Die Entwicklung der objektiven Zurechnung [1 ed.] 9783428512386, 9783428112388

Citation preview

Schriften zum Strafrecht Heft 150

Die Entwicklung der objektiven Zurechnung Von

Christoph Hübner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH HÜBNER

Die Entwicklung der objektiven Zurechnung

Schriften zum Strafrecht Heft 150

Die Entwicklung der objektiven Zurechnung Von

Christoph Hübner

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2001 / 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 188 Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11238-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Claudia und meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im September 2001 abgeschlossen und lag dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im Wintersemester 2001 / 2002 vor. Literatur konnte bis zum Sommersemester 2003 berücksichtigt werden. Ich möchte mich an dieser Stelle vor allem bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Klaus Rogall bedanken, von dem die Anregung zur Bearbeitung dieses Themas stammt. Mein Dank gilt auch seiner steten Förderung dieser Arbeit sowie meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl. Bedanken möchte ich mich weiterhin bei Herrn Prof. Dr. Axel Montenbruck für die Übernahme der Zweitkorrektur sowie bei Herrn Prof. Dr. Michael Jaensch, der die Arbeit als kritischer Gesprächspartner begleitet hat. Potsdam, im März 2004

Christoph Hübner

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. Teil

Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

29

1. Kapitel Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

29

A. Die Entwicklung von Pufendorf bis Kant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Hegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

I. Die Freiheit der Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Das abstrakte Ich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Das konkrete Ich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

3. Der verbindende Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

4. Das Subjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Die Freiheit des Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Die Willkür . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Der wahrhaft freie Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

III. Der Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

IV. Der Freiheitsbegriff der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Kapitel Die Reaktion auf den naturalistischen Handlungsbegriff

42

A. Die Entwicklung der Zurechnungslehre im Anschluß an Hegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

B. Der naturalistische Handlungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

10

Inhaltsverzeichnis 2. Teil

Die voluntative Zurechnung

46

1. Kapitel Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

46

A. Die Begründung der objektiven Zurechnung durch Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

I. Der Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

II. Die Möglichkeit der Voraussicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Die Möglichkeit des freien Willens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

IV. Die Möglichkeit eines einsichtigen Menschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

V. Die Zurechnungsformel von Larenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

B. Die objektive Zweckhaftigkeit nach Honig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

I. Die objektive Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

II. Normative Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Anlehnungen an die objektive Zweckhaftigkeit in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . .

54

C. Das Steuerbarkeitsprinzip von Otto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Der Zurechnungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

II. Die Grenzen des Zurechnungszusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. Die Neubegründung des Regreßverbots sowie die Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Das Selbstverantwortungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

III. Der Zurechnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

D. Kritik und Konsequenzen einer objektiv voluntativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

I. Die Kritik an der Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabes . . . . . . . . . . . .

65

1. Die Gleichsetzung der objektivierten Zweckhaftigkeit mit der potentiellen Kausalität (Hegler) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Die Kritik Toepels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

3. Die Begründung einer personalen Zurechnungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

a) Die Person – Voraussetzung des abstrakten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Zur Gleichsetzung von objektiver Zurechnung und imputatio facti . . . . .

69

Inhaltsverzeichnis

11

II. Konsequenzen einer objektiv voluntativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

1. Die objektive Zurechnung als Voraussetzung der normativen Bewertung eines Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

2. Die mangelnde Leistungsfähigkeit der objektiven Zweckhaftigkeit . . . . . . . .

72

2. Kapitel Die finale Handlungslehre

73

A. Die Begründung der finalen Handlungslehre als Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . .

74

I. Der Zweck – Inbegriff der Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

II. Die Bestimmung der Zweckbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

1. Die Einbeziehung der potentiellen Finalität in die Zweckbeziehung . . . . . . .

75

a) Die aktuelle Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die potentielle Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 75

2. Vorsatz und Fahrlässigkeit als Stufenverhältnis der Zweckhaftigkeit . . . . . . .

76

3. Ein Perspektivenwechsel in der Entwicklung zur finalen Handlungslehre

77

B. Die Finalität als ontologische Struktur der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

I. Die Entwicklung der Sinnintentionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Intentionalität des Denkens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Werthaftigkeit des Wollens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

3. Abgrenzung zur neukantischen Wertphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

II. Konsequenzen der Qualifizierung der Finalität als ontische Kategorie . . . . . . . .

81

1. Unmittelbare Konsequenzen für die finale Handlungslehre als Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

2. Mittelbare Konsequenzen für die finale Handlungslehre als Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bindung des Rechts an die sinnhafte natürliche und soziale Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Finalität als objektive Struktur der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 83

III. Kritik an der Qualifizierung der Finalität als ontische Struktur . . . . . . . . . . . . . . .

84

C. Die Fortentwicklung der finalen Handlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

I. Die Gleichsetzung von Finalität und Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

II. Konsequenzen der Beschränkung für fahrlässiges Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

1. Die Differenzierung zwischen äußerer und innerer Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . .

87

2. Die individuelle Sorgfaltspflichtverletzung bei Jakobs und Stratenwerth . .

89

12

Inhaltsverzeichnis 3. Die Entwicklung eines subjektiven Tatbestands beim Fahrlässigkeitsdelikt – die Zurechnungstheorie von Struensee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Kongruenz von objektiv kausalem Sachverhalt und subjektiv sorgfaltspflichtwidriger Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

b) Kritik an dem Zurechnungsmodell Struensees . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

c) Weitere Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

4. Die objektive Vorhersehbarkeit bei Hirsch und Schroeder . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

D. Kritik an der finalen Handlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

I. Die objektive Beherrschbarkeit – Grundlage der Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

II. Begründung der Haftung für fahrlässig verursachte Erfolge auf der Grundlage der objektiv voluntativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

1. Die Zweckhaftigkeit als Ausdruck vorsätzlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . .

98

2. Die Ausweitung der Zweckhaftigkeit auf fahrlässiges Handeln . . . . . . . . . . . .

99

3. Die freie Eigen- oder Fremddetermination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Die Differenzierung zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit

101

b) Der Bezugspunkt der Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Freie Fremddetermination trotz fehlenden Entscheidungsbewußtseins . 103 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Kapitel Die außerordentliche Zurechnung

106

A. Die actio libera in causa als Grundsatz strafrechtlicher Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Die Verantwortlichkeit des Täters für seine Unfreiheit bezüglich der Erfolgsvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 C. Die rechtliche Grundlage der Erkenntnisobliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Die Begründung der Obliegenheit auf der Grundlage des personalen Unrechtsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 II. Die Begründung der Obliegenheit aus dem objektiven Unrechtsbegriff Kindhäusers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Die Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Die Haftungs- oder Sanktionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Die Zurechnung erster Stufe – die objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Kindhäusers Zurechnung erster Stufe – eine imputatio facti? . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis

13

D. Kritik an der außerordentlichen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Kritik an der objektiven Bestimmung der Normwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Konsequenzen für die Begründung der Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Ein Rückschritt hinter den klassischen Handlungsbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Die Verlagerung der Probleme vom Norm- zum Pflichtverstoß . . . . . . . . . . . . 116 II. Kritik an der Eigenständigkeit der Sanktionsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 III. Kritik an der individuellen Bestimmung der Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 Zusammenfassung des 2. Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

3. Teil

Die normative Zurechnung

125

1. Kapitel Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos aus der Adäquanztheorie

126

A. Die Adäquanztheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Das Wahrscheinlichkeitsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Die Grundlage des Adäquanzurteils oder der Grad der Generalisierung . . . . . . 128 III. Das Merkmal der Risikoerhöhung als Teil der Adäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Die Adäquanz als wertendes Kriterium neben der Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 B. Die Grundlagen der normativen Zurechnung nach Müller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Die kategoriale Unterscheidung zwischen Kausal- und Adäquanzurteil . . . . . . . 132 II. Das mißbilligte Risiko – der normative Maßstab der Risikoerhöhung . . . . . . . . . 134 1. Der Zweck der Erfolgsnorm als Bewertungsmaßstab des erlaubten Risikos

134

2. Das erlaubte Risiko – die Grenze rechtlicher Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 III. Die Bestimmung des erlaubten Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Abwägung der kollidierenden Interessen im Sinne der sozialen Nützlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Ähnliche Interessenabwägungen in der späteren Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

14

Inhaltsverzeichnis

C. Die normative Zurechnung anhand der Überlegungen Engischs – die Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Das erste Adäquanzurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Die objektiv erforderliche Sorgfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Die Bestimmung des Erfolgs innerhalb des ersten Adäquanzurteils . . . . . . . . 142 II. Das zweite Adäquanzurteil – die Realisierung des mißbilligten Risikos . . . . . . 143 D. Kritik an den normativen Zurechnungstheorien von Müller und Engisch . . . . . . . . . . . 146 I. Kritik an dem Zurechnungsansatz von Müller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Die Grundlage der normativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Verhaltensnormen – geronnene Interessenabwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Kritik am zweiten Adäquanzurteil von Engisch – die Risikorealisierung . . . . . . 148 1. Die fehlende Notwendigkeit der Perspektive ex post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Die Begründung der Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Die Rückführung auf die Überlegungen Müllers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Die Verselbständigung der objektiv erforderlichen Sorgfalt . . . . . . . . . . . . 150 c) Die Begründung des Perspektivenwechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Die erfolgsorientierte Rechtsnormverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Die fehlende Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Kapitel Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre bis zur Risikoerhöhungstheorie

154

A. Die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Ausgangspunkt der normativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Die Konkretisierung des Bundesgerichtshofs – das Abstellen auf das Versagen in der konkreten Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. Die unzureichende Bestimmung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens durch den Bundesgerichtshof . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Die Lösung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Die Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Die Orientierung am Zweck der vom Täter übertretenen Norm . . . . . . . . 161

Inhaltsverzeichnis

15

b) Die Unbestimmbarkeit der konkreten Situation als Grundlage des Versagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Die Risikoerhöhungstheorie in ihrer ursprünglichen Fassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Das erlaubte und das mißbilligte Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Der Erfolg als Bezugspunkt des erlaubten Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Die Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IV. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 C. Die Fortentwicklung der Risikoerhöhungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Die Trennung von mißbilligtem Risiko und Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Die Begründung der Risikorealisierung bei Schünemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 D. Zusammenfassung und Kritik an der Risikoerhöhungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Die fehlende Begründung der Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 III. Ulsenheimers Kritik am mißbilligten Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Die Schutzwirkung der Verhaltensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Kritik an der Kritik Ulsenheimers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Die Bewertung der Handlung anhand der isolierten Verhaltensnorm . . . 174 b) Keine unmittelbare Verbindung von Pflichtwidrigkeit und mißbilligtem Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Kapitel Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

177

A. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 I. Die dogmatischen Grundlagen der Lehre vom Schutzzweck der Norm . . . . . . . 177 II. Kritik an der dogmatischen Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Keine Gleichsetzung von Risikorealisierung und Schutzzweck der Norm

178

2. Keine Gleichsetzung von mißbilligtem Risiko und Schutzzweck der Norm

179

3. Die Konsequenzen für die Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 III. Weitere Kritik an der Bildung des Schutzzwecks der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

16

Inhaltsverzeichnis

B. Die Zurechnungstheorie Krümpelmanns – die normative Korrespondenz . . . . . . . . . . 182 I. Die Grundlagen der normativen Korrespondenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Die Unterscheidung zwischen kausaler Erfolgserklärung und normativer Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Die Pflicht- und Anspruchslage als Grundlage der normativen Bewertung 183 3. Die Korrespondenz von Pflicht und Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Der Ausschluß der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Zurechnungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Kritik an der normativen Korrespondenz von Pflicht und Anspruch . . . . . . . . . . 185 1. Die inhaltliche Übereinstimmung von Pflicht und Anspruch . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Der Anspruch als objektive Möglichkeit der Erfolgsabwendung . . . . . . . . . . . 186 3. Die Konsequenz aus der Umdeutung des Anspruchs zur objektiven Möglichkeit der Erfolgsvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Kritik an der Ausgrenzung des konkreten Erfolgs aus der normativen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Das Argument der „Kategorienverwischung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . 189 C. Die Zurechnungstheorie Frischs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. Die Ausgliederung des mißbilligten Risikos in die Prüfung der tatbestandsmäßigen Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 II. Die Erfolgszurechnung anhand der rationes der Erfolgsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Die Erklärung des Erfolgserfordernisses mittels der rationes der Erfolgsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 2. Die Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 D. Zusammenfassung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 4. Kapitel Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

197

A. Das Kausalurteil – die Erklärung des Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. Der zu erklärende Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Die Überlegungen Engischs und Traegers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Die Aufnahme dieser Überlegungen durch Jakobs und Puppe . . . . . . . . . . . . . 201 II. Die Erfolgserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Die Erfolgserklärung von Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Inhaltsverzeichnis

17

2. Die Erfolgserklärung von Puppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Die Risikorealisierung als Folge der condicio-sine-qua-non-Formel . . . . 204 b) Die kinetische Kausalerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Die Irrelevanz von Hypothesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 IV. Die Konkurrenz von Bedingungen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Die Differenzierung zwischen der Konkurrenz mehrerer Bedingungen innerhalb eines Risikos und mehrerer Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Die Abgrenzung der überbedingten Erfolge von den überholenden Kausalverläufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Die Differenzierung zwischen konkurrierenden Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4. Die Differenzierung zwischen tatsächlich konkurrierenden Bedingungen innerhalb eines Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Die Differenzierung nach Jakobs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Die Differenzierung nach Puppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 B. Das mißbilligte Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Die Bedeutung des mißbilligten Risikos in der Zurechnungslehre von Jakobs . 218 1. Die soziale Rolle als Maßstab des mißbilligten Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Kritik an der normativen Bestimmung der Bewertungsgrundlage . . . . . . . . . . 222 3. Die Notwendigkeit der Hypothese für die rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . 223 4. Die Relativität des Unerlaubten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 II. Die Bedeutung des mißbilligten Risikos in der Zurechnungslehre von Puppe . 224 C. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang – die relevante Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Jakobs – die Risikorealisierung . . . . 226 1. Die Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens in den Fällen der Konkurrenz von Verlaufsvariationen innerhalb eines Risikos . . . 227 II. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Puppe – die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Das „Offenlassen“ der sorgfaltswidrigen Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 (1) Fälle der Risikokonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 (2) Fälle der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos . . . . . . . . . . 232 (3) Zusammenfassung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) Die Bildung der Hypothese innerhalb der Zurechnungstheorie Puppes . 233 2 Hübner

18

Inhaltsverzeichnis 2. Das Durchgängigkeitserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Der mißbilligte Zustand – Ausdruck des mißbilligten Risikos . . . . . . . . . . 235 b) Das Durchgangserfordernis als Konsequenz der relevanten Kausalität . 236

D. Zusammenfassung und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Die Isolierung der Bedingungen in den Fällen der Risikokonkurrenz . . . . . . . . . 237 II. Die Isolierung der Bedingungen anhand der normativen Erfolgserklärung . . . . 238 III. Die Isolierung in den Fällen der Bedingungskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Mehrere Variationen der Erfolgserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 2. Die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens . . . . . . . . 240 3. Die Vermeidbarkeit des Erfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 IV. Die Vermischung der Kausalität mit normativen Kriterien der Risikorealisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 Zusammenfassung des 3. Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

4. Teil

Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

247

1. Kapitel Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

247

A. Die verobjektivierte Bestimmung der Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Die menschenmögliche Voraussicht als Grundlage der verobjektivierten Bestimmung der Zweckhaftigkeit (Larenz und Honig) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Das Steuerbarkeitsprinzip als vom mißbilligten Risiko unabhängiges Zurechnungskriterium der Risikorealisierung (Otto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 III. Die objektive Zweckhaftigkeit als eigenständiges Zurechnungskriterium . . . . . 251 1. Die objektive Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Das mißbilligte Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 B. Die normative Bestimmung der Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 I. Die Einbindung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung in das mißbilligte Risiko (Roxin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

Inhaltsverzeichnis

19

1. Die objektive Zweckhaftigkeit – Funktion des mißbilligten Risikos . . . . . . . 254 2. Die Ausführungen Honigs als Grundlage der Überlegungen Roxins? . . . . . . 256 II. Die normative Bestimmung der Erkenntnisobliegenheit (Kindhäuser) . . . . . . . . 258 C. Die Kritik an der normativen Bestimmung der Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Die objektive Zweckhaftigkeit – keine Funktion des mißbilligten Risikos . . . . 259 II. Die Beschränkung der Erfolgsnorm auf die Funktion der Verhaltensnorm . . . . 261 III. Die zwei Funktionen der Erfolgsnorm: Die Verhaltenssteuerungs- und die Haftungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 2. Kapitel Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

264

A. Die Tatherrschaft bei Täterschaft und Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Die täterschaftliche Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 II. Tatherrschaft bei der Teilnahme? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1. Anstiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Die Vermeidbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 I. Die Bestimmung der Variablen durch den Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 II. Die hinreichende Bestimmung der Variablen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 C. Die Kommunizierbarkeit des Sinnausdrucks als Voraussetzung strafrechtlicher Relevanz (Jakobs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 3. Kapitel Die wechselseitige Abhängigkeit von mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit

279

A. Eine Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 B. Die Bedeutung der objektiven Zweckhaftigkeit für die Bildung des mißbilligten Risikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 I. Die Bildung des mißbilligten Risikos ausschließlich anhand der Erfolgsnorm

281

II. Die Bildung des mißbilligten Risikos anhand der Erfolgsnorm und spezieller Sorgfaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2*

20

Inhaltsverzeichnis

C. Die haftungsausschließende Wirkung von Verhaltensnormen innerhalb der objektiven Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 I. Die haftungsausschließende Wirkung des erlaubten Risikos innerhalb der Lehre der außerordentlichen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 II. Die Verhaltensnorm als Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit . . . . . . . 286 1. Die Unzuständigkeit für abstrakte Gefahren bei erlaubt riskantem Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Konsequenzen für die Abhängigkeit des mißbilligten Risikos von der objektiven Zweckhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 4. Kapitel Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit

291

A. Die Formulierung einer Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 I. Die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 II. Die Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit durch das erlaubte Risiko . 292 B. Die Abgrenzung von der Zurechnungstheorie Ottos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 I. Die Modifzierung der Zurechnungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 II. Weitere Kritik an der Zurechnungslehre Ottos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 C. Die Anwendung auf Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 I. Ausschließlich anhand der Erfolgsnorm zu beurteilende Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . 294 1. Pilz-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 2. Baustellen-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 3. Memel-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Das Zusammentreffen von Erfolgs- und Sorgfaltsnorm in der Fallösung . . . . . . 295 1. Rückleuchten-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 2. Aufzug-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Radfahrer-Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Auffassung

a. a. O.

am angegebenen Ort

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

a.d.

an der

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

Bd.

Band

BG

Bundesgericht

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (amtliche Sammlung)

Brsg.

Breisgau

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung)

bzw.

beziehungsweise

Cap.

Kapitel

ders.

derselbe

dies.

dieselbe

Dig.

Digesten

FG

Festgabe

Fn

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GK

Grundkurs

GS

Gedächtnisschrift

h.L.

herrschende Lehre

h.M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

insb.

insbesondere

i. S. d.

im Sinne der (des)

JA

Juristische Arbeitsblätter

22 JBl.

Abkürzungsverzeichnis Juristische Blätter

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

Lb.

Lehrbuch

Lfg.

Lieferung

LG

Landgericht

Lib.

liber (Buch)

Lit.

Literatur

LK

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK

Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

RG

Reichsgericht

RGSt.

Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Straf-sachen

Rn

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

Sch / Sch

Schönke / Schröder

SJZ

Süddeutsche Juristen-Zeitung

SK

Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch

Sp.

Spalte

st.

ständig (-e)

u. a.

unter anderem

Univ.

Universität

Urt.

Urteil

v.

von, vom

vgl.

vergleiche

VJSchr. f. wiss. Ph.

Vierteljahrsschrift für wissenschaftliche Philosophie

Vorbem

Vorbemerkung

VRS

Verkehrsrechts-Sammlung

wistra

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerrecht

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung Die objektive Zurechnung ist ein fester Bestandteil in der deutschen Strafrechtsdogmatik geworden.1 Jedoch ist sowohl ihre inhaltliche Bestimmung als auch ihre dogmatische Begründung umstritten. Der Leser begegnet regelmäßig der im Anschluß an Engisch entwickelten Definition der objektiven Zurechnung als der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg.2 Engisch argumentiert auf der Grundlage der Adäquanztheorie, wonach eine Handlung dann adäquat kausal für den Eintritt eines Erfolgs ist, wenn sie die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts generell, also nach allgemeiner Lebenserfahrung, erhöht hat. Dabei entwickelt er die Adäquanztheorie durch eine Aufteilung in zwei Adäquanzurteile weiter. Das erste Adäquanzurteil müsse anhand der Perspektive ex ante, das zweite anhand der Perspektive ex post entwickelt werden. Ist das erste Adäquanzurteil Voraussetzung für die Entwicklung des mißbilligten Risikos, begründet das zweite Adäquanzurteil die Verwirklichung der Gefahr im konkreten Erfolg. In der Fassung von Jescheck und Weigend heißt es:3 „Objektiv zurechenbar kann ein durch menschliche Handlung (im Sinne der Bedingungstheorie) verursachter Erfolg nur dann sein, wenn die Handlung eine rechtlich verbotene Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts geschaffen und die Gefahr sich in dem tatbestandsmäßigen Erfolg verwirklicht hat.“

Den Begriff der objektiven Zurechnung sucht der Leser bei Engisch jedoch vergeblich.4 Es ist das Verdienst Honigs, den Begriff der „objektiven Zurechnung“ in die Strafrechtswissenschaft integriert zu haben.5 Dabei übernimmt er die Argumentation von Larenz, der die objektive Zurechnung aus der Philosophie des kritischen Idealismus, insbesondere aus der Philosophie Hegels herausarbeitet.6 Hiernach bildet die der Freiheit der Person zugrundeliegende Willensfreiheit die Voraussetzung jeglicher rechtlicher Verantwortlichkeit und Wertung. Die Philosophie Hegels stellt aber nicht den Ursprung einer Zurechnungslehre dar, sondern bildet den Abschluß einer Entwicklung von Aristoteles über Pufendorf bis Kant. 1 Jakobs, AT 7 / 35 ff. und 72 ff.; Sch / Sch / Lenckner, Vorbem §§ 13 Rn 91a; NK / Puppe, Vor § 13 Literaturübersicht, S. 1 ff.; Roxin, AT I § 11 Literaturübersicht, S. 287 ff.; Schünemann, GA 1999, 207 Fn 1 jeweils m. w. N. 2 Engisch, Kausalität, S. 61 ff., insb. S. 68 f. 3 Jescheck / Weigend, AT, S. 287, m. w. N. 4 Engisch, Kausalität, S. 59 Fn 1, erwähnt die objektive Zurechnung Honigs lediglich, hält den Begriff aber für unzweckmäßig. 5 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 174 ff. 6 Larenz, Zurechnungslehre, S. 60 ff.

24

Einleitung

Auslöser für die Entwicklung der objektiven Zurechnung war der seit dem ausgehenden 19. Jahrhundert herrschende naturalistische Handlungsbegriff. Dieser, sowie seine Einkleidung in den heute sogenannten „klassischen“ Deliktsaufbau, bildet die Grundlage für eine Vielzahl kritischer Überlegungen, die sich zusammenfassend mit der Frage beschäftigen, ob und wann ein durch eine Handlung verursachter Erfolg Unrecht darstellt.7 Dabei lassen sich die gegen den naturalistischen Handlungsbegriff vorgebrachten Überlegungen grundsätzlich zwei Konzepten zuordnen: der voluntativen sowie der normativen Zurechnung. Innerhalb beider Konzeptionen, insbesondere innerhalb der normativen Zurechnung, besteht jedoch eine Vielzahl unterschiedlicher Ansätze. Die voluntative Zurechnung wird im wesentlichen durch drei Theorien bestimmt: die objektiv voluntative Zurechnung von Larenz und Honig, die finale Handlungslehre von Welzel und die außerordentliche Zurechnungslehre von Hruschka und Kindhäuser. Ein wichtiger Streitpunkt zwischen diesen Theorien ist die Frage, ob auf den konkreten Willen des Täters oder aber auf einen vom Täterwillen losgelösten abstrakten Willen als Zurechnungsgrundlage abgestellt werden muß. Dies ist insbesondere für die Begründung der Fahrlässigkeit von großer Bedeutung. Den Ausgangspunkt für den Großteil der normativen Zurechnungstheorien bildet die Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg. Dabei ist jedoch umstritten, wann eine Risikorealisierung angenommen werden kann. Die normativen Zurechnungstheorien lassen sich – bei starker Vergröberung – in die folgenden drei Gruppen einteilen: Das mißbilligte Risiko wird in der Risikoerhöhungslehre von Roxin sowie in der Zurechnungstheorie von Frisch in den Mittelpunkt gestellt. Die h.M. hingegen betont das Merkmal der Risikorealisierung. Um diese ermitteln zu können, stellt die Rechtsprechung auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ab, während Jakobs und Puppe die Risikorealisierung in die tatsächliche Kausalverknüpfung integrieren wollen. Dem Merkmal der Risikorealisierung insgesamt kritisch gegenüber eingestellt ist Krümpelmann. A. Gegen das Unrechtsverständnis des kausalen Handlungsbegriffs insgesamt – dessen Schwerpunkt bei Erfolgsdelikten im Ereignis des Erfolgs selbst liegt – wenden sich insbesondere Larenz,8 Honig9 und Welzel10 Während Larenz und Honig neben die Kausalität die objektive Zurechnung als Voraussetzung der rechtlichen Bewertung tatsächlich eingetretener Erfolge stellen wollen, entwickelt Welzel die finale Handlungslehre. Unabhängig von ihren unterschiedlichen dogmatischen 7 Daß die naturalistische Betrachtungsweise die Grundlage insbesondere für die Lehre der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs bildet, macht in jüngster Zeit Ling, Unterbrechung, S. 193, deutlich. 8 Larenz, Zurechnungslehre, S. 60 ff. 9 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 178 f., 183. 10 Welzel, ZStW 51 (1931), 703 ff.; ders., Naturalismus, S. 77 ff.; ders., ZStW 58 (1938), 491 f.

Einleitung

25

Zielsetzungen ist den drei Autoren gemeinsam, daß sie die menschliche Handlung als Willensäußerung, als die Verwirklichung des vom freien Willen gesetzten Zwecks in der Realität verstehen. Der auf einen Zweck gerichtete Wille eines Menschen verbindet daher das äußere, an sich zufällige Geschehen mit der handelnden Person. Durch diese Verbindung ist der eingetretene Erfolg kein kausaler Zufall, sondern eine durch den Willen, die Person, herbeigeführte Tat. Aufgrund dieser moralischen (weil auf den freien Willen gegründeten) Qualität ist die Handlung rechtlich bewertbar.11 Damit ist ihr gemeinsames Ziel die Begründung eines personalen Unrechtsbegriffs.12 Diese Theorien werden als „voluntative Zurechnung“ im zweiten Teil behandelt. I. Um einen tatbestandlichen Erfolg als Unrecht bewerten zu können, stellt Honig daher zunächst auf die „objektive Zweckhaftigkeit“ der Handlung in bezug auf den Erfolg ab. Damit will er im Anschluß an Larenz den Erfolg als vom Willen abhängiges Werk des Täters in die rechtliche Bewertung einbeziehen. Ähnlich argumentieren Maiwald und Otto, die streng zwischen dem normativ bestimmten mißbilligten Risiko und dem voluntativen Merkmal der Zweckhaftigkeit oder Steuerbarkeit differenzieren.13 Dabei integriert Otto das voluntative Zurechnungsmerkmal der Steuerbarkeit in die Risikorealisierungsformel Engischs, indem er die Risikorealisierung anhand des Steuerbarkeitsprinzips bestimmt.14 II. Anders als Honig entwickelt Welzel15 aus dem voluntativen Zurechnungskriterium der Zweckhaftigkeit keine objektive Zurechnungstheorie, sondern die finale Handlungslehre. Aufgrund der Gleichstellung von Finalität und Vorsatz lehnen die Finalisten, insbesondere Armin Kaufmann, Stratenwerth und Hirsch, die Lehre der objektiven Zurechnung im Vorsatzbereich grundsätzlich ab, da es sich in diesem Zusammenhang nur um ein Problem der Auslegung spezifischer Tatbestandsmerkmale des Besonderen Teils handele.16

11 Ein isoliertes Erfolgsunrecht ist nach dieser Auffassung nicht denkbar. Dem Erfolg kann aber Unrechtsqualität durch die Handlung vermittelt werden. Dies wird auch dadurch deutlich, daß ein Straftatbestand nicht auf eine Verursachung von Erfolgen abstellt, sondern immer eine bestimmte, durch ein Verb gekennzeichnete Beziehung zum Erfolg voraussetzt. Daher bedarf es immer der Bewertung der Handlung, da nur diese der rechtlichen Bewertung zugänglich ist (u. a. Sch / Sch / Lenckner, Vorbem § 13 Rn 59; SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 53; Jakobs, AT 6 / 7, 42a). 12 Hirsch, ZStW 93 (1981), 838, 841; ähnlich auch Roxin, FS für Honig, 1970, S. 133, 135, der jedoch auf den normativen Charakter der Äußerungen Honigs verweist; Jescheck / Weigend, AT, S. 210 f. 13 Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 465, 470 ff.; Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91, 95 ff., 101 ff. 14 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 102. 15 Welzel, ZStW 51 (1931), 718 ff.; ders., ZStW 58 (1938), 491 ff. 16 Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 251 ff.; im Ansatz auch Stratenwerth, AT I 8 / 43 ff.; ebenso gegen eine objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt: Hirsch, FS der Univ. Köln, 1988, S. 404 ff., 406; differenzierender: ders., FS für Lenckner, 1998, S. 138 ff., 140.

26

Einleitung

III. Ein anderer voluntativer Zurechnungsansatz, die außerordentliche Zurechnung, wurde von Hruschka und Kindhäuser entwickelt.17 In Anlehnung an Pufendorf stellen sie auf die Rechtsfigur der actio libera in causa im Sinne eines außerordentlichen Zurechnungsgrundes neben dem freien Willen ab. Dem Täter sei der Erfolg nicht nur zurechenbar, weil er freiwillig in bezug auf den Erfolg gehandelt habe (actio libera in se), sondern weil er sich frei in einen in bezug auf den Erfolg unfreien Zustand versetzt habe (actio libera in causa). B. Beinhaltet der voluntative Ansatz eine Rückbesinnung auf die philosophischen Zurechnungslehren, so kann die Adäquanztheorie als eine zurechnungsspezifische normative Weiterentwicklung auf der Grundlage des naturalistischen Handlungsbegriffs verstanden werden. Auf der Grundlage des kausalen Handlungsbegriffs versuchen die Vertreter der Adäquanztheorie18 die Uferlosigkeit des Unwerturteils haftungsbegrenzend einzuschränken. Hierzu machen sie sich die Gesetze der Wahrscheinlichkeit für die Frage nach der rechtlichen Relevanz von Kausalverläufen nutzbar. Eine Bedingung ist hiernach nur dann adäquat kausal für den Erfolg, wenn sie die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts erhöht. Die „normativen“ Zurechnungstheorien, deren Entwicklung im dritten Teil dargestellt wird, versuchen auf der Grundlage der Adäquanztheorie normative Kriterien zu entwikkeln, um einen rechtlich relevanten Grad der Risikoerhöhung festlegen zu können und damit die Weite der Äquivalenztheorie „sinnvoll“ und nicht nur anhand der Erfolgswahrscheinlichkeit zu begrenzen. Dabei treten jedoch eine Vielzahl unterschiedlicher normativer Kriterien in Erscheinung. I. Die h.M. konkretisiert die Risikorealisierung mit Hilfe der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens.19 Das mißbilligte Risiko habe sich im Erfolg dann nicht verwirklicht, wenn der Erfolg auch bei ordnungsgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Auch Arthur Kaufmann20 will die objektive Zurechnung mit Hilfe einer Hypothese lösen. Er bezieht jedoch auch hypothetische Ersatzbedingungen in das Urteil der Risikorealisierung ein. II. Im Gegensatz hierzu entwickelte sich die Risikoerhöhungstheorie. Roxin als einer ihrer maßgebenden Wegbereiter sieht das Kriterium der Risikoverwirklichung bereits dann als gegeben an, wenn sich das Risiko des konkreten Erfolgseintritts durch die Handlung erhöht hat.21 17 Hruschka, ZStW 96 (1984), 661 ff.; ders., FS für Bockelmann, 1979, S. 421; Kindhäuser, Gefährdung, S. 41. 18 v. Kries, Traeger, v. Hippel, Sauer, Engisch, Maurach. 19 BGH VRS 3, 423, 424; 5, 284, 286; BGHSt. 11, 1, 5; BGH VRS 21, 341, 342; BGHSt. 21, 59, 61; 33, 61, 63; Blei, AT, § 82 II 1, S. 301; LK / Hirsch, § 229 Rn 7, bezogen auf fahrlässige Delikte; Küper, FS für Lackner, 1987, S. 249, 267 ff.; Küpper, Grenzen, S. 100; Lackner / Kühl, § 15 Rn 41; Sch / Sch / Lenckner, § 15 Rn 167 ff., SK / Samson, Anh. zu § 16 Rn 24; SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 59; Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 334 ff.; Welzel, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, in: Abhandlungen, S. 333. 20 Arthur Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 273; 274 ff.; ders., FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 223 ff., 229.

Einleitung

27

III. Rudolphi, der selbst Anhänger der Risikoerhöhungstheorie ist, prüft zunächst das mißbilligte Risiko, stellt jedoch zur Erklärung des Risikozusammenhangs auf den Schutzzweck der übertretenen Verhaltensnorm ab.22 Liegt der Erfolg im Schutzbereich der übertretenen Sorgfaltsnorm, habe sich das Risiko verwirklicht. Ebenso wie Rudolphi will auch Ulsenheimer das Problem der Risikorealisierung durch die Differenzierung von erfolgsorientierten und erfolgsneutralen Sorgfaltspflichten lösen.23 Er geht dazu von der Schutzwirkung von Sorgfaltspflichten aus. Sind die Pflichten zur Verhinderung des konkreten Erfolgs nicht geeignet, so entfalten sie in bezug auf den konkreten Erfolg keine Schutzwirkung und sind daher für die Bewertung des Erfolgs nicht relevant. IV. Krümpelmann entwickelt einen begrifflich eigenständigen Ansatz zur objektiven Zurechnung, der inhaltlich aber dem Schutzzweckgedanken von Rudolphi sehr ähnlich ist.24 Er geht von einer strikten Trennung der kausalen Sachverhaltsebene und der normativen Bewertungsebene aus. Daher muß er die Formel der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg ablehnen. An dessen Stelle tritt die normative Korrespondenz von der Pflicht des Täters und dem Anspruch des Opfers, den Erfolg abzuwenden.25 Auch Puppe26 hält eine Trennung von kausaler und normativer Ebene für notwendig, stellt aber zugleich auf die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung ab. V. Auch Frisch verfolgt einen normativen Ansatz, der die eigentlichen Probleme der objektiven Zurechnung in der Tatbestandsauslegung sieht und die Risikorealisierung daher als unproblematisch erachtet.27 Einer besonderen Realisierungsformel bedürfe es nach seiner Auffassung nicht. Anders als Rudolphi ist Frisch jedoch Gegner der Risikoerhöhungstheorie. VI. Im Gegensatz zu Frisch und Krümpelmann steht bei Jakobs und Puppe die Risikorealisierung im Mittelpunkt der objektiven Zurechnung. Jakobs hält die Anwendung von Hypothesen zur Begründung der Risikorealisierung für nicht aussagefähig und meint, die mißbilligte Risikorealisierung aus den Bedingungen erklären zu müssen, die die Grundlage des unerlaubten Risikos bilden.28 Ebenso wie Jakobs will auch Puppe die Risikorealisierung an die kausalen Erfolgsbedingungen knüpfen. Hierzu stellt sie auf die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung ab. Dabei müsse die Kausalerklärung alle die Bedingungen enthalten, die die Grundlage der Sorgfaltspflichtverletzung bilden.29 21 22 23 24 25 26 27 28 29

Roxin, ZStW, Bd. 74 (1962), 411 ff., 431 f. SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 63 f.; ders., JuS 1969, 552. Ulsenheimer, JZ 1969, 364 ff. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 313 ff. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 320. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 195. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 526. Jakobs, AT 7 / 78. Puppe, ZStW 99 (1987), 601.

28

Einleitung

Aufgrund der Vielfalt der hier angeführten Theorien und Meinungen, die sich vorwiegend mit Einzelproblemen der Risikorealisierung befassen, besteht die Gefahr, vor lauter Detailproblemen und immer neuen, ähnlich klingenden Begriffen die Übersicht im Bereich der objektiven Zurechnung zu verlieren. Damit gerät die Bedeutung der maßgeblichen Zurechnungskriterien – der freie Wille und das mißbilligte Risiko – sowie ihr Verhältnis zueinander aus dem Blickwinkel. Ziel dieser Arbeit ist es daher, die Entwicklung der objektiven Zurechnung in ihren wesentlichen Grundzügen aufzuzeigen, um damit die Vielzahl der derzeit vertretenen Zurechnungstheorien ordnen und somit erfassen zu können. Nur so ist es möglich, die Beziehungen der einzelnen Theorien zueinander innerhalb ihrer Zurechnungssysteme insgesamt zu vergleichen, ohne einzelne Detaillösungen isoliert nebeneinander zu stellen. Zudem soll die Weiterentwicklung der den jeweiligen Zurechnungstheorien zugrundeliegenden Zurechnungskriterien, des Zurechnungsgrundes, aufgezeigt werden. Denn die Zurechnungstheorien stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern haben sich in ihrer Entwicklung zum Teil stark beeinflußt. Innerhalb der voluntativen Zurechnung wird dies an dem Verhältnis der objektiven Zurechnungslehre Honigs zur finalen Handlungslehre Welzels deutlich. Innerhalb der normativen Zurechnungslehre ist eine solche Weiterentwicklung noch offensichtlicher. Diese zieht sich von Müller über Engisch bis Roxin bzw. Jakobs und Puppe. Ein weiteres Ziel dieser Arbeit ist es, das Verhältnis des freien Willens, der Grundlage der voluntativen Zurechnungstheorien ist, zum mißbilligten Risiko als Grundlage der normativen Zurechnungstheorien darzustellen, was im 4. Teil der Arbeit erfolgt. Zwar stehen die beiden Zurechnungsansätze zunächst beziehungslos gegenüber. Jedoch bedingen sich die objektive Zweckhaftigkeit als Ausdruck des zwecksetzenden freien Willens sowie das mißbilligte Risiko gegenseitig. Eine solche Verbindung wurde von Roxin bereits in der Festschrift für Honig skizziert.30 Seiner Auffassung nach ist die objektive Zweckhaftigkeit Ausfluß des mißbilligten Risikos. Das mißbilligte Risiko sei daher das maßgebliche zurechnungsbegründende Kriterium. Im Gegensatz zu den Überlegungen Roxins steht die hier vertretene Auffassung, wonach das mißbilligte Risiko Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung ist. Jedoch schränkt das anhand von Verhaltensnormen gebildete erlaubte Risiko die objektive Zweckhaftigkeit ein.31

30 31

Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. Ebenso Kindhäuser, GA 1994, 217.

1. Teil

Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre 1. Kapitel

Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung A. Die Entwicklung von Pufendorf bis Kant Die Zurechnungslehre geht auf die von Samuel von Pufendorf (1632 bis 1696) begründete naturrechtliche1 Lehre der Imputationen zurück.2 Dabei fand Pufendorf den Begriff der Imputation oder Zurechnung bereits in der Philosophie von Aristoteles3 sowie in der zeitgenössischen Rechtswissenschaft4 und Theologie5 vor. Es ist jedoch auf Pufendorf zurückzuführen, daß sich die Zurechnungslehre zu einem zentralen Begriff innerhalb der Moralphilosophie des 18. und 19. Jahrhunderts sowie im deutschen Strafrecht entwickelt hat.6 Den Ausgangspunkt von Pufendorfs Imputations- oder Zurechnungslehre bildet die Freiheit der menschlichen Handlung. Die menschliche Handlung unterscheidet sich von dem sonst kausal bestimmten natürlichen Geschehen aufgrund der nur dem Menschen eigenen Fähigkeiten – seinem Willen und seinem Intellekt – die ihm ermöglichen, die Folgen seiner Handlungen frei zu bestimmen.7 Daher ist die menschliche Handlung nach der Auffassung von Pufendorf nicht durch die Ursa1 Ziegenfuss / Jung, Philosophen-Lexikon, „Pufendorf“, S. 314 f. Pufendorf stand unter dem bestimmenden Einfluß von Grotius und Hobbes. 2 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 1; Welzel, Naturrechtslehre, S. 84. 3 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 3. Buch, 1112b 14 ff., 1113a 10 ff.; vgl. hierzu: Hardwig, Zurechnung, S. 11 ff., insb. 13 f.; Hohmann, Personalität, S. 214 ff.; Küpper, Grenzen, S. 85 f.; Loening, Zurechnungslehre, S. 16 ff., 34 ff.; Welzel, Naturrechtslehre, S. 84; ders., Naturalismus, S. 28 ff., insb. S. 35 ff. 4 Schreckenberger, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, „Imputation“, Sp. 276. Die Begriffe „imputare“ und „imputatio“ stammen aus dem römischen Recht (Corpus iuris civilis IX, Dig. 20, 5; XIV, § 4, Dig. 21, 1) und gelangten somit in die gemeinrechtliche deutsche Rechtswissenschaft. 5 Welzel, Naturrechtslehre, S. 84. 6 Schreckenberger, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, „Imputation“, Sp. 276; Welzel, Naturrechtslehre, S. 84; a.A. Ling, Unterbrechung, S. 148. 7 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 1; vgl. auch Welzel, Lb., S. 38.

30

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

che-Folgeverknüpfung der Kausalität bestimmt, sondern durch das Prinzip der Freiheit.8 Die Freiheit der menschlichen Handlung ist nach seiner Auffassung der Ursprung der moralischen Welt, die entia moralia, die neben der physischen Welt (entia physica) besteht.9 Die entia physica besteht aus den physischen und psychischen Bedingungen, die einer Handlung zugrunde liegen. Bei der entia moralia handelt es sich dagegen um die Werthaftigkeit der Handlung.10 Die Grundlage der Werthaftigkeit einer Handlung ist eine Norm, da sie den Maßstab für die Bewertung der Handlung bietet. Sie stellt gegenüber dem Menschen eine Forderung auf, sich in bestimmter Weise zu verhalten.11 Damit schränkt sie jedoch die Freiheit der menschlichen Handlung nicht ein, sondern fordert vom Normunterworfenen eine freie Entscheidung im Sinne der Norm. Durch diese freie Entscheidung, als Antwort auf die Sollensanforderung der Norm, wird eine Handlung zu einer moralischen und somit bewertbaren Handlung. Die Handlung wird daher erst nach Aufhebung der methodischen Abstraktion in entia physica und entia moralia bewertbar. Entsprechend seiner Einteilung in eine physische und eine moralische Welt differenziert Pufendorf innerhalb seiner Zurechnungslehre zwischen prinzipiell bewertbaren und unbewertbaren Handlungen.12 Nur die Handlung ist einem Menschen zurechenbar, die auf seinem freien Willen beruht und damit nach Maßgabe der moralischen Welt bewertbar ist, also Teil der entia physica und moralia ist.13 Die Zurechnung als solche ist jedoch Teil der entia physica. Anders als die materiell physischen und psychischen Bedingungen handelt es sich dabei um ein physischformales Element der Handlung.14 Die Zurechnung ist daher wertfrei.15 Sie bezeichnet lediglich ein funktionales Verhältnis zwischen dem handelnden Menschen und der Handlung, welches nicht auf der determinierten Kausalität, sondern auf der Freiheit basiert und damit dem Menschen – weil von seinem Willen abhängig – zugerechnet wird.16 Er ist daher der Urheber der Handlung und der Folge.17 Der Grund der Zurechnung liegt nach der Auffassung von Pufendorf folglich in der vom freien Willen abhängigen Einwirkungsmöglichkeit auf den GeschehensabWelzel, Naturrechtslehre, S. 21. Welzel, Naturrechtslehre, S. 21. 10 Hohmann, Personalität, S. 224, bezeichnet diese Differenzierung als Dualismus von Substanz und Modus; ebenso Behme, Pufendorf, S. 51. 11 So auch Hohmann, Personalität, S. 226. 12 Welzel, Lb., S. 38, bezeichnet dabei lediglich das moralisch bewertbare Tun als Handeln und macht damit die Zurechnung zur Voraussetzung des Handlungsbegriffs. 13 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 1. 14 Anders als Welzel ordnet Behme, Pufendorf, S. 51, bereits die auf dem freien Willen beruhende Zurechnung der entia moralia zu, die als eine Art „Beilegung“ den physischen Objekten und Bewegungen als Ordnung der auf dem freien Willen beruhenden Handlung hinzugefügt werden. 15 Welzel, Naturrechtslehre, S. 22 f., vgl. dazu auch Fn 9, S. 86. 16 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 1. 17 Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 3. 8 9

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

31

lauf.18 Pufendorf unterscheidet zwei Arten der Zurechnung: Einmal das Geschehen „was an sich selbst betrachtet in der Macht eines Menschen steht“, zum anderen „was in seiner Ursache in der Macht eines Menschen steht“.19 Aus dieser Differenzierung entwickelt sich der für die Zurechnung des 18. Jahrhunderts maßgebliche Begriff der actio libera in causa.20 Dabei wird der von Pufendorf benutzte Ausdruck „das, was in der Macht eines Menschen steht“ – „id quod penes aliquem fuit“ – in der Folgezeit von Wolff (1679 – 1754),21 Daries (1714 – 1791)22 und Martini (1726 – 1800)23 durch den Begriff der „freien Handlung“ – der „actio libera“ – ersetzt.24 Die inhaltliche Bedeutung der von Pufendorf vorgenommenen Unterscheidung zwischen actio libera und actio libera in causa wird im dritten Kapitel des zweiten Teils erörtert. Pufendorf setzt gleichwohl nur den Grundstein einer sich entwickelnden Zurechnungslehre. Auch wenn er die Zurechnung als formales Element der entia physica zuordnet, wird die Differenzierung von Zurechnung und Normanwendung insbesondere von Wolff25 und Daries26 vorgenommen, wonach die Zurechnung eines Geschehens als Tat einer Person eine Voraussetzung der Normanwendung ist.27 Ferner unterscheidet Pufendorf nicht ausdrücklich zwischen der imputatio iuris und der imputatio facti als zwei Stufen der Zurechnung,28 auch wenn diese UnterPufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. I Cap. V § 5. Pufendorf, Elementorum jurisprudentiae universalis, Lib. II., Anxiom I § 1. 20 Pufendorf ist jedoch nicht der erste, der den Gedanken der actio libera in causa innerhalb der Zurechnung verwendet. Bereits Thomas von Aquin (1225 – 1274), Summa Theologica, Bd. II, 77. Untersuchung, 7. Art., rechnet einen Akt deshalb zu, „weil er in seiner Ursache willentlich ist“ – „quia est voluntarius in sua causa“. Auch Aristoteles, Nikomachische Ethik, 3. Buch 1113b 26 ff., stellt darauf ab, daß auch derjenige für die Folgen seiner Handlung verantwortlich sei, der zwar unwissend sei, dem es aber frei gestanden hätte, achtsam zu sein. 21 Wolff, Philosophia Practica Universalis, §§ 12, 527 (Wolff stellt hier auf die causa libera ab.), 534. 22 Daries, Institutiones Jurisprudentiae Universalis, Pars Generalis § 218, spricht von „actiones morales“. 23 Martini, De Lege Naturali, §§ 184 f.; ders., Lehrbegriff des Naturrechts, §§ 184 f. 24 Hruschka, ZStW 96 (1984), 665 f. 25 Wolff, Philosophia Practica Universalis, § 598 Anmerkung. 26 Daries, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, Pars Generalis § 225 Sch. 27 Thomasius (1655 – 1728), Institutiones Jurisprudentiae Divinae, Lib. III, Cap. XI, beschäftigt sich mit der Anwendung des göttlichen Rechts. Anders als Daries und Wolff unterscheidet er jedoch noch nicht zwischen der Zurechnung und der ihr folgenden Anwendung von Gesetzen. Insbesondere in § 1 (a. a. O.) wird deutlich, daß er zwischen der Auslegung und der Anwendung von Gesetzen differenziert. 28 Hruschka, ZStW 96 (1984), 679 f., ist der Auffassung, daß Pufendorf in seinem Hauptwerk „De Jure Naturae et Gentium“ gegenüber dem früher erschienenen „Elementorum Jurisprudentiae Universalis“ eine weitergehende Differenzierung zwischen der imputatio juris und der imputatio facti vornehme, wie sich an den Überlegungen Pufendorfs zu den „actiones mixtae“ zeige. Doch stellt Hruschka, ZStW 96 (1984), 681, fest, daß Pufendorf diese Differenzierung nicht ausdrücklich und in allgemeiner Form vornehme. 18 19

32

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

scheidung bereits durch die von ihm vorgenommene Differenzierung zwischen der entia physica und entia moralia anklingt. Auch Wolff nimmt eine solche Differenzierung noch nicht vor, denn er unterscheidet zwischen imputatio physica und impuatio moralis. Nach seinem Verständnis handelt es sich bei der imputatio physica lediglich um das Kausalurteil. Daher sind sowohl die imputatio iuris als auch die imputatio facti in der von Wolff bezeichneten imputatio moralis als Zurechnung eines Ereignisses zu einem Subjekt enthalten.29 Eine Unterscheidung in imputatio facti und imputatio iuris erfolgt zuerst bei Daries.30 Dabei versteht er die imputatio facti als wertneutrales Verhältnis zwischen Subjekt und Geschehen,31 die imputatio iuris hingegen als das „Urteil über die Verdienste der Tat“.32 Die beiden Zurechnungsurteile seien jedoch von der Anwendung der Norm, der applicatio legis ad factum, zu unterscheiden. Denn bei der Zurechnung geht es um das Subjekt der Tat, bei der Normanwendung hingegen um die Tat des Subjekts.33 Dabei stellt Daries die imputatio facti vor die applicatio legis, der die imputatio iuris folgt.34 Trotz des gemeinsamen Ausgangspunktes, der Differenzierung zwischen Zurechnung und Normanwendung, darf die von Daries vorgenommene Unterscheidung zwischen imputatio facti und imputatio iuris nicht mit der von Wolff vorgenommenen Einteilung in imputatio physica und imputatio moralis gleichgesetzt werden.35 Auch die Philosophie Kants steht unter dem Einfluß von Pufendorfs Zurechnungslehre. Insbesondere die Unterteilung in entia physica und entia moralia kann als Vorläufer seiner „Zwei-Reiche-Lehre“ angesehen werden.36 Daher sieht auch er die actio libera als Voraussetzung einer Zurechnung an.37 Von ihm stammt die wohl bekannteste Definition der Zurechnung:38 Wolff, Philosophie Practica Universalis, § 642. Daries, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, Pars Generalis § 218, § 225 Sch. Hruschka, ZStW 96 (1984), 694 Fn 81, stellt auf § 225 Sch. (Pars Generalis) der mir nicht vorliegenden 1. Auflage der Institutiones Iurisprudentiae Universalis von 1740 ab. 31 Daries, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, Pars Generalis § 218. 32 Daries, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, Pars Generalis, § 218. 33 Vgl. Hruschka, ZStW 95 (1983), 696. 34 Daries, Institutiones Iurisprudentiae Universalis, Pars Generalis § 225 Sch. 35 So auch Hruschka, ZStW 96 (1984), 696; noch undifferenzierter: ders., Strukturen der Zurechnung, S. 35; Joerden, Strukturen, S. 30 Fn 52. 36 Hruschka, ZStW 96 (1984), 662 Fn 5. Dabei werde zwischen den physischen und den moralischen Dingen unterschieden. Moralisch bedeutet in diesem Zusammenhang auf Freiheit beruhend. Hruschka, ZStW 110 (1998), 582 ff., greift diese Unterscheidung zwischen entia physica und entia moralia auf, wobei er diese als zwei unterschiedliche Perspektiven betrachtet: Die entia physica beschreibt den Kausalzusammenhang oder Kausalnexus, die entia moralia die freie Handlung (a. a. O., S. 584 f.). 37 Dabei nimmt er nach der Auffassung von Hruschka, ZStW 96 (1984), 698, keine Differenzierung zwischen der imputatio facti und der imputatio iuris vor, sondern beschränkt die imputatio als moralische Zurechnung auf die imputatio facti. 38 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 227. 29 30

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

33

„Zurechnung (imputatio) in moralischer Bedeutung ist das Urteil, wodurch jemand als Urheber (causa libera) einer Handlung, die alsdann Tat (factum) heißt und unter Gesetzen steht, angesehen wird.“

Indem Kant auf den Begriff des Urhebers abstellt, bezieht er die Freiheit des menschlichen Willens in die Zurechnung ein. Denn anders als bei einer Ursache, die lediglich Durchgangspunkt einer endlosen Kette kausaler Bedingungen ist, findet die Handlung samt ihrer Wirkung ihren Ursprung beim Urheber.39 Eine Ursprünglichkeit der menschlichen Handlung ist aber ohne deren Freiheit nicht denkbar. Denn nur das Ursprüngliche, das Unbedingte und nur aus sich selbst bestimmte, also die „absolute Spontaneität“ ist die Grundlage dafür, „eine Reihe von Erscheinungen, die nach Naturgesetzen läuft, von selbst anzufangen“.40 Für Kant liegt daher der Grund für die Zurechnung einer Handlung in ihrer „absoluten Spontaneität“. 41 Als Teil der Natur unterliegt der Mensch jedoch den natürlichen Gesetzmäßigkeiten. Insoweit ist er ebenso wie der empirische Charakter seiner Handlungen kausal bedingt. Diesen Widerspruch zwischen der Freiheit der Person und ihrer natürlich-kausalen Erscheinung macht Kant im dritten Widerstreit der transzendenten Ideen in der Antinomie der reinen Vernunft deutlich.42 Den Widerspruch zwischen dem empirischen und intelligiblen Charakter des Menschen löst er dadurch auf, daß er die Kausalität auf die Erscheinungen, also auf die vorgestellte Wirklichkeit und nicht auf die Dinge an sich bezieht.43 Denn für den Menschen erscheint die Wirklichkeit nicht an sich, sondern er erschafft diese nur durch seinen Verstand mittels einer Synthese (Abbild). Daher ist bereits eine Ursprünglichkeit und Spontaneität dem Menschen gegeben, bevor er die sinnlichen Wahrnehmungen „verwirklicht“. Diese Ursprünglichkeit findet sich auch in den Ideen wieder, die als reine Vernunftbegriffe keiner sinnlichen Wahrnehmung und somit keiner Vorstellung zugänglich sind. In der Philosophie Kants unterliegen daher weder der intelligible Charakter des Menschen noch seine Handlung den Regeln der Kausalität, sondern sind frei.44 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 223; Larenz, Zurechnungslehre, S. 61. Kant, Kritik der reinen Vernunft, S. 310 (475). 41 Kant, Kritik der reinen Vernunft, S. 310 (475). 42 Kant, Kritik der reinen Vernunft, S. 308 (472, 474). Dieser Widerspruch wird von Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 290 ff., als für das Strafrecht nicht befriedigend kritisiert (a. a. O., S. 292). Kahlo stellt daher auf eine „spezifisch menschliche Kausalität aus Freiheit“ ab (a. a. O., S. 293); kritisch hierzu Toepel, Kausalität, S. 187 f.; Hruschka, ZStW 110, 587, der davon ausgeht, daß ein Vorgang nicht zugleich als kausal und als frei verstanden werden könne. 43 Wenn Kant „die Dinge an sich“ von der Kausalität unabhängig denkt und nur die menschliche Wahrnehmung der Dinge den Gesetzen der Kausalität unterwirft, spiegelt dies nach der Auffassung von Larenz lediglich die von ihm noch nicht vollständig durchgeführte Lösung vom Phenomenalismus wieder (Larenz, Zurechnungslehre, S. 28). Daher kritisiert Larenz auch die Teilung der Handlung in einen kausalen und einen intellegiblen Teil (Larenz, a. a. O., S. 16 f.). Die Dinge an sich sind daher frei (Larenz, a. a. O., S. 15). 39 40

3 Hübner

34

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

B. Hegel Hegels Ausführungen zur Zurechnung befinden sich in den §§ 115 ff. seines Werks „Philosophie des Rechts“, die sich mit dem Vorsatz und der Schuld – der Moralität – befassen. Die Zurechnung beinhaltet in der Philosophie Hegels die Zugehörigkeit einer Handlung und ihrer Folgen zu einer Person als Subjekt.45 Um eine solche Verbindung begründen zu können, geht Hegel in § 118 seiner Rechtsphilosophie von dem vom menschlichen Willen verfolgten Zweck aus: „Die Folgen, als die Gestalt, die den Zweck der Handlung zur Seele hat, sind das Ihrige (das der Handlung Angehörige) . . .“

Voraussetzung für die Zurechnung ist zunächst die Fähigkeit einer Person als Zurechnungssubjekt, Zwecke durch seinen Willen zu setzen. Der Wille ist der Ausgangspunkt der Begründung einer Zurechnung in der Philosophie Hegels.46 Er ist das die Persönlichkeit des Zurechnungssubjekts47 begründende Element, welches Körper und Geist verbindet.48 Er ist damit Ausdruck und Begründung des Ichs zugleich.49

I. Die Freiheit der Person 1. Das abstrakte Ich Der Ausgangspunkt Hegels in der Entwicklung der Personalität ist die Identität des Menschen, das Ich, welches seinen Ursprung im Verstand – im Denken und Larenz, Zurechnungslehre, S. 5. Hegel schreibt daher in der Philosophie des Rechts, § 115, daß der Wille nur an den Veränderungen des Daseins Schuld haben kann, die das „abstrakte Prädikat des Meinigen“ tragen. 46 Hegel schreibt daher in § 4: „Der Boden des Rechts ist überhaupt das Geistige, und seine nähere Stelle und Ausgangspunkt der Wille, welcher frei ist, so daß die Freiheit seine Substanz und Bestimmung ausmacht, und das Rechtssystem das Reich der verwirklichten Freiheit, die Welt des Geistes aus ihm selbst hervorgebracht, als eine zweite Natur, ist.“ 47 Hegel beginnt mit § 105 den zweiten Teil seiner Philosophie des Rechts mit der Bildung des Subjekts. 48 Der Mensch konstituiert sich nach der Auffassung von Hegel aus Körper und Geist, welche zu einer unmittelbaren Einheit verbunden sind. Letzterer ist der dem Menschen gegebene Verstand, seine Intelligenz (Hegel, Philosophie des Rechts, § 4). Zu dieser Verbindung, die auch der Person zugrundeliegt, vgl. auch Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, S. 42 ff. Dabei stellt Jakobs darauf ab, daß es sich bei dieser Verbindung nicht um Naturwüchsigkeit, sondern um Zuordnung handele. 49 Hegel, Philosophie des Rechts, § 5, Anmerkung, unterscheidet dabei nicht zwischen dem Willen und dem Denken; ebenso Larenz, Zurechnungslehre, S. 40. Beides sind geistige Prozesse, die unmittelbar miteinander verknüpft sind, denn das Wollen muß gedacht und das Denken gewollt werden. 44 45

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

35

Wollen – des Menschen findet.50 Es bildet sich durch eine gedankliche Tätigkeit, in der sich der Verstand auf sich selbst bezieht. Der Verstand denkt sich selbst.51 Dieses sich selbst denkende Ich ist – „in der reinen Reflexion . . . in sich“ – daher unbestimmt und allgemein.52 Es wird von Hegel daher auch als das „abstrakte Ich“ bezeichnet, welches in seiner Abstraktheit frei ist und den Beschränkungen und Bedingungen der Natur nicht unterliegt.53 Das abstrakte Ich ist die Übereinstimmung des Willens mit seinem Inhalt. Als Inhalt des Willens ist es diesem jedoch entgegengesetzt und insofern bestimmt.54 Es handelt sich um das abstrakte Ich für sich.55 Es ist daher die „selbstbewußte, sonst inhaltslose einfache Beziehung auf sich in seiner Einzelheit“. 56

2. Das konkrete Ich Dem abstrakten Ich steht der menschliche Körper, der in seiner Objektivität den Beschränkungen der Natur unterliegt, wie ein Gegenstand gegenüber.57 Aufgrund der unmittelbaren Einheit von Körper und Geist bezieht sich das abstrakte Ich jedoch auf seinen Körper und setzt sich damit in die Objektivität – in das Dasein –, in der es sich bestimmt und unterscheidet.58 Hierbei handelt es sich um das konkrete Ich oder das Ich in seiner absoluten Besonderheit,59 das im Gegensatz zum abstrakten Ich nicht frei ist, sondern den Beschränkungen der Natur unterliegt.60 Aufgrund des Verhältnisses zwischen dem abstrakten und dem konkreten Ich erwächst das Selbstbewußtsein des Menschen, wonach er sich als frei denkend in einer bedingten Objektivität wiederfindet.61

3. Der verbindende Wille Um jedoch in seiner Besonderheit „Ich“ sein zu können, bedarf es der Verbindung des konkreten mit dem abstrakten Ich, in der die beiden Momente, das freie Hegel, Enzyklopädie, § 413 f. Hegel, Philosophie des Rechts, § 5. 52 Hegel, Philosophie des Rechts, § 5. 53 Hegel, Philosophie des Rechts, § 5. 54 Hegel, Philosophie des Rechts, § 34, Zusatz. 55 Hiervon zu unterscheiden ist die Persönlichkeit. 56 Hegel, Philosophie des Rechts, § 35. 57 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 6, 35 Anmerkung. 58 Hegel, Philosophie des Rechts, § 6. 59 Hegel, Philosophie des Rechts, § 6; ders., Enzyklopädie, § 163. 60 Hegel, Philosophie des Rechts, § 6. 61 Hegel, Enzyklopädie, §§ 413 ff.; ders., Philosophie des Rechts, § 35, siehe auch Anmerkung. 50 51

3*

36

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

und das bedingte, vereint und somit aufgehoben sind.62 Sie vollzieht sich nach der Auffassung von Hegel durch einen Denkprozeß, der in der wechselseitigen Beziehung des konkreten Ichs zum abstrakten Ich besteht.63 Bei diesem Denkprozeß handelt es sich um den menschlichen Willen, der, weil dem abstrakten Ich gegeben, frei ist.64 Mittels des Willens kann sich das abstrakte Ich als konkretes Ich im Dasein frei setzen und sich somit selbst bestimmen. Aufgrund der natürlichen Beschränkung handelt es sich beim konkreten Ich um eine Negation des abstrakten, freien Ichs. Das abstrakte Ich ist jedoch gleichsam nur die Aufhebung der Beschränkung, die Abstraktion von der Besonderheit, die Negation der Negation.65 Somit enthält das abstrakte Ich bereits das konkrete Ich als Möglichkeit seiner selbst, die es frei setzt.66 Damit ist jedoch nicht gemeint, daß sich das abstrakte Ich seinen Körper frei wählen kann, denn das abstrakte Ich ist an die vorgefundene Objektivität gebunden.67 Vielmehr entsteht aufgrund der durch den Willen übertragenen Freiheit eine Einheit beider Ichs, indem das konkrete Ich durch die vom Willen des abstrakten Ichs gesetzten Zwecke bestimmt wird.68 Diese Einheit bezeichnet Hegel als das „Anundfürsich“ oder als „Einzelheit“.69 In der Möglichkeit, sich als in der Objektivität befindliches konkretes Ich aufgrund des vom abstrakten Ich bestimmten Willens frei setzen zu können, begründet sich die Persönlichkeit,70 die Subjektivität der Person.71 Sie ist die Fähigkeit, sich als natürlich bedingtes Ich frei zu wissen und frei zu setzen.

4. Das Subjekt Von der Subjektivität ist das Subjekt zu unterscheiden. Hegel schreibt:72 „Diese Reflexion des Willens in sich und seine für sich seiende Identität gegen das Ansichsein und die Unmittelbarkeit und die darin sich entwickelnden Bestimmtheiten bestimmt die Person zum Subjekte.“

62 Eine solche Verbindung geht über das bloße Nebeneinander von konkretem und abstraktem Ich, über das körperliche Sich-Wiederfinden hinaus. 63 Hegel, Philosophie des Rechts, § 7. 64 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 4 f., 7; ders., Enzyklopädie, § 478. 65 Hegel, Philosophie des Rechts, § 6, siehe auch Zusatz. 66 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 5 Zusatz, 7. 67 Hegel, Enzyklopädie, § 483. 68 Hegel, Philosophie des Rechts, § 8. 69 Hegel, Enzyklopädie, § 163. 70 Hegel, Philosophie des Rechts, § 35. 71 Hegel, Philosophie des Rechts, § 104, Anmerkung. 72 Hegel, Philosophie des Rechts, § 105.

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

37

Der entscheidende Unterschied zwischen der Subjektivität und dem Subjekt ist die sich aus der Unmittelbarkeit (dem Dasein) entwickelnde Bestimmtheit. Ist die Subjektivität die Möglichkeit, sich als natürlich bedingtes Ich frei zu wissen und zu bestimmen, so ist das Subjekt die im Dasein realisierte Möglichkeit der Persönlichkeit als „Selbstbestimmung der Subjektivität“ und damit die Zufälligkeit des Willens.73

II. Die Freiheit des Willens Aufgrund der Willensfreiheit findet die Folge der Handlung – der Erfolg –, als Ausdruck des vom Zweck in die Realität überführten Willens, in diesem ihren Ursprung. Der Zweck ist als Inhalt des Willens in diesem unmittelbar vorhanden.74 Dabei unterscheidet Hegel die jeweiligen Zwecke nach ihrem Ursprung. Dieser kann zum einen in der natürlich bestimmten Objektivität, zum anderen in der Freiheit des abstrakten Ichs liegen. Entsprechend dieser Unterscheidung differenziert Hegel zwischen der Freiheit des natürlichen75 und der Freiheit des reinen und unbestimmten Willens.76 1. Die Willkür Der natürliche Wille – der Wille des im Dasein vorhandenen Ichs77 – ist durch die dem Menschen eigenen, natürlichen Bedingungen bestimmt, die auch von seiner Umwelt beeinflußt werden. Daher besteht zunächst für den natürlichen Willen nur die Freiheit, zwischen gegebenen Inhalten des Willens hinsichtlich des Ob, Wann und Wie zu wählen. Diese Freiheit besteht nur hinsichtlich der Form, nicht hinsichtlich des Inhalts des Willens, da dieser durch die natürlichen Gegebenheiten bestimmt ist. Hegel bezeichnet sie daher als die „Willkür“ oder als die „Zufälligkeit, wie sie im Willen ist“.78 In der Freiheit als Willkür ist daher der Widerspruch zwischen Form und Inhalt noch nicht aufgelöst.79

Hegel, Philosophie des Rechts, § 104, Anmerkung. Hegel, Philosophie des Rechts, § 11. 75 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 11 ff. 76 Hegel, Philosophie des Rechts, § 4. 77 Indem sich das Ich konstituiert, also von seiner Umwelt abgrenzt, bildet sich der objektive Geist in der Natur ab und ist damit bestimmt sowie beschränkt, Hegel, Philosophie des Rechts, § 6. 78 Hegel, Philosophie des Rechts, § 15. 79 Hegel, Philosophie des Rechts, § 15, Anmerkung. 73 74

38

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

2. Der wahrhaft freie Wille Im Gegensatz hierzu ist der reine unbestimmte Wille seinem Inhalt nach nur in sich selbst – als „der reinen Reflexion des Ich in sich“ – nicht nur der Form, sondern auch seinem Inhalt nach frei.80 Diese Freiheit des Willensinhalts steht unmittelbar nur dem abstrakten Ich zu. Das konkrete Ich kann sich die Freiheit des Willensinhalts nur durch die Negation der Negation zu eigen machen, indem es von seiner konkreten Erscheinung im Dasein abstrahiert und sich als Möglichkeit seines im abstrakten Ich enthaltenen freien Willens versteht. Der freie Wille hat somit die Möglichkeit, sich Zwecke außerhalb der ihm eigenen, natürlichen Bestimmungen zum Inhalt seines Willens zu machen. Die Handlung sowie deren notwendige Folge ist damit eine der vom Willen frei gesetzten Möglichkeiten. Gleichwohl handelt es sich hierbei nicht um die Freiheit als absolute Möglichkeit. Denn der Wille ist nicht gänzlich unbestimmt, sondern wird durch sich selbst determiniert. Diese Selbstbestimmung als Begrenzung seiner Willensfreiheit ist die Grundlage seiner Vernunft.81 Diese in sich beschränkte Freiheit des Verstandes ist die wahrhafte Freiheit des Willens und unterliegt damit einer „inneren Notwendigkeit“.82

III. Der Zweck Hegel differenziert anhand des Zwecks zwischen den notwendigen und den zufälligen Folgen einer Handlung. Dabei können nur die notwendigen Folgen zugerechnet werden, da diese der Handlung selbst angehören.83 Der Zweck ist eine Inhaltsbestimmung des freien Willens, die, solange sie als „subjektiver Zweck“ noch nicht mittels der am Zweck orientierten Handlung84 in die Realität übergesetzt wurde, nicht vollkommen ist.85 Denn Ziel der Inhaltsbestimmung des Willens ist es, mittels der Handlung eine Veränderung des der Person vorausgesetzten Daseins herbeizuführen. Der freie Wille greift somit gestaltend in die das konkrete Ich bestimmende Realität ein. Um jedoch das Dasein entsprechend dem Willen zu verändern, bedarf es der Kenntnis der Handlungsgrundlage.86 Die Handlungsgrundlage ist das der Person Vorgesetzte. Der Vorsatz des

80 Hegel, Philosophie des Rechts, § 5. Gleichwohl handelt es sich bei dieser Freiheit ebenso um eine beschränkte oder negative, da sie sich als Abstraktion oder Allgemeinheit der natürlichen Besonderheiten definiert und somit als Abstraktion die Besonderheit in sich enthält. 81 Larenz, Zurechnungslehre, S. 48 f. 82 Larenz, Zurechnungslehre, S. 49, der sich auf Hegel, Enzyklopädie, § 484, bezieht. 83 Hegel, Philosophie des Rechts, § 118. 84 Die Handlung ist Mittel zum Zweck. 85 Hegel, Philosophie des Rechts, § 8.

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

39

Handelnden ist daher seine Vorstellung von der Handlungsgrundlage, die für ihn bestehende (genauer: von ihm geschaffene) Wirklichkeit. Durch diese Veränderung des Daseins verwirklicht sich der vom Willen gesetzte Zweck in der Realität und verwandelt sich vom subjektiven zum „ausgeführten Zweck“.87 Die Folge ist damit Ausdruck des Willens. Aufgrund der vom Willen in Kenntnis der Handlungsgrundlage bezweckten Veränderung sind die notwendigen Folgen die „eigene immanente Gestaltung“ der Handlung, sie „manifestieren nur deren Natur und sind nichts anderes als sie selbst“.88 Bei der zufälligen Folge kann hingegen nicht von einer Äußerung des Willens gesprochen werden. Denn der vom Willen gesetzte Zweck richtet sich nicht auf die im Dasein herbeigeführte Folge. Die Voraussetzung der Metamorphose des Zwecks ist die Übereinstimmung des Vorsatzes mit der Realität.89 Ist diese nicht gegeben, so kann eine Person die tatsächlich eintretenden Folgen nicht bezwecken wollen. In diesem Fall ist die Handlung, „als der in die Äußerlichkeit gesetzte Zweck, den äußerlichen Mächten preisgegeben, welche ganz anderes daran knüpfen, als sie für sich ist und sie in entfernte, fremde Folgen fortwälzen“.90 Eine solche Folge tritt für den „handelnden“ Willen zufällig ein, da seine Vorstellungen nicht allumfassend, sondern „endlich“91 sind, und kann daher nicht dem Willen der Person zugerechnet werden. Damit wird die von Hegel in § 118 vorgenommene Bestimmung der Zurechnung deutlicher. So wie sich die Person selbst als Subjekt im Dasein bestimmt, so bestimmt sie auch die Folgen des handelnden Subjekts. Daher schreibt Hegel, daß der Wille nach dem Recht des subjektiven Willens nur etwas „anerkennt und ist . . ., insofern es das Seinige, er darin sich als Subjektives ist“.92 Zugerechnet wird der Erfolg daher dem Subjekt.93 Grundlage der Zurechnung ist jedoch die Subjektivität als Ausdruck der natürlich bedingten, sich frei setzenden Person.

86 Hegel, Philosophie des Rechts, § 115; Diese Vorstellung ist der Vorsatz, das der Person Vorgesetzte. Anders als das heutige juristische Verständnis vom Vorsatz, welcher das Wissen und Wollen der tatbestandlichen Handlung erfaßt, enthält er bei Hegel nur das kognitive Element, das Wissen um die Handlungsgrundlage, das vorgesetzte Dasein. 87 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 8, 9; ders., Enzyklopädie, § 484. 88 Hegel, Philosophie des Rechts, § 118. 89 Hegel, Philosophie des Rechts, § 117, genauer gesprochen bedeutet dies eine Übereinstimmung der Vorstellung der Realität (Handlungsgrundlage und vorgestellte Wirkung) und dem realen Geschehen. 90 Hegel, Philosophie des Rechts, § 118. 91 Hegel, Philosophie des Rechts, § 117. 92 Hegel, Philosophie des Rechts, § 107. 93 Hohmann, Personalität, S. 75, schreibt daher, daß im Übergang von der Rechtsperson zum Rechtssubjekt das Moment der rechtlichen Zurechnung begründet sei.

40

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

IV. Der Freiheitsbegriff der Zurechnung Es stellt sich nun die Frage, welcher Begriff der Freiheit der Zurechnung in der Philosophie Hegels zugrunde liegt. Hegel setzt sich mit diesem Problem in den §§ 17 bis 21 seiner Rechtsphilosophie auseinander. Hegel geht davon aus, daß der Mensch einer Vielzahl ihm vorgegebener Bedingungen, Neigungen, Trieben und Bedürfnissen, unterliegt, die regelmäßig in Konkurrenz zueinander stehen.94 Handelt der Mensch rein triebhaft, so gibt er den vorgegebenen Bedingungen nach, von dem er sich die größtmögliche Befriedigung erhofft. Insoweit handelt er willkürlich, da er lediglich zwischen den ihm vorgegebenen natürlichen Bedingungen auswählt.95 Dabei hat er sich jedoch keine der ihm vorgegebenen Bestimmungen ins Bewußtsein gerufen. Eine Reflexion oder ein Nachdenken über die ihn treibenden Beweggründe findet nicht statt. Entscheidet sich eine Person hingegen bewußt für das Ausleben einer dieser sie bestimmenden Beweggründe, so kommt es zu einem willensgetragenen Reflexionsprozess.96 In diesem Fall entscheidet sie sich nicht willkürlich, sondern frei für die in seinen Willen aufgenommene Bestimmung.97 Die vorgegebene Bedingung wird somit zur willentlichen Selbstbestimmung.98 Folglich stellt Hegel innerhalb der Zurechnung auf die wahrhafte, also auf die durch sich selbst bestimmte Freiheit und nicht auf die Willkür ab.99 Dabei muß jedoch beachtet werden, daß Hegel nicht zwischen einer objektiven und einer subjektiven Zurechnung unterscheidet. Das Urteil der Zurechnung beinhaltet damit für Hegel gleichsam die Verantwortlichkeit der Person. Hierfür ist auch die Schuldhaftigkeit seiner Handlung Voraussetzung. Der Täter kann jedoch dann nicht schuldhaft handeln, wenn er keine Möglichkeit hat, die ihm vorgegebenen Bedingungen, Triebe, Neigungen und Gelüste inhaltlich nach ihrem Wert100 frei zu bestimmen. Für die objektive Zurechnung kann es nicht darauf ankommen, welchen Inhalt sich der Wille als Zweck setzt und wo der Ursprung dieses Zwecks liegt. Folglich müssen auch die dem Willen vorgegebenen Bedingungen,101 bezüglich derer nur eine formale Auswahlfreiheit besteht, zu einer Zurechnung führen. Für die Zurechnung der Folge kann daher nur entscheidend sein, daß sich der Wille frei für die Umsetzung seiner Zwecke entscheidet, unabhängig davon, ob er den Inhalt des Zweckes frei bestimmen kann. Hegel, Philosophie des Rechts, § 17. Hegel, Philosophie des Rechts, § 17. 96 Hegel, Philosophie des Rechts, § 20. 97 Hegel, Philosophie des Rechts, § 21. 98 Hegel, Philosophie des Rechts, § 20. 99 Hegel, Philosophie des Rechts, § 107; so auch Larenz, Zurechnungslehre, S. 50. 100 Vgl. Welzel, ZStW 60 (1940), 449, der darauf abstellt, daß es keine Freiheit vom Wert, sondern lediglich eine Freiheit zum Wert gebe. Vgl. 2. Teil, 2. Kap., B. I. 2., S. 80. 101 Hegel, Philosophie des Rechts, § 17, führt Neigungen und Triebe als Beispiele an. 94 95

1. Kap.: Die philosophischen Grundlagen der Zurechnung

41

C. Zusammenfassung Die hier aufgeführten Ansätze finden ihren Ursprung in der Freiheit des menschlichen Willens. Aufgrund dieser Festsetzung, unabhängig davon wie diese erklärt wird, wird die Spontaneität der menschlichen Handlung begründet. In dieser Ursprünglichkeit unterscheidet sie sich vom übrigen natürlichen Geschehen, welches als kausal bedingte Abfolge immer eine Ursache hat und somit nicht ursprünglich sein kann. Durch das Abstellen auf die Freiheit des Willens gelingt es ihnen, die menschliche Tat vom zufälligen äußeren Geschehen abzugrenzen. Als Ausdruck des freien Willens unterliegt die Handlung zwar den Bedingungen der Natur und fügt sich in eine unendliche Kette von Ursachen und Folgen ein, die wiederum zu Ursachen werden. Als solche ist sie Teil der natürlichen Objektivität. Doch ist diese – in ihrer Objektivität bedingte – Handlung als ausgeführter Zweck durch den vom freien Willen gefaßten subjektiven Zweck bestimmt. Der freie Wille macht sich somit die ihn umgebende bedingende Natur zunutze für die Erreichung seiner Zwecke. Hierin liegt die in der menschlichen Handlung enthaltene Ursprünglichkeit, die sie zur Zurechnungsgrundlage sowie den Menschen zum Zurechnungssubjekt erhebt, ihn zum Urheber des Geschehens macht. Nun kann hiergegen eingewendet werden, daß auch das menschliche Verhalten durch viele gesellschaftliche Faktoren beeinflußt wird und daß mitunter von einer Bedingtheit des menschlichen Verhaltens gesprochen werden kann. Dies stünde dem Prinzip der Freiheit entgegen. Folgte man einem solchen Gedanken, so wäre die Haftung für Folgen menschlichen Verhaltens grundsätzlich in Frage gestellt. Bereits Binding, der unter dem Einfluß der Philosophie Hegels steht, führt gegen die vollkommene Bedingtheit des Menschen folgendes an:102 „Aber ohne ein Element, was dem Menschen ganz eigen gehört, was die Bewegungen in ihm seelisch allein bestimmt, ist es undenkbar, die Tat als sein Werk zu fassen und ihn dafür haftbar zu machen. . . . Bei Leugnung dieses urkausalen Elements fällt die Verantwortlichkeit entweder ganz dahin oder aber auf ein Wesen außerhalb des anscheinend handelnden Menschen. . . . Der Mensch aber steht dann in Wahrheit seiner Krone beraubt da: er ist nicht mehr Täter seiner Taten, vielmehr sind seine Taten nur einzelne Wellen im großen Strom des Fatalismus.“

Wenn Binding auch selbst keine Zurechnungslehre entwickelt, so stellt er bereits auf die für die Haftung eines Menschen notwendige Voraussetzung der „Verantwortlichkeit“ als Ausfluß der Freiheit des menschlichen Willens ab.

102

Binding, Normen, Bd. II / 1, S. 75.

42

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

2. Kapitel

Die Reaktion auf den naturalistischen Handlungsbegriff A. Die Entwicklung der Zurechnungslehre im Anschluß an Hegel In der Bestimmung der auf der Freiheit des menschlichen Willens ruhenden Verantwortlichkeit eines Menschen liegt eine weitere Schwierigkeit. Nach der Philosophie Hegels ist es die Funktion der Zurechnung festzustellen, ob in dem durch die Tat veränderten Dasein das „abstrakte Prädikat des Meinigen liegt“ und deshalb „der Wille überhaupt schuld daran (hat)“.103 Hegel selbst bringt daher die Zurechnung in den Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters als Subjekt.104 Aufgrund dieses Zusammenhangs wird die notwendige und der Philosophie Hegels zugrundeliegende Unterscheidung zwischen imputatio facti als das Urteil über die Tat und imputatio iuris als das Urteil über den Wert der Tat nicht hinreichend deutlich.105 Denn die Voraussetzung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist die rechtswidrige und schuldhafte Handlung. Diese rechtliche Bewertung der Tat wurde bis ins 19. Jahrhundert einheitlich in der Schuld geprüft.106 Voraussetzung der Verantwortlichkeit war somit die Tat oder die der Tat zugrunde liegende freie Handlung sowie deren Bewertung als „schuldhafte“ Handlung. Zwar folgten die Hegelianer107 ihrem Lehrer darin, die Zurechnung als ein teleologisches Urteil und somit die Tat als ein teleologisches Ganzes zu verstehen, das durch die Beziehung auf den Zweck vom Willen erfaßt wurde.108 Aufgrund der von Hegel vorgenommenen Beziehung der Zurechnung auf die „strafrechtliche Verantwortlichkeit“ und somit auf die Schuld des Täters differenzierten sie jedoch innerhalb der Zurechnung nicht mehr zwischen der imputatio facti und der imputaHegel, Philosophie des Rechts, § 115. Dieser Zusammenschluß begründet sich in der Philosophie Hegels damit, daß die Freiheit notwendige Voraussetzung des Schuldurteils als moralische Bewertung der Tat ist. 105 Hegel, Philosophie des Rechts, § 114, unterscheidet zwischen der Begründung der vom Vorsatz umfaßten Handlung, der Bewertung der Handlung anhand der eigenen Zwecke und der absoluten Zwecke. 106 Die objektive, von der Schuld unabhängige Prüfung der Rechtswidrigkeit wurde erst im Anschluß an v. Jhering, FS für Birnbaum, 1867, S. 4 ff., insb. 6 f., aus dem Zivilrecht übernommen. Zuvor war davon ausgegangen worden, daß Unrecht und Schuld eine Einheit bilden, Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, Bd. I, S. 42 ff., weitere Nachweise bei Jakobs, AT 6 / 6 Fn 20. 107 Als Hegelianer werden Abegg, Berner, Binding, Hälschner, Köstlin, Michelet und Temme bezeichnet (zu den ersten fünf vgl. auch: Eb. Schmidt, Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, §§ 267 ff.). 108 Köstlin, System des deutschen Strafrechts, § 56, S. 156; Abegg, Lb., §§ 79 ff., S. 124 ff.; Berner, Imputationslehre, S. 39 f. 103 104

2. Kap.: Die Reaktion auf den naturalistischen Handlungsbegriff

43

tio iuris.109 Die imputatio facti beinhaltete für sie lediglich das Kausalurteil.110 Damit wurde die imputatio facti von der Zurechnung getrennt, denn als Kausalurteil war sie willensunabhängig und konnte nicht vom Zweck bestimmt sein. Die imputatio iuris verbindet nach der Auffassung der Hegelianer somit das Urteil über die Tat (ausgenommen die Kausalität als objektives Element) sowie das Urteil über den Wert der Tat. Diese Verbindung führte zu der Gleichstellung der strafrechtlichen Tat (als der ihr zugrundeliegenden Handlung) mit der freien, verantwortlichen und deshalb „schuldhaften“ Handlung.111 Dieser philosophisch geprägte und auf der Freiheit des menschlichen Willens beruhende Handlungsbegriff bestimmte das Strafrecht bis zum Ende des 19. Jahrhunderts.112

B. Der naturalistische Handlungsbegriff In der Gleichsetzung der strafrechtlichen Tat mit der schuldhaften Handlung lag das „Grundgebrechen“ des Zurechnungsbegriffs der Hegelianer.113 Zum einen war er mit der durch v. Jhering114 im Zivilrecht ausgelösten und auf das Strafrecht ausstrahlenden dogmatischen Trennung von Schuld und Rechtswidrigkeit nicht kompatibel. Denn dieser einheitliche Zurechnungsbegriff ging von einer unmittelbaren Verbindung zwischen freier Handlung und Schuld aus.115 Radbruch führt zur unmittelbaren Verbindung von Handlung und Schuld aus:116 „ ,Handlung‘ ist dann nur die schuldhafte rechtswidrige Handlung, sie ist mithin ein Synonymum des Verbrechens, verliert ihren Platz unter den Verbrechensmerkmalen und muß deshalb aus der Lehre vom Verbrechen. . . ausscheiden.“

Zum anderen entsprach das Abstellen auf einen das Subjektive und Objektive verbindenden Zweck als „konkrete Totalität“117 nicht dem naturwissenschaftlich analytischen Denken des ausgehenden 19. Jahrhunderts, wonach der Mensch sowie dessen Handlung physikalisch begriffen wurde. Selbst der einer Handlung zugrundeliegende Wille wurde in Anlehnung an Zitelmann118 neurologisch und daher na109 Larenz, Zurechnungslehre, S. 69 f. Diese Unterscheidung zwischen Tat und schuldhafter Handlung wird in der von Larenz begründeten objektiven Zurechnungslehre vorgenommen. 110 Köstlin, System des deutschen Strafrechts, § 57, S. 156 f.; Abegg, Lb., § 79, S. 124; Berner, Imputationslehre, S. 41 f. 111 Welzel, Lb., S. 39; Larenz, Zurechnungslehre, S. 70 f. 112 Welzel, Lb., S. 39. 113 Welzel, Lb., S. 39; ebenso: Larenz, Zurechnungslehre, S. 70 f.; Küpper, Grenzen, S. 90. 114 v. Jhering, FS für Birnbaum, 1867, S. 4 ff. 115 Welzel, Lb., S. 39. 116 Radbruch, Handlungsbegriff, S. 88. 117 Larenz, Zurechnungslehre, S. 72. 118 Zitelmann, Irrum und Rechtsgeschäft, S. 36, der den Willensakt als „psychische Ursache, durch welche motorische Nerven unmittelbar erregt werden“ versteht.

44

1. Teil: Die historische Entwicklung der Zurechnungslehre

turwissenschaftlich-kausal beschrieben.119 Damit war der vom Willen verfolgte Zweck nicht mehr Gegenstand der Betrachtung. Die Handlung war lediglich ein äußeres Ereignis in der Natur. Der willensgetragene Charakter der Handlung war nur insoweit von Bedeutung, daß der Wille als kausale Ursache für die Handlung angesehen wurde. Folglich setzte sich der auf v. Liszt zurückgehende und später von Beling120 weitergeführte naturalistische Handlungsbegriff durch, wonach eine Handlung ein „willkürliches Verhalten zur Außenwelt“ ist.121 v. Liszt führt fort, daß mit der Willensfreiheit die hier geforderte Willkürlichkeit nichts zu tun habe.122 Vielmehr reduziert sich der Wille auf den bloßen Willensimpuls,123 der der Körperbewegung bzw. der „Zurückhaltung der motorischen Nerven“124 zugrunde liegt. Entsprechend dem klassischen Deliktsaufbau, der streng zwischen objektiv und subjektiv strafbegründenden Elementen unterscheidet, war zur Begründung von tatbestandlichem Unrecht die Tatbestandsmäßigkeit von Handlung, Erfolg und Kausalität sowie das Ausbleiben objektiv rechtfertigender Umstände notwendig. Der Vorsatz sowie alle anderen subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit wurden der Schuld zugeordnet. Nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters für die Tat wurde erstmals bei der Prüfung der Schuld gefragt. Voraussetzung der Schuld ist jedoch, daß die rechtswidrige Handlung dem Täter vorgeworfen werden kann. Ein Vorwurf würde aber keinen Sinn machen, wenn dem Täter das Geschehen nicht bereits im Tatbestand (objektiv) zugerechnet werden könnte. Denn der Vorwurf beinhaltet, Unrecht getan zu haben. Ansonsten würde es an etwas Vorwerfbarem fehlen. Eine Handlung, die rechtlich nicht bewertbar ist, kann dem Täter nicht vorgeworfen werden. Der Vorwurf setzt damit die Rechtswidrigkeit und darin enthalten die objektive Verantwortlichkeit einer Person voraus. Auch im Rahmen der naturalistischen Betrachtung muß innerhalb der Schuld eine Überprüfung der kausalen Bedingungen erfolgen, um diejenigen herauszufiltern, auf die eine Verantwortlichkeit des Täters für den Erfolg begründet werden kann.125 Die Frage nach der Zurechnung eines Erfolges zur Handlung richtet sich somit nach der Verantwortlichkeit von Menschen. Da nur der Mensch für sein Handeln verantwortlich und damit der Zurechnung fähig sein kann,126 wird für eine juristische Bewertung nur auf menschliche Handlungen abgestellt. Jedoch kann die Äquivalenztheorie hierfür keine Erklärung geben. Da nach ihr jede Bedingung gleich Larenz, Zurechnungslehre, S. 72 f. Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 8 ff., insb. S. 11. 121 v. Liszt, Lb., S. 116. 122 v. Liszt, Lb., S. 116. 123 v. Liszt, Lb., S. 116; Hohmann, Personalität, S. 243. 124 Beling, Lehre vom Verbrechen, S. 15. 125 Ob dies dogmatisch korrekt erfolgen kann, sei dahingestellt. Zweifel hieran formuliert Rudolphi, JuS 1969, 549 ff., S. 550 Fn 17. 126 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 223. 119 120

2. Kap.: Die Reaktion auf den naturalistischen Handlungsbegriff

45

wiegt, ist nicht einsichtig, warum sich das übrige natürliche Geschehen vom menschlichen Handeln unterscheidet.127 Die kausale Handlungslehre führt in Verbindung mit der rein deskriptiv-objektiven Bestimmung des Unrechts zu einer uferlosen Einbeziehung kausaler Ursachen in das Unrechtsurteil. Neben der Frage nach der Sinnhaftigkeit eines solchen Unrechtsbegriffs führte dies insbesondere in denjenigen Fällen zu rechtlich untragbaren Ergebnissen, in denen nicht auf das Korrektiv der Schuld zurückgegriffen werden konnte, insbesondere bei den erfolgsqualifizierten Delikten.128 Mangels einer § 18 StGB entsprechenden Regelung mußten die schweren Folgen lediglich kausal verursacht sein, ohne daß eine Einschränkung der Verantwortlichkeit über den Vorsatz oder die Fahrlässigkeit möglich war.

So auch Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 182. Bei dem nunmehr die erfolgsqualifizierenden Delikte charakterisierenden unmittelbaren Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge (vgl. hierzu Kühl, FG für den BGH, 2000, 237 ff., insb. 246 ff.) handelt es sich um ein spezielles Problem der objektiven Zurechnung. Dieses wird in dieser Arbeit jedoch nicht behandelt. 127 128

2. Teil

Die voluntative Zurechnung Der Begriff der „voluntativen Zurechnung“ bildet den Oberbegriff für alle diejenigen Zurechnungstheorien, deren Zurechnungsgrundlage auf dem freien Willen der Person beruht. Dabei lassen sich diese Theorien in drei Gruppen aufteilen: Im ersten Kapitel wird die Lehre der objektiv voluntativen Zurechnung dargestellt, wie sie von Larenz und Honig entwickelt und u. a. von Otto und Maiwald weitergeführt wurde. Hierbei handelt es sich um eine objektive Zurechnungslehre, weil sie vom konkreten Willen des Täters abstrahiert. Das zweite Kapitel behandelt die von Welzel entwickelte finale Handlungslehre. Auch hierbei handelt es sich um eine voluntative Zurechnungstheorie, die jedoch auf die individuellen Fähigkeiten des Täters abstellt und somit als eine „subjektive“ Theorie verstanden werden kann. Das dritte Kapitel widmet sich der außerordentlichen Zurechnungstheorie, die maßgeblich durch Hruschka und Kindhäuser geprägt wird. Diese Theorie differenziert zwischen der ordentlichen Zurechnung für vorsätzliche Handlungen und der außerordentlichen Zurechnung für fahrlässige Handlungen. Während es sich bei der ordentlichen Zurechnung um eine rein voluntative Zurechnung handelt, erfolgt die Zurechnung bei fahrlässigen Handlungen mittels der actio libera in causa. Um die hierfür erforderliche „Erkenntnisobliegenheit“ zu begründen, die der Handlung zeitlich vorgelagert ist und gegen die der Täter verstößt, müssen ihre Vertreter jedoch auf normative Zurechnungskriterien abstellen.

1. Kapitel

Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung Die objektiv voluntative Zurechnung wurde durch Larenz anhand der Philosophie Hegels entwickelt (im folgenden unter „A.“). Die Einbeziehung dieser Gedanken in die Strafrechtswissenschaft erfolgt durch Honig. Dieser prägte maßgeblich den Begriff der „objektiven Zurechnung“ (im folgenden unter „B.“) Weiterentwikkelt wurde diese Theorie von Otto, der sie in die normative Zurechnungstheorie integriert (im folgenden unter „C.“). Unter „D.“ erfolgt eine Kritik an der objektiv voluntativen Zurechnungstheorie.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

47

A. Die Begründung der objektiven Zurechnung durch Larenz Larenz entwickelt aus der Philosophie Hegels eine „objektive Zurechnung“. Dabei versucht er, diese nicht aus den „zufälligen“ Äußerungen Hegels, sondern aus dessen philosophischem Gesamtsystem herzuleiten.1 Dies erreicht er, indem er die Überlegungen Hegels wiederum in einen größeren Zusammenhang, den kritischen Idealismus, einbettet, den er auf der Grundlage der Gedanken Kants bis zur Philosophie Hegels entwickelt. Anders als der sich im unmittelbaren Anschluß an die Philosophie Hegels entwickelnde Zurechnungsbegriff des 19. Jahrhunderts nimmt Larenz eine Trennung von imputatio facti und imputatio iuris vor. Dabei geht er davon aus, daß es sich bei der imputatio facti um das Urteil über die Tat (und nicht bloß um die Kausalität), bei der imputatio iuris um das Urteil über den Wert der Tat handele.2 Sowohl die imputatio facti als auch die imputatio iuris seien für die strafrechtlichen Verantwortlichkeit einer Person notwendig. Gleichwohl könne nach seiner Auffassung das Urteil über die Tat losgelöst von dem moralisch-rechtlichen Werturteil betrachtet werden, dessen Grundlage es bilde.3 Diese abstrakte Beurteilung der Tat und damit der ihr zugrundeliegenden Handlung bezeichnet Larenz daher als „objektive Zurechnung“. Denn hierbei müsse nicht auf die für die Bewertung der Tat notwendigen individuellen Eigenschaften, insbesondere nicht auf die Einsichtsfähigkeit des Täters eingegangen werden.4 Wenn Larenz zur Begründung der objektiven Zurechnung die Beurteilung der Tat von dem darauf aufbauenden Werturteil trennt, so will Larenz vom konkreten Willen des Täters abstrahieren, denn dieser ist Träger der Werthaftigkeit der Handlung. Eine solche Trennung zwischen der objektiven Zurechnung und der rechtlichen Bewertung der Tat ist bereits in der Philosophie Kants begründet. Denn er definiert die Zurechnung als „das Urtheil, wodurch jemand als Urheber (causa libera) einer Handlung, die alsdann That (factum) heißt und unter Gesetzen steht, angesehen wird“.5 Erst nach Feststellung der Urheberschaft für die Handlung und ihre Folgen steht die Tat unter den Gesetzen und kann rechtlich bewertet werden.

I. Der Zweck Ausgangspunkt seiner „objektiven Zurechnung“ ist das Hegel’sche Verständnis der Tat als ein „teleologisches Ganzes“.6 Durch den Zweck werde die an sich 1 2 3 4 5 6

Larenz, Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927. Larenz, Zurechnungslehre, S. 70. Larenz, Zurechnungslehre, S. 51, 70. Larenz, Zurechnungslehre, S. 51. Kant, Metaphysik der Sitten, S. 227; vgl. auch: 1. Teil, 1. Kap., A., S. 33. Larenz, Zurechnungslehre, S. 68.

48

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

gleichgültige Ursachenkette zum Mittel des Verstandes, des sich selbst denkenden Subjekts. Dabei folgt Larenz in seiner Bestimmung des Zwecks den Ausführungen Hegels, wonach der zunächst im freien Willen enthaltene subjektive Zweck durch die Handlung sich in der Wirklichkeit als ausgeführter Zweck realisiert.7 Er sieht den Zweck als das wahrhaft Ursprüngliche einer Handlung an, da der Zweck anders als die Ursache nicht nur den Erfolg bewirkt, in ihm auf- und untergeht, sondern den Erfolg bestimmt und neben dem Erfolg fortbesteht und damit Anfang und Ende einer Bewegung ist.8 Der Zweck verbindet daher den Willen mit dem von ihm durch seinen ausgeführten Zweck veränderten Dasein. Er macht sich damit den für sich fremden Gegenstand zu eigen. Larenz führt hierzu aus:9 „Indem der Wille einen Gegenstand in der äußeren Wirklichkeit als seinen Zweck herbeiführt, verhält er sich zu diesem nicht gleichgültig als zu einem ihm fremden, sondern macht ihn sich zu eigen; er bewirkt nicht, wie die Ursache, ein ihm Anderes, sondern sein Eigenes, er äußert darin sich selbst. Die Ursachenkette, die, von einer Betätigung des Subjekts ausgehend, den ,Erfolg‘ herbeiführt, wird zum Mittel für den Zweck; sie wird dem Zwecke dienstbar und hierdurch in das Subjekt zurückgebogen: im Zwecke findet sie ihren Anfang und ihr Ende. So wird hier das gleichgültige Nebeneinander zum zweckvollen Ganzen; die kausalen Glieder erscheinen als eine Vielheit von Momenten, deren Einheit – d. h. gestaltende Macht – der Zweck ist.“

Liegt das Ursprüngliche im Zweck einer Handlung, so wird die Freiheit des menschlichen Willens entsprechend der Philosophie Hegels vorausgesetzt. Denn würde der menschliche Wille nicht als frei gedacht, so wäre er als Teil der Natur kausal bedingt. Eine Ursprünglichkeit der menschlichen Handlung wäre somit ausgeschlossen. Nur wenn der Wille frei ist, kann er auf ihn zurückführbare Ziele und Zwecke setzen und diese mittels der Handlung realisieren. Daher kann nur ein freies Subjekt das „gestaltende Prinzip“ in einer kausalen Kette sein.10 Das maßgebliche Kriterium der von Larenz entwickelten objektiven Zurechnung ist folglich im Zweckbegriff enthalten. Eine Verantwortung für einen in der äußeren Wirklichkeit eingetretenen Erfolg kann nur aufgrund des auf diesen Erfolg als Zweck gerichteten Willens begründet werden. Denn in diesem Erfolg realisiert sich der vom Willen bestimmte Zweck, also der Wille selbst. Die Bezweckbarkeit

7 Larenz, Zurechnungslehre, S. 42: „Die besondere Bestimmtheit, die sich der Wille gibt, sein Inhalt, ist der subjektive Zweck. Der Zweck ist als ,subjektiver‘ zunächst eine Vorstellung des Subjekts, ein Gedachtes. Aber diese Vorstellung ist nicht die eines Gegenstandes als eines Seienden, sondern als eines durch die Tätigkeit des Subjekts zu Bewirkenden. Die Vorstellung eines Gegenstandes als eines Zwecks verlangt eine Tätigkeit des Subjekts, durch die der vorgestellte Gegenstand verwirklicht wird. Der verwirklichte Gegenstand ist der ausgeführte Zweck. Durch die Ausführung des Zwecks ver-wirklicht sich der Wille, macht er die Wirklichkeit sich gemäß, greift er über sie über und schließt sich in ihr mit sich – als seinem Zwecke – zusammen.“ 8 Larenz, Zurechnungslehre, S. 45. 9 Larenz, Zurechnungslehre, S. 43. 10 Larenz, Zurechnungslehre, S. 67.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

49

wird daher zum Verbindungsstück zwischen dem tatsächlichen Geschehen und dem Subjekt.

II. Die Möglichkeit der Voraussicht Hiernach müßte die Zurechenbarkeit eines Erfolges von der Fähigkeit eines Menschen abhängen, Kausalzusammenhänge zu durchschauen und vorherzusehen. Je weiter die Fähigkeit des Menschen reicht, desto weiter ist seine Macht, Erfolge zu bezwecken. Tragendes Prinzip dieser Überlegung ist die tatsächliche Voraussicht des Täters zum Zeitpunkt der Handlungsvornahme. Larenz stellt jedoch nicht auf die tatsächliche, sondern auf die potentielle Möglichkeit zur Voraussicht ab,11 was seinen Grund in der von Larenz vorgenommenen objektiven Zweckbestimmung findet. Denn anders als bei Hegel selbst, der den Zweck subjektiv bestimmt, also auf den Willensinhalt des individuellen Täters abstellt, folgt Larenz dem Ansatz der Hegelianer, die den Zweck objektiv bestimmen, also nicht auf das tatsächliche, sondern auf das potentielle Wissen und Wollen des Täters abstellen, das die Grundlage des vom Willen gefaßten Zwecks des Täters in der Form seiner „echten Möglichkeit“ bildet.12

III. Die Möglichkeit des freien Willens Die für die objektive Zurechnung von Larenz entscheidende „echte Möglichkeit“ muß von der „formellen“ sowie von der „realen“ Möglichkeit unterschieden werden. Die formelle Möglichkeit bezeichnet nach der Auffassung von Larenz „die Wirklichkeit als das Vorausgesetzte ihrer selbst“.13 Hiernach sei das möglich, was als Teil der Wirklichkeit denkbar sei.14 Dagegen sei die reale Möglichkeit die Totalität aller Bedingungen, die zum bedingten Erfolg geführt hätten. Damit trete ein real mögliches Ereignis notwendigerweise ein.15 Das Prinzip der formellen Möglichkeit ist der Zufall, da nicht gewiß ist, ob die für den Eintritt des Erfolges notwendigen Bedingungen eintreten. Sind diese Bedingungen gegeben, so tritt der Erfolg im Sinne der realen Möglichkeit notwendig ein. Anders als die formelle Möglichkeit, bei der es lediglich um die Denkbarkeit einer Folge als solche geht, beinhalte die echte Möglichkeit eine Aussage über die 11 12 13 14 15

Larenz, Zurechnungslehre, S. 77. Larenz, Zurechnungslehre, S. 68. Kroner, Von Kant bis Hegel, Bd. II, S. 471. Larenz, Zurechnungslehre, S. 77. Larenz, Zurechnungslehre, S. 78.

4 Hübner

50

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Vorhersehbarkeit der Folge für den Täter.16 Die echte Möglichkeit werde daher nicht objektiv, sondern subjektiv bestimmt. Larenz bezeichnet daher die echte Möglichkeit als die Möglichkeit des freien Willens.17 Der freie Wille verwirkliche sich in dem durch seinen Zweck gesetzten Erfolg selbst. So wie der bezweckte Erfolg aufgrund des auf ihn gerichteten Willens die Verwirklichung des Willens selbst, also dem Willen eigen sei, so liege es an ihm, ob der Erfolg, der von der Möglichkeit des freien Willens erfaßt sei, Wirklichkeit werde oder nicht.18 Hierbei greift Larenz auf den durch Hegel gebildeten und der echten Möglichkeit entsprechenden Begriff der „absoluten Möglichkeit“ zurück, wonach die „absolute Möglichkeit“ die Möglichkeit sei, die sich selbst verwirkliche; die „absolute Wirklichkeit“ die Wirklichkeit sei, die sich selbst ermögliche.19 Larenz folgert hieraus: „Je weiter aber die Voraussicht eines Menschen reicht, einen Erfolg vorauszusehen, um so weiter reicht seine Macht.“20 „Niemand, dem die Voraussicht der Folgen seiner Handlung möglich war, darf sich auf Zufall berufen; denn an ihm selbst liegt es, wenn diese Möglichkeit des Wissens für ihn nicht zur Wirklichkeit wurde.“21

So weit wie die Fähigkeit des Menschen reicht, Kausalvorgänge zu übersehen, so weit reicht seine Möglichkeit und somit auch seine Macht, Erfolge zu bezwekken. Die Macht einer Person ist aber nicht dadurch begrenzt, daß die Person von dieser keinen Gebrauch macht. Die Macht, Erfolge vorherzusehen und damit bezwecken zu können, ist damit die echte Möglichkeit der Person.

IV. Die Möglichkeit eines einsichtigen Menschen Larenz stellt bei der Bestimmung der Möglichkeit der Voraussicht in diesem Zusammenhang jedoch nicht auf die echte Möglichkeit des Täters als Individuum, sondern auf einen „einsichtigen Menschen“ in der Situation des Täters ab.22 Die Grundlage für das Zurechnungsurteil ist damit nicht mehr die Möglichkeit der Voraussicht, die sich dem Täter aufgrund seiner persönlichen oder individuellen Fähigkeiten bieten, sondern ein objektiviertes Urteil darüber, ob es einem Menschen überhaupt möglich war, diesen Erfolg zu bezwecken. Larenz folgt hierbei den Überlegungen Traegers zur Adäquanztheorie, der auf den einsichtigsten Menschen abstellt:23 „Um das erforderliche Möglichkeitsurteil zu bilden, ist das gesamte Erfahrungswissen zu Grunde zu legen und es sind vorauszusetzen alle zur Zeit der Begehung der Handlung 16 17 18 19 20 21 22 23

Larenz, Zurechnungslehre, S. 79. Larenz, Zurechnungslehre, S. 79. Larenz, Zurechnungslehre, S. 80 f. Larenz, Zurechnungslehre, S. 80; dazu Kroner, Von Kant bis Hegel, Bd. II, S. 494 ff. Larenz, Zurechnungslehre, S. 76. Larenz, Zurechnungslehre, S. 80 f. Larenz, Zurechnungslehre, S. 84. Traeger, Kausalbegriff, S. 159.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

51

(oder zur Zeit des Eintritts des sonstigen Ereignisses) vorhandenen Bedingungen, die zu diesem Zeitpunkte dem einsichtigsten Menschen erkennbar waren, ferner die dem Täter selbst außerdem noch bekannten.“

Aufgrund dieses objektiven Maßstabs der Vorhersehbarkeit, dem „Menschenmöglichen“, handele es sich bei der echten Möglichkeit der Vorhersehbarkeit um eine objektive Zurechnung, bei der es auf die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse des Täters grundsätzlich nicht ankomme.24 Zwar handelt es sich bei der objektiven Zurechnung um eine willensbezogene Bewertung der Tat, die die subjektive oder echte Möglichkeit zur Grundlage hat, jedoch wird diese nicht von dem abhängig gemacht, was der Täter gerade wollte oder wußte, sondern von dem, was er als Mensch wissen und wollen konnte. Hierdurch versucht Larenz der Zufälligkeit des menschlichen Willens innerhalb der objektiven Zurechnung zu begegnen. Nicht das, was ein Mensch wußte oder dachte ist entscheidend, sondern was er wissen und denken konnte.25 Die Beurteilung des Willens wird somit objektiviert, indem vom konkreten Willen abgesehen und auf den potentiellen Willen des Täters abgestellt wird. Dies entspricht auch der von Larenz vorgenommenen Unterteilung in imputatio facti und imputatio iuris, da er unter der imputatio facti ausschließlich das Urteil über die Tat als solche, als Handlungsvornahme eines Menschen versteht.

V. Die Zurechnungsformel von Larenz Aufgrund der Überlegungen von Larenz kommt man zu folgender Zurechnungsformel: Objektiv zurechenbar ist der Erfolg dem Täter dann, wenn dieser nicht als konkretes Individuum, sondern als abstrakte Person26 die Möglichkeit hatte, den Erfolg durch seinen Willen zu steuern und damit ihn bezwecken zu können.27 Dies ist der Fall, wenn der konkrete Erfolg durch die Handlung des Täters von einem Menschen hätte bezweckt werden können, also unmittelbar vor der Handlungsvornahme in der Situation des Täters vorhergesehen werden konnte.28 Larenz, Zurechnungslehre, S. 84. Ähnlich formuliert dies auch Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 184. 26 Larenz, Zurechnungslehre, S. 94. 27 So auch Rudolphi, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 76: „Adressat der strafrechtlichen Verhaltensnorm ist also nicht der besondere Mensch, sondern der abstrakte Begriff eines Menschen von normaler Fähigkeit oder vielmehr: der konkrete Mensch lediglich seiner allgemeinen Natur nach, sofern er ein vernünftiges Wesen, Person ist“. 28 Larenz, Zurechnungslehre, S. 67 f., 81. Diese Zurechnungsformel findet sich nicht ausdrücklich bei Larenz, sondern wird in dieser Kürze erst von Honig formuliert. Sie geht jedoch eindeutig aus den Überlegungen von Larenz hervor. Dabei wird die Handlung nicht anhand von Verhaltensnormen bewertet, sondern ausschließlich an ihrer objektiven Zweckhaftigkeit, der Möglichkeit, die Handlung in Bezug auf den Erfolg willensgesteuert und zweckhaft einsetzen zu können (wobei nicht auf die persönlichen Fähigkeiten, sondern auf Menschen mögliche Fähigkeiten abgestellt werden soll). 24 25

4*

52

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Wendet man diese Formel auf den Gewitter-Fall29 an, führt dies zu folgendem Ergebnis: Der Tod des Neffen kann dem Erbonkel nicht objektiv zugerechnet werden, denn der genaue Ort sowie der Zeitpunkt des Blitzeinschlags waren für keinen Menschen bestimmbar. Damit kann das Hinausschicken nicht als eine den konkreten Tod des Neffen bezweckende Handlung angesehen werden.

B. Die objektive Zweckhaftigkeit nach Honig Ausgangspunkt der Überlegungen von Honig30 bildet der zwischen menschlicher Handlung und Erfolg bestehende Zusammenhang. Diesen unterteilt er im Anschluß an die Überlegungen von Larenz in die Kausalität und die objektive Zurechnung. Dabei ist er der Auffassung, daß das rein ontologische Kausalurteil den Anforderungen der Rechtsordnung zur Erklärung dieses Zusammenhangs nicht genügt.31 Die Feststellung der Kausalität bilde lediglich die notwendige Voraussetzung der Verbindung zwischen Handlung und Erfolg.32 Daher müsse als nächster Schritt geprüft werden, „ob der Kausalzusammenhang auch für die Rechtsordnung bedeutsam ist, ob er den Anforderungen der Rechtsordnung genügt“.33 Bei dieser Bewertung handele es sich um die objektive Zurechnung, als das „axiologische“, also wertende Urteil über die „Bedeutsamkeit des Kausalurteils für die Rechtsordnung, gemessen an Maßstäben, die mit der Rechtsordnung selbst gegeben sind“.34

I. Die objektive Zweckhaftigkeit Neben der terminologischen Anlehnung tritt die eigentliche Verbindung zwischen Honig und Larenz bei der Bildung des Bewertungsmaßstabes hervor, der der objektiven Zurechnung zugrunde liegt. Ebenso wie Larenz versteht Honig die Handlung als eine „teleologische Erscheinung“, die als Willensäußerung eines Menschen zweckhaft in die Naturvorgänge eingreift.35 Zwar folgt Honig Larenz nicht bei dessen philosophischer Begründung der objektiven Zurechnung, da Ho29 Der Erbonkel schickt den Neffen während eines aufziehenden Gewitters auf eine mit Bäumen bewachsene Anhöhe in der Hoffnung, daß der Neffe vom Blitz erschlagen werde, was auch tatsächlich geschieht. 30 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 174 ff. 31 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 175. 32 A.A. Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 265 ff., 290 ff., 339, der die Kausalität in das Zurechnungsurteil integrieren will. Denn die anhand einer Zweck-Mittel-Relation gebildete Vorstellung im Sinne einer Antizipation allein vermöge den Erfolg nicht zu erklären (a. a. O., S. 266). 33 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 179. 34 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 179 f. 35 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 183.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

53

nig die objektive Zurechnung aus „allgemein anerkannten Grundsätzen der allgemeinen Rechtslehre“ entwickeln will.36 Jedoch stellt auch Honig auf die Ursprünglichkeit der menschlichen Handlung als maßgebliches Argument ab, die auf der Freiheit des menschlichen Willens beruht und welche die von Honig hervorgehobene kategoriale Verschiedenheit37 der objektiven Zurechnung zur Kausalität ausmacht.38 Daher greift Honig die von Larenz herausgearbeitete Zweckbezogenheit des menschlichen Handelns als Bewertungsmaßstab der objektiven Zurechnung auf und formuliert folgende Zurechnungsformel der „objektiven Zweckhaftigkeit“:39 „Zurechenbar ist demnach derjenige Erfolg, welcher als zweckhaft gesetzt gedacht werden kann.“

Mit dem Urteil über die objektive Zweckhaftigkeit will Honig – ebenso wie Larenz – eine willensgetragene objektive Verbindung zwischen dem Täter, der Handlung und dem Erfolg herstellen, die die Grundlage für das sich anschließende Werturteil bildet. Denn auch nach der Auffassung von Honig ist mit der Feststellung der objektiven Zweckhaftigkeit, die Frage nach der Verantwortlichkeit des Täters noch nicht geklärt.40 Die Objektivität der Zweckhaftigkeit beruht ebenso wie bei Larenz auf der Abstraktion vom konkreten Wissen und Wollen des Täters.41 Anstelle seiner individuellen Fähigkeiten wird auf die möglichen Fähigkeiten eines Menschen in der Tatsituation abgestellt. Honig schreibt daher:42 „Aber soweit der Mensch fähig ist, die Wirkungen eines bestimmten Verhaltens vorauszusehen, und soweit er weiter fähig ist, diese Wirkungen durch entsprechendes Verhalten herbeizuführen bzw. durch entgegengesetztes Verhalten zu verhindern, soweit reicht die Möglichkeit seiner Urheberschaft, und insoweit ist er ,nicht nur das Glied einer Kette von Ursachen und Wirkungen, sondern deren gestaltendes Prinzip‘. Gerade deshalb kann sein Verhalten – auch objektiv betrachtet, d. h. ohne Rücksicht auf das, was er gerade wollte – als zweckhafte Äußerung seines Willens angesehen werden.“

Ebenso wie bei Larenz fehlt es daher an der objektiven Zurechnung im GewitterFall.43 Denn ohne Möglichkeit, den Ort und Zeitpunkt des Blitzeinschlags bestimmen zu können, kann das Losschicken des Neffen nicht als objektiv zweckhaft in bezug auf den konkreten Tod des Neffen durch Blitzschlag gedacht werden.

Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 182. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 181, stellt auf die „kategoriale Eigenart“ des Zurechnungsurteils ab. 38 So auch Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 465, 471. 39 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 184; ähnlich Oehler, Zweckmoment, S. 72, der auf den inhaltlich identischen Begriff der „objektiven Bezweckbarkeit“ abstellt. 40 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 185. 41 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 184. 42 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 183 f. 43 Vgl. S. 28 Fn 29. 36 37

54

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

II. Normative Einbindung Anders als Larenz, der auf eine normorientierte Auseinandersetzung verzichtet, da diese als Bestandteil der normgebundenen Bewertung der Tat erst im Anschluß an die Frage der objektiven Zurechnung beantwortet werden kann, sucht Honig eine normative Einbindung für die von ihm im Anschluß an Larenz entwickelte Zurechnungsformel. Das Recht richte sich nach der Auffassung von Honig ausschließlich an den menschlichen Willen als geistige Grundlage der Handlung, indem es vom Adressaten die Beachtung bestimmter Ge- und Verbote fordere. Seine Gestaltungsmacht sei somit auf die willentlich bestimmten Handlungen und Unterlassungen beschränkt. Hierbei handele es sich um solche Handlungen und Erfolge, die der Adressat bezwecken könne, da sie in seinem „Machtbereich“ liegen.44 Denn eine Norm könne vom Adressaten nicht eine Handlung verlangen, die der Betroffene nicht erfüllen könne. Der Geltungsbereich einer Norm richtet sich damit nach ihrem Gestaltungsbereich.45 Daher kommt Honig zu dem Ergebnis, daß auch bei normativer Betrachtung das menschliche Verhalten nur dann rechtserheblich ist, „wenn es in Hinblick auf die Bewirkung bzw. Vermeidung des Erfolges als zweckhaft gesetzt gedacht werden kann“.46

III. Anlehnungen an die objektive Zweckhaftigkeit in der Literatur Die von Larenz und Honig entwickelte objektive Zurechnungslehre wird von Hellmuth Mayer,47 Naucke,48 Maiwald,49 Zaczyk,50 Kahlo51 und Otto52 übernommen. Zwar nimmt Hellmuth Mayer nicht ausdrücklich Bezug auf Honig. Seine Zurechnungsformel, die auch er auf der Grundlage der Philosophie Hegels entwikkelt, lautet jedoch sehr ähnlich: „Zurechenbar oder relevant sind diejenigen Kausalzusammenhänge, welche als vom Willen beherrscht gedacht werden.“53 Anders als Larenz und Honig objektiviert Mayer die Bezweck- oder Beherrschbarkeit jedoch nicht anhand des menschenmöglichen Könnens, sondern auf der Grundlage 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53

Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187. Vgl. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187 f. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 188. Hellmuth Mayer, AT, S. 131 f. Naucke, ZStW 76 (1964), 109 ff., 126 ff. Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 465 ff. Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 18 ff. Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 265 ff., 283 ff. Vgl. 2. Teil, 1. Kap., C.; S. 33. Hellmuth Mayer, AT, S. 133.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

55

der Einsichtsfähigkeit eines durchschnittlichen Menschen. „Als Bestandteil der Handlung kann immer nur ein Erfolg gelten, der für den menschlichen Willen einigermaßen berechenbar, d. h. nicht ganz unwahrscheinlich war.“54 Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist daher das Adäquanzurteil. Naucke trennt zwischen der Zurechnung zur Tat als dem Urteil der objektiven Zurechnung und der Zurechnung zur Schuld.55 Seiner Auffassung nach könne „man nur dann von objektiver Verantwortlichkeit sprechen . . ., wenn das menschliche Verhalten und der aus diesem Verhalten entstehende Erfolg als Wirkungen eines menschlichen Willens gedacht werden können.“56 Um jedoch eine Objektivierung der Bezweckbarkeit („Beherrschbarkeit“) vornehmen zu können, stellt Naucke im Anschluß an Hellmuth Mayer,57 auf die Beherrschbarkeit einer durchschnittlichen Person ab.58 Die Bezugnahme auf durchschnittliche Fähigkeiten als Maßstab der Objektivierung wird von Lenckner kritisiert. Lenckner fragt, „was eigentlich dazu berechtigt, jemanden dafür verantwortlich zu machen und zu bestrafen, daß andere in seiner Lage richtig gehandelt hätten“.59 Denn der Erfolg solle nicht irgend jemand, sondern dem Täter zugerechnet werden. Diese Kritik ist insoweit60 berechtigt, als durch die Nivellierung der Fähigkeiten die Grundlage der voluntativen Zurechnung – die Subjektivität als Ausdruck der sich selbst realisierenden Person61 – unberücksichtigt bleibt. Innerhalb der auf den freien Willen gegründeten Zurechnungsbegründung ist für die in dem Merkmal der Durchschnittlichkeit anklingende normative Beschränkung der Fähigkeiten der handelnden Personen kein Raum.62 Maiwald will ebenso wie Honig die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung als Voraussetzung der normativen Bewertung der Tat prüfen.63 Er unterscheidet somit zwischen der Ermittlung des Bewertungsgegenstandes durch die objektive Zurechnung und dessen Bewertung anhand der Verhaltensnorm. Hellmuth Mayer, AT, S. 134. Naucke, ZStW 76 (1964), 126 f. 56 Naucke, ZStW 76 (1964), 128. 57 Hellmuth Mayer, AT, S. 134. 58 Der Verweis von Naucke, ZStW 76 (1964), 128, auf Larenz, NJW 1955, 1009, 1011, ist nicht zutreffend. Zwar schreibt dieser, daß die Erfolge beherrscht werden könnten, die nach allgemeiner Lebenserfahrung beherrschbar seien. Hierin ist jedoch nicht eine durchschnittliche Fähigkeit, sondern die Fähigkeit des Menschen als solchem, also das Menschenmögliche gemeint (Larenz, Zurechnungslehre, S. 84). 59 Sch / Sch / Lenckner, Vorbem §§ 13 ff. Rn 109a; ebenso: Koriath, Grundlagen, S. 529. 60 Zu der Frage, ob es einer Verallgemeinerung der Täterfähigkeiten überhaupt bedarf, vgl. 2. Teil, 2. Kap., D. II. 2., S. 72. 61 Vgl. 1. Teil, 1. Kap., B. III., S. 39. 62 Die normative Überlegung, daß Verhaltensnormen nur an durchschnittliche Fähigkeiten der Norm-adressaten abstellen, kann daher nicht an dieser Stelle in die Zurechnungsformel integriert werden. 63 Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 465 ff. 54 55

56

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Ähnlich sind auch die personalen Zurechnungslehren von Zaczyk und Kahlo, deren Grundlage die durch Selbstbestimmung gewonnene Autonomie der Person bildet.64 Kahlo geht dabei von dem nicht unproblematischen Begriff der spezifischen Kausalität der Freiheit aus.65 Deutlicher tritt die Ähnlichkeit mit den Zurechnungslehren von Larenz und Honig bei Zaczyk hervor, wenn er schreibt: „Der Handelnde ist Zentrum der Aktion und ihr Ziel; der Erfolg ist sein ins Werk gesetzter Wille. Es ist nun gerade dieser selbsthergestellte Zusammenhang, der es verhindert, den Beitrag eines anderen zu dieser Aktion als freiheitsverletzend (in rechtlicher Sicht) und damit als Unrecht zu begreifen.“66 Unrecht setze daher immer eine Handlung voraus, die ihren Mittelpunkt beim Täter, nicht beim Opfer hat. Dies sei dann der Fall, wenn der Täter (im Gegensatz zum Opfer) den Zusammenhang von Willen, Handlung und Erfolg herstellen könne. Im Gegensatz zu der Zurechnungslehre von Honig und Larenz weisen die Zurechnungstheorien von Zaczyk und Kahlo neben der individualistischen Selbstbestimmung jedoch einen „interpersonalen“ Bezug auf.67 Zaczyk geht davon aus, daß durch eine verantwortliche Handlung ein Anerkennungsverhältnis68 zwischen dem Handelnden und der behandelten anderen Person geschaffen werde. Deren Freiheit werde durch rechtmäßiges Verhalten des Handelnden konstituiert.69 Unrecht sei daher die Unterdrückung der Freiheit des anderen. Hieraus folge, daß eine Selbstverletzung kein Unrecht begründen könne.70 Voraussetzung hierfür sei immer ein interpersonales Verhältnis. Vergleichbare Überlegungen finden sich auch bei Kahlo. Die Autonomie der Person gebe jedem Rechtssubjekt auf, sich so zu verhalten, daß es „seine aktiven Handlungen kraft seiner personalen Willensvermögen so einrichtet, daß es nicht in den einem Anderen zugeordneten, strafrechtlich garantierten äußeren Daseinsraum hineinwirkt und dadurch diesen Anderen aufgrund verschlechternder Veränderung von objektiven Umständen konkret verletzt oder ge64 Zaczyk, Selbstverantwortung S. 19 f.; Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 267; kritisch Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 70. 65 Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 265 ff., 283 ff. Die Problematik erwächst aus der Gegensätzlichkeit des Begriffspaares. Kausalität beinhaltet Bestimmtheit, Freiheit hingegen Unbestimmtheit. 66 Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 33. 67 Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 23; Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 267. 68 Zum Anerkennungsverhältnis, vgl. 2. Teil, 1. Kap., D. I. 3. a), S. 68. 69 Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 24. Grundlegend hierfür ist der von Hegel, Philosophie des Rechts, § 36, entwickelte Begriff der Person. Zur Abgrenzung des Begriffs der Person von dem des Subjekts, vgl. 2. Teil, 1. Kap., D. I. 3. a), S. 68. 70 Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 26. Vorsätzliches Unrecht sei die tätige Unterdrückung der Freiheit einer anderen Person (a. a. O., S. 31 f., 63), Fahrlässigkeit das dem Zufall Preisgeben der Freiheit des anderen (a. a. O., S. 32, 64). Fahrlässigkeitsunrecht könne auf zwei unterschiedlichen Ebenen begründet werden. Einmal müsse festgestellt werden, ob das Opfer darauf vertrauen durfte, daß der Täter das zum Erfolg führende Geschehen kontrolliere. Sei dies nicht der Fall, dann könne nur dann ein fahrlässiges Unrecht vorliegen, wenn das Opfer darauf vertrauen durfte, daß es sich selbst nicht in Gefahr bringen könne (a. a. O., S. 65).

