Formwechsel eines insolventen Unternehmens [1 ed.] 9783428512973, 9783428112975

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Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts Band 49

Formwechsel eines insolventen Unternehmens Von

Susann Friedemann

Duncker & Humblot · Berlin

SUSANN F R I E D E M A N N

Formwechsel eines insolventen Unternehmens

Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben v o n

Heinz Grossekettler, Münster · Bernhard Großfeld, K l a u s J. H o p t , H a m b u r g · C h r i s t i a n K i r c h n e r , Dieter Rückle, Trier · Reinhard H. Schmidt,

Band 49

Münster Berlin

Frankfurt/Main

Formwechsel eines insolventen Unternehmens

Von Susann Friedemann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2001/2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind i m Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: WB-Druck GmbH & Co., Rieden im Allgäu Printed in Germany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-11297-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die nachfolgende Arbeit ist die leicht überarbeitete und aktualisierte Fassung meiner Dissertation, die im Wintersemester 2001 / 2002 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin angenommen wurde. Die Anfertigung der Arbeit wurde mit Mitteln des Landes Berlin zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses nach dem Nachwuchsförderungsgesetz (NAFOG) unterstützt. Die Idee zu der vorliegenden Arbeit hatte mein Doktorvater Herr Prof. Dr. Thomas Raiser, dem ich an dieser Stelle sehr herzlich für die Betreuung und die mir gewährte Freiheit bei der Bearbeitung des Themas danke. Besonderer Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Axel Flessner für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die wertvollen Korrekturhinweise. Schließlich danke ich den Herausgebern für die Aufnahme der Dissertation in diese Schriftenreihe. Den größten Dank schulde ich jedoch meinem Mann für sein Verständnis und seine Rücksichtnahme bei der Erstellung dieser Arbeit. Susann Friedemann

Inhaltsverzeichnis Einleitung

I. Einführung

11

11

II. Motive für einen Form Wechsel in der Insolvenzsituation

14

1. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H

15

2. Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft

19

III. Problemstellung und Gang der Untersuchung

21

Erstes Kapitel Voraussetzungen für die Umwandlung eines insolventen Rechtsträgers

I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren

24

24

1. Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Schuldnerantrag

24

2. Reorganisation i m Insolvenzplan

25

3. Rechtsformänderung i m Insolvenzplan

27

a) Gesellschafterautonomie und Insolvenzplan

28

b) Organkompetenzen

29

c) Anforderungen an den Inhalt des Insolvenzplans

30

II. Umwandlungsfahigkeit insolventer Rechtsträger

32

1. Einführung und Problemstellung

32

2. Verhältnis von Umwandlung und Insolvenz

34

a) Wortlaut des § 191 I I I U m w G b) Schutzrichtungen des Umwandlungsverbots aa) Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter bb) Schutz der Gläubiger

34 35 35 36

(1) Verbot der Vermögensverteilung

36

(2) Beseitigung des Auflösungsgrundes

39

6

Inhaltsverzeichnis c) Ausschluss der Umwandlung durch den Insolvenzzweck?

41

aa) Zweck des Insolvenzverfahrens

41

bb) Feststellung des Insolvenzzwecks

42

3. Stellungnahme

44

III. Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit in anderen Fällen 1. Abweisung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse

47 47

a) Relevanz der Neuordnung der InsO

48

b) Aspekte des Gläubigerschutzes

49

2. Einstellung des Verfahrens mangels Masse und Masseunzulänglichkeit IV. Ergebnis

51 53

Zweites Kapitel Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz beim Formwechsel eines insolventen Unternehmens

I. Anwendung des Gründungsrechts 1. Kapitalausstattung beim Formwechsel einer aufgelösten Kapitalgesellschaft

55

56 57

a) Formwechsel und Unterbilanz

57

b) Relevanz der besonderen Insolvenzsituation

59

aa) Anforderungen aufgrund der Fortsetzung der Kapitalgesellschaft

60

bb) Schutzbedürfnis der Gläubiger

61

c) Behandlung nicht volleingezahlter Anteile 2. Haftung der Anteilsinhaber beim Formwechsel

63 64

a) Haftungstatbestände

65

b) Relevanz des Insolvenzplans

67

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

68

1. Einführung und Problemstellung

68

2. Sicherungsbedürfnis der Insolvenzgläubiger

71

a) Tatbestand des Anspruchs auf Sicherheitsleistung

72

aa) Fälligkeit der Forderungen

72

bb) Fälligkeitsregelung als Ausschluss für eine Sicherheitsleistung

74

Inhaltsverzeichnis b) Bedenken gegen eine Absicherung der Gläubiger

75

aa) Einfluss von Schutznormen der InsO

76

bb) Ausschluss durch den Insolvenzplan

77

(1) Anspruch auf Sicherheitsleistung als Insolvenzforderung?

77

(2) Konkludenter Verzicht

78

(3) Restriktion des § 22 U m w G

78

c) Vorliegen einer konkreten Gefährdung

81

aa) Anforderungen an die Glaubhaftmachung

81

bb) Konkrete Gefahrdung beim Formwechsel in der Insolvenz

82

3. Sicherung anderer Gläubiger III. Schutz der Sonderrechte

84 86

1. Einführung und Problemstellung

86

2. Wandelschuldverschreibungen in der Insolvenz

88

a) Stellung der Obligationäre i m Insolvenzverfahren

88

aa) Auswirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens

88

bb) Ausübung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte i m Insolvenzverfahren

91

b) Änderungen der Anleihebedingungen aa) Vergemeinschaftung der Obligationärsinteressen nach dem SchVG

94 95

bb) Reichweite des Schutzes der Schuldverschreibung

96

cc) Schutz des Umtausch- bzw. Bezugsrechts

97

c) Ergebnis 3. Einfluss des Formwechsels auf die Stellung der Sonderrechtsgläubiger a) Gleichwertigkeit der Mitgliedschaft

98 99 100

b) Notwendigkeit einer Absicherung der Obligationäre bei Reorganisation i m Insolvenzplan IV. Schadensersatz nach § 205 U m w G

103 104

1. Einführung

104

2. Schutz der Insolvenzgläubiger

105

a) Verletzung der Pflicht zur Vermögensüberprüfung

106

b) Mängel bei der Information der Gläubiger

108

c) Fehlender Vollzug der Umwandlung

109

3. Schutz übriger Gläubiger V. Zusammenfassung

110 111

8

Inhaltsverzeichnis Drittes

Kapitel

Stellung der Anteilsinhaber bei der Rechtsformänderung eines insolventen Unternehmens

114

I. Information durch einen Umwandlungsbericht

115

1. Notwendigkeit des Umwandlungsberichts

116

2. Erforderliche Angaben

117

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

120

1. Erforderlichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses

120

2. Mehrheitserfordernisse

122

a) Einfluss der Fortsetzung des Rechtsträgers

122

b) Relevanz von Satzungsänderungen

123

3. Zustimmungspflicht

124

a) Stimmpflichten in der Sanierungssituation

124

b) Praktische Probleme

127

4. Zustimmungserfordernis der Vorzugsaktionäre

129

a) Beeinträchtigung der Vorzugsrechte durch den Form Wechsel

129

b) Dividendenvoraus bei Auflösung der Gesellschaft

132

c) Auflösung und Stimmrecht der Vorzugsaktionäre

134

aa) Anwendungsbereich der §§ 140 II, 141 A k t G

134

bb) Bewertung

135

d) Konsequenzen für den Umwandlungsbeschluss eines aufgelösten Rechtsträgers III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung 1. Voraussetzungen für ein Verlassen des Verbandes nach §§ 207 ff. U m w G a) Verhältnis von Widerspruch und Abstimmungsverhalten b) Angemessene Abfindung

138 140 141 141 143

aa) Relevanz der Regelung der Forderungserfüllung i m Insolvenzplan

143

bb) Höhe der Abfindung

144

2. Einschränkung des Austrittsrechts in der Sanierungssituation

147

3. Strategien in der Insolvenz

151

a) Verzicht auf eine Barabfindung

151

b) Veräußerung der Beteiligung

152

Inhaltsverzeichnis IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber

154

1. Ausgleich gemäß § 196 U m w G

155

2. Unbedenklichkeitsverfahren

158

a) Unbedenklichkeitsbeschluss beim Formwechsel

158

b) Relevanz der Insolvenzsituation

161

3. Schadensersatz nach § 205 U m w G V. Zusammenfassung

162 165

Viertes Kapitel Verzahnung der Umwandlung mit dem Insolvenzplanverfahren I. Instrument des bedingten Insolvenzplans

168 168

1. Grundmodell des bedingten Insolvenzplans

169

2. Rechtsfolgen der Nichterfüllung

169

3. Risiken für die Insolvenzgläubiger

171

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger 1. Umwandlungsbeschluss während des Insolvenzverfahrens

172 173

a) Relevanz der fehlenden Umwandlungsfähigkeit

173

b) Vorbereitung der Beschlussfassung

175

2. Bestimmung der Klagefrist

176

3. Handelsregisteranmeldung und Umwandlungsfähigkeit

177

4. Bedingung des Insolvenzplans

179

5. Kooperation der Anteilsinhaber

182

III. Ergebnis und Ausblick

183

Literaturverzeichnis

186

Sachwortverzeichnis

197

Abkürzungsverzeichnis I n das Abkürzungsverzeichnis wurden nur Abkürzungen aufgenommen, die sich nicht bereits aus dem Abkürzungsverzeichnis von Kirchner, Hildebert, 4. Auflage 1993, B e r l i n / N e w York ergeben bzw. nicht allgemein bekannt sind. abgedr.

abgedruckt

DAV

Deutscher Anwaltverein

ders.

derselbe

dies.

dieselbe

DZWir

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

Hrsg.

Herausgeber

InVo

Insolvenz und Vollstreckung

i.S.v.

i m Sinne von

NZI

Neue Zeitschrift für das Recht der Sanierung und Insolvenz

o.g.

oben genannte

Vorbem.

Vorbemerkung

ZinsO

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

zit.

zitiert

Einleitung I. Einführung Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz über die Bereinigung des Umwandlungsrechts 1 vom 28. 10.1994 die Umwandlungsmöglichkeiten von Rechtsträgern deutlich erhöht und in einem Gesetz zusammengefasst. I m Lichte des bisherigen Umwandlungsrechts stellt dies einen bedeutenden Meilenstein dar. I m gleichen Jahr fand mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Neuordnung des Insolvenzrechts 2 ein weiteres wichtiges Reform vorhaben seinen Abschluss, dessen Inkrafttreten jedoch um 4 Jahre hinausgeschoben wurde. Dabei stellt die Insolvenzordnung erstmals ein einheitliches Regelwerk dar und löst die mehr als hundertjährige Konkursordnung, die mehr als siebzigjährige Vergleichsordnung und die als Übergangsrecht für die neuen Bundesländer aufgestellte Gesamtvollstreckungsordnung ab. Daher können beide Gesetze auch noch nach 8 bzw. 4 Jahren ihres Inkrafttretens als relativ junge Gesetze bezeichnet werden, deren Regelungen sich in der Praxis bewähren müssen. In der Krise bzw. Insolvenz kann das Bedürfnis bestehen, von den Möglichkeiten des U m w G Gebrauch zu machen. Vorrangig wurden Sanierungsfusionen zur Vermeidung einer Liquidation oder Insolvenz des in der Krise befindlichen Rechtsträgers eingesetzt, indem der überschuldete Rechtsträger auf einen gesunden Rechtsträger verschmolzen wurde, 3 was zu seinem Erlöschen führte. Dagegen bot sich selten die Möglichkeit einer Rechtsformänderung eines aufgelösten Rechtsträgers nach Beendigung eines Konkursverfahrens, da dieses meist mit einer Zerschlagung des Rechtsträgers endete. I m Gegensatz zur Verschmelzung ist die formwechselnde Umwandlung durch eine Rechtsträgeridentität gekennzeichnet, die zur Folge hat, dass der Rechtsträger in der im Umwandlungsbeschluss bestimmten Rechtsform ohne Vermögensübergang weiterbesteht (§ 202 I Nr. 1 UmwG). Nunmehr wird der Erhalt des Unternehmens, der neben einer übertragenden Sanierung auch durch eine Reorganisation des insolventen Rechtsträgers möglich ist, als gleichberechtigtes Verfahrensziel anerkannt (§ 1 S. 1 InsO). 4 Die als Regelfall

1

B G B l . I, S. 3210; i m Folgenden als U m w G bezeichnet.

2 Gesetz v o m 05. 10. 1994, B G B l . I, S. 2866; i m Folgenden als InsO bezeichnet. 3 Vgl. Heckschen, FS Widmann, S. 31, 32; Pfeifer, 4

ZInsO 1999, 547, 549.

I n der Arbeit soll an dem von der Kommission für Insolvenzrecht geprägten Begriff der Reorganisation festgehalten werden, da m i t dieser Begriffswahl der Erhalt des Rechtsträgers in den Vordergrund gestellt wird, vgl. dazu Erster Bericht, Einleitung, S. 15 ff.

12

Einleitung

normierte Fortführung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter, die gesetzgeberischen Anreize zur frühzeitigen Antragstellung sowie das Regelungsinstrument des Insolvenzplans machen deutlich, dass das Insolvenzverfahren im Gegensatz zum Konkursverfahren verstärkt auch auf den Erhalt des Rechtsträgers ausgerichtet ist. 5 Formwechselnde Umwandlungen insolventer Gesellschaften sind nach der Neuordnung des Insolvenzrechts daher aus einem völlig neuen Blickwinkel zu betrachten. Insbesondere interessiert, inwieweit Rechtsformänderungen insolventer Rechtsträger im Rahmen einer Reorganisation durchführbar sind. Dabei ergeben sich an der Schnittstelle zwischen Insolvenz- und Umwandlungsrecht zahlreiche Fragen. Die zeitnahe Verabschiedung der InsO und des U m w G legt die Vermutung nahe, dass keine Abstimmung beider Gesetze aufeinander erfolgte. Für die Insolvenzgläubiger ist eine Reorganisation des Unternehmensträgers nur dann von Interesse, wenn der Fortführungswert größer als der Liquidationswert erscheint, 6 da für sie die Erzielung einer möglichst hohen Befriedigungsquote im Vordergrund steht. Darüber hinaus können sie am Erhalt der Geschäftsbeziehung interessiert sein. Weiterhin werden vor allem an den Rechtsträger gebundene Lizenzen oder Betriebskonzessionen als Motive für eine Reorganisation des Rechtsträgers anstelle einer übertragenden Sanierung angeführt. 7 Gerade bei Großunternehmen dürfte eine Rolle spielen, dass bei der Wahl der Fortführung des Rechtsträgers eine kosten- und zeitaufwendige Einzelübertragung aller Vermögensgegenstände vermieden wird. 8 Ebenso können etwaige Verlustvorträge weiterhin genutzt werden, 9 auch wenn durch den Wegfall der Steuerfreiheit der Sanierungsgewinne seit Ol. Ol. 1998 dieser Vorteil weitestgehend entwertet wurde. Für die Anteilseigner stellt sich die Fortführung des Rechtsträgers gegenüber der übertragenden Sanierung vorteilhaft dar, da dieser Weg die Rettung von Teilen ihres Investments in Aussicht stellt. 1 0 I n jedem Fall werden alle Beteiligten eine Reorganisation des insolventen Rechtsträgers einschließlich einer Rechtsformänderung nur favorisieren, wenn sie dabei besser stehen als bei einer ordnungsgemäßen Zerschlagung. Allein die Durchführung eines Formwechsels führt aber nicht bereits zur Beseitigung der Überschuldung, sondern kann nur eine sachgerechtere Rechtsform zur

5

Anders als noch der Entwurf der Kommission für Insolvenzrecht geht die InsO jedoch von einer Gleichbehandlung der Erhaltung des Rechtsträgers neben einer übertragenden Sanierung sowie der Liquidation aus, vgl. die A l l g . Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruch, S. 232. 6 Wutzke, ZinsO 1999, 1; Swoboda, S. 6; Groß, S. 257. 7 Vgl. Gravenbrucher tunde, Rn. 82.

Kreis, ZIP 1989, 468, 471; Braun/Uhlenbruch,

s Groß, S. 421 f.; Smid/Rattunde, 9 Braun/Uhlenbruch, 10 Vgl. Groß, S. 257.

S. 583; Smid/Rat-

Rn. 82; Schmidt/Uhlenbruck - K. Schmidt, Rn. 816.

S. 656; Krull,

S. 84.

I. Einführung

13

Erleichterung bzw. Unterstützung der Reorganisation schaffen. 11 Daher gewinnt diese Form der Umwandlung vorrangig im Zusammenspiel mit anderen Maßnahmen an Bedeutung. 1 2 Meist haben die Insolvenzgläubiger durch Verzichte und Stundungen, die im Insolvenzplan festgelegt werden, maßgeblichen Anteil an der leistungswirtschaftlichen Sanierung des Rechtsträgers. Darüber hinaus hängt eine erfolgreiche Reorganisation oft von der Zufuhr neuen Kapitals ab. 1 3 Auch Insolvenzgläubiger können an der Übernahme von Gesellschaftsanteilen interessiert sein, um so am Sanierungserfolg teilzuhaben. 14 Neue Investoren werden ihr finanzielles Engagement oft davon abhängig machen, dass mit der Beteiligung keine persönlichen Haftungsrisiken verbunden sind. Eine solche auf die Einlage beschränkte Haftung der Gesellschafter ist aber nur bei Fortführung des Rechtsträgers als Kapitalgesellschaft gewährleistet. Die zahlreichen durch das U m w G eröffneten Spielräume lassen daher eine Begrenzung des Themas auf ausgewählte Formwechselmöglichkeiten für notwendig erscheinen. Aufgrund der Insolvenzhäufigkeit der G m b H 1 5 , die meist auf zu geringer Eigenkapitalausstattung beruht, ist diese Rechtsform als Ausgangspunkt für die Untersuchung der Umwandlung eines insolventen Rechtsträgers geradezu prädestiniert. Aktiengesellschaften sind zwar in vergleichbar geringerem Maße von der Insolvenz betroffen; doch haben neben dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften zahlreiche Einzelgesetze 16 die Rechtsform der Aktiengesellschaft attraktiv erscheinen lassen und zu einem starken Anstieg dieser Kapitalgesellschaft geführt. 1 7 Bereits die jüngsten Zusammenbrüche von börsennotierten Unternehmen am Neuen Markt deuten auf eine Zunahme der Insolvenzen von Aktiengesellschaften h i n . 1 8 Daher beschränkt sich die folgende Arbeit auf die Untersuchung der in der Praxis relevanten Fälle des Formwechsels einer insolventen G m b H in eine Aktiengesellschaft sowie einer insolventen Aktiengesellschaft in die Rechtsform einer GmbH.

h Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1243; Gottwald, K T S 1984, 1, 15; Heckschen, FS Widmann, S. 31,40. 12 Schmidt/Uhlenbruck - K. Schmidt, Rn. 252 f. 13 K. Schmidt, Ζ GR 1986, 187, 197 f.; Krull,

S. 27 ff.

14 Vgl. Buchalik, N Z I 2000, 294, 300; zu weiteren Beweggründen Groß, S. 107. 15 Von 32.278 Unternehmensinsolvenzen 2001 entfielen auf Unternehmen in der Rechtsform der G m b H 17.857 Insolvenzen, das sind 5 5 % aller Unternehmensinsolvenzen, vgl. Nachweis in Statistisches Jahrbuch 2002, S. 136. 16

Vgl. Gesetz zur Kontrolle und Transparenz i m Unternehmen (KonTraG), Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG), das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz, Handelsrechtsreformgesetz (HRefG), Namensaktiengesetz (NaStraG). 1 7 Nach Feststellungen der Deutschen Bundesbank hat sich die Zahl der Aktiengesellschaften von Ende 1999 von 7.375 bis Juni 2002 auf 14.304 erhöht, vgl. Nachweise in A G Report 2002, S. R 424; Jäger, N Z G 1999, 238 ff. 18 I m Jahr 1998 wurde über das Vermögen von 79 Aktiengesellschaften ein Insolvenzverfahren eröffnet, i m Jahr 2001 bereits über das Vermögen von 442 Aktiengesellschaften, vgl. Statistisches Jahrbuch 2001, S. 140 sowie Statistisches Jahrbuch 2002, S. 136.

14

Einleitung

I I . Motive für einen Formwechsel in der Insolvenzsituation Die Formenvielfalt ermöglicht es, eine auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse des Unternehmens zugeschnittene Rechtsform zu wählen. Eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit kann auch eine Veränderung der rechtlichen Strukturen des Unternehmens erforderlich machen. Ein Bedürfnis für eine Anpassung der Rechtsform an die tatsächlichen Umstände wird meist in der Insolvenzsituation vorliegen, denn häufig erweisen sich Sanierungsmaßnahmen nur als erfolgversprechend, wenn die Rechtsform des Schuldnerunternehmens, die gesellschaftsrechtliche Struktur oder die Beteiligungsverhältnisse des Unternehmens geändert werden. 1 9 Wesentliches Charakteristikum der formwechselnden Umwandlung stellt die Wahrung der Identität des Rechtsträgers dar, so dass eine Übertragung des Vermögens entbehrlich wird. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Grunderwerb Steuer 20 sowie von Kosten für die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände hat daher der Formwechsel im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen enorm an Bedeutung gewonnen. Eine zutreffende Beurteilung der Motive setzt die Kenntnis der Wesensmerkmale der Rechtsformen der Aktiengesellschaft sowie der G m b H voraus. Den unterschiedlichen Rechtsformen kommt meist auch eine entsprechende unterschiedliche wirtschaftliche Bedeutung z u . 2 1 Typisch für das gesetzliche Leitbild einer Aktiengesellschaft ist die verhältnismäßig schwach ausgebildete Stellung der Hauptversammlung im Gegensatz zur Gesellschafterversammlung. Die Kompetenzverteilung zwischen Eigentümern und Management ist i m Aktienrecht zwingend geregelt (§§ 76 I, 119 AktG), ebenso gehört die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat zur gesetzlich vorgeschriebenen Zuständigkeitsordnung (§ 111 I AktG). Die Verkehrsfähigkeit der Anteile ermöglicht es den Aktionären, sich mit ihrem Kapital nicht längerfristig zu binden und es gegebenenfalls beliebig neu zu investieren. 22 Damit weist die Rechtsform der Aktiengesellschaft die Funktion des Kapitalsammelbeckens auf, der personalistische Elemente weitgehend fremd sind. Insbesondere Großunternehmen mit einem breit gestreuten Anlegerkreis firmieren deshalb als Aktiengesellschaft. Dagegen ist die G m b H oft von einem persönlichen Engagement der Gesellschafter gekennzeichnet und eignet sich aus diesem Grund besonders als Rechtsform für

19 Swoboda, S. 4; Schmidt/Uhlenbruck - K. Schmidt, Rn. 252; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 40.

20 Vgl. BFH, ZIP 1997, 144, 145; Heckschen, D B 1998, 1385, 1397. 21 Vgl. dazu Werner/Kindermann, S. 401 f. für die GmbH.

Ζ GR 1981, 17 ff.; Raiser, S. 81 f. für die A G und

22 Vgl. BVerfG, D B 2000, 1905, 1906.

II. Motive für einen Formwechsel in der Insolvenzsituation

15

kleinere und mittelständische Unternehmen. I m Unterschied zur Satzungsstrenge der Aktiengesellschaft erlaubt das GmbHG weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung, um der jeweiligen Realstruktur der Gesellschaft zu entsprechen. Da auch die Kompetenzverteilung weitestgehend der Satzungsautonomie überlassen bleibt, kann ein Mehrheitsgesellschafter stärker Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben, zumal einige Minderheitenrechte des A k t G dem GmbH-Recht fremd sind bzw. die Ausübung einen höheren Kapitalbesitz voraussetzt. I m Unterschied zur A G sind die Gesellschaftsanteile nicht für den Handel an der Börse zugelassen; auch wird die Ubertragbarkeit durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung eingeschränkt (§15 I I I GmbHG). Die Motive für die Durchführung einer Rechtsformänderung aufgrund der Reorganisation im Insolvenzverfahren können je nach Insolvenzplan stark variieren.

1. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H Die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H wird meist durchgeführt, wenn sich die Zahl der Aktionäre so verringert hat, dass sich der mit der Aktiengesellschaft verbundene erhöhte Verwaltungsaufwand nicht mehr rechtfertigt. 2 3 So ist in der Aktiengesellschaft die Bildung eines Aufsichtsrats zwingend vorgeschrieben (§§ 95, 96 AktG), der mindestens zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen muss (§ 76 I BetrVG 1952). I m Unterschied dazu verlangt das GmbHG die Einrichtung dieses Kontrollgremiums nicht; vielmehr bleibt dies der Satzungsautonomie der Gesellschafter überlassen (§ 52 GmbHG). Allerdings ist die G m b H durch § 77 I BetrVG 1952 ebenso zur Bildung eines Aufsichtsrates und Beteiligung der Arbeitnehmer darin verpflichtet, wenn die Zahl der Arbeitnehmer 500 übersteigt. Den Arbeitnehmern, deren Unternehmen mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, wird zudem unabhängig von der Rechtsform die M i t bestimmung über einen paritätisch zu besetzenden Aufsichtsrat ermöglicht (§§ 1, 7 ff. MitbestG). Der Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H hat die Überleitung in das Normensystem der G m b H zur Folge. Daher entfällt grundsätzlich die Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrats, soweit mitbestimmungsrechtlich nichts anderes vorgesehen ist. Allerdings befreit § 76 V I BetrVG 1952 Aktiengesellschaften mit weniger als 500 Arbeitnehmern ohnehin von der Pflicht, die betriebliche M i t bestimmung durch Beteiligung der Arbeitnehmer i m Aufsichtsrat zu sichern. Für Aktiengesellschaften, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden sind, gilt das Gleiche nur, sofern sie Familiengesellschaften sind (§ 76 V I BetrVG 1952). Die Beseitigung des Aufsichtsrats infolge der Umwandlung einer Aktiengesellschaft, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, kann legitimes Ziel einer 23 Groß, S. 304; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 40.

Einleitung

16

Rechtsformänderung sein, das nicht unerhebliche Kosten- und Organisationsvorteile mit sich bringt. Diese Wirkung des Formwechsels wurde vom Gesetzgeber als notwendige Begleiterscheinung einer Veränderung des Normativsystems anerkannt. 2 4 Insbesondere führt eine Rechtsformänderung nach dem U m w G nicht zu einer Umgehung der Mitbestimmung. 2 5 Gleichwohl rückt das Motiv, sich durch Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine G m b H der Bildung eines Aufsichtsrats und der damit verbundenen betrieblichen Mitbestimmung zu entziehen, aufgrund der in §§ 76 V I , 77 I BetrVG 1952 normierten Gleichstellung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften bei einer Beschäftigung von mehr als 500 Arbeitnehmern in den Hintergrund. Neben dem Wegfall des Aufsichtsrates erlaubt die Rechtsform der G m b H eine flexiblere Organisation der Gesellschafterversammlung. I m Gegensatz zur Einberufungsfrist von einem Monat bei der Aktiengesellschaft (§ 123 I AktG) können die Gesellschafter mit einer Frist von einer Woche mittels eingeschriebenen Briefs zur Versammlung geladen werden ( § 5 1 1 GmbHG). Eine Gesellschafterversammlung ist sogar entbehrlich, wenn sich sämtliche Gesellschafter in Textform mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Stimmabgabe einverstanden erklärt haben (§ 48 I I GmbHG). Demgegenüber weist das A k t G zahlreiche formalisierte Vorschriften im Zusammenhang mit der Einberufung der Hauptversammlung auf, 2 6 die auf das gesetzliche Leitbild der Aktiengesellschaft als Publikumsgesellschaft mit einer Vielzahl von Aktionären zurückzuführen sind. So ist der Vorstand neben der Einberufung der Hauptversammlung verpflichtet, den Kreditinstituten und den Vereinigungen von Aktionären, die in der letzten Hauptversammlung Stimmrechte für Aktionäre ausgeübt oder die die Mitteilung verlangt haben, binnen z w ö l f Tagen nach der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung im Bundesanzeiger eine Mitteilung über die Einberufung der Hauptversammlung und die Bekanntmachung der Tagesordnung zuzusenden (§ 125 I AktG). Die gleiche Mitteilung hat der Vorstand ζ. B. auch gemäß § 125 I I Nr. 3 A k t G allen Aktionären zu machen, die spätestens zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung als Aktionär im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sind. Dagegen ist den Gesellschaftern der G m b H nur der Zweck der Versammlung anzukündigen; zudem soll dies bereits bei der Einberufung der Versammlung erfolgen (§ 51 I I GmbHG). Allerdings wurden durch den Gesetzgeber bereits Erleichterungen hinsichtlich zahlreicher der sich auf die Hauptversammlung beziehenden Form Vorschriften geschaffen, 27 insbesondere für kleine Aktiengesellschaften. 28 Sind der Gesellschaft 24

A l l g . Begr. des RegE zum U m w G , abgedr. in Limmer, S. 271.

25 Vgl. O L G Naumburg, D B 1998, 251, 252; Böttcher/Zartmann/Kandier,

S. 312.

26

Vgl. nur die Bekanntmachung der Einberufung i m Bundesanzeiger gemäß §§ 121 I I I 1, 25 A k t G sowie die bei Ladung erforderlichen Informationen nach §§ 1 2 4 - 1 2 8 A k t G . 27 Zuletzt durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung v o m 18. 01. 2001, B G B l . I S. 123 ff. sowie das Transparenz- und Publizitätsgesetz v o m 19. 7. 2002, B G B l . I S. 2681 ff.

