Gemeinschaftliche Schulden [1 ed.] 9783428471621, 9783428071623

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WOLFGANG RIERING

Gemeinschaftliche Schulden

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 143

Gemeinschaftliche Schulden

Von

Wolfgang Riering

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Riering, Wolfgang: Gemeinschaftliche Schulden / von Wolfgang Riering. Berlin: Duncker und Humblot, 1991 (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 143) Zugl.: Konstanz, Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07162-X NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-07162-X

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Konstanz im Sommersemester 1990 als Dissertation angenommen. Später veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung wurde noch vereinzelt berücksichtigt. Zu Dank bin ich vor allen Prof. Stümer verpflichtet. der diese Arbeit angeregt und als Dissertation betreut hat, Prof. Hanisch für seine großzügige Unterstützung und schließlich Frau Dr. Mössle für ihre stetige Diskussionsbereitschaft. Konstanz, im November 1990

Wolfgang Riering

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden .

· 17

A.

Begriffsbestimmung und Ziel der UntersuchlDlg. . . . . . . • • . . . . . • . 17

B.

Die EntstehlDlg gemeinschaftlicher Schulden. .

1. II. C.

Gemeinschaftliche Schulden aus tatsächlichen Gründen .

19 19

Gemeinschaftliche Schulden aus rechtlichen Gründen .

· 20

Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden. • • • • • •

.20

1.

Gemeinschaftliche Schulden und kumulierte (l'eil-)Schulden •

· 21

II.

Gemeinschaftliche Schulden und Gehilfenverhältnisse • .

.22

m.

Gemeinschaftliche Schulden und Unterlassungspflichten •

.23

IV.

Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden VOll anderen Schuldnermehrheiten. • • • • • • • • • • • • • • •

.25

1. Gemeinschaftliche Schulden IDld Teilschulden • • . • . . . . . . . . 25 2. Gemeinschaftliche Schulden IDld Gesamtschulden •

. 26

a) Der überkommene LöslDlgsansatz. • • • • •

• 26

b) Die GesamtschuldlöslDlg. eigener LöslDlgsversuch. . . • .

27

aa) Das Versprechen einer subjektiv lDlmöglichen Leistung .

28

bb) Unvermögen IDld LeistlDlgserschwernis •

. 31

dd) Gemeinschaftliche Schulden und § 431 •

.31

ee) Ergebnis. • • • • • • • • • • • •

• 33

3. Gemeinschaftliche Schulden IDld Gesamthandschulden .

. 33

a) Die sachbezogenen Verpflichtungen. . .

. 33

b) Die personenbezogenen Verpflichtungen.

• 35

§ 2 Die Wirkung günstiger und ungünstiger Tatsachen . A.

.29

cc) Erfüllungsklage bei Vertretenmüssen • .

.38

Erfüllung. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . 38

8

Inhaltsveneichnis

B.

Erlaß • • • • • •

C.

GläubigeIVerzug.

.39

D.

Kündigung. • • .

.39

E.

Schuldnerverzug •

• 41

F.

Rücktritt. • • •

.42

G.

Unmöglichkeit. • • . . • • • • • • . • • • . . • • • • • . • • . • • • 42

H.

Ablauf. Unterbrechung IDld Hemrmmg der Verjähnmg. • • • • • • • • • • • • 43

J.

Venragsänderungen. • • . • • . . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 43

K.

• • • • • • • • • • • • • • 38

Verschulden. • • •

I.

Das Verhältnis von Schuld und HaftlDlg •

44 44

1. Gegenseitige Einstandspflicht • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 45 2. Haftung des Schadenverursachers. . • • • • . . • • • • • • • • • 45

3. Teilschuldnerische Haftung. • • • • • • • • • • • • • • • • • • . 46 4. Gesamthänderische HaftlDlg. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 46 ll.

Die Haftung als Gesamtschuldner. eigener Lösungsvorschlag •

• 46

1. Haftung für eigenes Verschulden. • • • • • •

• 46

2. Haftung für venragliches. fremdes Verschulden •

.57

§ 3 Gemeinschaftliche Schuldner im Prozeß. • . • • • • • • • • • • . . • . . . . 49 A.

Die Streitgenossenschaft • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 49

I.

Der Standpunkt der h.M.: § 62 Abs. 1.2. Alt. ZPO. . • • . • • • • • • . 49

ll.

Eigener Lösungsansatz. § 59 ZPO. • • • • • • • . • • • • • • • • • . 50

1. § 62 Abs. 1.2. AlL ZPO •

50

2. § 62 Abs. 1.1. AlL ZPO •

50

a) Rechtskrafterstreckung .

51

b) Identität des Streitgegenstandes. • • • • • • • • • • • • • • • • 52

B.

3) § 59 ZPO. . • • • • • • • . • •

52

Die Vollstreckbarkeit der Primärverbindlichkeit •

52

Inhaltsverzeichnis § 4 Die gemelnsc:haftllchen Schulden der Mitglieder einer Erbengemelnsc:haft •

9 .54

A.

Vorbemerlmng. • . . • . • • . . • . . • . . • . • • . . • . . • . . • 54

B.

Die EntstehlDlg echter Gesamthandschulden • • • • • . . • . I. 11.

C.

Die echten Gesamthandschulden aufgrund eines Erbfalls .

. 55

Die echten Gesamthandschulden oder gemeinschaftlichen Schulden aufgrund Rechtsgeschäfts der Erben. • • . • • . • . • • . • • . . • .

. 56

Die rechtliche BehandllDlg echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Erbengemeinschaft in Rspr.und Literatur • I.

.55

Die Primärverbindlichkeit . . • •

• 56 • 56

1. Die gesamtschuldnerische Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit . 56

2. Die HerbeifühTIDIgspflicht der Miterben. • • • • • • • • • • • • • • 58 a) Rspr. und h.M.. .

58

b) Die Gegenansicht •

60

3. Die gesamthänderische Erfüllungspflicht gem. § 2059 Abs. 2. • • • • • . 60 11.

m.

Die Haftung der Erben bei NichterfülllDlg echter Gesamthandschulden . . . . 60 Die Realisierung echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung. .

61

1. Die Klagean • • • • • •

• 61

2. Die Streitgenossenschaft •

62

a) Die Streitgenossenschaft bei EtheblDlg der Gesamtschuldklage .

62

b) Die Streitgenossenschaft bei EtheblDlg der Gesamthandklage . • . . • 62

D.

3. Die Vollstreckung. . . • . . • • . • .

.64

a) Vollstreckung des HerbeifühTIDIgstitels •

.64

b) Vollstreckung nach Ethebung der Gesamthandklage •

.65

Die BehandllDlg echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Erbengemeinschaft - Stellungnahme IDId Lösungsversuch . . • . . • . . • . . • 65 I.

Die Primärverbindlichkeit . . . . . . . . • • . . . . . . . . . . . . 65 1. Die gesamtschuldnerische Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit . 65

a) Die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer ErfüllungshaftlDlg.. . . . . 66 aa) Möglichkeit der Erfüllung • . . • . . • . . • . . • • . • . 66 bb) Zumutbarkeit der ErfülllDlg. • . . . .

68

cc) Unvennögen trotz BeschafflDlgspflicht? .

70

b) Die Vollstreckbarkeit einer Erfüllungspflicht •

71

aa) Unmittelbare Vollstreckung eines zur Herausgabe oder zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand verpflichtenden Unei1s. • . . • . 72 bb) Vollstreckung nach FristsetzIDIg und VeruneillDlg. • • . . . . 73

Inhaltsverzeichnis

10

ce) Vollstreckung bei Gewahrsam des Venltteilten • • • • • • • • • 74

dd) HandllDlgsvollstreckung ohne Handlungstitel? .

.75

ee) Ergebnis . . . . . . • . . • • • • . . .

.86

2. LeistlDlgsbegleitende IDId leisnmgsfördemde Verhaltenspflichten •

.79

a) Die Herbeiführungspflicht • . • • • • • • • • • . • • .

.79

aa) Die VerpflichlWlg zur ErfülllDlg präparatorischer LeistlDlgspflichten aufgrund Parteivereinbanmg. . • • • • • • • . • • • • • • 82 bb) Die VerpflichlWlg zur ErfülllDlg präparatorischer LeistlDlgspflichten aufgrund GesetzeswertlDlg. • • • . • • • • • • • •. • 83 (1) Das Bestimmtheitserfordernis, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. • • . 91 (2) VollstreckbaIkeit der Herbeiführungspflicht • • • • • • • • 85 (3) Ausreichender Rechtschutz auch bei mangelnder KlagbaIkeit der EinwiIklDlgspflichten? • • • • • • • • • • • • •• .88 (4) Der Schuldnerschutz bei KlagbaIkeit von Nebenpflichten • • • 90 b) Die Pflicht der Erben zur Zustimmung und MitwiIkung. • • • • • • 91 3. Die gesamthänderische Erfüllungshaftung aller Miterben gern. § 2059 Abs. 2 94 ll.

ill.

Die Haftung der Erben bei NichterfülllDlg echter Gesamthandschulden •

95

1. Die HaftlDlg wegen NichterfülllDlg gern. BGB § 283, ZPO § 893. .

95

2. Die HaftlDlg wegen NichterfülllDlg gern. §§ 286 Abs. 2, 326 Abs. 1, S. 2.

96

Die RealisierIDIg echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung. .

98

1. Die Klageart • • . • • .

• • 98

2. Die Streitgenossenschaft •

• • 98

3. Die Vollstreckung. • • • • • • • • • • • • • • • • . • . . • • • 99 § 5 Die gemeinschaftlichen Schulden der Mitglieder einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts .

100

A.

VorbemeIkung. • • . • • . • • • • . . • . . • . . • • . • . • • . . • 100

B.

Die EntstehlDlg echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. . • . • • • . . . • . • . . . • . . . • . .

I.

Echte Gesamthandschulden aufgrlDld der Natur der Verbindlichkeit.

• 101

ll.

Gesamthandschulden bei erfolgter Haftungsbeschränlrung. . • • .

• 101

Personenbezogene gemeinschaftliche Verpflichtungen. . . • . . .

102

Die BehandllDlg echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Rspr. und Lehre. . • • • • • • • • • • • . . .

103

ill. C.

• 101

I.

Die grds. Haftung der Gesellschafter als Gesamtschuldner für die Erfüllung der Primärverbindlichkeit. . • • • . • • • • • • • • . . . . . . . . . 103

Inhaltsverzeichnis

11

1. Die Behandlung echter Gesamthandschulden nach traditioneller Auffassung 104 2. Die Behandlung echter Gesamthandschulden nach neuerer Lehre •

. 105

a) Grundsät7liche Erfüllungshaftung der Gesellschafter und echte Gesamthandschulden . . • • • • . • . • • • • • . . .

106

b) Interessenhaftung der Gesellschafter IDId echte Gesamthandschulden .

107

c) Vermittelnde Ansicht. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 108 d) Die Ansicht von Flume. • • • • . . e) Die Pflicht zur Sorge um die Erl'ülllDlg • 11.

m.

.108

109

2. Die gesamthänderische HaftlDlg. • • • • • • • • • •

.109

Die Haftung bei NichterfülllDlg echter Gesamthandschulden .

• 110

Die Durchsetzung echter Gesamthandschulden in Prozeß IDId Vollstreckung.

111

1. Die Klageart • • • • • •

111

2. Die Streitgenossenschaft . • • • ••

..•.•

. 113

3. Die VollstreckIDIg. . • • • . • . . • • • • . . • . . • • • • . 114 D.

Echte Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - eigener Lösungsvorschlag -. • • • • • . • • • • • • • • • . • . . . • I.

Die Primärverbindlichkeit • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

114 114

1. Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht der Gesellschafter bei echten Gesamthandschulden. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 114 a) Unmöglichkeit der Erfüllung. • •

115

aa) Möglichkeit der Beschaffung.

115

bb) Zumutbarlceit der ErfülllDlg. • • • • • • • • • • • • • • • 116 b) Vollstreckbarlceit einer ErfülllDlgshaftung .

117

2. Die Sorge um die Erfüllung. • . • • . • •

120

3. Die gesamthänderische HaftlDlg der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft.

121

11.

Die Haftung der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für SeklDldärverbindlichkeiten bei Nichterfüllung einer echten Gesamthandschuld . 122

m.

Die Realisierung echter Gesamthandschulden in Prozeß und VollstreckIDIg. . 122 1. Die Klageart. Gesamthand- und Gesamtschuldklage • • • • . . • • . • 122

2 Die Streitgenossenschaft der Gesellschafter bei der Erfüllungsklage • • • ,122 3. Vollstreckung • . • . • • • . . . • • • . . . . . . • . • . . . 123

§ 6 Die echten Gesamthandschulden der Ehegatten einer Ehegattengütergemeinschaft • . 124 .124

A.

Vorbernerlcung. • • • • . • • • . • • .

B.

Die Entstehung echter Gesamthandschulden. • • • • • . • . . • • • • . . • 124

12

Inhaltsverzeichnis I. 11. C.

Die echten Gesamthandschulden bei gemeinschaftlicher Verwaltung • • • • . 124 Echte Gesamthandschulden bei Einzelverwaltung • . . • • . • • "

• 125

Die Behandlung echter Gesamthandschulden der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten in Rspr. und Literatur. . . . . • . . • . . • . . . . . . .• I.

Die Prirnärverbindlichkeit. . . • • . • • . • • . • • . • • • . . .

• 126 128

1. Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht gem. § 1459 Abs, 2. • • • • 126 11. D.

2. Die gesamthänderische Erfüllungspflicht der Ehegatten •

127

Die Realisierung der Erfüllungspflichten im Prozeß •

127

Stellungnahme und Lösungsversuch .

128

Die Prirnärverbindlichkeit. •

128

1. Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht der Ehegatten. . • .

129

I.

a) Die ErfülllDlgsmöglichkeit des vertrag schließenden Ehegattenteils •

129

b) Vollstreckbarkeit eines auf ErfülllDlg lautenden Titels. • • • ••

130

c) Die Duldungspflicht des mstimmenden Ehegatten. . • . . . . • • 131 2. Pflicht mr Stellung eines Antrags an das VormlDldschaftsgericht?

. . • 134

3. Die gesamthänderische Erfüllungspflicht der Ehegatten gern. § 1459 Abs. 1 135 11.

Die Haftung für Sekundärverbindlichkeiten. . • • . . . • . . . • • • ,136

m.

Die Durchsetzung echter Gesamthandschulden im Prozeß. . . . . . . . • 136

§ 7 Die Eigengruppe . • . . . • . . • . . . • . • • • • A.

.139

Begriffsbestimmung IDld Abgrenzung der Eigengruppe •

.139

Begriffsbestimmung. • • • • • • • • • • •

.139

I. 11.

Die Abgrenzung der Eigengruppe von anderen Gruppenarbeitsverhältnissen • . 140 1. Die Betriebsgruppe . • . . . • • • . . . • • . . . . . . • • • • 140

B.

2. Das Gehilfenverbältnis. • • • • • • • • • • • •

142

Die rechtliche BehandllDlg der Eigengruppe in Rspr. und Lehre •

143

I.

Die Vertrags strukturen . • • • • .

.143

1. Der Dienstverschaffungsvertrag •

• 143

2. Unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Gruppenmitglied. . • . • . • . • • • • • • • . • . •

• 144

3. Vertragliche Beziehungen zwischen Arbeitgeber, Gruppe IDld Grupperunitgliedem. . . • . • • • • • • • • • • • • • • . • • 145 11.

Der Schuldinhalt • • . • • • • • . • . • • • • • • . • • • • . . • 145 1. Gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht • • • • • • . • . • • . . • 145

Inhaltsverzeichnis

13

2. Teilschuldnerische Hafnmg. . • • •

145

3. Die Gruppenmitglieder als gemeinschaftliche Schuldner. . . . . . . . 146

III.

Die Hafnmg für SeklDldärverbindlichkeiten. • . . • • • •

. 147

1. Hafnmg bei Verletzung des Dienstverschaffungsvertrages •

147

a) Gesamtschuldnerische Hafnmg .

147

b) Gesamthänderische Hafnmg. •

. 148

2. Hafnmg bei Verletzung unmittelbarer vertraglicher Beziehungen • a) HaftlDlg als Gesamtschuldner. . .

148

b) HaftlDlg des Schadensverursachers .

149

c) Die gesamthänderische Hafnmg aller Gruppenmitglieder •

150

d) Die teilschuldnerische Hafnmg der Gruppenmitglieder . • e) Beweislastwnkehr nach Gefahrenbereichen . . . . . C.

• 148

150 .151

Die rechtliche BehandllDlg der Verbindlichkeiten einer Eigengruppe - eigener Lösungsvorschlag -. . . . • . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I.

Vertragsstrukturen: Unmittelbare und persönliche Haftung der Eigengruppenmitglieder •

153

11.

Der Schuldinhalt • . • • • • • • • • • • • • • • • • •

154

m.

IV.

1. Der Fortbestand der Erfüllungspflicht . . • . .

155

2. Die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen.

157

Die Hafnmg der Eigengruppenmitglieder • • • • •

176

1. Die Haftung des Schadensverursachers. . • . • •

. 159

2. Die gesamtschuldnerische Haftung aller Mitglieder .

159

Die Durchsetzung gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit in Prozeß und Vollstreckung. . . . . . . . . . • . . . • . . • . . . . . . .

161

1. Das Erkenntnisverfahren • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • . 161 2. Das Zwangsvollstreckungsverfahren . . . . . . . . • . . . . • . . 162 a) Vollstreckbarkeit von Arbeitspflichten . . . • . . • • . .

162

b) Die VollstrecklDlg gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit bei vertretbaren Handlungen. . • . . • . . • . . • . . •

163

c) Die Vollstreckung gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit bei unvertretbaren Handlungen. • . . • • . . . . • . . •

164

§ 8 Die Pftlcht der Mieter zur Rückgabe der Mletsache .

. 166 .166

A.

Der Tatbestand. . . . . . . • • • . • . • . . . . . . . . . .

B.

Der Schuldinhalt - LöslDlgsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur. . . . . . 167

1.

Die Rückgabepflicht als Rückgabegesamtschuld • • • • • • • • • • • • . 167

Inhaltsverzeichnis

14 ll. ill.

Die Rückgabepflicht als gemeinschaftliche Schuld • Stellungnahme. • . • • . . .

.168 169

1. Unmöglichkeit der Elfiillung •

171

2. Zumutbarlteit der Elfiillung. • • • •

172

C.

Die Haftung der Mieter für die Rückgabepflicht •

.173

D.

Die Realisierung der Rückgabepflicht in Prozeß und Vollstreckung . I. ll.

Das

Erlcenntni~verlahren.

• • • • • • • • • • • • • •

A.

Der Tatbestand. . • . • • . • • • . • • . .

B.

Die rechtliche Behandlung in Rspr.und Literatur .

c.

Kritik und Lösungsversuch • • • • • • • • • • • • • •

. 176 • 177 177

ll.

Die Zustimmung. • • • • • • . • • . . • . •

178

Die Notwegduldungspflicht als gemeinschaftliche Schuld der Miteigentümer.. I.

Der Tatbestand. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••

• 180 • ISO • ISO

Die Rechtsfolge. • • • . . . • • . • • • •

181

Die Miteigentümer als Störer und kumulative Schuldner •

182

I.

Die Störereigenschaft •

182

ll.

Die Rechtsfolge . • .

182

Stellungnahme und Lösungsversuch •

182

I. ll.

Die Miteigentümer als Störer •

182

Die duldungspflichtigen Miteigentümer im Prozeß. • . . • . . • • • • . 184

§ 11 Die Veräußerung und Belastung von MiteigentumsaateUen •

A.

.176

Das Mieterhöhungsverlangen gem. § 2 Abs. 2 MHG •

ll.

C.

176

I.

§ 10 Der Anspruch gegen die Miteigentümer auf Duldung des Notweges gan. § 917 .

B.

174

Das Zwangsvollstreckungsvenahren. • . • . • • • • • • • • • • • . 174

§ 9 Das Mieterhöhungsverlangen •

A.

174

185

DerTatbestand • • . • • . • • • . • • . • • • • . • • • . • • • . . . • 185

Inhaltsverzeichnis B.

Die Schuldfonn. • . • • • I.

II.

m.

186

Die Miteigentümer als gemeinschaftliche Schuldner •

186

Die Miteigentümer als Teilschuldner . • • . • . •

187

StelllDlgnahme. . • • • • . • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 187

§ 12 Die Pflicht zur Ausstellung einer Umsatzsteuerrechnung gem. § 14 UStG •

A.

15

191

Der Schuldinhalt . • • . • . . • • . • . . • • • • . . • . . • • • • • . 191 I.

Der LöslDlgsansatz des BGH. • • •

191

II.

Stellungnahme IDld Lösungsversuch •

192

1. Möglichkeit der Erfüllung. • • . • • . • . • • • • • . . • . • • 192

2. Zumutbarkeit der Erfüllung. • • • • • • • • • • • • • • • • • • 193 B.

Die Haftung bei NichterfülllDlg .

C.

Die Schuldner im Prozeß. •

.194

Erkenntnisverfahren •

.194

I.

II.

193

Zwangsvollstreckungsverfahren . . . . • • • . . . . . • • • • . • • 195

Zusammenfassung. . • • • • • . • . . • • . • . . • • . • • . • • • • • . • .196

Literaturverzeichnis . • • . • • • • . • • • . • . • • • . . • . . • • • • • • .199

§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

gemeinschaftlicher Schulden

A. Begriffsbestimmung und Ziel der Untersuchung Der Gesetzgeber hat den Begriff der gemeinschaftlichen Schuld im Bürgerlichen Gesetzbuch in den §§ 733 Abs. 1, 735, 738 Abs. 1 und 739 1 verwandt. Gemeinschaftliche Schulden sind nach der Terminologie dieser Vorschriften die Schulden der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, die sogenannten Gesellschaftsschulden. 2 Darunter werden solche Schulden verstanden, die sich auf das Gesellschaftsverhältnis beziehen und für die das Gesellschaftsvermögen allein oder aber zumindest neben dem sonstigen privaten Vermögen der Gesellschafter haftet. 3 Eine entsprechende Schuldform fmdet sich bei den beiden anderen Gesamthandsgemeinschaften des Bürgerlichen Gesetzbuches, bei der Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff.) und bei der Miterbengemeinschaft (§§ 2032 ff.). Man spricht hier allgemein von Gesamthandsschulden. 4 Charakteristisch für die gemeinschaftliche Schuld in diesem Sinne ist die Haftung eines organisierten Gesamthandsvermögens bzw. im Fall der §§ 733, 735, 738, 739 des Gesellschaftsvermögens.5 Daneben findet sich in Rechtsprechung und Literatur noch ein anderes Verständnis der gemeinschaftlichen Schuld. Dieses Begriffsverständnis ist in der nachfolgenden Arbeit zugrundegelegt. Eine gemeinschaftliche Schuld soll demnach auch vorliegen, wenn mehrere Schuldner sich zu einer Leistung verpflichtet haben, die sie nur zusammen erbringen können. 6 Anders ausgedrückt: 1 §§ ohne besonderen Zusatz sind solche des BGB. 2 Palandt-Thomas § 733 Arun. 1; Ennan-Schulze·Wenk § 718 Rn. 4; MÜßchKomm-Ulmer § 733 Rn. 5; Selb, Handbuch, § 9 I, S. 189; Staud.-Keßler § 733 Rn. 1; insbes. Flr.une, PerG, S. 315 ff. 3 Nicknig S. 1; Palandt-Thomas § 718 Arun. 4. 4 MünchKomrn-Ulmer § 733 Rn. 5; Selb, Handbuch, § 10 I, S. 197. 5 ReinickelTiedJke, Gesamtschuld, S. 10 ff.; Selb, Handbuch, § 10 I, S. 197. 6 OLG Schleswig NJW 1982,2672; AK.-Rüssmann vor § 420 Rn. 3; EMeccerus/Lehmann § 89 14; Ennan·Westermann Rn. 13 vor § 420; EsserlEike SchmidJ S. 638 Fußn. 3; Jauemig·Stürner Arun.3 c vor § 420; Jürgens S. 25; Kaiser BauR 1984, 32(33); Kreller AcP 26(1941), 97(117, 132); Larenz, Schuldrecht I, § 36 n c; S. 572; MünchKomrn-Selb § 421 Rn. 5; Medicus, Schuldrecht AT, § 69 n 2 a dd, S. 360; Palandt-Heinrichs Arun. 2 c bb vor § 420; RGRK-Weber Rn. 14 vor § 420; Schreiber Jura 1989, 353; Selb, Handbuch, § 9 I, S. 189 ff.; Soerge1,WoifRn. 11, 13 vor § 420; Staud.·Kaduk § 431 Rn. 3; Thiele, WuV, S. 260; Weitnauer, Festschrift Hauß, S. 375; WolftNiedenjühT JA 1985,369(375). 2 Riering

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§ 1 Begriff, EntstehWlg und Abgrenzung

Jeder Schuldner ist nicht zur Erbringung der Gesamtleistung verpflichtet, sondern nur zur Mitwirkung an derselben.? Dieses Begriffs- und Schuldverständnis ist im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht kodifiziert worden. Eine Regelung findet sich in § 432 allein für das Pendant zur gemeinschaftlichen Schuld auf Gläubigerseite. 8 Danach ist der Schuldner ausschließlich verpflichtet, an alle Gläubiger gemeinsam zu leisten, sofern sie keine Gesamtgläubiger sind und ihnen eine unteilbare Leistung zusteht. Die Gläubiger sollen nur zusammen die unteilbare Leistung erhalten. Ein einzelner Gläubiger ist zum Empfang der Leistung nicht berechtigt. 9 Aus dem Umstand, daß die gemeinschaftliche Schuld in der beschriebenen Bedeutung im Gesetz nicht geregelt ist, könne nach h.M. jedoch nicht geschlossen werden, daß es sie nicht gibt bzw. nicht geben darf. Ein numerus clausus der Typen von Schuldnermehrheiten existiere nicht, denn die §§ 420 ff. seien nicht abschließend. 1O Die Begründung und Ausgestaltung sowohl von Gläubiger- als auch von Schuldnermehrheiten sei allein vom Willen der beteiligten Parteien abhängig. Welche Form einer Schuldnermehrheit vorliege, sei ausschließlich eine Frage der Auslegung des Willens der am Schuldverhältnis beteiligten Parteien. 11 Als typische, anschauliche Fälle gemeinschaftlicher Schulden werden etwa genannt: die Musikkapelle, die sich als Quartett aufzutreten verpflichtet hat und deshalb ihre Pflicht nicht zu dritt erfüllen kann, die Artistengruppe, die nur zusammen das Kunststück vorführen kann, aber auch mehrere Miteigentümer, die alle ihrer Pflicht aus § 917 auf Einräumung eines Notweges nachzukommen haben.1 2 Nur gemeinschaftlich erfüllbar ist auch die Pflicht der Mieter, für Ruhe und Ordnung zu sorgen,13 die Pflicht zur Auskunftserteilung durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft,14 die Pflicht zur Rechnungslegung durch die Gesellschafter einer KG,15 die Pflicht zur Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen 16 etc. Aus rechtlichen Gründen können auch die Mitglieder

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So Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld, S. 17. 8 Hierzu Selb 1Z 1986,483(488); Weitnauer, Festschrift Hauß, S. 373(374). 9 Vgl. BGH NJW 1984, 1703. 10 Lotmar, Arbeitsrecht, S. 530; MiinchKomrn-Selb Rn. 1 vor § 420; Reatz, Gutachten aus dem Anwaltstande, S. 1111; Der Gesetzgeber beabsichtigte demgegenüber wohl eine umfassende Lösung anzubieten (Selb, Handbuch, § 1 III, S. 5). 11 Reinicke/Tiedtke, Gesarntschuld, S. 18; Selb, Handbuch, § 9 I, S. 189. 12 Diese und weitere Beispiele bei ReinickelTiedtke, Gesamtschuld, S. 16 ff.; Selb, Handbuch, § 9, S. 189 ff. 13 OLG München ZZP 54(1929), 361 f. 14 BayObLG NJW 1975,740. 15 BGH NJW 1975,310. 16 OLG KoblenzNJW 1984,244; KG NJW-RR 1986, 173(174); NJW-RR 1986, 439(440).

B. Die Entstehung gemeinschaftlicher Schulden

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einer Gesamthandsgemeinschaft nur gemeinschaftlich über das gesamthänderisch gebundene Vermögen verfügen. 17 Die gemeinschaftliche Schuld, wie sie hier verstanden wird, setzt sich somit aus zwei Elementen zusammen: der gemeinschaftlichen Verpflichtung mehrerer einerseits und der Unmöglichkeit der Erfolgsherbeiführung durch ein einzelnes Gruppenmitglied andererseits. Ziel der nachfolgenden Arbeit ist es, materiell-rechtliche und prozessuale Probleme der verschiedenen Tatbestände, die gemeinhin als gemeinschaftliche Schulden verstanden werden, einer Lösung zuzuführen. In den §§ 1-3 der Arbeit soll nachgewiesen werden, daß es zur Bewältigung der in Rechtsprechung und Literatur genannten Fälle gemeinschaftlicher Schulden nicht einer eigenständigen Schuldform bedarf, sämtliche Tatbestände vielmehr unter die im Bürgerlichen Gesetzbuch kodifizierten Schuldmodelle zu subsumieren sind. Die materiellen und prozessualen Probleme, die sich im Zusammenhang mit nur gemeinschaftlich erfüllbaren Pflichten ergeben, sind demzufolge auf bekannter Grundlage zu lösen. In den §§ 4-12 sollen die entwickelten Grundgedanken beispielhaft auf die einzelnen Tatbestände übertragen werden. Es folgt schließlich eine kurze abschließende Zusammenfassung. B. Die Entstehung gemeinschaftlicher Schulden I. Gemeinschaftliche Schulden aus tatsächlichen Gründen

Die Notwendigkeit zum Zusammenwirken mehrerer Schuldner bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit kann sich ergeben, wenn aus tatsächlichen Gründen die Leistung durch eine Person nicht möglich ist. Vor allem bei personenbezogenen Leistungen sind derartige Fälle denkbar. So kann etwa der Musiker das Trio nicht ersetzen, der Artist nicht ohne seinen Partner das Kunststück vorführen, der Akkordarbeiter nicht in der der Gruppe zur Verfügung stehenden Zeit die gesamte Arbeit verrichten. Wird hingegen eine Sache geschuldet, dann sind sachliche Gründe, die die Leistung durch einen Schuldner unmöglich machen, kaum vorstellbar. Die physische Möglichkeit, eine Sache zu liefern, besitzt grds. jede Person. Fehlt diese Fähigkeit, dann kann der Schuldner sich notfalls etwaiger Erfüllungsgehilfen bedienen. Die Schuldner haften, sofern sie auf Erfüllungsgehilfen zurückgreifen können, als Gesamtschuldner (§§ 427, 431).1 8

17 Zum Verhältnis Gesamthandschuld-gemeinschaftliche Schuld s. § 1, C IV 3. 18 Selb, Handbuch, § 9 I, S. 189.

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§ 1 Begriff, EntstehlDlg IDld Abgrenzung

11. Gemeinschaftliche Schulden aus rechtlichen Gründen

Neben tatsächlichen Gründen sind rechtliche Gründe denkbar, die das Zusammenwirken mehrerer Schuldner notwendig machen. Bei der Verpflichtung zur Lieferung einer Sache, bei der Verpflichtung zur Übertragung eines Rechts oder bei der Pflicht mehrerer Personen zur Zustimmung zu einer Rechtsänderung kann aus rechtlichen Gründen ein Zusammenwirken erforderlich sein. Ist die Rechtszuständigkeit unter mehreren Personen aufgeteilt, so bedarf es zur Verfügung über das Recht oder den Gegenstand der Mitwirkung aller Schuldner. Aus rechtlichen Gründen etwa kann die Veräußerung oder Belastung von Gesamthandseigentum nur von allen Gesamthandsmitgliedern gemeinsam vorgenommen werden.l 9 Gleiches gilt für Miteigentümergemeinschaften, wenn sämtliche Anteile oder ein realer Anteil veräußert oder belastet werden sollen. Die Pflicht zum Zusammenwirken kann aber nicht nur vertraglichen Ursprungs, sondern auch kraft Gesetzes angeordnet sein. 20 Beispielhaft hierfür sei die Pflicht mehrerer Miteigentümer zur Duldung eines Notweges,21 die Pflicht der Gesellschafter zur Ausstellung einer Umsatzsteuerrechnung gern. § 14 UStG,22 die Pflicht zur Auskunftserteilung durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft23 oder die Pflicht mehrerer Mieter zur Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen genannt. 24

c. Die Abgrenzung gemeinSChaftlicher Schulden Als größtes Problem bei der rechtlichen Behandlung der gemeinschaftlichen Schuld erweist sich ihre Abgrenzung und damit auch ihre rechtliche Einordnung. Abzugrenzen ist diese Schuldform in mehrfacher Hinsicht. Die gemeinschaftliche Schuld sei eine Form der Schuldnermehrheit. Folglich liegt keine gemeinschaftliche Schuld vor, wenn es an einer Schuldnermehrheit fehlt, d.h. wenn mehrere unabhängige Schuldverhältnisse bestehen. Abzugrenzen ist die gemeinschaftliche Schuld vor allem aber auch gegenüber anderen Formen der Schuldnermehrheiten. Nur wenn sich in jede Richtung eine Abgrenzung durchführen läßt, ist der Begriff der gemeinschaftlichen Schuld nicht nur die Umschreibung eines Sammelsuriums von Fällen, sondern eine eigenständige Schuldform, die neben den gesetzlich normierten Formen steht. Sollten sich die vermeintlichen Tatbestände gemeinschaftlicher Schulden auch unter die ge19 Enneccerus/LehmaM § 88 I 3 b. 20 Selb, Handbuch, § 9 Il, S. 193. 21 BGHZ 36,187. 22 BGH NJW 1975,310. 23 BayObLG NJW 1975,740(741). 24 OLG Koblenz NJW 1984,244.

C. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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setzlich geregelten Schuldfonnen subsumieren lassen, bedarf es der Konstruktion einer eigenständigen Schuldfonn nicht. I. Gemeinschaftliche Schulden und kumulierte (felI.)Schulden

Wird von mehreren Schuldnern eine Leistung angeboten, deren Erfüllung nur durch ein Zusammenwirken aller Schuldner erfolgen kann, dann kann dies aufgrund eines einheitlichen Schuldverhältnisses geschehen. Möglich ist aber auch, daß so viele Schuldverhältnisse bestehen, wie Schuldner an dem Geschäft beteiligt sind. Im zweiten Fall liegt eine kumulierte Schuld vor. Da jeder Schuldner nur einen Teil eines erstrebten Gesamterfolges zu erbringen hat, besteht genauer gesagt eine kumulierte Teilschuld. Der Unterschied zwischen kumulierten Schulden und gemeinschaftlichen Schulden besteht in der rechtlichen Verbindung der primären Leistungspflichten. Während bei der gemeinschaftlichen Schuld die Leistung durch einen Schuldner keine Erfüllungswirkung zeitigt und umgekehrt die Schlecht- bzw. Nichterfüllung oder der Verzug eines Schuldners automatisch Gesamtwirkung entfaltet,25 ist bei kumulierten (Teil-)Schulden die Wirkung der Handlungen des Schuldners grundsätzlich auf das individuelle Schuldverhältnis beschränkt.26 Leistet der Schuldner seinen Anteil, dann tritt Erfüllung ein; leistet er nicht, dann können nur ihm gegenüber Gläubigerrechte geltend gemacht werden. Es liegt eine Mehrheit von Schuldverhältnissen vor, kein einheitliches Schuldverhältnis und damit auch keine gemeinschaftliche Schuld. Für den Gläubiger ist die Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse bei gemeinschaftsbedingten Leistungen ungünstig. Ein Schuldner kann bereits die Befriedigung des Gläubigerinteresses verhindern. Trotzdem bleiben die übrigen Schuldverhältnisse wirksam, so daß der Gläubiger grundsätzlich zur Gegenleistung verpflichtet ist, obwohl er an den übrigen individuellen Mitwirkungshandlungen kein Interesse hat, weil der gewünschte Erfolg nicht mehr eintreten kann. Umgekehrt ist die Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse für den einzelnen Schuldner günstig. Die Mitwirkungshandlungen berühren ihn nicht. Er muß sich beispielsweise nicht um die Zuverlässigkeit der Mitschuldner kümmern, sondern darf ganz allein auf sich vertrauen. Er hat nur für die Ordnungsmäßigkeit seiner Leistung einzustehen. Ihm droht nicht der Verlust seiner Gegenleistungsansprüche, wenn ein anderer Schuldner nicht leistet und so die Erfüllung unmöglich macht.

25 Selb, Handbuch, § 9 IV, S. 195. 26 WolflNiedenführ JA 1985,369(374).

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§ 1 Begriff, EntstehWlg und Abgrenzung

11. Gemeinschaftliche Schulden und Gehilfenverhältnisse

Eine gemeinschaftsbedingte Leistung muß nicht notwendigerweise von mehreren Schuldnern erbracht werden. Ebensogut kann allein eine Person Vertragspartner und damit Schuldner geworden sein, die sich zur Erfüllung der ihr allein unmöglichen Leistung mehrerer Erfüllungsgehilfen oder sonstiger Hilfspersonen bedient. Schließt etwa ein Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag nur im eigenen Namen ab, wird er den Gehilfen gegenüber selbst zum Arbeitgeber. 27 Die Gehilfen sind seine Erfüllungsgehilfen.28 Eine unmittelbare vertragliche Beziehung zum Arbeitgeber besteht nicht 29 So können sich die Musiker gemeinschaftlich verpflichten, als Quartett aufzutreten; möglich ist aber auch, daß allein der Kapellmeister das Spiel verspricht und sich zur Erfüllung des Engagements der übrigen Musiker als seiner Angestellten und Erfüllungsgehilfen bedient. 30 Gleiches gilt für den Hausmeister eines größeren Gebäudes, der mehrere Putzfrauen benötigt, um seiner Pflicht nachzukommen.31 Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer zwar die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen (§ 613), eine vertragliche Abbedingung dieses Grundsatzes ist jedoch für den Fall anzunehmen, in dem der Arbeitnehmer die Leistung gar nicht allein erbringen kann und sich weiterer Helfer bedienen muß.32 Allgemein gilt es festzustellen, ob die bei der Erfüllung der Verbindlichkeit mitwirkenden Personen Schuldner oder Dritte sind, ob sie eine für sie fremde Schuld oder eine eigene Verbindlichkeit erfüllen. Der Helfer oder Dritte leistet regelmäßig an den Schuldner, dem gegenüber er zu der Tätigkeit verpflichtet ist. Nur der Schuldner leistet auf seine eigene Verbindlichkeit.33 Sofern nur ein Schuldner beteiligt ist, der sich zur Erfüllung der Verbindlichkeit Dritter bedient, liegt im Verhältnis Schuldner - Gläubiger keine Schuldnermehrheit und daher auch keine gemeinschaftliche Schuld vor. Die rechtliche Bewältigung folgt allgemein § 278, nicht aber den Regeln über Schuldnermehrheiten.

27 Der A!beitneluner hat dann mit dem Arbeitgeber außer einern Arbeitsvertrag zusätzlich einen Dienst- oder ArbeitsbeschaffWlgsvertrag abgeschlossen, Röhsler, AR-Blattei, D-Gruppenarbeit, D II c. 28 Hueck-Nipperdey, Bd. I, S. 210. 29 Die Rspr. und Lehre behilft sich des Rechtsinstitutes vorn mittelbarem Arbeitsverhältnis. So soll der Arbeitneluner wenigstens in den Genuß der Sorgfalts- und Fürsorgepflichten kommen; Hueck-Nipperdey S. 798 ff.; Nikisch, ArhR., S. 232 ff. 30 Vgl. zu der Vielfalt möglicher rechtlicher Konstruktionen: Heinze NJW 1985, 2112(2116 ff.). 31 Weitere Beispiele bei Röhsler, AR-Blattei, D-Gruppenarbeit, D 11. 32 Siehe für das Hausmeisterehepaar AG Frankfurt MDR 1960,676. 33 Gernhuber, ErfüllWlg, § 20 I 2.

c. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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III. Gemeinschaftliche Schulden und Unterlassungspflichten

Verpflichten sich mehrere Personen, eine bestimmte Handlung nicht vorzunehmen, so führt dies dazu, daß schon beim Zuwiderhandeln eines Schuldners der Gläubiger seinen vertraglich ausbedungenen Erfolg nicht mehr erreichen kann. Nur wenn alle Schuldner die Handlung unterlassen, wird der Gläubiger seinem Interesse entsprechend befriedigt. Versprechen etwa mehrere Gesellschafter dem Käufer eines Gewerbebetriebes, Wettbewerb zu unterlassen, so tritt der Erfolg dieser Verpflichtung nur ein, wenn kein Gesellschafter dem Käufer Konkurrenz macht. Dieses Phänomen existiert in gleicher Weise bei unechten Unterlassungspflichten. Ergibt sich geradezu selbstverständlich aus Sinn und Zweck des Vertrages die Pflicht der Parteien, fremde Personen oder Sachen bei der Vertragsabwicklung nicht zu beschädigen,34 so ist diese Schuld nur dann "erfüllt", wenn keiner der Unterlassungspflichtigen der Verpflichtung zuwiderhandelt und fahrlässig oder vorsätzlich den Vertragspartner verletzt. So ist nur dann Ruhe und Ordnung in einer Mietwohnung, wenn keiner der Mieter pflichtwidrig Lärm und Unordnung verbreitet.35 Der Besucher einer Gaststätte wird nur dann unverletzt den Raum wieder verlassen können, wenn keiner der Gaststätteninhaber ihn mit einer Pistole verletzt.36 Damit ist die Rechtslage bei echten und unechten Unterlassungspflichten mehrerer spiegelbildlich identisch mit dem Versprechen mehrerer zu einer gemeinschaftsbedingten Handlung. Haben mehrere Personen dieselbe Handlung zu unterlassen, dann schuldet jeder nur, daß er seinerseits die Handlung unterläßt. Der einzelne kann zwar eine Garantie für die Einhaltung dieser Pflicht durch die übrigen Schuldner übernehmen,37 dieses Garantieversprechen verpflichtet ihn jedoch nur zum Schadensersatz im Falle des Zuwiderhandelns, nicht aber zur Primärverbindlichkeit selbst, d.h. zur Unterlassung.3 8 Eine derartige Verpflichtung wäre 34 So die Def. von MünchKomrn-Kramer § 241 Rn. 12. 35 Beispiel angelehnt an OLG München ZZP 54 (1929),24. 36 BGH VersR 1969,830. 37 Palandt-Heinrichs Überbl. vor § 420 Rn. 3; Tilmann (GRUR 1986,691,692 ff.) will demgegenüber auch auf Unterlassungspflichten umfassend die Regeln über die Gesamtschuld (§§ 421 ff.)

anwenden. Dabei übersieht er freilich, daß eine Gesamtschuld nur für den Sekundäranspruch entstehen kann. Die Erfüllung der Primärverbindlichkeit durch nur einen Schuldner, also die Unterlassung, kann keine Gesamtwirlmng entfalten (§ 422), da die übrigen Schuldner weiterhin zur Unterlassung verpflichtet sind. 38 Eine Einstandspflicht kommt daneben freilich auch aus allgemeinen Gesichtspunkten in Betracht. Um in dem oben zitierten Gastaufnahmevertrag zu einer Einstandspflicht der Gastwirte füreinander zu gelangen, nahm der BGH (VersR 1969,830) eine Schutzpflicht der Gastwirte an, die verletzt worden sei. Weil diese Schutzpflicht nur von den Gastwirten gemeinsam erfüllt werden könne, müßten sie bei ihrer Verletzung entgegen § 425 Abs. 2 füreinander einstehen. Um im Ergebnis zu einer Einstandspflicht zu gelangen, bedarf es jedoch nicht der Annahme einer Pflicht, die nur gemeinsam erfüllt werden kann. Es gilt allgemein, daß der Gastwirt verpflichtet ist, dafür zu sorgen, daß in seinem Herrschaftsbereich keine Gefahrenquellen existieren. Fordert ein in diesem

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§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

sinnlos, da Unterlassungspflichten nur gegenüber demjenigen durchgesetzt werden können, der gegen sie zu verstoßen droht, nicht aber gegenüber demjenigen, der Schadensersatz im Falle des Mißachtens versprochen hat (§ 890 ZPO).39 Aus diesem Grund verspricht jeder Schuldner nur die Einhaltung der eigenen Pflicht, nicht die Unterlassung überhaupt Weil die Pflicht zum Unterlassen nicht von jedem Schuldner ganz geschuldet wird, sind die Unterlassungsschuldner keine Gesamtschuldner (§ 421). Unterlassungspflichten mehrerer begründen aber auch keine Teilschuld. Eine teilschuldnerische Verpflichtung scheidet aus, weil es sich bei den Unterlassungspflichten um unteilbare Leistungen handelt. 40 Man unterläßt eine Handlung, oder man tut es nicht. Einen Mittelweg kann man nicht einschlagen. 41 Schließlich wird man Unterlassungspflichten auch nicht mit gemeinschaftlichen Schulden gleichsetzen können. Die Verpflichtung, eine bestimmte Handlung überhaupt nicht vorzunehmen, ist ungleich der Verpflichtung zur Mitwirkung an einer Gesamtleistung. Während bei der gemeinschaftlichen Schuld das Gläubigerinteresse nur einmal befriedigt werden soll, müssen sämtliche Unterlassungspflichtigen jeder für sich den Gesamterfolg herbeiführen. Das Gläubigerinteresse multipliziert sich mit der Anzahl der Schuldner. 42 Entsprechend kann bei Gefahr persönlichen Zuwiderhandelns jeder Schuldner auf den Erfolg (= Unterlassung) in Anspruch genommen werden, während bei der gemeinschaftlichen Schuld charakteristisch ist, daß der einzelne nur seine Mitwirkung schuldet, die Gemeinschaftsleistung aber nur von allen verlangt werden kann. Bereich verletzter Gast Schadensersatz, so hat er nur zu beweisen, daß seine Verletzung auf eine derartige Gefahrenquelle zurückzuführen iSL Der Gastwirt muß sich seinerseits entlasten (Stoll. Festschrift Hippei, S. 547 m.w.Nachw.). Entlasten könnte sich der Gastwirt in diesem Fall, indem er beweist, daß nicht er. sondern der andere Gastwirt geschossen haL Aber selbst wenn ihm dieser Beweis gelingen sollte, so wird er nicht von seiner Haftung frei. leder Gastwirt hat nämlich für das Verschulden seines Kollegen gem. § 278 einzustehen. Exkulpieren kann er sich nicht. Die Anwendung von § 278 ist gerechtfertigt, weil die Gastwirte gleichzeitig Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind. Jeder Gesellschafter wird bei der Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur im eigenen Pflichtenkreis tätig, sondern auch im Pflichtenkreis der anderen Gesellschafter. Dies muß in gleicher Weise bei Unterlassungspflichten Geltung haben. 39 Dadurch unterscheidet sich das Garantieversprechen von dem Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leistung. Während der eine auf die Primärverbindlichkeit aufgrund seines Versprechens in Anspruch genommen werden kann, schuldet der Garant von vornherein nur das Interesse; Larenz, Schuldrecht n, § 28 rn, S. 434. 40 RGRK-Weber Rn. 18 vor § 420, § 431 Rn. 5. 41 Der Grund ist ein sehr einfacher: zweimaliges Thun zu je 112 macht ein ganzes Thun aus, aber zweimaliges Nichnhun zu je 1/2 ist so wenig ein ganzes Nichnhun, daß es umgekehrt ein ganzes Thun ist", Windscheid, Pandektenrecht, § 300, 2, insbes. Fußnote 2, S. 213. 42 EnnecceruslLehmann § 89 I 4a; Erman-Westermann Vorb. § 420 Rn. 14.; Palandt-Heinrichs Überbl. v. § 420 Anm. 3; RGRK-Weber vor § 420 Anm. 2

c. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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Weder selbständige noch unselbständige Unterlassungspflichten sind daher tatbestandlieh gemeinschaftliche Schulden. Bei den Unterlassungspflichten liegen vielmehr mehrere unabhängige Einzelschuldverhältnisse vor. 43 IV. Die Abgrenzung gemeinsc:hafflidler Schulden von anderen Schuldnermehrheiten

1. Gemeinschaftliche Schulden und Teilschulden Gemeinsam ist gemeinschaftlicher Schuld, Teilschuld und auch Gesamtschuld, daß die Schuldner nur eine Leistung schulden. 44 Während bei der Gesamtschuld jeder Schuldner die ganze Leistung zu erbringen hat, der Teilschuldner den Gläubiger anteilig befriedigen muß, ist der gemeinschaftliche Schuldner zur Mitwirkung verpflichtet 45 Während der Teilschuldner unabhängig von der Erfüllung durch die übrigen Schuldner zur Leistung seines Anteils verpflichtet ist, ist die Erfüllungshandlung des gemeinschaftlichen Schuldners nur sinnvoll im Zusammenwirken mit den übrigen Schuldnern, denn bei der Teilschuld ergibt die Summe der Teilleistungen die Gesamtleistung, gleichgültig, ob gleichzeitig oder nacheinander geleistet wird. Bei der gemeinschaftlichen Schuld ist dagegen ein Zusammenwirken aller Schuldner erforderlich, damit die Einzelleistungen sich zu dem gewünschten Erfolg ergänzen; die Leistung durch einen gemeinschaftlichen Schuldner bedeutet keine Erfüllung, weil der Einzelbeitrag für den Gläubiger abstrakt wertlos ist oder doch von gemindertem Interesse. 46 Selb spricht hier zutreffend von der Unteilbarkeit des Gläubigerinteresses.47 Das Spiel eines Musikers ist wertlos, wenn ein Terzett spielen sollte; das Verputzen eines Hauses durch einen Arbeiter ist unrentabel, wenn eine Akkordlohngruppe dieselbe Arbeit in vergleichsweise wesentlich kürzerer Zeit erledigen könnte,48 die Zustimmung zum Mieterhöhungsverlangen ist wirkungslos, wenn nur ein Mieter sie erteilt, 49 die Vornahme der Glaserarbeiten ist sinnlos, wenn der Maurer die Betondecke nicht hersteUt50 . Wird aber eine Leistung geschuldet, die ohne Wertverlust und ohne Beeinträchtigung des Lei-

43 Jauemig-Slürner § 420 Anm. 3 d; Palandt-Heinrichs Überb!. v. § 420 Anm. 3. 44 Jürgens S. 13. 45 Oben S. 2. 46 Ennan-Weslermann Vorb. § 420 Rn 13. 47 MÜßchKomm-Selb § 421 Rn. 5; Selb, Handbuch, § 9 I, S. 189. 48 Gleichwohl nimmt Lolmar, ArbR. TI, S. 527 f. Teilbarlceit der Leistung an. Teilbar ist die

Leistung jedoch nur i.S.v. § 266, nicht i.S.d. §§ 420 ff. 49 KG ZMR 1985,22(24). 50 BGH NJW 1952,217.

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§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

stungszweckes nicht in mehreren Teilen erbracht werden kann, dann ist die Leistung i.S. der § 421 ff. unteilbar. 51 Die Abgrenzung von gemeinschaftlichen Schulden und Teilschulden ergibt sich somit bereits aus dem Merkmal der Teilbarkeit der Leistung. Ist die Leistung teilbar, dann kann eine Teilschuld oder auch eine Gesamtschuld vorliegen (§ 427), niemals aber eine gemeinschaftliche Schuld. Bei unteilbaren Leistungen hingegen scheidet eine Teilschuld begriffsnotwendig aus. In diesem Fall haften die Schuldner nach dem Willen des Gesetzgebers als Gesamtschuldner (§ 431). Wenn demgegenüber in der Lehre eine gemeinschaftliche Schuld auch bei teilbaren Leistungen für möglich gehalten wird und § 427 alsdann unanwendbar sei,52 so ist dies ungenau. § 427 ist nicht unanwendbar, weil es sich um eine gemeinschaftliche Schuld handelt, sondern weil die geschuldete Leistung unteilbar ist. Abgrenzungsfragen reduzieren sich damit auf das Verhältnis der gemeinschaftlichen Schuld zur Gesamtschuld, d.h. vor allem auf die Frage der Anwendbarkeit des § 431, der für unteilbare Leistungen - und um solche handelt es sich nach der herkömmlichen Definition für gemeinschaftliche Schulden - eine gesamtschuldnerische Haftung vorschreibt, also das Recht des Gläubigers festschreibt, von jedem Schuldner die ganze Leistung verlangen zu dürfen (§ 421).

2. Gemeinschaftliche Schulden und Gesamtschulden a) Der überkommene Lösungsansatz Am meisten Probleme bereitet bei der rechtlichen Behandlung gemeinschaftlicher Schulden die Abgrenzung zur Gesamtschuld. In der Literatur wird der Vorwurf erhoben, man bemühe sich diesbezüglich nicht um eine hinreichende Genauigkeit und ordne bei der Gesamtschuld viele Fälle ein, die in Wahrheit zur gemeinschaftlichen Schuld zählen.53 In der Tat lassen viele Entscheidungen eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik vermissen. Weit verbreitet ist die Ansicht, eine Gesamtschuld könne nur bestehen, wenn jeder Schuldner zur Erbringung der ganzen Leistung tatsächlich und rechtlich in der Lage sei. 54 Das Recht, die ganze Leistung fordern zu dürfen (§ 421), sei 51 JÜTgens S. 18 m.w.Nachw.; Palandt-Heinrichs § 266 Anm.

266 Rn. 3.

2 b, § 420 Anm. 1; Staud.-Selb §

52 MünchKomm-Selb § 431. 53 Iauemig-StÜTner, § 431 Anm. 2 b; Selb, Handbuch, § 9 IV 3, S. 196. 54 AK-Rüss17Iilnn vor § 420 Rn. 3; EnnecceruslLehmann § 88 n 2: Erman-H.P. Wester17lilnn § 431 Rn. 1; Goette S. 101, Fn. 134; Hoffmann S. 24; Iauernig-StÜTner § 431 Anm. 1; JÜTgens S. 24 f.; Larenz, Schuldrecht I, S. 572; Medicus, Schuldrecht, S. 347; RGRK-Weber § 431 Rn. 2; Soergel-Wolf§ 431 Rn. 1; Staud.-Kaduk § 431 Rn. 3.

C. Die AbgrenZWlg gemeinschaftlicher Schulden

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sinnlos. Vor allem § 431 soll nach verbreiteter Ansicht auf die gemeinschaftliche Schuld nicht anwendbar sein.55 In der Regel werde zwar eine unteilbare Leistung geschuldet, also eine Leistung, die nicht ohne Wertverlust in mehreren Teilen erbracht werden kann, eine Haftung für die Primärverbindlichkeit als Gesamtschuldner sei jedoch begriffsnotwendig ausgeschlossen, da bei der gemeinschaftlichen Schuld nicht jedem Schuldner die Leistungserbringung möglich sei. Bei der Gesamtschuld müsse jeder Schuldner zur Erbringung der Leistung in der Lage sein, sonst sei der Gläubiger nicht dazu berechtigt, sie von jedem ganz oder zum Teil zu fordern (§ 421).56 Nichts anderes habe zu gelten, sofern die Leistung teilbarer Natur ist § 427, der für diesen Fall im Zweifel eine gesamtschuldnerische Haftung anordnet, sei gleichfalls unanwendbar. Auch hier sei die angeordnete Rechtsfolge mit der Natur der gemeinschaftlichen Schuld nicht vereinbar. 57 Dreh- und Angelpunkt der h.M. ist demnach die Frage, ob der einzelne zur Leistungserbringung in der Lage ist. Ist er es nicht, dann soll entgegen der gesetzlichen Vermutung in den §§ 427, 431 keine Gesamtschuld vorliegen. Die Gesamtschuldregeln, insbesondere §§ 427, 431 und § 425 Abs. 2, seien begriffsnotwendig ausgeschlossen und daher unanwendbar. Stattdessen handele es sich um eine im Gesetz nicht geregelte Form der gemeinschaftlichen Schuld. Dasselbe gelte, wenn die geschuldete Leistung kraft Gesetzes entstehe. Der Gesetzgeber könne dem einzelnen nicht eine Pflicht auferlegen, die er nicht allein, sondern nur unter Mitwirkung dritter Personen zu erfüllen vermag. 58 Folgt man dieser Ansicht, dann kann eine Gesamtschuld nur bestehen, wenn der einzelne zur Erfüllung in der Lage ist. Ist er es nicht, weil er die geschuldete Leistung nur mit Hilfe anderer Schuldner erbringen kann, dann liegt keine Gesamtschuld, sondern eine gemeinschaftliche Schuld vor. b) Die Gesamtschuldlösung, eigener Lösungsversuch Der eben dargestellte Lösungsansatz der h.M. ist in verschiedener Hinsicht bedenklich.

55 BGH NJW 1975,310(311); &ser, Schuldrecht AT, § 58 I, S. 432; &ser/Schmidt, Schuldrecht AT, S. 638 Fn. 3; Iauemig.Stwner § 431 Amn. 1; Jwgens S. 24; wrenz, Schuldrecht I, § 36 II c; Oertmann Amn. 5 b vor § 420 und § 431 Amn. 3; Planck-Siber § 431 Amn. 1; Soergel-SiebertSchmidJ § 431 Rn. 1; Palandt-Heinrichs § 431 Amn. 1; van Venrooy IuS 1982, 93(95); WolflNiedenführ IA 85, 369(377); a.A. BGH NJW 1985,2644 a.E. 56 Iauemig-Stwner § 431 Anm. 1; Larenz, Schuldrecht I, § 36 II c, S. 572; MünchKomm-Selb § 431; WolflNiedenführ IA 1985, 369(379); Staud.-Kaduk § 431 Rn. 3; van Venrooy IuS 1982, 93(95). 57Vgl.§ I,CIV 1. 58 Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld, S. 19.

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§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

aa) Das Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leistung Die Notwendigkeit, dritte Personen bei der Erfüllungshandlung hinzuziehen zu müssen, vermag grundsätzlich nur Unvermögen als rechtsvernichtende Einwendung zu begründen (§ 275).59 Unvermögen hindert aber nicht, daß die Schuldner die ganze Leistung rechtsgültig versprechen können. Die Wirksamkeit des Vertrages wird durch ein solches Versprechen nicht berührt,60 solange die Grenze zur objektiven Unmöglichkeit nicht erreicht ist.61 Bei gemeinschaftlichen Schulden ist aber stets nur Unvermögen gegeben. Die Leistung kann erbracht werden, wenn auch nicht von einer Person allein. Versprechen mehrere, die ganze Leistung zu erbringen, dann haften sie als Gesamtschuldner. Der Schuldner muß für das Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leistung bei Nichterfüllung garantiemäßig einstehen. 62 Das Versprechen beschränkt sich in seiner Bedeutung dabei nicht nur auf die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu dürfen. Bedeutung hat es auch für die Primärverbindlichkeit selbst.63 Der Gläubiger hat das Recht, von jedem Schuldner die ganze Leistung zu fordern. Denn auch bei subjektiver Unmöglichkeit hat der Gläubiger einen Anspruch auf Erfüllung.64 Er kann diesen Anspruch vor Gericht auch einklagen.65 Eine Leistung, die nicht erbracht werden kann, kann zwar in der Zwangsvollstreckung nicht erzwungen werden, so daß eigentlich das Rechtsschutzinteresse für ein Erfüllungsverlangen fehlen würde;66 der Grund, eine Erfüllungsklage gleichwohl zuzulassen, liegt aber in 283. 67 Eine 59 Palandt-Heinrichs § 275 Anm 3 a. 60 MOl. TI, S. 45 f. 61 Dies ergibt ein arg. e conlrario aus § 306, Larenz, Schuldrecht I, § 8 TI, S. 95 ff. 62 RGZ 69,357; 81, 61; BGHZ 8,231; 11,22; NJW 1960, 720; MDR 1963,404; L.-M. Nr. 5 zu § 651; Brox, Schuldrecht, Rn 244; EnnecceruslLehmann § 29 TI 2; Erman-Balles Rn. 21; Fikentscher § 43 m 4; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 285; MOl. TI, S. 46; Oertmann S. 147; ders., 1 b; Palandt-Heinrichs § 306 Anm. 4; Staud.-Löwisch § 306 Rn. 31; Jauemig-Vollkommer Rn. 3 b zu § 306. 63 So Selb, Handbuch, § 9 TI, S. 193. 64 RGZ 32, 131; RG SeuffA 34,290(291) Nr. 196; 52,276(277) Nr. 150; Mommsen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 1, S. 229 ff., Bd. 3, S. 413; Windscheid, Pandektenrecht Bd. 2, § 264 Anm.7. 65 EnnecceruslLehmann § 29 TI 2; Kreß S. 113; Oertmann § 306 1 b: Das Recht zur Leistungsklage ergibt sich unmittelbar aus § 283. Vgl. Mol. TI, S. 54: "Der Gläubiger ist befugt, den Weg des § 243 (= § 283) auch bei vorliegender Unmöglichkeit ... zu beschreiten, was für ihn von praktischer Wichtigkeit sein kann. Nicht selten weiß der Gläubiger von der Unmöglichkeit nichts oder er kann ihren Eintritt nicht beweisen." 66 Denn zu einer Leistung, die sicher niemand erbringen kann, darf auch nicht verurteilt werden (impossibilium nulla est obligatio), allg. Ansicht: RG JW 1937,3226. BGH NJW 1986, 1676; Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 8; demgegenüber kann aber zu einer Leistung verurteilt werden, die möglicherweise von Dritten, also auch unter Mitwirkung von Dritten erfüllt werden kann. 67 RG SeuffA 34,290(291): Jauemig-Vollkommer § 241 Anm. 3 a; Wieacker, Festschrift Nipperdey I, S. 798 ff.

c. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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Interessenklage als mögliche Alternative wäre abzuweisen, wenn der Schuldner behauptet und beweist, daß er zu der von ihm versprochenen Leistung willens und auch fähig ist. 68 Dem Schuldner wird durch diese Konstruktion die Chance gegeben, das unmöglich Erscheinende doch noch zu vollbringen und so der drohenden Schadensersatzpflicht zu entgehen. Sähe man die Bedeutung des Versprechens ausschließlich in der Garantieübernahme für Schadensersatzansprüche, dann ginge der Sinn dieser Erfüllungschance des Schuldners verloren. Von Bedeutung sind die eben angestellten Überlegungen freilich nur, wenn die Schulden kraft Parteivereinbarung entstehen. Soweit es um Verbindlichkeiten geht, die kraft Gesetzes entstehen, können sie dagegen von vornherein außer acht bleiben. Ein einzelner vermag sich zwar zu einer Leistung verpflichten, die er nicht erfüllen kann; der Gesetzgeber hingegen kann nur erfüllbare Pflichten auferlegen. 69 Der einzelne macht von seinem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch, in welches der Gesetzgeber nicht eingreifen darf.70

bb) Unvermögen und Leistungserschwernis Selbst wenn eine Gesamtschuld wegen der rechtlichen Möglichkeit, die ganze Leistung zu versprechen, nicht denknotwendig ausgeschlossen ist, sei sie doch von den Parteien regelmäßig nicht gewollt.7 1 Versprechen die Schuldner die ganze Leistung, obwohl sie wissen, daß sie die Schuld nicht oder nur mit Hilfe der Mitschuldner erfüllen können, dann müßten sie bei Nichterfüllung dieses Versprechens garantiemäßig für den entstehenden Schaden einstehen. Eine Einstandspflicht für die Primärleistungspflicht aber wolle der einzelne Schuldner regelmäßig nicht übernehmen, weil er allein zu der Erfüllung der Schuld nicht in der Lage ist. Die Schadensersatzpflicht würde ihn dann nämlich verschuldensunabhängig treffen, wenn die Erfüllung der Verbindlichkeit aus Gründen scheitert, die nicht in seiner, sondern in der Person des Mitschuldners liegen. Verantwortung für die Mitschuldner wolle er nicht übernehmen. Daher sei es Auslegungsfrage, ob eine Gesamtschuld oder eine gemeinschaftliche Schuld vereinbart worden ist.72

68 RGZ 54, 28(3lf.); MünchKomm-Emmerich § 275 Rn. 57; anders ist es freilich, wenn die Unmöglichkeit der Leistung feststeht, BGHZ 62, 388; NJW 1977, 1336(1338). 69 Reiniclu!/TiedJlu!, Gesamtschuld, S. 19. 70 l.E. auch BGH NJW 1975,310(311). 71 Jürgens S. 25; Palandt-Heinrichs Überbl. v. § 420 Anm. 1 bb; Reiniclu!/Tiedllu!, Gesamtschuld, S. 18. 72 Palandt-Heinrichs Überbl. vor § 420 Anm. 1 c bb; Reiniclu!lTiedJlu!, Gesamtschuld, S. 17; Selb, Handbuch, § 9 l, S. 189.

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§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

Zur Erfüllung nicht in der Lage, also unvermögend, ist der einzelne jedoch nicht schon allein deshalb, weil weitere Schuldner an der Erfüllung der Verbindlichkeit mitwirken müssen. Die Berufung auf Unvermögen kann nur Berücksichtigung finden, wenn der Schuldner die Mitwirkungshandlungen, die er zur Erfüllung benötigt, nicht besorgen kann, obwohl er hierzu verpflichtet ist. 73 Die Notwendigkeit, dritte Personen bei der Erfüllung hinzuzuziehen, vermag nur dann eine Gesamtschuld auszuschließen, wenn die Mitwirkungshandlungen von einem einzelnen Schuldner trotz bestehender Pflicht nicht ausgeführt werden können; m.a.W., der Schuldner kann i.S.v. § 421 die ganze Leistung erbringen, wenn er die Mitwirkungshandlungen der Mitschuldner beizubringen vermag. Es besteht Einigkeit, daß der Wortlaut des § 275 zu weit gefaßt ist und daß nicht jede Leistung unmöglich ist, nur weil ihre Erfüllung erschwert ist. Man spricht in diesem Fall statt von Unvermögen von bloßer Leistungserschwernis oder aber man nimmt nur vorübergehendes Unvermögen an, welches den Schuldner von seiner Pflicht nicht wie die sog. endgültige Unmöglichkeit befreit.74 Die Möglichkeiten, eine von mehreren Personen zu erbringende Leistung zu erfüllen, sind vielgestaltig. Die Mitschuldner können sich aufgrund wirtschaftlichen oder sozialen Drucks zu der Mitwirkungshandlung und damit indirekt zu der Erfüllung bereit erklären. Möglich ist auch, daß der Schuldner rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Mitschuldner hat und sie auf diese Weise entweder dazu zwingt, an der Erfüllung mitzuwirken oder ihm die Rechtsrnacht einzuräumen, allein zu erfüllen. Verbindlichkeiten, die nicht wenigstens mittelbar auf irgendeine Weise erfüllt werden können, sind kaum vorstellbar. Eine Möglichkeit, die Erfüllung zu bewirken, folgt aus § 426 Abs. 1. Gesamtschuldner sind untereinander zur Freistellung von der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit verpflichtet 75 Dieser Freistellungsanspruch besteht nicht nur bei Geldschulden, sondern bei allen gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten. Die Gesamtschuldanordnung in § 431 verschafft einzelnen Schuldnern also immer auch das Recht, von den übrigen Schuldnern den ihnen gebührenden Anteil verlangen zu dürfen, folglich auch den Anspruch auf die Mitwirkung an einer gemeinschaftlich zu erfüllenden Verbindlichkeit Der Schuldner ist freilich nicht zu jeder Maßnahme verpflichtet, die den Erfolg herbeiführen könnte. Er schuldet nur Erfüllung im Rahmen des Zumutbaren, muß also nicht jedes wirtschaftliche oder soziale Opfer eingehen.76

73 Palandt-Heinrichs § 275 Anm 3 a; Staud.-Lehmann, 11. Aufl., § 275 Rn. 40. 74 Ausführlich unten § 4, D 11 a cc). 75 BGH WM 1986,961; BGH NJW 1987,374; BGH L.-M. § 278 Nr. 24; BGHZ 23, 361; Jauemig-Stwner § 426 Anm. 3a;; MünchKomm-Selb § 426 Rn. 10; Palandt-Heinrichs § 426 Anm. 2 a; Reinicke/TiedJke, Gesamtschuld, S. 61 ff. jew. m. w. Nachw. 76 Brehm JZ 1987, 1089(1990); RGRK-AW§ 275 Rn. 10.

C. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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Dieses Ergebnis stimmt mit dem Wortlaut von § 421 überein. § 421 stellt nicht auf die Möglichkeit der Leistungsbewirkung ab, sondern auf das Recht des Gläubigers, die ganze Leistung fordern zu dürfen. Streng zu trennen von der Frage, ob der Schuldner die ganze Leistung überhaupt erbringen kann, ist, ob der Gläubiger die ganze Leistung zu fordern berechtigt ist. Dies sind zwei verschiedene Aspekte, die nur mittelbar etwas miteinander zu tun haben. Das Recht, die ganze Leistung fordern zu dürfen, ist nicht, wie es die h.M. behauptet, sinn- und gegenstandslos, wenn die Leistung überhaupt nicht erbracht werden kann. Einerseits kann jeder Schuldner die ganze Leistung versprochen haben,77 andererseits besteht regelmäßig die Möglichkeit und die Pflicht, sich die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu besorgen. Nur bei außergewöhnlichen Leistungserschwernissen ist der Schuldner von der Pflicht, die ganze Leistung zu erbringen, befreit.

cc) Erfüllungsklage bei Vertretenmüssen Eine Erfüllungspflicht kommt schließlich auch dann in Betracht, wenn die Schuldner weder eine ihnen subjektiv unmögliche Leistung versprochen haben, noch ihnen die Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit möglich und zumutbar ist. Die Frage, ob eine Leistung subjektiv unmöglich ist, kann nämlich dahingestellt bleiben, wenn nicht sicher festgestellt werden kann, ob die Leistung tatsächlich unmöglich ist und unter den Parteien diesbezüglich Streit besteht, jedenfalls aber die Nichterfüllung von dem Schuldner zu vertreten ist.78 Wegen § 283 kann der Gläubiger zunächst Erfüllung verlangen und anschließend auf vereinfachtem Wege Schadensersatz wegen Nichterfüllung einklagen. Diese Überlegung trifft in gleicher Weise zu, wenn eine von mehreren Personen zu erbringende Gemeinschaftsleistung geschuldet wird. Muß jeder Schuldner für die Mitschuldner einstehen, dann kann offen bleiben, ob die erforderlichen Mitwirkungshandlungen beschafft werden können. Dem Schuldner wird die Chance gegeben, sich um die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu bemühen.

dd) Gemeinschaftliche Schulden und § 431 Zusammenfassend läßt sich sagen, daß § 431 und die gesetzlichen Regeln der Gesamtschuld keineswegs ausgeschlossen sein müssen, wenn mehrere not77

Oben § 1 C IV 2 b aa).

78 RGZ 107, 16; 160, 257; 168, 321; BGH NJW 1974,943; NJW 1974, 1552, krit. Schopp JuS 84,281(283); OLG Koblenz NJW 1960. 1253; OLG Hamrn JZ 1974,573(574); MünchKommEmmerich § 275 Rn. 57; Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 8 b; RGRK-A(ff § 275 Rn. 32; Staud.-Löwisch § 275 Anm. 46.