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

57

fährdet“.71 Diese Verschlechterung will Kahlo anhand der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens feststellen, in welchem die Freiheit der Person ihren Ausdruck finde.72

C. Das Steuerbarkeitsprinzip von Otto Eine Aufnahme des von Larenz und Honig begründeten objektiv voluntativen Zurechnungsansatzes findet sich auch bei Otto.73 Innerhalb seiner Zurechnungslehre unterscheidet er zwischen dem Zurechnungszusammenhang,74 der Zurechnung im engen Sinne, und dem Zurechnungsgrund,75 den er in der Risikoschaffung oder Risikoerhöhung erblickt.

I. Der Zurechnungszusammenhang Um den Zurechnungszusammenhang bilden zu können, stellt Otto ebenso wie Larenz und Honig auf die Freiheit der Person ab. Voraussetzung für die objektive Zurechnung ist für Otto die Steuerbarkeit des Geschehens, die Möglichkeit, „das Geschehen zu beeinflussen, den Geschehensablauf zu steuern und damit die Situation beherrschend zu gestalten und den Erfolg zu vermeiden“.76 Um ein vom konkreten Willen des Täters unabhängiges Zurechnungskriterium herauszubilden, geht auch Otto von der objektivierten Möglichkeit der Steuerbarkeit aus. Denn es kommt ihm nicht darauf an, ob die Beherrschung dem Täter möglich ist, sondern ob sie „menschenmöglich“ ist.77 Er verwendet daher den Begriff der Steuerbarkeit als Synonym für den von Honig geprägten und inhaltlich identischen Begriff der objektiven Zweckhaftigkeit. Dies wird auch anhand von Ottos personalem Unrechtsverständnis deutlich, wenn er schreibt:78 „Gegenstand der Betrachtung sind nicht irgendwelche Außenweltsveränderungen, sondern Objektivationen von Personen, deren Sinn, bezogen auf die Strafrechtsordnung, zu ermitteln ist, die aber nicht nur auf Kausalverhältnisse reduziert werden können.“ Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 267. Kahlo, Pflichtwidrigkeit, S. 111 ff., 303 f. Zur Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens, vgl. 3. Teil, 2. Kap., A., S. 154 und 3. Teil, 4. Kap., A. III., S. 207. 73 Otto, GK-AT, § 6 Rn 43 ff.; ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 395 ff.; ders., FS für Maurach, 1972, S. 91 ff.; Küpper, Grenzen, S. 91 f. 74 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 95 ff. 75 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 101 ff. 76 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 92. Den Begriff der Steuerbarkeit nutzt vor Otto bereits Hardwig, Zurechnung, S. 151 f. Ebenso Maurach / Zipf, AT I § 18 Rn 57. 77 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 92; ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 404. 78 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 92. 71 72

58

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

II. Die Grenzen des Zurechnungszusammenhangs Die Beherrschbarkeit ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn das Geschehen von einem anderen beherrscht wird.79 Otto schreibt:80 „Die Steuerungsmöglichkeit des ursprünglich Tätigen endet dort, wo eine andere Person – im Rechtssinne frei – das Geschehen bewußt ihren eigenen Plänen gemäß gestaltet oder den zuvor Handelnden aus dem Einflußbereich auf das Risiko ausschließt.“

Daher entfalle seiner Ansicht nach im Gewitter-Fall81 die strafrechtliche Haftung nicht mangels sozialadäquater Gefahr für das Opfer, sondern aufgrund der freien Entscheidung des Opfers selbst, die Gefahr einzugehen, womit es an der Steuerbarkeit des Täters für den Erfolg fehle.82 Eine inhaltliche Bestimmung des Begriffs der Steuerbarkeit wird von Otto jedoch nicht vorgenommen.83 Vielmehr zeigt er die Grenze einer auf der Freiheit der Person beruhenden Lehre der objektiven Zurechnung auf.84 1. Die Neubegründung des Regreßverbots sowie die Kritik Die sich aufgrund der personalen Freiheit ergebende Begrenzung der objektiven Zurechnung durch die Freiheit einer anderen Person ist neben dem von Otto angeführten Gewitter-Fall im Problemkreis der Lehre vom Regreßverbot sowie in den Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung relevant. Nach der Lehre vom Regreßverbot ist die fahrlässige Verursachung von Bedingungen, die durch einen nachträglich vorsätzlich handelnden anderen Täter zum Erfolg führen, straflos. Der Begriff des Regreßverbots wird erstmals von Frank ausdrücklich verwendet.85 79 Otto, GK-AT, § 6 Rn 43 ff.; ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 395, 404 f.; ders., FS für Maurach, 1972, S. 91, 95 ff., 99. 80 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 97. 81 Vgl. S. 52 Fn 29. 82 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 99. 83 Dies wird auch in der von Otto, FS für Maurach, 1972, S. 98, vorgenommenen Bezugnahme auf die Regeln der Täterschaft und Teilnahme deutlich, da insbesondere aus der Tatherrschaftslehre keine über den Begriff der Steuerbarkeit oder Bezweckbarkeit hinausgehende Konkretisierung gewonnen werden kann. Vgl. 4. Teil 2. Kap., A. I., S. 266. 84 Dies gilt auch für den Beitrag von Otto in der Festschrift für E. A. Wolff, 1998, S. 408 ff., in der u. a. die Abgrenzung zurechenbarer Fremdgefährdung von der haftungsunterbrechenden Verantwortlichkeit des Zweittäters bzw. der Eigenverantwortlichkeit des Opfers im Mittelpunkt der Betrachtung steht. 85 Frank, StGB, 15. Aufl., 1924, S. 15. Zur Entwicklung der Lehre vom Regreßverbot bei Frank, vgl. Ling, Unterbrechung, 101 ff., der darauf hinweist, daß Frank durch die Einführung des Begriffs „Regreßverbot“ anstelle der „Unterbrechung des Kausalzusammenhangs“ deutlich machen wollte, daß die Kausalität keineswegs unterbrochen sei. Der „scharfe Gegensatz“ zwischen dem freien menschlichen Willen und der Kausalität stehe der Annahme entgegen, daß Frank bereits eine objektive Zurechnungslehre begründen wollte (a. a. O., 104). Zur Begründung seiner Unterbrechungslehre weist Ling, a. a. O., S. 234 f., u. a. auf die

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

59

Die Problematik ist jedoch so alt wie das Zurechnungsproblem selbst.86 Noch in der 1931 erschienenen 18. Auflage seines Lehrbuches heißt es:87 „Es gilt ein Regreßverbot in dem Sinne, daß Bedingungen, die jenseits einer bestimmten Stelle liegen, nicht als Ursachen angesehen werden. Keine Ursachen sind die Vorbedingungen einer Bedingung, die frei und bewußt (vorsätzlich und schuldhaft) auf Herbeiführung des Erfolgs gerichtet waren.“

Wenn auch die von Frank gegebene Begründung des Regreßverbots mit Hilfe der straflosen fahrlässigen Beteiligung88 den eigentlichen Grund des Regeßverbots – die Zurechnung eines Geschehens zum Subjekt89 – verschleiert, so ist der Ort der von ihm vorgenommenen Unterbrechung des infinitiven Regresses richtig: die „freie“ Bedingung. Diese ist nicht notwendig bedingt und daher nicht bloßes Durchgangsereignis der natürlichen Kausalverläufe, sondern eine auf den freien Willen der Person zurückgehende Gestaltung seiner Umwelt.90 Eine Zurechnung unterbleibt in diesen Fällen also deshalb, weil der ursprünglich Handelnde als mittelbarer Schädiger unabhängig davon, ob er sich pflichtgemäß oder pflichtwidrig verhält, keine Steuerungsmöglichkeit aufgrund des – im rechtlichen Sinne – frei handelnden unmittelbaren Schädigers hat.91 Dabei sei es nach der Auffassung von Otto irrelevant, ob der unmittelbare Schädiger mit dem Geschädigten identisch ist.92 sprachliche Unterscheidung zwischen Beschreibung und Zuschreibung hin. „Denn die Aussage: ,Er hat’s getan!‘ beschreibt in diesem Sinne nicht nur den Prozeß der Veränderung, sondern eine Qualität menschlichen Handelns, die durch die Dichte der Verbindung zwischen Tätigkeit und dem Erfolg offenbar wird.“ Verben enthalten seiner Auffassung nach daher nicht nur eine beschreibende, sondern auch eine zuschreibende Funktion. Im Anschluß an Hart / Honoré, Causation, S. 460, stellt er darauf ab, daß „jemanden töten“ nicht gleichbedeutend mit der Formulierung „die Ursache zu seinem Tode setzen“ sei. Die zwischen der Handlung und dem Erfolg bestehende Verbindungsdichte sagt jedoch nichts über die Zurechnung eines Erfolgs aus. Denn anders als die auf Nahwirkungsverhältnisse beschränkte Kausalität kann die Steuerbarkeit ohne eine solche Dichte zum Erfolg, die notwendige Handlungsqualität aufweisen. 86 Joerden, Strukturen, S. 16 ff. m. w. N.; zur Geschichte des Regreßverbots: Diel, Regreßverbot, S. 31 ff.; Hruschka, ZStW 110 (1998), 586 ff. 87 Frank, StGB, S. 14. 88 Frank, StGB, 18. Aufl., S. 14. 89 So auch Hellmuth Mayer, AT, S. 138. 90 Dies übersieht Puppe, Jura 1998, 26, wenn sie die vom vorsätzlich unmittelbar handelnden Täter gesetzte Bedingung als bloße „Zwischenursache zwischen dem Erstverhalten und dem Erfolg“ ansieht; vgl. auch dies., in: NK, Vor § 13 Rn 160 ff. 91 Vgl. Otto, GK-AT, § 6 Rn 54; ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 404; ders., FS für Maurach, 1972, S. 98 f.; bereits vor Otto: Hellmuth Mayer, AT, S. 138; Larenz, NJW 1955, 1011 f.; Naucke, ZStW 76 (1964), 409 ff., 424 ff.; ebenso: Joerden, Strukturen, S. 35 f.; Diel, Regreßverbot, S. 134 ff. 92 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 99; nicht so deutlich: ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 410. A.A. Meliá, ZStW 111 (1999), 375 ff., der die alleinige Zuständigkeit des Opfers bei gemeinsamer Organisation von Täter und Opfer annimmt.

60

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Gegen ein striktes Regreßverbot wenden sich insbesondere Jakobs und Roxin.93 Roxin vertritt die Auffassung, daß es sich beim Regreßverbot um ein Relikt aus der Zeit des naturalistischen Handlungsbegriffs handele. Denn ohne eine solche Konstruktion könne die Verantwortlichkeit des fahrlässig handelnden Ersttäters für die auch von ihm kausal verursachte Folge des vorsätzlich handelnden Zweittäters nicht beschränkt werden. Diese Beschränkung erfolge nunmehr mittels der objektiven Zurechnung.94 Diese sei, weil sie normativ am mißbilligten Risiko bestimmt werde, ein differenzierteres Zurechnungskriterium als die von Otto vertretenen Steuerbarkeit.95 Diese Kritik ist zu undifferenziert, denn sie erfolgt ausschließlich aus der Perspektive der normativen Zurechnung, deren Anhänger Roxin ist. Er übersieht dabei, daß die Lehre vom Regreßverbot inhaltlich nichts anderes als Ausfluß der objektiv voluntativen Zurechnung ist. Sie kann daher nicht mit dem Argument kritisiert werden, die „objektive Zurechnung“ sei spezieller. Zwar ist auch das normative Zurechnungskriterium des mißbilligten Risikos für die Ausgestaltung der voluntativen Zurechnung von großer Bedeutung.96 Die Lehre vom Regreßverbot behandelt aber nicht die Ausgestaltung der objektiven Zurechnung, sondern will ihre äußersten Grenzen aufzeigen. Jakobs wirft der Lehre vom Regreßverbot eine zirkelschlüssige Argumentation vor. Mit dem Rückgriff auf die fehlende Steuerungsmöglichkeit des fahrlässig handelnden Beteiligten wolle sie erklären, daß die Tat nicht Willenswerk des Hintermanns, sondern das des Vordermanns war. Hierzu müsse aber der Begriff „Willenswerk“ bestimmt werden. Dieser Begriff werde durch die objektive Zurechnung bestimmt.97 Jakobs stellt daher nicht auf das Zurechnungskriterium der Steuerbarkeit, sondern auf normativ bestimmte Verantwortungsbereiche ab.98 Entscheidend sei nicht, ob der nur fahrlässig handelnde Ersttäter keine Steuerungsfähigkeit hinsichtlich des vorsätzlich frei handelnden Zweittäters hatte. Nicht die fehlende Steuerungsfähigkeit selbst könne der Grund für die Haftungsbefreiung sein, sondern die normative Verantwortung für ihr Fehlen entscheide darüber, ob der Erfolg (auch) dem Ersttäter zugerechnet werden könne.99 Jakobs entwickelt drei Kriterien, um zwischen zurechenbarer und unzurechenbarer Beteiligung an einer Verletzung unterscheiden zu können.100 Eine Zurechnung erfolge dann, wenn die Hand93 Roxin, FS für Tröndle, 1989, S. 177 ff., insb. S. 177 – 185, Jakobs, ZStW 89 (1977), 5 ff.; ders., GA 1996, 253 ff.; ders., GA 1997, 553 ff. Auch Puppe, Erfolgszurechnung, S. 145, lehnt das Regressverbot als Zurechnungsregel ab. 94 Roxin, FS für Tröndle, 1989, S. 185. 95 Roxin, FS für Tröndle, 1989, S. 181 f. 96 Dies wird im 4. Teil der Arbeit behandelt. 97 Jakobs, ZStW 89 (1977), 7 f. Worin bei der Ableitung des Begriffs der Steuerungsfähigkeit aus dem freien Willen der Zirkelschluss liegen soll, wird jedoch nicht deutlich. 98 Jakobs, GA 1997, 558; siehe auch: 3. Teil, 3. Kap., B. I. 1., S. 219. 99 Jakobs, GA 1997, 553. 100 Jakobs, ZStW 89 (1977), 22 f.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

61

lung des mittelbar Beteiligten: (1) selbst als deliktischer Plan definiert werden muß, (2) sich an einer ausschließlich deliktisch motivierten Handlung des unmittelbar Handelnden orientiert oder (3) der mittelbar Beteiligte Garant für das Rechtsgut ist.101 In der Zurechnungslehre Ottos ist eine Annäherung an die Überlegungen von Roxin und Jakobs festzustellen. Denn Otto klammert die Fälle aus der Anwendung des Regreßverbots aus, in denen die durch den Ersttäter vorsätzlich oder fahrlässig verursachte Gefahr gerade im Hinblick auf die durch den Zweittäter geschaffene nachfolgende Gefährdung verboten war.102 Hierbei handele es sich um einen Bereich der gesetzlichen Verantwortungszuweisung. Trotz fehlender Handlungsherrschaft könne daher einem Bauunternehmer eines Hotels der Tod mehrerer Gäste zugerechnet werden, die aufgrund eines Brandanschlages eines Dritten vorsätzlich getötet wurden, wenn der Bauunternehmer Brandschutzvorschriften nicht eingehalten habe und sich dadurch das Feuer zu einer Katastrophe habe ausweiten können.103 Daher schreibt Otto, daß die Zurechnung der Tat zu einem Ersttäter nicht automatisch aufgrund eines Zweittäters und dessen Handlungsherrschaft ausgeschlossen werde.104 Vielmehr ergebe sich „die jeweilige Weite der Verantwortungszuweisung aus dem Verhältnis der beiden Handlungen zueinander.“105 Eine Weiterentwicklung dieser Überlegungen findet sich bei Meliá.106 Dieser stellt in Anlehnung an die Überlegungen von Jakobs in den Fällen, in denen der Täter und das Opfer an dessen Schädigung zusammenwirken, auf das Zurech101 Hierzu kritisch Jakobs, GA 1997, 260 Fn 15, der nunmehr verstärkt auf den rollenabhängigen sozialen Kontakt abstellt (a. a. O., S. 260 f.) und entsprechend in eine „primäre Verhaltenszuständigkeit“, eine „primäre Irrtumszuständigkeit“ und eine Zuständigkeit aufgrund „wichtige(r) Gründe“ abstellt (a. a. O., S. 562 ff.). Jakobs , GA 1996, 260 f.; ders., GA 1997, 563 Fn 30, verwendet nunmehr den Begriff des Regreßverbots für den Zurechnungsausschluß bei nur scheinbarer Beteiligung akzessorischen Verhaltens. 102 Otto, FS für E. A. Wolff, 1998, S. 406; ebenso Meliá, ZStW 111 (1999), 381. 103 Otto, FS für E. A. Wolff, 1998, S. 412 f. Ähnlich gelagert ist der Fall in RGSt. 61, 318. Ein Fabrik-inhaber hatte unter Verstoß gegen Feuerschutzvorschriften eine Wohnung in das Dachgeschoß einer Fabrik bauen und vermieten lassen. Deren Bewohner, die von der Gefahr bereits bei Einzug wußten, kamen in einem Feuer ums Leben, wobei sich nicht klären ließ, ob das Feuer aufgrund vorsätzlicher Brandstiftung Dritter gelegt worden war. 104 Gegen ein striktes Regreßverbot Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 70 ff., die die Beschränkung der personalen Verantwortung auf das eigene Handeln ablehnt (a. a. O., S. 79 ff.). Die Gemeinschaftsgebunden- und Gemeinschaftsbezogenheit der Person (BVerfGE 4, 7, 15 f.) führe hingegen zu der Möglichkeit der Verantwortung für fremdes Handeln. Aus dem Selbstbestimmungsgebot könne somit kein verantwortungsbegrenzendes Prinzip der Eigenverantwortung abgeleitet werden. Daher komme der Typisierung von Verantwortlichkeitsbereichen eine zentrale Bedeutung für die Konkretisierung des Verantwortlichkeitsprinzip zu (a. a. O., S. 82). 105 Otto, FS für E. A. Wolff, 1998, S. 403. Otto begegnet damit der von der Rechtsprechung (z. B.: RGSt. 64, 316; 64, 370) erhobenen Kritik, das uneingeschränkte Regreßverbot führe zu Ungerechtigkeiten im Einzelfall. Ebenso Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 70 f. 106 Meliá, ZStW 111 (1999), 357 ff.

62

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

nungsmerkmal der gemeinsamen Organisation ab. Dem Täter könne der Erfolg dann nicht objektiv zugerechnet werden, wenn sich seine Handlung noch im Rahmen des zwischen dem Täter und dem Opfer bestehenden gemeinsamen Handlungsplans (im Sinne eines gemeinsamen Interaktionsmusters) befinde.107 Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Täter und das Opfer Mittäter sind, beide somit Tatherrschaft haben. In Anlehnung an die Zurechnungsbeschränkung von Otto ließe sich der Satz formulieren, daß die Tatherrschaft des Opfers die des Täters ausschließe. Auch wenn der Täter grundsätzlich Tatherrschaft inne hätte, insbesondere dann, wenn sich die Tat des Täters und des Opfers gegen einen Dritten richtete, kann diese Tatherrschaft gegenüber dem Opfer als Mittäter nicht angenommen werden. Jedoch will Meliá die gemeinsame Organisation nicht mit der Tatherrschaft gleichsetzen. Denn er will unabhängig von einem überlegenen Sachwissen des Täters eine Zurechnung zum Opfer ermöglichen.108 Dabei komme es nicht auf die Vorstellungen oder das Wissen der Beteiligten, sondern auf die objektiv zu bestimmende Konstellation des vom Täter und Opfer bestimmten Organisationsbereichs an.109 Hierzu stellt er auf den Fall ab, daß ein Freier mit einer Prostituierten, die weiß, daß sie an AIDS110 erkrankt ist, aber ihrem Freier hiervon nichts sagt, ungeschützten Geschlechtsverkehr ausübt. Ihr überlegenes Sachwissen führe nicht zur objektiven Zurechnung der Tat zur Prostituierten. Denn die Tat erfolge im gemeinsamen Organisationsbereich von Opfer und Täter. Ausreichend sei für die Begründung eines solchen Bereichs bereits ein bloßer kommunikativer Akt zwischen Opfer und Täter.111 Damit ähnelt seine Argumentation der von Jakobs zur objektiven Zurechnung bei mittelbarer Täterschaft.112 Jakobs geht nicht von der Vorsatzlosigkeit des Ausführenden aus, sondern von seiner Unzuständigkeit und beim Hintermann nicht von einem überlegenen Sachwissen, sondern von seiner Zuständigkeit für die Unzuständigkeit des Ausführenden. Jedoch erscheint eine Anwendung dieser Begriffe im Verhältnis von Täter und Opfer zweifelhaft. Denn der Täter hat in den Fällen des überlegenen Sachwissens regelmäßig eine soziale Rolle inne, die ihm eine Zuständigkeit gegenüber dem Opfer einräumt. Gerade wegen dieser grundsätzlich bestehenden Zuständigkeit des Täters für das Opfer kann weder der Täter als Tatmittler noch das Opfer als mittelbarer Täter bezeichnet werden. Meliá, ZStW 111 (1999), 379 f. Meliá, ZStW 111 (1999), 377. 109 Meliá, ZStW 111 (1999), 378 f., siehe auch Fn 82. 110 Zu der u. a. bei AIDS-Erkrankungen bestehenden zeitlichen Dimension und ihrer Auswirkung auf die objektive Zurechnung siehe auch Gómez Rivero, GA 2001, 283 ff., insb. S. 288 f. 111 Meliá, ZStW 111 (1999), 379. Begrifflich enger Lesch, ZStW 105 (1993), 283, der auf eine wirkliche „Verhaltensabstimmung im Sinne einer koordinierten ineinandergreifenden Organisation“ abstellt. 112 Jakobs, GA 1997, 559, 569. 107 108

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

63

Die Abkehr vom Begriff der Tatherrschaft oder der Steuerbarkeit ist hinsichtlich des Grundes der Haftungskonzentration beim Opfer problematisch. Grundlage der Haftungsbefreiung des Täters ist die Annahme einer aus dem Selbstverantwortungsprinzip abgeleiteten Vorrangigkeit der Opferzuständigkeit für die Gefahren, die in dessen Organisationsbereich, also in der Sphäre des Opfers, eintreten.113 Das Opfer haftet somit, weil es hinsichtlich der Tathandlung und des dadurch eintretenden Erfolgs frei ist.114 Diese Freiheit kommt dadurch zum Ausdruck, daß das Opfer bis zum Eintritt des Erfolgs bzw. bis zum Eintritt der den Erfolg erklärenden Bedingungen die Möglichkeit hat, diesen eintreten zu lassen oder zu verhindern. Fehlt dem Täter die Möglichkeit, den Erfolg zu steuern, handelt er nicht frei. Eine Haftungsbeschränkung wäre nicht möglich, unabhängig davon, ob die Handlung noch innerhalb der gemeinsamen Organisation von Täter und Opfer liegt. Denn diese sagt selbst nichts über die Steuerungsmöglichkeit für das Opfer aus. Es erscheint daher entgegen der Auffassung von Meliá nicht sinnvoll, die gemeinsame Organisation von Opfer und Täter als spezielles Zurechnungsmerkmal neben den Begriff der Steuerbarkeit sowie anderen Zurechnungskriterien einzuordnen.

2. Das Selbstverantwortungsprinzip In einem engen Zusammenhang mit der Lehre vom Regreßverbot steht der durch die Rechtsprechung115 entwickelte Zurechnungsausschluß aufgrund eigenverantwortlicher Selbstgefährdung. Hierfür ist bezeichnend, daß ebenso wie in der Argumentation von Frank der Haftungsausschluß mit Hilfe der Teilnahmeregelungen begründet wird. Argumentiert Frank mit der Straflosigkeit der fahrlässigen Teilnahme, so stellt das RG ebenso wie der BGH auf die Straflosigkeit der Teilnahme an einer Selbstgefährdung ab.116 Doch ebenso wie bei der Lehre vom Regreßverbot ist der materielle Grund für die „Teilnahme-Lösung“ bei der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung die Steuerbarkeit als das der Tatherrschaft zugrundeliegende Prinzip.117 Denn auch bei der „Teilnahmelösung“ bedarf es der Prüfung Vgl. Meliá, ZStW 111 (1999), 372 f. Vgl. Meliá, ZStW 111 (1999), 372, der zwischen der Verhaltenszurechnung, die er als eine Zurechnung erster Stufe bezeichnet, und der Erfolgszurechnung, der Zurechnung zweiter Stufe unterscheidet. Diese Einteilung scheint jedoch nicht sinnvoll. Denn das Verhalten einer Person muß dieser nicht zugerechnet werden, da es bereits unmittelbarer Willensausdruck der Person ist. 115 Eine Übersicht der Entwicklung der Rechtsprechung findet sich bei Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 7 ff., und Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 5 ff. 116 RGSt. 70, 313; BGHSt. 24, 342; kritisch zu der Ausdehnung der Haftungsbeschränkung der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung auf fahrlässiges Handeln mittels des a maiore ad minus-Schlusses: Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 74 ff.; Spendel, JuS 1974, 750 f. 117 A.A. Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 91, die im Anschluß am Herzberg, JA 1985, 136, eine „ ,Überbewertung‘ des Kriteriums der ,Eigenverantwortlichkeit‘ zu Lasten einer 113 114

64

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

der Teilnahme an einer Selbstgefährdung in Abgrenzung zu einer (gegebenenfalls auch neben-)täterschaftlichen Fremdgefährdung.118 Für die Entwicklung der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung als Zurechnungsproblem119 sind insbesondere der vom RG entschiedene Memel-Fall sowie der vom BGH entschiedene Heroinspritzen-Fall von Bedeutung. Auch wenn das RG im Memel-Fall120 noch auf den der Teilnahmelösung entspringenden Begriff der Selbstgefährdung abstellt, argumentiert es mit der Steuerbarkeit, wenn es feststellt, daß beide Fahrgäste „erwachsene Männer (waren), die das Gefährliche der Tat in genau demselben Maße wie der Angeklagte übersahen“.121 Im Heroinspritzen-Fall des BGH wird diese Rechtsprechung wieder aufgenommen. Zur Abgrenzung von strafbarer fahrlässiger Täterschaft und strafloser Beteiligung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung führt er aus: „Die Strafbarkeit kann erst dort beginnen, wo der sich Beteiligende kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfaßt als der sich selbst Gefährdende“.122 Zaczyk versucht den Begriff der Selbstverantwortung weiter zu bestimmen.123 In Anlehnung an die Zurechnungslehre von Larenz, Honig und Otto124 geht Zaczyk von der aus der Steuerbarkeit abgeleiteten Tatherrschaft aus, um den Bereich der Selbstverantwortung in unterschiedlichen Fallgestaltungen festzulegen. Dabei nimmt er jedoch keine weitere Bestimmung des Begriffs der Tatherrschaft vor.

genauen Prüfung der täterschaftlichen Qualität des Beteiligungsverhaltens“ feststellt. Walther, a. a. O., S. 94 ff., differenziert zwischen der personalen und der normativen Bestimmung der Eigenverantwortlichkeit. Die personale Bestimmung der Verantwortlichkeit sei von der wirksamen Disposition über ein Rechtsgut abhängig. Voraussetzung sei neben der Disponibilität des Rechtsguts die wirksame Verfügung. Hierfür stellt Walther, a. a. O., S. 103, auf die individuelle Steuerungsfähigkeit in Form eines Risikobewußtseins des (sich selbst schädigenden) Täters ab. Die normative Bestimmung der Verantwortlichkeit erfolge über die Bestimmung der Beteiligungsform als Grundlage normativer Verantwortungsbereiche. Dabei verkennt jedoch Walther, daß – ungeachtet normativer Zurechnungskriterien – die Eigenverantwortlichkeit sowie die Frage nach der normativ festgelegten Beteiligungsform Ausfluß der Steuerbarkeit und damit der objektiven Zurechnung sind (vgl. auch Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 48 f.). 118 So auch Zaczyk, Selbstverantwortung, 6 f. 119 Zu dieser Problematik siehe auch Hellmann, FS für Roxin, 2001, S. 283, der in Bezug auf die einverständliche Fremdgefährdung auf die Eigenverantwortlichkeit des Opfers abstellt. 120 RGSt. 57, 172. 121 RGSt. 57, 172, 174. 122 BGHSt. 32, 262, 265. 123 Zaczyk, Selbstverantwortung, S. 18 ff. 124 Vgl. 2. Teil, 1. Kap., B. III., S. 56.

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

65

III. Der Zurechnungsgrund Anders als bei Larenz und Honig, die sich auf die Differenzierung zwischen der objektiven Zurechnung als Ermittlung des Bewertungsgegenstandes und der normativen Bewertung als einem nachrangigen Urteil beschränken, bezieht Otto das Steuerbarkeitsprinzip in das normative Kriterium des mißbilligten Risikos ein. Damit der dem Täter zugerechnete Erfolg auch strafrechtlich als Unrecht vorgeworfen werden könne, muß der Täter gegen die Pflicht zur Erfolgsvermeidung verstoßen haben. Um diese Pflicht begründen zu können, geht Otto von dem von Roxin in den Mittelpunkt gestellten Risikoerhöhungsprinzip aus.125. Den Grund der Zurechnung sieht Otto daher in der mißbilligten Gefährdung des vom Erfolgstatbestand geschützten Rechtsguts, dem mißbilligten Risiko. Dabei folgt er der auf Engisch zurückgehenden normativen Zurechnungsformel, wonach sich das mißbilligte Risiko im Erfolg realisieren müsse.126 Bei der Risikorealisierung handele es sich – innerhalb des normativen Zurechnungsansatzes – um die Zurechnung im engen Sinne, den Zurechnungszusammenhang. Diesen bestimmt Otto mittels des Steuerungsprinzips.127 Trotz der so erfolgten Integration des Steuerbarkeitsprinzips in die normative Risikorealisierungsformel trennt Otto strikt zwischen dem ex ante gebildeten mißbilligten Risiko und der anhand des Steuerungsprinzips ermittelten Risikorealisierung. Das Verhältnis von mißbilligtem Risiko und Steuerbarkeitsprinzip wird im vierten Teil der Arbeit behandelt.

D. Kritik und Konsequenzen einer objektiv voluntativen Zurechnung I. Die Kritik an der Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabes 1. Die Gleichsetzung der objektivierten Zweckhaftigkeit mit der potentiellen Kausalität (Hegler) Welzel führt gegen die Objektivierung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit die Argumentation Heglers128 an, daß es sich hierbei nicht um die „teleologische Finalität“, sondern um die „potentielle Kausalität“ handele.129 Vgl. 3. Teil, 2. Kap., B., S. 163. Otto, FS für Maurach, 1972, S. 102, 105. Kritisch zu der von Otto vorgenommenen Vermischung unterschiedlicher dogmatischer Konstruktionen Diel, Regreßverbot, S. 190; kritisch auch Kahlo, Pflichtwidrigkeitszusammenhang, S. 85 ff., der die steuerbare Risikoerhöhung als nicht ausreichend erachtet (a. a. O., S. 87). 127 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 102, schreibt: „Im übrigen dürfte es dem Sprachgebrauch vollkommen gemäß sein, denjenigen der Tötung eines anderen zu bezichtigen, der diesen in Lebensgefahr gebracht hat und trotz der ihm zu Gebote stehenden Möglichkeit der Erfolgsabwendung die Realisierung der Gefahr in der Tötung des Opfers nicht verhindert.“ 128 Hegler, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 286. 125 126

5 Hübner

66

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Aufgrund der Gleichstellung von „objektiver Zweckhaftigkeit“ und „potentieller Kausalität“ wird hingegen verkannt, daß zwischen der „formalen“ und „echten Möglichkeit“130 unterschieden werden muß. Die sog. „potentielle Kausalität“ ist Ausdruck der „formalen“ Möglichkeit und umfaßt alle Kausalverläufe, die sich in einer konkreten Situation nach den Regeln der Logik einstellen können und damit als Bestandteil der Wirklichkeit denkbar sind. Die dabei eingenommene Perspektive ist objektiv, da alle notwendigen Informationen zur Bildung der einzelnen Varianten als bekannt vorausgesetzt werden. Es handelt sich daher nicht um eine Prognose des zukünftigen Geschehens, sondern lediglich um die Summe der überhaupt denkbaren Folgen. Im Gegensatz hierzu ist die Perspektive bei der „teleologischen Finalität“ subjektiv. Nicht die formelle Möglichkeit, welche auf der Grundlage einer Situation denkbar ist, sondern deren Vorhersehbarkeit als Voraussetzung der willentlichen Steuerbarkeit bildet die subjektive Möglichkeit und ist für die voluntative Zurechnung relevant.131 Zwar ist Hegler insoweit Recht zu geben, daß bei absoluter Informationsgrundlage nicht zwischen objektiver und subjektiver Möglichkeit unterschieden werden kann. Denn die Folgen, die der einsichtigste Mensch vorhersehen kann, sind dann die überhaupt denkbaren Folgen. Eine solche Informationsgrundlage ist jedoch bei fahrlässigem Handeln regelmäßig nicht gegeben. Das die Fahrlässigkeit kennzeichnende Merkmal liegt in der fehlenden Intentionalität. Der Täter weist gerade keinen Steuerungswillen auf und handelt insoweit in Richtung auf eine unbestimmte Zukunft. Selbst wenn man mit Welzel davon ausgehen wollte, daß jede Handlung final strukturiert ist, also von einen Steuerungswillen gelenkt wird, so handelt der Täter jedoch nicht zielgerichtet in bezug auf den Erfolg. Eine Zielfinalität in bezug auf den Erfolg liegt nicht vor.132 Zudem ist für die subjektive Möglichkeit, auch in ihrer verobjektivierten Form, nicht die Menge der möglichen Folgen maßgeblich, sondern die Frage, welche dieser Folgen für den Täter vorhersehbar und steuerbar war. Die objektiviert echte Möglichkeit ist daher mit der formellen Möglichkeit nicht identisch. 2. Die Kritik Toepels Toepel kritisiert, daß durch die Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabes die Rückführung des Erfolges auf den Willen des Täters als Grundlage der objektiven Zurechnung unmöglich werde. Denn dem Täter könne der Erfolg nach dem „Recht des subjektiven Willens“ nicht mehr als das „Seinige“ zugerechnet werden.133 Larenz säge somit an dem Ast, auf dem er sitze. Welzel, Lb., S. 129. Larenz, Zurechnungslehre, S. 77 ff.; vgl. 2. Teil, 1. Kap., A. III., S. 49. 131 Vgl. Larenz, Zurechnungslehre, S. 82 ff. 132 Vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. I., S. 85 und C. II. 1., S. 87. Kritisch zu einer Abschichtung der Finalität in Ziel- und Handlungsfinalität: Struensee, JZ 1987, 56; vgl. hierzu 2. Teil, 2. Kap., C. II. 3., S. 91. 129 130

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

67

Toepels Argumentation klingt plausibel, ist jedoch unzutreffend. Aufgrund der Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabes entfällt lediglich die Beziehung auf den konkreten Willen in seiner Zufälligkeit als Grundlage des Subjekts. Es entfällt jedoch nicht die Beziehung auf den Willen als verbindendes Element zwischen dem abstrakten und dem konkreten Ich, als der Subjektivität der Person. Hegel ordnet die Zurechnung dem Bereich der Moralität zu, die er als „die zweite Sphäre“ bezeichnet, und die „im Ganzen die reale Seite des Begriffs der Freiheit (darstellt)“.134 Voraussetzung dieser zweiten Sphäre ist das Subjekt als im Dasein realisierte Möglichkeit der Person. Die Zurechnung erfolgt nach Hegel somit zum Subjekt. An diesem Punkt verläßt Larenz die von Hegel vorgezeichneten Überlegungen zur Zurechnung. Denn im Mittelpunkt der objektiven Zurechnungslehre steht nicht das Subjekt, sondern die Person.135 In dieser Entwicklung vom Subjekt zur Person liegt das Ziel der von Larenz entwickelten objektiven Zurechnungslehre. Es ist daher nicht ausreichend, gegen die Überlegungen von Larenz anzuführen, sie wichen von der Hegel’schen Zurechnungskonzeption ab.136 Diese Abweichung ist gerade Larenz’ Absicht.

3. Die Begründung einer personalen Zurechnungslehre Es stellt sich nun die Frage, wieso Larenz den individuell-voluntativen Bereich des subjektiven Rechts der Moralität verläßt und in den personalen Bereich des abstrakten oder formellen137 Rechts wechselt, um eine objektive Zurechnungslehre zu begründen. Hegel bezieht in seine subjektive Zurechnungslehre die Motivation des Täters, seine inneren Beweggründe für sein Handeln wie „Begierde, Triebe, zufälliges Belieben usf.“ in das Zurechnungsurteil mit ein, denn diese sind Bestandteil des Subjekts.138 Die Beweggründe des Täters sind Bestandteil der Prüfung der imputatio iuris, denn anhand seiner Motivation muß geklärt werden, ob ihm sein Pflichtverstoß zur Schuld zugerechnet werden kann. Eine Unterscheidung zwischen imputatio facti und imputatio iuris nimmt Hegel nicht vor.

Toepel, Kausalität, S. 139, bezieht sich auf Hegel, Philosophie des Rechts, § 107. Hegel, Philosophie des Rechts, § 106, Anmerkung. 135 Vgl. 1. Teil, 1. Kap., B. I. 1. und 4, S. 34, 36. 136 So aber Toepel, Kausalität, S. 139. 137 In §§ 36 ff. seiner Rechtsphilosophie nutzt Hegel den Begriff des „formellen Rechts“ als Konsequenz des „abstrakten Rechts“, wobei er in §§ 41 ff. insbesondere auf das Privatrecht abstellt. Das abstrakte Recht ist nach Hegel, Philosophie des Rechts, § 37, Zusatz, deshalb „formelles Recht“, da es lediglich eine formale Rechtsposition einräumt, die, unabhängig von den Interessen der Person, als Folge ihrer Subjektivität bestehen. 138 Hegel, Philosophie des Rechts, § 37 sowie bereits in § 35. 133 134

5*

68

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

a) Die Person – Voraussetzung des abstrakten Rechts Die Wiederbelebung dieser Differenzierung ist jedoch das erklärte Ziel der Bemühungen von Larenz.139 Um die Beweggründe aus der Zurechnung auszuschließen, muß Larenz von der Individualität des Täters, wie sie sich im Subjekt ausdrückt, abstrahieren. Dies kann er, wenn er auf den von Hegel entwickelten Begriff der Person als Voraussetzung des abstrakten Rechts abstellt. Denn die Besonderheit des Willens ist in der abstrakten Persönlichkeit als solcher noch nicht enthalten.140 Die Grundlage der Zurechnung ist daher die abstrakte Person, die sich aufgrund ihrer Subjektivität als natürlich bedingtes Ich frei als Subjekt setzen kann.141. Die abstrakte Person ist trotz ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit als Identität des an sich freien Willens formal bestimmt.142 Denn sie ist die Möglichkeit des sich selbst denkenden Willens und damit sein Gegenüber.143 Hierbei handelt es sich um das für sich Sein des freien Willens, die abstrakte Einzelheit.144 Die abstrakte Person ist Voraussetzung des formellen Rechts, welches sie sich als Ausdruck ihrer Freiheit selbst gibt. Das abstrakte Recht ist daher immer auf den freien Willen in seiner Einzelheit bezogen; sein Inhalt ist immer besonderer Ausdruck des Gebots: „sei eine Person und respektiere die anderen als Person“.145 Die Normaussage ist daher auf die Anerkennung der Person gerichtet. Wenn strafrechtliche Erfolgsnormen das äußere Geschehen als tatbestandlichen Erfolg in die Normaussage einbeziehen, dann kann der Erfolg nur insoweit bewertet werden, als er im Widerspruch zum Normziel, der Anerkennung der Person, steht.146 Dies kann jedoch nur dann der Fall sein, wenn eine andere Person für den Erfolg verantwortlich ist, unabhängig davon, ob der Erfolg der Person als Subjekt, also nach ihrem subjektiven Recht, subjektiv zur Schuld zugerechnet werden kann. Vielmehr geht es um die Frage, ob der Erfolg überhaupt auf eine Person zurückgeführt werden kann, denn nur eine Person kann an einen abstrakten Rechtssatz gebunden sein, nur eine Person ist zur Anerkennung einer anderen Person verpflichtet. Diese Verantwortlichkeit begründet Larenz mittels der objektiven Zurechnung. Daher macht er die objektive Zurechnung eines tatbestandlichen Erfolges zur Voraussetzung der Anwendbarkeit abstrakten Rechts auf diesen Erfolg.

Larenz, Zurechnungslehre, S. 51. Hegel, Philosophie des Rechts, § 37. 141 Vgl. 1. Teil, 1. Kap., B. I. 1, S. 34. 142 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 34, Zusatz, § 104. 143 „Gegenüber“ bedeutet an dieser Stelle jedoch nicht Subjekt i.S. des konkreten Ichs, sondern stellt in dem selbstreflexiven Denkprozeß des abstrakten Ichs das gedachte Ich dar: Das abstrakte Ich denkt sich selbst. 144 Hegel, Philosophie des Rechts, § 34, Zusatz. 145 Hegel, Philosophie des Rechts, § 36. 146 Ähnlich ist auch die Argumentation von Zaczyk und Kahlo, vgl. 2. Teil, 1. Kap. B. III., S. 56. 139 140

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

69

b) Zur Gleichsetzung von objektiver Zurechnung und imputatio facti Die von Larenz vorgenommene Gleichsetzung der objektiven Zurechnung mit der imputatio facti147 ist jedoch unglücklich. Sein Ausgangspunkt ist die Frage, „was einem Subjekt als seine Handlung zuzuschreiben ist, wofür es verantwortlich zu machen sei“.148 Dabei will er diese Frage unabhängig von dem rechtlichen oder moralischen Werturteil beantworten. Daher meint er zur Begründung der imputatio facti auf die individuellen Eigenschaften des Subjekts verzichten zu können. In der Fragestellung liegt jedoch bereits ein Irrtum von Larenz begründet. Er stellt zunächst auf eine Zurechnung zum Subjekt ab, obwohl er im folgenden eine Zurechnung zur Person entwickelt. Dies wird auch in der Ausgrenzung der individuellen Eigenschaften deutlich. Denn diese sind Grundlage des Subjekts, nicht jedoch der Person. Die von Hegel vorgenommene Zurechnung zur Person kann gleichwohl in die imputatio facti und imputatio iuris unterteilt werden. Dabei muß jedoch die individuelle Perspektive eingehalten werden. Die von Larenz entwikkelte objektive Zurechnung ist daher mit der imputatio facti, als Zurechnung der Tat zum Subjekt, nicht identisch. Die objektive Zurechnung ist vielmehr eine personale Zurechnung, die der Zurechnung zum Subjekt vorausgeht. Obwohl Larenz mit seiner objektiven Zurechnungslehre die Entwicklung einer personalen Unrechtslehre mitbegründet, steht er noch unter dem Einfluß der klassischen Verbrechenslehre. Denn die Begründung einer objektiven Zurechnungslehre erklärt sich auch aus dem objektiven Unrechtsbegriff. Zwar stellt Larenz diesen in Frage, indem er eine personale Zurechnungslehre begründet. Jedoch beläßt er die Fahrlässigkeit und den Vorsatz und damit die Zurechnung zum Subjekt in der Schuld.

II. Konsequenzen einer objektiv voluntativen Zurechnung 1. Die objektive Zurechnung als Voraussetzung der normativen Bewertung eines Erfolgs Anders als es aus dem Blickwinkel des naturalistischen Handlungsbegriffs erscheinen muß, handelt es sich bei der objektiven Zurechnung nicht um eine Verantwortungs- oder Haftungsbeschränkung der uferlosen Kausalität, sondern um die Begründung der Verantwortung und Haftung des Täters überhaupt.149 Larenz, Zurechnungslehre, S. 51. Larenz, Zurechnungslehre, S. 51. 149 Ebenso Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 466. Das für eine Zurechnung notwendige Prinzip der Verantwortlichkeit wird in den Straftatbeständen nicht ausdrücklich genannt, sondern vom Tatbestand vorausgesetzt. Daher wird in den Tatbeständen keine weitere Verbindung zwischen Handlung und Erfolg als die der Kausalität festgelegt. Strafnormen setzen daher die Haftung eines Menschen für sein Handeln voraus. 147 148

70

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Larenz unterscheidet dabei jedoch zwischen der Verantwortlichkeit des Täters und der objektiven Zurechnung. Zwar bestehe ein enger Zusammenhang zwischen diesen Begriffen, doch liege keine völlige Übereinstimmung vor.150 „Denn verantwortlich sein bedeutet einstehen sollen für eine Tat.“151 Hierzu bedürfe es des Urteils über den Wert der Tat, welche die Zurechnung zur Tat voraussetze.152 Die Verantwortlichkeit umfasst nach der Auffassung von Larenz daher die objektive Zurechnung und die subjektive Zurechnung.153 Die objektive Zurechnung versucht aus den kausalen Bedingungen diejenigen herauszufiltern, an die eine Verantwortung für den verursachten Erfolg geknüpft werden kann. Es wird somit auf die objektiven Kriterien der Verantwortung abgestellt. In diesem Sinne ist auch Larenz zu verstehen, wenn er im Hinblick auf die erfolgsverursachenden Bedingungen fragt „was alles denn vernünftigerweise dem Recht gemäß oder zuwider sein könne, was Gegenstand der rechtlichen Beurteilung werden könne“.154 Verantwortung kann nicht auf das Kausalurteil gegründet werden, da diese ontologische Verknüpfung von Handlung und Erfolg jede natürliche Bedingung äquivalent einbezieht. Eine Verantwortlichkeit oder Haftung ist jedoch, vom menschlichen Handeln abgesehen, in der Natur nicht wiederzufinden. Die Verantwortlichkeit begründet sich nicht aus der Natürlichkeit der ihr zugrundeliegenden Bedingungen. Aus sich heraus ist in der Natur nichts der Verantwortung fähig. Im Rahmen einer rein naturalistischen Betrachtung ist daher für den Begriff der Verantwortlichkeit kein Raum. Die Tatsache, daß eine Person einen Erfolg herbeigeführt hat, sagt nichts über ihre Verantwortlichkeit für den Erfolg aus. Die Verantwortlichkeit ist vielmehr ein moralischer155 sowie juristischer Begriff und erlangt erst dann Bedeutung, wenn man den Menschen nicht nur als natürlich bedingtes Wesen erfaßt, sondern ihn auch in seiner durch einen freien Willen bestimmten Wesensart zu begreifen versucht.156 Nach der Auffassung von Larenz und Honig ist die Grundlage für die Verantwortlichkeit eines Menschen daher sein freier Wille, aufgrund dessen eine Verbindung zwischen dem äußeren Geschehen und dem Täter als Subjekt begründet wird. Damit wird das äußere Geschehen zur Tat des Subjekts.157 Dies wird auch Larenz, Zurechnungslehre, S. 89 f. Larenz, Zurechnungslehre, S. 90. 152 Larenz, Zurechnungslehre, S. 90. 153 Larenz, Zurechnungslehre, S. 90, schreibt: „Neben der objektiven Zurechnung und der objektiven Rechtswidrigkeit tritt die subjektive Zurechnung und die subjektive Rechtswidrigkeit, die beide zusammen als Verschulden bezeichnet werden.“ 154 Larenz, Zurechnungslehre, S. 91. 155 Moralisch i.S.v. auf Freiheit beruhend. 156 Auch Roxin, ZStW 74 (1962), 523, stellt die Fähigkeit des Menschen kausale Geschehensabläufe entsprechend seinem Willen in den Dienst zu nehmen als Voraussetzung des menschlichen Daseins dar. Der personale Aspekt im Handlungsbegriff von Roxin wird von Bunster, FS für Roxin, 2001, S. 179, hervorgehoben. 157 Vgl. Larenz, Zurechnungslehre, S. 51. 150 151

1. Kap.: Die Entwicklung einer objektiv voluntativen Zurechnung

71

durch die Wirkungsmacht der rechtlichen Ge- und Verbote deutlich. Rechte und Pflichten regeln nicht natürliche Abläufe, sondern das Zusammenleben von Menschen. Sie versuchen das Verhalten von Menschen zu beeinflussen, indem sie auf den Willen eines Menschen einwirken. Dies setzt jedoch einen freien menschlichen Willen voraus, da es ohne diesen der einzelne Mensch nicht in der Hand hätte, sich normgemäß oder normwidrig zu verhalten. Ein rein natürliches Geschehen kann daher nicht Gegenstand rechtlicher Bewertung sein. Ziel der objektiven Zurechnung ist daher, festzustellen, ob ein Geschehen überhaupt strafrechtlich bewertet werden kann. Die objektive Zurechnung ist Voraussetzung der in den Normaussagen enthaltenen Wertungen, nimmt selbst aber keine normative Wertung vor. Honig bezeichnet auch die objektive Bezweckbarkeit als „die Grundlage für die juristische Bedeutsamkeit des menschlichen Verhaltens“.158 Larenz schreibt hierzu:159 „Das Recht ist, wie wir mit Hegel sagen können, ,Dasein der Freiheit‘, das heißt, es ist eine ideelle, moralische Wirklichkeit, deren Möglichkeit auf der Freiheit beruht. Alle rechtliche Beurteilung hat es daher mit dem Willen und seinen Äußerungen zu tun, die auf das Subjekt und seine Freiheit bezogen sind.“

Larenz und Honig gehen somit von einem Verständnis menschlicher Verantwortlichkeit aus, welches außerhalb der rechtlichen Normen begründet und diesen vorausgesetzt ist. Sie entwickeln ein vom konkreten Willen losgelöstes und damit abstrakt subjektives Zurechnungskriterium. Die Grundlage der von ihnen entwickelten Zurechnung – der menschliche Wille – bleibt jedoch trotz der von ihnen vorgenommenen Objektivierung160 deutlich erkennbar. Zweckhaft handelt der Täter dann, wenn er seine Handlung für die Herbeiführung eines Ziels zielstrebig einsetzt, um den Zweck des Willens zu realisieren. Hierzu ist es erforderlich, daß der Täter das Kausalgeschehen durch seinen Willen beherrscht.161 Voraussetzung hierfür ist die Voraussicht des Täters, denn er kann nur das bezwecken, was er voraussehen kann.162 Dabei liegt die Objektivierung in der Abstraktion von den persönlichen Fähigkeiten des Täters. Damit muß auf die für den Täter gegebene Möglichkeit der Voraussicht und Beherrschbarkeit abgestellt werden.

158 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 188. Dies wird auch daran deutlich, daß Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 179 f., innerhalb der objektiven Zurechnung nur auf diejenigen Bewertungsmaßstäbe abstellt, „die mit der Rechtsordnung selbst gegeben sind“. 159 Larenz, Zurechnungslehre, S. 91. 160 Anstelle der Objektivierung wäre es genauer, von Abstraktion zu sprechen. 161 Larenz, Zurechnungslehre, S. 68; Honig, FS für Frank, 1930, Bd. I, S. 187. 162 Die Fähigkeit, Kausalverläufe vorauszusehen, wird von Larenz als Erkenntnisfähigkeit bezeichnet.

72

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

2. Die mangelnde Leistungsfähigkeit der objektiven Zweckhaftigkeit Nach der objektiven Zurechnung ist ein Täter für alle die Folgen seines Handelns verantwortlich, die überhaupt für ihn als Person beherrschbar waren. Hiermit wird der Bereich festgelegt, in dem eine Verantwortlichkeit eines Menschen im Sinne eines Subjekts für einen eingetretenen Erfolg überhaupt möglich ist.163 Im Gegensatz zur normativen Zurechnungslehre ist es nicht das Ziel der objektiv voluntativen Zurechnung, die Verantwortlichkeit des Täters aufgrund des naturalistischen Erfolgsunrechts einzuschränken. Insofern wäre die objektive Zurechnungslehre zu weit gefaßt.164 Jedoch ist mit der objektiven Zweckhaftigkeit einer Handlung in bezug auf einen Erfolg die Deliktsprüfung noch nicht abgeschlossen. Vielmehr soll hierdurch die rechtliche Bewertung des Erfolgs ermöglicht werden. Da niemand „mit sich selbst als Maß gemessen werden kann“,165 führt die individuelle Bestimmung der Zweckhaftigkeit im Fahrlässigkeitsunrecht zu einem Zirkelschluß.166 Denn der Täter konnte den Erfolg aufgrund seiner Unachtsamkeit gerade nicht vermeiden. Geht man nun von einem Vermeidenmüssen des Täters aus, befindet man sich bereits in einer normativen Bewertung, deren Voraussetzung die objektive Zweckhaftigkeit sein will. Damit die als objektiv zweckhaft in bezug auf den Erfolg gesetzt gedachte Handlung als Unrecht qualifiziert werden kann, müssen die weiteren Voraussetzungen der Strafnorm erfüllt sein. Diese Frage stellt sich jedoch erst im Anschluß an die objektive Zurechnung. In der Fallösung ist daher mit der Feststellung der objektiven Zurechnung noch nichts darüber ausgesagt, ob eine dem Täter objektiv zurechenbare Folge seiner Handlung den Tatbestand eines Erfolgsdelikts erfüllt. Hierzu bedarf es einer Auslegung der jeweiligen Strafnorm.167 Die Leistungsfähigkeit der objektiven Zurechnung im Sinne der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung ist somit beschränkt.168

Lampe, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 196. Jakobs, Studien, S. 53, stellt daher zunächst auf den Begriff der individuellen Vermeidbarkeit ab. Denn nur der Täter, nicht eine abstrakte Person, könne den Erfolg vermeiden. Nunmehr vertritt Jakobs einen normativen Zurechnungsansatz, der auf die soziale Rolle des Täters und deren Verletzung durch Enttäuschung der an die Rolle gestellten sozialen Erwartungen abstellt. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1., S. 219. 165 Münzberg, Verhalten und Erfolg, S. 222; Jakobs, Studien, S. 48. 166 Entgegen der bei Sch / Sch / Lenckner, Vorbem §§ 13 ff. Rn 109a, und Koriath, Grundlagen, S. 529, anklingenden Auffassung ist daher eine Objektivierung der Fähigkeiten des Täters zwingende Voraussetzung jeder Bewertung. 167 Sehr ähnlich argumentiert auch Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 269 f., und Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 526 f., die die Auslegung des Tatbestandes in den Mittelpunkt stellen. 168 So auch Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 749. Insoweit kann der Kritik von Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 31, entgegengetreten werden, bei der objektiven Zurechnung handele es sich um eine aufgeblähte „Superkategorie“. Ebenso Schünemann, GA 1999, 218. 163 164

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

73

Mit der Formel der objektiven Zweckhaftigkeit oder Steuerbarkeit ist daher noch keine umfassende, das tatbestandliche Unrecht begründende Zurechnungsformel entwickelt. Dies wird am Ziegenhaar-Fall169 deutlich: Die Handlung des Fabrikanten, die nicht zuvor desinfizierten Ziegenhaare seinen Arbeiterinnen zur Verarbeitung auszuhändigen, kann als objektiv zweckhaft gesetzt in bezug auf den Tod der Arbeiterinnen gedacht werden. Damit ist sie nach der Zurechnungslehre von Larenz objektiv zurechenbar. Für die Beurteilung der objektiven Zweckhaftigkeit ist das Argument, daß der Erfolg vielleicht auch dann eingetreten wäre, wenn der Fabrikant die Desinfektion vorgenommen hätte, nicht von Bedeutung. Hiergegen läßt sich einwenden, daß derjenige den Erfolg nicht bezwecken kann, dem dies auch bei ordnungsgemäßem Verhalten nicht möglich ist. Denn der Fabrikant hätte ja die Ausgabe der Ziegenhaare verhindern können. Jedoch war es ihm nach erfolgter Desinfektion erlaubt, die Ziegenhaare verarbeiten zu lassen. Hieran wird deutlich, daß für die Bildung einer objektiven Zurechnung neben der objektiven Zweckhaftigkeit als der Rahmen rechtlicher Verantwortlichkeit auf das erlaubte bzw. das mißbilligte Risiko abgestellt werden muß.170 Die begrenzte Instrumentalisierbarkeit171 der objektiven Zweckhaftigkeit sowie die nachträgliche Beschränkung der finalen Handlungslehre auf das vorsätzliche Unrecht oder die aktuelle Finalität verstärkten die Entwicklung hin zu einer normativ geprägten Zurechnungslehre.172 Diese verdrängte die objektive oder abstraktvoluntative Zurechnungslehre im Sinne von Larenz und Honig.

2. Kapitel

Die finale Handlungslehre Die finale Handlungslehre ist von Welzel maßgeblich in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts begründet worden.173 Für ihre Entwicklung bildet neben der Ontolo169 RGSt. 63, 211. Ein Pinselfabrikant ließ mit Milzbrandbazillen infizierte Ziegenhaare von seinen Arbeiterinnen verarbeiten, ohne sie – wie vorgeschrieben – zuvor zu desinfizieren. Vier der Arbeiterinnen starben. Es konnte jedoch nicht mit an Gewißheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, ob die Desinfektion die Ansteckung der Arbeiterinnen verhindert hätte. 170 Zur Bildung des mißbilligten Risikos siehe die normativen Zurechnungstheorien, 3. Teil. Zum Verhältnis vom mißbilligten Risiko und der objektiver Zweckhaftigkeit, vgl. 4. Teil. 171 Lampe, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 196, meint, durch die Prüfung der objektiven Zurechnung als potentielle Finalität sei nichts gewonnen, da sie prozessual immer zu einem non-liquet führe. Denn ob die Beherrschbarkeit des Geschehens menschenmöglich sei oder nicht, lasse sich regelmäßig nicht beweisen. 172 Diese wird im 3. Teil behandelt. 173 Welzel, ZStW 51 (1931), 703 ff.; ders., Naturalismus, 1935; ders., ZStW 58 (1939), 491 ff.

74

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

gie Hartmanns sowie der Phänomenologie Husserls und Reinachs174 die von Larenz und Honig entwickelte Lehre der objektiven Zurechnung eine wesentliche Grundlage. Dabei macht die Beziehung der finalen Handlungslehre auf die objektive Zurechnungstheorie Larenz’ und Honigs den Charakter der finalen Handlungslehre als Zurechnungstheorie deutlich, im folgenden unter „A.“. Hingegen wird mit der Beziehung der finalen Handlungslehre auf die Ontologie Hartmanns sowie die Phänomenologie Husserls und Reinachs der Schwerpunkt der Darstellung weniger auf die Bedeutung des Finalzusammenhangs als auf die Begründung desselben im Sinne einer ontischen Kategorie gelegt.175 Diese Entwicklung sowie deren Auswirkung auf die finale Handlungslehre als Zurechnungstheorie wird unter „B.“ und die Weiterentwicklung der finalen Handlungslehre in der Literatur unter „C.“ dargestellt. Unter „D.“ erfolgt die Kritik an der finalen Handlungslehre.

A. Die Begründung der finalen Handlungslehre als Zurechnungstheorie I. Der Zweck – Inbegriff der Finalität Welzel geht davon aus, daß die menschliche Handlung als Ausübung einer Zwecktätigkeit final strukturiert ist.176 Damit stellt er ebenso wie Larenz und Honig den vom Willen gesetzten Zweck in den Mittelpunkt seiner Überlegungen. Aufgrund der Kenntnis von Kausalabläufen könne der Mensch die sich gesetzten Zwekke durch planvoll gezieltes Tätigwerden bewirken. Das äußere Kausalgeschehen werde somit durch den Zweck „final überdeterminiert“.177 Der Täter mache sich die Kausalität für seine Ziele zunutze, indem er aufgrund seines Kausalwissens diejenigen Bedingungen schaffe, die das von ihm gewünschte Ziel herbeiführen. Anders als die Kausalität sei die finale Handlung daher nicht zufällig, sondern vom Ziel her bestimmt. Der Wille sei damit der „integrierende Faktor“, der die kausalen Bedingungen zu einer einheitlichen Tat zusammenfüge.178 Welzel beschreibt daher in seinem Lehrbuch die Finalität179 als „sehend“, die Kausalität als „blind“.180 174 Hartmann, Ontologie, 3. Aufl., 1948; Husserl, Phänomenologie, 2. Aufl., 1922; Reinach, Phänomenologie des Rechts, 1953. 175 So bei Küpper, Grenzen, §§ 1 bis 3, S. 13 ff. 176 Welzel, Lb., S. 33. 177 Welzel, Lb., S. 33. 178 Welzel, Lb., S. 34. 179 Welzel übernahm den Begriff der Finalität von Hartmann. Dabei betont Welzel, Lb., S. 37, jedoch die lediglich begriffliche Übereinstimmung. Vgl. hierzu auch Küpper, Grenzen, S. 44 Fn 4. Später hat Welzel den Begriff der Finalität durch die Verhaltenskybernetik ersetzt, ders., Lb., S. 37; ders., Vom Bleibenden, in: Abhandlungen, S. 358 f. Fn 41. 180 Welzel, Lb., S. 33.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

75

Bildet somit der von Larenz und Honig in den Mittelpunkt gestellte Zweckbegriff eine wesentliche Grundlage für die finale Handlungslehre, so ist es nicht verwunderlich, daß Welzel in der ursprünglichen Fassung der finalen Handlungslehre die Zweckbeziehung entsprechend der von Larenz und Honig entwickelten Lehre von der objektiven Zurechnung definiert. Finalität und Zweckbezogenheit der Handlung können daher in Beziehung auf die finale Handlungslehre im Sinne einer Zurechnungstheorie als Synonyme verwendet werden. In diesem begrifflichen Zusammenhang steht auch der maßgeblich von Welzel mitgeprägte Begriff der Tatherrschaft181. den er aus der Finalität als „Grundprinzip der Zurechnung“182 ableitet.183 Ebenso wie Larenz und Honig geht auch Welzel davon aus, daß die Zweckbezogenheit menschlichen Handelns die Voraussetzung für eine strafrechtliche Bewertung der Handlung ist. Denn, so führt Welzel aus, strafrechtliche Ge- und Verbote könnten sich nicht an „blinde Kausalprozesse“, sondern nur an den menschlichen Willen richten, der mittels der Handlungen die Zukunft zwecktätig zu gestalten vermag.184 Insoweit handelt es sich bei der finalen Handlungslehre um eine voluntative Zurechnungstheorie. II. Die Bestimmung der Zweckbeziehung 1. Die Einbeziehung der potentiellen Finalität in die Zweckbeziehung a) Die aktuelle Finalität Der Ausgangspunkt der finalen Handlung ist das gedankliche Setzen eines Zieles, das als Zweck zur Bestimmung des Willens wird. Diese Vorwegnahme des Erfolgs bezeichnet Welzel als den Vorsatz, da sich der Täter das Ziel „vorsetzt“.185 Entsprechend dem Vorsatz setzt der Täter aufgrund des ihm gegebenen Kausalwissens – der Voraussicht – alle die Handlungen als kausale Bedingungen ein, die notwendig sind, um das Ziel zu erreichen. b) Die potentielle Finalität Bei unbewußt fahrlässigem Verhalten fehlt dem Täter die konkrete Voraussicht des Erfolges. Daher stellt Welzel ursprünglich186 ebenso wie Larenz und Honig auf 181 Zu der Verbindung von Tatherrschaft und objektiver Zurechnung vgl. 4. Teil, 2. Kap., A., S. 266. 182 Welzel, Naturrecht, S. 37. Zu der Verbindung von finaler Handlungslehre und objektiver Zurechenbarkeit: Küpper, Grenzen, S. 91 ff. 183 Welzel, ZStW 58 (1939), 539. „Finale Täterschaft ist die umfassendste Form finaler Tatherrschaft. Der finale Täter ist Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr über ,seine‘ Tat, die er in seinem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet.“ 184 Welzel, Lb., S. 37. 185 Welzel, Lb., S. 34.

76

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

die mögliche Voraussicht oder auf das potentielle Wissen und Wollen des Täters ab.187 Neben der tatsächlichen Zweckhaftigkeit oder aktuellen Finalität, nach der nur das bewußte Setzen eines Zwecks und dessen zweckhafte Umsetzung in der Realität eine Zweckbeziehung aufweise, bestehe nach der Auffassung von Welzel eine Zweckbeziehung zwischen Täter und Erfolg auch dann, wenn der Täter die konkrete Möglichkeit zur zweckhaften Erfolgsvermeidung und damit zur finalen Steuerung habe.188 Anders als Larenz und Honig versteht er diese Möglichkeit jedoch nicht als objektive oder „ideell-gedankliche“ Möglichkeit, sondern als eine subjektive oder „aktuelle (handlungsmäßige)“ Möglichkeit.189 Welzel schreibt hierzu wie folgt:190 „Die unbewußte Fahrlässigkeit. . . zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, daß die finale Voraussicht in dem (sogenannten maßgeblichen) Augenblick, da der Täter den Erfolg durch zweckhaftes Verhalten hätte vermeiden können, gerade nicht vorhanden war. . . Da nun aber die finale Voraussicht die Möglichkeit zweckhaften Handelns überhaupt erst eröffnet, muß sie, wenn sie schon nicht vorhanden ist, ihrerseits wenigstens (aktuell) möglich gewesen sein. Die aktuelle Möglichkeit muß sich also hier auf die finale Voraussicht selbst beziehen: nur wenn der Täter die Möglichkeit gehabt hatte, den Erfolg im entscheidenden Augenblick vorauszusehen, konnte er den Erfolg final vermeiden.“

Für die Zurechnung eines Erfolgs reicht es daher nicht aus, daß der Täter als Person den Erfolg hätte vermeiden können. Vielmehr muß der Täter als Subjekt, also unter Berücksichtigung seiner individuellen Eigenschaften hierzu in der Lage gewesen sein. Im Gewitter-Fall191 käme es somit darauf an, ob der Täter aufgrund seines individuellen Wissens im Zeitpunkt der Tathandlung den Erfolg hätte bezwecken können. Zusätzliches Wissen, das anderen, nicht jedoch dem Täter bewußt war, kann nicht berücksichtigt werden. 2. Vorsatz und Fahrlässigkeit als Stufenverhältnis der Zweckhaftigkeit Hinsichtlich der Verantwortlichkeit fahrlässigen Handelns besteht eine weitgehend inhaltliche Übereinstimmung von objektiver Zurechnung und der von Welzel ursprünglich entwickelten finalen Handlungslehre. Jedoch unterscheiden sich beide Ansätze formell darin, daß Larenz und Honig die objektive Zurechnung dem objektiven Tatbestand zuweisen, während Welzel die Frage nach der „konkreten Vermeidemöglichkeit“ des Erfolges als ein Minus zum Vorsatz versteht und damit in den subjektiven Tatbestand einordnet. Diese subjektive Einbeziehung der „obZu der einschränkenden Weiterentwicklung vgl. 2. Teil, 2. Kap., C., S. 85. Welzel, ZStW 58 (1939), 550. 188 Welzel, ZStW 58 (1939), 559. 189 Welzel, ZStW 58 (1939), 559. Die Differenzierung zwischen subjektiver und objektiver Möglichkeit wird von Larenz vorgenommen. 190 Welzel, ZStW 58 (1939), 560. 191 Vgl. S. 28 Fn 29. 186 187

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

77

jektiven Zurechnung“ wird auch daran deutlich, daß Welzel auf die „konkrete“ und nicht wie Larenz oder Honig auf die „abstrakte“ Vermeidemöglichkeit“ abstellt. Denn die konkrete Vermeidemöglichkeit stellt sich immer nur dem individuell bestimmten Täter in der konkreten Situation. Nach der Auffassung von Welzel stehen Vorsatz und Fahrlässigkeit daher in einen Stufenverhältnis, welches anhand der Zweckbeziehung zwischen Täter und Erfolg gebildet wird.192 Bei vorsätzlichen Delikten bedarf es nach der Auffassung von Welzel nicht der Frage nach der möglichen Zweckhaftigkeit des Verhaltens, da ein auf den konkreten Erfolg gerichteter und damit „überdeterminierter“ Wille vorhanden ist. Die Prüfung der möglichen Zweckhaftigkeit erübrigt sich, wenn ein konkreter Zweck tatsächlich vorliegt. Auch der objektiven Zurechnungslehre liegt ein solches Stufenverhältnis von Fahrlässigkeit und Vorsatz zugrunde. Denn entsprechend dem Vorsatzbegriff Hegels versteht Larenz den Vorsatz als formelles, wertfreies Kriterium. Larenz kritisiert daher auch die Beschränkung der Zurechnung auf den Bereich vorsätzlichen Handelns. Eine individuelle Bewertung der Tat, wie es Vorsatz und Fahrlässigkeit als subjektive Merkmale erfordern, wird von Larenz und Honig in der objektiven Zurechnung jedoch nicht vorgenommen. Daher ordnen Larenz und Honig den Vorsatz und die Fahrlässigkeit als individuelle Bewertung der Tat in den Bereich der Schuld ein.

3. Ein Perspektivenwechsel in der Entwicklung zur finalen Handlungslehre Durch die Entwicklung zur finalen Handlungslehre erfolgt ein Perspektivenwechsel, aufgrund dessen die finale Struktur der Handlung auf die aktuelle Finalität, also auf die konkrete Zweckbestimmung der tatsächlichen Handlung konzentriert wird. Im Mittelpunkt jeder Handlungslehre steht der Handlungsbegriff. Jedes tatsächliche Verhalten muß an seiner Definition gemessen werden. Daher stellt Welzel in seinen Überlegungen auf die tatsächlich vollzogene, sinnintentional bestimmte Handlung ab. Das Voraussetzen der tatsächlich vollzogenen, also konkreten Handlung hat zur Folge, daß anders als bei Larenz und Honig nicht mehr die mögliche Gestaltung der Außenwelt durch menschliche Zweckbestimmung im Vordergrund steht. Denn die menschliche Gestaltungsmöglichkeit in bezug auf eine Handlung ist nach dem Handlungsvollzug nicht mehr gegeben. Durch den Handlungsvollzug hat der Täter die Außenwelt gestaltet. Vielmehr stellt sich die Frage, ob sich eine Zweckentsprechung in der Wirklichkeit eingestellt hat. Dies ist dann der Fall, wenn die Veränderung der Außenwelt dem vom Willen als Zweck gesetzten konkreten Ziel entspricht. Hinsichtlich dieses realisierten Zwecks hat der Wille seinen Ausdruck in der Realität gefunden. Dies gilt nicht für die von Larenz und Honig 192 Hieraus läßt sich erklären, warum die Finalisten die objektive Zurechnung im Vorsatzbereich konsequenterweise ablehnen.

78

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

herausgearbeitete objektive Bezweckbarkeit. Denn diese beinhaltet lediglich die jedem Menschen aufgrund seiner Freiheit gegebene Möglichkeit, seine Umwelt entsprechend seinem Willen zu gestalten. Diese Möglichkeit findet jedoch, solange der Wille nicht in einer Handlung realisiert wurde, keinen Ausdruck in der Realität. Die von Welzel vorgenommene Entwicklung der voluntativen Zurechnungslehre zur finalen Handlungslehre führt aufgrund der Fokussierung auf die tatsächlich vorgenommene Handlung des Täters zu einer Beschränkung der Zweckbeziehung auf die aktuelle Finalität.

B. Die Finalität als ontologische Struktur der Handlung I. Die Entwicklung der Sinnintentionalität Im Anschluß an die Philosophie Hartmanns193 und Reinachs194 qualifiziert Welzel die Finalität als eine Seinskategorie, also als eine vom Willen und damit vom Bewußtsein des Menschen unabhängige Größe.195 Einen Anknüpfungspunkt für die Entwicklung seiner Überlegungen findet Welzel zwar auch in der von Larenz und Honig vorgenommenen Objektivierung des Zwecks vor. Welzel bezieht sich auf die Äußerungen Honigs zur Bewertung des Kausalzusammenhangs, wonach gefragt werden müsse, „ob dieser Zusammenhang auch für die Rechtsordnung bedeutsam ist, ob er den Anforderungen der Rechtsordnung genügt“.196 Anders als Honig und Larenz stellt Welzel aber nicht die Verknüpfung von Handlung und Folge in den Mittelpunkt seiner Betrachtung, sondern sucht „denjenigen spezifischen Zusammenhang des realen Seins zu erfassen, an welchem eine strafrechtliche Wertung erst möglich ist“.197 Damit sucht Welzel nach der Grundlage für eine strafrechtliche Bewertung des menschlichen Handelns überhaupt. Im Gegensatz zu Honig will Welzel jedoch keine Bewertung der ontologischen Kausalität vornehmen, sondern will die Handlung und ihre Folgen neben der Kausalität durch einen weiteren naturgesetzlichen Zusammenhang bestimmen. Dieser soll der Handlung ebenso wie die Kausalität als objektive Struktur zugrundeliegen: die Sinnintentionalität.198

193 Hartmann, Ontologie, S. 39 ff., insb. S. 41, der vom phänomenologischen Seienden auf das hieraus abgeleitete Sein als identischer „Seinsmodus“ schließen will. Welzel, Lb., S. 37, betont jedoch, daß er lediglich den Begriff der Finalität, nicht jedoch die Bestimmung der Ontologie von Hartmann übernommen hat. 194 Reinach, Phänomenologie des Rechts, S. 17, schreibt von „ewige(n) Gesetzen“, ähnlich wie später Welzel, Naturrecht, S. 198, von „ewige(n) Wahrheiten“. 195 Welzel, Naturalismus, S. 74; ders., Naturrecht, S. 198. 196 Honig, FS für Frank, 1930, Bd. I, S. 179; Welzel, ZStW 51 (1931), 706. 197 Welzel, ZStW 51 (1931), 707. 198 Welzel, ZStW 51 (1931), 707.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

79

1. Intentionalität des Denkens Ausgangspunkt der sinnintentionalen Determinationsweise bildet nach Welzel die Intentionalität des Menschen, sein Bewußtsein von Gegenständen als das Ergebnis seiner Wahrnehmung und seines Denkens.199 Um Erkenntnis über die der sinnlichen Wahrnehmung zugrundeliegenden Gegenstände erlangen zu können, müsse das menschliche Denken an der Struktur der Gegenstände selbst orientiert sein.200 Nur aufgrund dieser Orientierung sei nach Welzels Auffassung Erkenntnis möglich. Damit geben die Gegenstände die Richtung des Denkens, nicht aber die Ordnung des Denkens selbst an, welches sich nach rational-logischen Gesetzen vollziehe. Die einzelnen Denkschritte seien dem Ich jedoch durch den wahrgenommenen Gegenstand nicht „gegeben“, sondern „aufgegeben“.201 Der Mensch müsse diese spontan vollziehen, um Erkenntnis zu erlangen. In dieser Spontaneität sei das Denken frei, wenn auch die Richtung durch den wahrgenommenen Gegenstand bedingt sei.202 Möge die Fähigkeit des Menschen körperlich und damit kausal bedingt sein, die Richtung des Denkens ergebe sich ausschließlich aus der spontanen Beziehung des Menschen zu dem wahrgenommenen Gegenstand.203

2. Werthaftigkeit des Wollens Neben das gegenstandsbezogene Denken trete der menschliche Wille, der über das Denken insofern hinausgehe, da er auf die Realisierung seines Inhalts gerichtet sei.204 Bei dem Willen handele es sich um eine „Stellungnahme des Ich“ zu den wahrgenommenen Gegenständen.205 Der Wille sei damit ein Ausdruck über den Sinngehalt, die Bedeutung oder den Wert des intendierten Gegenstandes für den Täter.206 Daher müsse er von den rein natürlichen, kausal bedingten Trieben unterschieden werden, da diese nicht sinn- oder wertbezogen sind. Die natürliche Grundlage des Willens sei die Strebung. Es handele sich hierbei um ein durch die intendierten Gegenstände hervorgerufenes Spannungsverhältnis zwischen dem Abgestoßen- und Hingezogensein des Ichs, welche ebenso wie die unmittelbaren menschlichen Triebe ohne eine gedankliche Tätigkeit des Ichs auftrete.207 Diese Triebe oder Treibungen müssen in einen Ausgleich gebracht wer199 200 201 202 203 204 205 206 207

Welzel, ZStW 51 (1931), 709 f. Welzel, ZStW 51 (1931), 710. Welzel, ZStW 60 (1940), 450. Welzel, ZStW 60 (1940), 443 f. Welzel, ZStW 51 (1931), 712. Welzel, ZStW 51 (1931), 713. Welzel, ZStW 51 (1931), 713. Welzel, ZStW 51 (1931), 714. Welzel, ZStW 51 (1931), 713.

80

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

den. Erfolge dieser anhand der Intensität des Triebs, so wird dieser Ausgleich rein natürlich-kausal herbeigeführt.208 Hingegen bedürfe es einer Willensentscheidung, sofern die dem Menschen gegebenen Triebe „in ihrer Bedeutung für die konkrete Lebensgestaltung sinnvoll verstanden“ werden.209 Diese „sinnvolle Gestaltung“ sei eine Abwägungsaufgabe über Bedeutungsinhalte, die dem Handelnden in der konkreten Situation zur Entscheidung aufgegeben sei.210 Nur die in der konkreten Situation für die Person sinnvollen Ziele haben für sie einen Wert.211 Die Willenssteuerung habe daher eine Vielzahl von Trieben und Strebungen sinnvoll abzuwägen. Ihr müsse die Erkenntnis über den Wert für die Person als Reflexion des Ichs über die Bedeutung der Strebung vorausgehen.212 Diese natürlichen Bedingungen sind jedoch nur der Gegenstand der Willensentscheidung. Zwar ist auch das Wollen in seiner Existenz kausal bedingt, doch nicht in seiner Richtung, die sich, wie bei der Intentionalität der Wahrnehmung, aus der Beziehung des Ichs auf den Wertgehalt der intendierten Gegenstände ergibt. Die Abwägung erfolgt spontan, sie ist dem Menschen aufgegeben. Daher gibt es für Welzel keine Freiheit vom Wert, sondern nur eine Freiheit zum Wert. Denn unabhängig wie sich der Mensch entscheide, entscheide er sich für die in diesem Moment für ihn sinnvollste Möglichkeit.213 Der Wille unterliege somit, als Sinnausdruck gegenstandsbezogenen Denkens und Treibens der Gesetzmäßigkeit der Sinnintentionalität. 214 Folglich bestehe für den Menschen die „Freiheit zu sinnvoller Lebensgestaltung“.215 Die Freiheit des Menschen sei gleichsam durch die Aufgabe der sinnvollen Lebensgestaltung determiniert. Eine Wahlfreiheit im Sinne einer „Freiheit von“ oder „willkürlicher Freiheit“ bestehe nur gegenüber dem Trieb.216

3. Abgrenzung zur neukantischen Wertphilosophie Mit der Entwicklung der Sinnintentionalität zu einer ontischen Kategorie grenzt Welzel die finale Handlungslehre von der neukantischen Wertphilosophie Rickerts und Lasks ab. Rickert vertritt die Auffassung, daß die Natur ordnungslos sei217 und erst der Mensch das Chaos ordne, indem er die natürlichen Gegebenheiten erfasse 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217

Welzel, ZStW 51 (1931), 714. Welzel, ZStW 60 (1940), 445. Welzel, ZStW 60 (1940), 445 f. Welzel, ZStW 60 (1940), 449 f. Fn 41. Welzel, ZStW 51 (1931), 716. Welzel, ZStW 60 (1940), 449. Welzel, ZStW 51 (1931), 713, 717 f. Welzel, ZStW 60 (1940), 450. Welzel, ZStW 60 (1940), 450 f. Fn 45. Rickert, Gegenstand der Erkenntnis, S. 345 f.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

81

und ihnen durch seine Erkenntnis eine Bedeutung für das erkennende Subjekt zuweise.218 Die Wirklichkeit sei ihm daher nicht vorgegeben, sondern werde von ihm durch einen Erkenntnisprozeß gebildet.219 Aufgrund dieser Trennung von realen Gegebenheiten und werthaftem Erfassen der Realität verstehen die Vertreter des Neukantianismus das Recht als „Reich reiner Bedeutungen“220 losgelöst von den ihnen zugrundeliegenden tatsächlichen Bedingungen. Dieses Abrücken vom Sein wird von Hartmann und Welzel als Sinnentleerung kritisiert.221 Denn der Sinnbezug einer Handlung sei ohne eine Bezugnahme auf die Realität und den in ihr enthaltenen sachlogischen Strukturen nicht möglich.222

II. Konsequenzen der Qualifizierung der Finalität als ontische Kategorie 1. Unmittelbare Konsequenzen für die finale Handlungslehre als Zurechnungstheorie Indem Welzel die Finalstruktur der Handlung als eine Seinskategorie begreift, wendet er sich von dem der objektiven Zurechnungslehre Larenz’ und Honigs zugrundeliegenden idealistischen Freiheitsbegriff ab, der seinen Ursprung im von der Außenwelt zunächst isolierten abstrakten Ich findet. Unterliegt die Handlung bei Larenz und Honig dem Determinationstyp der Freiheit, so unterliegt sie bei Welzel dem Determinationstyp der Sinnintentionalität: 223 „Der sinnintentional geregelte Denkverlauf ist keineswegs regellos, ,willkürlich‘, indeterminiert, sondern in jeder Beziehung determiniert, aber nicht so, daß sein Ziel die blindnotwendige Folge eines in den Akten durch frühere Ursachen angelegten Prozesses ist, sondern so, daß das Ich seine Aktschritte nach den gegenständlichen Zusammenhängen selbst reguliert, sich auf sie stützend und gründend.“

Wenn Welzel schreibt, daß die menschliche Handlung in jeder Beziehung sinnintentional determiniert ist, so will er nicht zum Ausdruck bringen, daß der der Rickert, Gegenstand der Erkenntnis, S. 186. Rickert, Gegenstand der Erkenntnis, S. 346, 353. 220 Lask, Rechtsphilosophie, S. 318. 221 Hartmann, Ontologie, S. 162, schreibt: „(W)enn es kein Ansichseiendes gibt, so gibt es auch keine Erkenntnis. Denn es gibt dann nichts, was erkannt werden könnte.“; Welzel, Naturalismus, S. 74 f.; hierzu auch Küpper, Grenzen, S. 20, 199 f. 222 Welzel, Naturalismus, S. 75. Ähnlich im Ergebnis ist die auf der analytischen Sprachphilosophie von Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 12, entwickelte intentionale Handlungslehre. Hiernach handele es sich bei der Frage, ob ein Geschehen eine Handlung sei, nicht um einen deskriptiven, sondern um einen askriptiven Vorgang (a. a. O., S. 16). Ob die Realität die sachlogischen Strukturen tatsächlich aufweise, sei unerheblich. Denn der Mensch müsse nicht über diese Strukturen allgemein befinden, sondern in konkreten Situationen einem Geschehen diese Qualität zuschreiben, damit er von einer Handlung sprechen könne (a. a. O., S. 48 f.). 223 Welzel, ZStW 51 (1931), 712. 218 219

6 Hübner

82

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Handlung zugrundeliegende Wille nicht durch den Determinationstyp der Freiheit bestimmt wird, sondern er will die Grenzen der Willensfreiheit aufzeigen.224 Jedoch geht auch Larenz nicht davon aus, daß die Handlung regellos verläuft, sondern daß ihr maßgeblicher Determinationstyp die Freiheit des menschlichen Willens ist. Der Mensch ist nach Larenz also durch sich selbst, aufgrund seiner „inneren Notwendigkeit“ bestimmt.225 Es handelt sich daher nicht um ein unbestimmtes, sondern um ein durch sich selbst, also seine eigenen Sinnwerte, bestimmtes Subjekt.226 Wie sich die innere Notwendigkeit herausbildet, ob nun ausschließlich aus dem isolierten abstrakten Ich oder aufgrund von Erkenntnis vorgegebener, „sachlogischer Strukturen“ ist für die Zurechnung unerheblich. Denn die Bildung des Zwecks als handlungssteuerndes Motiv findet als Grundlage der Zurechnung jeweils ihren Ursprung in der handelnden Person. Die Qualifizierung der Finalstruktur zu einer ontischen Kategorie führt damit nicht unmittelbar zu einer Beeinflussung der finalen Handlungslehre als Zurechnungstheorie. Unabhängig von der Qualifizierung der Finalstruktur als einer Seinskategorie besteht grundsätzlich227 eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen objektiver Zurechnung und finaler Handlungslehre.

2. Mittelbare Konsequenzen für die finale Handlungslehre als Zurechnungstheorie Ebenso wie die Entwicklung der finalen Handlungslehre als solche bereits eine Tendenz zur aktuellen Finalität der konkret vorliegenden Handlung aufweist, so besteht eine solche Tendenz auch in der Hervorhebung der Finalität zu einer ontischen Kategorie.

a) Die Bindung des Rechts an die sinnhafte natürliche und soziale Ordnung Wie Larenz und Honig versteht auch Welzel die Handlung als einen sinnhaften Willensausdruck des Menschen. Dem liegt ein teleologisches Normverständnis zugrunde, wie es bereits von Larenz und Honig entwickelt wurde. Erschöpft sich diese Sinnhaftigkeit innerhalb der Ausführungen von Larenz und Honig auf die Welzel, ZStW 60 (1940), 449 f. Larenz, Zurechnungslehre, S. 49; vgl. 1. Teil, 1. Kap., B. II. 2., S. 38. 226 Anhand der Ausführungen Welzels wird die Argumentation von Larenz noch deutlicher, daß die Willkür nichts anderes als der Zufall selbst ist, da das Subjekt hierbei vom äußeren Zufall bestimmt wird. 227 Ein Unterschied besteht darin, daß Welzel auf die konkrete Vermeidemöglichkeit des Täters abstellt; vgl. 2. Teil, 2. Kap., A. II. 2., S. 77. 224 225

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

83

zweckhafte Gestaltung der Um- oder Außenwelt,228 die einer einseitigen Gestaltungsbeziehung entspricht, so bindet Welzel die Rechtsnormen selbst in die sinnhaften Ordnungen ein, da „deren Sinngehalt sich aus ihrer Funktion im sozialen Ganzen“ ergebe.229 Nach Welzel handele es sich hierbei um eine wechselseitige Beziehung zwischen Rechtsnormen und sozialen Ordnungen. Er schreibt:230 „Das Sein hat von Ursprung an Ordnung und Gestalt in sich und bekommt diese nicht erst von irrealen Formen geborgt; und ebenso steht das Gemeinschaftsdasein des Menschen in ursprünglichen Ordnungen und Bindungen, die nicht erst durch umformende theoretische Begriffsbildungsakte an ein ungestaltetes Dasein herangetragen werden.“231

Erst durch die Auflösung dieses Gegensatzes könne das Recht nach der Auffassung von Welzel seine Funktion erfüllen, „die Werthaltung der konkreten historischen Epoche zu verstehen, denen die rechtlichen Normierungen entspringen und denen sie Sinn und Inhalt verdanken“.232 Der von Welzel begründete Begriff der Sozialadäquanz findet in dieser Bindung des Rechts an sinnhafte Strukturen der sozialen Umwelt seinen Ursprung, da rechtliche Normen nicht entgegen der sozialen Strukturen einer Gesellschaft verstanden werden können, sondern erst durch diese Strukturen ihren konkreten Sinngehalt erhalten. Entspringt die Bindung der Normen an ihre tatsächlichen sowie sozialen und damit wertbezogenen Grundlagen Welzels teleologischem Verständnis von Normsätzen, so ist damit noch nicht ihre ontische Eigenschaft herausgearbeitet. Denn die Orientierung des Rechts an gesellschaftlich gewachsene Strukturen sagt noch nichts über die Allgemeingültigkeit dieser Strukturen aus.233

b) Die Finalität als objektive Struktur der Handlung Für Welzel hat die Qualifizierung der Finalität als eine ontische Kategorie eine „antipositivistische Funktion“.234 Denn indem er dem Gesetzgeber die Finalstruk228 Dies wird daran deutlich, daß Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 181, die von Larenz anhand der Philosophie Hegels vorgenommenen Zwecküberlegungen ebenso auf die Philosophie des Neukantianismus zu gründen meint. 229 Welzel, ZStW 58 (1938), 528. 230 Welzel, Naturalismus, S. 74. 231 In diesem Ansatz wird der Ausgangspunkt Welzels deutlich, der sich bewußt von der neukantischen Philosophie Rickerts und Lasks absetzt, die eine „Trennung der abstrakten juristischen Begriffswelt und Lebensrealität“ vornehmen (Welzel, Naturalismus, S. 62), um den „Hobbes’schen Naturzustand des bellum omnium contra omnes“ oder den „Rickert’schen Naturzustand der freiwaltenden Lebenstriebe und des chaotischen Materials“ anhand der juristisch wissenschaftlichen Begriffen zu ordnen (Welzel, Naturalismus, S. 74). 232 Welzel, Naturalismus, S. 75. 233 So insbesondere Roxin, ZStW 74 (1962), 533, der die Bindung der Normen an die gesellschaftlich sozialen Sinngehalte als notwendige Voraussetzung für den teleologischen Ansatz Welzels versteht. 234 Roxin, ZStW 74 (1962), 535.

6*

84

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

tur der Handlung ebenso wie die Kausalität als ontische Kategorie vorgibt, bindet er ihn an diese „ewigen Wahrheiten“ der sachlogischen Sphäre, die der Rechtsordnung zugrundeliegen.235 Trotz der „Kontingenz der geschichtlichen Gehalte“236 gebe es somit naturrechtlich vorgegebene Strukturen.237 Würden diese vom Gesetzgeber mißachtet, werde das Ergebnis „notwendig falsch“.238 Die Loslösung der Finalstruktur von ihrer sozialen Realität, in der sie wirkt, führt jedoch zu einer Kehrtwende in der Begründung der finalen Handlungslehre. Lag ihr Schwerpunkt zunächst in der Bindung der Normen an die sozialen Ordnungen, denen sie ihren Sinn und Inhalt verdanken, so löst Welzel diese Bindung mittels der ontischen Qualifizierung der finalen Handlungsstruktur wieder auf. Denn soziale Werte unterliegen der Entwicklung und können nicht ohne ihren gesellschaftlichen Kontext begriffen werden. Wenn Welzel die Handlung als Natur gewordenes Substrat der menschlichen Freiheit von den sozialen Ordnungen loslöst, will er mit dieser Abstraktion die seins- oder naturgesetzlich vorgegebene Bestimmung der Handlung herausarbeiten. Denn die Handlung ist als Veränderung der Umwelt selbst Bestandteil derselben. Da der Zweck unmittelbar in der Handlung enthalten ist, erscheint dieser in Form der aktuellen Finalität objektivierter als in der potentiellen Finalität oder objektiven Zweckhaftigkeit. Denn die Fähigkeit des Menschen, Zwecke zu setzen und zu bewirken, ist lediglich Ausdruck seiner Freiheit und damit der Handlung vorgelagert.

III. Kritik an der Qualifizierung der Finalität als ontische Struktur Die finale Handlungslehre Welzels ist sowohl kritisiert als auch verteidigt worden.239 Auf der Grundlage der sozialen240 und personalen241 Handlungslehren Welzel, Naturrecht, S. 198. Welzel, Naturrecht, 2. Aufl., S. 195. 237 Welzel, FS für Niedermeyer, 1953, S. 286 ff. 238 Welzel, Naturrecht, S. 197. Vgl. auch Hernández, FS für Roxin, 2001, S. 88 ff., insb. S. 89, der in den sachlogischen Strukturen Welzels eine Möglichkeit sieht, den „vom Normativismus implizierten puren ,Formalismus‘ zu überwinden“. 239 Eine Zusammenstellung der gegen die finale Handlungslehre vorgebrachten Argumente findet sich bei Baumann / Weber / Mitsch, AT, § 13 Rn 68 ff., eine Replik darauf bei Küpper, Grenzen, S. 51 ff., der im Anschluß an Welzel, NJW 1968, 425, von „unausrottbaren Mißverständnissen“ spricht. 240 Nach der von Eb. Schmidt, SJZ 1950, 290 f., begründeten sozialen Handlungslehre ist Handlung „sozialerhebliches Verhalten“. In ihren Definitionen ähnlich, aber nicht übereinstimmend: Bloy, ZStW 90 (1978), 609 ff., 647; Jescheck / Weigend, AT, S. 199 ff.; Jescheck in FS für Eb. Schmidt, 1961, 150 ff.; Maihofer, Handlungsbegriff, S. 65 ff., 72; Maurach / Zipf, AT I § 16 Rn 50 ff.; Wessels / Beulke, AT Rn 91 ff., insb. Rn 93. 241 Dabei lassen sich die vertretenen Spielarten des personalen Handlungsbegriffs in objektive, subjektive und normative Variationen unterteilen: die von Honig, FG für Frank, 235 236

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

85

wendet sich diese Kritik dabei nicht gegen die finale Handlungsstruktur als Voraussetzung rechtlicher Verantwortlichkeit. Ihre Vertreter folgen Welzel in der Annahme einer Wechselwirkung von Normsätzen und ihrer gesellschaftlichen Realität. Vielmehr kritisieren sie die Qualifizierung der Finalstruktur als ontische Kategorie und lehnen die strikte Bindung des Rechts an die vorgefundenen Seinsstrukturen ab.242 Denn nicht alle rechtlichen Strukturen lassen sich aus der Natur der Handlung ableiten, sondern bedürfen einer werthaften Sollensanforderung, wie z. B. bei der Fahrlässigkeit oder im Fall des Unterlassens. Auch die Qualifizierung der Finalität als ontische Kategorie erscheint nicht notwendig, um die Finalstruktur der Beeinflussung des jeweiligen Gesetzgebers zu entziehen. Denn der Begriff der Verantwortung setzt bereits den der Freiheit der Person voraus.243 Ziel der objektiv voluntativen Zurechnung – als Ausgangspunkt für Welzels Überlegungen – ist es daher, nur die Sachverhalte in die rechtliche Bewertung aufzunehmen, die durch den freien Willen gesteuert werden können. Die der ausgeführten Handlung zugrundeliegende Struktur, wie immer diese auch ausgestaltet sein muß, wird durch die Steuerungsfähigkeit nicht bestimmt. Denn diese ist, unabhängig von ihrem im freien Willen liegenden Ursprung, in ihrer objektiven Erscheinung als Folge kausal strukturiert und damit der Bewertung anhand der objektiven Zweckhaftigkeit vorgegeben.

C. Die Fortentwicklung der finalen Handlungslehre I. Die Gleichsetzung von Finalität und Vorsatz Im Anschluß an Niese244 beschränkt Welzel die für die Zurechnung notwendige Zweckbeziehung zwischen Täter und Erfolg auf die aktuelle Finalität und damit auf vorsätzliche Handlungen.245 Nach der Auffassung von Niese sei nur bei vorsätzlichem Handeln die Finalität auf den tatbestandlich relevanten Erfolg bezogen. Bei fahrlässigem Handeln beziehe sich die Zweckbeziehung hingegen auf einen rechtlich irrelevanten, außertatbestandlichen Erfolg.246 Zudem enthalte der Fahr1930, Bd. I, S. 174 ff., begründete objektive Variante vertreten u. a. Arthur Kaufmann, FS für Hellmuth Mayer, 1966, S. 114 ff.; Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91 ff., 95 ff.; ders., GK-AT, § 5 Rn 32 ff., 39 f.; und die subjektive Variante vertreten durch Jakobs, Studien, S. 70 ff.; ders. AT 6 / 20 ff., m. w. N., der auf dieser Grundlage eine normativ Bestimmung der Relevanz der Handlung vornimmt (vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I., S. 218). Die normative Variante wird von Roxin, ZStW 74 (1962), 515 ff., 523 ff., 539 ff.; ders., FS für Honig, 1970, S. 133, 136 ff.; ders., AT I 8 / 73 f., vertreten. 242 Roxin, ZStW 74 (1962), 525 ff., 533 ff.; Klug, FS für Emge, 1960, S. 48. 243 Siehe auch: 4. Teil, 1. Kap., A. I., S. 248. 244 Niese, Finalität, S. 58 f. 245 Welzel, Das neue Bild, 3. Aufl., 1957, S. 11; nicht mehr so deutlich: ders., a. a. O., 4. Aufl., S. 8 f.; ders., Lb., S. 128 ff. 246 Niese, Finalität, S. 58 f.

86

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

lässigkeitsbegriff Welzels eine normative Komponente, die in der Möglichkeit zur sinnhaften Ausrichtung nach dem Recht liege. Dies entspreche jedoch nicht der normunabhängigen Steuerungsfunktion, sondern der Schuldbewertung.247 Niese schreibt daher:248 „Finalität ist ein Seinssachverhalt, der entweder ,ist‘ oder ,nicht ist‘; es hat jemand einen bestimmten Erfolg gewollt und zweckhaft verwirklicht oder er hat es nicht. Diese Ausschließlichkeit hat die Finalität mit der Kausalität gemein, die ebenfalls entweder vorhanden oder nicht vorhanden ist. ,Potentielle Kausalität‘ wäre ,Gefahr‘, aber keine Kausalität! In diesem ,Sein oder Nichtsein‘ liegt gerade das Wesen dieser ontologischen Kategorien. Deshalb ist . . . mögliche Finalität keine Finalität.“

Die Beschränkung der Finalität auf vorsätzliche Handlungen führt dazu, daß die Finalisten den Vorsatz selbst als Ausdruck der Finalstruktur der Handlung verstehen.249 Daher könne es nur vorsätzliche Unrechtshandlungen geben.250 Aufgrund dieser Beschränkung kann die von Welzel begründete finale Handlungslehre nicht als eine besondere Ausprägung der objektiven Zurechnung im Sinne von Larenz und Honig verstanden werden. Gegen die Einordnung der Finalität als subjektives Zurechnungskriterium führt Welzel zwar an, daß es sich bei der Finalstruktur der Handlung um eine objektive Beziehung handele. Denn diese sei ebenso wie die Kausalität eine Seinskategorie (s. o.). Die bewußte Gestaltung sei daher nicht „bloß subjektive Eigenschaft des Willens, sondern seine objektive Funktion“.251 Hingegen kann die Qualifizierung der Finalität als eine ontische Kategorie nicht ausschlaggebend sein. Zwar handelt es sich bei der aktuellen Finalität um die Frage nach der Zugehörigkeit der Tat zum Täter, also um die imputatio facti,252 doch zeichnet sich die objektive Zurechnung im Sinne von Larenz und Honig durch ihre Objektivierung vom einzelnen Täterwillen ab, um sich von dem auch zufällig bestimmten Wissen und Wollen des Täters zu befreien. Das entscheidende Zurechnungskriterium der Finalisten ist hingegen der im subjektiven Tatbestand angesiedelte Vorsatz. Auch wenn dieser zur Begründung materiellen Unrechts vom Unrechtsbewußtsein getrennt wird, also aus der individuellen Schuldprüfung der objektiven Unrechtsprüfung zugewiesen wird, so bildet er ein subjektives Unrechtsmerkmal. Infolge der Gleichstellung von Vorsatz und Finalität lehnen die Finalisten die objektive Zurechnung zumindest im Vorsatzbereich konNiese, Finalität, S. 44; siehe auch Jakobs, Studien, S. 71 f.; Struensee, JZ 1987, 55 f. Niese, Finalität, S. 43. 249 Welzel, ZStW 58 (1938), 491 ff.; Stratenwerth, ZStW 1971 (1959), 54, 60; ders., AT I 8 / 57 u. 64; nicht ausdrücklich: Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 260 f.; Hirsch, FS der Univ. Köln, 1988, S. 406 ff.; Struensee, JZ 1987, 54.; ders., ZStW 101 (1990), 28 f.; LK / Schroeder, § 16 Rn 25 ff.; Küpper, Grenzen, S. 93, 99. 250 Welzel, Lb., S. 35, 128 f. 251 Welzel, ZStW 58 (1938), 502; ders., Lb., 8. Aufl., S. 38 ff. 252 Die imputatio facti kann somit nicht mit der objektiven Zurechnung gleichgesetzt werden. So auch Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 252, der auf die Zweckverwirklichung des freien Willens als imputatio facti abstellt (a.A. Hellmuth Mayer, AT, S. 131). 247 248

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

87

sequent als unnötig ab, da sich die in der objektiven Zurechnung stellenden Probleme im Vorsatz und in der Rechtswidrigkeit lösen lassen oder als eine Auslegung der einzelnen Tatbestände dem Besonderen Teil zugeordnet werden.253 Die Vorsatzlösung, die auch als „subjektive Zurechnung“254 bezeichnet wird, umfaßt die Fälle der ungewöhnlichen, nicht vorhersehbaren Kausalverläufe, die sich über den Tatbestandsirrtum gem. § 16 StGB als Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf lösen lassen.255 Die Fälle des mangelnden rechtlich mißbilligten Risikos werden der Rechtswidrigkeit zugewiesen256 oder als Tatbestandsauslegung des jeweiligen Deliktes im Besonderen Teil verortet.257 II. Konsequenzen der Beschränkung für fahrlässiges Unrecht 1. Die Differenzierung zwischen äußerer und innerer Sorgfalt Nach der finalen Handlungslehre Welzels ist eine fahrlässige Handlung als solche ausgeschlossen. Denn bei Begehung fahrlässigen Unrechts könne die für eine Handlung notwendige finale Zweckbeziehung nicht angenommen werden.258 Eine fahrlässige Begehung eines Delikts könne hiernach nicht durch eine fahrlässige Handlung, sondern nur bei einer vorsätzlichen Handlung auftreten.259 Die Verantwortlichkeit für fahrlässiges Handeln wird daher nicht mehr auf die Freiheit des Willens, sondern auf die Verletzung der Sorgfaltsnorm gegründet. Im Mittelpunkt der Betrachtung steht bei den Finalisten nicht mehr die Frage der Zurechnung der Folge zum freien, zwecksetzenden Willen, sondern die Art und Weise der Ausführung bestimmter Handlungen.260 Denn die Sorgfaltsnormen gebieten, mit welcher Sorgfalt bestimmte Handlungen vorgenommen werden müssen. Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 265 ff., 269 f.; Küpper, Grenzen, S. 99. Struensee, JZ 1987, 53; Wessels / Beulke, AT Rn 260. 255 Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 124 f.; Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 262 f., 269; Küpper, Grenzen, S. 96 ff.; sofern man den Erfolg nicht als bloße objektive Bedingung der Strafbarkeit bewertet (so aber Armin Kaufmann, ZStW 80 (1968), 50 f.; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 135 ff. [insb. S. 143], 205 ff.). Dann beschränkt sich das Unrecht des Vorsatzdeliktes auf das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung einer beendeten Versuchshandlung. 256 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., Rn 230, 348. 257 Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 267 ff. 258 Welzel, Lb., S. 129; ders., ZStW 58 (1938), 503. 259 Welzel, Lb., 8. Aufl., S. 32. Daher führt Welzel in seinem Lehrbuch aus, daß eine Handlung neben dem bezweckten Ziel noch andere, unbezweckte, dem Täter auch unbekannte Erfolge verwirklichen könne. Diese Nebenfolgen müßten somit vom Täter mitberücksichtigt werden, er müsse sie durch Gegenmaßnahmen verhindern oder aber in seinen Vorsatz einbeziehen (Welzel, Lb., S. 33 f.). Auf die vom Täter mit einbezogenen Nebenfolgen erstrecke sich nach der Ansicht Welzels auch der finale Handlungswillen. Eine finale Handlungsstruktur – und damit eine diesbezügliche Handlung – wird von Welzel jedoch in den Fällen verneint, in denen der Täter nicht mit deren Eintritt gerechnet hatte, auf ihr Ausbleiben vertraute (Welzel, Lb., S. 35). 253 254

88

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Niese sieht daher das Fahrlässigkeitsunrecht im Verstoß gegen die objektive Sorgfaltspflicht.261 Diese Lösung entspricht dem sich im Laufe der dogmatischen Weiterentwicklung insbesondere im Anschluß an Engisch262 durchsetzenden normativen Verständnis der Fahrlässigkeit, als das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.263 Damit gibt er jedoch bezüglich des Fahrlässigkeitsunrechts seinen finalen Ansatz auf, denn der Willensinhalt verliert seine unrechtsbegründende Funktion.264 Auch für Welzel ist die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt eine Tatbestandsvoraussetzung, hingegen die individuelle Erkennbarkeit der Sorgfaltspflichtverletzung Voraussetzung der Fahrlässigkeitsschuld.265 Anders als Niese gibt Welzel jedoch den Willensinhalt als Grundlage des Unrechts nicht vollständig auf. Vielmehr differenziert er zwischen Zielfinalität und Finalität des Handlungsvollzuges und der eingesetzten Mittel.266 Nur letztere sei für das fahrlässige Unrecht relevant, da es auf das Ziel der Handlung nicht ankomme. Relevant sei „vielmehr allein . . . die Art und Weise der Steuerung und Lenkung der Handlung“.267 Denn die Sorgfaltsnorm bestimme „ein Mindestmaß an Finalität“, „damit ungewollte, sozial unerwünschte Nebenfolgen der Handlung vermieden werden“.268 Hierin liege für Welzel das wesentliche Unrechtsmoment beim Fahrlässigkeitsdelikt.269 Ebenso wie Welzel geht Armin Kaufmann davon aus, daß der Willensinhalt für die Bestimmung des Fahrlässigkeitsunrechts notwendig sei.270 Denn die Anwendung von Sorgfaltsregeln setze bereits eine bestimmte Finalität voraus. Eine Norm, die das Überholen im Straßenverkehr regele, wolle nur gewolltes Überholen, nicht aber ein Bremsen, welches sich objektiv identisch auswirken könne, regeln.271 AnWelzel, Lb. S. 128 ff. Niese, Finalität, S. 44, 58 f. 262 Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 277 f.; ders., Kausalität, S. 61 ff. 263 Welzel, Lb., S. 131 f.; ders., Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, in: Abhandlungen, S. 331; Küpper, Grenzen, S. 54, 100. 264 Struensee, JZ 1987, 55 f. 265 Welzel, Lb., S. 175; Ursprünglich bestimmte Welzel, ZStW 58 (1939), 491, 559 ff., insb. 560 f., die Fahrlässigkeit auf der Grundlage der individuellen Vermeidbarkeit, wodurch jedoch die Rechtswidrigkeit und Schuld untrennbar zusammen fallen würden (a. a. O., S. 562). 266 Kritisch: Struensee, JZ 1987, 56; vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. II. 3., S. 91. 267 Welzel, Lb., S. 131. 268 Welzel, Lb., 8. Aufl., S. 32; ebenso Küpper, Grenzen, S. 54. 269 Welzel, Lb., S. 131. 270 Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 46; ders., FS für Welzel, 1974, S. 409 f.; Niese, Finalität, S. 58 f.; Hirsch, ZStW 93 (1981), 858. 271 Armin Kaufmann, FS für Welzel, 1974, S. 410. Struensee, JZ 1987, 56, kritisiert hieran, daß diese Finalität lediglich den Rahmen bilde, in dem eine Sorgfaltswidrigkeit auftreten könne. Sie kanalisiert damit lediglich die möglich Sorgfaltswidrigkeit. 260 261

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

89

ders als Welzel will er aber auf die Verletzung einer Voraussichtspflicht des Täters als Voraussetzung der Fahrlässigkeit verzichten und stellt nur noch auf die Verletzung der Sorgfaltspflicht ab.272 Zwar gebiete der Grundsatz ultra posse nemo obligatur, daß der Täter persönlich in der Lage sein müsse, der Norm zu entsprechen. Dieser Grundsatz gelte nach der Auffassung von Armin Kaufmann jedoch nur bei Geboten. Denn Verbote könnten bereits durch schlichtes Unterlassen und daher ohne Einsichtsfähigkeit befolgt werden.273 Die Motivationsfähigkeit sei daher nicht Voraussetzung des Unrechts, sondern der Schuld. Da die Schuld die Fähigkeit zum Erkennen der Rechtswidrigkeit voraussetze, müsse der fahrlässig handelnde Täter die Sorgfaltswidrigkeit voraussehen können und nur mittelbar durch deren Erfolgsbezogenheit auch den Erfolg. Die Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirklichung gehe daher in der Erkennbarkeit der Sorgfaltswidrigkeit und somit im Unrechtsbewußtsein auf. Der Erfolg müsse somit nur so konkret oder wenig konkret bestimmt voraussehbar sein, wie es zur Bestimmung der Sorgfaltswidrigkeit notwendig sei.274

2. Die individuelle Sorgfaltspflichtverletzung bei Jakobs und Stratenwerth Im Gegensatz zu Welzel und Armin Kaufmann heben Jakobs und Stratenwerth die Differenzierung zwischen äußerer und innerer Sorgfalt auf, indem sie bereits für das tatbestandliche Fahrlässigkeitsunrecht einen individuellen Sorgfaltspflichtverstoß voraussetzen.275 Dabei geht Jakobs davon aus, daß Grundlage des fahrlässigen Unrechts die Vermeidbarkeit einer individuell erkennbaren Tatbestandsverwirklichung ist.276 Die Notwendigkeit einer individuellen Vorhersehbarkeit der Tatbestandsverwirklichung folge aus dem von Jakobs vorausgesetzten Strafzweck. Strafnormen dienen zwar auch dem Rechtsgüterschutz. Um dieses Ziel zu erreichen, sollen sie die Motivation zur Normbefolgung sichern. Damit der Täter ein Motiv zur Vermeidung eines tatbestandlichen Erfolgs bilden könne, müsse er Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 45 ff., insb. S. 47 ff. Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 47. Hiergegen wendet sich zu Recht Jakobs, Studien, S. 65 f., der mittels des Begriffs der Motivationsfähigkeit deutlich macht, daß auch der Adressat eines Verbotes die Sorgfaltslosigkeit der projektierten Handlung erkennen können muß. Nur so könne er überhaupt die Motivation zur Unterlassung einer bestimmten sorgfaltswidrigen Handlung bilden. Daher stellt Jakobs auf einen individuellen Sorgfaltsverstoß ab. 274 Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 52. 275 Jakobs, AT 9 / 2 ff., ders., Studien, S. 64 ff.; Stratenwerth, AT I 15 / 11 u. 29. Aufgrund seines normativen Zurechnungsansatzes kann Jakobs, anders als Stratenwerth, jedoch nicht als Finalist bezeichnet werden. Diese Individualisierung wird von Hirsch, FS der Univ. Köln, S. 410, und Schünemann, FS für Schaffstein, 1975, S. 159, 160 ff.; ders., JA 1975, 513 ff., kritisiert, denn sie hebe den Unterschied zwischen Unrecht und Schuld auf, indem der generellen Geltung der Verhaltensnorm keine eigenständige, von den individuellen Fähigkeiten des Täter unabhängige Bedeutung zukomme. 276 Jakobs, AT 9 / 2. 272 273

90

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Kenntnis, zumindest die Möglichkeit der Kenntnis von der Tatbestandsverwirklichung haben. Entsprechend einem Tatbestandsirrtum könne dem Täter nicht vorgeworfen werden, er habe keine Motivation zur Normbefolgung entwickelt, wenn er mangels Tatsachenkenntnis keine Möglichkeit zur Bildung dieser Motivation hatte. Grundlage dieser Überlegungen bilde der Grundsatz ultra posse nemo obligatur.277 Denn ein Täter könne nur dann gegen eine Norm (hier die Norm zur Bildung einer wirksamen Vermeidemotivation) verstoßen, wenn er die Möglichkeit hat, sie zu erfüllen. Dabei macht Jakobs deutlich, daß der Grundsatz ultra posse nemo obligatur nicht nur – wie von Armin Kaufmann278 angenommen – für Gebote, sondern auch für Verbote gilt.279 Denn es komme nicht darauf an, daß der Täter das Verbot bereits durch ein Untätigbleiben erfüllen kann, sondern darauf, daß der Täter wissen müsse, was er unterlassen solle.280 Dies sei gerade bei fahrlässigem Unrecht notwendig, da die Handlung des Täters nicht auf einen Unrechtserfolg gerichtet sei. Auch wenn zunächst die Finalität des Handlungsvollzugs und deren Folgen Träger der Sorgfaltswidrigkeit seien, so könne diese objektive Bewertung nur in bezug auf eine Person und auf deren konkrete Wissens- und Willensbasis281 rechtlich relevant werden. Eine Haftung des Täters könne daher nicht über die Folgen seiner Handlung hinausgehen, die er mit seinen Fähigkeiten vorhersehen und damit vermeiden konnte.282 In dieser Individualisierung erblickt Stratenwerth283 jedoch keine Subjektivierung der Sorgfaltspflicht. Vielmehr könne die Sorgfaltsnorm, die nach Berufszweigen, Lebenskreisen und bestimmten Situationen differenziert, den einzelnen Täter nicht in die Bewertung aufnehmen. Dies sei aber für die Bewertung der Rechtswidrigkeit notwendig, da es auf den individuellen Normverstoß des Täters und nicht auf den einer Gruppe (z. B. eines Verkehrskreises) ankommt. Die Sorgfaltsnorm bestimme damit nur die Grenze des erlaubten Risikos. Sie bestimme jedoch nicht, wozu der Täter verpflichtet sei, um das erlaubte Risiko einzuhalten.284 Jakobs, Studien, S. 65 f. Armin Kaufmann, ZfRV 1964, 47. 279 Jakobs, Studien, S. 65 f. 280 Jakobs, Studien, S. 66. 281 Jakobs, Studien, S. 83 ff., insb. S. 84 f. hinsichtlich der Wissensbasis und S. 87 hinsichtlich der Willensbasis. 282 Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 57, 59 ff. Die objektive Beherrschbarkeit führt nach der Ansicht von Jakobs nicht zwingend zu fehlerhaften Ergebnissen. So sei die Prüfung dann umständlicher, da es nicht auf eine objektive „Lagebeurteilung“ oder die eines Dritten, sondern auf das dem Täter zugängliche Wissen ankomme (a. a. O., S. 60). 283 Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., Rn 1097; offengelassen von Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 58. Eine Subjektivierung der Sorgfaltspflicht wird Stratenwerth und Jakobs jedoch von Hirsch, FS der Univ. Köln, 1988, S. 399 ff., 410, und Schünemann, FS für Schaffstein, 1975, S. 159 ff., 164 ff. vorgeworfen. Gegen Schünemann: Stratenwerth, FS für Jescheck, 1985, S. 286 ff. 284 Stratenwerth, FS für Jescheck, 1985, S. 294 f., stellt auf einen Skifahrer ab, der im Tiefschnee fährt und nur durch eine ganz bestimmte Fahrweise verhindern kann, daß er eine 277 278

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

91

Jedoch begründe nicht jede Verursachung einer aufgrund der individuellen Erkennbarkeit gegebenen Vermeidbarkeit des Erfolges eine fahrlässige Handlung. Hierfür kommen nur solche individuell vermeidbaren Handlungen in Betracht, die ein mißbilligtes Risiko in Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg hervorrufen.285 Das mißbilligte Risiko werde anhand der jeweiligen Sorgfaltsnorm hinsichtlich des Erfolgs ermittelt. Aufgrund dieses normativen, auf Engisch zurückgehenden Zurechnungsansatzes kann Jakobs nicht als Finalist bezeichnet werden. Die Bildung des mißbilligten Risikos wird innerhalb seiner Zurechnungstheorie dargestellt.286

3. Die Entwicklung eines subjektiven Tatbestands beim Fahrlässigkeitsdelikt – die Zurechnungstheorie von Struensee Auf der Grundlage eines finalen Handlungsverständnisses will Struensee ebenso wie Armin Kaufmann287 die objektive Zurechnung vom Wissen des jeweiligen Täters abhängig machen und somit in den subjektiven Tatbestand einordnen.288 Die Notwendigkeit, auf das konkrete Wissen des Täters abstellen zu müssen, leitet Struensee aus der finalen Handlungslehre als Grundlage eines finalen Unrechtsbegriffs ab. Dabei bilde das Handlungsunrecht den Mittelpunkt des Unrechts schlechthin. Dieses müsse jedoch auf ein Sachverhaltsunrecht bezogen sein, damit es Träger von Unwertmerkmalen sein könne. Dieses Intentionsunrecht sei jedoch nicht bei einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung gegeben. Denn hierbei fehle jede Intentionalität. 289 Dabei ist Struensee der Auffassung, daß die von Welzel vorgenommene Abschichtung der Zielfinalität von der Finalität des Handlungsvollzugs und der Mittel290 nicht geeignet sei, die das Fahrlässigkeitsunrecht kennzeichnende Finalität herauszuarbeiten.291 Lawine auslöst. Ist dies jedoch nur mit besonderer Erfahrung erkennbar, kann für den durchschnittlichen Skifahrer die Einhaltung dieser Fahrweise nicht verpflichtend sein. Denn dieser verfügt nicht über die Erfahrung. Ähnlich auch Kremer-Bax, Verhaltensunrecht, S. 129. 285 Jakobs, AT 9 / 7. 286 Vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1., S. 219. 287 Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 260 ff. 288 Struensee, JZ 1987, 60, 61. Auch Mitsch, JuS 2001, 107 f., vertritt die Auffassung, beim Fahrlässigkeitsdelikt in einen objektiven und subjektiven Tatbestand zu unterteilen: im objektiven Tatbestand sei die objektive Sorgfaltspflichtverletzung, im subjektiven Tatbestand das Wissen des Täters hinsichtlich der der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung zugrundeliegenden Tatsachen zu prüfen. 289 Struensee, JZ 1987, 53, 54, 56. In Anlehnung an Nowakowski, JZ 1958, 390, geht Struensee, JZ 1987, 56, davon aus, daß es sich bei der objektiven Sorgfaltswidrigkeit lediglich um eine Beschreibung des Erfolgsunwertes handele. 290 Vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. II. 1., S. 88. 291 Struensee, JZ 1987, 56. Struensee stellt dabei besonders auf die von Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 152 ff., entwickelte Definition fahrlässigen Unrechts ab (Struensee, JZ 1987, 57), der ebenso wie Struensee das unbewußt fahrlässige Delikt als ein tatbestandlich nicht umschriebenes Vorsatzdelikt versteht (Zielinski, a. a. O., S. 191). Dieser

92

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

a) Kongruenz von objektiv kausalem Sachverhalt und subjektiv sorgfaltspflichtwidriger Handlung Ebenso wie im Bereich vorsätzlichen Unrechts muß man nach der Auffassung von Struensee die Probleme der objektiven Zurechnung auch im Bereich der Fahrlässigkeit über die Konstruktion des Irrtums über den vorgestellten Kausalverlauf lösen. Dabei sei der subjektive Tatbestand beim Fahrlässigkeitsdelikt in der Sorgfaltswidrigkeit und der damit verbundenen Perspektive ex ante292 enthalten.293 Er definiert die objektive Zurechnung als Kongruenz von objektiv kausalem Sachverhalt und subjektiv sorgfaltspflichtwidriger Handlung.294 Die Kongruenz bestehe seiner Auffassung nach in der Identität des Kausalgesetzes, das objektiv der Erfolgserklärung, subjektiv der Bildung der Sorgfaltsnorm zugrunde liegt.295 Dabei habe sich die dem Täter bekannte Gefahr nach der Auffassung von Struensee dann im Erfolg realisiert,296 „wenn die weiteren Voraussetzungen gerade desjenigen Kausalgesetzes erfüllt sind, das dem Gefahrbegriff zugrunde liegt. . . . Der eingetretene Erfolg ist demnach normzweckwidrig, wenn der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg auf dem Kausalgesetz beruht, das das Urteil über die intolerable Gefahr der vom Handlungsprojekt umfaßten Erfolgsbedingungen trägt und so die Bildung der Sorgfaltsnorm motiviert.“

Wenn der Zahnarzt im Myokarditis-Fall297ohne Kenntnis von der Krankheit seiner Patientin den Tod derselben aufgrund einer Narkoseunverträglichkeit verurwill das Fahrlässigkeitsunrecht auf den Unwert des intendierten Zieles stützen. Da jedoch das intendierte Ziel bei Fahrlässigkeitsdelikten erlaubt ist, also als solches keinen Unwert enthält, richte sich der Unrechtsvorwurf auf die fehlende Vermeidung von Sicherheitsvorkehrungen. Diese bezeichnet Zielinski als „Ohne-zu-Komponente“ (Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 174). Sie ist seiner Auffassung nach keine Handlungsbeschreibung, steht also nicht im Finalzusammenhang. Vielmehr handelt es sich hierbei um ein Rechtspflichtmerkmal (Zielinski, a. a. O., S. 179 ff.). Damit stehen die Überlegungen von Zielinski in einem engen Zusammenhang mit der insbesondere von Mezger, Studienbuch AT, S. 76; ders., Lb., S. XIX, S. 116 Fn 21, 138, vertretenen Unterlassungslösung. Denn fordert man als Voraussetzung fahrlässigen Unrechts einen Verstoß gegen eine Rechtspflicht, die zur Vornahme einer bestimmten Handlung verpflichtet, verlegt man den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit auf das Unterlassen und nicht auf das aktive Tun. Jedoch stellt auch Jakobs, AT 7 / 50, zur Bildung des mißbilligten Risikos auf die den Täter treffenden Garantenpflichten ab, die seine Organisationszuständigkeit anhand seiner sozialen Rolle bestimmen. Der von Jakobs verfolgte Ansatz entspricht jedoch nicht dem von Mezger und Zielinski. Diese ermitteln den Handlungsunwert aus dem Unterlassen, während Jakobs lediglich die Zuständigkeit des Täters mittels seiner sozialen Rolle bestimmen will. Der Handlungsunwert bleibt bei der vom Täter vorgenommenen, und für ihn erkennbar nicht den Sorgfaltsanforderungen entsprechenden Handlungsvornahme. 292 Struensee, JZ 1987, 53 f. 293 Struensee, GA 1987, 100. 294 Struensee, GA 1987, 103. 295 Struensee, GA 1987, 102. 296 Struensee, GA 1987, 102.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

93

sacht, habe er den objektiven Tatbestand erfüllt. Jedoch fehle es am subjektiven Tatbestand, der Pflichtwidrigkeit des Täters, wenn er die sich im Erfolg realisierte mißbilligte Gefahr auch bei ordnungsgemäßer Vorgehensweise – einer Voruntersuchung beim Spezialisten – nicht hätte vorhersehen und damit zu seinem Handlungsplan machen können.298

b) Kritik an dem Zurechnungsmodell Struensees An dieser Stelle wird jedoch deutlich, daß auch Struensee nicht auf eine objektive Zurechnung verzichten kann. Denn bevor er fragen kann, ob der Kausalverlauf für den Täter vorhersehbar und dadurch die der tatbestandsmäßigen Erfolgsverursachung zugrunde liegende Gefahr mißbilligt war, muß er feststellen, welche Gefahr sich denn im Erfolg realisiert hat. Hierzu greift er die Risikorealisierungsformel von Jakobs auf und stellt diese in den von ihm gebildeten subjektiven Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts. Denn es kommt für die Bildung der Sorgfaltspflichtwidrigkeit auf das aktuelle Wissen des Täters bezüglich der Kausalbedingungen an, die der Gefahr, die sich im Erfolg realisiert hat, zugrunde liegen.299 Sein Zurechnungskonzept für fahrlässiges Unrecht ist somit ähnlich dem von Jakobs und Stratenwerth. Denn durch den von ihm gebildeten subjektiven Tatbestand erweitert er die Frage der objektiven Zurechnung um die individuelle Vorhersehbarkeit.

c) Weitere Kritik Das Zurechnungsmodell von Struensee ist sehr stark kritisiert worden. Jakobs führt gegen die auf bestimmte, dem Täter bekannte Risikofaktoren bezogene Bildung des subjektiven Tatbestandes an, daß die Erfolgsmöglichkeit selbst nicht Inhalt des subjektiven Tatbestandes sein könne.300 Denn die dem subjektiven Tatbestand zugrundeliegende Finalität beziehe sich ausschließlich auf das Risikosyndrom. Eine fahrlässige Folgenbeziehung werde damit ausgeschlossen. Wolter ergänzt diesen Einwand von Jakobs, wenn er schreibt, daß die Kenntnis bestimmter Risikofaktoren nicht zwangsläufig das subjektive Erkennenkönnen des tatbestandsmäßigen Erfolgsrisikos ergebe.301

BGHSt. 21, 59. Struensee, GA 1987, 100 f. 299 Auch die Lehre vom Schutzbereich der verletzten Norm, die der Realisierungsformel von Struensee sehr verwandt ist, bezieht er in sein Konzept ein. Auch Frisch, FS für Roxin, 2001, S. 230 f., geht davon aus, daß zumindest beim Erfolgsdelikt die dem subjektiven Tatbestand zugrundeliegenden Risikofaktoren „wirklich und objektiv“ seien. 300 Jakobs, AT 9 / 10 Fn 18. 301 Wolter, GA 1993, 313 f. 297 298

94

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Schroeder kritisiert, daß Struensee, indem er die tatsächliche Kenntnis der sich im Erfolg realisierenden Gefahr als Voraussetzung des Fahrlässigkeitsunrechts fordert,302 die Fahrlässigkeit zu stark einengt.303 Die Fälle des Übernahmeverschuldens müßten aus der Zurechnung ausscheiden, wenn der Täter sich nicht um die nötige Kenntnis bemühe und deshalb weder Vorstellungen von den möglichen Gefahren noch von den wirkenden Bedingungen habe. Struensees Definition fahrlässigen Unrechts ermöglicht daher keine klare Abgrenzung zum Vorsatz. Auch dieser setzt keine Kenntnis aller Bedingungen in ihrer natürlichen Zufälligkeit voraus.304 Roxin lehnt auf der Grundlage des normativen Fahrlässigkeitsbegriffs von Engisch jeglichen Vorsatz bei der unbewußten Fahrlässigkeit ab. Denn es sei völlig unbestimmbar, was ein Täter alles wissen müsse, damit er den Erfolg hätte vorhersehen können. Deshalb könne die unbewußte Fahrlässigkeit lediglich normativ bestimmt werden. Daher kritisiert Roxin das von Struensee verfolgte Bestreben, einen subjektiven Tatbestand bei unbewußt fahrlässigem Handeln zu konstruieren.305 Denn weder beruhten alle fahrlässigen Handlungen zwangsläufig auf einem Irrtum, noch setze jede fahrlässige Tat ein hinsichtlich der kausalen Risikofaktoren finales Handeln voraus.306 Roxin gibt Struensee jedoch insoweit recht, daß die objektive Zurechnung auch auf subjektive Merkmale abstellen müsse. Dies gelte insbesondere bei der Einbeziehung von Sonderwissen. Die objektive Zurechnung sei nicht deshalb „objektiv“, weil sie sich lediglich auf objektive Tatumstände beziehe, sondern weil ihr Ergebnis, die Zurechnung des Erfolges, etwas Objektives sei.307

Struensee, GA 1987, 102. LK / Schroeder, § 16 Rn 126. Noch enger ist der Fahrlässigkeitsbegriff von Köhler, FS für Hirsch, 1999, S. 65, 74 f., der innerhalb einer u. a. auf der Philosophie Hegels aufbauenden subjektiven Zurechnung die Fahrlässigkeit auf die „bewußte“ willentliche Entscheidung zur normwidrigen Gefährdung beschränkt. Denn anders als bei Struensee, der das Wissen des Täters auf die relevanten Risikofaktoren beschränkt, muß sich das Täterwissen (bzw. der Vorsatz) bei Köhler, a. a. O., S. 80 f., auf den konkreten Erfolg als „subjektive Konzeption der objektiven Realisation“ richten. Die unbewußte Fahrlässigkeit sei danach nicht strafbar (a. a. O., S. 74). Köhler, a. a. O., 80 f., wendet sich daher auch gegen die normative Bestimmung des Vorsatzes von Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 49 ff., 51 f., 54 ff., wonach für die Zurechnung nicht erforderlich sei, „daß der Täter die vollständige hinreichende Erfolgsbedingung kennt, sei es in ihren Details, sei es auch nur in ihren groben Zügen.“ 304 Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 49 ff., 51 f., 54 ff. 305 Roxin, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 237, 247 ff. 306 Roxin, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 249. 307 Roxin, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 250. Was jedoch das objektive an dem Ergebnis der Zurechnung sein soll, ist fraglich. Denn die der Zurechnung zugrundeliegende imputatio facti wurde als formelle Kategorie verstanden (Pufendorf, De Jure Nature et Gentium, Lib. I. Cap. V § 1; Welzel, Naturrechtslehre, S. 22 f.). Auch Lampe, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 196, macht auf eine Begriffsvertauschung aufmerksam. Denn die „Objektivität“ kann einerseits als Gegensatz zur Täterpsyche als Ausdruck des subjektivem Tatbestands, andererseits als Gegenstück der Individualität des Subjekts definiert werden. Dies führt 302 303

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

95

Wenn nun Struensee auf die Kenntnis der kausalen Risikofaktoren abstellt, also auf die Kenntnis der von Jakobs bezeichneten relevanten Kausalbedingungen, dann handelt es sich dabei um die Bedingungen, die der Täter kennen muß, damit er den konkreten Kausalverlauf beherrschen kann. Wenn man aber diese Bedingungen kennt, dann ist man, wie Roxin308 richtig ausführt, eher im Bereich der bewußten Fahrlässigkeit oder des dolus eventualis. Die Zurechnungstheorie von Struensee wird hier daher als einerseits zu eng, andererseits als zu widersprüchlich abgelehnt. Eine Alternative zur objektiven Zurechnung bietet sie nicht. Jedoch macht Struensee damit deutlich, daß mit der relevanten Kausalität die Bedingungen benannt sind, die der Täter bestimmen können muß, damit er den Kausalverlauf beherrscht. Dies ist für die weitere Bestimmung des Maßstabs der objektiven Zweckhaftigkeit im 4. Teil der Arbeit von Bedeutung.