II. Motive für einen Formwechsel in der Insolvenzsituation

17

alle Aktionäre namentlich bekannt, können Einberufungen mittels eingeschriebenen Briefs erfolgen ( § 1 2 1 I V AktG). Gegenanträge müssen den Aktionären nicht mehr mitgeteilt, sondern nur zugänglich gemacht werden (§ 126 I AktG). Auch kann auf die sonst bei der Aktiengesellschaft erforderlich werdende notarielle Beurkundung jedes Hauptversammlungsbeschlusses bei nichtbörsennotierten Unternehmen verzichtet werden, soweit der Beschluss keine Satzungsänderung zum Gegenstand hat (§ 130 I 3 AktG). Aufgrund der erfolgten Angleichungen an die Rechtsform der G m b H sowie der Erleichterungen bezüglich der Formvorschriften werden die mit der Durchführung der Hauptversammlung verbundenen Kosten kein tragendes M o t i v für eine Umwandlung in die G m b H mehr sein. 2 9 Die Rechtsform der G m b H erlaubt aber durch den im Unterschied zur Aktiengesellschaft eröffneten Satzungsspielraum, flexibel auf die tatsächlichen Umstände einzugehen, so dass auch der Sanierungssituation und dem jeweiligen Sanierungskonzept angemessen Rechnung getragen werden kann. Da das GmbHG gegenüber dem Aktienrecht die Auferlegung weitergehender Nebenverpflichtungen für die Gesellschafter durch die Satzung zulässt, 30 können die Altgesellschafter mit Nachschusspflichten belastet werden, um so zur Absicherung der Reorganisation beizutragen. Andererseits werden meist neue Investoren oder die Insolvenzgläubiger im Zuge eines Kapitalschnitts an der Gesellschaft beteiligt. Diese können ein Interesse daran haben, bei entsprechender Satzungsgestaltung Einfluss auf die Unternehmensführung bzw. die Umsetzung des Reorganisationskonzeptes zu nehmen. I m Unterschied zur Aktiengesellschaft ist es der Gesellschafterversammlung möglich, den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen und zusätzlich zum Zuständigkeitskatalog des § 46 GmbHG weitere Entscheidungen in den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung zu verlagern. Insoweit kann die Rechtsform der G m b H nutzbar gemacht werden, um den Einfluss der Gläubiger auf organisationsrechtlicher Ebene abzusichern. Für diese Zwecke ist auch die Bildung eines Aufsichtsrates oder Beirates 3 1 möglich, in der Gläubigervertreter die Interessen der Gläubiger während der Sanierung wahren sollen. 3 2 I m Gegensatz zur Aktiengesellschaft, bei der das A k t G die Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat zwingend vorschreibt, wird der Aufgabenbereich eines Aufsichtsoder Beirates nicht fest umrissen, so dass Freiraum für individuelle Vereinbarun28 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v o m 02. 08. 1994, B G B l . I S . 1961.

29 Vgl. Veil, S. 8. 30 Gemäß § 55 A k t G sind bei der Aktiengesellschaft Nebenverpflichtungen nur bei vinkulierten Namensaktien möglich und auf wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen beschränkt. 31 Bei Überwachung der Geschäftsführung spricht man von einem Aufsichtsrat, sonst von einem Beirat, vgl. Hachenburg - Raiser, § 52 GmbHG, Rn. 18. 3 2 Vgl. Wiedemann, FS Schilling, 1973, S. 105, 106; Herfs, S. 41 f.; verhaltener Kautz, S. 145.

2 Friedemann

Einleitung

18

gen wie ζ. B. die Einräumung von Zustimmungsvorbehalten bleibt. 3 3 Zuständig für die Wahl eines solchen Gremiums bleibt aber die Gesellschafterversammlung. Die Umwandlung einer börsennotierten Aktiengesellschaft in eine G m b H ist auch mit einen Delisting verbunden. Der Rückzug von der Börse wird jedoch nur dann ein M o t i v für den Wechsel in die Rechtsform der G m b H bilden, wenn ein einfacher Widerruf der Börsenzulassung unter Beibehaltung der Rechtsform nicht sinnvoll erscheint, 34 ζ. B. wenn eine strategische Neuordnung der ΒeteiligungsVerhältnisse geplant ist. 3 5 In der Sanierungssituation ist eine Umwandlung der insolventen Aktiengesellschaft 36 in eine G m b H bei Einstieg eines Großinvestors vorstellbar, dessen Beteiligung zu einer Verringerung des verbleibenden Streubesitzes führt. Die mit der Börsenzulassung verbundenen umfangreichen Berichtspflichten und die Kostenlast 3 7 würden dann in keinem Verhältnis mehr zu den Vorteilen der Börsenpräsenz stehen 38 und könnten bei Realisierung weiterer, mit der Umwandlung in die G m b H verbundenen Erleichterungen einen Beweggrund zur Rechtsformänderung bilden. Dagegen dürfte das Motiv, durch die Umwandlung in eine G m b H die Mehrheitsstellung eines Gesellschafters gegenüber den sich in der Minderheit befindenden Gesellschaftern auszubauen, bei einer als Teil des Insolvenzplans notwendig werdenden Rechtsformänderung selten eine Rolle spielen. Müssen die Insolvenzgläubiger befürchten, dass der bzw. die Mehrheitsgesellschafter nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Bestätigung des Insolvenzplans eine Sanierung erschweren, werden sie von vornherein das Interesse an einer Fortführung des reorganisierten Rechtsträgers verlieren. 3 9

33 Die Grenze bildet dabei die Einhaltung der Verbandssouveränität, vgl. Herfs, S. 67 ff.; Wiedemann, FS Schilling, 1973, S. 105, 106. 34

Die Zulassungsstelle lässt einen Widerruf der Börsenzulassung nach § 43 I V BörsG nur zu, wenn der Anlegerschutz gewährleistet wird. Die Reichweite des Schutzes der Anleger ist dabei umstritten, vgl. die Nachweise bei Steck, A G 1998, 460, 461 f. Dem B G H zufolge erfordert das reguläre Delistung einen Hauptversammlungsbeschluss m i t einfacher Mehrheit sowie ein Pflichtangebot, das i m Wege des Spruchverfahrens gerichtlich überprüft werden kann, vgl. B G H , A G 2003, 273, 274 f. („Macrotron"). 35

Vgl. die Umwandlung der Steinbeis Temming A G in eine GmbH, AG-Report 2000, S. R 494; der A . Friedr. Flender A G , AG-Report 2000, S. R 488 sowie der Campina A G , FAZ v. 10. 11. 99, S. 22. 36 Zur Börsennotierung 1999, 202 ff.

insolventer

Aktiengesellschaften

Schander /Schinogl,

ZInsO

37

Vgl. die Erstellung des Zwischenberichts gemäß § 44 b BörsG; Auskunftserteilung an die Börse gemäß § 44 c BörsG; Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität gemäß § 15 W p H G . Z u den Kosten i m Zusammenhang m i t einer Börsennotierung Klenke, W M 1995, 1089, 1091 f. 3 8 So Meyer-Landrut/Kiem, 655. 39

Vgl. Braun/Uhlenbruch

W M 1997, 1361, 1363; Kleindiek,

FS Bezzenberger, S. 653,

S. 657; Buchalik, N Z I 2000, 294, 300.

II. Motive für einen Formwechsel in der Insolvenzsituation

19

2. Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft Obschon die G m b H vergleichsweise sehr häufig von der Insolvenz betroffen ist, stellt die Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft in der Sanierungssituation gegenüber der soeben erläuterten Umwandlungsvariante den praktisch selteneren Fall dar. 4 0 Die Gründe liegen zum einen darin, dass mit der GmbH-Satzung oft flexibel auf die unterschiedlichen Sanierungskonzepte reagiert werden kann und daher das Bedürfnis für eine Rechtsformänderung nicht entsteht. Zum anderen stand die Frage einer Umwandlung bisher schon deshalb nicht zur Debatte, weil die G m b H überwiegend während des Konkursverfahrens liquidiert wurde. Außerdem entfiel durch die Einführung der Vorschriften der §§ 58 a ff. GmbHG durch das E G I n s O 4 1 über eine vereinfachte Kapitalherabsetzung einer der tragenden Beweggründe für einen Formwechsel einer G m b H in eine Aktiengesellschaft. Vor der Angleichung der Regelungen des GmbHG an die des Aktienrechts konnte eine Kapitalherabsetzung zum Zwecke des Ausgleichs einer Unterbilanz nur unter Beachtung der gläubigerschützenden Vorschriften der effektiven Kapitalherabsetzung durchgeführt werden. Vor allem die Jahresfrist für die Handelsregisteranmeldung sowie die Sicherstellung der Gläubiger erwiesen sich dabei als für die Sanierung hinderlich (vgl. § 58 I Nr. 2, 3 GmbHG), so dass die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft vor allem zur Durchführung der sanierenden Kapitalherabsetzung diente. 4 2 Die Neuordnung des Insolvenzrechts lässt den Erhalt des Unternehmens und die Befriedigung der Gläubiger aus den Erträgen des fortgeführten Rechtsträgers zu. Daher stellt sich nun ebenso für eine sanierungsfahige G m b H zunehmend die Frage der Wahl der passenden Rechtsform, insbesondere dann, wenn die Grenzen der durch das GmbHG eröffneten Gestaltungsspielräume erreicht sind. Die Rechtsform der Aktiengesellschaft bietet Zugang zum Kapitalmarkt und hält durch das genehmigte und bedingte Kapital flexible Instrumente zur Kapitalbeschaffung bereit (vgl. §§ 192, 202 AktG). Finanzierungsformen wie Wandelund Optionsanleihen oder Going-Public-Anleihen haben sich in der Praxis nur bei der Rechtsform der Aktiengesellschaft durchgesetzt. 43 In der Sanierung werden häufig Wandelschuldverschreibungen oder Genussrechte mit einem Wandlungsrecht eingesetzt, die den Gläubigern besonders bei börsennotierten Aktiengesellschaften erlauben, von der Sanierung durch Ausübung des Wandlungsrechts zu

40 Böttcher/Kandier/Zartmann, S. 317; K. Schmidt, A G 1985, 150. Jedoch ist die Zahl der Umwandlung von Gesellschaften einer anderer Rechtsform in eine Aktiengesellschaft stark angestiegen, vgl. AG-Report 1999, S. R 122, R 124.

41 Vgl. Art. 48 Nr. 4 EGInsO v o m 05. 10. 1994. 42 Vgl. Groß, S. 306; ausführlich^. Schmidt, A G 1985, 150 ff. 43 Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, GmbHG, Rn. 43. 2*

§ 29 GmbHG, Rn. 88; Lutter/Hommelhoff,

§ 55

20

Einleitung

profitieren. 4 4 Ist die Inanspruchnahme des Kapitalmarktes geplant, liegt ein Wechsel in die Rechtsform der Aktiengesellschaft nahe. Zudem stellt wie bei der Fortführung des Rechtsträgers in Rechtsform der G m b H die Aufnahme neuer Gesellschafter im Zuge der Kapitalerhöhung meist einen unentbehrlichen Bestandteil eines Sanierungskonzepts dar. 4 5 Dazu kann vorbereitend die Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft durchgeführt werden, wenn die Investoren die Haftungsrisiken der §§ 24, 31 GmbHG bzw. die Auferlegung von Nebenpflichten fürchten. In der Aktiengesellschaft besitzt der Vorstand eine verhältnismäßig selbständige Stellung und ist nicht von Weisungen der Aktionäre abhängig. Deshalb ist denkbar, dass die gesetzlich fest umrissene Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einen Beweggrund für die Fortführung der Gesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft bildet, 4 6 insbesondere dann, wenn die insolvente Gesellschaft durch unklare Zuständigkeiten und die Einflussnahme der Anteilsinhaber auf die Geschäftsführung geprägt war. Die Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft bietet insoweit bessere Voraussetzungen, die Umsetzung des Reorganisationskonzeptes zu ermöglichen. Darüber hinaus kann die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft nach dem Durchlaufen eines Insolvenzverfahrens mit einem Seriositätsgewinn für künftige Investoren oder Gläubiger verbunden sein, da die Rechtsform der G m b H allgemein den Makel der Insolvenzanfälligkeit trägt. Häufig wird auch darauf verwiesen, dass die Rechtsform der Aktiengesellschaft gegenüber der G m b H erleichterte Bedingungen zur Auflegung von Aktienoptionsbzw. Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen bietet, um Mitarbeiter durch Ausgabe von Belegschaftsaktien am Unternehmen und seinem Ertrag zu beteiligen. 4 7 Dies wird bei der Reorganisation von Bedeutung sein, wenn Mitarbeiter mit Qualifikationen, die für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit von Bedeutung sind, i m Unternehmen gehalten werden sollen. 4 8 Die Beispiele aus der Praxis zeigen, dass Unternehmen die Rechtsform der G m b H vor allem bei starkem Wachstum bzw. zunehmender Größe und Expansionsplänen zugunsten der Rechtsform der Aktiengesellschaft aufgegeben haben. 4 9 Daher wird 44 S c h m i d t / U h l e n b r u c k - Wittig, Rn. 366; vgl. Marsch-Barner, D B 1995, 1497 zum Einsatz solcher Genussrechte bei der Sanierung der Metallgesellschaft und von Klöckner-Humboldt-Deutz. 45 Schmidt/Uhlenbruck - K. Schmidt, Rn. 247; Groß, S. 118 sowie 253; vgl. ausführlich Krull, S. 29 ff. 46 Vgl. die Umwandlung der Klaus Faber G m b H in eine Aktiengesellschaft, FAZ v. 15. 11.00, S. 56. 47 Werner/Kindermann, Ζ GR 1981, 17, 30; Jäger, N Z G 1999, 238, 244. 48 Nicht auszuschließen sind Kündigungen durch Arbeitnehmer, wenn sie anderswo einen krisensicheren Job gefunden haben, vgl. dazu Buchalik, N Z I 2000, 294, 296 sowie Mönning, Rn. 1212 ff. 49 Vgl. beispielhaft die Beweggründe für die Umwandlung der Lueg GmbH, FAZ v. 18. 11. 00, S. 20; der Klaus Faber GmbH, FAZ v. 15. 11. 00, S. 56 sowie der I C T GmbH, FAZ v. 12. 12. 00, S. 24.

III. Problemstellung und Gang der Untersuchung

21

der Wechsel in die Aktiengesellschaft als Bestandteil eines Reorganisationskonzeptes wohl nur bei frühzeitiger Einleitung des Insolvenzverfahrens sowie bei Gesellschaften mit größerem Geschäftsumfang eine beachtenswerte Rolle spielen.

I I I . Problemstellung und Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit hat das Ziel, die Frage zu klären, inwieweit sich eine Rechtsformänderung eines aufgelösten Rechtsträgers als geeignete Reorganisationsmaßnahme in einem Insolvenzverfahren erweist. Dabei soll sich die Arbeit auf eine Einbindung des Formwechsels in einen Insolvenzplan konzentrieren. Das Hauptaugenmerk liegt auf einer Untersuchung, ob die Anwendung der umwandlungsrechtlichen Vorschriften zum Gläubiger- und Gesellschafterschutz in dieser Situation zu angemessenen Lösungen führt. Die Begrenzung der Arbeit in dieser Hinsicht setzt jedoch voraus, dass die bei einer Umwandlung auftretenden Interessenkonflikte allgemein für den Form Wechsel gelöst werden, bevor den konkreten Schutzbedürfnissen in der Insolvenz Rechnung getragen wird. Das 1. Kapitel ist einer Überprüfung der Voraussetzungen gewidmet, die für eine Rechtsformänderung eines durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten Rechtsträgers erforderlich sind. Probleme bereitet dabei das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit, die in § 191 I I I U m w G für aufgelöste Rechtsträger eingeschränkt ist. Ob der Schutzzweck dieser Vorschrift einen Ausschluss des Formwechsels während des Insolvenzverfahrens gebietet, bedarf insoweit einer näheren Untersuchung. Neben der Möglichkeit, das Insolvenzverfahren durch einen auf Fortführung gerichteten Insolvenzplan zu beenden, soll die Frage der Wechselfähigkeit eines aufgelösten Rechtsträgers auch in den praktisch relevanten Fällen der Massearmut geklärt werden. Das Umwandlungsgesetz weist in der Tendenz starke Gläubigerschutzregelungen auf, die für eine Sanierung eher hinderlich sind. 5 0 Sowohl mögliche Sicherheitsleistungen (§§ 204, 22 U m w G ) als auch Anforderungen an die Kapitalausstattung eines formwechselnden Rechtsträgers (§§ 245, 220 U m w G ) werfen Finanzierungsprobleme auf. Besonderer Schutz wird Gläubigern zuteil, die über ein Sonderrecht verfügen (§§ 204, 23 UmwG). A u f den ersten Blick ist ein Formwechsel insoweit nicht für eine Integrierung in den Insolvenzplan geeignet, obwohl gerade im Rahmen einer umfassenden Reorganisation ein Bedürfnis für die Schaffung einer angemessenen Rechtsform besteht. Wie die gläubigerschützenden Regelungen des Umwandlungsrechts bei einem Formwechsel wirken, der Aufnahme in einen die Reorganisation vorsehenden Insolvenzplan gefunden hat, ist bislang nicht Gegenstand einer wissenschaftlichen Untersuchung gewesen und soll daher i m 2. Kapitel dieser Arbeit eingehend beleuchtet werden.

50 So Schmidt / Uhlenbruck - Κ Schmidt, Rn. 252.

22

Einleitung

Von Interesse ist diese Fragestellung vor allem vor dem Hintergrund, dass die Insolvenzordnung stärker als zuvor durch die Autonomie der Gläubiger gekennzeichnet ist. Entscheidungsträger im Insolvenzverfahren sind die Insolvenzgläubiger, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Forderung gegen den insolventen Rechtsträger haben ( § 3 8 InsO). 5 1 So obliegt der Gläubigerversammlung, der die Insolvenzgläubiger angehören, gemäß § 157 InsO die Entscheidung über den Fortgang des Insolvenzverfahrens. Eine Verwertung des schuldnerischen Vermögens ist dem Insolvenzverwalter nur gestattet, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung dem nicht entgegenstehen. Tritt ein solcher Beschluss in Widerspruch zum Interesse der Insolvenzgläubiger, so hebt das Insolvenzgericht diesen auf Antrag auf (§ 78 InsO). Auch an der Abstimmung über den Insolvenzplan nehmen neben absonderungsberechtigten Gläubigern nur die Insolvenzgläubiger teil. Dagegen sind sogenannte Neugläubiger, deren Forderungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden, nicht Verfahrensbeteiligte im Sinne der InsO und haben demzufolge keinen Einfluss auf die Verwertungsentscheidung über die Fortführung des Rechtsträgers in anderer Rechtsform. Dieser Unterscheidung der Gläubiger in Insolvenzgläubiger sowie Neugläubiger, die zu unterschiedlichen Befriedigungsmöglichkeiten sowie Entscheidungsbefugnissen im Insolvenzverfahren führt, soll hinreichend Beachtung geschenkt werden. Bereits zu diesem Zeitpunkt lässt sich erkennen, dass die Sanierung zumeist von den Insolvenzgläubigern getragen wird. Inwieweit die Stellung der Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren zu anderen Ergebnissen hinsichtlich des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes führt, wird Gegenstand dieses Kapitels sein. Das 3. Kapitel ist der Rechtsstellung der Anteilsinhaber gewidmet. I n diesem Kapitel werden insbesondere umwandlungsrechtliche Regelungen, die auf den Schutz der Anteilsinhaber zielen, vor dem Hintergrund der Insolvenz des Rechtsträgers kritisch gewürdigt. So stellt sich die Frage, ob die Berichtspflichten des formwechselnden Rechtsträgers eine Anpassung an die konkrete Situation zulassen. Ebenso soll geklärt werden, ob die Tatsache, dass sich der Rechtsträger bei Beschlussfassung im Auflösungszustand befindet, zu einer Modifikation der Mehrheitserfordernisse oder des Beschlussgegenstandes führt. Umwandlungsunwillige Anteilsinhaber können dem Umwandlungsbeschluss widersprechen und den Rechtsträger neuer Rechtsform nach Zahlung einer Barabfindung verlassen (§ 207 UmwG). Vor dem Hintergrund der Insolvenz des Rechtsträgers könnte das Abfindungsrecht jedoch eine Beschränkung erfahren. Ferner soll die Vereinbarkeit möglicher Abfindungsleistungen an die Gesellschafter mit der InsO für den Fall untersucht werden, dass der Insolvenzplan die Befriedigung der Insolvenzgläubiger bei Fortführung des Unternehmensträgers regelt. Es besteht die Gefahr, dass bare Zuzahlungen gemäß § 196

51

Vgl. die Begr. des RegE zu § 157 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 514.

III. Problemstellung und Gang der Untersuchung

23

U m w G die Liquidität des reorganisierten Rechtsträgers beeinträchtigen. Daher interessiert auch hier die Reichweite der Regelung bei einem durch Insolvenz aufgelösten Rechtsträger. Anteilsinhaber können zur Wahrung ihrer Rechte die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses durch Erhebung einer Anfechtungsklage in Frage stellen. Dies zieht eine Registersperre nach sich. I n welcher Weise das dem Verschmelzungsrecht entlehnte Unbedenklichkeitsverfahren gemäß §§ 198 III, 16 I I I U m w G für den Formwechsel Anwendung findet, bedarf einer näheren Untersuchung. Dem 4. Kapitel bleibt eine abschließende Bewertung der Integration der Rechtsformänderung in das Insolvenzverfahren vorbehalten. Es soll Stellung dazu genommen werden, ob sich der Vorschlag des Gesetzgebers über die Nutzbarmachung des bedingten Insolvenzplans als praktikabel erweist. Dazu sind Konfliktlagen zu benennen, die sich gerade aus einer Integrierung der Rechtsformänderung in den Insolvenzplan ergeben. Von besonderem Interesse ist dabei, inwieweit eine Verzahnung der umwandlungsrechtlichen Schritte mit den insolvenzrechtlichen Verfahrenshandlungen Risiken für die Insolvenzgläubiger mit sich bringt.

Erstes. Kapitel

Voraussetzungen für die Umwandlung eines insolventen Rechtsträgers I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren Gegenüber der Regelung der K O stellt nunmehr die InsO den Erhalt des Unternehmens gleichwertig neben eine Befriedigung der Gläubiger durch eine Verwertung (§ 1 S. 1 InsO). I m Gegensatz zu einer übertragenden Sanierung wird damit die Möglichkeit eröffnet, den Rechtsträger zu erhalten und nach einer Reorganisation fortzuführen. Der Gesetzgeber erlaubt ausdrücklich eine Fortsetzung des Unternehmens, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder ein auf Fortführung gerichteter Insolvenzplan bestätigt wurde (§§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 AktG).

1. Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Schuldnerantrag Erstmals wird dem Schuldner durch § 212 InsO die Möglichkeit gewährt, eine Einstellung des Insolvenzverfahrens ohne Mitwirkung der Gläubiger zu erreichen, sobald die Eröffnungsgründe nicht mehr vorliegen. Die Einführung dieses Einstellungsgrundes beruht vor allem darauf, dass die auf die Zustimmung der Insolvenzgläubiger beschränkte Einstellungsregelung der K O zahlreicher Kritik ausgesetzt gewesen w a r . 5 2 Damit wird dem insolventen Unternehmen eine nicht zu unterschätzende Sanierungsmöglichkeit eröffnet. Da aber eine Rechtsformänderung allein im Gegensatz zu einer Verschmelzung nicht zu einer Vermögensmehrung führt, wird diese Variante der eigenständigen Sanierung durch das insolvente Unternehmen nur interessant werden, wenn es dem Unternehmen gelingt, durch eigene finanzielle Anstrengungen eine Beseitigung der Eröffnungsgründe zu erreichen. Auch nach der Neuordnung des Insolvenzrechts wird der Einstellung mit Zustimmung der Gläubiger geringe Bedeutung zugemessen, da es sich als schwierig erweisen wird, die Zustimmung aller Gläubiger beizubringen. Der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ging in den meisten Fällen der Versuch einer außergerichtlichen Sanierung voraus, 5 3 die am Widerstand einiger Gläubiger scheiterte. Dass 52 Kritisch K. Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen, S. 161 f.; Kilger/K. Schmidt, § 202 K O , A n m . 2 b) bb).

53 Vgl. Wellensiek,

B B 2000, 1, 6; Engberding,

D Z W i r 1998, 94, 95.

25

I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren

diese nun nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Zustimmung zur Beendigung des Insolvenzverfahrens erteilen, erscheint sehr unwahrscheinlich. Die eigenständige Sanierung des Unternehmensträgers und die damit verbundene Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Antrag des Schuldners wird daher nur in seltenen Fällen relevant werden.

2. Reorganisation im Insolvenzplan Für die Sanierung sieht der Gesetzgeber insbesondere das Instrument des Insolvenzplans vor, das entscheidend zur Deregulierung der Insolvenzabwicklung beiträgt. 5 4 Der Insolvenzplan wird vom Rechtsausschuss als Kernstück der Reform bezeichnet. Er gibt den Beteiligten die Möglichkeit, eine Insolvenz auf der Grundlage der Gläubigerautonomie flexibel und wirtschaftlich effektiv abzuwickeln. Außerdem wird erstmals eine verfahrensmäßige, geordnete Reorganisation des Unternehmens ermöglicht. 5 5 Die Insolvenzordnung übernimmt damit i m Grundsatz das amerikanische Modell der Eigensanierung, 56 auch wenn i m Gegensatz zum Entw u r f der Kommission für Insolvenzrecht eine Reorganisation des Unternehmens nicht mehr Vorrang genießt, sondern das Planverfahren für alle Verwertungsarten offen steht. 5 7 Ein solcher Insolvenzplan kann gemäß § 218 I InsO auch durch den Schuldner vorgelegt werden, womit das Planinitiativrecht des insolventen Unternehmens vor allem dann zu einer großen Sanierungschance avanciert, wenn bereits dem Eröffnungsantrag ein Insolvenzplan beigefügt wird (vgl. § 218 I 2 InsO). 5 8 Auch der Verwalter ist zur Ausarbeitung eines eigenen Planes berechtigt. Er muss es tun, wenn er von der Gläubigerversammlung dazu beauftragt wird (vgl. § 218 I, I I InsO). 5 9 Allerdings werden die Fälle der Planvorlage durch das insolvente Unternehmen überwiegen. 6 0 Die Gründe dafür liegen zum einen in einer meist unvermeidbaren 54

A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruch, S. 253.

55

Begr. des Rechtsausschusses zum 6. Teil der InsO, abgedr. in Uhlenbruch, S. 587.

56

Vgl. dazu Braun/Uhlenbruch, S. 434 ff.; Schiessler, S. 13. Wesentliche Vorarbeit für die Adaption des US-amerikanischen Rechts leistete Flessner, Sanierung und Reorganisation, 1982. 57 58

Vgl. die A l l g . Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruch, S. 232.

Sogenannter „prepackaged plan", vgl. Maus, Kölner Schrift, S. 931, 941 f.; lenbruch, S. 566 ff.

Braun/Uh-

59 Strittig ist, ob der Insolvenzverwalter neben dem Insolvenzplan, den er i m Auftrag der Gläubigerversammlung vorlegt, einen eigenen Alternativplan ausarbeiten kann. Dafür Maus, Kölner Schrift, S. 931, 939; Braun/Uhlenbruch, S. 474; a.A.: Heidelberger Kommentar Flessner, § 218 InsO, Rn. 12; Eidenmüller, Insolvenzplan, S. 164, 175.

60 So Wellensiek, B B 2000, 1, 6; Kaltmeyer, ZInsO 1999, 316, 323; Maus, Kölner Schrift, S. 931, 943; Engberding, D Z W i r 1998, 94, 97.

26

1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

zeitlichen Verzögerung bei Planerstellung durch den Insolvenzverwalter. Gerade bei komplexen Sachverhalten ist oft eine geraume Einarbeitungszeit des Verwalters erforderlich. Zum anderen lässt das Gesetz eine Beauftragung des Insolvenzverwalters mit der Planerstellung durch die Gläubiger frühestens i m ersten Berichtstermin zu, der nicht über 3 Monate hinaus angesetzt werden darf (§ 29 I Nr. 1 InsO). Bis es zur Ausarbeitung und Abstimmung über den Insolvenzplan kommt, vergeht weitere kostbare Zeit. Dies erweist sich für eine Unternehmenssanierung eher als hinderlich. 6 1 Da der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zumeist ein Scheitern außergerichtlicher Sanierungsbemühungen vorausging, wird eine Beauftragung des Verwalters zur Sanierung des Unternehmensträgers durch die Gläubiger wohl eher unwahrscheinlich sein. Auch die ersten, wenigen Fälle aus der Praxis zeigen, 6 2 dass die Ausarbeitung und Vorlage eines auf Sanierung und Fortführung gerichteten Insolvenzplans auf Betreiben des Schuldnerunternehmens erfolgte. Vor Abstimmung durch die Gläubigergruppen wird der Insolvenzplan einer Vorprüfung durch das Gericht unterzogen. Eine Zurückweisung von Amts wegen erfolgt bei Verstößen gegen das Vorlagerecht und gegen gesetzliche Bestimmungen sowie in Fällen, in denen der Plan offensichtlich keine Zustimmung durch die Gläubiger findet oder Ansprüche offensichtlich nicht erfüllt werden können (§ 231 InsO). Über den Insolvenzplan müssen die verschiedenen Gläubigergruppen abstimmen (§§ 222, 235 ff.); daher liegt das Hauptaugenmerk der Vorprüfung durch das Gericht auf der Gruppeneinteilung. 63 Aus den Gläubigern mit gleicher Rechtsstellung können Gruppen gebildet werden (§ 222 InsO), in denen der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt, soweit nicht die Betroffenen der Ungleichbehandlung zustimmen (§ 226 I, I I InsO). Da der Insolvenzplan die Stellung der Gläubiger festlegt, bedarf er ihrer Legitimation, sobald ihre Forderungen durch den Insolvenzplan beeinträchtigt werden (vgl. § 237 I I InsO). So haben diejenigen Gläubiger kein Stimmrecht, denen der Plan die volle Befriedigung zuweist. 6 4 Zur Annahme des Insolvenzplans ist es erforderlich, dass in jeder Gruppe die Mehrheit der Gläubiger zustimmt, und diese auch die summenmäßige Mehrheit der Gruppe darstellt (§ 244 InsO). Allerdings kann die fehlende Mehrheit einer Gruppe überwunden werden, wenn die Gruppe durch den Plan nicht schlechter gestellt wird, als sie ohne Plan stünde (§ 245 InsO). Dieses in § 245 InsO geregelte Obstruktionsverbot soll verhindern, dass ein wirtschaftlich sinnvoller Plan, der die Gläubigerinteressen wahrt, am Widerstand einer einzigen Gläubigergruppe scheitert. Der Gesetzgeber w i l l also das Störpotential einzelner Gläubigergruppen mit einer Zustimmungsfiktion überwinden, damit die

61

Braun/Uhlenbruck,

S. 653.

62 Vgl. L G Traunstein, ZInsO 1999, 577; A G Mühldorf, N Z I 1999, 422; vgl. den Fall bei Kußmaul/Steffan, D B 2000, 1849. 63 Maus, Kölner Schrift, S. 931, 948; zu Vor- und Nachteilen der Gruppenbildung Schiessler, S. 118 ff.; zu Manipulationsmöglichkeiten: Smid, InVo 1997, 169 ff. 64 Begr. des RegE zu § 237 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 622.