§ 1 Begriff, EntstehWlg und Abgrenzung

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wendig bei der Erfüllung der Verbindlichkeit mitwirken müssen. Eine andere Frage ist, ob die in § 431 angeordnete Haftung auf das Ganze zwingend ist, oder ob die Parteien eine abweichende Vereinbarung treffen können. Nach überwiegender Ansicht ist § 431 zwingender Natur. 79 Die Norm dient dem Schutz der Gläubigerinteressen.80 Grund dieser Bevorzugung ist die Schwierigkeit, der sich der Gläubiger ausgesetzt sähe, wenn er bei unteilbaren Leistungen notwendigerweise alle Schuldner verklagen müßte, um seine Rechte zu verfolgen.8 1 Sinn des § 431 ist es also, das Risiko der Erfüllung von dem Gläubiger auf die Schuldner zu verlagern. Dieser Gesetzeszweck trifft auch auf die sog. gemeinschaftlichen Schulden zu. Der Gläubiger wäre andernfalls gezwungen, alle Schuldner einheitlich zu verklagen. Eine Haftung als Gesamtschuldner bedeutet demgegenüber, daß das Risiko der Erfüllung der Verbindlichkeit nicht der Gläubiger trägt, sondern die Schuldner, indem sie ggf. bei Nichterfüllung Schadensersatz zu leisten verpflichtet sind. Diesem Ergebnis läßt sich auch nicht ausweichen, indem man § 431 für unanwendbar erklärt, weil der Gesetzgeber mit § 431 keine Regelung für gemeinschaftliche Schulden geschaffen habe oder habe schaffen wollen. Eine Gesetzeslücke, wie sie vielfach vermutet wird, besteht nicht. Das Problem notwendigen Zusammenwirkens hat der Gesetzgeber sehr wohl gesehen. Er sah sich aber nicht genötigt, in Fällen, in denen die Mitwirkung mehrerer Schuldner an der Erfüllung notwendig ist, eine Ausnahme von der Gesamtschuldanordnung in § 431 zu statuieren: 82 "Eine Modlfzkation dieser Regel (gemeint ist § 431) ist auch nicht wegen solcher Fälle erforderlich, in welchen das Zusammenwirken aller Schuldner nothwendig ... ist. "83 Die Gesamtschuldanordnung in § 431 gilt freilich nur vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Vereinbarung. Entzieht sich die Erfüllung ausnahmsweise der Einflußsphäre der Schuldner oder wollen sie eine derart weitgehende Belastung nicht übernehmen, dann können die Schuldner bei einer unteilbaren Leistung zwar allein aus diesem Grund nicht einwenden, sie schuldeten nur einen Teil oder die Mitwirkung; stattdessen können sie aber bei Vertragschluß, statt eine unteilbare Leistung zu begründen, lediglich eine Teilschuld vereinbaren: "Die Verpflichtung eines jeden der mehreren Schuldner (kann) auf eine bestimmte Art der Mitwirkung beschränkt (sein). Letzterenfalls fehlt das Erfordernis der untheilbaren Leistung. "84 Die Folgen des § 431 lassen sich auf diese Weise rechtsgeschäftlich umgehen. Es ist nicht Sache des Ge79 80 81 82 83 84

MiinchKornm-Selb § 431; Palandt-Heinrichs § 431 Anrn I. Mol. II, S. 173; W~cheid, Pandektenrecht, § 299. Goelle S. 82; Jürgens S. 24; Staud.-Kaduk § 431 Rn. 4. Gesehen haben dies soweit ersichtlich nur WolflNietknfohr JA 1985, 369(377 Fn. 81). Mol. II, S. 173. Mol. II, S. 173.

C. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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setzgebers, eine bestimmte Schuldfonn vorzuschreiben,85 sondern vielmehr Aufgabe der Parteien, eine für sie geeignete Schuldfonn zu begründen. Im Einzelfall muß daher geprüft werden, "ob dem Gläubiger gegenüber nur eine einheitliche Verpflichtung besteht oder ob dem Gläubiger gegenüber jeder Schuldner zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist."86 Eine garantiemäßige Einstandspflicht kann von den Parteien nicht ohne weiteres als gewollt angesehen werden. ee) Ergebnis: Aus alledem folgt, daß die Notwendigkeit der Mitwirkung weiterer Schuldner keine Rückschlüsse auf die Unanwendbarkeit der Gesamtschuldregeln zuläßt. Gemeinschaftliche Schulden sind vorbehaltlich abweichender (Teilschuld)Vereinbarungen nichts anderes als eine besondere Spielart der Gesamtschulden, so daß die Gesamtschuldregeln grds. Anwendung fmden können. Schulden sie die ganze Leistung, dann sind die Schuldner Gesamtschuldner; schulden sie nur einen Teil oder die Mitwirkung, dann liegt Teilschuldnerschaft vor. 3. GemeinschLlftliche Schulden und GesamthLlndschulden a) Die sachbezogenen Verpflichtungen Charakteristisch für das Bestehen von Gesamthandschulden ist die Haftung eines organisierten Gesamthandsvennögens, sei es des Gesellschaftsvermögens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff.), des Gesamtguts der Ehegatten (§§ 1415 ff.) oder des Nachlasses bei mehreren Erben (§§ 2058 ff.).87 Verfügungen über solche Sondervennögen können - mangels eigener Rechtspersönlichkeit der Gesamthand - nur gemeinschaftlich durch alle an der Gesamthand beteiligten Mitglieder getätigt werden. Schulden bedürfen zu ihrer Erfüllung aus dem Sondervennögen demnach stets der Mitwirkung mehrerer Personen. 88 Nach allg. Meinung sind Gesamthandschulden und gemeinschaftliche Schulden dennoch nicht deckungsgleich. Gemeinschaftliche Schulden setzen kein Sondervermögen voraus. 89 Vor allem aber tritt neben die Haftung des 85 Selb, Handbuch, § 9 n, S. 193. Selb will § 431 zwar nicht für die Primärverbindlichkeit anwenden, meint aber, durch § 431 würde die gesamtschuldnerische Schadensersatzpflicht normiert. Auch hinsichtlich der Sekundärleistungspflichten ist jedoch der Parteiwille vorrangig. 86 MOl. n, S. 173. 87 Reinick.e/TiedJk.e, Gesamtschuld, S. 10 ff.; Selb, Handbuch § 10 I, S. 197. 88 Jürgens S. 26. 89 Jürgens S. 26. 3 Riering

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§ 1 Begriff, Entstehung und Abgrenzung

Sondervennögens regelmäßig eine persönliche Haftung der Gesamthänder als Gesamtschuldner, die sich für die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus §§ 714, 164, 427,431 ergibt, für die Ehegatten aus § 1459 Abs. 2 S. 1 und für die Miterben aus § 2058. Haftung als Gesamtschuldner bedeutet, daß jeder einzelne die ganze Schuld erbringen muß, also nicht nur anteilig wie bei der Teilschuld oder der gemeinschaftlichen Schuld. Soweit diese Gesamtschuld entsteht, kommt es daher nicht gleichzeitig auch zu einer gemeinschaftlichen Schuld aller Mitglieder. 90 Eine Schnittmenge zwischen Gesamthandschulden und gemeinschaftlichen Schulden kann nur entstehen, wenn ausnahmsweise eine gesamtschuldnerische Haftung nicht eintritt. Dies ist nach verbreiteter Ansicht dann der Fall, wenn die Verbindlichkeit, die es zu erfüllen gilt, aufgrund ihrer Natur nur aus dem gemeinschaftlichen Vennögen aller Schuldner erfüllt werden kann. 91 Diese sog. echten Gesamthandschulden seien immer auch gemeinschaftliche Schulden. Die Gleichsetzung von Gesamthandschulden und gemeinschaftlichen Schulden ist richtig, wenn man mit der h.M. eine gemeinschaftliche Schuld immer als gegeben ansieht, wenn die Mitwirkungshandlungen weiterer Schuldner zur Erfüllung der Verbindlichkeit erforderlich sind. Nach der hier vertretenen Lösung ist eine Gesamtschuld aus diesem Grunde jedoch nicht ausgeschlossen. Bei echten Gesamthandschulden fragt sich, ob gegen den Anspruch des Gläubigers, die ganze Leistung zu fordern, Unvennögen des Schuldners eingewandt werden kann, weil der Schuldner allein zu Verfügungen über das Sondervermögen nicht befugt ist. Die Berufung auf § 275 wird hier zu verneinen sein, weil der Schuldner sich die Mitwirkungshandlungen der Mitschuldner beschaffen kann. Er hat in der Regel faktische Einwirkungsmöglichkeiten, immer aber auch rechtliche Möglichkeiten, um auf die Mitschuldner einzuwirken und diese zur Erfüllung zu bewegen.92 Ist ihm die Berufung auf Unvennögen verwehrt, dann schuldet er die Erfüllung der Verbindlichkeit als Gesamtschuldner, woraus folgt, daß die Schuldner keine gemeinschaftlichen Schuldner in Sinne der h.M. sein können. Eine zweite hier mittelbar interessierende Frage ist, ob die Gesamthänder auf die Einhaltung von Verwaltungs pflichten und Einwirkungsmöglichkeiten verklagt werden können, um auf diese Weise die Mitwirkungshandlungen mittelbar herbeizuführen und so zu der gewünschten gemeinschaftlichen Erfüllung zu gelangen. Auch unter diesem Aspekt käme eine gesamtschuldnerische Haf90 Diese Ausschließlichkeit von gemeinschaftlicher Schuld und Gesamthandschuld wird von Iürgens S. 26 und MünchKomm-Selb § 421 Rn. 5 nicht beachtet. 91 Iauemig-Stürner Vom. 3 c zu § 420; Jürgens S. 26; Larenz, Schu1drecht I, § 36 II c, S. 572 f.; MünchKomm-Selb § 421 Rn. 5. 92 § 4 (Miterbengemeinschaft); § 5 (Gesellschaft bürgerlichen Rechts); § 6 (Gütergemeinschaft).

C. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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tung auf "Herbeiführung" in Betracht. Auf diese Fragen ist später noch genauer einzugehen.93 Die Haftung als Gesamtschuldner trifft die Gesamthänder grundsätzlich, aber nicht ausnahmslos. Echte Gesamthandschulden können rechtsgeschäftIich auch als kumulierte (Teil-)Schulden begründet werden. Verpflichten sich die Gesamthänder zur Verfügung über einen Gegenstand aus dem gemeinschaftlichen Vermögen, so kann dies geschehen, indem jeder die ganze Leistung verspricht, also eine Leistung anbietet, die er allein nicht erfüllen kann. Demgegenüber kann er sich nicht dazu verpflichten, über seinen Anteil an dem Gegenstand aus dem Sondervermögen dergestalt zu verfügen,94 daß sich aus der Summe der Anteile die Alleinberechtigung des Gläubigers ergäbe. Ein derartiger Anteil ist rechtlich nicht existent,95 eine entsprechende Verpflichtung wäre daher als objektiv unmögliches Leistungsversprechen gern. § 306 nichtig. Stattdessen kann sich jedes Gesamthandsmitglied aber verpflichten, seine Zustimmung zur gemeinschaftlichen Verfügung über den Gegenstand zu erteilen. Die §§ 182 ff. sind auf Verfügungen über Gesamthandsgegenstände anwendbar, so daß sich jeder Gesamthänder auch wirksam zur Zustimmung verpflichten kann. Der Schuldner verspricht in diesem Fall eine Leistung, die in seiner Macht steht, ohne daß er sich der Hilfe dritter Personen bedienen müßte. Der Gläubiger erwirbt in dem Augenblick das Alleineigentum, in dem die letzte erforderliche Zustimmungserklärung abgegeben wird. Zwischenzeitlich hat er kein, auch kein anteiliges Recht am Gegenstand. Da die Schulden unabhängig voneinander sind, handelt es sich bei einer solchen Vereinbarung um kumulierte Schulden und nicht um ein einheitliches Schuldverhältnis, somit auch nicht um eine gemeinschaftliche Schuld. b) Die personenbezogenen Verpflichtungen Als Gesamthandschulden i.w.S. könnte man auch Verpflichtungen einer als Gesamthand organisierten Personengruppe zu personenbezogenen Leistungen verstehen. Wird von mehreren Personen eine Werk-, Dienst- oder Arbeitsleistung angeboten, die nur im Zusammenwirken aller Schuldner erfüllt werden kann, so werden die Schuldner intern regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen

93 § 4, C I 2 und D I 2 a). 94 Allg. Ansicht: Schulze·Osterloh S. 17, 132; Soergel-Schulze v. lAsauix § 719 Rn. 15; Staud.-Keßler § 719 Rn. 9; Staud.-LehmaM § 2033 Rn. 26. 95 BaUT. Sachenrecht, § 3 TI 1 b aa; Soergel-Schulze v. Lasaulx Rn. 37 vor § 705, § 719 Rn. 15; Westermann. Sachenrecht, § 29 I 2.

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§ 1 Begriff, EntstehlDlg IDld Abgrenzung

Rechts organisiert sein.96 Gesellschaftszweck ist in diesen Fällen die Übernahme gemeinschaftsbedingter Leistungen. Für geschuldete personenbezogene Leistungen gilt in gleicher Weise wie bei geschuldeten sachbezogenen Leistungen, daß die Schuldner grds. als Gesamtschuldner haften. 97 Dies folgt aus den allgemeinen Regelungen des Schuldrechts (§§ 427,431 i.V.m. §§ 714, 164). Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht ist auch nicht in den Fällen ausgeschlossen, in denen die Erfüllungshandlung nur durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken der Schuldner bewirkt werden kann. Auch bei personenbezogenen Leistungen ist die Erfüllung nicht objektiv, sondern allenfalls subjektiv unmöglich. Der einzelne kann zwar nicht allein, wohl aber gemeinsam mit den Mitschuldnem die Verbindlichkeit erfüllen. Haftung als Gesamtschuldner und damit Haftung auf Erfüllung beinhaltet die Pflicht, sich bis zur Grenze des Zumutbaren um die Erfüllung zu bemühen. Erfüllungshindernisse sind aus dem Weg zu räumen. Dies bedeutet bei personenbezogenen Leistungen, daß sich der einzelne um die erforderlichen Mitwirkungsbeiträge zu bemühen und diese ggf. mit zumutbaren Mitteln zu erzwingen hat. Anders als bei sachbezogenen Schulden ist Zwang hier aber nur beschränkt möglich. Die Verfügungsrnacht über fremde Sachen kann man erlangen, niemals aber die Verfügungsgewalt über fremde Personen.98 So gesehen könnte die Annahme einer gesamtschuldnerischen Erfüllungspflicht bedeuten, daß der einzelne sich um Handlungen bemühen müßte und hierfür einzustehen hätte, obwohl er die Mitwirkungsbeiträge unter keinen Umständen beizubringen vermag. Die Erfüllung entzieht sich dem Willen des einzelnen; dennoch wäre er als Gesamtschuldner zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, wenn die Mitschuldner grundlos die Erfüllung verweigern. Dies widerspricht § 425 Abs.2, wonach Verschulden der Gesamtschuldner grds. nur Einzelwirkung entfalten darf. Kann eine Leistung freilich nur von allen Schuldnern gemeinsam erbracht werden, so ergibt sich regelmäßig aus § 278 eine hiervon abweichende Regelung. Der Gläubiger einer derartigen Verbindlichkeit wird nur dann ausreichend geschützt, wenn jeder Schuldner für die Mitschuldner einzustehen hat. Die Schuldner sind zugleich immer auch Erfüllungsgehilfen der Mitschuldner, denn die eigene Verbindlichkeit kann aufgrund der faktischen Gesamtwirkung von Tatsachen nur dann ordentlich erfüllt werden, wenn auch die Mitschuldner ihren Arbeitsbeitrag erfüllen. Die Schuldner werden daher immer auch im Pflichtenkreis der Mitschuldner tätig; sie erfüllen sowohl eine eigene als auch

96 Hoffmann S. 74; HUI!ck-Nipperdey § 78 m 1; Schaub, Handbuch, § 183 II 1; Staud.-Kaduk Ein!. Rn. 145 vor § 420. 97 Str., ausführlich Hoffinann S. 15 ff., 131 ff.; IDlten § 7, C II. 98 S. unten § 7 eIl.

c. Die Abgrenzung gemeinschaftlicher Schulden

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eine fremde Verbindlichkeit § 425 Abs. 2 ist folglich durch die speziellere Regel des § 278 verdräDgt 99 Haben demnach die Schuldner in jedem Fall für die Nichterfüllung der Verbindlichkeit einzustehen, wenn die Leistungsstörung aus ihrer Sphäre kommt, dann kann die Frage dahingestellt bleiben, ob der einzelne Schuldner die zur Erfüllung erforderlichen Mitwirkungshandlungen beibringen kann. Eine Erfüllungsklage ist alsdann wegen § 283 zulässig. wo Dem Schuldner wird die Gelegenheit gegeben, sich um die Erfüllung zu bemühen und sie doch noch zu bewirken.

99 S. unten § 7 C m l. 100 S. unten § 1 C IV 2 b cc).

§ 2 Die Wirkung günstiger und ungünstiger Tatsachen A. Erfüllung § 422 regelt für Gesamtschulden die Gesamtwirkung der Erfüllung durch den einzelnen zugunsten der übrigen Gesamtschuldner. Auf der Grundlage der h.M., wonach gemeinschaftliche Schulden nur von allen Schuldnern gemeinsam erbracht werden können, ist diese Vorschrift hier ohne Bedeutung. 1 Ohnehin kann der einzelne den geschuldeten Erfolg nicht herbeiführen, so daß sich die Frage der Gesamt- oder Einzelwirkung von vornherein nicht stellt.

Die Norm gewinnt nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung freilich Bedeutung, wenn die Erfüllungshandlung ausnahmsweise nicht durch alle Schuldner, sondern durch Einzelleistung eines Schuldners erfolgt, die unter interner Mitwirkung der übrigen Schuldner vollzogen wird. Die Gesamtwirkung folgt insoweit aus § 422.2 Schulden beispielsweise Miterben die Auflassung eines Nachlaßgrundstückes, dann kann diese Verpflichtung von einem Erben erfüllt werden, wenn die anderen Erben diesem Rechtsgeschäft gern. § 185 zustimmen. Obgleich die Auflassung nur durch einen Erben geschah, sind alle Erben von ihrer Schuld befreit. B. Erlaß Bei dem Erlaß einer Schuld gegenüber einem Gesamtschuldner ist entsprechend dem Partei willen danach zu unterscheiden, ob der Erlaß Wirkung für alle haben sollte oder ob Einzelwirkung gewollt war.3 Der Erlaß einer Schuld gegenüber einem gemeinschaftlichen Schuldner hat nach h.M. demgegenüber stets Gesamtwirkung, da die Erfüllung der Verbindlichkeit ja die Mitwirkung aller Schuldner erfordern soll.4 Diese Auffassung ist freilich abzulehnen. Haften die Schuldner ungeachtet des Mitwirkungserfordemisses als Gesamtschuldner, dann ist gern. §§ 133, 157 1 Selb, Handbuch, § 9 IV c, S. 195. 2 Möglich ist auch, in den MitwiIkWlgshandhmgen, die den Erfolg mit herbeiführen, selbst ErfüllWlgshandlungen zu sehen. Ein Rückgriff auf § 422 ist dann unnötig. 3 Jauemig-Slürner §§ 422-424 Anrn. 1 c; Palandt-Heinrichs § 423 Anrn. 1. 4 Selb, Handbuch, § 9 IV c, S. 195.

D. Kündigung

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zu ennitteln, welche Rechtsfolge gemeint war. Der Gläubiger kann einem Musiker versprechen, ihn nicht in Anspruch zu nehmen (pactum de non petendo), sich dieses Recht gegenüber dem anderen aber vorbehalten. Gleiches gilt gegenüber Miterben, die die Auflassung eines Nachlaßgrundstückes schulden. Die Erfüllung der Schuld bleibt bUtz dieses pactum de non petendo nicht realisierbar, da die anderen Schuldner aufgrund der im Innenverhältnis bestehenden Rechtsbeziehungen die Verbindlichkeit noch erfüllen können. Auswirkungen auf das Innenverhältnis muß der Erlaß nicht haben. Der Erlaß kann aber ebenso gut auch bedeuten, daß alle Schulder von ihrer Pflicht befreit werden. Nicht möglich ist dagegen eine Absprache mit sog. beschränkter Gesamtwirkung. 5 Die übrigen Schuldner können nicht hinsichtlich des Forderungsteils frei werden, den der Partner des Erlaßvertrages erlassen bekommen hat, da dies zwangsläufig zu einer Änderung des Schuldverhältnisses führen würde. Erläßt der Gläubiger einem Musiker die Schuld, dann ist nicht denkbar, daß die übrigen Schuldner statt als Trio als Duo zu spielen haben. Eine derartige Verpflichtung sind sie nicht eingegangen. Dem Miterben kann auch nicht mit beschränkter Gesamtwirkung die Auflassung des Nachlaßgrundstückes erlassen werden, weil seine interne Mitwirkungshandlung zur Erfüllung der Schuld unabdingbar ist. Entweder hat der Erlaß also Gesamtwirkung oder er bedeutet nur, daß der Gläubiger den einen Schuldner nicht auf Erfüllung in Anspruch nehmen will. C. Gläubigerverzug Die Gesamtwirkung des Gläubigerverzuges gegenüber Gesamtschuldnern (§ 424) tritt unabhängig davon ein, ob die Verbindlichkeit jeder Gesamtschuldner mit oder ohne Mitwirkung weiterer Schuldner erfüllen kann. D. Kündigung

Ob die Kündigung eines Schuldverhältnisses nur dem gekündigten Schuldner gegenüber Wirkung entfaltet (§ 425 Abs. 2) oder ob die Kündigung Gesamtwirkung hat, wie wohl die h.M. für gemeinschaftliche Schulden annimmt, ist eine praktisch unbedeutende Frage. Denn Voraussetzung dafür, daß die Kündigung überhaupt irgendwelche Wirkungen erzeugt, ist, daß sie überhaupt gegenüber einem einzelnen Schuldner erklärt werden kann. Dies ist nach allg. verbreiteter Ansicht bei der sog. Fälligkeitskündigung der Fall, nicht aber bei

5 Vgl. zum Begriff Iauemig-Stürner §§ 422-424 Anm. 1 c.

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§ 2 Die WirlClmg giinstiger und ungünstiger Tatsachen

der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses.6 Eine Fälligkeitskündigung wirkt sich nicht auf die anderen Schuldverhältnisse aus. Vielmehr ist nur derjenige Schuldner verpflichtet, demgegenüber gekündigt wurde; für die übrigen Schuldner existieren weiterhin die ursprünglichen Fälligkeitstermine. Deshalb kann jedem Schuldner individuell gekündigt werden. Die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen muß demgegenüber gegenüber allen Schuldnern erfolgen. Dies ist weniger darauf zurückzuführen, daß es sich bei den Beispielsfällen durchgehend um Dauerschuldverhältnisse handelt Ein Dauerschuldverhältnis liegt auch bei einem Darlehensvertrag vor. 7 Der Grund dürfte vielmehr in dem Umstand zu sehen sein, daß die Kündigung sich auf den Inhalt der übrigen Schuldverhältnisse auswirkt. 8 Wird einer Musikkapelle oder einem Hausmeisterehepaar gekündigt, so muß die Kündigung allen Schuldnern gegenüber ergehen. Statt als Trio müßten die ungekündigten Musiker als Duo ihre Verpflichtung erfüllen. Statt als Ehepaar müßte der eine Partner allein als Hausmeister tätig sein. Diese Pflicht haben die Schuldner nicht übernommen. Entsprechendes gilt für mehrere Mieter. Ein Mietverhältnis kann nur allen Mietern gegenüber gekündigt werden, weil andernfalls die übrigen Mieter zur Fortsetzung des Mietverhältnisses unter geänderten Bedingungen verpflichtet wären. 9 Eine andere Frage ist, ob der Kündigungsgrund gegenüber allen Schuldnern bestehen muß oder ob es genügt, wenn er in einer Person begründet ist. lO Aufgrund der gemeinschaftlichen Abhängigkeit der Leistungen voneinander wird man bei gemeinschaftlich zu erfüllenden Verbindlichkeiten bereits den Kündigungsgrund in einer Person ausreichen lassen müssen zur Beendigung aller Schuldverhältnisse. Demnach begründet das fehlerhafte Spiel eines Musikers die Entlassung der Eigengruppe. Die unsorgfältige Arbeit eines Hausmeisters rechtfertigt die Entlassung des Hausmeisterehepaares. ll Den übrigen Schuldnern wird hierdurch kein unbegründeter Rechtsverlust zuteil, denn sie haben angeboten, in der personellen Zusammensetzung den Erfolg herbeizuführen, sie müssen sich folglich ein Ausbleiben des Erfolges oder eine Schlechterfüllung zurechnen lassen.12 Wirkt sich der Kündigungsgrund freilich nicht auf die übri6 Larenz, Schuldrecht I, § 37 TI; MünchKomm-Selb § 425 Rn. 4; PaIandt·Heinrichs § 425 Anm. 2; Reinic~/Tiedl~, Gesamtschuld, S. 45. 7 OLG Karlsruhe NJW 1989, 2136(2137) mit der falschen Schlußfolgerung, daß auch ein Dar-

lehensvertrag nur gegenüber sämtlichen Schuldnern gekündigt werden könne. 8 Vgl. betreff Kündigung gegenüber mehreren Mietern Reinic~/Tiedl~, Gesamtschuld, S. 45; MünchKomm-Selb § 425 Rn. 4. MOl. TI, S. 413; RGZ 138, 183(186); 141, 391(392); BGHZ 26, 102(104); 9 EmmerichlSonnenschein, Miete, § 564 Rn. 18; Larenz, Schuldrecht I, § 27 TI; MiinchKomm-Selb § 425 Rn. 4; Reinic~/Tiedl~, Gesamtschuld, S. 45. 10 Betreff Mietervgl. EmmerichlSonnenschein, Miete, § 564 Rn. 17 m.w.Nachw. 11 BAG DB 1972,244; MünchKomm-Selb § 425 Rn. 5. 12 Unten § 2, L TI.

E. SchuldneIVerzug

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gen Schuldverhältnisse aus, so kann diese Überlegung nicht Platz greifen. Beispielsweise ist der Konkurs eines gesamtschuldnerisch haftenden Mieters relativ bedeutungslos, wenn die übrigen Schuldner weiterhin zahlungsfähig sind. Ob dann die übrigen Schuldner einen nicht begründeten Rechtsverlust zu erleiden haben oder ob der Gläubiger einen nicht begründeten Rechtsverlust zu dulden hat, ist nur eine am Einzelfall zu entscheidende Frage)3

E. Schuldnerverzug Gern. § 425 Abs. 2 hat der Verzug eines Schuldners grds. nur Einzelwirkung. Eine den Schuldner in Verzug setzende Mahnung wirkt folglich nur ihm gegenüber. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kann individuell gegenüber jedem Gesamtschuldner erfolgen. Die übrigen Schuldner werden hiervon nicht betroffen. Bei gemeinschaftlichen Schulden, insbesondere bei Gesamthandschulden ist demgegenüber anerkannt, daß Mahnungen sowohl als etwa auch Fristsetzungen mit Ablehnungsandrohung allen Schuldnern gegenüber erklärt werden müssen)4 Der einzelne Schuldner gerät mit der Mahnung der h.M. zufolge nicht in Verzug mit der Leistung, weil ihm die Leistung allein unmöglich ist. Folglich sind die §§ 284, 326 gar nicht anwendbar)5 Kann der einzelne aber aufgrund der im Innenverhältnis bestehenden Rechtsbeziehungen die Erfüllung mittelbar bewirken, dann ist ihm die Leistung nicht unmöglich)6 Folglich darf jeder Schuldner gemahnt bzw. eine Frist erklärt werden. Kommt er trotz der Mahnung der Erfüllungspflicht nicht nach, dann darf der Gläubiger Verzugsanspruche geltend machen. Erfüllt er trotz Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht, hat der Gläubiger das Recht zum Rücktritt und zur Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung. Die Einzelwirkung besteht demnach im Grundsatz fort.

13 Vgl.BGH WM 1974,723(724) 14 MünchKomrn·Walchshöfer § 284 Rn. 31; RGRK-Weber § 420 Rn. 12; Soergel-WiedemaM § 284 Rn. 22; 15 Jauemig-Vollkommer § 284 Amn. 1 d aa. 16 Bzw. es liegt nur ein vorübergehendes Leistungshindernis vor, so daß auch § 284 (und § 326) anwendbar ist, BGHZ 84, 248; Jauemig-Vollkommer § 284 Amn. 1 d aa.

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§ 2 Die Wirlnmg günstiger Wld ungünstiger Tatsachen

F. Rücktritt Das Rücktrittsrecht kann gern. § 356 nur gegen alle Schuldner ausgeübt werden. Dies gilt unabhängig von der Art des Mehrheitsverhältnisses,17 also auch bei Verbindlichkeiten, die nur von allen Schuldnern gemeinschaftlich erfüllt werden können. Der Rücktrittsgrund braucht dabei nur in der Person eines Schuldners begründet zu sein.1 8

G. Unmöglichkeit Objektive Unmöglichkeit hat unabhängig von der Art des Mehrheitsverhältnisses stets Gesamtwirkung. Erkrankt ein Musiker einer Eigengruppe eines Trios, dann werden alle Musiker frei; das gleiche gilt, wenn eine aus dem Gesamthandsvermögen herauszugebende Sache verbrennt (§ 275 Abs. 1). Hat einer der Schuldner den Untergang der Sache zu vertreten, etwa weil er fahrlässig die herauszugebende Sache angezündet hat, so wird er gern. §§ 280, 325 ersatzpflichtig; die übrigen Schuldner werden frei (§ 275 Abs. 1), sofern sie sich das Verschulden nicht gern. § 278 zurechnen lassen müssen. Subjektive Unmöglichkeit hat bei Gesamtschuldnern grds. nur Einzelwirkung.1 9 Die übrigen Schuldner bleiben weiterhin zur Leistung verpflichtet. Sofern die Verbindlichkeit aber nur gemeinschaftlich durch alle Schuldner zu erfüllen ist, folgt aus dem Schuldverhältnis, daß nachträgliches Unvermögen alle Schuldner von ihrer Primärleistungspflicht befreit (§§ 275 Abs. 2, 425 Abs. 1). Kann sich ein Schuldner im Verhältnis zum Gläubiger auf § 275 berufen, dann kann er dies regelmäßig auch im Innenverhältnis der Schuldner, denn Unmöglichkeit hat nicht nur relative, sondern absolute Wirkung gegenüber jedermann. Die übrigen Schuldner können daher die Erfüllungshandlung nicht mehr bewirken: Wird ein Gesellschaftsgrundstück ohne die erforderliche Zustimmung eines Ehegatten eines Gesellschafters verkauft, dann ist die Auflassung durch den verheirateten Ehegatten nicht zu erklären, so daß alle Gesamthänder nicht die gern. § 719 erforderlichen Willenserklärungen abgeben können. Lehnt der Konkursverwalter eines Gesellschafters gern. § 17 KO die Erfüllung des Vertrages ab, so können auch die übrigen Gesellschafter nicht mehr ihrer Pflicht nachkommen, so daß sie frei werden. Ebenso wie bei obj. Unmöglichkeit muß der Schuldner, der das Unvermögen zu vertreten hat, jedoch Ersatz leisten. 20 Die Ersatzpflicht folgt aus den §§ 280, 17 Iauemig-Vollkommer § 356 Anm. 1; Palandt-Heinrichs § 356 Anm. 1. 18 BGH NJW 1976, 1932; krit. Reinic/a!lTiedtke, Gesamtschuld, S. 46. 19 Vgl. Iauemig-StÜTner § 425 Arun. 2b.

20 Palandt-Heinrichs 3 425 Anm. 2 d.

H. Ablauf, Untemrechung und Hemmung der Veljährung

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325. War dem Gesellschafter beispielsweise bekannt, daß seine Ehefrau die erforderliche Zustimmung nicht geben würde, so hat er für sein Versprechen garantiemäßig einzustehen.

H. Ablauf, Unterbrecbung und Hemmung der Verjährung Ablauf, Unterbrechung und Hemmung der Verjährung haben grds. Einzelwirkung. An diesem Grundsatz kann auch für solche Verbindlichkeiten festgehalten werden, die gemeinschaftlich zu erfüllen sind. Der Anspruch gegen einen Gesellschafter auf Übereignung des Gesellschaftsgrundstückes kann verjährt sein, die übrigen können die Schuld anerkannt und dadurch die Verjährung gern. § 208 unterbrochen haben. Eine Gesamtwirkung der Verjährung tritt nicht ein, weil der Anspruch der Gesellschafter im Innenverhältnis anderen Verjährungsvorschriften unterliegt. Der BGH hat ausgeführt, daß dem Anspruch aus § 426 Abs. 1 nicht entgegensteht, daß der Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten inzwischen verjährt ist 21 Der Ausgleichsanspruch unterliegt selbständig einer 30-jährigen Verjährungsfrist. 22 An der Einzelwirkung kann daher festgehalten werden.

J. Vertragsänderungen Änderungsvereinbarungen zwischen Gläubigem und Schuldnern haben grds. Einzelwirkung. Soll eine Vereinbarung Geltung für und gegen alle Schuldner haben, so müssen grds. auch alle Gläubiger und Schuldner Parteien der neuen Vereinbarung werden. Dies gilt unabhängig von der Art des Mehrpersonenverhältnisses. Gesamtwirkung einer VertragsäDderung kann freilich vereinbart werden. 23 Hiervon zu trennen ist die Frage, ob eine Änderungsvereinbarung auch mit einem einzelnen Schuldner mit Einzelwirkung durchgeführt werden kann. Die Problematik ist vergleichbar mit der oben angesprochenen Frage, ob eine Kündigung gegenüber einzelnen Schuldnern erklärt werden kann. 24 Eine Einzelkündigung ist nicht möglich, wenn die Kündigung zu einer Inhaltsänderung des einheitlichen Schuldverhältnisses führen würde. Aus dem gleichen Grunde kann auch eine Vertragsänderung in Form eines Mieterhöhungsverlangens nur

21 22 23 24

BGH NJW 1981,681; Palandt-Heinrichs § 426 Anm. 2. BGHZ 58, 218. Staud.-Kaduk § 425 Rn. 2 und 67; RGRK-Weber § 425 Rn. 27. S. oben § 2, D.

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§ 2 Die Wirltung günstiger und ungünstiger Tatsachen

gegenüber allen Schuldnern ausgeübt werden. 25 Denn durch den einheitlichen Vertragsschluß und durch die Nutzung derselben Sache kommt zum Ausdruck, daß die Mieter hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte und Pflichten einheitlich behandelt werden wollen. 26 Die Konsequenz dieser stillschweigenden Vereinbarung zwischen Mietern und Vermieter ist, daß ein Mieterhöhungsverlangen gegenüber einem Mieter nicht Einzelwirkung entfaltet,27 sondern keinerlei Wirkung hat. 28 Dieser Gleichheitsgrundsatz des Mietrechts läßt sich freilich kaum auf andere Fälle übertragen. Bei einer Musikkapelle beispielsweise steht die Gleichbehandlung nicht derartig im Vordergrund. Hier ist es sehr wohl denkbar, daß ein Musiker besser bezahlt wird als seine Kollegen. Demzufolge kann der Auftraggeber mit diesem auch eine höhere Gage aushandeln, etwa um ihn zur Verlängerung seines Vertrages zu bewegen, während er mit den übrigen Musikern an der ursprünglichen Vereinbarung festhält.

K. Verschulden I. Das Verhältnis von Schuld und Haftung

Erfüllen die gemeinschaftlichen Schuldner die ihnen obliegende Verbindlichkeit schlecht, dann tritt an die Stelle der Primärleistungspflicht, der Schuld, eine Schadensersatzpflicht als Sekundärverpflichtung. Anders als bei anderen Formen der Schuldnermehrheit sollen sich Schuld und Haftung bei der gemeinschaftlichen Schuld nach h.M. nicht entsprechen. Während die Primärverbindlichkeit bei gemeinschaftlichen Schulden definitionsgemäß nur durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken erfüllt werden kann, ist die Sekundärleistungspflicht regelmäßig auf Schadensersatz, also auf Geld gerichtet. Geld aber kann jeder Schuldner entrichten, hierzu bedarf er nicht der Mitwirkung dritter Personen. Das Tatbestandsmerkmal des notwendigen Zusammenwirkens setze sich daher auf der Sekundärleistungsebene nicht fort. Insoweit vollziehe sich bei der gemeinschaftlichen Schuld eine Wandlung in eine der gesetzlich geregelten Schuldformen, so daß die §§ 421 ff. wieder anwendbar seien.29 25 OLG Koblenz NJW 1984,244; KG NJW-RR 1986,439(440); NJW-RR 1986, 173(174) m.w.Nachw.; OLG Schleswig ZMR 1983,249; OLG Celle ZMR 1982, 245; Slernel. MietR, 2. Aufl., m S. 146. 26 KG NJW-RR 1986,439(440). 27 A.A. Palandt-Heinrichs § 425 Amn. 2 k. 28 KG NJW-RR 1986, 439(440). 29 Enneccerus-Lehmann § 88 I 4 d; Heck, Schuldrecht, S. 235; Jauernig-SllÜner § 431 Anm. 2 b bb; Oertmann, § 420 Anm. 5 b; Selb, Handbuch, § 9 m, S. 194.

K. Verschulden

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Welche Haftungsfonn der gemeinschaftlichen Schuld auf der Sekundärleistungsebene entsprechen soll, ist freilich sehr umstritten. Ausgangspunkt zur Lösung des Haftungsproblems dürfte nach herrschender Meinung die Feststellung sein, daß § 425 Abs. 2 nicht anwendbar ist.30 Die gesetzliche Regelungslücke wird daher allgemein wertend geschlossen. Zusammenfassend lassen sich folgende vier Auffassungen feststellen.31

1. Gegenseitige Einstandspflicht Überwiegend wird in der Literatur eine gesamtschuldnerische Haftung und damit eine gegenseitige Einstandspflicht der Schuldner füreinander angenommen.32 Maßgeblich für die gesamtschuldnerische Haftung spreche insbesondere der Gesichtspunkt, daß der Gläubiger aufgrund der Notwendigkeit gemeinschaftlichen Zusammenwirkens nur dann angemessen geschützt werde, wenn er von jedem der Schuldner den Ersatz des ganzen Schadens verlangen dürfe. I.E. dürfte dies auch die Ansicht der Rechtsprechung sein, die zwischen gemeinschaftlichen Schulden und Gesamtschulden regelmäßig nicht differenziert. Die Notwendigkeit zum gemeinschaftlichen Zusammenwirken begründet ihr zufolge eine Ausnahme von der Regel des § 425 Abs. 2.33

2. Haftung des Schadenverursachers Demgegenüber meinen vor allem ReinickelTiedtke mit beachtlichem Argument, daß eine gesamtschuldnerische Haftung regelmäßig nicht dem Willen der Parteien, insbesondere dem der Schuldner entspreche.3 4 Sie hätten ja die ganze Leistung versprechen und damit eine Garantie übernehmen können. Das Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leistung sei grds. möglich. Weil sie aber nur die Mitwirkung an einer Gemeinschaftsleistung versprechen, zeige sich,

30 EnnecceruslLehmann § 88 I 4 d; Heck, Schuldrecht, § 76 I 5 b, S. 235; Jauemig-Stürner § 425 Anm. 3 a; Jürgens S. 26; Larenz, Schuldrecht I, § 37 II c; MÜIlchKomm-Selb § 421 Rn. 5; Oertmann § 420 Bem. 5 b; WolflNieLknführ JA 1985,369(376). 31 Ausführlich § 7, B ill. 32 EnnecceruslLehmann § 88 I 4 d; Heck, Schuldrecht, § 76 I 5 b, S. 235; Jiirgens S. 26; Larenz, Schuld recht II, § 60 IV c, S. 397 (betr. GBR); MÜIlchKomrn-Selb § 425 Rn. 8; RGRK-Weber § 425 Rn. 9; Selb, Handbuch, § 9 IV 3; Oertmann § 420 Bem. 5 b; WolflNiedenführ JA 1985, 369(378). 33 Vgl. BGHZ 65, 226; BGH NJW 1952, 217; 1976, 287; BGH VersR. 1969, 830; OLG Schleswig NJW 1982, 2673; OLG Celle NJW 1974,2013. 34 ReinickelTiedtke, Gesamtschuld, S. 18.

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§ 2 Die Wirkung günstiger und ungünstiger Tatsachen

daß sie für die Fehlbarkeit der Mitschuldner gerade nicht die Verantwortung übernehmen wollten. 3. Teilschuldnerische Haftung

Vor allem im Arbeitsrecht wird eine zwischen diesen extremen Standpunkten vermittelnde Ansicht vertreten. Demnach soll jeder Schuldner bei Leistungsstörungen nur anteilig zum Schadensersatz verpflichtet sein.35 Berücksichtigt werde nach dieser Lösung sowohl das Interesse des Schuldners als auch des Gläubigers. 4. Gesamthänderische Haftung

Schließlich wird bei Gesamthandsgemeinschaften eine gesamthänderische Haftung in Erwägung gezogen.3 6 Die Sekundärverbindlichkeit ist dann wie die primäre Schuld nur erfüllbar, wenn alle Schuldner mitwirken und bildet aus diesem Grunde ein der gemeinschaftlichen Schuld entsprechendes Pendant auf der Sekundärleistungsebene. 11. Die Haftung als Gesamtschuldner, eigener Lösungsvorschlag

1. Haftungfür eigenes Verschulden

Jedes Mitglied der Schuldnergemeinschaft hat grds. für eigenes Verschulden einnzustehen. Die Haftung für eigenes Verschulden umfaßt, wenn die Schuldner als Ges2amtschuldner haften, auch die Haftung für die grundlose Weigerung der Mitsjchuldner, an der Erfüllung mitzuwirken. Das Verschulden der Mitschuldner, an der Erfüllung mitzuwirken, ist dem in Anspruch genommenen Schuldner als eigenes Verschulden zurechenbar. Die notwendigen Mitwirkungshandlungen gilt es gerade zu beschaffen, entweder weil man die ganze Leistung versprochen hat oder weil die Erfüllung nicht unmöglich, sondern nur erschwert bzw. vorübergehend unmöglich ist. Sind die Schuldner Gesamtschuldner, dann folgt aus dieser Aussage, daß sie bei Nichterfüllung für den Schaden gern. § 283 garantiemäßig einstehen müssen. Sie können sich nicht darauf berufen, daß die Erfüllung nicht ihretwegen, sondern aus Gründen, die in der Person des Mitschuldners lagen, ausgeblieben ist.

35 Heinze NIW 1985,2112(2119); Hoffinann S. 213. 36 Larenz, Schuldrecht I, § 36 II c, S. 573; Iauemig·StÜTner § 431 Anm. 2 b bb.

K. Verschulden

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2. Haftungfür vertragliches,fremdes Verschulden Wenn die These richtig ist, daß eine Gesamtschuld nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil notwendigerweise alle Schuldner an dem Erfüllungshandlung mitwirken müssen, dann bedarf es nicht einer Wandlung der Sch2uldform auf Sekundärleistungsebene. Vielmehr gilt, daß die Sekundjärverbindlichkeit den gleichen Regeln folgt wie die Primärverbindlichkeit. Sind die Schuldner bzgl. der Primärverbindlichkeit Gesamtschuldner, dann bedeutet dies die Anwendbarkeit von § 425 Abs. 2. Tatsachen, die in einer Person eintreten, entfalten grds. nur Einzelwirkung, d.h. die Gründe, die zu Sekundärleistungsansprüchen führen können, wirken grds. nur in der Person, die den haftungsbegründenden Tatbestand selbst erfüllt hat. Dies folgt aus der Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse)7 Die Einzelwirkung von Tatsachen gilt freilich nur, "soweit sich (nicht) aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt" (§ 425 Abs. 1).38 Etwas anderes gilt m.E., wenn die Leistung nur gemeinschaftlich von mehreren Schuldnern erbracht werden soll. Der Grundsatz der Einzelwirkung läßt sich dann nicht anwenden, weil die Schlechtleistung eines Schuldners zwangsläufig eine Schlechtleistung der Gruppe bedeutet. Spielt ein Musiker schlecht, dann leidet hierdurch auch das Trio. Arbeitet ein Kolonnenmitglied fehlerhaft, indem es den Mörtel falsch herstellt, dann sind alle Putzarbeiten mangelhaft. Der Grundsatz der Einzelwirkung beruht maßgeblich auf der Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse voneinander. Ist diese Unabhängigkeit bei Schlechtleistungen aber nicht gegeben, so kann die Vermutung nicht eingreifen. Für die Annahme einer gesamtschuldnerischen Einstandspflicht bedarf es freilich noch zusätzlicher Begründung. Die Gesamtwirkung des Verschuldens folgt m.E. insbesondere aus § 278. Weil die Verbindlichkeit nur durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken erfüllt werden kann, ist jeder Schuldner zugleich auch Erfüllungsgehilfe der Mitschuldner, denn er erfüllt nicht nur eine eigene Verbindlichkeit, sondern zugleich auch eine fremde Schuld. Für die Anwendbarkeit des § 278 ist unerheblich, daß der Erfüllungsgehilfe zugleich eine eigene Verbindlichkeit erfüllt. 39 § 425 Abs. 2 wird daher durch die speziellere Regelung in § 278 verdrängt. Schließlich entspricht die Annahme einer gegenseitigen Einstandspflicht auch dem Parteiwillen. Versprechen mehrere eine gemeinschaftsbedingte Lei37 ReinickelTiedJke, Gesamtschuld, S. 44. 38 Vgl. die höchstrichterlichen Entscheidungen: Anwaltssozietät RGZ 85, 3rrT; BGHZ 56,355; NJW 1985, 2251; WM 1988,986 (Scheinsozietät); Mietwagen BGHZ 56, 226(229); Verschulden von Gesellschaftern BGHZ 36, 224; Glaspistolenfall BGH VersR 1969,830 (oben § 1 Fußn 38); Glasbetondeckenfall BGH NJW 52, 217. 39 BGHZ 13. 114; Palandt-Heinrichs § 278 Anm. 3 a.

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§ 2 Die WiIkung günstiger IDld ungünstiger Tatsachen

stung, SO wird der Gläubiger nur dann angemessen geschützt, wenn er notfalls bei jedem Schuldner Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen kann. Durch das Auftreten mehrerer Schuldner als Einheit begründet sich bei ihm die Erwartung, daß jeder Schuldner für die ganze Verbindlichkeit einstehen wird. Die Schuldner trifft durch die gegenseitige Einstandspflicht kein untragbares Risiko. Einerseits können sie auf eine ordentliche Erfüllung hinwirken, andererseits ist im Innenverhältnis derjenige Schuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der die Entstehung der Sekundärverbindlichkeit schuldhaft verursacht hat. In diesem Sinne ließe sich auch die Rechtsprechung verstehen, die den Begriff der gemeinschaftlichen Schuld weitgehend vermieden hat, stattdessen aber bei der Notwendigkeit gemeinschaftlichen Zusammenwirkens eine Gesamtschuld annimmt, bei der entgegen § 425 Abs. 2 die Schuldner füreinander einzustehen haben. 4O Gemeinschaftliche Schulden sind demnach nichts weiter als eine Fallgruppe der Gesamtschuld, bei der § 425 Abs. 2 durch das konkrete Schuldverhältnis (§ 425 Abs. 1) verdrängt wird 41

40 In diesem Sinne wohl: RGZ 85, 306; BGH NJW 1952,217; OLG Celle NJW 1974,2013. 41 Vgl. zu der Fallgruppenbildung im Rahmen von § 425 Abs. 2: ReinicJceITiedlJce, Gesamtschuld, S. 54 ff.

§ 3 Gemeinschaftliche Schuldner im Prozeß A. Die Streitgenossenschaft I. Der Standpunkt der h.M.: § 62 Abs. 1, 2. Alt. ZPO

Die Notwendigkeit gemeinschaftlichen Zusammenwirkens führt auch im Prozeß zu Besonderheiten. Eine Besonderheit liegt der ganz h.M. zufolge darin, daß die gemeinschaftlichen Schuldner notwendige Streitgenossen aus materiell-rechtlichen Gründen sind (§ 62 Abs. 1,2. Alt ZPO).1 Da die Schuld nur von allen Schuldnern erfüllt werden könne, müsse der Gläubiger die Leistung auch von allen Schuldnern gemeinsam einklagen.2 Die Verurteilung eines Schuldners sei sinnlos, weil er die Verbindlichkeit allein nicht erbringen, der Schuldner das Leistungsurteil folglich auch nicht vollstrecken könne. Auch nütze es dem Gläubiger anders als bei der Teilschuld nichts, die Schuldner einzeln und unabhängig auf den von ihnen geschuldeten Mitwirkungsbeitrag zu verklagen, weil der einzelne Mitwirkungsbeitrag dem Gläubiger auch nicht teilweise zum Erfolg verhelfe. Bei der gemeinschaftlichen Schuld gebe es daher keine selbständig verfolgbaren Teilverpflichtungen.3 Die Teilverpflichtungen sollen zu einem einheitlichen Anspruch zusammenfließen. 4 Von der Pflicht zur gemeinschaftlichen Klage wird nur eine wichtige Ausnahme gemacht Allgemein anerkannt ist, daß der bereitwillige Schuldner und notwendige Streitgenosse nicht mitverklagt werden muß.5 Der BGH hat ausgeführt, daß von einer Erhebung der Klage gegen ihn abgesehen werden könne, wenn die Mitwirkung der anderen Beteiligten bereits sichergestellt sei.6

1 BGH NJW 1975,310(311); BGHZ 36, 187; Henckel, Paneilehre, S. 61; Jauemig-StÜTner § 431 Anm. 2 b aa; Reinicke/Tiedlke, Gesamtschuld, S. 91; Rosenberg/Schwab § 50 m 1 b, S. 288; Giedce D.Pr.R. § 182 V; Blomeyer, Schuldrecht, § 48 N 2; HedemJJ1l1l § 30 I 3.; WolflNiedenführ JA 1985,369(377). 2 So ausdrücklich Larenz, Schuldrecht I, S. 572; Jauemig-StÜTner 3 c vor § 420. 3 A.A. Selb, Handbuch, § 9 m I, S. 194. 4 Kaiser BauR 1984,32(33); Staud.-Gursky § 985 Rn. 35. 5 BGH NJW 1975,310(312); NJW 1962,1722; BGH ZZP 76, 96; Schwab, Festschrift Lent, S. 271(295 Fußn. 93); Rosenberg/Schwab § 50 m 1 b. S. 288, Fußn. 18, WolflNiedenführ JA 1985, 369(377). 6 BGH NJW 1975,310(312). 4 Riering

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§ 3 Gemeinschaftliche Schuldner im Prozeß

Alles andere würde auf eine kostenverursachende und unnötige Fonnalität hinauslaufen. 11. Eigener Lösungsansatz, § 59 ZPO

1. § 62 Abs.1, 2. Alt. ?PO Die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen ist mit der hier vertretenen Gesamtschuldlösung unvereinbar. Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen ist der Gläubiger verpflichtet, einheitlich gegen alle Schuldner zu klagen.7 Werden nicht alle Schuldner einheitlich verklagt, so erfolgt eine Klageabweisung durch Prozeßurteil.8 Sind die Schuldner aber nur gemeinschaftlich zu der Leistung verpflichtet, so bedeutet dies die Negierung der Pflicht des einzelnen Schuldners, die ganze Leistung erbringen zu müssen. Materiell-rechtlicher Grund sei, daß die Verbindlichkeit nur gemeinschaftlich erfüllt werden könne. Demgegenüber ist richtig, daß der einzelne Gesamtschuldner aufgrund der im Innenverhältnis bestehenden Rechtsbeziehungen die Erfüllung der Verbindlichkeit mittelbar erreichen kann. Eine einheitliche Klage ist aus diesem Grunde nicht geboten. 2. § 62 Abs.1, 1. Alt. ?PO Die Streitgenossenschaft aus prozessualem Grunde läßt die Möglichkeit, von jedem Schuldner die ganze Leistung zu verlangen, unbeeinflußt 9 Die Schuldner müssen nicht gemeinschaftlich verklagt werden, denn nur wenn die Klage gegen alle gerichtet ist, treten die Wirkungen einer notwendigen S treitgenossenschaft ein. 10 Die Notwendigkeit zu einer einheitlichen Sachentscheidung bei einer gegen alle Schuldner gerichteten Klage besteht, wenn von einem einzelnen Urteil eine negative oder positive Rechtskrafterstreckung ausgeht (a).l1 Rechtskrafterstreckung bei einem Nacheinander von Prozessen führt zur not-

7 BGH NJW 1984,2210; Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 11, m.w.Nachw. 8 H.M. BGH LM UStG 1967 Nr. 6 m. NW.; Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 11; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers-Hartmann § 59 Anm. 1: Sachurtei1; vgl. Hennecke S. 127 Fn. 18 m.w.Nachw. 9 Stein/Jonas-Leipold § 62 Rn. 4. 10 BGHZ 36, 187; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 82 I, S. 288; Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 110 11, S. 439; ReinickelTiedtke, Gesamtschuld, S. 89; ThomaslPutzo § 62 Anm. 3. 11 RosenberglSchwab § 50 III, S. 285; ThomaslPutzo § 62 Anm. 3.

A. Die Streitgenossenschaft

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wendigen Streitgenossenschaft bei einem Miteinander von Prozessen.12 Eine notwendige Streitgenossenschaft könnte ferner wegen Identität des Streitgegenstandes angenommen werden (b). a) Rechtskrafterstreckung

Gern. § 325 Abs. 1 ZPO wirkt die Rechtskraft eines klageabweisenden oder stattgebenden Urteils nur unter den Parteien. 13 Die Fälle einseitiger oder allseitiger Rechtskrafterstreckung gegenüber Dritten sind im Gesetz für gewöhnlich normiert.1 4 Für die subjektive Grenze materieller Rechtskraft eines Urteils gegen einen von mehreren Gesamtschuldnern folgt jedoch aus § 425, daß eine Rechtskrafterstreckung nicht eintritt.1 5 Gesamtschuldner sind einfache Streitgenossen. 16 Aus dem Umstand, daß die Verbindlichkeit nur unter Mitwirkung aller Schuldner erfüllt werden kann, könnte sich jedoch eine besondere Notwendigkeit für eine einheitliche Sachentscheidung und somit für die Annahme einer (ungeregelten) Rechtskrafterstreckung ergeben. 17 Erwirkt der Gläubiger im ersten Prozeß ein klageabweisendes Urteil, ist er aber im zweiten Prozeß gegenüber einem anderen Schuldner erfolgreich, dann erscheint sein Titel für ihn wertlos,18 denn für die Vollstreckung benötigt der Gläubiger Titel gegen alle Schuldner. Dieser Umstand könnte die besondere Notwendigkeit einer einheitlichen Sachentscheidung begründen. Trotz der Unvollstreckbarkeit der Primärverbindlichkeit ist der einzelne Titel für ihn von Bedeutung. Einerseits kann er von dem Schuldner Schadensersatz verlangen (BGB § 283, ZPO § 893), andererseits kann der unterlegene Schuldner die Erfüllung mittelbar bewirken, indem er im Innenverhältnis den siegreichen Schuldner auf die Erfüllung seiner Mitwirkungshandlung in Anspruch nimmt. Auf sein Urteil gegen den Gläubiger kann sich der siegreiche Schuldner dabei nicht berufen, da dies nur im Verhältnis zum Gläubiger Rechtskraft hat. Gründe für die Annahme einer Rechtskrafterstreckung bestehen somit nicht.

12 Henckel, Parteilehre, S. 211; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 82 II; Lindacher JuS 1986, 379(382); Schwab, Festschrift Lent, S. 271(273). 13 RosenberglSchwab § 157 I, S. 992. 14 Z.B. BOB §§ 407 Abs. 2,408 Abs. 1; PflVO § 3 Nr. 8; HOB § 372 Abs. 2; AktO §§ 248, 252; ZPO §§ 325 Abs. 3, 640 h, 640 k. 15 Zeiss S. 86. 16 Jauemig-Stürner § 425 Anrn. 1; Stein/Jonas-Leipold § 62 Rn. 11; ThomaslPutzo § 62 Anm. 4; 17 Vgl. zu den Möglichkeiten einer ungeregelten Rechtskrafterstreckung: SteinfIonas-Leipold § 325 Anm. 3. 18 So ReinickelTiedtke, Oesamtschuld, S. 90.

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§ 3 Gemeinschaftliche Schuldner im Prozeß

b) Identität des Streitgegenstandes

Mitunter wird vertreten, daß bereits die Identität des Streitgegenstandes eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualem Grunde bedinge.1 9 Die Identität des Streitgegenstandes ist jedoch nicht hinreichende, aber notwendige Voraussetzung einer notwendigen Streitgenossenschaft.20 Auf diese Frage soll im Rahmen dieser Arbeit nicht näher eingegangen werden. 21 3. §59ZPO

Da weder materiell-rechtliche noch prozessuale Gründe eine einheitliche Sachentscheidung erfordern, korrespondiert auch mit nur gemeinschaftlich erfüllbaren Gesamtschulden die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft B. Die Vollstreckbarkeit der Primärverbindlicbkeit Ein Titel gegen einen einzigen Schuldner ermöglicht dem Gtläubiger grds. nicht die Vollstreckung der Primärverbindlichkeit.22 Der Titel gegen einen Schuldner ersetzt nicht die Mitwirkungshandlungen der Mitschuldner. Insbesondere verleiht er dem verklagten Schuldner keine Vertretungsmacht in der Weise, daß er die fehlenden Mitwirkungshandlungen stellvertretend vornehmen könnte. 23 Der Gläubiger muß notwendigerweise auch die übrigen Schuldner verklagen, wenn sie nicht freiwillig ihrer Leistungspflicht nachkommen. Gleichwohl ist der isolierte Titel nicht sinnlos. Er stellt die Leistungspflicht des einzelnen fest und-kann daher Grundlage sein für einen eventuellen Schadensersatzanspruch. 24 Bei sachbezogenen Verpflichtungen geht die Bedeutung über die Schadensersatzdrohung noch hinaus. Soll über einen Gegenstand verfügt werden, der im gemeinschaftlichen Eigentum der Schuldner steht, so wird durch den einzelnen Titel die von dem Einzelschuldner individuell geschuldete Mitwirkungshandlung vollstreckt Gern. § 894 ZPO kann die Auflassungs-

19 BawnbacWLauterbachiAlbers-Hartmallll § 2 Anm. B; Hassold, Die besondere Streitgenossenschaft, 1970; ThomaslPuJzo § 62 Anm. 3; a.A. LiNJacher JuS 1986, 379(382); RosellberglSchwab § 50 I; Stein/Jonas-Leipold § 62 Rn. 5; 20 RosellberglSchwab § 50 I, S. 285. 21 ingehend Schwab, Festschrift Lent, S. 271 ff. 22 Ell/leccerus-Lehmallll § 89 m 2; Larellz, Schuldrecht I, § 36 II c, S. 573: Oertmallll Anm. 5 b vor § 420; Selb, Handbuch, § 9 m I, S. 194. 23 Siehe BGH NJW 1975,310(311). 24 RGZ 32, 131(133); RG SeuffA. 34, 290(291), (Unvollstreckbatkeit begründet nicht die Zurückweisung einer auf eine subjektiv unmögliche Leistung gerichteten Erfüllungsklage); RG SeuffA 52 (1897) Nr. 150, S. 276(277).

B. Die VollstrecklDlg der Primärverbindlichkeit

53

bzw. Übereignungserldärung des verklagten Schuldners fingiert werden. 25 Dem Gläubiger bleibt es so erspart, den umständlichen und schwierigen Weg einer einheitlichen Klage zu gehen. Die erfolgreiche Klage gegen einen Schuldner übt darüberhinaus Erfüllungszwang auf die Mitschuldner aus. Ist die Leistungspflicht einmal festgestellt, so riskieren sie bei Erfüllungsverweigerung Prozeß und Prozeßkosten. Zwar geht von einem einzelnen Urteil keine Rechtskrafterstreckung aus, mit großer Wahrscheinlichkeit aber werden nachfolgende Prozesse nicht anders ausfallen. Diese Überlegungen treffen eingeschränkt auch für die Verpflichtung mehrerer Schuldner zu personenbezogenen Leistungen zu. Eine Vollstreckung kann zwar nicht erfolgen, wenn der Gläubiger nacheinander die Schuldner verklagt. Sie kommt aber auch nicht in Betracht, wenn die Klage gleichzeitig gegen alle Schuldner gerichtet ist. Gesamtzwang kennt die ZPO nicht. 26 Die Klage übt indes mittelbar Erfü1lungszwang aus (§ 283) und gibt den Schuldnern die Möglichkeit, ihre Leistungspflicht zu überdenken und diese von der Erfüllungsklage ausgehende Erfü1lungschance wahrzunehmen. Diese Appellfunktion eines Urteils ist in § 888 Abs. 2 ZPO ausdrücklich anerkannt 27 Sie ginge verloren, wenn der Gläubiger die Schuldner nur auf das Interesse verklagen könnte. Schuldet jeder Schuldner die ganze Leistung, dann darf dieser Appell auch an den einzelnen gerichtet sein. Er hat dafür zu sorgen, daß die Mitschuldner ihrer Mitwirkungspflicht nachkommen und ihm bei der Erfüllung helfen. Zusammenfassend kann gesagt werden: Das Rechtsschutzinteresse für eine isolierte Klage beruht auf einer möglichen freiwilligen Erfüllung durch die Schuldner, auf der Möglichkeit, die Schuldner nacheinander auf Erfüllung zu verklagen sowie auf der Möglichkeit, den nichterfüllenden Schuldner in einem zweiten Prozeß auf Schadensersatz zu verklagen.

25 Zutreffend Selb, Handbuch, § 9 rn 1, S. 194.

26 Selb, Handbuch § 9 rn 1, S. 194. 27 Vgl. § 7, C IV 2 a.

§ 4 Die gemeinschaftlichen Schulden der Mitglieder einer Erbengemeinschaft A. Vorbemerkung Miterben haften wie der Alleinerbe (§ 1967) für sämtliche Nachlaßverbindlichkeiten. Im Unterschied zur Haftung des Alleinerben stellt sich bei einer Mehrheit von Erben das Problem der Art der Haftung. Dem Nachlaßgläubiger einer Miterbengemeinschaft stehen zwei Vermögensmassen gegenüber. Auch nach dem Erbfall bleiben Eigenvermögen und Nachlaßvermögen zwei getrennte Haftungsobjekte.1 Der Nachlaß selbst ist durch die einzelnen Miterben gesamthänderisch gebunden. Im System der Miterbenhaftung ist daher in den §§ 2058, 2059 Abs. 2 neben einer gesamtschuldnerischen eine gesamthänderische Haftung vorgesehen. Auf dieses System soll zum besseren Verständnis des sich anschließenden Problemkomplexes kurz eingegangen werden. An den Anfang der Vorschriften, die das Rechtsverhältnis zwischen Erben und Nachlaßgläubigern betreffen, hat der Gesetzgeber die gesamtschuldnerische Haftung der Miterben gestellt (§ 2058). Die Erben haften danach für Nachlaßverbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und zwar auf das Ganze. Sinn und Zweck dieses obersten Grundsatzes ist es, eine SchlechtersteIlung der Nachlaßgläubiger durch den Tod des Erblassers zu vermeiden, denn zur Aufteilung des Schuldverhältnisses auf mehrere Personen wäre auch der Erblasser zu Lebzeiten nicht berechtigt gewesen.2 Die Haftung mit dem Privatvermögen ist jedoch nicht die einzige Form der Miterbenhaftung. Daneben kann der Nachlaßgläubiger Zugriff nehmen auf das Nachlaßvermögen selbst (§ 2059 Abs. 2). Alle Erben haften in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Diese zweite Haftungsform war nach Ansicht des Gesetzgebers nötig, weil der Erbe gern. § 2059 Abs. 1 S. 1 die gesamtschuldnerische Haftung einredeweise beschränken kann. Der Einredetatbestand war seinerseits Ergebnis und notwendige Folge der gesarnthänderischen Bindung der Miterben, denn weil der einzelne Miterbe über Nachlaßsachen nicht verfü-

1 Eine eigene Rechtssubjektivität wird für die Erbengemeinschaft einhellig abgelehnt. Vgl.

BGH NJW 1989,2133(2134); Palandt-Edenhofer § 2032 Anm. 3; KipplComg § 114 m, IV, S. 490; a.A. aber Hennecke S. 119 ff. 2 Mugdan Prot. V, S. 871.

B. Die Entstehung echter Gesamthandschulden

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gen könne (§ 2040), müsse das Prinzip der gesamtschuldnerischen Haftung der Miterben mittels § 2059 Abs. 1 S. 1 abgeschwächt werden.3 B. Die Entstehung echter Gesamtbandschulden Neben der Gesamtschuld und der Gesamthandschuld hat in Literatur4 und Rechtsprechung5 als dritte mögliche Schuldform einer Miterbengemeinschaft die gemeinschaftliche Schuld oder reine Gesamthandschuld6 Eingang gefunden. Sie soll vorliegen, wenn ein einzelner Miterbe bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit auf die Mitwirkung der übrigen Miterben angewiesen ist. Ein solches Mitwirkungserfordernis sei regelmäßig gegeben, wenn die Erben eine Schuld nur aus dem Nachlaß erfüllen können und hierzu über ihn verfügen müssen; denn eine Verfügung über den Nachlaß können immer nur alle Miterben gemeinsam vornehmen. § 2040 verdrängt insoweit das Mehrheitsprinzip des § 2038 Abs.2 i.V.m. § 745 zugunsten des Einheitsprinzips. Im Gegensatz dazu kann eine Gesamtschuld auch aus dem Privatvermögen erfüllt werden. Eine Gesamthandschuld kann zwar aus dem Privatvermögen, muß aber nicht aus diesem beglichen werden. I. Die echten Gesamthandschulden aufgrund eines Erbfalls

Ein unumgängliches Mitwirkungserfordernis aller Miterben kann auftreten, wenn der Erblasser sich zu einer Verfügung über einen bestimmten Gegenstand aus seinem Privatvermögen verpflichtet hat. Bis zum Erbfall ist allein er der Schuldner der Verbindlichkeit Eine Schuldnermehrheit entsteht, sobald der Erblasser mehrere Erben hinterläßt, die diese Schuld erfüllen müssen (Erblasserschulden). Bei einer spezifIzierten Sache aus dem Nachlaßvermögen können sie dies nur nach Vornahme einer gemeinsamen Verfügung. Bei Gattungsschulden hingegen muß die Befriedigung nicht notwendigerweise aus dem Sondervermögen erfolgen. Der Schuldner hat nur einen Gegenstand mittlerer Art und Güte zu liefern; er muß daher zur Erfüllung auch nicht auf das Gesamthandsvermögen zurückgreifen. Typische Fälle gemeinschaftlicher Schulden einer Erbengemeinschaft seien etwa gegeben, wenn die Auflassung

3 Mugdan Prot V, S. 873 a.E., unter Verweis auf den Schlußsatz des § g (S. 843), der mit dem heutigen § 2059 Abs. 1 inhaltlich identisch ist; siehe auch Börner JuS 1968, 108; Lux S. 69. 4 Larenz, Schuldrecht I, § 36 II c, S. 630; Jauernig-StÜTner Vom. 3 c zu § 420, ders. §§ 20582063 Anm. 4; MünchKomm-Selb § 421 Rn. 5; vgl auch die Nachw. in Fußn. 5. 5 OLG Neustadt DNotZ 1963,58(61). 6 So OLG Neustadt DNotZ 1963, 58(61).

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

eines Grundstücks geschuldet wird7 oder wenn dingliche Ansprüche an Nachlaßgegenständen zu erfüllen sind8• Die sogenannten gemeinschaftlichen Schulden oder echten Gesamthandschulden können naturgemäß nur bis zur Teilung des Nachlasses bestehen. Ist der Nachlaß einmal geteilt, der streitbefangene Gegenstand aber entgegen § 2046 Abs. 1 nicht zur Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeiten verwandt worden, dann wird die gesamthänderische Bindung an ihm aufgehoben. 9 Die Erfüllungshandlung hat in diesem Fall allein durch den Schuldner zu erfolgen, dem der Gegenstand bei der Auseinandersetzung des Nachlaßvermögens zugewiesen wurde. 11. Die echten Gesamthandschulden oder gemeInschaftlichen Schulden aurgrund Rechtsgeschäfts der Erben

Eine vergleichbare Problemlage stellt sich, wenn erst die Erben sich zu einer Leistung verpflichten, die nur aus dem gesamthänderisch gebundenen Vermögen erfüllt werden kann, denn der einzelne kann zwar über seinen Anteil am Nachlaßvermögen verfügen, nicht aber über den Anteil an einzelnen Nachlaßgegenständen.l O Im Unterschied zu den Erblasserschulden ist in diesem Fall die Haftung gesetzlich nicht geregelt. Die Haftung hängt allein von der vertraglichen Ausgestaltung durch die Erben und ihre Gläubiger ab. Es wird an dieser Stelle auf die Ausführungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts verwiesen. I I C. Die rechtliche Behandlung echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Erbengemeinschaft in Rspr. und Literatur I. Die Primärverbindlichkeit

1. Die gesamtschuldnerische Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit

Das Recht, die ganze Leistung zu fordern, soll der Gläubiger einer echten Gesamthandschuld nicht haben. Statt gesamtschuldnerisch auf Erfüllung, hafte nur die Gesamtheit der Erben für die Erfüllung der Erblasserschuld, der ein7 Z.B. RGZ71, 366; BGHJZ 1964,722. 8 Z.B. RGZ 68, 221. 9 Schliiler, Erbrecht, § 55 V 3, S. 473. 10 Z.B. RGZ 111, 338; BGH NJW SO, 2464 (Verkauf eines Grundstückes durch ungeteilte Erbengemeinschaft). 11 Unten § 5.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden in Rspr. und Literatur

57

zeine hafte daneben nicht oder - so die h.L. und Rechtsprechung - nur auf "Herbeiführung")2 Die Argumente, die von der h.M. gegen eine gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht angeführt werden, sind materiell-rechtlicher und prozessualer Natur und beruhen allesamt auf der gesamthänderischen Bindung des Gegenstandes, über den verfügt werden soll. Ein einzelner Miterbe, der gesamtschuldnerisch auf Erfüllung der vom Erblasser eingegangenen Verpflichtung verklagt wird, Z.B. auf Auflassung eines Nachlaßgrundstückes, wird einwenden, daß er zur Leistung aufgrund der gesamthänderischen Bindung des streitbefangenen Gegenstandes und der sich hieraus ergebenden mangelnden Verfügungsbefugnis nicht fähig und berechtigt sei. Über Gegenstände aus dem Gesamthandsvermögen könne und dürfe er wegen der aufgeteilten Rechtszuständigkeit nicht verfügen. Eine Leistung, die er nicht erbringen könne, werde auch nicht geschuldet, und zu einer unmöglichen Leistung dürfe niemand verurteilt werden)3 Indem der Schuldner sich auf § 2040 und § 2033 Abs. 2 beruft, beruft er sich dabei gleichzeitig auf subjektive Unmöglichkeit)4 Erfüllung könne der Gläubiger nur von allen Schuldnern verlangen. Echte Gesamthandschulden seien keine Gesamt-, sondern gemeinschaftliche Schulden. 15 Aus demselben Grunde wird auch angenommen, daß ein Erbe nicht Schuldner der ganzen Verbindlichkeit sei, ihm somit die Passivlegitimation fehle.16 Die Klage müsse notwendigerweise gegen alle Erben als notwendige Streitgenossen gerichtet sein)7 Eine nur gegen einen Erben 12 RGZ 71,366(370); BGH JZ 1964, 722.; Palandt-Edenhofer § 2058 Anm. 2; vgl. unten § 4, CI2a. 13 So die ganz h.M.: RGZ 107, 16; 160, 257(263); BGH NJW 1972, 152; 1974,943(944); 1974,1554(1554); BGH DB 1976,573; BGH NJW 1986, 1676; Oertmann § 275 Anm. 4 b; Pa1andt-Heinrichs § 275 Rn. 8 b; ReiniculTiedJu, Gesamtschuld, S. 102; RGRK-A{{f § 283 Rn. 4; RGRK-Nastelski § 275 Anm. 7; Roth JuS 1968, 101(102); a.A. Jakobs NJW 1974 Heft 14; tiers., Unmöglichkeit, S. 126 ff. 14 So wohl die Arg. bei AK-Buchholz § 2058 Rn. 4; Jauemig-Stürner Vorb. 3 c zu § 420 und §§ 2058-2063 Anm. 4; Kombium, Haftung, S. 30 (betr. GBR); Larenz, Schuldrecht n, § 60 IV c, S. 397 (betr. GBR); MünchKomm-Selb § 421 Rn. 5; tiers., Handbuch, § 10 n, S. 199 (betr. GBR); TiedJu FamRZ 1975,538(540), (betr, Ehegattengütergemeinschaft), (541 Fn. 11); van Venrooy JuS 1982,93,(95); WolfINietienführ JA 1985, 369(376). 15 Jauemig-Stürner Vorb 3 c zu § 420; ders §§ 2058-2063 Anm. 4; Larenz, Schuldrecht I, § 36 n c, S. 572; Leonhard, Schuldrecht AT, S. 751 f; Lindacher JuS 1981,431(432); Selb, Handbuch, § 10 n, S. 199; Soerge1-Wolfvor § 420 Rn. 12; van Venrooy JuS 1982,93(95); WolfINietienfiihr JA 1985; 369(376). 16 So RGZ 71, 366(370). 17 RGZ 157, 33(35); BaUT FamRZ 1962,508(510 f.),(betr. Ehegattengütergemeinschaft); 810f1Ulyer, Erkenntnisverfahren, § 108 III Ib, S. 631; Gottwald JA, 1982,64(69); Hencul, Parteilehre, S. 57; Hellwig S. 125; Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, § 82 Ill; Jauemig-Stürner §§ 743-748 Anm.3 c; Kornblum BB 1970, 1445(1448 Fußn. 53),(betr. GBR); Lindacher JuS 1986,379(382); Thomas/Putzo § 62 Anm. 2 c; RGRK-Kregel § 2040 Rn. 6; Rosenberg/Schwab § 50 III 1 b, S. 288; Schellha/1llner Rn. 1261; Schönke-KuchinU § 24 IV 2a, S. 112; Schwab, Festschrift Lent, S. 271 (286,295); TiedJu FamRZ 1975, 538(541 Fn.22).