4. Die objektive Vorhersehbarkeit bei Hirsch und Schroeder Die Gegenposition zu der einerseits von Welzel und Armin Kaufmann vertretenen rein normativen Bestimmung des Fahrlässigkeitsunrecht als auch andererseits zu der von Jakobs und Stratenwerth eingenommenen pflichtbezogenen Bestimmung des Fahrlässigkeitsunrechts vertreten Hirsch und Schroeder. Zur Begründung des Fahrlässigkeitsunrechts ziehen sie die objektive Voraussehbarkeit des Erfolgs heran.309 Für Schroeder ist grundlegendes Merkmal der Fahrlässigkeit die Kenntnis oder Erkennbarkeit der Möglichkeit der Verwirklichung des äußeren Tatbestandes. Jedermann habe die Pflicht, bei seinem Verhalten seine Erkenntniskräfte einzusetzen, um die Möglichkeit zu gewinnen, Tatbestandsverwirklichungen zu vermeiden. Denn nach der Ansicht von Hirsch liege – anders als beim Vorsatzdelikt – der Schwerpunkt fahrlässigen Unrechts nicht allein beim Handlungsunrecht, der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung. Die Fahrlässigkeit setze vielmehr eine besondere objektive Eigenschaft der Handlung in bezug auf den Erfolg voraus, die objektive Vorhersehbarkeit.310 Diese müsse anhand der tatsächlich finalen Handlung bewertet werden.311 Der Ansatz von Hirsch und Schroeder kann als Kritik an der rein normativen Bestimmung der Fahrlässigkeit durch Welzel und Armin Kaufmann gesehen werden. Jedoch wird der Handlungsbegriff von Hirsch auch beim vorsätzlichen Unjedoch dann nicht zu einer Begriffsvertauschung, sofern man das Urteil der objektiven Zurechnung unabhängig von den individuellen Eigenschaften des Subjekts bildet. Denn die für den subjektiven Tatbestand relevante Täterpsyche ist dann nicht Bestandteil der objektiven Zurechnung. 308 Roxin, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 250. 309 Hirsch, ZStW 93 (1981), 831, 859 f.; ders., FS für Lenckner, 1998, S. 133; LK / Schroeder, § 16 Rn 127 ff.; a.A. Ida, FS für Hirsch, 1999, S. 232. 310 Hirsch, ZStW 93 (1981), 860. 311 Hirsch, ZStW 93 (1981), 858.

96

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

recht in den Mittelpunkt der von ihm nunmehr anerkannten objektiven Zurechnung gestellt.312 Das maßgebliche Kriterium sei jedoch nicht das mißbilligte Risiko, sondern die objektive Beherrschbarkeit des Kausalgeschehens und damit die von Honig entwickelte objektive Zweckhaftigkeit der Handlung.313

D. Kritik an der finalen Handlungslehre I. Die objektive Beherrschbarkeit – Grundlage der Finalität Das Verständnis Hirschs von der objektiven Beherrschbarkeit als Grundlage der Finalität wird an dem von Welzel aufgegriffenen Gewitter-Fall314 deutlich. Welzel verwendet den Begriff der Einwirkungsmöglichkeit in einer subjektiven Form, indem er auf das im Verwirklichungswillen enthaltene „Sich-Zuschreiben der Einwirkungsmöglichkeit“ abstellt.315 Der Verwirklichungswille umfaßt daher neben dem „Wissen, was“ für einen Erfolg der Täter herbeiführen will auch das „Wissen, wie“ er den Erfolg herbeiführen will. Nach der Auffassung von Welzel fehle es im Gewitter-Fall hieran. Denn der Täter hoffe lediglich, den Tod herbeizuführen, schreibe sich aber mit der Handlung keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Erfolgsverwirklichung zu. Dies ist jedoch Spekulation bzw. es handelt sich um eine Dehnung des Sachverhalts, denn der Täter handelt mit der Absicht, den Erfolg herbeizuführen. Welzel legt daher an die Stelle des tatsächlichen Vorsatzes sein eigenes, und darin versteckt ein objektiviertes Verständnis von der Tathandlung zugrunde. Damit stellt auch Welzel bei der Ermittlung der Finalität im Gewitter-Fall auf die dem Verwirklichungswillen zugrundeliegende Beherrschbarkeit ab.316 Denn Voraussetzung bewußter Finalität ist die objektive Möglichkeit, in bezug auf den Erfolg überhaupt zweckhaft handeln zu können. Das den Überlegungen von Armin Kaufmann zugrundeliegende Argument, beim Vorsatz erübrige sich regelmäßig die Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit, da die ohnehin zu prüfende aktuelle Finalität vorliege, die das aktuelle und für die Zurechnung relevante Täterwissen beinhalte,317 führt somit nicht dazu, auf eine objektive Zurechnung verzichten zu können. Denn unabhängig davon, ob der Täter den Eintritt des Erfolgs will und sich eine Einwirkungsmöglichkeit zuschreibt, muß er für ihn objektiv bezweckbar gewesen sein. Denn der menschliche Wille ist nur insoweit rechtlich bedeutsam, als Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 135 ff. Vgl. 2. Teil, 1. Kap., B. I., S. 29. 314 Vgl. S. 28 Fn 29. 315 Welzel, Lb., S. 66. 316 Welzel, Lb., S. 66, stellt auf die „Einwirkungsmöglichkeit“ ab. Auch wenn er diese subjektiv einkleidet, indem er darauf abstellt, ob der Täter sie sich zuschreibt, ändert sich an ihrer Qualifizierung als objektives Merkmal nichts. 317 Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 266, 268 f. 312 313

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

97

er gestaltend Einfluß auf die Umwelt nehmen kann. Diese Verknüpfung von objektiven und subjektiven Zurechnungskriterien wird nunmehr prinzipiell auch von Hirsch anerkannt.318 Er führt hierzu aus:319 „Das Defizit bei der objektiven Handlungsseite spiegelt sich im Subjektiven darin wider, daß ein Vorsatz, der auf Beherrschung des Geschehensablaufs gerichtet ist, nicht mehr möglich sein kann, sondern die Intention des Täters sich nur noch als ein Hoffen darstellt.“

Denn in den Fällen vermeintlich vorsätzlichen Handelns innerhalb des erlaubten Risikos befriedige es nicht, die Zurechnung erst am Vorsatz scheitern zu lassen.320 Vielmehr fehle es bereits an der im objektiven Tatbestand zu prüfenden notwendigen Handlungsqualität.321 Diese müsse, wie sich aus § 22 StGB ergebe, die Voraussetzungen für ein unmittelbares Ansetzen erfüllen.322 Ein unmittelbares Ansetzen sei jedoch nur dann gegeben, wenn der Täter den Kausalverlauf beherrschen und damit den konkreten Erfolg bezwecken kann.323 Hiermit geht Hirsch jedoch nicht von der aktuellen Finalität des Täters aus. Denn diese bietet ihm ja gerade keine befriedigende Lösung. Vielmehr kommt es ihm auf die zugrundeliegende objektive Möglichkeit der Beherrschung an.324 Auch bei der Bestimmung der relevanten Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf muß auf objektive Kriterien abgestellt werden, da der Täter den Erfolg gerade nicht vorausgesehen hat.325 Daher muß auch hier auf die Möglichkeit abgestellt werden, den Kausalverlauf zu beherrschen. Zwischen der objektiv voluntativen Zurechnung und dem Ansatz von Hirsch bestehen daher keine wesentlichen Unterschiede. Denn das maßgebliche Zurechnungskriterium ist der das Kausalgeschehen steuernde Wille. Voraussetzung für die aktuelle Steuerung ist aber die Möglichkeit, ein Geschehen überhaupt steuern Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 133 ff. Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 137. 320 Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 136. 321 Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 133; ders., ZStW 93 (1981), 560. 322 Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 133. 323 Jedoch darf das unmittelbare Ansetzen nicht mit der objektiven Zweckhaftigkeit gleichgesetzt werden. Denn der Begriff der Unmittelbarkeit geht über den der objektiven Zweckhaftigkeit insoweit hinaus, als das der letztere nicht unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung münden muß. 324 Anders als Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 67, der lediglich auf das Ansetzen zur Tötungshandlung abstellt, kommt es Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 142 Fn 66, jedoch auf den von der Handlung mitumfaßten Erfolgseintritt an. Denn die vollendete Handlung sei beherrschbare und vom Willen umspannte Erfolgsverwirklichung. Diese Überlegungen müssen auch für den untauglichen Versuch gelten. Denn die Untauglichkeit im konkreten Fall ändert nichts an der generell gegebenen objektiven Steuerbarkeit der Handlung in bezug auf den Erfolg (z. B.: Schuß auf einen Toten). Fehlt hingegen die objektive Steuerbarkeit, so kann auch kein untauglicher Versuch vorliegen, denn es fehlt bereits an einem den Versuch begründenden unmittelbaren Ansetzen (z. B.: Schuß mit einem Luftgewehr auf ein hoch fliegendes Flugzeug). 325 So auch Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 125. 318 319

7 Hübner

98

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

zu können. Den Finalisten ist darin Recht zu geben, daß es sich um einen subjektiven Prüfungspunkt handelt. Doch kommt es gerade nicht auf den vom Vorsatz vorausgesetzten individuellen, sondern auf einen hiervon objektivierten Willen an. Es erscheint daher als sinnvoll, die Probleme, die durch das Kriterium der objektiven Zweckhaftigkeit oder Steuerbarkeit gelöst werden können, aus dem Vorsatz herauszunehmen und in den objektiven Tatbestand zu integrieren.

II. Begründung der Haftung für fahrlässig verursachte Erfolge auf der Grundlage der objektiv voluntativen Zurechnung Bereits Struensee kritisiert die von Welzel vorgenommene Beschränkung der Finalität auf vorsätzlich begangenes Unrecht. Struensee versucht, die Fahrlässigkeit dadurch in die voluntative Zurechnung zu integrieren, daß er einen vorsatzgleichen subjektiven Tatbestand in die Fahrlässigkeitsdelikte integriert. Dieser sei in der Sorgfaltswidrigkeit enthalten. Damit beschränkt auch er die Finalität auf das aktuelle Wissen des Täters. Denn nur aufgrund der Kenntnis der relevanten Erfolgsbedingungen könne ein Intentionsunwert angenommen werden. Fahrlässigkeit und Vorsatz stünden daher nicht in einem Stufenverhältnis, sondern wiesen eine homogene Struktur auf, da die in den Tatumständen enthaltenen Risikofaktoren der gemeinsame Bezugspunkt seien.326 Damit folgt auch Struensee der von Welzel nachträglich vorgenommenen Beschränkung der Zweckbeziehung auf die aktuelle Finalität. Ob jedoch die für den Handlungsunwert notwendige Intentionalität nur bei aktueller Finalität gegeben ist, muß auf der Grundlage der objektiv voluntativen Zurechnung hinterfragt werden. Dabei soll an dieser Stelle auf die von Welzel im Laufe der Entwicklung der finalen Handlungslehre vorgenommene Beschränkung der Finalität auf vorsätzliches Handeln eingegangen werden. Welzels Auffassung nach sei eine Zweckbeziehung zwischen Willen, Handlung und Erfolg nur bei bewußtem Handeln, also bei tatsächlicher Zweckhaftigkeit oder aktueller Finalität der Handlung möglich. Hingegen könne bei unbewußtem, nicht zielgerichtetem Handeln, also bei lediglich objektiver Zweckhaftigkeit oder potentieller Finalität der Handlung, nicht mehr von einer „wirklichen Finalität“ gesprochen werden.327

1. Die Zweckhaftigkeit als Ausdruck vorsätzlichen Handelns Die für die Zurechnung notwendige Zweckbeziehung Wille-Handlung-Erfolg ist unzweifelhaft bei der aktuellen Finalität gegeben. Sofern die Zurechnung die Realisierung des Täterwillens im Erfolg fordert, muß der Erfolg bereits im Willen des Täters enthalten sein. Der Täter muß somit ein Bewußtsein vom Erfolg haben. Von 326 327

Struensee, JZ 1987, 62; hierzu Roxin, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 248. Welzel, Lb., S. 129 f.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

99

der Notwendigkeit eines solchen Bewußtseins geht bereits Hegel aus, der die Behandlung der Zurechnung in die Regeln über den Vorsatz einbettet.328 Dies erklärt auch die von den Finalisten vorgenommene Lösung der Zurechnungsprobleme über den Begriff der Abweichung des vorgestellten Kausalverlaufs im Vorsatz des Täters. Ein solches Bewußtsein ist zunächst nur bei vorsätzlichem Verhalten sowie bei der bewußten Fahrlässigkeit gegeben. Bei unbewußt fahrlässigem Verhalten fehlt es, denn der Täter weiß um die Folgen seiner Handlungen gerade nicht. Im Fall der bewußten Fahrlässigkeit weiß der Täter um die möglichen Folgen seiner Handlung, nimmt diese Möglichkeit jedoch nicht ernst oder aber hofft pflichtwidrig auf das Ausbleiben der Folgen.329 Also ist demjenigen, der sich keinerlei Vorstellungen von den Folgen seiner Handlung macht und deren Folgen also nicht kennt, der eingetretene Erfolg auch nicht aufgrund seines aktuell konkreten Willens zurechenbar.

2. Die Ausweitung der Zweckhaftigkeit auf fahrlässiges Handeln Gegen diese Argumentation richten sich nun die Überlegungen von Larenz, wenn er behauptet, daß für die Zweckhaftigkeit des menschlichen Verhaltens nicht das konkret aktuelle, sondern das potentielle Wissen und Wollen des Täters maßgeblich sei.330 Nach der Auffassung von Larenz könne auch demjenigen ein Erfolg zugerechnet werden, der sich keine Vorstellungen von der Folge seiner Handlung gemacht habe, sofern er die Möglichkeit hatte, sich eine solche Vorstellung zu bilden. Auch Welzel stellt zunächst auf die Möglichkeit der Bezweckbarkeit ab.331 Er fragt, ob der unbewußt fahrlässig handelnde Täter in der konkreten Situation die aktuelle – oder i.S.v. Larenz „subjektive“ – Möglichkeit zur Vermeidung des Erfolgs und damit der finalen Steuerung hatte. Gleichwohl macht Welzel in seinem Aufsatz deutlich, daß zwischen der wirklichen finalen „Überdetermination“ und der konkret möglichen Zweckhaftigkeit der Handlung ein Unterschied bestehe.332 Eine Beschränkung der finalen Handlungsstruktur als Konsequenz dieser Unterschiedlichkeit wird von ihm jedoch erst in der weiteren Entwicklung der finalen Handlungslehre vorgenommen.

328 Hegel, Philosophie des Rechts, §§ 115 ff., insbesondere § 117. Der Vorsatz beinhaltet für Hegel das Wissen der im Dasein vorhandenen Umstände, wodurch die Tat dem Täter durch das „Recht des Wissens“ zugerechnet werden kann. 329 Jescheck / Weigend, AT, S. 301. 330 Larenz, Zurechnungslehre, S. 79, 84. 331 Welzel, ZStW 58 (1939), 559 f. 332 Welzel, ZStW 58 (1939), 503.

7*

100

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

3. Die freie Eigen- oder Fremddetermination Aus dem Patt der sich gegenüberstehenden Argumente von Welzel und Larenz für und gegen eine Einbeziehung der potentiellen Finalität in die für die Zurechnung relevante Zweckbeziehung der Handlung führt folgende, sich aus den Ausführungen von Larenz ergebende Überlegung. Der zweckhaft handelnde Mensch ist insoweit frei und mächtig, als er Zwecke setzen kann. Seine Fähigkeit und damit seine Macht ist jedoch nicht auf den Gebrauch zwecksetzender Tätigkeit beschränkt. Der Mensch bleibt auch dann mächtig und frei, wenn er von seiner Fähigkeit, Zwecke zu setzen, keinen Gebrauch macht, er aber die Fähigkeit der Zwecksetzung hat. Dabei müssen zwei Fälle unterschieden werden. Einmal ist sich der Täter seiner Zwecksetzungsmöglichkeit bewußt, greift aber trotz der konkreten Möglichkeit nicht in den Geschehensverlauf ein. Dies sind die Fälle des Unterlassens gemäß § 13 StGB, die an dieser Stelle nicht weiter behandelt werden. Trotz des unterlassenen Eingreifens kann von einem zweckhaften Unterlassen gesprochen werden. Ein anderes Mal ist dem Täter seine konkrete Möglichkeit der Zwecksetzung nicht bewußt, hätte ihm aber in der konkreten Situation zum Bewußtsein kommen können. Der Täter handelt, ohne die Folgen seiner Handlung vollständig absehen zu können. Auch wenn der Täter einen bestimmten Erfolg mit seiner Handlung erreichen will (und unter Umständen auch erreicht), hat er die mit der Handlung herbeigeführten Nebenfolgen nicht in seinen konkreten Willen aufgenommen. Das Unterlassen bezieht sich dann nicht auf die Handlung als solche, sondern auf die Eigendetermination der Handlung im Sinne einer eigenen Überdetermination.333 Welzel argumentiert, daß derjenige, der seine Fähigkeiten nicht kenne und somit nicht wisse, welche Zwecke er setzen könne, die Fähigkeit zur Zwecksetzung auch nicht besitze.334 Er sei insoweit weder mächtig noch frei. Jedoch ist unser Wissen und damit unsere Fähigkeit zur Zwecksetzung von unserem Wollen abhängig. Denn das tatsächliche Wissen einer Person ist von ihrem Willen abhängig, etwas wissen zu wollen.335 Verzichtet der Täter darauf, sich das nötige Wissen zur Kontrolle eines Gegenstandes (z. B. eines Pkws) anzueignen, so fehlt ihm im Moment des Unfalls die Fähigkeit, diesen zu vermeiden. Soweit der Mensch die Möglichkeit hat, seine Handlungen zu kontrollieren, soweit hat er die Möglichkeit, die durch seine Handlung (oder sein Unterlassen) verursachten Erfolge entsprechend seinem Willen zu gestalten. Wenn auch der Täter in der konkreten Situation mangels Wissens und somit ohne Kontrollmöglichkeit nicht mehr frei ist, 333 Diese Lösung hat Ähnlichkeit mit der Begründung von Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, S. 152 ff., 174. Dieser stellt auf die versäumten Sicherheitsvorkehrungen im Sinne einer „ohne-zu-Komponente“ ab, vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. II. 3., S. 65 Fn 119. 334 Diese Überlegung liegt wahrscheinlich den Ausführungen von Welzel, Lb., S. 34 f., zugrunde. 335 So schon Hegel, Philosophie des Rechts, § 4, Zusatz.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

101

so hat er sich dennoch frei in diese Situation gebracht. Denn er hat es unterlassen, die notwendige Voraussicht in dem Moment zu entwickeln und anzuwenden, als er hierzu noch in der Lage war. Derjenige, der auf die Möglichkeit seiner Machtausübung verzichtet – sei es bewußt oder unbewußt –, entscheidet sich gegen die eigene Gestaltung oder die eigene Determination seiner Handlung und ihrer Folgen und schafft damit Räume, die „fremddeterminiert“ sind. Zeichnet sich die vorsätzliche Tat dadurch aus, daß der Täter die Folgen bewußt gestaltend bewirkt, sie also selbst determiniert, so beinhaltet eine fahrlässige Tat die freie Handlung in Fremddetermination. Der Täter unterläßt bei der fahrlässigen Tat nicht die Handlung, sondern die Eigendetermination seiner Handlung bezüglich des Erfolgs.336

a) Die Differenzierung zwischen bewußter und unbewußter Fahrlässigkeit Dies gilt nicht nur im Bereich bewußter Fahrlässigkeit, in dem der Täter wissend eine Gefahr in der Hoffnung eingeht, „es werde schon nichts passieren“. Hier gibt der Täter seine Determinationsmöglichkeit bewußt auf.337 Vielmehr fehlt auch bei der unbewußt fahrlässigen Handlung eine Überdetermination durch den Täter. Jedoch trifft der unbewußt fahrlässig handelnde Täter keine bewußte Entscheidung, fremdbestimmt sein zu wollen. Denn er geht davon aus, daß er das von ihm gesetzte Risiko kontrollieren könne, was er tatsächliche aber nicht kann. Auch wenn dem Täter das Risiko bewußt war, ist regelmäßig kein Fall der bewußten Fahrlässigkeit gegeben. Denn der Täter nimmt ja eine ihm gegebene Steuerungsmöglichkeit an. Er trifft also gerade keine bewußte Entscheidung hinsichtlich der Fremddetermination seiner Handlung, sondern geht davon aus, das Risiko kontrollieren zu können. Die unbewußte Fahrlässigkeit ist dadurch gekennzeichnet, daß der Täter frei bezüglich der von ihm selbst verursachten Fremddetermination handelt. Dies setzt voraus, daß er entsprechend seinen individuellen Fähigkeiten in der konkreten Situation die Möglichkeit hatte, von den ihm zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen die auszuwählen, die er tatsächlich zu steuern vermag und damit seine Handlungsfreiheit nicht einschränkt. Die die unbewußte Fahrlässigkeit charakterisierende Handlung ist jedoch nicht mehr unmittelbar vor der zum Erfolg führenden Handlungsvornahme, sondern zeitlich früher angesiedelt und hat somit nur einen mittelbaren Bezug zu der den 336 Zu einem von Jakobs, Studien, S. 70 f., kritisierten Zusammenfallen von Unrecht und Schuld kann es nicht kommen. Denn die objektive Zweckhaftigkeit stellt, anders als die finale Handlungslehre Welzels, neben der Fähigkeit der Person, einen Erfolg vermeiden zu können, nicht auf die Wertung des Nichtgebrauchs der dem Täter gegebenen Macht als Konsequenz einer wertbezogenen Handlungsweise ab. Damit wird die Finalität bei Vorsatz und Fahrlässigkeit zu einem wertfreien Steuerungsmerkmal, das der Bewertung der Handlung an Normen vorausgeht. Ähnlich auch schon Berner, Imputationslehre, S. 178 f. 337 Hiervon sind die Fälle des Übernahmeverschuldens zu unterscheiden.

102

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Erfolg unmittelbar herbeiführenden Handlung.338 Wird die Lenkung eines Pkws von dem Täter (A) unsorgfältig repariert, so daß sie zu blockieren neigt, und kommt es aufgrund dieses Mangels später zu einem Unfall, so ist die Handlung des A in der Unfallsituation fremdbestimmt. Denn er konnte den Unfall aufgrund der blockierten Lenkung nicht mehr vermeiden. Anders als bei der bewußten Fahrlässigkeit, bei der die Entscheidung, seine Handlung fremd bestimmen zu lassen, in einem engen Zusammenhang zu dem Moment der Unfreiheit steht, fallen diese Zeitpunkte bei der unbewußten Fahrlässigkeit auseinander. Die Entscheidung, fremdbestimmt zu sein, ist jedoch nicht in der unmittelbaren Verkehrssituation gefallen, sondern in dem Zeitpunkt, als A eine in bezug auf das Blockieren der Lenkung als Ursache für die Unfreiheit in der konkreten Verkehrssituation vorhersehbare und damit steuerbare Bedingung setzte. Damit ist auch bei der unbewußten Fahrlässigkeit die freie Handlung des Täters in Fremddetermination (also ohne eigene Überdetermination), Grundlage des Vorwurfs und damit Bestandteil des Unrechts.

b) Der Bezugspunkt der Vorhersehbarkeit Hiermit wird auch deutlich, worauf sich die objektive sowie die subjektive Vorhersehbarkeit und Steuerbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt beziehen muß. Die objektive Vorhersehbarkeit bezieht sich auf den konkret eingetretenen Erfolg als äußerste Grenze rechtlich bewertbaren Handelns. Denn es ist keineswegs so, daß der fahrlässig handelnde Täter für alle fremdbestimmten Folgen verantwortlich ist, weil er diese Fremddetermination bewußt oder unbewußt zugelassen hat. Ebenso wie bei einer vorsätzlichen Tat bestimmt auch bei einer fahrlässigen Tat der freie zwecksetzende Wille den Rahmen der menschlichen Verantwortlichkeit. Dem Täter können somit nicht alle Folgen seiner fremddeterminierten Handlung zugerechnet werden, sondern lediglich solche, die er als Person hätte beherrschen, steuern oder objektiv zweckhaft bewirken können. Die subjektive Vorhersehbarkeit als Ersatz des Vorsatzes innerhalb des Fahrlässigkeitsdelikts bezieht sich auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit. Der Täter muß als Individuum erkennen können, daß er sich mit seiner Handlung die Fähigkeit nimmt, die Folgen seiner Tat kontrollieren zu können. Ihm muß bewußt sein oder bewußt sein können, daß die Folgen seiner Handlung nicht durch ihn selbst oder einen bestimmungsgemäßen Dritten bestimmt werden, sondern einer weder durch den Täter noch durch den Dritten bestimmten Gesetzmäßigkeit folgen 338 Auch Toepel, Kausalität, S. 24 ff., geht davon aus, daß zwischen unbewußter und bewußter Fahrlässigkeit eine zeitliche Differenz hinsichtlich der unterlassenen Vorsorgemaßnahme besteht. Kritisch zur Vorverlagerung der Pflichtverletzung Kindhäuser, Gefährdung, S. 124 ff.; Neumann, Vorverschulden, S. 26, 186 f.; Puppe, JuS 1980, 347. Fellenberg, Fahrlässigkeitshaftung, S. 17, will die zeitliche Vorverlagerung des die Fahrlässigkeit begründenden Pflichtverstoßes auf den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens beschränken.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

103

und somit nicht eigen-, sondern fremdbestimmt sind. Nur dann handelt es sich um eine freie fremdbestimmte Handlung. Die subjektive Vorhersehbarkeit bezieht sich nicht auf den Erfolg, sondern auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit. Damit wird der fehlenden Intentionalität der Handlung Rechnung getragen. Zwar kommt es innerhalb der objektiven Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit auf den konkreten Erfolg an. Jedoch wollte der Täter diesen Erfolg nicht herbeiführen. Innerhalb der subjektiven Zurechnung kommt es auch nicht darauf an, ob er als Individuum diesen Erfolg hätte vorhersehen können. Denn der Bereich seiner Verantwortung kann nicht von seinen individuellen und damit zufälligen Fähigkeiten abhängen, da diese der Täter ja gerade nicht nutzt.

c) Freie Fremddetermination trotz fehlenden Entscheidungsbewußtseins Die freie Handlung in Fremddetermination als Grundlage der Fahrlässigkeit setzt jedoch nicht voraus, daß der Täter in diesem Zeitpunkt eine bewußte Entscheidung hinsichtlich der Einschränkung seiner Handlungsfreiheit und damit (mittelbar) des sich später realisierenden Risikos vornimmt. Zum einen würde dies zu einer Umwandlung der unbewußten in die bewußte Fahrlässigkeit, zum anderen – bei völliger Sorglosigkeit des Täters – in einen regressus ad infinitum führen.339 Zwar wäre es einfacher, zur Begründung fahrlässigen Unrechts ausschließlich die konkrete Kenntnis des Täters heranzuziehen, sich seiner Freiheit in Form der Gestaltungsmacht in bezug auf fremdbestimmte Handlungen zu berauben. Denn nur wenn er dies weiß, kann er sich für die Fremdbestimmung entscheiden. Eine subjektive Zurechnung für unbewußt fahrlässige Handlungen wäre dann ausgeschlossen,340 auch, wenn durch die Vorverlegung des Fahrlässigkeitsvorwurfs ein gewisser Bereich der unbewußten Fahrlässigkeit als eine vorverlagerte bewußte Fahrlässigkeit umformuliert werden kann. Dies wird regelmäßig dann der Fall sein, wenn zwischen der unfreien Handlung und dem Versetzen in diesen Zustand lediglich ein kurzer Zeitraum besteht und die möglichen Folgen der fremdbestimmten Handlungen bereits im Handlungszeitpunkt erkennbar sind.341 Doch ist es nicht immer möglich, eine bewußte Entscheidung des Täters gegen die Eigendetermination zu konstruieren. Denn derjenige, der völlig unbedacht durch das Leben geht und sich überhaupt keine Vorstellungen von den möglichen Folgen seiner Handlungen macht, schränkt seine Gestaltungsmacht nicht bewußt ein. 339 Denn war dem A in dem eben genannten Beispiel sein unsorgfältiges Reparieren nicht bewußt, dann ist die freie Entscheidung zur Fremdbestimmung darin zu sehen, eine Reparatur durchzuführen, der er nicht mächtig ist. War ihm auch dies nicht bewußt, so ist die freie Entscheidung darin begründet, auf weitere Informationen zur Reparatur verzichtet zu haben . . . etc. 340 So Köhler, FS für Hirsch, 1999, S. 74 f. 341 A ist müde, zündet sich aber im Bett noch eine Zigarette an. Er schläft mit brennender Zigarette ein. Bei dem durch die Zigarette ausgelösten Zimmerbrand stirbt seine neben ihm schlafende Freundin.

104

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Schon aus rechtspolitischen Gründen darf dieser Umstand nicht zur Haftungsbeschränkung führen. Ansonsten würde die völlige Sorglosigkeit des Täters belohnt werden. Eine Begrenzung der Haftung für fahrlässiges Handeln auf die bewußte Fahrlässigkeit kann daher nicht gefordert werden. Jedoch ist dies auch rechtsdogmatisch nicht geboten. Obwohl eine bewußte Entscheidung des Täters hinsichtlich der Einschränkung seiner Handlungsfreiheit fehlt, handelt er frei. Denn Grundlage der Zurechnung des Erfolgs ist die Freiheit der Person. Diese wird nicht durch das zufällige Wissen und Können des Täters als Zurechnungssubjekt, sondern aufgrund der Möglichkeit seiner selbst bestimmt. Aus der Begründung der personalen Zurechnungslehre ergibt sich die Verpflichtung für eine Person, sich so zu verhalten, daß sie in der Lage ist, ihre Handlungen und deren Folgen kontrollieren zu können. Diese Pflicht zur Autoorganisation entspringt nicht aus einer Verhaltensnorm, sondern ist Konsequenz der Freiheit der Person selbst.342 Der Täter handelt bereits dann frei, wenn er die Möglichkeit hatte, die Beschränkung seiner Freiheit wahrzunehmen und damit den Grad seiner Unfreiheit bestimmen konnte. Anders als bei der objektiven Vorhersehbarkeit, die als Folge der personalen Zurechnung überindividuell bestimmt wird, bildet die subjektive Vorhersehbarkeit das Äquivalent zum fehlenden Vorsatz. Wenn auch die Grundlage der Zurechnung in der Freiheit der abstrakten Person liegt, so muß für die subjektive Vorhersehbarkeit ebenso wie beim Vorsatz eine individuelle Perspektive eingenommen werden. Es reicht daher nicht aus, bezüglich der Einschränkung der Handlungsfreiheit auf die menschenmögliche Voraussicht abzustellen.343 Das mit bestimmten Eigenschaften ausgestattete Individuum mußte in der konkreten Situation die Möglichkeit haben, die Einschränkung seiner Handlungsfreiheit vorherzusehen. Denn dem Täter kann nicht vorgeworfen werden, daß er bestimmte Eigenschaften, die er hätte haben müssen, um ein bestimmtes Risiko zu kontrollieren, in dieser Situation nicht hatte. Vorgeworfen werden kann ihm nur, nicht zu erkennen, daß er über nicht ausreichende Fähigkeiten verfügt. Auch gegenüber der Fahrlässigkeitskonzeption Struensees hat die Beziehung der individuellen Voraussicht auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit Vorteile. Denn maßgeblich für den Täter sind nicht die der Gefahr zugrundeliegenden Risikofaktoren. Auch mit deren Kenntnis ist noch keine Beziehung zum Erfolg 342 Handlungsfreiheit und Folgenverantwortung stehen in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander. Vgl. 4. Teil, 1. Kap., A. I., S. 248, insb. Fn 7. 343 Dies ist zudem mittelbar innerhalb der objektiven Vorhersehbarkeit im Rahmen der Prüfung der objektiven Zurechnung geschehen. Denn in dem Urteil, ob es menschenmöglich war, einen Erfolg mittels einer bestimmten Handlung objektiv zu bezwecken, ist das Urteil über die menschenmögliche Voraussicht der Einschränkung der Handlungsfreiheit als Teilaspekt mitenthalten. Denn die objektive Zweckhaftigkeit der fahrlässigen Handlung beruht gerade auf der Einschränkung der Handlungsfreiheit.

2. Kap.: Die finale Handlungslehre

105

gegeben.344 Dies hängt von den individuellen Fähigkeiten des Täters bezüglich der Vorhersehbarkeit des Erfolgs ab, auf die auch Struensee nicht abstellen will. Daher ist es besser, die individuelle Vorhersehbarkeit nicht auf den Erfolg, sondern auf die Einschränkung der Freiheit in Form seiner Gestaltungsmacht zu beziehen. Im Gegensatz zu den Vertretern der finalen Handlungslehre, die die Verwirklichung des tatbestandsmäßigen Erfolgs bei fahrlässigen Handlungen aus der sinnintentionalen Determination herausnehmen, wird damit auch die Verantwortlichkeit für eine fahrlässige Tat durch den freien Willen des Täters begründet. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind daher nicht wesensmäßig unterschiedliche Erscheinungen,345 sondern stehen in einem Stufenverhältnis des Grades der Zweckhaftigkeit einer Handlung und damit des Grades an Freiheit des jeweils handelnden Täters.346

III. Zusammenfassung Die finale Handlungslehre ist hinsichtlich der von ihr vorausgesetzten Zweckbeziehung zwischen überdeterminierenden Willen und dem Erfolg als Folge der Handlung eine voluntativ subjektive Zurechnungslehre. Der ihr zugrundeliegende Zurechnungsmaßstab ist der konkrete Wille der handelnden Person, die aktuelle oder konkrete Finalität. Damit ist ein fahrlässig verursachter Erfolg aufgrund der finalen Handlungslehre ausgeschlossen. Diese Beschränkung erfolgt aufgrund der Qualifizierung der Finalität als ontische Kategorie. Hiernach ist die Zweckbeziehung ebenso wie die Kausalität gegeben oder nicht. Mögliche Finalität ist damit keine Finalität.347 Folgt man der von Welzel im Anschluß an Niese vorgenommenen Kategorisierung, so ist dieses Ergebnis richtig. Denn die potentielle Finalität oder objektive Zweckhaftigkeit einer Handlung ist, anders als der in der konkreten Handlung zum Ausdruck kommende zwecksetzende Wille, nicht im Sein realisiert. Diese BeSo auch Wolter, GA 1993, 102. Im Ergebnis ähnlich Puppe, in: NK, § 15 Rn 6; a.A. die wohl h.M. (u. a. Roxin, AT I 24 / 72; Jescheck / Weigend, AT, S. 563; in der neueren Lit. Kretschmer, Jura 2000, 267), die Vorsatz und Fahrlässigkeit als ein aliud in einem normativen Stufenverhältnis ansehen. Die Form des Stufenverhaltnisses geht jedoch aus BGHSt. 32, 48, 57 nicht hervor. 346 So geht Hruschka im Rahmen der von ihm formulierten außerordentlichen Zurechnung davon aus, daß die Fahrlässigkeit das für die Zurechnung notwendige Surrogat des fehlenden Vorsatzes als Träger des zwecksetzenden Willens ist. Ebenso Joerden, Strukturen, S. 35 f.; Kindhäuser, Gefährdung, S. 129 f.; ders., GA 1994, 208; Renzikowski, Täterbegriff, S. 228. Aus dem unterschiedlichen Grad der Zweckhaftigkeit der Handlung kann aber entgegen der Prämisse von Fellenberg, Fahrlässigkeitshaftung, S. 56 ff., insb. S. 67, nicht geschlossen werden, daß der Vorsatz (die aktuelle Finalität) gegenüber der Fahrlässigkeit (der potentiellen Finalität) die stärkere Zurechnungsform sei. Denn für die objektive Zurechnung ist allein die potentielle Finalität in Form der objektiven Zweckhaftigkeit maßgeblich, vgl. 4. Teil, 3. Kap., B. I., S. 281. 347 Niese, Finalität, S. 43; vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. I., S. 85. 344 345

106

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

schränkung kann jedoch nur im Rahmen der Finalität als „ontische Kategorie“ gelten, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Handlung bereits vollzogen ist und damit überhaupt erst „ontisch“ sein kann. Die Argumentation von Niese, die potentielle Finalität sei keine Finalität, hat daher für die objektive voluntative Zurechnung keine Bedeutung. Denn diese stellt aufgrund des zwecksetzenden Willens auf den Moment unmittelbar vor dem Handlungsvollzug ab. Die Beschränkung der Finalität auf die vollzogene Zweckbeziehung im Sinne einer ontischen Kategorie – was für eine Handlungslehre typisch ist – führte im Anschluß an die finale Handlungslehre zu der Ausgrenzung fahrlässigen Handelns aus der voluntativen Zurechnungslehre, ohne daß hierfür ein zwingender Grund vorlag. Denn die objektiv voluntative Zurechnung und die finale Handlungslehre müßten sich unter Beachtung der unterschiedlichen Perspektiven nicht ausschließen. Abgesehen von der ontischen Begriffsbestimmung kann auch bei fahrlässigen Handlungen eine finale Zweckbeziehung angenommen werden. Selbst wenn der Täter den Erfolg nicht konkret bezweckt hatte, handelt er auch dann frei in bezug auf den Erfolg, wenn dieser durch die Handlung lediglich objektiv bezweckbar war. Zwar fehlt dem Täter die aktuelle Steuerungsmöglichkeit hinsichtlich des Erfolgseintritts. Denn der Täter rechnet bei unbewußt fahrlässigem Verhalten nicht mit dem Erfolgseintritt. Insoweit ist er unfrei. Jedoch hat er sich frei in die Situation gebracht, fremdbestimmt zu sein. Denn er unterließ die Eigendetermination seiner Handlung in bezug auf den Erfolg und entschied sich damit freiwillig für eine Handlung in Fremdbestimmung.

3. Kapitel

Die außerordentliche Zurechnung Der Begriff der „ordentlichen“ bzw. „außerordentlichen Zurechnung“ stammt von Hruschka.348 Er kennzeichnet damit eine auf Pufendorf zurückgehende Differenzierung zwischen zwei Arten der Zurechnung, die der actio libera und die der actio libera in causa.349 Die Grundlage dieser Zurechnungstheorie ist der die Handlung steuernde freie Wille (im folgenden unter „A.“). Dieser Grundsatz erfährt jedoch hinsichtlich der actio libera in causa eine Einschränkung. Denn das im Vorsatz verankerte Steuerungsbewußtsein wird durch die Erkenntnisobliegenheit normativ substituiert (im folgenden unter „B.“ und „C.“) Unter „D.“ erfolgt eine Kritik an der außerordentlichen Zurechnung.

Hruschka, ZStW 96 (1984), 661 ff.; ders., FS für Bockelmann, 1979, S. 421. Die außerordentliche Zurechnung Hruschkas hat in jüngster Zeit eine beachtliche Anhängerschaft gefunden: Joerden, Strukturen, S. 16 ff., insb. S. 30 – 47; Kindhäuser, Gefährdung, S. 120 ff.; ders., GA 1994, 197 ff., insb. S. 200 – 204; Toepel, Kausalität, S. 20 ff.; Vogel, Norm, S. 57 ff.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 219 ff., 224 ff. 348 349

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

107

A. Die actio libera in causa als Grundsatz strafrechtlicher Zurechnung Pufendorf beschränkt die Zurechnung eines Geschehens (als Tat) zu einem Subjekt nicht auf die actio libera in se, der an sich selbst (aktuell) freien Handlung, sondern weitet die Zurechnung auf die actio libera in causa, als der aktuell unfreien, aber in ihrer Ursache freien Handlung, aus.350 „Jede (beliebige) actio, die an einer moralischen Norm ausgerichtet werden kann und im Hinblick auf die es in der Macht eines Menschen steht, daß sie geschieht, kann diesem Menschen zugerechnet werden. Und umgekehrt: Was weder einem Menschen an sich selbst betrachtet, noch in seiner Ursache in der Macht eines Menschen gestanden hat, kann diesem Menschen nicht zugerechnet werden.“

Innerhalb der Einwirkungsmöglichkeit unterscheidet Pufendorf dabei zwischen Ereignissen, die zum einen „an sich selbst betrachtet“ und zum anderen „in ihrer Ursache“ in der Macht des Menschen liegen. Diese Unterscheidung tritt in dem folgenden Zitat noch deutlicher hervor:351 „Nicht nur solche Ereignisse können uns zugerechnet werden, in bezug auf die es im gegenwärtigen Zeitpunkt in unserer Macht steht, daß sie geschehen oder nicht geschehen, sondern auch solche, deren Hervorbringung früher in unserer Reichweite gelegen hat, wenn wir die Möglichkeit dazu durch eigene Schuld verloren haben. Dasselbe gilt für solche Dinge, die zu vollbringen einem Menschen in seinem gegenwärtigem Zustand unmöglich sind, wenn er selbst schuld daran gewesen ist, daß er sie nicht mehr vollbringen kann. Man denke etwa an einen Menschen, der sich selbst durch eigene Schuld, etwa durch Ausgelassenheit oder durch eitle Neugier verführt, in eine Zwangslage gebracht hat, obwohl er bei Anwendung gehöriger Sorgfalt voraussehen konnte, daß er in eine solche Situation geraten würde; diesem Menschen können die unerwünschten Ereignisse (actio istae malae) zugerechnet werden, zu denen er in dieser Lage veranlaßt wird.“

Die Unterscheidung beider Zurechnungstypen folgt aus der von Pufendorf vorausgesetzten Notwendigkeit einer actio libera als Grundlage einer Zurechnung der Tat zum Subjekt. Nicht zugerechnet werden kann daher eine actio non libera. Ausgehend von der Unterscheidung in actio libera und actio non libera stellt Hruschka zunächst auf die an sich freien Handlungen, den actio libera in se ab.352 „Jede actio ist – zunächst einmal – stets nur dann frei, wenn sie eine ,actio libera in se‘ ist, d. h. sie ist stets dann und nur dann frei, wenn sie an sich selbst betrachtet frei ist.“

Dieser Ausgangspunkt entspricht dem Begriff der aktuellen Finalität, von dem Welzel ausgeht. Denn nur die Handlung kann zugerechnet werden, die selbst und 350 Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae Universalis, Lib. II., Axiom I § 1, 1660, Übersetzung von Hruschka, ZStW 96 (1994), 661 f. 351 Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae Universalis, Lib. II., Axiom I § 7, Übersetzung von Hruschka, ZStW 96 (1984), 663. 352 Hruschka, Strafrecht, S. 344. In seinem Lehrbuch geht er dabei insbesonders auf die Philosophie Wolffs ein.

108

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

unmittelbar von einem freien Willen getragen wird. Dies führt zu einer Beschränkung der Zurechnung auf vorsätzliche Taten. Liegt keine aktuelle Finalität bzw. keine actio libera in se vor, so ist eine actio non libera gegeben. Dabei war bereits Pufendorf das Problem bewußt, daß innerhalb der actio non libera differenziert werden muß, ob die Unfreiheit der Handlung des Täters an sich besteht (actio non libera in se) oder ob der Täter für sie verantwortlich ist. Dabei ändert sich durch eine zu verantwortende Unfreiheit des Täters nichts an dessen aktueller Unfreiheit. Es bleibt bei einer aktuell unfreien Handlung.353 Jedoch sollen nach der Auffassung von Pufendorf354 und Wolff355 die Handlungen, bei denen der Täter für die Unfreiheit verantwortlich ist, mit den freien Handlungen gleichgestellt werden. Voraussetzung für eine Zurechnung dieser Handlung ist jedoch eine actio libera. Eine actio libera in se liegt nicht vor, denn eine aktuelle Freiheit der Handlung ist im Tatzeitpunkt nicht gegeben. Jedoch ist die Handlung in ihrem Ursprung frei, weil der Täter für den Zustand seiner aktuellen Unfreiheit verantwortlich ist.356 Es handelt sich daher um eine actio libera in causa. Voraussetzung für die außerordentliche Zurechnung der actio libera in causa ist daher die aktuelle Unfreiheit der Handlung des Täters sowie eine freie Verursachung der Unfreiheit durch denselben.357 Hruschka begründet daher seine Zurechnungslehre folgendermaßen: Grundsätzlich werden nur Handlungen zugerechnet, die an sich frei sind. Ausnahme davon ist lediglich die aktuell unfreie Handlung, die in ihrem Ursprung frei ist. Das der außerordentliche Zurechnung zugrundeliegende Prinzip der actio libera in causa ist daher dem der freien Fremddetermination sehr ähnlich. Denn die jeweils gegebene Unfreiheit des handelnden Täters in der konkreten Gefahrensituation wird durch die freie Verursachung dieser konkreten Gefahrenlage überwunden.

353 Hruschka, Strafrecht, S. 345, der sich auf Wolff, Philosophia Practica Universalis, § 534, bezieht. 354 Pufendorf, Elementorum Jurisprudentiae Universalis, Lib. II., Anxiom I § 1. 355 Wolff, Philosophia Practica Universalis, § 534: „Wenn Handlungen, die an sich selbst betrachtet natürliche Handlungen sind, auf irgendeine Weise von der Freiheit des Menschen abhängen, dann können sie dem Menschen zugerechnet werden.“, Übersetzung von Hruschka, Strafrecht, S. 345. 356 Hruschka, Strafrecht, S. 346. 357 Schild, FS für Triffterer, 1996, S. 205, weist darauf hin, daß es sich bei der actio libera in causa, sed illibera in actu nicht um eine Vorverlagerung der Tat handele (a.A. Triffterer, AT, 12 / 64 ff., 68; Nowakowski, JBl. 1947, 456), sondern um die Zurechnung der unfreien Handlungsausführung ähnlich einem Werkzeug bei der mittelbaren Täterschaft, das er (a. a. O., S. 208 f.) jedoch als Erklärungsmodell ablehnt. Die Ausführungshandlung bestehe daher aus einem freien und einem unfreien Teil (ders., a. a. O., S. 206). Dies werde auch anhand eines Beispiels von Herzberg, FS für Spendel, 1992, S. 211, 214 f., bezüglich des Abrechnungsbetrugs eines Arztes deutlich.

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

109

B. Die Verantwortlichkeit des Täters für seine Unfreiheit bezüglich der Erfolgsvermeidung Eine weitergehende Begründung der Zurechnung für die Fälle der actio libera in causa und damit für den Verzicht auf die aktuelle Freiheit der Handlung wird weder von Pufendorf noch von Wolff gegeben. Es wird lediglich auf die Verantwortlichkeit des Täters für seine Unfreiheit abgestellt.358 Damit die für die Fahrlässigkeit notwendige Möglichkeit der Vermeidefähigkeit der Kenntnis des Täters der beim Vorsatz und der damit gegebenen tatsächlichen Vermeidefähigkeit entspricht, müsse dem Täter sein Unvermögen oder seine Unkenntnis vorgeworfen werden können.359 Voraussetzung hierfür sei nicht lediglich die Möglichkeit der Vorhersehbarkeit des eingetretenen Erfolgs, sondern die Pflicht, seine Vermeidefähigkeit oder seine Kenntnis entsprechend der von ihm wahrgenommenen sozialen Rolle anzupassen.360 Im Gegensatz zu Larenz und Honig begründen die Vertreter der außerordentlichen Zurechnung die Verantwortlichkeit des Täters für seine Unfähigkeit oder Unfreiheit normativ. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die Verhaltenspflichten, auf die innerhalb der normativen Zurechnungslehre abgestellt wird. Vielmehr unterscheiden die Anhänger der außerordentlichen Zurechnungslehre zwischen Verhaltensnormen und „Obliegenheiten“ oder „Erkenntnisobliegenheiten“.361 Verhaltensnormen und Obliegenheiten stehen dabei in folgendem Verhältnis zueinander: Ein vorsätzlich handelnder Täter verstoße unmittelbar gegen eine Verhaltensnorm. Hierbei handele es sich um die im Besonderen Teil des StGB genannten Delikte.362 Gerade weil er sich normgemäß hätte verhalten können, dies aber nicht tue, erkenne er die Verhaltensnorm als handlungswirksames Motiv nicht an.363 Anders verhalte es sich bei einem fahrlässig handelnden Täter. Da er aufgrund von Unkenntnis nicht wisse, was er tue, sei er bezüglich der Folge seiner Handlung unfrei. Seine Zuwiderhandlung sei daher nicht ohne weiteres eine Nichtanerkennung der verletzten Verhaltensnorm.364 Vorgeworfen werde ihm daher nicht die Verletzung der Verhaltensnorm, sondern ein Verstoß gegen die Pflicht, seine Fähigkeit 358 Pufendorf stellt dabei auf die Schuld (culpa) des Täters für sein Unvermögen ab, ohne jedoch diesen Begriff in diesem Zusammenhang weiter zu erklären. 359 Hruschka, FS für Bockelmann, 1979, S. 425; ders., JZ 1997, 25; Kindhäuser, Gefährdung, S. 63; ders., GA 1994, 209 f.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 220 und S. 228 ff. 360 Kindhäuser, GA 1994, 213 f. 361 Hruschka, FS für Bockelmann, 1979, S. 422; Renzikowski, Restrikiver Täterbegriff, S. 232; Kindhäuser, Gefährdung, S. 65 f.; Kindhäuser, GA 1994, 204 ff., nutzt zudem die Begriffe Verhaltensnorm und Sorgfaltspflicht. Mit „Obliegenheit“ sind jedoch nicht solche im Sinne des Zivilrechts gemeint, da diese gerade keine Pflichten sondern ein Gebot des eigenen Interesses darstellen (Palandt / Heinrichs, Einl vor § 241 Rn 16). 362 Kindhäuser, GA 1994, 200. 363 Kindhäuser, GA 1994, 201. 364 Kindhäuser, GA 1994, 204.

110

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

zur Befolgung der Verhaltensnormen nicht einzuschränken, die Erkenntnisobliegenheit.365 Diese sei daher mit der Verhaltensnorm nicht identisch, sondern gehe der Geltung der Verhaltensnorm voraus.366 Dabei sei mit Einhaltung der Erkenntnisobliegenheit das von der Verhaltensnorm geschützte Rechtsgut noch nicht gesichert. Vielmehr ermögliche die Einhaltung der Erkenntnisobliegenheit den Schutz des Rechtsgutes durch die Verhaltensnorm.367

C. Die rechtliche Grundlage der Erkenntnisobliegenheit Bei der Obliegenheit handelt es sich hiernach um keine eigenständige Verhaltensnorm zum Schutz von Rechtsgütern im Sinne einer Primärpflicht, sondern eine Sekundärpflicht, die zur Durchsetzung der Rechtsgüter schützenden Primärpflicht notwendig ist. Die Grundlage der Obliegenheit sei der in der Verhaltensnorm zum Ausdruck kommende Rechtsgüterschutz.368 Der Täter solle seine Erkenntnisfähigkeit deshalb nicht einschränken, weil er zur Erfolgsverhinderung verpflichtet ist.

I. Die Begründung der Obliegenheit auf der Grundlage des personalen Unrechtsbegriffs Hruschka und Renzikowski leiten die Erkenntnisobliegenheit aus der das Rechtsgut unmittelbar schützenden Verhaltensnorm ab.369 Dies setzt aber bereits eine bestehende Verpflichtung des Täters zur Erfolgsvermeidung voraus. Denn aus einer nicht bestehenden Verhaltensnorm kann auch keine Erkenntnisobliegenheit abgeleitet werden. Der Zeitpunkt, in dem der Täter gegen die Erkenntnisobliegenheit verstößt, ist aber der Verletzung der Verhaltenspflicht zeitlich vorgelagert. Denn im Zeitpunkt der Obliegenheitsverletzung müsse der Täter in bezug auf die Anforderungen zur Einhaltung der später verletzten Verhaltensnorm frei gehandelt haben. Jedoch fehlt es im Zeitpunkt der Obliegenheitsverletzung regelmäßig an der für die zeitlich spätere Pflichtverletzung notwendigen Gefahrensituation, der Pflichtlage. Auf die konkrete Erfolgsvermeidungspflicht als Grundlage der Er365 Renzikowski, Täterbegriff, S. 227 f.; Kindhäuser, GA 1994, 204; ders., Gefährdung, S. 62 ff., insb. 65 f. Kindhäuser, Gefährdung, S. 67, bezeichnet diese als ein Verschulden gegen sich selbst, weil sich der Täter die Berufung auf die Unfähigkeit zur Normbefolgung abschneidet. 366 Renzikowski, Täterbegriff, S. 230. 367 Renzikowski, Täterbegriff, S. 231; Kindhäuser, GA 1994, 209. 368 Kindhäuser, GA 1994, 212; ders., Gefährdung, S. 62 ff.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 231. 369 Hruschka, FS für Bockelmann, 1979, S. 426 f.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 232. Hruschka schreibt, der Strafgrund der Fahrlässigkeit sei nicht die Verletzung einer Erkenntnisobliegenheit, sondern – wie beim Vorsatztäter – die Verletzung einer Verhaltenspflicht zum Schutz von Rechtsgütern.

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

111

kenntnisobliegenheit kann daher nicht abgestellt werden. Grundlage kann daher nur die der Erfolgsvermeidungspflicht zugrundeliegende abstrakte Verhaltensnorm sein. Diese verpflichtet den Täter nicht nur, im Fall einer konkreten Gefahrensituation erfolgsvermeidend zu handeln, sondern auch dazu, sich zuvor so zu verhalten, daß der Täter in der konkreten Gefahrensituation in der Lage ist, eine Erfolgsvermeidungshandlung vornehmen zu können. Damit wird aber die von den Vertretern der außerordentlichen Zurechnung vorgenommene Differenzierung zwischen Verhaltensnorm und Erkenntnisobliegenheit fraglich. Denn im Mittelpunkt sowohl der Pflicht zur Erfolgsvermeidung als auch der Erkenntnisobliegenheit steht ausschließlich die Verhaltensnorm, den Erfolg abzuwenden. Ihr Anwendungsbereich wird lediglich auf einen Vortatzeitraum ausgeweitet. Die Erfolgsabwendungspflicht und die Erkenntnisobliegenheit fallen somit zusammen. Dies wird auch daran deutlich, daß Renzikowski in Anlehnung an Kindhäuser auf die Hypothese der rechtstreuen Gesinnung des Täters abstellt. Dabei geht er davon aus, daß, wer die Disposition ausgebildet habe, sich rechtstreu zu verhalten und niemanden zu schädigen, die Setzung einer Gefahr unterlassen könne, da er sie kenne.370 Dies setzt jedoch bereits die Geltung der Verhaltenspflichten für den Täter voraus, da er nur in diesem Fall zur Erfolgsvermeidung verpflichtet ist und eine rechtstreue Gesinnung zum Ausdruck bringen kann. Damit es jedoch im Fall der außerordentlichen Zurechnung zu einer den Täter treffenden Vermeidepflicht kommt, bedarf es gerade der den Täter verpflichtenden Erkenntnisobliegenheit. Denn nur wenn der Täter gegen eine Erkenntnisobliegenheit verstößt, kann ihm seine Unfreiheit hinsichtlich des eingetretenen Erfolgs vorgeworfen werden.

II. Die Begründung der Obliegenheit aus dem objektiven Unrechtsbegriff Kindhäusers Anders als Hruschka und Renzikowski leitet Kindhäuser die Erkenntnisobliegenheit des Täters nicht aus der Verhaltensnorm, sondern aus der Straf- bzw. Haftungsnorm ab. Im Gegensatz zum personalen Unrechtsbegriff entwickelt Kindhäuser einen vom personalen Können des Täters unabhängigen objektiven Unrechtsbegriff. Dieser findet seinen Ursprung in der von Kindhäuser vorgenommenen Differenzierung zwischen der strafrechtlichen Verhaltensnorm und der Haftungs- bzw. Sanktionsnorm. Hierbei handele es sich um zwei unterschiedliche Funktionen der strafrechtlichen Deliktsnormen. Er unterscheidet daher zwischen der am Rechtsgüterschutz ausgerichteten Normlegitimation und der Haftung für die mangelnde handlungswirksame Anerkennung einer Norm.371 370 371

Renzikowski, Täterbegriff, S. 227. Kindhäuser, Gefährdung, S. 18.

112

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

1. Die Verhaltensnorm Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet die Legitimation der in den strafrechtlichen Erfolgstatbeständen enthaltenen Verhaltensnormen. Bei der erfolgsorientierten Verhaltensnorm handele es sich um ein Verhaltensge- oder -verbot, welches unmittelbar in der Erfolgsnorm enthalten oder – wie im Fahrlässigkeitsbereich – in die Erfolgsnorm zu integrieren sei. Formell seien sie durch ihre Rechtsform legitimiert, materiell durch ihren am Rechtsgüterschutz orientierten Zweck begründet.372 Um einen umfassenden Rechtsgüterschutz zu ermöglichen, könnten die strafrechtlichen Verhaltensnormen jedoch nicht von der Leistungsfähigkeit des Einzelnen abhängig sein. Denn das rechtlich Richtige sei keine Funktion der Fähigkeit, das rechtlich Richtige in die Tat umzusetzen.373 Die Verhaltensnorm gelte willensunabhängig; das Sollen sei daher objektiv. Die Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung an ihre Rechtsgenossen seien für alle gleich. Der Täter verstoße folglich auch dann gegen das Tötungsverbot, wenn er den Erfolg verursacht habe, auch wenn er ihn nicht habe steuern und damit vermeiden können. Auch die generelle, das erlaubte Risiko begründende Erlaubnis lasse damit nicht die Rechtswidrigkeit der Handlung entfallen.374 Hierzu stellt Kindhäuser auf einen Autofahrer ab, der auch innerhalb des erlaubten Risikos keinen Menschen überfahren dürfe.375 Dabei gehen Kindhäuser und im Anschluß an ihn Toepel376 fehl, denn in diesem Fall ist die Handlung des Täters nicht vom erlaubten Risiko gedeckt. Auch wenn der Täter mit einer bestimmten Geschwindigkeit fahren darf, so darf er nicht andere überfahren. Er verstößt somit gegen eine andere, nicht die Geschwindigkeit des Fahrzeugs betreffende Verhaltensnorm.

2. Die Haftungs- oder Sanktionsnorm Neben der Verhaltensnorm enthalte die Erfolgsnorm nach der Auffassung von Kindhäuser eine haftungsbegründende Aussage, die Haftungs- oder Sanktionsnorm. Ihr Inhalt sei die Aussage, inwieweit der Täter verpflichtet sei, die Verhaltensnorm anzuerkennen, sein Verhalten an ihr auszurichten. Zweck der Haftungsnorm sei es, ein hinreichendes Maß an rechtstreuer Motivation zu sichern.377 DaKindhäuser, Gefährdung, S. 13. Kindhäuser, Gefährdung, S. 18. 374 Kindhäuser, GA 1994, 197 ff.; Toepel, Kausalität, S. 17. 375 Gleiches gilt für den von Kindhäuser, GA 1994, 210 f., angeführten Brandstiftungsfall, mit dem er sein Unrechts- und Normverständnis insbesondere gegen die Argumentation von Jakobs, AT 9 / 6 m. w. N., es gebe keinen vom mißbilligten Risiko unabhängigen Sorgfaltsverstoß in Form der Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt, zu verteidigen zu sucht. 376 Toepel, Kausalität, S. 17. 377 Kindhäuser, Gefährdung, S. 65 ff., 127 Fn 18. 372 373

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

113

mit beinhalte die Haftungsnorm die Voraussetzung der Zurechnung. Sei die Verhaltensnorm an den Täter gerichtet, so richte sich die Haftungsnorm an den Rechtsstab.378 Anders als Hruschka und Renzikowski leitet Kindhäuser die Erkenntnisobliegenheit des Täters nicht aus der – aufgrund seines Unrechtsbegriffs – objektiven Verhaltensnorm, sondern aus der Strafnorm ab.379 Denn diese bilde die Grundlage der Haftung für den objektiven Normverstoß des Täters.380 Im Gewitter-Fall381 beinhaltet daher die Verhaltensnorm hiernach ein objektives Tötungsverbot. Dem Erbonkel sind alle diejenigen Handlungen verboten, die als Bedingungen der Erfolgserklärung – Todeseintritt – benötigt werden. Insoweit handelt es sich um ein Kausierungsverbot. Gegen dieses Verbot hat der Erbonkel verstoßen. Denn das Losschicken des Neffen auf die Anhöhe ist eine kausale Erfolgsbedingung für dessen Tod. Die Handlung des Erbonkels ist daher rechtswidrig. Ob der Erbonkel sein Verhalten an diesem Verbot auszurichten hat, bestimmt die Straf- bzw. Haftungsnorm. Hierfür ist entscheidend, ob das durch die Verhaltensnorm geschützte Rechtsgut – das Leben und die Gesundheit des Neffen – durch die Anerkennung der Norm als handlungssteuerndes Motiv hätte geschützt werden können. Dies wird durch die „Zurechnung“ ermittelt. 3. Die Zurechnung erster Stufe – die objektive Zurechnung Kindhäuser unterscheidet zwischen der „Zurechnung erster“ und „zweiter Stufe“. Bei der „Zurechnung erster Stufe“ handelt es sich um die objektive Zurechnung, bei der „Zurechnung zweiter Stufe“ um die subjektive Zurechnung oder die Zurechnung zur Schuld. Die „Zurechnung erster Stufe“ behandelt nach der Auffassung von Kindhäuser die Frage, „ob dem Täter sein (gegebenenfalls) tatbestandsverwirklichendes Verhalten als Pflichtverletzung zugerechnet werden kann.“382 Die Pflichtverletzung sei daher das Ergebnis der „Zurechnung erster Stufe“. Eine solche Pflichtverletzung liege dann vor, wenn der Täter, wollte er den tatbestandlichen Erfolg vermeiKindhäuser, Gefährdung, S. 13. Kindhäuser, Gefährdung, S. 81; ders., GA 1994, 211 f. 380 Kindhäuser, GA 1994, 198, definiert die Pflicht als Relation des objektiven Sollens und subjektiven Könnens: „Mit Pflicht ist die Bindung des Normadressaten hinsichtlich seines Könnens an das objektive Sollen gemeint. Die Kategorie gibt Auskunft darüber, in welchem Maße der Adressat seine Kapazitäten in den Dienst der Normrealisierung zu stellen hat.“ Denn mit der Pflicht ist nicht die Bindung an die Verhaltensnorm gemeint, sondern das Einstehenmüssen des Täters für die Nichterfüllung der Verhaltensnorm. Kindhäuser, a. a. O., S. 199, schreibt daher im Anschluß an das Zitat in bezug auf das dem Aufsatz zugrundegelegte Fallbeispiel: „Hat K für seine Unfähigkeit zur Erfolgsvermeidung einzustehen, weil er das entsprechende Können aufweisen müßte, ist ihm die Tötung als Pflichtverletzung zuzuschreiben.“ 381 Vgl. S. 28 Fn 29. 382 Kindhäuser, GA 1994, 202. So auch Toepel, Kausalität, S. 16 ff., insb. S. 19 f. und 47. 378 379

8 Hübner

114

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

den, sich hätte anders verhalten müssen, als er sich verhalten habe.383 Voraussetzung hierfür ist jedoch die Möglichkeit zu rechtmäßigem Verhalten. Daher schreibt Kindhäuser:384 „Daß der Adressat dem Grundsatz ultra posse nemo obligatur gemäß nur im Rahmen seines Könnens an die Norm gebunden wird, heißt lediglich, daß eine Haftung für normwidriges Verhalten die Möglichkeit zu normgemäßem Handeln voraussetzt; ein normwidriges Verhalten, dessen normgemäße Alternative der Adressat nicht – unter der Hypothese, die Norm befolgen zu wollen – ergreifen könnte, kann nicht als Pflichtverletzung zugerechnet werden.“

Anhand dieser Prüfungspunkte wird deutlich, daß es sich bei der Prüfung der „Zurechnung erster Stufe“ um die objektive Zurechnung handelt. Dabei integriert Kindhäuser hierin normative und voluntative Elemente, was auch anhand des Gewitter-Falls deutlich wird. Der objektive Verhaltensnormverstoß des Erbonkels wird diesem nur dann als Pflichtverstoß zugerechnet, wenn er zum einen sich hätte anders verhalten müssen, um den tatbestandsmäßigen Erfolg zu vermeiden und zum anderen die Möglichkeit zu normgemäßem Verhalten hatte. Dabei ist bereits fraglich, ob der Erbonkel sich hätte anders verhalten müssen, um den Eintritt des Todeserfolgs seines Neffen zu vermeiden. Die Handlung des Erbonkel könnte sowohl unter dem Gesichtspunkt des Fehlens eines mißbilligten Risikos als auch unter dem Aspekt der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung im Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg dem Erbonkel erlaubt sein. In diesem Fall muß sich der Erbonkel hinsichtlich des tatbestandlichen Erfolgs nicht anders verhalten. Die Zurechnung zweiter Stufe behandelt die Zurechnung der Pflichtwidrigkeit zur Schuld.385 Dabei gehe es um die Frage, warum der Täter die Verhaltensnorm nicht als handlungswirksames Motiv anerkannt habe. Die Zurechnung zur Schuld ist jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit.

III. Kindhäusers Zurechnung erster Stufe – eine imputatio facti? Anders als die von einem personalen Unrechtsverständnis ausgehenden Zurechnungstheorien von Larenz und Honig sowie der von Hruschka, Joerden und Renzikowski vertretenen Theorie der außerordentlichen Zurechnung sei die Normwidrigkeit des Täterverhaltens nicht Ergebnis, sondern Voraussetzung der „Zurechnung erster Stufe“. Damit ist die von Kindhäuser vertretene außerordentliche Zurechnung inhaltlich nicht mit der von Hruschka, Joerden und Renzikowski vertretenen 383 Kindhäuser, GA 1994, 202. Trotz des objektiven Unrechtsbegriffs Kindhäusers weist die für die Fahrlässigkeit notwendige Pflichtwidrigkeit einen individuellen Bezug auf. Im Ergebnis ähnlich: Kremer-Bax, Verhaltensunrecht, S. 122 f., die zwischen dem objektiven Maßstab von Verhaltensnormen und der sich für den Normadressaten individuell zu ermittelnden Pflicht unterscheidet. 384 Kindhäuser, Gefährdung, S. 18. 385 Kindhäuser, GA 1994, 202.

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

115

identisch. Bezeichnet dort die Zurechnung erster Stufe – die imputatio facti – eine wertfreie Zurechnung des äußeren Geschehens als Tat zum Subjekt, so beinhalte die „Zurechnung erster Stufe“ nach der Auffassung von Kindhäuser bereits ein Werturteil, den objektiven Normverstoß, der dem Täter zugerechnet werden solle. Gleichwohl kann die „Zurechnung erster Stufe“ noch als eine imputatio facti angesehen werden, denn der objektive Widerspruch zwischen Wirklichkeit und Normvorgabe weist keine Beziehung zum Täter auf, ist also lediglich objektive Voraussetzung für die sich anschließende Zurechnung erster Stufe. Die von Kindhäuser entwickelte Zurechnung erster Stufe ist jedoch insoweit eine wertende Zurechnung, als diese die Pflicht – als Relation zwischen objektivem Sollen und subjektiven Können – begründet.386 Die auf Daries387. zurückzuführende Dreiteilung von: a) imputatio facti388, b) applicatio legis389 und c) imputatio iuris390 wird von Kindhäuser bezüglich der ersten beiden Prüfungspunkte vertauscht.

D. Kritik an der außerordentlichen Zurechnung I. Kritik an der objektiven Bestimmung der Normwidrigkeit 1. Konsequenzen für die Begründung der Obliegenheit Für die Begründung eines normativen Obliegenheitsmaßstabes hat ein objektiver Unrechtsbegriff gegenüber der Argumentation von Hruschka und Renzikowski den Vorteil, daß die Differenzierung zwischen Verhaltenspflicht und Erkenntnisobliegenheit notwendig und daher sinnvoll erscheint. Denn anders als bei Hruschka und Renzikowski bildet die Erkenntnisobliegenheit nicht nur eine zeitliche Ausdehnung der ursprünglichen Verhaltenspflicht auf einen früheren Zeitpunkt. Vielmehr leitet Kindhäuser die Erkenntnisobliegenheit aus der Haftungsnorm ab. Daher ist es Kindhäuser möglich, die Obliegenheit nicht normativ (anhand der Verhaltensnorm) bestimmen zu müssen. Der der Fahrlässigkeit zugrundeliegende Verstoß gegen die Erkenntnisobliegenheit bleibt daher als Surrogat des Vorsatzes innerhalb seiner Zurechnungstheorie individuell bestimmt. Denn eine Verhaltensnorm kann nicht unmittelbar bestimmen, was ein Täter in einer Situation zu leisten vermag. Jedoch enthält die Zurechnung erster Stufe auch normative Zurechnungselemente. Kindhäuser stellt sich die Frage, ob sich der Täter zur Erfolgsabwendung hätte anders verhalten müssen.391 Auch sei der Vorsatz und die Fahrlässigkeit innerhalb Kindhäuser, GA 1994, 198. Vgl. 1. Teil 1. Kap., A., S. 31. 388 Als Urteil über die Tat. 389 Im Sinne von „tatbestandlicher Beurteilung“. 390 Hierbei handelt es sich um die „Zurechnung zweiter Stufe“, im Sinne des Urteils über den Wert der Tat. 391 Kindhäuser, GA 1994, 202. 386 387

8*

116

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

seiner Zurechnungstheorie normativ geprägt. Denn Normen stellten auf eine rechtstreue Person ab. Daher müsse der Täter als eine rechtstreue Person oder eine rechtstreue Person mit den individuellen Eigenschaften des Täters an dessen Stelle gedacht werden.392

2. Ein Rückschritt hinter den klassischen Handlungsbegriff? Der von Kindhäuser entwickelte objektive Unrechtsbegriff wird insbesondere von Renzikowski kritisiert.393 Er führt gegen die Theorie Kindhäusers an, daß das von Kindhäuser vorgeschlagene Zurechnungskonzept selbst gegenüber der klassischen Verbrechenslehre zu einer Ausweitung der Zurechnung und damit zu einem Rückschritt in der Entwicklung der Zurechnung führe. Denn nicht einmal die Willentlichkeit des Verhaltens sei Voraussetzung für die Normwidrigkeit.394 Daß das Strafrecht ausschließlich an menschliche Handlungen anknüpfe, sei lediglich Konsequenz der Adressierung der strafrechtlichen Verhaltensnormen an den Menschen.395 Gleichwohl kann das normtheoretische Modell Kindhäusers nicht als ein Rückschritt hin zur klassischen Verbrechenslehre betrachtet werden. Denn Kindhäuser trennt zwischen der objektiven Geltung der strafrechtlichen Verhaltensnorm, deren Verstoß keiner Willentlichkeit bedarf, und der subjektiven Pflicht des Täters, für seinen Normverstoß aufgrund der Strafnorm verantwortlich zu sein. Diese ist als personell-individuelles Merkmal von den Fähigkeiten des jeweiligen Täters abhängig396 und bildet das Ergebnis der „Zurechnung erster Stufe“.397

3. Die Verlagerung der Probleme vom Norm- zum Pflichtverstoß Der Vorteil einer solchen Trennung von Norm und Pflicht bzw. von Verhaltensnorm und Strafnorm (oder Haftungsnorm) ist jedoch fraglich. Die sich im Bereich der objektiven Zurechnung stellenden Probleme werden damit nicht gelöst, sondern lediglich in den Bereich der Pflicht verschoben.398 Die Prüfung des Normverstoßes entspricht einer objektiven Prüfung des deskriptiv-objektiven Tatbestandes, indem festgestellt wird, daß das tatsächliche Geschehen mit der Beschreibung des Kindhäuser, GA 1994, 203 f., 212. Renzikowski, Täterbegriff, S. 256 ff. 394 Renzikowski, Täterbegriff, S. 256 f. 395 Renzikowski, Täterbegriff, S. 257. 396 Kindhäuser, GA 1994, 198, Vogel, Norm, S. 43 schreibt: „Normwidrigkeit ist eine objektive, Pflichtwidrigkeit eine personale Kategorie.“ 397 Kindhäuser, GA 1994, 202. 398 So auch Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 122; Renzikowski, Täterbegriff, S. 258. 392 393

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

117

Tatbestandes übereinstimmt.399 Dabei ist Kindhäuser bezüglich der Notwendigkeit der Feststellung dieses Widerspruches Recht zu geben. Voraussetzung der Zurechnung ist die Bestimmung des Zurechnungsgegenstandes. Diesen will Kindhäuser durch den rein objektiven Normverstoß ermitteln. Eine solche objektive Beschreibung kann man als objektive Rechtswidrigkeit bezeichnen, gewinnt dadurch jedoch keine Erkenntnis.400 Denn für die Zurechnung ebenso notwendig wie die Bestimmung eines Zurechnungsgegenstandes ist dessen Qualifizierung als ein Sachverhalt, auf den eine Norm angewendet werden kann.401 Strafrechtliche Verhaltensnormen können nur durch die Steuerung des Verhaltens den Rechtsgüterschutz ermöglichen. Ein Rechtsgüterschutz durch Verhaltensnormen ist daher nur insoweit möglich, als eine Person ihr Verhalten zu steuern vermag. Norm und Pflicht stehen daher in einem unmittelbaren Verhältnis.402 Wird hingegen die Pflicht von der Norm getrennt, dann beinhaltet die Norm lediglich eine Aussage über den Zustand von Rechtsgütern. Es handelt sich folglich um eine Bewertungsnorm. Bewertet wird dann aber nicht das Verhalten des Täters, sondern der Zustand des Rechtsgutes. Ein Zustand kann jedoch nicht strafrechtlich bewertet werden, dies ist lediglich bezüglich einer freien Handlung möglich.403 Damit führt der von Kindhäuser vertretene objektive Unrechtsbegriff zu einer Betonung des Erfolgsunrechts, die mit einem personalen Unrechtsverständnis nicht vereinbar ist. Denn die personale Unrechtslehre ist Ausfluß der voluntativen Zurechnung, welche die Verantwortlichkeit der Person nicht auf die Herbeiführung von objektiv gesetzlich mißbilligten Zuständen, sondern auf die (potentiell) willensgetragene Herbeiführung eines solchen Zustands als (mögliche) Äußerung des freien Willens gründet. Diesem Widerspruch zum personalen Unrechtsbegriff der voluntativen Zurechnung kann Kindhäuser nur dann entgehen, wenn er diese Überlegungen in die „Zurechnung erster Stufe“ integriert. Dann kann er aber nicht auf den Normverstoß als objektives Ereignis, sondern muß auf die ex ante bestehende Pflichtlage abstellen. Hierzu ist Kindhäuser ohnehin innerhalb der Zurechnung erster Stufe gezwungen, da er nicht auf normative Zurechnungskriterien verzichten kann. Die zunächst von Kindhäuser ex post erfolgte objektive Bewertung des Verhaltensnormverstoßes erweist sich daher nicht als Vereinfachung.

Dies ist jedoch der Ausgangspunkt jeder strafrechtlichen Bewertung. Vogel, Norm, S. 50, schreibt daher, die Normwidrigkeit dürfe nicht mit dem Vorliegen zu verantwortenden strafrechtlichen Unrechts und der Rechts- als Pflichtwidrigkeit verwechselt werden. Hiernach begründete die Normwidrigkeit noch kein strafrechtliches Unrecht, was jedoch dazu führe, daß die von der Pflicht und damit vom individuellen Können abhängig wäre. Folglich handele es sich um einen subjektiven Unrechtsbegriff. 401 Sch / Sch / Lenckner, Vorbem §§ 13 ff. Rn 54 / 55. 402 Armin Kaufmann, Dogmatik, S. 7, stellt darauf ab, daß die Pflicht die aus der abstrakten Norm fließende Bindung der handlungsfähigen Person ist; ders., Lebendiges, S. 138 ff. 403 Vogel, Norm, S. 50, geht von den Überlegungen Puppes (ZStW 99 [1987], 598 f.; vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 2., S. 204) aus, wonach ein Unrechtserfolg eine negative Veränderung des Zustandes des Rechtsgutes ist. 399 400

118

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

II. Kritik an der Eigenständigkeit der Sanktionsnorm Jakobs, der selbst Vertreter der normativen Zurechnungslehre ist, lehnt den der außerordentlichen Zurechnung zugrundeliegenden Ansatz ab, daß die Fahrlässigkeit neben einer Verletzung der Verhaltensnorm die Verletzung einer zusätzlichen Erkenntnisobliegenheit voraussetze. Er ist der Auffassung, daß das mißbilligte Risiko ausschließlich anhand der jeweiligen Sorgfaltsnorm in Hinblick auf den Erfolg ermittelt werde. Eine andere normative Grundlage der Fahrlässigkeit komme nicht in Betracht. Denn der Täter solle bei aktivem Tun die Vornahme der sorgfaltswidrigen Handlungen unterlassen, beim Unterlassen die sorgfältige Handlung vornehmen.404 Ebenso wie bei den Begehungsdelikten beziehe sich das für die Unterlassungsdelikte notwendige Gebot auf den Erfolg. Eine eigene normative Stellung komme der Sorgfalt somit nicht zu.405 Die an § 276 BGB angelehnte Formel, der Täter habe die erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, sei aufgrund der ausschließlich auf den tatbestandlichen Erfolg ausgerichteten normativen Grundlage des mißbilligten Risikos unhaltbar.406 Denn das darin anklingende Unterlassen führe zu der Annahme eines weiteren Handlungsgebotes. Die Anhänger der außerordentlichen Zurechnung407 vertreten die Auffassung, eine solche Pflicht – die Sorgfalt – sei in der Erkenntnisobliegenheit zu erblikken.408 Jakobs meint hingegen, daß es eine Pflicht zur Erkenntnisverschaffung nicht gebe.409 Kindhäuser führt gegen die Argumentation Jakobs’ an, daß es sich bei der Erkenntnisobliegenheit nicht um eine selbständige Pflicht, sondern ledigJakobs, AT 9 / 6. Jakobs, Studien, S. 62. 406 Jakobs, AT 9 / 6; ders., Studien, S. 61 f.; ebenso Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, S. 166 f.; Schmidhäuser, FS für Schaffstein, 1975, S. 149 ff.; Nowakowski, JZ 1958, 337; Oehler, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 241; LK / Schroeder, § 16 Rn 157 f., m. w. N. 407 Hruschka, ZStW 96 (1984), 661 ff.; ders., FS für Bockelmann, 1979, S. 421 ff.; Joerden, Strukturen, S. 16 ff., insb. S. 30 – 47; Kindhäuser, Gefährdung, 1989, S. 120 ff., ders., GA 1994, 197 ff., insb. S. 200 – 204; Toepel, Kausalität, S. 20 ff.; Vogel, Norm, S. 57 ff.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 219 ff., 224 ff. 408 Z. B.: Kindhäuser, Gefährdung, S. 62 ff., insb. 65 f.; ders., GA 1994, 204; Renzikowski, Täterbegriff, S. 227 f.; a.A. Ida, FS für Hirsch, 1999, S. 227 Fn 10. Ida verweist zwar auf Kindhäuser, wenn er zwischen den Verhaltensnormen bezüglich Vorsatz und Fahrlässigkeit differenziert. Anders als dieser unterscheidet Ida aber nicht zwischen Verhaltensnorm und Erkenntnisobliegenheit, sondern zwischen dem Grad der Konkretisierung der Verhaltensnormen. Diese müssen zur Begründung von fahrlässigem Unrecht konkreter sein als bei vorsätzlichem Unrecht (a. a. O., S. 225 ff.). Denn Verhaltensnormen müssen dem Normunterworfenen eine Handlungsanweisung geben, um Rechtsgüter schützen zu können. Dies geschehe dadurch, daß das Strafrecht den Normbefolgungswillen garantiere (vgl. Jakobs, AT 1 / 7a). Der fahrlässig handelnde Täter stelle aber die Norm, die einen bestimmten Erfolg vermeiden wolle, nicht in Frage. Er müsse daher zu einem Verhalten verpflichtet werden, welches unerlaubte Gefahren für andere Rechtsgüter vermeidet. Da diese Norm jedoch zu unbestimmt sei, müssen diese Gefahren konkretisiert werden (Ida, a. a. O., S. 228 f.). 409 Jakobs, AT 9 / 2; Ida, FS für Hirsch, 1999, S. 234. 404 405

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

119

lich um eine dieser vorausgehende unselbständige Verpflichtung des Täters handele.410 Er schreibt:411 „Der Sorgfaltsmaßstab ist kein Derivat der Verbotsmaterie, sondern bezieht sich auf die Fähigkeit zur Befolgung des Verbots, ist also eine aus der Vermeidepflicht abgeleitete hypothetische Verhaltensanforderung.“

Diese Differenzierung zwischen Verhaltensnorm und Erkenntnisobliegenheit, so meint Kindhäuser, werde in der Argumentation Jakobs’ nicht ausreichend berücksichtigt, wenn er davon ausgehe, daß „nicht etwa sorgfältiger Umgang mit Streichhölzern geboten, sondern sorgloser Umgang verboten“412 sei.413 Denn Jakobs transportiere normative Komponenten der Sorgfaltswidrigkeit unanalysiert in seinem Beispiel mit sich. Die Eigenschaft der Sorgfaltswidrigkeit sei nicht unrechtsbegründend, wenn man das merkwürdige Ergebnis vermeiden wolle, „daß Brandstiftung durch sorgfältigen Umgang mit Streichhölzern erlaubt sei.“414 Dieses Ergebnis kann jedoch dann nicht als merkwürdig erscheinen, wenn man davon ausgeht, daß der Sorgfaltsverstoß tatbestandliche Voraussetzung ist. Eine Brandstiftung liegt ohne Sorgfaltsverstoß mithin nicht vor, unabhängig davon, ob der Täter vorsätzlich oder fahrlässig handelt.415 Gegen die Eigenständigkeit der normativ bestimmten Obliegenheitsnorm gegenüber der Verhaltensnorm spricht auch deren Begründung. Da Hruschka und Renzikowski die Obliegenheit unmittelbar aus der Verhaltensnorm ableiten, tritt ihre Abhängigkeit deutlich hervor. Jedoch wird auch bei Kindhäuser diese Verbindung deutlich. Anders als Hruschka und Renzikowski leitet Kindhäuser die Obliegenheit aus der Straf- bzw. Sanktionsnorm ab. Diese verpflichtet den Täter, sich entsprechend seiner Fähigkeiten so zu verhalten, daß er die Anforderungen der Verhaltensnormen erfüllen kann. Auch wenn es bei der Erkenntnisobliegenheit damit um eine gegenüber der Verhaltensnorm verselbständigten Normfunktion der strafrechtlichen Erfolgsnorm handelt, so ist die Erkenntnisobliegenheit an der Verhaltensnorm, z. B.: „Du sollst nicht töten!“, orientiert. Da der Täter in der konkreten Situation aufgrund seiner Unfreiheit – sei es aufgrund von Unaufmerksamkeit oder Unmöglichkeit – nicht mehr in der Lage ist, der Verhaltensnorm zu entsprechen, stellen die Vertreter der außerordentlichen Zurechnung darauf ab, ob der Täter für den Zustand seiner Unfreiheit verantwortlich ist. Dies sei dann der Fall, wenn der Täter gegen eine Obliegenheit verstoßen habe. Kindhäuser, GA 1994, 210 f. Kindhäuser, GA 1994, 211. 412 Jakobs, AT 9 / 6. 413 Kindhäuser, GA 1994, 210. 414 Kindhäuser, GA 1994, 211. 415 Für die Qualifizierung des Sorgfaltspflichtverstoßes als allgemeines Verbrechensmerkmal, das auch beim Vorsatzdelikt zu prüfen sei: NK / Puppe, Vor § 13 Rn 143; vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. II., S. 224. 410 411

120

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Da Kindhäuser jedoch die Obliegenheit normativ bestimmt, tritt die Erkenntnisobliegenheit bei der Begründung des Zurechnungszusammenhangs an die Stelle der Verhaltensnormverletzung. Auch wenn es sich bei der Erkenntnisobliegenheit lediglich um eine Sekundärpflicht handelt, so wird durch deren Verletzung ein mißbilligtes Risiko geschaffen. Denn für die Bildung eines mißbilligten Risikos ist es unerheblich, ob die gefahrerhöhende Handlung zu einer (unmittelbaren) konkreten oder aber einer abstrakten Gefährdung des Rechtsgutes führt, die sich erst später zu einer unmittelbaren Gefährdung des Rechtsguts entwickelt. Wenn z. B. ein Pkw-Fahrer vor einer Bergkuppe einen Lastzug überholt, dann schafft er ein mißbilligtes Risiko in Hinblick auf einen Zusammenstoß mit einem ihm entgegenkommenden Fahrzeug, unabhängig davon, ob ein solches kommt oder nicht. Es besteht daher kein funktionaler Unterschied zwischen der Verhaltenspflicht und der normativ bestimmten Erkenntnisobliegenheit.

III. Kritik an der individuellen Bestimmung der Zweckhaftigkeit Ein wesentlicher Unterschied zwischen objektiver und außerordentlicher Zurechnung findet seinen Ursprung in der unterschiedlichen Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit. Während die außerordentliche Zurechnung auf einen individuellen Maßstab abstellt, liegt der objektiven Zurechnung ein überindividueller oder verobjektivierter Zweckhaftigkeitsmaßstab zugrunde. Wird die Fähigkeit zweckhaften Verhaltens individuell bestimmt, ist die Möglichkeit der Steuerung des Kausalgeschehens von Täter zu Täter verschieden. Für einen solchen individuellen Ansatz, dem die Vertreter der außerordentlichen Zurechnung folgen, spricht, daß der konkrete Erfolg dem jeweiligen Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten zugerechnet werden muß. Beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt kommt es darauf an, daß der Täter als Individuum den Erfolg bezweckt hat. Beim fahrlässigen Erfolgsdelikt hingegen kommt es darauf an, daß der Täter sich so verhalten hat, daß er mit seinen Fähigkeiten das weitere Geschehen nicht zu steuern vermag, also eine Fremddetermination seines Verhaltens zuläßt. Bei der actio libera in causa, die die Fahrlässigkeit in die voluntative Bewertung einbezieht, handelt es sich daher um ein subjektives Tatbestandsmerkmal. Dieses tritt nach Auffassung der Vertreter der außerordentlichen Zurechnung als Surrogat des fehlenden Vorsatzes an dessen Stelle. Vorsatz und Fahrlässigkeit stehen auch nach dieser Ansicht in einem Stufenverhältnis. Es ist somit folgerichtig, wenn Hruschka eine Verobjektivierung der Zweckbestimmung und damit die „objektive“ Zurechnung im Sinne von Larenz und Honig ablehnt.416 Zurechnung im Sinne der Theorie der außerordentlichen Zurechnung ist daher immer eine subjektiv-individuelle Bewertung des Geschehens, unabhängig davon, ob es sich dabei um die imputatio facti oder die imputatio iuris handelt.417 Dieser individuelle Ansatz wird bereits 416

Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 1 f., insb. Fn 3.

3. Kap.: Die außerordentliche Zurechnung

121

mit der der außerordentlichen Zurechnung zugrundeliegenden Frage deutlich, ob dem Täter seine Unfähigkeit vorgeworfen werden kann. Denn in dem Begriff des Vorwurfs ist bereits eine Individualisierung der Eigenschaften des Täters enthalten. Wegen des Grundsatzes ultra posse nemo obligatur kann ihm dieser Vorwurf jedoch dann nicht gemacht werden, wenn er nicht mehr frei handeln kann. Denn in diesem Zeitpunkt kann der Täter die ihm aus der Verhaltensnorm erwachsene Pflicht nicht erfüllen. Der Vorwurf wird daher auf die zeitlich vorgelagerte Obliegenheitsverletzung bezogen, bei der er noch frei handeln konnte.418 Hierbei kann es sich aber nicht um eine streng individuelle, an den aktuellen Fähigkeiten des Täters orientierte Bestimmung der Zweckhaftigkeit bzw. Vermeidbarkeit handeln. Denn im Zeitpunkt der Tat war der Täter nicht mehr fähig, den Erfolg zu vermeiden. Ausdruck der Individualität ist die aktuelle Finalität des Täters, sein tatsächliches Wissen und Können. Was der Täter hingegen zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte leisten können, ist von einer Vielzahl von Faktoren abhängig, die den Täter in seiner Entwicklung bis hin zu diesem Punkt bestimmten. Ohne Kenntnis dieser Faktoren – und diese sind außer in geschlossenen Systemen wie wissenschaftlichen Experimenten unbekannt – kann die Fähigkeit des Täters nicht individuell bestimmt werden. Die Fahrlässigkeit bringt daher immer eine von den aktuellen Fähigkeiten des Individuums abstrahierte Bewertung mit sich. Indem jedoch die Anhänger der außerordentlichen Zurechnung an der individuellen Bestimmung der Vermeidefähigkeit festhalten, bleibt ihnen nichts anderes übrig, als einen normativen und damit willensunabhängigen Bewertungsmaßstab heranzuziehen.419 Gleiches gilt auch für das von Jakobs hinsichtlich der Haftung für fahrlässiges Unrecht vorausgesetzte Merkmal der individuellen Vorhersehbarkeit.420 Denn das Könnensollen kann nicht aufgrund der Fähigkeit des Täters bestimmt werden, da dieser nicht Bewertungsmaßstab seiner selbst sein kann.421 Damit setzen sich die Vertreter der außerordentlichen Zurechnung in Widerspruch zu ihrer Prämisse, die Fahrlässigkeit als Substitut des fehlenden Vorsatzes zu verstehen.422 417 Es ist daher nicht verwunderlich, daß Kindhäuser (und im Anschluß an ihn Vogel) die außerordentliche Zurechnung auf der Grundlage eines objektives Normkonzepts entwickelt. Zwar basiert die außerordentliche Zurechnung auf einem voluntativen Ansatz, doch trennt sie die Normaussage als Voraussetzung des objektiven Tatbestands von der Zurechnung erster Stufe (imputatio facti), die ausschließlich im subjektiven Tatbestand vorgenommen wird. Denn bei der Fahrlässigkeit handelt es sich auch für Kindhäuser um ein Surrogat für den fehlenden Vorsatzes, also um ein subjektives Kriterium. 418 Eine solche Vorverlagerung wird jedoch auch von der h.M., insbesondere in den Fällen des Übernahmeverschuldens, vorgenommen (vgl. Engisch, Vorsatz und Fahrlässigkeit, S. 307 ff.; Jescheck / Weigend, AT, S. 581; Roxin, AT I 24 / 34 ff., insb. Rn 36; Sch / Sch / Cramer / Sternberg-Lieben, § 15 Rn 161). Denn der Täter hat in der konkreten Situation, in der er keine Möglichkeit hat, den Erfolg abzuwenden, alle Bedingungen für den Erfolgseintritt gesetzt. Man könnte ihn auch als unfreiwilliges Werkzeug seiner selbst bezeichnen. Daher muß auf das Setzen dieser Bedingungen abgestellt werden. 419 Renzikowski, Täterbegriff, S. 241 f. 420 Jakobs, AT 9 / 2; ders., Studien, S. 64 ff. 421 Münzberg, Verhalten und Erfolg, S. 222; Jakobs, Studien, S. 48.

122

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Zusammenfassung des 2. Teils Den Ausgangspunkt der drei vorgestellten Zurechnungstheorien bildet der freie zwecksetzende Wille als Zurechnungsgrundlage. Da dieser beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt in konkreter Form vorliegt, bildet der Vorsatz den Inbegriff der voluntativen Zurechnung. Der Ausgangspunkt der finalen Handlungslehre sowie der der Lehre der außerordentlichen Zurechnung423 sind insoweit identisch. Erhebliche Unterschiede weist hingegen die Behandlung des fahrlässigen Erfolgsdelikts auf. Die Anhänger der finalen Handlungslehre lehnen eine Finalität außerhalb der konkreten Zweckbeziehung ab und beschränken die voluntative Zurechnung auf den Vorsatz. Dies erfordere die Qualifizierung der Finalität als ontische Kategorie. Dagegen suchen die Anhänger der außerordentlichen Zurechnung in der Erkenntnisobliegenheit einen Ersatz für den fehlenden Vorsatz. Sie kategorisieren daher die Zurechnung beim fahrlässigen Erfolgsdelikt nicht als eine ordentliche Zurechnung mittels des Vorsatzes, sondern als eine außerordentliche Zurechnung. Jedoch trügt der durch die Trennung von Verhaltenspflicht und Erkenntnisobliegenheit geschaffene Anschein, bei der Erkenntnisobliegenheit handele es sich um ein voluntatives Äquivalent zum Vorsatz. Denn die Erkenntnisobliegenheit wird nicht voluntativ, sondern normativ bestimmt. Im Ergebnis handelt es sich hinsichtlich des fahrlässigen Erfolgsunrechts um eine normative und nicht um eine voluntative Zurechnungslehre. Stellen die Finalisten zur Begründung des fahrlässigen Erfolgsunrechts ausschließlich auf den Verhaltensnormverstoß als Grundlage der Pflichtwidrigkeit ab, so differenzieren die Vertreter der außerordentlichen Zurechnung zwischen der Erkenntnisobliegenheit und der Verhaltensnorm. Doch unabhängig davon, ob erstere unmittelbar aus der Verhaltensnorm oder aus der abstrakten Strafnorm abgeleitet wird, handelt es sich um einen Normverstoß, der im Zusammenhang mit der Verhaltensnorm steht. Denn um die Verhaltensnorm befolgen zu können, muß sich der Täter zuvor so verhalten, daß er hierzu überhaupt in der Lage ist. Damit tritt eine Verschiebung der Wirkung von Verhaltensnormen vor die eigentliche Pflichtlage ein. Zwar leistet die außerordentliche Zurechnung einen wichtigen Beitrag zum Verständnis der Wirkung von Normsätzen.424 Einen Ersatz für den beim Fahrlässigkeitsdelikt fehlenden Vorsatz bietet sie jedoch nicht. Keinen Ersatz, aber eine voluntative Erklärung der Fahrlässigkeit vermag jedoch die voluntativ objektive Zurechnungstheorie zu leisten. Anders als in der finalen 422 Kindhäuser, GA 1994, 203 f., 212, entgeht dieser Gefahr, indem er auch den Vorsatz normativ bestimmen will. 423 Insoweit handelt es sich jedoch um die ordentliche Zurechnung. 424 Dies wird im 4. Teil der Arbeit hinsichtlich des Verhältnisses von voluntativen und normativen Zurechnungskriterien erörtert.

Zusammenfassung des 2. Teils

123

Handlungslehre und der außerordentlichen Zurechnungstheorie wird innerhalb der voluntativ objektiven Zurechnung keine Differenzierung zwischen vorsätzlichen und fahrlässigen Handlungen vorgenommen. Denn maßgeblich hierfür ist nicht die konkrete Zweckbeziehung des Zurechnungssubjekts – der Vorsatz –, sondern die potentielle Zweckbestimmung der Person als überindividuelle oder objektive Zurechnung. Der Vorteil dieser personalen Zurechnungslehre liegt in der Abstraktion von den tatsächlichen Zufälligkeiten, insbesondere den individuellen Beschränktheiten des Täters. Denn das im konkreten Dasein und Sosein bestimmte Individuum ist nur dann frei, wenn es als Ausdruck des durch den freien Willen gesetzten abstrakten Ichs gedacht werden kann. In dieser Rückkopplung auf das abstrakte Ich besteht die Persönlichkeit, die das im konkreten Dasein bestimmte (konkrete) Ich überhaupt erst zum Zurechnungssubjekt erhebt. Das konkrete Ich ist nur insoweit Zurechnungssubjekt, als es frei ist, also durch den freien Willen des abstrakten Ichs bestimmt wird. Der Charakter fahrlässigen Handels findet seinen Ausdruck in der aktuellen Unfreiheit des Täters, den Erfolg in der konkreten Situation abwenden zu können. Diese Unfreiheit besteht jedoch nur für das in der konkreten Situation bedingte konkrete Ich als Zurechnungssubjekt. Denn die Person des Täters, als Abstraktion des konkreten Ichs, bleibt von der aktuellen Unfreiheit unberührt, wenn der handelnde Täter auch als frei in bezug auf den Erfolg in der konkreten Situation gedacht werden kann. Trotz der aktuellen Unfreiheit des Täters muß daher nicht der voluntative Zurechnungsansatz aufgegeben werden. Die Grundlage der Erkenntnisobliegenheit wird daher nicht normativ anhand der Verhaltens- oder Erfolgsnorm, sondern voluntativ als Konsequenz der Freiheit der Person selbst bestimmt. Um dem Täter jedoch die freie Beschränkung seiner Handlungsfreiheit vorwerfen zu können, muß er, als in der konkreten Situation beschränktes Individuum, die Möglichkeit gehabt haben, die Einschränkung seiner Handlungsfreiheit zu steuern. Nur innerhalb der subjektiven Zurechnung, die sich nicht auf den konkreten Erfolg, sondern lediglich auf die Einschränkung der Handlungsfreiheit des Täters bezieht, wird auf den Täter als individuelles Zurechnungssubjekt abgestellt. Insoweit kann von einem Ersatz des fehlenden Vorsatzes innerhalb des Fahrlässigkeitsdelikts gesprochen werden. Festzuhalten bleibt, daß die voluntativ objektive oder personale Zurechnungslehre, wie sie von Larenz und Honig entwickelt wurde, sowohl gegenüber der finalen Handlungslehre, als auch gegenüber der außerordentlichen Zurechnungslehre vorzugswürdig ist. Denn nur sie vermag fahrlässiges Unrecht in die voluntative Zurechnung einzubeziehen, ohne auf normative Zurechnungsmerkmale abstellen zu müssen. Obwohl Larenz und Honig die normative Bewertung des Erfolgs – genauer: der erfolgsverursachenden Handlung – aus der objektiven Zurechnung ausklammern, verschließt sich ihre Zurechnungslehre nicht der notwendigen normativen Ergänzung. Denn die voluntativ objektive Zurechnung bildet lediglich die

124

2. Teil: Die voluntative Zurechnung

Voraussetzung einer normativen Bewertung, die im Anschluß als tatbestandliche Unrechtsprüfung erfolgen muß. Die personale Zurechnung kann daher nicht mit der Prüfung des tatbestandlichen Unrechts gleichgesetzt werden, sondern bildet nur einen Teilaspekt: die Voraussetzung der Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung.

3. Teil

Die normative Zurechnung Steht bei der voluntativen Zurechnung der freie Wille des Täters im Mittelpunkt der Betrachtung, ist in der normativen der Verhaltensnormverstoß von zentraler Bedeutung. Aufgrund der engen Verknüpfung der Zurechnung mit dem Verhaltensnormverstoß können diese Zurechnungstheorien auch als „normative Zurechnung“ bezeichnet werden. Dabei folgt die herrschende Meinung1 einer auf Engisch2 zurückgehenden Definition der objektiven Zurechnung, wonach ein Erfolg nur dann zurechenbar ist, wenn sich in ihm „die spezifische Gefahr . . . verwirklicht hat, die das gefährliche Handeln als verboten erscheinen (läßt)“, sich also das rechtlich mißbilligte Risiko im Erfolg realisiert. Die rechtlich verbotene Gefährdung eines geschützten Rechtsguts wird auch als mißbilligtes Risiko bezeichnet, die Verwirklichung dieser Gefahr im Erfolg als Risikorealisierung. Die objektive Zurechnung im Sinne der Risikorealisierungsformel setzt sich daher aus zwei Merkmalen zusammen, dem mißbilligten Risiko und der Realisierung des Risikos im eingetretenen Erfolg. Der Vorzug dieser Zurechnungsformel liegt darin begründet, daß sie zunächst auf das Verhaltensunrecht in Form des leicht zu ermittelnden Verhaltenspflichtverstoßes abstellt. Damit wird die objektive Zurechnung von vornherein auf die strafrechtlich relevanten, rechtlich verbotenen Gefährdungen, also auf das mißbilligte Risiko beschränkt.3 Die Bewertung kausaler Handlungen anhand von Verhaltensnormen kann aber lediglich zur Feststellung der Ordnungsgemäßheit oder der Pflichtwidrigkeit der Handlung führen. Sie beinhaltet keine Bewertung der Handlung in Hinblick auf den konkret eingetretenen Erfolg. Aufgrund des isolierten Handlungsunrechts entsteht keine Verantwortlichkeit für einen in der Außenwelt eingetretenen Erfolg. Die notwendige Verbindung zwischen dem Verhaltensnormverstoß und dem Erfolg soll durch die Prüfung der Risikorealisierung ermöglicht werden.4 1 LK / Jescheck, Vor § 13 Rn 64; Jescheck / Weigend, AT, S. 287; Sch / Sch / Lenckner, Vor § 13 Rn 92; Maurach / Zipf, AT I § 18 Rn 49; SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 57; Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rn 17; Kretschmer, Jura 2000, 272; Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., Rn 215, 348 (nunmehr weniger deutlich in AT I 8 / 25 u. 38), spricht auch vom Umschlagen der Gefahr in den Erfolg. 2 Engisch, Kausalität, S. 61. 3 In dieser Beschränkung liegt der von Armin Kaufmann, FS für Jescheck, 1985, S. 252, aufgezeigte Unterschied zwischen der Lehre der objektiven Zurechnung der heutigen h.M. und der Lehre der Imputationen, die die Grundlage für die voluntative Zurechnung bildet, begründet.

126

3. Teil: Die normative Zurechnung

Im ersten Kapitel wird die Entwicklung der normativen Zurechnungstheorie anhand der auf der Adäquanztheorie aufbauenden Überlegungen von Müller und Engisch aufgezeigt. Das zweite Kapitel behandelt die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungstheorie Engischs, insbesondere auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie Roxins. Im dritten Kapitel wird auf die Theorien von Rudolphi, Krümpelmann und Frisch eingegangen, deren Schwerpunkt in der Bestimmung des mißbilligten Risikos liegt. Das vierte Kapitel befaßt sich schließlich mit den Zurechnungstheorien von Jakobs und Puppe, die sich maßgeblich mit dem Problem der Risikorealisierung auseinandersetzen.

1. Kapitel

Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos aus der Adäquanztheorie Maßgeblich geprägt worden ist der Begriff der Realisierung des mißbilligten Risikos von M. L. Müller5 und Engisch6, deren Überlegungen auf der Adäquanztheorie gründen.

A. Die Adäquanztheorie Nach der Adäquanztheorie ist eine Bedingung nur dann adäquat kausal für einen Erfolg, wenn sie generell geeignet ist, die Möglichkeit des Erfolgseintritts zu erhöhen. In diesem Fall steht die Bedingung nicht in einem zufälligem Verhältnis zum eingetretenen Erfolg, sondern besitzt eine allgemeine Tendenz in bezug auf seinen Eintritt.7 Im Gewitter-Fall8 fehlt es an einer solchen allgemeinen Tendenz in bezug auf den Erfolg. Zwar ist die Handlung des Erbonkels kausal für den Tod seines Neffen. Doch ist die Wahrscheinlichkeit, von einem Blitz getroffen zu werden, so

4 Dabei wird aber nicht nur ein neuer Begriff – das mißbilligte Risiko – in die Kausalaussage eingeführt. Gleichzeitig verändert sich der Begriff des Wirkungszusammenhangs. Es wird nicht mehr von naturwissenschaftlicher „Kausalität“, sondern von „Verwirklichung“ oder „Realisierung“ gesprochen. Diese Begriffsänderung ist insoweit folgerichtig, als das mißbilligte Risiko selbst nicht Gegenstand von Realität, sondern eine Relation zweier Aussagen zueinander ist. Das mißbilligte Risiko als solches kann nicht kausal werden, vgl. Exner, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 583 f.; Roxin, ZStW 74, 419 ff.; Puppe, ZStW 95 (1983), 290. 5 Müller, Bedeutung, 1912. Engisch, Bedeutung, S. 61 Fn 1, übernahm den Begriff von Müller. 6 Engisch, Kausalität, 1931. 7 v. Kries, VJSchr f. wiss. Ph. 12 (1888), 200 f.; Rümelin, AcP 90, 217; Traeger, Kausalbegriff, S. 115 f.; Engisch, Kausalität, S. 41. 8 Vgl. S. 52 Fn 29.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

127

gering, daß das Losschicken des Neffen durch den Erbonkel nicht als generell geeignet angesehen werden kann, um den Erfolg, den Tod des Neffen durch Blitzschlag, herbeiführen zu können. Die Handlung des Erbonkels ist deshalb nicht adäquat kausal für den Erfolg. Der Begriff der adäquaten Kausalität macht deutlich, daß die Vertreter der Adäquanztheorie diese zunächst als einschränkende Kausaltheorie verstanden haben.

I. Das Wahrscheinlichkeitsurteil Anknüpfungspunkt für die Differenzierung zwischen zufällig eingetretenen und strafrechtlich relevanten Erfolgen ist die kausale Erklärung des Erfolgs. Nach der Äquivalenztheorie sind alle Bedingungen für einen Erfolg kausal und für seine Erklärung notwendig, die condicio sine qua non sind, also nicht hinweggedacht werden können, ohne daß der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Sind alle zur Erklärung des Erfolgs notwendigen Bedingungen in einem Sachverhalt gegeben, tritt der Erfolg notwendigerweise ein.9 Unabhängig davon, ob mit dem Eintritt des Erfolgs nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu rechnen oder ob aufgrund seines äußerst seltenen Auftretens nicht zu rechnen war, liegt die objektive Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts im Fall ihres Vorliegens bei „1“. Anders als die Adäquanztheorie kann die Äquivalenztheorie nicht zwischen Bedingungen mit unterschiedlicher Erfolgswahrscheinlichkeit unterscheiden. Denn das Vorliegen der den Erfolg notwendigerweise erklärenden Bedingungen ist die Voraussetzung der Kausalaussage. Die Kausalität erfordert daher die Perspektive ex post. Um eine Bewertung der kausalen Bedingungen anhand ihrer Erfolgstendenz vornehmen zu können, ist die Adäquanztheorie nicht an die Perspektive ex post gebunden. Denn Ziel der Adäquanztheorie ist es nicht, die stets konstante Eintrittswahrscheinlichkeit des Erfolgs nach Eintritt der kausalen Bedingungen festzustellen. Anders als die Kausalaussage geht das Adäquanzurteil nicht vom Vorliegen der notwendigen Bedingungen aus, sondern fragt nach deren Eintrittswahrscheinlichkeit. Dabei soll die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts anhand einer Prognose festgestellt werden, die sich auf die Wahrscheinlichkeit der den Erfolg begründenden Bedingungen bezieht.10 Aufgrund dieses prognostischen Charakters des Wahrscheinlichkeitsurteils wird regelmäßig auf die Perspektive ex ante abgestellt, da eine Aussage über eine noch nicht vollständig determinierte Zukunft ge9 Es handelt sich hierbei um die „reale Möglichkeit“, die die Totalität der für die Erfolgserklärung notwendigen Bedingungen umfaßt. Siehe hierzu die Ausführungen zur Zurechnungstheorie von Larenz: 2. Teil, 1. Kap., A. III., S. 49. 10 Sind zur Erklärung eines Erfolgs 3 Bedingungen notwendig und tritt jede dieser Bedingungen mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,5 ein, so liegt die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, bevor eine der 3 Bedingungen eingetreten ist, bei 0,5  0,5  0,5 = 0,125. Tritt eine der 3 Bedingungen ein, so erhöht sich die Wahrscheinlichkeit auf 1  0,5  0,5 = 0,25; usw.. Das Eintreten der notwendigen Bedingungen erhöht damit die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritt.