27

I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren

optimale Haftungsverwirklichung nicht beeinträchtigt w i r d . 6 5 Die Zustimmung einer Gruppe gilt aber nur dann als erteilt, wenn dem Plan mindestens die Mehrheit der (übrigen) abstimmenden Gruppen mit den erforderlichen internen Mehrheiten zugestimmt hat (§ 245 I Nr. 3 InsO); sonst würde es dem Insolvenzplan an der erforderlichen Legitimation der Mehrheit der Gläubiger fehlen. 6 6 Schließlich ist der Schuldner nach § 247 InsO mit einem Widerspruchsrecht ausgestattet, das allerdings unter bestimmten Bedingungen überwunden werden kann. 6 7 Nach Abstimmung ist der Insolvenzplan einer erneuten Prüfung durch das Gericht ausgesetzt: die Bestätigung erfolgt, soweit die Vorschriften über den gesetzlichen Inhalt, die wesentlichen Verfahrensvorschriften über das Zustandekommen, etc. beachtet wurden (§ 250 InsO). Die Bestätigung wird auf Antrag versagt, sobald ein Gläubiger glaubhaft machen kann, dass er durch den Plan schlechter gestellt wird, als er ohne Plan stünde (§ 251 InsO). Dies macht eine Vergleichsrechnung mit dem Planwert erforderlich. 68 Dieser Minderheitenschutz garantiert jedem Gläubiger mindestens den Liquidationswert und legt zugleich die Grenze der Regelungsbefugnis der Beteiligten fest. Eine Reorganisation des Rechtsträgers wird daher kaum in den Fällen denkbar sein, in denen die Liquidation des Unternehmens einen höheren Erlös bringt als die Fortführung. 6 9 M i t der Rechtskraft der Bestätigung treten die i m Insolvenzplan festgelegten Wirkungen ein (§ 254 InsO). Ferner hebt das Gericht das Insolvenzverfahren auf (§ 258 InsO), und der Schuldner erhält die Verfügungsbefugnis zurück (§ 259 I 2 InsO). Der Plan kann außerdem die Überwachung der Planerfüllung vorsehen; anderenfalls erlöschen die Aufgaben des Insolvenzverwalters (§ 260 ff. InsO).

3. Rechtsformänderung im Insolvenzplan Der Plan erlaubt es, die für die Beteiligten günstigste Art der Insolvenzabwicklung durchzusetzen. Stellt sich das Unternehmen als sanierungsfahig dar und wird eine Reorganisation des Rechtsträgers durch den Schuldner selbst oder die Gläubiger angestrebt, so werden in einem entsprechenden Insolvenzplan die Grundlagen für die Fortführung des Unternehmens und die Befriedigung der Gläubiger aus den künftigen Erträgen geschaffen. Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, inwieweit die Einbettung der Rechtsformänderung als Reorganisationsmaßnahme in den Insolvenzplan möglich ist. 65

Begr. des RegE zu § 245 InsO, abgedr. in Uhlenbruch, S. 629.

66

Begr. des Rechtsausschusses zu § 245 InsO, abgedr. in Uhlenbruch, S. 630.

67 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 247 InsO, Rn. 5: gegen einen v o m Schuldner vorgelegten Plan macht ein Widerspruchsrecht des Schuldners keinen Sinn. 68 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 251 InsO, Rn. 1; Eidenmüller, S. 145, 158.

69 Reinhart, S. 33; Wutzke, ZInsO 1999, 1.

Reorganisation,

28

1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

a) Gesellschafter autonomie und Insolvenzplan Trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt die Organstruktur erhalten. 70 Die Kompetenzen der Haupt- oder Gesellschafterversammlung werden nur dadurch begrenzt, dass die Beschlüsse mit dem Insolvenzzweck vereinbar sein müssen. 7 1 Dies bedeutet, dass zur Reorganisation des Unternehmens die Mitwirkung der Gesellschafter erforderlich wird, soweit die geplanten Umstrukturierungen durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zu verwirklichen sind. Bei Durchführung einer Rechtsformänderung als Bestandteil einer Reorganisation im Insolvenzplan obliegt demnach die Umwandlungsentscheidung weiterhin der Hauptversammlung bzw. der Gesellschafterversammlung. 72 Ein wesentliches Verfahrensziel der InsO wird in der Gleichrangigkeit der Verwertungsmöglichkeiten durch eine Liquidation des Unternehmens, eine Sanierung des Unternehmensträgers sowie durch eine übertragende Sanierung gesehen. 73 Gegenstand der Haftung bildet allein das Vermögen des Schuldners, nicht jedoch seine gesellschaftsrechtliche Organisation. Insoweit liegt der Konzeption der InsO die Vorstellung der gesellschaftsrechtlichen Neutralität zugrunde. 74 Dagegen sah der Entwurf der Insolvenzrechtskommission mögliche Zwangseingriffe in die Rechtsstellung der Gesellschafter vor. So sollte der Ausschluss von Gesellschaftern bei Wertlosigkeit des Anteils und fehlender Bereitschaft zur Beteiligung an der Reorganisation möglich sein. 7 5 Ebenso ließ der Kommissionsentwurf die Ersetzung der Zustimmung der Gesellschaft zum Insolvenzplan durch Beschluss des Insolvenzgerichts zu, wenn der Plan nicht ohne die Zustimmung der Gesellschafter zu verwirklichen war, und die Gläubiger den Plan bereits angenommen hatten. 7 6 Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Vorschläge der Insolvenzrechtskommission nicht zu übernehmen, 77 hat jedoch weitreichende Folgen. Die Anteilsinhaber verfügen nunmehr insofern über eine gesicherte Position, da ohne ihre Zustimmung zur jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Maßnahme keine Reorganisation

70 Henssler, Kölner Schrift, S. 1283, 1284; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 290; Hachenburg - Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 94 ff.; Scholz - Κ Schmidt, § 63 GmbHG, Rn. 64; Hüffer, § 264 A k t G , Rn. 8. 71 RGZ 121, 246, 253; B G H , N J W 1957, 1279; O L G Frankfurt, N J W 1974, 463; Scholz K. Schmidt, § 63 GmbHG, Rn. 63; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 63 GmbHG, Rn. 39; Hachenburg - Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 95; Hüffer, § 264 A k t G , Rn. 11. 72 K. Schmidt, Kölner Schrift, S. 1199, 1212; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 125; vgl. Braun/ Uhlenbruck, S. 657. 73

A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 260.

74

A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 233, 241.

75 Vgl. Erster Bericht, Leitsätze 2.4.9.5., 2.4.9.6. 76 Vgl. Erster Bericht, Leitsatz 2. 2. 20, Abs. 3. 77 Kritisch zur Neutralität der InsO insbesondere Gravenbrucher Kreis, ZIP 1989, 468, 471; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 104; Heidelberger Kommentar - Flessner, § 221 InsO, Rn. 4 f.; Braun/Uhlenbruck, S. 582 f.; Balz, Kölner Schrift, S. 3, 8.

I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren

29

stattfinden kann. Die Insolvenzgläubiger werden sich daher kaum für eine Reorganisation des Rechtsträgers entscheiden, solange eine Gesellschaftermehrheit eine sinnvolle Reorganisation verhindert. 7 8

b) Organkompetenzen Ebenso wie unter der Geltung der K O berührt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die gesellschafts- und dienstvertragliche Stellung der Vertretungsorgane grundsätzlich nicht. 7 9 Auch verdrängt der Insolvenzverwalter die Vertretungsorgane nur insoweit, wie es die Verwaltung und Verfügung der Insolvenzmasse betrifft. 8 0 Daher sind die Befugnisse des Insolvenzverwalters auch nur soweit möglich, wie sie einen Bezug zur Insolvenzmasse aufweisen. Das Planverfahren ist kein selbständiges Verfahren, sondern in das Insolvenzverfahren eingebunden, so dass der Insolvenzbeschlag zugunsten der Insolvenzgläubiger sowie die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters gemäß § 80 I InsO bestehen bleiben. 8 1 Daher könnte man daran denken, für einen die Rechtsformänderung enthaltenen Insolvenzplan die Zustimmung des Insolvenzverwalters zu verlangen. Erfolgt die Verwertung des schuldnerischen Vermögens durch einen Insolvenzplan, entscheiden die Insolvenzgläubiger abschließend darüber, wie die Befriedigung der Insolvenzforderungen erfolgen soll. Damit kommt dem Insolvenzplan eine Legitimationswirkung zu, die alle im Insolvenzplan vorgesehenen Zahlungen oder mit seiner Aufstellung entstehenden Kosten umfasst. 82 Zwar befreit die Zustimmung der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses den Insolvenzverwalter nicht generell, 83 da der Insolvenzplan ausdrücklich anderen Verwertungsformen in Abweichung von der Regelverwertung des Vermögens durch den Insolvenzverwalter offen steht ( § 2 1 7 InsO). Haben die Gläubiger allerdings einen Insolvenzplan angenommen, ist auch der Verwalter an die Gläubigerentscheidung gebunden und eine Haftung entfallt. 8 4 Daher bedarf es keiner 78 Vgl. Braun/Uhlenbruch S. 657; Buchalik, N Z I 1999, 294, 296 schlägt vor, für die Zeit der Sanierung die Gesellschaftsanteile einem Treuhänder zu übertragen. 79 Henssler, Kölner Schrift, S. 1283, 1284; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 290, 296; Hachenburg - Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 97; Hüffen § 264 A k t G , Rn. 8. 80 F. Weber, KTS 1970, 73, 77 ff. Diese Lehre hat sich i m Wesentlichen durchgesetzt, vgl. B G H , K T S 1981, 234, 236; BayObLG, Rpfleger 1979, 212, 213 f.; Kuhn/Uhlenbruck, Vorbem. D § 207 K O , Rn. 23; Kilger/K Schmidt, § 6 K O , A n m . 4 a, b; a.A. W Schulz, K T S 1986, 389, 404.

si Häsemeyer, Rn. 28.08. 82 So auch Kautz, S. 103 für Satzungsänderungen; generell zur Legitimation Bork, Rn. 335; K. Schmidt, Gutachten zum 54. DJT, S. D 77 ff.

83 B G H , ZIP 1985, 423, 425. 84 Mönning, Rn. 835; S m id, Kölner Schrift, S. 453, 471: die Haftung entfällt nur insoweit, wie ihm keine Fehler bei der Aufstellung des Insolvenzplans oder bei Unterrichtung der

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Zustimmung des Insolvenzverwalters, ebenso wenig wie bei Abschluss eines Zwangsvergleichs. 85 Den Organen verbleibt die Wahrnehmung der Rechte und die Erfüllung der Pflichten als Vertreter des Schuldners im Gemeinschuldnerbereich und im konkursfreien Bereich. Z u den verfahrensrechtlichen Pflichten i m Rahmen des Insolvenzplanverfahrens gehören die Vorlage eines Insolvenzplans oder die Geltendmachung eines Widerspruchs gemäß § 247 InsO gegen einen vom Insolvenzverwalter vorgelegten Plan. 8 6 Das Insolvenzverfahren und die dem Insolvenzverwalter zugewiesene Unternehmensleitung sind vermögensrechtlich, nicht organisationsrechtlich orientiert. 8 7 Die InsO lässt die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse des Schuldnerunternehmens unangetastet, so dass die Vertretungsorgane weiterhin für die Aufrechterhaltung der innergesellschaftlichen Organisation verantwortlich sind. Dies bedeutet für die Durchführung einer Rechtsformänderung, dass den Organen trotz der Aufnahme des Formwechsels in den Insolvenzplan die Erstellung des Umwandlungsberichtes (§ 192 I 1 U m w G ) sowie die Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses obliegen.

c) Anforderungen

an den Inhalt des Insolvenzplans

Der Insolvenzplan gliedert sich in einen darstellenden und einen gestaltenden Teil (§§ 220, 221 InsO). Dem darstellenden Teil kommt im Wesentlichen die Aufgabe zu, das dem Plan zugrunde liegende Konzept für die Verfahrensbeteiligten zu erläutern und so die notwendige Entscheidungsgrundlage zu schaffen. Aufgrund des Untersuchungsgegenstandes der Arbeit interessieren nur Reorganisationspläne, die durch Maßnahmen auf leistungs- und finanzwirtschaftlicher Ebene die Fortführung des Unternehmensträgers zum Gegenstand haben. 8 8 Der Regierungsentwurf zur InsO sah in § 262 RegE noch vor, dass bei einer Fortführung des Unternehmens durch den Schuldner im darstellenden Teil Hinweise auf Änderungen der Rechtsform, des Gesellschaftsvertrages oder der Beteiligungsverhältnisse erfolgen sollten. Die Angaben derartiger Änderungen wurde Gläubiger über die Situation des Unternehmens nach § 156 I InsO unterlaufen; ähnlich Wellensiek, Kölner Schrift, S. 403, 418. 85 Kuhn/Uhlenbruch § 184 K O , Rn. 1 f.; Kilger/K Schmidt, § 184 K O , A n m . 1. Anders liegt es jedoch in dem hier nicht relevanten Fall, wenn die Umwandlung i m Zeitraum zwischen Antrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchgeführt werden soll. Hier bedarf es der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters, so Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31,43. 86 Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 117 f.; Uhlenbruck, FS Felix, 1989, S. 541, 557 f.; vgl. auch Henssler, ZInsO 1999, 121, 125; ders., Kölner Schrift, S. 1283, 1302; offenbar an der Regelung des RegE festhaltend Maus, Kölner Schrift, S. 931, 961. 87 Balz, Kölner Schrift, S. 3, 8; Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1249. 88 Vgl. den Musterinsolvenzplan bei Braun / Uhlenbruck,

S. 679 ff.

31

I. Reorganisation des Rechtsträgers i m Insolvenzverfahren

im Hinblick auf eine Sanierung sogar als Kernstück des darstellenden Teils des Planes bezeichnet. 89 Der Rechtsausschuss strich diese Vorschrift nur, weil man annahm, dass die Beteiligten schon im Eigeninteresse die erforderlichen Angaben machen werden, um die Zustimmung der Gläubiger zu erreichen. 90 Die Funktion des darstellenden Teils liegt in der umfassenden Information der Gläubiger; er muss sie und das Gericht in die Lage versetzen, eine Entscheidung zwischen dem vorgelegten Plan und etwaigen konkurrierenden Plänen oder einer Verwertung durch Liquidation des Rechtsträgers zu treffen. 9 1 Z u den notwendigen Umstrukturierungsmaßnahmen, die Aufnahme in den Insolvenzplan finden, kann demzufolge auch eine Änderung der Rechtsform gehören. 92 Gerade der aus dem Insolvenzplan resultierende hohe Akzeptanzgrad 93 drängt dazu, dass auch diese Sanierungsmaßnahme Aufnahme in den Insolvenzplan findet. Zumindest muss der Plan den Fortbestand des insolventen Rechtsträgers vorsehen. 94 Die für die Gläubiger zu treffende Entscheidung bezüglich ihrer Rechtsstellung erfordert es, im Insolvenzplan alle mit dem Formwechsel verbundenen Informationen aufzuführen. So sind die erwarteten Vorteile und Einsparungen durch die Rechtsformänderung, insbesondere der Anteil an der Reorganisation des Rechtsträgers, aber auch die mit dem Formwechsel verbundenen möglichen Zahlungsverpflichtungen zu benennen. Dem Formwechsel kommt jedoch nur unterstützende Wirkung bei der Reorganisation des Unternehmensträgers zu. Das Hauptaugenmerk der Insolvenzgläubiger wird daher auf der Darstellung der Sanierungsfahigkeit des insolventen Unternehmens und die für die Wiederherstellung der Lebensfähigkeit des Unternehmens notwendigen Maßnahmen liegen. Insbesondere muss der Insolvenzplan eine Vergleichsrechnung enthalten, die neben den Befriedigungsaussichten bei planmäßiger Reorganisation auch eine Angabe der hypothetischen Befriedigungsquote der Insolvenzgläubiger aufzeigt, die sie bei Liquidation des Unternehmensträgers erhalten würden. 9 5 Ebenso wird bei Fortführung des Unternehmensträgers die Beifügung einer Vermögensübersicht erforderlich (§ 229 InsO). I m Gegensatz zum unterrichtenden Charakter des darstellenden Teils enthält der gestaltende Teil gemäß § 221 InsO die Rechtsänderungen für die Beteiligten, die 89 Begr. zu § 262 RegE, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 597.

90 Begr. des Rechtsausschusses zu §§ 2 5 8 - 2 6 2 RegE, abgedr. in Uhlenbruck, 91 Begr. zu § 258 RegE, abgedr. in Uhlenbruck, ner, § 219 InsO, Rn. 3.

S. 598.

S. 594; Heidelberger Kommentar - Fless-

92 Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 45; Burger/Schellberg, D B 1994, 1833, 1834; Kübler/Prütting - Otte, § 220 InsO, Rn. 12; Schiessler, S. 128; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 110. 93 Eidenmüller,

Insolvenzplan, S. 164, 166.

94 Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1248; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 45. 95 Schmidt/Uhlenbruck - Maus, Rn. 1063; Burger/Schellberg, Schiessler, S. 127.

D B 1994, 1833, 1834;

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

durch den Plan verwirklicht werden sollen und mit Rechtskraft der Bestätigung Wirksamkeit erlangen (§ 254 I 1 InsO). M i t dem Beteiligtenbegriff in § 221 InsO wird auf § 217 InsO Bezug genommen, so dass der Schuldner sowie die am Schuldner beteiligten Personen nicht dazugehören. 96 Grundsätzlich sind die Beteiligten bezüglich der inhaltlichen Gestaltung frei. Daher ist es auch möglich, Rechtshandlungen von Personen einzubinden, die nicht am Insolvenzverfahren beteiligt sind. 9 7 Allerdings ist zweifelhaft, inwieweit eine Regelung über eine Rechtsformänderung im gestaltenden Teil zulässig wäre. Die Gestaltungswirkung des Insolvenzplans bezüglich gesellschaftsrechtlicher Regelungen könnte sich möglicherweise durch ein Heranziehen von § 228 InsO ergeben, wonach die im Insolvenzplan aufgenommenen Willenserklärungen mit der Rechtskraft des Planes als abgegeben gelten. 9 8 Aber bereits der Wortlaut „Rechte an Gegenständen" deutet darauf hin, dass diese Vorschrift nicht für die Aufnahme von Willenserklärungen der Gesellschafter über eine Rechtsformänderung im Insolvenzplan geeignet ist. Zwar soll auch eine Übertragung von Geschäftsanteilen Regelungsgegenstand des Insolvenzplans sein können, wenn der Gesellschafter die zur Übertragung erforderliche Erklärung abgegeben hat. 9 9 Eine Rechtsformänderung betrifft dagegen nicht nur Rechte der Gesellschafter an ihren Anteilen, vielmehr ändert sich die Vermögens- und Haftungszuordnung des Rechtsträgers unter Beibehaltung seiner Identität. Daher ist eine Aufnahme der entsprechenden Willenserklärungen der Gesellschafter in den Insolvenzplan nicht möglich.

I I . Umwandlungsfähigkeit insolventer Rechtsträger 1. Einführung und Problemstellung Die Neuordnung des Insolvenzrechts hat an der Auflösungswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgehalten, wie sich aus §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 262 I Nr. 3 A k t G ergibt. Unmittelbare Folgen hat dies insofern nicht, da der Rechtsträger und seine Organe bestehen bleiben. 1 0 0 Allerdings schränkt die Auflösung die Beteiligung des Rechtsträgers an einer Umwandlung ein. Dies ergibt sich aus § 191 U m w G , der eine Aufzählung der formwechselfähigen Rechtsträger enthält und in Absatz 3 für aufgelöste Rechtsträger eine Sonderregelung vorsieht. Danach können aufgelöste Rechtsträger erst dann umgewandelt werden, wenn die 96

Vgl. dagegen noch die Vorstellungen des RegE in der Begr. zu § 253 sowie 264 RegE, abgedr. in Uhlenbruck, S. 589 und 599. 97 Vgl. § 230 I I I InsO. 98 So Hess/Weis,

InVo 1996, 169, 170.

99 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 228 InsO, Rn. 2. 100 Vgl. Nachweise in Fn. 70.

II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

33

Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform beschlossen werden könnte (§ 191 I I I UmwG). Die Vorschrift bestand auch schon für einen Teil der Umwandlungsfalle nach früherem R e c h t 1 0 1 und fügt sich nahtlos in die Reihe der §§ 3 III, 124 I I I U m w G ein. So sah § 2 I I U m w G a.F. vor, dass eine Umwandlung einer durch Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelösten Kapitalgesellschaft, über deren Vermögen das Konkursverfahren nach Abschluss eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt worden ist, nur dann beschlossen werden konnte, wenn noch nicht mit der Vermögensbeteiligung begonnen wurde.102 I m Gegensatz zur früheren Rechtslage wird das Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit nunmehr nicht ausdrücklich von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens abhängig gemacht. Jedoch räumen die gesellschaftsrechtlichen Normen der §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G eine Fortsetzungsmöglichkeit erst wieder ein, wenn das Insolvenzverfahren durch die Bestätigung eines auf Fortführung gerichteten Insolvenzplans seine Beendigung fand. Daher wird eine Umwandlung während des Insolvenzverfahrens meist für ausgeschlossen gehalten. 1 0 3 Auch nach altem Umwandlungs- und Konkursrecht sah man eine während des Konkursverfahrens durchgeführte Rechtsformänderung als unzulässig a n . 1 0 4 Dies wurde häufig mit dem Schutzzweck des § 191 I I I U m w G sowie mit dem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Insolvenzbeschlag begründet. 1 0 5 Ob diese Argumente jedoch zum Ausschluss der Umwandlung für die Dauer des Insolvenzverfahrens berechtigen, erscheint zweifelhaft. Insbesondere wecken die Normen der §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G Bedenken für den Fall, dass eine Rechtsformänderung i m Interesse der Gläubiger erfolgen soll, um bei der Reorganisation des Rechtsträgers förderlich zu sein. Ebenso gibt die Einführung des Begriffs der Fortsetzungsmöglichkeit in das U m w G zu der Frage Anlass, ob die umwandlungsrechtliche Vorschrift zwingend die Anknüpfung an den gesellschaftsrechtlich geprägten Fortsetzungsbegriff vorschreibt. I m Folgenden bildet daher das Verhältnis von Umwandlung und Insolvenz den Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchung, deren Ziel es ist, den Zeitpunkt des Eintritts der Umwandlungsfâhigkeit zu bestimmen. ιοί Vgl. §§ 2, 40 II, 46 S. 2 U m w G 1969 zum Formwechsel sowie § 339 I I A k t G a.F. zur Verschmelzung. 102 § 2 U m w G , B G B l . 1 1969, S. 2081, 2082. 103 G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Bermel, § 3 U m w G , Rn. 15; W i d m a n n / M a y e r - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 9.1.1. (Mai 1996); Kallmeyer - Marsch-Barner, § 3 U m w G , Rn. 23; Pfeifer, ZInsO 1999, 547, 548; Lutter - Decher, § 191 U m w G , Rn. Ii; Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1249; Noack, FS Zöllner, 1999, S. 411, 427; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 44. 104 Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 64 a. E.; Kuhn/Uhlenbruck, § 207 K O , Rn. 5 b; Kölner Kommentar - Kraft, § 339 AktG. a.F., Rn. 44; Großkommentar - Schilling, § 339 A k t G a.F., A n m . 5. los Vgl. Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1247; W i d m a n n / M a y e r - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 9.1.1. ( M a i 1996). 3 Friedemann

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

2. Verhältnis von Umwandlung und Insolvenz a) Wortlaut

des § 191 III UmwG

Die Regelung des § 191 I I I U m w G sollte vor allem der Erleichterung von Sanierungsfusionen dienen. 1 0 6 M i t der Anknüpfung an die Fortsetzungsfahigkeit wird erreicht, dass auch aufgelöste Rechtsträger an der Umwandlung beteiligt sein können, da die Rückführung in den werbenden Zustand keine Voraussetzung für die Durchführung einer Umwandlung ist. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens führt nicht zu einer Beendigung des Auflösungszustandes. 107 Vielmehr bedarf es der Beschlussfassung der Anteilsinhaber über die Fortsetzung, der bei der Aktiengesellschaft erst mit der Handelsregistereintragung wirksam wird (§ 274 I V 1 AktG). Da das Umwandlungsrecht die Beteiligung des Rechtsträgers erlaubt, sobald die konkrete Möglichkeit der Fortsetzung gegeben ist, kann die Wirkung des § 191 I I I U m w G insofern in einer zeitlichen Vorverlagerung der Umwandlungsfähigkeit gesehen werden. Der Wortlaut des § 191 I I I U m w G verlangt nur, dass eine Fortsetzung beschlossen werden könnte. Diese sehr weite Formulierung schließt nicht aus, dass bei der nach der InsO normierten Verfahrens struktur das Vorliegen einer Fortsetzungsmöglichkeit anders zu bewerten ist. Immerhin wird den Beteiligten mit dem Rechtsinstitut des Insolvenzplans eine nicht zu unterschätzende Fortführungsmöglichkeit eröffnet. Jedoch beabsichtigte der Gesetzgeber bei Schaffung des § 191 I I I U m w G , an die alte Rechtslage anzuknüpfen. 1 0 8 Dafür kann als Argument herangezogen werden, dass der RegE zur InsO noch durch die Einführung der InsO bedingte Änderungen zum U m w G a.F. vorsah. So sollte § 2 I I U m w G a.F. sprachlich an die Vorschriften der InsO angepasst werden und wortgleich den heutigen Regelungen der §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G entsprechen. 109 Insoweit haben sich die Arbeiten des Gesetzgebers zur Neuordnung der InsO sowie der Bereinigung des Umwandlungsrechts zeitlich überschnitten. Die früher i m U m w G a.F. vorgesehene Regelung ist nun in den entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften über die Fortsetzungsmöglichkeit enthalten. Es wird somit deutlich, dass mit der sprachlichen Neufassung der §§ 3 III, 191 I I I U m w G , also dem Verzicht auf eine konkrete Regelung i m U m w G , wann eine Fortsetzung durch Insolvenz aufgelöster Gesellschaften zulässig ist, kein neuer Zeitpunkt der Umwandlungsfähigkeit bestimmt werden sollte. 1 1 0 Da überwiegend die Fassung eines wirksamen Fortsetzungsbeschlusses in Anlehnung an §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G von 106 Begr. des RegE zu § 3 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 277. 107 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 259 InsO, Rn. 3; Hüffer,

§ 274 A k t G , Rn. 5.

los Begr. des RegE zu § 3 U m w G und § 191 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 277 und 333. 109 Vgl. Art. 43 der EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 800.

no Vgl. auch BayObLG, ZIP 1998, 739, 741; zustimmend Kiem, E W I R § 3 U m w G 2 / 9 8 , S. 515,516.

II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

35

der formellen Aufhebung des Insolvenzverfahrens abhängig gemacht w i r d , 1 1 1 würde dies bedeuten, dass die Umwandlung für die Dauer des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen ist.

b) Schutzrichtungen

des Umwandlungsverbots

Angesichts der oben beschriebenen Rechtslage drängt sich die Frage auf, ob der Zweck der Regelung des § 191 I I I U m w G auch eine Beschränkung der Wechselfähigkeit aufgelöster Rechtsträger für die Dauer des gesamten Insolvenzverfahrens erfordert. Die Regelung des § 191 I I I U m w G und die inhaltsgleichen Vorschriften für die übrigen Umwandlungsarten dienen vorrangig dem Schutz der Anteilsinhaber sowie der Gläubiger. 1 1 2

aa) Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter Ob die Gesellschafter bei einem Formwechsel des Rechtsträger während des Insolvenzverfahrens tatsächlich schutzbedürftig sind, erscheint fraglich. I m Rahmen einer Verschmelzung eines Rechtsträgers auf einen überschuldeten bzw. insolventen Rechtsträger sind Bedenken hinsichtlich der Anteilsgewährungs- und Kapitalerhöhungspflicht gemäß §§ 54, 55, 68, 69 U m w G angebracht. Eine Gefahrdung der Anteilseignerinteressen könnte sich daraus ergeben, dass den Anteilseignern des übertragenden Rechtsträgers keine vollwertigen Anteile am aufnehmenden Rechtsträger gewährt werden können, wenn es sich beim übertragenden Rechtsträger um ein gesundes Unternehmen handelt. Es würde zu einer Wertverschiebung zu Lasten der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers k o m m e n . 1 1 3 Dagegen bestehen diese Probleme bei einem Formwechsel nicht. Zwar muss auch hier im Umwandlungsbeschluss bestimmt werden, in welchem Umfang und welcher Art den Anteilsinhabern Anteile am Rechtsträger neuer Rechtsform eingeräumt werden sollen (§ 194 I Nr. 4 UmwG). Aufgrund der Identität des Rechtsträgers setzt sich diese Überschuldung auch beim Rechtsträger neuer Rechtsform fort, da gemäß § 247 I U m w G das Stammkapital der G m b H zum Grundkapital der A k tiengesellschaft wird und umgekehrt. Eine durch die Insolvenz bedingte Wertverschiebung findet mithin nicht statt. Zudem stehen die Anteilsinhaber durch eine 111 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 230 InsO, Rn. 2; Maus, Kölner Schrift, S. 931, 962; Kautz, S. 86; unklar Scheibner, D Z W I R 1999, 8, 9 f.