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§ 4 Die Mitemengemeinschaft

gerichtete Klage wäre demnach schon als unzulässig abzuweisen. 18 Schließlich sei eine Erfüllungsklage auch deswegen unzulässig, weil ein stattgebendes Urteil sicher nicht vollstreckt werden könne. § 747 ZPO erfordert zur Vollstreckung in das Gesamthandvermögen einen Titel gegen alle Schuldner.19 Fehlt die Vollstreckbarkeit eines Urteils, dann fehlt dem Gläubiger für die Klage regelmäßig auch ein Rechtsschutzinteresse. 20 Auch aus diesem Grunde sei ein Erfüllungsanspruch des Gläubigers zu verneinen. Streitig ist nur, ob die Abweisung durch Prozeßurteil oder durch Sachurteil zu erfolgen hat. 21

2. Die Herbeiführungspflicht der Miterben a) Rspr. und h.M. Aufgrund der gesamthänderischen Bindung der Nachlaßgegenstände soll der einzelne Miterbe für echte Gesamthandschulden also nicht auf Erfüllung haften,22 wohl aber nach Ansicht der Rechtsprechung23 gesamtschuldnerisch auf "Herbeiführung". Zur unmittelbaren Erfüllung sei der Schuldner nicht in der Lage, weil er über das Sondervermögen nicht verfügen könne; einzig die Herbeiführung könne er bewirken, zu der jeder Erbe auch verpflichtet sei. 24 Bei dinglichen Ansprüchen sei dieser Weg freilich versperrt, da - so die Begründung des BGH - aus " deren rechtlicher Natur allein schon das Gegebensein einer Gesamthandklage jolge."25 Die von den Gerichten postulierte Herbeiführungspflicht ist im Gesetz nicht normiert. Auch die Ausführungen der Gerichte erleuchten die Dunkelheit um dieses Verlangen kaum. Die Lösung von BGH und RG zur Durchsetzung gemeinschaftlicher Schulden im Prozeß gegen die Erben wird in der Literatur teilweise kritiklos übernommen,26 um eine positive Inhaltsbestimmung haben sich allein Bötticher27 und Marotzke 28 bemüht. 18 Vgl. § 3 Fußn. 8. 19 RG 93, 292(294); Planck-Ebbecke § 2040 Anm. 1; Staud.-Werner § 2040 Rn. 21. 20 RGZ 160,257; BGH NJW 1974.2317; NJW 1986, 1676. 21 Hennecke S. 127, Fn 18; vgl. auch § 3 Fußn. 8. 22 RGZ 71,366; 111,338(339); BGHZJZ 1964,722. 23 RGZ 71, 366(370); BGH JZ 1964,722. 24 BGH a.a.O; RG a.a.O. 25 RGZ 71,366(370); RGZ 111,338(339); BGH JZ 1964,722; zustimmend AK-Buchholz § 2058 Rn. 4; RGRK-Kregel § 2040 Rn. 6. 26 AK-Buchholz § 2058 Rn. 4; Erman-SchlÜler § 2058 Rn. 2; SchlÜler, Erbrecht, § 55 m 1 b, S. 470; Johannsen WM 1970, 573(580 f.); Palandt-Edenhofer § 2058 Amn. 2; RGRK-Kregel § 2040 Rn. 6; Soergel-Wolf§ 2058 Rn. 9. 27 JZ 1964, 723. 28 Staud.-Marolzke § 2058 Rn. 29, 31; im Anschluß hieran MünchKomm-DÜlz § 2058 Rn. 22.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden in Rspr. und Literatur

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Herbeiführung beinhaltet nach Ansicht von Bötticher29 die Pflicht des verklagten Schuldners, auf die Mitschuldner einzuwirken, damit diese die nötigen Mitwirkungshandlungen vornehmen. Die Pflicht und die Möglichkeit zur Einwirkung ergebe sich aus § 2038 Abs. 1.30 Die Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten sei eine Verwaltungsaufgabe, zu deren Vornahme alle Miterben gemeinsam verpflichtet seien. Sie schulden Sorge um die Erfüllung. Kommen sie der Verpflichtung nicht nach, dann haben einzelne Miterben einen durchsetzbaren Anspruch auf die Mitwirkung zwecks Erledigung der Verwaltungsaufgaben.31 Diese Rechtslage könne der Gläubiger nutzen, indem er einen Miterben auf die Herbeiführung der Erfüllung verklage. Darüber hinaus richte sich die Gesamtschuldklage "in ihrem Kern" aber auch auf den unmittelbaren Vollzug der Auflassungserklärung. 32 Die vom verklagten Erben individuell zu leistende Mitwirkungshandlung werde unmittelbar vollstreckt, d.h. durch eine Fiktion der Willenserklärung gern. § 894 ZPO. Mache der Erbe hingegen seine beschränkte Erbenhaftung geltend, dann soll zwar eine Vollstreckung gern. § 894 ZPO ausscheiden, die Sorge um die Erfüllung könne aber gern. § 888 ZPO vollstreckt werden. Einen ähnlichen Standpunkt wie Bötficher nimmt Marotzke 33 ein. Seiner Ansicht nach haften die Miterben gesamtschuldnerisch auf Verschaffung des Gegenstandes, der noch zum ungeteilten Nachlaß gehört. Diese Verschaffungspflicht leitet er wie Bötficher aus § 2038 Abs. 1 S. 2, daneben aber auch aus den §§ 2042 Abs. 1,2046 und aus § 426 Abs. 1 ab.34 Hiernach seien die Miterben zur Mitwirkung bei der Erfüllung einer Gesamtschuld verpflichtet, so daß es möglich sei, die geschuldete Verschaffung des Gegenstandes gesamtschuldnerisch, d.h. auch von einem einzelnen Erben zu verlangen.3 5 Daneben könne der Nachlaßgläubiger theoretisch aber auch die Miterben auf Vornahme der Mitwirkungshandlung, d.h. auf Abgabe der Verfügungserklärung bzw. auf Zustimmung (§ 185) zu ihr verklagen. In diesem Fall fehle dem Gläubiger jedoch das Rechtsschutzinteresse, so zumindest, wenn die übrigen Mitschuldner sich nicht freiwillig zur Leistung bereit erklärt haben.36 Eine nur gegen einzelne Miterben gerichtete Klage sei wegen der gesamthänderischen Bindung und wegen § 747 ZPO nicht vollstreckbar.

29 1Z 1964,723(724). 30 Ebenso MünchKomm·DÜlz § 2058 Rn. 22. 31 Siehe unten § 4, D 11 a aa. 32 Bötlicher 1Z 1964,723(724); MünchKomm-DÜlz § 2058 Rn. 22; in diesem Sinne wohl auch Palandt-Edenhofer § 2058 Rn. 2. 33 Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29, 31; ebenso MiinchKomm-DÜlz § 2058 Rn. 22. 34 Unter Hinweis auf Mot. II, S. 169 f.; BGH NJW 1986,978 f. 35 S. unten § 4, D I 1 a aa. 36 Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29.

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

b) Die Gegenansicht Kritiker37 bezeichnen die von der Rechtsprechung vorgeschlagene Lösung einer Klage auf Herbeiführung demgegenüber als gekünstelte Konstruktion,38 die dem Erfüllungsverlangen inhaltlich gleich sei.39 Der Gläubiger könne lediglich alle Erben gemeinschaftlich in Anspruch nehmen und als notwendige Streitgenossen verklagen. 40 Bei echten Gesamthandschulden und gemeinschaftlichen Schulden wird er von ihnen auf die ausschließliche Möglichkeit einer Gesamthandklage verwiesen.

3. Die gesamthänderische Erfüllungspflicht gem. § 2059 Abs. 2 Unabhängig von einer etwaigen Herbeiführungs- oder Erfüllungspflicht des einzelnen Erben schuldeten sämtliche Erben gern. § 2059 Abs. 2 die Befriedigung aus dem ungeteilten Nachlaß. Folgt man einem Teil der Lehre41 , dann haften die Erben ausschließlich gesamthänderisch, folgt man hingegen der Rechtsprechung42 und h.L. 43 , dann tritt die gesamthänderische Haftung neben die gesamtschuldnerische Haftung auf Herbeiführung. 11. Die Haftung der Erben bei Nichterfüllung echter Gesamthandschulden

Läßt man mit der Rechtsprechung eine Klage auf Herbeiführung zu, dann muß daraus konsequenterweise eine Schadensersatzpflicht des verklagten, aber seiner Pflicht nicht nachkommenden Erben gern. § 283 folgen. 44 Der auf Herbeiführung verklagte Erbe muß also voll für das Ausbleiben des Herbeiführungserfolges einstehen. 45 Diese Konsequenz haben das RG und der BGH freilich in den einschlägigen Entscheidungen 46 nicht angedeutet. Eine Haf37 Hierher dürften jene Autoren zu zählen sein, die die Verpflichtung der Erben als gemeinschaftliche Schuld deuten und die Miterben als notwendige Streitgenossen aus materiell-rechtlichen Gründen ansehen, s. § 4 Fußn. 17. 38 Kornblum BB 1970, 1445(1448 Fußn. 53). 39 Rosenberg/Schwab § 50 m 1 b, S. 287, Fn. 17. 40 S. § 4 Fußn. 17. 41 Oben § 4, C I 2 b. 42 Oben § 4 Fn. 23. 43 Oben § 4 Fn. 26, 27 und 28. 44 S. BGH NJW 1982, 2552(2553), der Gläubiger könne gem. § 283 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn die Zwangsvollstreckung gern. § 888 erfolglos bleibe, der Schuldner den Erfolg also nicht herbeifühn. 45 So wohl auch WolflNiedenführ JA 1985,369(378 f.), die bei schuldhafter Verletzung von Einwirkungspflichten eine Schadensersatzpflicht des zur Einwirkung Verpflichteten bejahen, freilieh keine Aussage treffen, ob unter Miterben derartige Einwirkungsmöglichkeiten bestehen. 46 BGH JZ 1964,722 und RGZ 71, 366.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden in Rspr. und Literatur

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tungsproblematik wegen Nichterfüllung stellt sich demgegenüber nicht, wenn die Erben gern. § 2059 gemeinschaftlich als Gesamthänder verklagt werden. Das Urteil kann unmittelbar vollstreckt werden. 111. Die Realisierung echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung

1. Die Klageart

Geht man mit der h.M. davon aus, daß die Erben für schuldrechtliche Ansprüche auf Herbeiführung haften, dann kann der Gläubiger die sog. Gesamtschuldklage erheben. 47 Jeder Schuldner wird auf die ganze Leistung Herbeiführung - verklagt. Weil die Erben (auch) in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit haften, sei einschlägige und richtige Klageart daneben die Gesamthandklage. Geklagt werde auf Leiswng aus dem Gesamthandvermögen gegen alle Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Die aufgeteilte Rechtszuständigkeit über den strittigen Gegenstand wird überbrückt, indem ein einheitliches Urteil gegen alle Erben ergeht. Zwischen der Gesamthand- und der Gesamtschuldklage mit dem Verlangen auf Herbeiführung des Erfolges, soll der Kläger nach Ansicht der Rechtsprechung ein Wahlrecht haben. 48 Für die Gesamthandklage spreche dann allerdings eine Vermutung, weil sie der direkte Weg zur Durchsetzung der Gläubigerinteressen sei.49 Darüber hinaus aber müsse eine Auslegung des Klageantrages und der Klagegründe ergeben, welche von beiden Klagen gemeint sei.50 Damit ist die Vermutung im Vergleich zu sonstigen Ansprüchen, die an die Miterben gerichtet werden, genau umgekehrt. Weil die Gesamtschuldklage zwei Vermögensmassen erfasse, spreche hier eine Vermutung zugunsten des § 2058.51 Die Gegenansicht betrachtet als einschlägige Klageart zur Geltendmachung echter Gesamthandschulden die sog. Gesamthandklage. Die Erben müßten notwendigerweise einheitlich als Gesamthänder verklagt werden (§ 62 Abs. 1, 2 Alt. ZPO),52 da die Basis - die gesamtschuldnerische Haftung der Erben - für

47 BGH JZ 1964,722; Schlüter, E!brecht, § 55 rn 1 b, S. 470.; oben § 4, Fußn. 26. 48 BGH JZ 1964,722; NJW-RR 1989, ; diese Wahlmäglichkeit habe der Gläubiger bei dinglichen Ansprüchen freilich nicht, s.o. S. § 4, C I 2 a. 49 BGH a.a.O.; LM. ZPO § 62 Nr. 2; Errnan·Schlüter § 2058 Rn. 2; anders RGRK-Kregel, § 2058 Rn. 12, der eine Gesamthandklage nur dann annimmt, wenn unzweideutig Befriedigung aus dem Nachlaß verlangt wird. 50 BGH JZ 1964, 722. 51 RG, mitgeteilt bei RGRK-Kregel § 2059 Rn. 12. 52 Rose"berglSchwab § 50 rn 1 b, S. 288; Jauemig-SllÜ"ner §§ 2058-2063 Anm. 4; vgl oben §

4, eIL

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

eine Gesamtschuldldage fehle. 53 Die aufgeteilte Rechtsszuständigkeit wird dabei überbrückt, indem ein einheitliches Urteil gegen alle Erben ergeht.

2. Die Streitgenossenschaft a) Die Streitgenossenschaft bei Erhebung der Gesamtschuldklage Als Gesamtschuldner verklagt, seien die Erben wegen § 425 einfache Streitgenossen,54 d. h. der Gläubiger könne die Erben wahlweise einzeln, nacheinander oder gleichzeitig verklagen, die Urteile erfolgen aber gegen jeden von ihnen unabhängig. Dies soll der h.M. zufolge auch Geltung haben, wenn die Erben gesamtschuldnerisch auf Herbeiführung verklagt werden. 55 b) Die Streitgenossenschaft bei Erhebung der Gesamthandklage Uneinheitlich und verwirrend ist der Meinungsstand zur Frage der Streitgenossenschaft, wenn die Mitglieder einer Erben- oder sonstigen Gesamthandsgemeinschaft in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit verklagt werden. Die Rechtsprechung schwankt zwischen der Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen und einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen. Das RG hat anfänglich eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen angenommen (§ 62 Abs. 1,2. Alt. ZPO).56 Auf der Linie dieser Reichsgerichtsentscheidungen dürften auch jene Urteile zu sehen sein, die von der Erforderlichkeit eines Urteils gegen alle Gesamthänder "ausnahmsweise" absehen wollen, sofern die Leistung schon freiwillig und unwiderruflich von einzelnen Schuldnern erbracht wurde. 57 Einer derartigen Ausnahmeregelung bedarf es bei einer Streitgenossenschaft aus prozessualem 53 A.A. wohl Gernhuber, Bürgerliches Recht, S. 97; "Schuldinhalte, die nur von der Gesamthand erfüllt werden können, sind von der GesamJschuJdlclage nicht ausgeschlossen." Ebenso Kipp/Coing § 112 rn 2 d, S. 420. 54 Unstr., vgi. RGZ 121, 337(345); BGH JZ 64, 723; OLH Königsberg, SeuffA 60 Nr. 156; AK-Buchholz § 2058 Rn. 5; Erman-SchlÜler § 2058 Rn. 2; Jauemig-Stürner §§ 2058-2063 Arun. 4; Preißer JuS 1987,966, ders. JuS 1987,293; RGRK § 2058 Rn. 10; SchlÜler, Erbrecht, § 55 rn la, S. 469; Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 17. 55 BGH JZ 1964,722[123); RG 71, 366(370); Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 17. 56 RGZ 71, 366(370). 57 RGZ 93,295(296); 111, 338(339 f.); 112,129(132); BGH NJW 1962,1722 f.; OLG Hamm R'pfleger. 1%7,415(416); ebenso: Reinicke/Tiedlke, Gesamtschuld, S. 90; RGRK-Kregel § 2040 RN. 6; Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29; der Gnmd hierfür liegt in der Sinnlosigkeit und kostenverursachenden Formalität eines Urteils gegen bereitwillige Schuldner, die rechtsbeständig und unumstößlich ihre Leistung vorgenommen haben.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden in Rspr. und Literatur

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Grunde nicht, da der Gläubiger die Schuldner nicht gemeinsam verklagen muß. Die Wirkungen einer notwendigen Streitgenossenschaft treten vielmehr nur dann ein, wenn der Gläubiger einheitlich gegen alle Schuldner klagt. 58 Die Literatur ist dem ganz überwiegend gefolgt.59 Materiell-rechtlicher Grund sei die gemeinsame Verfügungsbefugnis der Schuldner über den Nachlaßgegenstand. Da ein Schuldner nicht erfüllen könne, müsse der Gläubiger alle Schuldner einheitlich und gleichzeitig verklagen. Das Urteil könne nur einheitlich ausfallen. 60 Gegen diese relativ gefestigte Ansicht haben sich jedoch der BGH sowie Marotzke und Vollkommer gewandt. In einer jüngeren Entscheidung bejaht der BGH die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualem Grund (§ 62 Abs. 1, 1. Alt. ZPO).61 Die Gesamthänder seien zwar nur gemeinschaftlich zur Erfüllung befugt, gleichwohl erfordere dieser Umstand nicht, daß ein Urteil gleichzeitig und einheitlich ergehe. Daher habe der Kläger die Wahl, ob er individuell und getrennt vorgehen wolle, oder ob er eine einheitliche Entscheidung gegen alle Erben auf einmal anstrebe. § 747 ZPO verlange nicht, daß ein Urteil gleichzeitig und einheitlich ausfalle. 62 Marotzke 63 meint, auch bei Erhebung der Gesamthandklage seien die Miterben "im Prinzip" einfache Streitgenossen. Für ihn folgt das daraus, daß die Gesamthandldage "nichts anderes als eine um die Mithaftung des Erbteils und des Eigenvermögens verkürzte Geltendmachung der gesamtschuldnerischen Haftung der Miterben ist". Der auf die Gesamtschuld anwendbare § 425 Abs. 1 gebiete zudem die Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse auch in prozessualer Hinsicht. Wenn der Unterschied zwischen der Gesamtschuld- und der Gesamthandklage folglich nur vollstreckungsrechtlicher Art ist, dann könne eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiellen Gründen nicht gegeben sein. 58 Allg. Ansicht: Reiniclu!lTiLdtlu!, Gesamtschuld, 89. 59 Ak-Buchholz § 2058 Rn. 5; Brox, Ernrecht, Rn. 693; lauernig-Zivilprozeßrecht, § 88 m, S. 290; MünchKomm-DÜlz § 2039 Rn 20 f.; Palandt-Edenhofer § 2059 Anrn. 4; Preißer JuS 1987, 961(966); Reiniclu!/TiedJlu!, Gesamtschuld, S. 89 f.; Rosenberg/Schwab § 50 1 mb a; Stein/JonasLeipold, vor § 50 Rn. 65; ders. § 62 Rn. 20; TiLdtlu! FamRZ 1975, 538(540); unklar SchlÜler, Ernrecht, § 55 m Ib, S. 470. 60 Vgl. oben § 4, eIl. 61 Für die Klage gegen die Ehegauen einer Ehegauengütergemeinschaft BGH WM 1975, 619(620); ebenso bereits RGZ 157,33(35); so wohl auch Thomas/PUlzo § 62 Anrn. 2 c. Mißverständlich ist aber die Bezugnahme von ThomaslPutzo auf Komblum (BB 70, 1445 ff.), da Komblum eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichem Grund annimmt. Die Entscheidung des BGH läßt freilich nicht mit letl1er Sicherheit den Schluß zu, daß der BGH von einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualem Grunde ausgeht, da in dem besonderen Fall der eine Ehegatte frei willig und unwnstößlich seine MitwiIkungsbereitschaft erldärt haUe. Insofern könnten die Entscheidungsgründe nur mißverständlich fonnuliert sein. 62 Nachw. § 4 Fußn. 119. 63 Staud.-Marotzlu! § 2058 Rn. 30.

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Hiervon macht Marotzke auch für den Fall echter Gesamthandschulden keine Ausnahme,64 denn auch hier betrachtet er die Gesamtschuldklage, gerichtet auf Herbeiführung, als die richtige Klageart. Stets einfache Streitgenossenschaft nimmt auch Vollkommer an. 65 Einfache Streitgenossen seien die Gesamthänder selbst dann, wenn eine Verbindlichkeit eingeklagt werde, die nur von allen Schuldnern erfüllt werden könne. 66 Es bestehe keine Pflicht zu einer einheitlichen Klage, sondern nur ein Zwang zu einer einheitlichen Entscheidung, wenn einheitlich geklagt werde. Folge der Zwang zu einer einheitlichen Entscheidung aber aus dem materiellen Recht oder aus Gründen der Logik, dann seien die Schuldner einfache Streitgenossen.67 Eine (zufällige)68 notwendige Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 Abs. 1, 1. Alt. ZPO sei nur gegeben, wenn eine Rechtskrafterstreckung stattfinde.69

3. Die Vollstreckung § 747 ZPO setzt für die Zwangsvollstreckung in das Nachlaßvermögen einen Titel gegen alle Erben voraus. Er entspricht insoweit den §§ 736, 740 ZPO, die gleiches für die beiden anderen Gesamthandsgemeinschaften des BGB bestimmen.

a) Vollstreckung des Herbeiführungstitels Auf die Möglichkeit, die Herbeiführung mit staatlicher Gewalt zu erzwingen, sind die Gerichte nicht eingegangen. Möglich erscheint, den Herbeiführungstitel gern. §§ 888 ZPO zu vollstrecken.70 Dies wäre der eigentliche Vorteil eines auf Herbeiführung lautenden Titels. Möglich erscheint es auch, über die auf Herbeiführung gerichtete Gesamtschuldklage die Vollstreckung der individuell geschuldeten Mitwirkungshandlung gern. § 894 ZPO zu bewir64 Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 31. 65 Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 17. 66 Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 18; mißverständlich die Bezugnahme auf Waldner und auf das LG Nürnberg, da Waldner eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualem Grunde annimmt, das LG Nürnberg aber eine einfache Streitgenossenschaft unterstellt.; s. unten § lOB II. 67 Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 9. 68 So die Bezeichnung von Vollkommer für die Streitgenossenschaft aus prozessualem Grund, Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 2. 69 Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 3 und 9; offen bleibt, ob Vollkommer eine Rechtskrafterstreckung unter Gesamthändem annimmt oder nicht. Die gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis. führt nach seiner Argumentation jedenfalls nur zu einer einfachen Streitgenossenschaft, da es sich hierbei um Gründe des materiellen Rechts handelt. 70 Hierzu unten § 4, D I 2 a bb bbb.

D. Die Behandlung echter Gesamthandschulden - Stellungnahme -

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ken. 71 Die Anwendbarkeit von Beugezwang oder Ersatzvornahme ist in den einschlägigen Entscheidungen72 von der Rechtsprechung aber ebensowenig bestätigt worden wie die Anwendbarkeit von § 894 ZPO. b) Vollstreckung nach Erhebung der Gesamthandklage Werden die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit verklagt, so muß die Klage nach h.A. gegen alle Erben als notwendige Streitgenossen gerichtet werden. 73 Es kann daher ein einheitliches Urteil gefallt werden, welches unmittelbar vollstreckbar ist. D. Die Behandlung echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Erbengemeinschaft - Stellungnahme und Lösungsversuch Ausgangspunkt der Überlegungen zur Lösung des Haftungsproblems bei gemeinschaftlichen Schulden muß die gesnetzliche Regelung sein. Das Gesetz postuliert ohne Unterscheidung nach Art und Natur der Verbindlichkeit eine gesamtschuldnerische Haftung und eine gesamthänderische Bindung der Nachlaßgegenstände. Bei einem Lösungsansatz sollten beide Prinzipien gesamtschuldnerische Haftung und gesamthänderische Bindung - berücksichtigt werden. Keines sollte auf Kosten des anderen verletzt oder gar geopfert werden.74 I. Die Prlmärverbindlichkelt

1. Die gesamtschuldnerische Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit Die herrschende Meinung wendet gegen eine gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht ein, daß der einzelne zur Leistung unvermögend sei und daß eine derartige Pflicht nicht vollstreckt werden könnte. 75 Beide Argumente können an der Rechtsnatur der Schuld nichts ändern. Unvermögen stellt lediglich eine rechtsvernichtende Einwendung dar, die Unvollstreckbarkeit einer Verbindlichkeit bedeutet nur, daß diese im Prozeß grds. nicht eingeklagt werden kann, weil dem Gläubiger das Rechtschutzinteresse 71 Vgl. BötticherJZ 1964,722[123). 72 BGH JZ 1964, 722; RGZ71, 366. 73 S.§4,Cill2b). 74 Siehe auch ScheylUng JZ 1963, 477(478), der im Endeffekt dem Gesamthandsprinzip jedoch den Vorrang gibL 75 S. oben§ 4, eIl.. 5 Riering

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fehlt. Freilich ist die Annahme einer gesamtschuldnerischen Haftung gern. § 2058 ohne praktische Bedeutung und ohne Sinn, wenn sie nicht durchgesetzt werden kann. Insofern ist nachfolgend zu prüfen, ob der Schuldner sich auf Unvermögen oder auf mangelnde Vollstreckbarkeit einer gesamtschuldnerischen Erfüllungspflicht berufen kann. a) Die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Erfüllungshaftung. aa) Möglichkeit der Erfüllung Folgt man der Argumentation der ganz überwiegenden Auffassung, dann könnte der Schuldner sich von seiner Erfüllungspflicht gern. § 2058 befreien. Das Prinzip der gesamtschuldnerischen Haftung jedes einzelnen Miterben fiele zumindest bei echten Gesarnthandschulden fort. So überzeugend die Berufung auf die §§ 2040, 2033 Abs. 2 und auf Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 2) auf den ersten Blick scheint, so fragwürdig wird sie bei näherem Hinsehen. Ein Mangel in der Rechtszuständigkeit kann zwar eine derartige Einwendung begründen,76 dies jedoch nur, wenn der Schuldner sich die Rechtszuständigkeit nicht beschaffen kann, obwohl er hierzu verpflichtet ist.77 Ebenso scheitert die Berufung auf Unvermögen, wenn sich der einzelne Schuldner um die Zustimmungserklärungen gern. § 185 bemühen kann. 78 Unmöglichkeit ist nur anzunehmen, wenn der ernstlich gewollten Vornahme unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen.79 Die Erfüllbarkeit der Leistung muß mit so außergewöhnlichen Schwierigkeiten verbunden sein, daß diese nach der Verkehrsanschauung dem Unvermögen gleichzuachten sind. 80 Von der subjektiven Unmöglichkeit gilt es also die Fälle der bloßen subj. Schwierigkeit bei der Erfüllung auszugrenzen.8 1 Für den Fall, daß das zur Erfüllung nötige Recht fehlt, bedeutet dies, daß Unmöglichkeit nur dann gegeben ist, wenn der Schuldner 76 Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 3 b; Staud.-Löwisch § 275 Rn. 37 ff.; MünchKommEmmerich § 275 Rn. 50. 77 BGHZ 62,388(393); BG" NJW 1982, 2552(2553); 1988,700; Emmerich, Leistungsstörungen, § 6 IV 3, S. 75 ff.; Esser/SchmidJ, Schuldrecht AT, § 22 II, S. 303 ff.;MünchKomm-Emmerich § 275 Rn. 53; Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 3 a; Roth JuS 1968, 101(103); Richardi JuS 1984, 825; Staud.-Löwisch § 275 Rn. 40. 78 Staud.-Löwisch § 275 Rn. 41. 79 So BayObLG NJW 1975, 740(741); siehe auch BGHZ 62, 388(393) BG" NJW 1974, 1552(1554); BG" NJW 1974,2317. 80 RGZ 57, 116; 65, 29(34); RGRK-A{ff, § 1:75 Rn. 13. 81 Ausführlich Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 140 ff.; dahingestellt bleiben kann seine These (S. 224 f.), nachträgliche Unmöglichkeit befreie den Schuldner nie von seiner Erfüllungspflicht. Hierauf wäre nur einzugehen, wenn eine Erfüllung mit zumutbaren Mitteln nicht in Betracht käme.

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den Mangel der rechtlichen Verfügungsgewalt nicht zu beseitigen vennag, weil ihm Mittel, Geschick oder Kenntnissse fehlen, um die Beziehung zur Sache herzustellen, die eine Erfüllung ennöglichen würde. 82 Es ist seine Sache, bestehende Erfüllungshindernisse aus dem Wege zu räumen. 83 Die Möglichkeit der Beschaffung könnte sich, wie Bötticher84 in anderem Zusammenhang85 vorgeschlagen hat, aus § 2038 Abs. 2 ergeben. Hiernach sind die Miterben untereinander zur gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses berechtigt. Der Berechtigung entspricht die Verpflichtung, bei gemeinsamen Verwaltungsmaßnahmen mitzuwirken (§ 2038 Abs. I S. 2, 1. Halbs.).86 Eine Verwaltungsmaßnahme liegt auch in der Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten,87 dies auch dann, wenn eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand zu erfolgen hat. 88 Die Einhaltung dieser Mitwirkungspflichten können die Miterben voneinander verlangen und notfalls sogar gerichtlich einklagen, um drohende Verluste von der Erbengemeinschaft abzuhalten. 89 Ähnliches läßt sich auch aus § 2046 herleiten.90 Die Beschaffung und Erfüllung des Anspruches wird dem einzelnen Erben möglich, wenn er die Auseinandersetzung und Teilung des Nachlasses betreibt (§ 2042) und dementsprechend auf die vorrangige Befriedigung der Nachlaßverbindlichkeiten drängt. 91 Aus § 426 Abs. 1 S. 1 folgt desweiteren, daß jeder Miterbe einen Freistellungsanspruch gegenüber den Miterben hat,92 sofern im Innenverhältnis alle Erben gemeinschaftlich verpflichtet sind. Die Freistellung von einer Verbindlichkeit, die auf Verfügung über einen Nachlaßgegenstand lautet, kann dementsprechend auch gern. § 426 Abs. 1 S. 1 verlangt werden. 93 Schließlich ergibt sich die gleiche Rechtslage auch aus § 2038 Abs.2 S. 1 i.V.m. § 745 82 Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, S. 136. 83 So auch die Begr. des Berufungsgerichts in der Entscheidung RGZ 111, 338(339). 84 Bötticher JZ 1964,723(724). 85 Nämlich bei der Frage, ob der Erbe zur "Herbeiführung" verpflichtet ist, also gerade nicht Erfüllung schuldet; ebenso Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29; Thielmann ZHR 136 (1972), 397(408); s. oben § 4, C 12. 86 Bartholomeyczik, Festschrift Reinhardt, S. 13(34); Staud.-Werner § 2038 Rn. 15. 87 BGH FamRZ 1965,267(269); OLG Neustadt MDR 1962,574; Lange JuS 1967,453(456); Lange-Kuchinke, Erbrecht, § 45 I 3 c, S. 872; Staud.- Werner § 2038 Rn. 4,17. 88 BGH WM 1965, 343(345); Bartholomeyczik., Festschrift Reinhardt, S. 13(34); MünchKomm-Dütz § 2038 Rn. 14; Staud.-Werner § 2038 Rn. 40. 89 BGHZ 6, 76(85); Bartholorneyczik, Festschrift Reinhardt, S. 13(34); Jauemig-Stürner § 2038 Anm. 3 c; Jülicher, AcP 175(1975), 143(151); Lange-Kuchinke, Erbrecht, § 45 II 3, S. 875; Palandt-Edenhofer § 2038 Anm. 2 b; Staud.-Werner, § 2038 Rn 16; Strohal, Erbrecht, S. 90; vgl auch § 745 Abs. 2. 90 Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29. 91 RGZ 95, 325(328); Staud.-Werner § 2046 Rn. 1. 92 Vgl. § 1 Fußn.73. 93 Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29 unter zutreffendem Hinweis auf MoL II, S. 169, 170 und auf BGH NJW 1986,978(979).

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Abs. 2. Entspricht die Verwaltung dem billigen Ennessen der Gemeinschaft, dann haben die Erben untereinander einen durchsetzbaren Anspruch auf Einhaltung dieser Verwaltungspflichten.94 Der einzelne Erbe hat also verschiedene Möglichkeiten, die Erfüllung einer bestimmten Nachlaßverbindlichkeit zu erzwingen. 95 Die Erfüllung ist demnach nicht unmöglich, sondern nur um die Geltendmachung dieser MitwirkungsanspTÜche erschwert. Das Mitwirkungsverlangen richtet sich dabei auf die tatsächliche Mitwirkung bei der gemeinschaftlich vorzunehmenden Verfügung, bzw. auf die vorherige Zustimmung zur Vornahme einer bestimmten Handlung durch den Schuldner.96 Auf Verfügungen über Nachlaßgegenstände finden die §§ 182 ff. Anwendung,97 so daß der Miterbe eine materiell-rechtlich mögliche Leistung verlangt. Es kann hingegen nicht auf die Vornahme einer Verfügung über den Anteil gerichtet sein. Ein derartiger Anteil ist sachenrechtlich nicht existent und daher auch nicht einklagbar (§ 306);98 eine Verfügung müßte daher ebenso wie eine hierauf gerichtete Klage an § 306 LV.m. § 2033 Abs. 2 scheitern. 99 bb) Zumutbarkeit der Erfüllung Nicht jede Handlung, die möglich ist, wird vom Beklagten auch geschuldet. Er hat m.a.W. nicht um jeden Preis den Erfolg herbeizuführen. Die Grenze die-

94 Palandt-Thomas § 745 Anm. 1 d. 95 A.A. Bömer JuS 1968, 108. 96 Lange-Kuchinke, Erbrecht, § 45 II 3, S. 875, Fußn. 40. 97 Jauemig-Stwner § 2040 Anm. 4; MünchKomm-Dütz § 2040 Rn. 14; Palandt-Edenhofer § 2040 Anm. 2. 98 RGZ 61, 76; Bloml!yer IR 1971,397(398); FiJcentscher § 88 V a(3); Heck, Schuldrecht, § 123, 6, S. 374; Jauemig-Stwner § 2033 Anm. 1; LArenz, Schuldrecht II, § 60 IV a, S. 354; aber streitig: vgl. umfassend Staud.-Werner § 2032 Rn 5 f. 99 Erman-Schlüter § 2033 Rn 9; Staud.-Wemer § 2033 Rn. 44; Zunft NJW 1957, 1178. Die gegenteilige Ansicht (Staud.-Lehmann, 11. Aufl., § 2033 Rn. 26, BGH BWNotZ 1968, 165; RG HRR 29 Nr. 2084; RG JW 1910,180(181); OLG Kiel, SchlHAnz 1925,58) geht von einem bloßen Fall des Unvermögens aus. Ebenso wie man sich zum Verkauf einer fremden Sache verpflichten könne, könne man auch eine Verpflichtung zur Verfügung über einen Anteil an einem Nachlaßgegenstand eingehen (so RG HRR 29 Nr. 2084). Der Unterschied besteht jedoch gerade darin, daß der Verkäufer einer fremden Sache sich diese beschaffen und mit ihr erfüllen kann (Staud.-Wemer § 2033 Rn. 44; Zunft NJW 1957, 1178). Diese Erfüllungsmöglichkeit hat der über seinen Anteil an einem Nachlaßgegenstand verfügende Erbe nicht. Seine Verpflichtung ist daher objektiv unmöglich. Eine Verschaffung etwa dadurch, daß der Erbe die Gesamthandsgemeinschaft umwandelt in eine Bruchteilsgemeinschaft und alsdann über sein Bruchteilseigentum verfügt (so RG JW 1910 180(181», wäre mit der ursprünglichen Verpflichtung nicht inhaltsgleich. Im letzteren Fall nämlich würde eine Schuld erfüllt, sobald der Schuldner die Rechtsrnacht hierzu hat. Die Verpflichtung wäre aufschiebend bedingt (Kipp JW 1910, 133).

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ser Verpflichtung wird allgemein als Zumutbarkeitsgrenze umschrieben;HlO sie muß sich durch eine Wertung ergeben, bei der es festzustellen gilt, in welchem Rahmen der Schuldner sich darum bemühen muß, die Leistung zu ermöglichen.l° l Zwnutbarkeit könnte zum einen nicht mehr gegeben sein, wenn dem Schuldner eine Pflicht auferlegt wird, die weit über die ursprünglich vorgesehene Verpflichtung hinausgeht, etwa aus wirtschaftlichen oder sozialen Gründen. In diesem Sinne mag ein einzelner Miterbe - verklagt auf Abgabe einer Willenserklärung oder auf Herausgabe eines Gegenstandes - einwenden, daß seine Pflicht über die des Erblassers hinausginge, weil er - anders als der Erblasser - sich die Rechtszuständigkeit von Dritten besorgen müsse.l 02 Die Frage nach der Unzumutbarkeit ist vor allem eine Frage nach der Risikoverteilung. Wie sie zu erfolgen hat, muß primär anhand des Parteiwillens ermittelt werden. Die Parteien berücksichtigen jedoch eine Aufteilung der Rechtszuständigkeit bei Vertragsschluß regelmäßig nicht Ihr Wille ist insoweit unvollkommen. Man kann daraus aber nicht schließen, daß den Verkäufer und Erblasser bzw. nunmehr seine Erben keine Beschaffungspflicht trifft lO3 Unvollständige Parteiabreden sind aufgrund des dispositiven Gesetzesrechts zu vervollständigen. Eine willensergänzende Auslegung des Parteiwillens kommt erst dann in Betracht, wenn das Gesetz keine konkrete Regelung enthält. 104 Für die Haftung der Miterben hat der Gesetzgeber in § 2058 eine Wertung getroffen. Danach hat jeder Schuldner die ganze Leistung zu erbringen, er muß sich folglich also auch um die Erfüllung der Schuld bemühen. l05 Der Erbe ist gehalten, alles in seiner Macht Stehende zu tun, damit auch die übrigen das ihrige tun. 106 Er hat in jedem Fall fmanzielle Leistungshindemisse zu beseitigen (§ 279) und wird von seiner Pflicht erst befreit, wenn er die geschuldete Leistung bewirkt hat, nicht bereits, wenn er alles zur Erfüllung Notwendige veranlaßt hat. Daher hat jeder Erbe beispielsweise Geldmittel zu beschaffen, auch wenn er selbst nicht über die zur Erfüllung nötigen Reserven verfügt. Zu diesem Zweck kann er die Mitwirkung, bzw. Freistellung von der gesamtschuldnerischen Verbindlichkeit von den Miterben verlangen. Echte Gesamthandschulden sind nicht anders zu behandeln als Geldschulden. Der Gläubiger 100 Es gilt, die Grenze der Verpflichnmg bzw. die Opfergrenze festzustellen, MünchKommEmmerich § 275 Rn. 55; Iauemig-Vollkommer § 275 Anm. 3 c bb. 101 MünchKomm-Emmerich § 275 Rn. 55. 102 Vgl. Bötticher JZ 1964,723 f. 103 Vgl. aber BrehmJZ 1987, 1089(1091). 104 BGHZ 40, 91(103); Medicus, Schuldrecht AT, Rn. 344; Jauernig § 157 Anm. 2 b. 105 Vgl. RGZ 118, l00(102),("Der Schuldner (Verkäufer) hat alle Hindernisse zu beseiJigen, die der Erfüllung im Wege stehen"); Mot. n, S. 45. 106 Thielmann ZHR 136 (1972), 401, (407f.).

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wird in gleicher Weise von der Aufteilung der Rechtszuständigkeit überrascht. Er soll hierdurch aber nicht schlechter gestellt werden. Eine nicht unerhebliche SchlechtersteIlung bedeutet es freilich, wenn er alle Erben verklagen muß. Er hätte alle Erben ausfindig zu machen und müßte alle Erben verklagen. Das Risiko der Unauffindbarkeit ginge zu seinen Lasten. Insbesondere bei größeren Erbengemeinschaften ist dies ein nicht zu unterschätzendes Risiko. Daher gilt für echte Gesamthandschulden wie für Geldschulden, daß Miterben Hindernisse zu beseitigen haben, die der Erfüllung im Wege sind oder nachträglich entstehen.! 07 Die Zumutbarkeitsgrenze wird schließlich auch nicht wegen persönlicher Leistungsunfähigkeit des Schuldners überschritten.108 Eine außergewöhnliche Leistungserschwerung ist nicht anzunehmen, da der in Anspruch genommene Erbe durchsetzbare Ansprüche gegen die Miterben hat. Diese Tatsache bedeutet eine realistische Erfüllungschance im Rahmen des Zumutbaren und stellt keine außergewöhnliche Leistungserschwerung dar. 109 Es bedarf nicht einmal finanzieller Opfer des verklagten Schuldners, um die Verfügungsberechtigten zur Mitwirkung zu bewegen. Von unüberwindlichen Hindernissen, die einer ernstlich gewollten Vornahme im Wege stehen, kann daher nicht die Rede sein. Ein einzelner Erbe hat somit die Möglichkeit, die Erfüllung durch Einwirkung auf die Mitschuldner zu beschaffen. Die These, der einzelne sei zu der Erfüllung nicht in der Lage oder m.a.W. unvennögend, ist damit widerlegt. Die Unanwendbarkeit der Gesamtschuldregeln läßt sich mit Unmöglichkeitserwägungen nicht erklären. Die Erben haften gesamtschuldnerisch auf Erfüllung. ce) Unvermögen trotz Beschaffungspflicht?

Dieses bislang vorausgesetzte Verständnis des Begriffes Unvennögen entspricht jedoch nicht allgemeiner Meinung. Anders als die heute h.M. berück107 RGZ 118, lOO(I02)("Die Verpfliehrung des Verkäufers erstreckt sich vielmehr darin, daß er alles zu tun hat, was ihm nach Gesetz oder Vertrag im Einzelfall obliegt, um die vom Grundbuchamt zu bewirkende Umschreibung des Eigentums herbeizuführen.) 108 Etwa weil die wirtschaftliche Opfergrenze überschritten wird, Roth JuS 1968, 101(103). 109 Der Gesetzgeber (Mot. n, S. 46) hatte als Fall des Unvermögens vor Augen, daß eine individuell bestimmte Sache zu leisten ist, der Gläubiger aber aufgrund eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes nachträglich zur Leisrung außerstande gesetzt wird. Klassischer Fall ist der Diebstahl der verkauften Sache mit unbekanntem Verbleib (vgl. BGH DB 76, 573). Für unsere Fallvariante läßt sich vergleichend feststellen, daß hier zwar - ebenso wie im Falle eines Diebstahls - die tatsächliche Verfügungsmacht entschwunden ist, der Verbleib der Sache aber nicht unbekannt ist. Ebenso wie man vom Verkäufer verlangen kann, daß er den Dieb auf Herausgabe verklagt oder seine Ansprüche an den Gläubiger abtritt, um erfüllen zu können, kann man den Miterben dazu verpflichten, die Zustimmungserldärungen zu besorgen (vgl. BGH WM 86,646; Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 3 b).

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sichtigt die traditionelle Lehre 11 0 Beschaffungspflichten bei der Frage, ob Unvermögen vorliegt, nicht Unvermögen soll vorliegen, wenn nicht der Schuldner, wohl aber ein Dritter leisten kann. Die Rechtsfolgen, die an den Tatbestand des Unvermögens geknüpft sind, sollen jedoch nur dann eintreten, wenn es sich nicht nur um ein vorübergehendes Unvermögen, sondern um dauernde Unmöglichkeit handelt. Beschaffungspflichten sind auf dieser Ebene von Bedeutung. Ist dem Schuldner die Beschaffung möglich, dann handelt es sich nur um eine vorübergehende Unmöglichkeit, bestehen aber keine Beschaffungsmöglichkeiten, dann ist dauernde Unmöglichkeit anzunehmen.111 Bei vorübergehendem Unvermögen bleibt der Schuldner zur Primärleistung verpflichtet.1 12 Der Schuldner kann erfolgreich auf Erfüllung klagen, ohne daß die Schuldner die rechtsvernichtende Einwendung des Unvermögens erheben könnten. 113 Wendet man diesen Ausgangspunkt auf die Pflicht einer Miterbengemeinschaft zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand an, dann kommt man zu keinen abweichenden Ergebnissen: Ein Miterbe kann nicht verfügen. Die Leistung ist ihm unmöglich. Insofern bleiben Beschaffungsmöglichkeiten außer Betracht. Dieses Unvermögen ist jedoch nur vorübergehender Natur und befreit den Schuldner von seiner Pflicht aufgrund der Einwirkungsmöglichkeiten auf die zur Erfüllung fähigen Mitschuldner nicht. Bei tatsächlichen oder sogar rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten ist die Berufung auf Unmöglichkeit somit zu verwerfen. b) Die Vollstreckbarkeit einer Erfüllungspflicht Häufiges Argument gegen die Möglichkeit einer Gesamtschuldklage ist weiter, daß ein etwaiges Urteil, solange nur ein Schuldner verurteilt sei, nicht vollstreckbar sei.114 Daran ist richtig, daß wesentliche Zweckbestimmung eines Urteils dessen Vollstreckbarkeit ist. Grundsätzlich gilt, daß zu einer bestimmten Handlung nur verurteilt werden darf, wenn der entstehende Titel auch einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Andernfalls fehlt dem Gläubiger für die Klage regelmäßig das Rechtsschutzinteresse. 115 110 BGH WM 1973,1202; BrehmJZ 1987,1089 ff.; Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 234; Larenz, Schuldrecht I, § 21 I a, S. 305. 111 Brehm JZ 1987, 1089 ff. 112 BrehmJZ 1974,573 ff.; Brox, Allgemeines Schuldrecht, Rn. 234; Mei/ICu AcP 171(1971) 19 ff, 25 ff.; Müller, W. G. S. 140; RGRK-AW § 275 Rn. 20. 113 Vgl. BGH NJW 1974,1552(1554); RGRK-AW, § 275 Rn. 32 114 RG 93,292(294); Planck-Ebbecu § 2040 Rn. 1; RGRK-Kregel § 2040 Rn. 6; Staud.-Werner § 2040 Rn. 21. 115 BGH NJW 1974, 2317; NJW 1986, 1676.

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aa) Unmittelbare Vollstreckung eines zur Herausgabe oder zur Verfügung über einen Nachlaßgegenstand verpflichtenden Urteils Sicher nicht möglich ist die unmittelbare Vollstreckung eines Urteils gegen einen einzelnen Schuldner gem. § 894 ZPO oder gem. § 883 ff. ZPO, also eine Vollstreckung dergestalt, daß die Auflassungserklärung fingiert wird, die Zwangsvollstreckung geduldet wird oder der Gerichtsvollzieher den Gegenstand wegnimmt Eine Vollstreckung über den Kopf der nicht verklagten Miterben hinweg würde die gesamthänderische Bindung an den Nachlaßgegenständen aushöhlen und gegen den eindeutigen Wortlaut des § 747 ZPO verstoßen. Erfüllung kann im Wege der Zwangsvollstreckung nur vorgenommen werden, wenn gegen alle Erben ein Titel vOrliegt116 Ein etwaiger Verstoß gegen § 747 ZPO könnte von seiten der Erben mit der Erinnerung l17 und mit der Drittwiderspruchsklage118 gerügt werden. Klagt der Gläubiger auf Erfüllung, dann verlangt er vom Schuldner die Abgabe der zur Erfüllung notwendigen Willenserklärung oder die Herausgabe eines im gemeinschaftlichen Gewahrsam befmdlichen Gegenstandes nach Einholung der Zustimmungen der Mitberechtigten. Bestandteil seiner Verpflichtung ist dabei notwendigerweise auch die von ihm selbst geschuldete Mitwirkungshandlung, beim Anspruch auf Auflassung eines Nachlaßgrundstückes also beispielsweise die Abgabe seiner Auflassungserklärung. Sie kann unmittelbar gem. § 894 ZPO vollstreckt werden.119 Durch eine einzelne Klage kann somit zwar nicht der geschuldete Erfolg, wohl aber die individuell geschuldete Mitwirkungshandlung vollstreckt werden. Hat der Gläubiger erfolgreich einen Erben auf Erfüllung in Anspruch genommen, so kann er nachträglich (oder gleichzeitig) auch die übrigen Erben auf Erfüllung der Verbindlichkeit verklagen. Bei gewöhnlichen Erblasserschulden ist allgemein anerkannt, daß die Vollstreckung in den ungeteilten Nachlaß aufgrund nacheinander ergehender Titel erfolgen kann. 120 § 747 ZPO erfordere 116 Bei der Herausgabevollstreckung ist ein Titel gegen alle Gewahrsamsinhaber erforderlich; regelmäßig haben freilich die Gesamthänder gemeinschaftlichen Mitbesitz, damit regehnäßig auch gemeinschaftlichen Gewahrsam, Lange-KuchinJce, Erbrecht, § 45 I 3, S. 'lJ/2 Fußn. 7. 117 BallTlStiirner Rn. 304; BroxlWalker Rn. 37, 1199 und 1213; Stein!Jonas-Münzberg § 766 Rn. 31; ThomaslPutzo § 747 Anrn. 5. 118 BroxlWalker Rn. 37; Thofl'lQSlPutzo § 747 Anrn. 5; Wieczorek § 747 Anm. BI. 119 RGZ 93, 292(295); Bötticher lZ 1964,723(724); MÜßchKomrn-Dütz § 2040 Rn. 14 und 18; Thielmann ZHR 136(1972), 397(409). 120 RG 68,221(222); 71,366(371); RGZ 111,338; Ak-Buchholz § 2058 Rn. 3; BallT FamRZ 1962,508(511); BallTlStiirner Rn. 309; Blomeyer JR 1971,397(403); ders., Zwangsvollstreckungsrecht, § 17 III 1, S. 59; BroxlWalker Rn. 37; Erman-Schlüter § 2058 Rn. 2; Gernhuber, Bürgerliches Recht, S. 97; Gottwald JA 1982, 64(69); Hellwig S. 126; Hedemann DlZ 1911,619; Henckel, Parteilehre, S. 58; Kipp-Coing, § 112 III 2 d, S. 420; Lange-KuchinJce, Erbrecht, § 52 IV 2 c, S. 1035; MünchKomrn-Dütz § 2058 Rn. 19; MÜßchKomrn-Ulmer § 718 Rn. 43, 44; Nikisch, Zivil-

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nicht einen einheitlichen Titel als Voraussetzung für die Vollstreckung in das Gesamthandvermögen, ausreichend seien vielmehr mehrere, aufgrund einer Reihe von Einzelldagen ergangene Titel. Hierfür bestehe vor allem ein praktisches Interesse, da der Gläubiger nicht gezwungen sei, den umständlichen Weg einer einheitlichen Klage zu gehen. 121 Für echte Gesamthandschulden hat nichts anderes zu gelten. 122

bb) Vollstreckung nach Fristsetzung und Verurteilung Von praktischer Bedeutung ist der Erfüllungsanspruch und ein ihn aussprechendes Urteil noch aus einem weiteren Grund. Das Rechtsschutzinteresse für eine Erfüllungsldage kann auch in dem möglichen Schadensersatzanspruch (§ 893 ZPO, §§ 283, 326 BGB)123 und in dem durch den drohenden Schadensersatz ausgeübten Erfüllungszwang liegen, der mittelbar auch die nicht verklagten Miterben trifft Die Miterben sind nämlich untereinander zum Gesamtschuldnerausgleich gern. § 426 Abs. 2 verpflichtet, wenn nach der Fristsetzung statt Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung gefordert wird. Eine Erfüllungsldage ist nur dann abzuweisen, wenn die Unmöglichkeit der Leistung feststeht 124 Ist die Unmöglichkeit zwischen den Parteien streitig, dann kann der Schuldner ohne Beweiserhebung über die Unmöglichkeit zur Leistung verurteilt werden, wenn feststeht, daß er die Unmöglichkeit zu vertreten hat 125 Der Einwand, daß "die auf eine unmögliche Leistung gerichtete Verpflichtung, Verurteilung und Vollstreckung notwendigerweise ins Leere geht",126 greift bei der Klage gegen einen einzelnen Erben grds. nicht Ihm ist die Leistung nicht unmöglich, weil er die realistische und durchsetzbare Möglichkeit hat, der Verurteilung nachzukommen und einem Schadensersatzanspruch zu entgehen, indem er von den Miterben die Mitwirkung an der Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit verlangt. Diese Argumentation ist von anderen Rechtsfragen her hinlänglich bekannt.l 27 Der Verkäufer, der eine prozeßrecht, § 110 I 2 a; S. 438; Planck-Ebbecke § 2058 Rn. 2; RosenberglGaullSchilken § 21 m 1, S. 266 f.; RGRK-Kregel § 2058 Rn. 11; SchlÜler, E!brecht, § 55 m 1 b, S. 420; Soergel-Wolj § 2058 Rn. 13; SteinlJonas-Leipold § 62 Rn. 19; Stein/Jonas-Münzberg vor § 735 Rn. 6; ThomaslPwzo § 747 Anrn. 3; Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 20. 121 Blomeyer IR 1971,397(403). 122 Zutreffend Gemhuber, Bürgerliches Recht, S. 97; KipplCoing § 112 m 2 d, S. 420. 123 BGHZ 56, 308(312); NJW 74, 2317; Palandt-Heinrichs § 283 Anm. 1 aa. 124 BGH NJW 1972, 152; 1974, 943, 2317; NJW 1986, 1676. 125 RGZ 54,28; 107, 18; BGH NJW 1974, 1554; OLG Hamm NJW-RR 88, 269; a.A. Brehm

12 1974,575. 126 Jakobs, UnmögI. und Nichterfüllung, S. 239. 127 Siehe: BGH NJW 1971,2065 f.; NJW 1974,2317; NJW 1982,2552 f; NJW 1986, 1677.

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ihm nicht gehörende Sache veräußert, kann auf Erfüllung, d.h. auf Verschaffung (§ 433 Abs. 1) verklagt werden.1 28 Eine Vollstreckung gern. § 894 ZPO kommt auch in diesem Fall nicht in Betracht. Dem Gläubiger hilft ein obsiegendes Urteil aber, weil er nachfolgend gern. § 283 auf vereinfachtem Weg Schadensersatz verlangen kann.129 Dies gilt bei der Miterbenhaftung in gleicher Weise. Der Beklagte hat im Gegensatz zum Fall subjektiver und dauernder Unmöglichkeit die realistische, weil durchsetzbare Möglichkeit, der Verurteilung nachzukommen und einem Schadensersatzanspruch zu entgehen. 130 Eine Erfüllungsklage wäre nur dann als unbegründet abzuweisen, wenn feststünde, daß der in Anspruch genommene Miterbe die Erfüllung nicht bewirken kann, etwa weil die Rechtskraft eines im Innenverhältnis der Erben ergangenen Urteils dem entgegensteht. Der Gläubiger hat in diesem Fall nur die Möglichkeit, Schadensersatz zu verlangen, oder aber einen anderen Erben, dem gegenüber die Rechtskraft eines im Innenverhältnis vorliegenden Urteils nicht wirkt, auf Erfüllung zu verklagen. Von diesem Ausnahmefall einmal abgesehen, ist eine Erfüllungsklage wegen der Möglichkeit, Schadensersatz zu verlangen (§ 283) sowie aus der sich hieraus ergebenden Chance der freiwilligen Erfüllung durch sämtliche Erben von praktischer Bedeutung.

cc) Vollstreckung bei Gewahrsam des Verurteilten Wird ein Schuldner auf Abgabe einer Willenserklärung und auf Herausgabe einer bestimmten Sache verurteilt, so kann dieser Titel für den Gläubiger auch noch aus einem weiteren Grunde von Bedeutung sein. Ist der verurteilte Schuldner ausnahmsweise alleiniger Gewahrsamsinhaber, dann kann der Gläubiger trotz der Mitberechtigungen der Mitschuldner in die Sache vollstrecken. Ebenso wie die Pfändung schuldnerfremder Sachen (§§ 803 ff. ZPO) zulässig, wenn auch materiellrechtlich rechtswidrig ist,131 ist auch die Herausgabevollstreckung gern. §§ 883 ff. ZPO zulässig, wenn der Vollstreckungsschuldner alleiniger Gewahrsamsinhaber ist Nur wenn die Sache im Gewahrsam des Schuldners offensichtlich nicht zu seinem Vermögen gehört, muß der

128 RGZ 32,131; RGZ52, 92(93); 101,390 f; 129 RGZ 32, 131; denn auch hier ist nur Unvermögen gegeben; Emmerich, Leistungsstörungen, S. 30 f, so daß der Schuldner auf Erfüllung haftet; Emmerich a.a.O., S. 32; a.A. Jauernig-Vollkommer § 283 Anrn. Ib, der bei der Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung § 283 nicht anwenden will, da hier § 894 ZPO eingreife; ein Argument, das zumindest in den hier erörterten Fällen nicht einschlägig iSL 130 I.E. auch Jakobs, Unmögl. Wld Nichterfüllung, S. 239. 131 BGHZ 58,207 m. Anrn. W. Hencul JZ 1973, 29; BroxlWalur Rn. 258 ff.; Noack JurBüro 1976,1148(1154); Thomas/PuJzo § 771 Anrn. 2 c.

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Gerichtsvollzieher von einer Wegnahme Abstand nehmen (§ 199 Nr. 2, 3 GVGA).l32 Erwirkt der Gläubiger die Herausgabe der Sache, dann sind die Mitschuldner ihrerseits darauf angewiesen, die Initiative zu ergreifen und im Wege der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) ihre materielle Berechtigung an dem weggenommenen Gegenstand geltend zu machen)33 Sie sind als Gesamtschuldner Dritte i.S.v. § 771 ZPO.134 Der Gläubiger kann in diesem Verfahren freilich seinen Eigentumsverschaffungsanspruch rechtsvemichtend einwenden,135 so daß die Erben von einem gerichtlichen Vorgehen sinnvollerweise Abstand nehmen werden. Auch deshalb ist die isolierte Erfüllungsklage aus prozeßökonomischen Gründen zulässig.

dd) Handlungsvollstreckung ohne Handlungstitel? Wird ein einzelner Erbe auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld verklagt und erhält der Gläubiger aufgrund dieser Klage einem Titel, in dem der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung oder zur Herausgabe eines Nachlaßgegenstandes verurteilt wurde, dann kann die Vollstreckung nicht unmittelbar den geschuldeten Erfolg herbeiführen. 136 Der Gerichtsvollzieher darf nicht die im gemeinschaftlichen Gewahrsam befindliche Sache wegnehmen, die Übereignungserklärungen aller Miterben können nicht gern. § 894 ZPO fingiert werden. Da eine Vollstreckung auf dem dafür vorgesehenen Wege nicht ohne weiteres möglich ist, stellt sich die Frage, ob der Gläubiger trotz Fehlens eines Handlungstitels i.e.S. gern. §§ 887 f. ZPO vollstrecken darf. Auf den Schuldner könnte nämlich mit staatlichem Zwang eingewirkt werden, damit er sich um die zur Erfüllung notwendigen Mitwirkungshandlungen bemüht Soll ein Miterbe dazu angehalten werden, die übrigen zur Mitwirkung zu bewegen, so wird von ihm eine Handlung, ein Überzeugungsversuch oder auch eine Klage gefordert. Da nur der Erbe dank seines Erbteils diese Mitwirkung verlangen kann, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, die von

132 BGH BB 1957, 163. 133 BaumbachlLauterbacblAlbers-Hartmann § 883 Arun. 3; ThomaslPuJzo § 883 Arun. 5 b; Zöller-Stöber § 883 Rn. 10. 134 KG OLGE 17,190 (betr. nicht rnitverurteilten Miterben); Noack JurBüro 76, 1148(1154); RosenberglGauJlSchiIken § 21 III 2, S. 267; Wieczorek § 771 Arun. AI a; Zöller-Schneider § 771 Rn. 10.

135 Vgl. RosenberglGauJISchilken § 21 III 2, S. 267. 136 S.oben § 4, D I b aa

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ihm gefordert wird.137 Das vollstreckungsrechtIiche Mittel zur Vornahme solcher unvertretbarer Handlungen ist § 888 ZPO, mithin der Beugezwang. In der neueren Literatur wird von dem Erfordernis eines Handlungstitels i.e.S. soweit ersichtlich in zwei Fällen abgesehen. Zum einen soll der Gläubiger mit Beugezwang auf den Schuldner einwirken können, um diesen zur Nutzung einer Kreditmöglichkeit zu zwingen, damit er eine Geldschuld begleichen kann.1 38 Der andere Fall betrifft Gattungsschulden. Wenn eine Vollstreckung gern. §§ 884, 883 ZPO erfolglos sei, könne der Gläubiger gern. § 887 ZPO vorgehen und die Schuld durch Ersatzvornahme realisieren.139 Eine dritte Ausnahme findet sich in Teilen der Rechtsprechung und Literatur. Sie erachten eine Handlungsvollstreckung dann für zulässig, wenn der Gläubiger Inhaber eines Unterlassungstitels ist, die Verpflichtung zur Unterlassung aber ein aktives Tun des Schuldners erforderlich macht, etwa weil die Quelle der Beeinträchtigung bereits bestehe.1 40 Diese Quelle könne 141 oder müsse142 der Gläubiger im Wege der Ersatzvornahme beseitigen. In den drei erwähnten Fällen ist das Vollstreckungsurteil anfangs auf eine andere Vollstreckungsart gerichtet. Die Geldschuld soll nach dem Wortlaut des Gesetzes mittels Pfändung (§§ 803 ff. ZPO) betrieben werden, die Gattungsschuld im Wege der §§ 884, 883 ZPO,143 der Unterlassungstitel schließlich gern. § 890 ZPO realisiert werden. Es liegt nahe, an eine parallele Lösung für den Anspruch gegen den Miterben auf Verfügung oder Herausgabe über einen Nachlaßgegenstand zu denken. Der Vorteil einer derartigen Ausweitung des Vollstreckungsrechts bestünde darin, daß der Schuldner mit staatlichen Mitteln - Zwangsgeld und Zwangshaft - zur Einwirkung auf die Miterben und damit mittelbar zur Erfüllung gezwun137 Baumbach/LauterbachlAlbers-Harlmann § 887 Anm. 6 (Mitwirlmng); anders Henckel, Parteilehre, S. 57 Fußn. 67, der von einer vertretbaren Handlung ausgeht. 138 Grunsky ZZP 95(1982), 264(270 ff.). 139 W.G. Müller S. 194 ff. 140 A.A. BaurlStürner Rn. 687; BroxlWaJker Rn. 1093; Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 27 IV; ders. NJW 1973, 1671(1672 f.); Pastor, Unterlassungsvollstreckung, S. 33;RosenberglGauJlSchilken § 73 I, S. 763: Vollstreckung nur gern. § 890 ZPO. 141 Wahlweise neben einer Vollstreckung gem. § 890 ZPO: ThomaslPutzo § 890 Anm. 1 b; Brehm ZZP 89, 178(188); BaumbacblLauterbachlAlbers-Hartmann § 890 Anm. 1 A; einschränkend, Handlungsvollstreckung sofern klar war, daß der erstrebte Erfolg nur durch eine Handlung erreicht werden kann: SteinJJonas-Münzberg § 890 Anm. 6 m.w.Nachw. 142 OLG München GRUR 1972,502; OLG Hamm OLGZ 1974,62; Wiezorek § 890 A n b. 143 Demgegenüber will ein Teil der Lehre und der Rechtsprechung bei VeIpflichtungen des Schuldners ror Leistung unvenretbarer Sachen eine etwaige vorgeschaltete Beschaffungs- oder Herstellungshandlung gern. §§ 887, 888 ZPO vollstrecken. (LAG Hamm DB 81, 535; Baumbach/LautemachlAlbers-Hartmann § 883 Anm. 1 A; Palandt-Thomas § 651 Anm. 3; Stein/JonasMünzberg § 883 Anm. I 1 b; Zöller-Stöber § 883 Rn. 9). Die h.M. hingegen läßt gleich ob es sich um vertretbare oder unvertretbare Handlungen handelt nur eine Vollstreckung gern. § 883, 884 ZPO, notfalls gem. § 893 ZPO ro (RGZ 58, 160; OLG Köln JZ 1959, 63; mit rost. Anm. Lenl; Gerhard § 13 m 2 a; BroxlWaJker Rn. 1068; Wiezorek § 884 Anm. A ll).

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gen werden könnte. Anstelle des in vielen Fällen unzulänglichen Schadensersatzes würde die Leistung in Natur treten. Dies dürfte als wesentlichster Vorteil einer Erweiterung der Vollstreckungsmöglichkeiten zu werten sein.l 44 Der Gläubiger wäre nicht auf das Wohlwollen, auf den guten Willen des Schuldners angewiesen, sondern könnte die Erfüllungshandlung erzwingen. Aufgrund einer Drohung mit Beugezwang werden die Schuldner sich sehr viel eher zur Naturalerfüllung bereit erklären als bei einer Drohung mit bloßem Schadensersatz. Verweigert man dem Gläubiger die Handlungsvollstreckung, dann läßt man dem Schuldner entgegen seiner Erfüllungspflicht die Wahl, ob er sich um die Erfüllungshandlung bemühen oder stattdessen Schadensersatz zahlen möchte. Gegen eine Ausweitung der Vollstreckungsmöglichkeiten im genannten Sinne sprechen jedoch systematische Überlegungen. Der Gesetzgeber hat die Durchsetzung materieller Ansprüche im Vollstreckungsrecht mit bestimmten Vollstreckungsarten verbunden. Der Herausgabeanspruch soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers gern. § 883 ZPO vollstreckt werden, der Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung durch Fiktion derselben gern. § 894 ZPO und der Unterlassungsanspruch gern. § 890 ZPO. Würde der Schuldner nun mittels Beugezwangs dazu gezwungen, eine Willenserklärung abzugeben oder für die Herausgabe einer Sache zu sorgen, dann wäre diese Systematik durchbrochen.l 45 Dagegen bestehen wesentliche Bedenken. Die Typenbildung oder der numerus clausus, wie auch formuliert wird,l46 ist nicht nur Selbstzweck, sondern verfolgt weitergehende Zwecke. Sie dient in erster Linie nämlich dem Schutz der Schuldner.l 47 In ihre Freiheits-, Eigentums- und Privatsphäre wird bei Vollstreckungsmaßnahmen eingegriffen. Der numerus clausus der Vollstreckungsmittel führt dazu, daß ein Titel, der die Abgabe einer Willenserklärung beinhaltet, grds. nicht mittels Beugezwanges erzwungen werden kann.l 48 Gleiches gilt bei der Herausgabevollstreckung (§ 887 Abs. 3 ZPO). Dies ist letztlich Konsequenz eines über144 Vgl Stürner JZ 1976, 384(389); er bezeichnet den Übergang von der Geldkondemnation zur Rea1kondemnation als "bedeutenden Fortschritt" des Vollstreckungsrechts. 145 So auch die Kritik von BaUT/Stürner Rn. 680, Olzen :ZZP 97(1984), 1(14) und Rosenberg/Gaul/Schilken § 71 I 3 d bb, S. 752; an dem Vorschlag von Grunsky (oben Fußn. 214), die Kreditaufnahme mittels Beugezwanges herbeizuführen. I.E. auch: BroxlWalker Rn. 1078; Stein/Jonas-Münzberg § 888 Rn. 9; Wagner JZ 85, 722. Entsprechend ist die Kritik, den Unterlassungstitel ggf. gern. §§ 887 f. zu vollstrecken, oben § 4 Fußn. 139. 146 So BaUT/Stürner Rn. 28, Fn. 42; Gaul Rpfleger 1971, 1(9); Rosenberg/Gaul/Schilken S. 74. 147 BaurnbachlLauterbachlAlbers-HartmaM, § 704 Anm. C; BaUT/Stii11ler Rn. 130 ff.; Gaul Rpfleger 1971, 1(9); Lindacher JuS 1981,431(435). 148 RGZ 156, 164(169) (betr. vorläufig vollstreckbares Urteil auf Abgabe einer Willenserklärung); BaurnbachlLauterbachlAlbers-HartmaM § 888 Anm. 1 A; BaUT/Stürner Rn. 696; Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 90 II, S. 429 f.; Gaul Rpfleger 1971, 1 (9); Rosenberg/Gaul/Schwab § 72, S. 755; Thomas/Putzo § 894 Anm. 1; Zöller-Stöber § 888 Rn. 2.

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greifenden Prinzips des Vollstreckungsrechts, des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.1 49 Der staatliche Zwang zur Durchsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen muß danach so gering wie möglich ausfallen. Besonders das für den Schuldner schmerzliche Mittel des Beugezwangs muß den im Gesetz vorgesehenen Fällen vorbehalten sein. Wichtigster Schritt auf dem Weg zu einer allmählichen Humanisierung des Zwangsvollstreckungsrechts ist, wie Jauering 150 zu Recht ausführt, der Übergang von der Vollstreckung gegen die Person zur Vollstreckung in sein Vermögen. Aus diesem Grunde dürfen die verschiedenen Vollstreckungsminel auch nicht zur Disposition der Vollstreckungsgläubiger gestellt werden.151 Gläubiger dürfen nicht zwischen mehreren möglichen Vollstreckungsmaßnahmen wählen können, sondern müssen sich auf die vom Gesetzgeber vorgesehenen Vollstreckungsmittel beschränken. Sofern diese Mittel ausreichenden Rechtsschutz gewähren, kommen andere Vollstreckungsmaßnahmen nicht in Betracht. Bei der Bewertung kann somit auch nicht entscheidend sein, daß es aus Gläubigersicht effizientere Vollstreckungsminel gibt Der Schuldnerschutz erfordert den Einsatz des schonendsten Mittels. Allein für den Fall, daß ein Vollstreckungsmittel unbrauchbar ist, seine ausschließliche Zulassung also einer Rechtschutzverweigerung gleichkäme, kann ggf. auf andere Vollstreckungsmethoden zurückgegriffen werden. 152; 153 Diese Situation ist bei der Vollstreckung gegen einzelne Miterben jedoch nicht gegeben. Unvollstreckbar ist der von den Erben gemeinschaftlich geschuldete Erfolg allein für den Fall, daß nur ein einzelner Erbe verklagt wird. Vollstreckbar bleibt hingegen die von jedem Erben geschuldete Mitwirkungshandlung, bei der Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung also seine Zustimmung.1 54 Der Gläubiger kann durch eine Klage gegen die restlichen Erben deren Mitwirkungshandlungen erzwingen und auf diese Weise den geschuldeten Erfolg realisieren. Selbst wenn man von diesen vollstreckungsrechtlichen Erwägungen absieht, sprechen gegen eine HandlungsvoUstreckung andere, materiell-rechtliche Erwägungen. Eine Handlungsvollstreckung würde über die Hintertür des Voll149 Vg1. hierzu Stiirner ZZP 99(1986), 291 ff. 150 Jauemig. Zwangsvollstreckungsrecht, § 31 1.

151 StÜTner ZZP 99, 306. BaumbachlLauterbach/Albers-Hartmann § 888 Arun. 1 A; SteinlJonas-Münzberg § 888 Rn. 5. 153 Für Gattungsschulden ist dem Gläubiger daher zummuten, nach erfolgloser Vollstreckung gern. § 884,883 ZPO die Interessenklage zu emeben und sich die Gattungssache alsdann selbst zu besorgen; a.A. freilich Müller, S. 194 ff.; und Grwnslcy ZZP 95(1982), 264 ff. 154 Thielmann ZHR 136(1972),397(409); vgl. oben § 4, D I 1 b aa ..

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streckungsrechts nämlich Pflichten begründen, die materiell-rechtlich nicht bestehen.l 55 Der Sinn des Vollstreckungsrechts wäre damit verfehlt. Das Vollstreckungsrecht dient der zwangsweisen Durchsetzung von Rechten. 156 Rechte und Pflichten dürfen durch die verschiedenen Vollstreckungsmöglichkeiten nicht begründet werden. ee) Ergebnis

Es kann demnach festgehalten werden, daß die Anwendung von Beugezwang gegen Miterben, die eine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand vornehmen sollen oder eine im gemeinschaftlichen Gewahrsam befindliche Sache herauszugeben haben, ein unzulässiges Vollstreckungsminel ist. Der Gläubiger kann gleichwohl eine Gesamtschuldklage erheben. Das Rechtschutzinteresse ist gegeben, weil der Gläubiger a) den auf Erfüllung in Anspruch genommenen Erben in einem zweiten Prozeß auf das Interesse (§§ 283 BGB, 893 ZPO), oder b) die Erben nacheinander auf Erfüllung verklagen kann. Er kann c) eine freiwillige Leistung der Schuldner erhoffen und d) in den Nachlaß vollstrecken, wenn der Schuldner alleiniger Gewahrsamsinhaber des herauszugebenden Gegenstandes ist. 2. Leistungsbegleitende wut leistungsjördernde Verhaltenspflichten

a) Die Herbeiführungspflicht Der h.M. zufolge schulden die Miterben die "Herbeiführung" des Erfolges.l 57 Folgt man der Interpretation, die Bötticher l58 und Marotzkel59 der Rechtsprechung des RG und des BGH gegeben haben, dann wird mit der "Herbeiführungsklage" ein bestimmtes gläubigerfreundliches Verhalten gefordert. Das geforderte Verhalten soll der Verwirklichung des Primärinteresses dienen und den Umstand, der zur Unvollstreckbarkeit des Primäranspruchs führt, beseitigen helfen. Der Schuldner soll also zur Einwirkung auf die Miterben verpflichtet werden, damit eine gemeinsame Verfügung erfolgen kann. Im Gegensatz zum Erfüllungsverlangen wird nunmehr ein konkretes erfüllungstaugliches Verhalten gefordert. Nicht gemeint ist die Primärleistung selbst, z.B. Ab-

155 156 157 158 159

S. unten 2 a): "Die Herbeiführungspflicht"; § 4, D 12 a. BaUTI StiiTner Rn. l. S. oben § 4, C 12 a. S. oben § 4 Fußn. 29. S. oben § 4 Fußn. 33.