128

3. Teil: Die normative Zurechnung

troffen werden soll. Das Abstellen auf diese Perspektive ist jedoch nicht notwendig, da die Wahrscheinlichkeitsaussage auch ex post ihre Gültigkeit beibehält.11 Um die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts ermitteln zu können, müssen die Bedingungen auf ihre Beziehung zum Erfolg untersucht werden. Da jede Bedingung sowie jeder Erfolg, sofern er nicht unter Versuchsbedingungen erfolgt, in seiner konkreten Gestalt einzigartig ist, bedarf es einer Verallgemeinerung im Sinne einer generalisierenden Betrachtung, um eine Vergleichbarkeit zu ermöglichen.12 Die Adäquanztheorie fragt somit, ob die konkrete Handlung des Täters nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, Erfolge in der Art des eingetretenen Erfolgs herbeizuführen und somit deren objektive Eintrittswahrscheinlichkeit zu erhöhen.13 Die Generalisierung des Erfolgs wird anhand der Beschreibung des Erfolgstatbestandes vorgenommen. Nicht mehr der konkret kausal eingetretene Erfolg, sondern die allgemeine Beschreibung des Erfolgstatbestands ist Maßstab des Wahrscheinlichkeitsurteils. Jedoch bedarf es ebenso einer Generalisierung der in das Kausalurteil aufgenommenen Bedingungen. Denn werden dem Adäquanzurteil alle konkret vorhandenen Bedingungen zugrunde gelegt, so erlangt man erneut das notwendigerweise den tatsächlichen Erfolg erklärende Kausalurteil, das der vergleichenden Bewertung anhand der Wahrscheinlichkeit nicht zugänglich ist.14 Stellt man im Gewitter-Fall15 neben der zu prüfenden konkreten Handlung des Erbonkels auf den konkreten Erfolg ab, also auf den Blitztod des Neffen an genau dem Ort, der Zeit und dem konkreten Umstand wo, wann und wie sich das Unglück ereignete, dann hat die Handlung des Erbonkels die Wahrscheinlichkeit des Todes des Neffen durch diesen konkreten Blitzschlag erhöht. Es handelt sich dann aber nicht mehr über eine generelle Aussage über die konkrete Handlung und damit nicht mehr um eine Bewertung der konkreten Handlung anhand der Lebenserfahrung. II. Die Grundlage des Adäquanzurteils oder der Grad der Generalisierung Die Bestimmung des Grades der Generalisierung war jedoch lange umstritten. Dabei geht es um die Frage, welche Bedingungen man dem Adäquanzurteil zugrunde legt und welche man ausklammert. Während v. Kries als Begründer der Adäquanztheorie dem Adäquanzurteil die tatsächlichen Bedingungen zugrundelegen will, die dem Täter zur Zeit der Hand11 12 13 14 15

Engisch, Kausalität, S. 43; Roxin, AT I 11 / 33 Fn 53; Jakobs, AT 7 / 32. Traeger, Kausalbegriff, S. 124 ff. Traeger, Kausalbegriff, S. 126. Vgl. Traeger, Kausalbegriff, S. 128. Vgl. S. 52 Fn 29.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

129

lungsvornahme bekannt oder zumindest erkennbar waren,16 stellt Rümelin auf einen objektiven Beobachter ab.17 Zudem bezieht Rümelin solche Bedingungen in die Urteilsgrundlage ein, die erst ex post erkennbar wurden. Zunächst durchgesetzt hat sich die von Traeger gebildete und zwischen diesen Extrempositionen vermittelnde Beurteilungsgrundlage, nach der alle die Bedingungen dem Adäquanzurteil zugrunde gelegt werden, die dem „einsichtigsten Menschen“ in der Situation des Täters erkennbar waren.18 Damit wird dem Adäquanzurteil die „objektiv-nachträgliche-Prognose“ zugrunde gelegt.19 Gleichwohl bezieht Traeger auch das dem Täter gegebene Sonderwissen mit in das Adäquanzurteil ein.20 Bereits Engisch stellt daher einen „Dualismus“ aus individueller und objektiver Beurteilungsgrundlage fest.21 Dennoch hält er diesen für notwendig, denn der grundlegende Beurteilungsmaßstab müsse – entsprechend der Überlegungen von v. Kries – bei der Erfahrung des Täters selbst liegen. Denn jeder Mensch handele entsprechend seiner Erfahrung. Der von Traeger entwickelte objektive Beurteilungsmaßstab führe lediglich zu einer Modifikation desselben, um „Mängel seines Erkenntnisvermögens“ auszugleichen.22 Aufgrund dieses modifiziert-subjektiven Beurteilungsmaßstabes erklärt sich die auch von der Rechtsprechung vertretene Auffassung, die neben dem Täterwissen auf die Erkenntnisfähigkeit des jeweiligen Verkehrskreises abstellt.23 Die aufgrund der Bestimmung der Fähigkeiten anhand von Verkehrskreisen vorgenommene Standardisierung der Zurechnungsgrundlage führt lediglich dazu, Mängel des Erkenntnisvermögens auszugleichen. Denn auf Mängel seines Erkenntnisvermögens kann sich der Täter dann nicht berufen, da er verpflichtet ist, diese zu erfüllen. Eine Einbeziehung von Sonderwissen ist damit jedoch nicht geleistet. Jakobs und Roxin kritisieren, daß aufgrund der Einbeziehung des Sonderwissens des Täters eine konsequent objektive Betrachtung nicht eingehalten werde.24 Wolle man das Adäquanzurteil an der allgemeinen Lebenserfahrung und nicht an der des Täters bilden, dann dürfe dem objektiven Beobachter das Sonderwissen des Täters nicht zur Verfügung stehen. Ihre Kritik ist insoweit berechtigt, als aufgrund der v. Kries, VJSchr. f. wiss. Ph. 12 (1888), 229, 232. Rümelin, AcP 90, 217. 18 Traeger, Kausalbegriff, S. 159. 19 Rümelin, AcP 90, 217; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. II, S. 148; Sauer, ZStW 69 (1957), 4; Welzel, Lb., S. 46 f. (Er beschränkt die Anwendung der Adäquanz auf fahrlässige Delikte, bei vorsätzlichen Handlungen wird die Adäquanz als Maßstab der [wesentlichen] Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf versubjektiviert.); Maurach / Zipf, AT I § 18 Rn 32. 20 Traeger, Kausalbegriff, S. 159, 161; ebenso Maurach / Zipf, AT § 18 Rn 33; Hellmuth Mayer, AT, S. 134. 21 Engisch, Kausalität, S. 56. 22 Engisch, Kausalität, S. 56. 23 BGHSt. 3, 91, 95; 6, 282, 287 f.; 7, 307, 309; 16, 145, 151; 20, 315, 319; RGSt. 67, 12, 23; Jakobs, AT 7 / 47 f. m. w. N.; A.A. Maurach / Zipf, AT I 18 / 32, der den Beurteilungsmaßstab objektiv bestimmen will. 24 Jakobs, AT 7 / 32; Roxin, AT I 11 / 33 Fn 53. 16 17

9 Hübner

130

3. Teil: Die normative Zurechnung

Einbeziehung des Sonderwissens des Täters die Zurechnungsgrundlage des Adäquanzurteils individuell bestimmt wird. Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß es sich bei dem Sonderwissen um individuelles Wissen des Täters handelt, über das der objektive Beobachter nicht verfügen kann. Traeger stellt bei der Bildung des objektiven Beobachters jedoch nicht auf irgendeinen objektiven – auch nicht auf einen durchschnittlichen –, sondern auf den „einsichtigsten“ Beobachter ab. Es geht ihm dabei um die menschenmögliche Voraussicht. Während Traeger neben der menschenmöglichen Voraussicht dem Bereich des Sonderwissens des Täters einen eigenständigen Bereich einräumte, beziehen Müller und Larenz das Sonderwissen in die menschenmögliche Voraussicht ein.25 Daher will Müller das ergänzende Sonderwissen des Täters ersatzlos streichen, „da einem menschlichen Täter nichts bekannt sein kann, was nicht gleichzeitig menschlicher Einsicht erkennbar ist“.26 Dies wird auch aus den Ausführungen von Larenz deutlich, da er zusammenfassend den von Traeger gemachten Zusatz des zusätzlichen Täterwissens (als unnötig) wegläßt.27

III. Das Merkmal der Risikoerhöhung als Teil der Adäquanz Indem die Adäquanztheorie von den Bedingungen ausgeht, die die Möglichkeit des Erfolgseintritts erhöhen,28 macht sie die Risikoerhöhung zu ihrem zentralen Begriff.29 Denn die zu bewertende Handlung wird als Veränderung der Umwelt in Richtung auf den tatbestandlichen Erfolg verstanden. Aus der Perspektive ex ante – als dem Standpunkt, von dem aus die Veränderung der Umwelt in Richtung auf den Erfolg ausgehen soll – sind dies die Handlungen, die nach Maßgabe unserer Lebenserfahrung die Möglichkeit des Erfolgseintritts im Gegensatz zur Ausgangslage erhöhen. Die Handlungen, die eine solche Beziehung ex ante nicht aufweisen, haben damit zu diesem Zeitpunkt keine Tendenz in Richtung auf den tatbestandlichen Erfolg und sind damit nicht adäquat kausal.

25 Die Sonderfähigkeiten des Täters können, da gerade nicht auf den durchschnittlichen Rollenträger und nicht auf die Mindestanforderungen der Verkehrskreise, sondern auf den Besten dieses Verkehrskreises abgestellt wird, als Bestandteil der Fähigkeiten seiner sozialen Rolle angesehen werden. Dies gilt auch für zufälliges Wissen, denn legt man dieses seinem Handeln zugrunde, wird es in soziale Rolle des Handelnden aufgenommen. 26 Müller, Bedeutung, S. 31. 27 Larenz, Zurechnungslehre, S. 83. 28 Traeger, Kausalbegriff, S. 162 ff. 29 Im Krankenhausbrand-Fall kann anstelle der Frage nach der Adäquanz die Frage gestellt werden, ob die Verletzung des Opfers mit einem Messer das Risiko des Erstickungstodes im Krankenhaus erhöht hat.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

131

IV. Die Adäquanz als wertendes Kriterium neben der Kausalität In der Einbeziehung der Adäquanz in das Kausalurteil ist jedoch ein kategorialer Fehler zu erblicken. Nicht die Kausalität zwischen einer generell ungefährlichen Handlung und dem „zufällig“ eingetretenen Erfolg entfällt. Vielmehr erfolgt der Ausschluß solcher Erfolge aufgrund einer Bewertung der Erfolgshandlung. Der Ansatz der Adäquanztheorie wird daher insoweit kritisiert, als er das Kausalurteil von einer Bewertung des tatsächlich Geschehenen abhängig macht.30 Die Kausalität läßt eine solche Bewertung aber nicht zu, wollte man nicht einen vom philosophisch-naturwissenschaftlichen Kausalbegriff losgelösten eigenständigen Begriff entwickeln.31 Bereits Müller kritisiert die Adäquanztheorie in ihrem Verständnis als Kausaltheorie, wenn er fragt, warum die Beantwortung der Frage nach der wirklichen Kausalität einer Tatsache davon abhängig sein solle, welche Kausalität vom Standpunkt der Prognose zu erwarten war.32 Ihm folgten Engisch33, der die Adäquanz neben die Kausalität stellen will, und Mezger34, der die Adäquanz als „Haftungstheorie“ oder „Theorie rechtlicher Relevanz“ qualifiziert. Den Ausgangspunkt der von Mezger35 und Blei36 vertretenen Relevanztheorie bildet das Wahrscheinlichkeitsurteil der Adäquanztheorie, welches sie (wie bereits Müller vor ihnen) als ein von der Kausalität unabhängiges Zurechnungskriterium verstehen. Hiernach ist die Relevanz des Wahrscheinlichkeitsurteils vom Schutzzweck des jeweilig verletzten Tatbestands abhängig.37 Im Rahmen der Relevanztheorie werden jedoch keine Kriterien herausgearbeitet, die es ermöglichen, die Relevanz einer den Erfolg verursachenden Bedingung zu bestimmen. Sie postuliert damit das Problem, ohne dieses selbst lösen zu können.38

B. Die Grundlagen der normativen Zurechnung nach Müller Müller entwickelt auf der Grundlage der Adäquanztheorie einen an der objektiven Rechtsnormwidrigkeit orientierten Zurechnungsansatz. Dieser unterscheidet sich von dem der Adäquanztheorie im wesentlichen in zwei Punkten: Zum einen unterscheidet er zwischen der wertfreien Kausalität und der normativen Adäquanz. So z. B. Jakobs, AT 7 / 35; Roxin, AT I 11 / 37; Wessels / Beulke, AT Rn 171. Engisch, Kausalität, S. 68; Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 178. 32 Müller, Bedeutung, S. 30 33 Engisch, Kausalität, S. 52. 34 Mezger, Lb., S. 122 f., der auf Müller, Bedeutung, S. 32 ff., verweist. 35 Mezger, Lb., S. 124 ff. 36 Blei, AT, § 28 IV, V, S. 104 ff. 37 Eine solche Argumentation verfolgt bereits Müller, Bedeutung, S. 31 f., die primär auf den vom Tatbestand verfolgten Zweck Bezug nimmt. 38 Rogall, NJW 1999, 3541, sieht die Leistung der Relevanztheorie darin begründet, daß sie „das Tor zur normativen Erfolgszurechnung überhaupt erst geöffnet hat“. 30 31

9*

132

3. Teil: Die normative Zurechnung

Zum anderen bestimmt er den der Adäquanz zugrundeliegenden Maßstab der Risikoerhöhung nicht aufgrund der Lebenserfahrung, sondern anhand der verletzten Verhaltensnorm.

I. Die kategoriale Unterscheidung zwischen Kausal- und Adäquanzurteil Den Ausgangspunkt von Müllers Überlegungen zur Herausbildung einer an der objektiven Rechtsnormwidrigkeit orientierten Zurechnung bildet die von ihm vorgenommene kategoriale Unterscheidung zwischen dem Kausal- und dem Adäquanzurteil. Letzteres beinhaltet eine Wertung des tatsächlichen Geschehens anhand der Lebenserfahrung und damit anhand objektiver Kriterien im Gegensatz zu dem wertfreien Bedingungszusammenhang zwischen Handlung und Erfolg, der den Gegenstand des Kausalurteils bildet.39 Wollten die Vertreter der Adäquanztheorie40 im Anschluß an die Bedingungstheorie die rechtliche Bewertung eines Erfolgs mit Hilfe der adäquaten Kausalität und der Schuld lösen, so ordnet Müller die bereits innerhalb der Adäquanz vorgenommene Wertung dem Bereich der Rechtswidrigkeit zu. Die Bewertung des kausalen Geschehens anhand der Lebenserfahrung stelle eine objektive Bewertung dar, die nicht in die individuelle Bewertung der Schuld integriert werden könne, sondern der Eingliederung in die Rechtswidrigkeit bedürfe.41 Denn die objektive Rechtsnormwidrigkeit sei nach Müllers Auffassung die Voraussetzung für ein schuldhaftes Verursachen. Die Adäquanz bilde dabei „die äußerste Grenze der Denkbarkeit eines Verschuldens“42 und damit „die Grenze der objektiven Rechtsnormwidrigkeit eines Verhaltens“.43 Wenn es sich bei der Rechtsnormwidrigkeit um eine objektive Bewertung handele, müsse nach der Auffassung von Müller auf ein durch den Normzweck gesetztes objektives Ge- oder Verbotensein abgestellt werden. Beurteilungsmaßstab sei somit nicht die individuelle Erkenntnis des Täters, sondern die abstrakt menschliche Erkenntnis.44 39 Müller, Bedeutung, S. 30. Wenn Müller, a. a. O., S. 21, schreibt, daß es einer der gefährlichsten Einwände gegen die Bedingungstheorie sei, den Kausalzusammenhang als bloßes Bedingungsverhältnis bestimmen zu wollen und die rechtliche Wertung innerhalb der Schuld vornehmen zu wollen, so bedeutet dies nicht, daß Müller in den Kausalzusammenhang eine rechtliche Wertung integrieren will. Vielmehr will er der Bewertung des schuldhaften Verursachens die Bewertung anhand der objektiven Rechtsnormwidrigkeit voranstellen. 40 v. Kries, VJSchr. f. wiss. Ph. 12 (1888), 222, 224; Rümelin, AcP 90, 226 ff., 228; Traeger; Kausalbegriff, S. 159; Maurach, Deutsches Strafrecht, 4. Aufl., § 18 II C 2, S. 203 ff. 41 Dabei ordnet Müller jede Bewertung der Kausalität, auch graduelle Unterscheidungen, dem Bereich der Rechtswidrigkeit zu. Ebenso Ramírez, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 232, 236; wohl auch Geppert, ZStW 83 (1971), 945 ff., 994 f. 42 Traeger, Kausalbegriff, S. 166. Müller nimmt auf diese Aussage Traegers bezug. 43 Müller, Bedeutung, S. 32. 44 Müller, Bedeutung, S. 28.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

133

Werde das dem Adäquanzurteil zugrundeliegende Merkmal der Risikoerhöhung in die „objektive Rechtsnormwidrigkeit“ integriert,45 sei der Verstoß gegen eine Rechtsnorm Voraussetzung jeder Erfolgshaftung.46 Die Voraussetzung eines Normverstoßes richte sich damit nach der Wirkungsmacht strafrechtlicher Normen.47 Strafrechtliche Ge- sowie Verbote bezögen sich auf das menschliche Verhalten, welches sie zu beeinflussen suchten.48 Nach der Auffassung von Müller ist das in den Erfolgsnormen enthaltene Verbot auf die Vornahme der zum Erfolg führenden Handlung gerichtet. Es wirkt also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Erfolg noch nicht vorliegt. Damit kann die Beziehung zwischen dem verbotenen Verhalten und dem Erfolg nicht in der Kausalität liegen. Denn zur Zeit der Wirkung des Verbots war der Erfolg „nur möglich, nicht wirklich.“49 Müller kommt daher zu der Schlußfolgerung, daß die Prognose für die Beurteilung der Rechtsnormwidrigkeit eines Verhaltens der allein richtige Standpunkt ist.50 Nur solche Bedingungen können den Inhalt von gesetzlichen Zwecken sinnvollerweise gefährden, die aus der Perspektive ex ante die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts erhöhen.51 Für die rechtliche Beurteilung der Handlung muß daher auf die Perspektive ex ante abgestellt werden. Der tatsächlich eingetretene Erfolg ist somit für die Beurteilung der Handlung irrelevant. Dieser ist nach der Auffassung von Müller nur deshalb im Tatbestand enthalten, um das rechtlich relevante Verhalten bestimmen zu können.52 Diese Bestimmung wird an folgendem Beispiel deutlich: Wenn A mit seinem Pkw den B gezielt überfährt, um diesen zu töten, dann richtet sich das in § 212 StGB enthaltene Verhaltensgebot nicht auf die Verhinderung des Todes des B, sondern auf die Vermeidung der durch A verursachten Gefährdung des B. Jedoch sind im Straßenverkehr die Rechtsgüter konstant Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer ausgesetzt. Ein allgemeines Gefährdungsverbot würde dem Normadressaten keine Orientierung zu normgemäßem Verhalten bieten und wäre zudem widersprüchlich. Denn bereits das ordnungsgemäße Fahren mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gefährdet andere Verkehrsteilnehmer. Eine Konkretisierung des Gefährdungsverbots erfolgt jedoch durch den tatbestandlichen Erfolg als Bezugspunkt der mißbilligten Gefahr. So erfaßt § 212 StGB nur die Gefahren, die auf eine Todesverursachung gerichtet sein können. Aufgrund des Normzwecks können von diesem Gefährdungsverbot nur solche Gefahren erfaßt Müller, Bedeutung, S. 32. Müller, Bedeutung, S. 32. 47 Müller, Bedeutung, S. 22. 48 In ihrem Ansatz ist die Argumentation von Honig, FS für Frank, 1930, Bd. I, S. 187, derjenigen von Müller sehr ähnlich, da beide auf die Wirkungsmacht des rechtlicher Normen abstellen. 49 Müller, Bedeutung, S. 23. 50 Müller, Bedeutung, S. 24. 51 Müller, Bedeutung, S. 34. 52 Dieser Gedanke wird von Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 315, aufgegriffen. 45 46

134

3. Teil: Die normative Zurechnung

sein, die die Gefahr der Tötung eines Menschen über das erlaubte Risiko, z. B. die Gefahr ordnungsgemäßen Fahrens, erhöhen. Auch wenn Müller den tatbestandlichen Erfolg lediglich als Notwendigkeit zur Konkretisierung der Verhaltenspflichten versteht, konkretisiert er den unbestimmten tatbestandlichen Erfolg durch die im Zeitpunkt der Tathandlung „gleichzeitig gegebenen Umstände“.53 Diese bilden die ex ante zu bestimmende „Pflichtlage“.54 Ziel dieser Konkretisierung ist es, die für den Täter in der Tatsituation bestehende Pflicht handlungswirksam zu bestimmen.

II. Das mißbilligte Risiko – der normative Maßstab der Risikoerhöhung Als Konsequenz der normativen Begründung des Adäquanzurteils nimmt Müller eine normative Bestimmung des für die Adäquanz maßgeblichen Grads der Risikosteigerung vor. Der Ansatz der Adäquanztheorie liegt in der Begründung des Maßstabs der Risikosteigerung. Die Anhänger der Adäquanztheorie stellen als Maßstab der Beurteilung der Risikosteigerung auf die Lebenserfahrung ab, um mit Hilfe dieses Kriteriums das zufällige vom rechtlich erheblichen Geschehen unterscheiden zu können.55 Hiernach ist eine Bedingung dann adäquat kausal für einen Erfolg, wenn sie nach der Lebenserfahrung eines Menschen die Möglichkeit oder das Risiko des Erfolgseintritts steigert.56 Zufällig ist der Erfolg, der eintritt, ohne daß zum Zeitpunkt der Handlungsvornahme (Perspektive ex ante) eine Risikosteigerung hinsichtlich des Erfolgs erkennbar war. Lehrt uns hingegen die Lebenserfahrung, daß ein Erfolg häufige Folge einer Bedingung ist, dann ist der Erfolg nicht zufällige Folge, weil er für einen Menschen in der Handlungssituation voraussehbar ist oder sein kann.

1. Der Zweck der Erfolgsnorm als Bewertungsmaßstab des erlaubten Risikos Gegen das Kriterium der Lebenserfahrung wendet sich die Argumentation Müllers. Nicht die Häufigkeit allein könne als Maß der Bewertung der Risikosteigerung ausreichen, sondern es müsse auf die verletzte Norm abgestellt werMüller, Bedeutung, S. 27 f. Armin Kaufmann, Lebendiges, S. 138 ff., 170. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 185, und im Anschluß an ihn Krümpelmann, FS für Jescheck, S. 318, stellen auf den Zeitpunkt der Erreichbarkeit bzw. Erfüllbarkeit der Erfolgsabwendungspflicht ab. 55 Traeger, Kausalbegriff, S. 161; Engisch, Kausalität, S. 44 ff., insb. S. 47. 56 Traeger, Kausalbegriff, S. 139. Die Ausrichtung an der Lebenserwartung prägte die Formel von der Adäquanz, da in ihrer Kurzform alle Bedingungen adäquat für einen Erfolg sind, die nicht außerhalb der menschlichen Erfahrung liegen. 53 54

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

135

den, um die rechtliche Relevanz der Risikosteigerung zu begründen. So schreibt Müller:57 „Die Rechtsnormen sind Anforderungen an Menschen, Sätze, in welchen Menschen das Verursachen oder Nichtverursachen von Erfolgen näher bezeichneter Art von Rechtswegen als Zweck gesetzt wird. Ein Mensch verhält sich daher einer Rechtsnorm gemäß, wenn er sich dem darin gesetzten Zwecke gemäß verhält. Es verhält sich aber ein Mensch einem bestimmten Zwecke gemäß, wenn er sich jeweilig so verhält, wie es gleichzeitig erforderlich erscheint, damit die zum Zweck gesetzte Tatsache sich verwirkliche.“

Anders als die Vertreter der Adäquanztheorie geht Müller nicht von der Risikoerhöhung in bezug auf den tatbestandlichen Erfolgs als natürliches Ereignis aus. Eine solche Definition des Normzwecks stünde im Widerspruch zur Annahme Müllers, daß Normen ausschließlich den Willen eines Menschen beeinflussen, nicht jedoch bestimmte Ereignisse in der uns umgebenden kausalen Umwelt bestimmen können. Vielmehr bestimmt er den tatbestandlichen Erfolg mittels des Normzwecks. Denn Inhalt der Erfolgsnorm könne nicht die Forderung sein, ein bestimmtes natürliches Ereignis, sondern eine auf dieses Ereignis gerichtete Handlung zu vermeiden. Die Erfolgsnorm bestimmt daher, ob ein Verhalten aufgrund einer mißbilligten Risikoerhöhung verhindert werden muß. Dies ist nach der Auffassung von Müller dann der Fall, wenn es unter Berücksichtigung der gleichzeitig gegebenen Umstände den in einer Norm gesetzten Zweck aus der Perspektive ex ante gefährde58 oder die Wahrscheinlichkeit der Vereitelung des Zwecks erhöhe.59 Im Gegensatz dazu sei das Verhalten eines Menschen dann rechtmäßig, wenn es zur Erfüllung des gesetzlich festgelegten Zwecks in der gegebenen Situation für erforderlich gehalten werden durfte.60 Welches Verhalten entweder für erforderlich gehalten werden darf oder den in einer Norm enthaltenen Zweck gefährdet, kann nur durch eine Auslegung des Tatbestands ermittelt werden. Entscheidend kann für Müller nur sein, ob die von der Tathandlung ausgehende Gefährdung zu denjenigen zählt, die die Norm zu verhindern sucht. Damit stellt das Zurechnungskonzept Müllers einen Vorläufer der Auffassungen von Rudolphi und Frisch dar, die beide zur Konkretisierung der Zurechnung auf den Schutzzweck der verletzten Verhaltensnorm abstellen.61 Im Gegensatz zu Rudolphi und Frisch bezieht sich Müller jedoch auf den Schutzzweck der Erfolgsnorm.62 Zwar wird auch innerhalb der Adäquanztheorie auf die Erfolgsnorm Bezug genommen, indem auf den tatbestandlichen Erfolg abstellt wird. Hierbei wird aber lediglich die im Tatbestand gegebene Beschreibung des Erfolgs und nicht das in der Normaussage enthaltene Verhaltensgebot im Adäquanzurteil berücksichtigt. 57 58 59 60 61 62

Müller, Bedeutung, S. 25. Müller, Bedeutung, S. 27 f. Müller, Bedeutung, S. 31. Müller, Bedeutung, S. 25. Siehe hierzu: 3. Teil, 3. Kap., A. (Rudolphi), S. 177 und C. (Frisch), S. 191. Müller, Bedeutung, S. 24 f.

136

3. Teil: Die normative Zurechnung

Die Relevanz der Risikoerhöhung, die rechtliche Mißbilligung kann mittels der Risikoerhöhung nicht erklärt werden. In diesem funktionalen Zusammenhang von Norm und Handlung ist der normative Ansatz Müllers begründet. Der Unterschied zwischen der normativen Lösung von Müller und der Adäquanztheorie wird im vom RG entschiedenen Rückleuchten-Fall63 deutlich. Der vor dem B fahrende A hat mit dem Fahren seines unbeleuchteten Fahrrades die Wahrscheinlichkeit des Unfall erheblich gesteigert. Denn der entgegenkommende Radfahrer hätte sowohl das Rücklicht des A als auch den reflektierten Lichtschein auf dem Fahrrad des B gesehen. Die Handlung ist danach adäquat kausal. Nach der auf den Zweck der verletzten Erfolgsnorm (hier § 222 StGB) abstellenden Meinung von Müller kann vorliegend keine Rechtsnormwidrigkeit angenommen werden. Denn die den Fahrlässigkeitsverstoß ausfüllende Pflicht zur Beleuchtung eines Fahrrades soll nur vor Zusammenstößen zwischen anderen Verkehrsteilnehmern mit diesem Fahrradfahrer, nicht jedoch vor Zusammenstößen mit Dritten, wie dem B, schützen.

2. Das erlaubte Risiko – die Grenze rechtlicher Relevanz Gemeinsamer Anknüpfungspunkt der Adäquanztheorie und des normativen Zurechnungsansatzes von Müller ist die Risikoerhöhung. Dabei handelt es sich um ein relatives Bewertungskriterium, denn das Merkmal der Risikoerhöhung ist von der Risikobasis, dem zu erhöhenden Grad der tatsächlichen Gefährdung, unabhängig. Die Steigerung eines Risikos beinhaltet aber nicht zwingend dessen rechtliche Relevanz. Müller geht vielmehr davon aus, daß der Erfolgstatbestand und damit der Normzweck neben der Risikoerhöhung eine absolute Grenze der rechtlichen Relevanz bestimme, die des erlaubten Risikos.64 Mangels der Möglichkeit, die Relevanz der Risikorealisierung zu begrenzen, kann der Begriff des erlaubten Risikos nicht in die Adäquanztheorie integriert werden. Damit steht nicht nur die Risikoerhöhung, sondern neben dieser der von der Erfolgsnorm gesetzte Zweck im Mittelpunkt der rechtlichen Bewertung des kausalen Geschehens. Nur die Handlungen, die dem in der Erfolgsnorm festgelegten Zweck widersprechen, können rechtswidrig sein. Damit wird die rechtliche Bedeutung sowie der soziale Nutzen einer Handlung anhand der Erfolgsnorm bestimmt. Der von Müller in den Mittelpunkt gestellte Begriff des mißbilligten Risikos folgt somit aus der normativen Begründung der Adäquanztheorie.

63 RGSt. 63, 392. A und B fahren des Nachts auf ihren unbeleuchteten Rädern leicht versetzt hintereinander, wobei A vorweg fährt. Es kommt zu einem Unfall zwischen B und einem entgegenkommenden Radfahrer. Wäre das Fahrrad des A beleuchtet gewesen, wäre es zu dem Unfall höchstwahrscheinlich nicht gekommen, denn das Rücklicht des A hätte den entgegenkommenden Radfahrer auf den B aufmerksam gemacht. 64 Müller, Bedeutung, S. 38 f.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

137

III. Die Bestimmung des erlaubten Risikos Müller bestimmt das erlaubte Risiko mit Hilfe der Erfolgsnorm. Da er mit seiner Arbeit nur die Bedeutung der Kausalität ergründen will, unterläßt er es, selbst eine eigene Zurechnungslehre zu entwickeln, obwohl er die für die normative Zurechnung maßgeblichen Grundlagen herausgearbeitet hat.65

1. Abwägung der kollidierenden Interessen im Sinne der sozialen Nützlichkeit Müller versucht jedoch, den rechtlich notwendigen Grad der Zweckgefährdung und damit die Bildung des erlaubten Risikos zu bestimmen. Im Anschluß an das u. a. von Exner entwickelte Abwägungsmodell der „sozialen Nützlichkeit“66 stellt Müller auf folgende drei sich bedingende Begriffe ab: erstens den Grad der Gefährdung des in einer Norm festgelegten Zwecks, zweitens die Wichtigkeit des gefährdeten Zwecks und drittens den Zweck, den die zu beurteilende Handlung verfolgt.67 Diese Faktoren stehen nach der Auffassung von Müller in folgendem Verhältnis zueinander:68 „Je wichtiger der in einer Norm gesetzte Zweck ist, und je weniger nützlich der Zweck ist, den die zu beurteilende Handlung verfolgt, um so geringer soll der Grad der Gefährdung sein, derentwegen bereits die Handlung im Hinblick auf die Norm rechtsnormwidrig ist.“

Damit kommt Müller zu dem Ergebnis, daß nicht jede Risikoerhöhung in bezug auf einen Erfolg rechtlich relevant sein müsse. Dies hänge vielmehr von der Interessenabwägung im Einzelfall ab.69 Mittels dieser Abwägung werde das Vorliegen eines erlaubten oder mißbilligten Risikos ermittelt. Diejenigen Risiken seien erlaubt, die nach der Interessenabwägung den Zweck der Norm nicht übermäßig, sondern angemessen zu den verfolgten anderen Interessen gefährdeten. Zwar schreibt Müller dies nicht ausdrücklich, doch geht es aus seinen Überlegungen hervor, wenn er feststellt, „daß ein Verhalten, welches sich, wenn auch nur objektiv, als Mittel zu einem Zwecke darstellt, dessen soziale Nützlichkeit die mit seiner Verfolgung unvermeidlich verbundenen Gefahren allgemein in Kauf zu nehmen nötigt, wegen der Begründung einer solchen Gefahr nicht verboten sein kann.“70 Müller, Bedeutung, S. 34. Exner, Fahrlässigkeit, S. 199. 67 Müller, Bedeutung, S. 38. Als weiterführend sieht Müller das Modell von Exner an. Exner bestimmt den Maßstab der für die Adäquanztheorie notwendigen Risikosteigerung aus dem Verhältnis (Konkordanz) des Grades der Gefährdung des in einer Norm gesetzten Zwecks, der Wichtigkeit des gefährdeten Zwecks und der Wertigkeit des Zwecks, den die zu beurteilende Handlung verfolgt. 68 Müller, Bedeutung, S. 38. 69 Diese Argumentation wird auch von Roxin, ZStW 74 (1962), 433, verfolgt. 65 66

138

3. Teil: Die normative Zurechnung

Es komme darauf an, „ob die Handlung . . . objektiv auf einen Zweck gerichtet ist, welcher die mit der Handlung verbundene Gefährdung . . . rechtfertigt.“71 2. Ähnliche Interessenabwägungen in der späteren Literatur In der zeitlich nachfolgen Literatur wurden zur Bestimmung des mißbilligten Risikos ähnliche Interessenabwägungen vorgenommen.72 Eine vergleichbare Interessenabwägung findet sich bereits bei Binding bezüglich der Bestimmung des „statthaften Risikos“.73 Die Entbehrlichkeit und Unentbehrlichkeit der Handlung bestimme sich aufgrund eines Vergleichs zwischen dem Rechtswert des Handlungsinteresses und den Gefährdungen von Rechtsgütern, die mit der Handlung verbunden sind. „Je unentbehrlicher eine Handlung im Rechtssinne, desto größer das Risiko, das ohne rechtliche Mißbilligung bei ihr gelaufen ist.“74 Auch Welzel nimmt eine Interessenabwägung in dem Begriff der sozialen Adäquanz vor.75 Sozialadäquate Handlungen seien alle Betätigungen, in denen sich das Gemeinschaftsleben nach seiner geschichtlich bedingten Ordnung jeweilig vollziehe.76 Innerhalb dieser gewachsenen Ordnung seien Rechtsgüter aber nicht isoliert in „musealer Verwahrung“77 und Sicherung, sondern befänden sich entsprechend ihrer Funktion in sozialem Kontakt78 und sind den Handlungen von Menschen ausgesetzt. Soziales Leben sei nach der Auffassung von Welzel aber ohne sozialen Kontakt nicht möglich. Dieser verursache immer Gefahren für Rechtsgüter, wobei man selbst bei Zugrundelegung des „durchschnittlichen Lebens“ im gleichen Maße Rechtsgüter anderer beeinträchtigt als an eigenen Rechtsgütern beeinträchtigt werde.79 Welzel bezeichnet daher auch das erlaubte Risiko als einen Sonderfall der sozialen Adäquanz.80 Müller, Bedeutung, S. 39. Müller, Bedeutung, S. 39, der (a. a. O., S. 35) auch Bezug nimmt auf den Gedanken Rümelins, AcP 90, 219, wonach manche Risiken wegen ihrer Nützlichkeit oder Alltäglichkeit nicht relevant seien. Wenn Müller von Rechtfertigung der Gefährdung spricht, dann meint er nicht die klassischen Rechtfertigungsgründe, sondern die Voraussetzungen tatbestandlichen Unrechts. 72 Geppert, ZStW 83 (1971), 994 f., lehnt insbesondere den Begriff des erlaubten Risikos als „schillernd“ und „entbehrlich“ ab, denn es handele sich um nichts anderes als den objektiven Maßstab der Sorgfalt bei Vornahme gefahrgeneigter Handlungen. 73 Binding, Normen, Bd. IV, S. 440. 74 Binding, Normen, Bd. IV, S. 440. 75 Welzel, ZStW 58 (1938), 514 ff. 76 Welzel, ZStW 58 (1938), 517. 77 Welzel, ZStW 58 (1938), 514 f. 78 Welzel, ZStW 58 (1938), 514 f. 79 Welzel, ZStW 58 (1938), 515, schreibt: „Alles soziale Leben besteht ja im Einsatz und Verbrauch von Rechtsgütern, wie letztlich alles Leben stets zugleich Verbrauch des Lebens 70 71

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

139

Die Ermöglichung des sozialen Kontakts bildet den Ausgangspunkt für die Überlegungen Jakobs’ zum mißbilligten Risiko. Anders als für Welzel steht für Jakobs aber nicht der Rechtsgüterschutz im Mittelpunkt der Regelungsinhalte von Verhaltensnormen, sondern die „Erwartenssicherheit“.81 Denn ohne diese sei ein soziales Leben in der Gesellschaft unmöglich. Diese müsse mittels Verhaltensnormen gesichert werden. Dabei müsse jedoch die Handlungsfreiheit mit dem Risiko von enttäuschten Erwartungen in Einklang gebracht werden. Denn bei einer Übersicherung von Erwartungen verringere sich das „Arsenal“ möglicher Verhaltensweisen. Zur Bildung von erlaubten Risiken stellt Jakobs ebenso wie Müller auf eine Interessenabwägung ab, die er als „Kosten-Nutzen-Saldierung“ bezeichnet.82 Dabei sei das erlaubte Risiko in seiner Anwendbarkeit auf abstrakte Gefahren für Rechtsgüter bzw. abstrakte Enttäuschungen beschränkt.83 Bei einer großen Zahl von erlaubten Risiken könne nach der Auffassung von Jakobs nicht ausschließlich von dieser Interessenabwägung ausgegangen werden, um diese zu „rechtfertigen“. Denn viele könnten nicht in eine Saldierung aufgenommen werden, da sie nicht anhand ihres Nutzens für die Gesellschaft gemessen werden könnten. Dies gelte auch dann, wenn die von ihnen ausgehenden Gefahren anhand von Erfolgen meßbar seien, wie z. B. Unfallopfer als Realisierung der Gefahr des Straßenverkehrs. Jakobs begründet die Erlaubnis dieser Risiken aufgrund einer „historische(n) Legitimation“.84 Auf die der sozialen Adäquanz85 zugrundeliegenden Überlegungen greift auch Roxin in der von ihm entwickelten Risikoerhöhungstheorie zurück, wenn er das erlaubte Risiko als eine Interessenabwägung bezeichnet.86 Indem Roxin das erist. So ist ein soziales Zusammenleben doch nur denkbar, wenn z. B. die Bewegungsfreiheit des einzelnen immerfort eingeschränkt ist, – jede anstrengende Arbeit verlangt Einsatz körperlicher Kräfte, bedeutet Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, ganz zu schweigen vom modernen Massenverkehr, der sich ja nur auf dem Grunde von gegenseitigen Freiheitsbeschränkungen und körperlichen Beeinträchtigungen abzuspielen vermag. Man überlege nur ernsthaft, wieviele Beeinträchtigungen, Gefährdungen, Verletzungen von Rechtsgütern man im Laufe eines Tages ausübt und gleichzeitig erleidet. Dabei ist nur an das ,durchschnittliche‘ Leben gedacht.“ 80 Welzel, ZStW 58 (1938), 518. A.A. Maiwald, FS für Jescheck, 1985, S. 405, 408 f., der zwischen mißbilligtem Risiko und sozialer Adäquanz differenziert. Maiwald bezeichnet die Sozialadäquanz als den sachlichen Grund für die Zulässigkeit einer gefährlichen Handlung, während es sich bei dem erlaubten Risiko um einen Formalbegriff handele, der sich in der Klassifizierung der Handlung als erlaubt erschöpfe. Beide Begriffe befänden sich daher auf unterschiedlichen Ebenen. 81 Jakobs, AT 7 / 35. 82 Jakobs, AT 7 / 35 f. 83 Jakobs, AT 7 / 38. 84 Jakobs, AT 7 / 36. 85 Im Gegensatz zu Roxin betont Eser, FS für Roxin, 2001, S. 210 ff., insb. S. 211, die Eigenständigkeit der sozialen Adäquanz. Diese setze die soziale Üblichkeit als auch die normative Billigung des Verhaltens voraus. Jedoch bedürfe die Methodik der Prüfung einer weiteren Fortentwicklung.

140

3. Teil: Die normative Zurechnung

laubte Risiko durch das hypothetisch rechtmäßige Alternativverhalten bildet, nimmt er die Wertung der Verhaltensnorm in die Erfolgszurechnung auf. Dabei folgt Roxin folgender Idee: Ein Rechtsgut könne nicht isoliert betrachtet werden, denn es sei dem sozialen Kontakt und damit Handlungen anderer Menschen ausgesetzt. Daher erlasse der Gesetzgeber Verhaltensvorschriften, um die Handlungen zu verhindern, die zu große Gefahren für Rechtsgüter schaffen und somit nicht mehr durch die Ermöglichung des sozialen Kontakts gerechtfertigt werden könnten. Die Verhaltensvorschriften seien daher geronnene Interessenabwägungen. Wenn man sich in einer Situation an alle in diesem Moment wirkenden Regeln halte, dann verhalte man sich pflichtgemäß. Trete der Erfolg dennoch ein, dann könne der Handelnde für den Erfolg nicht strafrechtlich verantwortlich gemacht werden, denn der Träger des Rechtsguts müsse die Höhe von Gefahren erdulden, die bei erlaubten Handlungen auf dieses einwirke. Dabei ist es nach der Auffassung von Roxin jedoch unerheblich, ob die Handlung des Täters gegen andere, nicht auf die Erfolgsabwendung bezogene Verhaltensnormen verstößt. Auch wenn damit eine pflichtwidrige Handlung vorliegt, ist dies hinsichtlich der Bildung des erlaubten Risikos unerheblich. Denn diejenigen Handlungen, die in bezug auf den tatbestandlichen Erfolg gleich gefährlich seien, müßten nach der Auffassung von Roxin, unabhängig davon, ob sie pflichtwidrig seien oder nicht, gleich bewertet werden; dies gebiete das Gleichheitsgebot.87 Es handelt sich bei dieser Gleichstellung um eine Gleichstellung in der Folge, denn die Folgen der jeweiligen Handlungen sind von ihren Auswirkungen her gesehen identisch.88 Im Anschluß an Roxin stellt auch Küper auf eine Interessenabwägung ab, um beurteilen zu können, ob ein pflichtwidriges (oder fehlerhaftes) Verhalten ein mißbilligtes Risiko begründen könne oder nicht. Nicht das nur pflichtwidrige Verhalten bestimme damit das erlaubte Risiko, sondern vielmehr die den Sorgfaltsnormen zugrundeliegenden erfolgsbezogenen Kollisionslagen unterschiedlicher Interessen, die die jeweilige Gefahrensituation oder „Gefahrenlagen“ begründeten. Die Gefahrlagen können vom Verhaltensverstoß als unabhängig gedacht werden, weil Roxin, ZStW 74 (1962), 433; ders., FS für Honig, 1970, S. 138. Roxin, ZStW 74 (1962), 432. 88 Diese Gleichstellung wird von Küper, FS für Lackner, 1987, S. 256, kritisiert, da sie seiner Auffassung nach nicht zwingend sei. Vielmehr stellt Küper die Frage, wieso nur eine Gleichstellung in der Rechtsfolge und nicht dem Rechtsgrund nach vorgenommen werden könne. Er führt diese Überlegungen jedoch nicht fort, sondern stellt fest, daß die Pflichtwidrigkeit in jedem Fall feststehe. Diese starre Festlegung der Pflichtwidrigkeit ist jedoch zu undifferenziert. Die zweifellos gegebene Pflichtwidrigkeit aufgrund des Verhaltensnormverstoßes ist im Rahmen der Erfolgszurechnung nicht ausreichend. Die Pflichtwidrigkeit bezieht sich lediglich auf einen Verhaltensunwert. Bei der Erfolgszurechnung geht es jedoch nicht um die Bewertung des Verhaltens des Täters, sondern um die Bewertung des Erfolgs. Daher muß sich der Pflichtverstoß auf den Erfolg beziehen. Dies ist durch das mißbilligte Risiko möglich. Durch die Feststellung des mißbilligten Risikos besteht damit in bezug auf den eingetretenen Erfolg eine Pflichtwidrigkeit. Fehlte ein solches mißbilligtes Risiko, so wäre der Erfolgseintritt nicht von der Pflichtwidrigkeit umfaßt. 86 87

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

141

sie diesem vorgelagert seien.89 Es könne somit zu einem erlaubten Risiko trotz pflichtwidriger Handlung kommen. Denn die Pflichtwidrigkeit der Handlung als solche sage nichts über das tatbestandlich vorausgesetzte mißbilligte Risiko aus. Vielmehr müsse sich die der Pflichtwidrigkeit zugrundeliegende Gefahrenlage auf den tatbestandlichen Erfolg beziehen, um ein mißbilligtes Risiko begründen zu können.90 Der Gedankengang Küpers ist den Überlegungen Müllers sehr ähnlich. Denn Müller stellt für die Ermittlung tatbestandlichen Unrechts auf den Zweck der jeweiligen Strafnorm ab. Den Zweck der Strafnorm konkretisiert er anhand der konkreten Tatsituation, der Pflichtlage, in der die Pflicht, gefahrvermeidend tätig zu werden, begründet wird. Er stellt damit auch auf vom Schutzzweck der Norm erfaßte Gefahrensituationen ab, die das rechtlich mißbilligte Risiko bestimmen.

C. Die normative Zurechnung anhand der Überlegungen Engischs – die Risikorealisierung Um den Rechts- oder Pflichtwidrigkeitszusammenhang kreist die neuere Literatur zur objektiven Zurechnung, die sich zur Aufgabe gemacht hat – vom Standpunkt der normativen Zurechnung aus – einen normativen Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg herauszubilden. Auf der Grundlage von Müllers Überlegungen zum mißbilligten Risiko im Sinne einer „erfolgsorientierten Pflichtverletzung“ entwickelt Engisch die Zurechnungsformel der „Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg“. Diese Zurechnungsformel basiert auf zwei sich ergänzenden Adäquanzurteilen. Dem ersten Adäquanzurteil legt Engisch die normativen Überlegungen Müllers zugrunde und stellt daher auf die Perspektive ex ante und damit auf den Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit ab.91 Das erste Adäquanzurteil entspricht den Ausführungen von Müller zum mißbilligten Risiko hinsichtlich der ihm zugrundeliegenden Perspektive ex ante, jedoch nicht hinsichtlich der Bestimmung des Erfolgs. Im zweiten Adäquanzurteil, das Engisch aus der Perspektive ex post bildet, entwickelt er die Risikorealisierung. Hierfür stellt er auf die „Adäquanz mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs“ als weitere Haftungsvoraussetzung ab.92

Küper, FS für Lackner, 1987, S. 273 f. Hierbei handelt es sich um einen Versuch, die von Roxin gegebene Begründung des mißbilligten Risikos bildhaft zu umschreiben, indem Küper auf den Begriff der „Gefahrenlage“ abstellt. Eine auf den tatbestandlichen Erfolg bezogene Gefahrenlage ist dann nicht gegeben, wenn der tatbestandliche Erfolg auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wäre. 91 Engisch, Kausalität, S. 54 ff. 92 Engisch, Kausalität, S. 61. 89 90

142

3. Teil: Die normative Zurechnung

I. Das erste Adäquanzurteil 1. Die objektiv erforderliche Sorgfalt Für die Bildung des ersten Adäquanzurteils folgt Engisch den Überlegungen Müllers zum mißbilligten Risiko. Da auch seine Überlegungen auf der Adäquanztheorie beruhen, die er im Gegensatz zu Müller nicht verläßt, sondern lediglich normativ modifiziert, geht auch er davon aus, daß sinnvollerweise nur die Bedingungen den Inhalt von gesetzlichen Zwecken vereiteln könnten, die die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts erhöhen. Müllers Überlegungen zur Bildung des erlaubten und mißbilligten Risikos faßt er dabei im Begriff der „objektiv erforderlichen Sorgfalt“ zusammen:93 „Rechtsnormwidrig verhält sich ein Mensch nur dann, wenn er die ,objektiv erforderliche Sorgfalt‘ zur Vermeidung des von ihm zu vermeidenden Erfolges außer acht läßt.“

Im Begriff der „objektiv erforderlichen Sorgfalt“ ist daher die von Müller am Zweck der Erfolgsnorm orientierte Interessenabwägung enthalten. Daher verwundert es nicht, daß Engisch schreibt, daß das Merkmal der Adäquanz in der objektiv erforderlichen Sorgfalt aufgehe.94 Engisch betont, daß die objektiv erforderliche Sorgfalt nur auf die Handlungen bezogen werden könne, die die für die Bildung des mißbilligten Risikos ausreichend hohe („gewisse“) Wahrscheinlichkeit aufwiesen.95

2. Die Bestimmung des Erfolgs innerhalb des ersten Adäquanzurteils Engisch stellt bei der Bildung des ersten Adäquanzurteils auf den Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit, also z. B.: auf den „Tod“ in § 212 StGB, ab. Anhand des Krankenhausbrand-Falls wird der Unterschied der Ansätze deutlich: A sticht dem B mit dem Messer in den Rücken, so daß dieser im Krankenhaus behandelt werden muß. A stirbt aber nicht aufgrund der Stichwunde, sondern erstickt während seines Aufenthaltes bei einem Krankenhausbrand. Stellt man wie Engisch lediglich auf den Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit ab, also auf den Tod des B, dann handelt es sich bei dem Messerstich um eine adäquat kausale Bedingung für den Tod des B. Denn der Tod des Opfers ist eine häufige, der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Folge einer Messerstecherei.

93 Engisch, Kausalität, S. 53. Eine ähnliche Formulierung findet sich bereits bei Müller, Bedeutung, S. 27 f., wonach nur die Handlung rechtmäßig sei, die zur Erreichung des von einer Norm gesetzten Zwecks erforderlich erscheint. 94 Engisch, Kausalität, S. 53, schreibt: „Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt bedeutet dann also immer: adäquates Verhalten, das Merkmal der Adäquanz geht insoweit in dem Merkmal der Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt auf.“ 95 Engisch, Kausalität, S. 53.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

143

Mit dem ersten Adäquanzurteil versucht Engisch den von Müller entworfenen Zurechnungsansatz in seine Zurechnungstheorie zu integrieren, was ihm jedoch mißlingt. Zwar meint Engisch eine normative Bewertung vorzunehmen, da er nicht auf den konkreten, sondern auf den tatbestandlich abstrakten Erfolg abstellt. Doch gerade hierin liegt die Schwäche seines Ansatzes. Denn ein Adäquanzurteil mit Bezug auf den tatbestandlichen Erfolg ist zu unspezifisch, wie sich am Krankenhausbrand-Fall gezeigt hat. Ein solches ist auch nicht von Müller gemeint, wenn dieser auf die Prognose als die für die normative Bewertung notwendige Perspektive abstellt. Müller fragt nicht, ob der Täter den tatbestandlichen Erfolg vorhersehen konnte, ob dieser wahrscheinlich war. Vielmehr fragt er, mit welchem Erfolg der Täter aufgrund seiner Handlung im Tatzeitpunkt rechnen mußte und ob die von ihm dabei verletzte Verhaltensnorm diese Erfolge verhindern sollte. Im Krankenhausbrand-Fall zählen hierzu der Todeserfolg aufgrund Verblutens, Wundinfektion oder anderer Folgen, die mit einer Messerstichverletzung typischerweise einhergehen können. Nicht hierzu zählt, daß das Opfer im Krankenhaus bei einem Brand erstickt. Aufgrund dieses Vergleichs wird deutlich, daß Müller auch beim ersten Adäquanzurteil auf den konkreten Erfolg abstellt. Lediglich hinsichtlich der Mißbilligung der Handlung stellt Müller auf die Perspektive ex ante ab. Zwar bezieht er sich hierfür auf den tatbestandlichen Erfolg. Jedoch ist auch dieser nicht vollständig unbestimmt. Denn Müller stellt neben der (noch geplanten) konkreten Handlung auf die zum Tatzeitpunkt „gleichzeitig gegebenen Umstände“96 ab. Damit nimmt er indirekt eine Konkretisierung des tatbestandlichen Erfolgs vor. Es wird nicht auf den völlig unbestimmten Erfolg im Sinne der allgemeinen tatbestandlichen Beschreibung abgestellt, sondern auf den Erfolg, der sich dem Täter in der konkreten Tatsituation als mögliche Folge seines Verhalten eröffnet. Denn nicht jede mögliche (denkbare) Bestimmung des tatbestandlichen Erfolgs kann im Hinblick auf die Tathandlung und die gleichzeitig gegebenen Umstände vom Schutzbereich der Verhaltensnorm erfaßt sein: Je mehr Bedingungen dem Adäquanzurteil zugrundegelegt werden, desto weniger Erfolge sind denkbar, die die Norm verhindern sollte. Obwohl der von Müller entwickelte normative Maßstab der Risikoerhöhung nicht auf den konkret eingetretenen Erfolg abstellt, ist er damit nicht so konturlos, wie ihn Engisch97 später darstellt.

II. Das zweite Adäquanzurteil – die Realisierung des mißbilligten Risikos Nach der Auffassung von Engisch ist ein zweites Adäquanzurteil notwendig, um die Fälle lösen zu können, in denen der Täter „eine adäquate Ursache in Richtung auf den nicht weiter bestimmten, tatbestandlichen Erfolges setzt, die aber nicht in 96 97

Müller, Bedeutung, S. 27 f. Engisch, Kausalität, S. 60 f.

144

3. Teil: Die normative Zurechnung

typischem, sondern in durchaus singulärem Verlauf zu einem solchen Erfolg hinführt“,98 z. B.: den Krankenhausbrand-Fall. Um dies zu erreichen, entwickelt Engisch mit der „Adäquanz mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs“ ein weiteres Adäquanzurteil. Dieses bilde die Voraussetzung des Rechtswidrigkeitszusammenhanges im Sinne der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg.99 Das zweite Adäquanzurteil entwickelt Engisch anhand einer von unserer Lebenserfahrung getragenen Ursache-Folgen-Kette.100 Die Adäquanz mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs setzt sich aus einer Vielzahl von Adäquanzurteilen zusammen, wobei für jedes Merkmal des Kausalverlaufs ein Adäquanzurteil gebildet wird. Sind alle kausalen Bedingungen als notwendige Ursachen für ihre eingetretenen Folgen adäquat, dann ist die „Adäquanz mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs“ gegeben.101 In diesem Fall realisiere sich die von der Handlung ex ante geschaffene Gefahr im Erfolg. „Die Tatbestände der normalen Erfolgsdelikte sind in dem Sinn zu interpretieren und zu ergänzen, daß die Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges nur dann strafrechtlich verantwortlich macht, wenn dieser in Verwirklichung einer Gefahr eingetreten ist, die in einem ihn verursachenden (bedingenden) Verhalten angelegt war . . .“102

Aufgrund der Definition Engischs gelangte der Begriff der „Realisierung des mißbilligten Risikos“ in den Mittelpunkt der Verknüpfung von Normverstoß und Erfolg und damit in den Mittelpunkt der normativen Zurechnung. Dabei stellt Engisch auf den Begriff der Risikorealisierung oder der Verwirklichung der Gefahr ab, um den „Rechtswidrigkeitszusammenhang“103 zu beschreiben. Dieser sei dann gegeben, wenn sich die „spezifische Gefahr“ der rechtsnormwidrigen Handlung im Erfolg „verwirklicht“ habe.104 Für den Krankenhausbrand-Fall bedeutet dies, daß Engisch erst im zweiten Adäquanzurteil auf der Grundlage des ex post festgestellten Erfolgs ermitteln will, ob bei nachträglicher Betrachtung eine adäquate Beziehung zwischen den den Messerstich des A und den Erstickungstod des B im Krankenhaus verbindenden Bedingungen gegeben ist. Erst jetzt konkretisiert Engisch den im Adäquanzurteil enthaltenen Erfolg, indem er nicht mehr auf den „Tod“, sondern auf den „Erstickungstod infolge des Krankenhausbrands“ abstellt. Im Krankenhausbrand-Fall fehlt es an einer durchgehenden Kette von adäquaten Bedingungen, die den Messerstich mit dem Erstickungstod verbinden. Damit hat sich nicht die Gefahr im Erfolg verwirklicht, die durch den Messerstich hervorgerufen wurde, bzw. „angelegt war“.105

Engisch, Kausalität, S. 60. Engisch, Kausalität, S. 61. 100 Engisch, Kausalität, S. 62 f. 101 Engisch, Kausalität, S. 62 f. 102 Engisch, Kausalität, S. 69. 103 Engisch, Kausalität, S. 61. 104 Engisch, Kausalität, S. 61. 98 99

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

145

In dem von Engisch angeführten Feuerwerksraketen-106 und Novokain-Fall107 stellt er darauf ab, ob sich das mißbilligte Risiko im konkret eingetretenen Erfolg realisiert hat.108 Hierfür ist nicht ausreichend, daß ein Erfolg aufgrund eines pflichtwidrigen Verhaltens eingetreten ist. Denn hierin wird lediglich eine Gefahr für den abstrakt tatbestandlichen Erfolg, der dem ersten Adäquanzurteil zugrundeliegt, begründet. Vielmehr bedürfe es eines „Rechtswidrigkeitszusammenhangs“ in bezug auf den konkret eingetretenen Erfolg.109 Im Feuerwerksraketen-Fall steht nach der Auffassung von Engisch die Adäquanz der Handlung des Vaters für den Schaden des Käufers im Sinne des ersten Adäquanzurteils außer Zweifel.110 Denn der Vater hat die Gefahr einer Körperverletzung in ihrer tatbestandlichen Abstraktheit für den Käufer erhöht. Jedoch scheitert eine Haftung des Verkäufers an der Adäquanz mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs: Die Verbindung zwischen dem aufklärenden Sohn und dem Schadenseintritt ist als Teilbeziehung innerhalb der Erfolgserklärung nicht adäquat, weil untypisch. Daher kann man nicht sagen, daß sich das gefährliche Handeln des Täters wirklich als „schädlich“ erwiesen hat. Denn die zu befürchtende Gefahr bestand darin, daß der Schaden aufgrund ausbleibener Aufklärung durch den Sohn eintreten würde. Trotz der Kausalität der Täterhandlung hat sich die vom Täter geschaffene mißbilligte Gefahr nicht verwirklicht. Eine darüber hinausgehende rechtliche Bewertung des Erfolges anhand der Erfolgsnorm wird von Engisch nur in den Fällen vorgenommen, in denen bereits eine gewisse Gefährdung des Rechtsguts zulässig ist.111 Dies wird anhand Engischs Ausführungen zum Novokain-Fall deutlich:112 „Wie aber nun, wenn die Sachverständigen sich auf den Standpunkt stellen, unter den ex post ermittelten Umständen hätte Novokain unter nicht wesentlich veränderten Begleiterscheinungen zu nicht wesentlich anderer Zeit zum Tode geführt . . . Dann bedeutet diese FeststelEngisch, Kausalität, S. 69. Im Feuerwerksraketen-Fall (RG III D 497 / 29, mitgeteilt bei Exner, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 584) beauftragt ein Verkäufer von Feuerwerksraketen seinen Sohn mit dem Verkauf derselben, ohne ihn auf die den Verkäufer treffende Aufklärungspflicht aufmerksam zu machen. Der Sohn nimmt die Aufklärungspflicht gleichwohl wahr; dennoch kommt es zum Schaden des Käufers aufgrund der Feuerwerksrakete. 107 Im Novokain-Fall (RG I D 555 / 26, vom 15. 10. 1926, mitgeteilt bei Exner, FG für Frank, Bd. I, S. 587 f.) verwendet ein Arzt bei einer Betäubung eines Patienten anstatt des lege artis geforderten Novokains das Narkotikum Kokain. Der Patient stirbt an der Betäubung. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß der Patient aufgrund seines körperlichen Zustands auch bei der Verwendung von Novokain aufgrund eines Narkosezwischenfalls gestorben wäre. 108 Engisch, Kausalität, S. 65 f. 109 Engisch, Kausalität, S. 61. 110 Engisch, Kausalität, S. 65 f. 111 Engisch, Kausalität, S. 66. 112 Engisch, Kausalität, S. 66 f. 105 106

10 Hübner

146

3. Teil: Die normative Zurechnung

lung nichts anderes, als daß sich ex post Kokain als nicht schädlicher darstellte als Novokain. Dann darf aber auch die Verwirklichung der im Kokain schlummernden Gefahr den Arzt nicht in höherem Maße belasten als die Verwirklichung des im Novokain liegenden Risikos den Täter belastet hätte und da sich die Verwendung des Novokains als ,erlaubtes Risiko‘ darstellte, so darf auch nicht wegen der Verwendung von Kokain verurteilt werden“.113

D. Kritik an den normativen Zurechnungstheorien von Müller und Engisch Es scheint, als würden die Zurechnungstheorien von Müller und Engisch aufeinander aufbauen, sich gegenseitig ergänzen: Müller liefere das mißbilligte Risiko, Engisch die Ergänzung der Risikorealisierung im konkreten Erfolg. Doch der Schein trügt. Denn Müller entwickelt einen streng normativen Zurechnungsansatz. Der konkrete Erfolg wird lediglich mit der Gruppe von Erfolgen verglichen, die der Täter im Zeitpunkt der Pflichtlage anhand des Zwecks der verletzten Erfolgsnorm verhindern sollte. Müller verläßt damit zu keinem Zeitpunkt die Perspektive ex ante. Engisch hingegen greift lediglich den Begriff des mißbilligten Risikos als Grundlage des dem ersten Adäquanzurteil zugrundeliegenden objektiven Sorgfaltsverstoßes auf. Maßgeblich ist für ihn das zweite Adäquanzurteil, das den konkreten Erfolg in die normative Zurechnung zu integrieren versucht. Dabei gibt er jedoch seinen normativen Zurechnungsansatz auf.

I. Kritik an dem Zurechnungsansatz von Müller 1. Die Grundlage der normativen Zurechnung Der von Müller aus der Adäquanztheorie entwickelte Zurechnungsansatz bildet den Grundstein der normativen Zurechnungslehren. Die Unterscheidung zwischen Kausalität und Adäquanz als Begriffe unterschiedlicher Kategorien ermöglicht Müller, den bewertenden Charakter des Adäquanzurteils zu untersuchen. Im Mittelpunkt seiner Überlegungen steht dabei der Begriff des mißbilligten Risikos. Denn aufgrund der mit diesem Begriff einhergehenden normativen Bestimmung des Maßstabes der Risikoerhöhung wird der ungenaue Maßstab des Adäquanzurteils – die Lebenserfahrung – überwunden. Die Entwicklung des mißbilligten Risikos als Zurechnungsmerkmal als auch seine inhaltliche Bestimmung durch Müller selbst ist für die Entwicklung der normativen Zurechnung von zentraler Bedeu113 Roxin entwickelt aus dieser bereits von Engisch vorgenommenen Gleichstellung die Begründung der Risikoerhöhungstheorie, indem er unter Bezugnahme auf das Gleichheitsgebot schlußfolgert, daß gleiche Gefährdungen gleich behandelt werden müßten, unabhängig davon, ob sie rechtswidrig sind oder nicht (ZStW 74 [1962], 432).

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

147

tung, wie auch die ähnlich klingenden Definitionen in der späteren Literatur deutlich machen. Anders als in den derzeit vertretenen normativen Zurechnungstheorien bildet Müller das mißbilligte Risiko nicht an der Verhaltens-, sondern an der Erfolgsnorm. Hierbei handelt es sich nicht um einen „Schönheitsfehler“, der im Laufe der weiteren Entwicklung berichtigt wurde, indem nunmehr zunächst auf einen Verhaltensnormverstoß abgestellt wird und erst anschließend, im Rahmen der Risikorealisierung, der Pflichtverstoß mit dem Erfolg in Beziehung gesetzt wird. Vielmehr macht Müller damit den eigentlichen Bezugspunkt des mißbilligten Risikos deutlich, den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs, den es zu vermeiden gilt. Auf eine Risikorealisierung verzichtet er. Denn maßgeblicher Zeitpunkt der normativen Bewertung ist für Müller die Perspektive ex ante. Den tatbestandlichen Erfolg konkretisiert er jedoch normativ anhand der Pflichtlage, die auf der Grundlage des Schutzzwecks der Erfolgsnorm gebildet wird.

2. Verhaltensnormen – geronnene Interessenabwägungen Indem Müller zur Bildung des mißbilligten Risikos auf die Erfolgsnorm abstellt, muß deren Verhältnis zu den reinen Verhaltensnormen geklärt werden. Maßgeblich für Müller sind damit die in den Erfolgsnormen enthaltenen Verhaltensgebote. Die dem mißbilligten Risiko zugrundeliegende Interessenabwägung ist daher durch den in der Erfolgsnorm enthaltenen Zweck konkretisiert. Reine Verhaltensnormen, die zur Konkretisierung von fahrlässigen Erfolgsdelikten benötigt werden, spricht Müller nicht ausdrücklich an. Diese reinen Verhaltensnormen sind aber nichts anderes als geronnene Interessenabwägungen. Sie bilden das Ergebnis vieler einzelner Interessenabwägungen, die anhand von Einzelfällen gebildet wurden. Dabei ist die Normaussage der Verhaltensnorm von den ihr zugrundeliegenden Interessenabwägungen losgelöst und daher unbestimmt. In einer der Verhaltensnorm entsprechenden Situation hat sich der Normadressat gemäß der Verhaltensnorm zu verhalten. Wieso man sich so zu verhalten hat, geht aus der Norm nicht notwendigerweise unmittelbar hervor. Diese Frage kann in diesem Fall nur durch den Rückblick auf die der Norm zugrundeliegenden Interessenabwägungen beantwortet werden. Ein Rückgriff auf eine Interessenabwägung im Einzelfall ist folglich nicht nur dann notwendig, wenn es noch keine, bereits durch Verhaltensnormen getroffenen „Globalabwägungen“114 gibt, sondern auch dann, wenn die Verhaltensnormen selbst konkretisiert werden müssen. Es muß daher festgestellt werden, ob die im konkreten Einzelfall anhand der Erfolgsnorm vorliegende Interessenabwägung zu derjenigen zählt, die Grundlage der Verhaltensnorm ist. Nur wenn dies der Fall ist, 114 Roxin, AT I 11 / 60, spricht in diesem Zusammenhang von „Globalabwägungen“, die anders als die Rechtfertigungsgründe nicht einer besonderen Interessenabwägung unterzogen werden müssen, sondern per se erlaubt sind.

10*

148

3. Teil: Die normative Zurechnung

kann die Verhaltensnorm eine Abwägung der im Einzelfall widerstreitenden Interessen bilden. An dieser Stelle der Überlegung drängt sich die Idee vom Schutzzweck der Sorgfaltsnorm auf, die insbesondere von Rudolphi entwickelt wurde.115 Hiernach sei im Einzelfall zu bestimmen, welche Gefahrenlagen die vom Täter verletzte Sorgfaltspflicht bekämpfen sollte.116 Bettet man die Frage des Schutzzwecks der Norm in die Überlegungen Müllers ein, dann kommt ihnen lediglich die Bedeutung zu, die verletzte Verhaltensnorm daraufhin zu überprüfen, ob sie ein verselbständigter Ausdruck der im Einzelfall vorliegenden Interessenabwägung ist, also auf die vorliegende Interessenabwägung zurückgeführt werden kann.

II. Kritik am zweiten Adäquanzurteil von Engisch – die Risikorealisierung 1. Die fehlende Notwendigkeit der Perspektive ex post Engisch begründet das „Adäquanzurteil mit Bezug auf die besondere Art und Weise des Kausalverlaufs“ und damit die Notwendigkeit, bei der rechtlichen Bewertung des Erfolgs auf die Perspektive ex post abstellen zu müssen, folgendermaßen:117 „Was ex ante gefährlich ist . . . , kann sich aber ex post als unschädlich erweisen, sei es, daß nachträglich aufgedeckte oder jetzt erst auftretende Umstände, sei es, daß neuere theoretische Erkenntnisse die Unschädlichkeit ergeben.“

Wollte man diese Überlegung zur Grundlage der Lösung des Problems machen, so ergeben sich folgende Konsequenzen: Die Perspektive ex post kann die anhand der Perspektive ex ante vorgenommene rechtliche Bewertung des Geschehens verändern. Will man das tatsächliche Geschehen bewerten, muß daher auf die Perspektive ex post abgestellt werden, weil man sonst Gefahr läuft, daß die am ex ante-Urteil gemachte Bewertung umgestoßen wird. Jakobs faßt dies folgendermaßen zusammen: „Der Naturalismus des Erfolgsdelikts konterkariert die Bewertungen der Pflichtenlage.“118 Diese Argumentation Engischs rechtfertigt jedoch nicht die Einbeziehung des tatsächlich eingetretenen Erfolges in eine normative Bewertung. Denn in Anlehnung an Müller stellt Engisch zur Begründung einer an der Erfolgsnorm ausgerichteten Bewertung zunächst auf die Perspektive ex ante ab.119 Wenn Engisch im zweiten Adäquanzurteil diese Perspektive verläßt, um auf den konkreten Erfolg 115 116 117 118 119

Rudolphi, JuS 1969, 549 ff., insb. S. 552. SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 64. Engisch, Kausalität, S. 63. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 55 Fn 4. Engisch, Kausalität, S. 52.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

149

abstellen zu können, so zeigt dies lediglich die Notwendigkeit, den Erfolg über die tatbestandliche Beschreibung hinaus zu konkretisieren. Eine Begründung für diesen Ansatz ist damit aber noch nicht gefunden. Denn Engisch geht bereits von der Zulässigkeit der Perspektive ex post aus. Müllers Ausführungen zum Krankenhausbrand-Fall haben jedoch deutlich gemacht, daß eine Lösung der Fälle atypischer Erfolgsverursachungen generell adäquater Bedingungen auch ohne eine Differenzierung zwischen dem ersten und dem zweiten Adäquanzurteil möglich ist. Das Abstellen auf die Perspektive ex post war für die Lösung dieses Falls nicht notwendig. Modifiziert man den Krankenhausbrand-Fall derart, daß der durch den Messerstich schwer verletzte B aufgrund eines Narkosezwischenfalls stirbt, dann ist die ursprüngliche Verletzung adäquat kausal hinsichtlich des konkreten Erfolgs. Denn die Lebenserfahrung lehrt, daß Narkosezwischenfälle nicht ausgeschlossen werden können. Da A den B so schwer verletzt hat, daß B eine Narkose brauchte, ist damit auch der Narkosezwischenfall adäquate Folge des Messerstichs. Engisch entwikkelt in bezug auf eine solche Fallgestaltung die Notwendigkeit, auf den konkreten Erfolg abstellen zu müssen.120 Um diesen Fall lösen zu können, kommt es nicht auf ein Wahrscheinlichkeitsurteil an, das anhand des ex post festgestellten konkreten Erfolges gebildet wurde. Vielmehr bedarf es einer normativen Bewertung des Geschehens. Diese normative Bewertung kann aber nicht in bezug auf den konkreten Erfolg festgestellt werden. Die Perspektive ex post steht der prognostischen Beurteilung nicht zur Verfügung. Müller löst dieses Problem, indem er nicht den Erfolg, sondern die konkrete Handlung normativ bewertet und fragt, welche Erfolge vom Verhaltensverbot erfaßt sein können. Fällt der konkrete Erfolg in die Gruppe der von der Verhaltensnorm erfaßten Erfolge, dann kann er zugerechnet werden. Zu einer nachträglichen Veränderung dieses normativen Urteils anhand der Perspektive ex post kann es somit nicht kommen. Dies gilt auch für den Novokain-Fall. Denn entweder stirbt der Patient bei der Verwendung des Narkotikums Kokain aufgrund einer Kokainvergiftung oder aber aufgrund eines Narkosezwischenfalls. Dies hängt von der Tauglichkeit des Kokains als Narkotikum ab. Bei einer Kokainvergiftung bezieht sich das Verbot, Kokain als Betäubungsmittel einzusetzen, auf den konkreten Erfolg. Liegt ein Narkosezwischenfall vor, dann gehört der konkrete Erfolg nicht zu den von der Verhaltensnorm erfaßten Fällen. Selbst wenn die Norm den Gebrauch von Kokain deshalb ausschließt, weil mit dem Kokain ein höheres Risiko der Narkosezwischenfälle gegeben ist, muß festgestellt werden, ob dies im vorliegenden Fall zutrifft. Dies kann mit der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens festgestellt werden.

120

Engisch, Kausalität, S. 61.

150

3. Teil: Die normative Zurechnung

2. Die Begründung der Risikorealisierung a) Die Rückführung auf die Überlegungen Müllers Zur Begründung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs greift Engisch auf eine Formulierung Müllers zurück:121 „Aber der eingetretene Erfolg ist trotzdem kein solcher, auf welchen das Verhalten als rechtsnormwidrig bezogen werden kann, denn er gehört nicht zu den Tötungserfolgen, mit Rücksicht auf deren Möglichkeit das Verhalten verboten war, er tritt nicht in Verwirklichung der Tötungsgefahr ein, derentwillen das Verhalten. . . rechtsnormwidrig war.“

Der Begriff der Verwirklichung der mißbilligten Tötungsgefahr steht bei Müllers Ausführungen nicht im Mittelpunkt. Er dient ihm lediglich zur Umschreibung des Zusammenhangs von rechtswidriger Handlung und dem eingetretenen Erfolg im Sinne der erfolgsorientierten Pflichtverletzung.122 Daher fährt er unmittelbar im Anschluß fort: „Das Verhalten des A verstieß gegen das Tötungsverbot, nicht, weil möglicherweise im Kausalzusammenhang mit diesem Verhalten eine Tötung erfolgen könnte – dann müßte jedes beliebige Verhalten verboten sein –, sondern weil es die Möglichkeit der Verwirklichung eines Tötungserfolges in bestimmter Weise erhöhte, weil es eine bestimmte Gefahr einer derartigen Verwirklichung begründete.“

Der von Engisch gesuchte „Rechtswidrigkeitszusammenhang“ wird von Müller bereits im mißbilligten Risiko begründet. Nach der Auffassung von Müller bedürfte es keiner weiteren Realisierung desselben im Erfolg. Eine Begründung der „Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg“ kann daher nicht bei Müller gefunden werden.123

b) Die Verselbständigung der objektiv erforderlichen Sorgfalt Wenn Engisch den Rechtswidrigkeitszusammenhang erst mit dem Merkmal der Risikorealisierung begründen will, wird an dieser Stelle die Verselbständigung des mißbilligten Risikos als Verstoß gegen die objektiv erforderliche Sorgfalt deutlich. 121 Müller, Bedeutung, S. 57. Müller, a. a. O., S. 56 f., entwickelt seine Gedanken an folgendem Fall: A stellt einen großen Blumentopf auf die schmale Fensterbank seiner hoch über einer belebten Straße gelegenen Wohnung. Bei einem Sturm will B vor dem herunterfallenden Blumentopf ausweichen und wechselt die Straßenseite, wo er von einem herabstürzenden Dachziegel erschlagen wird. 122 Dies wird auch in den von Müller angeführten Beispielsfällen deutlich. In dem von ihm gebildeten Blumentopf-Fall erschlägt ein herabstürzender Dachziegel einen Passanten, der nur deshalb von dem Ziegel getroffen werden konnte, weil er einem pflichtwidrig aufgestellten und deshalb vom Balkon fallenden Blumentopf auswich. 123 Auch Küper, FS für Lackner, 1987, S. 249 f., gibt keine Antwort auf die sich selbst gestellte Frage.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

151

Auch wenn die objektiv erforderliche Sorgfalt die zur Bildung des mißbilligten Risikos notwendige Interessenabwägung als Grundlage in sich trägt, so bildet sie die Grundlage der Entwicklung eines von der Interessenabwägung verselbständigten Beurteilungsmaßstabes. Dies wird insbesondere anhand der fahrlässigen Erfolgsdelikte deutlich. Die h.M. stellt zur Bestimmung der Fahrlässigkeit auf die Pflichtwidrigkeit ab, der die objektiv erforderliche Sorgfalt zugrunde liegt. Diese kann aber nur mittels einer von der Erfolgsnorm unabhängigen Verhaltensnorm bestimmt werden. Damit verlagert sich der Schwerpunkt der Beurteilung des normativen Erfolgszusammenhangs auf eine die Handlung steuernde Verhaltensnorm. Diese Verlagerung beruht nicht unmittelbar auf den Gedanken Engischs, da er nicht von der objektiv erforderlichen Sorgfalt des Verhaltens, sondern von der Sorgfalt der Erfolgsvermeidung ausgeht.124 Jedoch beinhaltet bereits das zweite von Engisch zur Zurechnung gebildete Adäquanzurteil eine Tendenz zu einer Verlagerung der normativen Bewertung hin zur Verhaltensnorm. Denn versteht man das im ersten Adäquanzurteil enthaltene mißbilligte Risiko als reinen Verhaltensverstoß, so bedarf es weiterhin einer Verbindung zwischen der rechtlichen Mißbilligung und dem eingetretenen Erfolg. Diese müßte sodann als Realisierung der Pflichtwidrigkeit im Erfolg bezeichnet werden. Deutlich wird, daß die Erfolgsnorm zur Bildung des mißbilligten Risikos in diesem Fall nicht mehr herangezogen werden würde. Ein solches Verständnis entspricht aber nicht den Überlegungen von Müller, da dieser nicht auf den Verhaltensverstoß, sondern auf das erfolgsbezogene mißbilligte Risiko abstellt.

c) Die Begründung des Perspektivenwechsels Erklärt sich das zweite Adäquanzurteil damit zum einen aus der Verselbständigung des mißbilligten Risikos, so bedarf es zum anderen einer Erklärung für den von Engisch vorgenommenen Perspektivenwechsel. Auch dieser kann nicht anhand der Ausführungen Müllers begründet werden. Denn nach Müllers Auffassung ist die Perspektive ex post keiner normativen Betrachtung zugänglich, da Normen nur ex ante auf das Verhalten einwirken können. Dies ist auch Engisch bewußt, da er innerhalb des zweiten Adäquanzurteils auf eine normative Bestimmung verzichtet. Die von Engisch im zweiten Adäquanzurteil mittels der Ursache-Folgen-Kette gebildeten Teilurteile werden daher anhand der Lebenserfahrung beurteilt. Eine den normativen Überlegungen Müllers entsprechende Bewertung der einzelnen Teilurteile an der Erfolgsnorm kann nicht ohne weiteres erfolgen.125 Denn ihre Wahrscheinlichkeit wird nicht in bezug auf den tatbestandlich festgelegten Erfolg, sondern in bezug auf die unmittelbare Folge bestimmt.126 Hinsichtlich des TeilerfolEngisch, Kausalität, S. 53. Puppe, Jura 1997, 625, stellt daher innerhalb der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung darauf ab, daß jedes Glied der Kausalkette ein unerlaubtes Element enthalte und sich wie ein roter Faden durch die Kausalerklärung ziehe (dies., ZStW 99 [1987], 610). 124 125

152

3. Teil: Die normative Zurechnung

ges sagt die Erfolgsnorm nichts aus. Damit verliert das zweite Adäquanzurteil im Gegensatz zum ersten Adäquanzurteil seinen normativen Charakter. Auch wenn Engisch dem Merkmal der Risikorealisierung ein „Kausalmoment“ zuweist,127 so will er es doch als von der Kausalität getrenntes Merkmal neben dieselbe stellen,128 da das Adäquanzurteil in engem Zusammenhang zum mißbilligten Risiko stehe, welches der objektiv erforderlichen Sorgfalt zugrundeliege.129 Für die Trennung von Kausalität und Adäquanz spreche auch, daß das Merkmal der Adäquanz auch für die Fälle des versuchten Erfolges gelte, bei denen die Kausalität nicht vorliege.130 Gleichwohl ist nach der Auffassung von Engisch in der Betonung des „Kausalmoments“ kein Widerspruch begründet, da er die Kausalität – abweichend von Müller – als ein haftungsbegründendes und nicht lediglich erklärendes Tatbestandsmerkmal versteht. Dabei sind die Ausführungen Engischs so zu verstehen, daß er anders als Müller nicht kategorisch zwischen Kausalität und Adäquanz trennt. Denn die Kausalität ist Tatbestandsmerkmal eines jeden erfolgsqualifizierten Delikts und damit notwendige Haftungsvoraussetzung. Jedoch enthält die Kausalität nach der Auffassung von Müller keine bewertende Funktion.131 Eine Bewertung erfolgt bei Müller ausschließlich in der objektiven Rechtsnormwidrigkeit sowie in der Schuld. Zwar kann Engisch mittels der Risikorealisierung eine Verbindung zwischen der normativen Betrachtung ex ante, die im mißbilligten Risiko enthalten ist, und der Betrachtung ex post, auf die sich der Begriff der Realisierung bezieht, herstellen, eine Begründung dieser Verbindung gibt er hingegen nicht.

III. Zusammenfassung 1. Die erfolgsorientierte Rechtsnormverletzung Notwendige Voraussetzung strafrechtlicher Haftung ist nach der Auffassung von Müller die Rechtswidrigkeit der Handlung. Eine Handlung ist jedoch nur dann rechtswidrig, wenn sie den Zweck der Rechtsnorm gefährdet, also das in einer Erfolgsnorm festgelegte erlaubte Risiko überschreitet, welches sich aus der Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall ergibt. Ist der Maßstab für die rechtlich relevante Risikosteigerung in der jeweilig verletzten Erfolgsnorm selbst zu finden, dann kann nur die Handlung in bezug auf den Erfolg rechtsnormwidrig sein, die diese in der Norm enthaltene mißbilligte Beziehung zum Erfolg aufweist. 126 127 128 129 130 131

Engisch, Kausalität, S. 62 f. Engisch, Kausalität, S. 68. Engisch, Kausalität, S. 68. Engisch, Kausalität, S. 59 f. Engisch, Kausalität, S. 59 f. Müller, Bedeutung, S. 30.

1. Kap.: Die Entwicklung der Realisierung des mißbilligten Risikos

153

Ausdruck solcher Interessenabwägungen sind auch spezielle Verhaltensvorschriften, die jedoch auf ihre Erfolgsbezogenheit überprüft werden müssen. Verstößt eine Handlung gegen eine Verhaltensnorm, so ist damit noch nicht gesagt, daß die von der Erfolgsnorm vorausgesetzte mißbilligte Beziehung, die erfolgsorientierte Rechtsnormverletzung, vorliegt.

2. Die fehlende Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung Die Risikorealisierungsformel von Engisch stellt zunächst auf den Verstoß gegen die objektiv erforderliche Sorgfalt ab, welche sich aus der Bildung des erlaubten und mißbilligten Risikos ergibt. Auf der Grundlage des ersten Adäquanzurteils bildet Engisch folglich einen Rechtswidrigkeitszusammenhang in bezug auf den tatbestandlichen Erfolg im Sinne einer erfolgsorientierten Pflichtverletzung. Anders als Müller bestimmt Engisch den Erfolg nicht anhand der Pflichtlage. Maßgeblich allein ist der Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit. Mangels dieser normativen Konkretisierung anhand des Schutzzwecks der Erfolgsnorm ist Engisch gezwungen, auf die Adäquanz der Handlung in bezug auf den konkreten Erfolg abzustellen. Hierbei handelt es sich nicht mehr um eine normative, sondern lediglich um eine an der Lebenserfahrung zu fällende Beurteilung, ob in Anbetracht des Verhaltens mit dem Erfolg zu rechnen war. Wenn Engisch an dieser Stelle einen Rechtswidrigkeitszusammenhang begründen will, so bezieht sich dieser auf den konkret eingetretenen Erfolg. Ein solcher Zusammenhang kann mittels der erfolgsorientierten Pflichtverletzung nicht hergestellt werden, da die Verhaltensnormen lediglich ex ante, also zu einem Zeitpunkt wirken, zu dem der konkrete Erfolg noch nicht eingetreten war. Eine Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Zurechnung wird daher von Engisch nicht geleistet. Dabei scheint zudem auch der Grund für die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung fragwürdig. Dieser liegt in der von Engisch nicht konsequent vorgenommenen Differenzierung zwischen der naturwissenschaftlichen Kausalität und der bewertenden Adäquanz. Denn Engisch schreibt auch der Kausalität eine bewertende Funktion zu.132 Zwar ist es insoweit konsequent, auch den kausal verursachten konkreten Erfolg in die normative Bewertung aufzunehmen. Doch kann aus der Notwendigkeit der Kausalität für die Erfolgshaftung nicht auf ihren normativ bewertenden Charakter geschlossen werden.133 Die Zurechnungstheorie von Engisch kann daher nicht als eine Weiterentwicklung der Überlegungen Müllers verstanden werden, die vorzugswürdig erscheinen. 132 Eine Aufnahme von Engischs Überlegungen findet sich bei Jakobs und Puppe, die die Pflichtwidrigkeit in die Kausalaussage integrieren wollen. 133 Vgl. auch die ähnliche Argumentation bezüglich des Kausalurteils innerhalb der voluntativ objektiven Zurechnung: 2. Teil, 1. Kap., D. II. 1., S. 69.

154

3. Teil: Die normative Zurechnung

2. Kapitel

Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre bis zur Risikoerhöhungstheorie A. Die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Ausgangspunkt der normativen Zurechnung Auslöser für eine Vielzahl von Überlegungen134 zur Frage der objektiven Zurechnung war der vom BGH 1957 entschiedene Radfahrer-Fall.135 Ein erheblich alkoholisierter Radfahrer wurde von einem Lastwagenfahrer, der die Trunkenheit des Radfahrers nicht bemerkt hatte, mit zu geringem Seitenabstand überholt. Während des Überholvorgangs schwankte der Radfahrer nach links, so daß er vom Lkw erfaßt und tödlich überrollt wurde. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Radfahrer über die Enge des Abstandes erschrak oder ob es zu einer alkoholbedingten Fehlreaktion des Radfahrers kam. Der BGH löste diesen Fall in Anlehnung der Rechtsprechung des RG136 mittels der Kausalität.137 Diese sei dann nicht gegeben, wenn der Erfolg auch bei ordnungsgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Fehle die Möglichkeit, den Erfolg mittels der sorgfaltsgemäßen Handlung zu vermeiden, sei der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen pflichtwidriger Handlung und dem Erfolg unterbrochen.138 Unabhängig davon, daß der BGH das Zurechnungsproblem in die Kausalität „im strafrechtlichen Sinne“ kleidet, handelt es sich bei der Vermeidemöglichkeit des konkreten Erfolgs nicht um ein Kausal-, sondern regelmäßig um ein Zurechnungsproblem. Denn die Kausalität des Lastwagenfahrers für den Tod des Radfahrers ist gegeben. Im Anschluß an die Rechtsprechung des BGH139 setzt ein Großteil der Literatur für die objektive Zurechnung eines Erfolgs voraus, daß der Erfolg auf der Sorgfaltswidrigkeit der kausalen Handlung beruht.140 Dabei soll der Rechtswidrigkeits134 Arthur Kaufmann, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 200 ff.; Spendel, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 184 ff.; Oehler, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 237 ff.; Mezger, Studienbuch AT, S. 72, der durch das Abstellen des BGH auf die relevante Kausalität die von ihm vertretene Relevanztheorie der Sache nach als bestätigt sieht. Allerdings stellt er für den Ziegenhaar-Fall (RGSt. 63, 211) auf die Unterlassungslösung ab (a. a. O., S. 76). 135 BGHSt. 11, 1. 136 Beispiele bei Exner, FS für Frank, 1930, Bd. I, S. 583 ff.: RG I D 555 / 26 (NovokainFall [vgl. S. 145 Fn 107]); RG I D 375 / 27 (Kind läuft vor Auto); RG III D 497 / 29 (Feuerwerksrakete); RGSt. 63, 392 (Rückleuchten-Fall [vgl. S. 136 Fn 63]). 137 BGHSt. 11, 1, 7. 138 BGHSt. 11, 1, 3 f., 7. 139 BGHSt. 11, 1, 7; 21, 59, 61; 24, 31, 34 f. 140 Blei, AT, § 82 II 1, S. 301; LK / Hirsch, § 229 Rn 7; Küper, FS für Lackner, 1987, S 249, 267 ff.; Küpper, Grenzen, S. 100; Lackner / Kühl, § 15 Rn 41; Sch / Sch / Lenckner,

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

155

zusammenhang entsprechend der Argumentation des BGH dann entfallen, wenn der Erfolg auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten ausgeblieben wäre. Worin der Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht, wird hierdurch nicht ausreichend geklärt. Zwar wurde bereits aufgezeigt, daß die Formel der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg bereits von Engisch im Anschluß an die Überlegungen Müllers eine inhaltliche Bestimmung fand. Jedoch führte die von Engisch vorgenommene Gleichsetzung des mißbilligten Risikos mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dazu, daß zusehends auf die verselbständigte Verhaltensnorm und nicht auf das an der Erfolgsnorm entwickelte mißbilligte Risiko abgestellt wurde. Der Begriff des mißbilligten Risikos konnte sich innerhalb der Zurechnung von Erfolgen nicht unmittelbar im Anschluß an die Arbeiten von Müller und Engisch durchsetzten. Es entwickelten sich sehr unterschiedliche Erklärungen innerhalb des Problemkreises der objektiven Zurechnung. Mangels inhaltlicher Bestimmung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs versucht Mezger diese Fälle durch die Differenzierung zwischen aktivem Tun und Unterlassen zu lösen.141 Abhängig davon, wogegen sich der rechtliche Vorwurf richtet, muß eine Erfolgsverursachung durch Tun oder Unterlassen angenommen werden. Es handele sich damit nicht um eine Tatsachen-, sondern um eine Wertungsfrage.142 Bereits Roxin führt hiergegen an, daß dieser Differenzierung ein „irrationales Gefühlsurteil“ zugrunde liegt.143 Denn wo der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit in bezug auf die Erfolgsherbeiführung liegt, soll gerade durch die Prüfung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs herausgefunden werden. Daß hierbei nicht auf den Schwerpunkt des Verstoßes gegen die Verhaltensnorm abstellt werden kann, zeigt sich daran, daß sonst die Verbindung von sorgfaltswidriger Handlung und Erfolgsverursachung zugrundegelegt werden muß, wobei wiederum der Ausgangspunkt der Überlegung erreicht wäre. Entgegen der formalen Differenzierung Mezgers versucht Arthur Kaufmann in Auseinandersetzung mit der Radfahrerentscheidung des BGH144 die im Argument der Vermeidemöglichkeit enthaltene Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu instrumentalisieren. Ein Erfolg solle dann nicht zurechenbar sein, wenn die verursachende Handlung auf ein Tatobjekt treffe, zu dem eine andere den Erfolg erklärende Bedingungsreihe in einem solchen Maß vorliege, daß mit dem Eintritt des Erfolgs nach menschlichem Ermessen zu rechnen gewesen sei. Das heißt, daß Kaufmann einen Erfolg dann nicht zurechnen will, wenn er auch aufgrund § 15 Rn 156, SK / Samson, Anh. zu § 16 Rn 24; Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 334 ff.; Wessels / Beulke, AT Rn 179, 673 ff., insb. 677; Welzel, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, in Abhandlungen, S. 330 f., versteht den Erfolg als objektive Bedingung der Strafbarkeit und sieht den Schwerpunkt des Fahrlässigkeitsdelikts im Verhaltensunrecht. 141 Mezger, Studienbuch AT, S. 72 (zu RGSt. 63, 211), S. 72 (zu BGHSt. 11, 1). 142 Mezger, Studienbuch AT, S. 76. 143 Roxin, ZStW, 62 (1974), 418. 144 BGHSt. 30, 228.

156

3. Teil: Die normative Zurechnung

(hypothetischer) Ersatzbedingungen eingetreten wäre. In diesem Fall fehle es an dem für die Erfolgszurechnung notwendigen Erfolgsunwert, während lediglich der Aktunwert bestehen bliebe.145 Gegen diese Argumentation von Arthur Kaufmann haben sich vor allem Jakobs und Roxin gewandt, die sich mit der Rechtsprechung des BGH gegen die Relevanz von hypothetischen Kausalverläufen aussprechen. Die Kritik von Jakobs am Abstellen auf hypothetische Kausalverläufe ist grundsätzlicher Art. Das, was möglicherweise eingetreten wäre, könne den Erfolg nicht erklären, da es nicht gewirkt habe. Da unsere Rechtsordnung nicht darauf abstelle, welche Bestandschance ein Rechtsgut, sondern welche Bedingung den Erfolg verursacht habe,146 können Hypothesen maximal zur Darstellung ohnehin eindeutiger Risikoverwirklichungen angewendet werden.147 Bei Risikomehrheit führe das Abstellen auf Ersatzbedingungen bei der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens hingegen zu dem Ergebnis, daß keine Bedingung kausal bzw. zurechenbar ist: Ein ahnungsloser Geschäftsmann soll von dem Profikiller A ermordet werden. Diesem kommt jedoch der eifersüchtige Ehemann B der Geliebten des Geschäftsmanns zuvor. A hat den Geschäftsmann nicht getötet. B hat ihn getötet, der Erfolg kann ihm aber nicht zugerechnet werden, weil ihn ansonsten A getötet hätte. Der Erfolg ist nicht zurechenbar. Die Kritik Roxins richtet sich maßgeblich gegen die von Kaufmann gegebene Begründung. Roxin widerspricht insbesondere dem Argument Kaufmanns148, daß ein Rechtsgut weniger wertvoll sei, „weil es den Keim“ zu dem Schaden „bereits (enthalte)“.149 Eine auf den Wert und Wertausgleich gerichtete Argumentation zivilrechtlichen Ursprungs könne nicht in das auf Rechtsgüterschutz zielende Strafrecht integriert werden.150 Insgesamt ist der Kritik von Jakobs und Roxin Recht zugeben. Jedoch ist die Kritik von Jakobs zu unspezifisch. Denn Kaufmann geht es nicht um die Erfolgserklärung, sondern um die Bewertung der Bedingungen. Das dies mittels Hypothesen nur beschränkt möglich ist kann dahin gestellt bleiben. Überzeugender ist hingegen die Kritik von Roxin. Denn Roxin stellt in seiner Kritik – ebenso wie die Argumentation Kaufmanns – auf die Bewertung der Erfolgsbedingungen anhand der Ersatzursachen ab. Maßgeblich sei der dem Strafrecht zugrundeliegende absolute Rechtsgüterschutz. Denn unabhängig von der Bestandschance eines Rechtsguts haftet der Täter für den am Rechtsgut eingetretenen konkreten Erfolg.

145 146 147 148 149 150

Arthur Kaufmann, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 229. Jakobs, AT 7 / 74. Jakobs, AT 7 / 75 Fn 126. Arthur Kaufmann, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 227. Roxin, ZStW 74 (1962), 427 ff. Roxin, ZStW 74 (1962), 430.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

157

I. Die Konkretisierung des Bundesgerichtshofs – das Abstellen auf das Versagen in der konkreten Situation Die Rechtsprechung des BGH ist Arthur Kaufmann nicht gefolgt. Hypothetische Kausalverläufe können nicht zur Erklärung des Erfolgs herangezogen werden. Zwar stellt der BGH in der Radfahrerentscheidung zur Erklärung des Erfolgs auf die von der Trunkenheit des Radfahrers ausgehende Gefährdung ab, doch handelt es sich hierbei um eine tatsächlich wirkende und nicht lediglich um eine hypothetische Bedingung, die den Erfolg nur beim Ausbleiben der vom Täter tatsächlich gesetzten Bedingung erklären könnte. Dies wird insbesondere anhand der vom BGH entwickelten Konkretisierung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens durch das Abstellen „auf das Versagen in der konkreten Situation“ deutlich.151 Nur auf die Bedingungen dürfe abgestellt werden, die in der konkreten Situation gewirkt hätten. Dies unterscheidet die Radfahrerentscheidung von dem in BGHSt. 30, 228 entschiedenen Fall.152 Dort beruft sich der Täter A auf ein pflichtwidriges Verhalten eines Dritten B, welches annähernd denselben Unfall verursacht hätte, wenn sich der Täter verkehrsgemäß verhalten hätte. Das Verhalten des sich rechtswidrig verhaltenden B hat jedoch in der konkreten Situation – der Körperverletzung von X und Y durch Anfahren des A – nicht mitgewirkt. Bei den von B gesetzten Bedingungen handelt es sich somit um eine Ersatzbedingung, auf die der BGH zur Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht abstellte. Hieraus wird deutlich, daß die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als solche für die Rechtsprechung des BGH nicht von Interesse ist.153 Der BGH legt sie nur deshalb zugrunde, um die Realisierung des „verkehrswidrigen Verhaltens“ darstellen zu können. Er will damit feststellen, ob sich die Pflichtwidrigkeit der Handlung des Täters auf den Kausalverlauf ausgewirkt hat. Ersatzursachen sind daher für die Erklärung des Erfolgs unerheblich. Es ist insofern konsequent, nur auf die in der konkreten Situation wirkenden Bedingungen abzustellen, um Ersatzursachen, die im Zeitpunkt der Handlung des Täters nicht vorlagen, aus der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ausschließen zu können. Ansonsten könnte der Täter immer behaupten, daß das Opfer ohnehin irgendwann gestorben wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Das Abstellen auf die in der konkreten Situation wirkenden Bedingungen innerhalb der objektiven Zurechnung entspricht daher dem Abstellen auf den konkreten Erfolg bei der condicio-sinequa-non-Formel.

BGHSt. 24, 31; BGH VRS 23, 369, 370; BGHSt. 30, 228. Bei dichtem Nebel fuhr der Angeklagte A fahrlässig auf ein bereits mit einem Lkw zusammengestoßenes Fahrzeug auf. Die sich bereits außerhalb ihrer Fahrzeuge befindlichen, bisher unverletzten Fahrzeugführer X und Y wurden durch den Zusammenstoß verletzt. Kurze Zeit später fuhr der ebenfalls fahrlässig fahrende B auf die Unfallwagen auf. 153 BGHSt. 13, 13, 14 f.; BGH bei Dallinger, MDR 1958, 139, 140. 151 152

158

3. Teil: Die normative Zurechnung

II. Die unzureichende Bestimmung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens durch den Bundesgerichtshof Erklärt das Abstellen auf das „Versagen in der konkreten Situation“ die Irrelevanz von hypothetischen Ersatzursachen, so bietet dieses Zurechnungskriterium jedoch keine ausreichende Konkretisierung zur Bildung des mißbilligten Risikos. Denn es gibt in jeder konkreten Situation mehrere rechtmäßige Verhaltensweisen, die alternativ möglich sind.154 Das Abstellen auf die konkrete Situation als Voraussetzung zur Bildung des hypothetisch rechtmäßigen Alternativverhaltens kann als eine Reaktion des BGH auf die an der Radfahrerentscheidung geübte Kritik verstanden werden. Denn um diese Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens bilden zu können, mußte der BGH in der Radfahrerentscheidung an die Stelle der pflichtwidrigen Handlung eine pflichtgemäße (bzw. rechtmäßige) Handlung setzen. Damit bezieht er eine tatsächlich nicht vorhandene Ersatzbedingung in die Erfolgserklärung ein. Hiergegen kann zwar angeführt werden, daß der BGH lediglich eine tatsächliche Bedingung reduziere, er somit die tatsächlich gegebene Handlung in einen erlaubten und einen verbotenen Teil aufspalte. Eine solche Teilung ist jedoch logisch nicht denkbar, denn die Gesamthandlung ist für den Erfolg kausal geworden. Auch muß das pflichtwidrige Verhalten nicht immer „ein Mehr“ gegenüber dem rechtmäßigen Verhalten darstellen. Spätestens dann ist man gezwungen, das tatsächliche Verhalten zu modifizieren. Daher versucht der BGH im Anschluß an die Radfahrerentscheidung die Bildung des hypothetisch rechtmäßigen Alternativverhaltens ohne das – mittels der Handlungsaufteilung – verdeckte Abstellen auf hypothetische Ersatzbedingungen zu ermöglichen, indem er auf den konkreten Erfolg abstellt. 1. Die Lösung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs So verurteilte der BGH zwei Fußgänger wegen fahrlässiger Tötung, die auf einer Landstraße auf der rechten anstatt auf der linken Straßenseite entlang gingen und dadurch einen von hinten kommenden Motorradfahrer, der sie anfuhr, tödlich zu Fall brachten. Den Einwand, daß die Fußgänger an dieser Stelle der Straße auch rechtmäßig in die richtige Richtung hätten gehen oder stehen können, ohne daß der Unfall ausgeblieben wäre, ließ das Gericht nicht gelten.155 Ebenso ließ der BGH den Einwand eines Lastwagenfahrers, der seinen Lkw entgegen der StVO am Autobahnrand geparkt hatte und in den ein angetrunkener Pkw Fahrer aufgefahren war, nicht gelten, daß der Autofahrer auch dann aufgefahren wäre, wenn der Lkw an dieser Stelle rechtmäßig gefahren wäre.156 Gleiches gilt für die Argumentation 154 So insb. Puppe, JuS 1982, 662; Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 71 ff.; auch Jordan, GA 1997, 352. 155 BGH VRS 13, 278, 279. 156 BGH VRS 24, 124, 125 f.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

159

eines Autofahrers, der mit abgefahrenen Reifen einen Auffahrunfall verursachte, jedoch auch mit ausreichendem Reifenprofil nicht hätte anhalten können.157 Auch ein angetrunkener Autofahrer, der sich ansonsten an die StVO hielt, konnte sich nicht darauf berufen, daß der von ihm angefahrene Motorradfahrer, der ihn schnitt, auch dann mit ihm kollidiert wäre, wenn er nüchtern gewesen wäre.158 Wendet man die in der Radfahrerentscheidung entwickelte Zurechnungsformel an, dann hätte den Tätern der jeweilige Erfolg nicht zugerechnet werden können. Denn ebenso wie in der Radfahrerentscheidung wird lediglich das pflichtwidrige Verhalten der Täter gegen ein hypothetisch pflichtgemäßes Verhalten ausgetauscht. Auch wird in diesen Fällen mit Hilfe der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht auf Bedingungen abgestellt, die im Zeitpunkt der Tathandlung noch nicht vorliegen – wie z. B. in der Entscheidung BGHSt. 30, 228. Der BGH beruft sich in den aufgeführten Fällen immer auf die konkrete Situation, von der ausgegangen werden müsse. Die Fußgänger standen in der konkreten Situation nicht, sondern gingen auf der falschen Fahrbahnseite. Gleiches gilt für den am Autobahnrand parkenden Lkw; dieser stand und fuhr nicht. Auch fuhr der Autofahrer das eine Mal mit abgefahrenen und nicht mit ordnungsgemäßen Reifen, das andere Mal im alkoholisierten und nicht im nüchternen Zustand. Daher verlangt der BGH eine von den Tätern an die konkrete Situation angepaßte Verhaltensweise. Wer mit abgefahrenen Reifen oder angetrunken ein Fahrzeug führt, der hat seine Geschwindigkeit entsprechend seiner Verkehrsuntauglichkeit zu reduzieren. Dabei bildet der BGH die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens in der konkreten Situation folgendermaßen: Nur die Bedingungen dürfen in der Hypothese herangezogen werden, die dem Täter unmittelbar vor der Tatbegehung tatsächlich möglich waren. Daher könne nicht geltend gemacht werden, daß bei zulässigem Profil oder im nüchternen Zustand derselbe Erfolg eingetreten wäre, da der Täter in der konkreten Situation nicht die Möglichkeit hatte, seine Reifen zu wechseln oder auszunüchtern.159 Jedoch hatten die Fußgänger auch in der konkreten Situation, also zu dem Zeitpunkt, als sie den Motorradfahrer heranfahren hörten, die Möglichkeit, stehen zu bleiben. Ob dies auch von einem auf der Autobahn pflichtwidrig abgestellten Lkw gesagt werden kann, muß bezweifelt werden. Denn der Motor des Lkws müßte zunächst angelassen werden. Hierfür dürfte in der konkreten Situation keine Zeit mehr sein. 2. Die Kritik Maßgeblich für die richtige Bestimmung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ist jedoch die Bedeutung, die Hypothesen zur Erklärung von Erfol157 158 159

BGH VRS 32, 37; 37, 276, 277 (für einen Lkw). BGHSt. 24, 31. Puppe, JuS 1982, 663.

160

3. Teil: Die normative Zurechnung

gen beigemessen wird. Da der BGH Hypothesen nicht zur Erklärung des Erfolgs, sondern zur Darstellung der den Erfolg verursachenden Bedingungen nutzt,160 kommt es zur Erklärung des Erfolgs – dem Kausalurteil – nicht darauf an, was der Täter in der konkreten Situation wirklich konnte, sondern was er getan hat. Innerhalb der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg geht es jedoch bei der Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht mehr um die Frage, welche Bedingung zur Erklärung des Erfolgs benötigt wird. Vielmehr geht es um die Bewertung der kausalen Bedingungen. Die Bewertungsgrundlage ist dabei die konkrete Situation, die zum Unfall geführt hat. Aus dieser Situation kann kein Bewertungsmaßstab gewonnen werden. Daher stellt der BGH auf das Versagen in der konkreten Situation ab, womit er einen Verhaltensnormverstoß in die konkrete Situation einbezieht. Mittels der Risikorealisierung soll nun festgestellt werden, ob dieser konkrete Pflichtverstoß zum Erfolg geführt hat. Dies ist dann der Fall, wenn der konkrete Erfolg durch Einhaltung der übertretenen Sorgfaltsnorm vermieden worden wäre. Die in der Hypothese gestattete Modifikation der Erfolgsbedingungen – denn es werden die pflichtwidrigen mit den pflichtgemäßen Bedingungen ersetzt – dient lediglich der Bewertung der kausalen Bedingungen. Im Rückschluß können die pflichtwidrigen Bedingungen als notwendiger Bestandteil der Erfolgserklärung dargestellt werden. Daß es hierbei um die Bewertung derjenigen Bedingungen geht, die den konkreten Erfolg herbeigeführt haben, ist insoweit selbstverständlich. Es geht daher um die Bewertung ganz bestimmter Bedingungen, nämlich derjenigen, die Träger des konkreten Sorgfaltsverstoßes sind. Die durch den BGH erfolgte Beschränkung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf die dem Täter in der konkreten Situation möglichen Verhaltensalternativen scheint zunächst sinnvoll. Soll doch – wie gerade festgestellt – der konkrete Erfolg sowie dessen verursachende Bedingungen bewertet werden. Jedoch offenbart diese Begrenzung ein grundsätzliches Mißverständnis hinsichtlich der Bedeutung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens innerhalb der Risikorealisierung. Denn hierbei geht es lediglich um eine vergleichende Bewertung der konkreten Erfolgsbedingungen, nicht mehr um die Erklärung des Erfolgs selbst. Insoweit wirkt sich die begriffliche Ungenauigkeit der Argumentation des BGH aus, wenn er auf die Kausalität „im strafrechtlichen Sinne“161 abstellt. Denn bereits hierin ist die fehlende Trennung zwischen Erfolgserklärung und normativer Bewertung der Erfolgsbedingungen angelegt. Um den konkreten Erfolg bewerten zu können, muß die Hypothese mit der konkreten (tatsächlichen) Situation weitgehend übereinstimmen, jedoch mit einer Ausnahme: die die Pflichtwidrigkeit begründenden Bedingungen müssen modifiziert 160 Denn der BGH bezieht nicht hypothetische Ersatzrisiken, sondern nur tatsächlich wirkenden Bedingungen zur Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ein. 161 BGHSt. 11, 7.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

161

werden. Da diese Modifikation nur in der gedachten Hypothese vorgenommen wird, kommt es daher nicht darauf an, ob dem Täter das rechtmäßige Verhalten in der konkreten Situation überhaupt noch realisierbar war. Denn die Hypothese wird bereits mit einem rechtmäßig handelnden Täter gebildet. Die Bindung der – innerhalb der Hypothese gebildeten – Modifikation an die Realisierbarkeit in der konkreten Situation zwingt den BGH, auf fragwürdige Verhaltensgebote abzustellen.162 Die Ausführungen des BGH machen zwar insoweit Sinn, als ein angetrunkener Fahrer, wenn er schon verbotswidrig fährt, aufgrund seiner verminderten Wahrnehmungs- und Reaktionsmöglichkeit langsamer fahren sollte. Dieses vom BGH konstruierte Sorgfaltsgebot ist jedoch zweifelhaft. Denn wer angetrunken ist, soll überhaupt nicht einen Kraftwagen führen, gerade aufgrund der Gefahren, die der BGH zur Bildung des von ihm angewandten Verhaltensgebots anführt.

a) Die Orientierung am Zweck der vom Täter übertretenen Norm In den genannten Beispielsfällen berücksichtigt der BGH die Einwände der Angeklagten nicht, daß der Erfolg auch bei normgemäßen Verhalten hätte eintreten können. Dies führt nach der Auffassung von Jakobs dazu, daß die Ergebnisse von den Zufälligkeiten der jeweiligen Tatsachensituation abhängen.163 Denn was der Täter in der konkreten Situation noch zur Erfolgsabwendung zu leisten vermöge, sei von Zufälligkeiten bestimmt.164 Dabei komme es nicht darauf an, was der Täter hätte konkret leisten können, sondern was er aufgrund der von ihm übertretenen Sorgfaltsnorm hätte leisten müssen.165 Nur die Erfolge, die im Schutzzweck der jeweiligen Sorgfaltsnorm enthalten seien, könnten durch die Einhaltung der Norm planmäßig vermieden werden.166 Unabhängig davon, ob das vom Normzweck geforderte Verhalten tatsächlich möglich sei oder nicht, sei es in der Hypothese als rechtmäßiges Verhalten einzusetzen, denn nicht das tatsächliche Können, sondern das rechtliche Müssen sei für die Zurechnung des Erfolgs entscheidend.167 Es Siehe z. B. BGHSt. 24,31. So insb. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 71 ff. 164 Zwar ist die Fähigkeit des Täters, den Erfolg abzuwenden, eine Voraussetzung seiner Haftung, denn eine Norm kann nicht eine unmögliche Leistung vom Täter verlangen (ultra posse nemo obligatur). Dies findet bei der Bildung der Hypothese jedoch nur insoweit Berücksichtigung, daß ausschließlich solche Handlungen in die Hypothese aufgenommen werden dürfen, die dem Täter (als Mensch oder Rechtsgenosse) prinzipiell möglich sind. Welcher dieser prinzipiell möglichen Handlungen jedoch in die Hypothese eingestellt wird, kann hierdurch nicht ermittelt werden. 165 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72. 166 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72. 167 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72 f., spricht von einer Standardisierung der in der Hypothese zugrundegelegten Handlungssituation. Nur dadurch könnten Zufallsergebnisse verhindert werden. Dies wirke sich nicht nur zugunsten des Täters, sondern auch zu seinen 162 163

11 Hübner

162

3. Teil: Die normative Zurechnung

kommt daher nicht darauf an, ob der Täter in der konkreten Situation noch hätte ausnüchtern können oder ob er die Reifen noch hätte wechseln können. Er ist vielmehr in der konkreten Situation so zu denken, als ob er so handelte, daß er nicht gegen die von ihm tatsächlich verletzte Sorgfaltspflicht verstößt. Jakobs geht dabei soweit, daß die Bildung der Hypothese nicht auf die Realisierbarkeit beschränkt sei. Komme es aufgrund zu geringen Abstandes zwischen einem überholenden Pkw und einem Fahrradfahrer zu einem Unfall, dann müsse auch dann innerhalb der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens der ordnungsgemäße Überholabstand zugrundegelegt werden, selbst wenn dieser aufgrund der Enge der Straße an der konkreten Stelle überhaupt nicht hätte eingehalten werden können.168

b) Die Unbestimmbarkeit der konkreten Situation als Grundlage des Versagens Puppe führt gegen das Zurechnungskriterium des „Versagens in der konkreten Situation“ an, daß es keinen Sinn mache, zunächst das Fahren in einem bestimmten Zustand generell zu verbieten, dann jedoch eine bestimmte Geschwindigkeitsreduzierung zu verlangen.169 Doch selbst wenn man ein solches Gebot für rechtlich zulässig erachtete, müßte derjenige, dem in der konkreten Situation keine andere Möglichkeit mehr zu reagieren bliebe, freigesprochen werden, wenn ihm kein Versagen in dieser Situation vorgeworfen werden könnte. Dies erscheine jedoch dann fraglich, wenn der Täter zuvor gegen Sicherheitsvorschriften (z. B.: die Wartung eines technischen Gerätes) verstoßen habe.170

c) Zusammenfassung Im Anschluß an die von Jakobs und Puppe geäußerte Kritik an der Rechtsprechung des BGH kann das Abstellen auf die konkrete Situation – aufgrund der damit verbundenen Unbestimmbarkeit – für nicht tauglich angesehen werden, eine sinnvolle Bestimmung des hypothetisch rechtmäßigen Alternativverhalten vorzunehmen. Denn Ziel der normativen Erfolgszurechnung ist es, eine am Schutzzweck der verletzten Sorgfaltsnorm orientierte Einschränkung der Verantwortlichkeit des Täters zu erreichen. Im Mittelpunkt der zu bildenden Hypothese muß daher das vom Täter planvoll geforderte Verhalten stehen. Dabei muß von den Zufälligkeiten des Einzelfalls insoweit abstrahiert werden, als sie beim tatsächlichen Geschehen irrelevant waren. Dies wird besonders in dem von Jakobs zuvor gebilLasten aus, wenn durch zufällige Bedingungen der Erfolg, der normalerweise ausgeblieben, zufällig doch eingetreten wäre. 168 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 73. 169 Puppe, Erfolgszurechnung, S. 109 ff., insb. S. 111; dies., JuS 1982, 662. 170 Puppe, JuS 1982, 663.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

163

deten Beispiel deutlich: Die Tatsache, daß die Straße zu eng ist, um den Überholabstand zu dem alkoholisierten Radfahrer einhalten zu können, wird in der Erfolgserklärung nicht benötigt. Tatsache ist vielmehr, daß der Täter den Abstand beim Unfall nicht eingehalten hat. Um diesen Pflichtverstoß und seine Verknüpfung mit dem Tod des Radfahrers geht es bei der Entscheidung und nicht um die Tatsache, daß der Täter den Abstand gar nicht hätte einhalten können. Denn diese Information ist für die zu beurteilende tatsächliche Bedingung – den zu geringen Abstand – unerheblich. Die konkrete Situation, in der sich der Täter befindet, ist daher lediglich die Grundlage für die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Maßgeblich für die Bildung der Hypothese ist die verletzte Sorgfaltsnorm.

B. Die Risikoerhöhungstheorie in ihrer ursprünglichen Fassung Es ist das Verdienst Roxins, mit der Risikoerhöhungstheorie den Begriff des mißbilligten Risikos in den Mittelpunkt der normativen Zurechnungstheorie gestellt zu haben. Die Betonung des mißbilligten Risikos führte dazu, daß sich die von Engisch entwickelte Formel der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg als Grundlage der objektiven Zurechnung weitgehend durchgesetzt hat. Ausgangspunkt der Risikoerhöhungslehre Roxins, die er im Anschluß an die Radfahrerentscheidung des BGH171 entwickelt, ist der Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt. Im Mittelpunkt seiner Überlegungen steht die Frage, wann ein mit einer Todesverursachung einhergehenden Sorgfaltsverstoß eine fahrlässige Tötung begründet:172 „Man prüfe, welches Verhalten nach den Grundsätzen des erlaubten Risikos dem Täter nicht als Pflichtverstoß hätte zugerechnet werden dürfen. Damit vergleiche man die Handlungsweise des Angeklagten. Und nun stellt man fest, ob bei der konkreten, zur Beurteilung stehenden Sachgestaltung die Chance des Erfolgseintritts durch das unkorrekte Täterverhalten gegenüber dem erlaubten Risiko erhöht worden ist. Ist das der Fall, so liegt eine tatbestandserfüllende Pflichtverletzung vor, und es ist eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tat geboten.“

Aus diesen Ausführungen wird deutlich, daß Roxin das mißbilligte Risiko als das maßgebliche Verbindungselement zwischen der pflichtwidrigen Handlung des Täters und dem Erfolg erachtet. Der Risikoerhöhungstheorie liegen dabei folgende zwei Überlegungen zugrunde: Zum einen sagt die Veränderung der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts aus, daß die Handlung einen Erfolgsbezug aufweist. Die Handlung beinhaltet somit eine Risikoerhöhung in bezug auf den Erfolg. Verändert eine Handlung die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht, dann ist sie 171 172

11*

BGHSt. 11, 1 ff. Roxin, ZStW 74 (1962), 431 f.

164

3. Teil: Die normative Zurechnung

bezogen auf den Erfolg „neutral“. Zum anderen beinhaltet das mißbilligte Risiko eine Risikoerhöhung, die das Risiko des Erfolgseintritts über die rechtlich zulässige Höhe steigert und damit eine rechtlich mißbilligte Gefahr schafft. Die Abgrenzung vom erlaubten zum mißbilligten Risiko bildet die Grenze von rechtlich unerheblichen und erheblichen Gefahren. Roxin meint, durch die Bildung des mißbilligten Risikos den notwendigen und bis dahin erfolglos gesuchten „besonderen Zusammenhang“ von pflichtwidrigem Verhalten und dem eingetretenen Erfolg gefunden zu haben.173 In der Betonung des mißbilligten Risikos liegt die Stärke der Risikoerhöhungstheorie, denn hierdurch wird der Begriff der Pflichtwidrigkeit der Handlung, welcher als Voraussetzung der objektiven Zurechnung mit dem Erfolg in Verbindung gebracht werden sollte, in den Hintergrund gedrängt.174

I. Das erlaubte und das mißbilligte Risiko Um ein mißbilligtes Risiko feststellen zu können, stellt Roxin auf das erlaubte Risiko als Beurteilungsmaßstab ab. Bei dem erlaubten Risiko handelt es sich um die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, die bei ordnungsgemäßen Verhalten in derselben Situation für das Rechtsgut besteht.175 Das erlaubte Risiko ist nach der Auffassung von Roxin „das Produkt einer Abwägung zwischen den Verkehrserfordernissen und den individuellen Schutzbelangen“.176 Er formuliert diese Interessenabwägung, die innerhalb des erlaubten Risikos erfolgt, einige Jahre später in der Festschrift für Honig in folgender Form:177 „Wenn der Gesetzgeber, wie bei vielen Erscheinungsformen des modernen Verkehrs, beim Betriebe gefährlicher Anlagen und in anderen Fällen überwiegender sozialer Nützlichkeit die Eingehung eines Risikos bis zu einer gewissen Grenze gestattet, so kann eine Zurechnung erst erfolgen, sobald das Verhalten des Täters eine Steigerung des Risikos über das erlaubte Maß hinaus bedeutet.“

Ist das vom tatsächlichen Verhalten des Täters ausgehende Risiko höher als das erlaubte Risiko, welches sich bei hypothetisch rechtmäßigem Verhalten in derselben Situation ergebe, dann liege ein mißbilligtes Risiko vor.178 Der Erfolg könne 173 Roxin, ZStW 74 (1962), 431. Damit sei das dem Prinzip des versari in re illicita fehlende haftungsbeschränkende Merkmal herausgearbeitet. 174 Die mit der Risikoerhöhungstheorie von Roxin, ZStW 74 (1962), 411 ff., zunächst angestrebte Lösung der Fälle, in denen nicht eindeutig nachgewiesen werden kann, ob der Erfolg auch bei einem hypothetisch rechtmäßigen Verhalten eingetreten wäre, sind nicht Gegenstand dieser Untersuchung. 175 Roxin, ZStW 74 (1962), 433. 176 Roxin, ZStW 74 (1962), 433. 177 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 138. 178 Daß auch die Risikoerhöhungstheorie Roxins auf die Hypothese vom rechtmäßigen Alternativverhaltens abstellen muß, wird von Jordan, GA 1997, 352, hervorgehoben. Ebenso

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

165

ihm sodann zugerechnet werden. Komme es im Rahmen des erlaubten Risikos zu einem Erfolg, so könne der Verursacher der Gefahr nicht verantwortlich gemacht werden, da der Gesetzgeber ihm diese Verantwortung durch die Gestattung der Gefahr abgenommen habe.179 Das Problem der Risikoverminderung erweist sich entgegen der Auffassung von Roxin180 bei genauer Betrachtung nicht als ein Zurechnungsproblem. Lenkt der Täter den Schlag eines Dritten auf den Kopf des Opfers derart ab, daß lediglich die Schulter getroffen und verletzt wird, dann muß dem Täter die Verletzung der Schulter objektiv zugerechnet werden. Denn bei der objektiven Zurechnung geht es um die Bewertung des konkret eingetretenen Erfolges, der Verletzung der Schulter. Diese Verletzung bleibt auch dann das Werk des Täters, wenn durch die Handlung Schlimmeres verhindert wurde. Denn dieser Erfolg soll rechtlich bewertet werden, nicht die Abwendung eines hypothetischen Ereignisses. Daß der Täter nicht rechtswidrig handelt, liegt an der Rechtfertigung der Handlung in dem gebildeten Beispiel gem. § 32 StGB.181

II. Der Erfolg als Bezugspunkt des erlaubten Risikos Aus den theoretischen Überlegungen zur Begründung der Risikoerhöhungslehre geht nicht unmittelbar hervor, auf welchen Erfolg Roxin bei der Bildung des erlaubten Risikos abstellt: entweder auf den Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit oder den tatsächlichen Erfolg in seiner konkreten Erscheinung.182 Jedoch wird die von Roxin gedanklich vorausgesetzte Perspektive ex post in Auseinandersetzung mit dem von ihm angeführten Novokain-Fall183 deutlich, wenn er schreibt:184 „Völlig anders liegt der Fall aber, wenn der Tod des Patienten in concreto nicht durch einen Narkosezwischenfall, sondern infolge andersartiger schädlicher Auswirkungen des Kokains – etwa einer Vergiftung – eingetreten ist. In dieser Situation würde die noch so hohe Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Narkosezwischenfalls bei Novokain-Verwendung an der Strafbarkeit des Arztes nichts ändern können. Denn ein solches Geschehen lag außerhalb der durch die pflichtwidrige Kokain-Einspritzung verwirklichten Todesart.“ wie Roxin will Jordan nicht auf die Sorgfaltswidrigkeit als solche, sondern auf die durch die Sorgfaltswidrigkeit verursachte Gefahrerhöhung als Zurechnungskriterium abstellen. 179 Roxin, ZStW 74 (1962), 433. 180 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 136; ders., AT I 11 / 47 f. 181 Ebenso Küpper, Grenzen, S. 93 ff.; ähnlich Puppe, ZStW 95 (1983), 292 f., die aber das Problem über die Erfolgsbestimmung lösen will, vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 2., S. 169; Otto, NJW 1980, 422. 182 Roxin, ZStW 74 (1962), 411 ff., insb. S. 430 ff. 183 Unveröffentlichte Entscheidung des RG v. 15. 10. 1926, mitgeteilt bei Exner, FG für Frank, 1930, Bd. I. S. 587 f. 184 Roxin, ZStW 74 (1962), 440.

166

3. Teil: Die normative Zurechnung

Indem Roxin auf die verwirklichte Todesart abstellt, macht er sich die Perspektive ex post zunutze. Ein Narkosezwischenfall bei Anwendung von Kokain ist nicht vergleichbar mit einer Kokainvergiftung, denn in bezug auf den Narkosezwischenfall wäre die vom Kokain ausgehende Gefährdung erlaubt, in bezug auf die Kokainvergiftung nicht. Diese Argumentation ist mit den von Engisch in Auseinandersetzung mit dem Krankenhausbrand-Fall185 vorgebrachten Überlegungen identisch, wenn er zwischen dem Verbrennungstod und dem Tod aufgrund der zeitlich früheren vorsätzlich herbeigeführten Verletzung unterscheidet. Denn zur Lösung beziehen sich beide auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt und damit auf die Perspektive ex post.