112 Limmer, DtNotZ 1999, 150, 152\ Bayer, ZIP 1997, 1613, 1614. 113 Dazu Pfeifer, ZInsO, 547, 549 f.; Heckschen, D B 1998, 1385, 1387; Bayer, A n m . zu O L G Naumburg, E W i R § 3 U m w G 1 / 97, 807, 808. Bei einstimmigem Verschmelzungsbeschluss sind die Gesellschafter aber nicht schutzbedürftig, so Limmer, DtNotZ 1999, 150, 153. 3*

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Reorganisation des Unternehmensträgers meist besser als bei seiner Zerschlagung im Insolvenzverfahren, auch wenn der Rechtsträger in der Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft fortgeführt wird. Bereits aus diesem Grund entfällt ein Schutzbedürfnis der Anteilsinhaber.

bb) Schutz der Gläubiger Die größten Bedenken gegen eine Zulässigkeit des Formwechsels bei insolventen Rechtsträgern beruhen auf einer möglichen Gefahrdung von Gläubigerinteressen. M i t der Anknüpfung an die Fortsetzungsfahigkeit in § 191 I I I U m w G soll sichergestellt werden, dass nur solche aufgelösten Rechtsträger durch den Formwechsel umgewandelt werden können, die noch über Vermögen verfügen, welches den Gläubigern nach dem Formwechsel als Haftungsmasse zur Verfügung steht. 1 1 4 Damit wird auf das Verbot der Vermögensverteilung Bezug genommen. 1 1 5 Bedenklich ist, ob der Schutz der Gläubiger den Ausschluss der Umwandlung erfordert, wenn die Gläubiger eine Fortführung des Unternehmens in geänderter Rechtsform bereits i m Insolvenzverfahren anstreben.

(1) Verbot der Vermögensverteilung Nach einer früheren Auffassung sollte es genügen, wenn das bereits ausgezahlte Stammkapital wieder in das Gesellschaftsvermögen zurückgewährt w u r d e . 1 1 6 Ebenso wie die Beseitigung des Auflösungsgrundes ließe sich auch eine Vermögensverteilung rückgängig machen. Die vorherrschende Meinung verlangt dagegen eine strikte Beachtung der Vorschriften. Danach kann die Fortsetzungsfahigkeit und damit auch die Umwandlungsfähigkeit nicht durch Rückgewähr der betreffenden Ueistung hergestellt werden. 1 1 7 Dennoch sind auch hier Zweifel geäußert worden, ob eine solch starre Regelung zum Schutz der Gläubiger und Aktionäre überhaupt erforderlich i s t . 1 1 8 114

Lutter - Decher, § 191 U m w G , Rn. 9; Kallmeyer - Meister/Klöcker,

§ 191 U m w G ,

Rn. 18. 115 Für die Verschmelzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft war dies bereits europarechtlich vorgegeben, vgl. Art. 3 I I der Dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates v o m 09. 10. 1978, Amtsblatt der E G Nr. L 295 v o m 20. 10. 1978, S. 36 f.

116 RGZ 118, 337, 340\ Lehmann, S. 119. 117 Rowedder - Zimmermann, A n h § 77 GmbHG, Rn. 141; Großkommentar - Wiedemann, § 274 A k t G , A n m . 2; Lutter - Lutter, § 3 U m w G , Rn. 12; Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 191 U m w G , Rn. 25. us Kölner Kommentar - Kraft, § 274 A k t G , Rn. 12; Geßler /Hefermehl / E c k a r d t / K r o p f f -Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 21: kann i m Einzelfall eine Härte bedeuten; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 419; gegen diese Voraussetzung auch Hennrichs, Z H R 159 (1995), 593, 607, der freilich von einer Prüfungspflicht des Registerrichters in Bezug auf die Kapitalausstattung bei Fortsetzung der Gesellschaft ausgeht.

II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

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Die Begrenzung der Fortsetzungsmöglichkeit resultiert aus der Eigenart der Finanzverfassung einer Kapitalgesellschaft, wonach die Gläubiger einen Haftungszugriff nur auf das Vermögen der Kapitalgesellschaft besitzen. 1 1 9 Daher kommt der Kapitalaufbringung und -erhaltung eine besondere Bedeutung zu. M i t dem Erfordernis der fehlenden Vermögensverteilung soll das Verbot der Einlagenrückgewähr in den § § 5 7 AktG, 30 GmbHG gegen eine Umgehung geschützt werden. Durch den Eintritt in das Auflösungsstadium ist der Zweck der Gesellschaft nicht mehr werbender Art, sondern auf eine Abwicklung oder Beendigung der Gesellschaft gerichtet. Aus Gläubigerschutzgründen hat eine Liquidation bzw. Abwicklung zu erfolgen. Werden in diesem Stadium Geldbeträge an die Anteilsinhaber geleistet, die nicht durch die Stellung des Anteilsinhabers als Gläubiger bedingt sind, so verliert die Kapitalgesellschaft ihre vermögensrechtliche Grundlage. In der G m b H existieren zwar weniger strenge Vorschriften zum Schutz des Kapitals als in der Aktiengesellschaft; so unterliegt gemäß § 30 GmbHG nur das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen der Kapitalbindung. Dies rechtfertigt jedoch nicht eine unterschiedliche Behandlung der Voraussetzungen für die Fortsetzung beider Rechtsformen. 1 2 0 Würde man eine Rückzahlung der bereits an die Gesellschafter ausgezahlten Beträge zulassen, so müsste zum Schutz der Gläubiger eine Prüfung der von dem Anmeldenden gemachten Angaben erfolgen. 1 2 1 Eine solche Prüfung bei Eintragung des Fortsetzungsvermerks kennt das Gesetz jedoch n i c h t . 1 2 2 Der entscheidende Punkt gegen die Zulässigkeit der Vermögensverteilung dürfte zudem sein, dass die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft nicht einer Neugründung gleichkommt. Aus diesem Grund findet eine registergerichtliche Kontrolle der Aufbringung des haftenden Stamm- oder Grundkapitals bei Eintragung des Fortsetzungsvermerkes nicht statt. 1 2 3 Dieser Grundsatz gilt für die Kapitalgesellschaftsformen der A G und der G m b H gleichermaßen, denn die Haftungsbeschränkung der Anteilsinhaber ist nur bei strikter Beachtung der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsregeln gerechtfertigt. Daher schadet es auch nicht, dass bei der Aktiengesellschaft die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses konstitutiver Natur ist (§ 274 I V 1 AktG) und daher die Überprüfung einer Rückzahlung bereits ausgezahlter Beträge theoretisch möglich wäre. Mangels einer umfassenden Werthaltigkeitsprüfung ist es also unerheblich, ob die Rückzahlung zuvor verteilter Beträge möglich oder sogar schon durchgeführt worden ist.

119 Daher kann eine Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter einer Personengesellschaft eine Fortsetzung und damit eine Umwandlung nicht ausschließen: Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 191 U m w G , Rn. 24 f.; Lenz, S. 28.

120 So aber Roth IAltmeppen,

§ 60 GmbHG, Rn. 26.

121 So RGZ 118, 337, 340. 122 Scholz - K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 46; Lehmann, S. 120. 123 Hüffen § 274 A k t G , Rn. 4; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 86, 94; Rowedder -Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 42.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Möglicherweise ändert sich die Beurteilung, wenn anstelle der Fortsetzung des Rechtsträgers in bisheriger Rechtsform die Gesellschafter beschließen, in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft zu wechseln. Obschon anlässlich des Wechsels in die Rechtsform einer Aktiengesellschaft zwingend eine Gründungsprüfung erfolgt (§ 245 I 1 UmwG), bedeutet der Formwechsel einer G m b H in eine A G keine Neugründung einer Kapitalgesellschaft. 1 2 4 Auch sollen nach § 246 I I I U m w G die Vorschriften des §§ 37 I AktG, 8 I I GmbHG außer Betracht bleiben. Damit sind die Vertretungsorgane beim Formwechsel in die Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform davon entbunden, eine Versicherung über die Einzahlung der Mindesteinlagen abzugeben. Der Formwechsel bewirkt zudem keine Änderung der Vermögenslage (§ 247 I UmwG), weil der Rechtsträger vor und nach der Umwandlung derselbe bleibt. Diese Regelungen verdeutlichen, dass es an einer Erbringung von Einlageleistungen f e h l t , 1 2 5 die Gegenstand einer Überprüfung in Bezug auf die Werthaltigkeit sein könnten. Daher wäre selbst bei Rückführung der bereits an die Anteilsinhaber ausgezahlten Beträge ein Schutz der Gläubiger nicht gewährleistet. Grundsätzlich bestehen somit keine Bedenken, den in § 274 I 1 A k t G zum Ausdruck kommenden Grundsatz der fehlenden Vermögensverteilung auch zur Voraussetzung für das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit aufgelöster Kapitalgesellschaften zu machen. Nunmehr ist der Frage nachzugehen, ob die Gefahr der Vermögensverteilung an die Anteilsinhaber den völligen Ausschluss einer Umwandlung i m Insolvenzverfahren rechtfertigt. I m Insolvenzverfahren ist wegen der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters die Verteilung an die Anteilsinhaber zunächst ohnehin ausgeschlossen. 126 Erstmalig besteht aber die Möglichkeit, sofern nach der Schlussverteilung an die Gläubiger noch ein Überschuss bleibt, diesen an die Anteilsinhaber auszukehren, wobei dies nach Maßgabe der jeweiligen gesetzlichen oder statutarischen Abwicklungsregeln geschieht (§ 199 S. 2 I n s O ) . 1 2 7 Die Möglichkeit der Vermögensverteilung wäre damit auf den ersten Blick auch während des Insolvenzverfahrens nicht von der Hand zu weisen. Beabsichtigen die Gläubiger jedoch eine Fortführung und Sanierung des Unternehmensträgers, so greift § 199 S. 2 InsO mangels Schlussverteilung ohnehin nicht ein, denn die Befriedigung der Gläubiger erfolgt durch Zuweisung der künftigen Erträge aus fortgesetzter, unternehmerischer Tätigkeit. Anders liegt es dagegen, wenn bei Liquidation des Unternehmensträgers ein etwaig verbleibender Überschuss an die Anteilsinhaber ausgekehrt wird. Dies macht 124 Vgl. die Begr. des RegE zu § 197 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 336. 125 Vgl. Priester, Rn. 24. 126

FS Zöllner, 1999, 449, 456; Kallmeyer - Meister /Klöcker,

§ 197 U m w G ,

So für das Konkursverfahren Kuhn / Uhlenbruck, Vorbem. D § 207 K O , Rn. 19 a.

1 2 7 Damit w i r d das Nebeneinander von Insolvenzverfahren und Liquidation beendet, vgl. K. Schmidt, Kölner Schrift, S. 1199, 1208.

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II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

eine Fortsetzung des Rechtsträgers und damit auch eine Rechtsformänderung unmöglich. Geht man allein von der Verwertungsentscheidung aus, die die Gläubiger über das Vermögens des insolventen Unternehmens treffen, droht eine Vermögensverteilung im Insolvenzverfahren nur bei einer Zerschlagung des Unternehmensträgers. Bedenklich scheint jedoch, dass die Gesellschaft ζ. B. durch Freigabe von Vermögen oder Vermögensgegenständen durch den Insolvenzverwalter über insolvenzfreies Vermögen verfügen k a n n . 1 2 8 Bei Auszahlung dieses Vermögens an die Anteilsinhaber liegt streng genommen ein Verstoß gegen das Vermögensverteilungsverbot vor, der zu einem nicht überwindbaren Fortsetzungshindernis führt. Auch wenn diese Fälle bei einer angestrebten Sanierung und Fortführung des Rechtsträgers kaum denkbar sind, muss wegen der umfassenden Schutzwirkung des Vermögensverteilungsverbotes an dieser Voraussetzung für eine Fortsetzung und damit auch für eine Umwandlung festgehalten werden. Gleichwohl erklärt die Geltung des Vermögensverteilungsverbots nicht, warum eine Umwandlung während des Insolvenzverfahrens per se ausgeschlossen ist. Die Gefahr, dass die Anteilsinhaber Vermögen der Gesellschaft erhalten, besteht auch bei durch Zeitablauf oder Hauptversammlungsbeschluss aufgelösten Gesellschaften. Daher wird in diesen Fällen nach § 191 I I I U m w G die Rechtsformänderung von einer fehlenden Auszahlung von Vermögen an die Anteilsinhaber abhängig gemacht. 1 2 9 I n gleicher Weise könnte die Durchführung der Umwandlung insolventer Rechtsträger anstelle des völligen Umwandlungsausschlusses an den Nachweis fehlender Vermögensverteilung geknüpft werden. Der Verweis auf das Vermögensverteilungsgebot bietet daher keine tragfahige Begründung für einen Ausschluss einer Rechtsformänderung im Insolvenzverfahren.

(2) Beseitigung des Auflösungsgrundes Die Umwandlungsfahigkeit aufgelöster Rechtsträger wird vom Vorliegen der Fortsetzungsfahigkeit abhängig gemacht, die nach allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzipien die Beseitigung des Auflösungsgrundes erfordert. 1 3 0 Möglicherweise führt dies zu einer Umwandlungssperre für die Dauer des Insolvenzverfahrens, auch wenn die Gläubiger eine Fortführung des Rechtsträgers in geänderter Rechtsform anstreben. Das Insolvenzverfahren wird nur bei Vorliegen einer Überschuldung, der Zahlungsunfähigkeit oder drohenden Zahlungsunfähigkeit eröffnet (vgl. §§ 1 7 - 1 9 InsO). Voraussetzung für eine Fortsetzung des insolventen Rechtsträgers ist damit

128 V g l , dazu B G H Z 127, 156, 163 sowie die herrschende Meinung, Nachweise bei Hüffer, § 264 A k t G , Rn. 7; a.A. K. Schmidt, Ζ GR 1998, 633, 637. 129 Vgl. O L G Naumburg, D B 1998, 251, 252; Lutter - Decher, § 191 U m w G , Rn. 10. 130 Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 5; Lutter -Lutter,

§ 3 U m w G , Rn. 12.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

auch die Beseitigung dieser Insolvenzauslösungsgründe. I m Ergebnis läuft diese Forderung auf das Vorhandensein eines die Schulden deckenden Vermögens hinaus, da nach allgemeiner Meinung die Fortsetzungsfahigkeit überschuldeter Rechtsträger für ausgeschlossen gehalten w i r d . 1 3 1 Anderenfalls wären die Organe der Gesellschaft nach Rückführung in den werbenden Zustand sogleich zur Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verpflichtet. Eine Überschuldung eines aufgelösten Rechtsträgers schließt damit vom Grundsatz her auch seine Umwandlungsfähigkeit a u s . 1 3 2 Natürlich kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob bereits i m laufenden Insolvenzverfahren eine Beseitigung der materiellen Auflösungsgründe erfolgt. Da im Gegensatz zu einer Verschmelzung eines aufgelösten Rechtsträgers auf einen gesunden Rechtsträger 133 die Rechtsformänderung allein nicht die Beseitigung des Insolvenzgrundes zur Folge hat, kann die weitere Lebensfähigkeit des Unternehmens nur durch zusätzliche Sanierungsleistungen sichergestellt werden. Meist werden die Sanierungsbeiträge nicht bereits während des Insolvenzverfahrens erbracht, sondern i m Insolvenzplan geregelt. Die rechtskräftige Bestätigung des Plans führt jedoch zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 I InsO), so dass der materielle Auflösungsgrund in der Regel erst beseitigt sein wird, wenn das Insolvenzverfahren ohnehin beendet ist. Stellt man also auf die Beseitigung der Insolvenzgründe ab, könnte eine Rechtsformänderung nie vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens durchgeführt werden. Allerdings dient die Anknüpfung an die Fortsetzungsfahigkeit des aufgelösten Rechtsträgers in § 191 I I I U m w G vor allem dem Gläubigerschutz. Daher sind bei der Frage, wann von der Fortsetzungsfahigkeit einer aufgelösten Gesellschaft ausgegangen werden kann, vornehmlich Interessen der Gläubiger in den Vordergrund zu stellen. 1 3 4 Es wird nicht ersichtlich, warum eine Rechtsformänderung nicht auch schon vor der Beseitigung des Auflösungsgrundes durchgeführt werden kann, wenn eine Sanierung des Rechtsträgers und damit die Schuldenfreiheit von den Gläubigern angestrebt ist. Über das Vermögen des Rechtsträgers, nun in neuer Rechtsform, bleibt das Insolvenzverfahren weiterhin eröffnet. Entsprechende, von den Gläubigern geplante Sanierungsmaßnahmen können dann dem Rechtsträger in neuem Rechtskleid zufließen. Entscheiden sich die Insolvenzgläubiger für die Fortführung des Rechtsträgers in geänderter Rechtsform, sind sie nicht schutzbedürftig. 1 3 5 131 A l l g . Auffassung, vgl. nur Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 4; Kölner Kommentar - Kraft, § 274 A k t G , Rn. 14. Umstritten ist, ob darüber hinaus für die Fortsetzung erhöhte Anforderungen an die Kapitalausstattung gestellt werden müssen, vgl. dazu Zweites Kapitel, I. l . b ) aa).

132 Lutter - Lutter, § 3 U m w G , Rn. 12; Pfeifer, 1998, 739.

ZInsO 1999, 547, 549; BayObLG, ZIP

1 3 3 Gegen die Umwandlung in diesem Fall BayObLG, ZIP 1998, 739; a.A. Limmer, D N o t Z 1999, 150, 152. 134 Scholz - K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 46; Roth/Altmeppen, § 60 GmbHG, Rn. 24.

II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

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Anders stellt sich dagegen die Situation für diejenigen Gläubiger dar, deren Forderungen erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens begründet wurden. Sie werden nicht an der Entscheidung über eine mögliche Fortführung des aufgelösten Rechtsträgers beteiligt. Ihrem Schutz kann jedoch immer noch durch Anforderungen an die Kapitalausstattung bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens Rechnung getragen werden. Ergebnis dieser Überlegungen ist, dass das Festhalten des Gesetzgebers an der Aufhebung des Insolvenzverfahrens als Voraussetzung für die Umwandlungsfâhigkeit also nicht erforderlich wäre, wenn die Insolvenzgläubiger selbst die Beseitigung der Überschuldung anstreben und eine Reorganisation des Rechtsträgers favorisieren.

c) Ausschluss der Umwandlung durch den Insolvenzzweck? Als Argument für den gesetzlich angeordneten Beteiligungsausschluss unter Geltung der K O wurde des Weiteren angeführt, dass der Zweck des Konkursverfahrens den Zwecken einer Umwandlung entgegenstehen s o l l . 1 3 6 Ob der Insolvenzzweck tatsächlich eine Beschränkung der Formwechselfähigkeit erfordert, soll im Folgenden untersucht werden.

aa) Zweck des Insolvenzverfahrens Das überkommene Konkursrecht war nicht nur auf eine Liquidation des Vermögens zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung beschränkt. Vielmehr bediente sich die Konkurspraxis oft der übertragenden Sanierung, 1 3 7 um wenigstens einen Teil des Unternehmens zu retten. 1 3 8 Die Reorganisation des Rechtsträgers wurde dagegen durch die mit der Eröffnung des Konkursverfahrens verbundenen Zerschlagungsautomatik oft unmöglich gemacht. 1 3 9 Insoweit standen die Auflösung der Gesellschaft und eine Reorganisation des Unternehmens in Widerspruch zueinander. 1 4 0 I n den wenigen F ä l l e n , 1 4 1 in denen der Rechtsträger ζ. B. nach Bestätigung eines Zwangsvergleichs oder Einstellung des Konkursverfahrens fortbestand, 135 Ähnlich Heckschen, D Z W I R 1999, 253, 254. 136 So Schmitt/Hörtnagel /iSYra/z, § 3 U m w G , Rn. 42; Großkommentar - Schilling, § 339 A k t G a.F., A n m . 5; Kuhn/ Uhlenbruck, § 207 K O , Rn. 5 b; Kölner Kommentar - Kraft, § 339 A k t G a.F., Rn. 44. 137 Dieser Begriff wurde geprägt von K. Schmidt, ZIP 1980, 336. 138 Gottwald, K T S 1984, 1 ff., 16 ff.; Balz, S. 71 ff. 139 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 28.07. 140 RGZ 154, 72, 76 f.; Hüffer, S. 276.

§ 262 A k t G , Rn. 2; Erster Bericht, Begr. zu LS 2.4.9.1.,

141 Vgl. Schiessler, S. 3; vgl. Nachweise bei K. Schmidt, Gutachten, S. D 15, wonach nur 8 % der eröffneten Konkursverfahren durch einen Zwangsvergleich beendet wurden.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

konnte eine Umwandlung durchgeführt werden. Das Selbstverständnis der gesetzlichen Regelung ergab sich also daraus, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens fast unweigerlich die Beendigung des Unternehmensträgers nach sich zog. Ob die von der überwiegenden Meinung angenommene Unvereinbarkeit eines Formwechsels mit dem Insolvenzzweck jedoch auch nach der Neuordnung des Insolvenzrechts zutrifft, bedarf einer näheren Untersuchung. Wie unter der K O hält die InsO als Ziel des Insolvenzverfahrens weiterhin an der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger fest, die in aller Regel durch Verwertung des Schuldnervermögens, also Abwicklung der Gesellschaft, erfolgt. Abweichend davon kann jedoch i m Insolvenzplan eine Regelung vereinbart werden, die den Erhalt des Unternehmens vorsieht (§ 1 S. 1 a. E. InsO). Insbesondere mit der Einreichung eines „prepackaged" Insolvenzplans bei Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dem Schuldner die Möglichkeit gegeben, auf eine schnelle und effiziente Sanierung hinzuwirken. 1 4 2 Der Schuldner verliert zwar mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Vermögens- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO). Jedoch führt die Auflösung der Gesellschaft nun nicht mehr automatisch zu einer Erschwerung der Sanierung, da nach der Konzeption der InsO die Unternehmensfortführung durch den Insolvenzverwalter als Regelfall anzusehen ist, bis über die Verwertung des Unternehmens entschieden w u r d e . 1 4 3 Der Erhalt des Rechtsträgers ist damit kein Selbstzweck, sondern nur ein zulässiges Mittel zur Erreichung der Haftungsverwirklichung zugunsten der Insolvenzgläubiger. Insofern wird der Insolvenzweck allein durch das Verwertungsinteresse der Gläubiger bestimmt.

bb) Feststellung des Insolvenzzwecks Soll der Rechtsträger fortgeführt werden, ist dies nur durch einen die Fortführung vorsehenden Insolvenzplan möglich (vgl. § 1 S. 1 a. E. InsO). Z u welchem Zeitpunkt sich das Verwertungsinteresse der Insolvenzgläubiger zweifelsfrei konkretisiert, erscheint jedoch bei der Nutzbarmachung des Insolvenzplans fraglich. Anknüpfungspunkt könnte die Entscheidung der Gläubiger für eine Fortführung und Sanierung des Rechtsträgers im ersten Berichtstermin (§ 157 InsO) sein. Da jedoch das Insolvenzverfahren zunächst die Verwertung des Vermögens durch Zerschlagung oder durch eine Reorganisation und Unternehmensfortführung nicht klar voneinander trennt, besteht die Gefahr, dass die Gläubigerversammlung ihre Sanierungsentscheidung wieder rückgängig macht (§ 157 S. 3 InsO) oder es bereits zu einer Stilllegung vor dem ersten Berichtstermin kommt (§§ 22 I Nr. 2 a. E., 158 InsO). Auch bedingt die Fortführungsentscheidung nicht notwendigerweise den Fortbestand des Unternehmensträgers, denn die Gläubiger können sich für eine 142 Maus, Kölner Schrift, S. 931, 939; Braun/

Uhlenbruck,

S. 562.

143 Vgl. die Begr. des RegE zu § 158 InsO, abgedr. in Uhlenbruck, Schmidt, Z G R 1998, 633, 646 f.

S. 515; dazu K.

II. Umwandlungsfhigkeit insolventer Rechtsträger

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übertragende Sanierung entscheiden, 144 bei der der Unternehmensträger liquidiert wird. Bei einer Zerschlagung des insolventen Rechtsträgers scheint jedoch die Vereinbarkeit der Umwandlung mit dem Insolvenzzweck zweifelhaft zu sein. Zwar könnte die Liquidation des Rechtsträgers nunmehr in der neuen Rechtsform erfolg e n . 1 4 5 Allerdings würden die anlässlich einer Rechtsformänderung verursachten Kosten dem Interesse der Gläubiger an Erzielung einer möglichst hohen Quote entgegenstehen, da die Umwandlung nicht dem Gläubigerwillen entspricht. Außerdem wird das insolvente Unternehmen bei Einleitung der Liquidation ohnehin kaum zur Zahlung einer Sicherheitsleistung gemäß §§ 204, 22 U m w G in der Lage sein, 1 4 6 wenn das Vermögen noch nicht einmal zur vollen Befriedigung der Gläubigerforderungen reicht. Daher ist die Umwandlung einer Gesellschaft nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens zu vereinbaren, sobald die Liquidation des Unternehmensträgers droht. Die gerichtliche Sanierung des Rechtsträgers ist vor allem durch eine Verankerung des Sanierungskonzepts im Insolvenzplan möglich. Das Interesse der Gläubiger an der Art der Verwertung des schuldnerischen Vermögens steht jedoch nicht bereits mit der Annahme des Insolvenzplans fest. Zwar besteht für widersprechende Gläubiger, die eine Schlechterstellung nachweisen können, die Möglichkeit einer Kompensation, die eine gerichtliche Prüfung des § 251 InsO ausschließt. 147 Dennoch kann das Risiko der Versagung der Bestätigung aufgrund des Minderheitenschutzes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden. 1 4 8 Schwierigkeiten bereitet meist - wie bei der Überwindung der Obstruktion einer Gläubigergruppe gemäß § 245 I Nr. 1 InsO - die Feststellung, ob der Gläubiger bei der gesetzmäßigen Liquidation besser stünde als bei der i m Plan festgelegten Befriedigung (§ 251 I Nr. 2 I n s O ) . 1 4 9 Dass Insolvenzgläubiger den vorgelegten Reorganisationsplan obstruieren, ist angesichts der Tatsache, dass eine gerichtliche Sanierung meist wegen Fehlschlagens außergerichtlicher Sanierungsbemühungen eingeleitet w i r d , 1 5 0 nicht von der Hand zu weisen. Bei Scheitern des Insolvenzplans entfallt jedoch auch die Grundlage für die Durchführung einer Rechtsformänderung während des Insol144 Kautz, S. 73. 145 Vgl. L G Berlin, A G 1993, 433; Schmitt/Hörtnagel/Sirafc, § 191 U m w G , Rn. 35. 146 V g l , auch Kölner Kommentar - Kraft, § 339 A k t G a.F., Rn. 45; Kallmeyer - MarschBarner, § 3 U m w G , Rn. 23; Pfeifer, ZInsO 1999, 547, 550. 147 Begr. des RegE zu § 251 InsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 639; kritisch vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 226 InsO Smid, ZInsO 1998, 347 ff. 148 Kritisch Uhlenbruck, N Z I 1998, 1, 4; Krull, S. 95; vgl. auch Schiessler, S. 170; Stürner, in Leipold, S. 41, 47 befürchtet vor dem „Labyrinth von Bewertungstheorien" wahre „Sachverständigenschlachten". 149 Die Einfügung des Begriffs „voraussichtlich" in § 251 InsO durch das EGInsOÄndG v o m 19. 12. 1998 soll die Entscheidungsfindung erleichtern und so Streitigkeiten vermeiden, vgl. die Begr. des RegE, abgedr. in BT-Drucks. 14/120, S. 14. 150 Vgl. nur Wellensiek,

B B 2000, 1, 6; Engberding,

D Z W i r 1998, 94, 95.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

venzverfahrens. Es kann in einem solchen Fall nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Durchführung der Umwandlung im Insolvenzverfahren dem Befriedigungsinteresse der Insolvenzgläubiger entspricht. Ebenso wenig konkretisiert sich das Verwertungsinteresse mit der Erteilung der Bestätigung, da der Rechtsweg auch gegen die Rechtmäßigkeit der Planbestätigung offen steht. Insoweit erweist sich das Rechtsmittel des § 253 InsO als ein nicht auszuschließendes Sanierungshindernis, das im Einzelfall einen Insolvenzplan zum Scheitern bringen k a n n . 1 5 1 Eine endgültige Aussage ist folglich erst mit Eintreten der Rechtskraft des Insolvenzplans möglich, weil dann der Insolvenzplan auch Bindungswirkung für die Gläubiger entfaltet (§ 254 InsO), und eine Gefahr der Rückgängigmachung der Entscheidung nicht mehr besteht. Erst zu diesem Zeitpunkt ist eine zweifelsfreie Beurteilung der Verwertungsabsichten der Insolvenzgläubiger möglich. Unzweifelhaft wird sich die Vereinbarkeit mit dem Insolvenzzweck feststellen lassen, wenn die Umwandlungsmaßnahme Bestandteil des im Insolvenzplan festgelegten Sanierungskonzeptes ist. Insoweit konkretisiert der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan die Entscheidung der Insolvenzgläubiger, ihre Forderungen aus den Erträgen des Rechtsträgers in geänderter Rechtsform zu befriedigen. M i t Rechtskraft des Insolvenzplans steht einer Vollendung des Formwechsels in diesem Fall nichts mehr i m Wege, soweit die Geltung des Vermögensverteilungsverbots sichergestellt w i r d . 1 5 2 Der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft würde dem Interesse der Gläubiger an optimaler Befriedigung des Schuldnervermögens entsprechen. Ein Verstoß gegen den Insolvenzzweck kann somit bei einem entsprechenden rechtskräftigen Insolvenzplan nicht festgestellt werden. I n diesen Fällen verliert die durch § 191 I I I U m w G sowie die gesellschaftsrechtlichen Normen auferlegte Umwandlungssperre mit dem Eintritt der Wirksamkeit des Insolvenzplans ihre Rechtfertigung.