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gabe einer Willenserklärung, sondern eine Handlung, welche den Erfolg - die Übereignung oder die Duldung - erst vorbereiten soll.l60 Diese "Herbeiführungspflicht" ist kein Charakteristikum eines besonderen Schuldverhältnisses, sie kennzeichnet nicht den Typus eines Vertrages. Die pflicht soll in der "gegebenen Situation"161 die Hauptleistungspflicht (die Verfügung über einen Gegenstand) unterstützen oder besser gesagt vorbereiten. Damit handelt es sich bei dem verlangten Verhalten nicht um eine Hauptpflicht, sondern - je nach Begriffsverständnis und Rechtsfolge - um eine weitere Verhaltenspflicht, Nebenpflicht oder Obligation. Der Gläubiger wäre nicht auf das Wohlwollen des Schuldners oder auf den Druck eines dem Schuldner drohenden Schadensersatzanspruchs angewiesen, sondern könnte über die gerichtliche Geltendmachung von Nebenpflichten die Erfüllungshandlungen erzwingen. Der entscheidende Unterschied zum Erfüllungsanspruch bestünde - folgt man dieser Interpretation - in der Art der Haftung. Während beim Erfüllungsanspruch für den Erfüllungsanspruch selbst gehaftet wird, ist nunmehr die Haftung für eine bestimmte Herbeiführungshandlung gefordert. Unklar bleibt bei dieser Betrachtungsweise, wie ein Urteil, das Miterben zur Herbeiführung verpflichtet, vollstreckt werden soll. Unverständlich ist m.E. auch die Differenzierung zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Ansprüchen. Auch die Erfüllung dinglicher Ansprüche ist eine Verwaltungsaufgabe, deren Ausführung ein Miterbe von den übrigen Miterben verlangen kann. Die Berufung auf die "Natur" dinglicher Ansprüche 162 vermag diese Unterscheidung nicht zu erklären. Klärungsbedürftig erscheint weiterhin der übergreifende Gesichtspunkt, ob mit den internen Verpflichtungen der Miterben ein subjektives Recht des Nachlaßgläubigers korrespondiert, welches ihm das Recht gibt, die erforderlichen Handlungen von einem Erben verlangen zu dürfen. Es genügt nicht, daß die Miterben im Verhältnis zueinander zur gemeinsamen Verwaltung des Nachlasses, zur Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten oder zur Freistellung von Ansprüchen untereinander verpflichtet sind. Das Bestehen der Pflicht läßt nicht notwendigerweise den Schluß zu, daß der Nachlaßgläubiger sie sich auch zunutze machen kann, daß m.a. W. diese pflicht zum einklagbaren Leistungsprogramm des Schuldners gehört. Nicht je-

160 So auch die Deutung bei Henc/cel. Parteilehre. S 57. 161 So die Charakterisierung von Nebenpflichten bei Larenz. Schuldrecht I. § 2 I. S. 11. 162 S. oben § 4 Fußn. 25 ..

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der Pflicht entspricht unbedingt ein klagbarer Anspruch.l 63 Verdeutlicht sei dies an zwei Beispielen: 164 (a) Der Verkäufer einer Gattungssache hat die Pflicht. sich die Sache zu beschaffen, sofern er selbst nicht einen erfüllungstauglichen Gegenstand besitzt. Der Gläubiger dieses Anspruches kann zwar auf Erfüllung klagen, er kann vom Schuldner aber nicht verlangen, daß er die Konzentration gem. § 243 Abs. 2 vornimmt.l 65 Diese leistungsvorbereitende Pflicht hat der Schuldner selbst zu bestimmen. 166 (b) Der Schuldner einer Geldforderung hat die Pflicht, sich die erforderlichen Mittel zur Erfüllung der Schuld zu beschaffen. Er muß notfalls seine vermögenswerten Gegenstände verkaufen oder einen Kredit aufnehmen, um mit den so gewonnenen Mitteln die Schuld zu begleichen. Gleichwohl kann der Gläubiger den Schuldner nicht auf Verkauf der Sachen oder auf Kreditaufnahme verklagen, um auf diese Weise den Verwertungserlös bzw. das Darlehen zur Tilgung der Schuld zu verwenden. 167

Die Klagbarlceit von Nebenpflichten ist vereinzelt im Gesetz normiert worden (§§ 444, 536, 550,618), ansonsten aber ist ein Gleichlauf von Pflicht und Anspruch im allgemeinen nur bei den Hauptleistungspflichten zu finden. Hier ist die Inanspruchnahme staatlicher Gewalt notwendig zur Wahrung des Rechtsfriedens.l 68 Dieser Gesichtspunkt trifft bei den Nebenpflichten jedoch regelmäßig nicht zu. Nebenpflichten ergeben sich immer erst aus den konkreten Umständen, sie sind situationsbedingt und daher nicht vorhersehbar.l 69 Was nicht im voraus erkennbar ist, kann im allgemeinen aber auch nicht eingeklagt werden. Nebenpflichten sind daher grds. nicht einklagbar.l 70 Aus den angestellten Überlegungen ergibt sich ferner, in welchen Fällen ausnahmsweise Klagbarkeit angenommen werden kann. Die Nebenpflicht, dessen Durchsetzung angestrebt wird, muß vorhersehbar, d.h. vor allem bestimmt oder zumindest bestimmbar sein.l7l Die Bestimmtheit muß sich auch im Klageantrag und nachfolgend im Urteil widerspiegeln. Sofern es sich um Betrachtungen 163 Vgl. Bache! DVBL 1961, 125; Heinu, DB, Beil. Nr. 9 (1983) S. 3; Lehmann, Die Unterlassungspflicht, S. 82; NeUl1lQ1ln S. 136.. 164 Weitere Beispiele bei MediclIS, Bürgerliches Recht, Rn. 208; Stiirner JZ 76,384 ff. 165 Hoeniger S. 118 f.; Jahnh 1» 93(1980), 43(60). 166 Der Grund liegt in § 887 Abs. 3 ZPO; der Schuldner hat einfachere Mittel, um die GattlDlgsschuld zu realisieren (§§ 884 i. v.m. 883, 893 ZPO). 167 Grunsky:ZZP 95 (1982), 269. 168 Laren:z, Schuldrecht I, § 2 m, S. 19. 169 Laren:z, Schuldrecht I, § 2 I, S. 11; Motzer JZ 1983, 886. 170 Daher gegen die Klagbarkeit von Nebenpflichten: &serISchmidl, Schuldrecht AT, S. 90. 171 &ser, Schuldrecht Bd. I, § 5 m 1 a; FilcentscMr § 8,5, S. 30; Kraft ZFA 1983, 176 (betr. § 8 TI 1 BetrVG); Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 8, 11; Lutter AcP 180(1980),84(118); Minnetrap S. 71, Fußn. 122; Nildsch m S. 343; Soergel-Teichmann § 242 Rn. 174; StÜl'ner JZ 76,384(385). 6 Riering

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über zurückliegende Umstände handelt, ist dies regelmäßig sehr einfach; mit erheblichen Schwierigkeiten aber ist es verbunden, wenn eine ex ante Betrachtung anzustellen ist. l72 Der Umstand, daß die Klagbarkeit von Nebenpflichten sich nicht zwingend aus dem Gesetz ergibt, kann die Unklagbarkeit allein noch nicht begründen. 173 Die Bestimmbarkeit ist jedoch nicht das einzige Kriterium für die Beurteilung der Frage der Klagbarkeit von Nebenpflichten. Es bleibt die Vornahme einer allgemeinen Wertung, einer Abwägung der Schuldner- und G läubigerinteressen.174 In erster Linie wird man dabei auf Partei vereinbarungen zurückgreifen müssen. Ein Partei wille wird sich jedoch nur in den seltensten Fällen feststellen lassen. Ist eine Parteivereinbarung nicht getroffen worden oder nicht feststellbar, dann muß eine wertende Betrachtung an ihre Stelle treten. Gesichtspunkte für die Entscheidung sind die Vollstreckbarkeit eines etwaigen Urteils, die Selbständigkeit der Nebenpflicht neben der Hauptpflicht 175 und die eventuelle Möglichkeit, auf anderem Wege Rechtsschutz zu suchen 176 sowie die Bedeutung der einzuklagenden Pflicht als untergeordnete und damit unklagbare Nebenpflicht, die ausschließlich Schadensersatzanspruche zu begründen vennag, oder als selbständige und somit klagbare Pflicht, die im Falle ihrer Verletzung zur Nichterfüllung des Vertrages führt)77 aa) Die Verpflichtung zur Erfüllung präparatorischer Leistungspflichten au/grund Parteivereinbarung Ein Argument für die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Nebenpflichten kann sich aus einer Parteivereinbarung ergeben. Den vertragschließenden Parteien ist es unbenommen, diese oder jene Nebenpflicht als gerichtlich durchsetzbare Pflicht anzuerkennen. 178 Nur wird dies in den wenigsten Fällen geschehen. Die Umstände, die eine Nebenpflicht bedingen, sind nicht voraussehbar, ebenso wie der Zeitpunkt des Todes des Erblassers ein nicht vorhersehba172 173

StÜTner JZ 1976,384(386). Lutter AcP 180(1980),84(118); Neumann S. 136; Staud.-Schmidt Einl. zu § 241 Rn. 286; StÜTner JZ 1976,384(385). 174 Henckel, AcP 174(1974),97(112), (entscheidend sei das Rechtsschutzinteresse); Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 208; MünchKonun-Kramer § 242 Rn. 16; StÜTner JZ 1976, 384(385). 175 So: BGB-RGRK-A?,ff § 241 Rn. 7; Ennerccerus-Lehmann § 411 2; Ennan-Sirp § 242 Rn. 55; Lehmann, Unterlassungspflichten, S. 90 ff; MünchKomm-Kramer § 242 Rn. 14, 18; SoergelKnopp, 10. Aufl., § 242 Rn. 109; krit. Soergel-Teichmann § 242 Rn. 73 f. 176 Henckel AcP 174(1974),97,112 Fn. 28. 177 Esser-Weyers S. 40; LehmaM, UnterlassWlgspflichten, S. 90 ff.; Ennerccerus/Lehmann § 4

11 2. 178

Esser, Schuldrecht Bd. I, § 5 m 1 a, S. 26; Fikentscher § 8,4, S. renz, Schuldrecht I, § 21, S. 11; StÜTner JZ 1976,384(385).

29; Hoeniger S. 120; La-

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rer Umstand ist. Die den Erben mit dem Tode entstehenden Pflichten hat der Erblasser nicht zu seiner Pflicht gemacht und wohl auch nicht machen können. Er kann nicht mit dem Gläubiger und zu Lasten der Erben vereinbaren, daß im Falle seines Todes die Erben auf Mitwirkung und Einwirkung bei der Erfüllung verklagt werden können. Da der Parteiwille in unserem Fall nicht weiterhilft, ist eine wertende Betrachtung anzustellen. 179 bb) Die Verpflichtung zur Erfüllung präparatorischer Leistungspflichten au/grund Gesetzeswertung

Kriterien für die Bestimmung der Klagbarkeit von Nebenpflichten wurden bereits genannt. Hervorzuheben sind vor allem prozessuale Überlegungen. 180 Die einzuklagende Pflicht muß bestimmt oder bestimmbar sein, denn nur dann kann sie ggf. auch vollstreckt werden. Die Vollstreckbarkeit der Nebenpflicht rechtfertigt schließlich erst ihre Klagbarkeit. Daneben ist auch abzuwägen, ob der Schuldnerschutz höher zu bewerten ist als die Gläubigerinteressen, die durch eine derartige Vorverlagerung des Vollstreckungsschutzes einseitig begünstigt werden. Die von Teilen der Literatur 181 vorgeschlagene Lösung, Nebenpflichten als klagbare Pflichten zu akzeptieren, wenn es sich um selbständige Nebenpflichten handelt, vermag das Problem kaum zu lösen. Konkrete Kriterien für die Bestimmung, ob eine Pflicht selbständig oder unselbständig ist, fehlen häufig. Im übrigen dienen letztendlich alle Pflichten dazu, den vereinbarten Zweck zu erreichen.l 82 (1) Das Bestimmtheitserfordemis, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Lautet der Klageantrag auf Herbeiführung, dann fragt sich, ob dieser Klageantrag dem Bestimmtheitserfordemis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Aus dem Antrage müssen Gläubiger, Schuldner und der begehrte Leistungsinhalt hervorgehen.l 83 Nur so kann eine zwangsweise Durchsetzung des nachfolgenden Urteils erfolgen l84 , und nur so kann sich der Beklagte gegen das Begehren wehren.l 85 179 Vom mangelnden Parteiwillen kann nicht zuriickgeschlossen werden auf die Unklagbatkeit eines Anspruches, Staud.-Schmidt Einl. zu § 241 Rn. 273; Stiirner JZ 1976,384(388). ISO Soergel-Teichmann § 242 Rn. 174. 181 S. § 4 Fußn. 174. 182 Soergel-Teichmann § 242 Rn. 173. 183 Fikentscher § 8, 5, S. 30. 184 Zöller-Stephan § 253 Anm. n 2 b dd. 185 BGH NJW 1978, 1584 m.w.Nachw.; NJW 1983, 1056.

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Eindeutig ist die Bestimmung der Parteien. Bestimmt ist auch der beabsichtigte Enderfolg, z.B. die Auflassung eines Nachlaßgrundstückes oder die Besitzeinräumung. Der Erfolg ist jedoch nicht Gegenstand von Prozeß und Vollstreckung. Bestimmt sein muß daher auch das vom Schuldner geforderte Verhalten. Diesbezüglich aber ist das Verlangen auf Herbeiführung ungenau. Es kann bedeuten, daß der Erbe seine Rechte aus § 2046, aus § 2038 oder aus § 426 geltend macht. Es kann zudem bedeuten, daß der Erbe verpflichtet werden soll, die Mitschuldner ernsthaft zur Mitwirkung anzuhalten oder auch, daß der Miterbe notfalls die übrigen Erben auf Zustimmung oder Mitwirkung verklagt. Allein das Bestehen mehrerer Anspruchsgrundlagen, also einer Anspruchskonkurenz, führt nicht zur Verneinung hinreichender Genauigkeit. Alle genannten Anspruchsgrundlagen dienen der ordnungsgemäßen Verwaltung. Unterschiedliche Lebenssachverhalte werden durch sie nicht angesprochen. Die nähere Konkretisierung der Anspruchsgrundlagen hat der Gläubiger jedoch nicht vorzunehmen. Sie ist Aufgabe des Gerichts. Etwas anders ist es mit der geforderten Intensität des Vorgehens. Ob der Miterbe notfalls selbst zur Klage gegen die Mitschuldner verpflichtet ist, oder ob er nur einen ernsthaften Versuch, die Zustimmung zu erlangen, unternehmen muß, ist für den Schuldner von erheblicher Bedeutung. Bei mehreren Möglichkeiten, der Verpflichtung nachzukommen, könnte die Leistungsklage daher mangels hinreichender Bestimmbarkeit unzulässig sein.186

"Wo das geschuldete Tun in mehrfacher Weise konkretisierbar ist," könnte die Verkehrsüblichkeit Maßstab sein.187 Ob eine Klage des Miterben auf Einhaltung der Verwaltungspflichten verkehrsüblich ist oder ob man nur einen ernsthaften Erfüllungsversuch als verkehrsüblich bezeichnet, entzieht sich jedoch einer allgemeinen Feststellung. Die Konkretisierung des Eingriffs wird man daher dem Schuldner überlassen. Nur er kann den geringstbelastenden, aber dennoch erfolgversprechenden Einsatz bestimmen und im Falle des Mißlingens den Einsatz nach seinem Ermessen steigern. Für den Fall, daß ein Miterbe Herbeiführung schuldet, hieße das, daß der verklagte Erbe nicht gleich gerichtliche Schritte einleiten muß, sondern zunächst einen verbalen Erfüllungsversuch unternehmen kann. Es wäre unsinnig, wollte man gleich eine Maßnahme verlangen, die zwar erfolgversprechend ist, dafür aber die Grenzen der Notwendigkeit überschreitet. Zu bedenken ist, daß ein auf eine zukünftige Leistung gerichteter Klageantrag notwendigerweise immer eine gewisse Ungenauigkeit aufweist. Die Unbestimmtheit bei dieser Art des Vorgehens ist unumgängliche Folge der vom Gläubiger anzustellenden ex ante-Betrachtung. Er weiß nicht, welche Handlungen seitens des Miterben geeignet und notwen186 So i.E. Soergel-Teichmann § 242 Rn. 174. 187 StÜTner JZ 1976,384(388,390).

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dig sind, wn den gewünschten Erfolg herbeizuführen. Die Wahl der geeigneten Handlung ist zudem Aufgabe des Schuldners und ein ihm zu belassendes Recht)88 Ein vergleichbares Problem stellt sich etwa auch bei der vorbeugenden Unterlassungsklage und bei Schadensersatzklagen, mit denen ein zukünftiger Schaden liquidiert werden soll. Die Ungenauigkeit eines etwaigen Klageantrags hinsichtlich des geschuldeten Verhaltens sollte daher nicht als Argument gegen die Klagbarkeit der Nebenpflicht herangezogen werden. Letztendlich wird die Frage der Bestimmbarkeit aber am verfolgten Zweck zu messen sein.189 Der Zweck ist die Vollstreckbarkeit eines auf Herbeiführung lautenden Titels. (2) Vollstreckbarkeit der Herbeiführungspflicht

Die Bezugnahme der "Herbeiführungsklage" auf die Verpflichtungen der Miterben untereinander muß ihre Fortsetzung im Vollstreckungsrecht finden. Nebenpflichten klagbar zu stellen, kann nur sinnvoll sein, wenn ein stattgebendes Urteil auch vollstreckbar ist Der BGH und das RG lassen offen, wie die Herbeiführung der Erfüllung zu erfolgen hat und wie dementsprechend die Vollstreckung eines derartigen Urteils aussehen soll)90 In der Literatur wird die Herbeiführungsklage teilweise (auch) als Klage auf Vornahme der individuell geschuldeten Mitwirkungshandlung gedeutet. 191 Die Schuld wäre demnach erfüllt, wenn der verklagte Erbe seine Zustimmung zur Auflassung erklärt hätte. Der Klageantrag müßte dann jedoch nicht auf Herbeiführung, sondern auf Vornahme der Mitwirkungshandlung lauten. Die Interpretation von Bötlicher und Marotzke geht weiter. In Betracht käme eine Handlungsvollstreckung gern. §§ 887, 888 ZPO)92 Die Rspr.1 93 hat in anderen Entscheidungen Beugezwang als Vollstreckungs188

Siehe Staud.-Gursky § 1004 Rn. 102, 170. 189 StÜTner TZ 1976,384(388). 190 S. oben § 4, C m 3 a. 191 Nachw § 4 Fußn. 32. 192 Bätticher TZ 1964,724 deutet die Anwendbarlceit des § 888 ZPO an; ausdrücklich Henckel, Parteilehre, S. 57 Fußn. 67; unklar Staud.-Marotzke § 2058 Rn. 29,31. 193 Insbes. BGH NJW 1982,2552 (2553), (Pflicht des Ehemannes, auf seine Frau einzuwirlcen, damit er die aus dem Pachtvenrag mit dem Gläubiger geschuldete Überlassung der Pacht elfiillen kann); unentschieden BGH NJW 1974, 2317 (Handlungsvollstreckung komme u.U. in Betracht, wenn die zur Mitwirlcung vetpflichteten Dritten dem Schuldner gegenüber zu der Handlung verpflichtet seien); LG Zweibrücken MDR 1976, 144 (145), (Beugezwang gegen den Schuldner ist zulässig, um den Eheganen zur Mitwirlcung bei der Abgabe der Steuererklärung zu veranlassen); RGZ 160, 257(261 ff.) (Pflicht des alleinigen Gesellschafters zur "Herbeiführung" einer Leistung der Gesellschaft).

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mittel zugelassen, wenn der Schuldner auf die zur Erfüllung fähigen Dritten wirtschaftliche oder persönliche Einflußmöglichkeiten hat. 194 Über den Beugezwang könne der Schuldner zur Geltendmachung derartiger Einwirkungsmöglichkeiten gezwungen werden. Statt mit bloßem Schadensersatz könnte der Gläubiger mit staatlichem Zwang auf die Erfüllung der Primärverbindlichkeit hinwirken. Dies wäre der eigentliche Vorteil einer Herbeiführungsklage. 195 Soll ein Miterbe dazu angehalten werden, die übrigen zur Mitwirkung zu bewegen, so wird von ihm eine Handlung, ein Überzeugungsversuch oder auch eine Klage gefordert. Da nur der Erbe dank seines Erbteils diese Mitwirkung verlangen kann, handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, die von den Erben gefordert wird.196 Das vollstreckungsrechtliche Mittel zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung ist § 888 ZPO, mithin Zwangsgeld oder Zwangshaft. Gern. § 888 ZPO kann jedoch nur vollstreckt werden, wenn die geforderte Leistung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängig ist. 197 Willensautonomie liegt nach einer verbreiteten Ansicht dann nicht vor, wenn der Schuldner zur Erbringung seiner Leistung auf die Mitwirkung Dritter angewiesen ist.198 In den hier betrachteten Fällen sind die Miterben Dritte, deren Zustimmung es zu erlangen gilt. Dementsprechend hielten Rechtsprechung 199 und Lehre200 lange Zeit eine Vollstreckung nach § 888 ZPO für unzulässig, wenn der Schuldner verpflichtet ist, eine Sache zu beschaffen, die sich im Besitz oder Eigentum eines Dritten befindet. Diese strenge Auslegung ist jedoch nach und nach einer restriktiven Auslegung des § 888 ZPO gewichen. Die Notwendigkeit der Mitwirkung Dritter soll nur dann eine Vollstreckung gern. § 888 ZPO hindern, wenn die Mitwirkungshandlung verweigert wird,201 bzw. wenn die Mitwirkungshandlung vollkom194 In diesem Zusammenhang spricht der BGH ebenfalls von "Herbeiführung" und grenzt diesen Klageantrag von einem Etfüllungsverlangen ab, BGH NJW 1982, 2552(2553); vgl. auch RGZ 160,257(261). 195 Siehe bereits oben § 4, C rn 3 a. 196 BÖllicher JZ 1964, 723(724); BaumbachlLauterbachlAlbers-Hartmann § 887 Anm. 6 (Mitwirlrung); anders Henc~/, Parteilehre, S. 57 Fußn. 67, der von einer vertretbaren Handlung ausgeht. 197 Zu diesem Problem allg.: Grunslcy JuS 1973, 556; Peters, Gedächnisschrift, S. 285 ff. 198 So insbes. die ältere Rspr.: OLG Jena ZZP 7, 114; OLG Breslau SA 50 Nr. 360; OLG Dresden SA 66 Nr. 149; RG SA 50 Nr. 66; Wameyer 6. Aufl. 1929 § 888 Anm. II 34; Rosenberg 9. Auf!. 1961, § 208 I 2 b; MohrbulterS. 342; OLG Hamrn MDR 1965,584; OLGZ66,443. 199 OLG Jena ZZP 7,114; OLG Breslau SA 50 Nr. 306; OLG Dresden SA 66 Nr. 149; RG SA 50 Nr. 66; OLG Düsseldorf DB 1961, 132; OLG Stettin HRR 38/615. 200 Rosenberg, 3. Aufl., 1931, § 214 12 b; SteinlJonas, 14 Aufl., 1926 § 888 Anm. 2a. 201 Baumann/Brehm § 27 II Ib; Grunslcy JuS 1973,555; Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, § 27 rn, S. 119; Schi/~n IR 1976, 321.

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men unwahrscheinlich ist.202 Stehe die Mitwirkungshandlung fest, dann sei eine Vollstreckung rechtens und zulässig. Weitergehend wird vom Schuldner teilweise sogar eine Einwirkung auf die dritten Personen verlangt, um die Mitwirkungshandlung zu sichern. Der Schuldner müsse sich ernstlich203 und mit der gebotenen Intensität204 um die Handlungen bemühen. Solange er dies nicht tue, sei Beugezwang rechtlich zulässig. 205 Die Sicherung der Mitwirkungshandlung könne insbesondere dann von ihm verlangt werden, wenn er rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten habe, um die erforderliche Mitwirkungshandlung zu besorgen.206 Dieser Ansicht zufolge wäre freilich auch eine Handlungsvollstreckung gegen Miterben zulässig, weil sie - wie gesehen207 - untereinander durchsetzbare Ansprüche auf Erledigung der Verwaltungsmaßnahmen haben. Eben diese Erledigung könnte mit Hilfe von § 888 ZPO erzwungen werden. Gleich welche Einwirkungsanforderungen man an den Schuldner stellt, so sollte man bei Bestehen rechtlicher Einwirkungsmöglichkeiten die Anwendung von Beugezwang grds. zulassen. Wenn schon bei tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten Beugezwang zulässig ist, dann erst recht, wenn rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten bestehen.208 Der Schuldner ist zum Einsatz aller rechtlicher Möglichkeiten verpflichtet Weiter sollte man eine Einwirkungspflicht des Miterben aber nicht spannen, weil Zweifel bei der Erfolgsherbeiführung nicht zu Lasten des Schuldners gehen dürfen. 209 Von ihm kann nicht verlangt werden, aussichtslose Prozesse zu führen. Die Möglichkeit des Schuldners, ernstlich auf die Erfüllung hinzuwirken, ist dann nur von theoretischer Bedeutung. Daher ist bei fehlenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Bereitschaft der Dritten abzustellen. Ihre Mitwirkung muß sicher oder doch zumindest wahrscheinlich sein, wenn Beugezwang Sinn haben soll. Nicht geklärt ist damit allerdings der praktische Wert, der der Erzwingung der Geltendmachung von Mitwirkungsansprüchen zukommt. Der Erfolg ließe sich vom Schuldner leicht vereiteln, indem er dem Beugezwang zum Trotz un202 Schönlce-Baur § 38 n 1; BaurlStÜTner Rn. 60. 203 So: BayObLG NJW 1975,740. 204 So: ThomoslPulzo § 888 ZPO Anrn. 1 b bb. 205 BGH NJW 1982, 2553; unentschieden BGH NJW 1974, 2317. 206 Hamm MDR 1978, 586; Köln BB 1981, 393; Ffrn. MDR 1983, 141; BroxlWalleer Rn. 1078; ThornaslPulzo § 888 Ib; Peters, Gedächnisschrift S. 294; RosenberglGaullSchilleen § 71 I, S. 753; Schilleen JR 76, 320; BaurnbachlLauterhach/Albers-Hartrnann § 888 Anrn. 6 (Mitwirkung); unentschieden BayObLG NJW 1975,740. 207 S. § 4, D I 1 a aa. 208 So auch i.E. BGH NJW 1982,2552(2553); unentschieden BGH NJW 1974,2317. 209 Stein/Jonas-Münzberg § 888 Rn. 9: Die Behauptungslast liege freilich beim Schuldner,

wenn er sich darauf beruft, er könne Drille nicht zur erforderlichen Mitwirkung veranlassen.

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tätig bleibt. Unabhängig hiervon bliebe die Durchsetzung des titulierten Anspruches bei erfolgloser Handlungsvollstreckung auch gern. § 283 möglich. 210 (3) Ausreichender Rechtschutz auch bei mangelnder Klagbarkeit der Einwirkungspflichten? Trotz Bestimmbarkeit des Klageantrages und trotz der möglichen Vollstreckung eines Urteils auf Herbeiführung gern. § 888 ZPO stellt sich noch ein weiteres Wertungsproblem. Sofern das Rechtssystem einen ausreichenden Schutz des Gläubigers gewährt, bedarf es der Klagbarkeit von Nebenpflichen nicht. Gesetzlich vorgesehene Rechtschutzmöglichkeiten sollten den Vorrang vor der Klagbarkeit von Nebenflichten haben. 211 Aus diesem Grunde wird man etwa die Beschaffung von Gattungssachen vom Schuldner nicht einklagen dürfen. Der Gläubiger kann nach ergebnislosem Vollstreckungsversuch (§§ 884, 883 ZPO) die Interessenklage ( § 893 ZPO) erheben und sich alsdann selbst die Gattungssache beschaffen. Der Gesetzgeber sah den Gläubiger durch diese Lösung als ausreichend geschützt an (§ 887 Abs. 3 ZPO),212 er hat die Klagbarkeit von Nebenpflichten insoweit bewußt nicht geregelt Auch wird man dem Gläubiger zumuten können, den rechtsgeschäftlichen Kontakt abzubrechen, wenn sein Interesse ausschließlich geldwerter Natur ist und auf anderem Wege realisiert werden kann.213 Für den Anspruch gegen den Miterben kommt diese Möglichkeit jedoch nicht in Betracht Er hat folgende Alternativen:

1. Alternative: Die Erfüllungsklage Der Gläubiger kann einen Miterben statt auf Herbeiführung auf Erfüllung selbst verklagen. Diese Alternative steht ihm entgegen einer weitverbreiteten Ansicht aus obengenannten Gründen zu. Einen Vorteil hätte die ttHerbeiführungsklage tt aber dennoch. Herbeiführung bedeutet, mit staatlichen Mitteln Beugezwang - auf die Vornahme der Verfügung hinzuwirken. Verlangt er stattdessen die Vornahme der Verfügung selbst, dann wird der Zwang zur Erfüllung im wesentlichen nur über den drohenden Schadensersatz ausgeübt. Sicher kann der Gläubiger in diesem Fall also nur mit der Befriedigung seines Äquivalenzinteresses rechnen. Da dieses dem Primärinteresse häufig nicht entsprechen wird, erleidet der Gläubiger U.U. also dennoch einen ideellen Scha-

210 Siehe BGH NJW 1971, 2056; NJW 1974,2317 f.; NJW 1982,2553; RGZ 160, 257(263)" Sollte sich die Vollstreckung (der Herbeiführung) als undurchfiilubar herausstellen, ... , so bleibt dem Kläger noch die Möglichkeit, auf Grund des Urteils Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen"; (vgl. § 893 ZPO, § 283 BGB). 211 StÜTner TZ 1976,385. 212 Hahn S. 1055. 213 MÜDchKomm-Roth § 242 Rn. 201.

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den.214 Sehr viel größer ist der Erfüllungszwang hingegen, wenn Beugezwang ausgeübt wird. Dem Schuldner droht ein weitergehender Schaden. Er muß nicht nur an den Schuldner leisten, sondern zudem bei Weigerung auch an die Staatskasse. Zur Erfüllung wird er sich daher sehr viel eher bereit erklären und die nötigen Schritte unternehmen. 215 Die Zulässigkeit einer Erfüllungsklage vermag den Sinn einer Herbeiführungsklage daher nicht uneingeschränkt zu ersetzen. 2. Alternative: Die kumulative Klage gegen alle Erben Der Gläubiger hat auch die Möglichkeit, die Gesamtschuldklage mit dem Antrag auf Erfüllung nacheinander gegen alle Erben zu richten. Die Erfüllungsklage beinhaltet als Minus die Pflicht des einzelnen zur Vornahme der von ihm geschuldeten Mitwirkungshandlung. 216 Hat der Gläubiger gegen alle Erben einen Titel erwirkt, so kann er in das Gesamthandvermögen vollstrecken. Staatlichen Beugezwanges bedürfte es demnach nicht. Dieser Weg belastet den Gläubiger jedoch mit dem Risiko, die Erfüllung der Primärverbindlichkeit nicht im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen zu können, falls er nur in einem einzigen Prozeß unterliegt.217 Eine Vollstreckung in das Gesamthandvermögen erfordert gern. § 747 ZPO einen Titel gegen alle Schuldner. Könnte er hingegen die Herbeiführung mit Beugezwang erzwingen, dann bräuchte er nur einen einzigen Prozeß zu führen und könnte auf den Miterben so lange mit staatlichen Zwangsmitteln einwirken, bis dieser die Erfüllung der Verbindlichkeit herbeigeführt hat Daher besteht trotz der Möglichkeit, die Erben nacheinander auf Erfüllung zu verklagen, für den Vollzug staatlichen Zwanges beim Gläubiger ein nicht unerhebliches Interesse.

3. Alternative: Die Gesamthandklage Als dritte rechtliche Alternative kommt in Betracht, daß der Schuldner die Erben einheitlich verklagt 218 Das Urteil kann in diesem Fall nur einheitlich ausfallen. Sein Primärinteresse kann er so durchsetzen. Dennoch erleidet der Gläubiger hierdurch einen Nachteil. Die Vorteile der Gesamtschuldklage kommen ihm nicht zugute. Er muß notwendigerweise alle Erben verklagen. Die Abwesenheit oder Unauffindbarkeit eines Erben geht zu seinen Lasten und 214 A.A wohl H. Kress S. 5 ff., 528 ff., der die Klagbarkeit von Nebenpflichten verneint, weil die Drohung mit Schadensersatz bereits ausreichenden Erfüllungszang ausübe; stattdessen aber zu Recht BGH NJW 1982, 2552, der ideelle Wert eines Jagdpachtrechts läßt sich kaum in Geld berechnen. 215 Motzer JZ 1983,389; StÜTner JZ 1976,389. 216 S. oben§ 4, D 11 b aa. 217 S. oben § 4, D 11 b aa. 218 Vgl. aber zu der Entbehrlichkeit dieser sog. Gesamthandklage entsprechend der hier verfolgten Lösung, unten § 4, D I 3.

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nicht wie bei der Gesamtschuldklage zu Lasten der Erben. Die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Vorteile der Gesamtschuldklage2 19 würden ihm damit verwehrt. Das Risiko der Leistungsbewirkung liegt bei den Erben und nicht beim Gläubiger. Wieso ein Nachlaßgläubiger, der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder auf Auflassung eines Nachlaßgrundstückes hat. schlechter gestellt werden soll als ein Gläubiger, der einen schlichten Geldanspruch hat, ist nicht einzusehen. Auch aus diesem Grunde wäre ein berechtigtes Interesse für ein Herbeiführungsverlangen durchaus denkbar. (4) Der Schuldnerschutz bei Klagbarkeit von Nebenpflichten Bislang wurde freilich fast ausnahmslos die Rechtsstellung des Gläubigers berücksichtigt. Sein Schutz wird durch die Klagbarkeit von Nebenpflichten vorverlagert. Diese Vorverlagerung geht jedoch zwangsläufig auf Kosten der Schuldner, denn die Klagbarkeit von Nebenpflichten bewirkt eine Sicherung des Leistungserfolges im Vorfeld drohender Schadensersatzansprüche.220 Nur soweit ihre Position verglichen mit der des Gläubigers keinen Schutz verdient, kann die Klagbarkeit der Nebenpflicht gerechtfertigt sein.221 Der Ursprung der Ansprüche, dessen Geltendmachung der Nachlaßgläubiger von dem Miterben verlangt, liegt in der internen Bindung der Miterben untereinander. Die gesamthänderische Bindung und die Schicksalsgemeinschaft der Erben erfordert, daß ihnen zur Bewältigung der Organisationsprobleme Mechanismen an die Hand gegeben werden, die für eine gerechte und wirkungsvolle Problembewältigung sorgen können. Um solche Mechanismen handelt es sich bei dem Anspruch auf Mitwirkung bei Verwaltungsmaßnahmen gern. § 2038, beim Anspruch auf Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten (§ 2046) und beim Anspruch auf FreisteIlung gern. § 426 Abs. 1. Diese Rechte sind Ausfluß der Innehabung eines Erbteils und untrennbar damit verbunden. 222 Dritte können diese Rechte nicht ausüben und umgekehrt aus ihrer Ausübung keine Rechte ableiten. 223 Die Erbengemeinschaft würde sonst fremdbestimmt werden. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 2038 Abs. 1, der nur den Erben das Recht und die Pflicht zur Verwaltung zuspricht.224 Der Gesetzgeber hat bewußt die Rechte der Gläubiger beschränkt 219 Mugdan, Prot V, S. 87l. 220 Konzert S. 90, 97; Soergel-TeichmaM § 242 Rn. 75. 221 Staud.-Schmidt § 241 Rn. 275,280. 222 BGH FamRZ 1965,267(270). 223 BGH NJW 1958, 206(2062); RGRK-Kregel § 2038 Rn. 4. 224 S. auch RGZ 95, 325(328) und BGH NJW 71, 2264(2266), auf Vorabberichtigung einer Nachlaßverbindlichkeit gern. § 2046 hat der Gläubiger keinen Anspruch. Der Anspruch besteht nur im Verhältnis der Miterben untereinander, Palandt-Ederthofer § 2046 Anm. 1.

D. Die Behandlung echter Gesarnthandschulden - Stellungnahme -

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und ihnen bei fehlerhafter Verwaltung nicht die Möglichkeit gegeben, von außen auf die Erbengemeinschaft einzuwirken. Nach seinem Willen hat die Wahrung einer freien Sphäre der Miterben somit den Vorrang vor der möglichen Verletzung von Gläubigerinteressen infolge einer fehlerhaften Verwaltung. 225 Die Anerkennung eines Herbeiführungsanspruchs bedeutet aber just, daß der Miterbe diese freie Sphäre an den Gläubiger abgeben muß. Der Gläubiger kann über die gerichtliche Geltendmachung von Nebenpflichten bestimmen, wie der Nachlaß zu verwalten ist. Er zwingt den Miterben über die Androhung von Beugezwang zur Ausübung von Verwaltungsrechten. Die Verwaltungsrechte werden zwar nicht unmittelbar vom Gläubiger ausgeübt, wohl aber mittelbar, indem der einzelne Erbe zum Werkzeug des Gläubigers gemacht wird. Bei Geldschulden ist dieser Eingriff in die Verwaltungshoheit der Erben nicht erforderlich. Die Verbindlichkeit kann jeder Erbe ohne Mitwirkung der übrigen Erben erfüllen. Es ist ihm überlassen, ob er von den Miterben Ausgleich fordert. Die besondere Art der Verbindlichkeit rechtfertigt bei echten Gesamthandschulden jedoch nicht, einen Unterschied zu machen. Der Konflikt zwischen Verwaltungshoheit der Erben und Naturalerfüllungsanspruch der Gläubiger ist deswegen zugunsten der Erben zu entscheiden. Dieses Ergebnis kommt aus der Sicht des Gläubigers keiner Rechtschutzverweigerung gleich. Die Einwirkung kann als solche zwar nicht erzwungen werden. Sie begründet aber den Fortbestand der ursprünglichen Primärleistungspflicht. Rechtlich ist sie als Obliegenheit einzuordnen und nicht als klagbare Nebenpflicht. Aus alledem folgt, daß der Nachlaßgläubiger keinen klagbaren und erzwingbaren Anspruch auf Herbeiführung hat. Die Beschaffungspflichten der Erben sind unklagbarer Natur. Sie begründen zwar den Fortbestand der Leistungs- i. S. einer Erfüllungspflicht, sind aber nicht Gegenstand einer selbständig einklagbaren Pflicht. b) Die Pflicht der Erben zur Zustimmung und Mitwirkung Hat der Gläubiger erfolgreich einen Erben auf Erfüllung verklagt, so kann der verurteilte Erbe die Erfüllungshandlung nicht ohne weiteres vornehmen. Zunächst muß er die erforderlichen Mitwirkungshandlungen der Miterben herbeiführen.226 Eine Verfügung, die er ungeachtet dessen vornehmen würde, 225 Vgl. RGZ 160,257(262) " Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung die Leistungsklage auf ErfüllWlg einer solchen Abstimmungspflicht für unzulässig erachtet, weil ein umnittelbarer Erfüllungszwang - sei es aufgrund des § 894, sei es aufgrund der §§ 887, 888 ZPO - mit den Vorschriften über die Willensbildung der (BGB-)Gesellschaft Wlvereinbar sei." Ebenso: RGZ 112, 273; 119,386; 133,90 ff. 226 Vgl. oben § 4, D 11 a aa..

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

wäre die eines Nichtberechtigten.227 Die Verurteilung berechtigt ihn weder im eigenen Namen für sich und die übrigen Erben noch als Stellvertreter das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Der mangelnden Verfügungsrnacht des einzelnen entspricht die grds. Unvollstreckbarkeit der Primärverbindlichkeit. 228 Vollstreckt werden kann nur die Mitwirkungshandlung, nicht der Erfolg. Vollstreckt werden kann ausnahmsweise nur dann, wenn der verurteilte Schuldner alleiniger Gewahrsamsinhaber ist. 229 Sind die Erben nicht freiwillig dazu bereit, an der Erfüllungshandlung mitzuwirken, dann könnte neben dem Miterben auch dem Gläubiger ein Anspruch gegen die einzelnen Erben zustehen, der entweder die Erfüllungshandlung durch den zur Erfüllung verurteilten Erben erlaubt oder die Vollstreckung durch den Gläubiger in den ungeteilten Nachlaß selbst ermöglicht. In der Literatur wird das selbständige Erstreiten der Mitwirkungshandlungen teilweise für zulässig erachtet. 230 Denkbar wäre, daß der Gläubiger von den einzelnen Erben die Zustimmung (§§ 182 ff.) zur Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den zur Erfüllung verurteilten Erben verlangt, so daß dessen Verfügung gern. § 185 wirksam ist. 231 Denkbar ist auch, daß der Gläubiger, der die Abgabe von Willenserklärungen beansprucht, die individuell geschuldete Mitwirkungshandlung einklagt, beispielsweise die Abgabe der jeweiligen Auflassungserklärung. Die Summe aller Erklärungen würde ihm dann den geschuldeten Erfolg herbeiführen. Schließlich erscheint es möglich, daß der Gläubiger einen Erben auf Erfüllung, die übrigen aber nur auf Duldung der Zwangsvollstreckung verklagt. Die auf diese Weise erlangten Titel gegen alle Erben könnten beispielsweise dem Gerichtsvollzieher die Wegnahme einer im gemeinschaftlichen Gewahrsam befindlichen Sache erlauben. Wie beim Anspruch auf Herbeiführung handelt es sich hierbei um die Hauptverbindlichkeit ergänzende Nebenpflichten. Von den einzelnen Erben wird nämlich nicht die Hauptverbindlichkeit beansprucht, sondern eine die Erfüllungshandlung oder Zwangsvollstreckung ermöglichende oder vorbereitende, weitere Verhaltenspflicht. Die Bedenken, die gegen die Klagbarkeit einer Herbeiführungspflicht sprechen,232 bestehen bei derartigen Klagen nicht. Die Pflichten sind hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar. Verlangt wird die 227 Vgl. RGZ 139,118(123); MiinchKomm-DÜlZ § 2040 Rn. 14. 228 S. oben § 4, D I 1 b aa. 229 S. oben § 4, D I 1 b aa. 230 Lindacher JuS 1981, 431(435)(ber. GBR); Soergel-Woif § 2058 Rn. 10; RGRK-Kregel § 2040 Rn. 6; Seih, Handbuch, § 9 III I, S. 194. 231 Vgl. BGHZ 19, 138 (139); gegen die Anwendbarkeit von § 185 RGZ 93, 292(296). 232 Insbes. § 4, D I 2 a bb ddd.

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Abgabe der individuell geschuldeten Auflassungserklärung oder die Zustimmung zur Auflassung durch einen der Miterben. Bestimmt ist auch der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in einen bestimmten Nachlaßgegenstand. Die Klagbarkeit derartiger Pflichten widerspricht schließlich nicht irgendwelchen Schuldnerschutzgesichtspunkten. Der Schuldner wird zu einer Leistung verurteilt, die gegenüber seiner Pflicht ein Minus darstellt. Er muß nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit sorgen, sondern nur seinen, die Erfüllung ermöglichenden Mitwirkungsbeitrag leisten. Dennoch spricht ein durchgreifendes Argument gegen die Möglichkeit derartiger Klagen. Allen drei Klagevarianten ist gemein, daß es sich bei den so erstrittenen Urteilen um Urteile handeln würde, mit denen der Gläubiger weniger erreicht, als er erreichen könnte. Die Erben schulden die Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit, nicht nur ihre individuelle Mitwirkungshandlung, die Zustimmung oder die Duldung der Zwangsvollstreckung. Dies bedeutet. daß der Gläubiger mit den Titeln nur die Vollstreckung in das Sondervermögen erreichen könnte, nicht aber die Vollstreckung in das Privatvermögen aufgrund einer nachfolgenden Interessenklage gern. BGB § 283, ZPO § 893. Der Duldungs titel ist ein reines Haftungsurteil, das dem Gläubiger die Befriedigung aus einem Gegenstand im Wege der Zwangsvollstreckung ermöglicht, kein Leistungsurtei1. 233 Die Zustimmung würde unmittelbar gern. § 894 ZPO vollstreckt. so daß ein Nichterfüllungsanspruch nicht entstehen könnte. Der Schuldner wäre mit Rechtskraft der Verurteilung seiner titulierten Verpflichtung "nachgekommen". Gleiches gilt, wenn der Gläubiger die Abgabe der individuell geschuldeten Übereignungs- bzw. Auflassungserklärung einklagen würde. Insofern sind alle drei Urteile reine Haftungsurteile, denn sie ermöglichen dem Gläubiger nur die Erfüllung oder die Vollstreckung in das gesamthänderisch gebundene Nachlaßvermögen, nicht aber den Zugriff auf das sonstige Privatvermögen im Wege einer nachfolgenden Interessenklage gern. § 283. Es wird m.a.W. nur die Haftung eines Nachlaßgegenstandes festgestellt, nicht aber die persönliche Verpflichtung des bzw. der Schuldner. Die Gesamtkonzeption des Bürgerlichen Gesetzbuches zufolge sind Duldungsurteile, d.h. reine Haftungsurteile, nur dann geboten, wenn der verurteilte Beklagte nicht der persönliche Schuldner ist 234 Duldungsurteile kennt das Gesetz vorwiegend bei Nutzungs- und Verwaltungsrechten Dritter. 235 Steht das Vollstreckungsobjekt aber mehreren gemeinschaftlich zu, die gemeinschaftlich als Schuldner haften, dann bedarf es eines Leistungsurteils in dem Sinne, daß

233 Rosenherg/Gaul/Schilken § 18 n 2, S. 229. 234 Lent ZZP 70(1957),401(414); Rosenberg/Gaul/Schilken § 18 n I, S. 228. 235 Vgl. §§ 1086 i.V.m. 737; 2213 Abs 3 i.V.m. 748 Abs. 2; Rosenberg/Gaul/Schilken § 18 n I, S. 228.

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damit die Haftung des gesamten Vermögens feststeht.236 Zurückzuführen sein dürfte diese Konstruktion darauf, daß der Gläubiger kein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann für eine Klage, mit der er weniger erreicht, als er erreichen könnte, nämlich ausschließlich die Haftung des Sondervermögens. Aus diesem Grunde folgte für Miterben, die gesamtschuldnerisch auf Erfüllung haften (§ 2058), daß der Gläubiger nicht neben einem Erfüllungsurteil weitere Duldungsurteile oder Urteile auf Zustimmung bzw. auf Abgabe der individuell geschuldeten Willenserklärung verlangen kann. Ein derartiges Klagebegehren wäre mangels Rechtsschutzinteresses als unzulässig abzuweisen. Der Gläubiger darf Erfüllung verlangen und kann auf diese Weise die für die Vollstreckung erforderlichen Titel erstreiten.

3. Die gesamthänderische Erfüllungshaftung aller Miterben gem. § 2059 Abs. 2 Der Gläubiger kann die Gesamtschuldklage einzeln, nacheinander oder gleichzeitig gegen alle Erben richten. Für die Erhebung der Gesamthandklage besteht entsprechend dem hier vertretenen Lösungsansatz daher kein Interesse. Die von Rechtsprechung und h.L. so selbstverständlich getroffene Unterscheidung zwischen Gesamtschuld- und Gesamthandklage wird so gesehen wieder fraglich. Einerseits, weil es echte Gesamthandschulden als echte Schulden der Gesamthand nach wohl überwiegender Ansicht nicht geben dürfte, andererseits, weil ein Gläubiger kaum eine Rechtschutzform wählen wird, mit der er weniger erreicht, als er erreichen kann, nämlich ausschließlich die Haftung des Sondervermögens.237 Die Gesamtschuldklage eröffnet ihm demgegenüber Privat- und Sondervermögen; das eine gern. § 283, das andere nachdem die Klage gegen alle Miterben - gleichzeitig oder nacheinander - gerichtet ist. Die Gesamthandklage ist so gesehen immer ein Minus gegenüber der Gesamtschuldklage, nämlich die verkürzte Geltendmachung der gesamtschuldnerischen Haftung, und tritt ihr gegenüber zurück. Der Begriff "Gesamthandklage" kann also nur dazu dienen, eine beschränkte Haftung im Klageantrag zum Ausdruck zu bringen. Bezüglich echter Gesamthandschulden ist eine Beschränkung überflüssig. Aus der Natur der Ansprüche ergibt sich, daß sie nur aus dem Nachlaß erfüllt werden können, es einer Beschränkung also nicht bedarf. Eine Gesamthandklage bedarf es auch nicht wegen dinglicher Ansprüche, "aus deren Natur allein schon das Gegebensein einer Gesamthandklage folge. "238 Auch für dingliche Ansprüche gilt, daß jeder Erbe die ganze Leistung schuldet Die Erfüllung ist ihm aufgrund der Einwirkungsmöglichkeiten nicht unmöglich, allenfalls erschwert Der einzelne 236 Vgl. die h.M. zu § 747 ZPO, Wlten § 6 Fußn. 18. 237 Siehe Henckel, Paneilehre, S. 60; TiedJke FamRZ 1975,538. 238 RGZ 71,366(370); 111,338(339); BG" JZ 64, 722.

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Erbe kann daher zur "Duldung der Zwangsvollstreckung" verurteilt werden, nur unmittelbar vollstreckt werden kann dieses Urteil nicht Bei dinglichen Ansprüchen gilt nichts anderes, als wenn von einem Erben die Auflassung eines Nachlaßgrundstückes verlangt wird. Die Erfolgsherbeiführung kommt erst in Betracht, wenn auch die letzte Willenserklärung abgegeben wurde. Vollstreckt werden kann aber die von jedem Erben geschuldete Mitwirkungshandlung, nämlich seine persönliche Pflicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung. Der Gläubiger kann desweiteren auf eine freiwillige Leistung hoffen. Er kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn der verklagte Erbe die geschuldete ganze Leistung nicht erbringt. Keinen Sinn macht die Gesamthandklage schließlich wegen solcher Fälle, in denen der Erbe sich die Beschränkung seiner Haftung gern. § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB, § 780 ff. ZPO vorbehält. Der Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung hindert nicht die Verurteilung als Gesamtschuldner. 239 Dem Urteil wird ausschließlich ein Haftungsvorbehalt beigefügt Eine Klageabweisung hingegen erfolgt nicht, auch nicht teilweise. Mangels praktischem Bedürfnis sollte der Begriff "Gesamthandklage" aufgegeben werden. Die Erben haften stets als Gesamtschuldner. Eine irgendwie geartete besondere Verbindlichkeit der "Gesamthand" existiert nicht, somit auch nicht eine hierauf gerichtete besondere Klageart. 11. Die Haftung der Erben bei Nichterfüllung echter Gesamthandschulden

Erfüllen die Miterben eine gemeinschaftliche Nachlaßverbindlichkeit nicht, dann stellt sich die Frage nach der Haftung für Sekundärleistungspflichten. Die Sekundärschulden sind im Gegensatz zu der Primärleistungspflicht regelmäßig Geldschulden und damit unabhängig von der Mitwirkung dritter Personen erfüllbar. Wie die Erben für sie haften, hängt entscheidend von der Natur der Primärverbindlichkeit ab, denn es gilt der Satz, daß die Sekundärverbindlichkeit die gleiche Struktur hat wie die Primärverbindlichkeit.240 1. Die Haftung wegen Nichterfüllung gern. BGB § 283, ZPO § 893

Folgt man dem in dieser Arbeit vorausgesetzten Unmöglichkeitsverständnis und der sich hierauf gründenden Erfüllungspflicht des einzelnen Miterben auch bei echten Gesamthandschulden, dann haftet i.E. der nichterfüliende Miterbe als Gesamtschuldner. Der einzelne ist wegen Verletzung der Erfüllungspflicht 239 RGZ 71, 371; Palandt-Edenhofer § 2059 Anm. 4. 240 Esser/SchmidJ, Schuldrecht AT, § 38 TI 1.

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

gern. § 283 zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet Der Annahme einer selbständig einklagbaren Herbeiführungspflicht bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht Ein Erbe hat jedoch das Recht, die Leistung zu verweigern, wenn die Befriedigung aus dem nicht geerbten Vermögen begehrt wird und der Nachlaß noch ungeteilt ist (§ 2059 Abs. 1 S. 1). Er haftet dann nur mit dem Nachlaßvermögen. Dies geschieht, indem der in Anspruch genommene Erbe sich die beschränkte Haftung gern. § 780 Abs. 1 ZPO im Urteil vorbehält. 241 Ein Haftungsvorbehalt ist für den Erben geboten, wenn der Gläubiger Befriedigung sowohl aus dem Gesamthandsvermögen als auch aus dem Privatvermögen suchen könnte. Bei echten Gesamthandschulden ist aufgrund der Natur der Verbindlichkeit eine Vollstreckung der Primärverbindlichkeit aus dem Privatvermögen ausgeschlossen. Hinsichtlich des Anspruches auf Erfüllung der Primärverbindlichkeit ist ein Haftungsvorbehalt daher entbehrlich.242 Bedeutung hat der Vorbehalt aber für die Sekundärverbindlichkeiten: Der Erbe schuldet Schadensersatz gern. § 283, wenn er die Erfüllung nicht bewirkt. Die Sekundärverbindlichkeit hat der Erbe grds. auch aus seinem Privatvermögen zu erfüllen. Behält er sich die Haftung mit dem Privatvermögen vor, dann muß ein Rückgriff auf das Privatvermögen ausgeschlossen sein. Nur so ist dem Sinn des Haftungsvorbehaltes Genüge getan. Trotz der Möglichkeit, sich die Haftung vorzubehalten, steht die gesamtschuldnerische Haftung der Erben nicht in Frage. § 2059 Abs. 1 S. 1 sollte die gesamtschuldnerische Haftung der Erben nicht aufheben, sondern nur einschränken. 243 Bei erfolgtem Vorbehalt ist es der Initiative des Erben überlassen, die Beschränkung seiner Haftung im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§§ 785, 767 ZPO) durchzusetzen. Der Gläubiger kann das Urteil aber benutzen, um den Anteil des Miterben an der Erbengemeinschaft zu pfänden und sich auf diese Weise zu befriedigen (§ 859 Abs. 2 ZPO)244.

2. Die Haftung wegen Nichterfüllung gern. §§ 286 Abs. 2, 326 Abs. 1, S. 2 Der Gläubiger könnte aber auch von einer Klage, wie sie § 283 vorsieht, absehen und stattdessen gern. §§ 286 Abs. 2, 326 vorgehen und Schadensersatz 241 Die § 780 ff. ZPO sind nach allg. Ansicht auch auf die Miterben anzuwenden, RG 71, 366; Thomas/PUtzo § 780 Anm. 2 a; Wiezorek § 780 Anm. C Vll; MünchKomm-DÜlz § 2059 Rn. 14. 242 Vgl. BaumbachILauterbachiAlbers-Hartmann § 780 Anm. C; MünchKomm-DÜlz § 2059 Rn. 14; Soergel-Wolf§ 2059 Rn. 9; Planck-Ebbecke § 2059 Anm. 1; ThomaslPlllzo § 780 Anm. 3 b (betr. Alleinerben); a.A. (Haftungsvorbehalt auch bei Erhebung der sog. Gesamthandklage): LangelKuchinke § 54 IV, S. 1035; Palandt-Edellhofer §§ 2059 Anm. 4. 243 Mugdan, Prot. V, S. 873 a.E. 244 Zur Verwertung des gepfändeten und an den Gläubiger überwiesenen Anteils, Stein/JonasMÜI1Zberg § 859 Rn. 30,31.

D. Die Behandlung echter Gesamthandschulden - Stellungnahme -

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wegen Nichterfüllung wählen. Diesen Weg wird er vor allem gehen, wenn er an der Primärleistung kein besonderes, über den Geldwert hinausgehendes Interesse hat und den umständlichen Weg einer Primärleistungsklage scheut. 245 Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch gern. §§ 286 Abs. 2, 326 ist der Verzug der Erben sowie Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. Mahnung wie auch Fristsetzung und Ablehnungsandrohung müssen nach herrschender Ansicht gegenüber allen Gesamthandsmitgliedern erfolgen, ebenso wie die Klage gegen alle Miterben gerichtet sein müsse. 246 Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, daß ein einzelner Schuldner die Schuld nicht ohne Mitwirkung der übrigen erfüllen kann. 247 Ein einzelner Schuldner befinde sich also nicht im Verzug, wenn nur er gemahnt worden sei, bei ihm liege dann vielmehr Unmöglichkeit vor. Sei die geforderte Leistung aber unmöglich, finde § 326 keine Anwendung. Richtigerweise haften die Erben freilich ungeachtet bestehender Mitwirkungserfordernisse als Gesamtschuldner auf Erfüllung. Konsequenz ist, daß sie auch einzeln gemahnt werden können, jedem individuell eine Frist gesetzt werden kann oder die Ablehnung der Leistungsannahme angedroht werden kann. Dies ist für Gesamtschulden allgemeine Meinung248 und folgt aus der grds. Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse. Einer Korrektur bedarf es bei echten Gesamthandschulden nicht, da die Mitwirkungserfordernisse der Mitschuldner eine gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht nicht hindern. Die Wirkungen von Mahnung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung treten entsprechend § 425 Abs. 2 jedoch nur in der Person ein, die gemahnt wurde bzw. der eine Frist gesetzt wurde. 249 D.h., der Gläubiger kann Schadensersatz nur von demjenigen verlangen, dem gegenüber die Voraussetzungen der §§ 286 Abs. 2, 326 erfüllt sind. Liegen die Voraussetzungen vor, dann haftet der betreffende Miterbe, weil er seiner Erfüllungspflicht nicht nachgekommen ist. Sie beinhaltet, sich um die Mitwirkungshandlungen der übrigen Miterben zu bemühen und das Risiko zu tragen, falls sich der Erfolg nicht einstellt.

245 Vgl. Staud.-Otto § 326 Rn. 2. 246 Stan aller: MünchKomrn- Walchshöfer § 284 Rn. 31; RGRK-Weber § 420 Rn. 12; SoergelWiedemann § 284 Rn. 22. 247 Larenz, Schuldrecht I, § 36 c, S. 630. 248 Für Gesamtschulden allg. Meinung: Soergel-Wiedemann § 284 Rn. 22. 249 Allg. Ansicht: Soergel-Wiedemann § 284 Rn. 22; MÜDchKomrn-Walchshöjer § 284 Rn. 31; Ennan-Battes § 284 Rn. 19. 7 Riering

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§ 4 Die Miterbengemeinschaft

IH. Die Realisierung echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung

1. Die Klageart Nach hier vertretener Auffassung haften die Miterben gesamtschuldnerisch auf Erfüllung echter Gesamthandschulden. Richtige Klageart ist daher die Gesamtschuldklage. Der Schuldner kann nicht einwenden, er sei zur Leistung unvermögend und daher nicht der richtige Beklagte. Er hat die Möglichkeit und die Pflicht, der Erfüllung nachzukommen.

2. Die Streitgenossenschaft Gesamtschuldner sind im Prozeß einfache Streitgenossen. Dies ergibt sich aus § 425 Abs. 2.250 Die Entscheidungen gegen sie können unterschiedlichen Inhaltes sein. Gleiches muß folglich auch für die Miterben gelten, wenn sie auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld verklagt werden. Weder prozeßökonomische Bedenken251 noch mangelndes Rechtschutzinteresse252 lassen sich gegen die Möglichkeit, getrennte Klagen zu erheben, vorbringen. Ebensowenig kann eingewandt werden, die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft bringe die Gefahr sich widersprechender Urteile mit sich.253 Ein Rechtsschutzinteresse für die Klage folgt primär aus der Möglichkeit des Gläubigers, den Schuldner vereinfacht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nehmen zu können (BGB § 283, ZPO § 893).254 Aus prozeßökonomischen Gründen ist eine isolierte Erfüllungsklage zu bejahen, weil die Schadensersatzdrohung Anlaß für die Schuldner ist, die Verbindlichkeit freiwillig zu erfül1en. 255 Ist einer unter ihnen bereits erfolgreich verklagt, dann werden die anderen Schuldner dieses Urteil nämlich zum Anlaß nehmen, ihre eigene Leistungspflicht noch einmal zu überdenken. Es besteht zwar keine Garantie für ein inhaltsgleiches zweites Urteil, mit hoher Wahrscheinlichkeit wird es ihnen gegenüber aber nicht anders ausfallen. Die Erben tragen im Falle der Weigerung also ein Prozeß- und Prozeßkostenrisiko. Die Miterben haben bei fortgesetzter Erfüllungsverweigerung vor allem aber auch zu befürchten, daß sie für den entstehenden Schadensersatzanspruch im Innenverhältnis verantwortlich gemacht werden. Die Gesamtschuldklage würde demnach entgegen 250 Oben § 4 Fußn. 53 251 So Reiniclu/Tiedtlu, Gesamtschuld, S. 90. 252 So Staud.-Marotzlu § 2058 Rn. 29; für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts NicJcnig S. 128 ff.; RGRK Kregel § 2040 Rn. 6. 253 Reiniclu/Tiedtlu, Gesamtschuld, S. 90. 254 S. oben § 4, D I 1 b bb. 255 Thielmann ZHR 136(1972),397(410).

D. Die Behandlung echter Gesamthandschulden - Stellungnahme -

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der h.M. Prozesse vermeiden helfen. Schließlich führt die Gesamtschuldklage auch nicht die Gefahr widersprechender Urteile mit sich. Um in den Nachlaß vollstrecken zu können, benötigt der Gläubiger zwar ein Leistungsurteil gegen alle Erben (§ 747 ZPO), gleichwohl verhindert ein einziges klageabweisendes Urteil indes nicht die Erfüllung der Primäverbindlichkeit Im Innenverhältnis der Schuldner hat das klageabweisende Urteil keine Rechtskraftwirkung (§ 325 ZPO), so daß der Erbe, der zur Erfüllung verurteilt wurde, durch die Geltendmachung der internen Mitwirkungsansprüche256 die Erfüllung gleichwohl bewirken kann. Dem Gläubiger ist nur die Vollstreckung der Primärverbindlichkeit verwehrt, wenn er in einem einzigen Prozeß unterliegt. Aus allem folgt, daß die Miterben, die die Erfüllung einer echten Gesamthandschuld schulden, im Prozeß einfache Streitgenossen sind.

3. Die Vollstreckung Die Vollstreckungsmöglichkeiten sind an anderer Stelle ausführlich behandelt(DI 1 b)257.

256 S. oben § 4, D I 1 a aa. 257 S. § 4, D I 1 b.

§ 5 Die gemeinschaftlichen Schulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts A. Vorbemerkung

Neben der Miterbengemeinschaft zählt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu den Gesamthandsgemeinschaften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Die Problematik echter Gesamthandschulden findet sich daher auch hier wieder. Ganz allgemein gilt, daß für die Schulden, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft entstehen (GesellschaftsschuldenI), dem Gläubiger ähnlich wie bei der Miterbengemeinschaft zwei unterschiedliche Vermögensmassen zur Befriedigung seiner Anspruche zur Verfügung stehen. Er kann sowohl Zugriff nehmen auf das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen als auch auf das Privatvermögen der Gesellschafter. 2 Im Unterschied zum Recht der Miterbengemeinschaft herrscht bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein lebhafter Streit darüber, wer Träger dieser unterschiedlichen Vermögensmassen ist. Während die wohl h.M.3 die Gesellschafter als Träger des Sondervermögens und damit auch als Schuldner der Verbindlichkeiten ansieht, geht eine neuere Lehre von der Rechts- oder Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft aus. 4 Träger des Gesellschaftsvermögens und Schuldner der auf diesem Vermögen lastenden Verbindlichkeiten sei die Gesellschaft selbst als Pflichtsubjekt. Dieser Grundsatzstreit um das richtige Haftungsmodell wirkt sich auch auf die Problematik echter Gesamthandschulden aus; dies weniger im Ergebnis als vielmehr in der Begründung.

1 Kornblum BB 1970, 1445 f.;Nicknig S. 1; RosenberglGaw/Schilken § 19 I 2, S. 233. 2 Palandt-Thomas § 718 Anm. 4 a; umstrinen ist in jüngerer Zeit, ob der Gläubiger auch wegen solcher Schulden in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken darf, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft stehen. Hierzu Kornblum ZZP 91(1978),342(346). 3 Buchner AcP 169(1969),483(489 ff.); äser, Schuldrecht Bd. 2, § 95 V 1; Jauernig-Stiirner §§ 714-715 Anm. 5 a aa; Larenz, Schuldrecht 1I, § 60 IV 3 c, S. 392; Palandt-Thomas § 718 Anm. 1. 4 Nachw. bei MünchKomm-Ulmer § 705 Rn. 129, Fn. 318.

B. Die Entstehung

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B. Die Entstehung echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts I. Echte GesamthandsdJulden aufgrund der Natur der Verbindlichkeit

Die Tatbestände echter Gesamthandschulden sind bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die gleichen wie bei der Miterbengemeinschaft Von echten Gesamthandschulden spricht man insbesondere, wenn eine Leistung aus dem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen zu erbringen ist.5 Das Gesellschaftsvermögen ist gesamthänderisch gebunden, so daß Verfügungen hierüber nur von allen Gesellschaftern gemeinsam vorgenommen werden können (§ 719 Abs. 1).6 Aus diesem Grunde ist etwa der Anspruch auf Auflassung eines Gesellschaftsgrundstücks,7 der Anspruch auf Herausgabe einer bestimmten Sache aus dem Gesellschaftsvermögen oder der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nur gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter erfü1lbar. Nicht alle Gesellschaftsschulden, die aus dem Gesamthandsvermögen zu erfüllen sind, sind nur gemeinschaftlich erfü1lbar. Die gemeinschaftliche Bindung besteht zwar ganz allgemein und für alle Verbindlichkeiten, die aus dem Gesellschaftsvermögen erfüllt werden sollen, sie besteht aber grds. nur neben der Haftung mit dem Privatvermögen. Echte Gesamthandschulden kommen nur in Betracht, wenn ein Zugriff auf das Privatvermögen ausgeschlossen ist, weil die Primärverbindlichkeit nur aus dem Sondervermögen erfüllt werden kann. 8 11. Gesamthandschulden bei erfolgter Haftungsbeschränkung

Neben echten Gesamthandschulden, die ihrer Natur nach nur aus dem GeseIlschaftsvermögen erfüllt werden können, sind echte Gesamthandschulden auch denkbar, wenn die Verbindlichkeit aufgrund vertraglicher Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner allein aus dem Gesellschaftsvermögen zu erfüllen ist. 9 Die Gesellschafter können ihre Haftung auf das Gesell-

5 Blomeyer, EIkenntnisverfahren, § 108 III Ib, S. 631; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV I, S. 61; Iauemig-Stürner §§ 714-715 Anm. 5 aa; Jürgens S. 26; MiinchKomrn-Selb § 421 Rn. 5; Rosenberg/Schwab, § 50 III 1 b P, S. 229; Thomas/Putzo § 62 Anm. 2c. 6 Flume, PersG., § 5; Schulze-Osterloh S. 23. 7 Vgl. für die identische Problematik bei der Verpflichtung einer ungeteilten Erbengemeinschaft zur Verfügung über ein Nachlaßgrundstück: BGH NJW 80,2464. 8 Iauemig·Stürner § 715 Anm. 5 a. 9 Beuthien DB 1975,725(728); Erman-Westermann Vorn. § 420 Rn. 12; Noack MDR 1974, 811(813).

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§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

schaftsvennögen beschränken.10 Dies geschieht entweder, indem extern eine Haftungsbeschränkung mit dem Gläubiger vereinbart wird oder intern die Vertretungsmacht des handelnden und geschäftsführenden Gesellschafters auf Verpflichtungen über das Gesellschaftsvennögen beschränkt wird.! 1 Der Gläubiger kann dann, gleich um welche Schuld es sich handelt, Befriedigung nur aus dem Sondervennögen suchen.l 2 Die Möglichkeit, daß ein Gesellschafter aus seinem Privatvennögen leistet, ist nur theoretischer Natur. Zur persönlichen Erfüllung ist er nicht verpflichtet. Etwas anderes gilt nur, wenn die Schuldner das Gesellschaftsvennögen willkürlich vennindern. 13 Trotz dieser Parallelität werden die Gesamthandschulden bei erfolgter Haftungsbeschränkung nicht mit echten Gesamthandschulden aufgrund der Natur der Verbindlichkeit gleichgesetzt und gleichzusetzen sein. Die Gesellschafter haften bei erfolgter Haftungsbeschränkung als Gesamtschuldner. Sie werden lediglich unter Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvennögen verurteilt.!4 Fraglich - aber hier nicht weiter zu untersuchen - ist allein, ob der Gläubiger dabei in seinen Klageantrag die beschränkte Haftung aufnehmen muß 15 oder ob er ungeachtet der Haftungsbeschränkung die ganze Leistung verlangen darf und es vielmehr dem Schuldner überlassen ist, seine beschränkte Haftung durch einen Haftungsvorbehalt analog §§ 780 ZPO in das Urteil aufzunehmen.! 6 111. Personenbezogene gemeinschaftliche Verpftichtungen

Eine gemeinsame Erfüllungshandlung kann schließlich auch dann erforderlich sein, wenn sich die Gesellschafter zu einer personenbezogenen Leistung, zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten. Kann diese Handlung nur von allen Gesellschaftern gemeinsam besorgt werden, wie etwa das gemein10 Heute wohl ganz h.M. Flume, PersG., I 1, § 16 IV 4, S. 327 ff.; Nic/cnig § 3, S. 15 ff.; Palandt-Thomas § 714 Anrn. 3 c; Westermallll Rn. 379; Wiedemallll S. 531; vgl. die Bedenken bei RosellberglGaullSchil/ce1l § 19 13, S. 234. 11 Zu dieser Möglichkeit: RGZ 155, 75(87); Flume, PersG, § 16 IV 4; S. 327 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht § 811 1, S. 56, § 9 IV 1, S. 60; Iauernig-Stwner § 714-715 Anrn. 2 b; KorllblU/II BB 1970, 1445(1446 Fußn. 8); Larenz, Schuldrecht 11, § 60 IIb; Nicknig S. 16 ff.; Palandt-Thomas § 714 Anrn. 3 c; rur Frage der Erkennbarkeit für den Dritten: BGH NJW 85, 619; OLG Hamm

NJW 85,1846. 12 Selb, Handbuch, § 10 11 1, S. 199; BGH NJW 1979, 1821; Noack MDR 1974,811(812). 13 Nicknig § 13112,S.135. 14 Hellllec/ce S. 132 ff.; Lindacher IuS 1982, 592(593); abweichend Bewhiell DB 1975, 725(728) Wld RGRK-Fischer § 714 Anrn. 10, die einen Gesamthandtitel fordern. 15 L.M. Nr. 3 zu § 780; Staud.-Keß/er Anrn. 19 zu § 714; Stein/Jonas-MÜllzberg Anrn. 11 ru § 736; Westermallll, PersG, Rn. 778. 16 Esser, Schuldrecht, § 95 V 3; S. 291; Korllblum, HaftWlg, S. 62 f.; ders. BB 1970, 1445(1452 ff.); Nicknig S, 134 ff.; Noack MDR 1974,811(814).

c. Die Behandlung echter Gesamthandschulden

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same Spiel einer als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Musikkapelle, spricht man ebenfalls von einer gemeinschaftlichen Schuld oder Gesamthandschuld. Die rechtliche Behandlung gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeitsleistungen ist an anderer Stelle unter dem Stichwort "Eigengruppe" gesondert zu behandeln.!7

c. Die Behandlung echter Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Rspr. und Lehre

I. Die greis. Haftung der Gesellschafter als Gesamtschuldner für die Erfüllung der Primärverbindlichkeit

Für Gesellschaftsschulden haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grds. gesamtschuldnerisch. Die persönliche und solidarische Haftung der Gesellschafter ergibt sich nach traditioneller Auffassung aus einer rechtsgeschäftlich begründeten Verpflichtung gern. §§ 714, 164, 427 oder 431.1 8 Nach neuerer Lehre haften die Gesellschafter neben der Gesellschaft. Umstritten ist freilich, woraus sich die selbständige Haftung der Gesellschafter ergibt Während eine verbreitete Ansicht 19 davon ausgeht, daß sich Gesellschaft und Gesellschafter gemeinsam gern. §§ 714, 164, 427, 431 rechtsgeschäftIich verpflichten (sog. Theorie der Doppelverpflichtung), meint die gegenteilige Ansicht, daß die Haftung der Gesellschafter akzessorisch zur Haftung der Gesellschaft begründet ist (abgeleitet aus § 128 HGB20 oder aus dem Wesen der Gesamthand21 ).