III. Die Risikorealisierung Aufgrund seiner Ausgangsfrage – „ob ein mit einer Todesverursachung einhergehender Pflichtverstoß eine fahrlässige Tötung begründet“186 – geht Roxin davon aus, daß die Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg bereits dann vorliegt, wenn die pflichtwidrige Handlung das Risiko des Erfolgseintritt über das erlaubte Maß erhöht. Es fällt nicht schwer zu erkennen, daß Roxin das mißbilligte Risiko mit der Risikorealisierung gleichsetzt. Es handelt sich für ihn somit um einen einheitlichen Prüfungspunkt, was auch anhand der Bezugnahme des mißbilligten Risikos zum konkreten Erfolg deutlich wird. Daher tritt die Risikorealisierung sowie die damit verbundene Problematik der Perspektive ex post in dem die Risikoerhöhungstheorie begründenden Aufsatz nicht so deutlich hervor. Denn in den von ihm herangezogenen Fällen, dem Radfahrer-,187 dem Apotheker-,188 dem Ziegenhaar-189 und dem Novokain-Fall,190 geht es um die Frage, ob sich ein mißbilligtes Risiko hinsichtlich des Erfolgs durch die pflichtwidrige Tathandlung eingestellt hat oder nicht. Da Roxin jedoch das mißbilligte Risiko auf den konkret eingetretenen Erfolg bezieht, unterscheidet es sich nicht von dem von ihm verwendeten Begriff der Risikorealisierung.191 Vgl. 3. Teil, 1. Kap., C. I. 2., S. 142. Roxin, ZStW 74 (1962), 431. 187 Vgl. 3. Teil, 2. Kap., A., S. 154. 188 RGSt. 15, 151. Ein Apotheker verkaufte einem Patienten ein Medikament mehrfach, obwohl er es aufgrund des Rezeptes nur einmal hätte herausgeben dürfen. Der Patient starb an einer Überdosis des Wirkstoffes. Der behandelnde Arzt hätte das Rezept auf Wunsch des Patienten jedoch bedenkenlos mehrfach ausgestellt. Der Tod des Patienten aufgrund der Überdosis war nicht vorhersehbar. 189 RGSt. 63, 211. Vgl. S. 73 Fn 73. 190 Vgl. S. 145 Fn 107. 191 So auch die Kritik von Küpper, Grenzen, S. 103. Denn bereits durch die Pflichtverletzung wird in den Beispielsfällen eine Gefahr für das tatbestandliche Rechtsgut geschaffen. Die Vergabe von mehr als den verschriebenen Arzneien schafft die Gefahr, sich durch eine Überdosis der Arznei zu vergiften. Wenn nun Roxin das mißbilligte Risiko ablehnt, dann 185 186

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

167

IV. Kritik Man könnte nun mit Roxin sagen, daß es sich beim Abstellen auf den konkreten Erfolg innerhalb der Risikorealisierung um kein anderes als das Zurechnungskriterium des mißbilligten Risikos handele. Denn es werde lediglich ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg festgestellt. Der konkrete Erfolg wäre somit eine Versinnbildlichung der sonst abstrakten Pflichtwidrigkeit.192 Diese Argumentation geht jedoch insoweit fehl, als eine Norm nicht auf den konkreten Erfolg bezogen sein kann. Denn um den tatbestandlichen Erfolg abwenden zu können, muß die Norm zu einem Zeitpunkt wirken, zu dem der konkrete Erfolg noch nicht eingetreten war. Der konkrete Erfolg steht damit als Bezugspunkt des mißbilligten Risikos nicht zur Verfügung.193 Stellt Roxin trotzdem auf den konkreten Erfolg ab, so kann das nunmehr gebildete Zurechnungskriterium nicht mehr mit dem mißbilligten Risiko gleichgesetzt werden. Die zunächst von Roxin mittels der Risikoerhöhungslehre in ihrer ursprünglichen Fassung angestrebte Vereinfachung der objektiven Zurechnung ist daher zu ungenau. Denn die von ihm vorgenommene Gleichsetzung des mißbilligten Risikos mit der Risikorealisierung ist aufgrund der jeweils unterschiedlichen Perspektiven unmöglich. Dies wird auch in der Weiterentwicklung der Risikoerhöhungslehre deutlich, wobei sich Roxin dem zunächst abgelehnten Zurechnungskonzept Engischs weitgehend annähert.

C. Die Fortentwicklung der Risikoerhöhungstheorie I. Die Trennung von mißbilligtem Risiko und Risikorealisierung Die Risikoerhöhungstheorie wird als normative Weiterentwicklung der Adäquanztheorie von Roxin194 sowie von anderen Befürwortern195 zu einer allgemeierfolgt dies deshalb, weil kein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg vorliegt. Denn in bezug auf den konkreten Erfolg liegt keine Risikosteigerung gegenüber der erlaubten Gefahr vor. 192 Auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 519, stellt auf eine für die Erfolgszurechnung notwendige Versinnbildlichung der Pflichtwidrigkeit im Erfolg ab. Dennoch unterscheidet er zwischen der Perspektive ex ante zur Bildung des mißbilligten Risikos und der Perspektive ex post als Grundlage der Zurechnungskriterien der Erfolgszurechnung im engeren Sinne. 193 Vgl. 3. Teil, 1. Kap., B. I., S. 132. 194 Roxin, ZStW 78 (1966), 214 ff., insb. S. 218 ff.; ders., FS für Honig, 1970, S. 169 ff.; ders., FS für Gallas, 1973, 241 ff.; ders., AT I, 11 / 39 ff. 195 Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 27 f., 31 ff., 68 ff., 75 ff., 137 ff., 180 f.; ders. in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechts, S. 103 ff.; Kühl, AT, § 4 Rn 43 ff.; Jescheck / Weigend, AT, S. 286 ff.; Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91 ff., 101 ff.; ders., GK-AT, S. 53 ff.; 175; ders., FS für E. A. Wolff, 1998, S. 395 ff.;

168

3. Teil: Die normative Zurechnung

nen Zurechnungstheorie weiterentwickelt. Anders als in ihrer ursprünglichen Begründung nimmt Roxin nunmehr eine Trennung zwischen mißbilligtem Risiko und der Realisierung desselben im Erfolg vor. Damit entspricht die Risikoerhöhungstheorie dem auf Engisch196 zurückgehenden zweigliedrigen Zurechnungsansatz, wonach sich eine rechtlich mißbilligte Gefahr im Erfolg realisieren muß.197 Diese Orientierung Roxins an den Überlegungen Engischs wird insbesondere in der Bezeichnung der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg als „zweite(s) Gefahrurteil“ deutlich.198 Die entscheidende Festlegung in der Fortentwicklung der Risikoerhöhungstheorie muß darin gesehen werden, daß Roxin zur Bildung des mißbilligten Risikos auf den tatbestandlichen Erfolg und damit auf die Perspektive ex ante abstellt.199 Hinsichtlich der Risikorealisierung fragt Roxin, ob die Täterhandlung die Gefahr des konkreten Erfolgseintritts über das erlaubte, in bezug auf den konkreten Erfolg bestehende Risiko erhöht hat. Also ist nach der Risikoerhöhungstheorie Roxins die Gefahrverwirklichung dann gegeben, wenn ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg besteht.200

Wessels / Beulke, AT Rn 176 ff.; SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 57 ff.; LK / Jescheck, Vor § 13 Rn 64 ff.; ders., Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit, S. 16 f.; Lackner / Kühl, Vor § 13 Rn 14, § 15 Rn 41 ff.; Sch / Sch / Lenckner, Vorbem §§ 13 Rn 91 ff.; Kretschmer, Jura 2000, 272. Auch Jakobs, AT 7 / 35 ff., 78 ff., stellt auf die Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg ab, definiert die Risikorealisierung jedoch anders als die h.M. 196 Engisch, Kausalität, S. 66 ff. 197 Roxin, AT I 11 / 47, 63. 198 Roxin, AT I 11 / 63. 199 A.A. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 321 Fn 26; Ulsenheimer, JZ 1969, 366, die die wesentliche Weiterentwicklung darin erblicken, daß Roxin im Rahmen der Risikorealisierung auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt und somit auf die Perspektive ex post abstellt. 200 Ob es darüber hinaus der von Roxin, AT I 11 / 49, 63, vorgenommenen Differenzierung zwischen rechtlich unerheblichen und rechtlich erheblichen, jedoch erlaubten Gefahren bedarf ist zweifelhaft. Denn im Gewitter-Fall (vgl. S. 28 Fn 29) kann nicht die geringe Gefährdung, die vom Gewitter ausgeht, Grund für die Ausgrenzung zum objektiven Tatbestand sein. Vielmehr kommt es nur auf die rechtliche oder normative Wertung an. So sagt auch Roxin, daß es sich um ein Risiko handeln müsse, das in „rechtlich meßbarer Weise“ den Erfolgseintritt erhöht hat. Das kann nichts weiter bedeuten, als daß die Risikoerhöhung entweder als erlaubt akzeptiert oder aber verboten ist. Es ist nach unser Rechtsordnung aber nicht verboten, ungebetenen Gästen die Tür zu weisen, auch nicht im Falle eines Gewitters. Daß für die rechtliche Wertung die Höhe der drohenden Gefahr sicher eine Rolle spielt, ist nicht bezweifelt. Es kommt jedoch nur auf die rechtliche Wertung und nicht auf die Höhe der Gefahr an. Dies wird auch an dem von Roxin benutzten Begriff des Risikos deutlich. Das Risiko ist immer das Produkt der Wahrscheinlichkeit und des zu erwartenden Schadens. Daher muß bei Atomkraftwerken oder anderen gefährlichen Anlagen jede noch so kleine Risikoerhöhung von rechtlicher Bedeutung sein, da der Schaden als Multiplikator sehr groß ist. Einer Differenzierung zwischen rechtlich unerheblichen Gefahren und erlaubten Gefahren bedarf es daher nicht.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

169

Ebenso wie bei Engisch unterscheidet sich der Begriff der Risikorealisierung von dem des mißbilligten Risikos im Wechsel der dem Gefahrurteil zugrundeliegenden Perspektive von ex ante nach ex post: Das mißbilligte Risiko wird anhand der Perspektive ex ante, die Risikorealisierung ex post gebildet. Auch begründet Roxin den Wechsel der Perspektive ebenso wie Engisch,201 indem er schreibt, daß die durch die Überschreitung des erlaubten Risikos begründete Vermutung einer Gefahrerhöhung durch den Sachverhalt ex post widerlegt werden könne.202 Anders als Engisch, der das zweite Adäquanzurteil – die Risikorealisierung – von der normativen Betrachtung loslöst, und lediglich eine im Detail vorliegende Kette adäquater Erfolgsbedingungen fordert,203 bezieht Roxin die normative Bewertung in die Risikorealisierung ein. Das mißbilligte Risiko realisiert sich dann im Erfolg, wenn die tatsächlich vorliegende pflichtwidrige Handlung ein größeres Risiko als die hypothetisch pflichtgemäße Handlung in bezug auf den konkreten Erfolgseintritt geschaffen hätte. Abgesehen von der Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung bietet die Risikoerhöhungstheorie Roxins gegenüber dem Zurechnungsansatz von Engisch nicht Neues. Auch führt die normative Modifzierung durch Roxin nicht weiter. Denn eine über die Notwendigkeit der Perspektive ex post hinausgehende Begründung für die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normativen Bewertung gibt Roxin nicht.

II. Die Begründung der Risikorealisierung bei Schünemann Ein Versuch, die normative Bewertung des konkreten Erfolgs anhand der Verhaltensnorm zu begründen, wird von Schünemann unternommen.204 Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet die generalpräventive Wirkung von Verhaltensnormen. Die Erfolgszurechnung sei nur dann kriminalpolitisch sinnvoll, wenn sie sich in einen generalpräventiven Wirkungsmechanismus einfügen lasse.205 Auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie differenziert er ebenso wie Roxin zwischen dem aus der Perspektive ex ante zu bildenden mißbilligten Risiko und der aus der Perspektive ex post zu ermittelnden Risikorealisierung. Das mißbilligte Risiko,206 die objektive Zurechnung im weiten Sinne,207 müsse anhand 201 Eine gezielte Anlehnung an Engisch kann zu diesem Entwicklungszeitpunkt der Risikoerhöhungs-theorie nicht unbedingt angenommen werden, da sich Roxin von Engischs Ansatz distanziert. 202 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 138 f. Fn 18. 203 So auch Schünemann, GA 1999, 213. 204 Schünemann, GA 1999, 213 ff. 205 Schünemann, GA 1999, 214. 206 Schünemann, GA 1999, 217, hält diesen Begriff lediglich für eine Mode, der mit dem Begriff der Kausalität einer objektiv sorgfaltswidrigen Handlung identisch sei. Dabei verkennt er jedoch, daß der Begriff der Sorgfaltswidrigkeit unspezifischer als der des mißbillig-

170

3. Teil: Die normative Zurechnung

der individuellen Kenntnisse des Täters gebildet werden, denn es wäre generalpräventiv sinnlos, von dem Täter ein anderes Verhalten als das ihm in der konkreten Situation Mögliche zu verlangen.208 Die Risikorealisierung, die Schünemann auch als objektive Zurechnung im engen Sinne bezeichnet,209 sei aufgrund der zugrundeliegenden Perspektive ex post nicht an die individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Täters gebunden. Gleichwohl müsse der generalpräventive Charakter der Verbotsnormen auch in dieser Bewertung berücksichtigt werden. Es mache nur dann Sinn, dem Täter den konkreten Erfolg als sein Werk zuzurechnen, wenn die Verbotsnorm ein zweckmäßiges Instrument sei, um den konkreten Erfolg zu verhindern.210 Er führt dazu aus:211 „Man muß dem Täter hierfür vorhalten können, daß die Verhaltensnorm, die er verletzt hat, gerade auch zur Verhinderung des konkret eingetretenen Erfolgs in der Vorausschau zweckmäßig war und auch in der Rückschau zweckmäßig geblieben ist.“

Daß der Erfolg in der Vorausschau durch die Norm hätte vermieden werden sollen, ist eine Voraussetzung des mißbilligten Risikos. Entscheidend für die Erklärung der Risikorealisierung sei vielmehr die mit der Rückschau verbundene Frage, ob die Norm zur Verhinderung des Erfolgs zweckmäßig geblieben ist.212

D. Zusammenfassung und Kritik an der Risikoerhöhungstheorie I. Zusammenfassung Die Zurechnungstheorie von Roxin baut auf dem von Engisch entwickelten Ansatz auf, nach dem sich das ex ante festgestellte mißbilligte Risiko (das erste Adäquanzurteil) im konkreten Erfolg realisiert haben müsse. In der ursprünglichen Fassung der Risikoerhöhungstheorie meint Roxin jedoch, Engischs Idee der Risikorealisierung weiterentwickeln zu müssen.213 Er setzt daher die Risikorealisierung zunächst mit dem mißbilligten Risiko gleich. Jedoch kann dieser Gleichsetzung ten Risikos ist. Denn der darin enthaltene Erfolgsbezug muß erst ermittelt werden. Dies ist jedoch aufgrund der kategorialen Verschiedenheit von Kausalität und Sorgfaltspflicht nicht ohne weiteres möglich (vgl. hierzu 3. Teil, 4. Kap., C. II., S. 193). 207 Schünemann, GA 1999, 216. 208 Schünemann, GA 1999, 216 f. Er wendet sich damit ausdrücklich von seiner objektiven Bestimmung der Sorgfaltswidrigkeit ab (ders., FS für Schaffstein, 1975, S. 159 ff., 161 ff.). 209 Schünemann, GA 1999, 216. 210 Schünemann, GA 1999, 215. 211 Schünemann, GA 1999, 215; bereits ähnlich: ders., JA 1975, 652. 212 Schünemann, GA 1999, 215. 213 Roxin, ZStW 74 (1962), 421 f.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

171

nicht gefolgt werden, da ihnen unterschiedliche Perspektiven zugrunde liegen. Im Laufe der Weiterentwicklung der Risikoerhöhungsheorie findet die von Engisch vorgenommene Einteilung der objektiven Zurechnung in zwei Adäquanzurteile zunehmend Aufnahme in die Überlegungen Roxins.214 Die Risikoerhöhungstheorie wird damit zu einer Fortführung der von Engisch entwickelten normativ geprägten Adäquanztheorie.215 Stellt Engisch zur Ermittlung der Risikorealisierung als dem zweiten Adäquanzurteil auf eine Kette von Adäquanzurteilen ab, so bezieht Roxin das zweite Adäquanzurteil in die normative Bewertung mit ein. Hierin besteht die Weiterentwicklung des normativen Zurechnungsansatzes von Roxin gegenüber den Überlegungen von Engisch. Der Risikorealisierung liegt damit ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg zugrunde. Dies ist jedoch, geht man von der Gestaltungsfunktion der Verhaltensnorm aus, eine unzulässige Ausweitung der anhand der Verhaltensnorm vorgenommenen Bewertung. Roxin postuliert die Notwendigkeit einer normativen Bewertung des konkreten Erfolgs ex post, ohne jedoch für diese Bewertung eine ausreichende Begründung oder einen eigenen Bewertungsmaßstab zu entwickeln.

II. Die fehlende Begründung der Risikorealisierung Auch die Begründung Schünemanns überzeugt nicht. Denn wie soll sich eine Norm ex post als zweckmäßig erweisen?216 Eine Norm verliert nicht ihre Gültigkeit, weil ihre Befolgung die Abwendung des konkreten Erfolgs nicht bewirkt. Die Verhaltensnorm selbst wirkt nur ex ante. Ob der konkrete Erfolg durch diese vermieden werden konnte, kann somit nicht anhand der Verhaltensnorm ermittelt werden. Schünemann stellt daher auf die ex post wirkende Sanktionsnorm ab. Diese sei zwar nicht mit der Verhaltensnorm identisch, beide seien aber derart aufeinander bezogen, „daß das ex ante formulierte Verbot auch aus der ex post-Perspektive noch eine zweckmäßige Maßnahme zur Verhinderung des eingetretenen Erfolges darstellt“.217 Damit sagt Schünemann jedoch nicht, wie er die für die Zurechnung des konkreten Erfolgs ex post maßgebliche Sanktionsnorm definiert und worin sie ihren Ursprung findet. Das Ergebnis, nämlich das Verhältnis von Verhaltens- und Sanktionsnorm, steht für Schünemann bereits fest. Wie es aber zu der Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung anhand der Verhaltensnorm kommt, macht auch Schünemann nicht deutlich.

214 Während Roxin, ZStW 74 (1962), 420 ff., zunächst versuchte, die Risikoerhöhungstheorie als eine von den Überlegungen Engischs losgelöste Theorie zu entwickeln, greift er in seinem Lehrbuch (AT I 11 / 59, 63) zur Begründung der Risikorealisierung ein zweites Gefahrurteil auf und macht dadurch den Ursprung seiner Argumentation deutlich. 215 Roxin, ZStW 74 (1962), 411 ff. 216 Kritisch auch Küpper, Grenzen, S. 102. 217 Schünemann, GA 1999, 216.

172

3. Teil: Die normative Zurechnung

Dem Täter wird man den Erfolg nur dann als „sein Werk“218 vorhalten und damit zurechnen können, wenn man seine Handlung als Bedingung zur Erklärung desselben benötigt. Soll dieser Erfolg dann auch als Unrecht qualifiziert werden können, muß der Verhaltensnormverstoß des Täters zu dieser Erklärung des konkreten Erfolgs in Beziehung gesetzt werden. Die von Roxin und Schünemann vorgenommene Bezugnahme des mißbilligten Risikos auf den konkreten Erfolg führt – wie bereits aufgezeigt – nicht weiter. Auch die von Schünemann angeführte ex post wirkende Sanktionsnorm bietet keine normative Begründung der Risikorealisierung. Denn der Leser fragt sich im Anschluß an Schünemanns Ausführungen, wann sich eine Verhaltensnorm nachträglich als „zweckmäßig“ oder besser als wirksam erweist. An dieser Stelle drängt sich nun die vom BGH in der Radfahrer-Entscheidung gebildete Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf, wobei der Ausgangspunkt der Überlegung erreicht wäre. Jedoch lehnt Schünemann auch den von Jakobs und Puppe verfolgten Ansatz ab. Diese materialisieren den Pflichtverstoß, um ihn in die Kausalerklärung integrieren zu können.219 Hiergegen führt Schünemann an, daß es nicht auf die deskriptive Feststellung ontologischer Zusammenhänge, sondern auf deren normative Bewertung ankomme.220 Damit verdrängt Schünemann das eigentliche Problem, das er gelöst zu haben meint: die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in eine auf dem mißbilligten Risiko beruhende normative Zurechnungslehre. Die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die auf dem mißbilligten Risiko beruhende normative Zurechnung wurde daher weder von Roxin noch von Schünemann begründet.

III. Ulsenheimers Kritik am mißbilligten Risiko In Auseinandersetzung mit der Risikoerhöhungslehre Roxins – insbesondere mit dessen Begründung der normativen Bewertung ex post – führt Ulsenheimer gegen den Begriff des mißbilligten Risikos an, daß ein fehlerhaftes Verhalten immer zu einem mißbilligten Risiko führen müsse. Denn jede Normübertretung stelle vom Zeitpunkt der Vornahme der Handlung aus gesehen eine Risikoerhöhung dar, die die vom Gesetzgeber durch das erlaubte Risiko abgesteckte Toleranzgrenze überschreite.221 Dies bewirke die Schutzwirkung der jeweilig verletzten Sorgfaltsnorm.222Ulsenheimer argumentiert wie folgt:223 218 Auch Schünemann, GA 1999, 208, führt diese auf die Philosophie Hegels zurückgehende Definition eingangs seines Aufsatzes an. 219 Schünemann, GA 1999, 219. 220 Schünemann, GA 1999, 219. 221 Ulsenheimer, JZ 1969, 366. 222 Ulsenheimer, JZ 1969, 366 f., geht bei seinem Ansatz lediglich von den Rechtsgüterschutz gewährleistenden Verhaltensnormen aus.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

173

„Würde die einem Rechtsgut allgemein drohende Gefahr durch die sorgfaltswidrige Handlung nicht erhöht, so könnte man daraus nur den Schluß ziehen, daß die übertretene Vorschrift zum Rechtsgüterschutz völlig ungeeignet ist und keinerlei Existenzberechtigung hat. Da aber von vornherein die Vermutung gegen eine derartige Forderung und für die Annahme spricht, daß die rechtlichen Gebote und Verbote zur Gefahrenabwehr oder Gefahrenverringerung tauglich sind, muß man die Gefahrerhöhung als zwangsläufige Folge eines Normverstoßes ansehen.“

Somit wäre das pflichtwidrige Verhalten mit dem mißbilligten Risiko identisch.224 Damit wendet sich Ulsenheimer nicht nur speziell gegen die Risikoerhöhungstheorie Roxins, sondern auch gegen den auf Müller zurückführbaren Ansatz des mißbilligten Risikos.

1. Die Schutzwirkung der Verhaltensnorm Um die Fälle des rechtmäßigen Alternativverhaltens aus der Erfolgszurechnung ausgrenzen zu können, also diejenigen Fälle, in denen der Erfolg auch bei vorschriftsmäßigem Verhalten eingetreten wäre, will Ulsenheimer die Verhaltensnormen auf ihre Schutzwirkung in bezug auf den Erfolg untersuchen. Hierzu stellt er auf die durch die Schutzwirkung der Sorgfaltsnorm vermittelte Grund-Folge-Beziehung ab. Dabei geht Ulsenheimer davon aus, daß Sorgfaltsnormen als „Ergebnis einer auf Erfahrung und Überlegung beruhenden Voraussicht möglicher Gefahren“225 grundsätzlich zur Gefahrenbekämpfung geeignet seien.226 Falls diese generelle Geeignetheit durch ex post erkennbare Umstände widerlegt werden sollte, dann könne der Erfolg nicht zurechnet werden. Denn es handele sich nicht um eine erfolgsbezogene, sondern um eine neutrale Pflichtverletzung, wenn der Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.227 Ob es sich um eine erfolgsbezogene oder um eine erfolgsneutrale Pflichtverletzung handele, könne anhand der Schutzwirkung der Verhaltensnorm ermittelt werden.228 Gegen die Kritik Ulsenheimers wendet Roxin ein, daß ein fehlerhaftes Verhalten nicht zwingend zu einem mißbilligtem Risiko im Sinne der Risikoerhöhungstheorie führen müsse. Vielmehr sei es möglich, daß ein fehlerhaftes Verhalten lediglich ein erlaubtes Risiko hervorrufe.229 Roxin stellt dabei auf das Merkmal der ex post erUlsenheimer, JZ 1969, 366. Ulsenheimer, JZ 1969, 366. 225 BGHSt. 4, 182, 185. 226 Ulsenheimer, JZ 1969, 368. 227 Ulsenheimer, JZ 1969, 368. 228 Ulsenheimer, JZ 1969, 368. 229 Dies werde nach der Auffassung von Roxin, ZStW 78 (1966), 217, im Ziegenhaar-Fall deutlich, wenn angenommen wird, daß die Desinfektion der Ziegenhaare gegen die Milzbrandbakterien wirkungslos geblieben wäre. 223 224

174

3. Teil: Die normative Zurechnung

mittelten Risikoerhöhung als Überprüfungskriterium ab, denn nach seiner Auffassung könne eine Pflichtverletzung auch dann als erfolgsneutral angesehen werden, wenn sie keine Risikoerhöhung in bezug auf den konkreten Erfolg herbeiführe.230 Diese Argumentation lehnt Ulsenheimer ab, da das mißbilligte Risiko als Gefahrurteil lediglich aus der Perspektive ex ante gewürdigt werden könne. Man kann seiner Auffassung nach mittels der Risikoerhöhungstheorie nicht überprüfen, ob die notwendige Grund-Folge-Beziehung aufgrund der im Einzelfall fehlenden Schutzwirkung trotz genereller Geeignetheit der Verhaltensnorm gegeben ist.231 Auslöser dieses Disputs ist ein grundsätzlich unterschiedliches Verständnis vom Pflicht- oder Rechtswidrigkeitszusammenhang. Während Ulsenheimer das mißbilligte Risiko ausschließlich als eine abstrakte Gefährdung des Rechtsgutes interpretiert und somit bei der Gefahrbeurteilung auf die Perspektive ex ante abstellen will, liegt der Risikoerhöhungstheorie Roxins ein doppeltes Verständnis vom mißbilligten Risiko zugrunde. In Anlehnung an Engisch stellt er zur Bildung des mißbilligten Risikos innerhalb des ersten Adäquanzurteils auf die Perspektive ex ante ab, während er innerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs das mißbilligte Risiko auf den konkreten Erfolg bezieht, was bereits Gegenstand der Kritik war. Innerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs geht Roxin folglich von einem konkreten Gefahrbegriff aus und stellt insofern auf eine Betrachtung ex post ab, indem er die „wirkliche Situation“ zugrunde legt.232

2. Kritik an der Kritik Ulsenheimers a) Die Bewertung der Handlung anhand der isolierten Verhaltensnorm Hinsichtlich der strikten Trennung der Perspektive ex post und ex ante folgt Ulsenheimer den Überlegungen Müllers. Doch entspricht die von Ulsenheimer in den Mittelpunkt der Betrachtung gestellte Schutzwirkung der Verhaltensnorm nicht dem von Müller entwickelten Begriff des mißbilligten Risikos. Die Überlegungen Ulsenheimers sind auf den Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt bezogen.233 Im Fahrlässigkeitsbereich benötigt man einen Verhaltensnormverstoß, damit der Erfolgsnormverstoß konkretisiert werden kann. Daher stellt Ulsenheimer zunächst auf die Verhaltensnorm ab, um die Pflichtwidrigkeit begründen zu können. Diese anhand der Verhaltensnorm ermittelte Pflichtwidrigkeit ist jedoch für die Bildung des mißbilligten Risikos nicht ausreichend. Denn 230 Eine solche hinsichtlich des konkreten Erfolg erfolgsneutrale Handlung liegt in den Fällen vor, in denen der Erfolg bei ordnungsgemäßem Alternativverhalten auch eingetreten wäre. Denn in diesem Fall ist das pflichtwidrige Verhalten in bezug auf den konkreten Erfolg nicht riskanter als das ordnunsgemäße. 231 Ulsenheimer, JZ 1969, 368. 232 Roxin, ZStW 78 (1966), 221. 233 Ulsenheimer, JZ 1969, 364.

2. Kap.: Die Weiterentwicklung der normativen Zurechnungslehre

175

aufgrund der Überlegungen Müllers genügt nicht jeder Verhaltensnormverstoß für die Zurechnung des Erfolges im Sinne der Erfolgsnorm. Voraussetzung hierfür ist ein Verstoß gegen eine solche Verhaltensnorm, die Ausdruck der in der Erfolgsnorm enthaltenen Interessenabwägung sein kann und somit der Bildung des erfolgsorientierten mißbilligten Risikos zugrunde liegt.234 Geht man daher von einer Erfolgsvermeidungspflicht aus, so greift diese erst dann ein, wenn eine Situation besteht, in der die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts über das erlaubte Maß gesteigert wird, also ein mißbilligtes Risiko des Erfolgseintritts besteht. Denn die Erfolgsvermeidungspflicht konkretisiert sich jeweils in der konkreten Handlungssituation. Auch wenn Ulsenheimer grundsätzlich von einer unmittelbaren Verbindung von mißbilligtem Risiko und Verhaltenspflichtverstoß ausgeht, so hält er an dem Erfordernis des mißbilligten Risikos fest. Dies zeigt sich darin, daß er den zur Gewährleistung des Rechtsgüterschutzes erlassenen Verhaltenspflichten grundsätzlich eine Erfolgsbezogenheit unterstellt. Voraussetzung des mißbilligten Risikos ist daher für Ulsenheimer ebenso wie für Müller die Verletzung einer erfolgsbezogenen Verhaltensnorm. Ulsenheimer verkennt aber, daß das Abstellen auf die Auswirkung der Verhaltenspflicht in bezug auf den tatsächlich eingetretenen Erfolg die Fälle des zufälligen Ausbleibens oder Eintretens des Erfolgs in sich schließt. Denn die Summe der Fälle, in denen eine Norm vor negativen Erfolgen schützt, enthält nicht nur solche Folgen der Normanwendung, die die Norm aufgrund ihres Normzwecks regeln soll, sondern auch Zufallsergebnisse.235 Jedoch ist nicht das, was die Norm zufällig bewirkt, Inhalt der die Verhaltensnorm begründenden Interessenabwägungen, sondern das, was die Norm planmäßig bewirken kann. Die hierfür notwendige Perspektive ex ante sieht den Erfolg als einen aufgrund der Erfolgsnorm zu vermeidenden Zweck als noch möglich vor sich. Daher kann zur Bestimmung der Erfolgsbezogenheit der Verhaltenspflichtverletzung nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen der Verhaltensnorm abgestellt werden. Vielmehr müssen im Zeitpunkt des Bestehens der Erfolgsvermeidungspflicht die der Verhaltensnorm zugrundeliegenden Interessenabwägungen der für die Erfolgsabwendung notwendig vorliegenden Interessenabwägung entsprechen.

Vgl. Müller, 3. Teil, 1. Kap., D. I. 2., S. 147. Ein solche Konstellation ist im Rückleuchten-Fall des RG (RGSt. 63, 211) gegeben (vgl. S. 104 Fn 63). Denn die Beleuchtung des hinterherfahrenden Radfahrers hätte das Fahrrad des Vorwegfahrenden angestrahlt, so daß der entgegenkommende Radfahrer den Vordermann hätte sehen und ihm ausweichen können. Doch das Licht des Hinterherfahrenden dient nicht der Beleuchtung des vor ihm Fahrenden. 234 235

176

3. Teil: Die normative Zurechnung

b) Keine unmittelbare Verbindung von Pflichtwidrigkeit und mißbilligtem Risiko Eine Auseinandersetzung mit den von Roxin und Ulsenheimer angeführten Argumenten findet sich bei Küper, der die Frage stellt, ob ein fehlerhaftes Verhalten ein erlaubtes Risiko hervorrufen kann.236 Wäre dies nicht möglich, führte ein pflichtwidriges Verhalten immer zu einem mißbilligten Risiko, so müßte dem Ansatz Ulsenheimers gefolgt werden, da in diesem Fall der Verhaltensverstoß und das mißbilligte Risiko unmittelbar miteinander gekoppelt wären. Küper geht wie vor ihm Müller, Engisch und Roxin von der Rechtsgüterabwägung aus, die dem Begriff des erlaubten Risikos zugrunde liegt.237 Daher muß nach seiner Meinung zur Bestimmung eines solchen Risikos auf die kollidierenden Interessen und Rechtsgüter abgestellt werden. Nicht das pflichtgemäße, an der Sorgfaltsnorm orientierte Verhalten bestimme das erlaubte Risiko, sondern vielmehr die den Sorgfaltsnormen zugrundeliegenden erfolgsbezogenen Kollisionslagen,238 die die Gefahrensituationen begründen, die sogenannten „Risikolagen“.239 Die Verhaltensnormen werden nach der Auffassung von Küper aus den der Bildung von Normen vorgelagerten Risikolagen abgeleitet. Auch wenn ohne die den abgeleiteten Verhaltensnormen zugrundeliegenden Interessenkollisionen ein mißbilligtes Risiko nicht gebildet werden könne, so seien die zugrundeliegenden Risikolagen von den Verhaltensnormen unabhängig.240 Letztere bilden lediglich generelle Standards, während das tatsächliche Vorliegen eines mißbilligten Risikos nur mittels der Bewertung anhand des rechtmäßigen Alternativverhaltens festgestellt werden kann.241 Läuft dem mit zu hoher Geschwindigkeit fahrenden Täter ein Kind derart vor seinen Pkw, daß er auch bei ordnungsgemäßer Geschwindigkeit den Zusammenstoß nicht mehr verhindern kann, dann handelte der Täter pflichtwidrig. Die von der pflichtwidrigen Handlung ausgehende Gefahrenlage ist aber hinsichtlich des konkreten Erfolgs nicht anders als bei ordnungsgemäßer Handlung. Denn die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts wird durch das pflichtwidrige Verhalten des Täters nicht erhöht. Das anhand des tatbestandlichen Erfolgs anhand der Perspektive ex ante gebildete mißbilligte Risiko hat sich daher nicht im Erfolg realisiert. Die Risikolagen sind daher von den aus ihnen abgeleiteten Verhaltensnormen unabhängig. Dies führt dazu, daß ausgehend von einer erlaubten Gefahrenlage aus den damit gegebenen Informationen nicht auf ein pflichtgemäßes Verhalten geschlossen werden kann. Denn wie es zu einer erlaubten Gefahrenlage kommt, ist 236 237 238 239 240 241

Küper, FS für Lackner, 1987, S. 273, 276. Küper, FS für Lackner, 1987, S. 272 f. Küper, FS für Lackner, 1987, S. 272. Küper, FS für Lackner, 1987, S. 275. Küper, FS für Lackner, 1987, S. 276 f. Küper, FS für Lackner, 1987, S. 277.

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

177

daher für die Bewertung der Gefahrenlage – als erlaubtes oder mißbilligtes Risiko – unerheblich. Denn nur diese ist Gegenstand der Bewertung, nicht der gegebenenfalls vorliegende isolierte Pflichtverstoß. Ein erlaubtes Risiko als Ergebnis der Bewertung einer bestimmten Risikolage kann daher auch durch ein pflichtwidriges Verhalten hervorgerufen werden. Anders formuliert bedeutet dies entgegen der Annahme Ulsenheimers, daß ein pflichtwidriges Verhalten nicht zwingend zu einem mißbilligten Risiko führen muß. Ulsenheimers Kritik am Begriff des mißbilligten Risikos hält somit einer Überprüfung nicht stand.

3. Kapitel

Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos A. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm Die maßgeblich durch Rudolphi und Schünemann aus dem Zivilrecht242 in die Strafrechtswissenschaft übertragene Lehre vom Schutzzweck der Norm ist ein eigenständiger Ansatz zur Erklärung der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg.243 Da sie jedoch in Anlehnung an die Risikoerhöhungstheorie Roxins entwickelt wurde, wird sie jedoch auch als ein auf dieser Theorie aufbauendes Zurechnungskriterium dargestellt,244 der keine eigenständige Bedeutung zukomme.245 Neben der dogmatischen Einordnung der Lehre vom Schutzzweck der Norm ist auch die Frage strittig, welche Fallkonstellationen von ihr erfaßt werden.246

I. Die dogmatischen Grundlagen der Lehre vom Schutzzweck der Norm Auch Rudolphi geht in seiner Zurechnungslehre davon aus, daß sich ein mißbilligtes Risiko im Erfolg realisiert haben müsse.247 Ob dies der Fall sei, kann seiner 242 v. Caemmerer, Gesammelte Schriften, Bd. I, S. 402 f.; Rabel, Das Recht des Warenverkaufs, Bd. I, S. 496 f. Für die gegenwärtige zivilrechtliche Lit. vgl. Deutsch, FS für Medicus, 1999, S. 77 ff., insb. 85 ff. 243 Rudolphi, JuS 1969, 549 ff.; ders., in: SK, Vor § 1 Rn 57 ff., insb. 63 f.; Schünemann, JA 1975, 651 ff.; ders., GA 1985, 356 f.; siehe auch Roxin, FS für Gallas, 1973, S. 243 ff.; Jescheck, Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit, S. 16 f. 244 Roxin, AT I 11 / 72 ff.; Otto, NJW 1980, 417 ff. 245 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 140 f.; ders., FS für Gallas, 1973, S. 243, geht davon aus, daß der Schutzzweck der Norm nur als Haftungsbeschränkung bei Risikorealisierung selbständige Bedeutung zukomme; a.A. Krümpelmann, FS für Bockelmann, 1979, S. 450 Fn 40. 246 Vgl. hierzu Küpper, Grenzen, S. 105.

12 Hübner

178

3. Teil: Die normative Zurechnung

Meinung nach nur durch einen wertenden Vergleich zwischen dem erfolgsverursachenden Geschehen und dem übertretenen Gefährdungsverbot festgestellt werden.248 Insoweit entspricht der Ansatz Rudolphis dem normgebundenen Zurechnungsansatz Müllers. Die Verwirklichung des mißbilligten Risikos, das aufgrund der Gestaltungsfunktion der Verhaltensnormen nur ex ante festgestellt werden könne,249 sei nach seiner Auffassung dann gegeben, wenn der konkret eingetretene Erfolg vom Schutzzweck der übertretenen Sorgfaltsnorm erfaßt sei.250 Voraussetzung für diese Gleichsetzung ist aber, daß der Schutzzweck der Norm die Risikoverwirklichung beschreibt.251

II. Kritik an der dogmatischen Einordnung 1. Keine Gleichsetzung von Risikorealisierung und Schutzzweck der Norm Nach der Auffassung von Rudolphi sind die vom Schutzzweck erfaßten Erfolge solche, deren Verhinderung gerade Zielsetzung, also Sinn und Zweck der Verhaltensnorm sei.252 Damit erfolgt eine Auslegung am telos der Sorgfaltsnorm, indem man fragt, was die Norm schützen kann und soll. Bei einer solchen Auslegung, einer Auslegung generell, versucht der Rechtsanwender den Inhalt der Norm zu erfassen. Mit der Auslegung der Norm ist lediglich ein formal theoretischer Vorgang abgeschlossen. Über die Wirklichkeit ist damit noch nichts ausgesagt. Auch wenn man die Auslegung in Hinblick auf ein bestimmtes Ergebnis vornimmt, um festzustellen, ob das wirkliche Geschehen mit dem in der Norm festgelegten übereinstimmt, so wird lediglich die Norm, nicht jedoch die Wirklichkeit beschrieben. Der Zweck einer Norm kann daher keine Aussage über die Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg machen. Dies gilt selbst dann, wenn davon auszugehen ist, daß die vom Schutzzweck der Verhaltensnormen erfaßten Fallgestaltungen solche Konstellationen erfassen, in denen sich in typischer Weise die aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens geschaffene Gefahr im Erfolg verwirklicht.253 Denn 247 SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 57; ders., in Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 82 f. 248 Rudolphi, JuS 1969, 552. 249 SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 57; ders., in Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 69 ff., 75 ff., der auf Larenz, Zurechnungslehre, S. 76 ff. Bezug nimmt. 250 Rudolphi, JuS 1969, 552. 251 So Burgstaller, Fahrlässigkeitsdelikt, S. 77; Küpper, Grenzen, S. 106. 252 SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 64. 253 Vgl. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 526 f. So argumentiert auch Küpper, Grenzen, S. 106. Seine Bezugnahme auf Müller, Bedeutung, S. 58, macht jedoch deutlich, daß auch Küpper im Anschluß an Engisch, Kausalität, S. 60 ff., die von Müller vorgenommene strikte Trennung der Perspektive ex ante und ex post nicht einhält (vgl. 3. Teil., 1. Kap., C. II. 2., S. 143).

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

179

nicht jedes mißbilligte Risiko muß sich im kausal verursachten Erfolg verwirklichen, wie in den Fällen der Risikokonkurrenz deutlich wird. Vielmehr muß der konkrete Erfolg, soll sich in ihm das mißbilligte Risiko realisieren, durch das mißbilligte Risiko erklärt werden können.254 Die Bewertung des Erfolgs anhand des Schutzzwecks der Norm kann daher entgegen der Auffassung von Rudolphi nicht mit der Risikorealisierung gleichgesetzt werden.

2. Keine Gleichsetzung von mißbilligtem Risiko und Schutzzweck der Norm Gleichwohl soll mittels Auslegung festgestellt werden, ob die Verhaltensnorm auf den konkreten Erfolg Anwendung finden kann. Dies ist dann der Fall, wenn der konkrete Erfolg zu der Gruppe von Erfolgen zählt, die durch die Befolgung der Verhaltensnorm planmäßig vermieden werden können. Ist der konkrete Erfolg vom Schutzzweck der Verhaltensnorm erfaßt, dann handelt es sich bei dem Verstoß gegen die Verhaltensnorm um einen erfolgsorientierten Verhaltensnormverstoß. Erst jetzt kann von einem mißbilligten Risiko gesprochen werden. Denn das mißbilligte Risiko bezieht sich auf die Herbeiführung einer unzulässigen Gefahr des Erfolgseintritts. Es ist daher, im Gegensatz zum Schutzzweck der Norm,255 nicht an der Verhaltensnorm, sondern an der Erfolgsnorm orientiert. Der Schutzzweck der Norm kann daher nicht mit dem mißbilligten Risiko gleichgesetzt werden. Vielmehr handelt es sich bei der Prüfung des Schutzzwecks der Norm um die Rückführung der verletzten Verhaltensnorm auf die ihr zugrundeliegenden Interessenabwägungen. Es wird somit geprüft, ob die Verhaltensnorm eine zur Bildung des erlaubten Risikos notwendige Interessenabwägung hinsichtlich der im konkreten Fall betroffenen Interessen vornimmt. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm dient daher der Ermittlung des mißbilligten Risikos.256 Wenn Rudolphi innerhalb der Prüfung der objektiven Zurechnung die Risikorealisierung verneint, weil der Schutzzweck der Norm im konkreten Fall nicht betroffen ist, dann ist diese Aussage insoweit richtig, als eine strafrechtlich relevante Risikorealisierung ohne ein mißbilligtes Risiko nicht vorliegen kann.

Jakobs, AT 7 / 78. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 82 f., sieht hierin ein wesentliches Problem der Lehre vom Schutzzweck der Norm. Denn Aussagen über die Strafbarkeit des Verhaltens ließen sich nur anhand von Strafnormen und nicht allgemeinen Sorgfaltsnormen machen. Mangels in §§ 222 oder 229 StGB erkennbar spezifischen Schutzzwecks müsse diese Ungenauigkeit in Kauf genommen werden. 256 Vgl. 3. Teil, 1. Kap., B. II. 1., S. 134. So auch Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 85. Frisch lehnt eine vom mißbilligten Risiko getrennte Anwendung der Lehre vom Schutzzweck der Norm strikt ab; ebenso Toepel, Kausalität, S. 145 f. 254 255

12*

180

3. Teil: Die normative Zurechnung

3. Die Konsequenzen für die Risikorealisierung Obwohl die Lehre vom Schutzzweck der Norm in die Bildung des mißbilligten Risikos einbezogen wird, handelt es sich hierbei um ein Zurechnungskriterium, das eine mittelbare Verbindung zwischen dem tatsächlich eingetretenen Erfolg und dem pflichtwidrigem Verhalten herzustellen vermag. Denn es wird gefragt, ob die Verhaltensnorm auch Erfolge der konkret eingetretenen Art verhindern soll. Eine Risikorealisierung, wie sie Engisch und ihm folgend Roxin im Sinne des zweiten Adäquanzurteils vornehmen, wird von Rudolphi jedoch nicht angestrebt. Anders als Engisch und Roxin stellt Rudolphi nicht auf den konkreten Erfolg als ein isoliert zu betrachtendes tatsächliches Ereignis ab. Denn Rudolphi fragt, ob der tatsächliche Erfolg zu einer Gruppe von Erfolgen gehört, die von der Sorgfaltsnorm erfaßt werden. Er wahrt damit die Trennung zwischen der kausalen Erklärung des Erfolges als isoliertes Einzelereignis und der normativen Betrachtung der Handlung, die sich auf Fallgruppen bezieht. Voraussetzung der objektiven Zurechnung ist hiernach neben der kausalen Verursachung des Erfolgs die Schaffung eines mißbilligten Risikos in bezug auf den Erfolg. Hierzu bedarf es einer erfolgsorientierten Pflichtverletzung, die mittels des Schutzzwecks der Sorgfaltsnorm ermittelt werden kann. Abgesehen von den Fällen der Risikokonkurrenz fehlt die Notwendigkeit einer weiteren Prüfung der Risikorealisierung. Denn die Risikorealisierung ist nach der Auffassung von Engisch kein Selbstzweck, sondern dient der Vermeidung zufälliger Erfolgseintritte bei genereller Adäquanz des Verhaltens.257 Durch den Begriff des Schutzzwecks der Norm können jedoch die Fälle der zufälligen Risikorealisierung gelöst werden, da der konkrete Erfolg als Bestandteil der gebildeten Bezugsgruppe in die normative Betrachtung einbezogen werden kann. Dies wird auch daran deutlich, daß Roxin sich innerhalb der Risikorealisierung auf die Lehre vom Schutzzweck der Norm in den Fällen der zufälligen Risikoverwirklichung bezieht.258 Bei den Fällen zufälliger Risikoverwirklichung handelt es sich jedoch um ein Problem der Bildung des mißbilligten Risikos. Hätte ein bestimmter Erfolg auch durch die Einhaltung einer Sorgfaltsnorm nicht verhindert werden können, so ist der konkrete Erfolg gerade nicht vom Schutzzweck der Sorgfaltsnorm erfaßt. Hieran ändert auch nichts, daß die Sorgfaltsnorm ähnliche Erfolge erfaßt bzw. diesen Erfolg durch die Einhaltung der Sorgfaltsnorm lediglich zufällig hätte verhindern können, ohne daß dies planmäßig durch die Normbefolgung hätte erreicht werden können.259 Die Lehre vom Schutzzweck der Norm ähnelt sehr stark dem bereits von Müller entwickelten normativen Zurechnungsansatz, der auf eine Risikorealisierung in Form einer normativen Bewertung des konkreten Erfolges bewußt verzichtet. DaEngisch, Kausalität, S. 61 ff. Roxin, AT I 11 / 72 ff. 259 Roxin, AT I 11 / 72, stellt hierbei auf die Entscheidungen RGSt. 63, 392 (RückleuchtenFall [vgl. S. 136 Fn 63]) und BGHSt. 21, 59 (Myokarditis-Fall [vgl. S. 92]) ab. 257 258

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

181

mit umgeht sie die Probleme, die mit dem Perspektivenwechsel von ex ante nach ex post verbunden sind. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm bietet daher eine echte Alternative zu der auf Engisch beruhenden Zurechnungsformel als Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg.

III. Weitere Kritik an der Bildung des Schutzzwecks der Norm An der Lehre vom Schutzzweck der Norm ist bereits zuvor Kritik geübt worden. Puppe führt gegen sie an, daß der Begriff des Schutzzwecks beliebig ausgelegt werde, indem darauf abgestellt werde, was die Norm schützen solle oder wolle. Denn aufgrund der Auslegungsmöglichkeit des Schutzzwecks der Verhaltensnorm hänge es von der Auslegung ab, welcher Erfolg ein zufälliges Ereignis oder zurechenbares Unrecht sei.260 Auch die Überlegungen von Frisch261 gehen in diese Richtung, wenn er der Schutzzwecklehre entgegenhält, sie versuche auf Kosten der strafgrundspezifischen Genauigkeit Zwecküberlegungen allgemeiner Sorgfaltsnormen in die Zurechnung einfließen zu lassen. Denn Sorgfaltsnormen könnten nicht aussagen, wieso eine Handlung ein fahrlässiges Erfolgsdelikt erfülle. Die von Puppe konstatierte Willkürlichkeit der Schutzzweckauslegung wird nach Ansicht von Frisch durch die Überstrapazierung der gesetzgeberischen Zweckerwägungen verursacht. Dadurch bestehe die Gefahr, andere wesentliche262 Zurechnungskriterien außer Acht zu lassen.263 Aufgrund des eigenen Zurechnungsansatzes von Puppe ist ihre Kritik an der Lehre vom Schutzzweck der Norm konsequent. Denn Puppe lehnt eine rein normative Begründung des Zurechnungszusammenhangs ab. Dies wird daran deutlich, daß sie – ebenso wie Jakobs – das mißbilligte Risiko in die Kausalerklärung zu integrieren, und damit zu materialisieren versucht. Das maßgebliche Zurechnungskriterium für Puppe ist daher die Risikorealisierung. Aus einer rein normativistischen Perspektive ist diese Kritik jedoch unhaltbar. Denn die rein normative Bewertung des Erfolgs ist gerade das von ihr erklärte – wenn auch fragwürdige – Ziel.264 Andere Zurechnungskriterien sollen durch die normative Bewertung gerade ersetzt werden.

Puppe, ZStW 99 (1987), 615; ebenso Küpper, Grenzen, S. 104. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 82 f. 262 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 83, hält andere Zurechnungskriterien als den Schutzzweck der Norm für die „eigentlich maßgebenden Kriterien“. 263 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 83. 264 Dies wird auch an der Kritik von Schünemann, GA 1999, 219, an dem Zurechnungskonzept von Jakobs und Puppe deutlich. 260 261

182

3. Teil: Die normative Zurechnung

B. Die Zurechnungstheorie Krümpelmanns – die normative Korrespondenz Krümpelmann entwickelt eine streng normative Zurechnungstheorie, die strikt zwischen der ex post zu bildenden kausalen Erfolgserklärung und deren normativer Bewertung ex ante – der normativen Zurechnung – unterscheidet.265 Anders als Rudolphi will Krümpelmann hiermit dem Problem der Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die Risikorealisierung entgehen. Anstelle der somit entfallenden Risikorealisierung führt er die normative Korrespondenz zwischen der Erfolgsabwendungspflicht und dem Schutzanspruch des Opfers in seine Theorie ein.266 I. Die Grundlagen der normativen Korrespondenz 1. Die Unterscheidung zwischen kausaler Erfolgserklärung und normativer Bewertung Den Ausgangspunkt von Krümpelmanns267 Überlegungen bildet das personale Unrechtsverständnis von Honig, der von der Gestaltungsmacht des Rechts ausgeht.268 Aufgrund der Zweckhaftigkeit menschlicher Handlungen könne der Tatbestand auf das Täterverhalten einwirken, „ein Sollen stiften“.269 Zwingende Voraussetzung hierfür ist nach der Auffassung von Krümpelmann jedoch die Perspektive ex ante,270 denn um den Täterwillen zu pflichtgemäßem Verhalten zu beeinflussen, müsse auf den Zeitpunkt vor der Handlungsvornahme abgestellt werden. Daher schreibt er:271 „So wie die Kausalbetrachtung ex post erst möglich wird, ist die Pflicht nur ex ante wirksam. Teleologische Betrachtung, die ex post vorgenommen wird, ist mit ihrer zweckgesetzlichen Umformung noch keine normative Betrachtung, denn dafür fehlt ihr der Gestaltungswille.“

Eine normative Bewertung ist nach der Auffassung von Krümpelmann272 daher kategoriell prognostisch, also zukunftsorientiert, da das Normative in der Gestaltungsfunktion des Rechts liege.273 Daher könne der konkrete Erfolg als tatsächlich Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 313 ff. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 313. 267 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 317 f. 268 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187; vgl. 2. Teil, 1. Kap., B. II., S. 30. 269 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 318. 270 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 316; ders., FS für Triffterer, 1996, S. 139 f.; Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 163 ff., ders., JuS 1994, 449, 454 ff., insb. S. 456. 271 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 318. 272 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 320. 273 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 318. Daher lehnt Krümpelmann auch die von Honig entwickelte Bestimmung der objektiven Zurechnung ab, da sie auf den ex post ermit265 266

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

183

erfolgtes Ereignis im Rahmen dieser normativen Betrachtung nicht enthalten sein.274 Dieser sei ausschließlich Gegenstand des Kausalurteils. Die Kausalität als die vom Tatbestand geforderte natürliche Verbindung von Handlung und Erfolg bilde die Voraussetzung für die normative Zurechnung. Die kausale Erklärung des Erfolgs müsse feststehen, damit sie bewertet werden könne.275 Eine darüber hinausgehende Einbeziehung des kausalen Geschehens in die normative Betrachtung sei jedoch aufgrund der kategorialen Verschiedenheit nicht möglich. Die von der von der h.M. vorgenommene Verbindung von Pflichtwidrigkeit und konkretem Erfolg, wie sie im Begriff der Risikorealisierung erfolge, beinhalte eine Kategorienverwischung.276 Anstelle der Risikorealisierung stellt Krümpelmann daher auf die ex ante zu bildende normative Korrespondenz zwischen der Pflicht des Täters277 und dem Schutzanspruch des Opfers ab.278 2. Die Pflicht- und Anspruchslage als Grundlage der normativen Bewertung Nach der Auffassung von Krümpelmann bilde nicht die Erfolgsverursachung die tatsächliche Grundlage des normativen Zurechnungsurteils,279 sondern die Pflichtund die Anspruchslage.280 Hierbei handele es sich um die tatsächliche Situation, in der die Verhaltenspflicht des Täters bzw. der Schutzanspruch des Opfers besteht.281 Der Zurechnungsgegenstand sei der Zweckzusammenhang der anhand der telten konkreten Erfolg abstellt. Auch das von Honig entwickelte Prinzip der Zweckhaftigkeit sieht Krümpelmann nicht als ausreichend an, um feststellen zu können, daß der konkret eingetretene Erfolg Unrecht darstellt. Hiermit könne lediglich ausgesagt werden, daß Erfolge, die auf nicht beherrschbaren Handlungen beruhen, kein Unrecht darstellen können. 274 Vor Honig stellte bereits Müller auf die Gestaltungsmacht des Rechts als ihre eigentliche normative Funktion und damit auf die Perspektive ex ante ab, vgl. 2. Teil 1. Kap., B. II., S. 54. 275 Krümpelmann, FS für Triffterer, 1996, S. 140 f., betont den Wechsel der Perspektive von der objektiven Adäquanz (ex post) zur normativen Zurechnung (ex ante). 276 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 319. 277 Dabei stellt Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 319, die Verhaltenspflicht in einen Erfolgsbezug, wenn er schreibt: „Stößt jemand auf eine Situation, die von der Kausalerfahrung her auf eine gefährliche Entwicklungsmöglichkeit hindeutet, so können sich Pflichten ergeben, deren Inhalt in der Ausrichtung auf die Gefahrvermeidung ex ante besteht.“ 278 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 313 f.; Krümpelmann, a. a. O., S. 326, stellt jedoch auch auf die Korrespondenz der Prognoseteile von Pflicht und Anspruch ab; ders., FS für Triffterer, 1996, S. 144 ff.; Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 165 ff.; ders., JuS 1994, 456. 279 Die tatsächlich erfolgte Handlung wird nicht in die Korrespondenz der Prognoseteile von Pflicht und Anspruch einbezogen. 280 Armin Kaufmann, Lebendiges, S. 138 ff., 170. 281 Diese muß ebenso wie der kausal strukturierte Sachverhalt vollständig festgestellt, bzw. festgelegt werden. Dabei bezieht Krümpelmann nur solche Bedingungen in die Pflichtbzw. Anspruchslage ein, die die Wahrscheinlichkeit eines möglichen Erfolgseintritts erhöhen oder mindern.

184

3. Teil: Die normative Zurechnung

Pflicht- bzw. Anspruchslage gebildeten Prognoseteile.282 Bei den Prognoseteilen von Pflicht und Anspruch handelt es sich daher um die jeweils gedachten Handlungen des Täters, die in der Pflicht- bzw. Anspruchslage der variable Gegenstand der Prognose sind.283

3. Die Korrespondenz von Pflicht und Anspruch Eine erfolgsorientierte Verhaltenspflicht des Täters entsteht jedoch nur dann, wenn die gedachte Handlungsalternative eine rechtlich mißbilligte Gefährdung des Opfers verursachen würde. Die von Krümpelmann gebildete Verhaltenspflicht entspricht damit dem von der h.M. ex ante gebildeten mißbilligten Risiko.284 Die gegenüber der h.M. entscheidende Veränderung der Zurechnungslehre liegt daher in dem von Krümpelmann gebildeten normativen Schutzanspruchs des Opfers, bei dem es sich um eine „rechtlich gewährleistete Schutzforderung ad incertam personam“ handelt, die an die Stelle der Risikorealisierung tritt.285 Korrespondieren Pflicht und Anspruch, dann sei der Erfolg nach der Auffassung Krümpelmanns objektiv zurechenbar und stelle ein auf den Täter zurückführbares Unrecht dar.286

4. Der Ausschluß der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Zurechnungskriterium Besteht die Korrespondenz von Pflicht und Anspruch, so ist nach der Auffassung von Krümpelmann die Höhe der Wahrscheinlichkeit, mit der das pflichtgemäße Verhalten den Erfolg abgewendet hätte, unerheblich.287 Krümpelmann verzichtet jedoch nicht auf die Prognose als Mittel der normativen Bewertung, sondern lediglich auf die Bewertung der Handlung anhand der Höhe der Wahrscheinlichkeit. Dies sei keine Frage der objektiven Zurechnung, sondern der jeweiligen Sorgfaltsnorm.288 Jedoch sei die Chancenhöhe der Erfolgsabwendung für den AnKrümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 326. Eine Definition dessen, was unter Prognoseteilen zu verstehen ist, sucht der Leser jedoch bei Krümpelmann leider vergeblich. 284 Denn zur Konkretisierung der Verhaltenspflicht darf nicht auf den konkreten Erfolg, sondern nur auf den Erfolg in seiner tatbestandlichen Abstraktheit abgestellt werden. Auf der Grundlage der Pflicht- und Anspruchslage ergibt sich jedoch aus den Prognoseteilen als den vorgestellten Handlungsalternativen des Täters eine Konkretisierung von Pflicht und Anspruch zu einer gestaltenden Handlungsanweisung. 285 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 320 Fn 32. 286 So auch Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 168 f. 287 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 327. 288 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 333. Dies sei auch der Grund, warum der Begriff der Risikokonkurrenz in der Risikoerhöhungstheorie nicht weiter konkretisiert werde. 282 283

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

185

spruch des Opfers nicht bedeutungslos. Bei sehr geringer Chance bestehe von vornherein kein Schutzanspruch des Opfers.289 Im Radfahrer-Fall290 geht Krümpelmann davon aus, daß Pflicht und Anspruch nicht korrespondieren.291 Denn die Pflicht des Lkw-Fahrers, Radfahrer mit einem Mindestabstand von 1,5 m zu überholen, sei auf fahrtüchtige Radfahrer und deren übliche Schwankungen bezogen, nicht auf die Schwankungen von erheblich alkoholisierten Radfahrern. Der für den Lkw-Fahrer unerkannt erheblich alkoholisierte Radfahrer benötige jedoch einen größeren Mindestüberholabstand, um den Schutz vor einem Unfall zu gewährleisten. Eine Zurechnung scheide aus, auch wenn der Erfolg durch pflichtgemäßes Einhalten des Überholabstandes von 1,5 m eingehalten worden wäre. Mangels Korrespondenz von Pflicht und Anspruch handele es sich lediglich um einen zufällige „Reflexwirkung“ der Sorgfaltsnorm.292 Die Unbeachtlichkeit der Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts führt somit dazu, daß die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens für die Zurechnung des Erfolgs unerheblich ist.293 Überholt der Lkw-Fahrer den Radfahrer jedoch mit einem solchen geringen Abstand, daß jeder Radfahrer aufgrund der üblichen Schwankungen vom Lkw erfaßt und überfahren werden würde, sei eine Korrespondenz zwischen Pflicht und Anspruch gegeben. An der Pflicht des Lkw-Fahrers ändere sich in dieser Abwandlung nichts. Jedoch sei der Anspruch des Opfers ein anderer. Denn neben dem speziellen Anspruch des Opfers, der seine spezifische Konstitution einbeziehe, habe er gegenüber dem Lkw-Fahrer einen allgemeinen Mindestanspruch auf Schutz vor einer „Jedermann-Gefahr“.294

II. Kritik an der normativen Korrespondenz von Pflicht und Anspruch 1. Die inhaltliche Übereinstimmung von Pflicht und Anspruch Voraussetzung der objektiven bzw. normativen Zurechnung ist eine Korrespondenz von Pflicht und Anspruch. Eine Korrespondenz ist aber nur dann sinnvoll, wenn Pflicht und Anspruch überhaupt unterschieden werden können und nicht nur zwei Perspektiven desselben Rechtsverhältnisses darstellen. Letzteres ist der Fall, wenn es sich um rechtliche Forderungen handelt. Denn das Opfer kann vom Täter 289 So Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 328, in bezug auf Moribunde; a.A.: Roxin, AT I 11 / 58, der sich in seiner Kritik jedoch gegen Arthur Kaufmann richtet. Krümpelmann will jedoch anders entscheiden, sofern die Pflichtverletzung das allgemeine Lebensrisiko berührt, also bei jedermann zum Erfolg geführt hätte. 290 Vgl. S. 154. 291 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 333. 292 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 333. 293 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 322 ff.; Erb, JuS 1984, 456. 294 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 333.

186

3. Teil: Die normative Zurechnung

nur das Verhalten erwarten, welches dieser gegenüber dem Opfer verpflichtet ist einzuhalten.295 Der von Jakobs296 sowie Reyes297 im Anschluß an Luhmann298 verwandte Begriff der Erwartungen, die von der Gemeinschaft an eine bestimmte soziale Rolle gebunden sind, kann daher nicht mit dem von Krümpelmann verwandten Begriff des Anspruchs gleichgesetzt werden, da die Erwartung der Pflicht entspräche und die objektive Zurechnung nach Krümpelmanns Ansatz immer bejaht werden müßte.

2. Der Anspruch als objektive Möglichkeit der Erfolgsabwendung Eine inhaltliche Übereinstimmung von Pflicht und Anspruch ist jedoch dann nicht zwingend gegeben, wenn der Anspruch das Verhalten umfaßt, das objektiv notwendig ist, um einen bestimmten Erfolg abzuwenden. In diesem Fall handelt es sich jedoch nicht mehr um eine rechtliche Forderung des Opfers gegenüber dem Täter, da die Rechtsordnung keine hierzu korrespondierende Verhaltenspflicht kennt. Denn ein Erfolg kann auch bei vorschriftsgemäßem Verhalten der Beteiligten im Rahmen des erlaubten Risikos eintreten.299 Versteht man daher den Anspruch als objektive Möglichkeit der Erfolgsabwendung, dann ist die Korrespondenz von Pflicht und Anspruch als Zurechnungskriterium nicht von vornherein ausgeschlossen. Dieses Verständnis des Anspruchs als die zum Schutz des Rechtsgutes objektiv erforderlichen Handlung ist auch bei Krümpelmann selbst wiederzufinden.300 Krümpelmann bezieht sich auf die Radfahrerentscheidung des BGH301 und schreibt bezüglich des Schutzanspruchs des angetrunkenen Radfahrers folgendes:302 295 So auch Erb, Rechtmäßiges Alternativverhalten, S. 165, der den Schutzanspruch als perspektivische Umkehrung der Pflicht erachtet. Im folgenden differenziert Erb, a. a. O., S. 165 ff., jedoch zwischen den Fällen einer bloßen Umkehrung und den Fällen, in denen den Täter mangels Vorhersehbarkeit des Erfolgs keine Pflicht trifft, das Opfer aber den Erfolg vorhersehen konnte und daher einen Schutzanspruch hat. Hierbei handelt es sich um selbständige Eingriffsrechte des Opfers, also Rechtfertigungsgründe der Handlungen des Opfers als Reaktion auf den Täter. Die Eigenständigkeit dieser Eingriffsrechte macht bereits deutlich, daß es sich hierbei nicht mehr unmittelbar um den Angriff des Täters, sondern um den des Opfers geht. Denn dieser soll gerechtfertigt werden. 296 Jakobs, AT 7 / 37 297 Reyes, ZStW 105 (1993), 116. 298 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 55, 100, 105 f. 299 Anders könnte man nur argumentieren, folgte man einem reinen Erfolgsunrecht. 300 Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 327, verwendet den Begriff der Möglichkeit in der Inhaltsbestimmung des Anspruchs: „Er richtet sich prognostisch auf das Verhalten eines anderen; sein Zweck richtet sich nach der Art der Gefährdung und der Möglichkeit, den daraus drohenden Schaden abzuwenden.“ 301 BGHSt. 11, 1.

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

187

„Der Radfahrer hätte (aufgrund seiner Trunkenheit) einen anderen, weiteren Schutzraum gebraucht. Er steht ihm prinzipiell auch zu. . . Bei der unerkannten Trunkenheit korrespondiert die spezifische Gefährdetheit, der daraus begrenzte Schutzanspruch, nicht mehr mit dem Zweck der Pflicht.“

Bei dem von Krümpelmann angeführten Beispielsfall, in dem „bei einer pflichtwidrig unterlassenen Operation ein bis dahin unerkennbarer Tumor leicht erkannt und beseitigt worden (wäre)“ bestehe keine Korrespondenz von Pflicht und Anspruch. Denn der Arzt sei nicht verpflichtet gewesen, eine nicht zu diagnostizierende Krankheit durch einen Eingriff zu bekämpfen.303 Auch dies macht deutlich, daß Krümpelmann selbst von der objektiven Schutzmöglichkeit des Rechtsgutes und nicht von einem Schutzanspruch ausgeht.

3. Die Konsequenz aus der Umdeutung des Anspruchs zur objektiven Möglichkeit der Erfolgsvermeidung Krümpelmann stellt auf den Anspruch im Sinne einer „rechtlichen Schutzforderung des Opfers“ ab, um eine zur Pflicht korrespondierende Größe der gleichen Kategorie bilden zu können. Dabei kommt es ihm auf die Einhaltung der Perspektive ex ante an, um eine normative Bewertung anhand der Gestaltungsfunktion des Rechts vornehmen zu können. Die Perspektive ex ante muß aber aufgrund der „Rückstufung“ des normativen Anspruchs zur objektiven Möglichkeit der Erfolgsverhinderung nicht verlassen werden, denn auch sie ist prognostisch und daher ebenso wie der Anspruch auf der Basis der Pflicht- bzw. Anspruchslage zu entwikkeln. Damit ist der von Krümpelmann verfolgte Ansatz dem der h.M. ähnlicher als es zunächst scheint. Denn ebenso wie die h.M. geht es Krümpelmann um die Frage, ob der Täter durch die Einhaltung der Pflicht den Erfolg hätte verhindern können. Bei der Korrespondenz von Pflicht und Anspruch handelt es sich daher um das Zweckverhältnis der Pflicht und der objektiven Möglichkeit der Erfolgsabwendung. Dies führt zu folgendem Ergebnis: Voraussetzung für die objektive Zurechnung ist zunächst die den Täter aufgrund der Pflichtlage treffende erfolgsorientierte Verhaltenspflicht. Verstößt der Täter gegen dieses Verhaltensgebot, liegt ein mißbilligtes Risiko vor. Damit dieser Pflichtverstoß auch zur Zurechnung des Erfolgs führt, muß dem Täter durch die Befolgung der Pflicht die Verhinderung des Erfolgs möglich gewesen sein. In diesem Fall korrespondiert die Pflicht mit dem „Anspruch“ des Opfers, der objektiven Möglichkeit der Erfolgsverhinderung. Damit erwächst die Verhaltenspflicht des Täters zu einer Erfolgsvermeidepflicht. Die Möglichkeit der Erfolgsabwendung ist eine Voraussetzung der Erfolgsabwendungspflicht des Täters. Denn sieht man wie Krümpelmann das Normative in der Gestaltungsmacht 302 303

Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 331. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 327.

188

3. Teil: Die normative Zurechnung

des Rechts, so kann eine Pflicht zur Erfolgsabwendung ohne die Möglichkeit der Erfolgsabwendung nicht entstehen. Die Zurechnung des Erfolges basiert daher auf einem Verstoß gegen eine ex ante bestehende Erfolgsvermeidepflicht, die sich aus einer erfolgsorientierten Verhaltenspflicht und der sich aus der Sicht ex ante ergebenden objektiven Möglichkeit der Erfolgsvermeidung zusammensetzt. Trotz der unterschiedlichen Terminologie besteht zwischen dem Zurechnungsansatz der normativen Korrespondenz Krümpelmanns kein inhaltlicher Unterschied zur Lehre vom Schutzzweck der Norm von Rudolphi. Die von Krümpelmann verwandten Begriffe stellen insoweit eine unnötige Verkomplizierung der objektiven Zurechnung dar.

III. Kritik an der Ausgrenzung des konkreten Erfolgs aus der normativen Zurechnung Krümpelmann klammert das in der Risikoerhöhung enthaltene Kriterium der Vorhersehbarkeit des konkreten Erfolgs aus der objektiven bzw. „normativen“ Zurechnung aus. Er reduziert die objektive Zurechnung daher auf eine streng normative Bewertung der pflichtwidrigen Handlung, die für den Erfolg kausal wurde. Krümpelmann verzichtet jedoch nicht vollständig auf das Merkmal der Vorhersehbarkeit. Die der Pflicht- und Anspruchslage zugrunde liegenden Tatumstände müssen dem Täter bekannt oder erkennbar gewesen sein. Diese begründen die Pflicht des Täters und damit den möglichen Umfang der Zurechnung. Indem Krümpelmann damit auf das Merkmal der Risikorealisierung verzichtet, stellt sich die Frage, wieso dem Täter der konkrete Erfolg aufgrund der ex ante erfolgten normativen Bewertung seiner Handlung objektiv als Unrecht zugerechnet werden kann.

1. Das Argument der „Kategorienverwischung“ Der Kernpunkt der Kritik Krümpelmanns an der objektiven Zurechnung im Sinne der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg ist die von ihm im Merkmal der Risikorealisierung verortete „Kategorienverwischung“.304 Unzweifelhaft ist, daß im Merkmal der Risikorealisierung eine Verbindung der normativen und der kausalen Ebene erzielt werden soll. Fraglich ist jedoch, ob diese Verbindung systemwidrig ist. Dabei können die Erwägungen Krümpelmanns nicht einfach als isolierter Versuch betrachtet werden, Kritik an der h.M. zu üben. Denn bereits Müller nahm – im Gegensatz zu Engisch – eine strikte Trennung von kausaler und normativer Bewertung des Erfolgs vor. Dies gilt ebenso für Rudolphi, auch wenn dieser die Schutzzwecklehre irrtümlich als Ausprägung der Risikorealisierung einordnet. 304

Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 319.

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

189

Die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die objektive Zurechnung stellt das Hauptproblem der normativen Zurechnungstheorien dar. Verläßt man diesen Zurechnungsansatz und stellt statt dessen auf die im zweiten Teil besprochene objektiv-voluntative Zurechnungslehre ab, so erscheint die von Krümpelmann vollzogene „Flucht nach vorn“ fragwürdig. Nach der Auffassung von Larenz und Honig305 schließt sich die normative Bewertung an die objektive Zurechnung an. Hiernach bildet die objektive Zurechnung die Voraussetzung der normativen Bewertung eines Erfolges. Erst aufgrund der objektiven Zurechnung kann der konkrete Erfolg als tatsächliches Ereignis in eine normative Bewertung einbezogen werden. Zwar erfolgt die Einbeziehung des konkreten Erfolgs außerhalb der normativen Bewertung der Tathandlung. Insofern führt die objektiv-voluntative Zurechnungslehre nicht zu einer Kategorienverwischung. Gleichwohl kann nach dieser Ansicht nicht auf die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die objektive Zurechnung verzichtet werden. Denn der Sinn und Zweck der objektiv voluntativen Zurechnung besteht darin, den konkreten Erfolg als tatsächliches Ereignis über den verobjektivierten Willen in den Gestaltungsbereich von Normen zu integrieren. Gegen das Argument der Kategorienverwischung richtet sich auch Jakobs, „denn die Feststellung, daß ein Normbruch Folgen zeitigt, verwischt nichts.“306 Jakobs argumentiert überspitzt weiter, daß dann auch die Erfolgsbezogenheit der Prognose eine Kategorienverwischung darstellen müßte. Über diese Lücke in der Argumentation Krümpelmanns kann auch nicht der von ihm verwendete Begriff der „normativen Zurechnung“ hinweghelfen. Denn Krümpelmann begründet nicht, wieso es ausschließlich normativer Kriterien zur Zurechnung bedürfen solle.307

2. Die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die Zurechnung Dies führt zu der Frage, wie der konkrete Erfolg in die objektive Zurechnung einbezogen werden kann. Nach der Argumentation Krümpelmanns erscheint der konkrete Erfolg nur im Kausalurteil.308 Dieses ist aber nach seiner Auffassung lediglich eine Voraussetzung der objektiven Zurechnung, da der konkrete Erfolg nicht Gegenstand einer normativer Bewertung sein könne. Damit ist der konkrete Erfolg nicht Gegenstand der normativen Zurechnung von Krümpelmann. Zwar wird der tatbestandliche Erfolg durch den „Gewährleistungsanspruch“ in die normative Bewertung eingespiegelt,309 nicht jedoch der konkrete Erfolg, den es zuzurechnen gilt. Denn die Zurechnung ist die Verbindung vom tatsächlich eingetrete305 306 307 308 309

Vgl. 2. Teil 1. Kap., A., S. 47 und B. II., S. 54. Krümpelmann, FS für Jescheck , S. 55 Fn 4. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 313, 319. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 316, 322. Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 315.

190

3. Teil: Die normative Zurechnung

nen Erfolg als äußerem Ereignis und der Person als Adressat rechtlicher Normen. Anders als die seinem Zurechnungsansatz nahestehenden Theorien von Rudolphi310 und Frisch311 stellt Krümpelmann nicht auf den konkreten Erfolg ab, der dem Täter als Unrecht zugerechnet werden muß. Gegen die Ausklammerung des konkreten Erfolges richtet sich auch die Kritik Jakobs. Diese führe seiner Auffassung nach zu einer Lösung des Risikos von den „wirkenden“ Bedingungen.312 Erfolgstatbestände zwingen nach seiner Ansicht zu einem „Mindestnaturalismus“. Hierzu sei aber nicht nur die Erfolgsbezogenheit der Prognose ausreichend, welche sich auf den tatbestandlichen Erfolg bezieht, sondern ebenso müsse auch der tatsächlich „eingetretene“ Erfolg in die Zurechnung einbezogen werden. Daher kommt Jakobs zu folgendem Schluß: Indem Krümpelmann auf die Einbeziehung des konkreten Erfolgs verzichtet, spiele er Vollendung gegen Versuch aus. Jedoch „(konterkariere) der Naturalismus des Erfolgsdelikts die Bewertungen der Pflichtlage“, denn neben der normativen Bewertung aufgrund der Pflichtlage erfordere das Erfolgsdelikt gerade deren nachträgliche Überprüfung anhand des konkreten Erfolgs.313 Vollendung und Versuch unterscheiden sich dann nicht mehr in ihrem Unrechtsgehalt, sondern lediglich in der kausalen Verursachung des Erfolgs. Der Erfolg ist nach dieser Lösung nicht mehr unrechtskonstituierendes Tatbestandsmerkmal, sondern lediglich objektive Bedingung der Strafbarkeit,314 dessen Funktion auf die Begründung von Verhaltenspflichten sowie der Bestimmung der Pflicht- und Anspruchslage begrenzt ist.315 Eine objektive Zurechnung wäre dann ohnehin nicht mehr notwendig, da der Erfolg dem Täter nicht mehr als Unrecht zugerechnet zu werden brauchte. Die normative Zurechnungslehre Krümpelmanns umgeht damit das eigentliche Zurechnungsproblem, das es zu lösen gilt: die rechtliche Bewertung eines konkreten Erfolgs. Die Schwierigkeiten, die auf der Grundlage der normativen Zurechnungstheorien mit diesem Problem verbunden sind, berechtigen jedoch nicht dazu, den konkreten Erfolg aus der „objektiven“ oder „normativen“ Zurechnung auszugrenzen.

Vgl. 3. Teil, 3. Kap., A., S. 177. Vgl. 3. Teil, 3. Kap., C., S. 191. 312 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 54 Fn 4; ebenso Röh, Überbedingte Erfolge, S. 37 f. 313 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 54 Fn 4. 314 So auch Jakobs, AT 7 / 99, in bezug auf eine normative, aus der Perspektive ex ante beschränkte Risikoerhöhungstheorie. 315 Ebenso Röh, Überbedingte Erfolge, S. 37 f. 310 311

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

191

C. Die Zurechnungstheorie Frischs Trotz der von Frisch an der Lehre vom Schutzzweck der Norm geäußerten Kritik legt er seinen Überlegungen zur Zurechnung von Erfolgen einen ähnlichen Ansatz zugrunde, den er jedoch darauf aufbauend weiterentwickelt. Auch Frisch geht bei der Frage des „spezifischen Zurechnungszusammenhangs“ vom bisherigen Grundsatz aus, daß sich ein mißbilligtes Risiko im Erfolg realisiert haben müsse.316 Dabei trennt er strikt zwischen dem tatbestandsmäßigen Handeln, welches im Zeitpunkt der Wirkung der Norm – der Perspektive ex ante – ein mißbilligtes Risiko geschaffen haben müsse, und der Realisierung desselben im Erfolg. Nur bei der Frage der Risikorealisierung handele es sich nach seiner Auffassung um ein Problem der objektiven Zurechnung im engeren Sinne.

I. Die Ausgliederung des mißbilligten Risikos in die Prüfung der tatbestandsmäßigen Handlung Nach dem von Frisch entwickelten Zurechnungsmodell bedarf es innerhalb der objektiven Zurechnung keiner besonderen Feststellung des mißbilligten Risikos. Dieser Teil der tatbestandsmäßigen Handlung gehöre nicht zum spezifischen Zurechnungszusammenhang.317 Diese unterschiedliche Einordnung des mißbilligten Risikos hat jedoch keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Lösung der Probleme der objektiven Zurechnung.318 Jedoch hebt Frisch durch diese Trennung die der Beurteilung zugrundeliegenden unterschiedlichen Perspektiven hervor. Zur Bildung des Begriffs des mißbilligten Risikos stellt Frisch auf die Perspektive ex ante ab, auf den Zeitpunkt, zu dem die in der Strafnorm enthaltene Verhaltensnorm ihre Wirkung entfalten soll. Weil es sich bei der objektiven Zurechnung nicht mehr um eine Frage der Bewertung der Handlung anhand der Verhaltensnorm handelt, geht Frisch bei der Risikorealisierung als objektiver Zurechnung im eigentlichen Sinn von der Perspektive ex post aus. Der Ausgangspunkt dieser Überlegungen Frischs ist die Trennung von Verhaltensnorm und Erfolgsnorm als Grundlage seiner Zurechnungstheorie. Dies wird besonders bei seiner Kritik an der Risikoerhöhungstheorie Roxins deutlich, der anders als Frisch ausschließlich auf die Risikoerhöhung abstellen will. Frisch schreibt:319 „Aus der Überschreitung des tolerierten Risikos ergibt sich zunächst nichts weiter als ein Verstoß gegen die dem Sanktionstatbestand zugrundeliegende Verhaltensnorm; für die Erfolgszurechnung besagt dieser Umstand schon deswegen nichts, weil Verhaltensnormver316 317 318 319

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 525; ders., FS für Roxin, 2001, S. 225. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 527. So auch Roxin, AT I 11 / 46. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 541.

192

3. Teil: Die normative Zurechnung

letzung und Erfolgszurechnung zwei selbständig nebeneinanderstehende Merkmale des Sanktionstatbestands sind.“

Der Verstoß gegen eine Verhaltensnorm sage noch nichts darüber aus, ob ein Erfolg zugerechnet werden könne. Frisch geht dabei jedoch nicht darauf ein, daß es sich beim mißbilligten Risiko bereits um eine erfolgsorientierte Sorgfaltspflichtverletzung handelt. Gleichwohl sei diese Erfolgsbeziehung für die Begründung einer objektiven Zurechnung nicht ausreichend. Denn das mißbilligte Risiko beziehe sich, wie Frisch richtig klarstellt, auf den tatbestandlichen und nicht auf den konkreten Erfolg, der der Handlung zugerechnet werden solle. Auch wenn der tatbestandliche Erfolg aufgrund der tatsächlichen Situation weitergehend konkretisiert werden könne, so beziehe sich diese Bestimmung immer auf eine Gruppe von Erfolgen, die durch die Verhaltensnorm in der konkreten Situation bestimmt werde.320 Der Erfolg bleibt aufgrund seiner normativen Bestimmung jedoch ein abstrakt normativer Begriff. Diese Konkretisierung dient daher der Herausbildung des in der Erfolgsnorm enthaltenen Verhaltensnormverstoßes. Aufgrund der von Frisch vorgenommenen Trennung von mißbilligtem Risiko und Risikorealisierung tritt die Ähnlichkeit seiner Überlegungen mit der Schutzzwecklehre Rudolphis hervor, wobei er deutlich macht, daß es sich bei dem Schutzzweckgedanken nicht um die Risikorealisierung, sondern um die Bildung des mißbilligten Risikos handele.321 Denn durch das Abstellen auf den Schutzzweck der Sorgfaltsnorm wird eine Auslegung der in der Erfolgsnorm enthaltenen Verhaltensnorm vorgenommen. Es wird geprüft, ob eine Rückführung der in der Sorgfaltsnorm enthaltenen Interessenabwägung auf die im vorliegenden Einzelfall widerstreitenden Interessen vorgenommen werden kann. Ist dies der Fall, so dient die Sorgfaltsnorm zur Auslegung der erfolgsorientierten Verhaltensnorm, indem sie diese konkretisiert. Die von Frisch an der Schutzzwecklehre geübte Kritik wendet sich daher nicht gegen deren Anwendung unter Einbindung in die Bildung des mißbilligten Risikos.

II. Die Erfolgszurechnung anhand der rationes der Erfolgsdelikte Unter den „rationes“ der Erfolgsdelikte versteht Frisch diejenigen Sachgründe, die den Gesetzgeber dazu veranlaßt haben, neben einem reinen Verhaltensnormverstoß auf den Erfolgseintritt abzustellen. Sie seien ein Leittopos der Zurechnungslehre.322

320 321 322

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 84 f. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 85. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 511.

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

193

1. Die Erklärung des Erfolgserfordernisses mittels der rationes der Erfolgsdelikte Die wesentlichen Kriterien für die Zurechnung von Erfolgen zur Tathandlung sieht Frisch in den „rationes“ der Erfolgsdelikte, die er zum einen in der Rechtsfriedensstörung und zum anderen in der Normverdeutlichung erblickt.323 Die besondere Gefährlichkeit324 oder ein in der Handlung enthaltenes erhöhtes Unrecht325 böten nach der Ansicht von Frisch keine überzeugende Erklärung für die Notwendigkeit von Erfolgsdelikten. Auch der Schutzzweck einer Verhaltensnorm könne nicht das maßgebliche Kriterium für die objektive Zurechnung im engen Sinne sein, da das Erfordernis der Erfolgszurechnung außerhalb der Verhaltensnorm stehe. Außerdem verfolge die Zurechnung ein der Verhaltensnorm entgegengesetztes Ziel. Die Verhaltensnorm begründe durch ihre Verletzung strafrechtliche Relevanz, während die objektive Zurechnung diese Relevanz einzuschränken suche.326 Vielmehr sei die von einer Tat ausgehende Rechtsfriedensstörung nach der Auffassung von Frisch von den Folgen der Tat abhängig. Ein folgenloses Fehlverhalten könne die verursachte Gefahr nicht veranschaulichen und sei für nicht anwesende Dritte nicht nachvollziehbar. Dies sei bei einer Handlung, die zu einem Erfolg führt, anders. Das Fehlverhalten werde für viele sichtbar und aus ihm ergebe sich ein länger anhaltender unerwünschter Zustand, die Rechtsfriedensstörung.327 Ferner lasse sich durch den Erfolg die Sinnhaftigkeit einer Norm verdeutlichen, da die Unwertigkeit des Handelns besonders deutlich hervortritt. Nach seiner Auffassung müssen diese Kriterien bei der Zurechnung von Erfolgen berücksichtigt werden, wolle man erklären, warum neben der mißbilligten Gefährdung von Rechtsgütern das Erfordernis eines Erfolgseintritts für die Bestrafung vorausgesetzt werde. Die von Frisch für die Zurechnung als maßgeblich erachteten „rationes“ der Erfolgsdelikte dienen jedoch eher der nachträglichen Überprüfung des Ergebnisses als der Erarbeitung desselben. Dies wird auch daran deutlich, daß Frisch die „rationes“ nicht zur Erarbeitung einer Lösung heranzieht.328 2. Die Risikorealisierung Auch Frisch geht von der Formel der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg aus. Denn die von ihm in den Mittelpunkt gestellten „rationes“ – die im 323 324 325 326 327 328

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516 ff. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 513. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 513 ff. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 510 f. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 516 f. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 534.

13 Hübner

194

3. Teil: Die normative Zurechnung

Erfolg versinnbildlichte Rechtsfriedensstörung sowie die anhand des Erfolgseintritts mögliche Verhaltensnormverdeutlichung – sind dann nicht gegeben, wenn die pflichtwidrige, ein mißbilligtes Risiko begründende Handlung für die Erklärung des Erfolgs nicht kausal ist.329 Gleiches gilt für die Risikorealisierung, wobei er diese entsprechend der von Jakobs330 gebildeten „relevanten Kausalität“ versteht.331 Bei der Risikorealisierung handele es sich um die Kausalität derjenigen Bedingungen, die zur Bildung des mißbilligten Risikos erforderlich sind. Diesem Verständnis der Risikorealisierung liegt die Überlegung zugrunde, daß jede Handlung eine Fülle von Dimensionen aufweise, wobei nicht jede dieser möglichen Beziehungen ein mißbilligtes Risiko schaffen müsse, auch wenn die gesamte Handlung aufgrund einer anderen rechtlich mißbilligten Beziehung insgesamt pflichtwidrig sei.332 Anders als für Jakobs steht für Frisch der Begriff der Risikorealisierung nicht im Mittelpunkt der Erfolgszurechnung. Im Gegensatz zu Jakobs bedarf es nach der Ansicht von Frisch keiner besonderen Realisierungsformel.333 Vielmehr sei nach der Ermittlung der mißbilligten Risiken zur Risikorealisierung lediglich festzustellen, „ob eine jener Verlaufsketten real geworden ist oder nicht“.334 Trotz der unterschiedlichen Bezeichnung besteht eine Ähnlichkeit zwischen dem Modell der Risikorealisierung von Frisch und dem von Jakobs. Jakobs fragt bei der Zurechnung nach der relevanten Kausalität. Die Risikorealisierung beinhaltet die Erklärung des Erfolgs einschließlich der Bedingungen, die die Rechtswidrigkeit des Risikos ausmachen.335 Dies sind genau die Bedingungen, die Frisch als tatbestandliches Verhalten in Form des mißbilligten Risikos im Erfolg „real werden“ läßt. Wenn man wüßte, bezüglich welcher Erfolge eine sorgfaltswidrige Handlung ein mißbilligtes Risiko begründet – oder in welcher Dimension der Handlung ein mißbilligtes Risiko begründet wird – dann bedürfte es nur eines Vergleichs der bereits im mißbilligten Risiko geprüften Beziehungen mit dem tatsächlichen Geschehen.336 Auch hierFrisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 520. Vgl. 3. Teil 4. Kap., C. I., S. 226. 331 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 525. 332 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 525. Frisch bezieht sich hierbei auf die Überlegungen Jakobs, AT 7 / 76 f., zur Relativität des Unerlaubten. 333 Eine Realisierungsformel – wobei sich Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 526 f., auf die von Jakobs entwickelte bezieht – mache deutlich, daß eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem mißbilligten Risiko noch nicht stattgefunden habe. Ferner verdunkele eine Zusammenlegung von mißbilligtem Risiko und Risikorealisierung die Bedeutung der im Tatbestand angesiedelten Mißbilligung bestimmter Gefahren. 334 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 526 f. 335 Jakobs, AT 7 / 78. 336 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 527; ähnlich auch Jakobs, AT 7 / 78: „Wie die erfahrungsgemäße Gefährlichkeit eines Bedingungskomplexes dazu führt, diesen prospektiv als ein Risiko zu definieren, wird bei der Risikoverwirklichung der Erfolg retrospektiv mit dem Vorliegen des Risikos erklärt. Diejenigen Fallgestaltungen, die man bei der Risikodefinition meint, sind genau diejenigen, bei deren Eintritt sich das Risiko verwirklicht.“ 329 330

3. Kap.: Die Ausdifferenzierung des mißbilligten Risikos

195

an wird die Ähnlichkeit mit der Lehre vom Schutzzweck der Norm deutlich. Denn eine Risikorealisierung in dem Sinne, daß sich das pflichtwidrige Verhalten im Erfolg realisieren muß, um den Erfolg zurechnen zu können, wird auch von Rudolphi gefordert.337 Eine Erklärung dieses Zusammenhangs gibt auch Rudolphi nicht.

D. Zusammenfassung und Kritik Die Grundlage der in diesem Kapitel dargestellten normativen Zurechnungstheorien liegt – anders als bei der Risikoerhöhungstheorie Roxins – nicht in der Zurechnungsformel von Engisch, sondern in den Überlegungen von Müller begründet. Denn ebenso wie Müller differenzieren Rudolphi, Krümpelmann und Frisch zwischen der kausalen Erklärung des konkreten Erfolgs als einer aus der Perspektive ex post vorgenommenen Betrachtung und der normativen Bewertung des Erfolgs. Diese Bewertung soll aus der Perspektive ex ante erfolgen. Am deutlichsten tritt diese Trennung bei der von Krümpelmann entwickelten Theorie der normativen Korrespondenz hervor, die vollständig auf eine Risikorealisierung verzichtet. Anders als Krümpelmann nutzt zwar Rudolphi in der von ihm entwickelten Zurechnungstheorie vom Schutzzweck der Norm den Begriff der Risikorealisierung. Dieser hat jedoch keine eigenständige inhaltliche Funktion. Denn die für die Bewertung der Realisierung eines Risikos notwendige Perspektive ex post wird von Rudolphi nicht eingenommen. Vielmehr bezeichnet er lediglich seine am Schutzzweck ermittelte Bewertung als eine Prüfung der Risikorealisierung. Dies gilt mit Einschränkungen auch für die von Frisch entwickelte Zurechnungslehre. Auch dieser stellt maßgeblich auf die ex ante zu bestimmende tatbestandliche Gefährdung des Rechtsguts als auf die Realisierung der Gefahr im Erfolg ab. Die normative, anhand der Verhaltensnorm vorgenommene Bewertung des tatbestandlichen Erfolgs wird anhand der Perspektive ex ante vorgenommen. Jedoch handele es sich bei der normativen Bewertung des Erfolgs nicht um die Zurechnung des konkreten Erfolgs, der Zurechnung im engen Sinne, sondern um eine Auslegung des Tatbestands. Diese Beschränkung der Perspektive ex ante wird auch bei Müller deutlich, denn dessen Intention war es nicht, eine Zurechnungstheorie zu begründen, sondern das Verhältnis von Kausalität und Verhaltensnorm zu klären. Anders als Müller, Rudolphi und Krümpelmann legt Frisch neben der normativen Bewertung anhand der Verhaltensnorm eine ex post vorgenommene Bewertung des Erfolgs anhand der „rationes der Erfolgsnorm“ zugrunde. Durch das Abstellen auf die „rationes der Erfolgsdelikte“ als eine von den Verhaltensnormen unabhängige Normaussage kann er das ex ante gebildete mißbilligte Risiko ex post bewerten. Anders als Schünemann und Roxin ist es Frisch damit möglich, nach der Zweckhaftigkeit einer Verhaltensnorm ex post zu fragen. Die der Erfolgs337

13*

SK / Rudolphi, Vor § 1 Rn 63.

196

3. Teil: Die normative Zurechnung

norm zugrundeliegenden Zurechnungskriterien, die „rationes“ werden von Frisch aber nicht zu einer Zurechnungstheorie weiterentwickelt. Vielmehr dienen sie ihm dazu, die ex ante ermittelte normative Bewertung ex post an einem Gefühlsurteil zu messen. Der Schwerpunkt der auf dem Schutzzweckgedanken beruhenden normativen Zurechnungstheorien liegt auf der Bildung des mißbilligten Risikos. Eine Risikorealisierung, wie sie von Schünemann und Roxin gefordert wird, unterbleibt oder spielt – wie bei Frisch – eine untergeordnete Rolle. Dabei hat sich in Auseinandersetzung mit der normativen Korrespondenz Krümpelmanns gezeigt, daß auf die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die objektive Zurechnung nicht verzichtet werden kann. Denn Ziel der objektiven Zurechnung ist es, entweder den konkreten Erfolg einer Person (bzw. dem Tatbestand338) bereits als Unrecht zuzurechnen, oder aber einer Person zuzurechnen, damit der Erfolg überhaupt als Unrecht bewertbar ist. Es geht daher um die normative Bewertung des konkreten Erfolges. Anders als Krümpelmann, verzichtet Rudolphi nicht vollständig auf die Bewertung des konkreten Erfolgs. Denn er prüft, ob dieser zu der Gruppe von Erfolgen zählt, die vom Schutzzweck der Norm erfaßt sind. Damit trifft er jedoch keine Aussage über die Beziehung des konkreten Erfolgs zur Norm, sondern lediglich eine Aussage über die Beziehung der Norm zum konkreten Erfolg. Mit dieser Normauslegung wird jedoch dem Ziel der objektiven Zurechnung nicht genüge getan. Denn es ist weiterhin nicht möglich, den Erfolg als isoliertes Ereignis und nicht als Bestandteil einer Gruppe von Erfolgen zur Grundlage der normativen Bewertung zu machen. Denn ob sich das mißbilligte Risiko im konkreten Erfolg tatsächlich realisiert hat, kann mittels einer Normauslegung nicht festgestellt werden. Es ist daher nicht verwunderlich, daß Frisch neben der normativen Bewertung der Tat ex ante eine Risikorealisierung anhand der „rationes“ vornimmt. Eine schlüssige Einbeziehung des konkreten Erfolgs gelingt ihm jedoch ebenso wenig wie den anderen bisher dargestellten normativen Zurechnungstheorien von Roxin und Schünemann. Eine solche Einbeziehung des konkreten Erfolg in die Zurechnung erscheint aber notwendig, wenn das Zurechnungsurteil nicht lediglich eine abstrakte Bestimmung des tatbestandlichen Erfolgs sein soll, sondern den konkreten vom Täter verursachten Erfolg in die normative Bewertung integrieren soll. Die im nun folgenden vierten Kapitel besprochenen Zurechnungskonzepte versuchen, einen Ausweg aus diesem Begründungsproblem aufzuzeigen.

338

Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 245.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

197

4. Kapitel

Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität Im Gegensatz zu den bisher dargestellten Zurechnungstheorien, die zwischen der Kausalität und der objektiven Zurechnung aufgrund ihrer kategorialen Verschiedenheiten unterscheiden, integrieren die Theorien von Puppe und Jakobs die Wertungen der objektiven Zurechnung in das Kausalurteil.339 Sie gehen dabei davon aus, daß es zwischen einer Handlung und einem Erfolg keine andere Verbindung als die Kausalität geben könne. Es sei daher nicht zulässig, die objektive Zurechnung als eine von der Kausalität unabhängige Verbindung auf diese „draufzusatteln“.340 Aufgrund dieser Betonung der Kausalbeziehung wird deutlich, daß sich Jakobs und Puppe bei der Entwicklung ihrer Zurechnungstheorien an die Überlegungen Engischs341 zur Kausalität anlehnen. Zwar will dieser die Adäquanz neben das Kausalurteil stellen,342 gleichwohl macht er aber deutlich, daß die Kausalität ein konstitutives Merkmal der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist.343 Eine strikte Trennung zwischen Kausalität und objektiver Zurechnung wird von ihm daher nicht durchgeführt. Das Kausalurteil bildet für Engisch anders als für Honig344 nicht lediglich die natürliche Voraussetzung einer darauffolgenden normativen Bewertung. Es ist insoweit nicht verwunderlich, daß Jakobs die Kausalität als Bestandteil der objektiven Zurechnung in seinem Lehrbuch einordnet.345 Daher bezeichnen Jakobs und Puppe die objektive Zurechnung als einen „ganz bestimmten Kausalzusammenhang“346 oder als die „relevante Kausalität“347 Die rechtliche Relevanz einer Kausalverbindung ist nach der Auffassung von Jakobs dann gegeben, „wenn zur Erklärung des Erfolgs all diejenigen Informationen sämtlich benötigt werden, aus denen sich das Unerlaubte des Risikos ergibt“.348 In diesem Fall realisiere sich das mißbilligte Risiko im Erfolg. Nach der Zurechnungstheorie Puppes ist die „ganz bestimmte Kausalbeziehung“ in der „Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung“ begründet.349 Im Gegensatz zu der von Krümpelmann vorge339 Jakobs, AT 7 / 78; ders., FS für Lackner, 1987, 1987, S. 59 f.; Puppe, FS für Roxin, 2001, S. 287 ff.; dies., Jura 1997, 514; dies., NK, Vor § 13 Rn 189 f.; dies., ZStW 99 (1987), 595. 340 Puppe, ZStW 99 (1987), 595. 341 Engisch, Kausalität, S. 13 ff. 342 Engisch, Kausalität, S. 59. 343 Engisch, Kausalität, S. 68. 344 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 178 f.; Eb. Schmidt, FG für Frank, 1930, Bd. II, S. 115 f. 345 Jakobs, AT , 7. Abschnitt, 1. Teil, II. Die objektive Zurechnung: Die Kausalität, 7 / 5 ff. 346 Puppe, ZStW 99 (1987), 601. 347 Jakobs, AT 7 / 78. 348 Jakobs, AT 7 / 78. 349 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 189 f.; dies., Jura 1997, 514; dies., ZStW 99 (1987), 601.

198

3. Teil: Die normative Zurechnung

nommenen Normativierung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs wollen Jakobs und Puppe die Risikorealisierung materialisieren, um sie als relevante Kausalität in das Kausalurteil integrieren zu können. Auch wenn Puppe und Jakobs die objektive Zurechnung als einen besonderen Teil der Kausalverbindung verstehen, so sind auch sie gezwungen, methodisch zwischen der Erklärung des Erfolges und der Bewertung der der Erklärung zugrundeliegenden Bedingungen zu unterscheiden.

A. Das Kausalurteil – die Erklärung des Erfolgs Jakobs und Puppe greifen bei der Erklärung des Erfolgs auf die von Engisch entwickelte Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung zurück. Dies wird insbesondere an dem Verständnis der Kausalität als einer den natürlichen Gesetzmäßigkeiten unterliegende Kette von unmittelbar aufeinanderfolgenden Nahwirkungen im Sinne einer kinetischen Kausalerklärung sowie der Ausgrenzung von Hypothesen innerhalb der Erfolgserklärung deutlich.

I. Der zu erklärende Erfolg Um die Bedingungen feststellen zu können, die für die Erklärung des Erfolgs notwendig sind, bedarf es zunächst der Festlegung, wie der Erfolg, der durch diese Bedingungen erklärt werden soll, bestimmt ist. Dabei konkretisieren Jakobs und Puppe das von Engisch zum Teil noch vorausgesetzte Verständnis vom zu erklärenden Erfolg.

1. Die Überlegungen Engischs und Traegers Es waren u. a. die Überlegungen Engischs,350 die der Ansicht zum Durchbruch verhalfen, bei der Erklärung des Erfolgs auf dessen „konkrete Gestalt“ abzustellen.351 Denn die konkrete Gestalt des Erfolgs bietet den Anhängern der auf v. Buri352 zurückzuführenden Bedingungstheorie im Sinne der condicio-sine-quanon-Formel eine Möglichkeit, die Kausalität trotz Bedingungskonkurrenz feststellen zu können. Dies wird an dem von Engisch gebildeten Scharfrichter-Fall deutlich.353 Die Handlung des Täters, der anstelle des bereits ansetzenden SchafrichEngisch, Kausalität, S. 9 ff. Puppe, ZStW 99 (1987), 597. 352 v. Buri, Ueber Causalität , 1873; ders., Der Gerichtssaal, 37 (1885), Beilage. 353 Engisch, Kausalität, S. 15 f. Der Vater eines Mordopfers wohnt der Hinrichtung des Täters bei. In einem unbeaufsichtigten Moment schleicht der Vater zum Schafott und löst das den Tod des Mörders verursachende Fallbeil aus, das ansonsten der Scharfrichter einen 350 351

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

199

ters das Fallbeil auslöst, kann für die Erklärung des konkreten Erfolgs – die Tötung des Opfers durch den Täter – nicht hinweg gedacht werden, ohne daß der konkrete Erfolg entfällt. Diese Verwendung des Begriffs entspricht jedoch nicht der von Engisch verfolgten Zielsetzung. Denn in seiner Abhandlung ersetzt Engisch die seiner Ansicht zirkelschlüssige354 condicio-sine-qua-non-Formel mit der von ihm begründeten Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung.355 Vielmehr wendet sich Engisch, indem er auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt abstellt, gegen die von Traeger vertretene verallgemeinernde Erfolgsdefinition,356 nach der nicht alle Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs notwendig seien.357 Traeger vertritt die Auffassung, vom konkreten Erfolg anhand einer wertenden Abstraktion verallgemeinern zu müssen. Er bildet daher die Kausalformel, nach der festgestellt werden müsse, ob der Erfolg ohne die zu prüfende Bedingung „für die juristische Wertung ein anderer“ wäre.358 Bezogen auf den ScharfrichterFall bedeutet dies, daß zu fragen wäre, ob der Erfolg, dächte man die Handlung des Vaters hinweg, strafrechtlich anders zu bewerten wäre. Sicher wäre auch der Tod des Mörders eingetreten, denn der Scharfrichter hätte seines Amtes gewaltet. Jedoch wäre der Tod zu einem anderen Zeitpunkt – nämlich einen Moment später – eingetreten. Diese Veränderung des tatsächlich eingetretenen Ereignisses mit dem hypothetischen Geschehensverlauf rechtfertigt jedoch noch nicht eine andere juristische Bewertung. Denn das Tötungsverbot des § 212 StGB soll nicht davor schützen, daß eine Person einen Moment später getötet wird. Die Bestimmung des Zeitpunktes des Todeseintritts ist nach der Auffassung von Traeger daher für die Erklärung des Erfolgs nicht notwendig. Jedoch ist die Tatsache, daß der Vater anstelle des Scharfrichters gehandelt hat, ein für die juristische Wertung entscheidender Umstand. Denn der Täter handelte nicht aufgrund der öffentlich-rechtlichen Ermächtigung, Todesurteile zu vollstrecken. Auch wenn der Todeseintritt als solcher keine andere Bewertung rechtfertigt, so zwingt die unterschiedliche Herbeiführung des Todes zu einer solchen. Obwohl Engisch auf den konkreten Erfolg abstellt, nimmt auch er eine Auswahl der tatsächlich gegebenen Bedingungen vor.359 Dabei bezieht er sich auf eine Überlegung von M. L. Müller, wonach stets die konkrete Tatsache maßgebend sei, „in welcher der Erfolgstypus des in Frage kommenden rechtswirksamen Tatbestandes in dem zu beurteilenden Geschehen verwirklicht ist“.360 Nach der von Engisch Moment später anstelle des Vaters ausgelöst hätte. Der Fall geht von der Annahme aus, daß es die Todesstrafe gebe. 354 Engisch, Kausalität, S. 16. 355 Engisch, Kausalität, S. 21. 356 Engisch, Kausalität, S. 11 f. 357 Traeger, Kausalbegriff, S. 43 ff. 358 Traeger, Kausalbegriff, S. 46. 359 Engisch, Der Kausalbegriff als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, S. 11. 360 Müller, Bedeutung, S. 14.

200

3. Teil: Die normative Zurechnung

entwickelten Erfolgserklärung entscheidet daher der Erfolgstypus, welche tatsächlich vorliegenden Bedingungen für die Erfolgserklärung herangezogen werden. Anders als bei Traeger gehen die Überlegungen Engischs nicht von einer Abstraktion, sondern von einer Auswahl von Bedingungen aus dem tatsächlichen Geschehen aus. Es handelt sich hierbei um einen Vergleich, da der konkrete Einzelfall mit dem normativen Begriff im Sinne einer abstrakten Definition verglichen werden soll. Im Scharfrichter-Fall361 stellt sich nach Engisch die Frage, welche Informationen der Tötung des Mörders durch den Vater Bestandteil des tatbestandlichen Erfolgstypus’ gem. § 212 StGB sind. Hierzu zählt die Information, daß der Mörder tot ist. Nicht hierzu zählt, daß der Mörder zu einer ganz bestimmten Zeit getötet wurde. Denn hierzu macht § 212 StGB keine Aussagen. Ebenso wie bei Traeger, bei dem die Person des Handelnden notwendiger Bestandteil der Erfolgserklärung ist, ist diese Bestandteil des Erfolgstypus’. Denn § 212 StGB gebietet jedem, das Tötungsverbot handlungswirksam anzuerkennen, der nicht durch einen Erlaubnissatz zu dieser Handlung berechtigt ist. Anders als der Vater ist der Scharfrichter in Ausübung seines Amtes zu diesem Eingriff berechtigt. Engisch und Traeger verfolgen dasselbe Ziel. Sie versuchen die für die Erfolgserklärung notwendigen Bedingungen von den nicht notwendigen zu unterscheiden. Denn auch Engisch will, obwohl er auf den konkreten Erfolg abstellt, nicht alle im Sachverhalt enthaltenen Bedingungen in die Erfolgserklärung einbeziehen, sondern nur solche, die dem im Tatbestand aufgeführten Erfolgstyp entsprechen.362 Wenn nun Traeger schreibt, es komme lediglich darauf an, ob der Erfolg für die juristische Wertung ein anderer werde, dächte man die Bedingung weg,363 dann stellt er ebenso wie Engisch lediglich auf die Informationen im Sachverhalt ab, die für den tatbestandlichen Erfolgstypus relevant sind. Denn veränderte man im Sachverhalt die für den Erfolgstyp relevanten Bedingungen, läge eine tatbestandlich relevante Sachverhaltsvariante vor. Die Beurteilungsbasis ist daher für Engisch wie auch für Traeger364 der konkrete Erfolg in all seiner Mannigfaltigkeit. Beide Autoren versuchen eine Reduktion auf die tatbestandlich relevanten Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs vorzunehmen, da nicht alle tatsächlichen Bedingungen für die Erklärung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig sind.

Vgl. S. 198 Fn 353. Daher stellt Engisch im Beispielsfall der zerspringenden Vase nicht auf das Bemaltsein derselben ab, denn diese Eigenschaft gehört nicht dem Erfolgstyp als Tatbestandsmerkmal an. 363 Traeger, Die Kausalität im Straf- und Zivilrecht, S. 46. 364 Traeger, Die Kausalität im Straf- und Zivilrecht, S. 41, schreibt: „Wir sehen ab von allen Einzelheiten, die für die juristische Beziehung bedeutungslos sind.“ Um von ihnen absehen zu können, müssen sie dem Urteilenden bekannt sein. 361 362

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

201

2. Die Aufnahme dieser Überlegungen durch Jakobs und Puppe Eine Aufnahme dieser Überlegungen erfolgt bei Jakobs und Puppe. Beide stellen nicht auf den Erfolg als ein konkret eingetretenes Ereignis, sondern als eine konkrete Veränderung der Außenwelt im Sinne des Tatbestandes ab. Puppe schreibt hierzu:365 „Der strafrechtlich relevante Erfolg erscheint daher nicht als die Tatsache der Vernichtung des Rechtsguts, die seine Existenz implizieren würde, sondern als die tatbestandlich beschriebene nachteilige Veränderung an einem gegebenen Rechtsgut.“

Auch Jakobs nimmt zum Begriff des Erfolgs ausdrücklich in seinem Lehrbuch Stellung. Danach sei das Abstellen auf den konkreten Erfolg aufgrund zweier Gründe nicht richtig:366 „Erstens ist nicht jedes Detail an der Gestalt des Erfolgs tatbestandlich relevant. . . Und zweitens suggeriert die Formel vom Erfolg in seiner konkreten Gestalt, es komme nur auf den Erfolg und nicht auf den Weg dorthin an.“

Bereits Engisch bezog die Kausalerklärung in die konkrete Erfolgsgestalt ein.367 Damit legte er den Grundstein für die von Puppe später entwickelte „kinetische Kausalerklärung“.368 Jakobs und Puppe stellen auf die tatbestandliche Beschreibung des Geschehens ab, dem die tatsächlichen Bedingungen entsprechen müssen. Damit entfernen sie sich wie Engisch vom naturalistisch geprägten Begriff vom Erfolg in seiner konkreten Gestalt. Dieser bildet lediglich die Grundlage ihrer Überlegungen. Denn der tatsächliche Erfolg ist nicht in seiner gesamten Dimension, sondern nur in seiner normativ festgelegten Bedeutung relevant. Wie bereits anhand des ScharfrichterFalls aufgezeigt, kommt es z. B. nicht auf den genauen Zeitpunkt an, in dem das Fallbeil ausgelöst wurde. Auch kommt es nicht darauf an, ob der Mörder seinen Hals nach links oder nach rechts gedreht hatte, bevor dieser durchtrennt wurde. Denn hierbei handelt es sich um Informationen, die zwar Bestandteil des konkreten Erfolgs waren. Diese sind jedoch für die Beschreibung des tatsächlichen Erfolgs anhand der tatbestandlichen Vorgaben nicht notwendig.

II. Die Erfolgserklärung Anders als bei dem zu erklärenden Erfolg steht bei der Erfolgserklärung nicht das zu erklärende Ereignis, der Erfolg, im Mittelpunkt der Betrachtung. Vielmehr 365 Puppe, ZStW, 99 (1987), 599; siehe auch NK / Puppe, Vor § 13 Rn 75 ff. und dies., Erfolgszurechnung, S. 17, 186. 366 Jakobs, AT 7 / 15. 367 Engisch, Kausalität, S. 14. 368 Engisch, Kausalität, S. 14.

202

3. Teil: Die normative Zurechnung

geht es um die Frage, wie es zu diesem Erfolg gekommen ist. Es handelt sich bei dem Begriff der Erfolgserklärung damit um ein Synonym für die Kausalität.

1. Die Erfolgserklärung von Jakobs Den Ausgangspunkt der Erfolgserklärung in der Zurechnungstheorie von Jakobs bildet die Überlegung, daß durch die Kausalerklärung eine Orientierung im unübersehbaren Zusammenhang allen Geschehens geschaffen wird.369 Gleich einem komplexen Vektordiagramm sind in einer Situation unzählige Bedingungen (Vektoren) vorhanden, die unterschiedliche Wirkungen (Funktionen) mit sich bringen. Indem ein Ereignis auf das Zusammenwirken bestimmter Bedingungen zurückgeführt werden kann, beinhaltet diese Aussage einen Ausschluß der anderen Bedingungen.370 Durch eine solche Erklärung der in einer Situation wirkenden Bedingungen wird der uns umgebende Lebensraum geordnet.371 Daher beschreibt Jakobs diesen Vorgang als eine „Orientierung“.372 Um eine solche Orientierung zu ermöglichen, ordnet Jakobs die in einer Situation gegebenen Bedingungen anhand ihrer Wirkungsrichtung in Bedingungskomplexe, die er Risiken nennt.373 Liegen mehrere Bedingungskomplexe zur Erklärung des Erfolgs vor, so besteht eine Risikokonkurrenz, wobei der Erfolg auf eines der Risiken zurückgeführt werden muß.374 Dabei muß jedoch nicht jede kausale Bedingung Bestandteil eines Risikos sein. Für die Erklärung eines bestimmten Erfolges kommen lediglich die Bedingungen in Betracht, die eine auf ihn gerichtete Wirkung mit sich bringen, also geeignet sind, den Erfolg herbeizuführen und ihn somit erklären können.375 Es handelt sich damit um Bedingungen, die eine „Schadensneigung“ oder eine Erfolgstendenz aufweisen, da sie die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts erhöhen.376 Das von Jakobs zugrunde gelegte Differenzierungskriterium ist daher – ebenso wie bei Puppe – das Risikoerhöhungsprinzip.377 Jakobs, AT 7 / 72; ders., FS für Lackner, 1987, S. 53 Fn 3. Jakobs, AT 7 / 73; ders., FS für Lackner, 1987, S. 53 f. 371 Zwar stehen alle Bedingungen in einer raum-zeitlichen Ordnung zueinander, doch reichen diese vier Dimensionen zur Orientierung in einer Situation, in der eine Vielzahl von Bedingungen wirken, nicht aus. Sie bilden lediglich den Rahmen für das durch die Kausalerklärung herauszubildende funktionale Verhältnis der einzelnen wirkenden Bedingungen. 372 Jakobs, AT 7 / 72; ders., FS für Lackner, 1987, S. 53 Fn 3. 373 Jakobs, AT 7 / 72. 374 Jakobs, AT 7 / 73. 375 Jakobs, AT 7 / 72, 76 und 78; ders., FS für Lackner, 1987, S. 54. 376 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 54. 377 Jakobs, AT 7 / 76 f. Dies tritt aufgrund der Mehrdeutigkeit des Risikobegriffs innerhalb der Zurechnungslehre von Jakobs nicht ausreichend deutlich hervor. Im Zusammenhang mit der Erfolgserklärung verwendet Jakobs den Begriff des Risikos als Bedingungskomplex innerhalb eines Erklärungszusammenhangs. Innerhalb der Feststellung der mißbilligten Gefahr 369 370

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

203

Die Bedingungen, die keine Risikoerhöhung verursachen, bezeichnet Jakobs als „Begleitumstände“. 378 Diese sind für die Erfolgserklärung irrelevant.379 Denn nur die Bedingungen werden für die Erfolgserklärung benötigt, die eine Tendenz hinsichtlich des konkreten Erfolgs aufweisen. In bezug auf den konkreten Erfolg als ein Gesamtdatum ist jedoch jede kausale Bedingung zur Erklärung notwendig. Denn jede Bedingung bringt eine Risikosteigerung mit sich.380 Der tatsächlich eingetretene Erfolg ist aber nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur in der gesetzlich festgelegten Veränderung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts relevant. Nur in dieser Beziehung muß der Erfolg durch die kausalen Bedingungen erklärt werden, nur diese Beziehung bildet die Grundlage der relevanten Kausalität.381 Für den Scharfrichter-Fall382 bedeutet dies, daß nur die kausalen Bedingungen, die die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritt in seiner tatbestandlichen Bedeutung erhöhen, Bestandteil des den Erfolg erklärenden Risikos sind. Hierzu zählt z. B. die Tatsache, daß der Vater das Fallbeil ausgelöst hat. Die anderen Bedingungen, wie z. B. der Zeitpunkt des Todeseintritts oder die genaue Position vom Hals des hinzurichtenden Mörders ist lediglich ein Begleitumstand. Anhand dieser Differenzierung zwischen Bedingungen mit Schadensneigung und Begleitbedingungen wird deutlich, daß Jakobs ebenso wie Engisch und Traeger aus den tatsächlich gegebenen Bedingungen diejenigen herausfiltern will, die für die Erfolgserklärung relevant sind. Indem er jedoch als Differenzierungskriterium zwischen den jeweils kausalen Bedingungen auf das Risikoerhöhungsprinzip abstellt, geht er über die von Engisch und Traeger vorgenommenen Überlegungen zur Differenzierung zwischen den für die Erklärung des Erfolgs notwendigen und unnötigen Bedingungen hinaus. Zwar war Engisch und Traeger die Bedeutung des Merkmals der Risikoerhöhung als ein die Kausalität einschränkendes Merkmal bewußt. Sie nutzten es jedoch nicht, um zwischen den für die Erklärung des tatbestandsmäßigen Erfolgs relevanten und irrelevanten Bedingungen zu unterscheiden. Die Differenzierung verdeutlicht ferner, daß Jakobs zunächst – anders als Puppe – von einem naturalistischen Erfolgsverständnis ausgeht und erst nach dessen Bestimmung zwischen Bedingungen mit Schadensneigung und Begleitbedingungen differenziert.383 Dies wird auch an der von Jakobs in den Mittelpunkt der objektiven Zurechnung gestellten Prüfung der Realisierung des Risikos deutlich.384 bezeichnet Jakobs, AT 7 / 77, diese auch als unerlaubtes Risiko, um festzustellen, „ob dieses Risiko unerlaubt riskant ist oder nicht“. 378 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 54. 379 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 54, 56. 380 Traeger, Kausalbegriff, S. 125; Puppe, ZStW 99 (1987), 598. 381 Der innerhalb der Zurechnungslehre von Jakobs verwendete Begriff des Risikos und dessen Verwirklichung ist daher strikt vom Begriff der Risikorealisierung bei Roxin zu unterscheiden. Während es sich bei Jakobs um eine konkrete Erfolgserklärung, also um tatsächliche Bedingungen handelt, ist die Risikorealisierung bei Roxin ein von den tatsächlich wirkenden Bedingungen losgelöstes Gefahrurteil. 382 Vgl. S. 198 Fn 353.