3. Stellungnahme Die von der herrschenden Meinung für die Dauer des Insolvenzverfahrens angenommene Umwandlungssperre lässt unberücksichtigt, dass sich eine Rechtsformänderung und die Durchführung eines Insolvenzverfahrens nicht in jedem Fall gegenseitig ausschließen müssen. Soweit das durch § 191 I I I U m w G geltende Vermögensverteilungsverbot betroffen ist, kann die Vorschrift zwar ihren Zweck zum Gläubigerschutz erfüllen. Auch wenn die Durchführung der Rechtsformänderung im Interesse der Insolvenzgläubiger liegt, besteht die Gefahr, dass an die Anteilsinhaber Vermögen verteilt wird. Das Festhalten am Vermögensverteilungsverbot dient folglich dem Schutz aller Gläubiger. Insoweit muss die Umwandlungsfahig151 So Wutzke, ZInsO 1999, 1, 3; Braun/Uhlenbruck, S. 635; Kaltmeyer, ZInsO 1999, 316, 321; Bedenken auch bei Kußmaul/Steffan, D B 2000, 1849. 152 Vgl. in diesem Kapitel, II. 2. b) bb).

II. Umwandlungsfâhigkeit insolventer Rechtsträger

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keit an die Voraussetzung geknüpft werden, dass kein Vermögen an die Anteilsinhaber ausgezahlt wurde. Allerdings bedürfen insbesondere die Insolvenzgläubiger darüber hinaus keines Schutzes, wenn die Änderung der Rechtsform des insolventen Rechtsträgers in ihrem Interesse erfolgt. Wie sich zeigte, vermögen die Vorschriften der §§ 191 I I I U m w G , 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G nur dann dem Gläubigerschutz zu dienen, wenn die Umwandlung dem Verwertungsinteresse der Insolvenzgläubiger entgegensteht. Die Entscheidung über den Erhalt des Rechtsträgers treffen die Insolvenzgläubiger in einem Insolvenzplan, der mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans Wirksamkeit erlangt. Nach § 191 I I I U m w G ist für die Zulässigkeit der Umwandlung des aufgelösten Rechtsträgers entscheidend, dass die Anteilsinhaber über eine Fortsetzung des Rechtsträgers beschließen können. Bis zur Rechtskraft des Insolvenzplans liegt der Entscheidungsprimat über das weitere Schicksal des Rechtsträgers jedoch bei den Insolvenzgläubigern. Weil mit dem Eintreten der Rechtskraft des Insolvenzplans erst klar wird, ob das Sanierungskonzept einschließlich der Umwandlung durchgesetzt werden kann, muss die Umwandlungsfâhigkeit des Rechtsträgers bis zum Abschluss des Planverfahrens ausgeschlossen werden. Insofern ist der von der herrschenden Meinung angenommene Ausschluss der Umwandlung im Insolvenzverfahren begründet, da letztlich allein das Instrument des Insolvenzplans zur Integrierung einer Umwandlung in das Insolvenzverfahren berechtigt. 1 5 3 Sobald jedoch ein die Umwandlung enthaltener Insolvenzplan wirksam geworden ist, sind die Insolvenzgläubiger an ihre Entscheidung gebunden. Die Fortsetzung ist nunmehr von der Entscheidung der Anteilsinhaber abhängig. Insoweit besteht eine vergleichbare Interessenlage zu der Rechtsstellung von Rechtsträgern, die sich aus anderen Gründen im Auflösungszustand befinden, denen eine Rechtsformänderung jedoch nicht von vornherein verwehrt ist. Daher ist die Beteiligung des Rechtsträgers an der Umwandlung ebenso mit der Rechtskraft des Insolvenzplans zuzulassen, soweit die Fortsetzung nicht an einer bereits begonnenen Vermögensverteilung scheitert. § 191 I I I U m w G ist insoweit seinem Schutzzweck entsprechend teleologisch zu reduzieren. Zwar sieht § 258 I InsO vor, dass das Insolvenzgericht mit Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans ohnehin die Aufhebung des Insolvenzverfahrens beschließt. Jedoch erfolgen Eintritt der Rechtskraft und Aufhebungsbeschluss nicht zeitgleich. Denn vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter über die ihm nach § 258 I I InsO zugewiesenen Aufgaben hinaus noch Schlussrechnung zu legen (§ 66 InsO), das Insolvenzgericht die Vergütungen von Insolvenzverwalter und Gläubigerausschuss festzusetzen (§§ 63, 64, 73 InsO). Damit liegt der hier herausgearbeitete Zeitpunkt, ab dem der aufgelöste Rechtsträger wieder umwandlungsfahig ist, zeitlich vor dem vom Gesetzgeber in §§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 274 I I Nr. 1 A k t G vorgesehenen Zeitpunkt der Umwandlungsfâhigkeit. 153 So auch Limmer, Kölner Schrift, S. 1212, 1247.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Für die Anknüpfung der Umwandlungsfähigkeit an den rechtskräftigen Insolvenzplan kann als Argument nutzbar gemacht werden, dass Satzungsänderungen nicht von vornherein einem generellen Ausschluss während des Insolvenzverfahrens unterliegen. Die Kompetenzen der Haupt- oder Gesellschafterversammlung werden nur dadurch begrenzt, dass die Beschlüsse mit dem Insolvenzzweck vereinbar sein müssen. 1 5 4 Nur solche Beschlüsse der Anteilsinhaber sind denkbar, die der bestmöglichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht entgegenstehen. Aus diesem Grund können vor allem Strukturänderungen, die eine Neuordnung der Kapitalverfassung wie ζ. B. eine Erhöhung des Stamm- oder Grundkapitals zum Gegenstand haben, während des Insolvenzverfahrens erfolgen, wenn sie der Sanierung bzw. der Fortführung des Rechtsträgers dienen. 1 5 5 Haben Beschlüsse wie ζ. B. die Änderung der Firma oder des Unternehmensgegenstandes Auswirkungen auf das Vermögen der Gesellschaft oder deren Verwertbarkeit, bedürfen sie in der Insolvenz zu ihrer Wirksamkeit normalerweise der Zustimmung des Insolvenzverwalters. 1 5 6 Finden solche die Masse betreffenden Satzungsänderungen jedoch Aufnahme in den Insolvenzplan, können sie nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans durch Eintragung in das Handelsregister Wirksamkeit erlangen. 1 5 7 Die Zustimmung des Insolvenzverwalters wird dann entbehrlich, da der Insolvenzplan für etwaige Masseschmälerungen eine ausreichende Legitimationsgrundlage bietet. Dieses Konzept kann auch für das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit fruchtbar gemacht werden. Eine Änderung der Rechtsform steht mit dem Insolvenzzweck optimaler Gläubigerbefriedigung nicht mehr in Widerspruch, wenn die Insolvenzgläubiger sich in einem Insolvenzplan für die Fortführung des Rechtsträgers in neuer Rechtsform entschieden haben. Daher ist im Ergebnis die Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten Rechtsträgers bei Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan bereits mit dem Eintritt der Wirksamkeit des Plans gegeben.

154 RGZ 121, 246, 253; B G H , N J W 1957, 1279; O L G Frankfurt, N J W 1974, 463; Scholz - K. Schmidt, § 63 GmbHG, Rn. 63; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG, Rn. 53; Hachenburg - Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 95; Hüffer, § 264 A k t G , Rn. 11. 155 L G Heidelberg, ZIP 1988, 1257 f.; Lutter, FS Schilling, 1973, S. 207, 212; Hüffer, § 182 A k t G , Rn. 32; Großkommentar - Wiedemann, § 182 A k t G , Rn. 96; Geßler / Hefermehl / Eckardt/Kropff-Bungeroth, § 182 A k t G , Rn. 101. Vgl. zur Kapitalherabsetzung bei der GmbH: O L G Frankfurt, N J W 1974, 463 sowie zur einfachen Kapitalherabsetzung einer A G : B G H , ZIP 1998, 693, 694 (Sachsenmilch) m i t A n m . von Hüffer, W u B I I A . § 229 A k t G 1.98, S. 908, 909. 156 Vgl. G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Hefermehl/Bungeroth, § 179 A k t G , Rn. 59. Steht die Änderung der Satzung in Widerspruch zum Insolvenzzweck, ist der Insolvenzverwalter zur Anfechtung sich nachteilig auf die Masse auswirkender Beschlüsse befugt; vgl. Hüffer, § 264 A k t G , Rn. 11; Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hüffer, § 245 A k t G , Rn. 64; RGZ 76, 244 ff.; Kölner Kommentar - Zöllner, § 245 A k t G , Rn. 66; Lutter/Hommelhoff § 64 GmbHG, Rn. 23; Baumbach/Hueck -Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG, Rn. 53. 157 Vgl. Kautz, S. 102.

III. Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit in anderen Fällen

47

I I I . Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit in anderen Fällen Es ist fraglich, ob der aufgelöste Rechtsträger, über dessen Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, in anderen Fällen außer der Einbettung der Umwandlung in den Insolvenzplan seine Rechtsform ändern kann. 1. Abweisung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse Verfügt die Kapitalgesellschaft nicht über genügend Vermögen, das die Kosten des Insolvenzverfahrens decken würde, weist das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ab (§ 26 I n s O ) . 1 5 8 Durch den ablehnenden Beschluss des Insolvenzgerichts wird die masselose Aktiengesellschaft oder G m b H gemäß §§ 60 I Nr. 5 GmbHG, 262 I Nr. 4 A k t G aufgelöst. Diese Vorschriften ersetzen die bisher in § 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften enthaltene Regelung. 1 5 9 Die Zulässigkeit einer Umwandlung einer aufgelösten Kapitalgesellschaft ist nach der Grundaussage des § 191 I I I U m w G an die Fortsetzungsmöglichkeit der Gesellschaft gebunden. Ob jedoch eine wegen Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse aufgelöste Gesellschaft fortsetzungsfähig ist, wird kontrovers diskutiert. Nach vorherrschender Meinung ist es den Gesellschaftern verwehrt, in diesem Fall die Fortsetzung der Kapitalgesellschaft zu beschließen. 1 6 0 Dem folgt die überwiegende Ansicht, die einen Rechtsformwechsel für unzulässig hält, für die Beurteilung der Umwandlungsfâhigkeit, wenn über das Vermögen einer Gesellschaft die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt w u r d e . 1 6 1 Dagegen rücken insbesondere Limmer und Heckschen die Interessen der Gläubiger in den Vordergrund und halten eine Umwandlung auch im Fall masseloser Insolvenz für möglich, wenn die Verschmelzung den Gläubigern von Nutzen i s t . 1 6 2 Dies korrespondiert mit einer Ansicht im Schrifttum, die generell die Fortsetzung einer aufgelösten Kapitalgesellschaft, deren Antrag auf Eröffnung des 158 Bei Unternehmensinsolvenzen wurden i m Jahr 2001 ca. 5 4 % aller Anträge auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt, vgl. Statistisches Jahrbuch 2002, S. 136. 159

Vgl. Begr. des RegE zu Art. 2 EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 874.

160

Hachenburg - Ulmer, § 60 Rn. 107; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 60 GmbHG, Rn. 56; Rowedder - Rasner, Anh. § 60 GmbHG, Rn. 7; Hüffer, Gedächtnisschrift Schultz, 1987, S. 99, 114 (Fn. 65); Kuhn/Uhlenbruck, § 107 K O , Rn. 8 b; BayObLG, NJWRR 1996, 417; K G , ZIP 1993, 1476, 1477; BayObLG, N J W 1994, 594, 595; K G , G m b H R 1993, 822; O L G Düsseldorf, ZIP 1993, 214, 215. 161 Lutter-Decher, § 191 U m w G , Rn. 11; Schmitt / Hörtnagel / Ärafe, § 3 U m w G , Rn. 42; K G , N Z G 1999, 359 m i t zustimmender Anmerkung von Boujong, 360, 361; w o h l ebenso Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 3 U m w G , Rn. 15. 162 Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1251; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 48 f.; ebenso Widmann / Mayer - Schwarz ( M a i 1996), § 3 U m w G , Rn. 9.2.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde, nur von einer ausreichenden Vermögenszufuhr abhängig m a c h t . 1 6 3

a) Relevanz der Neuordnung der InsO Überwiegend wird als Argument gegen die Fortsetzungsfahigkeit das Schutzbedürfnis der Gläubiger und künftigen Aktionäre angeführt. Die Gesellschaft wird als gescheitert angesehen, wenn die Mittel nicht einmal zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausreichen. 164 Außerdem wird von den Kritikern insbesondere auf den Zweck des LöschG verwiesen. Danach steht das öffentliche Interesse im Vordergrund, das die rasche und schnelle Beendigung der Gesellschaft verlangt. 1 6 5 Zudem wird aus der expliziten Regelung der Fortsetzungsmöglichkeit in § 60 I Nr. 4 GmbHG geschlossen, dass eine Fortsetzung in allen anderen Fällen der Auflösung nicht möglich i s t . 1 6 6 Fraglich ist nun, wie die vorgebrachten Argumente nach der Neuordnung des Insolvenzrechts in Bezug auf die Fortsetzungsmöglichkeit einer mangels Masse aufgelösten Kapitalgesellschaft zu bewerten sind. Möglicherweise spricht die Zuweisung der gesellschaftsrechtlichen Liquidation an den Insolvenzverwalter bei Durchführung des Insolvenzverfahrens gegen eine Fortsetzungsmöglichkeit für den Fall, dass die Auflösung auf dem ablehnenden Beschluss des Insolvenzgerichts beruht. 1 6 7 Nach § 199 S. 2 InsO obliegt es dem Insolvenzverwalter, den Gesellschaftern einen etwaigen Überschuss herauszugeben, der ihnen bei einer Abwicklung außerhalb des Insolvenzverfahrens zustünde. Zudem war das Bestreben des Gesetzgebers darauf gerichtet, Gesellschaften bereits im Insolvenzverfahren zu liquidieren und ein Nebeneinander der insolvenzrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Abwicklung zu vermeiden. 1 6 8 Allerdings entfaltet die Vorschrift des § 199 S. 2 InsO nur Rechtswirkungen bei Verfahrenseröffnung und kann daher keine Auswirkungen auf mangels Masse abgewiesene Gesellschaften haben. Auch wenn durch § 26 I 2, I I I InsO ein Anreiz zur frühen Verfahrenseröffnung geschaffen werden sollte, 1 6 9 kann der erweiterte Pflichtenkatalog 163 Dabei verlangen Scholz - Κ Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 48, Anh. § 60 GmbHG, Rn. 5; Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG, Rn. 34; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 99; Roth /Altmeppen, § 75 GmbHG, Rn. 29 nur ein die Schulden deckendes Vermögen. Für das L G Berlin, B B 1971, 759, 760 ist für die Fortsetzung ein Nettovermögen bis zur Höhe des Mindeststammkapitals notwendig. Hennrichs, Z H R 159 (1995), 593, 607 fordert sogar die Aufbringung der statutarisch festgelegten Kapitalziffer. 164 Exemplarisch: Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 7. 165 B G H Z 75, 178, 180; BayObLG, N J W 1994, 594, 595; K G , B B 1993, 1750, 1751; Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 7. 166 Kautz, S. 82; Halm/Lindner,

DStR 1999, 379, 380.

167 Dieses Argument führt Kautz, S. 82 an. 168 Begr. des RegE zu § 199 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 564.

169 A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 243 f.; dagegen w i r d nach K. Schmidt, Z G R 1996, 209, 220 diese Möglichkeit auch künftig nicht wahrgenommen wer-

III. Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit in anderen Fällen

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des Insolvenzverwalters nicht als Ausdruck der Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Zulässigkeit einer Fortsetzung in anderen als den in § 60 I Nr. 4 GmbHG bezeichneten Fällen gesehen werden. Die ausdrückliche Fortsetzungsmöglichkeit in § 60 I Nr. 4 GmbHG kann nur dann als Argument gegen eine Fortführung in den Fällen der Massearmut nutzbar gemacht werden, wenn der Neuregelung diesbezüglich eine abschließende Wirkung zukommt. Allerdings wird aus den Gesetzesmaterialien deutlich, dass der Gesetzgeber am Regelungszweck des § 60 I Nr. 4 GmbHG a.F. festhält. I n der geltenden Vorschrift wurde lediglich der Wortlaut an die InsO angepasst. 170 Die Aufnahme des § 60 I Nr. 5 GmbHG in den Katalog der Auflösungsgründe des GmbHG dient vorrangig der Rechtsklarheit; 1 7 1 nun befindet sich der Auflösungsgrund des ablehnenden Beschlusses durch das Insolvenzgericht systematisch gesehen an der richtigen Stelle. Hätte der Gesetzgeber die Frage der Fortsetzung aufgelöster Gesellschaften abschließend regeln wollen, würde es viel näher liegen, in einem neuen Absatz des § 60 GmbHG festzulegen, dass die Fortsetzung in allen anderen Fällen unzulässig ist. Zudem erschöpft sich der Zweck der Vorschrift des § 60 I Nr. 5 GmbHG allein in der Auflösungswirkung bei abweisendem Beschluss des Insolvenzgerichts, 1 7 2 hat aber nicht die Beendigung der Gesellschaft zu Folge.

b) Aspekte des Gläubigerschutzes Die Vorschrift des § 191 I I I U m w G bezweckt nur, dass ausschließlich solche Gesellschaften umgewandelt werden sollen, bei denen eine reelle Fortführungschance besteht. Daher sind bei der Frage der Umwandlungsfâhigkeit besonders Aspekte des Gläubigerschutzes in den Vordergrund zu stellen. Als allgemeiner Grundsatz ist anerkannt, dass die Fortsetzungsmöglichkeit einer aufgelösten Kapitalgesellschaft mit dem Beginn der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber entfallt. 1 7 3 I n § 2 I des U m w G von 1969 war das Vermögensverteilungsverbot für Kapitalgesellschaften noch ausdrücklich vorgesehen, wogegen das U m w G in der jetzigen Fassung keine diesbezüglichen Vorschriften enthält. Gleichwohl entsprach es dem Willen des Gesetzgebers, an dieser Forderung auch für das Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit festzuhalten. 174 Auch die herrden, da den Gläubigern die konkursfreie Liquidation mehr nütze als die teuer erkaufte Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 170 Hennrichs, Z H R 159 (1995), 593, Fn. 3; Hüffer, § 262 A k t G , Rn. 14; Kübler/Prütting -Pape, § 26 InsO; Rn. 44; Uhlenbruck, Kölner Schrift, S. 1157, 1171. 171 Vgl. Begr. des RegE zu Art. 2 EGInsO, Nr. 8, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 874.

172 So Hennrichs, Z H R 159 (1995), 593, 598. 173 Vgl. § 274 I 1, I I I A k t G ; statt vieler: Kölner Kommentar - Kraft, § 274 A k t G , Rn. 12 ff.; zur Anwendung des Grundsatzes auf die G m b H exemplarisch: Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 40; O L G Düsseldorf, GmbHR 1979, 276, 277. 4 Friedemann

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

sehende Meinung sieht den Zweck der § § 3 III, 191 I I I U m w G vorrangig i m Ausschluss der Umwandlung bei bereits begonnener Vermögensverteilung an die Anteilsinhaber. 1 7 5 Die Auszahlung von Beträgen an die Anteilsinhaber, die nicht auf einer Gläubigerstellung gegenüber der Gesellschaft beruhen, stellt eine Rückzahlung der Einlagen dar, wodurch der Kapitalgesellschaft die Grundlage genommen wird. I n solchen Fällen ist eine Fortsetzung und damit auch eine Rechtsformänderung ausgeschlossen. 176 Solange nicht gegen das Vermögensverteilungsverbot verstoßen wird, hängt die Fortsetzung jedoch von der Beseitigung des Auflösungsgrundes 1 7 7 und zumindest von einem die Schulden deckenden Vermögen 1 7 8 ab. Allerdings führt allein die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme nicht zu einer Beseitigung der Überschuldung. 1 7 9 Fließt der Gesellschaft jedoch nach der abweisenden Entscheidung des Insolvenzgerichts Vermögen zu, so besteht für die Insolvenzgläubiger die Chance, dass ihre Forderungen voll befriedigt werden. 1 8 0 Den Gläubigern nützt die Fortführung bei ausreichender Mittelzufuhr viel mehr als die Liquidation, die normalerweise nach dem ablehnenden Beschluss des Insolvenzgerichts über die Insolvenzeröffnung zu erfolgen h a t . 1 8 1 Auch aufgrund der Geltung der gläubigerschützenden Vorschriften in der werbenden Gesellschaft sind die Interessen der Gläubiger durch die Fortführung bei entsprechender Mittelzuführung nicht gefährdet. 1 8 2 Die Fortführung der vermögenslosen Gesellschaft bei Zufuhr von neuem Kapital ähnelt im Grunde genommen dem neuen Einstellungsgrund des § 212 InsO. Auch hier werden die Gläubiger nicht in eine Sanierung der Gesellschaft einbezogen. Die Haftungsverwertung i m Gläubigerinteresse verliert jedoch ihre Rechtfertigung bei Wegfall des Insolvenzeröffnungsgrundes. Warum ein solcher Fall der Fortfüh174 Vgl. Fn. 108. 1 7 5 Vgl. Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 3 U m w G , Rn. 35; Kallmeyer - Meister-Klöcker, § 191 U m w G , Rn. 17; Widmann / Mayer - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 6.1 (Mai 1996); Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1246; Kiem, E W i R § 3 U m w G 2 / 9 8 , S. 515, 516. 1 7 6 Rowedder - Zimmermann, A n h § 77 GmbHG, Rn. 141; Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff - Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 21; Großkommentar - Wiedemann, § 274 A k t G , A n m . 2; LxxttQY - Lutter, § 3 U m w G , Rn. 12; G o u t i e r / K n o p f / T u U o c h - Laumann, § 191 U m w G , Rn. 25. 177 V g l , als allgemeines verbandsrechtliches Prinzip K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 5; Scholz -K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 48; Lutter -Lutter, § 3 U m w G , Rn. 12. 1 7 8 Die Frage der Kapitalausstattung anlässlich der Fortsetzung ist umstritten und w i r d i m Zweiten Kapitel, I. geklärt. 1 7 9 Dagegen kann eine Verschmelzung m i t einem solventen Rechtsträger die Überschuldung als Umwandlungshemmnis beseitigen, vgl. dazu Limmer, D N o t Z 1999, 150, 152; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 48; a.A. BayObLG, ZIP 1998, 739. 180 Hennrichs, Z H R 159 (1995), 593, 594; Lutter/Hommelhoff § 60 GmbHG, Rn. 34. 181 Für die Abwicklung bei masseloser Insolvenz sollen nach K. Schmidt, Z G R 1996, 209, 222 insolvenzrechtliche Grundsätze angewendet werden, u m gesellschaftsrechtliche Haftungsansprüche geltend zu machen. 182 Ähnlich Roth/Altmeppen, § 75 GmbHG, Rn. 29.

III. Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit in anderen Fällen

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rung nun nicht nach der Abweisung mangels Masse möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Oft kann es doch sein, dass es nur aus technischen Gründen nicht möglich war, bis zur ablehnenden Entscheidung des Gerichtes über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens neue Geldgeber zu finden oder die Gesellschafter zu Nachschüssen zu bewegen. 1 8 3 Es kann aber keinen Unterschied machen, ob nun wie im Fall des § 212 InsO der Insolvenzgrund nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beseitigt wurde oder nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Entscheidend ist i m Fall der masselossen Gesellschaften nicht die Vermögensausstattung bei Antragstellung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern vielmehr die Frage, mit welchem Vermögen das Unternehmen fortgeführt werden soll. Ist die Lebensfähigkeit des Rechtsträgers sichergestellt, steht einer Fortsetzung daher nichts im Wege. Aus den gleichen Gründen erfordert der Gläubigerschutz bei entsprechender Mittelzufuhr keinen absoluten Ausschluss der Umwandlung in den Fällen, in denen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an der Masselosigkeit des Rechtsträgers scheiterte. Das Bestreben des Gesetzgebers, Umwandlungen zur Sanierung zu erleichtern, 1 8 4 muss bei der Ermittlung der Umwandlungsfâhigkeit i.S.v. § 191 I I I U m w G Berücksichtigung finden. Daher sollten auch Rechtsformänderungen masseloser, wegen Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöster Rechtsträger zugelassen werden, wenn die Fortführung des Rechtsträgers Gläubigerinteressen nicht beeinträchtigt.

2. Einstellung des Verfahrens mangels Masse und Masseunzulänglichkeit Stellt sich erst i m eröffneten Insolvenzverfahren heraus, dass das pfändbare Vermögen des Schuldners nicht die Kosten des Insolvenzverfahrens deckt, wird das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt (§ 207 InsO). Zwar fehlt es an einer Aufnahme der Regelung in den Katalog der § § 6 0 GmbHG, 262 AktG, jedoch ergibt sich die Auflösung der Gesellschaft aus der Auflösungswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 60 I Nr. 4 GmbHG, 262 I Nr. 3 AktG), die mit Verfahrenseinstellung nicht beseitigt wird. Dagegen regeln §§ 208 ff. InsO den Fall der Masseunzulänglichkeit, in dem zwar die Verfahrenskosten, nicht aber die sonstigen Masseverbindlichkeiten gedeckt werden können. In beiden Fällen wird ebenso kontrovers diskutiert, ob die Gesellschafter eine Fortsetzung des aufgelösten Rechtsträgers wirksam beschließen 1 8 5 und demnach an einer Umwandlung teilnehmen können. 1 8 6 183 Daher kann die Rechtzeitigkeit der Kapitalzufuhr keine Rolle spielen, so aber Halm / Lindner, DStR 1999, 379, 380 sowie BayObLG, N J W 1994, 594, 595. 184 Begr. des RegE zu § 3 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 277. 185 Gegen eine Fortsetzung: Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 60 GmbHG, Rn. 55; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 109; Hüffer, § 274 GmbHG, Rn. 6; Rowedder -

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

Bei Feststellung der Masseunzulänglichkeit ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, die Insolvenzmasse vollständig zu verteilen ( § 2 1 1 InsO). Bei Einstellung des Insolvenzverfahrens auf diesem Wege wird die G m b H in aller Regel vermögenslos sein. Werden nach Verfahrensbeendigung noch Gegenstände der Insolvenzmasse ermittelt, so ist eine Nachtragsverteilung vorgesehen (§§ 211 III, 203 III, 204 f. InsO). Somit scheint es nahezu ausgeschlossen, dass die Gesellschaft bei Einstellung des Verfahrens wegen Masseunzulänglichkeit noch Vermögen besitzt. I m Gegensatz dazu unterbleibt eine vollständige Abwicklung durch den Insolvenzverwalter, wenn das Insolvenzverfahren mangels Masse eingestellt wird (§ 207 I I I 2 InsO). Teilweise wird angenommen, dass dennoch eine Nachtragsverteilung gemäß § 208 I I I InsO wie im Fall der Masseunzulänglichkeit stattzufinden hat, weil ein Widerspruch darin gesehen wird, dass bei der krasseren Massearmut nach § 207 InsO bei Auftauchen von neuem Vermögen dieses dem Schuldner überlassen bleiben s o l l . 1 8 7 Allerdings entsprach die fehlende Masseverteilung der gesetzgeberischen Intention, 1 8 8 so dass bei Hinzuerlangen neuer Vermögenswerte eine gleichmäßige Verteilung an die Gläubiger nur möglich ist, wenn ein neues Insolvenzverfahren eröffnet w i r d . 1 8 9 Dies bedeutet, dass bei der Einstellung des Verfahrens mangels Masse durchaus noch Vermögen vorhanden sein kann. Bei Vermögenslosigkeit nach Durchführung des Insolvenzverfahrens hat von Amts wegen die Löschung zu erfolgen (§ 141 a I 2 FGG). Ist die Gesellschaft gelöscht und vermögenslos, schließt dies eine Fortsetzung aus, da die Gesellschaft dann als beendet g i l t . 1 9 0 Jedoch zeigt der Gesetzgeber in § 141 a FGG durch die Prüfung des Merkmals der Vermögenslosigkeit, dass eine Gesellschaft nach Einstellung des Insolvenzverfahrens durchaus über realisierbare Vermögenswerte verfügen kann, auch wenn dies nur i m Fall der Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse gemäß § 207 InsO realistisch erscheint. Bei entsprechender Mittelzufuhr und Beseitigung der Masselosigkeit werden Gläubigerinteressen ebenso wenig gefährdet wie im Fall der Fortsetzung der Gesellschaft nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. Die für diesen Fall dargelegten Argumente gelten auch hier uneingeschränkt, so dass die Fortsetzungsfahigkeit bei Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 50; O L G Köln, N J W 1959, 198, 199; für eine Fortsetzung: Scholz -K. Schmidt, A n h § 60 GmbHG, Rn. 24. 186 Gegen eine Umwandlung: Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 6; Lutter - Decher, § 191 U m w G , Rn. 11; für eine Umwandlung: Widmann / Mayer - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 9.1.3. ( M a i 1996); Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1250 f. 187 Kübler, Kölner Schrift, S. 967, 981; Kübler / Prütting - Holzer, § 203 InsO, Rn. 29. 188 Begr. des RegE zu § 207 InsO, abgedr. in Uhlenbruck, 1 8 9 Heidelberger Kommentar - Landfermann,

S. 570.

§ 207 InsO, Rn. 10.