17

s. unten § 7.

18 BGHZ 74, 240(242); 72, 267(271); Beuthien DB 1975, 725(727); Esser/Weyers, Schuldrecht Bes. Teil, Bd. 2,4.Aufl., § 95 V 2, S. 290; Jauemig-Stürner §§ 714-715 Anrn. 5 aa; Larenz, Schuldrecht II, § 60 IV 3 c, S. 393; Niclcnig § 2 I, S. 8 ff; Palandt-Thomas § 718 Anrn. 4 a; RGRKv. Gamm § 714 Anrn. 9; Staud.-Keßler Anrn. 14 zu § 714; ; 397; Niclcnig § 2 I, S. 8; Thielmann ZHR 136(1972),397(401); Westermann, PersG, Rn. 379. 19 Lindacher JuS 1981,818(821 f.); MÜIlchKomm-Ulmer § 714 Rn. 28; Soergel-Hadding § 714 Rn. 36; H.P. Westermann ZGR 136(1972), 397(401); Hüffer, Ges.R., S. 84 f; ders. ZHR 144(1980) 518, 520; Beuthien DB 1975, 725(728); Schneider JZ 1982, 769; Thielmann ZHR 136(1972). 20 Wiedemann WM 1975, Beil. 4, S. 42; ders. Ges.R. I, § 5 IV 1, S. 284; 21 Flume, PersG., § 16 IV 3, S. 326; Kambium, Haftung, S. 30 ff.

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1. Die Behandlung echter Gesamthandschulden nach traditioneller Auffassung

Die h.M. geht davon aus, daß die Gesellschaft selbst nicht rechtsfähig sei.22 Mangels eigener Rechtsfähigkeit könne sie auch nicht Träger von Verbindlichkeiten sein. Gesellschaftsschulden seien daher entgegen dem Wortlaut des Begriffs nicht die Schulden der Gesellschaft, sondern nichts anderes als gemeinschaftliche Schulden (i.S.v. § 427) aller Gesellschafter.23 Für diese gemeinschaftlichen Schulden hafte der Gesellschafter grds. als Gesamtschuldner (§§ 427,431). Der streng individualistischen Lehre zufolge bestehe daneben eine gesamthänderische Haftung, d.h. eine einheitliche Haftung der Gesamthand, grds. nicht Der Begriff der Gesamthandschuld bezeichne vielmehr eine von den Privatschulden zu unterscheidende Haftungsmasse, nicht ein unterschiedliches Haftungssubjekt Das Gesellschaftsvermögen stehe dem Gläubiger aber neben dem Privatvermögen als Haftungsobjekt zur Verfügung. Weil die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen auf das Ganze haften, sollen sie auch zusammen mit dem Sondervermögen einstehen.24 Von diesem streng individualistischen Denkansatz ausgehend sieht sich die traditionelle Ansicht zu einer Ausnahme gezwungen, eine Ausnahme, die von den Kritikern übrigens als grundsätzliche Kritik an dem streng individualistischen Denkansatz gewertet wird. 25 Eine Gesamtschuld soll nicht vorliegen, wenn die Verbindlichkeit nur im Zusammenwirken aller Gesellschafter erfüllt werden kann, also bei Schulden, die aufgrund ihrer Natur nur durch eine Verfügung aller Gesellschafter erfüllt werden können. 26 Denn eine Gesamtschuld setze voraus, daß ein einzelner die ganze Leistung erbringen könne. Da die Gesellschafter zur Leistung aus dem Sondervermögen aber nur gemeinschaftlich berechtigt seien, liege insoweit keine Gesamtschuld, sondern ausnahmsweise eine Gesamthandschuld vor, d.h. eine einheitliche Verpflichtung aller Gesamthänder. 27 Die Begründung hierfür unterscheidet sich nicht von jener, die bei 22 BGHZ 23,307(313); 80, 222(227); Buchner AcP 169(1969),483(489 f.); Ennan-SchulzeWenckvor § 705 Rn. 1; Huber, Vennögensanteil, S. 86 ff.; Staud.-KI!ßler § 714 Rn. 14; JauemigStÜTner § 714-715 Anm. I; Lipp BB 1982,74 ff. 23 BucMer, AcP 169(1969),483(489 ff.); tiers. JZ 1968, 622(623); Henckel, LZP 84(1971), 452; Huber, Vennögensanteil, S. 88; Jauemig-StÜTner §§ 714-715 Anm. 1; Larenz, Schuldrecht II, § 60 IV 3c, S. 394 ff.; Nicknig § I, S. 7; RGRK-v. Gamm vor § 705 Rn. 4; Soergel-Schulze v. Lasaub:, 10 Aufl., vor § 705 Rn. 40; Staud.-Keßler § 714 Rn. 14; Zöller-Scherübel § 736 Anm. I. 24 Larem, Schuld recht II, § 60 IV 3 c, S. 393. 25 Heller S. 75; Kornblum BB 1970, 1445 Fußn. 4 (betr. Buchner, AcP 169(1969) 483(493»; Lipp BB 1974,676 Fn. 23; LiNJacher JuS 1981,431(432); tiers. LZP 96(1983), 486(492 f.); Nicknig S. 109. 26 Larenz, Schuldrecht I, § 36 II c; ders., Schuldrecht II, § 60 IV c, S. 397; Buchner, AcP 169 (1969),483(493); Jauemig-StÜTner § 714-715 Anm. 5 a aa; s. auch LiNJacher JuS 1981, 431(432), 818(819); Kraft/Kreuz S. 105. BGB-RGRK Vor § 420 Rn. 12. 27 FikenJscher § 60 3 b, S. 382.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden

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der Miterbengemeinschaft für echte Gesamthandschulden angeführt wird.28 Sie ist freilich inkonsequent, wenn man die Vorstellung von einer einheitlichen Schuld aufrechterhalten will, wonach es besondere Schulden der Gesellschaft, die nicht zugleich auch Schulden der Gesellschafter sind, nicht geben soll. Demgegenüber wird auch innerhalb der individualistischen Lehre zunehmend die Existenz von Gesamthandschulden anerkannt 29 Gesamthandschulden seien zwar nicht die Schulden der Gesamthand als Rechtssubjekt, wohl aber diejenigen Schulden, die im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft entstehen und für die die Gesellschafter mit dem gemeinschaftlichen Vermögen haften, also nicht nur die sog. "echten Gesamthandschulden" . Die Behandlung echter Gesamthandschulden stellt sich demnach als Problem des Inhaltes der persönlichen Haftung der Gesellschafter. Die Gesellschafter haften ansonsten, wie für alle sonstigen Schulden, die auf der Tätigkeit der Gesellschaft beruhen, in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Daneben bestehe bei echten Gesamthandschulden freilich keine persönliche gesamtschuldnerische Haftung des einzelnen. 30

2. Die Behandlung echter Gesamthandschulden nach neuerer Lehre Für die Vertreter der neueren Lehre stellt sich die rechtliche Behandlung echter Gesamthandschulden demgegenüber nicht als Grundsatzfrage. Die Gesellschaft ist nach ihrer Auffassung rechtsfähig oder zumindest teilrechtsfähig31 und kann daher Träger von Verbindlichkeiten sein. Die Existenz von Schulden der Gesellschaft, die neben den Schulden der Gesellschafter bestehen, ist somit grds. anerkannt. Gesamthandschulden sind demnach zunächst die Schulden der Gesellschaft. Die Existenz echter Gesamthandschulden führt allein bei der sich anschließenden Frage nach dem Inhalt der Gesellschafterhaftung zu Begründungsschwierigkeiten. Geht man 28 Oben § 4, C Il. 29 BGHZ 61, 338(343 f.); BGH NJW 1983, 1905(19(17); 1985, 1828; A. Blomeyer S. 297; J. Blomeyer IR 1971,397; Kornblum, Hafumg, S. 35 ff.; ders. BB 1970, 1445; LehmaM § 89 Ill, S: 359; Nicknig S. 6; Palandt-Heinrichs Anrn. 2 c aa vor § 240; Preißer JuS 1987, 289(292); RGRKFiscluir § 718 Rn. 8; Selb, Handbuch, § 10 n I, S. 198 f.; WolflNiedenführ JA 1985,369. 30 Schlegelberger-Gessler Anrn. 3,6 zu § 128; HGB-RGRK-Weipert Anrn. 5 zu § 128; Nicknig, S. 109,115; Kornblum, Haftung, S. 59; Palandt-Heinrichs Anrn. 2 c bb vor § 420; Selb, Handbuch, § 10 n, S. 199. 31 Flume, 'ersG., § 4I-Ill; § 5; S. 50 ff; Hiiffer, Festschrift Stimpel, S. 165; Lindacher JuS 1981,431(433 f.); MiinchKomrn-Ulmer § 705 Rn. 128 ff.; Soergel-Hadding vor § 705 Rn. 21, § 714 Rn. 56, § 718 Rn. 3 ff.; Ulmer § 714 Rn. 6; WiedemaM, Sonderbeilage Nr.4/1975, WM 1975, 30 ff.; ders., Ges.R. I. § 5 IV I, S. 280 f; K. Schmidl, Ges.R., § 60 nl a, S. 1334, § 8 Ill, S. 151 ff.; ähnlich Kornblum BB 1970, 1445 der Gesellschaftsschulden anerkennt, obwohl er die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bestreitet.

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§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

mit der traditionellen Lehre von der Identität zwischen Gesellschafterhaftung und Gesellschaftsschuld aus, dann ist die Beantwortung der Frage nach dem Inhalt der Gesellschafterhaftung vorgegeben.3 2 Die Gesellschafter haften stets auf Erfüllung der einheitlichen Schuld.33 Gefolgert wird dies aus der Struktur der BGB-Gesellschaft. 34 Mangels eigener Rechtsfähigkeit seien die Schulden der Gesellschaft solche der Gesellschafter. Sie sind die Träger der Verbindlichkeit und als solche zur Erfüllung verpflichtet. Bejaht man hingegen die Rechts- oder Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und dementsprechend eine von der Schuld der Gesellschaft unterschiedliche Schuld der Gesellschafter, dann ist der Inhalt dieser Gesellschafterschuld schwieriger zu definieren.3 5 In Betracht zu ziehen ist sowohl eine inhaltsgleiche Haftung als auch eine bloße Interessenhaftung der Gesellschafter. Je nach dem individuellen Standpunkt sieht man sich zu Eingeständnissen bei der Lösung dieser Fälle gegenüber der Lösung des "Normalfalls" gezwungen. a) Grundsätzliche Erfüllungshaftung der Gesellschafter und echte Gesamthandschulden Die überwiegende Ansicht will die Gesellschafter kraft ihrer akzessorischen oder rechtsgeschäftlich begründeten Doppelverpflichtung neben der Gesellschaft auf Erfüllung der Verbindlichkeiten haften lassen.36 Sie sieht sich aber zu einer rechtlich differenzierten Behandlung echter Gesamthandschulden gezwungen. Eine Erfüllungshaftung sei ausgeschlossen, weil den einzelnen Gesellschaftern die zur Erfüllung notwendige Verfügungsmacht fehle;37 die 32 33

Lindacher JuS 1982,349(350). Jauemig-Stürner § 714-715 Anm. 5 b aa; Larenz, Schuldrecht n, § 60 IV c, S. 397; RGRKv. Gamm § 714 Rn. 9; Staud.-Keßler § 718 Rn. 15; Im Grds. auch BGHZ 73,217(221). 34 Vgl. Larenz a.a.O. 35 Die Diskussion um diesen Punkt wird in der Literatur vor allem bei den Personenhandelsgesellschaften geführt, weniger bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Folgt man dem dualistischen Ansatz, dann stellt sich die Haftung der Gesellschafter bei den Personenhandelsgesellschaften identisch dar mit der Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Aus diesem Grund soll auszugsweise auch auf die Literatur zu den Personenhandelsgesellschaften hingewiesen werden. 36 DüringerIHachenburg-Flechtheim § 128 Anm. 3; Flume, PersG., § 16 m 3, S. 304 ff. (mit Einschränkungen); Ull7U!r § 714 Rn. 38; ders. § 714 Rn. 43; Staud.-Keß/er Anm. 15 zu § 718; für Personenhandelsgesellschaften: BaumbachlDuden § 128 Anm. 2 B; Flume, PersG., § 16 m 2; Hueck, OHG, § 21 n 5, S. 318; Reinhardt/Schulz, Ges.R., Rn. 131 ff.; Heymann-Kätter § 128 Anm. 2; Hadding ZGR 1973, 137 ff.; ders. ZGR 1981,557(582 ff.); Müller NJW 1969, 903(906); Schlegelberger-Gessler § 128 Anm. 3. 37 DüringerIHachenburg-Flechtheim § 128 Anm. 3; Hadding ZGR 1973, 137(149 f.); ders. ZGR 1981, 577(585), jew. bzgl. der Haftung der Gesellschafter einer OHG/KG; Heymann-Kätter § 128 Anm. 2; Kambium, Haftung, S. 30; Lindacher JuS 1982, 349(351 f.); Reinhardt/Schulz, Ges.R., Rn. 136; Wiedemann, Sonderbeilage Nr. 4/1975, WM 1975, S. 43; Flume, PersG., § 16 IV

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Frage, ob die Gesellschafter auf Erfüllung haften, soll sich nicht einmal stellen.38 Die Begründung ist mit jener, die die streng individualistische Lehre anführt, identisch. Stattdessen soll der Gläubiger auf die Inanspruchnahme der Gesellschaft verwiesen werden, d.h. auf eine Klage gegen alle Gesellschafter gemeinsam bzw. - bei Anerkennung eigener Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts39 - auf eine Klage gegen diese. Die Gesellschafter ihrerseits treffe ausschließlich eine Interessenhaftung. 40 b) Interessenhaftung der Gesellschafter und echte Gesamthandschulden Demgegenüber wird die Haftung der Gesellschafter von einer Mindermeinung als ausschließliche Interessenhaftung angesehen. 41 Die Gesellschafter haben demnach für die Schuld der Gesellschaft nicht auf Erfüllung, wohl aber auf das Interesse einzustehen. Begründet wird dies nicht zuletzt mit der Problematik eines Erfüllungsanspruches bei Verbindlichkeiten, die nur von allen Gesellschaftern gemeinsam erfüllt werden können. 42 Die Behandlung echter Gesamthandschulden bereitet bei dieser Betrachtungsweise keine Probleme. Die Begründungsschwierigkeiten werden gerade umgangen, indem eine Interessenhaftung zur Regel gemacht wird. Eine rechtlich differenzierte Behandlung echter Gesamthandsschulden gegenüber anderen Schulden ist nicht geboten. Die Gesellschaft haftet für die Hauptschuld auf Erfüllung, während die Gesellschafter für die Nebenschuld auf das Interesse haften. Ein Vorteil, der, wie Nicknig 43 meint, gegen die Anerkennung einer grds. Erfüllungshaftung spreche.

2; S. 223 f. für Ansprüche die auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sind; ikrs., Festschrift Reinhardt, 223(235). 38 Eisenhardt, Ges.R., Rn. 103; WiedemaM, Sonderbeilage Nr. 4/1975, WM 1975, S. 43. 39 S unten § 5 Fußn. 81. 40 DüringerlHachenburg-Flechtheim § 128 Anm. 3; Reinhordt/Schulz, Ges.R., Rn. 137; Wieikmann, Sonderbeilage Nr. 4/1975, WM 1975, S. 43. 41 HGB-RGRK-Fischer § 128, Anm. 9 ff.; Kornblum BB 1971, 1434; Lindacher JuS 1982, 349(352); Wie land, H.R, S. 630; lohn, Die organisierte Rechtsperson, S. 250 ff; BaumbachlDuden/Hopt § 128 Anm. 2 a. 42 Insbes. Hadding ZGR 1981, 585; lohn, Die organisierte Rechtsperson, S. 266; Lindacher JuS 1981,349(350,354); ReinhardtlSchulz, Ges.R., Rn. 144. 43 S. 115.

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c) Vennittelnde Ansicht Zwischen diesen beiden Extrempositionen hat eine vennittelnde Ansicht breite Zustimmung gefunden. Demnach wird der Haftungsinhalt von der Stellung des Gesellschafters in der Gemeinschaft abhängig gemacht. Ist der Gesellschafter intern zu einer Leistung verpflichtet, so sei er es auch gegenüber dem Gläubiger. 44 Diese Lösung berücksichtige die Interessen der Schuldner, insbesondere das Interesse an der Wahrung der Privatsphäre der Gesellschafter. Habe er diese in die Gesellschaft eingebracht, so verdiene er keinen Schutz nach außen. Ist die private Sphäre nicht in die Gesellschaftsschuld einbezogen oder ist umgekehrt das Leistungsversprechen sachlich und für den Gläubiger erkennbar auf das Gesellschaftsvennögen beschränkt, so hafte nur die Gesellschaft auf Erfüllung in Natur. 45 Entsprechendes gelte, wenn die versprochene Leistung dem einzelnen Gesellschafter unmöglich sei.46 d) Die Ansicht von Flume Flume differenziert zwischen Verpflichtungen der Gesellschafter zur Herausgabe eines Gegenstandes und Verpflichtungen zur Abgabe einer Willenserklärung. Er bejaht bei sachbezogenen, nur durch die Gesellschaft zu erfüllenden Verpflichtungen einen Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschafter. 47 Auf Schuldnerseite sei lediglich der Tatbestand subjektiver Unmöglichkeit gegeben. Eine Erfüllungsklage sei unter diesen Umständen nicht ausgeschlossen, weil der Gläubiger die Möglichkeit habe, nachträglich gern. § 283 vorzugehen und außerdem vollstrecken könne, sobald der verklagte Schuldner in den Besitz des strittigen Gegenstandes gelange. 48

Bestehe hingegen die Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung, dann könne der Gläubiger diesen Anspruch nur gegenüber der Gesellschaft verfolgen. 49 Der einzelne Gesellschafter sei nicht dazu verpflichtet, etwa Auflassung und Eintragungsbewilligung zu erklären. Stattdessen könne man von ihm aber

44 Esser § 95 V 2; H~ck, OHG, § 21 n 5, S. 315; Lindacher JuS 82, 349(352 ff.); Niclcnig S. 115; Soergel-Schulze-vLasawlx Anm. 10 m § 718; für die OHG: Kambium BB 1971, 1434 ff.; ders., Haftung, S. 153 ff.; Westermallll, PersG, Rn. 356; HGB-RGRK-Fircher § 128 Anm. 11 f.; der BGH gewährt einen Erfüllungsanspruch jedenfalls unter diesen Voraussetzungen, BGHZ 73, 217,221 f.; mst. Hadding ZGR 1981,557(582 ff.). 45 Westermann, PersG, Rn. 356. 46 Niclcnig S. 115; Westermann, PersG, Rn. 356. 47 Flume, PersG., § 16 m 3, S. 305; tiers., Festschrift Reinhardt, S. 223(229). 48 So wohl auch K. Schmidt, Ges.R., § 49 m I, S. 1053 f. 49 Flume, PersG., § 16 IV 2, S. 323; tiers., Festschrift Reinhardt, S. 223(234 f.).

c. Die Behandlung echter Gesamthandschulden

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die Herbeiführung des Erfolges verlangen, ebenso wie man dies von den gemeinschaftlich verpflichteten Miterben tun könne. 50 e) Die Pflicht zur Sorge um die Erfüllung Ergebe sich aus der Natur der Verbindlichkeit, daß nur die Gesellschaft auf Erfüllung hafte, dann soll die Pflicht der Gesellschafter in der Leistung des Interesses bei Nichterfüllung bestehen.51 narüberhinaus schuldet der Gesellschafter aber nach Ansicht von A. Hueck52 und R. Fischer53 auch die "Sorge um die Erfüllung" durch die Gesellschaft. Jeder Gesellschafter sei verpflichtet, auf die Gesellschaft einzuwirken, damit diese die Verbindlichkeit erfülle. Müsse der Gesellschafter aber für die Erfüllung der Verbindlichkeit sorgen, dann könne er gleich auf Erfüllung der Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden. 54 Ob dieser Ansatz auch Geltung hat, wenn der Gesellschafter eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen erbringen müßte, bleibt bei Hueck freilich offen. 55 Seine Lösung bezieht sich allein auf personenbezogene Verpflichtungen der Gesellschafter. 2. Die gesamthänderische Haftung

Gleichgültig welchem Denkansatz man folgt, im Gesellschaftsrecht herrscht fast ausnahmslos die Ansicht vor, daß die Gesellschafter nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit haften, bzw. nur die Gesellschaft selbst als Pflichtsubjekt Schuldnerin der Verbindlichkeit ist. Eine Ausnahme hiervon macht soweit ersichtlich nur Flume,56 der zumindest bei sachbezogenen Ansprüchen eine gesamtschuldnerische Haftung neben einer gesamthänderischen Haftung anerkennt

50 Flume, PersG., § 16 IV 2, S. 323 f. 51 Hueck, OHG, § 21 11 4, S. 315. 52 Hueck,OHG, § 21 11 5, S. 315; ebenso Flume, PersG., § 16 m 4, S. 309 ff.; HGB-RGRKFisclu!r § 128 Rn. 12; Gernhuber, Bürgerliches Recht, S. 89; Hiiffer, Verein und Gesellschaft, § 11 la; ReinhardJ/Schulz Rn. 128. 53 HGB-RGRK § 128 Rn. 12. 54 Hueck, OHG, § 21 11 5, S. 317. 55 Ebenso die anderen oben genannten Vertreter dieser Ansicht (Fußn. 52). 56 S. § 5, CI 2 d.

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11. Die Haftung bei Nichterfüllung echter Gesamthandschulden

Der im Gesellschaftsrecht h.M. zufolge stellt sich die Hafung für die Nichterfüllung einer echten Gesamthandschulden als Frage der Haftung für fremdes Verschulden dar. Der einzelne könne die Verbindlichkeit nicht allein erfüllen, so daß er auf die Hilfe der übrigen Gesellschafter angewiesen sei. Unterlassen sie die Mitwirkung, dann kann sich ein Nichterfüllungsanspruch ergeben. Dieser wird regelmäßig nicht gern. § 283 begründet sein. Der Gläubiger müsse alle Gesellschafter einheitlich verklagen, so daß die Verbindlichkeit mit der Rechtskraft des Urteils im Wege der Zwangsvollstreckung erfüllt wird. Eine Nichterfüllungsproblematik stellt sich demgegenüber, wenn der Gläubiger von einer Klage auf Erfüllung der Primärverbindlichkeit absieht und stattdessen die Schuldner mahnt, ihnen eine Frist mit Ablehnungsandrohung zustellt. Im Gesellschaftsrecht herrscht fast ausnahmslos die Ansicht vor, daß die Gesellschafter für Sekundäransprüche gesamtschuldnerisch haften,57 d.h. daß jedem Gesellschafter das Verschulden der übrigen Gesellschafter zuzurechnen ist. Unterschiede bestehen hinsichtlich der Begründung dieses Ergebnisses. Während die individualistische Lehre abweichend von § 425 Abs. 2 annimmt, daß sich aus dem Schuldverhältnis etwa anderes ergibt, nämlich die Einstandspflicht der Gesellschafter als Erfüllungsgehilfen aller Gesellschafter (§ 278),58 rechnet die dualistische Lehre das gesellschaftsschuldbezogene Fehlverhalten einzelner Gesellschafter entweder analog § 31 59 oder gern. § 278 Abs. 1, 2. Fall60 der Gesamthand zu. 61 Abweichend hiervon soll der Gesellschaftsgläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung gern. § 326 oder gern. §§ 264, 286 Abs. 2 nur dann geltend machen dürfen, wenn er zuerst die Mahnung bzw. die Fristsetzung nebst Ablehnungsandrohung allen Schuldnern zugestellt hat, denn der einzelne befmde sich nicht im Verzug mit der Leistung, bei ihm liege vielmehr Unmöglichkeit vor. 62 Daraus würde folgen, daß der Gläubiger einer echten Gesamthandschuld auf den widersprüchlichen Weg angewiesen wäre, alle Gesellschafter in Verzug 57 Nicknig S. 12; Palandt-Thomas § 714 Anm. 3 d; Soergel-Schulze v. Lasauix § 718 Rn. 18; Staud.-Keßler § 718 Rn. 5 jew. ffi. w. Nachw. 58 RGZ 85, 307; 88,344; RG JW 36,803; BGH NJW 1971, 1801(1803); OLG Hamm NJW 1970,1791(1792); OLG Miinchen MDR 1960, 310; Nicknig S. 13; Palandt-HeillTichs § 425 ANm. 1; Palandt-Thomas § 718 Anm. 3d; RGRK-Fischer § 425 Anm. 11; Soergel-Schmilt § 421 Rn. 16. 59 BeuJhien OB 1975,725(725 f.; Lindacher JuS 1981, 820 f. 60 MiinchKomm-Ulmer § 714 Rn. 40; i.E. auch Flume, PersG., § 16 IV 3, S. 326. 61 Eine gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder folgt dann konseqenterweise nur, wenn die Gesellschafter akzessorisch (entsprechend § 128 HGB) haften; vgl. WiedernaM WM 1975, 25(42). 62 S. Oben § 2 Fußn. 15.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden

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setzen zu müssen, allen eine Frist zu setzen, und jedem gegenüber die Erfüllung der Verbindlichkeit ablehnen müßte, er dann aber als "Pascha" von einem oder von allen Gesellschaftern nach seinem Belieben den Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen dürfte, denn das Ausbleiben der zur Erfüllung erforderlichen Mitwirkungshandlung wäre als ein die Unmöglichkeit begründendes Verschulden allen Gesellschaftern zuzurechnen. Demgegenüber haben zahlreiche Autoren aus der Notwendigkeit gemeinschaftlichen Zusammenwirkens Konsequenzen für die Sekundärverbindlichkeiten gezogen, indem sie eine gesamtschuldnerische63 , teilschuldnerische, gesamthänderische oder allein eine Haftung des Schadensverursachers als Korrelat gemeinschaftlicher Schulden ansehen. 64 Freilich findet sich keine einschlägige Äußerung, ob diese Haftungsregeln gegenüber den im Gesellschaftsrecht entwickelten Regeln spezieller sind, oder ob umgekehrt das Gesellschaftsrecht die spezielleren Regeln bereit hält. Diese Frage kann indes offen bleiben, da es nach der hier vertretenen Lösung65 auf deren Beantwortung nicht ankommt Es ist aber anzunehmen, daß die besonderen Haftungsregeln, die für gemeinschaftliche Schulden entwickelt wurden, im Gesellschaftsrecht nicht anwendbar sein sollen. I.d.R. finden sie sich im Zusammenhang mit der Frage nach der Haftung bei schuldhafter Verletzung personenbezogener gemeinschaftlicher Verpflichtungen einer sog. Eigengruppe. 66 Es ist kein Grund ersichtlich, weswegen Gesellschaftsschuldner bei echten Gesamthandschulden anders haften sollten als bei sonstigen Verbindlichkeiten, denn die fehlende Mitwirkung ist nach h.M. als unmöglichkeitsbegründendes Ereignis eine besondere Fonn des Verschuldens und damit zurechenbar. 111. Die Durchsetzung echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung

1. Die Klageart Der traditionellen und streng individualistischen Lehre zufolge haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grds. als Gesamtschuldner. Richtige Klageart gegen sie sei daher die Gesamtschuldklage. Sie verhelfe dem Gläubiger zur Vollstreckung in das Pri63 Häufig wird eine gesamtschuldnerische Hafnmg u.a. mit der Unanwendbarlceit von § 425 Abs. 2 für die sog. gemeinschaftlichen Schulden begründeL Diese Feststellung kann das im Gesellschaftsrecht vorherrschende Errgebnis freilich nicht in Frage stellen, es allenfalls bestärlcen. Während die dualistische Lehre § 425 überhaupt nicht anwendet, verdrängt es die individualistische Lehre mit dem Hinweis auf § 278. 64 S. Oben § 2, K 1. 65 S. unten § 5, D. 66 S. unten § 7, C m.

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§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

vatvennögen, aber auch zur Vollstreckung in das Gesamthandvennögen, wenn die Klage nachträglich oder auch gleichzeitig gegen alle übrigen Gesellschafter gerichtet werde. Ein einheitlicher Titel sei zur Vollstreckung in das Gesamthandvennögen nicht erforderlich.67 Der Anerkennung einer Gesamthandklage bedürfe es demzufolge nicht. 68 Die Gesamtschuldklage sei aber unzulässig und unbegründet, wenn die Verbindlichkeit ausnahmsweise nur aus dem Gesamthandvennögen erfüllt werden könne, also bei echten Gesamthandschulden.69 Der Gläubiger müsse in diesem Fall einheitlich gegen alle Gesellschafter vorgehen und statt der Gesamtschuldklage die Gesamthandklage erheben. 70 Demgegenüber bedeutet die Anerkennnung der Existenz von Gesamthandschulden71 eine grds. Differenzierung zwischen Gesamtschulden und Gesamthandschulden und dementsprechend zwischen der Gesamthand- und der Gesamtschuldklage. 72 Die Gesamthandklage betreffe dabei nicht nur solche Verbindlichkeiten, für die ausnahmsweise eine Haftung mit dem Privatvennögen ausscheide, sondern sei richtige Klageeart, wenn der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschafter als Inhaber des Gesellschaftsvennögens vorgehen wolle. Ob eine Gesamthandklage oder eine Gesamtschuldklage vorliege, entscheide sich nicht anband der Natur der Verbindlichkeit, sondern allein nach dem Willen des Gläubigers, an der Frage, ob er Befriedigung aus dem Gesellschaftsvennögen oder Befriedigung aus dem Privatvennögen begehrt.73 Damit kommt die neuere Ansicht vollstreckungsrechtlich der dualistischen Lehre sehr nahe, denn auch sie unterscheidet grds. zwischen der Gesamthand- und der Gesamtschuldklage.1 4 Die Gesamtschuldklage richte sich gegen die Gesellschafter,75 die Gesamthandklage gegen die Gesellschaft selbst als Pflichtsub67 RGZ 68,221,(223); BGHZ 53, 110 für § 747; BaurlStÜTner Rn. 309; BeUlhien DB 1975, 725(728); Blomeyer IR 1971, 397(403); Jauemig-StÜTner §§ 714-715 Anrn. 5 bb; Noack MDR 1974,812; Palandt-Thomas § 714 Anrn. 4; Soergel-Schulze v. Lasaub:, 10. Aufl., § 714 Rn. 13; St;J.ud.-Keßler § 714 Rn. 13; SteinfIonas-MÜllZberg § 736 Rn. 3; ThomaslPUlzo § 36 Anrn. 5 a bb; Ulmer § 718 Rn. 54. 68 Vgl. RGZ 68, 221(223); Lent JherJ. 90 (36); Stein{Jonas-MÜllZberg § 736 Rn. 3. 69 Blomeyer, Erkenntnisverfahren, § 108 III 1 b, S. 631; Jauemig-StÜTner §§ 714-715 Anrn. 5 aa; Nicklisch, JuS 71, 372; RosenberglSchwab § 50 III 1 b; ThomaslPUlzo Anrn. 2 c; vgl. Heller S. 76 f. 70 BGH NJW 1963, 1611. 71 S. oben § 5 Fußn. 29 und 31. 72 Insbes. Kornblum BB 1970, 1445(1448 f.); tiers., Haftung, S. 22; Nicknig S. 128; SchönkelKuchinke § 24 IV 2 a; hierzu dürften auch jene Autoren zählen, die eine notwendige Streitgenossenschaft annehmen, sofern ein Anspruch gegen die Gesellschaft geltend gemacht wird: Lwc, Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, S. 56; RGRK-Fischer § 714 Rn. 10; Westermann, PersG, Rn. 377. 73 Komblum BB 1970, 1445(1448). 74 Hüffer, Festschrift Stirnpel, S. 165(168); Lindacher JuS 1982,592(597). 75 Aus Gesamtschuldtiteln gegen alle Gesellschafter kann der h.M. zufolge auch in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden, zumindest, wenn die Urteile nicht "zufällig" gegen alle Gesell-

c. Die Behandlung echter Gesamthandschulden

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jekt.76 Der Gläubiger habe die Wahl, ob er die Gesamthand- oder die Gesamtschuldklage oder beide Klagen erheben wolle und so auf das Privat-, auf das Sondervennögen oder aufbeide Vennögensmassen zugreifen möchte. Bei Verbindlichkeiten, die nur aus dem gemeinschaftlichen Vennögen erfüllt werden könnten, müsse der Gläubiger jedoch die Gesamthandklage erheben, da die Gesellschafter für diese Art von Verbindlichkeiten nicht gesamtschuldnerisch einzustehen hätten.?7

2. Die Streitgenossenschaft Für die Vertreter der traditionellen Lehre sind Prozeßbeteiligte einzig die Gesellschafter. Die Gesellschaft ist selbst nicht parteifähig. Die Gesellschafter sind grds. Gesamtschuldner und als solche wegen § 425 einfache Streitgenossen.?8 Nicht einfache, sondern notwendige Streitgenossen seien die Gesellschafter freilich bei Erhebung der Gesamthandklage.79 Während die Rechtsprechung diesbezüglich zwischen einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualem und einer aus materiell-rechtlichem Grund schwankt, geht die ganz überwiegende Lehre von einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiellem Grunde aus. Es kann insoweit auf die Ausführungen zur Miterbengemeischaft verwiesen werden. 80 Abweichend hiervon folgert ein Teil der neueren Lehre aus der Rechtsfähig• keit der Gesellschaft auch deren Parteifähigkeit.81 Der Gläubiger müsse seine schafter ergangen sind, (Kornblll11l BB 1970, 1445(1450 f.); Lindacher JuS 1982, 592(595; MiinchKomrn-Ulmer 3 718 Rn. 32). 76 Gernhuber, Bürgerliches Recht, S. 97; Lindacher JuS 1982, 592(594); str. ist, ob aus der

Rechtssubjektivität der Gesellschaft auch deren Parteifähigkeit abgeleitet werden kann. Die Klage wäre dann nicht gegen sämtliche Gesellschafter, sondern entsprechend § 124 HGB gegen die Gesellschaft zu richten. Dies wird von der h.M. tnit Rücksicht auf den Wortlaut des § 736 ZPO ("ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil" noch verneint. Kornblll11l BB 1970, 1445(1446); MiinchKomrn-Ulrner § 718 Rn. 37; Rosenberg/Schwab § 43 n 4; SteinlIonas-Leipoid § 50 Rn. 17; Stein!Ionas-MÜllZberg § 736 Rn. 1; a.A.Reinhardl/Schulz Rn. 92. 77 Kornblll11l BB 1970, 1445(1447); ders., HaftlDlg, S.30; LindacherJuS 1982, 349(351). 78 RGZ 68, 221(223); BGHZ 80, 222(227); LG Berlin Rpfleger. 73, 104; LG Mainz DGVZ 73, 157; BaumbachlLauterbach/Albers-Hartmann § 59 Anm. 2; Blomeyer IR 1971,397(403); lauer· nig, Zwangsvollstreckungsrecht, § 5 n 1; Jauetnig-StlÜner §§ 714-715 Anm. 5 a bb;Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 110 12 a; Nicknig, S. 128; Noack MDR 1974, 812; Palandt-Thomas § 714 Anm. 4; Rosenberg/GauJ/Schilken § 19 I I, S. 232; Rosenberg/Schwab § 49 n 1 a, S. 280; Soergel-Schulze v. Lasauix § 714 Anm. 13; Staud.-Keßler § 714 Anm. 19; Stein!Ionas-Mii1Izberg Anm. 1 zu § 736; Thomas/PuJzo § 62 Anm. 2 c. Kraft/Kreuz S. 105. 79 RGZ 157, 33(35); Kornblll11l BB 1970, 1445; Reinicke/TiedJke, Gesamtschuld, S. 89; SteinIJonas-Leipold § 62 Rn. 20. 80 Zum MeinlDlgsstand § 4, C rn 2 b. 81 Kornblll11l ZZP 91,346 f.; Lindacher, ZZJ> 96, 493(497); ders. JuS 1986,540(542); ders. JuS 1982,592(594); Nachw. bei Heller S. 95, Fußn. 2. 8 Riering

§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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Klage analog § 128 HGB gegen die Gesellschaft und nicht gegen die Gesellschafter richten. Damit bestehe sowohl materiell-rechtlich als auch prozessual keine Schuldnermehrheit. 3. Die Vollstreckung

Vollstreckt werden kann die gemeinschaftlich zu erbringende Verbindlichkeit aufgrund des gegen alle Gesellschafter ergangenen Titels (§ 736 ZPO). D. Echte Gesamthandschulden der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - eigener Lösungsvorschlag I. Die Primärverbindlichkeit

Die rechtliche Behandlung echter Gesamthandschulden soll auf der Grundlage der Lösung, die bei der Miterbengemeinschaft gefunden wurde, überprüft werden.82 Es fragt sich, inwieweit die Verwandtschaft von Miterbengemeinschaft und Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine parallele Lösung erlaubt. Auf den unseligen Streit um das Wesen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und um dessen rechtliche Auswirkungen soll dabei nur eingegangen werden, soweit es für die hier behandelte Frage von Bedeutung ist Die Schuld- und Haftungsfrage kann weitgehend unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Gesellschaft als (teil-)rechtsfähige Person oder als Gesamthand gelöst werden. 1. Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht der Gesellschafter bei echten Gesamthandschulden

Wird ein nicht geschäftsführender Gesellschafter auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld verklagt, dann wird er dem Gläubiger gegenüber einwenden, daß er zur Erfüllung nicht in der Lage sei, die Leistung wegen der gesamthänderischen Bindung für ihn mithin unmöglich sei. Er sei nicht der richtige Beklagte, Schuldnerin sei vielmehr die Gesamthand oder - folgt man der traditionellen Lehre - Schuldner seien alle Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Statt der Gesamtschuldklage müsse er die Gesamthandklage erheben und alle Gesellschafter als notwendige Streitgenossen verklagen. Die gegen ihn gerichtete Klage sei im übrigen auch unvoll-

82 Oben § 4, 0 I.

D. Eigener Lösungsvorschlag

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streckbar, so daß der Gläubiger für eine Gesamtschuldldage kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse vortragen könne. 83 Nicht Unmöglichkeit, sondern allenfalls Unvermögen, wird der Gläubiger antworten, und zudem wird er auf die Möglichkeit des Schuldners hinweisen, sich die ihm fehlende Rechtszuständigkeit zu besorgen, wozu er aufgrund der grundsätzlichen gesamtschuldnerischen Haftung auch verpflichtet sei. Das Rechtsschutzinteresse sei gegeben, weil der Schuldner im Falle der Erfüllungsverweigerung auf Schadensersatz hafte, der Gläubiger aber ebensogut auch nachträglich die Mitschuldner verklagen könne. a) Unmöglichkeit der Erfüllung aa) Möglichkeit der Beschaffung

Die Einwendung der Unmöglichkeit wird dem Gesellschafter nur versagt werden, wenn er die geschuldete Leistung beschaffen kann. Man wird in diesem Fall entweder gar nicht von Unvermögen sprechen, sondern von bloßen Schwierigkeiten bei der Erfüllung, oder aber nur eine vorübergehende Unmöglichkeit annehmen. In beiden Fällen wäre die Einwendung unbegründet. 84 Einwirkungsmöglichkeiten, oder m.a.W. die Möglichkeit, Mitgesellschafter zur Zustimmung bei der Erfüllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten zu bewegen oder notfalls zu zwingen, könnten sich aus der Pflicht zur gemeinschaftlichen Geschäftsführung und aus dem Gesellschaftsvertrag i.V.m. der sich hieraus ergebenden Treuepflicht ergeben. Geschäftsführung ist jede zur Förderung des Gesellschaftszwecks für die Gesamthand vorgenommene Tätigkeit' soweit sie nicht die Grundlagen der Gesellschaft betrifft. 85 Eine Maßnahme innerhalb des Gesellschaftszweckes ist auch die Erteilung der Zustimmung betreff der Erfüllung gemeinsamer Verbindlichkeiten.86 Bei einer wirtschaftlich orientierten Gesellschaft kann der Gesellschaftszweck nur gefördert werden, wenn die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Hierzu muß sie Verbindlichkeiten eingehen. Die Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ist zur Förderung des Gesellschaftszweckes notwendig. Die gemeinsame Erfüllung ist daher als Maßnahme der Geschäftsführung anzusehen. Maßnahmen der Geschäftsführung unterliegen freilich grundsätzlich dem Entscheidungsspielraum jedes einzelnen Gesellschafters. Jeder Gesellschafter ist frei in seiner Entscheidung, wie er den Gesellschaftszweck am ehesten zu 83 84 85 86

Vgl. oben § 5, C I. Oben § $, D I 1 aa und cc. MünchKomrn-Ulmer § 709 Rn 7; ähnlich Staud.-Keßler §§ 709-715 Rn. 5. MünchKomrn-Ulmer § 709 Rn. 40.

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verwirklichen sucht Daher besteht zwar eine Pflicht zur gemeinschaftlichen Geschäftsführung, aber kein Anspruch eines Gesellschafters gegen die übrigen auf Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen.87 Eine gerichtliche Entscheidung kann ausnahmsweise aber dann erstritten werden, wenn die fragliche Maßnahme im Interesse der Gesellschafter dringend geboten ist. 88 Als Maßstab wendet die Rechtsprechung und Lehre § 744 Abs. 2 an;89 die Maßnahme muß notwendig und im Interesse der Gesellschafter sein. Dies ist gegeben, wenn die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld verlangt wird,90 denn dann handelt es sich nicht um eine reine Frage der Zweckmäßigkeit, sondern es geht um die pflichtwidrige Verweigerung einer Zustimmung, hinsichtlich derer kein Entscheidungsspielraum besteht. Dieser Anspruch gegen die Mitgesellschafter kann grds. im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden. Die Zustimmungen werden gern. § 894 ZPO erzwungen.91 Die Zustimmung zur Erfüllung echter Gesellschaftschulden kann daher jeder Gesellschafter verlangen. Er hat die Möglichkeit, die Verbindlichkeit zu erfüllen, indem er den Umweg über die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter geht.

bb) Zumutbarkeit der Erfüllung Der einzelne Gesellschafter kann erfüllen, wenn er sich um die Mitwirkungshandlungen bemüht. Eine Pflicht hierzu erscheint jedoch anders als bei der Miterbengemeinschaft gleichwohl zweifelhaft. Der Nachlaßgläubiger soll durch den Erbfall nicht schlechter gestellt werden. Die Erben haften daher gesamtschuldnerisch. Diese Risikoverteilung gilt auch für echte Gesamthandschulden, denn die Erfüllung liegt in der Risikosphäre der Erben. Grundsätzlich gilt zwar auch für Gesellschafter, daß sie als Gesamtschuldner haften 92, den Gesellschaftsgläubigern ist aber bei Abschluß des Geschäftes bekannt, daß sie einer Gesamthandsgemeinschaft gegenüberstehen; ihnen ist also auch die gesamthänderische Bindung bewußt oder sollte es zumindest sein. Insoweit könnte der Rechtsgedanke des § 439 einschlägig sein, wonach der Käufer nicht schutzwürdig ist, wenn er den Mangel des Rechtsgeschäfts kennt. 93 Auf unse87 Unstr.: MünchKomm-Ulmer § 709 Rn. 40; Jauemig-Stürner § 713 Anrn. 2 a, 8 d. 88 BGHZ 17, 181(184); Jauemig-Stürner § 713 Anrn. 2 a; MünchKomm-Ulmer § 7m Rn. 40. 89 BGH NJW 72,862(863); BGH WM 1986, 1556; Jauemig-Stürner §§ 709-713 Anrn. 2. 90 MünchKomm-Ulmer § 709 Rn. 40. 91 BGH WM 1986, 1556: Der Gesellschafter muß sich ausnahmsweise so behandeln lassen, als

habe er zugestimmt, nämlich wenn die ZUStimmWlg VOll existentieller BedeutWlg ist. In diesem Fall können die übrigen Gesellschafter ohne seine Zustimmung wirksam handeln. 92 S. Scheyhing Anrn. zu BGH JZ 1963, 475(478). "Die VerpflichtWlgen der Gesamthand Wlterliegen dem Recht der Gesamtschuld." 93 Vgl. WolflNiedenführ JA 1985,369(378).

D. Eigener Lösungsvorschlag

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ren Fall übertragen würde dies bedeuten, daß der Gläubiger aufgrund seiner Kenntnis sich die Pflicht zur gleichzeitigen Klage entgegenhalten lassen müßte und die gesamtschuldnerische Haftung ausnahmsweise nicht bestünde. § 431 spricht freilich gegen eine derartige Überlegung. Auch bei unteilbaren Leistungen haften die Schuldner gesamtschuldnerisch. Dem Gläubiger soll die Rechtsverfolgung erleichtert werden, die mit großen Schwierigkeiten verbunden ist, wenn alle Schuldner verklagt werden müßten. 94 Unteilbar ist auch die Erfüllung einer echten Gesamthandschuld, da der Gesellschafter über den Anteil an den einzelnen Gegenständen nicht verfügen kann (§ 719 Abs. 1).95 Die vom Gesetz in § 431 vorgesehene Risikoverteilung läßt sich auch nicht mit dem Argument verwerfen, eine Gesamtschuld bestehe ausnahmsweise nicht, wenn die Verbindlichkeit nur gemeinschaftlich erfüllt werden könne. 96 Dem Schuldner ist die Erfüllung nicht unmöglich, sondern nur erschwert An dem Prinzip des § 431 ist daher festzuhalten. Die Gesellschafter schulden im Rahmen ihrer rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, daß sie auf Dritte und auf Mitgesellschafter einwirken, die den Leistungserfolg durch ihr Verhalten beeinträchtigen oder gefährden könnten. 97 Für eine Ausnahme hiervon besteht kein Grund. Dem Gläubigerschutz entspricht es, dem Gläubiger einen Erfüllungsanspruch gegen jeden Gesellschafter zu gewähren.98

Die rechtsvernichtende Einwendung der Unmöglichkeit greift daher bei echten Gesamthandschulden nicht ein. Dem Gläubiger sollte aus diesem Grunde auch die gesamtschuldnerische Inanspruchnahme eines Gesellschafters nicht verweigert werden. Dieses Ergebnis stimmt mit dem für die Miterbengemeinschaft gefundenen Ergebnis überein. b) Vollstreckbarkeit einer Erfüllungshaftung

Zweifelhaft bleibt, ob der Gläubiger für eine Gesamtschuldklage, gerichtet auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld, ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse geltend machen kann. Es würde fehlen, wenn ein zu seinen Gunsten gefälltes Urteil unvollstreckbar bliebe. § 736 ZPO bestimmt wie § 747 ZPO, daß die Vollstreckung in das Gesamthandvermögen nur erfolgen kann, 94 MOl. II, S. 173. 95 JÜTgens S. 18. 96 BGH NJW 1975,310(311); Staud.-Kaduk § 431 Rn. 3; Jauemig-SIÜTner § 431 Anrn. 2 a aa; MiinchKonun-Selb § 431; Larenz, Schuldrecht I, § 36 II c; van Venrooy JuS 1982,93(95). 97 Lindacher JuS 1982,349(356); Schlegelberger-Gessler § 128 Rn. 4. 98 A.A. Lindacher JuS 1982,349(352). Er meint, der Gläubiger sei "optimal" geschützt, weil er die Möglichkeit habe, die Verbindlichkeit zu realisieren, indem er die Gesellschafter einheitlich verklage. Den Schwierigkeiten, die sich durch den Zwang einer einheitlichen Klage ergeben, soll jedoch gerade mit § 431 begegnet werden. Von einem "optimalen" Schutz kann nicht die Rede sein.

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§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

wenn Titel gegen alle Gesamthandsmitglieder vorliegen.99 Ein einzelner Titel könnte demnach sinnlos sein, weil der verurteilte Schuldner allein nicht verfügen kann und aus diesem Grunde auch nicht in den Gegenstand vollstreckt werden darf, der seiner Verfügungsgewalt nicht unterliegt Für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt jedoch nichts anderes als für die Miterbengemeinschaft. 1OO Wird von allen Gesellschaftern die Abgabe einer Willenserklärung geschuldet, die Duldung der Zwangsvollstteckung oder die Herausgabe einer Sache, dann kann der geschuldete Erfolg wegen § 736 ZPO zwar nicht unmittelbar vollstreckt werden, möglich ist aber die Vollstreckung der von jedem Gesellschafter individuell geschuldeten Mitwirkungshandlung. Klagt der Gläubiger auf Erfüllung, dann beinhaltet dieser Klageantrag als Minus die Vornahme der vom Gesellschafter zu leistenden Mitwirkungshandlung, also die Abgabe seiner Auflassungserklärung, wenn die Übereigung eines Grundstückes geschuldet wird bzw. die Duldung der Zwangsvollstreckung oder die Duldung der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher.101 Der Gläubiger kann also, wenn er die Erfüllungsklage nacheinander gegen alle Gesellschafter gerichtet hat, aufgrund der Summe der Urteile in das Sondervermögen vollstrecken.102 § 736 ZPO erfordert ebensowenig wie § 747 ZPO, daß der Titel ein einheitlicher sein muß, also nur in einem Verfahren erstritten werden darf.103 Titel gegen alle Gesellschafter liegen mit Rechtskraft des letzten Urteils vor.104 Der Gläubiger hat zudem die Chance, daß sämtliche Gesellschafter freiwillig erfüllen. 105 Sie riskieren einen Prozeß und Prozeßkosten, sie riskieren aber auch, im Innenverhältnis zu Schadensersatz verpflichtet zu sein, weil sie bei der Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit nicht mitwirken, obwohl 99 Ein einheitlicher Titel ist grundsätzlich nicht enorderlich, RGZ 68, 222; Palandt-Thomas Anm. 714 Anm. 4; BrozlWallur Rn. 33. 100 Oben § 4, DI 1 b. 101 Zutreffend Thielmann ZHR 13 (1972),397(409). 102 Thielmann ZHR 136(1972),397(410). 103 S. oben § 4 Fußn. 119. 104 Komblwn BB 1970, 1445(1450) meint hingegen, daß die "weitgehende Selbständigkeit der Gesellschaft" beeinträchtigt würde, wenn die Gläubiger aufgrund eines nacheinander ergehenden Titels gegen alle Gesellschafter in das Sondervermögen vollstrecken könnten. Die Vollstreckung erfolge aufgrund eines "zufällig" gegen alle Gesellschafter gerichteten Titels, ohne Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis und sei daher ungerechtfertigt. Inwieweit dieser Auffassung Recht zu geben ist, kann hier dahingestellt bleiben, da die von Komblum vorausgesetzte Zufälligkeit bei echten Gesamthandschulden nicht gegeben isL Die Schulden sind aufgrund ihrer Natur solche der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Eine Vollstreckung in das Sondervermögen ist damit nicht zufällig, sondern notwendige Folge des Schuldinhaltes. 105 Thielmann ZHR 136(1972),397(410).

D. Eigener Lösungsvorschlag

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hinsichtlich der Erfüllung dieser Verbindlichkeit kein Entscheidungsspielraum mehr besteht. Den Titel gegen einen einzelnen Gesellschafter kann der Gläubiger nämlich auch dazu benutzen, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (§§ 283, 326 BGB, 893 ZPO). Diese Schadensersatzdrohung ist Antrieb für die Gesellschafter, ihrer Pflicht nachzukommen und die Gesellschaftsschuld zu erfüllen. 106 Haben die Gesellschafter ihre Haftung freilich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, so muß dem Gläubiger der Zugriff auf das Privatvermögen verwehrt sein. Andernfalls liefe der Haftungsvorbehalt des Gläubigers leer. Haftet der Schuldner nur mit dem gemeinschaftlichen Vermögen, also beschränkt, dann kann der Gläubiger zwar Erfüllung der Verbindlichkeit verlangen, er kann bei Nichterfüllung aber nicht auf das Privatvermögen zurückgreifen, um sein Sekundärinteresse zu befriedigen. Für den Nichterfüllungsschaden haftet allein das Gesamthandvermögen. Schulden die Gesellschafter die Herausgabe eines Gegenstandes aus dem gemeinschaftlichen Vermögen, so gilt das oben zur Miterbengemeinschaft Gesagte entsprechend.1 07 Der Gläubiger kann die Herausgabe erzwingen, wenn er gegen alle Gewahrsamsinhaber einen Titel erstritten hat. Er kann von dem auf Herausgabe verklagten Schuldner Schadensersatz verlangen, wenn er die Herausgabe der Sache nicht bewirkt. Er kann aber auch unmittelbar die Herausgabe erzwingen, wenn der verklagte Schuldner Gewahrsamsinhaber ist. 108 Dem Gläubiger das Rechtsschutzinteresse abzusprechen besteht demnach kein Grund. Auf die Erfüllung kann der Gläubiger aber nicht mittels Beugezwangs hinwirken.109 Eine Handlungsvollstreckung ist an das Vorhandensein eines Handlungstitels gebunden.1 l0 Der Gläubiger kann nicht über die verschiedenen Vollstreckungsmethoden disponieren. Er ist auf die vom Gesetzgeber vorgesehenen Vollstreckungswege angewiesen.1 11

106 Unzutreffend Lindacher JuS 1982, 349(354), der meint, ein EIfüllungsanspruch könne nur gern. § 888 ZPO vollstreckt werden und sei aus diesem Grunde abzulehnen. Er übersieht dabei, daß die von ihm selbst bejahte Nebenpflicht der Gesellschafter, EIfüllungshindemisse zu beseitigen, der Aufrechterbaltung eines EIfüllungsanspruches dient. Der Annahme einer klagbaren "EIfüllungsförderungspflicht" bedaIf es wegen der hier genannten Vollstreckungsmöglichkeiten nicht. 107 S. § 4D1 1 baa). 108 Flume, PersG., § 16 IIl3, S. 305. 109 Insoweit zutreffend Lindacher JuS 1982,349(354); a.A. wohl Thielmann ZHR 136(1972), 397(410); 110 Vgl.§4,D1lbdd. 111 S. § 4 D I 1 b dd).

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§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

2. Die Sorge um die Erfüllung

Jeder Gesellschafter schuldet gesamtschuldnerisch Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten. Erfüllung schuldet er auch hinsichtlich solcher Verbindlichkeiten, die nur unter Mitwirkung aller Gesellschafter erfüllbar sind. Der Gesellschafter hat die Möglichkeit und die Pflicht, sich um die zur Erfüllung erforderlichen Mitwirkungsbeiträge zu bemühen. Erwägenswert ist, ob die Erfüllungspflicht der Gesellschafter erzwungen werden kann, indem auf den einzelnen Gesellschafter mit Beugezwang eingewirkt wird. Denn zur Geltendmachung der ihm zustehenden Mitwirkungsansprüche und damit zur Erfüllung wird sich der Gesellschafter sehr viel eher bereit erklären, wenn staatlicher Zwang droht, als wenn der Schuldner nur zu befürchten hätte, gem. § 283 zum Ersatz des Interesses verpflichtet zu sein. Schadensersatz ist in vielen Fällen ein nur ungenügender Ersatz für das verlorengegangene Erfüllungsinteresse. Eine Handlungspflicht i.S. einer selbständig durchsetzbaren und einklagbaren Nebenpflicht der Gesellschafter könnte die von einer verbreiteten Meinung 112 angenommene Pflicht zur Sorge um die Erfüllung sein.113 Sorge um die Erfüllung könnte nämlich (auch) bedeuten, daß der Gesellschafter verpflichtet ist, auf die Mitgesellschafter einzuwirken, damit diese bei der Erfüllung mitwirken bzw. ihre Zustimmung zur Erfüllung erteilen. Sorge um die Erfüllung wäre damit gleichbedeutend mit der Pflicht der Erben zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolges. 114 Diese Deutung ist aber nicht Inhalt der von Hueck115 begründeten Lehre und wird auch nicht so zu verstehen sein. Die Pflicht zur Sorge um die Erfüllung soll danach nicht zum einklagbaren Leistungsprogramm der Schuldner gehören, sie soll vielmehr einen Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschafter rechtfertigen.l 16 Wenn sich die Pflicht zu einer bestimmten Handlung aus der GeseIlschaftssphäre ergebe, sei der Gläubiger berechtigt, von dem Gesellschafter selbst diese bestimmte Handlung verlangen zu dürfen und müsse nicht die Gesellschaft als Schuldnerin verklagen. 117 Geklagt wird aber stets auf die Erfüllungshandlung, niemals auf die Pflicht zur Sorge um die Erfüllung. Zu der Frage, ob eine selbständig klagbare und gem. § 888 ZPO vollstreckbare Nebenpflicht der Gesellschafter existiert, wie sie die Rechtsprechung bei der Miterbengemeinschaft annimmt, kann auf die Ausführungen zur Miterben112 113 114 115

Oben § 5 Fußn. 52. So die Deutung derSorgepflicht bei Lindacher, JuS 1981,431(435). Oben § 4, C 12. OHG § 21 n 5. 116 Lindacher JuS 1981, 431 (435) meint, die Sorgepflicht sei als ErfülllDlgsfördenmgspflicht selbständig einklagbar. Damit mißversteht er wohl diese AnsichL 117 Hueck, § 21 n 5.

D. Eigener Lösungsvorschlag

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gemeinschaft verwiesen werden. 1l8 Auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt, daß der Gläubiger in die Verwaltungshoheit der Gesellschafter nicht eingreifen darf. Die Geschäftsführungsbefugnis ist Ausfluß der Mitgliedschaft,1l9 folglich dem Gläubiger entzogen. Er kann nicht die Vornahme bestimmter Verwaltungshandlungen verlangen.l 20 Eine ordnungsgemäße Verwaltung ist Obligation, nicht klagbare Nebenpflicht. Ihre Verletzung kann Schadensersatzansprüche auslösen, in die Verwaltung kann aber nicht von außenstehenden Dritten unmittelbar oder mittelbar eingegriffen werden. 3. Die gesamthänderische Haftung der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft

Der Annahme einer gesamthänderischen Haftung, d.h. einer einheitlichen Haftung aller Gesellschafter bedarf es wegen echter Gesamthandschulden der hier vertretenen Ansicht zufolge nicht. Die Haftung der Gesamthand ist nichts anderes als die verkürzte Geltendmachung der gesamtschuldnerischen Haftung. Der Gläubiger kann die Gesellschafter einzeln, aber auch einheitlich verklagen, letzteres aber in ihrer Eigenschaft als Gesamtschuldner. Zu einer einheitlichen Klage ist er nicht gezwungen. Für die traditionelle Lehre bedeutet dieses Ergebnis, daß an der Vorstellung von der Existenz einer einheitlichen Schuld mit zwei Haftungsobjekten festgehalten werden kann. Gesellschaftsschulden sind nichts anderes als gemeinschaftliche Schulden der Gesellschafter, für die sie gesamtschuldnerisch haften. Der regelwidrigen Anerkennung einer Gesamthandschuld bedarf es demnach nicht. Einer der Hauptkritikpunkte an der traditionellen Lehre l2l fiele damit weg. Folgt man dem hier vertretenen Lösungsansatz, dann kann auch die neuere Lehre eine grundsätzliche Erfüllungshaftung in weiterem Rahmen zulassen als es bisher geschieht. Eine Erfüllungshaftung ist nicht deshalb abzulehnen, weil der einzelne über den streitbefangenen Gegenstand oder über das Recht nicht verfügen kann. Für sachbezogene Verpflichtungen zur Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen gilt, daß jeder Gesellschafter auf Erfüllung haftet.

118 119 120 121

S. § 4 D 2 a). MÜßchKomm-Ulmer § 709 Rn. 2; Palandt-Thomas Vorn. §§ 709-715 Anm. 3a. I.E. zutreffendLindacher JuS 1981,431(435), JuS 1982,349(354). Vgl. § 5 Fußn. 25.

122

§ 5 Gesellschaft bürgerlichen Rechts

11. Die Haftung der Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für Sekundärverbindlichkeiten bei Nichterfüllung einer echten Gesamthandschuld

Im Gegensatz zur h.M. stellt sich die Haftung wegen Nichterfüllung als Frage der Haftung für eigenes Verschulden dar. Der einzelne Gesellschafter muß ungeachtet der Mitwirkungserfordemisse die ganze Verbindlichkeit erbringen. Daraus folgt: Die Haftung für Sekundärverbindlichkeiten ist wie die Haftung für die Primärverbindlichkeit gesamtschuldnerisch. Schadensersatz kann der Gläubiger von dem auf Erfüllung verklagten, aber nicht erfüllenden Gesellschafter verlangen (§ 283, § 893 ZPO), ebenso wie von dem einzig zur Erfüllung gemahnten Gesellschafter, der trotz Mahnung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung (§§ 284, 326) nicht leistet. l22 Der Nichterfüllungsanspruch ist im Gegensatz zur Meinung der überkommenen Lehre keine Frage der Haftung für nemdes Verschulden, sondern eine Frage der Haftung für eigenes Verschulden. Die nicht verklagten oder nicht gemahnten Gesellschafter sind zur Leistung von Schadensersatz gegenüber dem Gläubiger wegen § 425 Abs. 2 nicht verpflichtet. 111. Die Realisierung echter Gesamthandschulden in Prozeß und Vollstreckung

1. Die Klageart, Gesamthand- und Gesamtschuldklage Folgt man dem in dieser Arbeit entwickelten Schuldverständnis, dann hat der Gläubiger trotz der aufgeteilten Rechtszuständigkeit das Recht und die Möglichkeit, von jedem Gesellschafter die ganze Leistung zu verlangen. Die Gesellschafter haften als Gesamtschuldner, so daß auch die Gesamtschuldklage einschlägige Klageart ist. Die Gesellschafter können einzeln, nacheinander oder auch gleichzeitig verklagt werden. Eine Notwendigkeit für die Anerkennung einer Gesamthandklage für solche Schulden, die nur gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter erfüllbar sind, besteht nicht. l23

2. Die Streitgenossenschaft der Gesellschafter bei der Erfüllungsklage Die Gesellschafter haften ungeachtet der Notwendigkeit gemeinschaftlicher Mitwirkung als Gesamtschuldner. Deshalb sind sie im Prozeß einfache Streitgenossen. Die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft folgt aus § 425. 122 Ausführlich oben § 4, D IT. 123 So zumindest unter Ausschluß echter Gesamthandschulden: BeUlhien DB 1975,725(728); RosenberglGauJlSchilken § 19 I 2, S. 234.

D. Eigener Lösungsvorschlag

123

Die Urteile gegen die einzelnen Gesellschafter können unterschiedlichen Inhaltes sein. Beispielsweise kann der eine Gesellschafter die Pflicht zur Übereignung eines Gesellschaftsgrundstückes anerkennen, während der zweite Gesellschafter diese Pflicht im Prozeß erfolgreich bestreitet, der dritte Gesellschafter hingegen im Prozeß dem Gläubiger gegenüber unterliegt und zur Erfüllung verurteilt wird. Der Gläubiger wird zwar nicht automatisch Eigentümer, da es an der Fiktion aller für die Übertragung erforderlichen Willenserklärungen fehlt; gleichwohl darf er auf die Übereignung hoffen. Die unterlegenen Gesellschafter können im Innenverhältnis den erfolgreichen zweiten Gesellschafter auf Mitwirkung an der Erfüllungshandlung verklagen und dementsprechend seine für die Übertragung noch erforderliche Mitwirkungshandlung erwirken. Bleiben sie in ihrem Bemühen erfolglos oder unterlassen sie von vornherein jegliche gerichtliche oder außergerichtliche Bemühungen, dann müssen sie für den Nichterfüllungsschaden des Gläubigers einstehen. Der Gläubiger hat das Recht, nachfolgend die unterlegenen Schuldner auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verklagen. Die Erfüllung wird dem einzelnen Gesellschafter nur ganz ausnahmsweise unmöglich, wenn er im Innenverhältnis seinen Anspruch gegen die Mitgesellschafter nicht durchsetzen kann, etwa weil ein rechtskräftiges Urteil dem entgegensteht 124 Die Schadensersatzdrohung, die von einem einzelnen Urteil ausgeht, ist zudem Grund genug für alle Gesellschafter, die Verbindlichkeit zu erfüllen. Auch aus prozeßökonomischen Gründen ist die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft daher geboten. Demzufolge können die Gesellschafter einzeln, nacheinander oder auch gemeinschaftlich verklagt werden.125

3. Vollstreckung Die Vollstreckungsmöglichkeiten wurden oben angesprochen. l26

124 Hat der Gesellschafter den Unmöglichkeitseintritt nicht zu vertreten, so folgt aus § 283 1 S. 2, daß er von seiner Schadensersatzpflicht wegen Nichterfüllung gern. §§ 283 BGB 893

Abs.

ZPO frei wird.

125 Vgl. auch oben § 4, D m 2. 126 Vgl. § 5, D 11, insbes. § 4 D 11.

§ 6 Die echten Gesamthandschulden der Ehegatten einer

Ehegattengütergemeinschaft A. Vorbemerkung

Vereinbaren Ehegatten den Güterstand der Gütergemeinschaft, dann wird das Vermögen von Mann und Frau gemeinschaftliches Vermögen (§ 1416). Es ist wie das Gesellschafts- oder das Nachlaßvermögen einer Miterbengemeinschaft gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen. Daneben besteht auch bei der Ehegattengütergemeinschaft ein vom Sondervermögen zu trennendes Privatvermögen, das Vorbehalts- (§ 1418) und Sondergut (§ 1417) jedes Ehegatten. Hinsichtlich des gemeinschaftlichen Vermögens, des Gesamtgutes, lassen sich bei der Gütergemeinschaft wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Miterbengemeinschaft Verbindlichkeiten feststellen, die aufgrund ihrer Natur notwendigerweise nur gemeinschaftlich erfüllt werden können. Bei der Gütergemeinschaft ist jedoch weiter zu unterscheiden, ob das Gesamtgut gemeinschaftlich oder nur von einem Partner verwaltet wird. Von der Verwaltungsform hängt die Entstehung und die Haftung für Gesamtgutsverbindlichkeiten ab. B. Die Entstehung echter Gesamthandschulden I. Die echten Gesamthandschulden bel gemeinschaftlicher Verwaltung

Haben sich die Ehegatten für eine gemeinschaftliche Verwaltung des Gesamtgutes entschieden (§ 1421 S. 1) oder diesbezüglich keine Regelung getroffen (§ 1421 S. 2), dann ist die Rechtszuständigkeit der Eheleute über das Gesamtgut gleichberechtigt aufgeteilt. Verpflichtungen und Verfügungen, die das Gesamtgut betreffen, können grds. nur von beiden Ehegatten gemeinsam vorgenommen werden (§ 1450). Wegen der gesamthänderischen Bindung des Sondervermögens können Schulden entstehen, die ausschließlich von beiden Ehegatten aus dem Sondervermögen zu erbringen sind.1 Insoweit kommen wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts solche Schulden in Betracht, die we1 Baur FamRZ 1962,508(511).

B. Die EntstehlDlg echter Gesamthandschulden

125

gen ihrer Natur gemeinschaftlich sind.2 Auch bei der Ehegattengütergemeinschaft spricht man daher von echten Gesamthandschulden. 11. Echte Gesarnthandschulden bei Einzelverwaltung

Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn die Ehegatten Verwaltung des Gesamtgutes durch einen Ehegatten vereinbart haben. Die Verwaltungsbefugnis umfaßt auch das Recht, Verpflichtungen und Verfügungen über Gegenstände aus dem Gesamtgut vorzunehmen (§ 1422). Ein Mitwirkungserfordernis des nicht verwaltenden Ehegatten ist nicht vorgesehen, auch nicht, wenn nur das Gesamtgut zur Befriedigung der Verbindlichkeit herangezogen werden kann. Dies wird in § 740 ZPO klargestellt, wonach ein Urteil gegen den verwaltenden Ehegatten erforderlich, aber auch genügend zur Vollstreckung in das Gesamtgut ist.3 Gemeinschaftliche Schulden können daher nicht entstehen. Ausnahmen von der Alleinzuständigkeit nur eines Ehegatten bestehen freilich für besonders gefährliche Geschäfte, Geschäfte über das Vermögen im Ganzen, Grundstücksgeschäfte und Schenkungen (§§ 1423-1425). Die Erfüllbarkeit dieser Pflichten ist von der Einwilligung des nicht verwaltenden Ehegatten abhängig. Seine Zustimmung muß entweder zum Verpflichtungsgeschäft oder bei der Erfüllungshandlung vorliegen. Obwohl es zur Vornahme gefährlicher Geschäfte demnach notwendigerweise eines Zusammenwirkens beider Ehegatten bedarf, wird die Problematik echter Gesamthandschulden hier aus anderem Grunde nicht diskutiert. § 1422 verleiht dem verwaltenden Ehegatten das Prozeßführungsrecht über das gemeinschaftliche Vermögen. Dieses Recht soll er auch haben, wenn sein Verwaltungsrecht und seine Verfügungsrnacht gern. den §§ 1423-1425 eingeschränkt istA Der Gläubiger müsse daher stets nur den verwaltenden Ehegatten verklagen und stehe prozessual ihm als einzigem Schuldner gegenüber. Die Rechtskraft dieses Urteils erstrecke sich dann auch auf den anderen Teil.5 Das Prozeßführungsrecht reiche also weiter als die Verfügungsmacht.6 Dieser Auffassung kann m.E. nicht zugestimmt werden. Die Zuweisung des Prozeßführungsrechts in § 1422 bedeutet die Verlängerung des Verwaltungs2 Vgl. BaurFamRZ 1962, 508(511). 3 LG Mchn. DGVZ 1982, 188. 4 Miinchen OLG Rspr. 25, 18; KG 40, 157(159); MoL IV, S. 360; AK-Schmidt v. Rhein § 740 Rn. 2; BaurlStÜTMr Rn. 293; Dölle FamR. I, § 70 V 2, S. 907; Errnan-HeculmaM § 1422 Rn. 5; MiinchKomm § 1422 Rn. 26; RosenberglGaullSchilken § 20 m 2 a. S. 250; RosenberglSchwab § 46 V 3a, S. 260; Sinaniotis ZZP79(1979). 78(95); Stcin/Jonas-MÜ1lZberg § 740 Rn. 5; Wieczorek § 740 Anrn. BI b. 5 MünchKomm-Kanzleiter § 1422 Rn 26; Soerge1-Gaul § 1422 Rn. 10. 6 Soergel-Gaul a.a.O.; Henclcel. Parteilehre, S. 47 f.

126

§ 6 Ehegattengütergemeinschaft

und Verfügungsrechts des verwaltenden Ehegatten in das Prozeßrecht; das PrOzeßführungsrecht folgt ihm.7 § 1422 löst die Spannung zwischen materiellem Recht und Prozeßrecht, die bestünde, wenn ein Ehegatte zwar verwalten und verfügen dürfte, nicht aber Prozesse mit Wirkung für das Gesamtgut führen könnte. Umgekehrt sollte davon ausgegangen werden, daß das Prozeßführungsrecht des verwaltenden Ehegatten nicht besteht, wenn er ausnahmsweise weder verwaltungs- noch verfügungsbefugt ist. Diese Lösung hat den Vorteil, Konkordanz zwischen materiellem Recht und Prozeßrecht, zwischen Verfügungsbefugnis und Prozeßführungsrecht zu schaffen. Ihr ist daher der Vorzug zu geben. Eine Regelungslücke entsteht dieser Auffassung zufolge nicht.8 Besonders gefährliche Geschäfte sind den gleichen Regeln unterworfen wie die Rechtsgeschäfte bei gemeinschaftlicher Verwaltung. Insbesondere also ist § 740 Abs. 2 ZPO anwendbar. Eine Rechtskrafterstreckung fmdet nicht statt.