204

3. Teil: Die normative Zurechnung

2. Die Erfolgserklärung von Puppe Ausgehend von ihrer Erfolgsdefinition als tatbestandlich festgelegte negative Veränderung eines gegebenen Rechtsguts385 wird deutlich, daß Puppe ebenso wie Jakobs nur auf die Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs abstellt, die das Risiko des Erfolgseintritts erhöhen. Anders als Jakobs stellt sie jedoch nicht die Differenzierung zwischen Bedingungen mit Schadensneigung und bloßen Begleitumständen in den Mittelpunkt ihrer Betrachtung.386 Dies ist aufgrund ihrer Erfolgsdefinition nicht notwendig, da sich Puppe vom konkreten Erfolg im Sinne eines Gesamtdatums löst. Denn sie integriert die durch die Handlung bewirkte Veränderung des Rechtsguts in die Erfolgsdefinition.387 Im Scharfrichter-Fall ist der tatbestandliche Erfolg nicht der Tod des hingerichteten Mörders, sondern die negative Einwirkung auf sein Leben als geschütztes Rechtsgut. Nicht der Tod als solcher, sondern die Veränderung hin zum Tod ist nach Puppe Bestandteil des tatbestandlichen Erfolgs. Auch die Prüfung einer Risikorealisierung – zentraler Prüfungspunkt in der Erfolgserklärung Jakobs’ – bedarf es innerhalb des Zurechnungsmodells Puppes somit nicht. Denn die negativen Veränderungen des Rechtsguts können lediglich die Bedingungen erklären, die eine der tatbestandlich festgelegten Veränderung entsprechende Risikosteigerung mit sich bringen.388

a) Die Risikorealisierung als Folge der condicio-sine-qua-non-Formel Für Puppe ist der Begriff der Risikorealisierung eine notwendige Folge der condicio-sine-qua-non-Formel, die, um zwischen Ursachen und Ersatzursachen unterscheiden zu können, auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt abstellt.389 Auf diese Weise solle das Problem umgangen werden, daß bei Ersatzursachen die Kausalität ausgeschlossen wäre. Im Scharfrichter-Fall ist die Handlung des Täters, der den Scharfrichter unmittelbar vor Auslösung der Hinrichtung zu Seite stößt und diese selbst ausführt, nach strikter Anwendung der condicio-sine-qua-non-Formel Jakobs, AT 7 / 15, 18. Jakobs, AT 7 / 78. 385 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 75; dies., ZStW 99 (1987), 598 f. 386 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36. 387 Diese normative Bestimmung des Erfolgs und seiner kausalen Bedingungen wirkt sich auch auf den Vorsatz aus, denn der Täter muß nur bezüglich dieser Bedingungen Kenntnis haben. Hierzu Puppe, Vorsatz und Zurechnung, S. 21 ff., 27 ff., 49 ff., 51 f. (zur aberatio ictus), 54 f. (zum dolus generalis). 388 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 75; dies., ZStW 99 (1987), 598 f.; dies., ZStW 95 (1983), 308. Unverständlicherweise wendet sich Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn 75, gegen die von Roxin, AT I 11 / 21, vorgebrachte Kritik, daß sie die Risikoerhöhung in die Kausalität integriere. Denn dies muß sie, wenn sie den zu erklärenden Erfolg als tatbestandlich festgelegte negative Veränderung definiert. 389 Puppe, ZStW 99 (1987), 596 ff. 383 384

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

205

für den Tod des Mörders nicht kausal, da der Tod auch ohne seine Handlung zur selben Zeit eingetreten wäre.390 Dies ändert sich dann, wenn man auf den konkreten Todeseintritt abstellt. Denn die Ersatzbedingung kann den konkreten Erfolg nicht in all seiner natürlichen Zufälligkeit erklären, insbesondere wenn man den Kausalverlauf mit in den konkreten Erfolg einbezieht. Gegen diese Anreicherung der Erfolgserklärung wendet sich Puppe. Nach ihrer Auffassung stünden die für die Erklärung des Erfolgs in seiner konkreten Gestalt notwendigen Informationen lediglich in einer zufälligen Beziehung zu dem erklärungsbedürftigen Erfolg. Daher müßten diese Zufälligkeiten aus dem Zurechnungsurteil ausgesondert werden.391 Dies geschehe mittels der Risikorealisierung, welcher es dann nicht bedürfte, wenn man sich von vornherein bei der Kausalerklärung auf die erklärungsbedürftigen Informationen beschränkte.392 Geht man im Scharfrichter-Fall von dem Erfolg in seiner konkreten Gestalt aus, muß festgestellt werden, ob die vom Vater in bezug auf den Tod des Mörders gesetzte kausale Bedingung zu denjenigen zählt, die der im Erfolgstatbestand festgelegten Handlungsweise (dem Erfolgstypus) entsprechen, also das Risiko des Erfolgseintritt erhöhen. Dies soll über die Risikorealisierung festgestellt werden. Dieser nachträglichen Reduzierung auf die dem Tatbestand entsprechenden Bedingungen bedürfe es nach der Ansicht von Puppe dann nicht, wenn man bereits im Kausalurteil nur auf die Bedingungen abstellt, die eine solche Tendenz aufweisen.

b) Die kinetische Kausalerklärung Anders als Jakobs stellt Puppe in Anlehnung an Engisch auf eine detaillierte Erklärung des Erfolgs ab. Dabei versteht sie die Kausalerklärung als eine Kette gesetzmäßig verbundener und aufeinander folgender Bedingungen im Sinne einer wahren Nahwirkungs-Kette, die sie als „kinetische Kausalerklärung“393 bezeichnet.394 Puppe argumentiert an dieser Stelle genauer als Jakobs, der bezüglich der Erklärung des Erfolgs feststellt, daß man entweder aus Erfahrung wisse, ob eine Bedingung kausal sei, oder man sich diese Erfahrung verschaffen müsse.395 Vgl. Engisch, Kausalität, S. 15 f. Puppe, ZStW 99 (1987), 598. 392 Puppe, ZStW 99 (1987), 598. 393 Puppe stellt mit dem Begriff der „kinetischen Kausalerklärung“ auf die physikalische Bedeutung der Kinetik als der Lehre von der Bewegung durch Kräfte ab. 394 So ausdrücklich Puppe, ZStW 95 (1983), 610; inhaltlich identisch NK / Puppe, Vor § 13 Rn 95; dies., Jura 1997, 413; dies., Erfolgszurechnung, S. 28 (s.a. Fn 40), 71, 186; kritisch hierzu Erb, JuS 1994, 451, wonach die Kausalerklärung des Erfolgs aufgrund der Atomisierung der jeweils wirkenden Bedingungen in „unendlich viele Zwischenschritte“ ihre Aussagekraft verliere. Das dynamische Naturgeschehen sei daher besser durch die Formel von den gesetzmäßigen Bedingungen Engischs zu fassen, bei der es auf die einzelnen Zwischenursachen nicht ankomme. 395 Jakobs, AT 7 / 78. 390 391

206

3. Teil: Die normative Zurechnung

Mittels der „kinetischen Kausalerklärung“ lassen sich die Fälle lösen, bei denen eine Isolierung der jeweils wirkenden Bedingungen möglich ist. Dies gilt insbesondere bei dem Problem der Quantifizierung der jeweils wirkenden Bedingungen. Puppe bezieht sich auf den von Traeger396 gebildeten Überschwemmungsfall, bei dem der Täter einen gefüllten Eimer Wasser in die Fluten eines gebrochenen Dammes schüttet.397 Dabei dürfe der Eimer Wasser nicht ohne weiteres mit der bereits vorhandenen Überschwemmung zu einem einheitlichem Erfolg zusammengefaßt werden. Dies ist auch nicht notwendig, denn die Überschwemmung ist auch ohne den Eimer Wasser gegeben.398 Die „kinetische Kausalerklärung“ trägt jedoch dann nicht zur Erklärung des Erfolgs bei, wenn die Handlung des Täters zur Erklärung des gesamten Erfolges notwendig ist. Dies ist der Fall, wenn die bereits gegebenen Bedingungen mit der vom Täter gesetzten in einem funktionalen Verhältnis stehen und somit keine der einzelnen Bedingungen isoliert werden kann. Ein Beispiel für eine solche funktionale Abhängigkeit ist der von Jakobs gebildete Aufzug-Fall.399 A beschädigt die Seile eines Fahrstuhls, so daß dieser die zulässige Sollast nicht mehr zu tragen vermag. B belastet den Fahrstuhl über die Sollast hinaus. Ohne die Handlung des jeweils anderen Täters kommt es nicht zum Eintritt des Erfolgs. Eine Isolierung einzelner Bedingungen oder Risiken ist daher nicht möglich.400 Trotz aller Unterschiede in Begrifflichkeit und Aufbau ihrer Zurechnungsformeln besteht inhaltlich kein wesentlicher Unterschied in der Argumentation beider Autoren. Denn beide stellen zur Differenzierung zwischen relevanten und irrelevanten Bedingungen auf diejenigen ab, die eine Erfolgstendenz aufweisen. Puppe tut dies, indem sie den tatbestandlichen Erfolg als die Veränderung des Rechtsguts definiert. Hiernach sind nur die Bedingungen kausal, die diese Veränderung bewirken, also eine Tendenz entsprechend der gesetzlich vorgeschriebenen Veränderung beinhalten. Jakobs bezieht sich hierfür auf die Risikorealisierung, indem er nur diejenigen Bedingungen in ein Risiko aufnimmt, die den tatsächlichen Erfolg hinsichtlich seiner tatbestandlichen Bestimmungen erklären können. Damit stellt auch Jakobs auf die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Veränderung des Rechtsguts ab, denn nur die Bedingungen können seiner Meinung nach den tatbestandlichen ErTraeger, Kausalbegriff, S. 41. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 74, 77. 398 Ebenso liegt der von NK / Puppe, Vor § 13 Rn 77 (1. Lfg.), gebildete Beispielsfall, in dem ein Anleger von einem Anlageberater über die Qualität der Aktien getäuscht wird. Erfolgt eine erneute Täuschung durch eine dritte Person, so sind dem Dritten nicht der Kauf aller Aktien zuzurechnen, sondern nur derjenigen, die aufgrund der zweiten Täuschung zusätzlich erworben wurden. 399 Jakobs, AT 7 / 83a. 400 Ursprünglich vertrat Puppe, ZStW 95 (1983), 290, die Ansicht, daß in den Fällen, in denen man die Sorgfaltspflichtverletzung nicht isolieren könne, das Abstellen auf eine Hypothese unumgänglich sei, um die Wirkung des sorgfältigen Handeln im Vergleich zum pflichtwidrigen Handeln sehen zu können. Jedoch änderte Puppe, ZStW 99 (1987), 605, hierzu ihre Auffassung und stellt nunmehr anstelle der Hypothese auf die Risikoerhöhung ab. 396 397

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

207

folg erklären, die eine im Tatbestand festgelegte Veränderung in Richtung auf den konkreten Erfolg bewirken können.

III. Die Irrelevanz von Hypothesen Innerhalb der Erfolgserklärung lehnen Jakobs und Puppe die Zuhilfenahme einer Hypothese und damit die condicio-sine-qua-non-Formel ab.401 Vielmehr folgen sie der von Engisch402 in Auseinandersetzung mit der Bedingungstheorie im Sinne der condicio-sine-qua-non-Formel entwickelten Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung. Hiernach ist eine Handlung für einen konkreten Erfolg dann kausal, wenn sich an die Handlung „zeitlich nachfolgend Veränderungen in der Außenwelt angeschlossen haben, die mit dem Verhalten und untereinander in ihrer Aufeinanderfolge (natur-) gesetzmäßig verbunden waren und die ausgemündet sind in irgendeinen Bestandteil des konkreten Sachverhaltes, der dem Strafgesetz gemäß als Erfolg abgegrenzt ist. . .“403

Anders als die condicio-sine-qua-non-Formel nutzt die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung nicht eine Hypothese zur Erklärung des Erfolgs, sondern die naturgesetzliche Verbindung der tatsächlich gegebenen Bedingungen. Hiernach verwirklicht sich eine Bedingung nicht deshalb im Erfolg, weil dieser ohne den Eintritt dieser Bedingung ausgeblieben wäre, sondern weil die Bedingung den Erfolg positiv bewirkt.404 Dieses Bewirken wird jedoch durch die klassische Bedingungstheorie nur dargestellt, aber nicht erklärt. Bereits Engisch stellt fest, daß die Formel der condicio-sine-qua-non voraussetze, was sie beweisen wolle. Denn der Kausalzusammenhang müsse bereits feststehen, um die Hypothese so bilden zu können, daß der Erfolg ausbliebe.405 Puppe bezeichnet daher die condicio-sine-quanon-Formel als einen Zirkelschluß.406 Nach der Auffassung von Jakobs kommt dieser Formel nur eine veranschaulichende, nicht jedoch eine erklärende Funktion innerhalb der Kausalerklärung zu.407 401 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 87; dies., FS für Roxin, 2001, S. 292 f.; dies., Erfolgszurechnung, S. 33; Jakobs, AT 7 / 8 ff. und 74 ff. 402 Engisch, Kausalität, 1931. 403 Engisch, Kausalität, S. 21. 404 Jakobs, AT 7 / 75; NK / Puppe, Vor § 13 Rn 84, wendet sich jedoch gegen das Verständnis von der Kausalität als „Wirkursache“. Die Bedingungen bewirken nicht den Erfolg im Sinne einer Kraftausübung, sondern sind lediglich zwingend gesetzmäßige Voraussetzungen eines zukünftigen Ereignisses. Daher kann auch beim Unterlassen von einer Kausalität gesprochen werden. Auch muß es sich nicht um naturwissenschaftliche Gesetze handeln, so beim Mehrheitsbeschluß einer Gesellschaft (Puppe, Jura 1997, 415). 405 Jakobs, AT 7 / 11. 406 Puppe, ZStW 99 (1987), 596. 407 Jakobs, AT 7 / 75 Fn 126; Toepel, Kausalität, S. 52 ff., insb. S. 57 f., weist darauf hin, daß auch unter Zuhilfenahme der Theorie der gesetzmäßigen Bedingung nicht auf die dar-

208

3. Teil: Die normative Zurechnung

Insbesondere Jakobs vertritt die Auffassung, daß die Anwendung von Hypothesen zur Veranschaulichung der Kausalität nur in geschlossenen Systemen erfolgen dürfe, da man ansonsten zu fehlerhaften Ergebnissen käme.408 Ein Aussagesystem ist dann geschlossen, wenn alle Bedingungen innerhalb des Systems (Input) kontrolliert werden können.409 Dabei bezieht sich die Kontrolle jedoch nicht auf die funktionale Abhängigkeit der Bedingungen, denn diese soll ja gerade ermittelt werden, sondern auf die Auswahl der im kontrollierten Raum auftretenden oder einfließenden Bedingungen. Wenn dies gewährleistet ist, könne man das System so bilden, daß eine Konkurrenz von Bedingungen ausbleibe. Folglich könne nur innerhalb eines solchen Systems von der Konkurrenzlosigkeit einer Bedingung auf die Erfolgsbewirkung der Bedingung geschlossen werden.410 Auch Puppe schließt ihr Aussagesystem, um Fehler bei der Anwendung von Hypothesen auszuschließen. Dazu löst sie sich von der tatsächlichen Erfolgserklärung und stellt auf den gedanklichen Erklärungszusammenhang ab. Ein Kausalzusammenhang sei dann nicht gegeben, wenn man den Erfolg innerhalb des gedanklichen Erklärungszusammenhangs auch dann noch schlüssig herleiten könne, ließe man die Bedingung gedanklich weg. In der Beschränkung ihres Aussagesystems auf den abstrakten Erklärungszusammenhang ist der Unterschied zur condiciosine-qua-non-Formel begründet, da somit das Eingreifen von Ersatzursachen ausgeschlossen ist. Sie schreibt hierzu:411 „Jetzt zeigt sich, was an dem Wegdenk-Verfahren richtig und was falsch ist: Nicht aus der Welt haben wir uns die Handlung hinwegzudenken, um dann zu prüfen, was ohne sie tatsächlich geschehen wäre, sondern aus einer bereits vorliegenden kausalen Erklärung des Erfolgs, um zu prüfen, ob die Erklärung dadurch unschlüssig wird, die Handlung also deren notwendiger Bestandteil ist.“

Stellt man im Scharfrichter-Fall412 unter Anwendung der condicio-sine-quanon-Formel nicht auf den konkreten Erfolg ab, dann ist die Handlung des Vaters nicht kausal für den Tod des Mörders, denn dieser Erfolg wäre einen kurzen Moment später durch die Handlung des Scharfrichters verursacht worden. Zu diesem Ergebnis kann es nicht kommen, wenn man das Wegdenken der zu prüfenden Bedingung, die Handlung des Vaters, auf den gedanklichen Erklärungszusammenhang zwischen der Handlung des Vaters und dem Tod des Mörders begrenzt. Denn stellende Funktion der condicio-sine-qua-non-Formel als kontrafaktischer Konditionalsatz verzichtet werden könne. 408 Jakobs, AT 7 / 11,75; ders., FS für Lackner, 1987, S. 58 f. 409 Jakobs, AT 7 / 75 Fn 126. 410 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 58 f. Immer wenn (q) dann (p). Das läßt aber nicht den Rückschluß zu: immer wenn (p) dann (q), denn (p) kann auch durch (q’) verursacht sein. Der Rückschluß ist erst möglich, wenn (q’, q’,. . . ) ausgeschlossen ist (vgl. auch NK / Puppe, Vor § 13 Rn 88). 411 Puppe, ZStW 99 (1987), 599. 412 Vgl. S. 198 Fn 353.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

209

dieser gedankliche Zusammenhang ist losgelöst von der realen Tatsituation und damit auf die Bedingungen beschränkt, die der gedanklichen Verbindung zugrundegelegt werden. Hierzu zählt jedoch nicht die Tatsache, daß der Mörder kurze Zeit später durch den Scharfrichter hingerichtet worden wäre. Der gedankliche Erklärungszusammenhang wird damit unschlüssig, läßt man die Handlung des Vaters weg. Toepel kritisiert die von Jakobs vorgenommene Beschränkung der condiciosine-qua-non-Formel auf geschlossene Systeme.413 Im Gegensatz zu Jakobs geht Toepel davon aus, daß mit der condicio-sine-qua-non-Formel lediglich festgestellt werden solle, ob eine notwendige Bedingung vorliege. In dieser Prüfung sei jedoch keine Aussage über die hinreichende Qualität der Bedingung enthalten. Diesbezüglich irrt Toepel, denn Ziel dieser kontrafaktischen Aussage ist es, die Kausalität darzustellen. Von der Darstellung soll somit auf die Wirkung der Bedingung geschlossen werden können. Dies ist aber nur in einem geschlossenen System möglich. Wenn Toepel darauf abstellt, daß die Welt nicht chaotisch organisiert sei, man also von der Notwendigkeit eines Faustschlages auf dessen hinreichende Qualität schließen könne,414 so wird daran deutlich, daß auch Toepel sein Bedingungssystem schließt. Denn er geht davon aus, daß bei einer Vielzahl von möglicherweise hinreichenden Bedingungen, diese im Sachverhalt mitgeteilt sein müßten.

IV. Die Konkurrenz von Bedingungen und Risiken Ein Sonderfall der Erfolgserklärung ist bei den Fällen der Konkurrenz von Bedingungen und Risiken gegeben. Die mit diesen Fallkonstellationen verbundenen Sonderprobleme der objektiven Zurechnung sind innerhalb der Zurechnungstheorien von Jakobs und Puppe von zentraler Bedeutung. Denn anhand dieser Probleme – die den Anlaß ihrer Überlegungen bilden – entwickeln beide Autoren ihre Zurechnungstheorien. Um ihren Überlegungen besser Folgen zu können, müssen zunächst die Begriffe definiert und einzelne Fallkonstellationen unterschieden werden. Eine Bedingungskonkurrenz liegt dann vor, wenn eine größere Anzahl von Bedingungen mit Erfolgstendenz (Erfolgsbedingung) im Sachverhalt gegeben ist, als sie zur Erklärung des Erfolgs notwendig ist. Der Erfolg ist daher überbedingt. Bei einer Risikokonkurrenz handelt es sich um eine qualifizierte Bedingungskonkurrenz. Hierzu müssen so viele Erfolgsbedingungen im Sachverhalt gegeben sein, daß sich mehrere Erfolgserklärungen unabhängig voneinander bilden lassen.415 Diese Differenzierung ist insbesondere in der Zurechnungslehre von Jakobs von großer Bedeutung. Im Fall der Konkurrenz von Bedingungen innerhalb eines Risi413 414 415

Toepel, Kausalität, S. 64 f. Toepel, Kausalität, S. 65. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 66 f.

14 Hübner

210

3. Teil: Die normative Zurechnung

kos will er anders als bei der Risikokonkurrenz zwischen den kausalen Bedingungen unterscheiden. Denn innerhalb eines Risiko könne der Erfolg nur einmal bedingt sein.416

1. Die Differenzierung zwischen der Konkurrenz mehrerer Bedingungen innerhalb eines Risikos und mehrerer Risiken Um eine Differenzierung beider Konkurrenzformen vornehmen zu können, muß nach der Alternativität der Erfolgsbedingungen gefragt werden. Eine Risikokonkurrenz ist dann gegeben, wenn die im Sachverhalt gegebenen Erfolgsbedingungen unabhängig voneinander den Erfolg erklären können. Die hinreichenden Erfolgsbedingungen stehen somit in einem Verhältnis der vollständigen Alternativität. Um eine solche Konstellation handelt es sich bei dem u. a. von Wessels und Beulke genannten Gift-Fall,417 welcher anhand der Regel über die alternative Kausalität gelöst wird. Hiernach ist von mehreren Bedingungen, die zwar alternativ, aber nicht kumulativ hinweggedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele, jede erfolgsursächlich.418 Dagegen liegt eine Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos vor, wenn lediglich eine teilweise Alternativität zwischen den jeweils hinreichenden Erfolgsbedingungen vorliegt, also jede der Erfolgsbedingungen erst durch das (teilweise) Vorliegen der anderen Erfolgsbedingungen eine für die Erklärung des Erfolgs hinreichende Qualität erhält.419 Wäre dagegen das vollständige Vorliegen der jeweils anderen Erfolgsbedingungen für die Erklärung des Erfolgs notwendig, so bestünde keine Bedingungskonkurrenz.420 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 63. Wessels / Beulke, AT Rn 157. Zwei Täter schütten, ohne voneinander zu wissen, jeweils eine hinreichende Menge desselben tödlich wirkenden Gifts in das Getränk des Opfers. Wendete man hier die condicio-sine-qua-non-Formel anwenden, wäre keiner der Tathandlungen kausal. 418 Jakobs, AT 7 / 20 f.; NK / Puppe, Vor § 13 Rn 88; dies., Jura 1997, 414 f.; Welzel, Lb., S. 45, Wessels / Beulke, AT Rn 157; siehe auch BGHSt. 39, 195 mit Anm. Rogall, JZ 1993, 1066 ff., der darauf hinweist, daß innerhalb der überbedingten Erfolge zwischen den Fällen der alternativen Kausalität und der fort- oder mitwirkender Kausalität unterschieden werden müsse (a. a. O., S. 1068). Im Gegensatz hierzu stehe die kumulative Kausalität bei der erst durch das Zusammenwirken der Bedingungen der Erfolg hinreichend bedingt sei. Der Erfolg ist also nicht überbedingt. 419 Vgl. die Lederspray-Entscheidung in BGHSt. 37, 106; hierzu: Weißer, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme, S. 21 ff., insb. S. 109 ff. Eine solche Konstellation liegt auch bei dem von Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 55, 56, angeführten Urteil des österreichischen BG Leibnitz vom 15. 12. 1988, 3 U 315 / 88 vor. Zwei Pkw kamen sich jeweils mit überhöhter Geschwindigkeit auf einer derart schmalen Straße entgegen, daß sie nicht ausweichen konnten. Es kam zu einem Unfall, der auch dann eingetreten wäre, wenn nur einer von beiden Fahrern mit überhöhter Geschwindigkeit gefahren wäre (vereinfachte Darstellung). 420 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 65, bildet hierzu folgenden Fall: Ein Fahrer eines Personenwagens führt sein Fahrzeug unkonzentriert und überfährt dabei ein Kind, das von seinem Vater unachtsam über die Straße geschickt worden war. Hätte nur einer von beiden 416 417

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

211

Jakobs nimmt dann einen Fall der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos an, wenn sich die Erfolgserklärungen nur als Spezifikationen eines allgemeineren, sich im Erfolg realisierenden Risikos begreifen lassen.421 Jede Spezifikation bilde eine Variation desselben Risikos. Hierzu muß jedoch zumindest eine der für die Erfolgserklärung notwendigen Bedingungen in allen Variationen enthalten sein.422 Fehlt es hingegen an einer solchen gemeinsamen Bedingung, so nimmt Jakobs eine Risikokonkurrenz an. Denn in diesem Fall bestünden die Risiken vollständig unabhängig voneinander und benötigten keine der Informationen, die auch für die konkurrierende Erfolgserklärung benötigt werden. Die jeweiligen Komplexe von Erfolgsbedingungen stehen daher im Verhältnis vollständiger Alternativität zueinander. Auch wenn Puppe nicht auf den Begriff der Risikokonkurrenz abstellt, differenziert auch sie anhand der Alternativität der Erfolgserklärungen. Dabei unterscheidet sie die Fälle, in denen die jeweils anderen Bedingungen überhaupt nicht zur Erklärung des Erfolgs benötigt werden, von den Fällen, in denen die jeweils anderen Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs teilweise benötigt werden.423 Während sie die Fälle der vollständigen Alternativität von Erfolgserklärungen – die sog. Risikokonkurrenz – als Problem der Mehrfachkausalität einordnet,424 bestehe bei den Fällen der teilweisen Alternativität eine Konkurrenz der kausalen Sorgfaltspflichtverletzungen.425 Dabei bestehe nicht eine Alternativität von Erfolgsbedingungen, sondern lediglich eine Alternativität zwischen den die Sorgfaltspflichtverletzungen begründenden Parametern dieser Bedingungen. Für die Erfolgserklärung im Sinne einer hinreichenden Bedingung oder Mindestbedingung ist jedoch bereits eines der die Sorgfaltspflichtwidrigkeit begründenden Parameter ausreichend.426 Anders als Jakobs geht Puppe jedoch davon aus, daß eine vollständige Alternativität der Bedingungen auch in den Fällen der Mehrfachkausalität bzw. Risikokonkurrenz nicht möglich sei. Denn zumindest das Opfer sei – auch in den Fällen konkurrierender Risiken – als Bedingung in beiden Erfolgsklärungen enthalten.427 aufgepaßt, wäre der Erfolg nicht eingetreten. Eine Bedingungskonkurrenz liegt nicht vor. Vielmehr handelt es sich um einen Fall der Verwaltung eines Risikos durch zwei Personen, wobei beide pflichtwidrigen Handlungen vorliegen müssen, damit der Erfolg eintritt. Der Erfolg ist damit nicht überbedingt, sondern lediglich hinreichend bedingt. 421 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 66. 422 Vergleiche das Beispiel von Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 56 Fn 5. 423 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 197 ff. 424 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 197. Als Beispiel führt Puppe, Erfolgszurechnung, S. 69 ff.,die Lederspray-Entscheidung (BGHSt. 37,106) an, nutzt jedoch den Begriff „Mehrfachkausalität“. 425 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 198, 199b; dies., Jura 1997, 516 f. Als Beispiel führt Puppe, Erfolgszurechnung, S. 95 ff., insb. S. 97, die Radfahrer-Entscheidung (BGHSt. 11, 1) an. 426 Um diese Konstellation handelt es sich in dem von Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 56, angeführten Fall. 427 Eine solche Konstellation liegt im Gift-Fall vor; vgl. S. 210 Fn 417. 14*

212

3. Teil: Die normative Zurechnung

Neben dem Opfer sei im Gift-Fall zudem das Glas, aus dem das Opfer trinkt, eine Bedingung, die in beiden Erfolgserklärungen enthalten sei.428 Dabei verkennt Puppe, daß das Vorhandensein des Getränkes sowie die Existenz des Opfers auch nach ihrer Zurechnungslehre nicht zu den für die Erfolgserklärung erklärungsbedürftigen Bedingungen zählt.429 Denn von diesen Bedingungen geht keine Veränderung des Rechtsguts aus, wie sie im Tatbestand der Erfolgsnorm festgelegt ist.430 Es handelt sich somit lediglich um Begleitumstände, die nicht Bestandteil der erklärungsbedürftigen Kausalerklärung bzw. des Risikos sind.431 Ebenso argumentierte Puppe zehn Jahre zuvor.432 Dort ging sie lediglich von den Bedingungen aus, die „generell zur Erhöhung der Erfolgswahrscheinlichkeit geeignet“ sind. Nur wenn solche Bedingungen neben einer bereits bestehenden hinreichenden, also hundertprozentigen Erfolgserklärung eine unabhängige Wahrscheinlichkeitserklärung bilden können, kämen sie als konkurrierende Erfolgserklärung in Betracht.

2. Die Abgrenzung der überbedingten Erfolge von den überholenden Kausalverläufen Von den Fällen der überbedingten Erfolge müssen die Fälle der Konkurrenz möglicher Erfolgsbedingungen abgegrenzt werden. Letztere liegen dann vor, wenn von mehreren tatsächlich gegebenen Erfolgsbedingungen nur eine kausal geworden ist. Es handelt sich hierbei um die Fälle der überholenden Kausalität. Zur Verdeutlichung kann auf den von Arthur Kaufmann gebildeten Wilderer-Fall abgestellt werden:433 Zwei Wilderer schießen nebentäterschaftlich auf einen Förster. Es kann nicht mehr ermittelt werden, welcher der beiden Täter als erster geschossen und welches der beiden Projektile, die unabhängig voneinander den Tod des Försters erklären können, den Förster zuerst getroffen und getötet hat. Für die Erklärung des tatsächlichen Erfolgs kann nur eine der beiden Erklärungsmöglichkeiten herangezogen werden, die Frage ist nur welche. Prinzipiell kann zur Lösung dieser Fälle die „kinetische Kausalerklärung“ herangezogen werden. Denn nur der Bedingungszusammenhang, der bis zum Erfolg fortwirkt und sich somit als wahr erweist, kann sich im Erfolg realisieren. Die anderen Bedingungsketten bleiben auf dem Weg zum Erfolg stecken.434 Es handelt sich damit um eine Möglichkeit, zwischen den tatsächlich wirkenden Bedingungen und bloßen Ersatzbedingungen zu differenzieren. Obwohl im Wilderer-Fall eine solche Differenzierung grundsätzlich möglich ist, sich aber im Einzelfall nicht feststellen läßt, welches der Projektile 428 429 430 431 432 433 434

Puppe, Jura 1997, 415. Noch anders: Puppe ZStW 99 (1987), 606 f. Puppe, ZStW 99 (1987), 599. Puppe, ZStW 99 (1987), 598 f. Jakobs, AT 7 / 15 f. Puppe, ZStW 99 (1987), 606 f. Arthur Kaufmann, FS für Eb. Schmidt, 1961, S. 211. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 101; dies., ZStW 99 (1987), 609 f.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

213

den Tod des Försters verursacht hat, können beide Wilderer unter Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo nur wegen Versuchs bestraft werden. Bei den Fällen überbedingter Erfolge ist eine Differenzierung in wirkende und nicht wirkende Bedingungen prinzipiell ausgeschlossen, da entweder alle Bedingungen gleichzeitig den Erfolg bewirken oder eine Isolierung der einzelnen wirkenden Bedingungen nicht möglich ist.435 Der Rückgriff auf die kinetische Kausalerklärung scheidet daher als Lösungsmöglichkeit aus.

3. Die Differenzierung zwischen konkurrierenden Risiken Ein Beispiel für einen Fall der Risikokonkurrenz ist der bereits erwähnte GiftFall.436 Beide Handlungen erklären den Erfolg jeweils vollständig unabhängig voneinander. Sie stehen in bezug auf die Erklärung des Erfolgs daher in einem Verhältnis vollständiger Alternativität. Folgt man der Regel über die alternative Kausalität,437 so müssen beide Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs herangezogen werden.438 Eine Differenzierung zwischen den konkurrierenden Risiken würde damit nicht vorgenommen. Auch Jakobs und Puppe wenden diesen Grundsatz zur Lösung dieses Problems an, obwohl es bezüglich der Äußerungen Jakobs’ auf den ersten Blick anders scheint.439 Puppe geht davon aus, daß ein Erfolg mehrfach hinreichend bedingt sein könne,440 hierfür jedoch notwendig sei, daß sich keine dieser Bedingungen als Ersatzbedingung erweise. Denn anderenfalls wäre keine tatsächliche Risikokonkurrenz gegeben.441 Im Gift-Fall ist eine Differenzierung zwischen wirkenden und nicht wirkenden Bedingungen nicht möglich, denn beide Bedingungen bewirken den Erfolg gleichzeitig. Keine von ihnen bleibt in ihrer Entwicklung zum Erfolg stecken, keine erweist sich daher als Ersatzbedingung. Im Gegensatz dazu geht Jakobs davon aus, daß sich nur ein Risiko im Erfolg realisieren könne, denn ein Erfolg könne nur einmal bedingt sein. Er differenziert daher zwischen „Bedingen“ Jakobs, AT 7 / 83a; ders., FS für Lackner, 1987, S. 63 ff. Vgl. S. 210 Fn 417. 437 Welzel, Lb., S. 45: „Von mehreren Bedingungen, die zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele, ist jede für den Erfolg ursächlich.“ Ebenso Ebert / Kühl, Jura 1979, 568; Wessels / Beulke, AT Rn 157. 438 Dies führt dazu, daß beiden Tätern der Erfolg nach der herrschenden Zurechnungstheorie zugerechnet wird, da beide ein mißbilligtes Risiko durch ihre Handlung geschaffen haben und sich dieses Risiko im Erfolg realisiert hat. 439 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 96 f. und 197; Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 63. Jakobs stellt auf „(m)ehrere Risiken“ ab, während er eine Konkurrenz von Bedingungen innerhalb eines Risikos meint. 440 Puppe, ZStW 99 (1987), 605. 441 Puppe, ZStW 99 (1987), 605, schreibt daher, daß es sich um „wahre“ kausale Erklärungen des Erfolgs handeln müsse. 435 436

214

3. Teil: Die normative Zurechnung

und „Überbedingen.“442 Es scheint daher, als wolle Jakobs nicht die Regel der alternativen Kausalität443 anwenden, sondern zwischen den konkurrierenden Risiken differenzieren. Um so mehr verwundert es, wenn auch Puppe zwischen „Bedingen“ und „Überbedingen“ an anderer Stelle differenziert, und schreibt, daß letzteres nicht ursächlich für den Erfolg sei, denn dieser setze lediglich die zur Erklärung gesetzlich notwendigen „Mindestbedingungen“ voraus.444 Dieser Widerspruch löst sich jedoch dann auf, wenn man die Äußerungen in ihren spezifischen Kontext einbettet. Entgegen ihrem unmittelbaren Wortlaut beziehen sich die Ausführungen Jakobs’ auf die Konkurrenz von Erfolgsbedingungen innerhalb eines Risikos.445 Die Fälle der Risikokonkurrenz werden von Jakobs an dieser Stelle nicht problematisiert.446 Jedoch geht aus den Ausführungen Jakobs’ hervor, daß auch er in den Fällen der Risikokonkurrenz den Grundsatz über die alternative Kausalität anwenden will.447 Daher gelte – entsprechend den Überlegungen zur alternativen Kausalität – die Gleichrangigkeit der tatsächlich konkurrierenden Risiken.448 Seine Aussage, ein Erfolg könne nur einmal bedingt sein, bezieht sich daher auf konkurrierende Bedingungen innerhalb eines Risikos. Für die von Jakobs und Puppe vorgenommene Beschränkung der Differenzierung zwischen Bedingen und Überbedingen auf die Fälle konkurrierender Bedingungen innerhalb eines Risikos spricht zudem, daß sich Risiken dadurch auszeichnen, daß sie voneinander unabhängig den Erfolg bewirken können. Nur weil sich ein Risiko zeitlich früher zu einer hinreichenden Bedingung entwickelt hat als ein anderes, ist das letztere nicht eine Variation449 des ersten. Denn es handelt sich bei Risiken um voneinander unabhängige Erfolgserklärungen.450 Das Prinzip der Risikoerhöhung kann somit nicht dazu dienen, um zwischen verschiedenen Risiken zu unterscheiden. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 63. Vgl. S. 175 Fn 80. 444 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 96. 445 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 63 ff. 446 Es ist jedoch mißverständlich, daß Jakobs den Begriff des Risikos in seinem Lehrbuch, AT 7 / 83a, undifferenziert benutzt, von Risikokonkurrenz spricht, obwohl er Bedingungskonkurrenz meint. Daß in diesen Äußerungen keine Veränderung seiner Überlegungen vorgenommen wird, macht die Verweisung (in Fn 131o) auf seinen Aufsatz in der FS für Lackner, 1987 deutlich. 447 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 65 f., bildet hierzu den Fall, daß der Fußgänger A unvorsichtig über die Straße geht und der Pkw Fahrer B unvorsichtig fährt. Dabei bildet Jakobs den Fall so, daß es nur dann nicht zum Erfolg gekommen wäre, wenn sich beide pflichtgemäß verhielten. Unter der Annahme, daß es sich um zwei Risiken handeln würde, wäre der Erfolg seiner Ansicht nach beiden zurechenbar (a. a. O., S. 66). 448 Dies geht aus den Ausführungen Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 66, und Puppes, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36 hervor. 449 Denn die Variation eines Risikos verändert dasselbe nicht. Es handelt sich dabei lediglich um eine Begleitbedingung. 450 So auch Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36. 442 443

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

215

4. Die Differenzierung zwischen tatsächlich konkurrierenden Bedingungen innerhalb eines Risikos Anders als in den Fällen der Risikokonkurrenz lehnt Jakobs im Gegensatz zu Puppe den Grundsatz der Gleichrangigkeit in den Fällen konkurrierender Bedingungen innerhalb eines Risikos ab. Denn Jakobs geht davon aus, daß sich in den Fällen der Konkurrenz von Bedingungen innerhalb eines Risikos nur die zeitlich erste hinreichende Bedingung in tatbestandlich relevanter Form verwirkliche, da bereits diese das Risiko perfektioniere.451

a) Die Differenzierung nach Jakobs Um zwischen den konkurrierenden Bedingungen im Fall eines überbedingten Erfolgs innerhalb eines Risikos differenzieren zu können, stellt Jakobs auf den Übergang zu einer hinreichenden Quantität der Erfolgserklärung ab. Er führt hierzu aus:452 „Wenn schon eine Unterscheidung der Bedingungen nach wirkenden und nicht wirkenden unmöglich ist, bleibt nur eine quantitative Ordnung, und bei dieser ist der einzig sachgerechte Ordnungsaspekt der Übergang von einer nicht hinreichenden zu einer hinreichenden Quantität. Liegt also eine hinreichende Quantität vor, ist alles, was hinzukommt, für die Risikoverwirklichung irrelevant. Überbedingen ist demnach nicht auch ein Bedingen im Sinn der objektiven Zurechnung, . . .“

Das für Jakobs maßgebliche Differenzierungskriterium ist die Perfektionierung der Erfolgserklärung.453 Sei eine Erfolgserklärung bereits perfekt, könnten alle weiteren Bedingungen nicht mehr Bestandteil dieser Erklärung sein. Sie seien damit bloße Variationen desselben Risikos. Jakobs stellt daher innerhalb eines Risikos auf die zeitlich erste perfekte Erfolgserklärung ab.454 Diese Überlegung darf jedoch nicht mit dem Problem der überholenden Kausalität verwechselt werden. Die zeitlich frühere Perfektionierung darf nicht zu einem Ausschluß der anderen Bedingungen innerhalb der Kausalerklärung führen. Denn in diesem Fall wäre der Erfolg nicht überbedingt. Es kann somit nicht geschlußfolgert werden, daß die eine Bedingung zeitlich vor der anderen wirke. Vielmehr müssen beide Bedingungen den Erfolg bewirken; anders formuliert, beide Bedingungen müssen wahre Erfolgserklärungen sein. Dies wird an dem von Jakobs gebildeten Aufzug-Fall455 deut451 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 67 ff. Eine Ausnahme besteht nach der Auffassung von Jakobs, AT 7 / 83a Fn 131o, jedoch für den Fall der gleichzeitigen Perfektionierung mehrerer Bedingungen innerhalb eines Risikos. Mangels einer zeitlichen Differenz der Perfektionierung besteht keine quantitative Differenzierungsmöglichkeit. Daher wendet Jakobs die Regeln über die alternative Kausalität an. 452 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 68. 453 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 68. 454 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 68.

216

3. Teil: Die normative Zurechnung

lich,456 in dem A die Seile des Aufzugs beschädigt, so daß dieser nur noch die Hälfte der Sollast trägt und B den Fahrstuhl mit einem Vielfachen der zulässigen Sollast belädt. Eine Perfektionierung des Risikos tritt erst in dem Zeitpunkt ein, in dem B die Tragkraft des Aufzugs überschreitet. Hierzu ist die pflichtwidrige Handlung des A nicht hinreichend. Denn ohne das Beladen des B wäre der Fahrstuhl nicht abgestürzt. Mit dem Abstellen auf die Bedingung, die als erste die Perfektionierung des Risikos herbeiführt, kann somit nicht ein zeitlich früheres Bewirken des Erfolgs gemeint sein. Im Mittelpunkt der Überlegungen Jakobs’ steht vielmehr die Frage, welche Bedingungen im Zeitpunkt der Perfektionierung des Erfolgs benötigt werden, insbesondere ob all die Informationen zur Erklärung des Erfolgs benötigt werden, die die Grundlage der Mißbilligung des jeweiligen Risikos sind. Dies wird deutlich, wenn man zwischen einzelaktigen und mehraktigen Handlungen unterscheidet. Handelt B durch einen einzelnen Akt, werden beide Handlungen vollständig zur Erklärung des Erfolgs benötigt. Beide Bedingungen perfektionieren das Risiko gleichzeitig. Handelt B hingegen mehraktig, so liegt bereits ein perfektes Risiko in dem Moment vor, in dem B den Fahrstuhl mit mehr als der Hälfte der Sollast belädt. In diesem Moment werden jedoch nicht all diejenigen Informationen der Handlung des B zur Erklärung des Erfolgs notwendig, die Grundlage der Mißbilligung seiner Handlung sowie des durch seine Handlung ausgelösten isolierten Risikos sind (die Nichtbeachtung der Sollast). Um die Perfektionierung der Erfolgserklärung in den Fällen der Konkurrenz von Bedingungen eines Risikos eindeutig feststellen zu können, stellt Jakobs auf normative Kriterien ab. Bei der von ihm vorgenommenen Prüfung, ob in der Erfolgserklärung alle die Bedingungen enthalten sind, die zur Begründung der Mißbilligung des Risikos notwendig sind, handelt es sich aber nicht mehr nur um die Erfolgserklärung. Denn erklären können beide Varianten desselben Risikos den Erfolg. Vielmehr handelt es sich hierbei um das wertende Kriterium der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg.457

b) Die Differenzierung nach Puppe Auch Puppe stellt auf das Merkmal der Perfektionierung der Erfolgserklärung ab. Anders als Jakobs nutzt sie das Merkmal der Risikoerhöhung als Differenzierungskriterium,458 um die konkurrierenden Kausalerklärungen aus der Vielzahl der Vgl. S. 206. Jakobs, AT 7 / 83a. 457 Da jedoch die Risikorealisierung Bestandteil der Erfolgserklärung ist, erweckt Jakobs den Anschein, als wolle er die Kausalerklärung bereits auf der Ebene der Kausalität unterbrechen. 458 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36, lehnt ein zeitliches Differenzierungskriterium für die Perfektionierung ab. Indem sie jedoch als Differenzierungskriterium auf die Risikoerhöhung als Perfektionierungskriterium heranzieht, stellt sie ebenso wie Jakobs bei der Bedin455 456

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

217

tatsächlich gegebenen Bedingungen isolieren zu können.459 Es geht ihr dabei um die Frage, welche der tatsächlich gegebenen Bedingungen einem Risiko angehören und welche nicht Bestandteil dieser isolierten Erfolgserklärung sind. Eine hinreichende Kausalerklärung erkläre den Erfolg mit einer Wahrscheinlichkeit von eins. Bestünden neben dieser Kausalerklärung weitere Bedingungen, die eine Tendenz in Richtung auf den Erfolg aufwiesen, also prinzipiell die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritt erhöhten, dann müßten diese Bedingungen, um als Kausalerklärung in Frage zu kommen, Bestandteil einer anderen Kausalerklärung sein.460 Denn in die bereits hinreichende Kausalerklärung könnten sie nicht aufgenommen werden, da eine Wahrscheinlichkeit von eins nicht mehr steigerbar sei.461 Puppe begründet dies folgendermaßen:462 „Alle Parameter, die den Wahrscheinlichkeitsgrad erhöhen, gehören nach den Regeln der Risikoerhöhungstheorie ebenso wie nach den wissenschaftstheoretischen Grundsätzen der Wahrscheinlichkeitserklärung in eine einzige Erklärung.“

Hiermit kann Puppe die Bedingungen aus der Erfolgserklärung aussondern, die nicht Bestandteil einer hinreichenden Kausalerklärung im Sinne einer Mindestbedingung sind.463 Die restlichen Bedingungen können damit nicht mehr Bestandteil dieser Erfolgserklärung sein. Nur wenn diese unabhängig von den Bedingungen der ersten Kausalerklärung den Erfolg erklären können, begründen sie eine relevante Bedingung für eine andere Erklärung des Erfolgs.464 In diesem Fall bestünde jedoch eine Risikokonkurrenz. Im Aufzug-Fall465 besteht nur ein Risiko: Last größer als Tragfähigkeit. Die innerhalb dieses Risikos bestehen Verlaufsvariationen, können den Erfolg jeweils hinreichend, also mit einer Wahrscheinlichkeit von 100% erklären. Es liegen daher zwei sich jeweils ausschließende Kausalverläufe nebeneinander vor. Da es sich vorliegend nicht um einen Fall der überholenden Kausalität handelt, sind nach der Ansicht von Puppe beide Verlaufsvariationen gültige Erfolgserklärungen für den Erfolg. gungskonkurrenz innerhalb eines Risikos auf die zuerst perfekte Bedingung ab, da nur diese das Risiko zu einer hinreichenden Bedingung steigern kann. 459 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 f. 460 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 f. 461 Anders als Jakobs bezieht sich Puppe, ZStW 99 (1987), 607, nicht auf Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht, daß das Opfer auch bei normgemäßen Verhalten verloren wäre, sondern lediglich auf die Risikoerhöhung, die bei bereits hinreichendem oder perfektem Risiko nicht mehr möglich ist. 462 Puppe, ZStW 99 (1987), 606. 463 Diese Wertung ist eine konsequente Schlußfolgerung aus der von ihr gemachten Maßgabe, nur die Bedingungen in das Kausalurteil aufzunehmen, die das Risiko des Erfolgseintritt erhöhen. 464 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 f. Dies verkennt Jordan, GA 1997, 358, der auf die Wahrscheinlichkeitsprognose abstellt. Dabei geht es Puppe um die Feststellung, ob die restlichen Bedingungen eine hinreichende Erfolgserklärung bilden. 465 Vgl. S. 206.

218

3. Teil: Die normative Zurechnung

Puppe lehnt jedoch das von Jakobs entwickelte zeitliche Differenzierungskriterium zwischen den konkurrierenden Bedingungen innerhalb eines Risikos ab.466 Denn in den Fällen der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos könnten beide Bedingungen nur zusammen den Erfolg bewirken. Anders als Jakobs nutzt sie das Merkmal der Perfektionierung lediglich als Isolator der einzelnen Risiken.467 Puppe bildet damit zwei jeweils hinreichende und konkurrierende Erfolgserklärungen und prüft sodann, ob jede von ihnen den Erfolg erklären kann. Nur wenn dies der Fall ist, ist eine Bedingungskonkurrenz gegeben. Ist damit die Erfolgserklärung konkurrierender Bedingungen innerhalb eines Risikos abgeschlossen, muß festgestellt werden, ob unter den Erfolgsbedingungen die Parameter vollständig enthalten waren, aus denen sich die Sorgfaltspflichtverletzung ergibt.468 Eine objektive Zurechnung des Erfolgs kann nur zu der Bedingung erfolgen, bei der die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Werden zur schlüssigen Erklärung des Erfolgs die Sorgfaltspflichtverletzungen begründenden Parameter beider jeweils hinreichenden Bedingungen (Varianten) benötigt, wird der Erfolg beiden zugerechnet. Dabei handelt es sich bei der von Puppe vorgenommenen Prüfung der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung um das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs.469

B. Das mißbilligte Risiko Voraussetzung der Zurechnungslehre von Jakobs und Puppe ist – wie bei allen Vertretern der normativen Zurechnung – ein Sorgfaltspflichtverstoß, das mißbilligte Risiko.

I. Die Bedeutung des mißbilligten Risikos in der Zurechnungslehre von Jakobs Nach der Auffassung von Jakobs ist ein Risiko dann mißbilligt, „wenn es fremden Gütern ein Risiko in nicht mehr tolerierbarer Höhe aufbürdet“.470 Daher stellt Jakobs zur Bildung der rechtlichen Mißbilligung eines Bedingungskomplexes (Risikos) ebenso wie Roxin auf den von Engisch geprägten und von Roxin weiterentwickelten Begriff der Risikoerhöhung ab.471 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36. Puppe, ZStW 99 (1987), 606 f. 468 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 195. 469 Vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. II. S. 224. 470 Jakobs, AT 7 / 76. Es kommt daher nicht darauf an, ob einzelne Bedingungen rechtlich mißbilligt sind, und diese rechtlich mißbilligten Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs benötigt werden, sondern ob das Risiko in Hinblick auf den tatbestandlichen Erfolg mißbilligt ist. 466 467

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

219

Der Begriff des Risikos ist in der Zurechnungslehre von Jakobs daher doppelt besetzt. Innerhalb der Erfolgserklärung und des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs beinhaltet er die im Sachverhalt zur Erklärung des Erfolgs notwendigen Erfolgsbedingungen.472 Innerhalb des erlaubten oder mißbilligten Risikos entspricht er dem durch Verhaltensnormen festgelegten Maß erlaubter oder mißbilligter Gefährdung tatbestandlich geschützter Rechtsgüter.473

1. Die soziale Rolle als Maßstab des mißbilligten Risikos Bei der Interessenabwägung des erlaubten bzw. mißbilligten Risikos steht für Jakobs nicht der Rechtsgüterschutz, sondern der Schutz von Erwartungen bestimmter Verhaltensweisen im Mittelpunkt,474 die „Erwartenssicherheit“.475 Die Erwartungen seien an die jeweils geltenden Verkehrskreise gebunden.476 Denn Erwartungen könne der Täter nur dann enttäuschen, wenn er seiner sozialen Rolle nicht entspricht.477 Dies ist insbesondere für die Fälle des zufälligen Sonderwissens des Täters relevant. Jakobs stellt hierfür auf den Fall ab, bei dem ein Gastgeber in einer Konservendose mit Pilzen einen Giftpilz entdeckt, jedoch nichts unternimmt und diesen Pilz mit den anderen Speisen serviert. Sterbe ein Gast an dem Pilz, so sei der Gastgeber nach der Auffassung von Jakobs dann nicht verantwortlich, wenn er durch sein Handeln nicht gegen seine soziale Rolle verstoßen habe.478 Hierzu müsse auf den Inhalt der sozialen Rolle abgestellt werden, die sie begründenden und ausfüllenden Pflichten und Ansprüche, die in wechselseitiger Beziehung mit der sozialen Rolle stehen.479 Die jeweilige Rolle bestimme die OrgaJakobs, AT 7 / 35 ff. Jakobs, AT 7 / 14 ff., 72. 473 Jakobs, AT 7 / 35 ff. 474 Jakobs, AT 7 / 37. 475 Jakobs, AT 7 / 35. 476 Jakobs, AT 7 / 48. 477 Jakobs, AT 7 / 49; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 271 ff., 283 ff. Dies gelte auch für Sonderwissen des Täters. Sofern dieses nicht Bestandteil seiner sozialen Rolle ist, kann eine Nichtberücksichtigung nicht zu einer Enttäuschung führen. Jedoch kann das Sonderwissen in die soziale Rolle einbezogen werden, wenn der Täter entsprechend seinem Sonderwissen handelt, Jakobs, AT 7 / 50; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 286. 478 Jakobs, AT 7 / 50; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 286. 479 Jakobs, AT 7 / 50. Jedoch werde bei institutioneller Zuständigkeit (bei „Eltern, Ehegatten, Vertrauensnehmer, u. a.m.“) die soziale Rolle nicht über die Pflicht, sondern über das Spektrum der Interaktionen definiert, welches Sonderpflichten enthalten kann. A.A. Lampe, FS für Hirsch, 1999, S. 83 ff., 85 f., hinsichtlich der wechselseitigen Beziehung von sozialen Strukturen und normativer Bewertung. Zwar bestimmt auch Lampe die Handlung über ihren personal-sozialen Sinngehalt (a. a. O., S. 86 ff.). Die der Handlung zugrundeliegenden sozialen Strukturen sind für Lampe, anders als für Jakobs, jedoch ontologische Voraussetzungen 471 472

220

3. Teil: Die normative Zurechnung

nisationszuständigkeit des Rolleninhabers, seine Garantenstellung bezüglich der an seine soziale Rolle gestellten Erwartungen der Rechtsgemeinschaft. 480 Daher geht Jakobs davon aus, daß zur Begründung der Haftung aus einem „Begehungs-Erfolgsdelikt“ nicht nur der Unterlassungstäter, sondern auch der Begehungstäter ein Garant sein müsse.481 So ist nach der Auffassung Jakobs’ der Gastgeber nicht für den Tod des Gastes verantwortlich. Ihn treffe keine Garantenpflicht zur Verhinderung des tatbestandlichen Erfolgs. Denn der Gastgeber sei für solche Gefahren nicht zuständig, da er Pilze aus Konserven nicht auf ihre Genießbarkeit hin untersuchen müsse.482 Ebenso entscheidet Jakobs in dem Beispielsfall, in dem ein Student einer technischen Hochschule während seiner Tätigkeit auf dem Bau bemerkt, daß das Stahlgeflecht den von ihm eingegossenen Beton aufgrund falscher Berechnungen nicht zu tragen vermag.483 Zwar handele der Täter vorsätzlich, doch ist er für den von ihm verursachten Schaden nicht verantwortlich, da die Berechnung nicht in seinen, sondern in den Zuständigkeitsbereich des leitenden Ingenieurs falle.484 Der Garantenpflicht liege jedoch grundsätzlich kein spezielles Verhaltensgebot zugrunde.485 Aufgrund der Vielfalt der Verhaltensmöglichkeiten innerhalb einer freiheitlichen Gesellschaft könne der Gesetzgeber den jeweiligen Verhaltenssituationen nicht durch eine spezielle Kodifizierung einer auf die jeweilige Situation abgestellten Norm gerecht werden. Dies sei auch nicht notwendig,486 denn Grundlage der Garantenpflicht sei die aus der Persönlichkeit487 abgeleitete ursprüngliche Verbindlichkeit „Verletze nicht!“.488 Diese allein vermöge zwar noch kein Verhaltensgebot zu begründen. Hierzu bedürfe es der Organisationszuständigkeit des Täters. Denn die ursprüngliche Verbindlichkeit verpflichte jede Person, ihren „eigenen Bereich der freien Organisation wie auch immer in für andere Personen einer darauf aufbauenden normativen Betrachtung (a. a. O., S. 96). Die ontologische Grundlage strafbaren Unrechts sei die „personale Abwendung von einem sozialen Gut unter Aberkennung seines Achtungsanspruchs“ (a. a. O., S. 97). Die Grundlage des Zurechnungsurteils muß sich nach der Auffassung von Lampe daher an der sozialen Realität orientieren, in der sich der Täter mit seinen individuellen Fähigkeiten befindet. Diese individuellen Fähigkeiten, das Handlungsvermögen, bildet die zweite Voraussetzung für die Möglichkeit der Bestrafung des Täters, die personal-ontologischen Voraussetzungen (a. a. O., S. 92). 480 Jakobs, AT 7 / 50, 56; so auch Kratzsch, Verhaltenssteuerung, S. 368. 481 Jakobs, AT 7 / 58. 482 Jakobs, AT 7 / 50. 483 Jakobs, AT 7 / 50; ders., GS für Armin Kaufmann, S. 283 f.; ders., GA 1997, 558. 484 Jakobs, AT 7 / 50. 485 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 20. 486 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 15, fragt an dieser Stelle, wieso ein Gesetz „solche Trivialitäten“ regeln sollte. 487 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 12, bezieht sich auf Hegel, Philosophie des Rechts, § 36 : „sei eine Person und respektiere die anderen als Personen“. 488 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 11.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

221

gefahrlosem Zustand zu halten.“489 Die Verpflichtung enthält damit nur die Zielvorgabe, nicht die zu ihrer Umsetzung notwendige Ausgestaltung.490 Die Verwaltung gefährlicher Handlungen erfolge somit beim Täter selbst, also dezentral.491 An den Beispielen wird deutlich, daß Jakobs die so gebildeten Verantwortungsbereiche auch auf den Anwendungsbereich des Vertrauensgrundsatzes sowie den des Regreßverbots ausdehnt. Dabei will er beide Institute – wobei ersteres ein Bestandteil des letzteren sei492 – durch die anhand der sozialen Rollen gebildeten Verantwortungsbereiche ersetzen.493 Der Vertrauensgrundsatz komme für den Erstschädiger erst dann zum Tragen, wenn der Zweitschädiger seine soziale Rolle verlasse.494 Dies müsse nicht bei jeder Pflichtverletzung der Fall sein, denn kleinere Fehler können in bestimmten Situationen durchaus Inhalt der sozialen Rolle sein, nicht jedoch bei hochgradig unvernünftigem Verhalten.495. Der Erstschädiger könne somit darauf vertrauen, daß eine andere Person den Anforderungen an ihre soziale Rolle entspreche. Ein solcher Fall liege auch dann vor, wenn eine pflichtwidrige Handlung von einem anderen in eine schädigende Richtung gelenkt werde oder der Organisationskreis des Opfers selbst erfolgsorientiert sei.496 Voraussetzung sei jedoch, daß dem zunächst Handelnden keine bereits vorher begründete Garantenstellung bezogen auf das verletzte Rechtsgut zukomme.497 Mit dieser normativen Einbettung wendet sich Jakobs gegen die finale, auf den Begriff der Steu489 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 21. Ebenso Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, § 12 I., S. 162 ff., der zur Begründung der Haftung für Unterlassen auf eine begehungsgleiche Verpflichtung abstellen will, die den Täter verpflichtet, seinen Verantwortungsbereich so zu gestalten, daß keine Gefahren aus diesem für Dritte hervorgehen. Ebenso wie Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 21; ders., AT 7 / 56 ff., ders., FS für Hirsch, 1999, S. 48, der das Verhältnis von Handlungsfreiheit und Folgenverantwortung als Synallagma bezeichnet, versteht Freund, a. a. O., S. 168, 177 Fn 66, diese Verpflichtung als Kehrseite der dem Täter gewährten Handlungsfreiheit. 490 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 38. 491 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 38. 492 Jakobs, AT 7 / 51; a.A. Roxin, FS für Tröndle, S. 185 ff., nach dem das Regreßverbot einen Unterfall des Vertrauensgrundsatzes und damit des erlaubten Risikos bildet. 493 Jakobs, ZStW 89 (1977), 5 ff., 13 ff.; ebenso kritisch zum Regreßverbot Roxin, FS für Tröndle, S. 185 ff. 494 Jakobs, AT 7 / 55. 495 Jakobs, AT 7 / 55; Schmoller, FS für Triffterer, 1996, S. 223, 232 ff., 255 f., der jedoch in Fallgruppen unterteilt; Burgstaller, Fahrlässigkeitsdelikt, S. 116 ff., insb. S. 119; ders., FS für Jescheck , 1985, S. 357, 364 ff.; Wolter, Objektive und personale Zurechnung, S. 347; Otto, FS für E. A. Wolff, S. 395, 409. Anders als Jakobs stellt Otto, GK-AT, § 6 Rn 45 ff., insb. Rn 50, jedoch grundsätzlich nicht auf die soziale Rolle, sondern auf das Prinzip der Steuerbarkeit ab (vgl. 2. Teil, 1. Kap., C. I., S. 57). Eine Unterbrechung der Zurechnung aufgrund überlegener Steuerungsfähigkeit des Zweittäters ist aber nicht gegeben. Daher rechnet Otto den Erfolg dem Erst- und Zweittäter zu (FS für E. A. Wolff, S. 409 f.). 496 Jakobs, AT 7 / 60. 497 Jakobs, AT 7 / 66.

222

3. Teil: Die normative Zurechnung

erbarkeit oder Beherrschbarkeit abstellende Argumentation der Lehre vom Regreßverbot.498

2. Kritik an der normativen Bestimmung der Bewertungsgrundlage Gegen diese normative Bestimmung der Beurteilungsgrundlage wendet sich die berechtigte Kritik von Puppe und Renzikowski. Puppe führt gegen die Argumentation von Jakobs an, daß es zu einem regressus ad infinitum führe, wolle man die für das Risikourteil relevanten Bedingungen anhand der sozialen Rolle des Täters bestimmen.499 Der zugrundeliegende Gedanke Puppes ist, daß Jakobs einen Zurechnungsmaßstab durch einen anderen ersetze.500 Denn Ziel des mißbilligten Risikos ist es, die Verhaltensformen zu ermitteln, die gegen ein rechtliches, erfolgsorientiertes Verhaltensverbot verstoßen. Damit wird die Zuständigkeit der möglichen Verhaltensformen festgelegt, die eine strafrechtliche Zuständigkeit des Täters begründen können. Wenn Jakobs die Zuständigkeit des Täters auf seine soziale Rolle beschränkt, so bedarf es der Bestimmung seiner sozialen Rolle, um die Frage seiner Zuständigkeit beantworten zu können. Hierbei handelt es sich nach der Auffassung von Renzikowski wiederum um eine normative Festlegung, da die sozialen Rollen maßgeblich durch den Gesetzgeber festgelegt werden.501 Daher wollen sowohl Puppe als auch Renzikowski von dem tatsächlichen Wissen des Täters ausgehen, da jede Bewertung einer Festlegung des ihr zugrundeliegenden Bewertungsgegenstandes bedürfe.502 Auch wenn Jakobs nicht das tatsächliche, sondern das in diesem enthaltene kommunikative Geschehen als Grundlage von Verhaltensnormen ansehe,503 bedürfe auch dieses eines Bezugs zur Außenwelt.504 In dem von Jakobs angeführten Pilz-Fall505 wollen Puppe und Renzikowski die den Gastgeber treffende Verpflichtung nicht mittels dessen sozialer Rolle bestimmen, sondern hierzu auf das tatsächliche Wissen des Täters abstellen. Der Gastgeber wußte, daß, wenn einer der Gäste den giftigen Pilz ißt, dieser höchstwahrJakobs, ZStW 89 (1977), 6 f. Vgl. 2. Teil, 1. Kap., C. II. 1., S. 58. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 145. 500 Hierin liegt auch die von Lampe, FS für Hirsch, 1999, S. 103 f., geäußerte Kritik, Werten sei bequem, rationales Begründen dagegen anstrengend. Daher geht Lampe bezüglich der Fähigkeiten des Täters von personal-ontologischen und bezüglich der sozialen Bedeutung von sozial-ontologischen Voraussetzungen aus. 501 Renzikowski, Täterbegriff, S. 79. Der Gesetzgeber unterliegt dabei jedoch auch der sozialen Realität innerhalb der Gesellschaft. 502 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 145; Renzikowski, Täterbegriff, S. 81. 503 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 27 ff.; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 277 ff., insb. 279 ff., in bezug auf die Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt. 504 Renzikowski, Täterbegriff , S. 81. 505 Vgl. S. 219. 498 499

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

223

scheinlich an einer Lebensmittelvergiftung sterben werde. Daher hatte der Gastgeber aufgrund seiner durch sein Wissen vermittelten Steuerungsfähigkeit die Pflicht, den Erfolg abzuwenden. Gleiches gilt auch für den ebenfalls von Jakobs gebildeten Baustellen-Fall.506 Zwar hat der Student, der auf der Baustelle den Berechnungsfehler hinsichtlich der Belastbarkeit des Stahlgerüsts erkennt, Wissen bezüglich des Mangels und seiner Folgen. Doch hat der Student trotz des Wissens keine wesentliche Steuerungsfähigkeit hinsichtlich des Fehlers und der Folgen. Zwar hätte er den Fehler melden können. Ob es aber aufgrund seiner Fehlermeldung zu einem Einschreiten gekommen wäre, hängt nicht vom Studenten selbst ab, sondern von der Entscheidung des leitenden Ingenieurs. Es ist folglich richtig, entweder mit Jakobs eine zur Haftung des Studenten führende Garantenpflicht abzulehnen, oder lediglich eine untergeordnete Form der objektiven Zweckhaftigkeit im Sinne der Beihilfe anzunehmen.507 Diese wird aber nicht durch die soziale Rolle des Täters bzw. Gehilfen, sondern durch dessen auch von der sozialen Rolle abhängigen Steuerungsfähigkeit begründet.

3. Die Notwendigkeit der Hypothese für die rechtliche Beurteilung Um das mißbilligte Risiko feststellen zu können, muß Jakobs jedoch auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Bewertungsgrundlage des tatsächlichen Risikos abstellen.508 Dies begründet Jakobs damit, daß das Risiko variiert werden müsse, um die rechtliche Relevanz eines Risikos innerhalb eines Zurechnungssystem ermitteln zu können.509 Die Bildung einer Variation eines Risikos ist nichts anderes, als bestimmte tatsächlich gegebene Bedingungen innerhalb dieses Erklärungszusammenhangs gegen andere, tatsächlich nicht gegebene Bedingungen auszutauschen. Hieraus geht hervor, daß Jakobs zwar zur Erklärung des Erfolgs auf die Verwendung von Hypothesen verzichten will, bei der Prüfung der rechtlichen Relevanz der kausalen Bedingungen jedoch auf die Bildung von Hypothesen angewiesen ist.510 Jakobs trennt somit strikt zwischen der Erklärung des Erfolgs und der rechtlichen Bewertung der Erklärung. Dabei kritisieren sowohl Puppe511 als auch Frisch512 die angeblich inkonsequente Haltung Jakobs’ bezüglich von Hypothesen innerhalb der Zurechnungslehre. Vgl. S. 220. Allgemein zum Problem vgl. 4. Teil, 2. Kap., A. II. 2., S. 269; speziell zum Fall vgl. 4. Teil, 4. Kap., C. I. 2., S. 294. 508 Denn der Verhaltensverstoß begründet nicht zwingend ein mißbilligtes Risiko. 509 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 60. 510 Dies erklärt auch, wieso Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 71 ff., so ausführliche Ausführungen zur Bildung der Hypothese macht. Würde er das Abstellen auf eine Hypothese generell ablehnen, so wären diese Äußerungen innerhalb seines Zurechnungssystems sinnlos. 511 Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36. 506 507

224

3. Teil: Die normative Zurechnung

4. Die Relativität des Unerlaubten Entsprechend der von Jakobs vorgenommenen Unterscheidung zwischen den Bedingungen, die Bestandteil eines Risikos sind, und Begleitbedingungen513 muß man nach seiner Ansicht auch bei der Frage der rechtlichen Mißbilligung zwischen den jeweiligen von der Handlung ausgehenden Beziehungen unterscheiden. Nicht jede dieser Beziehungen (Risiken) müsse rechtlich mißbilligt sein.514 Entscheidend sei daher nicht, daß die Handlung „in cumulo“, sondern daß das in dieser Handlung enthaltene mißbilligte Risiko zur Erklärung benötigt werde.515 Jakobs überschreibt diese Überlegungen daher auch „Die Relativität des Unerlaubten“.516

II. Die Bedeutung des mißbilligten Risikos in der Zurechnungslehre von Puppe Auch nach der Auffassung von Puppe kann nicht jede für die Erfolgserklärung kausale Pflichtverletzung zur Begründung der Zurechnung ausreichen. Anders als Jakobs, der entsprechend der in der Zurechnungstheorie h.L. auf die Schaffung eines unerlaubten oder mißbilligten Risikos abstellt, hält sie an dem Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung fest.517 Dabei ist die Sorgfaltspflichtverletzung ihrer Ansicht nach nicht auf die Fahrlässigkeitsdelikte beschränkt. Bei den Vorsatzdelikten trete sie lediglich deshalb in den Hintergrund, da vorsätzlich tatbestandsmäßiges Handeln immer pflichtwidrig sei.518 Dabei behauptet sie, daß mit dem Begriff des mißbilligten Risikos nichts anderes als der Sorgfaltspflichtverstoß gemeint sei, dieser Begriff lediglich zur Verdeutlichung der Trennung vom Fahrlässigkeitsdelikt verwendet werde.519 Diese Gleichstellung ist jedoch ohne eine weitere Einschränkung des Begriffs der Sorgfaltspflichtverletzung problematisch. Ein Verstoß gegen eine Sorgfaltsnorm beinhaltet ein Verhaltensunrecht. Der Täter verhält sich nicht entsprechend der Normvorgabe. Von einem Erfolg ist dabei nicht die Rede. Dieser steht jedoch bei der Erfolgszurechnung im Mittelpunkt der Betrachtung. Es kommt gerade nicht darauf an, ob die Handlung gegen irgendeine Verhaltensnorm verstoßen hat, sondern ob sie in bezug auf den konkreten Erfolg mißbilligt ist. Entscheidend ist

Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und objektive Zurechnung, S. 531 Fn 89. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 1., S. 202. 514 So auch Meliá, ZStW 111 (1999), 358. 515 Jakobs, AT 7 / 77. 516 Jakobs, AT 7 / 76. 517 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 143. 518 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 143. So auch Jakobs, AT 7 / 39 f., nachdem es sich beim mißbilligten Risiko um eine „positive Voraussetzung des Unrechts“ handele. 519 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 143. 512 513

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

225

also, ob es sich bei der Sorgfaltspflichtverletzung um einen erfolgsorientierten Verhaltensnormverstoß handelt. Die Notwendigkeit dieser Beschränkung ist auch Puppe bewußt, da sie zur Bestimmung der Sorgfaltspflichten nur auf solche abstellen will, deren Verstoß ein mißbilligtes Risiko schafft.520 Dieser Erfolgsbezug wird auch dadurch deutlich, daß sie sich zur Bildung der Sorgfaltsnormen auf die konkrete Situation beziehen will und die nicht abschließend geregelten Sorgfaltsnormen anhand von „Metaregeln“ zu bilden versucht.521 Puppe bezieht in der objektiven Zurechnung daher nicht allgemeine, sondern erfolgsorientierte Sorgfaltspflichtverletzungen ein. Jedoch macht Puppe in diesem Zusammenhang nicht deutlich, wie sie die erfolgsorientierten Sorgfaltspflichtverletzungen von denen, die kein mißbilligtes Risiko begründen, unterscheiden will. Ursprünglich zieht Puppe hierzu die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens entsprechend der Risikoerhöhungstheorie Roxins als Bewertungsmaßstab heran.522 Erhöhe das konkrete Täterverhalten die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts über das von der Sorgfaltsnorm erlaubte Maß, so liege ihrer Auffassung nach ein mißbilligtes Risiko vor. Die Nähe ihrer Argumentation zu den Überlegungen Roxins wird auch in dem von ihr verwendeten Begriff des „Benefiz des mißbilligten Risikos“ deutlich.523 Die Weiterentwicklung ihrer Zurechnungslehre im Sinne der Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung führt jedoch zu einer grundsätzlich kritischen Haltung in bezug auf die Anwendung von Hypothesen bei der Beurteilung des tatsächlichen Geschehens. Sie will daher von der Verwendung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens absehen.524 Auch das Abstellen auf den Schutzzweck der Norm lehnt Puppe zur Begründung einer Erfolgsorientierung der Sorgfaltspflichtverletzung ab, da die Bestimmung des Schutzzwecks einer Norm willkürlich erfolge.525 Ferner handele es sich bei dem Begriff ihrer Ansicht nach um einen Sammelbegriff unterschiedlicher Zurechnungserfordernisse, die dogmatisch getrennt voneinander behandelt werden müßten.526 Daher erfolgt die Qualifizierung eines pflichtwidrigen Verhaltens zu einem mißbilligten Risiko innerhalb der Zurechnungslehre Puppes anhand der Einbindung der Sorgfaltspflichtverletzung in die Kausalerklärung des Erfolgs. Der von Puppe NK / Puppe, Vor § 13 Rn 144. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 144. Dies sind nach ihrem Verständnis Regeln zur Bildung von Sorgfaltspflichten. „Eine solche Metaregel ist der allgemein anerkannte Satz, der Täter habe sich so zu verhalten, wie es ein besonnener und gewissenhafter Angehöriger des betreffenden Verkehrskreises in seiner Situation getan hätte.“ 522 Puppe, JuS 1982, 662 f. 523 Puppe, JuS 1982, 661, 663 f.; dies., ZStW 95 (1983), 288, 290; dies., ZStW 99 (1987), 605. 524 Puppe, ZStW 95 (1983), 290. 525 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 209; dies., ZStW 99 (1987), 615. 526 Puppe, Jura 1997, 624. 520 521

15 Hübner

226

3. Teil: Die normative Zurechnung

zu erklärende Erfolg ist jedoch nicht ein konkretes Ereignis, sondern die tatbestandlich festgelegte Veränderung eines Rechtsguts. Nach ihrem Verständnis können nur die Parameter solcher Sorgfaltspflichtverletzungen für die Erfolgserklärung herangezogen werden, die die Wahrscheinlichkeit der festgelegten Veränderung des Rechtsguts erhöhen. Daher taugten zur Erklärung des Erfolgs nur die Bedingungen, die Grundlage einer erfolgsorientierten Sorgfaltspflichtverletzung sind. Andere Bedingungen – unabhängig davon, ob sie pflichtwidrig sind oder nicht – könnten lediglich Begleitbedingungen sein. Einer gesonderten Prüfung des mißbilligten Risikos bedürfe es ihrer Ansicht somit nicht, denn der für die Zurechnung notwendige Erfolgsbezug der Sorgfaltsnorm gehe bereits aus der relevanten Kausalität hervor.

C. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang – die relevante Kausalität Eine weitere Voraussetzung der objektiven Zurechnung, von denen Jakobs und Puppe in ihren Zurechnungstheorien ausgehen, ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang als Verbindung zwischen pflichtwidriger Handlung und dem Erfolg.

I. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Jakobs – die Risikorealisierung Jakobs folgt entsprechend seiner Erfolgserklärung der Formulierung Engischs, wonach der Rechtswidrigkeitszusammenhang dann gegeben ist, wenn sich das mißbilligte Risiko im Erfolg realisiert. Dies sei nach der Auffassung Jakobs dann der Fall, „wenn man zur Erklärung des Schadens diejenigen Informationen vom Geschehen sämtlich benötigt, aus denen sich das Unerlaubte des Risikos ergibt.“527

1. Die Risikorealisierung Welche Bedingungen zur Erklärung des Erfolg benötigt werden, wurde bereits mittels der Erfolgserklärung festgestellt.528 Es bedarf daher an dieser Stelle lediglich der Überprüfung, ob es sich bei dem im Erfolg realisierten Risiko um ein mißbilligtes Risiko handelt. Die Realisierung des mißbilligten Risikos unterscheidet sich daher von der Realisierung des Risikos, wie sie von Jakobs innerhalb der Erfolgserklärung vorgenommen wird, lediglich hinsichtlich der Qualifizierung des 527 528

Jakobs, AT 7 / 78. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II., S. 201.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

227

den Erfolg erklärenden Bedingungskomplexes als rechtlich mißbilligt. Dies sei nach Jakobs dann der Fall, wenn zur Erklärung des Erfolgs alle diejenigen Bedingungen benötigt würden, aus denen sich die Mißbilligung des Risikos ergebe.529 Bei dem mißbilligten Risiko handelt es sich regelmäßig um das Ergebnis des Zusammenwirkens unterschiedlicher Bedingungen,530 die für sich genommen nicht pflichtwidrig zu sein brauchen. Denn es kommt nicht auf die Pflichtwidrigkeit der Bedingungen, sondern auf die des Risikos an.531 Werde eine dieser Bedingungen, die zur Begründung des mißbilligten Risikos notwendig ist, zur Erklärung des Erfolgs nicht benötigt, dann könne sich das mißbilligte Risiko nicht im Erfolg realisiert haben, da in diesem Fall die Mißbilligung nicht in die Erfolgserklärung einbezogen werden könne.532 Dies begründet Jakobs folgendermaßen: Im Mittelpunkt der objektiven Zurechnung stehe die Erklärung des Erfolgs und damit dessen Zurückführung auf ein Risiko.533 Beschränke man sich auf die Bedingungen, die den Erfolg tatsächlich erklären können, denn nur diese seien für die Erfolgserklärung relevant, dann müsse sich aus diesen Bedingungen die Mißbilligung des Risikos in bezug auf den Erfolg ergeben.534 Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn man zur Begründung der Mißbilligung zusätzlich auf andere, nicht in der Erfolgserklärung enthaltene Bedingungen abstellen müßte. Denn diese Bedingungen sind nicht Bestandteil der Erfolgserklärung.

2. Die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens in den Fällen der Konkurrenz von Verlaufsvariationen innerhalb eines Risikos Um feststellen zu können, welche Variante des Kausalverlaufs sich in den Fällen der Konkurrenz von Bedingungen innerhalb eines Risikos im Erfolg realisiert und damit als erste perfektioniert hat, stellt Jakobs auf normative Kriterien ab. Das Risiko sei als erstes perfekt gesetzt, welches als erstes „aus dem Organisationskreis des Zuständigen entlassen“ wurde.535 Für den Aufzug-Fall536 bedeute dies, daß Jakobs, AT 7 / 78. Vgl. Jakobs, AT 7 / 72. 531 Vgl. Jakobs, AT 7 / 76. 532 Jakobs, AT 7 / 78. 533 Jakobs, AT 7 / 72; zudem geht dies aus der von Jakobs gegebenen Definition der Risikorealisierung als der relevanten Kausalität hervor (ders., AT, 7 / 78). 534 Jakobs, AT 7 / 75, 78. Dies geht auch aus der Formulierung Jakobs (AT, 7 / 78) hervor, den Erfolg bei der Risikoverwirklichung „retrospektiv mit dem Vorliegen des Risikos (zu erklären)“. 535 Jakobs, AT 7 / 83a. Jordan, GA 1997, 359, kritisiert die Perfektionierung als „willkürlich“, da sich beide Risiken auf Geschehnisse in der Vergangenheit zurückführen lassen. Eine Differenzierung anhand der Wirkung der Bedingung ist nicht möglich. 536 Vgl. S. 171 Fn 61. 529 530

15*

228

3. Teil: Die normative Zurechnung

demjenigen Täter, der den Fahrstuhl über die zulässige Sollast überlaste, der Erfolg nicht zugerechnet werden könne, wenn seine Entscheidung, den Fahrstuhl zu überladen, nach der Beschädigung der Seile durch den anderen Täter getroffen wurde.537 Es widerspreche dem Zurechnungszweck, wenn man sich an eine Schutznorm halten solle, deren Einhaltung den Schutz des Rechtsguts nicht leiste.538 Die von Jakobs angeführte Argumentation erinnert an die Überlegungen Ulsenheimers,539 der aus der fehlenden Schutzwirkung der Verhaltensnorm auf deren Unwirksamkeit in der konkreten Situation schließt. Ebenso wie dieser will auch Jakobs die Schutzwirkung der Verhaltensnormen in den Zurechnungszweck einfließen lassen. Er schreibt:540 „Weiterhin heißt eine Entscheidung nach dem Zurechnungszweck, daß von dem Zeitpunkt an, in dem das identische Risikos durch Normbefolgung nicht mehr beeinflußbar ist, auch keine Pflichten zur Vermeidung dieses Risiko mehr bestehen können (wohl aber noch Pflichten zur Vermeidung abstrakter Gefährdungen).“ Und er führt fort: „Nie durch Normbefolgung beeinflußbare Risiken schließen überhaupt strafrechtliche Haftung für dieses Risiko aus.“

Indem Jakobs auf den Schutzzweck der Norm abstellt, integriert er die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens als Bewertungskriterium konkurrierender Kausalverläufe in die Erfolgserklärung541 innerhalb eines Risikos.542 Dies ist seiner Ansicht nach unproblematisch, da aufgrund der Anwendung von Hypothesen innerhalb eines Risikos keine Erklärungsmöglichkeit verloren gehe. Denn unabhängig davon, welche Variation eines Risikos sich realisiere, handele es sich immer um dasselbe Risiko.543 Ein Verlust von Erklärungsmöglichkeiten des tatsächlichen Erfolgs kann in den Fällen der Konkurrenz von Verlaufsvariationen innerhalb eines Risikos durch das Abstellen auf die Hypothese des rechtmäßigen Jakobs, AT 7 / 83a. Merkwürdigerweise stellt Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 69, auf den Zurechnungszweck und nicht auf den Normzweck ab. Denn der Zurechnungszweck ist die Begründung der Verantwortung des Täters für einen Erfolg. Diese soll durch die Zurechnung erklärt werden, ist daher das Ergebnis der Erklärung, und kann daher nicht in der Erklärung selbst enthalten sein. 539 Ulsenheimer, JZ 1969, 368. 540 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 69. 541 Hieran wird deutlich, daß sich die Ebenen der Kausalität und der Risikorealisierung vermischen, denn es handelt sich nicht mehr allein um die Frage der Kausalität, sondern um die Bewertung der kausalen Bedingungen. 542 Die von Puppe, ZStW 99 (1987), 606 Fn 36, an den Überlegungen Jakobs geübte Kritik erweist sich insoweit als richtig, als Jakobs lediglich das Argument der Vermeidbarkeit des Erfolgs durch rechtmäßiges Alternativverhaltens als Begründung der Differenzierung anführt. 543 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 56. Dies ist nach der Auffassung von Jakobs, a. a. O., bei Risikokonkurrenz anders: „Der wirkliche Verlauf wird zur Erklärung nicht herangezogen, und der hypothetische kann, weil er irreal ist, nicht herangezogen werden; der Schadenseintritt ist dann überhaupt nicht mehr erklärbar.“ 537 538

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

229

Alternativverhaltens auch deshalb nicht eintreten, da alle Verlaufsvariationen den Erfolg tatsächlich erklären können.544 Es handelt sich in diesen Fällen damit nicht mehr um die Erklärung des Erfolgs, sondern um die Bewertung der sich verwirklichenden Verlaufsvariationen.545 Lediglich diese Bewertung erfolge mittels der Bildung des rechtmäßigen Alternativverhaltens, nicht die Erklärung des Erfolgs. Dabei orientiert Jakobs die Bildung der Hypothese an dem Zweck der übertretenen Norm.546 Es komme in der Hypothese nicht darauf an, was der Täter in der konkreten Situation hätte leisten können, sondern was er hätte leisten müssen.547 Ob das Gesollte dem Täter in der konkreten Situation überhaupt möglich war, sei für die Hypothese unbeachtlich. Denn diese erkläre nicht den Erfolg, sondern bewerte die Erklärung. Daher sei sie auch nicht an die tatsächlichen und somit zufälligen Gegebenheiten der Erfolgserklärung gebunden.548 Die Grundlage der Normanwendung werde daher „standardisiert“, also nur auf planbare Geschehensverläufe begrenzt.549 Ein weiteres Beispiel für eine Konkurrenz mehrerer Bedingungen innerhalb eines Risikos ist der Radfahrer-Fall.550 Sowohl das Verhalten des Radfahrers als auch das Verhalten des Lkw-Fahrers sind für den Tod des Radfahrers kausal.551 544 Diese Argumentation steht mit dem Ausgangspunkt von Jakobs’ Überlegungen, daß zur Erklärung des Erfolgs auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhalten nur innerhalb geschlossener Systeme abgestellt werden dürfe, nicht im Widerspruch. Denn nur hinsichtlich der Erklärung des Erfolgs blockiert das Ersatzrisiko das tatsächlich eingetretene Risiko in der Erfolgserklärung. 545 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 60. 546 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 71. 547 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72. Kritisch Jordan, GA 1997, 353, der dies als eine Umformulierung der h.M. kritisiert, nach der der Erfolg dann nicht zuzurechnen sei, wenn dieser auch bei sorgfaltsgemäßen Verhalten des Täters eingetreten wäre. Seine Kritik geht jedoch fehl, denn durch die normative Reduktion der in die Hypothese einzustellenden Verhaltensweisen kommt es nach Jakobs nicht darauf an, was der Täter alles hätte machen können, sondern wie er sich hätte verhalten müssen. Diese Beschränkung der Alternative begründet Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 60, damit, daß es sich bei der Hypothese nicht mehr um die Erklärung des Erfolgs handele, sondern um die Bewertung der Erfolgserklärung. Es ist Jordan, a. a. O., S. 353, zuzustimmen, wenn er feststellt, daß die Auswahl des rechtmäßigen Alternativverhaltens eine Rechtsfrage ist. Das von Jordan, GA 1997, 363, entwickelte Kriterium des Ausmaßes oder Grades des Funktionsdefizits der Sorgfaltsnormen, das das Unrechtsdefizit bei fehlender Risikorealisierung erklären soll, kann jedoch weder konkretisiert noch statistisch ermittelt werden. Denn die Wahrscheinlichkeit, trotz ordnungsgemäßen Verhaltens einen Erfolg herbeizuführen, kann nur im Einzelfall ermittelt werden. 548 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72 f. 549 Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 72. Dabei will Jakobs dem Täter weder das zufällige Ausbleiben des Erfolgs bei pflichtgemäßem Verhalten zugute halten noch ihm die sich dem Opfer zufällige bietenden Rettungschancen anlasten. 550 Vgl. S. 154.

230

3. Teil: Die normative Zurechnung

Für die Erklärung des Erfolgs sind beide Handlungen – die Trunkenheit des Radfahrers einerseits und das zu dichte Überholen des Lkw-Fahrers andererseits – erforderlich. Daher handelt es sich nicht um konkurrierende Risiken, sondern um konkurrierende Bedingungen innerhalb eines Risikos. Es stellt sich daher die Frage, welche Bedingung zuerst als perfekt aus dem Zuständigkeitsbereich des jeweils Beteiligten entlassen wurde. Um zwischen den beiden Variationen einer möglichen Perfektionierung vergleichen zu können, muß auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens abgestellt werden. Dabei lassen sich zwei unterschiedliche Hypothesen bilden: Zum einen wird der Lkw-Fahrer, zum anderen der Radfahrer als sich rechtmäßig verhaltend gedacht. Wenn das Opfer so betrunken war, daß es bei jeder nur geringsten Irritation auf die Straße gefallen wäre, dann wäre das Risiko der Alkoholisierung bereits perfekt gewesen, als der Lkw-Fahrer sich dem Radfahrer näherte. Anders wäre zu entscheiden, wenn der Lkw-Fahrer so dicht zum Überholen ansetzte, daß jeder Radfahrer zu Fall gekommen wäre. In diesem Fall perfektioniert sich das zu dichte Überholen des Lkws als erste Variation im Erfolg.552 Ob das zu dichte Überholen oder die Trunkenheit des Opfers die zuerst perfekte Erfolgsvariation war, hängt also vom Einzelfall ab.

II. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Puppe – die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung Um eine Verbindung zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und der Erklärung des Erfolgs herbeiführen zu können, integriert Puppe die Sorgfaltswidrigkeit in die Kausalerklärung. Puppe schreibt:553 „Tatsächlich handelt es sich darum, daß diejenigen Parameter der Handlung, aus denen die Sorgfaltswidrigkeit ableitbar ist, vollständig in der Kausalerklärung vorkommen müssen und nur dann in ihr vorkommen dürfen, wenn sie für ihre Schlüssigkeit notwendig sind. Der Ausdruck Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung ist also zwar sprachlich unkorrekt, gibt aber den richtigen Ort des Problems an: Wir suchen von vornherein nicht nach (der) Kausalität der Handlung des Täters schlechthin, sondern nach einem ganz bestimmten Kausalzusammenhang.“

Dabei ist sich Puppe bewußt, daß es sich bei der Pflichtwidrigkeit und der kausalen Erfolgserklärung um zwei Aussagen unterschiedlicher Ebenen handelt: die kausale Erfolgserklärung sei eine Aussage in der Objektsprache, während die 551 Stellte man bei der Erklärung des Erfolgs auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ab, würden sich die beiden konkurrierenden Bedingungen blockieren. Eine objektive Zurechnung wäre bereits aufgrund fehlender Kausalität ausgeschlossen. 552 Vgl. Jakobs, AT 7 / 83a. 553 Puppe, ZStW 99 (1987), S. 601; noch nicht ganz so deutlich: dies., ZStW 95 (1983), 289; vgl. auch dies., Erfolgszurechnung, S. 189.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

231

Pflichtwidrigkeit einen Widerspruch zweier Aussagen beinhalte und damit eine Aussage in der Metasprache sei.554 Wenn Puppe auf die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung abstellt, dann bezieht sie sich auf die der Sorgfaltspflichtverletzung zugrundeliegenden Tatsachen (Parameter) und nicht auf das Werturteil selbst.555 Puppe versucht daher – ebenso wie Jakobs – den Schwerpunkt der Erfolgszurechnung auf die Kausalität zu legen, die Träger des Mißbilligungsurteils der Sorgfaltspflichtverletzung sein muß.

1. Die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung Trotz der begrifflichen Unterscheidung zwischen der von Puppe gebildeten Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung und der Realisierung des mißbilligten Risikos von Jakobs besteht eine große Übereinstimmung der beiden Ansätze. Der Ausgangspunkt zur Begründung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs ist sowohl bei Puppes als auch bei Jakobs die kausale Erklärung des Erfolgs. Damit es zur Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung kommt, müssen die Bedingungen, die zur Begründung des Verhaltensverstoßes notwendig sind, vollständig in der Kausalerklärung enthalten sein.556

a) Das „Offenlassen“ der sorgfaltswidrigen Parameter Um dies feststellen zu können, will Puppe anstelle der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens die sorgfaltswidrigen Parameter der Erfolgserklärung „unbestimmt“ lassen.557 Kann der Erfolg auch dann noch hinreichend erklärt werden, dann werden die die Sorgfaltswidrigkeit begründenden Parameter für die Erfolgserklärung nicht benötigt.558 Dies wird an den von Puppe angeführten Beispielsfällen deutlich: Wird ein mit einem defekten Blinker ausgestatteter Pkw in NK / Puppe, Vor § 13 Rn 190; dies., ZStW 99 (1987), 601; dies., ZStW 95 (1983), 290. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 190; dies., ZStW 99 (1987), 601; dies., ZStW 95 (1983), 290. 556 Vgl. Jakobs, AT 7 / 78; NK / Puppe, Vor § 13 Rn 195; dies., FS für Roxin, 2001, S. 292 f. 557 Puppe, ZStW 99 (1987), 605; dies., NK, Vor § 13 Rn 195. Grundlage dieses Verfahrens bilden die Überlegungen Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 102., wonach der die Sorgfaltswidrigkeit begründende Umstand ein lediglich „akzidentieller Faktor“ sei. Daher könne auf seine Spezifizierung verzichtet werden. In seinem Lehrbuch stellt Jakobs, AT 7 / 78, nicht mehr auf das Offenlassen der Bedingungen ab. Puppe, JuS 1982, 663, stand diesem Ansatz zunächst kritisch gegenüber. 558 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 195. Puppe schreibt a. a. O.: „Habe ich also eine wahre und schlüssige Erklärung des Erfolges, in der ein unerlaubtes Verhalten des Täters als notwendiger Bestandteil vorkommt, so brauche ich nur diejenigen Eigenschaften des Verhaltens, die es als unerlaubt kennzeichnen, aus dieser Erklärung zu streichen, um zu prüfen, ob sie ohne diese Angaben schlüssig bleibt. Ist das der Fall, so ist die Sorgfaltspflichtverletzung nicht kausal für den Erfolg gewesen.“ 554 555

232

3. Teil: Die normative Zurechnung

einen Unfall verwickelt, bei dem der Blinker nicht eingesetzt zu werden brauchte, so wird die Information, daß der Blinker defekt war, für die Erklärung des Erfolgs nicht benötigt.559 Die Verletzung der Sorgfaltspflicht sei daher für den Erfolg nicht kausal. Ebenso sei der Fall zu lösen, in dem ein Pkw-Fahrer an einer Kreuzung gleichberechtigter Straßen einen Unfall mitverursacht, indem er die Vorfahrt eines von rechts kommenden Verkehrsteilnehmers mißachtet, jedoch nicht mit diesem zusammenstößt, sondern mit einem von links kommenden Pkw, der seinerseits ihm gegenüber die Vorfahrt mißachtet.560 Voraussetzung für das von Puppe verfolgte Verfahren – das Offenlassen der die Sorgfaltswidrigkeit begründen Parameter innerhalb der Erfolgserklärung – ist, daß sich die Parameter, die die Sorgfaltspflichtverletzung einer Handlung begründen, von den die Handlung (als solche, ohne das Attribut der Sorgfaltspflichtverletzung) begründenden Parametern trennen lassen, also unabhängig voneinander bestehen. Dabei müssen zwei Fälle unterschieden werden: (1) Fälle der Risikokonkurrenz Einmal können die sorgfaltswidrigen Parameter in einer eigenständigen Bedingung enthalten sein, die für die Erfolgserklärung weggelassen werden können, ohne daß die Erklärung unschlüssig wird. Diese Konstellation besteht im BlinkerFall.561 Hierbei kann es sich nicht um einen Fall der Konkurrenz von Verlaufsvariationen innerhalb eines Risikos handeln. Denn wenn man eine Bedingung innerhalb einer Erfolgserklärung unbestimmt lassen kann, kann man sie aus der Kausalerklärung vollständig herauslassen. Jede denkbare Spezifizierung wäre für die Erfolgserklärung unnötig, da eine Bedingung nicht ohne Eigenschaft existieren kann. Es handelt sich daher um einen Fall der Risikokonkurrenz, auf den die kinetische Kausalerklärung Anwendung finden kann. Dabei ist der defekte Blinker nicht Inhalt der hinreichenden Erfolgserklärung. (2) Fälle der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos Das andere Mal sind die die Sorgfaltswidrigkeit begründenden Parameter lediglich als Modalitäten einer Erfolgsbedingung enthalten. Daher kann im AufzugFall562 nicht die gesamte Bedingung, sondern lediglich die Modalität der Bedingung aus der Erfolgserklärung isoliert werden.563 Da jedoch jede Bedingung eine Modalität aufweist, ist die Isolierung einer Modalität einer Bedingung nur dann möglich, wenn die Erfolgserklärung unabhängig von der Spezifikation dieser Mo559 560 561 562 563

Puppe, Jura 1997, 514. BGHSt. 17, 299. Vgl. S. 231. Vgl. S. 206. Vgl. das Beispiel von Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 56 Fn 5.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

233

dalität schlüssig bliebe. Dann müßte jedoch nicht nur auf die Modalität der Bedingung, sondern auf die Bedingung insgesamt verzichtet werden. Dies ist aber innerhalb eines Risikos nicht möglich.564 Daher bedarf es zur Isolierung der die Sorgfaltspflichtverletzung begründenden Parameter innerhalb eines Risikos der Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens. (3) Zusammenfassung und Kritik In beiden Fällen der Risiko- und Bedingungskonkurrenz handelt es sich um überbedingte Erfolge, denn es sind jeweils mehr Bedingungen im Sachverhalt gegeben als zur Erklärung des Erfolgs notwendig sind. Dies wird besonders in der ersten Fallgruppe deutlich, da eine tatsächliche Bedingung weggelassen werden kann. Jedoch ist auch bei den Fällen der zweiten Gruppe der Erfolg überbedingt. Zwar kann keine der für die Erfolgserklärung notwendigen Bedingungen weggelassen werden, doch genügt zur Erklärung des Erfolgs eine Modalität der Erfolgsbedingung, die eine geringere Erfolgstendenz aufweist. Puppe schreibt daher nicht von einer Konkurrenz von Bedingungen, sondern von einer „Doppel- oder Mehrfachkausalität verschiedener Sorgfaltspflichtverletzungen“ im Sinne einer Konkurrenz von Bedingungsmodalitäten.565 Das Problem der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens tritt daher nur bei überbedingten Erfolgen auf.566 Die von Puppe verwendete Methode zur Integration der erfolgsorientierten Sorgfaltspflichtverletzung in die Erfolgserklärung – das Offenlassen der die Sorgfaltswidrigkeit begründen Parameter innerhalb der Erfolgserklärung – ist jedoch auf die Fälle der Risikokonkurrenz beschränkt. Denn nur in diesen Fällen lassen sich die sorgfaltswidrigen Parameter ohne die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens isolieren.567 Daher ist Puppe ebenso wie Jakobs gezwungen, bei den Fällen der überbedingten Erfolge innerhalb eines Risikos auf eine Hypothese abzustellen.568

b) Die Bildung der Hypothese innerhalb der Zurechnungstheorie Puppes Um die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung in den Fällen der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos feststellen zu können, will Puppe die den ein564 Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 65, bezeichnet die Konkurrenz der die Sorgfaltswidrigkeit begründenden Bedingungen innerhalb eines Risikos als „normatives Analogon zur kumulativen Kausalität“. 565 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 197 ff. 566 Es ist daher nicht verwunderlich, daß Jakobs und Puppe ihre Zurechnungslehre anhand der Bedingungskonkurrenz entwickeln. 567 NK / Puppe, Vor § 13 Rn 200 f.; dies., Jura 1997, 516; dies., ZStW 95 (1983), 290. 568 Bezüglich der Anwendung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Ergebnis ähnlich: Burgstaller, FS für Moos, 1997, S. 56 Fn 5.

234

3. Teil: Die normative Zurechnung

zelnen Sorgfaltspflichtverletzungen zugrundeliegenden hinreichenden Bedingungen oder Parameter isolieren und unabhängig von den übrigen Sorgfaltspflichtverletzungen prüfen.569 Diesem Verfahren liegen folgende Überlegungen zugrunde: Stellt man innerhalb der Hypothese auf das rechtmäßige Verhalten des Täters ab, so fragt man, was ohne den Pflichtverstoß des Täters geschehen wäre. Bleibt der Eintritt des Erfolgs aus, so ist die Bedingung für die Erklärung des Erfolgs notwendig. Tritt der Erfolg hingegen trotzdem ein, so kann dieser auch ohne die Bedingung erklärt werden. Im Fall der Bedingungskonkurrenz kann dieses Ausschlußprinzip nicht herangezogen werden, da der Ausschluß auch für die konkurrierenden Bedingungen gelten würde und somit die Zurechnung ausgeschlossen wird.570 Kennzeichen der Fälle der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos ist jedoch die teilweise Alternativität der Erfolgsbedingungen. Ein vollständiges Offenlassen der jeweils anderen Bedingung ist unmöglich, da aufgrund dieser Überschneidung der Erfolgserklärungen den übrigbleibenden Bedingungen immer Parameter zur Erfolgserklärung fehlen. Der Erfolg wäre immer unschlüssig. Um eine hinreichende Sorgfaltspflichtverletzung isolieren zu können, müssen die übrigen Bedingungen dergestalt in der Kausalerklärung enthalten bleiben, daß einerseits die Kausalität der zu isolierenden Bedingung bestehen bleibt, also eine hinreichende Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Andererseits dürfen keine anderen (erfolgsorientierten) Sorgfaltspflichtverletzungen in der Erfolgserklärung vorliegen.571 Daher stellt Puppe ebenso wie Ranft und anders als die h.M. innerhalb der Hypothese nicht auf das rechtmäßige Verhalten des Täters, sondern auf das des anderen Beteiligten (z. B. das des Opfer) ab.572 Für den Radfahrer-Fall573 bedeutet dies eine Umkehrung des Zurechnungsergebnisses. Denn fragt man bei der Prüfung der Kausalität der Pflichtwidrigkeit des Lkw-Fahrers, ob der Tod des Radfahrers auch dann eingetreten wäre, wenn der Radfahrer nüchtern gewesen wäre, dann muß eine Kausalität unter Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo verneint werden. Die pflichtwidrige Handlung des Lkw-Fahrers wäre nicht notwendiger Bestandteil der Erfolgserklärung. Der im Radfahrer-Fall bestehende Zweifel führt daher nicht zu einem Ausschluß der Zurechnung beim Lkw-Fahrer, sondern beim Radfahrer. In der Hypothese, die das pflichtwidrige Verhalten des Radfahrers beinhaltet, muß gefragt werden, ob sein Tod ausgeblieben wäre, wenn sich der Lkw-Fahrer rechtmäßig verhalten hätte. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, steht auch eine Kausalität hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit des Radfahrers nicht fest. In diesem Fall muß der Grundsatz in dubio pro reo zugunsten des Radfahrers angewendet werden, so daß auch die isolierte Pflichtwidrigkeit des Radfahrers den Erfolg nicht erklären kann. 569 570 571 572 573

NK / Puppe, Vor § 13 Rn 198, 199b; dies., Jura 1997, 516. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 200; dies., Jura 1997, 516; auch Jakobs, AT 7 / 75. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 198. Ranft, NJW 1984, 1429; vgl. auch Puppe, FS für Roxin, 2001, S. 294. Vgl. S. 154.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

235

Keine der isoliert pflichtwidrigen Handlungen kann den Erfolg daher allein, also ohne die Bedingungen der jeweils anderen pflichtwidrigen Handlung erklären. Da die pflichtwidrigen Handlungen den Erfolg jedoch herbeigeführt haben, müssen die der Pflichtwidrigkeit zugrundeliegenden Bedingungen beider Handlungen den Erfolg erklären.574 Nach dieser Ansicht hat sich damit neben dem mißbilligten Risiko des Radfahrers auch das vom Lkw-Fahrer gesetzte mißbilligte Risiko im Erfolg realisiert. Der Lkw-Fahrer hätte hiernach verurteilt werden müssen.

2. Das Durchgängigkeitserfordernis Einen Sonderfall innerhalb der von Puppe gebildeten Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung bildet der Krankenhausbrand-Fall.575 Die Besonderheit dieser Fallkonstellationen ist darin begründet, daß im Anschluß an ein mißbilligtes Risiko, welches nicht unmittelbar den Erfolg bewirkt, ein erlaubtes Risiko den Erfolg herbeiführt.576 Ohne das mißbilligte Risiko wäre es jedoch nicht zu dem erlaubten Risiko gekommen. Die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung scheint in diesen Fällen gegeben zu sein. Denn die rechtlich mißbilligte Verletzungshandlung steht zu der Taxifahrt oder dem Krankenhausaufenthalt in einer kausalen Beziehung. Die erste Verletzung des Opfers kann nicht aus der Erklärung des Unfall- oder Verbrennungstodes herausgelassen werden, ohne daß die Erklärung des konkreten Erfolgs unschlüssig werden würde. Daher geht Puppe davon aus, daß es zur Lösung dieser Fälle neben dem Zurechnungskriterium der „Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung“ des „Durchgängigkeitserfordernisses“ bedürfe. Dies definiert Puppe folgendermaßen:577 „Das Täterverhalten mit seinen unerlaubten Eigenschaften muß mit dem Erfolgseintritt durch eine Kausalkette verknüpft sein dergestalt, daß jedes Glied dieser Kette ein unerlaubtes Element enthält.“

a) Der mißbilligte Zustand – Ausdruck des mißbilligten Risikos Bei jedem Zwischenstadium des Kausalverlaufs müsse es sich daher um einen mißbilligten Zustand handeln.578 Das Abstellen auf einen unerlaubten Zustand ist Vgl. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 202. Puppe, Jura 1997, 624 f.; vgl. S. 111. 576 Puppe, Jura 1997, 625; dies., Erfolgszurechnung, S. 103 ff. 577 Puppe, Jura 1997, 625. Bereits 10 Jahre zuvor schreibt Puppe, ZStW 99 (1987), 610, daß die Zurechnung eines Erfolgs nur dann erfolgen könne, wenn sich das unerlaubte Element „wie ein roter Faden durch die ganze Kausalerklärung (ziehe)“. Der Zurechnungszusammenhang werde hingegen dann unterbrochen, wenn „in einem bestimmten Zeitpunkt nur noch erlaubte Elemente des herbeigeführten Zustandes für die Kausalerklärung notwendig (seien)“. 578 Puppe, Jura 1997, 625. 574 575

236

3. Teil: Die normative Zurechnung

jedoch ungenau. Ein Zustand kann nicht erlaubt oder unerlaubt sein, lediglich die Handlung, die einen solchen Zustand herbeiführt oder die Gefahr, die von dem Zustand ausgeht, können Träger dieses Attributs sein. Wenn Puppe somit von einem unerlaubten Zustand spricht, meint sie die von dem durch die Tathandlung ausgelösten Zustand ausgehende Gefährdung oder Beeinträchtigung des Rechtsguts.579 Jedoch will Puppe nunmehr nicht auf die besondere Gefährdung des Rechtsguts, sondern auf die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung der Tathandlung abstellen. Denn liegt eine solche mißbilligte Gefährdung oder Beeinträchtigung nicht vor, dann werden die Bedingungen, auf denen die Sorgfaltspflichtverletzung beruht, zur Erklärung des Erfolgs nicht vollständig benötigt. Daher bezieht sich Puppe zehn Jahre später verstärkt auf die relevante Kausalität:580 „Man muß vielmehr den tatsächlichen Kausalverlauf in seinen einzelnen Zwischenstadien analysieren. Dieser sieht hier so aus: Der Messerstich (die zeitlich erste Verletzung des Opfers, das auf der Taxifahrt zum Krankenhaus aufgrund eines Unfalls tödlich verunglückt) hat zur Folge gehabt, daß der Verletzte die Taxifahrt antrat. Zur Rekonstruktion des weiteren Kausalverlaufs wird die Tatsache, daß er verletzt worden ist oder eine sonstige unerlaubte Konsequenz des Täterverhaltens nicht mehr benötigt, sondern nur noch die Tatsache, daß er mit einem Taxi eine bestimmte Strecke gefahren ist.“

b) Das Durchgangserfordernis als Konsequenz der relevanten Kausalität Damit wird die Beziehung des „Durchgängigkeitserfordernisses“ zum Merkmal der relevanten Kausalität deutlich. Bei dem „Durchgängigkeitserfordernis“ handelt es sich lediglich um eine Erklärung der von Puppe vorausgesetzten normativen Erfolgsdefinition innerhalb der relevanten Kausalität. Denn nicht der Erfolg in seiner konkreten Gestalt, sondern die Veränderung des konkreten Rechtsguts im Sinne des Erfolgstatbestandes ist für Puppe das erklärungsbedürftige Ereignis. Die Verletzung des Opfers als Ursache des Aufenthalts im Krankenhaus ist zwar notwendig, um den Erfolg in seiner konkreten Gestalt zu erklären. Der Erklärung des Erfolgs i. S. d. tatbestandlich festgelegten Veränderungen des bestehenden Rechtsguts dient die Tatsache seiner Verletzung nicht. Es handelt sich daher beim Aufenthalt im Krankenhaus lediglich um Begleitumstände.581 Sobald die Gefahr, die von einem Zustand ausgeht, nicht mehr mißbilligt ist, wandeln sich die Erfolgsbedingungen, die zu diesem Zustand geführt haben, zu Begleitbedingungen. Denn in be579 Puppe, ZStW 99 (1987), 610; dies., Jura 1997, 625. Der von Puppe, JuS 1982, 664, verwandte Begriff des „mißbilligten Zustands“ verdeutlicht den Ausgangspunkt der Entwicklung ihrer Zurechnungslehre, der sich in dem von Roxin in den Mittelpunkt gestellten Merkmal der Risikoerhöhung befindet. Ebenso geht dies aus ihren Ausführungen zum Durchgängigkeitserfordernis hervor, die sie mit Erwägungen zum erlaubten Risiko einleitet (dies., Jura 1997, 624 f.). 580 Puppe, Jura 1997, 625. 581 Puppe, Jura 1997, 414. Puppe bezieht sich mit dem Begriff des Begleitumstandes auf die Überlegungen Jakobs, AT 7 / 16.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

237

zug auf den sich aus dieser Situation entwickelnden Erfolg (Verbrennungstod) weisen sie kein erhöhtes Risiko auf und sind daher diesbezüglich keine Erfolgsbedingungen.

D. Zusammenfassung und Kritik Der Vorteil, den sich Jakobs und Puppe von der Materialisierung der Pflichtwidrigkeit versprechen, ist die Einbeziehung des Pflichtverstoßes in die kausale Erklärung des Erfolgs. Damit wäre das Problem der unterschiedlichen Perspektiven, die dem Urteil der Pflichtwidrigkeit und der Risikorealisierung zugrundeliegen, im Gegensatz zu den übrigen auf die Risikorealisierung abstellenden normativen Zurechnungstheorien überwunden. Denn werden diejenigen Bedingungen zur Erklärung des Erfolgs nicht vollständig benötigt, die die Grundlage des Pflichtverstoßes bilden, kann sich der Pflichtverstoß nicht im Erfolg realisiert haben, bzw. eine Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung nicht vorliegen. Voraussetzung einer solchen Materialisierung des Pflichtverstoßes ist jedoch die Möglichkeit der Isolierung der den Pflichtverstoß begründenden Bedingungen. Denn nur durch eine solche Isolierung kann zwischen mehreren Kausalketten (Risiken), die als Erklärung des Erfolg in Frage kommen, unterschieden werden. Dies ist jedoch notwendig, wenn der Erfolg auf ein bestimmtes Risiko zurückgeführt werden soll.

I. Die Isolierung der Bedingungen in den Fällen der Risikokonkurrenz Eine solche Isolierung ist ohne weitere Schwierigkeiten in den Fällen der Risikokonkurrenz582 möglich. Denn sind mehrere voneinander völlig unabhängige Kausalverläufe vorhanden, die den Erfolg erklären können, muß zunächst festgestellt werden, ob es sich um einen Fall des überholenden Kausalverlaufs oder aber um eine tatsächliche Risikokonkurrenz handelt. Jedoch geht es hierbei nicht um typische Probleme der objektiven Zurechnung. Im Fall eines überholenden Kausalverlaufs ist nur das überholende Risiko kausal, die scheinbare Risikokonkurrenz liegt tatsächlich nicht vor. Im Fall einer tatsächlichen Risikokonkurrenz sind alle konkurrierenden Risiken kausal und objektiv zurechenbar. Eine Risikokonkurrenz ist z. B. im Gift-Fall583 gegeben. Denn die Handlungen beider Giftmischer (Risiken) sind aufgrund der Regel über die alternative Kausalität kausal und objektiv zurechenbar.

582 583

Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. IV. 1., S. 210. Vgl. S. 210 Fn 417.

238

3. Teil: Die normative Zurechnung

II. Die Isolierung der Bedingungen anhand der normativen Erfolgserklärung Bereits komplizierter ist die Isolierung der dem Risiko zugrundeliegenden Bedingungen in den Fällen, in denen die an sich kausale Bedingung in einem zufälligen Zusammenhang mit dem Erfolg steht. Dies ist nach den Zurechnungstheorien sowohl von Jakobs als auch von Puppe dann der Fall, wenn die Bedingung keine Risikoerhöhung in bezug auf den erklärungsbedürftigen Erfolg mit sich bringt. Denn erklärungsbedürftig ist hiernach nicht der Erfolg als das natürliche Ereignis in all seinen Zufälligkeiten, sondern die Veränderung eines Rechtsguts in Richtung auf den tatbestandlichen Erfolg.584 In dem von Puppe gebildeten Blinker-Fall585 stellt der defekte Blinker eine Bedingung des tatsächlichen Fahrzeugs dar, diese Bedingung wird jedoch zur Erklärung des Erfolgs (z. B. der Sachbeschädigung) als negative Veränderung des betroffenen Rechtsguts nicht benötigt. Die zu prüfende Bedingung ist nicht in der Erfolgserklärung enthalten. Eine solche Konstellation ist auch in dem Fall gegeben, in dem ein Pkw-Fahrer zunächst mit überhöhter Geschwindigkeit auf einer Landstraße fährt, zu einem späteren Zeitpunkt bei ordnungsgemäßer Geschwindigkeit einen Fußgänger überfährt, dem er nicht mehr ausweichen kann. Wäre der Pkw-Fahrer zuvor nicht zu schnell gefahren, dann hätte der Fußgänger die Kreuzung zu dem Zeitpunkt, als der PkwFahrer die Unfallstelle passierte, längst überquert. Auch diesen Fall lösen Jakobs und Puppe mittels ihrer eingeschränkten Erfolgserklärung. Zwar ist das zu schnelle Fahren kausal für den Erfolg. Gleichwohl ist es nach der Zurechnungstheorie von Jakobs nicht Bestandteil der den Erfolg erklärenden Bedingungen, dem Erfolgsrisiko. Denn von der zu prüfenden Bedingung, dem zu schnellen Fahren, geht keine Risikosteigerung in bezug auf den Erfolg aus. Es handelt sich hierbei (ebenso wie bei dem defekten Blinker) nach Jakobs lediglich um eine Begleitbedingung.586 Puppe schließt die Begleitbedingungen sogar aus der rechtlich relevanten Kausalität vollständig aus.587 Doch selbst wenn man den Gedanken der Risikoerhöhung nicht in die Erfolgserklärung integriert und eine Kausalität der Handlung annimmt, lassen sich diese Fälle bereits durch das Abstellen auf den Schutzzweck der Norm lösen. Denn das im Blinker-Fall verletzte Gebot, mit funktionstüchtigen Blinkern zu fahren, dient dem Zweck, Gefahren zu vermeiden, die durch Betätigung der jeweiligen Blinker hätten vermieden werden können. Dies sind beim Linksabbiegen die linken, nicht jedoch die rechten Blinker. Auch die Geschwindigkeitsbegrenzung auf Landstraßen dient nicht dem Zweck, Gefahren des Straßenverkehrs in Ortschaften zu regeln oder zu verhindern, daß Pkw-Fahrer zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem be584 585 586 587

Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II., S. 201, insb. A. II. 2., S. 204. Vgl. S. 231. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 1., S. 202. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 2., S. 204.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

239

stimmten Ort (dem Unfallort) sind. Einer Prüfung der Realisierung des mißbilligten Risikos bedarf es daher mangels mißbilligten, erfolgsbezogenen Risikos nicht. Innerhalb der Zurechnungstheorie von Puppe scheint diese Kritik jedoch aus zwei Gründen problematisch. Zum einen kommt dem Prüfungspunkt des mißbilligten Risikos – und damit auch dem Schutzzweck der Norm – lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Maßgeblich allein ist die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung. Diese dogmatische Schwerpunktbildung ist Puppe jedoch nur deshalb möglich, weil sie das mißbilligte Risiko bereits in ihre normative Erfolgserklärung integriert.588 Zum anderen lehnt Puppe den Schutzzweckgedanken als willkürlich ab. Dieser Kritik, die sich auf die Bildung des mißbilligten Risikos bezieht, kann nur begrenzt zugestimmt werden. Denn jede normative Bewertung ist willkürlich, da sie sich an Normen orientiert, die ausgelegt werden müssen. Dieses Problem ist daher nicht nur typisch für den Schutzzweckgedanken, sondern für die gesamte normative Zurechnungslehre.589 Auch wenn Puppe sowie Jakobs diesem Problem dadurch zu entgehen versuchen, daß sie die Pflichtwidrigkeit in die ontische Kausalität integrieren, sind auch sie teilweise gezwungen auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens abzustellen.590 Auch die Bestimmung dieser Hypothese ist ein Beispiel für ein gewisses Maß an normativer Willkürlichkeit, das innerhalb der normativen Zurechnungslehre zwangsläufig gegeben ist.591

III. Die Isolierung in den Fällen der Bedingungskonkurrenz Typisch für das Problem der Risikorealisierung sind der Radfahrer- und der Aufzug-Fall.592 Jedoch ist gerade in diesen Fällen eine unmittelbare Materialisierung der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Denn eine hierfür notwendige Isolierung der zu prüfenden Bedingungen ist in den Fällen der konkurrierenden Verlaufsvariationen innerhalb eines Risikos unmöglich. Um eine Bewertung der konkurrierenden Bedingungen vornehmen zu können, müssen auch Jakobs und Puppe auf die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens zurückgreifen. Gleichwohl lehnen sie die Anwendung von Hypothesen zur Erfolgserklärung ab.

Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 2., S. 204. Vgl. auch Lampe, FS für Hirsch, 1999, S. 103, der kritisch anmerkt, daß normatives Werten leicht, rationales Begründen dagegen anstrengend sei. 590 Dies gilt für die Fälle der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos. 591 Vgl. 3. Teil, 2. Kap., A., S. 154. 592 Vgl. S. 206. 588 589

240

3. Teil: Die normative Zurechnung

1. Mehrere Variationen der Erfolgserklärung Die Überlegungen von Jakobs und Puppe gehen hinsichtlich der Lösung der Fälle der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos jedoch über die Argumentation der h.M. insoweit hinaus, als sie die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht nur in einer der möglichen Alternativen, sondern in beiden berücksichtigen. Dies wird anhand der Prüfung des Radfahrer-Falls593 deutlich: Um ermitteln zu können, welche dieser Risikovariationen – die Trunkenheit des Radfahrers einerseits und das zu dichte Überholen des Lkw-Fahrers andererseits – sich im Erfolg realisiert habe, muß nach der Auffassung von Jakobs gefragt werden, welche Variation des Kausalverlaufs sich als erste perfektioniert hat. Abgesehen von der nicht zweifelsfrei zu bildenden Hypothese liegt das Problem des Radfahrer-Falls darin begründet, daß der Erfolg bei ordnungsgemäßem Verhalten jeweils nur eines Beteiligten ebenfalls eingetreten wäre. Da sich beide Beteiligten pflichtwidrig verhalten haben, könnte der Erfolg sowohl dem einen als auch dem anderen zugerechnet werden. Denn entweder werden alle Informationen, die die Pflichtwidrigkeit des Lkw-Fahrers oder die des Radfahrers begründen, vollständig benötigt, um den Erfolg erklären zu können. Es ist daher nicht ausreichend, wie die h.M. nur auf die Hypothese abzustellen, in der sich der Lkw-Fahrer pflichtgemäß verhalten hätte. Denn damit wird die Bedingungskonkurrenz auf der Ebene der objektiven Zurechnung nicht ausreichend berücksichtigt.

2. Die Bildung der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens Um dem Problem bei der Anwendung von Hypothesen – dem wechselseitigen Blockieren der Erfolgserklärung aufgrund konkurrierender Bedingungen – zu entgehen, will Puppe nicht darauf abstellen, ob der Erfolg ohne die zu prüfende pflichtwidrige Handlung ausgeblieben wäre, sondern ob der Erfolg gerade durch diese Handlung erklärt werden kann. Dies ändert jedoch nichts daran, daß auch sie mehrere konkurrierende Hypothesen bilden muß. Eine weitergehende Differenzierung nimmt Puppe jedoch nicht vor. Für den Radfahrer-Fall594 bedeutet dies, daß – abgesehen von den Zweifeln bei der Zurechnung zum Radfahrer – Puppe den Erfolg sowohl dem Radfahrer als auch dem Lkw-Fahrer objektiv zurechnen würde. Eine mehrfache Zurechnung, wie sie Puppe vornimmt, ist nach der Auffassung von Jakobs bei einer Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos grundsätzlich 593 Vgl. S. 154. Auch Jakobs, AT 7 / 75, bezieht sich auf diesen Fall. Dabei darf sich der Leser jedoch nicht dadurch verwirren lassen, daß Jakobs gerade an diesem Beispiel die Unzulänglichkeit der Auffassung darstellt, die von der Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ausgeht, um die Risikorealisierung zu begründen. Denn auch Jakobs muß dies in diesem Fall tun, um zwischen den konkurrierenden Erfolgsbedingungen wertend differenzieren zu können. 594 Vgl. S. 123 Fn 2.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

241

ausgeschlossen. Auch wenn die relevante Kausalität in beiden Varianten gegeben sei, müsse anhand der Perfektionierung festgestellt werden, welche Variante sich im Erfolg realisiert habe. Denn der Erfolg könne durch ein Risiko nur einmal erklärt werden.595 Dabei richtet sich die Perfektionierung des Risikos nach dem von Jakobs normativ bestimmten Zurechnungszweck, der Möglichkeit, den Erfolg bei ordnungsgemäßem Verhalten vermeiden zu können. Dabei muß jeweils auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem der Täter das von ihm gesetzte Risiko als perfekt aus seinem Zuständigkeitsbereich entläßt. Damit verläßt Jakobs aber die Perspektive ex post. Denn er stellt auf einen Zeitpunkt ab, an dem der Täter noch nicht gehandelt hat, die Pflichtlage. Dies widerspricht seinem eigenen Ansatz, wenn er versucht, die Pflichtwidrigkeit in die Kausalerklärung einzubeziehen. Denn die Bewertung der konkurrierenden kausalen Bedingungen unterscheidet sich nicht von der Zurechnung der h.M. Dabei ist es Jakobs, der an einer normativen Bewertung des Erfolgs anhand der Perspektive ex ante kritisiert, daß Versuch gegen Vollendung ausgespielt werde.596 Anhand seiner Terminologie wird deutlich, daß sich auch Jakobs auf die Ebene des Versuchs begibt, wenn er die dem unmittelbaren Ansetzen angelehnte Formulierung benutzt, welches Risiko als erstes „aus dem Organisationskreis des Zuständigen entlassen“ wurde.597 Konsequenter ist die Lösung von Puppe. Zwar ist auch sie gezwungen, zur Isolierung der jeweiligen Variationen des Risikos Hypothesen zu bilden. Doch fragt sie innerhalb der Hypothesen nicht, was geschehen wäre, wenn der Täter ordnungsgemäß gehandelt hätte. Anders als Jakobs verläßt sie nicht die Perspektive ex post, sondern fragt, was aufgrund der tatsächlich eingetretenen Handlung des Täters passiert ist. Die mittels der Hypothese vorgenommene Modifizierung des Erfolgssachverhalts bezieht sich daher nicht auf die vom Täter gesetzte Bedingung, sondern auf die von ihm vorgefundene Tatsituation. Aufgrund der Bedingungskonkurrenz erlangt Puppe damit mindestens zwei Aussagen, jeweils über die der isolierten Pflichtwidrigkeit zugrundeliegenden Bedingungen als notwendige Bestandteile der Kausalerklärung. Einer nachträglich vorgenommenen normativen Bewertung dieser Aussagen bedarf es nach Puppe nicht, denn sie lehnt die von Jakobs vorgenommene Beschränkung der Risikorealisierung auf lediglich eine Verlaufsvariation innerhalb eines Risikos ab.

3. Die Vermeidbarkeit des Erfolgs Gegen die Lösung von Puppe läßt sich jedoch einwenden, daß es sich bei den isoliert gebildeten Verlaufsvariationen lediglich um Arbeitshypothesen, nicht je595 596 597

Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 63. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 55 Rn 4. Jakobs, AT 7 / 83a.