1 9 0 Dabei ist umstritten, ob der Löschung konstitutive Wirkung zukommt bzw. ein Doppeltatbestand notwendig ist, vgl. Scholz -K. Schmidt, A n h § 60 GmbHG, Rn. 18 ff.; Rowedder -Rasner, § 74 GmbHG, Rn. 9; B A G , GmbHR 1988, 388; O L G Stuttgart, GmbHR 1986, 269; Lutter/Hommelhoff § 74 GmbHG, Rn. 6; oder die Löschung nur deklaratorischen Charakter hat, so RGZ 149, 296; 155, 44; 156, 26; Β GHZ 48, 307; Keidel - Winkler, Anh. § 141 a FGG, Rn. 14.

IV. Ergebnis

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ausreichender finanzieller Kapitalausstattung entgegen der herrschenden Meinung bejaht werden muss. 1 9 1 Das Vorliegen der Fortsetzungsfahigkeit hat aber zur Folge, dass gemäß § 191 I I I U m w G der Rechtsträger auch fähig ist, seine Rechtsform zu ändern.

IV. Ergebnis Der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft kann als gesellschaftsrechtliche Maßnahme zur Reorganisation des insolventen Rechtsträgers Gegenstand eines Insolvenzplans sein, der auf eine Fortführung des Unternehmensträgers gerichtet ist. Allerdings ist die Bezugnahme auf eine Rechtsformänderung auf den darstellenden Teil des Plans begrenzt, so dass der Formwechsel nicht schon allein durch den Eintritt der Rechtskraft des Insolvenzplans wirksam wird. Für den Formwechsel ist ein Umwandlungsbeschluss der Gesellschafter notwendig, da insofern das Handels- und Gesellschaftsrecht gegenüber der InsO Vorrang genießt. Die Umwandlungsfähigkeit eines aufgelösten Rechtsträgers wird vom Gesetzgeber gemäß § 191 I I I U m w G eingeschränkt, solange er nicht fortsetzungsfahig ist. Wie dargelegt wurde, vermag diese Vorschrift ihren Zweck jedoch nur für die Dauer des Insolvenzplanverfahrens erfüllen. Haben sich die Insolvenzgläubiger für die Fortsetzung der Gesellschaft unter Einschluss einer Änderung der Rechtsform entschieden, können sie eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr in Frage stellen. Insoweit fehlt es ihnen am Schutzbedürfnis. Daher wurde vorgeschlagen, die Umwandlung eines aufgelösten Rechtsträgers mit dem Eintritt der Wirksamkeit des Insolvenzplans zuzulassen. Für die Zeit bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Plans muss die Vollendung der Umwandlung jedoch ausgeschlossen werden, weil erst dann die Umsetzung des Reorganisationskonzeptes einschließlich der Umwandlung sicher ist. Insofern stellt der Insolvenzplan das einzig zulässige Mittel zur Integration der Umwandlung in das Insolvenzverfahren dar. Der Schutz der Gläubiger, die mangels Insolvenzgläubigerstellung nicht an der Entscheidung mitwirken, wird dadurch sichergestellt, dass weiterhin am Verbot der Vermögensverteilung festgehalten wird. Eine Auszahlung von Vermögen an die Anteilsinhaber im Auflösungsstadium sperrt somit die Fortsetzung und damit auch die Umwandlungsfähigkeit. Der Rechtsträger ist jedoch nicht nur nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan oder Einstellung auf Antrag des Schuldners formwechselfahig, sondern kann grundsätzlich seine Rechtsform ändern, wenn er nach Beseitigung des jeweiligen Auflösungsgrundes wieder fortsetzungsfähig ist. Den Interessen der Gläubiger wird so ausreichend Rechnung getragen. Der Eintragung der Rechtsformänderung in das Handelsregister kommt wie bei allen anderen Umwandlungsmaßnahmen konstitutive Wirkung zu (§ 202 I Nr. 1 191

Vgl. zu den Anforderungen an die Kapitalausstattung Fn. 163.

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1. Kap.: Voraussetzungen für die Umwandlung

UmwG). Daher kann die Eintragung zweifelsohne erst bei Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit erfolgen. Bei einer Aktiengesellschaft oder GmbH, die durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens in den Auflösungszustand versetzt wurden, liegt die Umwandlungsfâhigkeit nach hier vertretener Auffassung erst mit dem Eintritt der Wirksamkeit eines entsprechenden Insolvenzplans vor. Daher ist eine Vollendung des Formwechsels vor Erteilung der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans ausgeschlossen.

Zweites Kapitel

Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz beim Formwechsel eines insolventen Unternehmens I m Folgenden ist die Aufmerksamkeit dem Schutz der Gläubiger bei der Umwandlung eines insolventen Unternehmens de lege lata gewidmet. Den Gläubigern drohen bei einer identitätswahrenden Umwandlung keine Gefahren aus einem übertragungsbedingten Kapitalabfluss. Da jedoch bei der Kapitalgesellschaft der Zugriff der Gläubiger auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, gewinnen die Vorschriften über die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung und -erhaltung umso mehr an Bedeutung. Dabei weist die Bindung und Sicherung des Haftkapitals innerhalb der einzelnen Rechtsformen einer Kapitalgesellschaft Unterschiede auf, die sich für die Gläubiger nachteilig auswirken können. Bereits die Kapitalaufbringung einer Aktiengesellschaft unterliegt einer strengen Kontrolle durch Gründungsprüfung (§§ 32, 33 AktG) und Nachgründung (§ 52 AktG), die dem GmbH-Recht fremd sind. Dort wird ein Gründungsbericht nur bei der Sachgründung erforderlich (§ 5 I V GmbHG). Auch erstreckt sich der Schutz des Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft auf das Grundkapital mit Ausnahme des ordnungsgemäß festgestellten Bilanzgewinns (§§ 57 I, II, 58 I V AktG); dagegen müssen Gläubiger einer G m b H Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens hinnehmen, die über das geschützte Stammkapital hinausgehen (§§ 30, 31 GmbHG). Die stärkere Bindung des Kapitals in der Aktiengesellschaft findet ihren Niederschlag in weiteren Vorschriften. So ist zum Beispiel die Bildung einer Rücklage gesetzlich vorgeschrieben (§ 150 AktG). Gefahren können sich für die Gläubiger anlässlich der Veränderung der Vorschriften über die Kapitalerhaltung daraus ergeben, dass die Gesellschafter zu ihrem Nachteil über das Gesellschaftsvermögen verfügen. Angesichts der Gefahrdungen, denen die Gläubiger anlässlich eines Rechtsformwechsels ausgesetzt sein können, sieht das U m w G zahlreiche Schutzvorschriften vor. Gläubiger, deren Rechtsstellung dem Rechtsträger alter Rechtsform gegenüber begründet wurde, werden nach §§ 204, 22 U m w G durch eine Sicherheitsleistung davor geschützt, dass sich aufgrund der Rechtsformänderung die Befriedungsmöglichkeiten verschlechtern. Für Gläubiger, deren Gläubigerstellung erst nach Wirksamkeit des Formwechsels begründet wurde, ist von besonderer Bedeutung, mit welchem Vermögen der aufgelöste Rechtsträger in neuer Rechtsform fortgeführt werden soll. Der Gesetzgeber trägt dem durch einen Verweis auf das Gründungsrecht Rechnung (§ 197 UmwG). Des Weiteren wird die Position der Gläubiger mit

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

einer besonderen Rechtsstellung gegenüber dem formwechselnden Rechtsträger geschützt (§§ 204, 23 UmwG). Bedenken erweckt, ob die von der jeweiligen Gläubigerstellung abhängigen Schutzmechanismen Geltung entfalten, wenn die Rechtsformänderung i m Insolvenzplan Teil eines umfassenden Reorganisationskonzeptes ist. I n insolvenzrechtlicher Hinsicht führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu einer Differenzierung zwischen Insolvenzgläubigern sowie Gläubigern, deren Forderungen erst nach Verfahrenseröffnung begründet wurden. Letztgenannte werden in diesem Zusammenhang als Neugläubiger bezeichnet. Klärungsbedürftig erscheint insbesondere, inwieweit die Insolvenzgläubiger als Hauptentscheidungsträger i m Insolvenzverfahren des Schutzes durch das U m w G bedürfen, dient doch das Insolvenzverfahren ihrer bestmöglichen Befriedigung. Des Weiteren sind die Anforderungen, die das Umwandlungsrecht als auch das allgemeine Gesellschaftsrecht an die Kapitalausstattung stellen, vor allem im Hinblick auf die Position der Neugläubiger zu würdigen. Ebenso bleibt zu klären, ob die Organhaftung ihren Zweck bei einem im Insolvenzplan integrierten Formwechsel zu erfüllen vermag. Das Interesse der Insolvenzgläubiger, einem Insolvenzplan zuzustimmen, der die Fortführung unter Einschluss einer Umwandlung vorsieht, hängt nicht unwesentlich von ihrer Position bei Durchführung eines Formwechsels ab. Andererseits kann auch der durch das U m w G vermittelte Gläubigerschutz der Attraktivität der Rechtsformänderung schaden. Daher liegt das Hauptaugenmerk des nachfolgenden Kapitels auf einer Analyse der Wirkungsweise der umwandlungsrechtlichen Schutzinstrumente in den Fällen, in denen der Formwechsel Einbettung in einen Reorganisationsplan fand.

I. Anwendung des Gründungsrechts Soll der insolvente Rechtsträger im Rahmen der im Insolvenzplan vorgesehenen Reorganisation seine Rechtsform ändern, wird bei der Erstellung des Insolvenzplans ebenso zu berücksichtigen sein, welche Anforderungen an die Kapitalausstattung anlässlich des Formwechsels gestellt werden. Sind die Barrieren für die Umwandlung zu hoch, werden die Insolvenzgläubiger oftmals kein Interesse an einer Rechtsformänderung haben, da die Vermögensausstattung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu einem nicht unerheblichen Teil auf ihren Sanierungsbeiträgen beruht. Damit die für die neue Rechtsform geltenden strengeren Maßstäbe durch den Formwechsel nicht unterlaufen werden können, 1 9 2 finden - vorbehaltlich anderer Regelungen im U m w G - gemäß § 197 U m w G die jeweilig geltenden Gründungs192

Begr. des RegE zu § 197 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 336.

57

I. Anwendung des Gründungsrechts

Vorschriften Anwendung. Die Verweisung auf das Gründungsrecht der jeweiligen Rechtsform sichert vor allem die Kapitalaufbringung der Gesellschaft neuer Rechtsform. 1 9 3 Die Norm des § 197 U m w G darf aber nicht als Generalverweisung auf alle gründungsrechtlichen Vorschriften verstanden werden. Vielmehr finden die Vorschriften nur dort entsprechende Anwendung, wo es im Hinblick auf eine Umgehung der Gründungsvorschriften der Zielrechtsform unumgänglich erscheint. 1 9 4 Insbesondere beim Formwechsel innerhalb der Kapitalgesellschaftsrechtsformen wird ein Schutzbedürfnis der Gläubiger wegen der strukturellen Ähnlichkeit der Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften nicht so offensichtlich. Problematisch scheint in diesem Zusammenhang, inwieweit der Umstand des vorangegangenen Insolvenzverfahrens eine andere Bewertung bezüglich des Kapitalschutzes und der Gründerhaftung rechtfertigt.

1. Kapitalausstattung beim Form Wechsel einer aufgelösten Kapitalgesellschaft a) Formwechsel

und Unterbilanz

Für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft enthält § 245 U m w G eine eigenständige Regelung zum Kapitalschutz, die § 197 U m w G insoweit konkretisiert. Dabei bezieht sich § 245 12 U m w G für den Formwechsel einer G m b H in die Rechtsform der Aktiengesellschaft auf die Vorschrift des § 220 U m w G , die in Absatz 1 für den Wechsel einer Personengesellschaft in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft eine Deckung der jeweiligen Kapitalziffer durch entsprechendes Vermögen vorsieht. Aus der Anordnung der sinngemäßen Anwendung von § 220 U m w G schließt die überwiegende Meinung, dass das Vorliegen einer Unterbilanz, bei der das errechnete Reinvermögen den Betrag der Stammkapitalziffer nicht erreicht, 1 9 5 den Form Wechsel einer G m b H in eine A k tiengesellschaft als Zielrechtsform hindert. 1 9 6 Allerdings wird in der Gesetzesbegründung an mehreren Stellen ein Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform ausdrücklich bei Vorliegen einer Unterbilanz für möglich gehalten. 1 9 7 Damit tritt ein Widerspruch zwischen der Gesetzesbegründung und dem Wortlaut des Gesetzes zutage. Happ folgend w i l l daher eine andere Meinung den Widerspruch zwischen Gesetzesbegründung und Wortlaut

193 Kallmeyer - Meister/Klöcker, U m w G , Rn. 3.

§ 197 U m w G , Rn. 25; Schmitt / Hörtnagel / Stratz, § 197

194 Martens, Ζ GR 1999, 548, 555; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, 195 Vgl. Baumbach / H u e c k - Hueck/Fastrich,

§ 197 U m w G , Rn. 3.

§ 30 GmbHG, Rn. 7.

196 W i d m a n n / M a y e r - Rieger, § 245 U m w G , Rn. 54 (März 1997); Kallmeyer - Dirksen, § 245 U m w G , Rn. 5; K. Schmidt, ZIP 1995, 1385; Priester, FS Zöllner, 1999, 449, 460; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 245 U m w G , Rn. 6 f.; Busch, A G 1995, 555, 558. 197 Begr. des RegE zu § 246 U m w G und § 247 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 353.

58

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

durch eine teleologische Reduktion von § 245 I 2 U m w G dahingehend lösen, dass nur auf die Absätze 2 und 3 des § 220 U m w G Bezug genommen w i r d . 1 9 8 Für die formwechselnde Umwandlung einer A G in die Rechtsform der G m b H fehlt in § 245 I I I U m w G ein Verweis auf das Prinzip der Reinvermögensdeckung in § 220 U m w G , weshalb eine formwechselnde Umwandlung trotz des Vorliegens einer materiellen Unterdeckung zulässig sein s o l l , 1 9 9 solange nur keine Überschuldung vorliegt. Dies entsprach auch der zum alten Recht vorherrschenden Mei200

nung. Tatsächlich weckt die Reichweite der von der herrschenden Meinung angenommenen Verweisung Bedenken. Die Anordnung einer entsprechenden Anwendung des § 220 U m w G in § 245 U m w G setzt das Bestehen einer vergleichbaren Interessenlage voraus. Die Vorschrift des § 220 U m w G findet direkte Anwendung auf den Wechsel von Personengesellschaften in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft. I m Rahmen der Gründung der Personengesellschaft erfolgt aufgrund der unterschiedlichen Finanzverfassung keine Kontrolle der Kapitalaufbringung. Hier wird der Schutz der Gläubiger besonders durch die unbeschränkt persönliche Haftung der Gesellschafter erreicht, die beim Wechsel in eine Kapitalgesellschaft entfallt. Da eine Personengesellschaft über kein Stamm- bzw. Grundkapital verfügt, muss dieses anlässlich des Formwechsels in eine Kapitalgesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzt werden. Ohne die Anordnung einer Reinvermögensdeckung ist die Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften der Kapitalgesellschaften in diesem Fall sehr naheliegend. Dagegen musste bei Gründung der G m b H das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Mindestvermögen bereits einmal aufgebracht werden. Bei nicht ausreichender Werthaltigkeit von Sacheinlagen besteht gemäß § 9 GmbHG ein Bareinlageanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Anteilsinhaber, wie es auch in § 27 I I I 3 A k t G geregelt ist. Ebenso wie bei Gründung der Aktiengesellschaft haften die Gründer für unrichtige bzw. falsche Angaben im Zusammenhang mit dem Gründungsvorgang (§ 9 a GmbHG). Einer zum Eintragungszeitpunkt vorliegenden Unterbilanz wird durch die Unterbilanzhaftung entgegengetreten, die auch bei der Gründung einer Aktiengesellschaft Anwendung findet. 2 0 1 Damit weisen beide Ka198 Lutter - Happ, § 245 U m w G , Rn. 1 4 - 2 0 (Vorauflage); schwächer in der 2. Α., § 245 U m w G , Rn. 13; Martens, Z G R 1999, 548, 563 sowie Picot - Müller-Eising, S. 352; DAV Handelsrechtsausschuss, Vorschläge, N Z G 2000, 802, 808 sieht hier ebenso Korrekturbedarf. 199 W i d m a n n / M a y e r - Rieger, § 245 U m w G , Rn. 47 (März 1997); Veil, S. 234; Lutter Happ, § 245 U m w G , Rn. 12; Priester, D B 1995, 911, 914; Schmitt / Hörtnagel / Ära/z, § 245 U m w G , Rn. 6.

200 Geßler/Hefermehl / E c k a r d t / K r o p f f - Semler/Grunewald, § 369 A k t G , Rn. 49; K ö l ner Kommentar - Zöllner, § 369 A k t G , Rn. 77; Großkommentar - Meyer - Landrut, § 369 A k t G , A n m . 13; O L G Hamm, Rechtspfleger 1984, 21. 201 Hüffer, § 41 A k t G , Rn. 8; Kölner Kommentar - Kraft, § 41 A k t G , Rn. 118 ff.; offenlassend B G H Z 119, 177, 186.

I. Anwendung des Gründungsrechts

59

pitalgesellschaften strukturelle Ähnlichkeiten im Bezug auf die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung auf, die eine nochmalige Aufbringung des haftenden Kapitals anlässlich des Formwechsels nicht rechtfertigen. Einzige Ausnahme stellt die im Rahmen der Gründung der Aktiengesellschaft vorzunehmende Gründungsprüfung dar, die bei der Gründung der G m b H so nicht vom Gesetzgeber vorgesehen i s t . 2 0 2 Nur bezüglich der Prüfung des Gründungsvorgangs ergibt sich ein Bedürfnis, die künftigen Gläubiger der Aktiengesellschaft vor einer Umgehung der Gründungsvorschriften zu schützen. Dazu bedarf es aber keiner Deckung der Grundkapitalziffer durch entsprechendes Nettovermögen. Vielmehr werden die Gläubiger gemäß §§ 245 I 2, 220 II, I I I U m w G durch eine zum Umwandlungszeitpunkt vorzunehmende Gründungsprüfung und die Erstellung eines Sachgründungsberichts ausreichend geschützt. Auch die Systematik des § 245 U m w G kann als Argument dafür herangezogen werden, dass nur auf die Absätze des § 220 U m w G Bezug genommen wird, die die Erstellung eines Sachgründungsbericht bzw. die Gründungsprüfung i.S.v. § 33 A k t G anordnen. Für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H wird ausdrücklich auf die Erstellung eines Sachgründungsberichts verzichtet (§ 245 I V UmwG). Eine Bezugnahme auf § 220 U m w G erfolgt jedoch nicht. Dies legt es nahe, den Bedeutungsgehalt der Verweisung in § 245 I 2 U m w G inhaltlich auf die Gründungsprüfung zu beschränken. Die in der Weise vorgenommene Auslegung wird durch die „entsprechende" Anwendung des § 220 U m w G gestützt. Zudem spricht auch die Entstehungsgeschichte gegen eine volle Deckung des Grundkapitals. I n der erstmaligen Verweisung auf den heutigen § 220 U m w G i m Referentenentwurf wurde kein Bezug auf § 220 I U m w G genommen, der die Reinvermögensdeckung enthält. 2 0 3 Damit ist vielmehr von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers bei der jetzigen Fassung des Wortlautes des § 245 U m w G auszugehen. 204 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine bestehende Unterbilanz kein Umwandlungshindernis für einen Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H sowie für den umgekehrten Fall darstellt.

b) Relevanz der besonderen Insolvenzsituation Aus den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften sowie dem Regelungsbereich der InsO lässt sich nicht ohne weiteres entnehmen, wie die Kapitaldecke der Gesellschaft beschaffen ist, wenn das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines die Fortsetzung vorsehenden Insolvenzplans aufgehoben wurde. Sicher ist nur, dass 202 Die i m Rahmen der Einbringung von Sacheinlagen gemäß §§ 5 IV, 9 c G m b H G zu erbringenden Wertnachweise haben für Priester den Charakter einer kleinen Sachgründungsprüfung: Priester, FS Zöllner, 1999, 449, 461. 2

03 Beilage Nr. 112 a zu BAnz. v. 20. 6. 1992.

2

04 So auch Picot - Müller-Eising,

S. 352.

60

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

die Gesellschaft über ein die Schulden deckendes Vermögen verfügt, anderenfalls wären die Organe sogleich wieder zur Antragstellung über die Eröffnung eines neuen Insolvenzverfahrens verpflichtet. Auch ist kaum denkbar, dass ein Insolvenzplan, der die Lebensfähigkeit des fortzusetzenden Unternehmens nicht sicherstellt, die Bestätigung durch das Insolvenzgericht erfahrt. Die Beseitigung einer Überschuldung ist somit bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch einen Reorganisationsplan gewährleistet. Nach obigem Ergebnis wäre eine Umwandlung ohne weiteres zulässig. Zudem wird im Zuge der Reorganisation des Rechtsträgers häufig, wenn auch nicht zwangsläufig, ein Kapitalschnitt durchgeführt, bei dem es zum Ausgleich einer Unterbilanz k o m m t . 2 0 5 Gleichwohl ist unklar, welche Anforderungen an die Kapitalausstattung zu stellen sind, wenn eine Kapitalgesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch einen entsprechenden Insolvenzplan in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft wechselt. Für eine Forderung nach Ausgleich einer Unterbilanz könnte zum einen ein erhöhtes Schutzbedürfnis der Gläubiger sprechen. Zum anderen ist denkbar, dass § 191 I I I U m w G besondere Voraussetzungen bezüglich der Vermögenslage anlässlich der Umwandlung des aufgelösten Rechtsträgers aufstellt.

aa) Anforderungen aufgrund der Fortsetzung der Kapitalgesellschaft Die Umwandlungsfähigkeit wird unter die Voraussetzung gestellt, dass der Rechtsträger fortgesetzt werden könnte (§ 191 I I I UmwG). Neben der formellen Verfahrensbeendigung setzt dies nach allgemeiner Auffassung voraus, dass der Rechtsträger in materieller Hinsicht mit einem die Schulden deckenden Vermögen ausgestattet i s t . 2 0 6 Streit entbrennt allerdings darüber, ob zusätzlich die Beseitigung einer Unterbilanz oder Wiederherstellung des Stamm- oder Grundkapitals erforderlich ist. Unter der Geltung der K O wurde teilweise vertreten, dass für die Fortsetzung der Kapitalgesellschaft das Vermögen der gesetzlichen Mindestkapitalziffer 2 0 7 oder sogar dem eingetragenen Stammkapital 2 0 8 entsprechen müsse. Die überwiegende Meinung ging jedoch davon aus, dass eine Beseitigung des Konkursgrundes für die Fortsetzung genüge; eine materielle Unterbilanz müsse dagegen nicht ausgeglichen werden. 2 0 9

205 V g l .Krull,

S. 33; K. Schmidt, A G 1985,150 ff.; Gottwald, K T S 1984,1,7 m i t Beispielen.

206 A l l g . Auffassung, vgl. nur Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 4; Kölner Kommentar - Kraft, § 274 A k t G , Rn. 14. 207 L G Berlin, B B 1971, 759 f.; O L G Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228; Keidel - Winkler, A n h § 141 a F G G , Rn. 17. 208 RGZ 118, 337, 340. 209 Scholz - K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 46 sowie § 63 GmbHG, Rn. 75; Baumbach/ Hueck - Schulze-Osterloh, § 60 GmbHG, Rn. 52; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG,

I. Anwendung des Gründungsrechts

61

Die Fortsetzung einer Gesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens stellt keine Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Sinne einer Neugründung dar. Die Gesellschaft tritt lediglich vom aufgelösten Zustand wieder in den Zustand werbender Tätigkeit ein, so dass vor allem neue Gläubiger der Gesellschaft nicht auf die Sicherstellung der Kapitalaufbringung wie bei ihrer Gründung vertrauen könn e n . 2 1 0 Für die Gläubiger der fortgeführten Gesellschaft ist aufgrund des Fortsetzungsvermerkes im Handelsregister erkennbar, dass es sich nicht um eine neugegründete Kapitalgesellschaft handelt. 2 1 1 Außerdem besteht bei einer werbenden Gesellschaft ebenso die Gefahr, dass das Gesellschaftsvermögen die Stamm- oder Grundkapitalziffer nicht deckt. Dies führt aber nicht zur Auflösung der Gesellschaft. 2 1 2 Daher kann umgekehrt die Beseitigung einer Unterbilanz nicht zur Voraussetzung für eine Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft gemacht werden. Die Regelungen der InsO sind durch das Bemühen geprägt, Anreize für den Schuldner zu schaffen, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens früher zu stellen. 2 1 3 Dazu zählen zum Beispiel der neue Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der nur für einen Antrag des Schuldners gilt ( § 1 8 InsO), sowie die Möglichkeit der Eigenverwaltung gemäß §§ 270 ff. InsO, die bereits im Eröffnungsverfahren beantragt werden kann. Werden jedoch an die Kapitalausstattung für die Fortführung so hohe Anforderungen gestellt, könnte diese Forderung dazu führen, dass die Organe die Frist für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voll ausschöpfen, was wiederum die Sanierungschancen im Planverfahren durch die Verzögerung erheblich verschlechtert. 2 1 4 Ein Fehlschlagen des vom Gesetzgeber angestrebten Ziels wäre somit bei erhöhten Anforderungen an die Kapitalausstattung nicht von der Hand zu weisen. Daher ist anlässlich der Fortsetzung des Rechtsträgers von der Voraussetzung einer Deckung der Stamm- oder Grundkapitalziffer durch entsprechendes Vermögen abzusehen.

bb) Schutzbedürfnis der Gläubiger Angesichts des vorstehenden Ergebnisses drängt sich die Frage auf, ob Gleiches auch für die Umwandlung eines durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf-

Rn. 86; Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 4; O L G Stuttgart, G m b H R 1992, 471; Großkommentar Wiedemann, § 274 A k t G , A n m . 3; Kölner Kommentar - Kraft, § 274 A k t G , Rn. 14. 210 Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 86; Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 42; Kautz, S. 84 f. 211 Zudem ist aus dem Handelsregister auch ersichtlich, dass der Rechtsträger neuer Rechtsform vorher ein Insolvenzverfahren durchlaufen hat, vgl. §§ 30, 31, 258 I I I 3 i.V.m. 200 II, 30, 31 InsO. 212

Darauf weist Kraft in Kölner Kommentar, § 274 A k t G , Rn. 14 hin.

213

A l l g . Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruck, Abschnitt, abgedr. in Uhlenbruck, S. 658. 214

Vgl. zum Zeitmoment Gravenbrucher

S. 245; Begr. des RegE zum 8. Teil, 1.

Kreis, ZIP 1992, 657, 658.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

gelösten Rechtsträgers gilt. Möglicherweise ist zum Schutz der Gläubiger aufgrund der insolvenzbedingten Auflösung die Beseitigung einer Unterbilanz anlässlich der Rechtsformänderung notwendig. Zweifel kommen hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit der Insolvenzgläubiger auf. Die finanzwirtschaftliche Reorganisation ist neben anderen Maßnahmen auch davon abhängig, in welchem Umfang die Insolvenzgläubiger durch Verzichte oder Stundungen zur Wiederherstellung der Lebensfähigkeit beitragen. Ebenso kommt ihnen durch die Abstimmung über den Insolvenzplan ein entscheidender Einfluss darüber zu, mit welchem Vermögen der Rechtsträger in neuer Rechtsform fortgeführt wird. Daher ist eine Abweichung von den Anforderungen, die normalerweise an die Kapitalausstattung anlässlich der Umwandlung gestellt werden, nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber könnten sich Gläubiger, deren Forderungen erst nach der Eintragung der Umwandlung begründet werden, als schutzbedürftig erweisen, da sie im Gegensatz zu den Insolvenzgläubigern keinen Einfluss auf die Entscheidung über die Verwertung des Vermögens haben. 2 1 5 Ihre Rechtsstellung ist immer davon gekennzeichnet, dass sie einen Rechtsträger zum Schuldner haben, deren vorheriges Schicksal sie nicht beeinflussen können. Sie müssen auf den institutionellen Gläubigerschutz des U m w G vertrauen, der vor allem durch die Anwendung des Gründungsrechts gewährleistet wird. Eine Deckung des Stamm- bzw. Grundkapitals durch ein entsprechendes Aktivvermögen würde ihrem Interesse dienen, da sie mangels Gläubigerstellung auch nicht zu einem Sicherheitsverlangen berechtigt wären (§§ 204, 22 UmwG). Der Gesetzgeber hat durch die Schaffung der Vorschriften der § § 3 III, 191 I I I U m w G aufgelöste Rechtsträger grundsätzlich zur Umwandlung zugelassen. Ziel der Vorschrift war es, Sanierungsumwandlungen zu erleichtern. 2 1 6 Die Bezugnahme auf die Fortsetzungsfahigkeit ermöglicht vordergründig eine Vorverlegung der Umwandlungsfähigkeit, da nicht auf die Rückführung des Rechtsträgers in den werbenden Zustand gewartet werden muss. Allerdings weist die hinter § 191 I I I U m w G stehende Erleichterungsfunktion auch darauf hin, dass an eine Umwandlung aufgelöster Rechtsträger bezüglich der Kapitalausstattung keine höheren Anforderungen als an eine Umwandlung werbender Rechtsträger zu stellen sind. Die Bindung an die Fortsetzungsfahigkeit gemäß § 191 I I I U m w G bietet eine ausreichende Absicherung für alle Gläubiger, da eine Überschuldung des aufgelösten Rechtsträgers zum Ausschluss der Umwandlungsfähigkeit f ü h r t . 2 1 7 Anderenfalls hätte es nahe gelegen, dass der Gesetzgeber weitere Regelungen für die Umwandlung aufgelöster Gesellschaften in das U m w G 215 Jedoch legt es die Stellung der Insolvenzgläubiger nahe, eher an eine Reduzierung des Schutzbedürfnisses der Insolvenzgläubiger zu denken, vgl. dazu Zweites Kapitel, II. 216 Begr. des RegE zu § 3 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 277.