C. Die Behandlung echter Gesamthandschulden der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten in Rspr. und Literatur I. Die Primä"erbindllchkelt

1. Die gesamtschuldnerische Erjüllungspjlicht gem. § 1459 Abs. 2

Eine Parallele zur gesamtschuldnerischen Haftung der Miterben gern. § 2058 und der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt sich, wenn die gemeinschaftlich verwaltenden Ehegatten wirksam eine Gesamtgutsverbindlichkeit begründet haben. Aus § 1459 Abs. 2 S. 1 folgt dann automatisch die gesamtschuldnerische persönliche Haftung der Ehegatten. Die gesamtschuldnerische Haftung, mithin das Recht, die ganze Leistung nach dem Belieben des Gläubigers von einem Schuldner verlangen zu dürfen (§ 421), soll freilich auch hier nicht bestehen, wenn die Verbindlichkeit ihrer Natur nach nur aus dem Gesamtgut erfüllt werden kann.9 Die hierzu angeführten Begründungen unterscheiden sich nicht von denen, die zum gleichen Problem bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften angeführt werden. Der Gläubiger wird stattdessen auf die gesamthänderische Inanspruchnahme der Ehegatten gern. § 1459 Abs. 1 verwiesen. Auf die beschränkte praktische 7 Hellwig, Lehmuch, § 48 S. 317 ff.; vgl auch Thomas/Putzo § 51 Anm. IV 1 b, "Das Prozeßfühnmgsrecht ist für das Prozeßrecht, was die Verfügungsbefugnis für das bürgerliche Recht bedeutet." 8 Vgl. die Befürchtung des Gesetzgebers: Mot. IV, S. 360. 9 BaUT FamRZ 1962, 508(510 f.); Henckel S. 57; Rosenberg/Schwab § 50 I1I I b, S. 288; Schwab, Festschrift Lent, S. 271(295); T~dtke FamRZ 1975,538(541 Fußn. 22); Wolf!Niedenführ JA 1985,369(376).

C. Die Behandlung in Rspr. und Literatur

127

Bedeutung des Ehegattengütergerneinschaftsrechts dürfte es zurückzuführen sein, daß es eine vergleichbare Diskussion hinsichtlich einer gesamtschuldnerischen Haftung der Ehegatten auf Herbeiführung I 0 wie bei der Miterbengemeinschaft oder auf Sorge um die Erfüllung, I I wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht gibt. 12

2. Die gesamthänderische Erfüllungspflicht der Ehegatten Gern. § 1459 Abs. I haften die Gesellschafter für gemeinschaftliche Verbindlichkeiten mit dem Gesamtgut. Schuldner sind die Ehegatten in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, Schuldnerin ist nicht die Ehegattengütergemeinschaft.13 Die Haftung mit dem Sondervermögen tritt grds. neben die persönliche Haftung der Ehegatten, bei echten Gesamthandschulden stattdessen an deren Stelle. 11. Die Realisierung der Erfüllungspflichten im Prozeß

Die Realisierung echter Gesamthandschulden der Ehegatten einer Ehegattengütergerneinschaft erfolgt in gleicher Weise wie bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften. Auf die dortigen Ausführungen sei ergänzend hingewiesen.14 Es wird unterschieden zwischen der Gesamthand- und der Gesamtschuldklage.15 Eine Gesamthandklage liegt vor, wenn der Gläubiger gern. § 1459 Abs. I Befriedigung aus dem gemeinschaftlichen Vermögen sucht; von einer Gesamtschuldklage spricht man demgegenüber, wenn Befriedigung aus dem Privatvermögen gesucht wird. Die Ehegatten sind nach überwiegender Auffassung bei Erhebung der Gesamthandklage notwendige,16 sonst einfache Streitgenossen.17 Für die Vollstreckung in das Gesamtgut erfordert § 740 Abs. 2 ZPO ebenso wie § 747 und § 736 ZPO einen Titel gegen alle Gesamthandsmitglieder. Die 10 S. oben § 4, C 12. 11 § 5,CI2c. 12 Diskutiert wird ebenfalls nicht, wie bei erfolgter HaftWlgsbeschränkWlg zu verfahren ist. Diese dürfte bei einer Ehegattengütergemeinschaft in der Tat so gut wie nie vereinbart werden (vgl. Tiedtke FamRZ 75, 538). In Betracht käme entweder eine gesamtschuldnerische HaftWlg unter Berücksichtigung der beschränkten Haftung im Urteilstenor (so wohl Staud.-Thiele § 1422 Rn. 30) oder eine analoge Anwendung der §§ 780 ff. ZPO. 13 MünchKomm-Kanzleiter § 1459 Rn. 2; Soergel-Gaul § 1437 Rn.3. 140ben§4,Cill,§5Cill. 15 Ausführlich zur Gütergemeinschaft Tiedlke, FamRZ 1975, 538 ff.; Gernhuber, Familienrecht, § 38 Vill 5, S. 573. 16 Gernhuber, Familienrecht, § 38 vm 5, S. 573 Fußn. 11; Tiedlke a.a.O. S. 539. 17 BaumbachlLauterbach/Albers-Hartmann § 59 Anm. 2.

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§ 6 Ehegattengütergemeinschaft

h.M.18 verlangt aufgrund des Wortlautes des § 740 Abs. 2 ZPO zwei Leistungsurteile, die Gegenansicht19 sieht den Schuldnerschutz bereits als ausreichend gewahrt an, wenn gegen den zweiten Ehegatten ein Duldungsurteil ergeht. Dieser Streit ist für die h.M. hinsichtlich der Realisierung echter Gesamthandschulden jedoch ohne Bedeutung. Sie fordert einen einheitlichen Leistungstitel, der aufgrund einer Gesamthandklage ergeht.

D. Stellungnahme und Lösungsversuch I. Die Prlmärverbindllchkeit

Die Lösung der Haftungsproblematik bei echten Gesamthandschulden ist im wesentlichen auf der Grundlage der Überlegungen zu suchen, welche bereits oben diskutiert wurden.20 Ein Unterschied ergibt sich jedoch aus der Regelung in § 1452. Die Rechtslage bei der Ehegattengütergemeinschaft unterscheidet sich von der Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der Miterbengemeinschaft aber noch in einem weiteren Punkt. Gesellschaftsverbindlichkeiten entstehen regelmäßig aufgrund einer gemeinschaftlichen Verpflichtung aller Gesellschafter, gegebenenfalls auch in Vertretung durch den geschäftsführenden Gesellschafter. Die Verpflichtungen der Gesellschafter sind daher rechtlich identisch. Gleiches gilt, wenn die Erben aufgrund ihrer Rechtsnachfolge für Erblasserschulden haften. Dieses Grundmodell von der inhaltlichen Identität der Schulden ist bei der Ehegattengütergemeinschaft im Regelfall jedoch nicht vorhanden. Hier ist danach zu unterscheiden, ob sich die Ehegatten gemeinschaftlich zu einer Verfügung über einen Gegenstand aus dem Gesamtgut verpflichtet haben oder ob die Verpflichtung mit Zustimmung des anderen Teils erfolgte. Das Gesamtgut haftet in beiden Fällen, obwohl die Schuldinhalte verschieden sind.

18 VGH München NJW-RR 1988, 455; Stuttgart Rpfleger. 1987, 108 jew. m. w. Nachw.; LG Deggendorf FamRZ 1964, 49(50); LG Frankenthal Rpfleger 75, 371; Baur/StÜTner Rn. 293; BaumbachlLauterbach/Albers-HartmaM § 740 Arun. 2 B; BGB-RGRK-Finke § 1437 Rn. 12; Erman-Heckelmann § 1459 Rn. 4; Rauscher Rpfleger 88, 90; Soergel-Gaul § 1459 Rn. 4; Thomas/Putzo § 740 Arun. 3; unklar Staud.-Thiele Vorb 1459-1462 Rn. 5 und § 1450 Rn. 36. 19 Gernhuber, Familienrecht, § 38 VIII 5, S. 574; MünchKomm-Kanzleiter § 1459 Rn. 10; Stein/Jonas-Münzberg § 740 Rn. 6; TiedJke FamRZ 1975, 538(539); Wieczorek § 740 Arun. B IV. 20 § 4, D I, § 5, D 1.

D. Stellungnalune und Lösungsversuch

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1. Die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht der Ehegatten Werden die Ehegatten als Gesamtschuldner auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld in Anspruch genommen, dann werden sie Unmöglichkeit (a) und mangelnde Vollstreckbarkeit und damit fehlendes Rechtsschutzinteresse des Gläubigers einwenden (b). Haftet das Gesamtgut aufgrund der Zustimmung eines Ehegatten, dann wird der zustimmende Ehegattenteil zusätzlich einwenden, daß die Erteilung einer Zustimmung nicht eine persönliche Leistungspflicht beinhalte (c). a) Die Erfüllungsmöglichkeit des vertragschließenden Ehegattenteils Unmöglichkeit wäre anzunehmen, wenn der Schuldner sich die ihm fehlende Rechtsmacht nicht besorgen könnte. Kann er dies hingegen, dann wird man entweder gar kein Unvermögen oder nur vorübergehende Unmöglichkeit annehmen müssen.21 Die Möglichkeit. sich die fehlende Rechtszuständigkeit zu beschaffen, könnte ein Ehegatte aufgrund des § 1451 zustehen. Hiernach sind beide Ehegatten zur Mitwirkung bei der Verwaltung verpflichtet Die Mitwirkungspflicht bezieht sich auf alle Maßnahmen, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind,22 also auch auf Maßnahmen bei der Tilgung gemeinschaftlicher Schulden.23 Der Dritte kann sich zwar nicht auf diese Mitwirkungspflicht berufen, wohl aber der Ehegatte selbst.24 Dem Mitwirkungsanspruch unter Eheleuten entspricht jedoch kein klagbarer Anspruch.25 Streitigkeiten unter Ehegatten hinsichtlich der Verwaltung des Gesamtgutes sollen nicht durch eine Klage gerichtet auf Zustimmung zur Vornahme bestimmter Verwaltungsmaßnahmen beigelegt werden. Hierfür hat der Gesetzgeber ein besonderes vormundschaftsgerichtliches Verfahren vorgesehen (§ 1452). Dem Schutz der Familie entspricht es, in § 1452 eine abschließende Regelung zu sehen.26 Durch ein direktes Vorgehen gegen den anderen kann der auf Erfüllung verklagte Teil die ihm fehlende Mitwirkungshandlung also nicht beschaffen. Anders als bei der Mirerbengemeinschaft27 und bei der Ge-

21 § 1 IV 2 b bb. 22 Soergel-Gawl § 1451 Rn. 4; zum Begriff der ordnungsgemäßen VelWaltung vgl. BGHZ 48, 399; Soergel-Gawl § 1435 Rn. 3. 23 Dölle, FamR I, § 76 II, S. 959, Fußn. 21. 24 BGH NJW 1958,2061; Staud.-Thiele § 1451 Rn. 6. 25 Allg. Ansicht: Dölle, FamR I, § 78 3 b, S. 964; MÜDchKomm-Kanzleiter § 1451 Rn. 8; Soergel-Gawl § 1451 Rn. 5; Staud.-Thiele § 1451 Rn. 13. 26 Palandt-Diederichsen § 1452 Anm. 1; Soerge1-Gawl § 1451 Rn. 4. 27 S. § 4 D I 1 a). 9 Riering

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§ 6 Ehegattengütergemeinschaft

seIlschaft bürgerlichen Rechts28 könnte der Einwendung der Unmöglichkeit daher rechtsvernichtende Bedeutung zukommen. Fraglich ist jedoch, ob der verklagte Ehegatte sich stattdessen nicht um die vonnundschaftsgerichtliche Genehmigung bemühen kann und bemühen muß, um auf diese Weise die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit zu ennöglichen. Eine vonnundschaftsgerichtliche Genehmigung kommt in Betracht, wenn zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Gesamtgutes die Vornahme eines Rechtsgeschäftes erforderlich ist (§ 1452 Abs. 1). Dies ist der Fall, wenn für die verweigerte Einwilligung oder Genehmigung des anderen Teils kein ausreichender Grund vorliegt,29 insbesondere, wenn Schadensersatzansprüche drohen und die Erfüllung trotz bestehender schuldrechtlicher Verpflichtung versagt wird. Die Pflicht der Schuldner, sich um die Mitwirkungshandlung eines Mitschuldners zu bemühen, ist nicht anders zu beurteilen als die Pflicht, sich um eine vonnundschaftsgerichtliche oder behördliche Genehmigung zu bemühen. Es ist grds. Aufgabe des Schuldners, Hindernisse bei der Erfüllung aus dem Wege zu räumen und alles zu unternehmen, damit die Erfüllung ermöglicht wird, seien es Mitwirkungshandlungen von Mitschuldnern oder von Behörden bzw. Gerichten. Unvennögen kann also auch der Ehegatte, der als Gesamtschuldner auf die ganze Leistung verklagt wird, nicht einwenden. Er bleibt auch bei echten Gesamthandschulden verpflichtet, diese zu erfüllen, indem er sich um die Mitwirkungshandlung des anderen Ehegatten bemüht oder notfalls das Vonnundschaftsgericht einschaltet. b) Vollstreckbarkeit eines auf Erfüllung lautenden Titels Hier gilt das zu den beiden anderen Gesamthandsgemeinschaften Gesagte entsprechend. Wegen § 740 ZPO benötigt der Gläubiger einen Titel gegen beide Ehegatten.30 Eine Rechtskrafterstreckung, wie sie in § 740 Abs. 1 vorgesehen ist, findet nicht statt.31 Ein einzelner Titel erlaubt ihm damit grds. nicht die Vollstreckung der Primärverbindlichkeit. Ein isolierter Titel kann für 28 S. § 5 D I 1 a). 29 lauemig-SchIechlriem § 1365 Anm. All 2; Palandt-Diederichsen § 1426 Anm. 1; SoergelGaul § 1451 Rn. 4. 30 Für § 740 Abs. 2 gilt in gleicher Weise wie für § 736 ZPO und § 747 ZPO, daß der Titel nicht einheitlich sein muß, sondern aufgrund mehrerer getrennter Prozesse ergehen kann, die im Hinblick auf § 1459 Abs. 2 S. 1 gegen die Ehegatten als Gesamtschuldner erwirkt werden; BGH FamRZ 1975, 405; BaUT FamRZ 1962, 508(511); RosenberglGaullSchilk2n § 20 m 2 b, S. 251; Soergel-Gaul § 1459 Rn. 4; Tiedtk2 FamRZ 1975, 538(540); dies gilt freilich auch für echte Gesamthandschulden. 31 Stein!1onas-Leipold § 325 Rn. 56.

D. Stellungnahme und Lösungsversuch

131

den Gläubiger gleichwohl von Nutzen sein. Er eröffnet ihm auf vereinfachtem Wege die Vollstreckung in das Privatvermögen des seiner Erfüllungspflicht nicht nachkommenden Ehegatten (BGB § 283, ZPO § 893).32 Diese Drohung mit Schadensersatz ist für den anderen Schuldner Anreiz, die Verbindlichkeit freiwillig zu erfüllen. Der Gläubiger kann ferner nachträglich auch den zweiten Ehegatten verklagen33 und auf diesem Wege die für die Vollstreckung in das Gesamthandvermögen erforderlichen Titel erwirken.34 Ist der Vollstreckungsschuldner ausnahmsweise alleiniger Gewahrsamsinhaber, so kann der Gerichtsvollzieher eine herauszugebende Sache ungeachtet der Mitberechtigung des anderen Ehegatten wegnehmen;35 die Vermutung des § 739 ZPO gilt für das Gesamtgut freilich nicht.36 Der Gläubiger kann die Erfüllung aber nicht dadurch bewirken, daß er im Wege der Zwangsvollstreckung gern. § 888 ZPO oder gern. § 894 ZPO die zur Erfüllung erforderliche Antragstellung beim Vormundschaftsgericht erwirkt. Der Gläubiger ist nicht Inhaber eines Titels, der den Ehegatten zur Antragstellung verurteilt, sondern Inhaber eines Titels, in dem der eine Ehegatte zur Übereignug, Duldung der Zwangsvollstreckung oder Herausgabe eines im gemeinschaftlichen Vermögen befindlichen Gegenstandes verurteilt wurde.37 c) Die Duldungspflicht des zustimmenden Ehegatten Eine Erfüllungspflicht trifft die Ehegatten, wenn sie die fragliche Verbindlichkeit gemeinschaftlich eingehen oder wenn sie sich untereinander wirksam vertreten. Fraglich ist, ob sie auch eintritt, wenn der eine Teil der Verpflichtung des anderen Ehegatten nur zugestimmt hat Eine Gesamtgutsverbindlchkeit kommt einerseits durch eine gemeinschaftliche Verpflichtung zustande, andererseits aber auch, wenn der eine Ehegatte der Verpflichtung des anderen Ehegatten zustimmt. Dem Gesetzeswortlaut entsprechend folgt der Gesamtgutsverbindlichkeit automatisch die gesamtschuldnerische Haftung jedes Ehegatten (§ 1459 Abs. 2 S. I) und damit die Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit (§ 421). Demnach müßte auch der zustimmende Ehegatte die Erfüllung bewirken und würde infolgedessen auf Erfüllung haften. 32 S. oben § 4, D I 1 b, bb. 33 Ob ein Duldungstitel neben einem Leistungstitel die Vollstreckung in das Gesamtgut ennöglicht oder ob zwei Leistungsurteile erforderlich sind, ist umstritten, hierzu unten § 6, D I c. 34 S. oben § 4, D I 1 b aa. 35 S. oben § 4, D I 1 b cc. 36 BroxlWalker Rn. 238; RosenberglGaullSchilken § 2011, S. 245; Stein!Jonas-Münzberg § 740 Rn. 13; ThomaslPulzo § 739 Anm. 2 a. 37 S. oben § 4, D I 1 b dd.

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§ 6 Ehegattengütergerneinschaft

Es fragt sich jedoch, ob die Pflicht zur Erfüllung dem Erklärungsgehalt der Zustimmung beigemessen werden kann. Handelt der vertragschließende Teil ausschließlich im eigenen Namen, scheidet eine Stellvertretung folglich aus, dann ist eine Erfüllungspflicht des zustimmenden Ehegatten gegeben, wenn die Willenserklärung als Verpflichtungsermächtigung verstanden werden darf. Unter einer Verpflichtungsermächtigung versteht man die Ermächtigung, durch rechtsgeschäftliches Handeln im eigenen Namen einen anderen allein oder neben dem Handelnden zu verpflichten.38 Der vertragschließende Teil könnte folglich aufgrund dieser Ermächtigung sowohl das Gesamtgut als auch den anderen Ehegatten persönlich verpflichten.39 Diese Lösung käme der gesetzlichen Regelung sehr nahe, wonach beide Ehegatten sowohl mit ihrem Gesamtgut als auch persönlich als Gesamtschuldner haften. Abgesehen von grundSätzlichen Bedenken, die sich bei der Frage nach der Zulässigkeit einer Verpflichtungsermächtigung stellen,40 müßte beim zustimmenden Ehegatten jedoch erst der Wille für eine derartige Ermächtigung festgestellt werden. Die Einwilligung zu dem Rechtsgeschäft des anderen könnte auch nur den Sinn haben, die Haftung des Gesamtgutes zu begründen und die Zwangsvollstreckung zu dulden. Eine derartige Duldungspflicht ist mit der Pflicht, aus einer beschränkten Vermögensmasse zu leisten, nicht identisch. Der Frage kommt vor allem praktische Bedeutung zu, wenn etwa Vertragsverletzungen wie Verzug, Nicht- oder Schlechterfüllung eintreten. Derartige Sekundärleistungspflichten werden ausschließlich den zur Erfüllung verpflichteten Schuldner treffen, nicht aber jenen, der keine eigene Leistung verspricht, sondern nur passiv an dem Rechtsgeschäft beteiligt ist Eine nur haftungsbegründende Funktion über die gemeinschaftliche Haftung mit dem Gesamtgut wird der Einwilligung auch in anderen vergleichbaren Fällen der Mitbetroffenheit oder Mitzuständigeit eines Dritten beigemessen. So entsteht keine persönliche Erfüllungspflicht des zustimmenden Ehegatten, wenn der andere Teil über das Vermögen im ganzen (§ 1365)41 oder wenn er über Haushaltsgegenstände verfügt (§ 1369).42 Die Zustimmung beinhaltet grds. nicht, daß der zustimmende Teil persönlich zu der Leistung verpflichtet wird.43 Ihn trifft regelmäßig nur eine Duldungspflicht. 38 Staud.-Dilcher Vorb. § 164 Rn. 70. 39 Ebenso MünchKomm-Kanzleiter § 1450 Rn. 8; ders. § 1422 Rn. 6. 40 Etwa: BGHZ 34, 122, 125; RGRK-Steffen Vorn. 16 zu § 164; Lehmann/Hübner § 37 II 2; EnnecceruslNipperdey § 204 I 3 b. 41 Soergel-Lange § 1365 Rn. 64; KG NJW 62,1063. 42 Soergel-Lange § 1369 Rn. 22. 43 S. RG JW 1924, 809; Soergel-Dilcher § 182 Rn. 18; Gernhuber, Familienrecht, § 38 VIII 6, Fußn. 16; Staud.-Felgentraeger Rn. 14 zu § 1450; RGRK-Finke § 1450 Rn. 3; Staud.-Thiele § 1450 Rn. 21; Flurne, Rechtsgeschäft, § 57 I b; Soergel-Schulze v. Lasaulx Rn. 15 vor § 185; insbesondere Peters AcP 171(1971) 237(247 f.), der den Einwilligenden nicht selbst als Schuldner (hier Vermieter eines Grundstückes (RGZ 80, 395)) ansieht, sondern nur als ZIlT Duldung des Besitzrechts der

D. Stellungnahme und Lösungsversuch

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Für den Wunsch des Einwilligenden, selbst Schuldner der Verbindlichkeit zu sein, könnte allenfalls sprechen, daß er nur mit der SchuldnersteIlung auch die GläubigersteIlung erwerben kann. Übernimmt der Zustimmende nur eine Duldungspflicht, dann kann er weder selbst die Gegenleistung fordern noch aufrechnen oder sonstige Rechte geltend machen. Umgekehrt haftet er dann aber auch nicht mit seinem Privatvennögen für einen Schaden wegen Verzug, Nicht- oder Schlechterfüllung. Der Einwilligende ist nicht Vertragspartner. Wenn der Ehegatte nur passiv an den Vertragsverhandlungen beteiligt ist, also nur aufgrund seiner Einwilligung oder Genehmigung, dann liegt es nahe, daß der zustimmende Schuldner lediglich eine bestimmte Haftungsmasse eröffnen will. Er übernimmt eine gegenüber den Vertragspartnern verschiedene SchuldnersteIlung, nämlich die Pflicht, dem fremden Vertrag zur Wirksamkeit zu verhelfen und die Erfüllung zu dulden. Die gesamtschuldnerische Haftung tritt also nur in dem vom Gesetzgeber vorgesehenen Idealfall gemeinschaftlicher Verwaltung und gemeinschaftlichen Vertragschlusses ein. § 1459 Abs. 1 ist daher restriktiv zu lesen und auf die Fälle gemeinschaftlichen Vertragschlusses zu begrenzen. Die Pflicht zur Duldung würde entsprechend der Leistungspflicht des anderen Ehegatten vollstreckt werden.44 Es bleibt zu prüfen, ob der Gläubiger die Duldungsklage unabhängig von der Leistungsklage erheben kann, um so die für die Vollstreckung in das Sondervennögen nötigen Titel zuerwirken.45 Wird der eine Ehegatte auf Duldung verklagt, dann geht von diesem Urteil keine positive Rechtskrafterstreckung aus.46 Andernfalls wäre das Recht zur gemeinschaftlichen Verwaltung hinfällig.47 Der Gläubiger benötigt daher zwei Urteile, um in das Sondervennögen vollstrecken zu können. Geht er zunächst nur gegen den duldungspflichtigen Ehegatten vor, dann besteht die Möglichkeit, daß dieses Urteil ins Leere geht Das noch erforderliche Leistungsurteil gegen den anderen Ehegatten ist nicht gewährleistet Ein Zugriff auf das Privatvennögen des Duldungspflichtigen ist ihm gleichfalls verwehrt, weil die §§ 283, 326 BGB, § 893 ZPO keine Anwendung fmden können. Der Duldungstitel beinhaltet keine Erfüllungspflicht, so daß ein Nichterfüllungsanspruch gegenüber dem duldungspflichtigen Ehegatten gar nicht erst Mieter verpflichtet betrachtet; daher keine Verpflichtungsermächtigung, sondern Vertrag zulasten Dritter (zustimmend Larenz, Schuldrecht I, § 17 IV, S. 216, Fußn. 46). 44 Hein S. 176; Lenl ZZP 70(1957), 401(412 f.); RosenberglSchwab § 93 I 3 c, S. 544; Grund: Geschuldet wird nicht die Verpflichtung des Beklagten, Handlungen zu dulden (dann § 890 ZPO), sondern die staatliche Zwangsvollstreckung. 45 Ausführlich Hein S. 210 ff. 46 RGZ 59, 234(235). 47 Vgl. RGZ 109, 166(167) betr. § 748 Abs. 3 ZPO.

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§ 6 Ehegattengütergemeinschaft

entstehen kann. Das Duldungsurteil nützt dem Gläubiger ausschließlich, wenn der andere Ehegatte zur Leistung verurteilt wird oder seine Leistungsbereitschaft unumstößlich feststeht. Damit ist die Rechtslage anders, als wenn zunächst ein Leistungsurteil erstritten wird. Mit einem Leistungsurteil kann der Gläubiger zwar nicht auf das Sondervermögen, wohl aber auf das Privatvermögen zugreifen (§§ 283 BGB, 893 ZPO). Hieraus kann man schließen, daß ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers zur Erhebung der Duldungsklage nur besteht, wenn die Leistungspflicht des anderen Ehegatten bereits feststeht, d.h. wenn er zur Leistung verurteilt wurde oder freiwillig und unumstößlich seine Leistungsbereitschaft erklärt hat. Gleichwohl wird die Möglichkeit, die Duldungsklage unabhängig von der Leistungsklage zu erheben, überwiegend bejaht.48 Unstreitig gilt dies für die Möglichkeit, die Duldungsklage gleichzeitig oder nach der Leistungsklage zu erheben.49 Die Duldungsklage sei reines Haftungsurteil, die Frage einer Leistungspflicht sei für die Beantwortung der Duldungspflicht allenfalls präjudiziell, bei der Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aufgrund einer Grundschuld beispielsweise aber nicht einmal dies.50 Weder von einem Leistungsurteil noch von einem Duldungsurteil gehe eine Rechtskrafterstreckung aus. Daher müsse es belanglos sein, daß ein Duldungsurteil ggf. seine Bedeutung verliere, wenn der Kläger den Leistungstitel nicht nachträglich erwirken könne.51 Dieser Argumentation ist auch für den hier diskutierten Fall zuzustimmen. Die Frage, ob ein Ehegatte zur Leistung verpflichtet ist, ist unabhängig von der Frage zu beantworten, ob den anderen Ehegatten eine Duldungspflicht trifft Eine Rechtskrafterstreckung findet bei gemeinschaftlicher Verwaltung gerade nicht statt. Vielmehr sind die Ehegatten hinsichtlich des identischen Haftungsobjektes nur einfache Streitgenossen. Diesem Umstand muß auch bei dieser Frage Rechnung getragen werden, so daß die Duldungsklage unabhängig von der Erfüllungsklage erhoben werden kann. 2. Pflicht zur Stellung eines Antrags an das Vormundschaftsgericht? Unmittelbar erfüllen kann der einzelne Ehegatte eine echte Gesarnthandschuld nicht, wohl aber mittelbar, indem er die Hilfe des Vormundschaftsgerichts in Anspruch nimmt Den Antrag an das Vormund-

48 RGZ 109, 166(167)(betT. Urteil gegen Erben und Testamentsvollstrecker); Hein, S. 210 ff., dort auch zu abweichenden Meinungen; Lenl ZZJ> 70(1957),401(418 f.); Rosenberg/Schwab § 93 I 3 c, S. 544. 49 Hein S. 211. 50 Lenl ZZP 70(1957)401(418 f.). 51 Hein S. 213.

D. Stellungnahme und Lösungsversuch

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schaftsgericht kann nur der Ehegatte selbst stellen, nicht aber der Gläubiger.52 Diesetwegen könnte der Gläubiger auf die Idee kommen, den Ehegatten auf Stellung des Antrags an das Vormundschaftsgericht zu verklagen. Er würde auf diese Weise die noch ausstehende Mitwirkungshandlung des anderen Ehegatten erzwingen können. Ein derartiger Anspruch könnte entweder gern. § 888 ZPO oder gern. § 894 ZPO vollstreckt werden, also durch Beugezwang oder einfach indem die AntragsteIlung als Willenserklärung fingiert würde. Ebenso wie beim Anspruch auf Herbeiführung würde es sich hierbei um einen Anspruch auf Erfüllung einer präparatorischen Nebenleistungspflicht handeln. Daß ein solcher Anspruch unter Ehegatten grds. nicht besteht, scheint allgemein anerkannt zu sein.53 Die Begründung hierzu folgt unmittelbar aus § 1452. Nur dem Ehegatten wird darin das Recht eingeräumt, den Antrag zu stellen, hingegen nicht dem Gläubiger selbst, der Gläubiger kann sich nicht einmal auf die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderliche Mitwirkungshandlung berufen.54 Ist aber der Gläubiger nicht unmittelbar zu der AntragsteIlung berechtigt, dann kann diese Wertung nicht aufgehoben werden, indem ein Ehegatte zum ausführenden Werkzeug des Gläubigers gemacht wird. Es handelt sich bei der Pflicht zur AntragsteIlung um eine Obligation, die den Erfüllungsanspruch aufrecht erhält und bei deren Verletzung Schadensersatzansprüche ausgelöst werden (§ 283), nicht aber um eine selbständige klagbare und gern. § 888 ZPO (§ 894 ZPO) vollstreckbare Nebenpflicht.55 Etwas anderes würde nur gelten, wenn sich aus dem Inhalt der Vereinbarungen ableiten ließe, daß diese Pflicht klagbarer Natur ist56 oder m.a.W. selbständige Nebenleistungspflicht sein soll. Derartige Vereinbarungen sind zwar möglich,57 werden aber kaum je vorkommen. 3. Die gesarnthänderische Erfüllungspflicht der Ehegatten gern. § 1459 Abs. 1

Der Gläubiger kann die ganze Leistung von jedem verlangen, also hat er dieses Recht als Minus auch gegenüber beiden Ehegatten gemeinschaftlich. Die gesamthänderische Haftung bedeutet nichts anderes als die verkürzte Geltend52 Bei/zke, FarnR., § 16 m, S. 141; Erman-Hecke/mann 3 1452 Rn. 1; MünchKomm-Kanz/eiler § 1426 Rn. 8; ders. § 1453 Rn. 13; Soergel-GauJ § 1451 Rn. 5; Staud.-Thiele § 1452 Rn. 23. 53 Denn nur wenn der Ehegane vertraglich die Pflicht zur AntragsteJlung übemirnrnt, soll der Anspruch einklagbar sein, s. Nachw. § 6 Fußn. 56. 54 BGH NJW 1958,2061. 55 Vgl. Staud.-Thie/e § 1452 Rn. 23; Planck-Ulzner § 1379 a.F. Anrn. 10. OLG Posen LGE 4, 367; KG DJZ 1932, 1001; a.A. MünchKornrn-Kanz/eiler § 1426 Rn. 8, der eine Vollstreckung gern. § 894 ZPO vornehmen will. 56 In diesem Sinne wohl MiinchKomrn-Kanz/eiler § 1426 Rn. 8; Staud.-Thie/e § 1452 Rn 23; Soergel-GauJ § 1452 Rn. 5(anders noch in der 10. Aufl.). 57 MiinchKomm-.Kanzieiter § 1426 Rn. 8.

§ 6 Ehegattengütergemeinschaft

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machung der gesamtschuldnerischen Haftung, als Haftung unter Beschränkung auf den möglichen Zugriff auf das Sondervermögen. Auch für die Erfüllung echter Gesamthandschulden haften die Ehegatten gesamtschuldnerisch. 11. Die Haftung für Sekundärverbindlichkeiten

Für Gesamtgutsverbindlichkeiten haften die Ehegatten stets als Gesamtschuldner. Haftet jeder Ehegatte auch für echte Gesamthandschulden auf Erfüllung (nicht nur auf Duldung der Erfüllung), dann bedeutet dies, daß er für NichterfüllungsanspTÜche gesamtschuldnerisch einstehen muß. Es gilt hier nichts anderes als bei den beiden anderen Gesamthandsgemeinschaften. Der duldende Ehegatte hat demgegenüber keine Verpflichtung bzgl. der Erfüllung oder der Fehlerfreiheit des Objektes übernommen. Er kann daher für SekundäranspTÜche nur in Anspruch genommen werden, wenn der Schaden auf seiner verspäteten oder verweigerten Zustimmungserklärung beruht Der Gläubiger einer echten Gesamthandschuld kann ebenso gern. § 326 vorgehen und einen einzelnen Schuldner mahnen und ihm die Leistungsverweigerung androhen. § 326 ist anwendbar, da die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit nicht unmöglich, sondern nur erschwert ist58 111. Die Durchsetzung echter Gesamthandschulden im Prmieß

Die Realisierung echter Gesamthandschulden der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten unterscheidet sich im wesentlichen nicht von der identischen Problematik bei der Miterbengemeinschaft und bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der Gläubiger kann trotz der aufgeteilten Rechtszuständigkeit die Ehegatten unabhängig voneinander als Gesamtschuldner auf Erfüllung verklagen. Der systern widrigen Anerkennung einer Gesamthandklage bedarf es also für nur gemeinschaftlich erfüllbare Verbindlichkeiten nicht Klagt der Gläubiger dennoch einheitlich gegen beide Ehegatten als Gesamthänder, so bedeutet dies nichts anderes als eine um die private Haftung der Ehegatten verkürzte Geltendmachung der gesamtschuldnerischen Haftung. Werden die Ehegatten auf Erfüllung einer echten Gesamthandschuld in Anspruch genommen, so sind sie einfache Streitgenossen. Die Ehegatten stehen hinsichtlich des streitbefangenen Gegenstandes zwar in Rechtsgemeinschaft, eine Rechtskrafterstreckung findet freilich nicht statt Die Urteile können trotz 58 S. oben § 2 E. § 4 D 11 2.

D. Stellungnalune und Lösungsversuch

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der Identität des Streitgegenstandes unterschiedlich sein. In einem solchen Fall kann der Gläubiger zwar nicht mehr in das Gesamtgut vollstrecken (§ 740 Abs. 2 ZPO), er kann aber weiterhin auf Erfüllung hoffen, da die Rechtskraft im Innenverhältnis der Ehegatten nicht wirkt und weil der siegreiche Erbe ggf. im Innenverhältnis für den gern. § 283 entstehenden Schadensersatzanspruch gegenüber dem anderen Teil mithaftet und deshalb seine Mitwirkungshandlung ungeachtet seines Erfolges vor Gericht doch noch vornimmt (§ 426). Erfüllung kann der Gläubiger von beiden Ehegatten jedoch nur verlangen, wenn sich auch beide Ehegatten hierzu verpflichtet haben. Übernimmt hingegen ein Ehegatte nur eine bloße Duldungspflicht, so kann er folglich auch nur auf Duldung verklagt werden. Grundsätzlich gilt zwar, daß der Gläubiger, der vollstrecken will, gegen alle Mitberechtigten ein Urteil benötigt, welches auf Leistung lautet.59; 60 Etwas anderes hat jedoch zu gelten, wenn die Schuld sich in der Pflicht zur Duldung erschöpft.

59 RosenberglGauJlSchiJlum § 18 II, S. 228. 60 Duldungstitel sind demgegenüber erforderlich, sofern dritten Personen Verwaltungs- oder Nutzungsrechte an dem fraglichen Recht zustehen (vgl. §§ 1086,2213 Abs. 3, 748 Abs. 2), Lenl ZZP 70(1957), 401 ff.

§ 7 Die Eigengruppe Eine gemeinschaftliche Erfüllungshandlung ist weiter bei Gruppenarbeitsverhältnissen denkbar. Ein Gruppenarbeitsverhältnis liegt vor, wenn die anfallende Arbeit in der Weise auf die ganze Gruppe übertragen wird, daß es der Gruppe überlassen bleibt, die Arbeitsgänge und Arbeitsabschnitte unter den einzelnen Gruppenmitgliedem aufzuteilen. Der einzelne hat dann keinen isolierten Arbeitsauftrag; seine Pflicht geht dahin, seinen Teil an der gemeinsamen Aufgabe beizutragen. 1 Der Grund für die Arbeitsaufteilung kann sowohl ein Rationalisierungsbestreben des Arbeitgebers sein als etwa auch in der Notwendigkeit gemeinsamer Arbeiten liegen. 2 Beispiele gemeinschafts bedingter Arbeit finden sich in der Recht-sprechung: Ein Maurer und ein Glasenneister verpflichten sich gemeinsam zur Herstellung einer Glasbetondecke;3 ein Ehepaar schließt einen Vertrag, in dem es sich zur Leitung eines Heimes verpflichtet;4 ein Arbeitgeber sucht sich eine Gruppe von ihm geeignet erscheinenden Personen und schließt sie zu einer Akkordkolonne zusammen;5 ein Musikertrio verpflichtet sich zur musikalischen Gestaltung eines Abends. 6 Die Gemeinsamkeit dieser Fälle besteht darin, daß der vom Arbeit- bzw. Auftraggeber gewünschte Erfolg nur im Zusammenwirken aller Personen erbracht werden kann. Der Maurer kann die Glasbetondecke nicht herstellen, der Orchestennusiker kann sein Instrument zwar allein spielen, den Klang eines Orchesters kann er jedoch nicht erreichen. Jeder Schuldner ist allein zur Erbringung des Gesamterfolges nicht in der Lage. Die Lösung derartiger Fälle ist in der Rechtsprechung und Literatur an die Unterscheidung zwischen Betriebs- und Eigengruppe geknüpft.7 Von gemeinschaftlichen Schulden spricht man bei der sogenannten Eigengruppe.8

1 BAG, EzA § 611 Nr. 24, "Arbeitnehmerhaftung", IV 2a. 2 Siehe Hoffmann S.6; Röhsler, Gruppenarbeit, A. 3 BGH NJW 1952,217 (sog. "Glasbetondeckenfall"). 4 BAG AP Nr. 1 zu § 611 = DB 1972,244. 5 BAG AR-Blattei, Gruppenarbeit, Entscheidung 8 (sog. "Fliesenlegerfall") = NJW 1974,2255 = BAGE 26,138= JuS 1974,809 = BB 1974, 1208; LAG Bremen DB 1970, 1696. 6 RAG9,355. 7 BAG OB 1972,244; Hueck-Nipperdey S. 788; Palandt-Putzo Einf. v § 611 4a ce; Röhsler, Gruppenarbeit, A; Rüthers ZFA 1977, 4. 8 Jauemig-SllÜner § 431 Anm. 2 a; Palandt-Heinrichs Überblick 2c vor § 420.

A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung der Eigengruppe

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A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung der Eigengruppe I. Begriffsbestimmung

Eine Eigengruppe liegt vor, wenn mehrere Schuldner aus eigener Initiative dem Arbeitgeber geschlossen die Dienste der Gruppe anbieten. 9 Die Gründe für den Zusammenschluß mehrerer Personen zu einer Eigengruppe sind vielfaltig. In erster Linie dürfte die größere Verdienstchance ausschlaggebend sein. 10 Die Eigengruppe entwickelt sich mit zunehmender Dauer zu einem eingespielten Team, welches im Vergleich zu einer Betriebsgruppe,l1 die in ihrem Bestand größeren Veränderungen unterworfen ist, die anfallende Arbeit schneller und gründlicher erledigen kann.1 2 Eine Gruppe wird sich aber auch speziell für die Ausführung qualifIzierter Arbeiten bilden. Dieses quantitative und qualitative Mehr an Leistung wird sich nachfolgend im Lohn widerspiegeln. Nicht zuletzt kann die Bildung einer Gruppe auch mit dem Ziel erfolgen, gemeinschaftsbedingte Arbeit anzubieten, wie etwa bei der Musikkapelle, dem Artistenduo, der Akkordkolonne, dem Heimleiterehepaar oder einer Arbeitsgemeinschaft aus Glaser- und Maurermeister. Hier ergibt sich die Notwendigkeit der Mitwirkung mehrerer schon aus der Art der Tätigkeit. Der Arbeit- oder Auftraggeber kann, anstatt selbst eine Gruppe zusammenzustellen, auf ein geschlossenes Arbeitsteam zurückgreifen. Schließen sich mehrere Personen zu einer Gruppe mit dem Ziel zusammen, eine tatsächlich oder wirtschaftlich gemeinschaftsbedingte Gruppenarbeit anbieten zu können, dann wird regelmäßig unter ihnen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 ff.) gegründet werden. 13 Gesellschaftszweck ist in diesen Fällen die Durchführung gemeinschaftsbedingter Arbeiten. Die Beitragspflicht der Mitglieder besteht dann in der Mitwirkung an dem gemeinschaftlichen Arbeitsauftrag.

9 BAG, AR Blattei, D-Gruppenarbeit, Entscheidung 2; BAG DB 61, 644; HojJmann S. 53; Hueck-Nipperdey S. 790, § 78 I 2; Nikisch, I, S. 229; Röhsler, Gruppenarbeit, eIl; RüJhers ZFA 77,4; Schaub DB 67, Beil. 19, S. 2; Schnorr von Carolsfeld S. 154. 10 HojJmann S. 53. 11 S. unten § 7, All 1. 12 Die Absicht 711 einem dauemaften ZusammenwiIken wird teilweise sogar als notwendiges Tatbestandsmerianal der Eigengruppe angesehen; BAG, AP Nr. 2 711 § 611 "Akkordkolonne"; Hoffmann S. 53; Hu.eck-Nipperdey § 78 I 2; Nikisch § 24 II 1; Röhsler, Gruppenarbeit, eIl; Schaub, Handbuch, § 183 I; diese Absicht ist rn.E. jedoch nicht notwendig. Andernfalls ließe sich die Gelegenheitsgruppe, die nur ein einmaliges Engagement beabsichtigt, hier nicht einordnen. 13 BAG AP Nr. 1 711 § 611 "Gruppenarbeit"; Hueck-Nipperdey § 78 m 1; Leonhard S. 752; Lotmar S.518; Nikisch, ArbR I, S. 230; Hoffmann S. 74; Röhsler, Gruppenarbeit, C I 2 a; Schaub DB 1967, Beil. 19, S. 6, C n 1; ders., Handbuch, § 183 n 1; Staud.-KaduJc Rn. 145 vor § 420; für die Musikkapelle Nikisch, I, S. 235.

140

§ 7 Die Eigengruppe

In selteneren Fällen wird sich die Gruppe auch als nicht rechtsflihiger Verein14 oder als juristische Person - Genossenscl'.lft, GmbH, e.V.15 - organisieren. Gemeinschaftliche Schulden können dann von vornherein nicht entstehen. Die Schuld muß zwar von mehreren natürlichen Personen erfüllt werden, dem Gläubiger steht als Vertragspartner aber nicht die natürliche, sondern die juristische Person gegenüber. Eine Fonn der Schuldnennehrheit ist also nicht gegeben. Auf diese ohnehin praktisch unbedeutende Gestaltungsfonn braucht daher nachfolgend nicht weiter eingegangen werden. Gleiches gilt für die Eigengruppe, die gleichzeitig Personenhandelsgesellschaft ist.1 6 Es gilt, sofern es diese Konstellation überhaupt gibt,17 daß dem Gläubiger neben mehreren natürlichen Personen die Handelsgesellschaft als Pflichtsubjekt gegenübersteht. 11. Die Abgrenzung der Eigengruppe von anderen Gruppenarbeitsverhältnissen

1. Die Betriebsgruppe

Bei den oben angeführten Fallbeispielen gemeinschaftlicher Schulden ist das Bestehen der Eigengruppe nicht zwingend Die Initiative zur Gruppenbildung muß nicht von den Schuldnern ausgehen, sie kann auch vom Arbeitgeber kommen. Die Musiker können sich sowohl aus eigener Initiative zusammengeschlossen haben als auch etwa in einem Orchester vom Arbeitgeber zusammengesucht worden sein.1 8 Gleiches gilt für Akkordlohngruppen 19 oder etwa für Schauspieltruppen. Statt von einer Eigengruppe spricht man in diesem Fall von einer Betriebsgruppe. Sie liegt definitionsgemäß vor, wenn eine Mehrheit von Arbeitnehmern einzeln und unabhängig ihren Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber geschlossen haben und von diesem aus arbeitsorganisatorischen Gründen zwecks Erreichung eines näheren Arbeitserfolges zusammengeschlossen werden. 20 Charakteristisch für sie ist die tatsächliche Bündelung mehrerer gleichartiger Arbeitsaufgaben. Die Verbundenheit unter den Schuldnern ist die Arbeit an einem gemeinsam zu errichtenden Werk. 21 Übernimmt 14 Vor allem bei größeren Gruppen, BAG APNr. 1 zu § 611 "Gruppenarbeit"; Röhsler, Gruppenarbeit, C I 2b. 15 Vgl. Schaub OB 1967 Beil. 19, S. 1(6); Riilhers ZFA 1977, 1(34). 16 Beispiel bei ReinhardllSchuJz Rn. 136: Planungs-OHG bestehend aus Architekt, Bauunternehmer und Geldgeber. 17 Die Arbeitnehmer werden i.d.R. kein Grundhandelsgewerbe betreiben, Schaub OB 1967, S. 6, C Il3. 18 Heinze NJW 1985,2112(2116). 19 Hoffmann S. 3. 20 BGH OB 1961,645; LAG Bremen OB 1970 1696; Hoffmann S. 50; Hueck-Nipperdey S. 788 f.; Palandt-Putzo Einf. v. § 611 4 a ce; Röhsler, Gruppenarbeit, B I 1; Riilhers ZFA 1977,4; Schaub OB 1967, Beil. 19, S. 1. 21 Röhsler, Gruppenarbeit, B Illa; Schaub OB 1967, Beil. 19, S. 3.

A. Begriffsbestimmung und Abgrenzung der Eigengruppe

141

der Arbeitgeber die Aufgabe, aus den Teilleistungen ein sinnvolles Ganzes zusammenzusetzen, so liegt keine gemeinschaftliche Schuld vor, vielmehr bestehen kumulierte Teilschulden.22 Jeder Schuldner bietet nur seine Telleistung an. Das Risiko des erfolgreichen Zusammenwirkens trägt der Arbeitgeber als Betriebsrisiko. Die Betriebsgruppe ist ihrerseits abzugrenzen von der bloßen Zufallsgemeinschaft. 23 Bei ihr fehlt die über die Betriebsgemeinschaft hinausgehende nähere Zwecksetzung. Keine Betriebsgruppe ist daher bei einer bloßen Bürogemeinschaft gegeben. 24 Eigengruppe und Betriebsgruppe unterscheiden sich also durch die Art der Gruppenbildung. 25 Während die Betriebsgruppe vom Arbeitgeber zusammengestellt wird, erfolgt die Bildung bei der Eigengruppe aufgrund eigener Initiative der Arbeitnehmer. Zwischen den Mitgliedern einer Betriebsgruppe und dem Arbeitgeber bestehen daher regelmäßig so viele Schuldverhältnisse, wie Arbeitnehmer an der Aufgabe beteiligt sind. Die verschiedenen Schuldner werden vom Arbeitgeber lediglich aus arbeitsorganisatorischen Gründen zu einer Einheit zusammengefaßt. Deutlich wird die rechtliche Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse an den unterschiedlichen Weisungsbefugnissen des Arbeitgebers. 26 Weil die Mitglieder einer Betriebsgruppe unabhängig voneinander die Schuld zu erfüllen haben, kann der Arbeitgeber die Arbeitsverträge auch einzeln lösen oder ändern. 27 Er kann einzelne Gruppenmitglieder beispielsweise entlassen oder versetzen. Bei der Eigengruppe beschränkt sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers dagegen im wesentlichen auf den Arbeitsauftrag und die Wahl des Arbeitsplatzes. 28 Innerhalb der Gruppe und innerhalb des vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsauftrages liegt der Entscheidungsund Kontrollspielraum bei den Gruppenmitgliedern. Entlassungen und Neubesetzungen kann der Arbeitgeber nicht vornehmen. Er muß entweder der gesamten Gruppe kündigen oder sie vollständig weiterbeschäftigen. 29 Ziel der Eigengruppe ist es, als Einheit beschäftigt zu werden. Abweichungen sind da22 Heinze NJW 1985, 2112(2118); HOffmaM S. 66; RÜlhers ZFA 1977, 1(16); WolfiNiedenführ JA 1985,369(371). 23 AG Wilbelmshaven AuR 1963, 60; RÜlhers ZiA 1977, 4; Röhsler, Gruppenarbeit, B I 1; Schaub OB 1967, Beil. 19, S. 1. 24 RÜlhers ZFA 1977, S. 4. 25 Röhsler, Anrn. zu AR-Blattei, O-Gruppenarbeit, Entscheidung 2. 26 Vgl. HUJ!ck-Nipperdey § 78 II I, S. 791; Ni/cisch § 24 I 2, S. 238; Schaub OB 1967 Beil. 19, S. 1(3). 27 Ni/cisch S. 228; Schaub OB 1967 Beil. 19, S. 1(6). 28 Ausführlich, Hoffmann S. 54; Schaub, Handbuch, § 183 V 2. 29 BAG 9,44; OB 1972,244; LAG B.-W., OB 1959, 1291; Röhsler, Gruppenarbeit, C m 2 b; Staud.-Nipperdey-Mohnen, 11. Aufl., Vom. 274 zu § 611; Schaub OB 1967 C I I, S. 6; Schnorr v. Carolsfeld § 5 I 2 e, S. 154.

142

§ 7 Die Eigengruppe

her nur nach besonderer vertraglicher Absprache möglich. Auf der Lohnseite spiegelt sich die Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse bei der Betriebsgruppe durch den unmittelbaren Lohnanspruch des einzelnen wieder.30 Jedes Betriebsgruppenmitglied hat einen Anspruch auf die Gegenleistung, wenn es seine Arbeit anbietet. Die Gruppenleistung wirkt sich nur in besonderen Fällen, etwa bei Vereinbarung eines Akkordlohnes aus. Der Ausfall einzelner Schuldner und damit auch der Ausfall der ganzen Leistung fällt als Betriebsrisiko in die Risikosphäre des Arbeitgebers. Bei der Eigengruppe bietet die Gruppe demgegenüber an, in der personellen Zusammensetzung zu arbeiten.31 Fehlt ein Musiker des Trios, dann hat daher keiner der Musiker einen Anspruch auf Bezahlung. Bei der als Eigengruppe organisierten Akkordlohngruppe müssen sich alle Mitglieder eine Lohnminderung gefallen lassen, wenn einer von ihnen der Arbeit fernbleibt und die Gruppenleistung daher nur verzögert erbracht werden kann. Ist die Nichterfüllung von der Gruppe zu vertreten, so entfällt der Vergütungsanspruch aller Gruppenmitglieder.3 2 Die Abgrenzung zwischen Eigen- und Betriebsgruppe kann freilich in Grenzfällen Schwierigkeiten bereiten. Insbesondere wenn die Mitglieder einer Betriebsgruppe über längere Zeit und in derselben Zusammensetzung gearbeitet haben, kann sich aus einer Betriebsgruppe nachträglich eine Eigengruppe entwickeln, die dann den geänderten Regeln unterworfen ist 33 2. Das Gehilfenverhältnis

Abzugrenzen ist die Eigengruppe auch von dem Gehilfenverhältnis. Die Mitglieder einer Eigengruppe erfüllen eine eigene Verbindlichkeit, während der Gehilfe eine für ihn fremde Schuld erfüllt.34 Die Musikkapelle kann als Eigenoder als Betriebsgruppe organisiert sein. Ebenso ist es möglich, daß der Auftraggeber einen Kapellmeister verpflichtet, der seinerseits die Musiker engagiert. Die Musiker sind dann die Erfüllungsgehilfen des Kapellmeisters; sie schulden die Erfüllung seiner Verbindlichkeit. Allgemeine Grundsätze lassen sich zur Abgrenzung freilich kaum aufstellen. Stets wird eine am Einzelfall orientierte Betrachtung die Frage klären müssen, ob jemand Schuldner oder Er-

30 Hueck-Nippmky § 78 TI 2; Röhsler B m 1; Nildsch S. 229; Schaub DB 1967 Beil. 19, S. 1(4). 31 Nikisch, ArbR I, § 24 TI 3a, S. 230. 32 RG ARS Bd. 40, S. 351; HU2Ck-Nipperdey § 78 m 2, Fußn. 20; Röhsler, AR-Blal1ei, Gruppenarbeit, C m 1. 33 Zur "nachträglichen Eigengruppe" vgl. HoJfmann S. 150 ff. 34 Allgemein Gernhuber, Erfüllung, S. 397 ff.

B. Die rechtliche Behandlung der Eigengruppe in Rspr. und Lehre

143

füllungsgehilfe ist.35 Generell läßt sich vielleicht sagen, daß bei größeren Gruppen häufiger ein Gehilfenverhältnis anzutreffen sein wird als bei kleineren Gruppen. Bei kleineren Gruppen ist der Gläubiger regelmäßig an der persönlichen Dienstleistung durch die Gruppenmitglieder interessien. Kleinere Gruppen können sich leichter selbst organisieren, so daß sie auch nach außen eher gemeinschaftlich als Schuldner auftreten können. Bei größeren Gruppen bietet sich zur inneren Organisation hingegen ein Stufenverhältnis an. Dies wird sich ebenfalls nach außen manifestieren.

B. Die rechtliche Behandlung der Eigengruppe in Rspr. und Lehre I. Die Vertragsstrukturen; Rechtsprechung und Lehre

Bevor auf den Schuldinhalt eingegangen werden kann, ist zu klären, wer Schuldner der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit ist. In Rechtsprechung und Literatur wird danach unterschieden, ob die Gruppe selbst die Verbindlichkeit eingeht, ob die Verbindlichkeit von den Gruppenmitgliedern eingegangen wurde oder sowohl Gruppe als auch Gruppenmitglieder sich gemeinsam verpflichtet haben.36 Die möglichen Rechtsbeziehungen sollen hier nur zusammenfassend erörtert werden. Eine ausführliche Darstellung findet sich bei H offmann.37

1. Der DienstverschaJfungsvertrag Einer verbreiteten Ansicht zufolge kann einzig und allein die Gruppe in unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zum Arbeitgeber stehen. Die Gruppe verspreche die Dienste ihrer Mitglieder. Statt eines unmittelbaren Werk- oder Arbeitsvertrages bestehe ein sog. Dienstverschaffungsvertrag. Die Arbeitnehmer stünden somit in keinerlei direkten vertraglichen Beziehungen zum Arbeitbzw. Auftraggeber;38 die Mitglieder selbst schuldeten ihre Arbeitskraft folglich nicht gegenüber dem Arbeitgeber, wohl aber gegenüber der Gruppe als Gesellschafterpflicht.39 Diese Lösung bereitet erhebliche praktische Schwierigkei-

35 Siehe zur Abgrenzung mittelbares Arbeitsvemältnis und unmittelbares Arbeitsvemältnis LAG Bremen AP § 611 BGB Mittelbares Arbeitsvemältnis Nr. 1 m. Anm. Trieschmann; BAG AP § 611 BGB Mittelbares Arbeitsvemältnis Nr. 2 m. Anm. A. H~cI,. 36 H~ck-Nipperdey § 78 m 2, S. 792; Röhsler, Gruppenarbeit, eIl 2a; RÜlhers ZFA 1977, 1(36); Schnorr v. Carolsfeld § 5 I la, S. 154. 37 Hoffmann S. 15 ff., 64 ff., l31 ff. 38 H~ck-Nipperdey § 78 m 2b, S. 794; Röhsler, Gruppenarbeit, C II 2c. 39 Röhsler, Gruppenarbeit, C II 2c; Schaub, Handbuch, § 183 IV 1-3.

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§ 7 Die Eigengruppe

ten. 40 Betriebliche Schutz- und Obhutspflichten würden dem Arbeitnehmer nicht zuteil werden. Lohnansprüche stünden nicht ihm, sondern der Gruppe zu. Aus diesem Grunde konstruierte man ein mittelbares Arbeitsverhältnis, um dem Arbeitnehmer wenigstens in den Genuß von Sorgfaltspflichten kommen zu lassen. 41 Teilweise wird der Dienstverschaffungsvertrag auch erweitert auslegt und in der stillschweigenden Aufnahme der Arbeit durch die Gruppenmitglieder das Zustandekommen unmittelbarer vertraglicher Beziehungen gesehen. 42

2. Unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Gruppenmitglied Trotz dieser Möglichkeit sei das Vorliegen unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zu den Gruppenmitgliedern die Regel.43 Entweder durch unmittelbaren Abschluß des Arbeitsvertrages einerseits oder andererseits durch eine wirksame Vertretung seitens des Gruppenführers, verpflichteten sich die Gruppenmitglieder unmittelbar und persönlich. Die Eigengruppe kann nach h.M. Außen- oder bloße Innengesellschaft sein. 44 Die reine Innengesellschaft ist mit der Eigengruppe freilich kaum vereinbar. 45 Erst die Offenbarung, daß die Schuldner intern als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert sind, führt zu den von Gläubiger und Schuldnern beabsichtigten Rechtsfolgen. Geben die Schuldner nicht ihre Gesellschaftsstruktur zu erkennen, dann könnten sie sich folglich auch nicht darauf berufen, nur als Einheit beschäftigt zu werden; sie müßten sich einzelne Kündigungen sowie unterschiedliche Behandlungen hinsichtlich Arbeitsplatz und Arbeitserfolg gefallen lassen. Der Gläubiger seinerseits ist an der Offenlegung interessiert, weil dies zum Ausdruck bringt, daß der Arbeitserfolg der Gruppe angeboten wird, nicht nur die Leistungsbereitschaft des einzelnen, denn nur dann kann er seine Gegenleistungspflicht von dem Gruppenerfolg abhängig machen. 46 Beiden Parteien ist daher daran gelegen, nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis die Gesellschaftsstruktur offenzulegen. Regelmäßig wird man daher auch bei Vorliegen unmittelbarer vertraglicher Beziehungen zwischen Arbeit- bzw. Auftraggeber und Gesellschaftern von einer sog. Außengesellschaft ausgehen dürfen.47 40 VgL LAG Köln BB 1959, 1064. 41 HUIlck-Nipperdey § 78 V I, S. 798; Schaub DB 67, BeiL Nr. 19, C V b, S. 8. 42 HUIlck-Nipperdey § 78 III 2 b bb; Schaub, Handbuch, § 183 IV 1. 43 LAG Köln BB 1959, 1064; LG Miinchl2l RdA 1959,240; HUIlck-Nipperdey § 78 III 2b, S. 794; RöhYler, Gruppenarbeit, C TI 2b; Schaub DB 1967, Beil. Nr. 19, S. 7. 44 RöhYler, Gruppenarbeit, C I 2a; Schaub, Handbuch, § 183 TI 2. 45 HojJmßnn S. 75. 46 RG ARS Bd. 40, S. 351; Röhsler, Gruppenarbeit, C III 1. 47 So i.E. auch Hoffmann S. 75.

B. Die rechtliche Behandltmg der Eigengruppe in Rspr. IDld Lehre

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3. Vertragliche Beziehungen zwischen Arbeitgeber. Gruppe und Gruppenmitgliedern Als dritte mögliche Vertragsstruktur wird erwogen, daß sowohl die Gruppe als auch die Gruppenmitglieder Vertragspartner werden. 48 Bei dem Vertragsschluß mit der Gruppe seien regelmäßig auch die einzelnen Mitglieder wirksam vertreten. Spätestens mit Aufnahme der Arbeit kämen regelmäßig unmittelbare Arbeitsverhältnisse mit den Gesellschaftern zustande. 11. Der Schuldinhalt

Die Frage des Schuldinhaltes der Primärleistungspflicht ist im Gegensatz zu der Frage der Haftung für Sekundärverbindlichkeiten in Literatur und Rspr. wenig problematisiert worden. Meistens werden beide Fragen miteinander verbunden. Als Möglichkeiten kommen in Betracht, daß die Eigengruppenmitglieder die Erfüllung gesamtschuldnerisch, teilschuldnerisch oder als gemeinschaftliche Schuldner schulden. Wohl überwiegend werden Gruppenmitglieder als gemeinschaftlich zur Erfüllung der von ihnen übernommenen Verbindlichkeit verpflichtet angesehen; daneben wird aber auch die Ansicht vertreten, daß sie die Erfüllung teilschuldnerisch oder gesamtschuldnerisch schulden.

1. Gesamtschuldnerische Eifüllungspflicht Eine gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht deutet soweit ersichtlich nur Schnorr von Carolsfeld an. 49 Jedes "Mitglied wird Gesamtschuldner der gesamten kombinierten Arbeitsleistung ... da die Gesamthand. deren Glied es ist, den Vertrag schließt." Jedes Mitglied schulde daher "nicht lediglich seine eigene Leistung".

2. Teilschuldnerische Haftung Insbesondere Hoffmann ist der Auffassung, daß die Gruppenmitglieder als Teilschuldner die Erfüllung ihrer Verbindlichkeit schulden.50 Die übernommene Verbindlichkeit sei teilbarer Natur. Etwas anderes folge nicht daraus, daß Schuldner der Verbindlichkeit die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts seien: eine ihrer Natur nach teilbare Leistung werde nicht aus Rechts-

48 Vgl. Hoffmann S. 77, Hueclc-Nipperdey § 78 m 2 b bb; Schaub, Handbuch, § 183 VI, 2. 49 §5EI2a,S.154. 50 Ähnlich Stehl DB 1969, 348(350); OertfIIQIUI Anrn. 1 a vor § 420. 10 Rienng

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gründen zu einer unteilbaren Leistung. 51 Die teilschuldnerische Haftung folge aus der im Innenverhältnis der Gesellschafter bestehenden Pflicht zur gemeinschaftlichen Erfüllung der Verbindlichkeit. Die Natur der Verbindlichkeit richte sich grds. nach der Verpflichtung im Innenverhältnis der Schuldner.52 Jedes Gruppenrnitglied schulde daher "zu seinem Teil an der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit mitzuwirken".53 Obwohl sich die geschuldete Leistung in so viele Mitwirkungsansprüche aufteilen lasse, wie Gruppenmitglieder vorhanden seien, müsse der Gläubiger gleichwohl gegenüber allen Schuldnern seine Leistungsansprüche gleichzeitig geltend machen. 54 Dies folge aus der besonderen Interessenlage, aus dem Umstand, daß die Leistung nur im Zusammenwirken aller Kollegen erreicht werden kann. 55 Die Annahme einer Gesamtschuld scheitere demgegenüber einerseits an dem Parteiwillen, denn eine gesamtschuldnerische Haftung sei nicht gewollt,56 andererseits an der Unanwendbarkeit der Gesamtschuldregeln überhaupt, da diese voraussetzen, daß jeder Schuldner die ganze Leistung überhaupt erbringen könne. 57

3. Die Gruppenmitglieder als gemeinschaftliche Schuldner Die h.M. betrachtet die Mitglieder freilich nicht nur im Innenverhältnis,58 sondern auch im Außenverhältnis als gemeinschaftlich zur Erfüllung verpflichtet.59 Die Eigengruppenrnitglieder seien nicht Teil- oder Gesamtschuldner, sondern gemeinschaftliche Schuldner.60 Die Begründungsansätze hierfür sind verschieden. Vielfach wird eine gemeinschaftliche Schuld mit der Unanwendbarkeit der §§ 420 ff. begründet, sofern die Leistung notwendigerweise nur durch mehrere Schuldner erbracht werden kann. 61 Eine gemeinschaftliche Haftung wird auch in Erwägung gezogen, weil im Gesellschaftsrecht die Pflicht der Gesellschafter aus der Gesellschaftssphäre zu bestimmen sei. Diese Ansicht 51 52 53 54 55 56 57 58

S.86. S. oben § 5, C I 2 c. BAG DB 1974, 1820 zitiert bei Hoffmann S. 85. S.89. S.88. S.85.

S. 24, 85. So HOffmaM S. 74.

59 lauemig-Stürner § 431 Anm. 2; Lolmar, ArbR. Ir; S. 532; Röhsler C Ir 2 c: Gesamthandschuld bei Dienstverschaffungsvertrag, vgl. auch C Ir 1. 60 Jauemig-Slürner § 431 Anm. 2; Jürgens S. 25; Larenz, Schuldrecht I, § 36 Ir c; MünchKomm-Selb zu § 431; Rienickerriedtke S. 16 ff.; 61 LAG Bremen DB 1970, 1696; Gaul DB 1963, 981; vgl. auch die vorherige Fußn. sowie § 1 Fußn.52f.

B. Die rechtliche BehandlWlg der Eigengruppe in Rspr. Wld Lehre

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hat als vennittelnde Ansicht zwischen der Annahme einer grds. Erfüllungshaftung und einer Interessenhaftung breite Zustimmung gefunden. 62 Da im Innenverhältnis die Gesellschafter nur gemeinschaftlich zu der Erfüllungshandlung verpflichtet seien, gelte dies folglich auch im Außenverhältnis gegenüber dem Gläubiger. 63 III. Die Haftung für Sekundärverbindlichkeiten

Durch die Aufteilung der Arbeit entsteht ein gruppenspezifisches Haftungsproblem. Der Arbeitgeber kennt in vielen Fällen die Arbeitsbeiträge des einzelnen nicht und kann aus diesem Grunde die haftungsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen dem einzelnen Schuldner häufig nicht nachweisen. Selbst wenn er sich nicht in diesem Beweisnotstand befindet, stellt sich die Frage, ob das Fehlverhalten und die hierdurch verursachte Schädigung Wirkung gegenüber allen Schuldnern entfaltet, ob der Gläubiger m.a.W. Schadensersatz nur von dem Schädiger oder auch von den übrigen Schuldnern verlangen darf. Die Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur zu dieser Problematik beruhen teilweise auf der Konstruktion verschiedener Schuldverhältnisse (Gesamtschuld - Teilschuld - gemeinschaftliche Schuld bzw. Gesamthandschuld), zum Teil auf der Unterscheidung, ob die Schuldner in unmittelbaren Beziehungen zum Gläubiger stehen oder ob das Verhältnis mittelbarer Natur ist (Dienstverschaffungsvertrag). Diese Lösungsansätze sollen zunächst kurz dargestellt werden. 64 1. Haftung bei Verletzung des Dienstverschajfungsvertrages a) Gesamtschuldnerische Haftung Sofern die Gruppenmitglieder selbst nicht Vertragspartner geworden seien, zwischen Arbeitgeber und Gruppe vielmehr ein sogenannter Dienstverschaffungsvertrag geschlossen wurde, ergebe sich die gesamtschuldnerische Haftung des einzelnen aus der Verletzung dieses Vertrages. Für die Verletzung der Gruppenverbindlichkeit hafte jeder gern. §§ 714, 164, 427, 431 als Gesamtschuldner. 65

62 63 64 65

S. oben § 6, C I 2 c. RÜlhers ZFA 1977, 1(37). Ausführlich HOffinaM S. 15 ff., 131 ff. Schaub, Handbuch, § 183 IV 4; ders. DB 1967 Beil. 19, S. 1(8).

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§ 7 Die Eigengruppe

b) Gesamthänderische Haftung Dieses Ergebnis wird teilweise aber als dem Parteiwillen widersprechend angesehen. Von den Parteien gewollt und i.d.R. stillschweigend vereinbart sei vielmehr eine gesamthänderische Haftung. Dies folge auch aus dem Umstand, daß der einzelne die ganze Leistung überhaupt nicht erbringen könne. Für die Verletzung der gesamthänderischen Verpflichtung hafte dementsprechend nur die Gesamthand. 66

2. Haftung bei Verletzung unmittelbarer vertraglicher Beziehungen a) Haftung als Gesamtschuldner Überwiegend wird in Rechtsprechung und Literatur eine gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder für Sekundärverbindlichkeiten angenommen. 67 Dies würde bedeuten, daß der Gläubiger von dem Nachweis der Kausalität und des Verschuldens befreit wäre und nach seinem Belieben einen der Schuldner für den ihm entstandenen Schaden verantwortlich machen könnte. Eine gesamtschuldnerische Haftung leitet Schnorr von Carolsfeld aus der Pflicht zur Erfüllung der ganzen primären Verbindlichkeit ab. 68 Überwiegend wird demgegenüber wegen § 425 Abs. 2 stets eine eigenständige Begründung für dieses Ergebnis gefordert. 69 Anhaltspunkte für eine gesamtschuldnerische Haftung seien aber, daß Leistungsstörungen zwangsläufig das gesamte Schuldverhältnis berühren,7o die Gefahr, daß die Schuldner andernfalls die Verantwortung aufeinander abwälzen (Beweisschwierigkeiten)71, das Vertrauen des Gläubigers, daß jeder Schuldner für die Sorgfalt des anderen einstehe.72 das stetige Arbeiten in derselben Zusammensetzung und der Umstand einer Gesamtentlohnung.73 66 Nilcisch § 24 IV 2; HueckJNipperdey § 78 m 2 b, Fußn. 28; Röhsler C II 2 c und d. 67 Für die Betriebsgruppe: LAG Frankfurt ARST 65, 311 = Fundheft für Arbeitsrecht 65, Nr. 1815; LAG Düsseldorf OB 1967,909; K.-H. Schmidl JuS 1966, 486(492 Fußn. 11); für die Eigengruppe: Lotmar, ArbR II, S. 532 ff.; Nilcisch, ArbR I, S. 210; RÜlhers ZFA 1977, 1(38 f.); Schaub OB 1967 Beil. 19, C VI 4 c; S. 9; differenzierend: Stehl OB (/), 348(351), gesamtschuldnerische

Haftung nur bei erfolgsbezogener Verpflichtung. 68 Schnorr von Carolsfeld S. 154. 69 Erman-Westermann vor § 420 Rn. 12; Nicknig S. 129; &ser-Schmidl § 38 m; Staud.- Ka· duk vor § 420 Rn 118. 70 Leonhardt S. 752; Schmidl JuS 1966,486 (490); Schaub OB 1967 Beil. 19, S. 6. 71 Beuthien JuS 1971,478(481 f.); Schmidt JuS 1966,486 (490). 72 Heck, Schuldrecht, S. 235. 73 Schmidl JuS 1966,486 (490).

B. Die rechtliche Behandhmg der Eigengruppe in Rspr. und Lehre

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Larenz74 weist jedoch darauf hin, daß § 425 Abs. 2 auf gemeinschaftliche Schulden nicht anwendbar sei.75 Die §§ 420 ff. setzten die Möglichkeit des Schuldners voraus, die ganze Verbindlichkeit erbringen zu können. Für die Haftung bei gemeinschaftlichen Schulden bestehe daher eine Regelungslücke, die wertend zu schließen sei. Dabei ergebe sich ein Einstehenmüssen der Schuldner füreinander aus der tatsächlichen Abhängigkeit der Leistungen voneinander. Das fehlerhafte Verhalten eines Schuldners habe anders als bei der Gesamtschuld nämlich nicht nur Einzelwirkung, sondern entfalte stets Gesamtwirkung. Der Gläubiger sei daher nur angemessen geschützt, wenn er im Falle der Nichterfüllung gesamtschuldnerisch Ersatz verlangen dürfe.76 Der BGH hat sich diesem Ergebnis in dem sog. Glasbetondeckenfall angeschlossen.77 Dabei ging es um die Zurechnung fehlerhafter Arbeiten an der von Glaser- und Maurermeister nur gemeinschaftlich herstellbaren Glasbetondecke. Der BGH leitet die gegenseitige EInstandspflicht hier allein aus dem Umstand ab, daß die Aufgabe nur gemeinschaftlich erfüllbar gewesen ist b) Haftung des Schadensverursachers Die entgegengesetzte Auffassung nimmt die alleinige Haftung desjenigen Gruppenmitgliedes an, welches den haftungsbegründenden Tatbestand selbst erfüllt hat.78 Eine Einstandspflicht wolle der einzelne nicht übernehmen, weil er die ganze Schuld überhaupt nicht erfüllen könne. Da er nur die Mitwirkung verspreche, wolle er für die Mitschuldner gerade nicht einstehen,79 andernfalls hätte er ja eine subjektiv unmögliche Leistung versprechen und damit eine Garantiehaftung für den Erfolg übernehmen können. Etwas anderes könne bisweilen beim selbständigen Unternehmer angenommen werden;80 bei ihm liege eine Garantieübemahme für den Erfolg bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahe, denn er könne das erhöhte Risiko durch Preiskalkulationen ausgleichen.8 1 Der einfache Arbeitnehmer wolle eine so weitgehende Verant74 Larenz, Schuldrecht I, § 36 I1 c, S. 631. 75 Ebenso: Enneccerus-Lehmann § 88 I 4 d; Heck, Schuldrecht, S. 235; Jauemig-Stümer § 425 Anm.3 a: Oertmann vor § 420 Bem. 5 b; OLG Neustadt ONotZ 1963,58; Nicknig S. 123 f. 76 Larenz. Schuldrecht I1 § 60 IV c. S. 397; anders aber Schuldrecht I, § 36 I1 c. S. 573: Gesamthandschuld; Selb, Handbuch. S. 199. 77 BGH NJW 52. 217. 78 Für die Betriebsgruppe: ArbG Düsseldorf OB 1969. 1848 f.: ArbG Berlin OB 1970.644; LAG Bremen OB 1970, 1966; SchnO" v. Carolsfeld S. 156; Gaul OB 1969.984; BeuthienlHäuser JuS 1971, 478(482); Kniffka BB 1976,274(276); Palandt-Heinrichs Anm. 2 c bb vor § 420; Hoffmann S. 22 ff. 79 ReinickelTiedJke. Gesamtschuld. S. 18. 80 ReinickelTiedJke. Gesamtschuld. S. 18. 81 In dem sog. Glasbetondeckenfall (BGH NJW 1952,217) kommen ReinickelTiedJke daher ebenfalls zu einer gegenseitigen Einstandspflicht.