16 Hübner

242

3. Teil: Die normative Zurechnung

doch um endgültige Aussagen handelt. Denn jede isoliert gebildete Aussage ist tatsächlich nicht isoliert, sondern steht im Zusammenhang mit anderen Bedingungen. Diesen Zusammenhang will Jakobs durch die normative Bewertung des Kausalgeschehens in die Risikorealisierung einbeziehen, wenn er auf die Vermeidbarkeit des Erfolgs durch das pflichtgemäße Verhalten des Täters abstellt. Doch schneidet Puppe mit der von ihr gebildeten Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens des anderen Beteiligten den Einwand, den Erfolg nicht vermeiden zu können, keineswegs ab. Dies wird an folgendem Beispiel deutlich: Ein zu schnell fahrender Pkw-Fahrer überfährt ein zwischen zwei parkenden Pkw stehendes und plötzlich vor sein Fahrzeug laufendes Kind, dem er aber auch bei ordnungsgemäßem Verhalten nicht mehr hätte ausweichen können. Auch nach der Zurechnungstheorie von Puppe ist dem Pkw-Fahrer der Erfolg nicht objektiv zurechenbar. Um feststellen zu können, ob das zu schnelle Fahren für die Erfolgserklärung notwendig ist, wird an die Stelle des sich pflichtwidrig verhaltenen Kindes ein sich ordnungsgemäß verhaltendes Kind gestellt. Dieses hätte sich, bevor es über die Straße läuft, zuvor umgeschaut und damit den Pkw des Täters kommen sehen. Ein Unfall wäre daher ausgeblieben. Die Pflichtwidrigkeit des Täters ist nicht ausreichend, um den Erfolg zu erklären. Im Gegenzug wird deutlich, daß ausschließlich die Pflichtwidrigkeit des Kindes für die Erklärung des Erfolgs notwendig ist. Hierzu muß auf das pflichtwidrige Verhalten des Kindes abgestellt werden. Anstelle des pflichtwidrigen Verhalten des Pkw-Fahrers, das zu schnelle Fahren, wird eine ordnungsgemäße Geschwindigkeit eingesetzt. Doch selbst bei ordnungsgemäßem Verhalten des Pkw-Fahrers, bleibt die Erfolgserklärung schlüssig. Eine Einschränkung der Möglichkeit, sich auf die fehlende Vermeidefähigkeit berufen zu können, liegt jedoch in den Fällen vor, in denen nicht zweifelsfrei feststeht, wie der andere Beteiligte bei rechtmäßigem Verhalten des Täters gehandelt hätte. Denn nach der Auffassung von Puppe wird der in den jeweiligen Verlaufsvariationen zugrundegelegte Grundsatz in dubio pro reo nicht ausschließlich zugunsten des Täters angewandt, sondern jeweils zugunsten des in der Verlaufsvariante zu prüfenden Beteiligten.598 Unabhängig davon, ob man Puppe bei der Beurteilung von Zweifeln hinsichtlich des Verhaltens des anderen Tatbeteiligten bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Täters folgt, ist ihre Argumentation in bezug auf die Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos konsequenter als die von Jakobs. Denn einer nachträglich normativen Bewertung der Risikorealisierung bedarf es in ihrer Lösung nicht. Die von Jakobs als notwendig erachtete Beschränkung, in einem Risiko könne der Erfolg nur einmal hinreichend bedingt sein, ist daher abzulehnen. 598 Vgl. NK / Puppe, Vor § 13 Rn 202. Hierin wird die Affinität von Puppe zu der Risikoerhöhungstheorie Roxins sichtbar. Denn das von ihr erzielte Ergebnis entspricht der von Roxin, ZStW 74 (1962), 434; ders., AT, 11 / 76 ff., vorgeschlagenen Lösung. Sie bezieht sich a. a. O. ausdrücklich auf die von Roxin vorgeschlagene Einschränkung des in dubio pro reo Grundsatzes auf das tatsächliche Geschehen.

4. Kap.: Die Risikorealisierung in Form der relevanten Kausalität

243

IV. Die Vermischung der Kausalität mit normativen Kriterien der Risikorealisierung Die von Jakobs und Puppe vorgenommene Materialisierung des Pflichtverstoßes führt dazu, daß die Probleme der Kausalerklärung in die Zurechnung des Erfolgs hineingetragen werden. Hierfür ist auch bezeichnend, daß Jakobs und Puppe ihre Zurechnungstheorien anhand der Fälle der Bedingungskonkurrenz entwickeln. Damit wird die objektive Zurechnung erheblich verkompliziert.599 Denn die Grenze zwischen der kausalen Erfolgserklärung und der normativen Bewertung der kausalen Bedingungen verwischt bei dem Versuch, irgendeine normative Bewertung in die Kausalerklärung integrieren zu wollen. Dies gilt zum einen bei der normativen Bestimmung des zu erklärenden Erfolgs, den sowohl Jakobs als auch Puppe mittels der Risikoerhöhung bezüglich des tatbestandlichen Erfolgs konkretisieren.600 Im besonderen Maße gilt dies jedoch zum anderen für die Zurechnungstheorie von Jakobs. Denn Jakobs stellt innerhalb der ex post zu ermittelnden Risikorealisierung auf die Perfektionierung eines Risikos ab. Hierbei handelt es sich jedoch um eine normative Bewertung der Handlung aus der Perspektive ex ante. Anders als Puppe gibt er daher seinen ursprünglich Anspruch, die Risikorealisierung als eine relevante Kausalität zu formulieren, teilweise preis.

V. Zusammenfassung Die von Jakobs und Puppe entwickelte Theorie der relevanten Kausalität ist die am weitesten entwickelte normative Zurechnungstheorie. Ihr gelingt es in den Fällen, in denen sich die der Pflichtwidrigkeit zugrundeliegenden Bedingungen isolieren lassen, das mißbilligte Risiko in die Kausalaussage zu integrieren. Hiermit wird erstmalig die Risikorealisierung begründet. Denn aufgrund der von beiden Autoren vorgenommenen Materialisierung des Pflichtverstoßes kann sich dieser im konkreten Erfolg verwirklichen. Das Problem des im Begriff der Risikorealisierung enthaltenen Perspektivenwechsels von ex ante zu ex post, das von den Vertretern der Risikoerhöhungstheorie nicht gelöst werde konnte, findet in der Materialisierung des Pflichtverstoßes seine Auflösung. Jedoch ist der Anwendungsbereich dieser Theorie sehr beschränkt. Denn in den eigentlichen Problemfällen der objektiven Zurechnung, wie dem Radfahrer- oder Aufzug-Fall, ist eine Isolierung der die Pflichtwidrigkeit begründenden Bedingungen nicht möglich. Zudem ist der Preis für die Einbeziehung der Pflichtwidrigkeit in das Kausalurteil sehr hoch. Denn die Lehre von der objektiven Zurechnung wird dadurch mit 599

Diese Kritik findet sich in versteckter Form auch bei Burgstaller, FS für Moos, 1997,

S. 63. 600

16*

Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. I. 2., S. 201.

244

3. Teil: Die normative Zurechnung

den Problemen der Bedingungskonkurrenz aufgeladen. Eine klare Unterscheidung zwischen Kausalität und objektiver Zurechnung wird dadurch erschwert. Darunter leidet auch das Verständnis für die den normativen Zurechnungslehren zugrundeliegende Kategorien des mißbilligten Risikos. Denn in der Zurechnungslehre von Jakobs ist der Begriff des Risikos doppelt besetzt. Er verwendet ihn sowohl als Bedingungskomplex innerhalb der kausalen Erfolgserklärung als auch im Rahmen der normativen Bewertung im Sinne einer mißbilligten Gefährdung eines Rechtsgutes. Puppe will hingegen auf eine isolierte Prüfung des mißbilligten Risikos ganz verzichten, indem sie diese Wertung in die Definition des zu erklärenden Erfolgs einbezieht. Trotz der Vorteile im Bereich der Risikorealisierung, die die Zurechnungslehren von Puppe und Jakobs bieten, kann ihnen im Ganzen nicht gefolgt werden. Denn in den für die objektive Zurechnung typischen Anwendungsfällen kann eine Lösung zum einen über die Bildung des mißbilligten Risikos anhand des Schutzzwecks der Norm einfacher gefunden werden, so in den Fällen in denen der Erfolg nur zufällig mit dem Pflichtverstoß in Verbindung steht. Zum anderen ist in den Fällen der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos – z. B. dem RadfahrerFall – eine Isolierung der die Pflichtwidrigkeit begründenden Bedingungen nicht möglich. Der Vorteil dieser Theorien kommt daher in diesen Standardfällen der objektiven Zurechnung nicht zur Geltung. Neben der Risikorealisierung als dem Kernaspekt der Lehre der relevanten Kausalität kommt ihr jedoch auch innerhalb der objektiv voluntativen Zurechnungstheorie eine Bedeutung zu. Denn mit ihr können die Faktoren bestimmt werden, die eine Tendenz in bezug auf den tatbestandlichen Erfolg aufweisen. Diese müssen vom Täter beeinflußt werden können, soll er den Erfolg objektiv bezwecken können.601

Zusammenfassung des 3. Teils Müllers normative Begründung der Adäquanztheorie bildet die Grundlage der normativen Zurechnungstheorien. In seinem Zurechnungsansatz ist sowohl die kategoriale Trennung von Kausalität und normativer Bewertung der Handlung als auch die Bildung des mißbilligten Risikos bereits klar herausgearbeitet. Das mißbilligte Risiko wird von ihm jedoch nicht anhand der abstrakten Verhaltensnormen, sondern anhand der Erfolgsnormen gebildet. Ob Verstöße gegen abstrakte Verhaltensnormen ein mißbilligtes Risiko schaffen, muß mittels des Schutzzwecks der abstrakten Sorgfaltsnorm festgestellt werden. Denn nur wenn die abstrakte Verhaltensnorm die von der Erfolgsnorm vorausgesetzte tatsächlich gegebene Interessenkollision zum Inhalt ihrer Interessenabwägung hat, kann ein Verstoß gegen diese ein mißbilligtes Risiko begründen. 601

Vgl. 4. Teil, 1. Kap., B. II., S. 258.

Zusammenfassung des 3. Teils

245

Eine Wiederaufnahme des Zurechnungsansatzes von Müller findet sich insbesondere in den Zurechnungstheorien von Rudolphi und Krümpelmann. Denn auch diese betonen das mißbilligte Risiko als das maßgeblich normative Zurechnungskriterium, ohne die Perspektive ex ante zu verlassen. Auch wird anhand der Überlegungen von Müller deutlich, daß der von Rudolphi maßgeblich vertretene Schutzzweckgedanke keine Aussage über die Risikorealisierung trifft. Hierin liegt zunächst der dogmatische Vorteil der Lehre vom Schutzzweck der Norm. Denn zu dem Perspektivenwechsel von ex ante nach ex post, der zwischen den Begriffen des mißbilligten Risikos und der Risikorealisierung liegt, kann es nicht kommen. Doch schneidet sich diese rein normative Bewertung ex ante das eigentliche Ziel und Problem der objektiven Zurechnung ab: die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung. Denn die wird durch die Auslegung von Verhaltensnormen am Schutzzweck der Norm nicht geleistet. Die derzeit h.M. versucht den konkreten Erfolg mittels der von Engisch entwikkelten Risikorealisierung in die normative Bewertung einzubeziehen. Dabei ist das ex ante gebildete mißbilligte Risiko Bestandteil des ersten Adäquanzurteils. Die Risikorealisierung – das zweite Adäquanzurteil – bildet Engisch anhand einer Kette einzelner Adäqanzurteile und gibt insoweit seinen normativen Ansatz auf. Daher stellt die Zurechnungsformel Engischs gegenüber dem Ansatz von Müller aus normativer Betrachtung einen Rückschritt dar, obwohl sie von Engisch aus den Überlegungen Müllers entwickelt wurde. Aufgrund der Zurechnungsformel von Engisch entwickelte sich die derzeit herrschende normative Zurechnungslehre. Innerhalb der h.M. müssen jedoch die Risikoerhöhungstheorie Roxins sowie die Zurechnungslehren von Jakobs und Puppe unterschieden werden. Anders als Engisch bezieht Roxin das zweite Adäquanzurteil mit in die normative Betrachtung ein. Er bildet daher ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg. Dabei begründet Roxin diese normativ problematische Konstruktion jedoch nicht. Auch Schünemann kann keine überzeugende Begründung für die Bildung des mißbilligten Risikos anhand des konkreten Erfolgs geben. Die von ihm vorgenommene Prüfung, ob die Norm rückschauend zur Verhinderung des konkreten Erfolgs zweckmäßig geblieben ist, ist in Hinblick auf die ex ante wirkenden Verhaltensnormen nicht zulässig. Auch die von ihm hinzugezogene inhaltsgleiche, aber ex post wirkende Erfolgsnorm bietet keine Begründung für den Perspektivenwechsel innerhalb der normativen Bewertung. Ziel der von Jakobs und Puppe entwickelten Zurechnungslehre der relevanten Kausalität ist die Begründung der Risikorealisierung als maßgebliches Zurechnungskriterium. Dabei umgehen beide Autoren das Problem des Perspektivenwechsels, indem sie das mißbilligte Risiko materialisieren und in die notwendigerweise ex post getroffene Kausalaussage integrieren. Im Mittelpunkt ihrer Betrachtung steht dabei nicht die normative Bewertung der kausalen Handlung, sondern die Erfolgserklärung selbst. Denn nur die Kausalität verbindet die Handlung des

246

3. Teil: Die normative Zurechnung

Täters mit dem Erfolg. Sie muß positiv festgestellt werden, also ohne den Rückgriff auf eine Hypothese. Damit bietet die relevante Kausalität eine schlüssige Begründung für die Risikorealisierung. Ihre Vorteile sind jedoch auf die Fallkonstellationen beschränkt, in denen sich die dem mißbilligten Risiko zugrundeliegenden Bedingungen isolieren lassen. Diese Fälle (z. B. der Blinker-Fall) lassen sich jedoch regelmäßig anhand des Schutzzwecks der Norm lösen. Damit entfällt bereits das mißbilligte Risiko, einer Prüfung der Risikorealisierung bedarf es nicht mehr. In den für die objektive Zurechnung typischen Fallkonstellationen, in denen eine Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos besteht (z. B. der Radfahrer-Fall), ist eine Isolierung der die Pflichtwidrigkeit begründenden Bedingungen nicht möglich. Für die Lösung dieser Fälle müssen auch Jakobs und Puppe auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens zurückgreifen. Eine positive Einbeziehung der isolierten Sorgfaltspflichtverletzung in die Erfolgserklärung im Sinne der relevanten Kausalität erfolgt daher nicht. Den (ohnehin beschränkten) Vorteilen dieser Theorie steht jedoch entgegen, daß durch die Einbeziehung der Risikorealisierung in die Kausalerklärung, die Fälle der Bedingungskonkurrenz in die objektive Zurechnung integriert werden. Dadurch wird diese Zurechnungstheorie erheblich verkompliziert. Auch diese sehr aufwendige Theorie der objektiven Zurechnung bietet daher noch keine befriedigende Lösung der objektiven Zurechnung. Aus voluntativer Sicht bleibt zudem anzumerken, daß das Merkmal der Risikorealisierung, selbst wenn man von den Begründungsschwierigkeiten, die mit dem Perspektivenwechsel verbunden sind, absieht, kein überzeugendes Argument für die Verantwortlichkeit des Täters für den konkreten Erfolg bietet. Denn mit der Risikorealisierung ist lediglich festgestellt, daß sich die Verhaltenspflichtverletzung des Täters auf den konkreten Erfolg bezieht bzw. die der Pflichtwidrigkeit zugrundeliegenden Bedingungen vollständig zur Erklärung des Erfolgs benötigt werden. Wieso der Täter neben seinem erfolgsorientierten Verhaltensnormverstoß deshalb für diesen Erfolg verantwortlich sein soll, wird damit jedoch nicht ausgesagt.

4. Teil

Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung Bisher wurden die beiden Zurechnungsansätze, die voluntative sowie die normative Zurechnung, nebeneinander dargestellt. Dabei stand zum einen die Zweckhaftigkeit der Handlung, zum anderen die Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg im Mittelpunkt der Betrachtung. Im folgenden vierten Teil soll das Verhältnis zwischen der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung als voluntatives Zurechnungsmerkmal und dem mißbilligten Risiko als normatives Zurechnungsmerkmal Gegenstand der Untersuchung sein. Ziel der Untersuchung ist es, eine Verbindung zwischen den voluntativen und normativen Zurechnungskriterien herzustellen. Im ersten Kapitel wird der Maßstab der Zweckhaftigkeit der Handlung untersucht, der für die inhaltliche Bestimmung der Zweckhaftigkeit entscheidend ist, die im zweiten Kapitel erfolgt. Im dritten Kapitel wird die wechselseitige Abhängigkeit von objektiver Zweckhaftigkeit und mißbilligtem Risiko behandelt. Abschließend wird im vierten Kapitel eine Zurechnungstheorie formuliert, die sowohl die voluntativen und normativen Aspekte als auch ihr Verhältnis zueinander berücksichtigt, die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit.

1. Kapitel

Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit Von zentraler Bedeutung für das Verhältnis von objektiver Zweckhaftigkeit der Handlung und mißbilligtem Risiko ist die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit der Handlung. Grundsätzlich kommen hierzu drei Ansätze in Betracht: ein individueller, ein verobjektivierter und ein normativer. Wie sich bereits in der Kritik zur außerordentlichen Zurechnung gezeigt hat, ist eine individuelle Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit nicht möglich, was auch anhand des Rückgriffs der außerordentlichen Zurechnung auf normative Zurechnungskriterien deutlich wurde.1 Vorliegend geht es daher um die Auseinandersetzung zwischen der normativen und der verobjektivierten Bestimmung des Maßstabes der Zweckhaftigkeit der Handlung. 1

Vgl. 2. Teil, 3. Kap., D. II., S. 118.

248

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Auch wenn der Begriff der objektiven Zweckhaftigkeit keinen Eingang in die normativen Zurechnungstheorien gefunden hat, bildet ein von Roxin in der Festschrift für Honig formulierter Gedanke den Anstoß der Überlegungen. Hiernach soll sich die objektive Zweckhaftigkeit danach richten, ob der Täter ein mißbilligtes Risiko geschaffen hat oder nicht.2 Indem Roxin die objektive Zweckhaftigkeit in das mißbilligte Risiko integriert, bestimmt er diese normativ. Diese bestechend einfache Lösung des Problems birgt jedoch beim näheren Hinsehen unüberwindbare Probleme in sich.

A. Die verobjektivierte Bestimmung der Zweckhaftigkeit Die Grundlage der verobjektivierten Bestimmung der Zweckhaftigkeit bilden die Überlegungen von Larenz und Honig. Um eine Bewertung des Erfolgs anhand von Rechtsnormen vornehmen zu können, muß der Erfolg als Ausdruck des Willens verstanden werden können. Denn Rechtsnormen können nicht die kausale Verursachung von Erfolgen ge- oder verbieten, sondern nur durch den Willen steuerbare Ereignisse beeinflussen. Daher bildet die individuelle Bewertung des Geschehens den Ausgangspunkt von Larenz’ Überlegungen. Dieser individuelle, auf dem Grundsatz ultra posse nemo obligatur3 beruhende Ansatz bezieht sich jedoch nur auf den gestalterischen Charakter von Verhaltensnormen. Die objektive Bewertungsfunktion von Rechtsnormen kann in diese individuelle Betrachtung nicht integriert werden. Denn Rechtsnormen definieren allgemeine Standards, die vom zufälligen Können des einzelnen als Orientierungsmaßstab unabhängig gelten müssen. Um einen solchen Maßstab individuellen Verhaltens zu erlangen, abstrahieren Larenz und Honig von den individuellen Fähigkeiten des Täters und stellen auf die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung ab. Denn unabhängig vom individuellen Können und Wissen des einzelnen Täters ist die Möglichkeit des Könnens und Wissens Voraussetzung jeder Normanwendung.

I. Die menschenmögliche Voraussicht als Grundlage der verobjektivierten Bestimmung der Zweckhaftigkeit (Larenz und Honig) Larenz stellt zur Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabs auf einen „einsichtigen Menschen“ in der Situation des Täters ab.4 Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen Menschen mit durchschnittlichen oder besonders großen Fähigkeiten, sondern er begreift ihn als den Menschen maximaler Einsichtsfähigkeit.5 Die2 3 4 5

Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. Vgl. 2. Teil, 2. Kap., C. II. 1. u. 2., S. 87; vgl. auch: 2. Teil, 3. Kap., C. II. 3., S. 113. Larenz, Zurechnungslehre, S. 84. Larenz, Zurechnungslehre, S. 84.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

249

ses Abstellen auf das Menschenmögliche erscheint zunächst fragwürdig, da der Erfolg nicht einem „Übermenschen“, sondern dem Täter zugerechnet werden soll. Dies gilt insbesondere angesichts des freien Willens als der Grundlage der Verantwortlichkeit des Täters. Jedoch erklärt sich dieser Ansatz aus folgender Überlegung: Zwar sind die Möglichkeiten der Voraussicht für unterschiedliche Täter in der jeweiligen Situation unterschiedlich groß, doch hat ein ungeübter Mensch die Möglichkeit, durch vor der jeweiligen Situation zu treffende Vorsichtsmaßnahmen auf seine geringeren Möglichkeiten der Voraussicht einzuwirken. Auch wenn er in der konkreten Situation keine Möglichkeit hat, so hatte er die Möglichkeit, seine Welt so zu gestalten, daß seine Fähigkeiten zur Bewältigung derselben ausreichen. Wenn er sie nicht wahrnimmt, so ändert dies nichts daran, daß er die Möglichkeit und damit die Macht hatte.6 Insoweit handelt es sich jedoch um die potentiellen Fähigkeiten des Täters, und nicht um die eines Übermenschen. Jedoch besaß der Täter diese Fähigkeiten nicht, sondern hätte sie lediglich besitzen können. Daher kann nicht auf den Täter abgestellt werden, wie er im Zeitpunkt der Tat war. Um jedoch die Fähigkeiten des Täters zu bilden, wie sie in diesem Zeitpunkt hätten sein können, muß auf der Grundlage des Zeitpunkts der letzten freien Handlung, die der Täter in bezug auf den Erfolg vornahm, eine Hypothese gebildet werden. Welche Fähigkeiten der Täter bis zu dem Zeitpunkt der Tat ausbildet oder in seine Handlungsentscheidung im Tatzeitpunkt einfließen läßt, ist jedoch nicht bestimmbar und daher zufällig. Um dieser Zufälligkeit bei der Bestimmung der Fähigkeit des Täters zu entgehen, abstrahieren Larenz und Honig von den Fähigkeiten des Individuums und stellen auf das menschenmögliche Können ab. Denn sie stellen nicht auf die zufällige Freiheit des Menschen ab, die sich aus seinen zufälligen Eigenschaften sowie der jeweils gegebenen Situation ergibt, sondern auf seine Freiheit als Ausdruck seiner Möglichkeit oder Definition als Mensch. Denn so weit wie der Mensch die Fähigkeit hat, seine Umwelt zweckhaft zu gestalten, kann seine Verantwortlichkeit für die in seiner Umwelt eingetretenen Erfolge reichen. Dies gilt daher für jedes freie und willensgetragene Verhalten, unabhängig davon, ob die Handlung im Falle der vorsätzlichen Begehung vom Willen überdeterminiert ist oder ob der Täter die Determination der Handlung in bezug auf die Folge unterlassen hat. Ebenso gilt diese 6 Welzel, ZStW 58 (1939), 560 f., argumentiert ähnlich, wenn er schreibt, daß die konkrete Möglichkeit der Bezweckbarkeit nur bei Schuldunfähigkeit des Täters ausgeschlossen ist: „Beim zurechnungsfähigen Menschen dagegen machen wir notwendig die Voraussetzung, daß er kraft seiner sinnvollen Teilnahme am Gemeinschaftsdasein seine Werteinstellung so einzurichten und anzupassen vermag, wie es für ein rechtmäßiges Verhalten im Sozialleben erforderlich ist.“ Denn grundsätzlich geht er davon aus, daß jeder Mensch in der Lage ist, sein Verhalten so zu steuern, daß er die von der Rechtsordnung erwartete Vorsicht einhält und somit innerhalb dieser Vorsicht vorhergesehene Erfolge vermeidet. Anders als Larenz und Honig, die die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit losgelöst von den Festlegungen der Rechtsordnung stellen, bindet Welzel die Frage nach der Vorhersehbarkeit an normative Wertungen. Diese normative Bestimmung des Maßstabes der objektiven Zurechnung wird insbesondere von Roxin (vgl. 4. Teil, 1. Kap., B. I. 1, S. 254) weiter ausgeführt.

250

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Begründung der möglichen Verantwortlichkeit eines Menschen auch für Unterlassungen. Die Rechtfertigung der Objektivierung des Maßstabes der Zweckhaftigkeit und Vorhersehbarkeit liegt somit bereits im Prinzip der menschlichen Verantwortlichkeit durch seine Freiheit selbst begründet. Wäre der Mensch nicht frei, so wäre er nicht verantwortlich. Wäre der Mensch nicht verantwortlich, so wäre er nicht frei.7 Mit jeder – „gut gemeinten“ – normativen Beschränkung der vom Täter zu leistenden Fähigkeit wird der Täter in seiner Freiheit eingeschränkt. Dem frei handelnden Menschen obliegt es daher aufgrund seiner Freiheit, die Folgen seiner Handlungen vorherzusehen, um seinen Verantwortungsbereich kontrollieren zu können und damit selbst zu steuern, welche Verantwortlichkeiten er eingeht.8 In dieser rein voluntativen Bestimmung der Zweckhaftigkeit der Handlung bzw. der Erkenntnisobliegenheit besteht der wesentliche Unterschied zwischen der von Larenz und Honig begründeten objektiv voluntativen Zurechnungslehre einerseits und der normativen Zurechnungslehre Roxins sowie der außerordentlichen Zurechnung Hruschkas und Kindhäusers andererseits. Denn letztere begründen die Zweckhaftigkeit der Handlung oder die Erkenntnisobliegenheit als die Verpflichtung des Einzelnen, seine Einsichtsfähigkeit aufrechtzuerhalten, um Verhaltensnormen befolgen zu können, normativ.

II. Das Steuerbarkeitsprinzip als vom mißbilligten Risiko unabhängiges Zurechnungskriterium der Risikorealisierung (Otto) Enden die Überlegungen von Larenz und Honig bei der Entwicklung des Prinzips der objektiven Zweckhaftigkeit als einem der normativen Bewertung des Geschehens vorgelagerten Prüfungspunkt, so setzt Otto diese Überlegungen mit dem normativen Zurechnungsansatz Engischs in Beziehung. Dabei integriert er die objektive Zweckhaftigkeit als Steuerbarkeitsprinzip in die Risikorealisierung. Otto nimmt zwischen dem Steuerbarkeits- und dem Risikoerhöhungsprinzip eine funktionale Abhängigkeit an.9 Jedoch will er, anders als Roxin, die Steuerbarkeit als Zurechnungszusammenhang nicht mit dem mißbilligten Risiko als dem 7 Simmel, Einleitung in die Moralwissenschaft, Bd. II, S. 205 f., geht davon aus, daß es nicht möglich sei, die Verantwortung auf die Freiheit zu gründen (a. a. O., S. 201), daher leitet er die Freiheit aus der Verantwortung ab. Die Zurechnung wirke damit freiheitsbegründend, so: Marquard, in: Historisches Wörterbuch der Philosophie, Sp. 275 f. Auch Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 21; ders.; FS für Hirsch, 1999, S. 48, geht davon aus, daß die Handlungsfreiheit und die Folgenverantwortung in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen. 8 Unterläßt der Täter die Eigendetermination seiner Handlungen in Hinblick auf ihre Folgen, so beruhen diese auf einer freien fremdbestimmten Handlung (vgl. 2. Teil, 2. Kap., D. II. 3., S. 100). 9 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 102.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

251

Zurechnungsgrund gleichsetzen.10 Otto beginnt seine Überlegungen zum „Grund der Zurechnung“ mit der Feststellung, daß die Möglichkeit der Erfolgsvermeidung nichts über die den Täter treffende Pflicht zur Vermeidung des Erfolgs aussage.11 Der objektiv zurechenbare Erfolg ist jedoch nur dann strafrechtlich relevant, wenn der Täter gegen eine Erfolgsvermeidungspflicht verstoßen hat. Um einen solchen Pflichtverstoß feststellen zu können, stellt er wie Roxin auf das mißbilligte Risiko ab. Trotz der Einbeziehung des Steuerbarkeitsprinzips in die normative Zurechnungstheorie unterscheidet Otto daher zwischen dem normativ zu bildenden mißbilligten Risiko und der voluntativ-objektiven Realisierung desselben im Erfolg. Aufgrund dieser strikten Trennung macht Otto jedoch keine Ausführungen zu dem von ihm angenommenen funktionalen Zusammenhang beider Zurechnungskriterien. Die so erfolgte Integration der objektiven Zweckhaftigkeit in die normative Zurechnungsformel der Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg wird jedoch in der am Ende des Aufsatzes stehenden Prüfungsskizze nicht deutlich.12 Um den personalen Ansatz seiner Überlegungen zu unterstreichen, setzt er die Prüfung der Erfolgsvermeidungsmöglichkeit vor die des mißbilligten Risikos. Ob damit die objektive Zurechnung Voraussetzung einer normativen Bewertung bleibt, ist fraglich. Hiergegen spricht die Einbeziehung des Steuerbarkeitsprinzips in die von Otto vorausgesetzte normative Zurechnungsformel, da das Steuerbarkeitsprinzip bereits im Prüfungsmerkmal der Risikorealisierung enthalten ist.

III. Die objektive Zweckhaftigkeit als eigenständiges Zurechnungskriterium Hält man ebenso wie Otto an dem Maßstab der objektiven Zweckhaftigkeit als eigenständigen Prüfungspunkt fest, so kann die Einbettung des Zurechnungsurteils in normative Strukturen nicht zu einem Widerspruch zwischen Bezweckbarkeit und rechtlicher Mißbilligung führen. Vielmehr führt die Bildung des mißbilligten Risikos nur zu einer weiteren Differenzierung des Zurechnungsurteils anhand der Rechtswidrigkeit der Handlung. Denn ein Erfolg ist einer rechtlichen Bewertung überhaupt nur dann zugänglich, wenn er objektiv bezweckbar ist. Strafrechtlich relevant ist die Herbeiführung eines solchen Erfolges nur dann, wenn sie ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den tatbestandlichen Erfolg bildet. Die objektive 10 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 101 Fn 34. Nunmehr nähert sich Otto, GK-AT, § 6 Rn 45 ff., an die Risikoerhöhungstheorie Roxins an, wenn er die Steuerbarkeit auf die das Gefahrurteil begründenden Bedingungen beschränkt und zu dem Schluß kommt: „Die Haftung für die Rechtsgutsbeeinträchtigung . . . ist immer vermittelt durch die Haftung für die Gefahr, auf der sie beruht.“ Trotz dieser Erfolgscoupierung setzt Otto die Steuerbarkeit nicht mit dem mißbilligten Risiko gleich. 11 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 101. 12 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 105.

252

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Zweckhaftigkeit und das mißbilligte Risiko nehmen daher unterschiedliche Funktionen innerhalb der objektiven Zurechnung wahr.

1. Die objektive Zweckhaftigkeit Die objektive Zweckhaftigkeit stellt darauf ab, ob der Erfolg durch den Täter bezweckbar war und somit Ausdruck seines freien Willens sein konnte. Dabei kommt es aber nicht auf die tatsächliche, sondern auf die potentielle Erkenntnisfähigkeit des Täters an. Der Erfolg muß die „echte“ Möglichkeit des Täters sein, der Täter muß somit die Möglichkeit gehabt haben, den Erfolg vorhersehen zu können, nur dann ist der Erfolg die rechtlich relevante Möglichkeit des Täters. Bei vorsätzlichen Taten ist diese Verbindung in der Regel nicht so schwierig festzustellen, da vorsätzlich handelnde Menschen durch ihre Handlungen bestimmte Ziele verfolgen, so daß ihre Handlungen in der Regel dazu geeignet sind, diese Ziele auch zu erreichen. Damit ist der Erfolg bei vorsätzlichen Handlungen regelmäßig eine „echte“ Möglichkeit des Täters. Bei fahrlässig verursachten Erfolgen bedarf es einer genaueren Prüfung der Handlung, um feststellen zu können, ob der Erfolg eine „echte“ Möglichkeit für den Täter darstellt. Ist das der Fall, dann ist er dem Willen des Täters selbst dann zuzurechnen, wenn der Täter keinen unmittelbar auf den Erfolg gerichteten Willen besaß. Daß der Erfolg vorsätzlich oder fahrlässig, also bewußt oder aufgrund Unachtsamkeit herbeigeführt wurde, ist für die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit unerheblich. Die subjektive Erfolgsbezogenheit der Handlung ist kein Unterscheidungskriterium zwischen der objektiven Zweckhaftigkeit und dem mißbilligten Risiko.

2. Das mißbilligte Risiko Gleichwohl muß innerhalb der Prüfung der objektiven Zurechnung beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt auf das mißbilligte Risiko abgestellt werden, wenn man wie Otto an der Eigenständigkeit der voluntativen und normativen Zurechnungsmerkmale festhalten will.13 Dabei kommt man jedoch zu dem Ergebnis, daß eine vorsätzliche Handlung, die einen Erfolg auch objektiv bezweckt,14 immer ein mißbilligtes Risiko für das bedrohte Rechtsgut zur Folge hat.15 Denn wendet man die 13 Kritisch hierzu Koriath, Grundlagen, S. 532 f., der die Fälle der Risikorealisierung auf fahrlässige Handlungen beschränken will, indem er zwischen den Fällen der Risikorealisierung und der Steuerbarkeit unterscheidet. Im Ergebnis ebenso Küpper, Grenzen, S. 108. 14 Üblicherweise wird an dieser Stelle auf die aktuelle Finalität, also den Vorsatz abgestellt. Maßgeblich ist jedoch allein die potentielle Finalität im Sinne der objektiven Zweckhaftigkeit, wie auch am Gewitter-Fall deutlich wird; vgl. 4. Teil, 3. Kap., B. I., S. 282.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

253

für die Bildung des erlaubten Risikos notwendige Interessenabwägung an, dann kommt man immer zum überwiegenden Interesse des durch die Handlung bedrohten Rechtsgutes. Auf der einen Seite steht das bedrohte Rechtsgut, auf der anderen Seite eine Handlung, die das Ziel verfolgt, das Rechtsgut zu schädigen.16 Das hinter diesem Ziel liegende rechtliche Interesse, denn nur auf dieses kommt es bei der rechtlichen Würdigung an, ist die allgemeine Handlungsfreiheit.17 Diese muß aber zurücktreten, wenn sie zu nichts anderem gebraucht wird, als Rechtsgüter anderer zu schädigen.18 Bei fahrlässigen Erfolgsdelikten kann nicht aufgrund der Handlungsvornahme als solcher auf das Vorliegen eines mißbilligten Risikos geschlossen werden, da die Interessenverteilung komplexer ist. Täter sowie Opfer verfolgen mit ihren Handlungen legitime Interessen, die jedoch kollidieren und daher in Einklang gebracht werden müssen. Verstößt die Handlung des Täters gegen die Interessenabwägung, so begründet sie ein mißbilligtes Risiko. Nun steht dem Pkw-Fahrer, der mit seinem Wagen durch die Straßen spazieren fährt, auch die allgemeine Handlungsfreiheit als Interesse zur Verfügung, welches gegen die Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der anderen Verkehrsteilnehmer abgewogen werden muß. In diesem Fall liegen aber die Freiheit regelnde und beschränkende Gesetze (z. B. die StVO) vor, die das Freiheitsrecht konkretisieren und in denen bereits eine vom Gesetzgeber enthaltene spezielle Interessenabwägung stattgefunden hat. 15 Diese Besonderheit spricht jedoch für die Annahme einer Abhängigkeit von objektiver Zweckhaftigkeit und mißbilligtem Risiko. Dieses Verhältnis wird im dritten Kapitel dieses Teils dargestellt. 16 Beim untauglichen Versuch ist das geschützte Rechtsgut tatsächlich nicht gefährdet. In die Abwägung muß daher das vom Täter vorgestellte Rechtsgut einbezogen werden. Denn Strafgrund des untauglichen Versuchs ist nicht die tatsächliche Gefährdung des Rechtsguts, sondern die rechtsfeindliche Willensbetätigung (Tröndle / Fischer, § 22 Rn 40 m. w. N.). Zum unmittelbaren Ansetzen beim untauglichen Versuch vgl. S. 69 Rn 321. 17 Die Gewährung der allgemeinen Handlungsfreiheit steht gem. Art. 2 Abs. 1 GG unter den unmittelbaren Schranken der Rechte anderer, der verfassungsmäßigen Ordnung und dem Sittengesetz (vgl. hierzu BVerfGE 65, 1 ff., 43 f.[st. Rspr.]). 18 Dieses Abwägungsergebnis verändert sich dann, wenn man einen Menschen vorsätzlich gefährdet, dabei aber durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt handelt. Denn den Rechtfertigungsgründen liegt bereits eine Interessenabwägung zugrunde. Dabei steht dem gerechtfertigt Handelnden neben der allgemeinen Handlungsfreiheit der Rechtsgüterschutz als Interesse zur Seite. Diese veränderte Interessenlage bildet die Grundlage zur Bildung von Rechtfertigungsgründen. Das erlaubte Risiko als solches stellt jedoch keinen eigenständigen Rechtfertigungsgrund dar. Hierzu bedarf es eines gesonderten Erlaubnissatzes. Kindhäuser, GA 1994, 197 f., 217, stellt darauf ab, daß eine vorsätzliche Tötungshandlung nicht dadurch gerechtfertigt werden könne, daß der Täter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten habe. Dabei ist jedoch die Prämisse Kindhäusers fraglich, denn in diesem Fall hat sich der Täter gerade nicht sorgfaltsgemäß verhalten, auch wenn er als Beispiel nicht gegen die Geschwindigkeitsbeschränkung verstoßen hat (jedoch gegen das allgemeine Rücksichtnahmegebot, § 1 StVO). Daher kann das erlaubte Risiko, wenn überhaupt, nur als Rechtfertigungsgrund für fahrlässiges Unrecht angenommen werden (Stratenwerth, AT I, 3. Aufl., Rn 215, 230, 348, 351).

254

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Hierbei ist die Zulässigkeit der Gefährdung des einzelnen einer gesellschaftlichen Entwicklung ausgesetzt.19

B. Die normative Bestimmung der Zweckhaftigkeit I. Die Einbindung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung in das mißbilligte Risiko (Roxin) 1. Die objektive Zweckhaftigkeit – Funktion des mißbilligten Risikos Roxin integriert das von Larenz und Honig entwickelte Zurechnungskriterium der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung20 in das von ihm vertretene Zurechnungsmerkmal des mißbilligten Risikos.21 Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet dabei das Prinzip der objektiven Zweckhaftigkeit. Während Honig und Larenz davon ausgehen, daß der Rahmen der objektiven Zweckhaftigkeit der menschlichen Handlung durch die menschenmögliche Erkenntnis und Voraussicht – also das menschliche Können – bestimmt wird,22 will Roxin den Rahmen der objektiven Zweckhaftigkeit auf die vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Wertungen zurückführen.23 Daher schreibt er:24 „Die objektive Bezweckbarkeit eines schadenstiftenden Kausalverlaufes hängt also davon ab, ob das Verhalten der in Frage stehenden Person ein rechtlich relevantes Risiko tatbestandlicher Rechtsgüterverletzung schuf oder nicht . . .“

Es kommt nach der Auffassung Roxins nicht darauf an, ob der Täter den Erfolg voraussehen konnte, sondern ob er rechtlich verpflichtet war, dies zu können.25 Die objektive Bezweckbarkeit gehe im mißbilligten Risiko auf, denn sie sei nur 19 Das Oberappelationsgericht München, Seufferts Archiv 14, 35, sah im Jahre 1861 den Eisenbahnverkehr als eine an sich rechtswidrige, also mißbilligte, Gefahr an. Jakobs, AT 7 / 36, und Kindhäuser, GA 1994, 218, stellen in diesem Zusammenhang darauf ab, daß die Interessenabwägung durch tradierte Risiken beeinflußt wird. Hierbei handelt es sich um Handlungen, die aufgrund ihres sehr hohen Schadensrisikos einer Interessenabwägung nicht mehr standhalten könnten, jedoch in der Gesellschaft akzeptiert und somit erlaubt sind. 20 Roxin nutzt den inhaltlich übereinstimmenden Begriff der „Bezweckbarkeit“. 21 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. 22 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187 f. 23 Roxin, der selbst dem von Müller und Engisch entwickelten Ansatz folgt, schreibt in der Festschrift für Honig über das von Larenz und Honig herausgearbeitete Zurechnungskriterium der objektiven Zweckhaftigkeit. Roxin, FS für Honig, 1970, S. 133 ff., 134 f, will jedoch nicht bei dem Zurechnungskriterium der objektiven Zweckhaftigkeit stehen bleiben, sondern zeigt einen Zusammenhang zum Prinzip der Risikoerhöhung auf. 24 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. 25 Wörtlich genommen macht die Aussage Roxins keinen Sinn. Die Bezweckbarkeit kann nicht von einer Verhaltensnorm abhängen. Von dieser kann lediglich die rechtliche Relevanz des menschlichen Handelns abhängen.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

255

scheinbar an der Faktizität des Könnens, tatsächlich aber am rechtlichen Müssen orientiert.26 Nach der Auffassung von Roxin bestimmt daher die Rechtsordnung, inwieweit der Täter seinen Willen bezwecken und steuern müsse. Der Übergang vom mißbilligten zum erlaubten Risiko bilde somit die Grenze der rechtlich relevanten Voraussicht und Bezweckbarkeit. Damit wird der Rahmen für die rechtlich relevante Zweckhaftigkeit der Handlung durch die jeweils einschlägige Verhaltensnorm bestimmt. Die objektive Zweckhaftigkeit wäre in der Prüfung des mißbilligten Risikos enthalten. Anders als Larenz, Honig und ihnen folgend Otto und Maiwald hält Roxin nicht an der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung als eigenständiges, den möglichen Rahmen für rechtliche Verantwortung bildendes Merkmal fest.27 Die objektive Zweckhaftigkeit ist seiner Auffassung nach lediglich eine Funktion des übergeordneten Prinzips des mißbilligten Risikos. Für die von Roxin angeführte Argumentation spricht folgende absurde Überlegung: Ein Autofahrer fährt mit seinem Fahrzeug vor einer Schule auf und ab, in der Absicht, ein Schulkind zu überfahren. Dabei will er aber nichtsdestotrotz alle erforderlichen Sorgfaltsanforderungen des Straßenverkehrs einhalten. Das hieße auch, alles rechtlich Gebotene zu tun, damit der von ihm bezweckte Unfall ausbleibt. Er will folglich das erlaubte Risiko nicht überschreiten. Es ist nur schwerlich vorstellbar, daß ein Autofahrer mit einer solchen Handlung den Erfolg objektiv bezwecken können soll. Der von Roxin aufgezeigte Zusammenhang von mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit tritt offen zu Tage. Denn überschreitet der Täter die Sorgfaltsnormen des Straßenverkehrs (zum Beispiel eine Geschwindigkeitsbegrenzung), kann er aufgrund seiner riskanten Verhaltensweise auf unvorhergesehene Ereignisse weniger erfolgsvermeidend reagieren, als wenn er ordnungsgemäß, also langsamer, gefahren wäre. Die der objektiven Zweckhaftigkeit zugrundeliegende Steuerungsfähigkeit ist bei Einhaltung des erlaubten Risikos somit größer als bei mißbilligtem Risiko. Da nach der Auffassung von Roxin die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung von der Höhe des Risikos der Erfolgsverursachung abhängt, begründet Roxin die Einbeziehung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung in das mißbilligte Risiko mit der Möglichkeit des Gesetzgebers, Gefahrenbereiche, sogar das Spiel mit den Naturgewalten, durch Verhaltensnormen regeln zu können.28 Durch den Erlaß unterschiedlicher Sorgfaltspflichten könne der Gesetzgeber den jeweiligen Verantwortungsbereich regulieren. Durch diese Normen werden Verhaltenspflichten geschaffen, damit in bestimmten Situationen zu hohe Gefahren für bestimmte Rechtsgüter vermieden werden. Je stärker ein Lebensbereich aber reglementiert ist – z. B. der Straßenverkehr –, desto breiter sind die Sorgfaltsanforderungen gestreut, auf um so mehr Gefahren und Rechtsgüter hat man zu achten.

26 27 28

Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. Vgl. Otto, FS für Maurach, 1972, S. 101, siehe auch Fn 34. Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135.

256

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

2. Die Ausführungen Honigs als Grundlage der Überlegungen Roxins? Am Ausgangspunkt von Roxins Überlegungen steht die Frage, wann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegt, aufgrund dessen man einen Erfolg zurechnen kann.29 Der Mittelpunkt seiner Überlegungen ist das mit der Handlung verbundene Handlungsunrecht. Er argumentiert daher normativ, denn die Verantwortlichkeit für einen Erfolg wird vom Maßstab einer Verhaltensnorm abhängig gemacht.30 Im Gegensatz dazu stellen Larenz und Honig die Frage, für welche Folgen ein Mensch verantwortlich sein kann, damit diese Gegenstand rechtlicher Bewertung sein können. Da die objektive Zurechnung damit Voraussetzung der Normanwendung ist, handelt es sich bei der normativen Bewertung Roxins um einen Aspekt der strafrechtlichen Bewertung, den Larenz und Honig bewußt aus der objektiven Zurechnung ausklammern. Gleichwohl meint Roxin, seine Zurechnungslehre aus der objektiven Zurechnung Honigs entwickeln zu können. Hierzu stellt Roxin31 auf folgende Äußerungen Honigs ab:32 „Nach meiner Auffassung enthält die Frage nach der Tatbestandsmäßigkeit nicht eine Haftungsbeschränkung, sondern sie schafft überhaupt erst das Beurteilungsobjekt und damit die Grundlage der Haftung. Sie ist das Fundament, nicht aber das Korrektiv des Handlungsbegriffes. Ist die Willensbetätigung nicht tatbestandsmäßig, dann ist überhaupt keine Handlung im strafrechtlich interessierenden Sinne gegeben.“

Daher meint Roxin folgern zu müssen:33 „Wenn man aber die Aufgabe strafrechtsdogmatischer Arbeit in der Zurechnung von Erfolgen sieht und deren Zurechnung von einem Verstoß gegen die Forderung der Norm abhängig macht, ist die Konsequenz unausweichlich, daß ein mit den Pflichtanforderungen des Tatbestandes im Einklang stehendes Verhalten objektiv nicht die Herbeiführung des Tatbestandserfolgs bezwecken kann.“

Auch wenn Honig selbst von der Strafnorm als Fundament der strafrechtlichen Haftung ausgeht, so bedarf die von Roxin vorgenommene Einbindung der objektiven Bezweckbarkeit in das mißbilligte Risiko einer weiteren Hinterfragung. Denn Larenz und Honig unterscheiden zwischen objektiver Zweckhaftigkeit der Handlung und der Bewertung derselben als rechtswidrig. Honig schreibt:34 Roxin, ZStW 74 (1962), 431. Bereits Welzel, ZStW 58 (1939), 561 f., will den Maßstab der objektiven Bezweckbarkeit normativ bestimmen. 31 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. 32 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 195. 33 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. 34 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 188 f.; Honig verweist an dieser Stelle auf Binding, Normen, Bd. II / 1, S. 483: „Dem Begriff der Ursache im Rechtssinne kann das Willensmoment nie ferngehalten werden; und dieser ist immer im Rechtssinne die Ursache schlechthin ohne jede Konkurrenz. Jede Handlung findet ihre ganze Ursache im Handlungswillen und in sonst nichts.“ 29 30

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

257

„Damit ist freilich noch nicht gesagt, daß jede zurechenbare Nichtbewirkung des gebotenen bzw. jede zumutbare Nichtvermeidung des verbotenen Erfolges haftbar mache. Vielmehr ist dies nur dann der Fall, wenn das zurechenbare Verhalten auch rechtswidrig und vorwerfbar ist. Immer kann von Rechtswidrigkeit und Vorwerfbarkeit des Verhaltens nur dann die Rede sein, wenn die Möglichkeit zur Vermeidung des verbotenen bzw. zur Bewirkung des gebotenen Erfolges bestand.“

Die Bewertung der Rechtswidrigkeit kann nach der Meinung von Honig also nur im Anschluß an die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung geprüft werden. Hieraus ergibt sich folgende Schlußfolgerung: Indem Honig bei der Begründung der Eigenständigkeit der objektiven Zurechnung neben der Kausalität auf die „Bedeutsamkeit des Kausalzusammenhangs für die Rechtsordnung, gemessen an Maßstäben, die mit der Rechtsordnung selbst gegeben sind“, abstellt,35 will er nicht auf die rechtlichen Wertungen der einzelnen Verhaltensnormen, sondern auf die Maßstäbe, die Voraussetzung jeder rechtlichen Bewertung sind, und damit auf die Möglichkeit des menschlichen Willens abstellen. Wenn Honig daraufhin schreibt, daß bereits an dieser Stelle die normative Betrachtungsweise anstatt der naturalistischen das Wort habe,36 dann geht er von einem anderen Verständnis normativer Betrachtung als Roxin37 aus.38 Dieses wird bereits anhand der unterschiedlichen Bezugspunkte der objektiven Zurechnung deutlich. Während Roxin eine Zurechnung des Erfolgs zum objektiven Tatbestand vornimmt,39 wollen Larenz und Honig den Erfolg der Person zurechnen. Den Ausgangspunkt der Erfolgszurechnung von Larenz und Honig bilden die Erfolgsnormen als die Grundlage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Wenn Larenz und Honig die objektive Zurechnung vor die rechtliche Bewertung der Tathandlung stellen, beziehen sie sich auf die in der Erfolgsnorm enthaltene Verhaltensnorm. Diese ist entweder unmittelbar in der Erfolgsnorm enthalten, oder muß, wie zur Begründung fahrlässigen Unrechts innerhalb der normativen Zurechnungslehre üblich, in die Erfolgsnorm als selbständige Verhaltensnorm integriert werden. Insofern erklärt sich auch das von Roxin herangezogene Zitat Honigs, wonach der Tatbestand (der Erfolgsnorm) die Grundlage und nicht das Korrektiv des Handlungsbegriffes sei.40 Die von Roxin vorgenommene Einbeziehung der objektiven Zurechnung in das Merkmal des mißbilligten Risikos ist daher keine Weiterentwicklung des von Larenz und Honig begründeten Zurechnungsansatzes.41

Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 179 f. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 195 Fn 3. 37 Auch Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135, bezieht sich auf diese Stelle. 38 Ebenso Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 465 ff., 470 ff. Maiwald arbeitet sehr genau den Unterschied zwischen der objektiven Zurechnung Honigs und Roxins heraus. Während Honig mit der objektiven Zurechnung den Bewertungsgegenstand zu ermitteln versuche, beinhalte für Roxin die objektive Zurechnung bereits die Bewertung der Tat. 39 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 245. 40 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 195. 35 36

17 Hübner

258

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

II. Die normative Bestimmung der Erkenntnisobliegenheit (Kindhäuser) Anders als Roxin geht Kindhäuser bei der Begründung seiner Zurechnungstheorie von dem voluntativen Verständnis Hruschkas aus, der zwischen ordentlicher und außerordentlichen Zurechnung unterscheidet. Die Zurechnung ist daher grundsätzlich vom aktuellen Steuerungsbewußtsein des Täters als Ausdruck der actio libera in se abhängig. Um jedoch eine Zurechnung fahrlässig verursachter Erfolge zu ermöglichen, geht Kindhäuser ebenso wie Hruschka von der actio libera in causa aus, die das fehlende Steuerungsbewußtsein ersetzt. Der dem Täter zu machende Vorwurf richtet sich dabei nicht auf die Erfolgsverursachung, also den Verstoß gegen das strafrechtliche Verhaltensgebot, z. B. „Du sollst nicht töten.“. Denn der Täter war im Zeitpunkt der Verursachungshandlung in bezug auf den Erfolg nicht frei. Der Vorwurf richtet sich vielmehr auf die Verletzung seiner der Verhaltensnorm vorgelagerten Obliegenheit, sich so zu verhalten, daß er zu keiner Zeit unfrei in bezug auf den Erfolg wird und daher der strafrechtlichen Verhaltensnorm nicht mehr entsprechen kann. Insoweit ist die Argumentation Kindhäusers auf den freien Willen als Zurechnungsgrundlage zurückzuführen.42 Eine Zusammenführung von voluntativen und normativen Zurechnungselementen erfolgt bei Kindhäuser durch die normative Bestimmung der Obliegenheit. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Obliegenheit leitet Kindhäuser aus der Strafoder Sanktionsnorm ab. Anders als die objektive Verhaltensnorm bezieht diese die individuellen Fähigkeiten des Opfers in die normative Bewertung ein. Sie verpflichtet den Täter, sich entsprechend seinen Fähigkeiten so zu verhalten, daß er die Anforderungen der objektiven Verhaltensnormen erfüllen kann. Damit wird jedoch deutlich, daß die Strafnorm an der Verhaltensnorm orientiert ist. Die Erkenntnisobliegenheit basiert somit auf einer mittelbar durch die Verhaltensnorm bestimmten normativen Grundlage. In diesem Punkt gleicht die Zurechnungslehre Kindhäusers derjenigen von Roxin, denn beide stellen auf normative Wertungen ab, um den Rahmen bestimmen zu können, innerhalb dessen eine Voraussicht vom Täter bezüglich des Erfolges gefordert wird. Innerhalb der außerordentlichen Zurechnung bestimmt auch Kindhäuser die Grenze der Bezweckbarkeit (Steuerungsfähigkeit) in bezug auf den Erfolg anhand einer (Obliegenheits-) Norm.

C. Die Kritik an der normativen Bestimmung der Zweckhaftigkeit Während Otto und Maiwald im Anschluß an Larenz und Honig die Unabhängigkeit der Steuerbarkeit gegenüber den Verhaltensnormen betonen,43 machen Roxin 41 Ebenso Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, S. 470 ff.; Toepel, Kausalität, S. 145; a.A. Hirsch, FS für Lenckner, 1998, S. 119; Schünemann, GA 1999, 212. 42 Vgl. 2. Teil, 3. Kap., C., S. 110.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

259

und Kindhäuser die Zweckhaftigkeit vom mißbilligten Risiko abhängig. Dabei stellt Kindhäuser nur als Ersatz für das fehlende Steuerungsbewußtsein auf die normativ bestimmte Obliegenheitsverletzung ab. Roxin hingegen versteht die objektive Zweckhaftigkeit als eine Funktion des mißbilligten Risikos.

I. Die objektive Zweckhaftigkeit – keine Funktion des mißbilligten Risikos Roxin führt den Begriff der objektiven Zweckhaftigkeit auf das mißbilligte Risiko zurück und reduziert ihn so auf den der Risikoerhöhung.44 Damit macht er die Steuerungsfähigkeit des Menschen von der Veränderung der Eintrittswahrscheinlichkeit des zu erwartenden Erfolgs abhängig.45 Objektiv zweckhaftes Eingreifen beinhaltet ein bewußtes Gestalten der kausal strukturierten Umwelt entsprechend dem Willen. Der Wille bestimmt damit die Richtung der durch die Handlung verursachten Entwicklung. Da sich der Wille in der Handlung verwirklicht, ist diese – ebenso wie der Wille selbst – auf die Herbeiführung des vom Willen bezweckten Erfolgs gerichtet. Die Handlung weist also, wenn sie in bezug auf einen Erfolg als zweckhaft gesetzt gedacht werden kann, eine Tendenz in Richtung auf den Erfolg auf. Mit anderen Worten heißt dies, daß die Handlung das Risiko des Erfolgseintritts gegenüber der Ausgangsposition erhöht hat. Ein Erfolg kann dann nicht zugerechnet werden, wenn die Handlung des Täters die Erfolgswahrscheinlichkeit gegenüber der Ausgangssituation in bezug auf den konkreten Erfolg verringert oder unverändert läßt. Die Folge der objektiven Zweckhaftigkeit einer Handlung ist damit eine Risikoerhöhung, die von der Handlung des Täters in bezug auf den Erfolg ausgeht. Anders formuliert bedeutet dies, daß die objektive Zweckhaftigkeit einer Handlung nur dann angenommen werden, kann, wenn die Handlung eine Risikoerhöhung mit sich brachte. Im Gewitter-Fall46 hat das Losschicken des Opfers das Risiko des Erfolgseintritts erhöht. Denn die Gefahr, bei einem Gewitter von einem Blitz erschlagen zu 43 Hierin liegt ein wesentlicher Vorteil der Zurechnungslehre Ottos. Aufgrund der Differenzierung zwischen objektiver Zurechnung im engen Sinne und der normativen Bewertung der Handlung an Verhaltensnormen kann es zu keiner u. a. von Krümpelmann, FS für Jescheck, 1985, S. 319, kritisierten „Kategorienverwischung“ kommen. Denn anders als die Verursachung einer ex ante bestehenden Gefahr bezieht sich die Steuerbarkeit auf den ex post ermittelten tatsächlichen Erfolg. Das Risikoerhöhungsprinzip wird daher ausschließlich innerhalb der normativen Perspektive ex ante angewendet. Zudem ermöglicht der voluntativ begründete Zurechnungszusammenhang eine Verbindung zwischen dem Erfolg als einem tatsächlich eingetretenen Ereignis und dem Täter als Person. 44 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135; ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 240; ders., AT I 11 / 50. Roxin setzt damit die objektive Zweckhaftigkeit im Ergebnis mit der Adäquanztheorie gleich. 45 Auch Jakobs, AT 7 / 31, setzt daher die objektive Bezweckbarkeit mit der Adäquanztheorie gleich.

17*

260

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

werden, ist auf einer Anhöhe größer als in einem geschützten Haus. Wenn nun darüber Einigkeit herrscht, daß im Gewitter-Fall der Tod des Opfers durch Blitzschlag dem Täter nicht zugerechnet werden kann, dann kann die Risikoerhöhung allein nicht für die objektive Zurechnung ausschlaggebend sein. Für die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung könnte daher neben der Risikosteigerung die Höhe der Erfolgswahrscheinlichkeit maßgeblich sein. Jedoch kann auch diese als solcher nicht über die Bezweckbarkeit entscheiden.47 Zwar kann der Täter mit dem Erfolgseintritt um so eher rechnen, je höher die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts ist. Doch kann die Finalität nicht aufgrund einer niedrigen Erfolgswahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Schießt ein ungeübter Schütze aus sehr großer Entfernung auf sein Opfer, dann liegt lediglich eine geringe Erfolgswahrscheinlichkeit vor, dennoch kann, wenn der Täter trifft, an der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung kein Zweifel bestehen. Ein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts kann daher nicht mit der Bezweckbarkeit gleichgesetzt werden.48 Roxin begegnet dieser Kritik dadurch, daß nach seiner Auffassung nicht die Wahrscheinlichkeit als solche über die objektive Zweckhaftigkeit einer Handlung entscheidet, sondern die Steigerung der Wahrscheinlichkeit über das rechtlich zulässige Maß.49 Denn er bestimmt die für die objektive Zweckhaftigkeit notwendige Höhe der Risikosteigerung normativ.50 Er kommt im Gewitter-Fall nicht zu einer objektiven Zurechnung des Erfolgs, da die gesteigerte Gefahr so niedrig ist, daß sie von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird. Im Schützen-Beispiel kommt man mit Roxin hingegen zu einer Zurechnung, da selbst die niedrige Gefahrerhöhung ausreicht. Denn der gezielte Schuß auf einen Menschen beinhalte bereits ein mißbilligtes Risiko.51 Anhand der Beispiele wird deutlich, daß die notwendige Höhe des jeweils zu ermittelnden mißbilligten Risikos willkürlich festgelegt wird, um zu dem erwünschten Ergebnis zu gelangen.52 Daß Roxin zu dem richtigen Ergebnis kommt, Vgl. S. 52 Fn 29. Ansonsten wäre die objektive Zurechnung mit der Adäquanztheorie identisch. Dies versuchen Larenz, Zurechnungslehre, S. 79 und Honig, FG für Frank, 1930, S. 178 f., jedoch gerade zu vermeiden. 48 Ebenso Toepel, Kausalität, S. 204 f.; auch Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 49, der davon ausgeht, daß die objektive Zweckhaftigkeit nicht an dem faktischen Charakter einer Handlung orientiert sei. Dieser liegt aber neben der Kausalbeziehung gerade in der Risikoerhöhung. 49 Roxin, ZStW 74 (1962), 431 f.; ders., FS für Honig, 1970, S. 135; ebenso Jakobs, AT 7 / 35 ff., der jedoch die Mißbilligung anhand der sozialen Rolle des Täters ermittelt (ders., AT 7 / 49). Vgl. auch 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1, S. 183 ff.. Einschränkend Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 50, der das mißbilligte Risiko als Einschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit ansieht. 50 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135; ders., ZStW 74 (1962), 433. 51 Roxin, AT I 11 / 47, 59. 52 Vgl. auch die Kritik von Lampe, FS für Hirsch, 1999, S. 103 f.; 3. Teil, 4. Kap., B. I. 2., S. 222 Fn 500. 46 47

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

261

ist allerdings kein Zufall, sondern Ergebnis der Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit. Diese ist innerhalb der Zurechnungsthreorie von Roxin im Begriff des mißbilligten Risikos mitenthalten und damit kein eigenständiger Prüfungspunkt. Doch liegt die Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit versteckt auch den Überlegungen Roxins zugrunde.53

II. Die Beschränkung der Erfolgsnorm auf die Funktion der Verhaltensnorm Die von Roxin aufgezeigte Beziehung zwischen einem Verhaltensnormverstoß und der Steuerbarkeit des Verhaltens in Hinblick auf den Erfolg ist Grundlage für die Qualifizierung des Normverstoßes als ein mißbilligtes Risiko. Denn wenn der Verstoß gegen die Verhaltensnorm keine Auswirkung auf die Möglichkeit der Erfolgsvermeidung hat, dann liegt der konkrete Erfolg nicht im Schutzbereich der Verhaltensnorm. Ein mißbilligtes Risiko liegt dann nicht vor.54 Der Übergang vom erlaubten zum mißbilligten Risiko zeigt damit die Grenze der zulässigen Gefährdung von Rechtsgütern auf. Wenn nun ein Täter den Erfolg durch eine Handlung herbeiführt, die das Rechtsgut über das erlaubte Maß gefährdet hat, dann liegt ein erfolgsorientierter Verhaltensnormverstoß vor. Würde die objektive Zurechnung auf die Prüfung des mißbilligten Risikos reduziert, so beschränkte sich die objektive Zurechnung auf die Prüfung der Kausalität sowie die der erfolgsorientierten Verhaltensnormverletzung. Die Erfolgsnorm wäre eine Kombination aus konkretem Gefährdungsdelikt und kausalem Erfolg als objektiver Bedingung der Strafbarkeit. Eine solche Beschränkung geht jedoch nicht aus den Erfolgsdelikten hervor. Denn anders als bei den Gefährdungsdelikten soll der Täter für die Herbeiführung des konkreten Erfolgs verantwortlich gemacht werden. Verzichtete man auf die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die Verantwortlichkeit, wäre eine Zurechnung des Erfolgs und damit die objektive Zurechnung insgesamt entbehrlich. Die Aussage Jeschecks, daß bereits die Gefährdung strafrechtlich erfaßt werden müsse,55 ist keine Begründung dafür, wieso der konkrete Täter für den Eintritt des Erfolgs als natürliches Ereignis verantwortlich sein soll. Auf die von ihm verursachte unzulässige Gefahr in bezug auf den Erfolg abzustellen, ist als Erklärung 53 Zur Abhängigkeit des mißbilligten Risikos von der objektiven Zweckhaftigkeit vgl. 4. Teil, 3. Kap., B., S. 281. 54 Vielmehr kann anhand von Erfahrungswerten festgestellt werden, welche Gruppe von Erfolgen durch die Einhaltung einer bestimmten Geschwindigkeit steuerbar und damit vermeidbar ist. Hierbei handelt es sich um Überlegungen zum Schutzzweck einer Verhaltensnorm. Liegt der eingetretene Erfolg in deren Schutzbereich, so begründet der Normverstoß ein mißbilligtes Risiko. 55 Jescheck, Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit im modernen Strafrecht, 1965, S. 17.

262

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

nicht ausreichend. Denn der Täter soll ja gerade für den tatsächlich eingetretenen Erfolg verantwortlich gemacht werden und nicht für ein unzulässig gefährliches Verhalten. Die übermäßige Gefährdung ist somit kein Argument, um die Haftung für den Erfolg anhand der Erfolgsnorm zu begründen. Sonst sähe sich Roxin auch nicht genötigt, sich neben dem mißbilligten Risiko auch auf die Risikorealisierung zu beziehen. Hiermit soll die bis dahin noch fehlende Verbindung zum Erfolg hergestellt werden, indem festgestellt wird, daß das Verhalten gerade in bezug auf den konkreten Erfolg das Risiko erhöht hat. Wie bereits ausgeführt, ist jedoch eine normative Betrachtung ex post als Erklärung der Risikorealisierung nicht ohne weiteres möglich. Um die Haftung des Täters für den konkreten Erfolg zu begründen, bleibt damit nur das Argument übrig, daß der Täter den konkreten Erfolg verursacht hat. Damit wäre man wieder bei der kausal strukturierten Ausgangsposition, von der bekannt ist, daß sie eine Haftung nicht zu begründen vermag.56 Auch wenn man mittels der relevanten Kausalität von Puppe und Jakobs die die Pflichtwidrigkeit begründenden Bedingungen in das Kausalurteil integriert, stellt sich die Frage, wieso dem Täter der Erfolg objektiv zurechenbar sein soll. Wieso begründet die Verletzung einer erfolgsbezogenen Verhaltenspflicht, die notwendige Bedingung der Erfolgserklärung ist, die Zurechnung des Erfolgs? Weil die Norm Erfolge dieser Art verhindern sollte? Dies ist jedoch bereits Aussage des mißbilligten Risikos, die eine Verantwortung für den Erfolg nicht zu begründen vermag. Frisch, selbst Vertreter der normativen Zurechnungslehre, stellt daher auf die „rationes der Erfolgsdelikte“ ab.57 Hierbei handelt es sich um Haftungskriterien, die von dem Verhaltensnormverstoß losgelöst sind, nämlich die Rechtsfriedensstörung und die Normverdeutlichung. Zwar integriert Frisch diese Zurechnungskriterien nicht in seine Zurechnungstheorie, sondern mißt ihnen nur die Bedeutung eines nachträglichen Korrektivs bei.58 Jedoch macht er dadurch die Notwendigkeit deutlich, neben der Verhaltenspflichtverletzung, unabhängig davon, worauf sich diese bezieht, auf ein anderes Kriterium abzustellen, um die Zurechnung des tatsächlichen Erfolgs zu begründen. Wenn Kindhäuser eine Differenzierung zwischen der Verhaltens- und der Haftungs- oder Sanktionsnorm als zwei verschiedenen Funktionen der Erfolgsnorm vornimmt, scheint damit im Gegensatz zu Roxin eine Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die Zurechnung gewahrt. Indem er jedoch die Verhaltensnorm objektiv bestimmt und damit die objektiv-deskriptive Erfolgsverursachung als Normbruch ansieht, ist in dieser Betrachtung noch keine normative Wertung im Sinne einer personalen Unrechtslehre enthalten. Der Ausgangspunkt Kindhäusers ist eine kausale Handlung, die der objektiven Beschreibung des Tatbestandes entspricht. Der 56 Roxin, ZStW 74 (1962), 431, geht von der pflichtwidrigen und kausalen Handlung als Grundlage des versari in re illicita aus. Jedoch kommt es auf die Pflichtwidrigkeit in bezug auf den konkreten Erfolg gerade nicht an. 57 Vgl. 3. Teil, 3. Kap., C. II. 1., S. 193. 58 Vgl. 3. Teil, 3. Kap., C. II. 1., S. 193.

1. Kap.: Die Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit

263

für die personale Unrechtslehre notwendige Bezug zur Person wird erst durch die anhand der individuellen Sanktionsnorm vorgenommene Zurechnung erster Stufe hergestellt: das Verhältnis von objektivem Sollen und individuellem Können. Der objektive Normbruch soll dem Täter als individueller Pflichtverstoß zugerechnet werden. Das individuelle Können ist jedoch im Fall der außerordentlichen Zurechnung anhand der Erkenntnisobliegenheit selbst normativ bestimmt. Es bleibt die Frage offen, was durch das Abstellen auf die Erkenntnisobliegenheit gewonnen ist. Denn in diesem Fall besteht die Zurechnung erster Stufe nicht in der Relation von objektivem Sollen und individuellem Können, sondern in dem Verhältnis von objektivem Sollen der Verhaltensnorm zum objektiven Sollen der Obliegenheitsnorm, die jedoch wiederum an der Verhaltensnorm orientiert ist. Der Bewertungsmaßstab der Erkenntnisobliegenheit ist damit, ebenso wie bei Roxin, das mißbilligte Risiko. Eine Bestimmung der Steuerungsmöglichkeit des Täters in bezug auf den konkreten Erfolg ist mit der Begründung des mißbilligten Risikos nicht geleistet. Denn es kommt lediglich zu der Aussage, daß der Täter bei erlaubtem Risiko eine größere Steuerungsmöglichkeit als bei mißbilligtem Risiko gehabt hätte. Ob der Täter den konkreten Erfolg steuerte (bezweckte) bzw. hätte steuern (bezwecken) können, wird nicht festgestellt.59 Auch durch die Möglichkeit des Gesetzgebers, bestimmte Gefahrverursachungen zu verbieten, ist noch nichts über die Verantwortlichkeit des Täters für einen Erfolg ausgesagt, der durch die rechtswidrige Handlung eingetreten ist. Die von Roxin und von Kindhäuser vorgenommene Integration der objektiven Zweckhaftigkeit in das mißbilligte Risiko kann zur Begründung einer objektiven Zurechnung nicht ausreichen.

III. Die zwei Funktionen der Erfolgsnorm: Die Verhaltenssteuerungs- und die Haftungsfunktion Der Verhaltensnormverstoß begründet daher noch nicht die Haftung des Täters für den Eintritt des konkreten Erfolgs.60 Dies setzt einen Verstoß gegen die Erfolgsnorm – den strafrechtlichen Tatbestand – voraus. Nach der Auffassung von Kindhäuser setzt sich die Erfolgsnorm aus der objektiv geltenden Verhaltensnorm sowie der auf das individuelle Können abstellenden Haftungsnorm61 zusammen.62 Letztere enthält die Aussage, inwieweit der Täter 59 Ebensowenig kann der Gesetzgeber bestimmen, welche Bedingungen kausal sind und welche nicht. Denn dies kann nicht durch eine normative Aussage festgestellt werden, sondern bedarf der Beurteilung der Kausalität anhand der für sie notwendigen naturwissenschaftlichen Gesetzmäßigkeiten. Diese Gesetzmäßigkeiten der Kausalität werden daher der normativen Bewertung vorausgesetzt. 60 Dafür, daß das mißbilligte Risiko als Zurechnungskriterium nicht ausreichend sein kann, vgl. bereits Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 541. 61 Die Haftungsnorm wird von Kindhäuser als Sanktionsnorm bezeichnet.

264

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

verpflichtet ist, die Verhaltensnorm anzuerkennen, sein Verhalten an ihr auszurichten, um die Bildung eines handlungswirksamen Vermeidemotivs zu sichern. Diese Zweiteilung der Erfolgstatbestandes in Verhaltensnorm und Haftungs- bzw. Sanktionsnorm wurde insbesondere von Jakobs kritisiert.63 Es sei keine andere normative Aussage im Tatbestand enthalten, als sorgfaltswidriges Verhalten zu unterlassen. Gleichwohl kann die von Kindhäuser vorgenommene funktionale Aufgliederung von Verhaltenssteuerungs- und Haftungsfunktion auch ohne einen normativen Bezug im Wege der objektiv voluntativen Zurechnung aufrecht erhalten werden. Denn diese trennt strikt zwischen der objektiv voluntativen Zurechnung des Erfolgs und der darauffolgenden normativen Bewertung desselben. Der Maßstab der Erkenntnisobliegenheit ist daher nicht normativ, sondern durch die Freiheit des Täters – also voluntativ – bestimmt.

2. Kapitel

Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit Was ist mit der Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung gewonnen? Ziel der Überlegungen von Larenz und Honig ist es, zufälliges Geschehen von zurechenbarem Geschehen zu trennen. Aufgrund der Objektivierung der Zweckhaftigkeit wollen sie diese Differenzierung bereits im objektiven Tatbestand vornehmen. Während Larenz sich im wesentlichen auf theoretische Ausführungen beschränkt, führt Honig zur Darstellung der objektiven Zurechnung u. a. den Gewitter-Fall64 an, der auch von Welzel65 und Roxin66 aufgegriffen wird: A will seinen Neffen B beerben und schickt ihn hierzu während eines aufziehenden Gewitters auf eine mit hohen Bäumen bepflanzte Anhöhe, wo er von einem Blitz tödlich getroffen wird. Nach der Formel der objektiven Zweckhaftigkeit kann A der Tod des B nicht objektiv zugerechnet werden, da A den Tod des B mit seiner Handlung nicht objektiv bezwecken konnte. Das Schicken des B auf die Anhöhe kann in bezug auf die Erfolgsherbeiführung nicht als zweckhaft gesetzt gedacht werden. Denn dem Täter fehlt die Möglichkeit, den zum Erfolg führenden Kausalverlauf durch seinen Willen zu beherrschen.67 Die bloße Vorhersehbarkeit des Erfolges als Kindhäuser, Gefährdung, S. 13. Vgl. zur Kritik von Jakobs: 2. Teil, 3. Kap., D. II., S. 118. 64 Vgl. S. 52 Fn 29. 65 Welzel, Lb., S. 66. 66 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135; ders., AT I, § 11 Rn 39. 67 Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187. Ebenso könnte man im KrankenhausbrandFall argumentieren, auf den Honig zu Anfang seiner Ausführungen kurz eingeht. A versucht B zu töten, verletzt diesen jedoch nur schwer, so daß dieser in ein Krankenhaus eingeliefert werden muß. Dort stirbt er aufgrund eines Krankenhausbrandes. A konnte den zum Tod des B 62 63

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

265

objektive Möglichkeit der Handlung ist nicht ausreichend.68 Wenn auch Honig keine Definition der objektiven Zweckhaftigkeit entwickelt, so macht er deutlich, daß es hierzu einer weiteren Bestimmung des Begriffes der Beherrschbarkeit bedarf. Eine Voraussetzung der Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs ist die Vorhersehbarkeit des Erfolges. Vorhersehbar sind jedoch grundsätzlich alle die Erfolge, die durch die Handlung formell möglich sind, unabhängig von ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit. Fehlt dem Täter jedoch die Fähigkeit, das Geschehen zu beherrschen, so kann der Erfolg trotz dessen Voraussicht nicht durch ihn bezweckt werden. Wenn Wissenschaftler aufgrund von Berechnungen feststellen, daß ein Komet an einem bestimmten Ort und zu einem bestimmten Zeitpunkt einschlagen wird, dann haben sie die genaue Voraussicht, können den Erfolg gleichwohl nicht bezwecken, da der Eintritt des Erfolgs nicht von ihrem Willen abhängig ist. Wenn im Krankenhausbrand-Fall der Täter von der besonders hohen Brandgefahr sowie von fehlenden Evakuierungsmöglichkeiten im Krankenhaus wußte, dann hatte er eine erhöhte Möglichkeit, den konkreten Erfolg vorauszusehen. Dennoch fehlte ihm im Tatzeitpunkt die Möglichkeit der Einflußnahme, wenn der Täter nicht wissen konnte, in welches Krankenhaus das Opfer gebracht werden würde.69 Dabei bedarf der Begriff der Beherrschbarkeit einer weiteren Konkretisierung. Nur derjenige beherrscht ein äußeres Geschehen, der eine Einwirkungsmöglichkeit auf den Geschehensverlauf hat und somit den Geschehensverlauf entsprechend seinem Willen verändern kann. Im Gewitter-Fall ist die Handlung des A für den Tod des B kausal. A hat folglich auf den Geschehensverlauf eingewirkt. Die Einwirkungsmöglichkeit darf nicht als objektive Möglichkeit im Sinne der blinden Kausalität verstanden werden, sondern ist die Fähigkeit des Täters, das kausale Geschehen seinem Willen entsprechend zu steuern. Auch der von Otto verwandte Begriff der Steuerungsmöglichkeit ist nur ein Synonym, jedoch keine Definition des Begriffs der Beherrschbarkeit. Denn es stellt sich weiterhin die Frage, ab wann ein Erfolg vom Täter bezweckt, beherrscht oder gesteuert werden kann.70 Dies gilt auch für den Begriff der Tatherrschaft. führenden Kausalverlauf nicht beherrschen. Damit konnte er mit seiner Handlung den konkreten Verbrennungstod des B nicht bezwecken. 68 Honig, FG für Frank, Bd. I, S. 187, stellt den Begriff der Beherrschbarkeit mit dem der Vorhersehbarkeit gleich, bezieht sich jedoch lediglich auf die objektive Möglichkeit. Den Begriff der Beherrschbarkeit als Ausdruck der subjektiven Möglichkeit des Willens, auf die Larenz abstellt, bezeichnet er als Beherrschung. Dabei verkennt er jedoch, daß es bei fahrlässigen Handlungen gerade an der bewußten Beherrschung des Geschehens durch den Täter fehlt. 69 Jedoch ist eine Beherrschbarkeit ohne Voraussicht nicht möglich. Im Krankenhausbrand- sowie im Gewitter-Fall wird die Möglichkeit des Täters zur Beherrschung des kausalen Geschehens von Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 186 (er bezieht sich jedoch nur auf den Gewitter-Fall), verneint. Im Gewitter-Fall will Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 186, jedoch anders entscheiden, wenn zu beobachten gewesen wäre, daß Blitze zu dieser Jahreszeit häufiger auf der Anhöhe einschlügen.

266

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

A. Die Tatherrschaft bei Täterschaft und Teilnahme I. Die täterschaftliche Tatherrschaft Parallel zur Problematik der Zweckhaftigkeit innerhalb der objektiven Zurechnung wurde der Begriff der Tatherrschaft zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme entwickelt.71 Nach dem auf Welzel72 zurückgehenden Begriff von der Tatherrschaft73 ist derjenige Täter, der die Herrschaft über die Tat hat. Er schreibt hierzu:74 „Finale Täterschaft ist die umfassendste Form finaler Tatherrschaft. Der finale Täter ist Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr über ,seine‘ Tat, die er in seinem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet.“

Der Täter hat nach diesem Ansatz dann Tatherrschaft, sofern er die Tat final steuert, also den Erfolg bezweckt. Wann dies der Fall ist, wird von Welzel jedoch nicht gesagt. Eine Definition des Begriffs der Bezweckbarkeit ist damit noch nicht gegeben. Dies geht auch aus den Ausführungen Roxins hervor, der in seiner Abhandlung über „Täterschaft und Tatherrschaft“75 bezüglich der Begründung der Tatherrschaft bei der mittelbaren Täterschaft kraft Willensherrschaft wegen Irrtums nicht über den Begriff der Finalität hinausgeht. Dies wird besonders anhand der unerwünschten Nebenfolgen deutlich:76 „Wenn daher jemand im Bewußtsein handelt, daß eine unsichere und unerwünschte Nebenfolge eintreten könne, so muß man den Erfolg, wenn er wirklich eintritt, so lange als von ihm gesteuert ansehen, wie der Kausalverlauf überhaupt beherrschbar war und dem Handelnden als bewußt fahrlässige Tatbestandsverwirklichung zugerechnet werden kann.“

Die von Roxin gemachten Äußerungen zur Tatherrschaft entsprechen der von Larenz und Honig entwickelten Lehren der objektiven Zurechnung. Eine darüber hinausgehende Bestimmung der Bezweckbarkeit enthalten sie aber nicht. Dies ist insoweit nicht verwunderlich, da Roxin den Begriff der Tatherrschaft als einen offenen Begriff versteht, der nicht formelhaft eingegrenzt, sondern lediglich be70 Anhand der Kritik der normativen Bestimmung der Zweckhaftigkeit wurde deutlich, daß der Maßstab nicht normativ mittels des mißbilligten Risikos festgelegt werden kann. Auf eine inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit durch das mißbilligte Risiko kann deshalb verzichtet werden (vgl. 4. Teil, 2. Kap., S. 225 ff.). 71 Zur Beziehung von Tatherrschaft und objektiver Zurechnung siehe auch: Küpper, Grenzen, S. 91 ff. 72 Welzel, ZStW 58 (1939), 537 ff., insb. S. 539. 73 So Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 64, der anmerkt, daß die Begriffsbildung jedoch auf Hegler, ZStW 36 (1916), 197 ff.; ders., FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 256, zurückzuführen ist (a. a. O., S. 60). 74 Welzel, ZStW 58 (1939), 539. 75 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., 2000. 76 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 187.

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

267

schrieben werden könne.77 Die Ähnlichkeit beider Problemstellungen ist bereits zeitlich vor Roxin und Welzel von Bruns sowie von Gallas gesehen worden.78 So stellt Bruns in Auseinandersetzung mit dem Gewitter-Fall auf die Tatherrschaft als objektiven Zurechnungsmaßstab ab.79 Auch Gallas will mittels der Tatherrschaft den Flugreise-Fall – ein typisches Zurechnungsproblem – lösen.80 Anders als Welzel,81 will Roxin bei der weiteren Bestimmung der Tatherrschaft jedoch nicht auf einen bestimmten Grad der Wahrscheinlichkeit abstellen.82 Dies ist insofern merkwürdig, als Roxin innerhalb der objektiven Zurechnung gleich der h.M. das mißbilligte Risiko durch die Steigerung eines erlaubten Risikos über seine rechtlich zulässige Grenze hinaus bildet. Die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts hat bei dieser normativen Zurechnungsform eine zentrale Bedeutung zur Ermittlung des mißbilligten Risikos.

II. Tatherrschaft bei der Teilnahme? Neben der die Täterschaft begründenden Tatherrschaft kann die Beziehung des Teilnehmers zur Haupttat als eine abgeschwächte Form der Tatherrschaft angesehen werden.83

1. Anstiftung Daher läßt sich auch bezüglich der Anstiftung das Problem der Bestimmung der Zweckhaftigkeit der Handlung darstellen. Denn dem Anstifter wird die Tat des Haupttäters als eigene zugerechnet.84 Anstifter ist, wer einen anderen zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat vorsätzlich bestimmt. Welche Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 122 ff. Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, S. 61 f., 72 f., 75; Gallas, ZStW 69 (1957), Sonderheft, S. 16 f. 79 Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, S. 75: „Die Möglichkeit der Tatherrschaft in der tatbestandlich vorgeschriebenen Form umschreibt den objektiven Zurechnungsmaßstab für Täterhandlungen.“ 80 Gallas, ZStW 57 (1937), Sonderheft, S. 17. Er sieht in der Tatherrschaft „das sachliche Kriterium, anhand dessen die tatbestandsmäßige Handlung als Täterhandlung zu interpretieren ist“ (a. a. O., S. 16). 81 Welzel, Lb., S. 35; vgl. 4. Teil, 2. Kap., B., S. 273. 82 Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 187: „Selbst quantitative Abstufungen derart, daß man von einer finalen Steuerung nur sprechen würde, wenn der Eintritt des unerwünschten Nebenerfolges einen gewissen Grad von Wahrscheinlichkeit erreicht. . . sind nicht möglich.“ 83 Vgl. Rogall, GA 1979, 13; a.A. Kindhäuser, NStZ 1997, 274, der zwischen der Primärpflicht des Täters und der Sekundärpflicht des Teilnehmers unterscheidet. 84 Rogall, GA 1979, 13; Jakobs, GA 1996, 259; Kindhäuser, NStZ 1997, 274. 77 78

268

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Voraussetzungen an das Bestimmen neben der Ursächlichkeit zu knüpfen sind, ist entsprechend der objektiven Zurechnung umstritten.85 Erzählt A dem wegen Einbruchdiebstahls vorbestraften B vom Reichtum eines Dritten in der Hoffnung, der andere werde bei diesem einbrechen und geschieht dies auch in Folge der Unterhaltung, stellt sich die Frage, ob hierin bereits ein Bestimmen i.S.v. § 26 StGB zu sehen ist. Im Beispielsfall kann dann ein Bestimmen durch den A angenommen werden, wenn man die Schaffung einer die Tat provozierenden Situation als eine Bestimmung für ausreichend erachtet. Maßgebliches Kriterium wäre hierfür die Risikoerhöhung. A hat durch das Erzählen das Risiko erhöht, daß B die Tat ausführen werde. Vorwurf der Anstiftung wäre eine eigenständige Gefährdung des vom Täter verletzten Rechtsguts. Die Akzessorietät der Anstiftung läßt sich damit aber nicht erklären. Fordert man jedoch für das Bestimmen eine kommunikative Beeinflussung des Täters durch den Anstifter, ist im vorliegenden Fall ein Bestimmen des B durch den A nicht gegeben. Denn durch den Bericht über den Reichtum eines Dritten liegt objektiv keine auf den Einbruch gerichtete Beeinflussung des Täters vor, unabhängig davon, was dieser sich erhofft. Auch ist in dem Bericht noch kein mittelbarer Angriff auf das Rechtsgut des Opfers gegeben. Anders müßte sicher entschieden werden, wenn der Anstifter dem Täter die für einen Diebstahl objektiv geeigneten Informationen, wie z. B. über die Alarmanlage, zukommen läßt. In diesem Fall ist die Handlung objektiv auf die Bestimmung des Täters gerichtet. Entscheidend ist also nicht, ob das Bestimmen „final“ ist, denn vorsätzlich muß die Handlung des Anstifters ohnehin sein. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Anstifter die Handlung des Täters objektiv steuern kann, ob sie in bezug auf den konkreten Erfolg „als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht“ werden kann. Wie weit der Täter und damit der Erfolg bestimmt werden muß, bedarf jedoch noch der weiteren Klärung. Denn wenn sowohl dem Täter als auch dem Anstifter der Erfolg objektiv zugerechnet werden kann, muß zwischen ihnen entweder graduell oder hinsichtlich des Bezugspunktes unterschieden werden. Daß die Steuerbarkeit eines frei handelnden Täters durch den Anstifter nur beschränkt möglich ist, macht die Bestimmung des notwendigen Grades der Steuerungsmöglichkeit schwierig. Vorzugswürdig ist daher die von Kindhäuser angestellte Überlegung, wonach der Bezugspunkt der Steuerbarkeit des Anstifters ein anderer ist als der des Täters. Kindhäuser unterscheidet zwischen der auf die Vermeidung des tatbestandlichen Erfolgs bezogenen Primärpflicht des Täters und der auf die Verletzung der Primärpflicht durch den Täter bezogenen Sekundärpflicht des Teilnehmers.86 Denn die

Sch / Sch / Cramer / Heine, § 26 Rn 4 m. w. N. Die Parallele zu der von Kindhäuser vertretenen außerordentlichen Zurechnung wird von ihm ausdrücklich aufgezeigt (a. a. O., S. 274 Fn 18). Dort bezieht sich die den Fahrlässigkeitsvorwurf begründende Obliegenheit auf die Fähigkeit, die primäre Verhaltensnorm erfüllen zu können (vgl. 2. Teil, 3. Kap., C., S. 110). 85 86

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

269

Handlung des Anstifters bezieht sich auf die Beeinflussung des Täters, nicht unmittelbar auf die Ausführung der Tat. Ähnlich argumentiert auch Jakobs, der aber nicht zwischen Primär- und Sekundärpflichten unterscheidet, sondern die Zuständigkeit für die Orientierung des Täters hervorhebt. Jakobs geht davon aus, daß die Rechtsfigur der Anstiftung Ausdruck für das zwischen Handlungsfreiheit und Folgenverantwortung bestehende Synallagma ist.87 Entsprechend seiner normativen Zurechnungstheorie grenzt er Anstiftung zur Selbstgefährdung von der mittelbaren Täterschaft anhand der sozialen Rolle des Täters und damit normativ ab.88 Bezugnehmend auf Hirsch geht er davon aus, daß die Verkehrsgerechtigkeit eines Verhalten davon abhänge, „welches Maß an Sorgfalt der Gefährdete in der konkreten Situation von dem sich gefährlich Verhaltenden erwarten durfte“89 Daher könne trotz der für den Hintermann erkennbaren unvorsätzlichen Selbstgefährdung straflose Anstiftung vorliegen, wenn der Hintermann für die Orientierung des Opfers nicht zuständig sei.90 Versucht man anders als Kindhäuser und Jakobs das Verhältnis zwischen Anstifter und Täter nicht normativ – also weder durch die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärpflichten noch mittels der normativen Zuständigkeit für die Orientierung des Täters -, sondern voluntativ zu bestimmen, dann muß auch für die Bestimmung des Täters durch den Anstifter die Steuerbarkeit oder objektive Zweckhaftigkeit konkretisiert werden. Maßgeblich ist hierfür aber nicht die objektive Zweckhaftigkeit der Anstifterhandlung in bezug auf den Erfolg des Täters, sondern in bezug auf die Bestimmung des Täters zur Tat. Denn die Anstifterhandlung bezieht sich nicht unmittelbar auf den Erfolg des Täters, sondern auf Orientierung des Täters.

2. Beihilfe Auch bei der Beihilfe handelt es sich um ein Problem der objektiven Zurechnung.91 Grundsätzlich sind Täter und Gehilfe – wie andere Personen auch – nur für ihre eigenen (freien) Handlungen verantwortlich. Diese Haftungsbeschränkung folgt aus dem Autonomieprinzip.92 Die bei Anstiftung und Beihilfe geregelte Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 48. Jakobs, GA 1997, 553 ff. 89 Hirsch, ZStW 74 (1962), 97. 90 Jakobs, GA 1997, 569. 91 Die vom BGH in BGH NStZ 1997, 272, 273, entwickelte Formel, wonach Beihilfe eine Handlung ist, durch die das Risiko der Tatverwirklichung gerade in der für die Beihilfehandlung typischen Weise erhöht wird, führt jedoch in den Fällen der neutralen Beihilfehandlungen nicht weiter, da sie das Merkmal des mißbilligten Risikos nicht enthält (ebenso Kindhäuser, NStZ 1997, 273). 92 Die Haftungsbeschränkung folgt bei direktem Gehilfenvorsatz nicht unmittelbar aus dem erlaubten Risiko und der haftungsbeschränkenden Wirkung von Verhaltensnormen (vgl. 87 88

270

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Durchbrechung dieses Grundsatzes erfordert jedoch, daß die Teilnahmehandlung einen objektiven Bezug zur Haupttat aufweist.93 Dies wird insbesondere anhand der Fälle neutraler Beihilfehandlungen deutlich. Zwar meint Roxin94 und ihm folgend der BGH95 in diesen Fällen anhand der unterschiedlichen Vorsatzformen derart differenzieren zu können, daß – im Gegensatz zu einem mit dolus directus Handelnden – nur ein mit dolus eventualis handelnder Gehilfe straffrei bliebe. Denn die objektiv neutrale, „alltägliche“ Handlung verliere ihre Neutralität dann, wenn der Täter sicher wisse, daß sie zu deliktischen Zwecken diene.96 Hiergegen wird zu Recht angeführt, daß ein Grund für diese Differenzierung nicht ersichtlich ist.97 Denn das Wissen des Gehilfen ändert nichts an der Neutralität der Beihilfehandlung als solcher.98 Die Neutralität der Handlung bemißt sich nicht nach dem Plan des Täters, denn hiernach kann keine kausal-relevante Handlung neutral sein. Vielmehr muß anhand der konkreten Situation objektiv beurteilt werden, ob die Handlung des Gehilfen neutral ist. Die Notwendigkeit, auf die konkrete Situation abzustellen, wird an folgendem, von Jakobs99 gebildeten Beispiel deutlich: Vor einem Gartengeschäft findet eine Schlägerei statt. Ein bereits mit Blessuren versehener Kämpfer betritt den Laden und verlangt nach einem Spaten. In diesem Fall kann der Verkauf eines Spatens nicht mehr als neutrale Handlung angesehen werden. Denn die Bedeutung von menschlichen Handlungen als sinnhafte Willensäußerungen ist von der jeweiligen Handlungssituation abhängig. Dieselbe Handlung kann daher je nach Situation unterschiedliche Bedeutung haben.

4. Teil, 2. Kap., B. II., S. 275). Denn der Gehilfe benötigt aufgrund positiver Kenntnis kein Vertrauen hinsichtlich der Ungefährlichkeit seiner Handlung. 93 Ähnlich auch Kindhäuser, NStZ 1997, 274. 94 LK / Roxin, § 27 Rn 17, 21; ders., FS für Miyazawa, 1995, S. 512 ff., insb. S. 513, 516; ähnlich Ransiek, wistra 1997, 43, der vom Wissen des Täters auf eine objektive Situation schließen will. Doch muß sich aus dem Wissen von den deliktischen Absichten des Täters nicht zwingend eine besondere, auf die Tat gerichtete Situation ergeben. So fehlt eine solcher Bezug, wenn der Täter einen Hammer kauft und diesen, was der Verkäufer weiß, als Tatwerkzeug nutzten will (a.A. Ransiek, a. a. O., S. 45). 95 BGHSt. 46, 107, 113. 96 LK / Roxin, § 27 Rn 17; Ransiek, wistra 1997, 45, differenziert dabei zwischen Beihilfehandlungen, die auf die Befriedigung grundlegender Lebensbedürfnisse ausgerichtet sind, und solchen, die über diese allgemeine Versorgung hinausgehen, regelmäßig dann, wenn die Handlung einen unmittelbaren Bezug zur Tat hat (z. B.: der Verkauf des Tatwerkzeugs). 97 Weigend, FS für Nishihara, 1998, S. 199 f.; siehe auch Jakobs, GA 1996, 260 f. 98 Es ist gerade das Ziel der objektiven Zurechnung, Kriterien zu entwickeln, die vom aktuellen Wissen und Wollen des Täters unabhängig sind. Ansonsten käme man, soll die Teilnahme als Zurechnungsproblem verstanden werden, zu einer widersprüchlichen Bewertung: Im Gewitter-Fall soll gerade entgegen der Auffassung von Welzel nicht auf den Einwirkungswillen, sondern auf die fehlende objektive Tatherrschaft (bzw. auf das fehlende mißbilligte Risiko) abgestellt werden (vgl. 2. Teil, 2. Kap., D. I., S. 96). 99 Jakobs, GA 1996, 264.

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

271

Um die Neutralität einer Handlung ermitteln zu können, stellen Kindhäuser und Ransiek auf eine allgemeine bzw. professionelle Sozialadäquanz ab,100 während Frisch und Jakobs auf den ausschließlich „deliktiven Sinnbezug“ abstellen.101 Weigend geht davon aus, daß es sich bei der Sozialadäquanz vielmehr um eine Formulierung, nicht aber um eine Lösung des Problems handele.102 Er geht daher von einer quantitativ erheblichen sowie vorsätzlich herbeigeführten Risikosteigerung bezüglich der Tatbestandsverwirklichung aufgrund der Beihilfehandlung aus.103 Noch weiter geht der BGH104 in seiner Kritik an den Begriffen der „neutralen Handlung“ und der „berufstypischen“ oder „professionellen Adäquanz“, die er als nicht geeignet erachtet, zwischen strafloser und strafbarer Handlung zu unterscheiden. Hinsichtlich der von Frisch und Jakobs vorgenommenen Differenzierung anhand eines ausschließlich deliktischen Sinnbezugs irrt Weigend jedoch hinsichtlich seiner Bewertung, es handele sich hierbei um eine Reformulierung des Problems. Denn darin enthalten ist vielmehr eine Risikoerhöhung, die auch Weigend fordert. Entgegen der Auffassung von Weigend ist jedoch das Merkmal der Risikoerhöhung in den Fällen der neutralen Handlungen wenig weiterführend. Zwar kann grundsätzlich eine Beihilfehandlung dadurch charakterisiert werden, daß sie das Erfolgsrisiko erhöht. Dieses Merkmal stößt jedoch dort an seine Grenzen, wo entweder eine Risikosteigerung nicht möglich ist oder trotz Risikosteigerung eine Beihilfe nicht angenommen werden soll. Von einer Risikosteigerung kann dann nicht ernstlich gesprochen werden, wenn der Gehilfe einen kaltblütigen Profikiller durch gutes Zureden psychisch unterstützen will. Trotzdem wird man eine psychische Beihilfe mit der Begründung annehmen müssen, daß die Beihilfehandlung den Täter zumindest etwas unterstützt habe. Anders herum verhält es sich in den Fällen sogenannter „neutraler“ Beihilfehandlungen. Bereits der Begriff ist unglücklich gewählt, denn diese Handlungen sind – zumindest unter dem Gesichtspunkt der Risikoerhöhung – gerade nicht neutral. Ohne diese Handlungen hätte der Täter den Erfolg nicht herbeiführen können. Dies wird an folgendem Beispiel deutlich: Nachts steigt ein stadtbekannter Einbrecher A, der mit Werkzeugkiste und Rucksack bepackt ist, in einen Linienbus. Beim Einsteigen fragt der Busfahrer B den A, ob er wieder einen Raubzug unternehme, was dieser fröhlich bejaht. A steigt in einem Villenviertel aus und bricht tatsächlich in eine Villa ein. Hier hat B das Risiko hinsichtlich des Einbruchsdiebstahls des A durch die Beförderung im Bus erhöht. Trotz dieser Risikoerhöhung steht Kindhäuser, NStZ 1997, 275; Ransiek, wistra 1997, 42. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 284 f., 299 f.; Jakobs, ZStW 89 (1977), 22 f.; ders., GA 1997, 562 ff.; ebenso Lesch, ZStW 105 (1993), 285 f. 102 Weigend, FS für Nishihara, 1998, S. 200, 204. Ähnlich auch Beckemper, Jura 2001, 167, die die inhaltliche Unbestimmtheit der Sozialadäquanz bemängelt. 103 Weigend, FS für Nishihara, 1998, S. 205 ff., 212. 104 BGHSt. 46, 107, 113. 100 101

272

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

außer Frage, daß der B keine strafbare Beihilfehandlung begangen hat. Das Risikoerhöhungsprinzip kann dann aber nicht als Zurechnungskriterium haftungsbeschränkend herangezogen werden.105 Entgegen der Auffassung des BGH106 sind die verwandten Begriffe der „sozialen oder professionellen Adäquanz sowie der objektiven deliktischen Sinnbeziehung hingegen weiterführend.107 Denn die Folgen einer neutralen Handlung sind grundsätzlich erlaubt, weil sozial adäquat. Die Beihilfehandlung begründet daher kein mißbilligtes Risiko, auch wenn der Gehilfe weiß, daß der Täter deliktische Absichten verfolgt. Der Gehilfe ist für die deliktischen Folgen seiner Handlung nicht verantwortlich, solange seine Handlung in der konkreten Handlungssituation den Erwartungen seiner sozialen Rolle entspricht. Dies ist dann nicht mehr der Fall, wenn die an sich neutrale Beihilfehandlung in der konkreten Situation sinnvollerweise zu nichts anderem als zur Herbeiführung einer rechtswidrigen Folge genutzt werden kann.108 In diesem Fall hat die Beihilfehandlung eine allgemeine Erfolgstendenz, die unabhängig vom konkreten Willen des Gehilfen ist, gerade weil sie als zweckhaft in bezug auf den Erfolg gedacht werden kann.109 Eine Verobjektivierung der Sinnbeziehung wird von Jakobs auch zur Begründung einer zwischen Täter und Teilnehmer bestehenden gemeinsamen Organisation gefordert. Nur dann könne die Tat des Täters auch den Teilnehmer etwas angehen.110 Eine gemeinsame Organisation zwischen Täter und Gehilfe erfordert ein kommunikatives Verhalten in bezug auf den Erfolg. Um jedoch seine Rolle als Gehilfe gegenüber dem Täter einnehmen zu können, muß er sein Verhalten, das seiner bisherigen sozialen Rolle entsprach, entsprechend der gemeinsamen Organisation verändern.111 Das Merkmal der gemeinsamen Organisation entspricht somit in objektiver Hinsicht dem deliktischen Sinnbezug. Der Täter enttäuscht damit die Erwartungen, die an seine soziale Rolle geknüpft werden. Zu einer solchen Enttäuschung kommt es aber nur dann, wenn Sinnausdruck der Handlung des Gehilfen als Sinnausdruck kommunizierbar ist.112 Es kommt daher auf den objektiven SinnA.A. Samson / Schillhorn, wistra 2001, 7 ff. BGHSt. 46, 107, 113. 107 Davon zu unterscheiden ist der tendenziöse Wille des Täters, der sich nicht in der Handlung des Täters risikoerhöhend manifestiert (vgl. den Gewitter-Fall, S. 52 Fn 29). 108 Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 284. Ähnlich argumentiert nunmehr auch der BGH, wenn er darauf abstellt, daß der deliktische Erfolg für den Gehilfen das „nächstliegende Motiv“ des Täters war (BGHSt. 46, 107, 114). 109 Die Risikoerhöhung ist auch hier nur Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung; vgl. 4. Teil, 2. Kap., B. I., S. 273. 110 Jakobs, GA 1996, 261 f.; ders, GA 1997, 554 f. Vgl. auch 4. Teil, 2. Kap., C., S. 278. 111 In diesem Sinne kann auch die Formulierung des BGH in BGHSt. 46, 107, 114, verstanden werden, der Gehilfe „paßte damit sein berufliches Verhalten . . . dem von ihm angenommenen deliktischen Ziel der Kunden an“. 112 Zur Kommunizierbarkeit des Sinnausdrucks als Voraussetzung strafrechtlicher Relevanz, vgl. 4. Teil, 2. Kap., C., S. 278. 105 106

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

273

bezug der Beihilfehandlung des Gehilfen als sozialen Rollenträger an. Entspricht diese den Anforderungen an seine soziale Rolle, dann kann seine Handlung unmöglich Ausdruck einer gemeinsamen Organisation zwischen Täter und Gehilfen sein. Das Erfordernis der gemeinsamen Organisation zwischen Täter und Gehilfe ist daher Ausdruck des von Jakobs innerhalb der objektiven Zurechnung entwikkelten Merkmals der Enttäuschung der Erwartungen, die an die soziale Rolle des Täters geknüpft werden. Der objektive Bezug der Beihilfehandlung zum tatbestandlichen Erfolg kann, wie aufgezeigt, nicht in der Risikoerhöhung gesehen werden. Die Begriffe „deliktischer Sinnbezug“ und „soziale- bzw. professionelle Adäquanz“ können zwar diese Beziehung nicht abschließend bestimmen, führen aber zur maßgeblichen Frage der objektiven Zweckhaftigkeit der Beihilfehandlung.113 Anders als bei der Anstiftung wird bei der Beihilfe kein Wechsel des Bezugspunktes der Teilnahmehandlung vorgenommen. Beihilfe und Täterschaft unterscheiden sich daher in ihrer graduellen Beziehung zum Erfolg.

B. Die Vermeidbarkeit I. Die Bestimmung der Variablen durch den Täter Auch Welzel will Nebenfolgen dann noch in die Finalstruktur des Handelns einbeziehen, wenn sie der Täter „einkalkuliert“, also berechnet und eingeplant hat.114 Damit findet sich bereits bei Welzel ein verstecktes Abstellen auf die sich dem Täter darbietende Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts. Denn der Täter kalkuliert nur die Folgen in seinen Plan ein, die er für irgendwie wahrscheinlich hält. Welchen Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfolg haben muß, um vom Täter als noch einkalkuliert bezeichnet werden zu können, wird von Welzel nicht festgelegt.115 Wenn Welzel auf die Kalkulierbarkeit des Erfolges abstellt, so weist dies jedoch in eine andere, von der jeweiligen Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts unabhängige Richtung. Der Plan, ein Opfer durch einen Blitz zu töten, entspricht einer Gleichung, in der der Täter die darin enthaltenen Variablen bestimmen muß. Hat der Täter keine Kenntnis von den wirkenden Bedingungen (Variablen), kann er keine Kalkulation vornehmen und somit ein Ergebnis auch nicht Vgl. 4. Teil, 2. Kap., B., S. 273. Welzel, Lb., S. 35. 115 Dies wird auch an der von Hellmuth Mayer, AT, S. 251, vorgenommenen Konkretisierung deutlich, wonach der Erfolg dann noch vom Vorsatz als finaler Überdetermination umfaßt gelten solle, „wenn der Täter dem Erfolg mehr als bloße Möglichkeit und weniger als überwiegende Wahrscheinlichkeit beimißt“. Eine konkrete Wahrscheinlichkeit kann hiermit nicht gefunden werden, da jeder Mensch aufgrund bestimmter Voraussetzungen unterschiedliche Wahrscheinlichkeiten für bestimmte Erfolge annimmt. 113 114

18 Hübner

274

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

„errechnen“.116 Jedoch ist ein solcher Plan auch dann – unabhängig von der jeweiligen Kenntnis des Täters – unkalkulierbar, wenn sich die Variablen nicht bestimmen lassen. Im Gewitter-Fall hat der Täter weder eine ausreichende Kenntnis über die wirkenden Variablen, noch hat er die Möglichkeit, die in seinem Plan enthaltenen Variablen zu bestimmen. Er weiß lediglich, daß ein Gewitter aufzieht, kann aber nicht sagen, wo und wann der Blitz einschlagen wird. Auch weiß er nicht, wo sich B im Zeitpunkt des Blitzeinschlags genau befinden wird. A kann somit den Tod des B nicht in seine Handlung einkalkulieren. Zwar besteht immer eine geringe Wahrscheinlichkeit von einem Blitz getroffen zu werden (oder im Krankenhaus zu verbrennen), doch handelt es sich hierbei um ein allgemeines, auf jede Handlung bezogenes Lebensrisiko und nicht um die Wahrscheinlichkeit, mit der sich der Erfolg an diese Handlung des Täters anschließt. Deshalb kann er mit seiner Handlung das Risiko des Erfolgseintritt nicht erhöhen.117 Nur bezüglich der Erfolge, die vorhersehbar sind oder einkalkuliert werden können, kann das Risiko durch eine Handlung erhöht werden. Im Gewitter-Fall118 wollen Honig und Roxin die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit anders entscheiden, wenn zu beobachten gewesen wäre, daß die Blitze in einem bestimmten Zeitraum119 immer an einer bestimmten Stelle einschlügen. Zwar sind in dieser Abwandlung mehr Bedingungen bestimmt als im Ausgangsfall, so daß der Täter eher die Möglichkeit hat, den Blitztod einzukalkulieren. Denn der Täter schickt das Opfer genau zu dieser Stelle, wo es pünktlich zum Gewitter ankommt. Damit sind jedoch noch nicht alle Erfolgsbedingungen mit Schadensneigung bestimmt. Denn A weiß nicht, ob B ihm Folge leisten wird, ob er vielleicht langsamer geht als erwartet, usw. . . . Kommt das Opfer jedoch den Anweisungen des Täters nach und wird es an der angegebenen Stelle wie erwartet vom Blitz erschlagen, wird der Erfolg dem Täter zugerechnet. Zu einer Zurechnung kommt es jedoch nicht deswegen, weil der Täter die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts erhöht hat, sondern weil er die für die Erklärung des Erfolgs notwendigen Bedingungen kannte und daher zum Teil so bestimmen konnte (oder hätte bestimmen können), daß der konkrete Erfolg eintritt. Erst indem der Täter entsprechend seiner Kenntnis auf die ihm bekannten (also bestimmten) Variablen einwirkt (die raum-zeitliche Bestimmung des B), erhöht er das Risiko des Erfolgseintritts. Die Risikoerhöhung ist jedoch nur das Ergebnis der Beeinflussung der 116 Ein ähnliches Zurechnungskriterium ist die von Toepel, Kausalität, S. 197 ff., 198, entwickelte „rationale Planbarkeit“. Toepel fragt dabei auf der Grundlage des Täterwissens, ob der Täter die rational planbare Möglichkeit gehabt hatte, sich so zu verhalten, daß er den Erfolg hätte vermeiden können. Wann die sich dem Täter stellende Möglichkeit rational planbar ist, wird von Toepel jedoch nicht deutlich gemacht. 117 Anders muß entschieden werden, wenn der Täter bei einer bestimmten Wetterlage (z. B. Gewitterschwüle) den Blitz mit einem technischen Gerät „auslösen“ könne, vgl. den Fall des ungeübten Schützen, S. 225. 118 Vgl. S. 52 Fn 29. 119 Die Bestimmung des Zeitraums ist in der Abwandlung von Honig und Roxin nicht enthalten und wird hier nur zur Verdeutlichung vorgenommen.

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

275

Variablen. Sie allein erklärt nicht, ob der Täter die Möglichkeit hatte, zielgerichtet zu handeln. Denn auch bei blind kausalen Zusammenhängen erhöht sich mit jedem Eintritt einer der den Erfolg erklärenden Bedingungen das Erfolgsrisiko.120 Die Risikoerhöhung ist daher lediglich ein Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit.

II. Die hinreichende Bestimmung der Variablen Es stellt sich jedoch die Frage, inwieweit der Kausalverlauf bestimmbar oder vorhersehbar sein muß, damit die Handlung in bezug auf den Erfolg als „zweckhaft gesetzt gedacht werden kann“121 Denn ein Erfolgssachverhalt besteht regelmäßig aus einer Vielzahl von Erfolgsbedingungen. Selbst bei dem einfachen Beispiel, daß der Täter auf das vor ihm stehende Opfer schießt, liegen vereinfacht betrachtet mindestens zwei Bedingungen vor: der Schuß des Täters und die raumzeitliche Position des Opfers. Diese sind dem Täter bekannt und dadurch bestimmt. Zudem kann er auf eine der Bedingungen einwirken. Im Fall der Erfolgsvermeidung ist Voraussetzung einer gezielten Risikoerhöhung die Möglichkeit der Beeinflussung zumindest einer der notwendigen Erfolgsbedingungen durch den Täter. Denn durch das Ausbleiben einer notwendigen Bedingung kann der Täter den Erfolgseintritt verhindern. Für die Herbeiführung des Erfolgs ist die Bestimmung nur einer Bedingung grundsätzlich nicht ausreichend. Denn es müssen alle notwendigen Bedingungen vorliegen, damit es zum Erfolgseintritt kommt. Dieser kann jedoch nicht erst dann als vom Willen des Täters abhängig gelten, wenn der Täter alle diejenigen Bedingungen willentlich beeinflussen kann, die notwendig sind, damit der Erfolgseintritt hinreichend bestimmt ist. Bereits die Überlegungen von Jakobs und Puppe haben gezeigt, daß nicht alle Eigenschaften des konkreten Erfolgs innerhalb der normativen Bewertung erklärungsbedürftig sind. Sind diese für die Erklärung des Erfolgs unerheblich, dann muß sie der Täter auch nicht zur Steuerung des Kausalgeschehens beeinflussen können. Vielmehr kommt es nach der Auffassung von Jakobs und Puppe dabei lediglich auf die Bedingungen mit Schadensneigung an, also solche Bedingungen, die die Wahrscheinlichkeit der im Tatbestand beschriebenen negativen Veränderung des Rechtsguts erhöhen. Auch wenn der normativen Bestimmung des zu erklärenden Erfolgs, die insbesondere von Puppe vorgenommen wird,122 nicht gefolgt wird, so ist die von Jakobs und Puppe entwickelte relevante Kausalität zur Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit weiterführend. Anhand der Abwandlung vom Gewitter-Fall wurde jedoch deutlich, daß Honig und Roxin die vollständige Bestimmung der Bedingungen mit Schadensneigung nicht zur Voraussetzung der objektiven Zurechnung machen wollen. Dies wird 120 121 122

18*

Puppe, ZStW 95 (1983), 292. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 188. Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. II. 2., S. 204.

276

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

auch an folgendem Fall deutlich: Schießt ein Täter mit einem Gewehr auf ein weit entferntes Straßenschild, trifft jedoch unbeabsichtigt einen plötzlich in die Schußbahn tretenden Fußgänger, so ist ihm der Erfolg zweifelsohne objektiv zurechenbar. Ebenso wie im abgewandelten Gewitter-Fall ist auch in diesem Beispiel der Kausalverlauf durch den Täter nicht vollständig bestimmt. Weder ein Blitzschlag noch das Verhalten einer anderen Person kann genau vorhergesagt werden. Dies ist regelmäßig bei fahrlässigem Handeln der Fall.123 Dafür, daß eine vollständige Bestimmung (Vorsatz) oder Bestimmbarkeit (Fahrlässigkeit) nicht Voraussetzung der objektiven Zweckhaftigkeit sein kann, spricht bereits die Strafbarkeit der Anstiftung. Denn der Anstifter bestimmt gem. § 26 StGB eine freie Person zur Begehung einer Tat. Auch wenn es sich bei der Bestimmung der Anstiftung – wie bei der Bestimmung von Täterschaft und Teilnahme generell – um ein Zurechnungsproblem handelt,124 so ist damit noch nicht beantwortet, wieso auf die vollständige Bestimmung der risikorelevanten Faktoren verzichtet werden kann. Denn eine für die Erfolgserklärung hinreichende Bestimmung liegt nicht vor. Der maßgebliche Unterschied zwischen den beiden Beispielsfällen einerseits und dem Gewitter-Fall in seiner ursprünglichen Fassung andererseits besteht darin, daß in beiden Beispielsfällen ein Erfahrungssatz vorliegt und die Handlung des Täters objektiv betrachtet als an dem Erfahrungssatz orientiert betrachtet werden kann. Denn der Täter wußte oder hätte wissen können, daß zum einen die Blitze in einem bestimmten Zeitraum auf der Anhöhe einschlagen, zum anderen Fußgänger Straßen überqueren. Die Handlung ist in Hinblick auf die Erfolgsverursachung dann objektiv an dem Erfahrungssatz orientiert, wenn dieser die übrigen, zur hinreichenden Erfolgserklärung notwendigen, aber vom Täter nicht bestimmten Bedingungen substituiert. Aufgrund der an dem Erfahrungssatz orientierten Handlung des Täters gilt der Geschehensablauf als notwendig bestimmt. Denn in diesem Fall ist der Erfolg zumindest der Wahrscheinlichkeit nach zu ermitteln und konnte in die „Berechnung“ des Täters einbezogen werden. Trotz der fehlenden vollständigen Bestimmung der Erfolgsbedingungen mit Schadensneigung ist die Handlung des Täters das den Kausalverlauf steuernde Prinzip. Denn alle zur Erfolgserklärung notwendigen Bedingungen liegen entweder vor oder treten lediglich als kausale Ereignisse (ohne freien Willen in bezug auf den Erfolg) nachträglich ein. Dies verkennt Schünemann, der die Zurechnung von vorsätzlich herbeigeführten Erfolgen trotz sehr geringen Risikos damit begründet, daß beim Vorsatzdelikt strengere Zurechnungskriterien gelten sollen als beim Fahrlässigkeitsdelikt. Denn anders als beim Fahrlässigkeitsdelikt beherrsche der Täter beim Vorsatzdelikt das Geschehen allein und lasse dem Opfer daher keine Selbstschutzmöglichkeiten.125 Schüne123 Gleichwohl darf diese Unbestimmtheit der Variablen nicht mit fehlender Determination der Variablen durch den Täter als Grundlage der Fahrlässigkeit gleichgestellt werden. Denn die fehlende Determination der Variablen durch den Täter setzt deren allgemeine Bestimmbarkeit voraus. 124 Vgl. 4. Teil, 2. Kap., A. II. 1., S. 267. 125 Schünemann, GA 1999, 220 f.

2. Kap.: Die inhaltliche Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit

277

mann, der selbst auf das Merkmal der Beherrschung abstellt, müßte dann nicht mehr zwischen den Zurechnungskriterien bei Vorsatz und Fahrlässigkeit differenzieren, wenn er auf die Risikoerhöhung als hinreichendes Zurechnungskriterium verzichten würde. Anders als Jakobs und Puppe, die das mißbilligte Risiko materialisieren, indem sie es in die Kausalerklärung des Erfolges einbeziehen, wird diese normative Wertung aus der Zurechnung im engen Sinn herausgehalten. Gleichwohl ist die von Jakobs und Puppe vorgenommene Erfolgserklärung für die Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit von besonderer Bedeutung. Denn zunächst müssen die für die Erfolgserklärung relevanten Bedingungen herausgearbeitet werden, um feststellen zu können, ob der Täter sie beeinflussen konnte. Bei diesen Bedingungen handelt es sich um genau solche, die das Risiko des tatbestandlich beschriebenen Erfolgseintritts erhöhen. Insoweit ist das Risikoerhöhungsprinzip ein Kriterium, um die für die Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit maßgeblichen Bedingungen festzustellen. Im Gewitter-Fall (Ausgangsfall)126 scheitert die objektive Zurechnung daher bereits an der fehlenden Kalkulierbarkeit des Erfolgseintritts mangels eines konkreten Erfahrungssatzes, also mangels der Kenntnis der wirkenden Bedingungen. Denn dem Täter war anders als in der Abwandlung nicht bekannt, wann und wo die Blitze einschlagen. Hingegen ist im Fall, in dem der Täter auf das Verkehrsschild schießt, eine objektive Zurechnung gegeben. Denn der Täter kannte aufgrund eines Erfahrungssatzes (Fußgänger überqueren Straßen) die für die Erfolgsherbeiführung notwendigen Bedingungen, bzw. hätte diese kennen können. Zum anderen konnte seine Handlung als objektiv an dem Erfahrungssatz orientiert gelten. Aber selbst wenn man im Gewitter-Fall ebenso wie Roxin zunächst das mißbilligte Risiko bestimmen wollte, wird dessen funktionale Abhängigkeit von der objektiven Zweckhaftigkeit deutlich: Die Aussage, das Risiko, jemand im Gewitter aus dem Haus zu schicken, sei erlaubt, ist zunächst nur eine Behauptung. Jedoch macht die von Roxin im Anschluß an Honig vorgenommene Abwandlung des Gewitter-Falls deutlich, daß das mißbilligte Risiko von der objektiven Zweckhaftigkeit abhängt. In der Abwandlung ist nur deshalb eine für das mißbilligte Risiko notwendige Risikoerhöhung gegeben, weil die Tathandlung in bezug auf den Erfolg „als zweckhaft gedacht“127 werden konnte, nicht aber umgekehrt. Denn der Erfolg kann nicht deshalb als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht werden, weil die Handlung ein erhöhtes Risiko für den Erfolgseintritt geschaffen hat. Eine Handlung kann dann in bezug auf einen Erfolg als zweckhaft gesetzt gedacht werden, wenn der Täter die für die Erfolgserklärung notwendigen Variablen hinreichend bestimmen kann. Hierbei handelt es sich um die Bedingungen, die das Risiko des Erfolgseintritts erhöhen. Jedoch muß der Täter nicht alle diese Bedingungen bestimmen können. Es ist ausreichend, wenn die Handlung objektiv als an 126 127

Vgl. S. 52 Fn 29. Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 188.

278

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

einem Erfahrungssatz orientiert betrachtet werden kann. Bereits in diesem Fall kann die Handlung den Erfolgseintritt steuernd beeinflussen.

C. Die Kommunizierbarkeit des Sinnausdrucks als Voraussetzung strafrechtlicher Relevanz (Jakobs) Die hier entwickelte Bestimmung der objektiven Zweckhaftigkeit als hinreichende Bestimmung der das Kausalgeschehen bestimmenden Variablen findet sich auch in den Überlegungen von Jakobs zum mißbilligten Risiko wieder.128 Im Anschluß an Welzel versteht auch Jakobs eine Handlung als einen Sinnausdruck des Täters, der sich sowohl auf vorsätzliches als auch fahrlässiges Handeln bezieht.129 Ausgangspunkt seiner Überlegungen ist somit die individuell vermeidbare Erfolgsherbeiführung.130 Nur diese sei Ausdruck des steuernden Willens. Gleichwohl müsse dieser individuelle Sinnausdruck nicht strafrechtlich relevant sein. Denn Ziel des Strafrechts sei die Erhaltung der Rechtstreue. Die Strafnorm solle dominante Verhaltensmotive bilden, um die Erwartungssicherheit der Gesellschaft gegenüber dem einzelnen Rollenträger zu sichern.131 Maßgeblich für die rechtliche Relevanz der Handlung sei damit nicht das individuelle Verständnis des Täters, sondern das Verständnis des Täters als Rollenträger der Gesellschaft.132 Voraussetzung hierfür sei jedoch die Kommunizierbarkeit der Handlung als Sinnausdruck des Täters.133 Dies ist dann nicht der Fall, wenn sich der Täter ein isoliert eigenes Weltbild schafft und nach diesem handelt, wie z. B. bei Aberglauben oder kindlichen Vorstellungen. Denn der Empfänger kennt die diesem Weltbild zugrundeliegenden Deutungsschemata nicht. Jakobs schreibt daher:134 „Die subjektive Erfolgsvorstellung ist nur dann kommunikativ relevant, wenn sie auf einem kommunikativ relevanten Deutungsschema beruht.“

Ein Deutungsschema ist somit dann kommunikativ, wenn es anhand der innerhalb einer Gesellschaft gebildeten Erfahrungssätze allgemein verständlich ist. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn die Handlung als objektiv zweckhaft in bezug Vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1., S. 219. Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 34 ff., 41 ff., 48 ff.; ders., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 24 ff. 130 Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 34 ff., 41 ff., 48 ff.; ders., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 25, 33. 131 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 37. 132 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 27. 133 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 27 ff.; zuletzt ders., FS für Hirsch, 1999, S. 57; siehe auch: ders., GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 277 ff., insb. 279 ff. (in bezug auf die Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt); ders., GA 1997, 554 f.; vgl. auch Lesch, ZStW 105 (1993), 281 f. (in bezug auf die mittelbare Täterschaft); ders., GA 1996, 253 f. (in Bezug auf die Teilnahme). 134 Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, S. 28. 128 129

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

279

auf den Erfolg gedacht werden kann. Indem Jakobs den für die strafrechtliche Wertung relevanten Sinnausdruck verobjektiviert, stellt er ebenso wie Larenz und Honig auf den in der Handlung anhand der gesellschaftlichen Lebenserfahrung verobjektivierten Zweck als Grundlage der Zurechnung ab. Denn Ausdruck der gesellschaftlichen Lebenserfahrung sind die in einer Gesellschaft geltenden Erfahrungssätze. Es kommt daher nicht darauf an, was sich eine Person als Einwirkungsmöglichkeit zuschreibt, sondern ob ihre Handlung als an den geltenden und damit kommunizierbaren Erfahrungssätzen orientiert gelten kann. Jakobs’ Verständnis der rechtlich relevanten Handlung als kommunizierbarer Sinnausdruck stimmt daher mit der hier vorgenommenen Definition der objektiven Zweckhaftigkeit als hinreichende Bestimmung der das Kausalgeschehen bestimmenden Variablen überein.