217 Busch, A G 1995, 555, 556; K. Schmidt, A G 1985, 150, 151 (Fn. 22); Priester, 1986, 29, 33.

AG

I. Anwendung des Gründungsrechts

63

aufgenommen hätte. Außerdem spricht auch der sanierungsfreundliche Charakter der InsO gegen erhöhte Voraussetzungen bei der Umwandlung eines Rechtsträgers im Auflösungszustand.

c) Behandlung nicht volleingezahlter

Anteile

Für die Gründung einer Kapitalgesellschaft genügt es, Bareinlagen nur zu einem Viertel einzuzahlen (§§ 36 a I AktG, 7 I I 1 G m b H G ) . 2 1 8 Anlässlich des Wechsels der G m b H in die Rechtsform der Aktiengesellschaft bzw. umgekehrt besteht jedoch keine Volleinzahlungspflicht für die Gesellschafter, 219 da sich infolge des Formwechsels nur die für die Kapitalsicherung geltenden Vorschriften, nicht jedoch die Identität des Rechtsträgers und die rechtliche Vermögenszuordnung ändern. Bei Ermittlung des Vermögens werden vollwertige Einlageforderungen aktiviert und damit wie gewöhnliche Vermögensbestandteile behandelt. 2 2 0 I m Insolvenzverfahren obliegt die Einforderung der Resteinlagen dem Insolvenzverwalter. 2 2 1 Allerdings steht diese unter der ungeschriebenen Voraussetzung, dass diese Beträge zur Befriedigung der Gläubiger noch erforderlich s i n d . 2 2 2 Eine Zahlung der ausstehenden Einlage ist daher nur solange gerechtfertigt, wie es der Insolvenzzweck der optimalen Gläubigerbefriedigung erfordert. Dabei drängt sich die Frage auf, ob die geplante Fortführung des umgewandelten Rechtsträgers eine Einziehung offener Einlagen überhaupt notwendig macht. Ein auf die Reorganisation angelegter Insolvenzplan kommt den Regelungen der V g l O nahe, die auf die Fortführung des Rechtsträgers gerichtet waren. Die in einem Insolvenzplan festgehaltene sog. „investive Verwertung" zielt darauf ab, die Ertragsfahigkeit des in seiner wirtschaftlichen Existenz bedrohten Unternehmens wiederherzustellen, um die Gläubiger aus dem vom sanierten Unternehmen erwirtschafteten Erträgen zu befriedigen. 2 2 3 Die Einlagen selbst würden also nicht der 218 Soll dagegen die Einlageverpflichtung durch eine Sacheinlage erfüllt werden, so ist diese vollständig in das Gesellschaftsvermögen einzubringen (§§ 36 a I I A k t G , 7 I I I GmbHG).

219 Vgl. die h.M.: K. Schmidt, ZIP 1995, 1385, 1386; Lutter - Decher, § 197 U m w G , Rn. 14; Priester, FS Zöllner, 1999, S. 449, 462; Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 245 U m w G , Rn. 14; Widmann / Mayer - Vossius, § 202 U m w G , Rn. 89 (März 1997); a.A. nur Lutter - Joost, § 220 U m w G , Rn. 15 f. 220 Widmann/Mayer, 1388 f.

§ 197 U m w G , Rn. 56 (März 1997); K. Schmidt, ZIP 1995, 1385,

221 RGZ 119, 220, 223; RGZ 141, 230, 232; O L G Düsseldorf, ZIP 1991, 161, 168; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 282, 285. 222 Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG, Rn. 56; Hachenburg - Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 85; Scholz - K. Schmidt, § 63 GmbHG, Rn. 59; RGZ 138, 106, 111; B G H , B B 1978, 1134, 1135; B G H , ZIP 1980, 192, 193. Diese Einschränkung gilt ebenso in der Insolvenz der Aktiengesellschaft, vgl. Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 389 m. w. N. 223 Landfermann,

B B 1995, 1649, 1654.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

unmittelbaren Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch die Aufbringung des haftenden Gesellschaftsvermögens dienen, sondern zunächst das Barvermögen des Schuldnerunternehmens erhöhen. Außerdem würden nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Fortführung des Rechtsträgers die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung sicherstellen. Da der Insolvenzplan von der insolvenzmäßigen Zwangsverwaltung und -Verwertung abweichen kann ( § 2 1 7 InsO), ließe sich daraus folgern, dass ausstehende Einlagen nicht notwendigerweise vom Insolvenzverwalter verwertet werden müssen, sondern der späteren Einforderung durch die jeweiligen Gesellschaftsorgane vorbehalten bleiben können. Bei Verwertung des Schuldnervermögens durch eine Liquidation des Unternehmens erfolgte im Anschluss an das Konkursverfahren eine gesellschaftsrechtliche Liquidation, sobald die Verwertung einen Überschuss ergab. Das noch vorhandene Vermögen wurde an die Gesellschafter ausgeschüttet. U m eine Hin- und Herzahlung zu vermeiden, 2 2 4 konnte sich die Einziehung der ausstehenden Einlagen durch den Insolvenzverwalter sogleich nur auf den Betrag beschränken, der zur Befriedigung der Gläubiger notwendig war. Die von der Rechtsprechung zugelassene Einschränkung der Kapitalaufbringungsvorschriften bezog sich jedoch nur auf Fälle, in denen der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft eingestellt und mit dem Entstehen neuer Verbindlichkeiten nicht mehr gerechnet w u r d e . 2 2 5 Damit wird deutlich, dass die Erfüllung des Zwecks der Einlagen solange möglich bleibt, wie die Gesellschaft Gläubigerforderungen ausgesetzt ist. Gerade in der Insolvenz offenbart sich die Funktion der Einlage zur Aufbringung des für die Gläubigerbefriedigung notwendigen Haftkapitals in der Insolvenz. 2 2 6 Zwar würden rückständige Einlagen als Forderungen weiter bestehen bleiben, jedoch ist deren spätere Realisierung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gesichert, wie sich gerade an der Existenz offener Einlagen bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens zeigt. Damit besteht auch bei Fortführung des Rechtsträgers durch einen Reorganisationsplan die Notwendigkeit der Einziehung von rückständigen Einlagen durch den Insolvenzverwalter.

2. Haftung der Anteilsinhaber beim Formwechsel Die Verweisung in § 197 U m w G bezieht sich auch auf die für eine Gründung maßgeblichen Haftungsnormen nach dem allgemeinen Recht der Kapitalgesellschaften. 2 2 7 Z u hinterfragen ist nun, in welchem Umfang diese Grundsätze der 224 V g l . RGZ 149, 293, 298; B G H , N J W 1970, 469, 470. 225 Vgl. RGZ 149, 293, 298; RGZ 156, 23, 25; B G H , N J W 1963, 102; B G H , G m b H R 1968, 162, 163; B G H , N J W 1992, 2229, 2230. 226 RGZ 94, 61; Großkommentar - Wiedemann, § 262 A k t G , Rn. 23. 227 Begr. des RegE zu § 197 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 336.

I. Anwendung des Gründungsrechts

65

Gründungshaftung beim Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft zum Tragen kommen. Insbesondere interessiert, ob die Einbindung des Formwechsels in einen Reorganisationsplan zu einem anderen Ergebnis führt.

a) Haftungstatbestände Nach § 245 I U m w G können die Gesellschafter, die dem Formwechsel der G m b H in die Aktiengesellschaft zugestimmt haben, als Gründer nach § 46 A k t G haftbar gemacht werden, sobald der Formwechsel Eintragung in das Handelsregister erlangt. Die Haftung wird vor allem durch unrichtige Angaben i m Sachgründungsbericht, ζ. B. über Gründungsaufwand oder Sondervorteile ausgelöst. 2 2 8 Auch wenn eine Gründerverantwortlichkeit der zustimmenden Gesellschafter beim Formwechsel in die Aktiengesellschaft dem Grunde nach möglich ist, so wird doch der praktische Anwendungsbereich dieser Haftung bei der Umwandlung eher als gering eingeschätzt, 229 da es wegen der Vorbereitung des Formwechsels sowie Erstellung des Umwandlungsberichts durch die Vertretungsorgane näher liegt, dass diese falsche Angaben machen. Auch wird die Haftung gemäß § 46 I I A k t G kaum Bedeutung erlangen, da bei einem Rechtsformwechsel keine Einlagen geleistet werden. 2 3 0 Dagegen ist beim Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H eine Haftung der zustimmenden Gesellschafter als Gründer ausgeschlossen, da in § 245 I V U m w G auf die Erstellung eines Sachgründungsberichts verzichtet wird.231 Des weiteren weckt ein Eingreifen der Handelndenhaftung gemäß §§ 11 I I GmbHG, 41 A k t G für den Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft Bedenken. A u f den Umwandlungsvorgang übertragen würde eine Haftung nur für den Zeitraum zwischen Vorliegen eines wirksamen Umwandlungsbeschlusses sowie der erforderlichen Zustimmungserklärungen und der Eintragung des Formwechsels in Betracht k o m m e n . 2 3 2 Ohnehin wäre der Anwendungsbereich sehr eingegrenzt, da die Gründer einer Kapitalge228 Widmann / Mayer - Rieger, § 197 U m w G , Rn. 211 (März 1997). 229 Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 197 U m w G , Rn. 27; Veil, S. 236. 230 Priester,

A G 1986, 29, 34; Busch, A G 1995, 555.

231 Veil, S. 236; Lutter - Decher, § 197 U m w G , Rn. 35; Widmann / Mayer - Rieger, § 245 U m w G , Rn. 42 (März 1997); Schmitt/ Hörtnagel /Stratz, § 245 U m w G , Rn. 5 a.E; Kallmeyer - Dirksen, § 245 U m w G , Rn. 10; Lutter - Happ, § 245 U m w G , Rn. 24; a.A. Picot Müller-Eising, Rn. 377; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Laumann, § 245 U m w G , Rn. 13; DA V Handelsrechtsausschuss, Stellungnahme, W M 1993, Sonderbeilage 2, Rn. 162 (im Ergebnis aber kritisch gegenüber der Gründerhaftung). 232 So W i d m a n n / M a y e r - Rieger, § 197 U m w G , Rn. 197 ff. (März 1997); W i d m a n n / Mayer, § 197 U m w G , Rn. 51, 73 ff. (März 1997); ablehnend dagegen Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 197 U m w G , Rn. 19; Bärwaldt/Schabacker, ZIP 1998, 1293, 1295 f. 5 Friedemann

66

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

sellschaft, die lediglich der Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch die Vorgesellschaft zustimmen und sonst keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen, nicht als Handelnde anzusehen s i n d . 2 3 3 Außerdem war nach dem alten Recht die Handelndenhaftung ausdrücklich für die Fälle der formwechselnden Umwandlung einer Aktiengesellschaft in die G m b H und umgekehrt ausgeschlossen w o r d e n . 2 3 4 Die nunmehr geltende Generalverweisung auf die Gründungsvorschriften ändert nichts an dieser Rechtslage, da der Gesetzgeber selbst eine uneingeschränkte Anwendung der Gründungsvorschriften nicht für geboten hielt.235 Der Kapitalschutz anlässlich der Gründung der Kapitalgesellschaft wird durch die in § 9 I GmbHG enthaltene Differenzhaftung ergänzt, die zu einer Geldeinlagepflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft führt, wenn und soweit der Wert der Sacheinlage nicht den Betrag der übernommenen Stammeinlage d e c k t . 2 3 6 Die in § 197 U m w G vorgesehene Anwendung des Gründungsrechts soll vor allem vor einer Umgehung der Gründungsvorschriften der jeweiligen Zielrechtsform schützen. Vor diesem Hintergrund muss eine Anwendung der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG kategorisch abgelehnt werden, 2 3 7 denn eine Einlage wird angesichts des Formwechsels einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft eben nicht geleistet. I m Gegensatz zur historischen Gründung stimmen die Gesellschafter im Umwandlungsbeschluss nicht der Übernahme von Einlageverpflichtungen z u . 2 3 8 Ebenso wenig kommt bei der Rechtsformänderung der Aktiengesellschaft in eine G m b H sowie im umgekehrten Fall eine Unterbilanzhaftung, die anlässlich der Aufgabe des Vorbelastungsverbotes im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt w u r d e , 2 3 9 zur Anwendung. Nach hier vertretener Auffassung kann der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform auch bei einer Unterbilanz wirksam werden, so dass die Gesellschafter nicht zum Ausgleich einer etwaigen Unterdeckung der Kapitalziffer verpflichtet s i n d . 2 4 0

233 B G H Z 47, 25, 29. 234 Vgl. §§ 362 I V 1, 378 1 1. Halbsatz A k t G a.F. 235 Begr. des RegE zu § 197 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 336. 236 Bei der Gründung einer Aktiengesellschaft kann ebenso eine Sacheinlage anstelle einer Bareinlage eingebracht werden, insoweit ergibt sich ein ähnliches Schutzbedürfnis, dem durch eine analoge Anwendung von § 9 I G m b H G entsprochen wird, vgl. Hüffer, § 36 a A k t G , Rn. 6; B G H Z 64, 52, 62; B G H Z 68, 191, 195. 237 Picot - Müller-Eising, S. 352; Busch, A G 1995, 555, 559; Lutter - Decher, § 197, Rn. 39; K. Schmidt, Z G R 1993, 366, 372; Priester, A G 1986, 29 ff.; a.A. G o u t i e r / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 245 U m w G , Rn. 13. 238 Dies ergibt sich bereits aus § 246 I I I U m w G , wonach die Vertretungsorgane von der Versicherung der Erbringung der Einlagen entbunden sind. Vgl. auch die Nachweise in Fn. 230. 239 B G H Z 80, 129, 140 ff.; B G H Z 105, 300, 303 f.; B G H Z 134, 333, 338. 240 Veil, S. 236; P i c o t - Müller-Eising, S. 352; s c h o n t . Schmidt, Z G R 1993, 366, 372; a.A. Martens, Z G R 1999, 548, 564; Busch, A G 1995, 555,559: als Kapitalunterdeckungshaftung.

I. Anwendung des Gründungsrechts

67

b) Relevanz des Insolvenzplans I m Ergebnis führt die durch § 197 S. 1 U m w G begründete Verweisung auf das Gründungsrecht nicht dazu, dass die Haftungsvorschriften, die im Rahmen der Gründung einer Kapitalgesellschaft Anwendung finden, auch bei der Rechtsformänderung uneingeschränkte Geltung entfalten. Vielmehr hat sich gezeigt, dass die jeweiligen Haftungstatbestände ihren Schutzzweck meist nicht zu erfüllen vermögen. Nur jene Gesellschafter, die dem Formwechsel einer G m b H in eine A k tiengesellschaft zustimmten, können gemäß § 245 I U m w G als Gründer haftbar gemacht werden. Insoweit kommt der Regelung des § 197 U m w G keine eigenständige Bedeutung zu. Ob der begrenzten Reichweite der Haftung der Anteilsinhaber auch gefolgt werden kann, wenn eine Rechtsformänderung Teil eines Reorganisationsplans ist, bleibt zu klären. Wird durch die Vertretungsorgane des insolventen Rechtsträgers ein Insolvenzplan vorgelegt, der die Reorganisation und Fortführung des Rechtsträgers in anderer Rechtsform zum Gegenstand hat, ähnelt die Situation sehr dem üblichen Umwandlungsvorgang, nur mit der Ausnahme, dass die Gläubiger dem Reorganisationsplan noch zustimmen müssen, und die Wirksamkeit des Plans von der Bestätigung durch das Insolvenzgericht abhängt. Anders könnte es sein, wenn die Vorlage eines den Formwechsel enthaltenen Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter nach Beauftragung durch die Gläubigerversammlung erfolgt (§ 218 I I InsO). Hier erscheinen die Gläubiger eher als Akteure des Formwechsels, so dass eine nach § 245 I U m w G eingreifende Gründerhaftung der Gesellschafter, die dem Formwechsel einer G m b H in die Aktiengesellschaft zustimmten, nicht gerechtfertigt wäre. Allerdings ist eine Rechtsformänderung trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Beschlussfassung durch die Anteilsinhaber abhängig. 2 4 1 Damit verfügen die Anteilsinhaber auch im Insolvenzverfahren über Einflussmöglichkeiten auf den Formwechselvorgang, deren Missbrauchsgefahr durch die Anwendung der Gründungshaftung kompensiert wird. Zudem ist die Sicherung der Kapitalaufbringung der Hauptzweck der Vorschrift des § 46 AktG. Die Beschränkung der Gläubiger auf diesen Haftungsfonds erfordert die strikte Sicherung der Aufbringung dieses Vermögens. Auch wenn die Insolvenzgläubiger sich aufgrund der Annahme des den Formwechsel enthaltenen Insolvenzplans nicht in vollem Maße als schutzbedürftig erweisen, bezweckt die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung den Schutz auch zukünftiger Gläubiger, die auf diesen Haftungsfonds verwiesen werden. Gläubiger, deren Forderungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden, wirken nicht bei der Entscheidung über die Verwertungsart sowie die Abstimmung über den Insolvenzplan mit. Aus diesem Grund sind die Vorschriften der §§ 245 I U m w G , 46 A k t G auch für den Formwechsel einer G m b H in eine Aktiengesellschaft, der Bestandteil eines wirksamen Insolvenzplans ist, ohne Modifikation anzuwenden. 241 Vgl. Erstes Kapitel, I. 3. a). 5:

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

I m Fall der Gründung einer Kapitalgesellschaft soll die Handelndenhaftung den Gläubiger vor dem Risiko bewahren, ohne Schuldner dazustehen, da vor Eintragung der Ausgangsrechtsform noch kein Rechtsträger vorhanden i s t . 2 4 2 Daran fehlt es aber bei einer formwechselnden Umwandlung, da bis zur Wirksamkeit des Formwechsels der Ausgangsrechtsträger Haftungsschuldner für das rechtsgeschäftliche Handeln der Organe ist. M i t der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert das Unternehmen abgesehen vom Sonderverfahren der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen. Ist eine Umwandlung Teil des Insolvenzplans, wäre eine Schädigung der Gläubiger ohnehin nur für den Zeitraum zwischen der Aufhebung des Insolvenzverfahrens und der Wirksamkeit des Formwechsels denkbar, in dem die Organe wieder rechtsgeschäftlich handeln können. Daher bedürfen die Gläubiger nicht des Schutzes durch eine Handelndenhaftung der Gesellschafter. Auch bei Einbettung des Formwechsels in einen Insolvenzplan vermag die Handelndenhaftung ihren Zweck nicht zu erfüllen. Es ist nicht ersichtlich, dass über die bestehende Gründerhaftung hinaus beim Formwechsel einer GmbH in die Aktiengesellschaft die Insolvenzgläubiger sowie die Neugläubiger einer zusätzlichen Absicherung vor Schäden bedürfen, für die die Anteilsinhaber haftbar gemacht werden sollen.

I I . Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz 1. Einführung und Problemstellung Zum Schutz der Gläubiger bestimmen §§ 204, 22 U m w G , dass der form wechselnde Rechtsträger den Gläubigern auf Verlangen Sicherheit leisten muss, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Berechtigt sind nur diejenigen Gläubiger, deren Ansprüche bereits vor Eintragung des Formwechsels begründet wurden. Die Gläubiger der formwechselnden Gesellschaft müssen eine Gefahrdung ihrer Forderung aufgrund der Umwandlung glaubhaft machen können (§ 22 I 2 UmwG). I m Unterschied zur alten Rechtslage stellt dies eine Erschwerung dar. 2 4 3 Das Erfordernis des Glaubhaftmachens deutet bereits daraufhin, dass nicht jede Umwandlung zu einer veränderten, für die Gläubiger nachteiligen Kapitalsicherung oder Beeinträchtigung ihrer Interessen führt. Anderenfalls würden die Gläubiger immer einen Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend machen können. Immerhin verweist § 204 U m w G auf die entsprechende Norm im Verschmelzungsrecht, bei der die Gläubiger bereits deswegen als schutzbedürftig erscheinen, weil sie plötzlich in Konkurrenz mit den Gläubigern des jeweils anderen Rechtsträgers 242 Hüffer, 1992, 69, 73.

§ 41 A k t G , Rn. 18; vgl. allgemein kritisch zur Handelndenhaftung Weimar,

AG

243 Die für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H anwendbare Vorschrift des § 374 A k t G a.F. stellte nicht auf ein Glaubhaftmachen der Gefährdung ab.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

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stehen. 2 4 4 Dagegen ergibt sich aufgrund der Identität des Rechtsträgers sowie der Vermögensmasse nicht ohne weiteres ein Sicherungsbedürfnis der Gläubiger des Rechtsträgers nach der Rechtsformänderung. Die überwiegende Meinung hält einen Anspruch eines Gläubigers erst dann für begründet, wenn die Befriedigung seiner Forderung konkret gefährdet i s t . 2 4 5 Eine abstrakte Gefahrdung allein ist bereits Regelungszweck der Vorschrift. Allerdings dürfen die Anforderungen an diesen Gefahrdungsgrad nicht zu sehr überspannt werden, da dem Gläubiger hinsichtlich der Vermögenslage und der künftigen Geschäftsaktivitäten nur geringe Informationsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. 2 4 6 Vielmehr sind die Voraussetzungen des Anspruchs auf Sicherheitsleistung mit den jeweiligen rechtsformspezifischen Situationen des Formwechsels in Einklang zu bringen. 2 4 7 Die Vorschriften des U m w G allein lassen keine Deutung zu, wann von einer konkreten Gefahrdung der Forderungen der Gläubiger ausgegangen werden kann. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich jedoch, dass eine zum Nachteil der Gläubiger schwächere Kapitalbindung aufgrund der Haftungsvorschriften der neuen Rechtsform Anlass für eine Absicherung sein kann, wenn es zu Zahlungen an die Anteilsinhaber und einer Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermögens k o m m t . 2 4 8 I n der Rechtsform der G m b H unterliegt das Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich einer schwächeren Bindung, als die Vorschriften des Aktienrechts dies gewährleisten. So könnten sich beim Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verschlechtern und zu einer Sicherheitsleistung berechtigen. 2 4 9 Dies würde aber dazu führen, dass für diese Formwechselmöglichkeit stets von einer Sicherheitsleistung ausgegangen werden kann. Anknüpfungspunkt für eine Gefahrdung ist jedoch nicht der Bestand der Forderung selbst, sondern eine künftige Gefahrdung der Befriedigung der Forderungen durch die veränderte Kapitalbindung. Der Vermögensbestand könnte ζ. B. durch Ausschüttungen verringert werden. Gleichwohl kann ein solches durch die Gesellschafter veranlasstes Verhalten nicht vorhergesehen werden, zumal die Anmeldung 244 V g l , Lutter - Grunewald, Bermel, § 22 U m w G , Rn. 4.

§ 22 U m w G , Rn. 3 und 4; Goutier / K n o p f / Tulloch

-

245 Jaeger, D B 1996, 1069; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 204 U m w G ; Lutter, Z G R 1990, 392, 411; Kölner Kommentar - Kraft, § 347 A k t G , Rn. 9; Veil, S. 242; Lenz, S. 284; offengelassen von B G H , D B 1996, 930, 931; a.A. Wiedemann /Küpper, FS Pleyer, 1986, S. 445, 453 für Sicherstellung nach § 58 I Nr. 2 G m b H G bei der Kapitalherabsetzung. 246 Die Vermögensaufstellung wurde v o m Gesetzgeber für einen Formwechsel innerhalb der Kapitalgesellschaftsrechtsformen ausgeschlossen, so § 238 S. 2 U m w G . Vgl. auch Lutter - Grunewald, § 29 U m w G , Rn. 14. 247 Schöne, GmbHR 1995, 325, 327. 248 Begr. zu § 204 RegE, abgedr. in Limmer, S. 340; ausführlich zur Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H Veil, S. 242 f. 249 Veil, S. 243; Pfeifer,

S. 197; Lutter - Decher, § 204 U m w G , Rn. 10.

70

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

des Anspruchs bereits bis spätestens 6 Monate nach Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung erfolgen muss (§ 22 I 1 UmwG). Daher wird wohl die schwächere Kapitalbindung und die sich daraus ergebende Gefahrdung der Gläubiger als ausreichend für eine Anspruchstellung beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H angesehen werden müssen. Dagegen führt der Wechsel einer G m b H in die Rechtsform der A G zu einer für die Gläubiger vorteilhafteren Kapitalbindung. I n diesem Fall ist ein Sicherungsbedürfnis für die Befriedigung der Forderung nicht gegeben, wenn nicht andere, eine Gefahrdung begründende Umstände hinzutreten. 2 5 0 Zahlungsverpflichtungen des Rechtsträgers neuer Rechtsform werden ebenso häufig als Verschlechterung der Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger angesehen. 251 Findet ein Formwechsel innerhalb der Kapitalgesellschaftsrechtsformen statt, können die Anteilsinhaber gegen Barabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden. 252 Die Rechtsformänderung kann so eine erheblich finanzielle Belastung mit sich bringen. 2 5 3 Das Gleiche gilt für bare Zuzahlungen, die unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Zahlungsanspruch der Anteilsinhaber führen können. Diese Leistungsverpflichtungen rechtfertigen bei einem hohen Verlust von Eigenkapital durchaus eine Absicherung der Gläubiger durch eine entsprechende Sicherheitsleistung. Die Hinterlegung von Geld, die Verpfandung von Forderungen sowie andere, gemäß §§ 232 ff. B G B zugelassene Sicherheiten binden Gesellschaftsvermögen und beeinträchtigen die Liquidität der zu sanierenden Gesellschaft. Dies kann auch einen Sanierungserfolg zum Scheitern bringen. 2 5 4 Die finanziellen Belastungen anlässlich der Umwandlung werden gerade dann ein Hindernis für die Durchführung einer Rechtsformänderung darstellen, wenn nach Abschluss des Insolvenzverfahrens durch Bestätigung des Reorganisationsplans das Reinvermögen den Betrag des Stamm- bzw. Grundkapitals nicht unwesentlich übersteigt. Soll die Umwandlung als Reorganisationsmaßnahme an Attraktivität gewinnen, müssen die Voraussetzungen eines Sicherungsanspruchs in der Insolvenz genau untersucht werden. Besonderes Augenmerk liegt hierbei auf der Stellung der Insolvenzgläubiger, die sich für eine Befriedigung ihrer Forderungen durch eine Fortführung des Unternehmensträgers in geänderter Rechtsform entscheiden. Dass sie zu einer Absicherung der Befriedigung ihrer Forderungen berechtigt sein sollen, erscheint problematisch, bestimmen sie doch den Ausgang des Insolvenzverfahrens. A u f der anderen Seite 250 G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 25; Veil, S. 241; kritisch daher: DAV Handelsrechtsausschuss, Stellungnahme, W M 1993, Beilage 2, Rn. 169; K. Schmidt, Z G R 1993, 366, 382. 2

51 So auch Veil, S. 242; Pfeifer, S. 197. 252 Inwieweit dies auch für einen i m Insolvenzplan integrierten Formwechsel gilt, w i r d i m Dritten Kapitel, unter III. erläutert. 2 53 Wiedemann, Z G R 1999, 568, 579; Zöllner, FS Claussen, 1997, S. 423, 427; Lutter/ Hommelhoff § 33 GmbHG, Rn. 13. 2 54 Bedenken auch bei Kallmeyer, 1985, S. 317, 319.

G m b H R 1993, 461, 463 und Rittner, FS Oppenhoff,

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

71

könnte ein Sicherungsinteresse von Gläubigern bestehen, deren Forderungen nicht der gemeinschaftlichen Befriedigung im Insolvenzverfahren unterworfen waren, da ihre Forderungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden. Ihre Stellung ist gerade vom fehlenden Einfluss auf den Ablauf des Insolvenzverfahrens gekennzeichnet. Inwieweit die Vorschriften der Gläubigersicherung nach dem U m w G auch Bestand haben, wenn eine Rechtsformänderung Bestandteil eines Insolvenzplans ist, soll daher den Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchung bilden.