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§ 7 Die Eigengruppe

wortung dagegen nicht übernehmen. Für ihn sei eine garantiemäßige Einstandspflicht wirtschaftlich und sozial unzumutbar. c) Die gesamthänderische Haftung aller Gruppenmitglieder Die gesamthänderische Haftung für Sekundärverbindlichkei1en als Pendant zur gemeinschaftlichen Schuld auf der Primärleistungsebene wird von anderen Autoren angenommen.82 Die Gesellschafter würden nach dieser Ansicht mit ihrem gemeinsamen Vermögen, insbesondere auch mit ihren in das Gesamthandsvermögen fallenden Lohnanspruchen haften. Diese gemeinschaftliche Haftung folge daraus, daß das einzelne Gruppenmitglied zwangsläufig keine ordnungsgemäße Leistung mehr erbringen könne, wenn ein anderes Mitglied schlecht leiste. Deshalb seien Fehlleistungen stets objektiv auch den anderen Gruppenmitgliedem zurechenbar. Der subjektive Tatbestand, das Verschulden, müsse sich der einzelne gern. § 278 zurechnen lassen. Weil die obliegende Verbindlichkeit nur von allen Gesellschaftern erfüllt werden könne, sei jeder Gesellschafter zugleich Erfüllungsgehilfe der Gruppe. Das schuldhafte Verhalten eines Gruppenmitgliedes begründe daher auch die Haftung der gesamten Gruppe. d) Die teilschuldnerische Haftung der Gruppenmitglieder Aus der gesamthänderischen Haftung leitet Hoffmann 83 wiederum die persönliche Haftung der Gesellschafter ab. 84 Pflichtsubjekt sei nicht die Gesellschaft, Pflichtsubjekte seien vielmehr die Gesellschafter persönlich. Sie würden daher aus den Gesellschaftsgeschäften persönlich verpflichtet Da die Primärverbindlichkeit nur Teilschuld sei, könne auch die Schadensersatzverbindlichkeit wie die ursprüngliche Schuld nur anteilig sein. Der Gläubiger wird so von dem Problem befreit, den Nachweis für die Schlechtarbeit führen zu müssen. Die quotenmäßige Haftung sei auch gerechtfertigt, weil die Gruppenmitglieder ein eigenes Interesse an dem gemeinsamen Arbeitserfolg haben, gleichwohl aber nicht die ganze Leistung haben versprechen wollen. 82 RAG ARS 13,327; Hueck.Nipperdey § 78 m, S. 796, Fn. 28; Jauemig-Slwller § 431 Anrn. 2 b bb; Larellz, Schuldrecht I, § 36 11 c, S.573, anders aber Schuldrecht 11, § 60 IV c, S. 397: Gesamtschuldner. 83 HOffmaM S. 137 ff.; zustimmend Heinze NJW 1985, 2112(2119); i.E. auch SIeh} DB 1969, 348(352), 393. 84 Die Begründung müßte freilich umgekehrt erfolgen. Die gesamthänderische Haftung folgt aus der gesamtschuldnerischen Haftung und nicht umgekehrt: Wenn der Gläubiger von jedem die Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen darf, dann darf er dies auch von allen Gesellschaftern gemeinsam.

B. Die rechtliche Behandlung der Eigengruppe in Rspr. und Lehre

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e) Beweislastumkehr nach Gefahrenbereichen In Rechtsprechung85 und Literatur86 ist seit langem anerkannt, bei vertraglichen, vorvertraglichen und deliktischen Ansprüchen eine Verteilung der Beweislast nach Gefahrenbereichen vorzunehmen. 87 Wenn die "Schadensursache aus dem Herrschafts- oder Organisationsbereich des Beklagten stammt" und "es dem geschädigten Kläger vielfach nur schwer oder überhaupt nicht möglich ist. ein Verschulden des Beklagten nachzuweisen." dann sei der Beklagte "näher daran. die Folgen einer nicht vollständigen Aufklärung zu tragen. "88 Es entspreche einem überpositiven Gerechtigkeitsgebot, die Beweislast nach Gefahrenbereichen zu verteilen. 89 Diesen Grundsätzen zufolge hat das BAG die Haftung einer Betriebsgruppe entwickelt;90 entsprechend oder erweitert soll diese Rechtsprechung nach einer im Vordringen befindlichen Meinung auch auf die Haftung der Mitglieder einer Eigengruppe übertragen werden. 91 Das BAG meint, grundsätzlich sei jedes Mitglied einer Betriebsgruppe nur für denjenigen Schaden verantwortlich, den es verursacht habe. Jedem Schuldner müsse daher grundsätzlich das Verschulden und die Verursachung des Schadens gesondert nachgewiesen werden. Bei diesem Nachweis helfe dem Gläubiger jedoch eine doppelte Beweislastumkehr. Der Gläubiger müsse nur darlegen. daß der Schaden von der Gruppe herrühre, es sei Sache des Schuldners, sich seinerseits für die mangelnde Kausalität zu entIasten. 92 Könne der Schuldner dies nicht, dann werde in analoger Anwendung des § 282 zudem auch sein Verschulden vermutet. 93 Gerechtfertigt sei diese Beweislastumkehr, weil die Schuldner die vertragliche Nebenpflicht übernommen haben sollen, die Mitarbeiter zu überwachen und bei Fehlleistungen einzugreifen, um Schäden vom Arbeitgeber fernzuhalten. 94 Ohne diese Beweislastumkehr wäre der Gläubiger in einem unlösbaren Beweisnotstand.95 Da die Schadensverursa85 BGHZ 67, 383(387). 86 Filcentscher § 47 II; LaTenz. Festschrift Hauß, S. 225 ff.; MiinchKomm-Grunsky Rn. 135 vor § 420; Palandt-Heinrichs § 282 Anm. 2; Prölss, Beweiserleichterungen, S. 65 ff. 87 Zu der Kritik an der Gefahrenkreistheorie: Musielak AcP 176(1976), 465 ff. 88 BGHZ 51,91; Canaris Anm. zu BAG AP Nr. 49 m § 611 BGB, Haftung des Arbeitnehmers; Diederichsen Anm. zu BAG AP Nr. 48 zu § 611, Haftung des Arbeitnehmers. 89 90 BAG OB 1974,1820 = NJW 74,2255 (sog. "Fliesen1egerfall"); mstimmend Hanau, Anm. zu BAG, EzA § 611 Nr. 24, "Arbeitnehmerhaftung"; ablehnend Neumann-Duesberg SAE 1975,98. 91 Hanau, Anm m BAG, EzA § 611 Nr. 24, "Arbeitnehmerhaftung"; KniJfka BB 76, 274(277); Palandt-Heinrichs Überbl. 2 c bb vor § 420; RÜlhers ZFA 1977, 1(35 ff.). 92 BAG AR-Blattei, O-Gruppenarbeit, Entscheidung 8, IV 3 b; mstimmend Hanau EzA § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 24; Palandt-Heinrichs Einf. 4 a cc vor § 611; RÜlhers ZFA 77, 1(20 ff.). 93 BAG AR-Blattei, O-Gruppenarbeit, Entscheidung 8, IV 4; RÜlhers ZFA 1977, 1(23 ff.). 94 Zur Beweislastumkehr bei erfolgsbezogenen Pflichten Larenz, Festschrift Hauß, S. 225 ff. 95 Von der Pflicht des Gläubigers, die anspruchsbegriindenden Tatsachen zu beweisen, können die Parteien vertraglich abweichen (Rosenberg/Schwab § 118 m 2 b, S. 723). Eine derartige abwei-

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§ 7 Die Eigengruppe

chung nicht in seiner Sphäre liege, könne er einzelnen Gruppenmitgliedern die Verursachung nicht nachweisen. Eine Beweislastumkehr habe der BGH im übrigen auch bei ähnlichen Problemlagen angenommen. Angeführt werden vom BAG die Rechtsprechung des BGH zur Mankohaftung des Kassenverwalters96 und zur Produzentenhaftung9'7. Die Umkehr der Beweislast bzgl. des Verschuldens ergebe sich aus § 282, der analog auch im Arbeitsrecht Anwendung finden könne und dessen Anwendung wegen der Sachnähe der Arbeitnehmer zum Schaden auch gerechtfertigt sei.98 Würden auf diese Weise die Haftungsvoraussetzungen nachgewiesen, dann könne der Gläubiger im Zweifel zwar nicht den ganzen Schaden von jedem Arbeitnehmer verlangen, wohl aber Schadensersatz in Höhe seines Anteils an der Gesamtarbeit Für das Verschulden der anderen habe er wegen § 425 Abs. 2 nicht einzustehen.99 Diesem Lösungsansatz wird man grds. zustimmen können. Der Schwerpunkt der Begründung wird dabei aber nicht so sehr auf den möglichen Beweisnotstand des Gläubigers zu legen sein als vielmehr auf die von den Schuldnern vertraglich übernommene Pflicht, die Mitarbeiter zu überwachen, bei Fehlleistungen einzugreifen und Schäden vom Arbeitgeber fernzuhalten. Erst dieses erfolgsbezogene Element rechtfertigt die Anwendung der Grundsätze über die Beweislastumkehr. Eine Umkehr der Beweislast läßt sich aus dem Gesetz nur in bezug auf das Verschuldenselement ableiten (§ 282). Will man darüberhinaus aber auch den Nachweis der Kausalität vereinfachen, dann bedarf es der Feststellung einer erfolgsbezogenen Pflicht. 100 Die Gründe, die eine Beweislastumkehr bei der Betriebsgruppe rechtfertigen, sollen in verstärktem Maße auch bei der Eigengruppe vorliegen, denn einerseits seien die Schuldverhältnisse aufgrund des gemeinschaftlichen Vertragsschlusses nicht voneinander unabhängig, und andererseits rechtfertige das unter den Schuldnern bestehende Vertrauensverhältnis diese Beweislastumkehr.lOl Werde daher nachgewiesen, daß der Schaden aus der Sphäre der Gruppe stamme, und könne der einzelne sich nicht entlasten, dann sei das Mitglied einer Eigengruppe zum Schadensersatz verpflichtet RüthersHll meint, jechende Regelung kann auch durch Tarifverträge getroffen werden, die urunitte1bar IDId zwingend für die einzelnen Arbeitsverträge wirken (vgl. § 7 des Bundesrahrnentarifvertragsgesetzes); hierzu RÜlhers ZFA 1977, 1(21). 96 Ausführlich hierzu Reinecke ZFA 1976,215 ff. 97 BGHZ 51, 91 ff. 98 Einschränkend IDlter BerücksichtiglDlg der Grds. über die gefahrgeneigte Arbeit auch: RÜlhers ZfA 1977, 1(32 ff.). 99 BAG AR-Blattei, D-Gruppenarbeit, EntscheidlDlg 8, IV 5 b, 6; Rüthers ZFA 1977, 1(25 ff.). 100 Vgl. Larenz, Festschrift HauB, S. 225(235 f.). 101 Vgl. Nachw. § 7 Fußn. 89. 102 ZFA 1977, 1(35ff.).

C. Eigener Lösungsvorschlag

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des Mitglied schulde den Ersatz des ganzen Schadens, weil der Gläubiger sich nicht ein anteiliges Mitverschulden der übrigen Gruppenmitglieder gem. §§ 254, 278 entgegenhalten lassen müsse. Die Gruppenmitglieder seien nicht Erfüllungsgehilfen des Gläubigers, wohl aber Erfüllungsgehilfen des jeweils anderen Gesellschafters. Demgegenüber vertritt KniffkalO3 die Ansicht, daß jedes Gruppenmitglied nur anteilig zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei. Die Quotelung folge aus der Aufteilung der Arbeitspflichten.

C. Die rechtliche Behandlung der Verbindlichkeiten einer Eigengruppe eigener Lösungsvorschlag I. Vertragsstrukturen: Unmittelbare und persönliche Haftung der Eigengruppenmitglieder

Die von der h.M. unternommene Dreiteilung - Dienstverschaffungsvertag, unmittelbare Beziehungen zwischen Auftrag- bzw. Arbeitgeber und Arbeitnehmern, unmittelbare Beziehungen zwischen Arbeitgeber (Auftraggeber) und Arbeitnehmern und zwischen Arbeitgeber (Auftraggeber) und Gruppe - überzeugt nicht Die Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages ist nicht nur mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden, sondern auch mit allgemeinen Grundsätzen des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts schwer vereinbar. Praktische Probleme zeigen sich vor allem dadurch, daß dem einzelnen Arbeinehmer keine eigenen Lohnansprüche zustehen. Der einzelne kommt grds. nicht in den Genuß betrieblicher Obhuts- und Sorgfaltspflichten. Dem ersten Kritikpunkt versucht man abzuhelfen, indem man die These vertritt, daß spätestens mit der tatsächlichen Aufnahme der Arbeit ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zustande komme lO4, dem zweiten Kritikpunkt, indem man zur Konstruktion eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses greift. lOS Bedenklich ist die Annahme eines Dienstverschaffungsvertrages vor allem aber, weil die Gesellschafter unmittelbar verpflichtet werden.l 06 Dies folgt nach der individualistischen Lehrel07 daraus, daß die "Gruppe" selbst kein Rechtssubjekt ist und somit nicht Träger von Verbindlichkeiten sein kann. Besondere Schulden der "Gruppe" dürfte es demnach nicht geben. 108 Aber auch der dualistischen Lehre zufolge haften die Gesellschafter immer unmittel-

78.

103 BB 76, 274(277). 104 HUlick-Nipperdey § 78 m 2 b bb; Schaub, Handbuch, § 183 IV 1; zutreffend HOffmaM S.

lOS Vgl. oben § 7, B 11. 106 Zutreffend HOffmaM S. 78. 107 Nachw. oben § 5 Fußn. 23. 108 Zutreffend HOffmaM S. 78 ff.; HUlick-Nipperdey § 78 m 2b, S. 794.

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§ 7 Die Eigengruppe

bar und persönlich für die Gesellschaftsschulden, sei es aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Doppelverpflichtung gern. §§ 714, 164,427,431,109 sei es aufgrund einer § 128 HGB entsprechenden akzessorischen Haftung. lIO Aufgrund dieser unmittelbaren Haftung der Gesellschafter bedarf es nicht der Zwischenschaltung eines Dienstverschaffungsvertrages. Auch bei Verpflichtungen der Gesellschafter zu sachbezogenen Leistungen wird nicht diskutiert, ob die Gesellschafter evtl. nur dazu verpflichtet sind, für die Sachverschaffung durch die Gesellschafter zu sorgen. Wieso sich hier ein Unterschied zwischen sachund personenbezogenen Verpflichtungen ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr bedeutet die Annahme einer unmittelbaren Verpflichtung aller Gesellschafter auch, daß es der Konstruktion eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses nicht bedarf. Demzufolge gilt auch für die Mitglieder einer Eigengrupe, daß sie als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unmittelbar die Erfüllung der von ihnen übernommenen Verbindlichkeit schulden. Ob daneben noch die Gesamthand als Pflichtsubjekt die Erfüllung schuldet, ist eine an dieser Stelle nicht zu beantwortende Frage. 11. Der Schuldinhalt

Werden die Gruppenmitglieder als Teil- oder als gemeinschaftliche Schuldner angesehen, so widerspricht dies der Regelung im allgemeinen Teil des Schuldrechts. Gehen die Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Verbindlichkeit ein, dann schulden sie deren Erfüllung als Gesamtschulder (§§ 714, 164, 421, 431). Gesamtschuldnerische Haftung bedeutet, daß der Gläubiger die ganze Leistung von jedem zu fordern berechtigt ist (§ 421). Das Recht, die ganze Leistung fordern zu dürfen, gilt auch nicht nur "im Zweifel" (§ 427), sondern vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen immer, da die nur gemeinschaftlich erfüllbaren Schulden einer Eigengruppe unteilbar i.S .d. §§ 420 ff. sind. Eine Leistung ist nicht deshalb teilbar, weil sie in Natur teilbar ist. 111 Die Teilleistung durch einen Schuldner darf nicht zu einer verhältnismäßigen Wertminderung führen.112 Bei nur gemeinschaftlich erfüllbaren Aufgaben aber ist eine Wertminderung zwangsläufig. Der Gläubiger hat an dem Einzelbeitrag kein, auch kein anteiliges Interesse. Das Spiel eines Musikers ist für den Gläubiger ohne Interesse, wenn er ein Terzett hören will. Daher gilt auch für personenbezogene Leistungen, daß die Schuldner gern. § 431 als Gesamtschuldner haften. Demnach darf der Gläubiger von jedem Musiker ver109

Nachw. oben § 5 Fußn. 18. 110 Nachw. oben § 5 Fußn. 20 und 2l. 111 Unzutreffend insoweit Hoffrnann S. 112 Nachw. oben § 1 Fußn. 49.

85 f.

C. Eigener Lösungsvorschlag

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langen, daß die Gruppe spielt, er darf vom Maurer verlangen, daß er die Glasbetondecke herstellt, und er ist berechtigt, vom Akkordarbeiter zu fordern, daß er das Haus verputzt. Auch bei personenbezogener gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit ist dies kein unmögliches Ergebnis, da kein Fall objektiver Unmöglichkeit (§ 306) vorliegt. 113 Die gesamtschuldnerische Haftung macht, wie nachfolgend darzulegen sein wird, nur auf den ersten Blick keinen Sinn.

1. Der Fortbestand der Erfüllungspflicht Der einzelne darf die Erfüllung einer Verbindlichkeit verweigern, wenn er sich auf Unmöglichkeit als rechtsvernichtende Einwendung berufen kann (§ 275). Wird von mehreren Personen eine Leistung versprochen, die sie nur zusammen erfüllen können, dann ist der einzelne nicht in der Lage, bei ausbleibender Mitwirkung der Mitschuldner die Verbindlichkeit zu erfüllen. Die Berufung auf § 275 Abs. 2 als Befreiungsgrund erfordert jedoch, daß der einzelne die Erfüllung auch nicht herbeiführen kann bzw. dem einzelnen die Erfüllung unzumutbar ist und die Opfergrenze überschreitet. 114 Eine Beschaffungspflicht wurde oben dem Gesellschafter auferlegt, der sachbezogene Leistungen zu erbringen hat 115 Zur Erfüllung erforderliche Willenserklärungen kann der Schuldner ohne weiteres beibringen, wenn er einen Anspruch auf deren Abgabe hat. Als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts folgt für ihn dieses Recht aus dem Gesellschaftsvertrag, genauer: aus der gesellschaftsvertraglichen Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszweckes. Die Erfüllung ist zwar eine gemeinschaftliche Pflicht aller Gesellschafter, es liegt aber in der Sphäre des einzelnen, ob er die Schuld erfüllt oder nicht Daher hat er auch die Pflicht zur Beseitigung der Erfüllungshindernisse und schuldet ungeachtet bestehender Mitwirkungserfordernisse Erfüllung. Besteht der Gesellschaftszweck in der Leistung von Diensten, dann ist die Erfüllung dieser Dienstleistung ebenso eine Gesellschafterpflicht wie die Erfüllung von sachbezogenen Leistungen (§ 708 Abs. 2). Die Einhaltung von Gesellschafterpflichten aber kann jeder Gesellschafter von den Mitgesellschaftern verlangen und notfalls auch einklagen. 116 Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag. Erfüllen die Mitgesellschafter diese Mitwirkungs- und Beitragspflicht nicht, dann sind sie zum Ersatz des der Gesellschaft entstehenden Schadens verpflichtet. 113 114 115 116

Zutr. BAG AR-Blattei D. Gruppenarbeit, Entscheidung 8, IV 2 b. Oben§ I,CIV2bbb. Oben § 5, D I 1. Oben § 5, DI 1 a aa.

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§ 7 Die Eigengruppe

Ein entscheidender Unterschied zwischen sachbezogenen und personenbezogenen Leistungen besteht gleichwohl in der Möglichkeit der Durchsetzung dieser Mitwirlcungsansprüche. Bei personenbezogenen Leistungen hängt die Erfüllbarkeit der Schuld vom Wohlwollen der Mitschuldner ab. Verweigern sie die Mitwirkung, dann besteht keine Möglichkeit, sie zwangsweise herbeizuführen. Die Verfügungsgewalt über fremde Sachen kann sich der einzelne mit Hilfe staatlicher Gewalt (§§ 883 f, 894 ZPO) beschaffen, nicht aber die Verfügungsgewalt über fremde Personen. Äußerstenfalls wäre Beugezwang zulässig, regelmäßig scheitert eine Vollstreckung aber schon wegen § 888 Abs.

2ZPO.

Die Erfüllbarkeit der Schuld ist damit dem Willen des verklagten Schuldners entzogen, sobald die Mitschuldner ihre Mitwirkung verweigern. Eine Erfüllungspflicht würde unter diesen Umständen bedeuten, daß der Schuldner zum Schadensersatz verpflichtet wäre (§ 283), obwohl er die Erfüllung überhaupt nicht bewirken kann. Schadensersatz ist jedoch nur derjenige zu leisten verpflichtet, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Das Verschulden der Mitschuldner oder m.a.W. ihre Weigerung zur Mitwirkung würde ihm entgegen § 425 Abs. 2 auferlegt werden. Die Frage konkretisiert sich daher dahin, ob der einzelne entgegen § 425 Abs. 2 für die grundlose Verweigerung der Mitwirkung durch die Mitschuldner einstehen muß oder nicht, bzw. ob das Verschulden einzelner Mitschuldner, die bei der Erfüllung nicht mitwirken, von jedem Gruppenmitglied zu vertreten ist. 117 Hat er die Verweigerung der Mitwirkung zu vertreten, dann sollte man auch eine Erfüllungsklage zulassen, da sie die Chance einer Erfüllung ermöglicht. Dem Schuldner wird die Möglichkeit gegeben, sich rechtstreu zu verhalten und der Schadensersatzdrohung zu entgehen. In der Literatur wird dazu die Ansicht vertreten, die Schuldner wollten ausschließlich die Mitwirkung an der gemeinschaftlichen Arbeitsleistung versprechen, nicht aber die ganze Leistung. Weil sie aber die ganze Leistung hätten versprechen können, sei das Mitwirkungsversprechen so zu verstehen, daß der einzelne gerade nicht für die ganze Leistung einstehen wolle. 118 Das Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leistung könne nicht unterstellt werden. Diese Anschauung mag gerechtfertigt sein, wenn die Schuldner untereinander in keinerlei vertraglichen Beziehungen stehen und auch ein Vertrauensverhältnis zwischen ihnen nicht begründet wurde, insbesondere also bei den Mitgliedern einer Betriebsgruppe. Die Eigengruppe tritt jedoch als geschlossener Verband auf. Als solcher geben die Mitglieder zu verstehen, daß sie in der personellen Zusammensetzung den Erfolg zu erfüllen bereit sind. Die 117 Zur Zulässigkeil einer Erfüllungsklage bei Vertreterunüssen vgl. § 1 C IV 2 b cc.

118 ReiniculTiedtu, Gesamtschuld, S. 18.

C. Eigener Lösungsvorschlag

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rechtliche und soziale Verbundenheit und Abhängigkeit der Gruppenmitglieder untereinander begründen bei dem Gläubiger das Vertrauen, daß sie sich gegenseitig auch zur Erfüllung anhalten werden. Die Erfüllung der Verbindlichkeit fällt nicht in das Betriebsrisiko des Gläubigers, sondern einzig in die Risikosphäre der Schuldner. Andernfalls hätte der Gläubiger nicht auf eine geschlossene Gruppe zurückgreifen müssen. Genausogut hätte er selbst eine Arbeitsgruppe zusammenstellen können. Die Mitglieder einer Eigengruppe schulden als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wie A. Hueck 11 9 und Robert Fischer 120 zutreffend bemerkt haben, die gegenseitige Sorge um die Erfüllung. Diese Sorgepflicht ist zwar, anders als bei sachbezogenen Leistungen, auch im Innenverhältnis kein vollstreckungsrechtlich durchsetzbarer Anspruch,121 sie dient gleichwohl aber der Aufrechterhaltung des Erfüllungsanspruches gegenüber dem einzelnen Gesellschafter. Daraus folgt, daß die Mitglieder einer Eigengruppe weder als Teilschuldner noch als gemeinschaftliche Schuldner für die Erfüllung der Primärverbindlichkeit einzustehen haben. Sie schulden Erfüllung als Gesamtschuldner, weil sie die Pflicht haben, sich um die zur Erfüllung erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu bemühen. Notfalls haben sie für ihr Ausbleiben garantiemäßig einzustehen.1 22 Diese Lösung wird den Gläubigerinteressen gerecht Der Gläubiger wird von dem Risiko befreit, daß die Gruppenleistung nicht erbracht werden kann, weil ein Schuldner ausfallt. Sie stimmt zudem mit den allgemeinen Haftungsregeln betreff einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts überein. Die Gesellschafter haften als Gesamtschuldner. Dies folgt aus den §§ 714, 164,427, 43l. Insbesondere bei unteilbaren Leistungen wäre es für den Gläubiger mit mitunter nicht unerheblichen Schwierigkeiten verbunden, müßte er alle Schuldner als Teilschuldner oder als gemeinschaftliche Schuldner auf Erfüllung verklagen. Zur Erfüllung verpflichtet ist der Schuldner freilich nur, soweit er bzw. der Mitschuldner die Leistungsstörung zu vertreten hat Unverschuldete Leistungshindernisse, etwa die Krankheit eines Schuldners, hat er ebensowenig zu vertreten, wie wenn sie in seiner Person entstanden wären. 2. Die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen Mehr noch als bei sachbezogenen Verpflichtungen werden die Gesellschafter bei Gruppenarbeit zu einer von dieser Lösung abweichenden Vereinbarung neigen. Der Schuldner hätte garantiemäßig für den Schaden einzu119 Hueck § 21 II 5. 120 HGB-RGRK § 128 Rn. 12. 121 Vgl. § 5, D I 1 a aa.

122 Vgl. unten §7,Cill2.

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§ 7 Die Eigengruppe

stehen, obwohl er die Mitwirkungshandlungen nicht sicher beibringen kann. Trotz der grundsätzlichen Leistungsbereitschaft wäre der einzelne zum Schadensersatz verpflichtet Eine so weitgehende Haftung wird häufig nicht gewollt sein. Bei teilbaren Leistungen kann der einzelne, der seine Haftung begrenzen will, lediglich die Erfüllung eines Teils der Gesamtarbeitsleistung versprechen.1 23 Er hat dann nur für die ordnungsgemäße Arbeit in seinem Teil zu sorgen. Bei unteilbaren Leistungen scheint dagegen diese Möglichkeit für die Schuldner nicht zu bestehen (§ 431).1 24 Faktisch ist sie jedoch trotz der grds. obligatorischen Natur des § 431 gegeben. Die Schuldner können statt gemeinschaftlich die ganze Leistung zu versprechen ihr Schuldversprechen nämlich auf die Mitwirkung an der Gemeinschaftsleistung beschränken.125 Aus der an sich unteilbaren Leistung wird dann eine teilbare Leistung. Der Musiker verspricht alsdann nur das Spiel seines Instrumentes, dies freilich im Zusammenspiel mit den anderen Musikern, ohne aber die Verantwortung für deren Felverhalten zu übernehmen, d.h. nicht auf seine Gage zu verzichten, falls die Gruppe schlecht oder überhaupt nicht spielt. Ebenso kann die Arbeit einer Putzerkolonne aufgeteilt werden, indem jedem Arbeiter ein bestimmtes zu verputzendes Quadrat zugeteilt wird. Die Lösung zur Beseitigung der vermeintlich kategorischen Gesamtschuldanordnung besteht also nicht darin, § 431 und damit auch die Gesamtschuldregeln überhaupt für unanwendbar zu erklären, sondern in einer vertraglichen Ausgestaltung der Schuldform, auf die § 431 keine Anwendung findet. Für den Gläubiger ist ein Abweichen von der Regel des § 431 freilich mit erheblichen Nachteilen verbunden. Er muß sich um die Leistungsbereitschaft jedes einzelnen kümmern und trägt das ungeteilte Risiko, daß die ganze Gruppe ausfällt, weil ein Schuldner die Erfüllung verweigert Dieses Risiko kann er weitgehend vermeiden, wenn er die Möglichkeit hat, einzelne Personen zu ersetzen und auszutauschen. Ersatzpersonen kann er jedoch nur beschäftigen, wenn der Umfang des Geschäfts dies finanziell zuläßt. In die personelle Zusammensetzung der Gruppe darf er wiederum nur eingreifen, wenn er sich dieses Recht vorbehält. Ansonsten aber multipliziert sich das Erfüllungsrisiko mit der Anzahl der Schuldner, die an der gemeinschaftsbedingten Leistung mitwirken müssen. ImZweifel ist daher davon auszugehen, daß der Gläubiger dieses Risiko nicht tragen will.

123 VgJ. BAG AR.Blanei, D-GruppenaIbeit, Entscheidung 8, IV 1. 124 RGRK-Fischer Anrn 2 zu § 431; Palandt-Heinrichs Anm. zu § 431; Lotmar, Am.R. 11, S. 529. 125 § 1 C IV 2 b dd und Mot. 11, S. 173.

C. Eigener Lösungsvorschlag

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Teilen die Mitglieder die Arbeit dergestalt untereinander auf, dann unterscheidet sich diese "Eigengruppe" rechtlich freilich nicht mehr von einer Betriebsgruppe. Lediglich der Umstand, daß die Eigengruppe anfänglich als geschlossener Verband ihre Arbeit anbietet, die Betriebsgruppe aber vom Arbeitgeber zusammengestellt wurde, rechtertigt noch keine unterschiedliche Bezeichnung. III. Die Haftung der Eigengroppenmitglieder

Bei der Frage der Haftung der Mitglieder einer Eigengruppe ist im Gegensatz zu den bisher betrachteten Fällen die Haftung für fremdes Verschulden zu untersuchen. Die bereits behandelte Nichterfüllungsproblematik betrifft bei der Eigengruppe in gleicher Weise wie bei den anderen Gesamthandsgemeinschaften eine Frage der Haftung für eigenes Verschulden. 126 Der Gesellschafter muß bei Nichterfüllung garantiemäßig gern. § 283 für den entstandenen Schaden aufkommen, weil er seiner Sorgepflicht um die Erfüllung nicht nachgekommen ist.

1. Die Haftung des Schadensverursachers Wird dem Arbeitgeber durch fehlerhafte Arbeit ein Schaden zugefügt, dann haftet der Arbeitnehmer, der den Schaden verursacht und verschuldet hat, vorbehaltlich etwaiger bestehender Haftungsbeschränkungen. 127 Die Arbeitnehmer sind dem Arbeitgeber gegenüber unmittelbar zur Arbeit verpflichtet und müssen für eine fachgerechte und ordentliche Dienstleistung sorgen. Anspruchsgrundlage bei Vertragsverletzungen ist dabei regelmäßig die positive Vertrags verletzung. Voraussetzung für die Durchsetzung dieser Einstandspflicht ist jedoch, daß der Schadensverursacher zum einen feststeht und zum anderen zahlungsfähig ist Für den Gläubiger ist es daher von großer Wichtigkeit, ob auch die übrigen Gruppenmitglieder für den entstandenen Schaden haften.

2. Die gesamtschuldnerische Haftung aller Mitglieder Einer gegenseitigen Einstandspflicht könnte § 425 Abs. 2 widersprechen. An der Anwendbarkeit von § 425 Abs. 2 bestehen - folgt man den in dieser Arbeit vertretenen Überlegungen, und folgt man zugleich der individualistischen

IT.

126 Siehe § 4 D IT, § 5 D IT, § 6 D IT. 127 Vgl. insbes. die Grds. über die sog. smadens- oder gefahrgeneigte Arbeit, s. Zöllner § 19

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§ 7 Die Eigengruppe

Lehre - keine Bedenken, denn die Gesellschafter sind ungeachtet bestehender Mitwirkungserfordernisse Gesamtschuldner. Folglich müßte der Gläubiger jedem Mitglied der Gruppe gesondert Kausalität und Verschulden nachweisen. Eine Zurechnung könnte sich jedoch aus dem Schuldverhältnis ergeben (§ 425 Abs. 1). Hierzu werden kontroverse Meinungen vertreten,128 Einerseits sei der Gläubiger nur dann bei gemeinschaftsbedingter Arbeit hinreichend geschützt, wenn er sich notfalls an jeden Schuldner halten könne,129 andererseits aber habe jeder Schuldner nur seine Mitwirkung versprechen wollen, weil er die ganze Schuld nicht erbringen könne, hierfür folglich auch nicht habe einstehen wollen. 130 Folgt man der hier vertretenen Meinung, dann ist i.E. der erstgenannten Argumentation zu folgen. Es gilt zu berücksichtigen, daß die gesamtschuldnerische Erfüllungspflicht gerade deshalb besteht, weil die Mitglieder der Eigengruppe als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tatsächliche und rechtliche Hinwirkungsmöglichkeiten auf die Erfüllung haben. Wegen dieser Möglichkeit müssen sie sich grundsätzlich auch die Erfüllungsverweigerung durch die Mitschuldner, m.a.W. deren Verschulden zurechnen lassen. Sie tragen die Verantwortung für eine etwaige Pflichtverletzung durch die Mitschuldner. Für Schadensersatzanspruche wegen Schlechterfüllung wird nichts anderes gelten können als für Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung. Haben die Gesellschafter überhaupt Einfluß auf die Erfüllung, dann haben sie auch Einfluß auf die Art und Weise der Erfüllung. Dieses Ergebnis ist letztendlich eine Folge des Vertrauens und der Vorteile, welche sie als Gruppe in Anspruch nehmen. Es würde enttäuscht, wenn jeder Schuldner sich auf die mögliche Verursachung durch einen anderen berufen könnte. Konstruktiv läßt sich das gefundene Ergebnis auch auf einem anderen Weg begründen. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haften für die gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten als Gesamtschuldner. Es entspricht der ganz überwiegenden Auffassung, daß diese gesamtschuldnerische Haftung entgegen § 425 Abs. 2 auch bei Leistungsstörungen eingreift Die Gesellschafter seien zwar einerseits Schuldner und erfüllten als solche eine eigene Verbindlichkeit, sie seien zugleich aber auch Erfüllungsgehilfen der übrigen Gesellschafter, weil sie auch in deren Pflichtenkreis tätig würden. l31 § 278 S. 1 verdränge insoweit als speziellere Regelung die allgemeine Regel des § 425 Abs. 2.1 32 Erkennt man in den Mitgliedern einer Eigengruppe zugleich auch 128 Oben §7 B III 2. 129 So insbes. BGH NJW 1952,217; Larenz, Schuldrecht L § 36 n c, S. 72. 130 So ReinickelTiedlke, Gesamtschuld. S. 18. 131 Nicknig S. 12; Palandt-Thomas Anm. 3 d. zu § 714; Soergel-Schulze v.waub: Anm. 9 zu § 718; Staud.-Keßler Anm. 5 zu § 714. 132 Beuthien DB 1975,773(174); Larenz, Schuldrecht n, § 60 N c, S. 398; Müller NJW 1969, 903(906); Nicknig S. 13; Palandt-Heinrichs Anm. 1 c zu § 425; RGRK-Fischer Anm. 11 zu § 425; Soergel-Schmidt Anm. 16 zu § 421; Staud.-Nippertky-Mohnen Anm. 201 zu § 611.

c. Eigener LösungsvorschJag

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Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, dann bedarf es keines speziellen Begründungsaufwandes. Das Ergebnis, die gegenseitige Einstandspflicht, folgt aus allgemeinen Regeln. Dieses Ergebnis wird auch nicht in Frage gestellt, wenn man einem dualistischen Ansatz bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts folgt Verletzt ein Mitglied der Gruppe den Vertrag, indem es schlecht arbeitet, dann muß für diese Vertragsverletzung die Gesellschaft als Pflichtsubjekt gern. § 31 oder gern. § 278 einstehen. Für die Gesellschaftsschulden haften wiederum alle Gesellschafter akzessorisch, und zwar auf das Ganze. 133 Dieses Ergebnis kann ggf. soziale Unzumutbarkeiten mit sich bringen. Zu berücksichtigen ist freilich, daß der Arbeitnehmer nicht gezwungen ist, sich als Eigengruppenmitglied zu organisieren. Er kann als Mitgleid einer Betriebsgruppe das Haftungsrisiko mindern; übernimmt er aber unternehmerische Funktionen und spekuliert er mit den Vorteilen, die die Organisation einer Eigengruppe mit sich bringt, dann ist es auch gerechtfertigt, eine gegenseitige Einstandspflicht als Preis dieser Vorteile anzunehmen. Folgt man dieser im Gesellschaftsrecht - nicht in der dogmatischen Herleitung, wohl aber im Ergebnis - fast einhelligen Meinung, dann erweist sich die Konstruktion einer Beweislastumkehr als unnötig. Sie kann allenfalls Anwendung fmden bei Gruppen, die intern keine eigene gesellschaftsrechtliche Struktur aufweisen. Die Annahme einer teilschuldnerischen Haftung schließlich wird den Interessen der am Rechtsgeschäft beteiligten Parteien nicht gerecht Eine abweichende Vereinbarung, die sich konsequenterweise auch auf der Sekundärleistungsebene auswirkt, ist freilich möglich. IV. Die Durchsetzung gemeinsc:baftsbedlngter Gruppenarbeil in Prozeß und Vollstreckung

1. Das Erkenntnisverfahren Auch für das Erkenntnisverfahren, gerichtet gegen die Mitglieder einer Eigengruppe, gilt, daß sie einfache Streitgenossen sind, wenn sie auf Erfüllung der Primärverbindlichkeit in Anspruch genommen werden, denn sie haften für die Primärverbindlichkeit gesamtschuldnerisch.1 34 Wegen der im Innenverhältnis herrschenden Einwirkungsmöglichkeiten und -pflichten folgt hieraus auch kein unlösbarer Widerspruch. Gegenteilige Urteile, etwa weil einer der Musiker die Pflicht anerkennt, der andere sie erfolgreich bestreitet, der dritte aber im 133 'Weil die Gesellschaft als Gruppe aus Gesellschaftern besteht, ist die Sache der Gesellschaft gnmdsätzlich auch die Sache eines Gesellschafters, und so trifft den Gesellschafter die Haftung für die Verpflichnmg der Gesellschaft in eigener Sache." Flume, PersG. § 16 IV, S. 326. 134 S.oben§4Dill2und§5Dill2. 11 Riering

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§ 7 Die Eigengruppe

Prozeß unterliegt beeinträchtigen nicht das Recht des Gläubigers, von den unterlegenen Schuldnern Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diesetwegen kann er, nicht ohne Grund, weiter auf die Erfüllung der Verbindlichkeit hoffen.

2. Das ZwangsvollstreckungsverJahren Die Durchsetzung von Handlungspflichten erfolgt gern. §§ 887, 888 ZPO, also entweder durch Ersatzvornahme oder durch Beugezwang. Ausgeschlossen ist eine Vollstreckung, wenn die geschuldete Leiswng nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt (§ 888 Abs. 1 ZPO) und wenn es sich um eine Pflicht zur Leistung von Diensten handelt (§ 888 Abs. 2 ZPO). Ausgeschlossen könnte eine HandlungsvoUstreckung aber immer auch dann sein, wenn Gegenstand der Verbindlichkeit die Erfüllung von Arbeitspflichten ist. a) Vollstreckbarkeit von Arbeitspflichten Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Dienstleiswng ist von der überwiegenden Ansicht als unvertretbare Handlung i.S.d. § 888 ZPO angesehen worden. 135 Folge sei, daß eine Klage gegen den Arbeitnehmer wegen § 888 Abs. 2 ZPO unvollstreckbar sei. Mit der Klage könne die Rechtslage geklärt und an den Arbeitnehmer appelliert werden, seiner Arbeitspflicht nachzukommen. 136 Bedeutung habe die Klage auch für eventuelle SchadensersatzanspTÜche, die gegen den Arbeitsverweigerer geltend gemacht werden können.l 37 Begründet wurde diese Ansicht überwiegend mit dem Hinweis auf § 613. Arbeitspflichten seien streng persönlich und damit nicht von dritten Personen zu erfüllen. 138 Die Anerkennung der Arbeitspflicht als vertretbare Handlung verletze sogar die persönliche Würde und Freiheit des Dienstverpflichteten.l 39 Diese Ansicht ist jedoch durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Ein Umkehrschluß aus § 61 Abs. 4 S. 2 ArbGG zeigt, daß der Gesetzgeber selbst eine Vollstreckung gern. § 887 ZPO in Betracht zieht Arbeitspflichten werden nach dieser Vorschrift nicht stets als unvertretbare Handlungen behandelt Vielmehr ist danach zu differenzieren, ob die Verbindlichkeit auch von einem Dritten er135 LAG Hamburg BB 1959, 198; Gumpert BB 1955,964; HuecklNipperdey S. 292; PalandtPWzo § 611 Anm. 1 f; Zöllner § 12 V. 136 Zöllner § 12 V. Die Zulässigkeit in Frage stellend: ArbG Stade, ArbRBlauei D, Arbeitspflicht, Entscheidung I. 137 Vgl. LAG Fkf/M BB 1956, 853; Esseling DB 1955, 1188; OehmaM, AR-Blauei, DArbeitsvertragsbruch, Einzelfragen 1; die Realisienmg erfolgt ggf. über § 61 IV ArbGG. 138 Wenzel 12 1962,590,592; LAG Hamburg BB 1959, 198. 139 LAG Frankfurt BB 1956,853.

C. Eigener Lösungsvorschlag

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füllt werden kann, ohne daß sich die wirtschaftliche Bedeutung verändert. § 613 hat demnach keine vollstreckungsrechtliche, sondern materiell-rechtliche Bedeutung. Die Norm verbietet dem Schuldner, seinerseits einen Ersatzmann zu stellen, nimmt dem Gläubiger aber nicht das Recht, durch einen Dritten die ungerechtfertigte Arbeitsverweigerung zu egalisieren)40 Es ist daher der differenzierenden Ansicht 141 zu folgen und zwischen vertretbaren und unvertretbaren Handlungen auch im Arbeitsrecht zu unterscheiden. Für die Fälle der Gruppenakkordarbeit fmdet somit § 887 ZPO Anwendung. b) Die Vollstreckung gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit bei vertretbaren Handlungen Vertretbare Handlungen werden gern. § 887 ZPO vollstreckt Käme die Gruppe ihrer Arbeitspflicht nicht nach, dann könnte der Gläubiger eine andere Gruppe engagieren und diese anstelle der sich weigernden Gruppe einsetzen. Die Kosten der Ersatzvomahme wären von den Schuldnern zu tragen (§ 887 Abs. 1 ZPO))42 Nun soll § 887 Abs. 1 ZPO nach h.M. aber ebenso wie § 888 Abs. 1 ZPO unter dem Vorbehalt stehen, daß die Handlung unabhängig von der Duldung oder Mitwirkung eines Dritten vorgenommen werden könne)43 Diesem Grundsatz kann so uneingeschränkt und ausnahmslos nicht gefolgt werden. Es bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, eine Ersatzvornahme auch dann für zulässig zu erachten, wenn die zur Erfüllung notwendigen Mitwirkungshandlungen von Personen geschuldet werden, für die der in Anspruch genommene Schuldner garantiemäßig einzustehen hat. Durch die restriktive Auslegung von § 887 Abs. 1 ZPO soll eine Kostentragungspflicht vermieden werden, wenn der Schuldner die Nichterfüllung nicht zu vertreten hat)44 Sind die Dritten aber (auch) Erfüllungsgehilfen, dann besteht kein Grund, eine Ersatzvornahme auszuschließen. Für die Erfüllungsgehilfen hat der

140 M. Wolf TZ 1963,435. 141 LAG Berlin AP Nr. 6; LAG Hamm BB 1955, 735; BaUl1lQ1lnlBrehm § 27 11 1; BaurlStÜT1U!r Rn. 682; Jauemig, ZwangsvollstrecklDlgsrecht, § 2711 1; Jauemig-Schlechtriem § 611 Anm. 4 a; RosenberglGawJlSchil/cen § 71 I 3e, S. 751 f.; Stein!Jonas-GrlUlSky vor § 935 Rn. 66. 142 Im Innenverbältnis freilich von demjenigen Schuldner, der die Nichterfüllung zu vertreten

hat, im Außenverbältnis von demjenigen, der in Anspruch genommen wird. 143 Frankfurt OLGZ 83,97; Stein!Jonas-MÜllzberg § 888 Rn. 10; ThomaslPulzo § 887 Anm. 2 b; § 888 Anm. 1 b bb. 144 Vgl. hierzu die parallele Problematik bei § 283. Eine Erfüllungsklage mit der Gefahr einer Schadensersatzpflicht wird jedenfalls dann zugelassen, wenn streitig ist, ob die Erfüllung der Verbindlichkeit unmöglich ist, aber feststeht, daß der Schuldner die Unmöglichkeit in jedem Fall zu vertreten hat: BGH NJW 1974, 1554; Palandt-Heinrichs § 275 Anm. 8 b.

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§ 7 Die Eigengruppe

Schuldner einzustehen, er muß folglich auch die Kosten tragen, die durch die Notwendigkeit einer Ersatzvornahme entstehen. Die Mitglieder einer Eigengruppe haben füreinander einzustehen, weil sie nicht nur eine eigene Verbindlichkeit erfüllen, sondern zugleich auch Erfüllungsgehilfen der Mitschuldner sind. Daher ist es gerechtfertigt, im Falle der Erfüllungsverweigerung nach § 887 Abs. 1 vorzugehen. Die Kosten der Ersatzvornahme hat zunächst der Schuldner zu tragen, der im Außenverhältnis in Anspruch genommen wurde, im Innenverhältnis ist aber derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der durch sein schuldhaftes Verhalten die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit verhindert. c) Die Vollstreckung gemeinschaftsbedingter Gruppenarbeit bei unvertretbaren Handlungen Die Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO setzt voraus, daß die geschuldete Handlung vom Schuldner überhaupt erbracht werden kann. Die Handlungsvollstreckung soll den Willen des Schuldners beugen. Dies ist nicht möglich, wenn die Vornahme der Handlung von der Mitwirkung oder Duldung eines Dritten abhängt. 145 Eine Handlungsvollstreckung könnte daher gegenüber den Mitgliedern einer Eigengruppe stets zum Scheitern verurteilt sein, da jedes Mitglied der Eigengruppe die Leistung aller verhindern kann.146 Die hier angesprochene Problematik ist bereits beim Herbeiführungsanspruch gegen Miterben diskutiert worden.1 47 Willensautonomie ist danach auch gewahrt, wenn der Schuldner einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf die Mitwirkungshandlung hat und wenn die Mitwirkungshandlungen sicher oder doch zumindest wahrscheinlich sind. Demzufolge wäre Beugezwang gegen einen einzelnen Schuldner zumindest dann zulässig, wenn an der Mitwirkungsbereitschaft der übrigen Schuldner kein Zweifel besteht. Beugezwang dient alsdann nur dazu, den Willen zu beugen und den Schuldner zur Mitwirkung zu bewegen. Bietet der Maurer seine Mitwirkung an der Herstellung der Glasbetondecke an, dann darf der Glasermeister mit Beugezwang dazu gezwungen werden, seinen Teil beizutragen. Er ist verpflichtet, die sich ihm bietende Erfüllungschance wahrzunehmen. Problematisch wird die Rechtslage, wenn die Bereitschaft der übrigen Schuldner zur Mitwirkung nicht festgestellt werden kann. Nach der wohl herr145 Frankfurt OLGZ 83,97; SteinlJonas-MlÜlzberg § 888 Rn. 9; ThomaslPWzo § 887 Arun. 2 b; § 888 Arun. 1 b bb. 146 So Se/b, Handbuch, § 9 III I, S. 194. 147 S. oben § 4, D I 2 a bb bbb.

C. Eigener Lösungsvorschlag

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schenden Meinung 148 ist Beugezwang gleichwohl zulässig, wenn tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten des Schuldners bestehen und erst recht, wenn ein rechtlicher Anspruch auf die Mitwirkungshandlung des Dritten besteht. Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben derartige Mitwirkungsansprüche. Die Pflicht zur Mitwirkung an der Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeit folgt aus dem Gesellschaftsvertrag. Dieser Pflicht entspricht ein klagbarer Anspruch des einzelnen gegen seine Mitgesellschafter. Demnach könnte auch auf den Gesellschafter mit Beugezwang eingewirkt werden, damit er sich um die zur Erfüllung erforderlichen Mitwirkungshandlungen bemüht. Dieses Ergebnis muß jedoch aus denselben Erwägungen verworfen werden, die bereits oben angeführt wurden)49 Zwingt man den Schuldner mittels Beugezwangs dazu, die notwendigen Mitwirkungshandlungen zu besorgen, so wird ihm eine leistungsvorbereitende Pflicht auferlegt, die er nur kraft seiner Stellung als Gesellschafter erfüllen kann. Für den Gesellschaftsgläubiger gilt es jedoch, die freie Gesellschaftersphäre zu respektieren. Dabei wird nicht übersehen, daß der Gläubiger von Werk-, Dienst- oder Arbeitsverpflichtungen schlechter gestellt ist als der Gläubiger sachbezogener Verpflichtungen. Denn während der eine nach und nach auch die übrigen Schuldner auf Erfüllung verklagen kann und somit die für die Vollstreckung in das Sondervermögen erforderlichen Titel erlangen kann, ist dieser Weg für den Gläubiger einer Eigengruppe versperrt. Ein Handlungstitel gegen alle Gesellschafter ermöglicht nicht die Vollstreckung der Primärverbindlichkeit, denn stets kann jeder der Gesellschafter die Erfüllung der Verbindlichkeit verhindern. Von der Unvollstreckbarkeit der Primärleistungspflicht bleibt das Bestehen einer klagbaren Erfüllungspflicht unberührt. Mit der Klage kann der Gläubiger an den einzelnen appellieren, seiner Pflicht nachzukommen und bestehende Erfüllungschancen wahrzunehmen. Von einem vertragstreuen Menschen ist zu erwarten, daß er sich auch dann um die Erfüllungshandlung bemüht, wenn diese nicht notfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann. Der Gläubiger kann das Urteil auch dazu benutzen, um nachfolgend auf vereinfachtem Wege Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (§ 283). Diese Drohung mit Schadensersatzansprüchen ist gleichfalls Anreiz für den verklagten Schuldner, sich um die Erfüllung zu bemühen und Anreiz für die übrigen Schuldner, an der Erfüllung mitzuwirken, um eventuellen Regreßansprüchen im Innenverhältnis zu entgehen.

148 S.§4,DI2abbbbb. 149 S. § 5 D12.

§ 8 Die Pflicht der Mieter zur Rückgabe der Mietsache A. Der Tatbestand

Nach Beendigung des Mietverhälblisses sind die Mieter zur Rückgabe der gemieteten Sache an den Vermieter (§ 556 Abs. 1) bzw. Eigentümer (§§ 985, 986) verpflichtet. Haben die Mieter jeweils schlichten Mitbesitz, so können sie ihrer Pflicht nachkommen, indem sie ihren Mitbesitzanteil aufgeben. Die Mieter sind insoweit Teilschuldner. Ist der Mitbesitz hingegen sogenannter qualifizierter Mitbesitz, dann kann die Rückgabepflicht nur durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken aller Schuldner erfüllt werden. Mieten mehrere Personen eine Wohnung, dann muß die gemietete Sache am Ende der Mietzeit von allen Mietern geräumt werden. Durch die Räumung einzelner Mieter stellt sich der vom Gläubiger gewünschte Erfolg nicht ein. Ein Zusammenwirken ist daneben aber nicht erforderlich, wenn der Schuldner zur Rückgabe der gemieteten Sache zwar nicht persönlich in der Lage ist, sich zur Erfüllung aber eines Dritten, etwa eines Erfüllungsgehilfen bedienen kann, so etwa, wenn dem Mieter die Rückführung eines gemieteten Fahrzeuges unmöglich ist, weil ihm die erforderliche Fahrerlaubnis fehlt und nur der Mitmieter eine Fahrerlaubnis besitzt 1 Der Tatbestand einer gemeinschaftlichen Schuld scheidet von vornherein aus. Verpflichten sich die Mieter als Gesamtschuldner, obwohl sie die Pflichten aus dem Schuldverhälblis nicht uneingeschränkt persönlich erfüllen können, dann müssen sie sich, sofern möglich, notfalls eines Dritten bedienen. Zweifelhaft ist somit die Rechtslage ausschließlich dann, wenn der Schuldner nicht auf Dritte zurückgreifen kann, weil sich eine gemeinschaftlich gemietete Sache in qualifiziertem Mitbesitz befindet Sie muß dann notwendigerweise von allen Besitzern gemeinsam herausgegeben werden. Die Rechtslage soll an dem Beispiel der Räumungspflicht der Mieter dargestellt werden.

1 Vgl. BGH NJW 1976,287.

B. Der Schuldinhalt - Rechtsprechung und Literatur

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B. Der Schuldinhalt - Lösungsvorschläge in Rechtsprechung und Literatur I. Die Rückgabepftlcht als Rückgabegesamtschuld

Trotz der u.U. bestehenden Notwendigkeit zum gemeinschaftlichen Zusammenwirken soll die Rückgabepflicht der Mieter sowie die Herausgabepflicht der Mitbesitzer Gesamtschuld und keineswegs immer gemeinschaftliche Schuld sein. Es bestehe kein sachlicher Grund, "die Rückgabepflicht generell als gemeinschaftliche Schuld zu werten. "2 Begründet wird diese Ansicht mit § 431.3 Rechtsprechung und Lehre neigen überwiegend zur Annahme einer Rückgabegesamtschuld, insbesondere auch dann, wenn weitere Schuldner bei der Erfüllung der Rückgabepflicht notwendigerweise mitwirken müssen. 4 So soll der Gläubiger jeden Schuldner einzeln auf Rückgabe der gemieteten Wohnung in Anspruch nehmen können. Der Mieter schulde nicht nur Räumung durch ihn selbst, sondern auch die Räumung durch die Mitmieter.5 Voraussetzung für die Geltendmachung des Rückgabeanspruches sei nicht, daß der Schuldner mittelbaren oder unmittelbaren Besitz innehabe.6 Gegen die Rückgabepflicht könne er trotz fehlender tatsächlicher Verfügungsmacht nämlich nicht Unvermögen einwenden, weil er zur Einwirkung verpflichtet sei? und somit für ihn die Möglichkeit bestehe, die Rückgabe durch Vereinbarungen mit den Mitmietern zu erreichen. 8 Notwendig für die Entstehung der Rückgabepflicht der Mieter sei aber, daß der Vermieter allen Mietern gegenüber gekündigt hal 9 Insoweit seien die Schuldverhältnisse also abhängig voneinander und können abweichend von den 2 BGH NJW 1976,287 =WM 1975, 1229. 3 OLG Düsseldorl NJW-RR 1987, 811; NJW-RR 1987, 1370(1371); LG München lZ 1922, 169; Palandt-Putzo § 556 Anrn. 1 f. 4 RGZ 89, 203(207);OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 811; NJW-RR 1987, 1370(1371); LG Mannheim MDR 1973, 228; betreff Herausgabeanspruch: OLG München lZ 1922, 169; RG Warn 1918 Nr. 57; Eichler II 1; Erman-Hefermehl § 985 Rn. 5; MünchKomm-Voelskow § 556 Rn. 20; Palandt-Putzo § 556 Anrn. 1 f.; Schlosser FamRZ 1961,295; Sternel Rn. 576; Soergel-Mühl, § 985 Rn. 4. 5 OLG Düsseldorl NJW-RR 1987, 811; NJW-RR 1987, 1370(1371); AG Köln ZMR 1966, 302; LG Mannheirn DWW 1973,19; LG Wuppertal ZMR 1980, 138; MünchKomm-Voelskow § 556 Rn. 20, rn.w.Nachw.; Palandt-Putzo § 556 Amn. 1 f.; Roquette § 556 Rn. 7; Soergel-Kummer § 556 Rn. 11.; Staud.-Sonnenschein § 556 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II, S. 433; RGRK-Gelhaar § 535 Rn. 29. 6 BGHZ 56, 308(311); OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 1370(1371); LG Wuppertal FamRZ 1980,138 f.; Boiczenko MDR 1983,895(896)). 7 OLG DüsseldorfNJW-RR 1987,1370(1371). 8 BGHZ 56, 308(311) = NJW 72, 624; zustimmend Jakobs NJW 1972,624 f. 9 RGZ 138, 183(186); 141,391(392); BGHZ 26,102(104); L.-M. § 425 Nr. 6; Larenz, Schuldrecht I, § 37 II, S. 639; Palandt-Heinrichs § 425 Anrn. 3 b; ReinickelTiedtke, Gesamtschuld, S. 45; Staud.-Emmerich Vorb. zu §§ 535, 536 Rn. 101; Staud.-Sonnenschein § 564 Rn. 22. S. auch § 2 D.

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§ 8 Die Rückgabepflicht der Mieter

Regeln über die Gesamtschuld (§ 425 Abs. 2) nur einheitlich gelöst werden. Der Kündigungsgrund müsse demnach auch regelmäßig in jeder Person vorliegen,lO Eine gemeinschaftliche Schuld nahm der BGH nur scheinbar in einem Fall an. 11 Der Mieter konnte die Rückgabepflicht vertragsgemäß nicht erfüllen, weil ihm die für die Rückführung des gemieteten Fahrzeuges erforderliche Fahrerlaubnis fehlte, er das Fahrzeug aber auch nicht an dritte Personen weitergeben durfte. In der gleichen Entscheidung bejaht der BGH aber ausdrücklich, daß es sich bei der Rückgabepflicht um eine Gesamtschuld handelt. Der Begriff der gemeinschaftlichen Schuld wird in dieser Entscheidung wohl einzig gebraucht, um eine gegenseitige Einstandspflicht für das Verschulden des anderen Mieters zu begründen,l2 11. Die Rückgabepflicht als gemeinschaftliche Schuld

Der Qualifizierung als Rückgabegesamtschuld ist in der Rspr.l 3 und Literatur l4 vereinzelt widersprochen worden. So ist eingewandt worden, die Pflicht zur Rückgabe könne nur denjenigen treffen, der seiner persönlichen Räumungspflicht noch nicht nachgekommen sei. Habe ein Mieter hingegen die Wohnung geräumt, dann sei ihm die Rückgabe unmöglich geworden. Seine Pflicht sei damit gern. § 275 erloschen. Der verklagte Mieter könne die Rückgabe der gemieteten Sache auch nicht mittelbar erreichen, indem er etwa die Mitmieter auf Freistellung von der gesamtschuldnerischen Verpflichtung verklage (§ 426 Abs. 1). Für die Feststellung des Unvermögens sei allein auf das tatsächliche Leistungsvermögen abzuheben,15 das der einzelne Mieter regelmäßig nicht habe. 16 Jeder Besitzer sei nur in dem Umfang (passiv-)legitimiert, in dem er besitze. 17 10 Zu der Frage, ob der Vennieter auch kündigen kann, wenn ein Kiindigungsgrund nur in einer Person vorliegt,OLG Celle NJW 74,2012; BGHZ 26, 102, Reinich(fiedlh, Gesamtschuld, S. 45 f. II BGHZ 65, 226(228) = NJW 1976,287. 12 Eine gemeinschaftliche Schuld scheitert in dieser Konstellation bereits, weil der zweite Mieter ja erfüllen kann! Ein gemeinschaftliches Zusammenwirken ist gerade nicht erforderlich. WolflNiedenführ, JA 1985,369(379). 13 OLG Schleswig NJW 1982,2672(2673); LG KoblenzZMR 1976,48. 14 Huber LZ 1930,1310(1312); Palandt-Bassenge § 985 Anm. 3; Staud.-Gwrsky, § 985 Rn. 35; RGRK-Pikart, § 985 Rn. 16; EmmerichJSonnenschein, Miete, § 556 Rn. 3, entgegen Staud.-EmmerichJSonnenschein § 556 Rn. ll; RGRK-Gelhoar § 556 Rn. 3; MünchKomm-VoeLrkow § 556 Rn 13; Schläger ZMR 76,35; Soergel-Kummer §§ 535, 536 Rn. 70 (anders aber § 556 Rn. 11). 15 OLG Schleswig NJW 1982,2673. 16 OLG Koblenz ZMR 1976, 49; verheiratete Mieter sollen freilich tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten haben, OLG Koblenz a.a.O.; BGH NJW 1971,2065. 17 Staud.-Gursky § 985 Rn. 35; Huber LZ 1930,1310(1312).

B. Der Schuldinhalt - Rechtsprechung und Literatur

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Dem Gläubiger soll überdies ein schutzwürdiges Interesse an einer Klage gegen denjenigen fehlen, der den Besitz bereits endgültig aufgegeben hat. Zum einen sei eine Vollstreckung gern. § 886 ZPO denkbar umständlich. Sofern aus dem Innenverhältnis ein Freistellungsanspruch herrühre, müßte der Gläubiger dennoch aufgrund des an ihn überwiesenen Herausgabeanspruches erneut gegen die besitzenden Mieter einen Titel erwirken. Es sei daher für ihn einfacher, gleich gern. § 556 die Herausgabe von den unmittelbaren Besitzern zu verlangen. Zum anderen sei auch der Weg über § 283 versperrt. Schadensersatz auf diesem vereinfachten Weg könne der Gläubiger nur verlangen, wenn der Schuldner zur Leistung verurteilt werden könne. Dies wiederum scheitere aber an der Unmöglichkeit der Herausgabe.1 8 Der Schuldner seinerseits müsse verbotene Eigenrnacht begehen, wenn er dem Anspruch auf Räumung nachkommen wolle.19 So gesehen würde jeder Mieter nur die persönliche Räumung schulden, nicht aber die Rückgabe des Gegenstandes insgesamt. Diese Pflicht könnte nur gegenüber allen Mietern als gemeinschaftliche Schuld geltend gemacht werden. 20 III. Stellungnahme

Das Recht, die ganze Leistung fordern zu dürfen, mithin von jedem Mieter verlangen zu dürfen, daß er die gemietete Sache unabhängig von seinem eigenen Besitz und vom Mitbesitz weiterer Schuldner herausgebe, könnte sich einerseits aus Partei vereinbarungen ergeben, andererseits aus § 431. Regelmäßig verpflichten sich mehrere Mieter hinsichtlich aller Verbindlichkeiten, die aus dem Mietverhältnis entstehen, als Gesamtschuldner. Betroffen sind von dieser Vereinbarung vor allem Mietzinsansprüche und Schadensersatzansprüche. Darüberhinaus macht sie aber auch Sinn bezüglich der mit Beendigung des Mietverhältnisses entstehenden Ansprüche auf Rückgabe der Mietsache. Die Verpflichtung, die Mietsache zurückzugeben, ist nicht objektiv unmöglich, wenn die gemietete Sache mit mehreren Personen geteilt wird. Die Verbindlichkeit kann von den Mietern gemeinschaftlich erbracht werden; die Verpflichtung hierzu ist daher nicht gern. § 306 nichtig. Ver18 OLG Schleswig NJW 1982,2672. 19 Staud.-Gursky, § 985 Rn. 35. 20 WolflNiedenfiihr JA 1985,369(379); abweichend hiervon meinen Gursky, (Staud.-Gursky § 985 Rn. 35) und wohl auch das OLG Sch1eswig (NJW 1982, 2672), daß es sich hier nicht um gemeinschaftliche Schulden handelt. Gemeinschaftliche Schulden seien nur gegeben, wenn sich ein einheitlicher Anspruch gegen die Schuldner richten würde. Bei individuell verfolg baren Teilverpflichtungen bestiinden kumulierte Schulden. Bei kumulierten Schulden liegt hingegen kein einheitliches Schuldverhältnis vor, welches zumindest gegenüber einer Mehrheit von Mietern gegeben ist.

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§ 8 Die Rückgabepflicht der Mieter

pflichten sich die Mieter hinsichtlich aller Verbindlichkeiten, die aus dem Mietverhältnis resultieren, als Gesamtschuldner, dann müssen sie hierfür garantiemäßig einstehen. Den Mietern war bei Vertragschluß bekannt, daß sie ihre Pflicht nicht allein, sondern nur unter Mitwirkung der Mitmieter erfüllen können. Der einzelne kann sich daher nicht darauf berufen, daß die Erfüllung nicht seinetwegen, sondern aus Gründen, die in der Person des räumungsunwilligen Mitschuldners liegen, scheiterte. Für sie und ihre Fehlbarkeit hat er bei Vertragschluß gerade die Verantwortung übernommen. Eine Gesamtschuld ist folglich nicht deshalb ausgeschlossen, weil weitere Schuldner an der Erfüllungshandlung mitwirken müssen. Insoweit bestätigt die h.M. die in dieser Arbeit vertretene These, daß eine Gesamtschuld nicht ausgeschlossen ist, weil weitere Schuldner an der Erfüllungshandlung notwendigerweise mitwirken müssen. 21 Es bleibt freilich zu erörtern, ob eine Gesamtschuld auch vorliegt, wenn eine allgemeine Gesamtschuldklausel fehlt oder diese sich ersichtlich nur auf Mietzinsansprüche erstreckt. In diesem Fall kann sich die Pflicht eines Mieters zur Erfüllung der ganzen Schuld, die gleichbedeutend mit der Pflicht zur Räumung ist, aus § 431 ergeben. Die Verpflichtung zur Herausgabe einer Sache ist bei qualifiziertem Mitbesitz unteilbar. 22 Dem Gläubiger nützt es nichts, wenn einzelne Schuldner den Besitz aufgeben. Eine Wiederverwendung ist nur möglich, wenn alle Schuldner räumungswillig sind. Teilschuldner können die Mieter aus diesem Grunde nicht sein. Seinem Wortlaut nach fande § 431 folglich Anwendung, so daß die Mieter gesamtschuldnerisch und nicht als gemeinschaftliche Schuldner haften würden. Die Annahme einer gesamtschuldnerischen Rückgabepflicht ist bei fehlender Gesamtschuldklausel jedoch nicht unproblematisch. Sie bedeutet LE. eine Einstandspflicht (§ 283; § 557; § 280 LV.m. § 556)23 des einzelnen für die Mitmieter, obwohl der einzelne die (rechtzeitige) Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit nicht versprochen hat und u.U. auch nicht bewirken kann. Dies könnte im Widerspruch zu § 425 Abs. 2 stehen, wonach das Verschulden grds. keine Gesamtwirkung entfaltet Verschulden wäre gleichbedeutend mit der Weigerung der Mitmieter, an der Erfüllung der Verbindlichkeit mitzuwirken. § 425 Abs. 2 könnte demnach dazu führen, daß eine Gesamtschuld auch unter mehreren Mietern nur dann besteht, wenn der einzelne die Erfüllung ermöglichen kann, indem er mit vertretbaren Mitteln auf die Mitmieter einwirkt und sie auf diese Weise zum Auszug bewegt Bestehen derartige Einwirkungs21 Insbes. BGH NJW 1976,281; OLG Düsse1dorf NJW-RR 1987, 1370(1371). 22 Jürgens S. 18; MünchKomm-Voelskow § 556 Rn. 13. 23 Boiczenko MDR 1983,895(896); Sternei Rn. 576.

B. Der Schuldinhalt - Rechtsprechung und Literarur

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möglichkeiten nicht, dann ist dem Schuldner die Berufung auf Unvermögen möglich.

1. Unmöglichkeit der Erfüllung Bei der Verpflichtung der Mieter zur Räumung der Wohnung handelt es sich um eine Verbindlichkeit, die nur von den Schuldnern persönlich erbracht werden kann, nicht aber durch Dritte oder durch das Gericht vorgenommen werden könnte. Wenn die Verbindlichkeit nicht freiwillig von allen Schuldnern erfüllt wird, kommt daher für die Durchsetzung nur in Betracht, daß der einzelne Mieter auf die Mitmieter einwirkt, damit diese die unvertretbare Handlung vornehmen. Dabei dürfte der in Anspruch genommene Mieter regelmäßig tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten haben. Er kann durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit den Mitmietern den Erfolg suchen, er kann u.U. aber auch wirtschaftlichen und sozialen Zwang ausüben, dem sich die Mitmieter zu beugen haben. So ist insbesondere der einzelne Ehegatte gezwungen, dem Begehren des anderen nachzukommen, wenn dieser die Rückgabepflicht erfüllen will.24 Es lassen sich wohl kaum Fälle fmden, in denen die Leistungserbringung nicht mittelbar und theoretisch möglich ist. Allein auf tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten sollte jedoch bei der Frage der Unmöglichkeit nicht abgestellt werden. U.U. ist ein erheblicher Aufwand an Mitteln nötig, um die Schuldner zum Auszug und zur Räumung zu bewegen, will der Schuldner nicht verbotene Eigenmacht begehen. Man müßte daher im Einzelfall anhand von Zumutbarkeitskriterien differenzieren. Die Rechtsunsicherheit, die eine am Einzelfall orientierte Grenzziehung zur Folge hätte, wäre nicht unerheblich, denn bei bloß tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeiten ließe sich kaum hinreichend deutlich klären, wann die Schwierigkeit der Erfüllung so groß ist, daß sie nach der Verkehrsauffassung der Unmöglichkeit gleichstehl 25 Darüberhinaus könnten den Mietern aber auch rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten zur Seite stehen, mit denen sie die Erfüllung der ganzen Schuld ermöglichen könnten. 26 Als Gesamtschuldner stehen dem einzelnen Mieter grds. Freistellungsansprüche gegenüber den Mitmietern zu. Diese Freistellungsansprüche müssen nicht notwendig auf die Befreiung von Verpflichtungen zu Geldleistungen gerichtet sein. Statt Befreiung von Mietzins oder 24 25 26

tigt.

Vgl.: BGH NJW 1971,2065; LG KoblenzZMR 1976,49. RGZ 57, 116(119); 65, 29(34). Dies haben das LG Koblenz ZMR 1976,49 und Schläger. ZMR

1976, 34 nicht berücksich-

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§ 8 Die Rückgabepflicht der Mieter

Schadensersatzansprüchen kann der einzelne auch verlangen, daß die Mibnieter ihrer Räumungspflicht nachkommen. 27 Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten und damit indirekte Erfüllungsmöglichkeiten lassen sich desweiteren auch aus einem anderen Innenverhältnis ableiten. Die Mieter sind intern entweder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert,28 deren Gesellschaftszweck die Miete einer Sache ist, oder als Gemeinschaft nach Bruchteilen an dem Besitz (§§ 741 ff.),29 denn Gegenstand einer Bruchteilsgemeinschaft kann auch der Besitz sein.30 Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung folgen Einwirkungsmöglichkeiten aus der gesetzlichen Regelung beider Rechtsinstitute. Bei der Gemeinschaft ist einschlägige Norm § 744 Abs. 2, bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts folgen Einwirkungsmöglickeiten aus dem Gesellschaftsvertrag und aus der sich hieraus ergebenden Treuepflicht und Pflicht zur Geschäftsführung.3 1 Als Verwaltungsbzw. Geschäftsführungsmaßnahme wird man auch die bei Beendigung des Mietverhältnisses entstehende Rückgabepflicht ansehen können. Da hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflicht bei den Mitgliedern der Gemeinschaft kein Entscheidungsspielraum besteht, wird man auch unter Mietern einen Anspruch des einzelnen gegen die anderen auf Mitwirkung bei der Erfüllung dieser Pflicht anerkennen müssen. Diese Möglichkeit wird allein deshalb zu bejahen sein, weil der Schuldner ansonsten, d.h. bei fehlenden Einwirkungsmöglichkeiten, Schadensersatz- und Verzugsansprüchen ausgesetzt wäre.