3. Kapitel

Die wechselseitige Abhängigkeit von mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit Eine wechselseitige Abhängigkeit von mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit der Handlung besteht dann, wenn sowohl das mißbilligte Risiko von der objektiven Zweckhaftigkeit als auch umgekehrt die objektive Zweckhaftigkeit vom mißbilligten Risiko abhängig ist.

A. Eine Bestandsaufnahme Gegen die Annahme einer wechselseitigen Abhängigkeit sprechen die Überlegungen von Honig und Otto.135 Denn nach ihren Zurechnungstheorien handelt es sich bei objektiver Zweckhaftigkeit und mißbilligtem Risiko um eigenständige Zurechnungskriterien mit unterschiedlichen Funktionen, die sich innerhalb einer Theorie zur objektiven Zurechnung ergänzen.136 Eine Abhängigkeit zwischen beiden Merkmalen besteht dabei jedoch nicht. Für Honig und Larenz ist die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung unabhängig von ihrer normativen Bewertung, deren Grundlage sie bildet. Denn anders als innerhalb der normativen Zurechnungstheorien ist der Verhaltensnormverstoß keine Voraussetzung für die objektive Zurechnung i.S.v. Larenz und Honig.137 Auch wenn ein Erfolgsnormverstoß die Verletzung einer Verhaltensnorm voraussetzt, so ist dem Täter nach der Auffassung von Larenz und Honig der Erfolg unab135 136 137

Vgl. 2. Teil, 1. Kap., B. u. C., S. 52 und 57. Vgl. 4. Teil, 1. Kap., A. III., S. 251. Vgl. 2. Teil, 1. Kap., A. und B., S. 47 und 52; 4. Teil, 1. Kap., A., S. 248.

280

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

hängig von dem jeweiligen Verhaltensnormverstoß objektiv zurechenbar. Gleichwohl haben Verhaltensnormen in der Zurechnungslehre von Larenz und Honig eine haftungsbegründende Funktion. Denn objektiv zurechenbare Erfolge sind nur dann rechtlich relevant, wenn sich in ihnen ein mißbilligtes Risiko realisiert hat. Durch den Erlaß der Verhaltensnormen legalisiert der Gesetzgeber die mit der Ausübung der Verhaltensnormen verbundenen Gefahren. Diese gelten sodann als erlaubt. Daher kann ein zwar objektiv zurechenbarer Erfolg dem Täter nicht als Unrechtserfolg zugerechnet werden, wenn er Folge einer durch die Verhaltensnorm erlaubten Handlung (Gefahrverursachung) ist.138 Diese Funktion der Verhaltensnorm steht jedoch nicht im Mittelpunkt der Überlegungen von Larenz und Honig. Ihre Einbeziehung in die objektiv voluntative Zurechnungslehre erfolgt daher erst bei Otto.139 Ebenso wie Roxin geht Otto von einem funktionalen Verhältnis der Steuerbarkeit und dem mißbilligten Risiko aus. Anders als für Roxin, der die objektive Zurechnung mit dem mißbilligten Risiko gleichsetzt, erschöpft sich die objektive Zurechnung nicht auf die Funktion der Verhaltensnorm. Denn Otto trennt strikt zwischen Zurechnungszusammenhang und Zurechnungsgrund.140 Aufgrund dieser Differenzierung macht Otto nur wenige Ausführungen zu dem Verhältnis von mißbilligtem Risiko als normativem Element zu dem der Steuerbarkeit. Zwar geht er davon aus, daß es sich um zwei eigenständige, aufeinander bezogene Kriterien handelt. Wie diese funktionale Abhängigkeit ausgestaltet ist, macht er jedoch nicht deutlich.141 Roxin war der erste, der konkrete Ausführungen zu dem zwischen objektiver Zweckhaftigkeit und mißbilligten Risiko bestehenden Verhältnis machte. Der von Roxin vorgeschlagenen funktionalen Abhängigkeit der objektiven Zweckhaftigkeit vom mißbilligten Risiko kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn bereits in der Kritik zur normativen Bestimmung des Maßstabs der Zweckhaftigkeit142 wurde deutlich, daß die objektive Zweckhaftigkeit keine Funktion des mißbilligten Risikos ist.143

138 Aufgrund des objektiven Normverständnisses von Kindhäuser, GA 1994, 217, bleibt bei ihm die Rechtswidrigkeit der Erfolgsverursachung trotz erlaubten Risikos bestehen. 139 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91 ff. 140 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 95 ff., 101 ff. 141 Otto, FS für Maurach, 1972, S. 101 Fn 34, S. 102. Da er den Grund der Zurechnung in dem mißbilligten Risiko sieht, kann es sich bei der Steuerbarkeit lediglich um ein formales Verhältnis zwischen Person und Erfolg handeln. 142 Vgl. 4. Teil, 1. Kap., C., S. 258. 143 Vgl. 4. Teil, 1. Kap., C. III., S. 263.

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

281

B. Die Bedeutung der objektiven Zweckhaftigkeit für die Bildung des mißbilligten Risikos Anders als in dem von Roxin144 eingangs dieses Teils erwähnten Beitrag zur Festschrift für Honig ist das Merkmal der objektiven Zweckhaftigkeit nicht in der Prüfung des mißbilligten Risikos enthalten, sondern umgekehrt: Das mißbilligte Risiko ist von der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung abhängig. Diese Abhängigkeit ergibt sich aufgrund folgender Überlegungen: Voraussetzung eines mißbilligten Risikos ist eine erfolgsorientierte Verhaltensnormverletzung. Sinn und Zweck von Verhaltensnormen ist es, den Willen der Normadressaten im Sinne der Normaussage zu beeinflussen, damit tatbestandliche Erfolge verhindert werden. Damit besteht kein Kausierungsverbot, sondern die Pflicht, sich so zu verhalten, daß durch das Verhalten steuerbare Erfolge vermieden werden. Ist aber ein Erfolg im Zeitpunkt der Pflichtlage für den Normadressaten überhaupt nicht objektiv bezweckbar (steuerbar), so kann sein Handeln (oder Unterlassen) gegen keine Norm verstoßen, die ein steuerbares und damit willensgetragenes Verhalten zur Erfolgsverhinderung zum Ziel hat. Denn eine Willensbeeinflussung des Normadressaten liefe ins Leere. Fehlt die objektive Zweckhaftigkeit in bezug auf einen konkreten Erfolg, so kann kein mißbilligtes Risiko vorliegen. Ist dagegen die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung gegeben, so liegt auch ein mißbilligtes Risiko in bezug auf diesen konkreten Erfolg vor. Dies geht aus den Interessenabwägungen hervor, die der Bildung des mißbilligten Risikos bei vorsätzlicher Tatbegehung zugrundeliegenden.145 Hiernach führt eine vorsätzliche Handlung immer zu einem mißbilligtem Risiko. Für die Interessenabwägung ist jedoch nicht die dem Vorsatz zugrundeliegende aktuelle Finalität, sondern die potentielle Finalität im Sinne der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung entscheidend. Denn das maßgebliche Kriterium der Interessenabwägung ist die Risikoerhöhung. Diese ist aber nicht vom subjektiven Willen, sondern von der objektiven Tatmacht des Täters abhängig, der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung.

I. Die Bildung des mißbilligten Risikos ausschließlich anhand der Erfolgsnorm Die Abhängigkeit des mißbilligten Risikos von der objektiven Zweckhaftigkeit tritt besonders deutlich in den Fällen hervor, in denen keine speziellen Verhaltensnormen einschlägig sind, die eine Handlung als rechtmäßig oder als rechtswidrig qualifizieren. Dies ist regelmäßig bei vorsätzlicher Tatbegehung der Fall. Diese Fälle sollen daher zunächst besprochen werden.

144 145

Vgl. 4. Teil, 1. Kap., S. 263. Vgl. 4. Teil., 1. Kap., A. III. 2., S. 252.

282

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Im Gewitter-Fall146 kann nicht ohne weiteres festgestellt werden, ob ein mißbilligtes Risiko vorliegt oder nicht. Zwar kann man sich mit der Aussage zufrieden geben, es sei nun mal erlaubt, einen anderen im Gewitter vor die Tür zu setzen und gegebenenfalls auf einen Berg zu schicken. Jedoch kann diese Antwort nicht als befriedigend angesehen werden, denn ob ein mißbilligtes Risiko vorliegt, bedarf einer Prüfung und nicht lediglich einer Behauptung. Das Merkmal der Risikoerhöhung als solches reicht, wie bereits aufgezeigt, nicht aus, die rechtliche Relevanz der Risikoerhöhung festzustellen. Denn eine Risikoerhöhung ist unzweifelhaft gegeben. Fraglich ist allein die für ein mißbilligtes Risiko notwendige Höhe der Risikosteigerung. Die Grenze zwischen erlaubtem und mißbilligtem Risiko kann jedoch mittels der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung festgestellt werden. Diese ist anders als das mißbilligte Risiko eindeutig feststellbar. Denn im Ausgangsfall ist es dem Täter nicht möglich, die Bedingungen hinreichend zu beeinflussen, die das Kausalgeschehen bestimmen. Damit kann er die Blitze nicht steuern. Aber gerade weil er dies nicht kann, verursacht er mit seiner Handlung auch kein mißbilligtes Risiko. In der Abwandlung zum Gewitter-Fall,147 in der der Täter sowohl Ort und Zeit des Blitzschlags kennt und somit seine Handlung an seinem Erfahrungswissen (kommunizierbarer Erfahrungssatz) orientieren kann, gehen sowohl Honig als auch Roxin von der objektiven Zurechnung aus. Auch hier versagt das bloße Abstellen auf das Kriterium der Risikoerhöhung. Denn es fehlt die Möglichkeit, die für die Bildung des mißbilligten Risikos notwendige Grenze der rechtlich relevanten Risikoerhöhung feststellen zu können. Maßgeblich hierfür ist wiederum die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit. Denn weil sie in diesem Fall gegeben ist, wird durch den Handlungsvollzug auch ein mißbilligtes Risiko begründet. Ebenso einfach läßt sich der Fall des schlechten Schützen lösen.148 Denn der Schütze kann – unabhängig davon, wie schlecht er zielen kann – den Tod des Opfers durch das Schießen mit der Waffe steuern. Zwar beherrscht er nicht alle Bedingungen, die für die Erfolgserklärung notwendig sind (insbesondere aufgrund seiner Eigenschaft als schlechter Schütze), dies ist aber auch nicht notwendig. Denn sein Verhalten kann trotzdem als an einem Erfahrungssatz orientiert gelten, der den Tod des Opfers als Ergebnis seiner Handlung erklären kann.149 Verallgemeinert lassen sich daher folgende Bedingungen formulieren: Weil die Handlung des Täters als objektiv zweckhaft in bezug auf den konkreten Erfolg gesetzt gedacht werden kann, ist der Erfolg dem Täter objektiv zurechenbar. Weil es sich bei dem konkreten Erfolg, auf den sich die objektiv steuerbare Handlung bezieht, um einen Erfolg im Sinne des Erfolgstatbestandes handelt, begründet Vgl. S. 52 Fn 29. Vgl. S. 52 Fn 29. 148 Vgl. S. 260. 149 Dies gilt auch für den von Jakobs gebildeten Pilz- und Baustellen-Fall, vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1., S. 219, 220. 146 147

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

283

diese ein anhand der Erfolgsnorm gebildetes mißbilligtes Risiko. Die Prüfung des mißbilligten Risikos geht daher in der objektiven Zweckhaftigkeit auf. In den Fällen, in denen keine spezielle Verhaltensnorm die Handlung als rechtmäßig oder rechtswidrig qualifiziert, kann daher auf die Prüfung des mißbilligten Risikos verzichtet werden. Dies ist regelmäßig bei vorsätzlichen Handlungen der Fall.150

II. Die Bildung des mißbilligten Risikos anhand der Erfolgsnorm und spezieller Sorgfaltsnormen In den Fällen, in denen der Gesetzgeber spezielle Verhaltensnormen151 zur Regelung von Gefahrenbereichen erlassen hat, kann nicht ohne weiteres von der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung auf das Vorliegen eines anhand der Erfolgsnorm gebildeten mißbilligten Risikos geschlossen werden.152 Dies wird bereits an dem Beispielsfall deutlich, in dem der Fahrer eines Pkw einen Schüler trotz Einhaltung aller Sorgfaltsnormen überfahren will.153 Kommt es wirklich zu einem tödlichen Unfall, obwohl der Fahrer gegen keine Sorgfaltsnorm verstößt,154 stellt sich nun zunächst die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung in bezug auf den konkreten Erfolg. Da hierfür die Bewertung der Handlung anhand der Sorgfaltsnormen zunächst irrelevant ist, muß diese Bewertung aus der Prüfung ausgeklammert werden. Die Handlung des Täters im Tatzeitpunkt, das Autofahren mit einer bestimmten Geschwindigkeit zu einer bestimmten Zeit und zu einem bestimmten Ort, kann – isoliert betrachtet – als zweckhaft in bezug auf den Erfolg (den Unfalltod des Schülers) gesetzt gedacht werden. Denn der Täter konnte mit der Handlung die Erfolgsbedingungen für den Tod des Schülers gezielt beeinflussen. Auch wenn er nicht alle Bedingungen steuern konnte (denn der Zeitpunkt, wann der Schüler auf die Straße gelangt, war für ihn unvorhersehbar), so besteht ein Erfahrungssatz, daß ein Autofahrer, der mit einer bestimmten Geschwindigkeit fährt, den Tod eines Kindes, durch einen Zusammenstoß oder Überfahren herbeiführen kann. Da es sich hierbei um eine objektive Bewertung handelt, muß der Wille des Täters, sich sorgfaltsgemäß verhalten zu wollen (z. B. so schnell wie möglich zu bremsen), unberücksichtigt bleiben. 150 Eine Ausnahme bildet der Fall, in dem der Pkw-Fahrer ein Schulkind bei Beachtung aller Sorgfaltsnormen des Straßenverkehrs überfahren will (vgl. 4. Teil, 1. Kap., B. I. 1., S. 255). 151 Diese speziellen Sorgfaltsnormen sind von dem Verhaltensgebot der Erfolgsnorm losgelöst und werden daher auch als abstrakte Verhaltensnormen bezeichnet. 152 Dies geht auch aus der komplexeren Interessenabwägung hervor, vgl. 4. Teil, 1. Kap., A. III. 2., S. 252. 153 Vgl. S. 255. 154 Hierzu kann es dadurch gekommen sein, daß ein Schüler, ohne den Straßenverkehr zu beachten und vom Täter unbemerkt, auf die Straße läuft und von diesem überfahren wird.

284

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Denn es wird die isolierte Handlung betrachtet. Der Erfolg ist daher zunächst objektiv zurechenbar. Doch kann aufgrund dieser objektiven Zurechnung nicht ohne weiteres auf das anhand der Erfolgsnorm gebildete mißbilligte Risiko geschlossen werden. Ein solcher Schluß stünde im Widerspruch zu den normativen Wertungen der einschlägigen Verhaltensnormen. Denn der Täter hatte sein Verhalten an Sorgfaltsnormen ausgerichtet, die einen solchen Erfolg verhindern sollten. Hiernach hatte er kein mißbilligtes Risiko geschaffen, sondern sich rechtmäßig verhalten. Der hier aufgezeigte Wertungswiderspruch, der zwischen dem einerseits anhand der Erfolgsnorm (mittels der objektiven Zweckhaftigkeit), andererseits anhand der speziellen Sorgfaltsnormen gebildeten mißbilligen Risiko besteht, ist Ausfluß der zurechnungsbeschränkenden Wirkung von Verhaltensnormen, die im nächsten Abschnitt behandelt wird.

C. Die haftungsausschließende Wirkung von Verhaltensnormen innerhalb der objektiven Zurechnung I. Die haftungsausschließende Wirkung des erlaubten Risikos innerhalb der Lehre der außerordentlichen Zurechnung Während die ganz h.M. das mißbilligte Risiko als ein haftungs-, bzw. als ein zurechnungsbegründendes Merkmal versteht, vertritt Kindhäuser die entgegengesetzte Auffassung. Für Kindhäuser haben Verhaltensnormen, im Gegensatz zur Straf- oder Sanktionsnorm,155 keine zurechnungsbegründende, sondern eine zurechnungsausschließende Bedeutung.156 Ausdruck dieser haftungsausschließenden Wirkung sei das erlaubte Risiko. Hierbei handele es sich jedoch nicht um einen Erlaubnissatz. Daher ist das erlaubte Risiko auf vorsätzliches Unrecht nicht anwendbar. Vielmehr handele es sich beim erlaubten Risiko um eine Einschränkung des Vorwurfs der zu verantwortenden Unfähigkeit, den Erfolg vermeiden zu können. Kindhäuser schreibt daher:157 „Beim erlaubten Risiko ist der Täter zwar unfähig, die Tatbestandsverwirklichung zu vermeiden, aber er hat für diese Unfähigkeit nicht einzustehen, weil er unfähig sein durfte.“

Diese „kopernikanische Wende“ innerhalb der objektiven Zurechnung, die von Kindhäuser hervorgehoben wird, findet ihren Ursprung in der voluntativen Zurech155 Insoweit ist die von Kindhäuser vorgenommene Differenzierung zwischen strafrechtlicher Verhaltensnorm und der auf die Normeinhaltung bezogenen Erkenntnisobliegenheit relevant. 156 Kindhäuser, GA 1994, 216 f.; ders., Gefährdung, S. 69 ff.; Toepel, Kausalität, S. 32. 157 Kindhäuser, GA 1994, 217.

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

285

nung. So schreibt bereits Hruschka in Auseinandersetzung mit den bei Pufendorf aufzufindenden Grundlagen der außerordentlichen Zurechnung:158 „Allerdings trifft uns diese Obliegenheit159 nicht ausnahmslos. Wer seinen Aufgaben in angemessener Weise nachgeht oder in angemessener Weise von seinen Rechten Gebrauch macht, hat nicht die Obliegenheit, die Gefahr zu vermeiden, in eine Zwangssituation zu geraten. Die Obliegenheit, Zwangslagen zu vermeiden, ist also eingeschränkt; würde unser Handlungsspielraum doch allzu begrenzt, wenn die Vermeidung von Zwangslagen den absoluten Vorrang hätte.“

Zwar kann dem fahrlässig Handelnden der Erfolg nicht ordentlich zugerechnet werden, denn er handelt bezüglich des Erfolgs gerade nicht intentional und ist daher unfrei. Jedoch hätte er den Erfolg vorhersehen und steuern können, wenn er seiner Obliegenheit zur Vorsicht nachgekommen wäre. Daher ist ihm der Erfolg außerordentlich zuzurechnen. Das erlaubte Risiko bedeutet nach der Auffassung von Kindhäuser daher nicht, daß die Erfolgsverursachung erlaubt sei, sondern daß der Erfolg dem Täter nicht außerordentlich zugerechnet werden kann, weil der Täter den Erfolg bei seiner Handlung nicht in Rechnung zu stellen brauchte, „weil er unfähig sein durfte“.160 Aufgrund von Kindhäusers objektivem Normverständnis entfällt durch die Einhaltung des erlaubten Risikos, anders als bei Roxin und Otto, nicht das mit der Tatbestandsverwirklichung verbundene Unrecht, sondern lediglich „die Zuständigkeit für die spezifische Handlungsunfähigkeit“.161 Hierbei handele es sich um die „Kehrseite“ des erlaubten Risikos. Damit macht Kindhäuser die Auswirkung des erlaubten Risikos auf die in der Erfolgsnorm enthaltene Haftungsnorm deutlich. Der von Kindhäuser eingenommene Standpunkt, bei der Prüfung des erlaubten bzw. mißbilligten Risikos handele es sich um eine Frage des Zurechnungsausschlusses, wird jedoch durch die normative Bestimmung der Erkenntnisobliegenheit wieder aufgegeben. Denn die Erkenntnisobliegenheit ist als normative Grundlage der Sanktionsnorm ebenso wie die das erlaubte bzw. mißbilligte Risiko konkretisierenden abstrakten (reinen) Sorgfaltsnormen an der tatbestandlichen Verhaltensnorm („Du sollst nicht töten!“) orientiert. Die Sorgfaltsnormen bestimmen damit die haftungsbegründende Erkenntnisobliegenheit. Hruschka, ZStW 96 (1984), 686 f. Hruschka bezieht sich auf die von Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium, Lib. III Cap. VI § 4, aufgestellte Obliegenheit, sich so zu verhalten, daß man keine rechtswidrigen Taten begeht: „Da es absolut untersagt ist, Verbrechen zu begehen, sind auch alle Gelegenheiten zu vermeiden, die ex ante gesehen zu einem Verbrechen führen können.“ 160 Kindhäuser, GA 1994, 217. Auf der Grundlage der Überlegungen von Kindhäuser, Gefährdung, S. 69 ff., schreibt Toepel, Kausalität, S. 32: „Die Verkehrsregeln und Sondernormen besitzen beim Fahrlässigkeitsdelikt nur die Funktion, die im Prinzip gegebene Zurechenbarkeit auszugrenzen.“ Auch schreibt Toepel, a. a. O., 201 f., daß das erlaubte Risiko den Täter entlaste, Überlegungen anzustellen, ob der Erfolg mit anderen noch ungefährlicheren Handlungen abwendbar gewesen wäre. 161 Kindhäuser, GA 1994, 217. 158 159

286

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

II. Die Verhaltensnorm als Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit Auch auf der Grundlage der von Larenz und Honig entwickelten objektiv voluntativen Zurechnung kommt dem anhand von speziellen Verhaltensnormen gebildeten erlaubten Risiko eine zurechnungsausschließende Bedeutung zu.

1. Die Unzuständigkeit für abstrakte Gefahren bei erlaubt riskantem Verhalten Larenz und Honig sowie im Anschluß an sie Otto und Maiwald verstehen das mißbilligte Risiko als haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal. Sie gehen von einem Nebeneinander unabhängiger Zurechnungskriterien aus. Die Wechselwirkungen beider Kriterien lassen sie unberücksichtigt. Verhaltensnormen dienen ihnen daher ausschließlich zur Bildung des mißbilligten Risikos. Allerdings haben Verhaltensnormen eine Auswirkung auf die Steuerbarkeit oder die objektive Zweckhaftigkeit des Verhaltens, und damit auf das funktionale Verhältnis, das aufgrund des freien, zwecksetzenden Willens des Täter und dem Erfolg besteht. Denn die Befolgung von Verhaltensnormen, also das Einhalten des erlaubten Risikos, begrenzt dieses funktionale Verhältnis. Damit kommen Verhaltensnormen innerhalb der objektiven Zweckhaftigkeit eine haftungsbeschränkende Funktion zu. Ein ähnlicher Ansatz zur Verknüpfung von objektiver Zweckhaftigkeit und Verhaltensnormen findet sich nunmehr auch bei Jakobs.162 Jakobs geht davon aus, daß die Handlungsfreiheit mit der Folgenverantwortung in einem Synallagma stehe.163 Damit macht auch er die Folgenverantwortlichkeit von der Handlungsfreiheit – der Tatmacht – des Täters, und nicht vom mißbilligten Risiko abhängig. Im Anschluß an eine Formulierung von Küpper164 fragt Jakobs, ob der Handelnde „sein Werk“ realisiere. „Werk einer Person ist das Produkt ihrer Freiheit, aber nicht dasjenige der Freiheit anderer.“165 In diese Zuständigkeit aufgrund freien Willens greift nun die sozial-normative Ordnung ein, indem diese erlaubte Risiken definiert. Jakobs schreibt:166 „Wenn der Täter ein Risiko schafft, das vom Opfer hingenommen werden muß, weil das Risiko nun einmal zur erlaubten Gestalt der Gesellschaft gehört, dann fehlt dem Täter per definitionem die ,objektive Beherrschbarkeit‘, eben weil es Aufgabe des Opfers ist, mit dem Risiko fertig zu werden . . .“

Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 50 ff. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, S. 21; ders.; FS für Hirsch, 1999, S. 48. 164 Küpper, Grenzen, S. 93. 165 Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 50. 166 Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 50. 162 163

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

287

Jakobs geht davon aus, daß die Tatmacht des Täters dann nicht vorliege, wenn der Täter erlaubt handele. Sie sei hingegen gegeben, wenn der Täter unerlaubt handele. Damit macht er jedoch nicht deutlich, in welchem Verhältnis das erlaubte Risiko zur objektiven Beherrschbarkeit oder Zweckhaftigkeit steht. Zwar schreibt Jakobs, daß die Tatmacht normativ beschränkt werde,167 doch macht er nicht ausreichend deutlich, wieso es zu dieser Beschränkung kommt. Die von Jakobs vorgenommene normative Einbindung der Person durch die Identifizierung mit ihrer gesellschaftlichen Gestalt als Ausdruck ihrer sozialen Rolle168 leistet keine Erklärung für die funktionale Abhängigkeit von erlaubtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit. Vielmehr wird eine solche von Jakobs vorausgesetzt. Auf der Grundlage eines personalen Unrechtsverständnisses können die Erfolgsnormen kein Kausierungsverbot enthalten. Sie können dem Täter lediglich gebieten, sich so zu verhalten, daß er keine Rechtsgüter anderer steuerbar – entweder vorsätzlich oder fahrlässig – verletzt. Ein Erfolg ist dem Täter daher dann zurechenbar, wenn der Erfolg durch die Handlung steuerbar war, die Handlung in bezug auf den Erfolg als objektiv zweckhaft gesetzt gedacht werden kann. Die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung ist auf alle diejenigen Erfolge bezogen, die der Täter überhaupt zum Inhalt seines Willens mit der konkreten Handlung in der gegebenen Situation machen konnte. Hierbei handelt es sich einerseits um die äußerste Grenze der Einbeziehung von Erfolgen in die rechtliche Wertung169 und damit um die Grenze des mißbilligten Risikos, andererseits um die Bildung des mißbilligten Risikos anhand der abstrakten Erfolgsnorm.170. Dieser weite Verantwortungsbegriff führt in einer Massengesellschaft zu einer unüberschaubaren Zahl zurechenbarer Erfolge. Denn in einer Massengesellschaft kann jede Handlung eine Vielzahl von Rechtsgutgefährdungen auslösen. Müßte der Täter sein Handeln auf all die von ihm steuerbaren Erfolge einstellen, um den Geboten der Erfolgsnormen gerecht zu werden, wäre er in der konkreten Situation völlig überfordert.171 Seine Bewegungsfreiheit wäre äußerst eingeschränkt. Diese Überforderung resultiert aus der Einbeziehung fahrlässiger Erfolge in die Zurechnung. Verursacht die von dem Täter beabsichtige Handlung eine dem Täter bewußte konkrete Gefahr des Erfolgseintritts, so hat er diese zu unterlassen. Dies ist regelmäßig bei vorsätzlichem oder bewußt fahrlässigem Handeln der Fall. Handelt er trotzdem und verursacht er dadurch den Erfolg, so wird ihm dieser objektiv zugerechnet, denn der Eintritt des Erfolgs war durch den Willen des Täters beJakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 51. Jakobs, FS für Hirsch, 1999, S. 51 f. 169 Der Zurechnungsgrund ist jedoch anders als bei Otto nicht die Risikoerhöhung, sondern die Freiheit der Person. 170 Vgl. 4. Teil, 3. Kap., B., S. 281. 171 So auch LK / Schroeder, § 16 Rn 161. Luhmann, Vertrauen, S. 1, geht davon aus, daß kein Mensch eine unvermittelte Konfrontation mit der äußersten Komplexität der Welt aushalte. Eine Möglichkeit, diese Komplexität zu reduzieren, sei das Vertrauen (a. a. O., S. 7 f., 23 ff.). 167 168

288

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

herrscht und damit beherrschbar. Im Bereich der unbewußten Fahrlässigkeit verursacht der Täter durch seine Handlung lediglich eine abstrakte Gefahr. Realisiert sich diese abstrakte Gefahr in einem vom Täter verursachten Erfolg, dann ist auch dieser dem Täter zurechenbar, wenn er ihn hätte steuern können. Bei gefährlichen Handlungen wie z. B. dem Autofahren ist dies jedoch regelmäßig der Fall. Die Gesellschaft regelt dieses Problem durch Verhaltensnormen. Diese haben zwei Auswirkungen: Indem der Gesetzgeber Verhaltensnormen erläßt, schränkt er zum einen die Freiheit der Rechtsgenossen ein. Denn diese können sich nicht mehr beliebig verhalten. Ihre Freiheit wird damit in der Vielfalt oder Quantität, also horizontal eingeschränkt. Die Freiheiten werden damit kanalisiert.172 Durch diese Einschränkungen nimmt jedoch die vertikale oder qualitative Freiheit der Rechtsgenossen zu,173 indem der Gesetzgeber durch die Norm eine Vertrauensgrundlage für die Rechtsgenossen in Hinblick auf die Intensität oder Qualität der erlaubten Handlung schafft. Denn der Einzelne muß sich auf das normgemäße Verhalten anderer verlassen können. In diesem Vertrauendürfen auf bestimmte Verhaltensweisen anderer Rechtsgenossen wird die haftungsbeschränkende Wirkung von Verhaltensnormen deutlich. Denn der Täter braucht bei der Wahl seiner Handlung diejenigen Erfolge nicht in Rechnung zu stellen, die sich im Zeitpunkt der Handlungsvornahme als abstrakte Gefahren normgemäßen Verhaltens im Erfolg realisieren.174 Durch sein berechtigtes Vertrauen kann der Täter die Komplexität der ihn umgebenden Situation auf konkrete Gefahren reduzieren, er wahrt bzw. erweitert damit seine Handlungsfähigkeit.175 Auf konkrete Gefahren, die dem Täter bewußt sind, findet diese Haftungsbeschränkung keine Anwendung.176 Denn der Täter benötigt in diesem Fall kein Vertrauen auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen zur Bewältigung einer ungewissen Zukunft und kann sich deshalb nicht auf ein Vertrauendürfen berufen. Folglich kann dem Täter der Erfolg im Bereich des erlaubten Risikos nicht objektiv zugerechnet werden.177

Vgl. auch Luhmann, Rechtssoziologie, S. 100; Jakobs, AT 7 / 35. Luhmann, Vertrauen, S. 24. 174 Luhmann, Vertrauen, S. 26. 175 Luhmann, Vertrauen, S. 7 f., schreibt: „Wo es Vertrauen gibt, gibt es mehr Möglichkeiten des Erlebens und Handelns, steigt die Komplexität des sozialen Systems, also die Zahl der Möglichkeiten, die es mit seiner Struktur vereinbaren kann, weil im Vertrauen eine wirksamere Form der Reduktion von Komplexität zur Verfügung steht.“ Siehe hierzu auch a. a. O., S. 42. 176 Ebenso Kindhäuser, GA 1994, 217 f., 222; Jakobs, AT 7 / 38. Schünemann, GA 1999, 220 f., bemerkt zwar, daß die Risikoerhöhung nicht als Zurechnungskriterium ausreichen könne, erkennt aber nicht die haftungsbegrenzende Funktion der Verhaltensnormen. Vielmehr stellt er wie Roxin, AT I 11 / 50, darauf ab, daß bestimmte Risiken – wie das vorsätzliche Verletzen von anderen Rechtsgütern – verboten sind. 177 Diesen Zusammenhang übersieht Maiwald, FS für Miyazawa, 1995, 465 ff., 476 ff., der die von Honig vorgegebene strikte Trennung von objektiver Zurechnung und mißbilligtem Risiko betont (Maiwald, a. a. O., S. 472 f.). 172 173

3. Kap.: Mißbilligtes Risiko und objektive Zweckhaftigkeit

289

2. Konsequenzen für die Abhängigkeit des mißbilligten Risikos von der objektiven Zweckhaftigkeit Damit löst sich der Widerspruch auf, der sich bei der Bildung des mißbilligten Risikos hinsichtlich der Abhängigkeit von der objektiven Zweckhaftigkeit sowie spezieller Sorgfaltsnormen ergeben hat. Denn zu diesem Widerspruch konnte es nur deshalb kommen, weil eine Handlung, die als objektiv zweckhaft in bezug auf einen Erfolg gesetzt gedacht werden konnte, ein mißbilligtes Risiko anhand der Erfolgsnorm bildet. Bestehen nun neben der Erfolgsnorm eigenständige erfolgsbezogene Sorgfaltsnormen, anhand derer der Täter sein Verhalten ausgerichtet hat, dann verhält er sich hinsichtlich dieser erfolgsorientierten Sorgfaltsanforderungen rechtmäßig. Ein mißbilligtes Risiko liegt dann nicht vor. Handelt der Täter jedoch aufgrund spezieller Sorgfaltsnormen erlaubt riskant, dann kann ihm der Erfolg nicht objektiv zugerechnet werden. Zu dem Wertungswiderspruch zwischen Erfolgsnorm und Sorgfaltsnorm kann es wegen der zurechnungsausschließenden Wirkung des erlaubten Risikos nicht kommen. Die Begrenzung der objektiven Zweckhaftigkeit durch das erlaubte Risiko weist eine Ähnlichkeit mit dem von Roxin vertreten Zurechnungsansatz auf, wonach die objektive Zweckhaftigkeit eine Funktion des mißbilligten Risikos sei.178 Doch läßt sich hieraus nicht der von Roxin179 vorgenommene Rückschluß ziehen, daß der Erfolg immer dann objektiv zurechenbar ist, wenn der Täter ein rechtlich mißbilligtes Risiko für ein tatbestandlich geschütztes Rechtsgut schafft. Gegen die Überlegungen Roxins lassen sich zwei Argumente anführen: Zum einen kann vom mißbilligten Risiko nicht auf die objektive Zweckhaftigkeit geschlossen werden. Denn das anhand der Erfolgsnorm gebildete mißbilligte Risiko ist eine Funktion der objektiven Zweckhaftigkeit und nicht umgekehrt.180 Zum anderen muß zwischen dem hier entwickelten Begriff des mißbilligten Risikos als Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit und dem von Roxin verwandten unterschieden werden. Ersterer bezieht sich – ebenso wie die objektive Zweckhaftigkeit, aus dem er abgeleitet wird – auf den konkreten Erfolg,181 wird aber anhand der abstrakten Erfolgsnorm gebildet. Letzterer bezieht sich – ebenso wie die Verhaltensnorm anhand der er gebildet wird – auf den tatbestandlichen Erfolg. Seine Normaussage ist situationsspezifischer, da er anhand spezieller erfolgsorientierter Sorgfaltsnormen gebildet wird. Es handelt sich daher um unterschiedliche Begriffe.

178 Die begriffliche Unterscheidung zwischen dem erlaubten und mißbilligten Risiko ist für Roxin unerheblich. Maßgeblich allein ist für ihn die zwischen beiden verlaufende Grenze der rechtlich relevanten Risikoerhöhung. 179 Roxin, FS für Honig, 1970, S. 135. 180 Vgl. 4. Teil, 1. Kap., C. II., S. 261. 181 Die Beziehung des mißbilligten Risikos auf den konkreten Erfolg ist nur dadurch möglich, daß es als Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit gebildet wird und damit einer normativen Prüfung, die nur ex ante gebildet werden kann, zunächst nicht bedarf.

19 Hübner

290

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Diese Unterschiedlichkeit wird auch anhand des Krankenhausbrand-Falls deutlich. Nach der hier vorgeschlagenen Lösung muß zunächst nach der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung gefragt werden. Diese liegt nicht vor. Der Messerstich kann nicht als objektiv zweckhaft in bezug auf den Erstickungstod des Opfers im Krankenhaus angesehen werden. Weder konnte der Täter die Erfolgsbedingungen vollständig beeinflussen, noch kann der Messerstich als an einem Erfahrungssatz orientiert gelten, der den Erstickungstod des Opfers aufgrund des Messerstiches erklären kann. Ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg besteht daher nicht. Folgt man der h.M., muß zunächst festgestellt werden, ob ein mißbilligtes Risiko vorliegt. Voraussetzung dieser Prüfung ist die Bestimmung des tatbestandsmäßigen Erfolges, auf den sich das mißbilligte Risiko bezieht. Konkretisiert man diesen durch das Abstellen auf die Pflichtlage, so gelangt man mittels des Schutzzwecks der Norm zu dem Ergebnis, daß der konkrete Erfolg nicht zu der Gruppe von Erfolgen zählt, die im Zeitpunkt der Pflichtlage durch die Normbefolgung vermieden werden sollten. Die pflichtwidrige Handlung hat somit kein mißbilligtes Risiko in bezug auf den konkreten Erfolg verursacht. Bezieht man den Messerstich dagegen auf den tatbestandlichen Erfolg in seiner Abstraktheit, den Tod des Opfers, so liegt ein mißbilligtes Risiko vor. Dieses Ergebnis versucht Roxin dadurch zu vermeiden, daß er das mißbilligte Risiko auf den konkreten Erfolg bezieht. Er übersieht dabei, daß die Einbeziehung des konkreten Erfolgs aufgrund von Verhaltensnormen nicht ohne weiteres erfolgen kann. Doch selbst wenn man mittels der relevanten Kausalität den Verhaltensnormverstoß in die Kausalerklärung integriert, ist damit nichts über die Verantwortlichkeit des Täters für den konkreten Erfolg ausgesagt. Der konkrete Erfolg wird durch die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung in die objektive Zurechnung einbezogen. Findet dieser seine Entsprechung in einem Tatbestand, hat die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung das mißbilligte Risiko zum Reflex. Die objektive Zweckhaftigkeit indiziert aber lediglich das mißbilligte Risiko. Denn dieses ist mit der ihr zugrundeliegenden objektiven Zweckhaftigkeit in den Fällen ausgeschlossen, in denen der Täter sein Verhalten an speziellen Sorgfaltsnormen orientiert und daher erlaubt riskant handelt. Das mißbilligte Risiko verliert daher seine zurechnungs- und haftungsbegründende Funktion im objektiven Tatbestand. Maßgebliches Zurechnungskriterium ist die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung. Erst im Anschluß daran muß festgestellt werden, ob die objektive Zurechnung aufgrund eines anhand von speziellen Sorgfaltsnormen gebildeten erlaubten Risikos ausgeschlossen wird.

4. Kap.: Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit

291

4. Kapitel

Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit A. Die Formulierung einer Zurechnungstheorie Den Ausgangspunkt zur Formulierung einer Zurechnungstheorie im Sinne der normativen Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung bilden die Überlegungen von Honig, Kindhäuser und Müller. Denn bereits Honig macht auf der Grundlage der von ihm und Larenz entwickelten objektiv voluntativen Zurechnungslehre die Notwendigkeit deutlich, das so erlangte Ergebnis anhand normativer Wertungen zu ergänzen.182 Die objektive Zurechnung sollte lediglich die Grundlage einer normativen Bewertung des Erfolgs sein. Bildet daher die Zurechnungslehre von Larenz und Honig die voluntative Grundlage der Vereinigungstheorie, so findet sich ihre normative Ergänzung in den zurechnungsausschließenden Überlegungen Kindhäusers zum erlaubten Risiko.183 Für die Bildung des erlaubten Risikos wird dabei auf die Ausführungen Müllers184 zum mißbilligten Risiko abgestellt. Aus der Verbindung dieser Zurechnungstheorien ergibt sich folgende Zurechnungsformel: Ein Erfolg kann einer Person nur dann objektiv zugerechnet werden, wenn die kausale Handlung als objektiv zweckhaft in bezug auf den konkreten Erfolg gesetzt gedacht werden kann und nicht innerhalb des anhand von speziellen Sorgfaltsnormen gebildeten erlaubten Risikos liegt.

I. Die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung Eine Einbeziehung des konkreten Erfolgs wird nicht aufgrund der normativen Risikorealisierung vorgenommen, sondern erfolgt im Rahmen der objektiv voluntativen Zurechnung. Die hierfür notwendige objektive Zweckhaftigkeit der Handlung in bezug auf den konkreten Erfolg ist gegeben, wenn der Täter diejenigen Bedingungen willentlich beeinflussen kann, die notwendig sind, damit der Erfolgseintritt hinreichend bestimmt ist. Eine hinreichende Bestimmung der Erfolgsbedingungen ist jedoch auch dann gegeben, wenn die Handlung im Hinblick auf die Erfolgsverursachung objektiv an dem Erfahrungssatz orientiert ist, der die übrigen, zur hinreichenden Erfolgserklärung notwendigen, aber vom Täter nicht bestimmten Bedingungen substituiert.

182 183 184

19*

Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 187 f.; vgl. 2. Teil, 1. Kap., B. II., S. 54. Kindhäuser, GA 1994, 216 f. Müller, Bedeutung, S. 32, 38 f.; vgl. 3. Teil, 1. Kap., B. II., S. 134.

292

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

II. Die Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit durch das erlaubte Risiko Die haftungsbeschränkende Bedeutung von Verhaltensnormen für die objektive Zurechnung ist erstmals von Kindhäuser185 deutlich hervorgehoben worden. Hält sich ein Normadressat an das Sorgfaltsgebot, so ist er von der Verantwortung für die Erfolge befreit, die Folge einer durch seine Handlung verursachten abstrakten Gefahr sind. Für das von ihm hervorgerufene erlaubte Risiko ist er unzuständig. Um das erlaubte Risiko bilden zu können, muß auf die Überlegungen Müllers abgestellt werden,186 ist mit dem hier vertretenen personalen Unrechtsbegriff unvereinbar und wird daher nicht zur Lösung herangezogen. Für Müller ist das mißbilligte / erlaubte Risiko das maßgebliche Kriterium zur Bewertung des kausal verursachten Erfolges. Grundlage des mißbilligten / erlaubten Risikos sind die anhand der Erfolgsnorm gebildeten Interessenabwägungen.187 Abstrakte Verhaltensnormen – auf die es zur Bildung der zurechnungsausschließenden Wirkung des erlaubten Risikos ankommt – sind für die Bildung des mißbilligten / erlaubten Risikos nur dann relevant, wenn die in ihnen enthaltenen Interessenabwägungen auf die konkrete Situation zurückgeführt werden können. Dies geschieht mittels der Prüfung des Schutzzwecks der Norm.188 Um die für die normative Bewertung notwendige Perspektive ex ante nicht aufgeben zu müssen, bezieht Müller das mißbilligte / erlaubte Risiko auf den tatbestandlichen Erfolg, den er jedoch anhand der Pflichtlage konkretisiert. Die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung, wie sie von der h.M. im Anschluß an Engisch in Form der Risikorealisierung vorgenommen wird, lehnt Müller ab. Denn die Perspektive ex post steht der normativen Betrachtung nicht zur Verfügung.189

B. Die Abgrenzung von der Zurechnungstheorie Ottos I. Die Modifzierung der Zurechnungstheorie Die hier entwickelte Zurechnungsformel kann ohne inhaltliche Veränderung auch anders formuliert werden: Ein Erfolg kann einer Person nur dann objektiv zugerechnet werden, wenn die kausale Handlung ein mißbilligtes Risiko verursacht und als objektiv zweckhaft in bezug auf den konkreten Erfolg gesetzt gedacht werden kann.

Kindhäuser, GA 1994, 216 f. Die objektive Unrechtslehre von Kindhäuser, Gefährdung, S. 18 (vgl. 2. Teil, 3. Kap., C. II. 1., S. 112). 187 Müller, Bedeutung, S. 38 f.; vgl. 3. Teil, 1. Kap., B. III., S. 137. 188 Vgl. 3. Teil, 1. Kap., D. I. 2., S. 147. 189 Müller, Bedeutung, S. 24. 185 186

4. Kap.: Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit

293

Selbst die Begrenzung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung durch das erlaubte Risiko190 findet sich im Prüfungsaufbau wieder. Denn fehlt bereits ein mißbilligtes Risiko, bedarf es keiner weiteren Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit. Die haftungsbegrenzende Funktion des erlaubten Risikos ist der Grund, wieso innerhalb dieser Modifizierung der Zurechnungsformel die Prüfung des mißbilligten Risikos – entgegen der Überlegungen Honigs – vor die der objektiven Zweckhaftigkeit gezogen wird. Diese Zweiteilung der objektiven Zurechnung in eine normative Bewertung anhand des mißbilligten Risikos und eine objektivierte voluntative Bewertung anhand der Bezweckbarkeit oder Steuerbarkeit ist bereits in der Zurechnungstheorie von Otto191 im Anschluß an Honig entwickelt worden. Doch anders als in der Zurechnungsformel von Otto handelt es sich auch innerhalb der modifizierten Zurechnungsformel beim mißbilligten Risiko nicht um ein zurechnungsbegründendes Merkmal, sondern um die indirekte Prüfung des Zurechnungsausschlusses. Da dies aus der umformulierten Zurechnungsformel jedoch nicht hervorgeht, wird diese Modifizierung hier abgelehnt.

II. Weitere Kritik an der Zurechnungslehre Ottos Doch selbst dann, wenn man der Differenzierung zwischen dem Ausschluß des erlaubten Risikos als haftungsausschließendem Merkmal einerseits und dem mißbilligten Risiko als haftungsbegründendem Merkmal andererseits weniger Bedeutung zumißt, weist die Zurechnungsformel Ottos Probleme auf. Denn er bezeichnet die verobjektiviert voluntative Bewertung als Risikorealisierung oder Zurechnung im engeren Sinne. Damit greift er den im Anschluß an Engisch entwickelten Prüfungsaufbau der h.M. auf. Um eine Risikorealisierung handelt es sich bei der Zurechnung im engen Sinne jedoch nicht. Denn anders als bei Roxin192 und Jakobs193, wird der konkrete Erfolg nicht in die normative Aussage integriert. Genau dies wird aber mit dem Begriff der Risikorealisierung ausgesagt. Trotz dieser begrifflichen Ungenauigkeit erweist sich die von Otto vertretene Auffassung, die zwischen dem mißbilligen Risiko als der objektiven Zurechnung im weiten Sinne und der objektiven Zweckhaftigkeit (bzw. Steuerbarkeit) als der objektiven Zurechnung im engen Sinne unterscheidet,194 als ein vertretbarer Prüfungsaufbau. Aufgrund der strikten Trennung zwischen voluntativen und normativen Zurechnungskriterien ist es Otto aber nicht möglich, die Wechselwirkungen zwischen mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit in die Zurechnungslehre zu 190 191 192 193 194

Vgl. 4. Teil, 2. Kap., B. II., S. 275. Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91, vgl. 2. Teil, 1. Kap. C., S. 57. Roxin, AT I 11 / 63; vgl. 3. Teil, 2. Kap., C. I., S. 167. Jakobs, AT 7 / 78; vgl. 3. Teil. 4. Kap., C. I., S. 226. Otto, FS für Maurach, 1972, S. 95 ff., 101 ff.

294

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

integrieren. Sinnvoller ist es daher – entsprechend der hier vertretenen Theorie der normativen Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit – auf die objektive Zweckhaftigkeit als zurechnungsbegründendes und auf das erlaubte Risiko als zurechnungsausschließendes Merkmal abzustellen.

C. Die Anwendung auf Beispielsfälle Die Zurechnungstheorie der normativen Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit wird im folgenden an einigen Beispielsfällen dargestellt, die für die Entwicklung oder Darstellung der in dieser Arbeit behandelten Zurechnungstheorien wichtig sind.195 I. Ausschließlich anhand der Erfolgsnorm zu beurteilende Fälle 1. Pilz-Fall Der Pilz-Fall196 läßt sich – ohne eine gesonderte Prüfung des mißbilligten Risikos, mit dem Merkmal der objektiven Zweckhaftigkeit lösen. Das Servieren des aus der Konservendose stammenden Giftpilzes kann als objektiv zweckhaft in bezug auf den Tod eines der Gäste gesetzt gedacht werden. Denn der Gastgeber, der den Giftpilz erkannte, konnte die Erfolgsbedingungen durch das Servieren des Pilzes beeinflussen. Auch wenn er nicht alle Bedingungen willentlich steuern konnte (z. B. ob der Pilz überhaupt gegessen wird, oder wer der Gäste den Giftpilz ißt), so kann das Servieren des Pilzes als an einer Erfahrungsregel orientiert gelten, die den Tod des Gastes als Folge der Handlung erklären kann. Damit liegt – entgegen der Auffassung von Jakobs – ein mißbilligtes Risiko vor. Jakobs verneint das mißbilligte Risiko, denn der Gastgeber habe nicht die Erwartungen an seine soziale Rolle verletzt.197 Doch diese normative Behauptung entspricht weder der sozialen Wirklichkeit noch der Bedeutung objektiv finalen Handelns. Denn gerade aufgrund der objektiven Tatmacht des Täters liegt nicht nur ein erhöhtes, sondern ein steuerbares und somit mißbilligtes Risiko vor. 2. Baustellen-Fall Im Baustellen-Fall198 kann das Einfüllen des Betons in das für den Studenten erkennbar nicht ausreichende Stahlgeflecht als objektiv zweckhaft in bezug auf 195 Dabei wird jedoch nicht mehr auf den Gewitter-, den Krankenhausbrand-Fall sowie auf den Fall des schlechten Schützen eingegangen, denn auf diese Fälle wurde bereits in der Entwicklung der hier vertretenen Zurechnungstheorie abgestellt. 196 Vgl. S. 219. 197 Vgl. 3. Teil, 4. Kap., B. I. 1., S. 219.

4. Kap.: Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit

295

den Einsturz der Decke angesehen werden. Denn der Student kann die Erfolgsbedingungen willentlich beeinflussen. Dabei wird jedoch nicht ausreichend beachtet, daß die Freiheit des Täters nur darin liegt, seine Handlung zu unterbrechen und den leitenden Ingenieur zu informieren. Denn nur dieser entscheidet, ob das Einfüllen des Betons in das Stahlgerüst unterbrochen wird. Aufgrund der Entscheidungsgewalt des leitenden Ingenieurs kommt dem Studenten nur eingeschränkte Tatmacht zu. Aufgrund dieser graduellen Unterscheidung anhand der Fähigkeit, den Erfolg objektiv zweckhaft steuern zu können, ist der Student daher nur Gehilfe des leitenden Ingenieurs, der die Rolle des Täters einnimmt. Da dieser jedoch fahrlässig handelt, ist die Beihilfehandlung des Studenten nicht strafbar.

3. Memel-Fall Auch der Memel-Fall199 läßt sich mit dem Begriff der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung lösen. Zwar scheint zunächst das Übersetzen des Schiffers über die Memel als objektiv zweckhaft in bezug auf den Ertrinkungstod der beiden Passagiere gesetzt denkbar. Doch muß bei der Prüfung berücksichtigt werden, daß diesem Begriff die Frage nach der auf der Willensfreiheit beruhenden personalen Steuerbarkeit der Handlung zugrunde liegt. Die Willensfreiheit und damit auch die Steuerungsfähigkeit einer Person findet dort ihre Grenze, wo die einer anderen Person beginnt.200 Eine objektive Zweckhaftigkeit des Schiffers liegt aufgrund der Eigenverantwortlichkeit der Passagiere damit nicht vor.201

II. Das Zusammentreffen von Erfolgs- und Sorgfaltsnorm in der Fallösung 1. Rückleuchten-Fall Beginnt man die Prüfung im Rückleuchten-Fall des RG202 mit der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung, so stellt sich die für die Lösung dieses Falles ansonsten atypische Frage nach der Steuerbarkeit des Erfolgs durch die Handlung des Täters. Kann das Fahren ohne Licht als objektiv zweckhaft in bezug auf den Unfall zwischen dem ihm vorausfahrenden und dem diesem entgegenkommenden 198 199 200

Vgl. S. 220. RGSt. 57, 172; vgl. 2. Teil, 1. Kap., C. II. 2., S. 64. Eindrucksvoll hierzu Otto, FS für Maurach, 1972, S. 97; vgl. 2. Teil, 1. Kap., C. II.,

S. 58. 201 Ähnlich ist auch der Heroinspritzen-Fall (BGHSt. 32, 262) zu lösen. Bei der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung stellt sich jedoch die Frage, ob und wie lange eine Eigenverantwortlichkeit bei einem Suchtkranken angenommen werden kann. 202 RGSt. 63, 392; vgl. S. 136 Fn 63.

296

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Radfahrer gesetzt gedacht werden? Bereits dieses Merkmal läßt den Bearbeiter zweifeln: typischerweise dient die Beleuchtung zum eigenen Sehen und Gesehenwerden. Doch unabhängig davon, daß ein solches Verhalten ungewöhnlich wäre, kann das Fahren des Hintermannes ohne Licht darauf gerichtet sein, daß der Vordermann, der selbst ohne Licht fährt, einem auftauchenden oder entgegenkommenden Hindernis nicht ausweichen kann. Daß es sich hierbei um einen sich selbst pflichtwidrig verhaltenden Radfahrer handelt, ist unerheblich. Die objektive Zweckhaftigkeit ist daher zunächst gegeben. Erst als zweiter Prüfungspunkt stellt sich die Frage, ob der Täter ein erlaubtes oder mißbilligtes Risiko für den Zusammenstoß der beiden anderen Radfahrer verursacht hat. Zwar hat sich der Täter pflichtwidrig verhalten. Überprüft man den Pflichtverstoß jedoch am Schutzzweck der Norm, kommt man zu dem Ergebnis, daß der konkrete Erfolg nicht zu der Gruppe von Erfolgen zählt, die von der vom Täter mißachteten Beleuchtungspflicht verhindert werden sollten. Ein mißbilligtes Risiko liegt daher nicht vor. Der Täter handelte erlaubt riskant. Damit ist die zunächst festgestellte objektive Zurechnung aufgrund der erlaubt riskanten Handlung wieder ausgeschlossen. Der Erfolg wird dem Täter nicht zugerechnet.

2. Aufzug-Fall Im Aufzug-Fall203 können die Handlungen beider Täter – sowohl die Beschädigung des Tragseils als auch das Überlasten des Aufzugs – als objektiv zweckhaft in bezug auf den Erfolg angesehen werden. Denn auch bei isolierter Betrachtung können die jeweiligen Täter mit diesen Handlungen in hinreichendem Maße auf die den Erfolg erklärenden Bedingungen Einfluß nehmen. Entscheidend ist daher die Frage nach dem Haftungsausschluß aufgrund des erlaubten Risikos. Haben beide Täter ein mißbilligtes oder einer der beiden Täter ein erlaubtes Risiko verursacht? Stellt man bei isolierter Betrachtung auf den Schutzzweck der verletzten Sorgfaltsnormen ab, so liegt bei beiden Handlungen ein mißbilligtes Risiko vor. Denn sowohl das Verbot, das Tragseil nicht zu beschädigen als auch das Verbot, die Sollast zu überschreiten, dienen zur Vermeidung des eingetretenen Erfolgs, dem Absturz des Fahrstuhls. Diese isolierte Bewertung der beiden Handlungen berücksichtigt jedoch nicht den Umstand, daß es sich vorliegend um einen Fall der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos handelt. Auch wenn beide pflichtwidrigen Handlungen zur Erklärung des konkreten Erfolgs benötigt werden, so kann das Vorliegen des einen mißbilligten Risiko das des anderen ausschließen. Denn die Verpflichtung zu einem normgemäßen Verhalten ist sinnlos, und daher außerhalb des Schutzzwecks der Norm, wenn durch normgemäßes Verhalten der Erfolg nicht verhindert werden kann.204 Dafür muß auf den jeweiligen 203 204

Vgl. S. 171 Fn 61. So auch Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 69; vgl. 3. Teil, 4. Kap., C. I. 2., S. 227.

4. Kap.: Die normative Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit

297

Zeitpunkt der Tathandlung abgestellt und gefragt werden, ob die Befolgung der Sorgfaltsnorm in diesem Zeitpunkt zur Erfolgsverhinderung sinnvoll war.205 Die Befolgung der Sorgfaltsnorm ist dann sinnvoll, wenn der Täter einerseits den Erfolg durch normgemäßes Verhalten selbst verhindern kann und andererseits andere Personen weiterhin in der Lage sind, den Erfolg durch ordnungsgemäßes Verhalten verhindern zu können. Daher verursacht derjenige, der das Seil des Aufzuges beschädigt, ein mißbilligtes Risiko. Denn für ihn war die Einhaltung der Sorgfaltsnorm im Zeitpunkt der Pflichtlage sinnvoll. Der Erfolg wäre ausgeblieben, hätten der Täter und andere Beteiligte ordnungsgemäß gehandelt. Dies gilt jedoch nicht für den später Handelnden, der den Aufzug überlädt, nachdem das Seil bereits beschädigt ist. Selbst wenn er sich in der konkreten Tatsituation rechtmäßig verhalten hätte, hätte er den Erfolg nicht verhindern können. Trotz seiner pflichtwidrigen Handlung verursacht er kein mißbilligtes Risiko. Ihm kann der Erfolg daher nicht zugerechnet werden. Die Abweichung zu den Lösungen von Jakobs und Puppe206 erklärt sich aus der unterschiedlichen Fragestellung. Denn vorliegend geht es nicht um die Risikorealisierung, sondern um die Frage nach dem erlaubten, bzw. mißbilligten Risiko.207

3. Radfahrer-Fall Auch im Radfahrer-Fall208 steht nicht die Frage nach der objektiven Zweckhaftigkeit, sondern die Bildung des erlaubten Risikos im Mittelpunkt. An der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung in bezug auf den Erfolg bestehen keine Zweifel. Das zu dichte Überholen des Lkw-Fahrers kann als objektiv zweckhaft in bezug auf den Unfalltod des Radfahrers gesetzt gedacht werden. Das gleiche gilt jedoch auch für die regelmäßig übersehene209 Alkoholisierung des Radfahrers selbst. Auch diese Bedingung muß berücksichtigt werden, denn es handelt sich beim Radfahrer-Fall – ebenso wie beim Aufzug-Fall – um eine Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos. Jedoch könnte die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung aufgrund der zurechnungsausschließenden Wirkung des erlaubten Risikos ausgeschlossen sein. Der 205 Dabei wird jedoch anders als bei Schünemann, GA 1999, 215 (vgl. 3. Teil, 2. Kap., C. II., S. 169.) die Perspektive ex ante nicht verlassen. 206 Vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. IV. 4., S. 215. 207 Die hier formulierte Frage nach der Sinnhaftigkeit der Normbefolgung hat aber große Ähnlichkeit mit der von Puppe und Ranft formulierten Hypothese, in der nicht die pflichtwidrige Handlung des Täters mit einer pflichtgemäßen ausgewechselt wird, sondern die Handlungen der übrigen Beteiligten als pflichtgemäß gedacht werden; vgl. 3. Teil, 4. Kap., C. II. 1. b), S. 233. 208 BGHSt. 11,1; vgl. S. 154. 209 Dies gilt jedoch nicht für Jakobs und Puppe, vgl. 3. Teil, 4. Kap., C., S. 226.

298

4. Teil: Das Verhältnis von voluntativer und normativer Zurechnung

Lkw-Fahrer verhält sich pflichtwidrig, denn er unterschreitet den von der StVO festgelegten Überholabstand. Auch handelt es sich hierbei um eine erfolgsbezogene Sorgfaltspflicht, denn sie soll gerade vor Gefahren der Art schützen, die sich im Unfall realisiert haben. Wie im Aufzug-Fall führt die isoliert gebildete erfolgsbezogene Pflichtwidrigkeit als solche noch nicht zu einem abschließenden Ergebnis darüber, ob ein mißbilligtes Risiko vorliegt. Auch kann nicht ohne weiteres auf die Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens abgestellt werden. Denn die beiden Hypothesen – zum einen die Prüfung des zu dichten Überholens, zum anderen die Alkoholisierung – würden sich gegenseitig ausschließen.210 Wie im AufzugFall muß daher auch hier gefragt werden, ob die Befolgung der Sorgfaltsnorm im Zeitpunkt der Tathandlung zur Erfolgsverhinderung sinnvoll war. Die Befolgung des Gebots, Radfahrer mit einem bestimmten Mindestabstand zu überholen, ist im Zeitpunkt des Ansetzens zum Überholen (der Pflichtlage) dann sinnvoll, wenn der Lkw-Fahrer einerseits den Erfolg durch normgemäßes Verhalten selbst verhindern kann und andererseits der Radfahrer weiterhin in der Lage ist, den Erfolg durch sein ordnungsgemäßes Verhalten verhindern zu können. Ob der Lkw-Fahrer den Tod des Radfahrers durch die Befolgung der ihn treffenden Sorgfaltsnorm verhindert hätte, kann aufgrund der Alkoholisierung des Radfahrers nicht sicher festgestellt werden. Sicher ist nur, daß der Erfolg nicht eingetreten wäre, wenn der Lkw-Fahrer und der Radfahrer sich beide ordnungsgemäß verhalten hätten. Anders als im Aufzug-Fall – bei dem eine zeitliche Differenzierung der jeweiligen pflichtwidrigen Bedingungen möglich ist – führt dies hier jedoch nicht zur Annahme eines mißbilligten Risikos. Denn der Radfahrer kann im Zeitpunkt der für den Lkw-Fahrer bestehenden Pflichtlage selbst nicht mehr ordnungsgemäß handeln. Er ist bereits alkoholisiert.211 Durch die Befolgung der Sorgfaltsnorm kann der Lkw-Fahrer weder den Erfolg durch normgemäßes Verhalten selbst sicher verhindern, noch andere Personen, auf die sich die verletzte Sorgfaltspflicht in der Pflichtlage bezieht, in die Lage versetzen, den Erfolg durch ordnungsgemäßes Verhalten verhindern zu können. Daher kann nicht sicher festgestellt werden, daß die Befolgung der Sorgfaltsnorm durch den Lkw-Fahrer im Zeitpunkt der Pflichtlage sinnvoll war. Folglich ist nicht festgestellt, daß der Lkw-Fahrer ein mißbilligtes Risiko in bezug auf den tatbestandlichen Erfolg verursacht hat. Aufgrund des Grundsatzes in dubio pro reo muß daher von einem erlaubten Risiko ausgegangen werden. Der Erfolg ist dem Lkw-Fahrer daher nicht objektiv zurechenbar.212

Ebenso Jakobs, AT 7 / 75; vgl. 3. Teil, 4. Kap., A. III., S. 207. Im Gegenzug bedeutet dies jedoch für die Prüfung der Alkoholisierung des Radfahrers, daß auch diesem der Erfolg nicht zugerechnet werden kann, wenn der Lkw-Fahrer den Radfahrer so dicht überholt hätte (oder dies nicht ausgeschlossen werden kann), daß selbst ein sich ordnungsgemäß verhaltener Radfahrer vom Lkw erfaßt worden wäre. 212 Hinsichtlich der Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo wird dem Zurechnungsansatz von Puppe (vgl. 3. Teil, 4. Kap., D. III. 3., S. 241) nicht gefolgt. 210 211

Zusammenfassung Die Entwicklung der objektiven Zurechnung ist maßgeblich durch den am Ende des 19. Jahrhunderts und in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts vorherrschenden naturalistischen Handlungsbegriff geprägt worden. Sowohl die normative Zurechnungslehre, die sich aus der Adäquanztheorie entwickelt hat, als auch die voluntativen Zurechnungstheorien stellen eine Reaktion auf das Verständnis der Äquivalenztheorie als haftungsbegründende Verbindung von Handlung und Erfolg dar. Dabei suchen die Vertreter der voluntativen Zurechnungstheorien die Verantwortlichkeit des Täters für die Folgen seiner Handlungen durch einen Rückgriff auf die naturrechtlich geprägten Imputationslehren zu begründen. Hierzu stellen sie auf den vom freien Willen gesetzten Zweck ab. Gehen die Befürworter der finalen Handlungslehre dabei von dem vom konkreten Willen gesetzten Zweck – der aktuellen Finalität, dem Vorsatz – aus,1 wollen die Vertreter der objektiv-voluntativen Zurechnungslehre vom aktuellen Willen des Täters abstrahieren.2 Hierdurch ist es ihnen möglich, die Fahrlässigkeit in die voluntative Zurechnung zu integrieren. Die außerordentliche Zurechnung umgeht das Problem der Zweckbestimmung der fahrlässigen Handlung, indem sie auf die actio libera in causa als Zurechnungskriterium abstellt. Hierbei differenzieren ihre Anhänger zwischen der primären Verhaltenspflicht und der sekundären Obliegenheit.3 Letztere ist darauf gerichtet, die Fähigkeiten zu erwerben und aufrechtzuerhalten, die zur Befolgung der primären Verhaltenspflichten notwendig sind. Bei der Fahrlässigkeit handelt es sich dabei um einen Verstoß gegen die Sekundärpflicht. Diese muß jedoch normativ, also willensunabhängig, begründet werden.4 Daher verstoßen ihre Befürworter gegen ihre eigene Vorgabe, die Fahrlässigkeit – und damit die Obliegenheitsverletzung – als Substitut des fehlenden Vorsatzes und damit voluntativ zu verstehen. Die normativen Zurechnungstheorien gehen alle vom mißbilligten Risiko aus, das anhand der Perspektive ex ante gebildet wird. Grundlage für die Bewertung ist also ein Zeitpunkt, zu dem der Erfolg nur möglich, also noch nicht eingetreten ist. Denn nur in diesem Zeitpunkt kann die Verhaltensnorm das Verhalten des Täters Welzel, Das neue Bild, 3. Aufl., 1957, S. 11; Niese, Finalität, S. 58 f. Larenz, Zurechnungslehre, S. 68, 81; Honig, FG für Frank, 1930, Bd. I, S. 184, Otto, FS für Maurach, 1972, S. 92. 3 Hruschka, Strafrecht, S. 346; Kindhäuser, GA 1994, 200 ff. 4 Hruschka, FS für Bockelmann, 1979, S. 426 f.; Renzikowski, Täterbegriff, S. 232; a.A. Kindhäuser, Gefährdung, S. 18, der zwischen der für die Begründung der Obliegenheitsverletzung maßgeblichen Straf- und Verhaltensnorm unterscheidet. 1 2

300

Zusammenfassung

bezüglich der Erfolgsvermeidung beeinflussen. Bei dem mißbilligten Risiko handelt es sich um einen erfolgsorientierten Verhaltensnormverstoß.5 Zu dessen Bildung kann auf die Lehre vom Schutzzweck der Norm abgestellt werden. Denn wird die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens anhand von Verhaltensnormen ermittelt, muß festgestellt werden, ob die im konkreten Fall anhand der Erfolgsnorm vorliegende Interessenabwägung zu denen zählt, die Grundlage für die Bildung der Verhaltensnorm sind. Das Verhältnis von mißbilligtem Risiko zum konkreten Erfolg wird dabei unterschiedlich definiert. Wollte Roxin zunächst auf das Merkmal der Risikorealisierung ganz verzichten,6 wird nunmehr regelmäßig auf die von Engisch7 entwickelte „Realisierung des mißbilligten Risikos im Erfolg“ abgestellt. Die mit dem Begriff der Risikorealisierung verbundene Perspektive ex post ist aber normtheoretisch nicht haltbar. Denn die Norm wirkt nicht zu dem Zeitpunkt, zu dem der konkrete Erfolg eingetreten ist. Gleichwohl kann mittels des Schutzzwecks der Norm ermittelt werden, ob der konkrete Erfolg zu der von der Verhaltensnorm erfaßten Gruppe von Erfolgen zählt. Hierbei handelt es sich aber lediglich um die Feststellung eines erfolgsorientierten Risikos. Über eine Risikorealisierung sagt diese Methode zur Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Wertung nichts aus. Nach der h.M. wird die Risikorealisierung regelmäßig über die Bildung der Vergleichshypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens ermittelt.8 Dabei hängt die Bewertung davon ab, welches rechtmäßige Alternativverhalten der Hypothese zugrundegelegt wird. Insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelte Formel vom Abstellen auf die konkrete Gefahrensituation9 zeigt die Probleme der objektiven Zurechnung unter Zuhilfenahme vergleichender Hypothesen auf. Gegen diese Methode wenden sich Jakobs und Puppe.10 Die von ihnen entwickelte relevante Kausalität versucht das mißbilligte Risiko und den konkreten Erfolg durch eine Materialisierung des Pflichtverstoßes zu verbinden. Dieses Verfahren erweist sich jedoch als sehr kompliziert, da die Probleme der Bedingungskonkurrenz in die objektive Zurechnung integriert werden. Auch ist der Anwendungsbereich der relevanten Kausalität beschränkt. Denn der von Jakobs und Puppe geforderte Verzicht auf Hypothesen läßt sich gerade in den für die Zurechnung relevanten Fällen der Bedingungskonkurrenz innerhalb eines Risikos nicht durchhalten.11 Doch auch wenn man dem Ansatz von Jakobs und Puppe folgt, ist mittels der relevanten Kausalität keine Begründung der Verantwortlichkeit des Täters für den konkreten Erfolg gegeben. Realisiert sich ein Risiko im Erfolg, ist lediglich festgestellt, daß gerade die Bedingungen für die Erklärung des Erfolgs benötigt werden, die Grundlage des Verhaltensnormverstoßes waren. Eine stärkere VerbinGrundlegend hierzu: Müller, Bedeutung, S. 38 f. Roxin, ZStW 74 (1962), S. 431 f. 7 Engisch, Kausalität, S. 62 f. 8 BGHSt. 11, 1 ,7. 9 BGH VRS 13, 278; 24, 124, 125 f. 10 Jakobs, AT 7 / 78; Puppe, ZStW 99 (1987), 595. 11 Vgl. Jakobs, FS für Lackner, 1987, S. 71. 5 6

Zusammenfassung

301

dung zwischen Handlung und Erfolg als die durch die erfolgsorientierte Normverletzung hergestellte kann die Risikorealisierung nicht erbringen. Zwar bezieht sich die Risikorealisierung auf den konkreten Erfolg als singuläres Ereignis und nicht auf den Erfolg als Bestandteil einer von der Verhaltensnorm erfaßten Gruppe von Erfolgen. Doch bleibt es bei dem Vorwurf, daß sich der Täter in bezug auf den konkreten Erfolg pflichtwidrig verhalten, einen erfolgsorientierten Normverstoß begangen hat. Einer normativen Risikorealisierung bedarf es daher nicht. Im Gegensatz zu den normativen Zurechnungstheorien ist die Einbeziehung des konkreten Erfolgs in die normative Bewertung der Verhaltensnormen auf der Grundlage der objektiv-voluntativen Zurechnungstheorien ohne Probleme zu bewerkstelligen. Dabei stellt sich die Frage, ob der konkrete Erfolg steuerbar war oder ob die Handlung in bezug auf den konkreten Erfolg „als zweckhaft gesetzt gedacht werden kann“. Dies ist der Fall, wenn der Täter diejenigen Bedingungen willentlich beeinflussen kann, die notwendig sind, damit der Erfolgseintritt hinreichend bestimmt ist. Eine hinreichende Bestimmung der Erfolgsbedingungen ist jedoch auch dann gegeben, wenn die Handlung in Hinblick auf die Erfolgsverursachung objektiv an dem Erfahrungssatz orientiert ist, der die übrigen, zur hinreichenden Erfolgserklärung notwendigen, aber vom Täter nicht bestimmten Bedingungen substituiert. Jedoch stehen die beiden Zurechnungsmerkmale, das mißbilligte Risiko und die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung, nicht beziehungslos neben- oder hintereinander. Zum einen ist das mißbilligte Risiko ein Reflex der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung. Denn fehlt es an der objektiven Zweckhaftigkeit, kann kein mißbilligtes Risiko vorliegen. Kann eine Handlung hingegen als objektiv zweckhaft in bezug auf einen Erfolg gesetzt gedacht werden, dann verursacht diese Handlung ein mißbilligtes Risiko bezüglich dieses Erfolgs. Dieser uneingeschränkte Rückschluß ist jedoch nur auf die Fälle anwendbar, in denen das mißbilligte Risiko ausschließlich anhand der Erfolgsnorm gebildet wird, also keine speziellen erfolgsorientierten Sorgfaltsnormen zur Bildung des mißbilligten Risikos herangezogen werden können. Zum anderen führt das erlaubte Risiko als Gegenstück zum mißbilligten Risiko aufgrund der haftungsbeschränkenden Wirkung von Verhaltensnormen zu einer Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung. Denn innerhalb des erlaubten Risikos darf der Täter auf die Gefahrlosigkeit seiner Handlung vertrauen. Er ist daher nicht verpflichtet, andere Erfolge als die konkret vorhersehbaren in seine Handlungsplanung aufzunehmen.12 Aufgrund dieser wechselseitigen Abhängigkeit von objektiver Zweckhaftigkeit und mißbilligtem Risiko verliert das mißbilligte Risiko seinen zurechnungsbegründenden Charakter. Es wird lediglich als Gegenstück zum erlaubten Risiko benötigt, welchem in den Fällen, in denen das Täterverhalten an speziellen Sorgfaltsnormen ausgerichtet ist, eine zurechnungsbeschränkende Wirkung zukommt. Kernpunkt der hier vertretenen normativ beschränkten, objektiv voluntativen Zurechnungs12

Vgl. Kindhäuser, GA 1994, 217.

302

Zusammenfassung

theorie ist die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung. Dabei weist die hier vertretene Zurechnungstheorie Ähnlichkeit mit dem Steuerbarkeitsprinzip von Otto13 auf. Jedoch kann anhand von Ottos Zurechnungstheorie die Wechselwirkung von mißbilligtem Risiko und objektiver Zweckhaftigkeit nicht in die objektive Zurechnung einbezogen werden. Zugleich wird anhand des Merkmals der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung das zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Unrecht bestehende Stufenverhältnis deutlich. Während vorsätzliches Handeln eine bewußte Steuerung des Täters bezüglich des Kausalgeschehens voraussetzt, ist für fahrlässiges Handeln bereits die individuelle Möglichkeit der Steuerung des Geschehens ausreichend. Fahrlässigkeit ist hiernach Ausdruck der fehlenden Bestimmung der Handlung in bezug auf ihre Folgen durch den Willen, also die unterlassene Eigendetermination als eine freie Entscheidung für fremdbestimmtes Handeln. Ebensowenig wie die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung den Vorsatz ersetzt, verdrängt sie innerhalb der Prüfung der Fahrlässigkeit die subjektive Vorhersehbarkeit. Beide Prüfungspunkte stehen nebeneinander. Dabei bildet die objektive Zweckhaftigkeit der Handlung als Möglichkeit der Steuerung zugleich die Grundlage des Steuerungsbewußtseins bzw. des Verlustes der Steuerungsmöglichkeit. Insofern bedarf es sowohl bei fahrlässigem als auch bei vorsätzlichem Unrecht der Prüfung der objektiven Zweckhaftigkeit der Handlung.

13

Otto, FS für Maurach, 1972, S. 91 ff.; vgl. 2. Teil, 1. Kap., C. S. 57.

Literaturverzeichnis Abegg, Julius Friedrich Heinrich: Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft, Neustadt a.d. Orla 1836. Aquin, Thomas von: Summa Theologica, in: Bernhart Joseph (Hrsg.), Thomas von Aquino, Summe der Theologie, Bd. II, Die sittliche Weltordnung, 3. Aufl., Stuttgart 1954. Aristoteles: Nikomachische Ethik, Stuttgart 1969. Baumann, Jürgen / Weber, Ulrich / Mitsch, Wolfgang: Strafrecht Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10. Aufl., Bielefeld 1995. Beckemper, Katharina: Strafbare Beihilfe durch alltägliche Geschäftsvorgänge, Jura 2001, 163. Behme, Thomas: Samuel von Pufendorf: Naturrecht und Staat, Göttingen 1995. Beling, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen 1906; Neudruck: Aalen 1964. Berner, Albert Friedrich: Grundlinien einer criminalistischen Imputationslehre, Berlin 1843. Binding, Karl: Die Normen und ihre Übertretungen, Eine Untersuchung über die rechtmässige Handlung und die Arten des Delikts; Bd. I, Normen und Strafgesetze, 4. Aufl., Leipzig 1922; Neudruck: Aalen 1965; Bd. II, 1. Hälfte, Schuld und Vorsatz, 2. Aufl., Leipzig 1914; Neudruck: Aalen 1965. Blei, Hermann: Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 1983. Bloy, René: Finaler und sozialer Handlungsbegriff, ZStW 90 (1978), 609. Bunster, Álvaro: Zum strafrechtlichen Handlungsbegriff von Claus Roxin, in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin / New York 2001, S. 173. Burgstaller, Manfred: Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht. Unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssachen, Wien 1974. – Erfolgszurechnung bei nachträglichem Fehlverhalten eines Dritten oder des Verletzten selbst, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, 1. Halbbd., S. 357. – Erfolgszurechnung ohne Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten?, in: Festschrift für Reinhard Moos, Wien 1997, S. 55. Buri, Maximilian von: Ueber Causalität und deren Verantwortung, Leipzig 1873; Nachdruck 1970. – Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen, Der Gerichtssaal 37 (1885), Beilageheft. Caemmerer, Ernst von: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, in: Gesammelte Schriften, Bd. I. Rechtsvergleichung und Schuldrecht, Tübingen 1968, S. 395. Daries, Joachim Georg: Institutiones Iurisprudentiae Universalis, editio nova (4. Aufl.), Francofurti (Frankfurt) / Lipsiae (Leipzig) 1754.

304

Literaturverzeichnis

Deutsch, Erwin: Zurechnungszusammenhang, Rechtswidrigkeit und Verschulden, in: Festschrift für Dieter Medicus, Berlin / Bonn / München 1999, S. 77. Diel, Katja: Das Regreßverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, Frankfurt a.M / Berlin / Bern / New York / Paris / Wien 1997. Ebert, Udo / Kühl, Kristian: Kausalität und objektive Zurechnung, Jura 1979, 561. Engisch, Karl: Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen 1931. – Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin 1930; Neudruck: Aalen 1964. Erb, Volker: Rechtmäßiges Alternativverhalten und seine Auswirkungen auf die Erfolgszurechnung im Strafrecht – Eine systematische Darstellung unter Berücksichtigung der entsprechenden zivilrechtlichen Fragestellung, Berlin 1991. – Die Zurechnung von Erfolgen im Strafrecht, JuS 1994, 449. Eser, Albin: „Sozialadäquanz“: eine überflüssige oder unverzichtbare Rechtsfigur?, in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin / New York 2001, S. 199. Exner, Franz: Das Wesen der Fahrlässigkeit. Eine strafrechtliche Untersuchung, Leipzig, Wien 1910. – Fahrlässiges Zusammenwirken, in: Festgabe für Reinhard von Frank, Tübingen 1930, Bd. I, S. 569. Fellenberg, Martin: Zeitliche Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung. Ein Beitrag zur Harmonisierung des zeitlichen Haftungsrahmens bei vorsätzlichen und fahrlässigen Erfolgsdelikten, Baden-Baden 2000. Frank, Reinhard: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 15. Aufl., Tübingen 1924; 18. Aufl., Tübingen 1931. Freund, Georg: Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen von Schuldspruch und Strafe, Köln / Berlin / Bonn / München 1992. Frisch, Wolfgang: Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 1988. – Faszinierendes, Berechtigtes und Problematisches der Lehre von der objektiven Zurechnung des Erfolgs, in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin / New York 2001, S. 213. Gallas, Wilhelm: Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Deutsche Beiträge zum VII. Internationalen Strafrechtskongreß in Athen vom 26. September – 2. Oktober 1957, ZStW 69 (1957) Sonderheft, S. 3. Geppert, Klaus: Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsstrafen im Straßenverkehr?, ZStW 83 (1971), 945. Gómez, Rivero: Zeitliche Dimension und objektive Zurechnung, GA 2001, 283. Hardwig, Werner: Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Hamburg 1957. Hart, H.L.A. / Honoré, Tony: Causation in the Law, 2nd ed., Oxford 1985. Hartmann, Nicolai: Zur Grundlegung der Ontologie, 3. Aufl., Meisenheim a. Glan 1948. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin 1821; Nachdruck: 5. Aufl., Frankfurt a.M. 1996.

Literaturverzeichnis

305

– Enzyklopädie der Philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, 3. Aufl., Berlin 1830; Nachdruck: Bd. I, 4. Aufl., Frankfurt a.M. 1995; Bd. II, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1996; Bd. III, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1995. Hegler, August: Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriffs, in: Festgabe für Reinhard von Frank, Tübingen 1930, Bd. I, S. 251. – Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1916), 19, 184. Hellmann, Uwe: Einverständliche Fremdgefährdung und objektive Zurechnung, in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin / New York 2001, S. 271. Hernández, Moisés Moreno: Über die Verknüpfungen von Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik. (Ontologismus versus Normativismus), in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin New York 2001, S. 69. Herzberg, Rolf Dietrich: Beteiligung an einer Selbsttötung oder tödlichen Selbstgefährdung als Tötungsdelikt – Teil 1 –, JA 1985, 131. – Gedanken zur actio libera in causa: Straffreie Deliktsvorbereitung als „Begehung der Tat“ (§§ 16, 20, 34 StGB)?, in: Festschrift für Günter Spendel, Berlin / New York 1992, S. 203. Hippel, Robert von: Deutsches Strafrecht. Zweiter Band. Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, Berlin 1930. Hirsch, Hans-Joachim: Soziale Adäquanz und Unrechtslehre, ZStW 74 (1962), 78. – Der Streit um die Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, ZStW 93 (1981), 831. – Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln / Berlin / Bonn / München 1988, S. 399. – Zur Lehre von der objektiven Zurechnung, in: Festschrift für Theodor Lenckner, München 1998, S. 119. Hohmann, Ralf: Personalität und strafrechtliche Zurechnung, Frankfurt a.M. / Berlin / Bern / New York / Paris / Wien 1993. Honig, Richard: Kausalität und objektive Zurechnung, in: Festgabe für Reinhard von Frank, Tübingen 1930, Bd. I, S. 174. Hruschka, Joachim: Strukturen der Zurechnung, Berlin / New York 1976. – Über Tun und Unterlassen und über Fahrlässigkeit, in: Festschrift für Paul Bockelmann, München 1979, S. 421. – Ordentliche und außerordentliche Zurechnung bei Pufendorf, ZStW 96 (1984), 661. – Probleme der actio libera in causa heute, JZ 1989, 310. – Strafrecht nach logisch analytischer Methode, 2. Aufl., Berlin / New York 1988. – Die actio libera in causa bei Vorsatztaten und bei Fahrlässigkeitstaten. Zur neusten Rechtsprechung des BGH, JZ 1997, 22. – Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen, ZStW 110 (1998), 581. Husserl, Edmund: Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie, 2. Aufl., Halle 1922. 20 Hübner

306

Literaturverzeichnis

Ida, Makoto: Inhalt und Funktion der Norm beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, in: Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Berlin / New York 1999, S. 225. Jakobs, Günther: Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlin 1972. – Regreßverbot beim Erfolgsdelikt – Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Begehung, ZStW 89 (1977), 1. – Risikokonkurrenz – Schadensverlauf und Vergleichshypothese im Strafrecht, in: FS für Karl Lackner, Berlin / New York 1987, S. 53. – Tätervorstellung und objektive Zurechnung, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln / Berlin / Bonn / München 1989, S. 271. – Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., Berlin / New York 1991. – Der strafrechtliche Handlungsbegriff, München 1992. – Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, Opladen 1996. – Akzessorietät. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation, GA 1996, 253. – Objektive Zurechnung bei mittelbarer Täterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA 1997, 553. – Norm, Person, Gesellschaft, Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Berlin 1999. – Bemerkungen zur objektiven Zurechnung, in: Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Berlin / New York 1999, S. 45. Jescheck, Hans-Heinrich: Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, in: Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961, S. 139. – Aufbau und Behandlung der Fahrlässigkeit im modernen Strafrecht, Freiburger Universitätsreden, Neue Folge, Heft 39, Freiburg i. Brsg. 1965. Jescheck, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts – Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996. Jhering, Rudolf von: Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht, in: FS für Johann Michael Franz Birnbaum, Giessen 1867. Joerden, Jan C.: Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, Berlin 1988. Jordan, Adolf-Dietrich: Rechtmäßiges Alternativverhalten und Fahrlässigkeit, GA 1997, 349. Kahlo, Michael: Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten – Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung zur Kausalität menschlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begriff, Berlin 1990. Kant, Immanuel: Kritik der reinen Vernunft, 2. Aufl., Riga 1787; in: Kants Werke, Akademie-Textausgabe, Bd. III, Berlin 1968. – Die Metaphysik der Sitten, Königsberg 1797; in: Kants Werke, Akademie-Textausgabe, Bd. VI, Berlin 1968. Kaufmann, Armin: Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Göttingen 1954. – Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen 1959.

Literaturverzeichnis

307

– Das fahrlässige Delikt, ZfRV 1964, 41. – Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, in: Festschrift für Hans Welzel, Berlin / New York 1974, S. 393. – Die Dogmatik im Alternativentwurf, ZStW 80 (1968), 34. – „Objektive Zurechnung“ beim Vorsatzdelikt?, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, 1. Halbbd., S. 251. Kaufmann, Arthur: Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, in: Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961, S. 200. – Die ontologische Struktur der Handlung. Skizze einer personalen Handlungslehre, in: FS für Hellmuth Mayer, Berlin 1966, S. 79. – Kritisches zur Risikoerhöhungstheorie, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, 1. Halbbd., S. 273. Kindhäuser, Urs: Intentionale Handlung. Sprachphilosophische Untersuchungen zum Verständnis von Handlung im Strafrecht, Berlin 1980. – Gefährdung als Straftat, Frankfurt a.M. 1989. – Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit – Zur Struktur strafrechtlicher Fahrlässigkeitshaftung, GA 1994, 197. – Anmerkung zu BGH, Urt. v. 18. 4. 1996 – 1 StR 14 / 96 (LG Stuttgart) NStZ 1997, 273. Klug, Ulrich: Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in: Festschrift für Carl August Emge, Wiesbaden 1960, S. 33. Köhler, Michael: Der Begriff der Zurechnung, in: Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Berlin, New York 1999, S. 65. Köstlin, Christian Reinhold: System des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Theil, Tübingen 1855. Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Berlin 1994. Kratzsch, Dietrich: Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, Berlin 1985. – Aufgaben- und Risikoverteilung als Kriterien der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Oehler, Köln / Berlin / Bonn / München 1985, S. 65. Kremer-Bax, Alexandra: Das personale Verhaltensunrecht der Fahrlässigkeitstat. Zur Individualisierung des Bewertungsgegenstands, Frankfurt a.M. / Berlin / Bern / Paris / New York / Wien 1999. Kretschmer, Joachim: Das Fahrlässigkeitsdelikt, Jura 2000, 267. Kries, J. von: Ueber den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben, Vierteljahrsschrift für wissenschaftliche Philosophie 12 (1888), 179, 287, 393. Kroner, Richard: Von Kant bis Hegel, Bd. I u. II, Tübingen 1921 – 1924. Krümpelmann, Justus: Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht, in: Festschrift für Paul Bockelmann, München 1979, S. 443. – Die normative Korrespondenz zwischen Verhalten und Erfolg bei den fahrlässigen Verletzungsdelikten, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, S. 491. – Über die zeitliche Struktur einiger Zurechnungsurteile, in: Festschrift für Otto Triffterer, Wien / New York 1996, S. 137. 20*

308

Literaturverzeichnis

Kühl, Kristian: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., München 1997. – Erfolgsqualifizierte Delikte in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, München 2000, S. 237. Küper, Winfried: Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift für Karl Lackner, Berlin / New York 1987, S. 247. Küpper, Georg: Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin 1990. Lackner, Karl / Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 23. Aufl., München 1999. Lampe, Ernst-Joachim: Die Kausalität und ihre strafrechtliche Funktion, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 189. – Zur ontologischen Struktur des strafbaren Unrechts, in: Festschrift für Hans-Joachim Hirsch, Berlin / New York 1999, S. 83. Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des kritischen Idealismus und zur Lehre von der „juristischen Kausalität“, Leipzig 1927; Nachdruck: Aalen 1970. – Tatzurechnung und „Unterbrechung des Kausalzusammenhanges“, NJW 1955, 1009. Lask, Emil: Rechtsphilosophie, in: Gesammelte Schriften, Bd. I, Tübingen 1923. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch: Großkommentar, Bd. 1, Jähnke, Burkhard / Laufhütte, Heinrich Wilhelm / Odersky, Walter (Hrsg.), 11. Aufl., Berlin, New York 1993, 1994; Bd. 5, Jescheck, Hans-Heinrich / Ruß, Wolfgang / Willms, Günther (Hrsg.), 11. Aufl., Berlin / New York 2001. Lesch, Heiko H.: Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung, ZStW 105 (1993), 271. Ling, Michael A.: Die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch willentliches Dazwischentreten eines Dritten, Berlin 1996. Liszt, Franz von: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. / 22. Aufl., Berlin, Leipzig 1919. Loening, Richard: Geschichte der strafrechtlichen Zurechnungslehre, Erster Band. Die Zurechnungslehre des Aristoteles, Jena 1903. Luhmann, Niklas: Rechtssoziologie, 3. Aufl., Opladen 1987. – Vertrauen. Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, 3. Aufl., Stuttgart 1989. Maihofer, Werner: Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, Tübingen 1953. Maiwald, Manfred: Zur Leistungsfähigkeit des Begriffs „erlaubtes Risiko“ für die Strafrechtssystematik, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, 1. Halbbd., S. 405. – Zur strafrechtlichen Funktion des Begriffs der objektiven Zurechnung, in: (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 465. Marquard, Odo: Imputation, in: Ritter, Joachim / Gründer, Karlfried (Hrsg.): Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 4, Darmstadt 1976, S. 275. Martini, Karl Anton von: De Lege Naturali exercitationes sex, Vindobonae 1770. – Lehrbegriff des Naturrechts, Wien 1799; Nachdruck: Aalen 1970. Maurach, Reinhart: Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Karlsruhe 1971.

Literaturverzeichnis

309

Maurach, Reinhard / Zipf, Heinz: Strafrecht Allgemeiner Teil. Teilband 1, 8. Aufl., Heidelberg 1992. Mayer, Hellmuth: Strafrecht Allgemeiner Teil, Stuttgart, Köln 1953. Meliá, Manuel Cancio: Opferverhalten und objektive Zurechnung, ZStW 111 (1999), 357. Merkel, Adolf: Kriminalistische Abhandlungen, Bd. I, II, Leipzig 1867; Nachdruck: Glashütten 1971. Mezger, Edmund: Strafrecht. Lehrbuch, 3. Aufl., Berlin / München 1949. – Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 9. Aufl., München 1960. Mitsch, Wolfgang: Fahrlässigkeit und Straftatsystem, JuS 2001, 105. Müller, Max Ludwig: Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen 1912. Münzberg, Wolfgang: Verhalten und Erfolg als Grundlage der Rechtswidrigkeit und der Haftung, Frankfurt a.M. 1966. Naucke, Wolfgang: Über das Regreßverbot im Strafrecht, ZStW 76 (1964), 409. Neumann, Ulfried: Zurechnung und „Vorverschulden“. Vorstudien zu einem dialogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, Berlin 1985. Niese, Werner: Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Tübingen 1951. Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch: Gesamtredaktion: Neumann, Ulfried / Puppe, Ingeborg / Schild, Wolfgang, Bd. 1 Allgemeiner Teil, 6. Lieferung, Stand 30. 4. 1999, BadenBaden 1999. Nowakowski, Friedrich: Der mittelbare Täter als sein eigenes Werkzeug, JBl. 1947, 453 ff. – Zu Welzels Lehre von der Fahrlässigkeit, JZ 1958, 335. Oehler, Dietrich: Das Objektive Zweckmoment in der rechtswidrigen Handlung, Berlin 1959. – Die erlaubte Gefahrsetzung und die Fahrlässigkeit, in: Festschrift für Eberhard Schmidt, Göttingen 1961, S. 232. Otto, Harro: Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe 1972, S. 91. – Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten, NJW 1980, 417. – Grenzen der Fahrlässigkeit im Strafrecht – OLG Hamm, NJW 1973, 1422, JuS 1974, 702. – Grundkurs Strafrecht – Allgemeine Strafrechtslehre, 5. Aufl., Berlin / New York 1996. – Kausalität und Zurechnung, in: Festschrift für E. A. Wolff, Berlin / New York / Tokio 1998, S. 395. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Aufl., München 2001. Pufendorf, Samuel von: Elementorum Jurisprudentiae Universalis libri duo, 1660 Hagae Comitis (Den Haag), in: Schmidt-Bringemann, Wilhelm / Behme Thomas (Hrsg.), Samuel Pufendorf. Gesammelte Werke, Bd. 3., Berlin 1999. – De Jure Naturae et Gentium libri octo, Lund 1688, in: Scott, James Brown (Hrsg.), The Classics of International Law, No. 17, Carnegie endowment for international peace, Oxford / London 1934.

310

Literaturverzeichnis

Puppe, Ingeborg: Grundzüge der actio libera in causa, JuS 1980, 346. – Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung – BGH, NJW 1982, 292, JuS 1982, 660. – Zurechnung und Wahrscheinlichkeit. Zur Analyse des Risikoerhöhungsprinzips, ZStW 95 (1983), 287. – Die Beziehung zwischen Sorgfaltspflicht und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, ZStW 99 (1987), 595. – Vorsatz und Zurechnung, Heidelberg 1992. – Die Lehre von der objektiven Zurechnung dargestellt an Beispielsfällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. I. Die Kausalität, Jura 1997, 408; II. Die Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung, auch Rechtswidrigkeitszusammenhang genannt, Jura 1997, 510; III. Der Schutzzweck einer Sorgfaltsnorm und seine Ermittlung, Jura 1997, 624; IV. Zurechnung bei mehreren Beteiligten, Jura 1998, 21. – Die Erfolgszurechnung im Strafrecht dargestellt an Beispielsfällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000. – Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie?, in: Festschrift für Claus Roxin, Berlin / New York 2001, S. 287. Rabel, Ernst: Das Recht des Warenverkaufs, Bd. I, Berlin 1964; Nachdruck der Aufl. von 1936 und 1957. Radbruch, Gustav: Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, Berlin 1904. Ramírez, Juan Bustos: Die objektive Zurechnung, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln, Berlin / Bonn / München 1989, S. 213. Ranft, Ottfried: Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrlässigen Erfolgsdelikt?, NJW 1984, 1425. Ransiek, Andreas: Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht – Der Dresdner Bank-Fall und andere Beispiele, wistra 1997, 41. Reinach, Otto: Zur Phänomenologie des Rechts. Die Apriorischen Grundlagen des Bürgerlichen Rechts, München 1953; Nachdruck aus dem Jahrbuch für Philosophie und phänomenologische Forschung, 1913. Renzikowski, Joachim: Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen 1997. Reyes, Yesid: Theoretische Grundlagen der objektiven Zurechnung, ZStW 105 (1993), 108. Rickert, Heinrich: Der Gegenstand der Erkenntnis, 4. und 5. Aufl., Tübingen 1921. Röh, Lars: Die kausale Erklärung überbedingter Erfolge im Strafrecht, Frankfurt a.M. / Berlin / Bern / Bruxelles / New York / Wien 1995. Rogall, Klaus: Die verschiedenen Formen des Veranlassens fremder Straftaten, GA 1979, 11. – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 30. 03. 1993 – 5 StR 720 / 92 (LG Hamburg), JZ 1993, 1066. – Nachruf für Hermann Blei, NJW 1999, 3541. Roxin, Claus: Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW 74 (1962), 411. – Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 1974 (1962), 515. – Literaturbericht, Allgemeiner Teil, ZStW 78 (1966), 214.

Literaturverzeichnis

311

– Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen 1970, S. 133. – Zum Schutzbereich der Norm bei fahrlässigen Delikten, in: Festschrift für Wilhelm Gallas, Berlin / New York 1973, S. 241. – Finalität und objektive Zurechnung, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln / Berlin / Bonn / München 1989, S. 237. – Bemerkungen zum Regreßverbot, in: Festschrift für Herbert Tröndle, Berlin, New York 1989, S. 177. – Was ist Beihilfe?, in: Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 501. – Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd. I: Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechensbekämpfung, 3. Aufl., München 1997. – Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl., Berlin / New York 2000. Rudolphi, Hans-Joachim: Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlässigkeitslehre, JuS 1969, 549. – Der Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Schünemann, Bernd (Hrsg.),Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin / New York 1984, S. 69. Rümelin, M.: Verwendung der Kausalbegriffe im Strafrecht und Civilrecht, AcP 90, 171. Samson, Erich / Schillhorn, Ulf: Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch anonymisierten Kapitaltransfer?, wistra 2001, 1. Sauer, Wilhelm: Tatbestand, Unrecht, Irrtum und Beweis, ZStW 69 (1957), 1. Schild, Wolfgang: Die Straftat als „actio libera in causa“. Bemerkungen zum Grundsätzlichen Problem der Zurechnung von Unfreiheit im Strafrecht, in: Festschrift für Otto Triffterer, Wien / New York 1996, S. 203. Schmidhäuser, Eberhard: Fahrlässige Straftat ohne Sorgfaltspflichtverletzung, in: Festschrift für Friedrich Schaffstein, Göttingen 1975, S. 129. Schmidt, Eberhard: Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. 12. 1949 – Ss 529 / 49, SJZ 1950, 286. – Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl., Göttingen 1965. Schmoller, Kurt: Fremdes Fehlverhalten im Kausalverlauf. Zugleich ein Beitrag zur fahrlässigen Beteiligung, in: Festschrift für Otto Triffterer, Wien / New York 1996, S. 223. Schönke, Adolf / Schröder, Horst: Strafgesetzbuch. Kommentar, 26. Aufl., München 2001. Schreckenberger, W.: Imputation, in: Ritter, Joachim / Gründer, Karlfried (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 4, Darmstadt 1976, S. 275. Schünemann, Bernd: Neue Horizonte der Fahrlässigkeitsproblematik? Zur Stellung der individuellen Sorgfaltswidrigkeit und des Handlungserfolges im Verbrechensaufbau, in: Festschrift für Friedrich Schaffstein, Göttingen 1975, S. 159. – Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte, JA 1975, 511, 647.

312

Literaturverzeichnis

– Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars. 1. Teil: Tatbestand und Unrechtslehre, GA 1985, 341. – Über die objektive Zurechnung, GA 1999, 207. Simmel, Georg: Einleitung in die Moralwissenschaft. Eine Kritik der ethischen Grundbegriffe, Bd. II, in: Otthein Rannstedt / Köhnke, Klaus Christian (Hrsg.), Georg Simmel Gesamtausgabe, Bd. 4, 1. Aufl., Frankfurt a.M. 1991. Spendel, Günter: Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, in: FS für Eb. Schmidt, Göttingen 1961, S. 183. – Fahrlässige Teilnahme an Selbst- und Fremdtötung, JuS 1974, 749. Stratenwerth, Günther: Dolus eventualis und bewußte Fahrlässigkeit, ZStW 71 (1959), 51. – Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlin 1985, 1. Halbbd., S. 285. – Strafrecht Allgemeiner Teil I. Die Straftat, 4. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München 2000, 3. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München 1981. Struensee, Eberhard: Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit, GA 1987, 97. – Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts, JZ 1987, 53. – Verursachungsvorsatz und Wahnkausalität, ZStW 102 (1990), 21. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch: Rudolphi, Hans-Joachim / Horn, Eckhard / Samson, Erich / Günther, Hans-Ludwig, 34. Nachlieferung, Stand Oktober 2000, Neuwied, Kriftel 1999. Toepel, Friedrich: Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlin 1992. Thomasius, Christian: Jurisprudentiae Divinae, Francofurti (Frankfurt a.M.), Lipsiae (Leipzig) 1688. Traeger, Ludwig: Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des BGB, Zweiter Abdruck, Marburg 1929. Triffterer, Otto: Östereichisches Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Wien, New York 1994. Tröndle, Herbert / Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 50. Aufl., München 2001. Ulsenheimer, Klaus: Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte, JZ 1969, 364. Vogel, Joachim: Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, Berlin 1993. Walther, Susanne: Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung – Zur Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Täter und „Opfer“ bei riskantem Zusammenwirken, Freiburg im Brsg. 1991. Weigend, Thomas: Grenzen strafbarer Beihilfe, in: Festschrift für Haruo Nishihara, BadenBaden 1998, S. 197. Weißer, Bettina: Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, Berlin 1996.

Literaturverzeichnis

313

Welzel, Hans: Kausalität und Handlung, ZStW 51 (1931), 703. – Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim / Berlin / Leipzig 1935. – Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), 491. – Persönlichkeit und Schuld, ZStW 60 (1940), 428. – Naturrecht und Rechtspositivismus, in: Festschrift für H. Niedermeyer, Göttingen 1953, S. 279. – Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Problemgeschichtliche Untersuchungen als Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Göttingen 1960; 2. Aufl., Göttingen 1955. – Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, New York 1975, S. 315. Zugleich erschienen, Karlsruhe 1961. – Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, Berlin 1958. – Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. Aufl., Göttingen 1961; 3. Aufl., Göttingen 1957. – Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft, in: Abhandlungen, Berlin, New York 1975, S. 345. Zugleich erschienen: Marburg 1964; Erinnerungsgabe für Max Grünhut, Marburg 1965, S. 17. – Ein unausrottbares Mißverständnis? Zur Interpretation der finalen Handlungslehre, NJW 1968, 425. – Das Deutsche Strafrecht, 11. Auf., Berlin 1969; 8. Aufl., Berlin 1963. Wessels, Johannes / Beulke, Werner: Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, 30. Aufl., Heidelberg 2000. Wolff, Christian: Philosophia Practica Universalis, Pars Prior, Frankfurt, Leipzig 1738; Nachdruck in: Ecole, J. / Hoffmann, J.E. / Thomann, M. / Arndt H.W. (Hrsg.), Gesammelte Werke, II. Abteilung. Bd. 10, Hildesheim / New York 1971. Wolter, Jürgen: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalem Straftatsystem, Berlin 1981. – Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit in einem neuen Strafrechtssystem. Zur Strukturgleichheit von Vorsatz- und Fahrlässigkeit, GA 1993, 269. Zaczyk, Reiner: Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, Heidelberg 1993. Ziegenfuß, Werner / Jung, Gertrud: Philosophen-Lexikon. Handwörterbuch der Philosophie nach Personen, Berlin 1950. Zielinski, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluß, Berlin 1977. Zitelmann, Ernst: Irrtum und Rechtsgeschäft. Eine psychologisch-juristische Untersuchung, Leipzig 1879.

Personenverzeichnis Abegg, Julius Friedrich Heinrich 42 f. Aquin, Thomas von 31 Aristoteles 23, 29, 31

Gallas, Wilhelm 276 Geppert, Klaus 132, 138 Gómez, Rivero 62

Baumann, Jürgen 84 Beckemper, Katharina 271 Behme, Thomas 30 Beling, Ernst 44 Berner, Albert Friedrich 42 f., 101 Beulke, Werner 84, 87, 131, 155, 168, 210, 213 Binding, Karl 41 f., 138, 256 Blei, Hermann 26, 131, 154 Bloy, René 84 Bunster, Álvaro 70 Burgstaller, Manfred 178, 210 f., 221, 232 f., 243 Buri, Maximilian von 198

Hälschner, Hugo 42 Hardwig, Werner 29, 57 Hartmann, Nicolai 74, 78, 81 Hart, H.L.A. 59 Honoré, Tony 59 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 23, 33 ff., 46 ff., 54, 56, 67 ff., 71, 77, 83, 94, 99 f., 168, 220 Hegler, August 65 f., 266 Hellmann, Uwe 64 Hernández, Moisés Moreno 84 Herzberg, Rolf Dietrich 63, 108 Hippel, Robert von 26, 129 Hirsch, Hans-Joachim 25 f., 64, 86 ff., 94 ff., 103, 118, 154, 258, 273 Hohmann, Ralf 29 f., 39, 44 Honig, Richard 23 ff., 28, 45 ff., 52 ff., 57 f., 64 f., 70 ff., 78, 81 ff., 96, 109, 114, 120, 123, 130 ff., 182 f., 189, 197, 248 ff., 274 ff., 286, 291, 293, 299 Hruschka, Joachim 26, 31 ff., 46, 59, 105 ff., 113 ff., 120, 250, 258, 285, 299 Husserl, Edmund 70

Caemmerer, Ernst von 177 Daries, Joachim Georg 31 f., 115 Deutsch, Erwin 177 Diel, Katja 59, 65 Ebert, Udo 213 Engisch, Karl 23, 25 ff., 65, 88, 91, 98, 121, 125 ff., 131, 134, 141 ff., 150 ff., 166 ff., 170 ff., 176, 178, 180 f., 188, 195, 197 ff., 218, 226, 245, 250, 254, 292 f., 300 Erb, Volker 52, 182 ff., 205 Eser, Albin 139 Exner, Franz 126, 137, 145, 154, 165 Fellenberg, Martin 102, 105 Fischer, Thomas 225, 253 Frank, Reinhard 58 f., 63 Freund, Georg 116, 118, 221 Frisch, Wolfgang 24, 27, 72, 93, 126, 135, 167, 178 f., 181, 190 ff., 225 f., 262 f., 271 f.

Ida, Makoto 95, 119 Jakobs, Günther 23 ff., 34, 42, 670 ff., 72, 85 f., 89 ff., 95, 101, 112, 118 f., 121, 126 ff., 131, 139, 148, 153, 156, 158, 161 ff., 168, 172, 179, 181, 186, 189 f., 194, 197 ff., 250, 259, 260, 264, 267, 269 ff., 277 ff., 282, 286 ff., 293 ff. Jescheck, Hans-Heinrich 23, 25, 84, 91, 105, 121, 125, 167 f., 177, 261 Jhering, Rudolf von 42 f. Joerden, Jan C. 32, 59, 105 ff., 115, 119

Personenverzeichnis Jordan, Adolf-Dietrich 159, 164 f, 217, 227, 229 Jung, Gertrud 29 Kahlo, Michael 33, 52, 54, 56 f., 65, 68 Kant, Immanuel 23, 32 ff., 44, 47 f. Kaufmann, Armin 25, 72 ff., 86 ff., 91, 94 ff., 117, 125, 132, 134, 183, 196, 219 f., 257, 259, 279 Kaufmann, Arthur 26, 85, 154 ff., 185, 212 Kindhäuser, Urs 24, 26, 28, 46, 81, 102, 105 f., 109 ff., 250, 253, 258 ff., 263 f., 267, 271, 280, 284 f., 288, 291 f., 2987, 301 Klug, Ulrich 85 Köhler, Michael 94, 103 Köstlin, Christian Reinhold 42 f. Koriath, Heinz 55, 72, 252 Kratzsch, Dietrich 220 Kremer-Bax, Alexandra 91, 114 Kretschmer, Joachim 105, 125, 169 Kries, J. von 26, 126, 128 f., 132 Kroner, Richard 49 f. Krümpelmann, Justus 24, 27, 126, 133 f., 168, 177, 182 ff., 195 ff., 245, 259 Kühl, Kristian 167 Küper, Winfried 26, 140 f., 150, 154, 176, 180 Küpper, Georg 26, 29, 43, 57, 74 f., 81, 84, 86 ff., 154, 165 f., 171, 177 f., 181, 252, 266, 286 Lampe, Ernst-Joachim 72 f., 94, 219 ff., 239, 260 Larenz, Karl 23 ff., 33 f., 38, 40, 43 f., 46 ff., 73 ff, 86, 99 f., 114, 120, 123, 127, 130, 177, 189, 248 ff., 264 ff., 279 ff., 291, 299 Lask, Emil 80 f., 83 Lesch, Heiko H. 62, 271, 278 Ling, Michael A. 24, 29, 58 Liszt, Franz von 44 Loening, Richard 29 Luhmann, Niklas 186, 287 f. Maihofer, Werner 84 Maiwald, Manfred 24 f., 46, 53 ff., 69, 72, 139, 255, 257 f., 286, 288

315

Marquard, Odo 250 Martini, Karl Anton von 31 Maurach, Reinhart 26, 57, 84, 125, 129, 132 Mayer, Hellmuth 54 f., 59, 86, 129, 273 Meliá, Manuel Cancio 59, 61 ff., 224 Merkel, Adolf 42 Mezger, Edmund 92, 131, 154 f., Michelet, Karl Ludwig 42 Mitsch, Wolfgang 84, 91 Müller, Max Ludwig 122, 130 ff., 143, 150 ff., 178., 291 f. 300 Münzberg, Wolfgang 72, 121 Naucke, Wolfgang 54 f., 59 Neumann, Ulfried 102 Niese, Werner 85 f., 88, 105 f., 299 Nowakowski, Friedrich 91, 108, 118 Oehler, Dietrich 53, 119, 154 Otto, Harro 25, 46, 54, 57 ff., 65, 81, 165, 167, 177, 221, 250 ff., 257, 259, 265, 279 f., 285 ff., 293 ff., 302 Pufendorf, Samuel von 23, 26, 29 ff., 94, 106 ff., 285 f. Puppe, Ingeborg 23 f., 27 f., 59 f., 90, 102 105, 117, 2119, 126, 151, 153, 159, 162, 165, 172, 181, 197 ff., 262, 275, 277, 297 f., 300 Rabel, Ernst 177 Radbruch, Gustav 43 Ramírez, Juan Bustos 132 Ranft, Ottfried 234, 297 Ransiek, Andreas 270 f. Reinach, Otto 74, 78 Renzikowski, Joachim 105 f., 109 ff., 113 ff., 118 f., 121, 222, 299 Reyes, Yesid 186 Rickert, Heinrich 80 f., 83 Röh, Lars 190 Rogall, Klaus 131, 210, 267 Roxin, Claus 23 ff., 60 f., 64 f., 70, 83 ff., 93 ff., 98, 1005, 121, 126, 128 ff., 137, 139 ff., 146 f., 155 f., 163 ff., 177, 180, 185, 191, 195 ff., 203 f., 207, 218, 221, 225, 231, 234 f., 242, 245, 247 ff., 254 ff., 293, 300

316

Personenverzeichnis

Rudolphi, Hans-Joachim 24, 26 f., 44, 51, 125 f., 135, 148, 168, 177 ff., 180, 182, 188, 1909, 192, 195 f., 245 Rümelin, M. 126, 129, 132, 138

Traeger, Ludwig 26, 50, 126, 129 ff., 198 ff., 206 Triffterer, Otto 108 Ulsenheimer, Klaus 27, 168, 172 ff., 228

Samson, Erich 26, 155, 272 Sauer, Wilhelm 26, 129 Schild, Wolfgang 108 Schillhorn, Ulf 272 Schmidhäuser, Eberhard 118 Schmidt, Eberhard 42, 84, 197 Schmoller, Kurt 221 Schreckenberger, W. 29 Schünemann, Bernd 23, 51, 72, 89 f., 163, 169 ff., 177 f., 181, 195 f., 245, 258, 276, 288, 297 Simmel, Georg 250 Spendel, Günter 63, 108, 154 Stratenwerth, Günther 25, 86 f., 89 f., 93, 95, 125, 253 Struensee, Eberhard 66, 86 ff., 91 ff., 98, 104 f. Temme, Willi 42 Thomasius, Christian 31 Toepel, Friedrich 33, 66 f., 102, 106, 112 f., 118, 179, 207, 209, 258, 260, 274, 284 f.

Vogel, Joachim 106, 116 ff., 121 Walther, Susanne 56, 61, 63 f. Weber, Ulrich 84 Weigend, Thomas 23, 25, 84, 99, 105, 121, 125, 167, 267, 271 Weißer, Bettina 210 Welzel, Hans 24 ff., 28 ff., 40, 43, 46, 61, 65 f., 73 ff., 94, 96 ff., 129, 138 f., 162, 212 f., 249, 256, 264, 266 f., 270, 273, 277, 299 Wessels, Johannes 84, 87, 131, 155, 168, 210, 213 Wolff, Christian 31 f., 107 ff. Wolter, Jürgen 26, 93, 104, 154, 167, 221 Zaczyk, Reiner 54, 56, 63 f., 68 Zielinski, Diethart 87, 91 f., 100 Ziegenfuß, Werner 29 Zipf, Heinz 57, 84, 125, 129 Zitelmann, Ernst 43

Sachwortverzeichnis actio libera in causa 107 Adäquanz – Adäquanztheorie 126 – Adäquanzurteil, erstes 142 – Adäquanzurteil, Unterscheidung vom Kausalurteil 132 – Adäquanzurteil, zweites 143, 148 – Grad der Generalisierung 128 – Risikoerhöhung als Teil der 310 – soziale 138 – wertendes Kriterium neben der Kausalität 131 Anstiftung 267 Äquivalenztheorie 22, 40, 123, 127, 295 Beherrschbarkeit, objektive 55, 96 Beihilfe 269 condicio-sine-qua-non 127, 198, 204 Durchgängigkeitserfordernis 235, 236 Eigendetermination 100 entia physica 30 entia moralia 30 Entscheidungsbewusstsein 103 Erfolg – abstrakter 138, 143, 145, 149, 161, 180, 192, 196, 283 – Erfolgserklärung 201, 240 – erfolgsorientierte Rechtsnormverletzung 152 – konkreter 153, 189 – überbedingter 212 – zu erklärender 198 Erfolgsnorm 261, 263 Erkenntnisobliegenheit 110, 111 Fahrlässigkeit – Differenzierung zwischen bewusster und unbewusster 101

– subjektiver Tatbestand 91 – Stufenverhältnis der Zweckhaftigkeit 76 Finalität – aktuelle 75 – Beschränkung auf fahrlässiges Unrecht 87 – Bestimmung der Zweckbeziehung 75 – Bindung des Rechts an die soziale Ordnung 82 – Gleichsetzung von Finalität und Vorsatz 85 – objektive Struktur der Handlung 83 – ontologische Struktur der Handlung 78, 81, 84 – Perspektivenwechsel in der Entwicklung 77 – potentielle 75 – Zweck – Inbegriff der Finalität 74 Freiheit 34 – der Person 34 – des Willens 37 – Freiheitsbegriff der Zurechnung 40 – Verantwortlichkeit für Unfreiheit 109 Fremddetermination 100, 103 Gefahr – abstrakte 120, 139, 170, 224, 282, 288 – konkrete 104, 107, 283, 284 Haftungsnorm 112 Handlungsbegriff – naturalistischer 42, 43, 69 – klassischer 116 Handlungslehre, finale 73 – Begründung als Zurechnungstheorie 74 – Fortentwicklung 85 – Kritik 96 Hypothese des rechtmäßigen Alternativverhaltens 154 – Ausschluß 184 – Bildung 227, 233, 240

318

Sachwortverzeichnis

– Irrelevanz von Hypothesen 207 – Orientierung am Normzweck 161 – Unbestimmbarkeit der konkreten Situation 162 – Versagen in der konkreten Situation 157 Ich – abstraktes 34 – konkretes 35 in dubio pro reo 209, 230, 138 imputatio facti 31, 69, 114, 120 imputatio iuris 31, 115, 120 imputatio moralis 32 Imputationslehre 29 Isolierung von Bedingungen – Bedingungskonkurrenz 239 – Erfolgserklärung, normative 238 – Risikokonkurrenz 237 Kategorie / kategorielle Unterscheidung – Kategorienverwischung 188 – Unterscheidung zwischen Kausalität und Adäquanz 132 – Vermischung der Kausalität mit normativen Kriterien 243 Kausalität – alternative 214 – Erklärung des Erfolgs 198 – kinetische Kausalerklärung 205 – potentielle 65 – relevante 197 – der Sorgfaltspflichtverletzung 231 – überholende Kausalverläufe, 212 – Unterscheidung zwischen Kausal- und Adäquanzurteil 132 Kommunizierbarkeit des Sinnausdrucks 278 Konkurrenz – von Bedingungen und Risiken 209, 232 – von Bedingungen innerhalb eines Risikos 215 – von Risiken 213 Korrespondenz – normative 182 – von Pflicht und Anspruch 184 Möglichkeit – eines einsichtigen Menschen 50 – der Voraussicht 49 – des freien Willens 49

normative Korrespondenz (siehe Korrespondenz) normative Zurechnung (siehe Zurechnung) Normwidrigkeit 115 Obliegenheit (siehe Erkenntnisobliegenheit) objektive Zurechung (siehe Zurechnung) Perfektionierung des Risikos (siehe Risiko) Person – Voraussetzung des abstrakten Rechts 68 – personale Zurechnung (siehe Zurechnung) Perspektive – ex ante 130, 141, 241 – ex post 117, 129, 141, 148, 241 Pflichtwidrigkeit – Verbindung mit dem missbilligten Risiko 176 – Pflichtwidrigkeitszusammenhang 226, 230 rationes 192, 193 Regressverbot 58 Risiko, erlaubtes 164 – Abwägung der kollidierenden Interessen 137 – Bestimmung 137 – Erfolg als Bezugspunkt 165 – Grenze rechtlicher Relevanz 136 – haftungsausschließende Wirkung 284 – Unzuständigkeit für abstrakte Gefahren 286 – Zweck der Erfolgsnorm als Bewertungsmaßstab 134 Risiko, missbilligtes 164, 218 – Abhängigkeit von der objektiven Zweckhaftigkeit 279, 289 – Ausdifferenzierung 177 – Ausgliederung in die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung 191 – Bedeutung der obj. Zweckhaftigkeit für die Bildung des 281 – Bedeutung in der Zurechnungslehre 218, 224 – Bestimmung (normativ) der Bewertungsgrundlage 222

Sachwortverzeichnis – Bildung ausschließlich anhand der Erfolgsnorm 281 – Bildung anhand der Erfolgs- und Sorgfaltsnormen 283 – Verbindung mit der Pflichtwidrigkeit 176 – Kritik 172 – mißbilligter Zustand 235 – normativer Maßstab der Risikoerhöhung 134 – Notwendigkeit der Hypothese für die rechtliche Beurteilung 223 – Perfektionierung des Risikos 211, 223, 226, 237, 239, 313 – Relativität des Unerlaubten 224 – soziale Rolle als Maßstab 219 Risikoerhöhungstheorie 154 – Fortentwicklung 167 – Kritik 170 – ursprünglichen Fassung 163 – Zusammenfassung 170 Risikorealisierung 141, 166, 170 – Begründung 150, 169, 171, 193, 226 – Trennung von mißbilligtem Risiko 167 Sanktionsnorm 112, 118, 284 Schutzzweck der Norm 177 – dogmatischen Grundlagen 177 – keine Gleichsetzung mit der Risikorealisierung 178 – keine Gleichsetzung mit dem missbilligtem Risiko 179 – Konsequenzen für die Risikorealisierung 180 – Kritik 181 Selbstverantwortungsprinzip 63 Sinnintentionalität 78 – Abgrenzung zur neukantischen Wertphilosophie 80 – Intentionalität des Denkens 79 – Werthaftigkeit des Wollens 79 Sorgfalt – Differenzierung zwischen außerer und innerer 87 – individuelle Sorgfaltspflichtverletzung 89 – objektiv erforderliche 142 – Offenlassen der sorgfaltswidrigen Parameter 231 – Verselbständigung 150

319

Spontaneität 33 Steuerbarkeit 57, 250 Subjekt 36 Tatherrschaft 266 – bei der Teilnahme 267 ultra posse nemo obligatur 85, 86, 110, 117, 157, 244 Unterlassen 100 Variablen – Bestimmung durch den Täter 273 – hinreichende Bestimmung 275 Variationen der Erfolgserklärung 240 Verhaltensnorm 112 – Beschränkung der objektiven Zweckhaftigkeit 286 – Bewertung der Handlung anhand der isolierten 174 – geronnene Interessenabwägung 147 – haftungsausschließende Wirkung 284 – Schutzwirkung 173 Vermeidbarkeit des Erfolgs 241, 273 versari in re illicita 160, 258 Vertrauen 288 Vorhersehbarkeit – objektive 95 – Bezugspunkt 102 Voluntative Zurechnung (siehe Zurechnung) – Verhältnis zur normativen Zurechnung 247 Vorsatz – Gleichsetzung mit Finalität 85 – Stufenverhältnis der Zweckhaftigkeit 76 – Zweckhaftigkeit als Ausdruck vorsätzlichen Handeln 98 Wahrscheinlichkeitsurteil 127 Wille – freier 38 – verbindender 35 – Willkür 37 – Zweck als Inhaltsbestimmung 38 Zurechnung – außerordentliche Zurechnung 106 – erster Stufe 113

320

Sachwortverzeichnis

– normative 125 – objektiv voluntative 46 – personale 67 – voluntative 46 Zurechnungsgrund 65 Zurechnungszusammenhang 57, 58 Zweck 38, 47 Zweckbeziehung – Bestimmung 75 – Einbeziehung der potentiellen Finalität 75 – bei aktueller und potentieller Finalität 75 Zweckhaftigkeit, objektiv 52 – Abhängigkeit (wechselseitige) vom missbilligten Risiko 279 – Anlehnungen in der Literatur 54 – Ausdruck vorsätzlichen Handelns 98 – Ausweitung auf fahrlässiges Handeln 99 – Beschränkung, normative 291 – Bestimmung des Maßstabs 247

– – – – – – – – – – – – –

Bestimmung, individuell 120 Bestimmung, inhaltliche 264 Bestimmung, normative 254, 258 Bestimmung, verobjektivierte 248 Einbindung in das missbilligte Risiko 254 Funktion des missbilligten Risikos 254, 259 Gleichsetzung mit der potentiellen Kausalität 65 der Handlung 291 Leistungsfähigkeit 72 Objektivierung des Zweckhaftigkeitsmaßstabes 65 Stufenverhältnis bei Vorsatz und Fahrlässigkeit 76 Voraussicht, menschenmögliche 248 Zurechnungskriterium, eigenständiges 251