2. Zumutbarkeit der Erfüllung Das Erfüllungsbegehren gegen jeden Schuldner richten zu können, ist auch zumutbar. Die Mieter müssen sich von der Redlichkeit und Zuverlässigkeit der Mibnieter bei Vertragsschluß überzeugen.3 2 Sie nehmen gemeinsam Vertrauen in Anspruch. Das Vertrauen des Gläubigers ist nicht auf die schlichte Mietzeit begrenzt, sondern erstreckt sich bis zur ordnungsgemäßen und endgültigen Abwicklung des Rückgewährschuldverhältnisses. Die Erfüllungsmöglichkeiten, die der einzelne hat, sind auch nicht ungewöhnlich groß oder unsicher,33 27 Vollstreckt werden könnte dieser FreisteIlungsanspruch wohl nur gem § 888 ZPO. 28 BGH NJW 1972, 249 (250); OLG Hamm BB 1976, 529; FamRZ 1984, 1016(1017); Roquette § 539 Anm. 7; Staud.-Emmerich Vorb. zu §§ 535, 536 Rn. 101 (i.d.R. Gesellschafter). 29 BGHZ 62, 243(245); NJW 1985, 489(490); LG Heidelllerg WuM 1976, 31(32); grds. Gemeinschaft: MünchKomrn-Voelskow §§ 535, 536 Rn. 10. 30 BGHZ 62, 243(245). 31 § 744 wird analog aber auch auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts angewandt, MünchKomm-Schmidt § 744 Rn. 41; Schulze-Osterloh S. 46 ff. 32 BGHZ 65, 226(229) = NJW 1976,288. 33 So aber Schläger ZMR 1976,35.

C. Die Haftmg der Mieter für die Rückgabepf1icht

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denn der einzelne hat sowohl tatsächliche als auch rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten. Wollen sie Einwirkungspflichten nicht übernehmen, dann steht es den Schuldnern frei, eine hiervon abweichende (Teilschuld)Vereinbarung zu treffen. Angesichts der Schwierigkeiten, denen der Gläubiger ausgesetzt ist, wenn er auf eine Klage gegen alle Schuldner angewiesen wäre, erscheint es zumutbar und billig, das Risiko nicht dem Gläubiger, sondern den Schuldnern aufzubürden. C. Die Haftung der Mieter für die Rückgabepßicbt Während die Primärverbindlichkeit nur durch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken aller Mieter erfüllt werden kann, gilt gleiches für die Sekundärverbindlichkeiten nicht Wird die Sache nicht oder verspätet zurückgegeben, dann stehen dem Vermieter Ansprüche aus § 557 Abs. 1, aber auch Verzugsansprüche gern. § 280 i.V.m. § 556 zu. Entschädigungen für die Dauer der Vorenthaltung des Besitzes kann jeder Mieter erbringen. Eine Gesamtschuld ist demnach nicht ausgeschlossen. Sie setzt voraus, daß der einzelne entweder die Vorenthaltung des Besitzes selbst verschuldet hat oder für das Verschulden der anderen einstehen muß.3 4 Ist der Besitzverschaffungsanspruch Gesamtschuld, dann hat jeder in Anspruch genommene Schuldner für die geschuldete Leistung garantiemäßig einzustehen. Der Gläubiger kann von dem Schuldner gern. § 283 Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, wenn die geschuldete Leistung nicht erbracht wird; er kann von jedem Schuldner gern. §§ 557, 280 i.V.m. 556 Schadensersatz wegen verspäteter Rückgabe fordern.35 Geschuldet ist die Räumung unabhängig von dem Mitwirkungserfordernis weiterer Schuldner. Er trägt also auch Sorge für die Mitmieter und muß daher für deren schuldhaftes Verhalten einstehen. § 425 Abs. 2 steht dem nicht entgegen, weil die geschuldete Leistung eine Einstandspflicht für das schuldhafte Verhalten mit beinhaltet Dieses Ergebnis wird allgemein gebilligt.36 Auswirkungen auf die Sekundärleistungspflichten soll der Streit um die richtige Schuldform nicht haben. Eine gesamtschuldnerische Haftung stehe "außer Frage".3 7 Sie versteht sich vom Standpunkt der in dieser Arbeit vertretenen Lösung von selbst, weil bereits auf Primärleistungsebene jeder Schuldner die Verpflich1llng zur Rückgabe der Mietsache übernommen hat. Die Konstruktion einer gemeinschaftlichen Schuld ist damit zur Begründung überflüssig. 34 35 36 37

Iauemig-Stürner § 431 Arun. 2 b, bb. BGHZ 56, 308(312); BoizcenJeo MDR 1983,895(896); Sternei Rn. 576. BGHZ 65, 226; RGRK-Gelhaar Vor § 535 Rn. 288. OLG Schleswig NJW 82, 2673; i.E. auch BGH NJW 1976,287.

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§ 8 Die Rückgabepflicht der Mieter

D. Die Realisierung der Rückgabepflicbt in Prozeß und Vollstreckung I. Das Erkenntnisverfahren

Schuldet jeder Mieter als Gesamtschuldner die Rückgabe der gemieteten Sache, dann kann er unabhängig von den übrigen Mietern auf Erfüllung dieser Verbindlichkeit gerichtlich in Anspruch genommen werden. Die Mieter sind einfache Streitgenossen.38 Der vom Gläubiger beabsichtigte Erfolg, nämlich die Rückgabe der Mietsache und seine Einweisung in den Besitz, kann zwar nur erreicht werden, wenn alle Mieter zur Räumung veranlaßt werden, also gegen alle Mieter ein Räumungstitel erstritten wurde. Eine Vollstreckung gegenüber einzelnen Schuldnern würde sich auf das Schuldverhältnis der anderen Mieter auswirken, denn die übrigen Mieter wären zur Fortsetzung des Mietverhältnisses unter geänderten Bedingungen gezwungen. Eine Einzelvollstreckung ist daher unzulässig.3 9 Das Rechtsschutzinteresse an einem isolierten Gesamtschuldtitel ist trotz mangelnder unmittelbarer Vollstreckbarlceit gegeben, weil der Gläubiger die Möglichkeit hat, nacheinander auch die übrigen Mitrnieter auf Räumung zu verklagen und so nach und nach die für die Vollstreckung notwendigen Titel zu erlangen. Ein isoliertes Räumungsurteil kann gleichfalls helfen, die Mieter zur freiwilligen Besitzaufgabe zu bewegen, etwa weil sie die mit einem Prozeß verbundenen Kosten scheuen. Der Titel hilft dem Gläubiger insbesondere auch zur Durchsetzung seiner Sekundärleistungsansprüche. Kommt der zur Räumung verurteilte Mieter der Pflicht nicht nach, dann muß er den entstehenden Schaden ersetzen. Aus prozeßökonomischen Überlegungen ist daher eine isolierte Verfolgung der räumungspflichtigen Mieter zulässig. 11. Das Zwangsvollstreckungsverfahren

Vollstreckt wird die Rückgabepflicht unbeweglicher Sachen gern. § 885 ZPO. Vollstreckungsvoraussetzung ist, daß der Gläubiger einen Titel gegen alle Gewahrsamsinhaber hat. Eine wichtige Ausnahme soll zwar vorliegen, wenn die Zwangsräumung einer Ehewohnung durchzuführen ist;40 dies jedoch nur

38 RGZ 68, 221; LG München LZ 1922, 169; Zöller-Vollkommer § 62 Anm. m 3 a. 39 Vgl. RGZ 138, 183(186); BGHZ 96, 302(310). 40 LG Mainz MDR 1978,665 m.w.Nachw.; BaUTIStiirner Rn. 659; BroxlWallur Rn. 1047; Stein/Jonas-Münzberg § 885 Rn. 9; ThomaslPutzo § 885 Anm. 2 b.

D. Die Rückgabepflicht in Prozeß und Vollstreckung

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dann, wenn nur ein Ehegatte Vertragspartei des Vennieters ist. Bei mehreren Schuldnern sei stets ein Titel gegen alle Schuldner erforderlich. 41 Vollstreckt werden kann der Räumungstitel ausschließlich gern. § 885 Abs.

1.42 Der Gläubiger kann den Schuldner nicht mittels Beugezwanges zum Aus-

zug bewegen; ebensowenig kann er die Räumung durch die Mitmieter erzwingen, indem er auf den in Anspruch genommenen Schuldner mit Beugezwang einwirkt (§ 888 ZPO).43 Er ist auf die gesetzlich vorgesehenen Vollstreckungsarten angewiesen und kann nicht über sie disponieren. Es gilt der Grundsatz der vollstreckungsrechtlichen Typenfixierung. 44

41 Köln NJW 1954, 1895; LG Tübingen NJW 1964, 2021; BaumbacblLauterbach/AlbersHartmaM § 885 Anrn. 1 B b); BaurlStÜTner Rn. 659; Brox/Walker Rn. 1047; Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 26 TI 3, S. 113; PohJe ZZl' 68, 227 ff.; Schneider, DGVZ 1986, 4(5); Stein/Jonas-Münzberg, § 885 Rn 16 m. zahlreichen Nachw.; ThomaslPutzo § 885 Anm. 2 b; Wiewrek-Schütze, § 885 Anrn. Am a 1 und A m a 3; Zöller-Scherübl, § 885 Anrn. TI b. 42 Stein/Jonas-Münzberg § 885 Rn. 6. 43 Etwaige Ausnahmen betreffen Sonderfälle, z.B. AG Hannover DGVZ 1970, 140 f. 44 S.oben § 4, D I 1 b dd.

§ 9 Das Mieterhöhungsverlangen A. Der Tatbestand Gern. § 2 MHG kann der Vermieter von dem Mieter die Zustimmung zu einer Mieterhöhung verlangen, sofern der Mietzins seit einem Jahr unverändert (Abs. 1 Nr. 1) und ortsüblich ist (Abs. 1 Nr. 2), sich seit drei Jahren um nicht mehr als 30 % erhöht hat (Abs. Nr. 3) und schriftlich gegenüber dem Mieter geltend gemacht und begründet wurde (Abs. 2). Hat der Mieter vor Ablauf des zweiten Kalendermonats die Zustimmung nicht erteilt, so kann der Vermieter auf Zustimmung klagen (Abs. 3). Vor Ablauf der zweimonatigen Frist ist der Mieter zur Kündigung berechtigt (§ 9 MHG). Sind auf Schuldnerseite mehrere Personen verpflichtet, dann stellt sich die Frage nach der Form der Schuldnermehrheit betreffend dieser unselbständigen Nebenpflichtl der Mieter. Selb2 sieht in ihr einen weiteren Fall einer gemeinschaftlichen Schuld aus rechtlichem Grund. B. Die rechtliche Behandlung in Rspr .und Literatur Während Selb von der Unanwendbarkeit der §§ 420 ff. ausgeht,3 betrachtet die h.M. die Mieter grds. als Gesamtschuldner. 4 Das Mieterhöhungsverlangen stelle ein Angebot auf Abschluß eines Änderungsvertrages dar. 5 Entgegen § 425 Abs. 2 könnten Vertragsänderungen aber nicht gegenüber einzelnen Schuldnern durchgesetzt werden. Die Mieter stünden untereinander in einem gesamthänderischen bzw. gesamthandsähnlichen Verhältnis.6 Aufgrund des einheitlichen Vertragschlusses und aufgrund der gemeinschaftlichen Nutzung derselben Sache müßten die mietvertraglichen Vereinbarungen denselben In1 Gesetzliche Nebenpflicht: Barthelemess, § 2 MHG Rn. 117. 2 Handbuch § 9 11 2. 3 Handbuch § 9 I, S. 189. 4 KG ZMR 1985,22(23); OLG Hamm ZMR 1984,284(285); E_richlSonne1lSchein Art. 3 WKSchG § 2 MHRG Rn. 21 a; Palandt-Heinrichs § 425 Anm. 2 k. 5 OLG Koblenz NJW 1984. 244; KG ZMR 1985. 22(24); Barthelemus § 2 MHG Rn. 117; E_richlSonne1lSchein Art. 3 WKSchG § 2 MHRG Rn. 20; Palandt-Putzo 2. WKSchG Art. 3 (MHG) § 2 MHG Anm. 5; SterneI Rn. 550. 6 OLG Koblenz NJW 1984,244; KG ZMR 1985,22(23); KG NJW-RR 1986,439(440); KG NJW-RR 1986, 173(174); BayOblG ZMR 1983, 247(248); StemelRn. 551.

C. Kritik und Lösungsversuch

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halt haben.? Folge dessen sei, daß ein einzelnes Zustimmungsverlangen schwebend unwirksam sei. 8 Es müsse notwendig gegen alle Mieter gerichtet werden.9 Die Mieter müßten auch einheitlich als notwendige Streitgenossen aus materiell-rechtlichem Grund (§ 62 Abs. 1,2. Alt ZPO) verklagt werden. 1O Die geschuldete Leistung sei unteilbar und wegen der notwendigen Mitwirkung aller Mieter von einem allein nicht zu erbringen. ll Damit kommt die h.M. - zumindest im Ergebnis wegen der Unanwendbarkeit von § 425 Abs. 212 - der Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld sehr nahe. 13

C. Kritik und Lösungsversuch I. Das Mieterhöhungsverlangen gem. § 2 Abs. 2 MIIG

Die Mieter haften für die Mietzinszahlungen gern. § 427 als Gesamtschuldner. Aus der gesamtschuldnerischen Haftung folgt grundsätzlich die Anwendbarkeit von § 425 Abs. 2. Demnach haben Tatsachen, die in einer Person eintreten nur Einzelwirkung. Ein Mieterhöhungsverlangen als eine derartige Tatsache würde dementsprechend Einzelwirkung entfalten. Von der Frage, ob eine Tatsache Einzelwirkung oder Gesamtwirkung entfaltet, ist die Frage zu trennen, ob ein Mieterhöhungsverlangen einzelnen Mietern gegenüber wirksam verfolgt werden kann. Eine bekannte vergleichbare Problematik stellt sich bei der Kündigung gegenüber Gesamtschuldnern.l 4 Während die Fälligkeitskündigung individuell durchgeführt werden kann, bedarf es zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen einer Kündigung gegenüber sämtlichen Schuldnern.l 5 Eine einzelne Kündigung ist, weil sie sich auch auf die übrigen Gesamtschuldverhältnisse auswirken würde,16 wirkungslos. Mietern muß daher nach allg. Ansicht einheitlich gekündigt werden. 17 Nicht anders ist bei einer Vertragsänderung zu verfahren. Berührt die Vertragsände7 KG NJW-RR 1986, 439(440); OLG Koblenz NJW 1984, 244; BayOblG ZMR 1983, 247(248). 8 KGZMR 1985,22(24). 9 OLG Celle ZMR 1982, 245; OLG Koblenz NJW 1984, 244; KG ZMR 1985, 22(23); BayOblG ZMR 1983,247(248); KG NJW-RR 1986, 173. 10 KG NJW-RR 1986,439(440). 11 KG NJW -RR 1986, 173. 12 Siehe Jauemig-SIÜTner Vor § 420 Anm. 3 c; Larenz, Schuldrecht I, § 36 n c. 13 Insbes. KG NJW-RR 1986, 173 und ZMR 1985,22(23), die auch auf die Unmöglichkeit der

Erfüllung durch einzelne Schuldner hinweisen. 14 S.oben§2D. 15 Allg. MiinchKomrn-Selb § 425 Rn. 2. 16 Reinickeffiedtke, Gesamtschuld, S. 45 f. 17 S. § 2 Fußn. 9; § 8 Fußn. 9. 12 Ricring

178

§ 9 Das Mieterhöhungsverlangen

rung nicht nur das Verhältnis zu einem Schuldner, sondern hat es Auswirkungen auf die anderen Schuldverhältnisse, so ist die Vertragsänderung allen Schuldnern gegenüber zu erklären. Gegenüber einer Mietermehrheit folgen die Auswirkungen individueller Vertragsänderungen aus dem Gleichbehandlungsgebot.l 8 Der Vermieter ist verpflichtet, die Mieter wegen Nutzung derselben Sache einheitlich zu behandeln.l 9 Der Vermieter würde sich vertragsbrüchig verhalten, wenn er entgegen diesem Rechtsgrundsatz einzelne Mietverhältnisse abändern könnte. Insoweit ist der h.M. zu folgen und als Voraussetzung für eine erfolgreiche Zustimmungsklage zu fordern, daß das Mieterhöhungsverlangen allen Mietern gegenüber erklärt wird. 20 11. Die Zustimmung

Eine andere Frage ist, ob auch auch die geschuldete Leistung, die Zustimmung, nur von allen Schuldnern erbracht werden kann und ob eine Klage auf Zustimmung gern § 2 Abs. 3 MHG gegen alle Mieter zu richten ist Die Konsequenz der h.M., die Mieter müßten einheitlich verklagt werden, weil sie die Leistung nur gemeinschaftlich erbringen könnten,21 überzeugt nicht. Auch die Mieter, denen einheitlich gekündigt wurde, müssen nicht einheitlich auf Räumung verklagt werden. Der Herausgabeanspruch ist von jedem der Schuldner als Gesamtschuldner zu erfüllen.22 Warum sollte dies nicht auch entsprechend gelten, wenn Mieter auf Zustimmung zur Mieterhöhung verklagt werden? Die h.M. argumentiert, eine einzelne Zustimmungsklage würde dem Gleichbehandlungsgebot nicht gerecht werden. Dies ist unzutreffend, denn der auf Zustimmung verklagte Mieter kann den erhöhten Mietzins gern. § 426 umverteilen. Die geschuldete Leistung, die Zustimmung, ist ihm auch nicht unmöglich, da er im Innenverhältnis der Mieter Befreiung von der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit im Außenverhältnis fordern kann; er kann m.a.W. von den Mitmietern verlangen, daß auch sie ihre Zustimmung erteilen.23 Beispiel: Richtet der Vermieter V sein begründetes Erhöhungsverlangen an die Mieter M 1, M 2 und M 3 und verklagt er anschließend nur den Mieter MI, dann ist dieser Klage stattzugeben. M 1 kann von M 2 und M 3 Ausgleich für den erhöhten Mietzins verlangen. Ml kann M2 und M3 auch dazu auffordern, ihre Zustimmungserklärungen abzugeben. M2 und M 3 haften dem V bis zur Abgabe der Zustimmungserklärungen freilich nur wie zuvor. 18 19 20 21 22 23

KG NJW·RR 1986,439. Oben Fußn. 7. Oben Fußn. 9. Oben Fußn. 10. S. oben § 8 B I. Der Anspruch gern. § 426 würde gern. § 894 ZPO unmittelbar vollstreckt werden.

C. Kritik und LöslDlgsversuch

179

Richtet V sein Erhöhungsverlangen nur an einen Mieter und verklagt er nur diesen, so liegen die Voraussetzungen für eine wirksame Mieterhöhung dagegen nicht vor. Ebenso wie der Vermieter nicht auf Räumung der Wohnung klagen kann, wenn er nicht allen Mietern kündigt, kann er keinen höheren Mietzins verlangen, wenn er das Mieterhöhungsverlangen nicht allen Mietern gegenüber erklärt. Seine Klage ist unbegründet Diese Lösung wird der GesamtschuldnersteIlung der Mieter eher gerecht, denn der Vermieter trägt nicht das Risiko, alle Mieter verklagen zu müssen, um seine Ansprüche durchzusetzen. Bei größeren Mietergemeinschaften kann dies mitunter mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Das verbleibende Risiko, allen Mietern gegenüber die Mieterhöhung zu erklären, läßt sich reduzieren, indem man die Mieter gegenseitig zur Entgegennahme von Willenserklärungen bevollmächtigt.24 Auch prozeßökonomische Überlegungen stützen diese Lösung. Unterliegt ein Mieter im Prozeß um die Zustimmung, dann wird die Vorfage geklärt, ob das Mieterhöhungsverlangen allen Mietern gegenüber abgegeben wurde und ob es begründet ist. In einem Prozeß gegen die anderen Mieter sind die entscheidungserheblichen Tatsachen damit bereits geklärt, allerdings ohne daß eine Rechtskrafterstreckung vorliegt (§ 325 ZPO). Der zweite Mieter hat also wohl nur eine theoretische Chance, in einem nachfolgenden Prozeß siegreich zu sein. Er wird deshalb aus Prozeß- und Prozeßkostengründen sinnvollerweise freiwillig seine Zustimmung erklären. Diese Erklärung "kostet" ihn auch nichts, da er im Innenverhältnis der Mieter ohnehin zur Zahlung des erhöhten Mietzinses verpflichtet ist Auch ihm gegenüber liegen die Voraussetzungen für ein Mieterhöhungsverlangen vor. Hält man dementsprechend an dem Grundsatz der Einzelwirkung fest, so bedarf es nicht der Konstruktion einer gemeinschaftlichen Schuldnerschaft. Die Gesamtschuldregeln führen durchaus zu einer angemessenen Lösung.

24 KG ZMR 1985,22(23); OLG Hamm ZMR 1984,284; ZMR 1983,127(128).

§ 10 Der Anspruch gegen die Miteigentümer auf Duldung des Notweges gern. § 917 Gern. § 917 steht dem Eigentümer eines Grundstückes ein Notwegerecht zu, wenn sein Grundstück keinen ordnungsgemäßen Zugang hat. Steht das Nachbargrundstück nicht im Alleineigentum einer Person, sondern im Eigentum einer Vielzahl von Personen, beispielsweise einer Miteigentümer- oder Wohnungseigentümergemeinschaft, dann stellt sich die Frage nach der Form der Schuldnermehrheit. A. Die Notwegduldungspflicht als gemeinschaftliche Schuld der Miteigentümer I. Der Tatbestand

H.L.l und Rechtsprechung2 betrachten die Pflicht zur Duldung des Notweges als gemeinschaftliche, kraft Gesetzes entstehende Schuld der Miteigentümer. Dahinter stand ursprünglich die Vorstellung, daß die Duldung des Notweges eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand sei) Gern. § 747 S. 2 können über das gemeinschaftliche Eigentum aber nur alle gemeinsam verfügen. Da die Erfüllung dieser gesetzlichen Verbindlichkeit nur von allen Anteilsinhabern erbracht werden könne, sei ein einzelner Miteigentümer wegen seiner fehlenden Verfügungsrnacht folglich nicht verpflichtet, die ganze Leistung zu erbringen. Der Gesetzgeber könne nur Pflichten auferlegen, die der einzelne auch erfüllen kann. 4 Der Ausgangspunkt dieser Überlegung ist heute jedoch als unzutreffend anerkannt. 5 Beim Notwegerecht handelt es sich um eine bereits bestehende gesetzliche Einschränkung des Eigentums.6 Von einer Verfügung kann nur ge1 MÜDchKomm-Selb § 427 Rn. 5, 14; Palandt-Hei1lTichs ÜberbI. vor § 420 Arun. 2 c bb; Planck-Strecker § 917 Arun. 2 aß; ReinickelTiedJke, Gesamtschuld, S. 19; Selb, Handbuch, S. 193, § 9 I 2; WolflNieduiführ, JA 1985,369(376 Fußn. 72). 2 RG JW 1906,233; BGHZ 36,187(188); BGH NJW 1984,2210 = WM 1984, 1030. 3 So BGHZ 36, 187(189). 4 ReinickelTiedJke, Gesamtschuld, S. 19. 5 LG Nürnberg-Fürth NJW 1980, 2477; BGH NJW 1984,2210 =WM 1984,1030. 6 BGB-RGRK-Allgustin § 917 Rn. 17; Planck-Strecker § 917 Anm. 2a; zur Begründung: MÜDchKomrn-Säcker, § 917 Rn. 1 ff.; SäckerlPaschke NJW 1981, 1009 ff.

A. Die Notwegduldungspflicht als gemeinschaftliche Schuld

181

sprochen werden, wenn durch Rechtsgeschäft unmittelbar auf ein Recht eingewirkt wird.? Aufgrund der Klage auf Duldung des Notweges wird aber der bereits bestehende gesetzliche Anspruch im Urteil deklaratorisch festgehalten. 8 Konsequenz sollte die Unanwendbarkeit des § 747 S. 2 sein, denn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind nicht erfüllt. An ihrer Anwendung hält der BGH aber fesl 9 Entscheidend sei nicht, daß hier keine Verfügung vorliege, entscheidend sei, daß es um die Belastung des ganzen Grundstückes gehe. Belastungen könnten aber nur von der Miteigentümergemeinschaft vorgenommen werden, sofern es um die Belastung des gemeinsamen Vermögens gehe. Folgt man dem, wäre § 747 S. 2 zumindest analog anzuwenden; am Tatbestand einer gemeinschaftlichen Schuld würde sich nichts ändern. 11. Die Rechtsfolge

Konsequenz der gemeinschaftlichen Verpflichtung aller Miteigentümer sei zunächst einmal, daß die Klage gegen einen Miteigentümer wegen fehlender Passivlegitimation als unbegründet abzuweisen sei. Schuldner der Verbindlichkeit ist nach herrschender Ansicht nicht ein Miteigentümer; Schuldner sind alle Eigentümer gemeinsam)O Aus demselben Grunde ergebe sich die Notwendigkeit, die Eigentümer gemeinschaftlich zu verklagen. Die Miteigentümer seien wegen der fehlenden Passivlegitimation des einzelnen notwendige Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen)1 Eine Klage, gerichtet gegen nur einen Miteigentümer, wäre demnach nicht erst unbegründet, sondern bereits unzulässig. Freilich gelte auch hier die Ausnahme, daß der Zwang zu einer einheitlichen Klage nicht bestehe, wenn einzelne Schuldner freiwillig und unumstößlich geleistet haben. 12

7 BGHZ 1,294(304); NJW 1980, 175. 8 MÜßchKomm-Säcker § 917 Rn. 20; Palandt-Bassenge § 917 Arun. 4 a; Planck-Strecker § 917 Arun 2 a y; SäckerlPaschke NJW 1981, 1009(1012 ff.). 9 BGH NJW 84, 2210 =WM 84, 1030. 10 BGH a.a.O.; BGB-RGRK-Augustin § 917 Rn. 10; Planck-Strecker § 917 Arun. 2a y. 11 BGHZ 36,187; NJW 1984,2210; BaumbachlLauterbachlAlbers-Hartmallll § 62 Arun. 3 B c); BaumgärtelIMes S. 41; GoI/wald JA 1982,64(69); Jauernig § 917 Arun. 2; Jauemig-Stwner §§ 743-748 Arun. 3 a und §§ 428-430 Anm. 2 b aa; Palandt-Bassenge § 917 Arun. 4 b; Rosen· berglSchwab § 50 III 1 b a, S. 288 f.; Schellhammer Rn. 1359 c. 12 BGH NJW 1958,418; NJW 1962, 1722; NJW 1984,2210.

182

§ 10 Der Anspruch auf Duldung des Notweges

B. Die Miteigentümer als Störer und kumulative Schuldner I. Die Störerelgenschaft

Demgegenüber meint das LG Nümberg-Fürth,13 daß es sich bei den duldungspflichtigen Eigentümern um Störer i.S.d. § 1004 handele. Die Du1dung sei eben keine Verfügung, § 747 S. 2 folglich gar nicht anwendbar. Der sich weigernde Miteigentümer begehe vielmehr eine Eigentumsverletzung an dem notleidenden Grundstück. Er sei Störer, der die seinem Grundstück innewohnende Schranke mißachte. 11. RechUfolge

Aus der Störereigenschaft folge, daß der Gläubiger gegen jeden Störer einen Unterlassungsanspruch gern. § 1004 habe. Dieser aber könne individuell geltend gemacht werden)4 Eine Notwendigkeit zur gemeinsamen Klage bestehe daher nicht. Es bestünden so viele Schu1dverhältnisse, wie es Eigentumsstörer gebe. Die Miteigentümer wären somit einfache Streitgenossen (§ 59 ZPO).15 Demgegenüber meint Waldner l6 , daß die Miteigentümer notwendige Streitgenossen aus prozessualem Grunde seien. Das Notwegerecht berühre einen realen Anteil am Nachbargrundstück, so daß eine einzige Klageabweisung dem Notwegberechtigten die Nutzung des fremden Grundstückes unmöglich mache. Aus der Natur dieses Anspruches folge somit eine negative Rechtskrafterstreckung. Diese rechtfertige die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualem Grunde gern. § 62 Abs. 1, 1. Alt. ZPO. C. Stellungnahme und Lösungsversuch I. Die Miteigentümer als Störer

Die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld und einer einheitlichen Verpflichtung sämtlicher Nachbarn zur Notwegduldung ist sowohl mit theoretischen als auch mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden.

24.

13 14 15

NJW 1980,2477. Vgl. BGH NJW 1976, 799(800); Palandt-Bassellge §

Offen LG Nümberg NJW 1980, 24n. 16 Waldller IR 1981, 184(185).

1004 Anm. 4c; Staud.-Berg § 1004 Rn.

c. Stelhmgnahme Wld Lösungsversuch

183

Das LG-Nümberg-Fürth17 hat zutreffend darauf hingewiesen, daß es sich bei dem Anspruch auf Notwegduldung nicht um eine Verfügung handelt, vielmehr ein bereits bestehender Anspruch im Urteil deklaratorisch festgehalten wird. Diese Ansicht hat allgemeine Anerkennung gefunden. Konsequenz sollte die Unanwendbarkeit von § 747 sein. Die Weigerung, den Notweg zu dulden ist, ebenso eine Beeinträchtigung wie die Vornahme unzulässiger Immissionen und Einwirkungen i.S.d. §§ 906, 907, 910, 912 und stellt wie diese Fälle18 einen Anwendungsbereich von § 1004 dar. Eine Regelungslücke, wie sie der BGH meint annehmen zu müssen,19 besteht daher nicht. Gegen eine analoge Anwendung von § 747 wie auch gegen die Annahme einer einheitliche Verpflichtung aller Miteigentümer sprechen aber vor allem praktische Argumente. Wollte man den Gläubiger mit der h.M. dazu zwingen, alle Miteigentümer einheitlich zu verklagen (§ 62 Abs. I, 2. Alt. ZPO), so würde dies in nicht wenigen Fällen ein untragbares Risiko bedeuten. Der Gläubiger müßte bei größeren Miteigentümergemeinschaften u.U. 100 oder gar 1000 Miteigentümer verklagen. Die Rechtsprechung hatte stets nur Fälle vor Augen, in denen zwei Personen (Ehegatten) Eigentümer des belasteten Grundstücks waren. Stellt man sich aber eine Miteigentümergemeinschaft in der hier genannten Größenordnung vor, so würde der Zwang zur einheitlichen Klage leicht zu einer faktischen Rechtsschutzverweigerung führen. Es soll zwar zulässig sein, von der Klage gegen die sich zur Duldung bereit erklärenden Miteigentümer abzusehen, alle anderen aber, insbesondere auch diejenigen, die sich zur Notwegduldung nicht äußern und schweigen, wären mitzuverklagen. Obwohl sie keinen Anlaß zur Klage geben, wäre auch gegen sie die Klage zu richten. 20 Allein diesetwegen ist dem LG Nümberg-Fürth zu folgen und in dem nicht duldenden Nachbarn ein Störer i.S.v. § 1004 zu sehen. Zur Klage wird der Gläubiger also nur gegen den gezwungen, der sich positiv gegen das Notwegerecht wehrt. Nur er ist i.S.v. § 1004 Störer. Dem Eigentümer ist er in seiner Eigenschaft als Störer auch bekannt, so daß er ihn regelmäßig ohne Schwierigkeiten verklagen und zur Duldung zwingen kann. Die Klage gegen alle Miteigentümer ist dabei nicht vonnöten. Damit handelt es sich nicht um gemeinschaftliche Schulden, sondern um kumulierte Schulden.21

17

NJW 1980,2477. 18 Iauemig-Jauernig § 1004 Arun. 3 c; Palandt-Bassenge § 1004 Arun. 2 a aa. 19 NJW 82, 2210. 20 Zuteffend: Waldner JR 1981, 184(185). 21 Koblenz WRP 1985,45; Iauemig-Stürner Vor § 420 Arun. 3 d.

184

§ 10 Der Anspruch auf Duldung des Notweges 11. Die duldungspfllchtigen Miteigentümer Im Prozeß

Als Störer wären die Miteigentümer wegen der Identität des Streitgegenstandes grds. einfache Streitgenossen. Die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft führt jedoch die Gefahr sich widersprechender Urteile mit sich, eine Gefahr die, folgt man hingegen der h.M., nicht besteht. Ihrzufolge muß die Klage einheitlich gegen alle Miteigentümer als notwendige Streitgenossen aus materiell-rechtlichem Grund gerichtet werden, so daß das Urteil nur einheitlich ausfallen kann und eine Kollision verschiedener Urteile ausscheidet. 22 Die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft gern. § 62 Abs. 1,2. Alt ZPO ist freilich mit der hier vertretenen Lösung unvereinbar. Ein Zwang zur Klage gegen alle Nachbarn besteht gerade nicht Vielmehr sind nur diejenigen zu verklagen, die sich positiv gegen das Notwegerecht wehren und den Notweg nicht zu dulden bereit sind. Zutreffend geht Waldner23 aufgrund dieser Konstellation von einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualem Grund aus. Eine Streitgenossenschaft gern. § 62 Abs. 1, 1. Alt. ZPO liegt bei einer positiven oder negativen Rechtskrafterstreckung vor. Eine negative Rechtskrafterstreckung folgt bei dem Anspruch auf Duldung des Notweges aus der Natur des Anspruches. Das Notwegerecht berührt einen realen Anteil am Nachbargrundstück; es belastet alle duldungspflichtigen Miteigentümer und läßt sich nur ideell aufteilen. Daher muß die berechtigte Weigerung eines Miteigentümers zur Notwegduldung die Hinfälligkeit des Notwegerechts überhaupt bedeuten. Wird der auf Duldung klagende Nachbar folglich nur ein einziges Mal abgewiesen, dann ist für ihn die Nutzung des fremden Grundstücks endgültig unterbunden. Einem abweisenden Urteil kommt somit negative Rechtskrafterstreckung zu. Die Annahme einer negativen Rechtskrafterstreckung allein muß dazu führen, daß bei einem Miteinander von Prozessen die Beklagten notwendige Streitgenossen sind (§ 62 Abs. 1, 1. Alt ZPO). Obwohl bei einem Nacheinander von Prozessen verschiedene Urteile möglich sind, ist die Rechtskollision bei einem Miteinander zu vermeiden. 24 22 Vgl. BGHZ 36, 187. 23 So auch Waldner JR 1981, 185(186); unklar Zöller-Vollkommer § 62 Rn. 18, der Gründe des materiellen Rechts oder Gründe der Logik (§ 62 Rn. 9) nicht ausreichend sein läßt für die Annahme einer Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 Abs. 1, 1 AlL ZPO, sondern eine Rechtskrafterstreckung for· dert.. Die Rechtskrafterstreckung folgt jedoch aus Gründen des materiellen Rechts und aus Gründen der Logik. Beides läßt sich wohl kaum voneinander trennen (Schwab, Festschrift l.ent, S. 271(274). 24 BGHZ 92, 351(353): Aktivprozeß von Miteigentümern; GOltwald JA 1982,64(67); Kornblum BB 1970, 1445(1449); LiNJacMr JuS 1986,379(382); RosenberglSchwab § 5011; Schwab, Festschrift Lent, S. 271(279 f.); Stein!1onas-Leipold § 62 Rn. 5; Zöller-Vollkomer § 62 Rn. 3.

§ 11 Die Veräußerung und Belastung von Miteigentumsanteilen A. Der Tatbestand

Jedem Miteigentümer steht das Recht zu, über seinen Anteil frei zu verfügen (§ 747 S. 1). Er kann seinen Anteil veräußern oder auch belasten. Eine Verfügung über den gemeinschaftlichen Gegenstand kann jedoch nur von allen Miteigentümern gemeinsam erfolgen (§ 747 S. 2). Um also das Alleineigentum von der Miteigentümergemeinschaft auf den Erwerber zu übertragen, bedarf es der Mitwirkung aller Schuldner. Die Mitwirkungshandlung kann der Schuldner entweder selbst vornehmen, er kann sich aber auch vertreten lassen (§§ 164 ff.) oder der Veräußerung gern. § 185 zustimmen.! Entsprechendes gilt für die Belastung von Miteigentumsanteilen. Sie können ebenso wie das Alleineigentum dinglich belastet werden (§§ 1066, 1095, 1106, 1114, 1192 Abs. 1, 1200 Abs. 1, 1258). Bei der Belastung sämtlicher Anteile wie bei der Belastung eines realen Anteils an dem Miteigentum (z.B. gern. §§ 1018, 1090) bedarf es in gleicher Weise der Verpflichtung aller Miteigentümer. Obwohl bei derartigen Rechtsgeschäften eine Verpflichtungserklärung aller Eigentümer erforderlich ist, kann dies aufgrund unabhängiger Schuldverhältnisse geschehen. Jeder Miteigentümer kann sich dem Gläubiger gegenüber dazu verpflichten, über seinen Anteil zu verfügen. Eine derartige Verpflichtung steht ihm frei, und er kann sie ohne Mitwirkung Dritter erfüllen (§ 747 S. 1). Wenn der Gläubiger auf diese Weise Alleineigentum erlangen möchte, bedarf es so vieler einzelner Rechtsgeschäfte wie es Miteigentümer gibt Jede Verpflichtung ist alsdann selbständig zu bewerten. Verbunden sind sie nur durch die einheitliche Zwecksetzung seitens des Gläubigers, Alleineigentümer zu werden. Die isolierte Verpflichtung der einzelnen Miteigentümer zur Verfügung über ihren Anteil bürdet dem Gläubiger erhebliche Risiken auf. Möglicherweise kann er nicht alle Miteigentümmer zur Veräußerung bewegen, so daß bereits erfolgte Erwerbsgeschäfte sich als Fehlinvestitionen herausstellen. Zudem sind u.U. nicht alle Verpflichtungen durchsetzbar. Einzelne Schuldverhältnisse 1 Palandt-Thomas § 747 Anm. 3b.

186

§ 11 Die Veräußerung von Miteigentum

könnten etwa wegen bestehender Verfügungsbeschränkungen unwirksam sein. Auch Mängel des Rechtsgeschäftes würden sich immer nur bei den einzelnen Anteilsübertragungen auswirken. 2 In allen Fällen wäre der Gläubiger zur Abnahme und Bezahlung der erworbenen Anteile verpflichtet, obwohl er den angestrebten Gesamterfolg nicht erreicht Aus diesem Grund wird der Gläubiger keine unabhängigen Schulden vereinbaren wollen, sondern versuchen, mit den Schuldnern eine einheitliche Regelung zu treffen.

B. Die Schuldform I. Die Miteigentümer als gemeinschaftliche Schuldner

Verpflichten sich alle Miteigentümer gemeinschaftlich zur Übertragung des Alleineigentums und nicht jeweils nur zur Übertragung des Anteils, dann soll es sich nach verbreiteter Ansicht um eine gemeinschaftliche Schuld der Miteigentümer handeln.3 Das Versprechen, das Alleineigentum zu verschaffen, sei unteilbar. 4 Die Summe der Einzelleistungen müsse nicht dem Wert des Alleineigentums entsprechen, da der Gläubiger ausschließlich an dem Erwerb des Alleineigentums interessiert sei, nicht aber an dem Erwerb einzelner Anteile. Diese könnten für ihn wertlos oder doch von gemindertem Wert sein, etwa weil er als Miteigentümer gesetzlichen Bindungen unterworfen ist und mit der Sache nicht nach freiem Willen verfahren kann. Da die geschuldete Leistung unteilbar sei, könne eine Teilschuld nicht vorliegen. Eine Gesamtschuld gern. § 431 sei ebenfalls nicht anzunehmen, da der einzelne die zur Erfüllung der Verbindlichkeit erforderliche Verfügungsrnacht nicht besitze. Erfüllung könne der Gläubiger nur von allen Schuldnern gemeinsam als gemeinschaftlichen Schuldnern5 und notwendigen Streitgenossen (§ 62 Abs. 1, 2. Alt. ZPO)6 verlangen. Es gelte auch hier nur die eine Ausnahme, daß bereitwillige Schuldner nicht mit zu verklagen seien.7

2 BaUT ZZP 76(1963), 96(98). 3 BGHZ 36, 187; BGH NJW 1980, 2464; Jauemig-StlÜ'ner §§ 743-748 Anm. 3 a; van Venrooy JuS 82, 95; WolflNiedenführ JA 1985,369(376,377). 4 Erman-H.P. Westermann § 420 Rn. 1; EsserlEiIce Schmidt S. 626; Jürgens S. 18; MünchKomm-Selb § 420 Rn. 1; Selb, Handbuch, S. 21. 5 BGH NJW 80, 2464; Baumbach/LauterbachlAlbers-Hartmann § 62 Anm. 3 B c;JauemigStlÜ'ner §§ 743-748 Anm. 3 a; Kreller AcP 26(1941) 117, 131 f.; van Venrooy JuS 1982, 95; WolflNiedenfülv JA 1985,369(376). 6 BGH NJW 1962, 1722. 7 BGH ZZP 76, 96 und § 3 Fußn. 5.

B. Die Schuldfonn

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11. Die Miteigentümer als Teilschuldner

Demgegenüber wird von einer Mindermeinung Teilbarkeit der Leistung angenommen. 8 Jeder Miteigentümer könne über seinen Anteil frei verfügen, und die Summe der Verfügungen entspreche dem Wert des Alleineigentums. Die Miteigentümer wären daher weder Gesamt- noch gemeinschaftliche Schuldner, wohl aber Teilschuldner. 111. Stellungnahme

Verpflichten sich die Eigentümer einer Sache einzeln und unabhängig voneinander jeweils zur Übertragung des ihnen zustehenden Anteils, dann sind die Schuldverhältnisse rechtlich selbständig. Es liegen kumulierte Schulden vor. Verpflichten sich die Miteigentümer dagegen gemeinschaftlich zur Veräußerung aller Anteile, dann schulden sie die Erfüllung dieser Verbindlichkeit der gesetzlichen Regelung zufolge im Zweifel als Gesamtschuldner (§ 427), wenn die versprochene Leistung teilbar ist, aber zwingend als Gesamtschuldner, wenn die Leistung unteilbar ist (§ 431). Eine Gesamtschuld ist auch nicht undenkbar. Die Miteigentümer können sich zu der ganzen Leistung verpflichten. Objektive Unmöglichkeit und damit Nichtigkeit ist nicht gegeben. Die Annahme einer Gesamtschuld widerspricht jedoch dem Willen der am Schuldverhältnis beteiligten Parteien, insbesondere dem Willen der Schuldner. Versprechen sie die ganze Leistung, dann dürfen sie auf Erfüllung dieser Schuld verklagt werden. Sie müßten im Falle der Nichterfüllung garantiemäßig für den entstandenen Schaden einstehen (§ 283). Jeder Schuldner trüge die Verantwortung für die Mitschuldner und für deren ordnungsgemäße Mitwirkung bei der Erfüllung. Er müßte um ihre Erfüllungshandlung Sorge tragen. Auch würde er seine Gegenleistung erst erhalten, wenn die übrigen Schuldner ihren Mitwirkungsbeitrag geleistet hätten, denn versprochen wurde die Übertragung aller Anteile. Der einzelne Miteigentümer hätte zwar die Möglichkeit, die Mitschuldner zur Erfüllung zu bewegen, bzw. die Erfüllung zu erzwingen, indem er sie auf Freistellung von der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit verklagt (§ 426 Abs. 1); ein solches Risiko und eine solche Pflicht wird der einzelne Schuldner aber nicht übernehmen wollen. Für Miterben und Ehegatten folgte eine mit Schadensersatz bedrohte Pflicht, sich um die Erfüllung zu bemühen, aus der gesetzlichen Anordnung. Sie haften nach dem Willen des Gesetzgebers als Gesamtschuldner (§§ 1459 Abs. 2, 2058). Für die Mitglieder einer Gesellschaft 8 Staud.-Kaduk § 420 Rn. 32; Soergel-Schmidl § 420 Rn. 3; Soergel-Wolf § 420 Rn. 4; Enneccerus-LehmaM, § 5 IV.

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§ 11 Die Veräußerung von Miteigentum

bürgerlichen Rechts folgt die entsprechende Verpflichtung aus dem Vertrauen, das sie als Gruppe in Anspruch nehmen. Die Schuldner gehören der Sphäre des Mitschuldners an. Bei einer Miteigentümergemeinschaft aber kann der Gläubiger nicht darauf vertrauen, daß die Schuldner untereinander ihren Einfluß geltend machen und notfalls für den entstandenen Schaden garantiemäßig einstehen, denn die Mitschulder stehen dem einzelnen Schuldner nicht näher, als sie zum Gläubiger stehen. Die Gemeinschafter nehmen - anders als Gesarnthänder - kein gemeinschaftliches Vertrauen in Anspruch, auf welches sich der Gläubiger berufen könnte. Die Annahme einer Gesamtschuld kann diesem Umstand nicht Rechnung tragen, da aus ihr eine Einstandspflicht logische Folge wäre (§ 283). Die den Schuldnerinteressen entgegenkommende Alternative zur Annahme einer Gesamtschuld, die Annahme einer Teilschuld, setzt freilich voraus, daß die versprochene Leistung überhaupt teilbar ist. Ist der Gläubiger an dem Erwerb aller Anteile interessiert, fehle es an der Teilbarkeit der Schuld, denn einzelne Anteile seien für ihn wertlos oder doch nur von gemindertem Interesse. Zu ihrer Abnahme und zur Entrichtung der Gegenleistung wäre er aber bei Annahme einer Teilschuld grundsätzlich verpflichtet. Dieses Risiko könne er nur vermeiden, wenn er eine Teilschuld nicht begründet.9 Die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld ist aus diesen Überlegungen nicht notwendig geboten. Einen angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Parteünteressen kann man auch erreichen, indem man die Parteivereinbarungen um die Annahme einer stillschweigend vereinbarten Bedingung (§ 158) erweitert. Konstruktiv kommen dabei sowohl die aufschiebende wie die auflösende Bedingung in Betracht. Die Wirksamkeit der der Erfüllung zugrundeliegenden Geschäfte könnte von dem Zustandekommen und Fortbestehen der Geschäfte mit den übrigen Schuldnern abhängig gemacht worden sein. Der entsprechende Parteiwille kommt durch das Interesse des Gläubigers an dem Erwerb aller Anteile und durch die Verkörperung dieses Willens in einem äußerlich einheitlichen Rechtsgeschäft zum Ausdruck. Der Gläubiger vermeidet durch eine derartige Vereinbarung die Abnahmeverpflichtung und Pflicht zur Gegenleistung hinsichtlich einzelner Anteile, wenn er sich auf die Bedingung beruft und als Einrede im Prozeß vorträgt, daß die übrigen Geschäfte nicht zustandegekommen sind oder sich nicht durchsetzen lassen. Da die Bedingung einzig dem Schutz des Erwerbers dient, ist er nicht gehindert, trotz mangelndem Bedingungseintritt die Erfüllung von einzelnen Schuldnern zu verlangen. lO Damit handelt es sich um die Vereinbarung von Teilschulden, die zusätzlich durch eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Bedingung erweitert sind. 9 Vgl. WolflNiedenfülrr JA 1985, (371); Palandt-Heinrichs § 266 Anm. 2 b; MünchKornrn-Selb § 420; Ennan-Westermann § 420 Rn. 1. 10 So gesehen sind die Miteigentümer nicht notwendige, sondern einfache Streitgenossen.

B. Die Schuldfonn

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Vergleicht man diese Lösung mit der Lösung über die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld, dann erscheint mir der hier vertretene Weg vorzugswürdig. Die Bedingung ist keine unbekannte Rechtsfigur. Richter und Notare beherrschen sie. Probleme des Schuldnerverzuges, der Unmöglichkeit und der Schlechterfüllung lassen sich bei Annahme einer Bedingung relativ problemlos erklären. Zudem wird eine flexible Lösung über eine jederzeit mögliche Auslegung der Bedingung erreicht. Unmöglichkeit bei einem Miteigentümer hat grds. auch Auswirkungen auf die anderen Geschäfte. Wenn der Gläubiger an dem Erwerb des Alleineigentums interessiert ist, kann man eine Pflicht zur Abnahme einzelner Anteile nicht annehmen. Die Bedingung liegt nicht vor. Verzug und Schlechterfüllung haben diese Wirkung dagegen nicht unbedingt, sondern regelmäßig erst nach verzugs- oder schlechterfüllungsbedingtem Rücktritt. Die Auslegung der Bedingung kann freilich etwas anderes ergeben. Der Schuldner wird bei diesem Lösungsweg von der Pflicht befreit, sich um eine Erfüllung durch die übrigen Schuldner zu bemühen. Er muß nur seine Leistung anbieten und erhält seinen Gegenleistungsanspruch, sobald der Gläubiger seinen Anteil als Erfüllung annimmt. Der Gläubiger seinerseits geht kein Risiko ein, wenn er einzelne Anteile nicht erwerben kann. Die Lösung vermag Gläubiger- und Schuldnerinteressen daher angemessen in Einklang zu bringen. Die Parteien werden zudem eher zu einer bekannten als zu einer unbekannten Rechtsfigur neigen, so daß der Wille in diese Richtung ergänzend ausgelegt werden kann. Mit Hilfe dieser Überlegungen läßt sich auch ein vom BGH entschiedener Fall lösen: 11 Der BGH ging davon aus, daß die sich gemeinschaftlich verpflichtenden Ehegatten hinsichtlich der Vernußerung des ihnen je zur Hälfte gehörenden Grundstückes notwendige Streitgenossen seien. Eine einheitliche Klage sei nur ausnahmsweise unnötig, weil einer der Ehegatten die Auflassung bereits erklärt hatte. 12 Nach der hier vertretenen Lösung verpflichteten sich Ehemann und Ehefrau zur Veräußerung der ihnen gehörenden Miteigentums als Teilschuldner. Aus der gemeinschaftlichen Verpflichtung ist nur erkennbar, daß die unterschiedlichen Verpflichtungen in ihrem Bestand voneinander abhängig sein sollen, die eine Verpflichtung also nicht ohne die andere weiterbesteht Dieser Lösung zufolge ist eine Klage gegen den Ehemann, der bereits erfüllt hat, unbegründet. Die Klage gegen die Frau ist - nicht nur ausnahmsweise - sowohl zulässig als auch begründet Ein Zwang zu einer gemeinschaftlichen Klage bestünde auch dann nicht, wenn der Ehemann seiner Pflicht noch nicht nachgekommen wäre.

11 BGH NJW 1962, 1722. 12 BGH NJW 1962, 1722(1723).

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§ 11 Die Veräußerung von Miteigentum

Damit löst sich ein Problem, welches für den BGH an sich einschlägig gewesen wäre. Bei Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld hätte die Frage aufgeworfen werden müssen, ob die versprochene Leistung, nämlich die gemeinschaftliche Auflassung, nicht durch die Erfüllungshandlung eines Miteigentümers bereits unmöglich geworden ist Zur Geltendrnachung der weiteren Auflassungsansprüche müßte der Schuldinhalt also umgedeutet werden. 13 Der hier vorgeschlagenen Lösung zufolge schuldet jeder Miteigentümer die Auflassung seines Anteils, so daß sich Probleme der Unmöglichkeit nicht stellen. Insgesamt bereitet die Lösung über die Annahme eines Bedingungszusammenhangs weit weniger Verständnisschwierigkeiten und Lösungsprobleme, als sie die Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld mit sich bringt. Die Miteigentümer schulden daher die Erfüllung als Teilschuldner. Ihre Schuld ist durch eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Bedingung verknüpft.

13 BaUT ZZP 76(1963), 96(98 f.).

§ 12 Die Pflicht zur Ausstellung einer Urnsatzsteuerrechnung gern. § 14 UStG Der Gesetzgeber hat an zahlreichen Stellen Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten vorgesehen. Regelmäßig handelt es sich bei den Verpflichtungen um Individualansprüche, d.h. um Ansprüche, die gegen eine einzelne Person gerichtet sind und von ihr auch erfüllt werden können. Mitunter aber richten sie sich gegen eine Mehrheit von Schuldnern. Beispielsweise haben die Eltern die Pflicht zur Auskunft und Rechnungslegung über das Kindesvermögen (§§ 1640, 1698), die gemeinschaftlich veranlagten Ehegatten die Pflicht zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung (§ 26 b EStG), der Vorstand einer Aktiengesellschaft die Pflicht zur Auskunftserteilung.1 Die Problematik notwendigen gemeinschaftlichen Zusammenwirkens stellt sich, wenn die Auskunft oder Rechnung von einem einzelnen nicht erteilt werden kann, entweder weil ihm die erforderlichen Informationen oder Belege fehlen oder weil es ihm an der Rechtsrnacht mangelt, ohne die Mitwirkung der Mitschuldner die Verbindlichkeit zu erfüllen. In einem dem BGH vorliegenden Fall stand die Frage zur Entscheidung an, ob der Gläubiger einer Personenhandelsgesellschaft die Ausstellung einer Rechnung gern. § 14 UStG von einzelnen Gesellschaftern verlangen kann, oder ob hierzu nur alle Gesellschafter gemeinschaftlich verpflichtet sind.2 A. Der Schuldinhalt I. Der Lösungsansatz des BGH

Der BGH entschied, daß der Gläubiger einen Anspruch auf Rechnungslegung nur gegen alle Gesellschafter verfolgen könne) Das Gericht argumentierte, da die Rechnung alle Gesellschafter als Aussteller ausweise, sei ein einzelner nicht berechtigt, sie allein und ohne Zustimmung der Mitgesellschafter auszustellen. Eine Rechtsrnacht, die übrigen Gesellschafter zu vertreten, habe er nicht. Sie folge auch nicht aus einem Gesamtschuldverhältnis, denn ein solches ergebe sich weder aus einschlägigen steuerrechtlichen Normen 1 Vgl. BayObLG NJW 1975,740. 2 BGB NJW 1975,310. 3 BGHNJW 1975,310(311).

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§ 12 Umsat7.'lteuerreclmung gern. § 14 UStG

(UStG § 14, AO § 44, StAnpG § 7) noch aus § 431. § 431 sei zwar grundsätzlich anwendbar, jedoch dann nicht, wenn die fragliche Verbindlichkeit - wie hier - nur gemeinschaftlich erbracht werden könne. Daraus folge, daß die Gesellschafter nur gemeinschaftlich zur Ausstellung der Rechnung verpflichtet seien. Prozessual betrachtet seien sie somit notwendige Streitgenossen.4 11. Stellungnahme und Lösungsversuch

Für die Erfüllung von Rechnungslegungsansprüchen werden die Schuldner grds. in gleicher Weise haften wie für die Hauptschuld. Haften sie für die Hauptschuld als Gesamtschuldner, so wird für eine leistungsvorbereitende wie für eine nachvertragliche Nebenleistungspflicht nichts anderes gelten. Folgt man dieser These, dann hieße das, daß die Gesellschafter zur Rechnungslegung gern. § 14 UStG als Gesamtschuldner verpflichtet sind, weil sie auch für die Hauptverbindlichkeit, die Verpflichtungen aus einem Kaufvertrag, gern. § 128 HGB als Gesamtschuldner haften. Man kann die gesamtschuldnerische Haftung darüber hinaus, wie es der BGH erwogen hat, aus § 431 ableiten. Denn bei der Rechnungslegungspflicht handelt es sich um eine unteilbare Leistung. Die Ausstellung einer Rechnung durch nur einen Gesellschafter berechtigt den Gläubiger nicht zum Vorsteuerabzug. Sie ist für ihn wertlos. Nur wenn die Rechnung die Unterschriften aller Gesellschafter als Aussteller trägt, ist er zum Steuerabzug berechtigt. Gleich welcher Konstruktion man folgen will, gilt, daß der Gläubiger berechtigt ist, von jedem Schuldner die ganze Leistung fordern zu dürfen (§ 421). 1. Möglichkeit der Erfüllung Ein einzelner Gesellschafter, der auf Erfüllung einer derartigen Verbindlichkeit in Anspruch genommen wird, wird einwenden, daß er die von ihm geforderte Handlung nicht vornehmen könne (§ 275).5 Ein Gesamtschuldner sei nicht zur Vertretung der mithaftenden Gesamtschuldner berechtigt Aus der gesamtschuldnerischen Haftung folge keine Vertretungsmacht. Selbst wenn die Gesellschafter als Gesamtschuldner haften, so würde hieraus keine unmittelbare Erfüllungsmöglichkeit folgen. 6

4 Zustimmend Jauemig-SllÜner; MünchKomm-Selb § 421 Rn. 5; Reinich([iedlh, Gesamtschuld, S. 19,91; Soergel-Wolfvor § 420 Rn. 13. 5 Jauemig-SllÜner § 431 Anm. 2 a; Reinich([iedlh, Gesamtschuld, S. 19. 6 So der BGH. I.E. ist ihm insoweit zu folgen, nicht aber in der Konstruktion. Der BGH prüft, ob eine Gesamtschuld vorliegt, um die Vertretungsmacht der Gesellschafter untereinander bejahen

B. Die Hafumg bei Nichterfüllung

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Erfüllen kann der einzelne Gesellschafter die Verbindlichkeit aber mittelbar, indem er die Mitgeseilschafter intern auf die Mitwirkung an der Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit in Anspruch nimmt und notfalls verklagt. Das Recht des in Anspruch Genommenen hierzu folgt aus dem Gesellschaftsvertrag und aus der Pflicht zur Mitwirkung bei notwendigen Geschäftsführungsmaßnahmen. 7 Ein entsprechender Anspruch ergibt sich, wenn man erst einmal die gesamtschuldnerische Haftung dem Grunde nach anerkannt hat, auch aus § 426 Abs. 1 als Freistellungsanspruch. 8 Demnach ist die Erfüllung nicht unmöglich, sondern allenfalls erschwert Durchzusetzen wäre dieser interne Mitwirkungsanspruch gern. § 888 ZPO, dergestalt, daß auf den sich weigernden Gesellschafter solange mit Beugezwang eingewirkt wird, bis dieser seine Unterschrift unter die Rechnung gesetzt hätte. An der Pflicht zur Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit kann daher festgehalten werden. 2. Zumutbarkeit der Erfüllung

Bei der Frage der Zumutbarkeit geht es darum, ob es eher dem Gläubiger oder den Schuldnern zuzumuten ist, sich um die erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu bemühen. Bei der Beantwortung kann im wesentlichen auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.9 Durch die Gesamtschuldanordnung in § 431 soll der Gläubiger in eine günstige Position versetzt werden. Er ist nicht gezwungen, alle Schuldner zu verklagen. Vielmehr hat jeder Gesamtschuldner das Risiko zu tragen, daß die Mitschuldner ihren Erfüllungsbeitrag nicht leisten. Diese Risikoverteilung ist gerechtfertigt, weil die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit allein in die Risikosphäre der Schuldner fällt B. Die Haftung bei Nicbterfüllung Hat der Gläubiger das Recht, von jedem Schuldner die Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit zu verlangen, dann bedeutet dies, daß die Schuldner bei Nichterfüllung gern. BGB § 283, ZPO § 893 Schadensersatz wegen Nichterfüllung leisten müssen. Hiergegen läßt sich nicht einwenden, der Rechnungslegungsanspruch diene gerade dazu, den Hauptanspruch zu bestimmen, also auch einen möglichen Schaden zu beziffern. Das Interesse des Gläubigers an einer Umsatzsteuerrechnung ist problemlos durch die Ermittlung des möglichen zu können. Aber selbst wenn die Gesellschafter Gesamtschuldner sind, so würde aus diesem Umstand allein noch keine Vertrenmgsmacht folgen. 7 S. oben § 5, D I 1 a aa. 8 V gl. zum Befreiungsanspruch Reinicluiffiedllui, Gesamtschuld, S. 65. 9 S. oben § 5, D I 1 a bb. I3 Riering

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§ 12 Umsat:zsteuerrechnung gern. § 14 UStG

Steuervorteils zu berechnen.10 Die Schadensersatzdrohung ist Anreiz für die Schuldner, der Pflicht nachzukommen. Dies umsomehr, weil der dem Gläubiger entstandene Schaden unnötigerweise mit eigenen und nicht mit öffentlichen Mitteln zu begleichen ist Der Gläubiger des Rechnungslegungsanspruches kann in Höhe des möglichen Vorsteuerabzuges auch mit der zugrundeliegenden Kaufpreisforderung aufrechnen, bei fehlender Gleichartigkeit kann er ein Zurückbehaltungsrecht an seiner Gegenleistung geltend machen. Berücksichtigt man die Aufrechnungsmöglichkeit und die Möglichkeit des Schuldners, von jedem einzeln in Anspruch genommenen Schuldner Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu dürfen, auch wenn er nur einen Schuldner verklagt, dann läßt sich der Zwang zu einer einheitlichen Klage und zur Annahme einer gemeinschaftlichen Schuld kaum begründen. C. Die Schuldner im Prozeß I. Erkenntnisverfahren

Da die Gesellschafter die Ausstellung der Umsatzsteuerrechnung als Gesamtschuldner zu erbringen haben, sind sie im Prozeß einfache Streitgenossen. Die Annahme einer einfachen Streitgenossenschaft folgt aus der Unabhängigkeit der Schuldverhältnisse und aus § 425. Die Möglichkeit sich widersprechender Urteile begründet allein wegen der Identität des Streitgegenstandes keine andere Lösung. Demzufolge kann ein Gesellschafter zur Ausstellung der Rechnung verurteilt werden, während gegenüber anderen Schuldnern die Klage abgewiesen wird. Der Gläubiger kann dann den Vorsteuerabzug von demjenigen verlangen, der zur Rechnungslegung verurteilt wurde. Er kann freilich bei sich widersprechenden Urteilen nicht den möglichen Vorsteuerabzug mit der Hauptforderung aufrechnen. Konnte der Gläubiger des Rechnungslegungsanspruches bis zur Ausstellung der Rechnung in der Höhe des möglichen Vorsteuerabzugs gegenüber der Hauptforderung (Kaufpreisforderung) aufrechnen, so ist die Aufrechnungslage mangels Gegenseitigkeit ausgeschlossen, wenn wegen der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils im Verhältnis zu einem Gesellschafter nicht alle Gesellschafter Schuldner der Rechnungslegungspflicht sind. Während die Hauptforderung den Gesellschaftern als gesamthänderisch gebundene Forderung zusteht, richtet sich die

10 Peusquens NJW 1974,638. Um gerichtliche Schritte zu venneiden, hätte der Gläubiger des Rechnungslegungsanspruches in der Höhe des möglichen Vorsteuerabzuges auch ein Zurückbe· haltungsrecht an der von ihm geschuldeten Gegenleistung ausüben können (§ 273).

C. Die Schuldner im Prozeß

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Gegenforderung nur gegen einzelne Gesellschafter. Gern. § 719 Abs. 2 ist die Aufrechnungslage dann nicht gegeben. 11. Zwangsvollstreckungsverfahren

Rechnungslegungspflichten werden regelmäßig gern. § 888 ZPO durch Beugezwang vollstreckt.!1 Mit Beugezwang könnte der einzelne in dem vorgenannten Beispielsfall dazu angehalten werden, seine Unterschrift unter die fragliche Rechnung zu setzen. Nach und nach könnten somit die für die Rechnungslegung erforderlichen Unterschriften aller Gesellschafter erzwungen werden. Anders als bei Werk-, Dienst- oder Arbeitsleistungen ist bei der Rechnungslegung nicht ein koordiniertes Zusammenwirken erforderlich. Es reicht aus, wenn die Schuldner nacheinander ihre jeweilige Mitwirkungshandlung vornehmen. Die Pflicht zur Rechnungslegung kann somit zwar nicht durch einen einzigen Titel erzwungen werden, wohl aber durch eine Reihe kumulativer Vollstreckungsakte. Beugezwang ist darüber hinaus unzulässig, um den in Anspruch genommenen Schuldner zur Einwirkung auf seine Mitschuldner zu bewegen. Der Gläubiger ist nicht Inhaber eines Handlungstitels mit dem Inhalt, daß er zur Einwirkung auf die übrigen Gesellschafter verpflichtet sei. Die Einwirkung auf die Mitschuldner ist im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung eine Obligation, nicht aber eine klagbare Nebenpflichl Der Titel kann daher nur dahingehend ausgelegt werden, daß der verurteilte Schuldner seine eigene Mitwirkungshandlung vornehmen muß, d.h. seine Unterschrift zu leisten hat. Der Gesellschafter darf folglich bis zu seiner eigenen Unterschrifisleistung gebeugt werden, nicht aber bis zur Leistung durch die übrigen. Bleiben die Mitwirkungshandlungen aus, dann kann der Gläubiger den Weg gern. § 283 BGB, § 893 ZPO einschlagen oder ggf. die anderen Gesellschafter nachträglich auf Erfüllung ihrer Rechnungslegungspflicht verklagen.

11 KG NJW 1972,2093 rn. w.Nachw.; ThomaslPutzo § 888 Anm. 1 a; Stein/Jonas-Münzberg § 888 Rn. 5 rn.w. Nachw.

Zusammenfassung Die Untersuchung der verschiedenen, in Theorie und Praxis als Beispiele für gemeinschaftliche Schulden gehandelten Tatbestände hat gezeigt, daß die Notwendigkeit der Mitwirkung mehrerer Schuldner an der Erfüllungshandlung nicht die Konstruktion einer von der Gesamtschuldnerschaft und Teilschuldnerschaft zu unterscheidenden gemeinschaftlichen Schuldnerschaft erfordert. Eine Gesamtschuld ist weder aus materiell-rechtlichen Gründen noch aus prozessualen Gründen ausgeschlossen. Der Umstand, daß der einzelne die ganze Leistung nicht allein erfüllen kann, hindert die Entstehung einer Gesamtschuld gern. § 431 nicht, denn "eine Modifikation dieser Regel ist nicht wegen solcher Fälle erforderlich. in denen das Zusammenwirken aller Schuldner nothwendig ist" (Mot. TI, S. 173). Diese Aussage des historischen Gesetzgebers hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Schuldner kann die ganze Leistung versprochen haben. Für dieses Versprechen einer subjektiv unmöglichen Leitstung muß er garantiemäßig einstehen. Eine Gesamtschuld besteht bei mehreren Schuldnern dann fort. Ein Gesamtschuldner kann sich weiterhin nur dann darauf berufen, er sei zu der Erfüllung der ganzen Verbindlichkeit nicht in der Lage, wenn die Erbringung der ganzen Leistung mit so außergewöhnlichen Schwierigkeiten verbunden ist, daß nach der Verkehrsanschauung die Erschwernis der Unmöglichkeit der Leistung gleichsteht. Neben anderen, im Einzelfall gegebenen indirekten Erfüllungmöglichkeiten, folgt aus der Gesamtschuldanordnung eine Erfüllungsmöglichkeit. Denn die Gesamtschuldner sind gern. § 426 Abs. 1 S. 1 untereinander zur Freistellung von gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten verpfijchtet. Dieser Freistellungsanspruch ist nicht notwendig auf Geldverbindlichkeiten beschränkt, sondern kann auch die Erfüllung anderer Verbindlichkeiten mittelbar ermöglichen. Auch die fehlende Vollstreckbarkeit eines isolierten Erfüllungstitels gegenüber nur einem der gemeinschaftlichen Schuldner ist als Argument für die Annahme einer eigenständigen Schuldform wenig überzeugend. Es kann zwar nicht der jeweils geschuldete Erfolg vollstreckt werden, im Regelfall aber jedenfalls die von dem einzelnen Schuldner individuell geschuldete Mitwirkungshandlung. Die Summe der Titel erlaubt sodann die Vollstreckung der Primärleistungspflicht Immer, auch wenn im Einzelfall die Mitwirkungshandlung nicht unmittelbar vollstreckt werden kann, besteht das Interesse des Gläu-

Zusammenfassung

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bigers an isolierten Titeln in der Haftung des einzelnen Schuldners für den Nichterfüllungsschaden gern. § 283. Auf den Schuldner wird auf diese Weise Druck dahin ausgeübt. die Verbindlichkeit zu erfüllen, indem er die Mitwirkungshandlungen beschafft. um so einem Schadensersatzanspruch zu entgehen. Auf die Realisierung von Erfüllungsmöglichkeiten des einzelnen Schuldners kann der Gläubiger dagegen nicht mit Beugezwang hinwirken. Erfüllungszwang wird im wesentlichen nur über den drohenden Schadensersatzanspruch ausgeübt. Die Mitglieder einer Erbengemeinschaft haften ungeachtet ihrer gemeinschaftlichen Rechtszuständigkeit und Verfügungsbefugnis gesamtschuldnerisch für echte Gesamthandsschulden. Die Erfüllung der Verbindlichkeit ist dem einzelnen nicht unmöglich, da er die Miterben auf Mitwirkung bei der Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit in Anspruch nehmen kann. Anspruchsgrundlage zur Durchsetzung seiner Ansprüche bilden hierfür die §§ 2038 Abs. 1 S. 2; 2046; 2038 Abs. 2 i.V.m. § 745 Abs. 2; 426 Abs. 1. Erfüllt er ungeachtet der ihm zustehenden internen Ansprüche die Verbindlichkeit nicht. so haftet er gern. § 283 auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Der Gläubiger kann die Erfüllung freilich nicht herbeiführen, indem er mit Beugezwang auf den einzelnen Miterben einwirkt, damit dieser seine Erfüllungsmöglichkeiten wahrnimmt. Vollstreckt werden kann nur die von Erben individuell geschuldete Mitwirkungshandlung, also die Abgabe seiner Willenserklärung. Die Summe der Titel gegen alle Miterben erlaubt dem Gläubiger dann auch die Vollstreckung in das gesamthänderisch gebundene Nachlaßvermögen. Haften die Miterben stets als Gesamtschuldner, dann bedarf es nicht der Unterscheidung zwischen Gesamtschuld- und Gesamthandsklage. Auch eine Gesamtschuldklage, gerichtet auf "Herbeiführung" statt auf Erfüllung der ursprünglichen Leistung, ist konsequenterweise abzulehnen. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt das zur Miterbengemeinschaft Gesagte entsprechend. Wird ein einzelner Gesellschafter auf Erfüllung in Anspruch genommen, so kann er sich nicht auf Unvermögen berufen, da ihm im Innenverhältnis der Gesellschafter ein Anspruch auf Mitwirkung bei der Erfüllung der gemeinschaftlichen Verbindlichkeit zusteht. Die Gesellschafter schulden gegenseitig die "Sorge um die Erfüllung" (A. Hueck, OHG § 21 11 5). Der Gläubiger kann diese Sorgepflicht zwar nicht selbständig durch Beugezwang erzwingen oder sogar einklagen, er kann aber bei Nichterfüllung Schadensersatz gern. § 283 einklagen. Vollstreckt werden kann auch die von dem einzelnen Gesellschafter geschuldete Mitwirkungshandlung. Klagt der Gläubiger gleichzeitig oder nachträglich also auch gegen die übrigen Gesellschafter, so erlangt er die gern. § 736 ZPO erforderlichen Titel gegen alle Gesellschafter. Die Haftung der in Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten unterscheidet sich dadurch, daß der in Anspruch genommene Ehegatte wegen § 1452 statt

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Zusammenfassung

den Partner, das Vormundschaftsgericht bemühen muß, wenn er die Verbindlichkeit erfüllen will. Sein Anspruch folgt aus § 1451. Zu berücksichtigen ist ferner, daß die Zustimmung eines Ehegatten grds. keine Erfüllungs- sondern eine bloße Duldungspflicht beinhaltet. Gesamtschuldnerisch für Primär- und Sekundäransprüche haften auch die Mitglieder einer Eigengruppe. Indirekte Erfüllungsmöglichkeiten hat jedes Gruppenmitglied, weil die Gruppe als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist und den Mitgliedern aus dem Innenverhältnis dementsprechend gegenseitig Ansprüche auf Mitwirkung bei der Erfüllung gemeinschaftlicher Verbindlichkeiten zustehen. Erfüllen die Gesellschafter die Verbindlichkeit nicht freiwillig, so scheidet zwar regelmäßig eine Vollstreckung der Handlungsansprüche aus, dem Gläubiger bleibt aber die Möglichkeit gern. § 283 Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Ebenso wie die Eigengruppenmitglieder gesamtschuldnerisch für die Primärverbindlichkeit einzustehen haben, müssen sie es auch für etwaige Sekündäransprüche bei Schlechterfüllung ihrer gemeinschaftlichen Leistung. Geht den Arbeitnehmern eine derartige Haftung zu weit, so können sie statt eine Eigengruppe zu gründen, es bei der Betriebsgruppe belassen. Sie können aber nicht die mit der Eigengruppe verbundenen Vorteile in Anspruch nehmen, gleichzeitig aber die aus der Gemeinschaftlichkeit resultierenden Nachteile von sich weisen. Sofern die Annahme einer Gesamtschuld den dahinter stehenden Interessen nicht gerecht wird, kann dem zwingenden Mitwirkungserfordernis mehrerer Schuldner auch auf anderem Wege Rechnung getragen werden: Mehrere Miteigentümer, die ihr gemeinschaftliches Eigentum veräußern oder belasten, haften als Teilschuldner. Dem Interesse des Gläubigers an dem Erwerb aller Miteigentumsanteile kann man gerecht werden, indem man die einzelnen Schuldverhältnisse in einem Bedingungszusammenhang sieht. Beim Anspruch des Nachbarn auf Duldung des Notweges handelt es sich gern. § 1004 um eine Unterlassungspflicht der Schuldner und damit um eine kumulierte Schuld. Die sich der Duldung widersetzenden Nachbarn sind Störer, die die dem Grundstück innewohnende Schranke mißachten.

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