2. Sicherungsbedürfnis der Insolvenzgläubiger Vor allem die Stellung der Insolvenzgläubiger kann sich durch einen Insolvenzplan erheblich verändern. Bei der Wahl der Fortführung des Unternehmensträgers erfolgt die Befriedigung der Gläubigerforderungen meist aus den Erträgen des sanierten Unternehmens. Dennoch wird eine Fortführung im Regelfall nicht ohne eine Verminderung der Schuldenlast auskommen, 2 5 5 so dass eventuelle Kürzungen oder der Erlass von Forderungen ebenso einen Regelungsgegenstand des Plans bilden. Der Rechtsformwechsel kann de lege lata nicht vor rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans wirksam werden. Bei Anmeldung eines entsprechenden Sicherheitsanspruchs müssen sich die Gläubiger daher die durch den Insolvenzplan erfolgte Änderung ihrer Rechtsstellung entgegenhalten lassen. Enthält sich der Insolvenzplan jeglicher Regelungen hinsichtlich der Rechte nachrangiger Insolvenzgläubiger, gelten ihre Forderungen gemäß § 225 InsO als erlassen. Denkbar ist auch ein vollständiger Erlass einfacher Insolvenzforderungen (§ 224 InsO), der bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplanes zur Beendigung der Gläubigerstellung führt. Solche Insolvenzgläubiger sind daher nicht anspruchsberechtigt i.S.v. §§ 204, 22 U m w G . Häufiger werden Sanierungsbeiträge der Gläubiger in Gestalt von Kürzungen oder Stundungen der Forderung anzutreffen sein. I m Gegensatz zu Gläubigern, deren Forderungen i m Plan vollständig erlassen wurden, behält diese Gruppe ihre Gläubigerstellung in Höhe der gekürzten Forderung. Die Anwendung der §§ 204, 22 U m w G kommt für diese Gläubiger demnach grundsätzlich erst einmal in Betracht. Sicherheitsleistung können nur Gläubiger eines obligatorischen Anspruchs verlangen; dingliche Ansprüche werden gerade nicht von § 22 U m w G erfasst, da insoweit schon der Gegenstand des dinglichen Rechts die Sicherheit darstellt. 2 5 6 Das bedeutet, dass ein Gläubiger, dem ein Absonderungsrecht (§§ 4 9 - 5 1 InsO) an beweglichem oder unbeweglichem Vermögen des Unternehmens zusteht, zugleich 255

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 217 InsO, Rn. 16; Maus, Kölner Schrift, S. 931,

937. 256

Allgemeine Meinung, vgl. Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 22 U m w G , Rn. 5.

72

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

auch nach Abschluss des Insolvenzverfahrens Gläubiger einer Forderung gegen das Unternehmen sein muss (vgl. § 52 InsO), um auch Anspruchsteller gemäß §§ 204, 22 U m w G zu sein.

a) Tatbestand des Anspruchs auf Sicherheitsleistung Voraussetzung für eine Geltendmachung der Sicherheitsleistung beim Formwechsel ist, dass die Gläubiger keine Befriedigung ihrer Forderungen vom Rechtsträger neuer Rechtsform verlangen können (§ 22 I 1 a.E. UmwG). Anderenfalls können sie sogleich auf Erfüllung ihrer Forderungen klagen, so dass eine zusätzliche Absicherung entbehrlich wird.

aa) Fälligkeit der Forderungen Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zu einer Vorverlegung der Fälligkeit der Insolvenzforderungen, da gemäß § 41 InsO nicht fallige Forderungen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als fällig gelten. Diese Vorschrift verfolgt den Zweck, eine klare Grundlage für die Stellung der Gläubiger zu schaffen, damit ihr Stimmrecht in der Gläubigerversammlung leichter ermittelt werden kann. Außerdem dient diese Regelung der Verfahrensbeschleunigung; anteilige Kürzungen der Forderungen im Planverfahren sind leichter zu berechnen; auch wird bei der Schlussverteilung so eine Zurückhaltung für noch nicht fallige Forderung vermied e n . 2 5 7 Schon diese umfassende Aufzählung in der Gesetzesbegründung sowie die Bezugnahme auf gleichlautende Regelungen in der V g l O sowie der K O 2 5 8 zeigen, dass die Vorschrift als Generalnorm auch für die Verfahrensgestaltung der Reorganisation des Unternehmens in einem Insolvenzplan Geltung entfaltet. Damit werden alle Forderungen, die unter den Katalog der Insolvenzforderungen i.S.v. §§38 InsO ff. fallen, unabhängig von der Art der Gläubigerbefriedigung sowie der Verfahrensgestaltung fallig gestellt. Die Fälligkeit kann den Anspruch auf Sicherheitsleistung jedoch nur ausschließen, wenn die Forderungen auch nach Bestätigung des Insolvenzplans als fallig gelten und damit sofort erfüllbar sind. Für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch die Bestätigung eines Insolvenzplanes ist keine ausdrückliche Regelung für die Fälligkeit der verbliebenen Forderungen getroffen worden. Nach § 254 I S. 1 InsO treten die Wirkungen des Planes in dem Umfang ein, wie sie im gestaltenden Teil für und gegen alle Beteiligten festgelegt wurden. Die Fälligstellung der Forderungen bei Eröffnung des Insolvenzverfahren erfolgt durch eine F i k t i o n . 2 5 9 M i t der Aufhebung des Insolvenzverfahrens fallen jedoch 257

Begr. des RegE zu § 41 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

2

58 § 30 V g l O und § 65 K O .

2

59 Kubier / Prütting - Holzer, § 41 InsO, Rn. 1.

S. 350.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

73

die oben aufgeführten Gründe für eine Vorverlegung der Leistungszeit weg. Daher liegt es nahe, die Anordnung der Fälligkeit gleichsam als Mittel zur Verfahrensoptimierung zu betrachten, die mit dem Erreichen des Verfahrensziels von selbst hinfallig wird. Gegen eine Fälligstellung der erhalten gebliebenen Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens könnte auch sprechen, dass das fortgeführte Unternehmen dieser Betrachtungsweise zufolge nach Beendigung des Insolvenzverfahrens zur sofortigen Erfüllung aller Forderungen verpflichtet wäre; innerhalb eines kurzen Zeitraumes würde man damit an die Grenze der Liquidität stoßen. Damit würde das Ergebnis des vorangegangenen Insolvenzverfahrens in Frage gestellt. U m diese Situation zu vermeiden, müsste der Schuldner mit einem Großteil der Gläubiger Stundungsvereinbarungen treffen, was bei einem Unternehmen im Gegensatz zu einer natürlichen Person angesichts der im Allgemeinen höheren Gläubigerzahl bzw. der Vielzahl von Verbindlichkeiten einen enormen Aufwand erfordern würde. Andererseits würde eine Weitergeltung der ursprünglich vereinbarten Leistungszeiten nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch die Bestätigung eines Insolvenzplans missachten, dass die dazwischengetretene Insolvenz die finanzielle Situation des Schuldners maßgeblich geändert hat. Ein Festhalten an den alten Fälligkeitsterminen kann für den Schuldner oft unzumutbar sein, da er zunächst Erträge erwirtschaften muss, aus denen er die Gläubiger befriedigt. Insofern hätten die bisher geltenden Fälligkeitsvereinbarungen ohnehin einer Neuregelung bedurft, angepasst an die sich aus dem Plan ergebenden wirtschaftlichen Prognosen und Liquiditätsberechnungen. Auch hätte ein Wegfall der Fiktion zur Folge, dass w i l l kürlich Gläubiger begünstigt oder benachteiligt werden, je nachdem, wie die ursprüngliche Fälligkeitsregelung ausgestaltet war. Dies liefe der par conditio creditorum zuwider, die in beschränktem Umfang auch im Insolvenzplanverfahren Geltung entfaltet. 2 6 0 Bei der Klärung der Frage, wie die Fälligkeit beschaffen ist, muss vielmehr der Zweck des Insolvenzplanverfahrens in den Vordergrund gerückt werden: der Insolvenzplan ist der gesetzgeberischen Konzeption zufolge für privatautonome Vereinbarungen angelegt. 2 6 1 Daher ist hier Raum für Vereinbarungen hinsichtlich der Insolvenzforderungen, also auch für Stundungen oder Ratenzahlungen bzw. Zahlungspläne. Sofern die Beteiligten die ihnen durch den Insolvenzplan gebotenen Möglichkeiten bezüglich des Leistungszeitpunkts nicht wahrnehmen, wird die zunächst nur für das Insolvenzverfahren geltende Vorverlegung der Fälligkeit endgültig. Diese quasi als Auffangregel zu sehende Wirkung des Insolvenzplanes kommt dem Interesse aller Beteiligten am nächsten. Wird keine anderweitige Regelung getroffen, so hat gemäß § 254 I 1 InsO die Fälligstellung der Forderung auch über das Insolvenzverfahren hinaus Bestand. Dann handelt es sich der Sache nach nicht mehr um eine Fiktion, sondern um eine Vereinbarung unter den Beteiligten. Der bestätigte Insolvenzplan stellt die Insolvenzforderungen insoweit auf eine völlig neue Grundlage. 260 Vgl. Fn. 281. 261

A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 253.

74

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Zudem spricht auch die Gesetzesgeschichte für eine Fälligkeit der Insolvenzforderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan. Zur vergleichbaren Regelung in der V g l O wurde vertreten, dass die Fälligstellung bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens sich zunächst nur auf das Vergleichsverfahren beschränken sollte. Erst wenn es zu einem bestätigten Vergleich kam, war die Fälligkeit endgültig. 2 6 2 Für einen Anspruch aus §§ 204, 22 U m w G bedeutet dies, dass die Insolvenzgläubiger, deren Forderungen nach Beendigung des Insolvenzverfahrens fallig sind, ohnehin von der Sicherheitsleistung ausgeschlossen wären. Nur bei Stundungen oder anderen Zahlungsvereinbarungen wäre zunächst einmal ein Anspruch auf Leistung einer Sicherheit gegen den Rechtsträger neuer Rechtsform in Betracht zu ziehen, da die Gläubiger noch keine Befriedigung verlangen können. 2 6 3 Bei einer Sanierung des insolventen Unternehmensträgers werden die Gläubiger auch an der Sicherung der Liquidität des Schuldners interessiert sein und entsprechende Stundungen oder Teilzahlungen akzeptieren.

bb) Fälligkeitsregelung als Ausschluss für eine Sicherheitsleistung Auch wenn Gläubiger gestundeter oder unter langfristige Zahlungsvereinbarungen gestellter Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens keine Befriedigungsmöglichkeit haben, ergeben sich Zweifel an der Erfüllung der Tatbestandvoraussetzungen der §§ 204, 22 U m w G . Denkbar ist, dass die während des Insolvenzverfahrens bestehende Fälligkeit der Forderung zu einem Ausschluss einer Sicherheitsleistung führt. Inhaber falliger Forderungen werden auf die Geltendmachung der Erfüllung verwiesen, da eine Sicherheitsleistung nur die Gläubiger schützen w i l l , die noch keine Erfüllung verlangen k ö n n e n . 2 6 4 Insoweit wird dem Gläubiger kein Wahlrecht zwischen einer zusätzlichen Absicherung und der Erfüllung der Forderung zugestanden. Das Insolvenzverfahren ist vom Grundsatz gleichmäßiger Gläubigerbefriedigung geprägt, 2 6 5 so dass die Insolvenzgläubiger nicht mehr im Wege der Einzelzwangsvollstreckung vorgehen können. Zudem kann auch der formwechselnde Rechtsträger wegen fehlender Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis keine Forderungen mehr aus der Insolvenzmasse befriedigen. I m Ergebnis führt die während des Insolvenzverfahrens angenommene Fälligkeit der Forderungen nicht zu einer Befriedigungsmöglichkeit für die Insolvenzgläubiger. 262 Kilger/Karsten Schmidt, § 30 V g l O , A n m . 3; Bley/Mohrbutter, RGZ 93, 209, 213; BFH, D B 1964, 1322, 1323.

§ 30 V g l O , Rn. 4;

263 Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 22 U m w G , Rn. 8; Widmann / Mayer - Vossius, § 22 U m w G , Rn. 40 (Juli 1996). 264 Lutter - Decher, § 204 U m w G , Rn. 7; bereits Geßler/Hefermehl/Eckardt / K r o p f f Semler/Grunewald, § 374 A k t G , Rn. 5; Schmitt /Hörtnagel / Ä r a / z , § 22 U m w G , Rn. 16.

265 Prutting,

Kölner Schrift, S. 221, 239 f.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

75

Gleichwohl ist anerkannt, dass Gläubiger ebenfalls keine Sicherheit verlangen können, wenn die fehlende Befriedigungsmöglichkeit nur darauf beruht, dass sie selbst die Voraussetzungen dafür nicht herbeiführen. 2 6 6 Hier könnte den Stundungsgläubigern die weitgehend inhaltliche Gestaltungsbefugnis und Verhandlungstaktik im Insolvenzplanverfahren angelastet werden, in dem sie auf eine sofortige Befriedigung ihrer (gekürzten) Forderungen nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens hätten dringen können. Der Insolvenzplan ist für privatautonome Vereinbarungen angelegt und bringt dies durch die besondere Ausformung des Entscheidungsprozesses am umfassendsten zur Geltung. Zwar werden die Planersteller erheblichen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Insolvenzplans ausüben, die Entscheidung liegt jedoch am Ende bei den Insolvenzgläubigern. Die Durchsetzung von Regelungen, die sich günstig für Gläubiger gestundeter Forderungen erweisen, ist allerdings abhängig von ihrer Verhandlungsstärke gegenüber solchen Gläubigern, deren Forderungen nach Beendigung des Insolvenzverfahrens sofort fallig sind. Eine Unterscheidung hinsichtlich der Befriedigung der Forderungen muss sich ohnehin in den engen Grenzen des § 226 InsO bewegen. Zur Liquiditätsverbesserung werden häufig i m Rahmen einer Fortführung des Rechtsträgers für alle verbleibenden Forderungen Stundungen eingeräumt, 2 6 7 so dass ein etwaiges Verhandlungspotenzial nicht ausschlaggebend sein kann. Das rein formale Argument der Fälligkeitsfiktion kann damit nicht gegen ein Sicherheitsverlangen der Gläubiger, deren Forderungen im Insolvenzplan einer Stundung unterliegen, angeführt werden.

b) Bedenken gegen eine Absicherung

der Gläubiger

A u f den ersten Blick ergibt sich für die Insolvenzgläubiger gestundeter Forderungen ein Anspruch auf Sicherheitsleistung. Allerdings bestehen generelle Bedenken, ob die Bestimmungen des U m w G auf die Insolvenzgläubiger anzuwenden sind. Zum einen ist es möglich, dass die InsO selbst ausreichend Schutz für Gläubiger gestundeter Forderungen bietet, so dass die umwandlungsrechtlichen Sicherungssysteme nicht nötig sind. Zum anderen bedarf es der Überlegung, inwieweit überhaupt bei einem aufgrund eines Reorganisationsplans durchgeführten Formwechsels umwandlungsbedingte Gefahrdungen auftreten können. Die Mitwirkung der Insolvenzgläubiger am Insolvenzplan kann eine zusätzliche Absicherung entbehrlich machen.

266 2

Lutter - Grunewald,

§ 22 U m w G , Rn. 8.

67 Vgl. den Beispielsfall bei Maus, Kölner Schrift, S. 931, 949; allgemein: manns, § 13, Rn. 46; Schmidt / Uhlenbruck - Wittig, Rn. 322.

Buth/Her-

76

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

aa) Einfluss von Schutznormen der InsO Nach dem U m w G ist ein Anspruch auf Sicherheitsleistung immer dann ausgeschlossen, wenn die Gläubiger im Fall der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist (§ 22 I I UmwG). Außerdem ist anerkannt, dass Gläubiger Sicherheit dann nicht verlangen können, wenn sie bereits eine den Anforderungen der §§ 232 ff. B G B entsprechende Sicherheit besitz e n . 2 6 8 Diese zum Ausschluss führenden Umstände beruhen auf dem Gedanken, dass dem Sicherungsbedürfnis der Gläubiger bereits ausreichend in anderer Weise Rechnung getragen w u r d e . 2 6 9 Hier könnten Schutzmechanismen der InsO eine Erfüllung der gestundeten Forderung absichern, so dass eine zusätzliche Absicherung durch das U m w G obsolet ist. Die sogenannte „Wiederauflebensklausel" gemäß § 255 I InsO bewirkt, dass die Stundung oder der teilweise Erlass von Forderungen für den Gläubiger hinfallig werden, gegenüber dem der Schuldner mit der Erfüllung des Planes in Rückstand gerät. 2 7 0 I m Übrigen bleibt der bestätigte Insolvenzplan unverändert, 2 7 1 also auch ein in das Planverfahren integrierter Formwechsel. Bei Säumnis von Zahlungspflichten gegenüber dem Gläubiger entfallt der Zahlungsaufschub; die Forderung wird also sofort fallig. Unter Umständen droht dem Schuldner vor vollständiger Erfüllung des Insolvenzplanes der erneute Antrag auf Eröffnung eines zweiten Insolvenzverfahrens durch den Gläubiger, in dem dann Erlass und Stundung für alle Insolvenzgläubiger hinfallig werden (§ 255 I I InsO). A u f den Schuldner wird damit Zwang ausgeübt, die bestehen gebliebenen Forderungen plangemäß zu erfüllen. Anderenfalls führt ein Wegfall einer Stundung oder eines Erlasses zu einer Beeinträchtigung der Liquidität sowie der Erhöhung der Verbindlichkeiten. Allerdings bietet die Wiederauflebensklausel keinen effektiven Schutz gegen einen Forderungsausfall. Können selbst die wieder aufgelebten Forderungen bzw. sofort falligen Forderungen nicht befriedigt werden, bleibt den Gläubigern nur die Quote in einem neuen Insolvenzverfahren. Demgegenüber kann der Gläubiger im Rahmen des § 22 U m w G auf die Sicherheit zurückgreifen, wenn der Schuldner nach Durchführung des Form wechseis zur Befriedigung der Forderung nicht in der Lage ist. Zudem verfolgen die Vorschriften des § 22 U m w G sowie § 255 InsO unterschiedliche Zwecke. Das Entfallen der Stundung soll den Schuldner nachhaltig zur Erfüllung seiner Verpflichtungen anhalten, es ist also ein 268 Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 22 U m w G , Rn. 21; Lutter - Grunewald, U m w G , Rn. 24; Krieger, FS N i r k , S. 551, 558; Hüffer, § 225 A k t G , Rn. 11.

§ 22

2 69 Krieger, FS Nirk, 1992, S. 551, 558; Rittner, FS Oppenhoff, 1985, S. 317, 322; Geßler/ Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Grunewald, § 321 A k t G , Rn. 4; Kölner Kommentar - Zöllner, § 225 A k t G , Rn. 16. 270 Diese Regelung entspricht dem früheren § 9 V g l O , vgl. Begr. des RegE zu § 255 InsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 645. 271

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 255 InsO, Rn. 8 ff.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

77

nicht zu unterschätzendes D r u c k m i t t e l . 2 7 2 Daher wirkt die Wiederauflebensklausel im Gegensatz zu einer Sicherheitsleistung eher präventiv Verhaltens steuernd. Dem Wortlaut zufolge würde für den Gläubiger einer gestundeten Forderung eine Stundung nur hinfallig, wenn die Schuldnergesellschaft ihm gegenüber nicht zahlt. Die Norm erwiese sich damit bezüglich einer verzögerten Befriedigung der gestundeten Forderung bei deren Fälligkeit nicht als Sanktion. Daher lässt man es genügen, dass der Schuldner dem Gläubiger gegenüber mit anderen sich aus dem Plan ergebenden Forderungen im Rückstand i s t . 2 7 3 Für Stundungsgläubiger greift also der Schutz des § 255 InsO nur ein, wenn im gestaltenden Teil des Insolvenzplanes neben der gestundeten Forderung noch andere Forderungen mit unterschiedlicher Fälligkeit geregelt werden. Insofern kann der Sanktionscharakter der Wiederauflebensklausel nur begrenzt zur Geltung kommen. Beide Gesetze verfolgen somit einen unterschiedlichen Ansatz, wenn es um eine Absicherung der Erfüllung der Gläubigerforderungen geht. Der im Vergleich zum U m w G schwächere Schutz der Insolvenzgläubiger im Insolvenzplan beruht darauf, dass die Insolvenzgläubiger bei einer Fortführung des Rechtsträgers durch einen Insolvenzplan weiterhin das allgemeine Insolvenzrisiko tragen. Da eine ausreichende Sicherung der Gläubiger gestundeter Forderungen nicht besteht, kann ihnen bei Durchführung einer Rechtsformänderung ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nicht von vornherein verwehrt werden.

bb) Ausschluss durch den Insolvenzplan Denkbar wäre, dass der Insolvenzplan Ansprüche der Insolvenzgläubiger gestundeter Forderungen auf Sicherheitsleistung ausschließt.

(1) Anspruch auf Sicherheitsleistung

als Insolvenzforderung?

Eine Insolvenzforderung liegt nach § 38 InsO vor, wenn der persönliche Gläubiger zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat. Es genügt, dass zu diesem Zeitpunkt die Grundlagen des Schuldverhältnisses bestehen, aus denen sich der Anspruch erg i b t . 2 7 4 Ansprüche auf Sicherheitsleistung entstehen aber erst mit der Rechtskraft der Umwandlung und können gemäß § 22 I 1 U m w G bis spätestens 6 Monate nach Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung angemeldet werden. Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist noch nicht voraussehbar, ob der Rechtsträger überhaupt bzw. nur nach einem Formwechsel fortbestehen wird. Daraus folgt, dass der Anspruch eines Gläubigers auf Sicherheitsleistung keine Insol272 2

Bork, Insolvenzrecht, Rn. 347.

?3 Schiessler, S. 196; zu § 9 V g l O : Bley/Mohrbutter,

274

§ 9 V g l O , Rn. 13.

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 38 InsO, Rn. 10.

78

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

venzforderung ist. Damit sind Kürzungen oder der Erlass der Sicherheitsleistung im Insolvenzplan nach den Vorschriften der §§ 224, 225 InsO nicht möglich. (2) Konkludenter

Verzicht

Ferner ist zu überlegen, ob die Annahme des Planes mit Wirkung für und gegen alle Insolvenzgläubiger als konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs zu sehen ist. Das Verlangen nach Sicherheitsleistung durch einen Insolvenzgläubiger würde sich dann als treuwidriges Verhalten darstellen. Allein aus der Abstimmung über den Insolvenzplan kann aber nicht auf einen dadurch erklärten Verzicht auf mögliche Sicherheitsleistungen geschlossen werden. Oftmals werden die Insolvenzgläubiger nicht um diese umwandlungsspezifische Sicherungsmaßnahme wissen. (3) Restriktion

des § 22 UmwG

Fraglich ist, ob die Einbindung des Formwechsels in den Insolvenzplan zu einer Restriktion des Tatbestandes der §§ 204, 22 U m w G führt, der auf den Zweck der Vorschrift korrigiert wird. Da die Gläubiger nicht mit dem Wechsel der Rechtsform ihres Vertragspartners rechnen müssen, ist ihnen eine Sicherheit zu gewähren, wenn eine konkrete Benachteiligung der Erfüllung ihrer Forderungen zu befürchten i s t . 2 7 5 Beim Insolvenzplanverfahren hängt es jedoch zunächst von der Entscheidung der Insolvenzgläubiger ab, ob der Rechtsträger in geänderter Rechtsform fortbestehen soll. Gerade das Insolvenzverfahren ist durch eine Betonung der Gläubigerautonomie gekennzeichnet. 276 So steht der Gläubigerversammlung die Befugnis zu, über den einzuschlagenden Weg zur Insolvenzbereinigung zu entscheiden: ob das Unternehmen stillgelegt oder vorläufig fortgeführt werden soll (§ 157 InsO). Zur Fortführung des Unternehmens kann die Gläubigerversammlung den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragen (§ 218 I I InsO); auch werden die Gläubiger über den Gläubigerausschuss an der Vorbereitung und Erstellung eines Verwalterplanes beteiligt ( § 2 1 8 I I I InsO). Der Schwerpunkt der verstärkten Beteiligung der Gläubiger liegt jedoch in der Abstimmung über einen Insolvenzplan. Die Regelung des § 22 U m w G bringt zum Ausdruck, dass eine Rechtsformänderung Risiken für die Gläubiger mit sich bringen kann. Das Vermögen ihres Vertragspartners ist nunmehr einem veränderten Haftungssystem unterworfen. Dem Schutzbedürfnis des Gläubigers bei der Schuldübernahme gemäß §§ 414, 415 B G B trägt der Gesetzgeber durch ein Genehmigungserfordernis Rechnung. Zwar unterscheidet sich der Formwechsel von einer Schuldübernahme dadurch, dass der Schuldner identisch bleibt. Eine sich infolge einer Rechtsformänderung ergebende 275 Kallmeyer - Meister/Klöcker, 276

§ 204 U m w G , Rn. 1.

A l l g . Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruck, S. 267 f.; Kübler/Prütting - Otte, § 217 InsO, Rn. 33; Prütting, Kölner Schrift, S. 221, 241.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

79

schwächere Kapitalbindung kann allerdings ebenso die Solvenz des Schuldners beeinträchtigen und damit Gläubigerinteressen berühren. Den Gläubigern des formwechselnden Rechtsträgers wird i m Gegensatz zur Schuldübernahme keine Entscheidungsbefugnis eingeräumt, sondern die Inanspruchnahme einer Sicherheit zugestanden. Die Regelung der §§ 204, 22 U m w G ist gerade als Kompensation der fehlenden Mitwirkungsbefugnisse und zum Ausgleich der erhöhten Risiken zu seh e n . 2 7 7 Diese hinter § 22 U m w G stehende Überlegung führt zu der Frage, ob die Abstimmung über einen die Rechtsformänderung enthaltenden Insolvenzplan ein Sicherungsbedürfnis der Insolvenzgläubiger ausschließt. Bei einer Zustimmung der Insolvenzgläubiger zum Insolvenzplan liegt es nahe, eine Sicherheitsleistung abzulehnen, da die Gläubiger mit der Annahme des Plans auch die Durchführung einer Rechtsformänderung billigen. Insoweit wäre die Situation mit einer bei Schuldübernahme erteilten Genehmigung vergleichbar, so dass es einer Absicherung durch eine Sicherheitsleistung nicht mehr bedürfte. Daher wäre es denkbar, dass mit der Annahme eines auf Fortführung gerichteten Reorganisationsplans die Legitimation für eine Sicherheitsleistung entfallt. Die ΒindungsWirkung des Insolvenzplans bezieht sich jedoch auch auf diejenigen Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet oder ihre Stimme gegen den Insolvenzplan abgegeben haben (§ 254 I 3 InsO). Dem Mehrheitsprinzip sind vor allem durch die Regelungen der §§ 245, 251 InsO Grenzen vorgegeben, da die Mehrheitsentscheidung einer Gruppe keine ausreichende Legitimation dafür ist, dass einem einzelnen Beteiligten gegen seinen Willen Vermögenswerte entzogen werden. 2 7 8 So steht die Überwindung der Obstruktion einer Gläubigergruppe unter der Voraussetzung, dass der ablehnenden Gläubigergruppe durch den Insolvenzplan mindestens die gleiche Befriedigungsquote zugewiesen wird, wie sie ohne einen Insolvenzplan erhielte. Daneben kann gemäß § 251 InsO auf Antrag eines einzelnen Insolvenzgläubigers die Bestätigung des Insolvenzplans versagt werden. Dazu wird auf eine Vergleichsrechnung abgestellt und der Liquidationswert mit dem Wert verglichen, welcher dem einzelnen Gläubiger durch den Plan zustände. 2 7 9 Bei einem Stundungsvergleich ist der Planwert hypothetisch und schwierig zu ermitteln, weil die Leistungsfähigkeit des Rechtsträgers unterstellt w i r d . 2 8 0 Der Schutz der Minderheit wird ebenso durch das Gleichbehandlungsgebot sichergestellt (§ 226 InsO). Danach können die Gläubiger einer Gruppe nicht unterschiedlich behandelt werden; sollen Forderungen gestundet werden, betrifft dies alle Gläubiger einer Gruppe vorbehaltlich einer Zustimmung zur Ungleichbehandlung durch die Betroffenen. I m Regelfall bilden somit die Garantie einer Quote, die eine Verwertung des Vermögens nach den gesetzlichen Vorschriften erzielen 277

Goutier / K n o p f / Tulloch -Bermel, § 22 U m w G , Rn. 4. 278 Begr. des RegE zu § 251 InsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 638. 279 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 251 InsO, Rn. 1; nach Eidenmüller, Insolvenzplan, S. 182 soll dagegen eine übertragende Sanierung den Vergleichswert bilden, wenn dies bessere Ergebnisse erzielen lässt als eine hypothetische Liquidation. 2

80 Vgl. Stürner, in Leipold, S. 41, 46; Wellensiek,

B B 2000, 1, 6.

80

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

würde, sowie die Gleichbehandlung der Gläubiger die tragenden Bestandteile des Minderheitenschutzes der InsO und rechtfertigen es, dass die Insolvenzgläubiger auch an die Entscheidung der Mehrheit gebunden sind. Fraglich ist, ob die Bindung an den Insolvenzplan auch zu einem etwaigen Ausschluss der Sicherheitsleistung nach §§ 204, 22 U m w G führt. Möglicherweise spricht der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, der in den Grenzen des § 226 InsO auch im Insolvenzplanverfahren g i l t , 2 8 1 gegen einen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Die Leistung einer Sicherheit an Insolvenzgläubiger, deren Forderungen nach dem Insolvenzplan gestundet werden sollen, im Anschluss an das Insolvenzverfahren würde die Gefahr bergen, dass Wertungen und Zuweisungen des Insolvenzplans durcheinandergebracht werden. Zwar wird die Änderung der Rechtsform oft auch die Liquiditätsberechnungen und Planprognosen beeinflussen, so dass auch die Festlegung der Befriedigung der einzelnen Forderungen davon betroffen ist. Die Vorteile, die durch eine Rechtsformänderung erzielt werden, sollen einen Sanierungserfolg unterstützen. Davon profitieren im Ergebnis alle Insolvenzgläubiger, wenn die Fortführung des Rechtsträgers nach einem Formwechsel die Befriedigung mit einer höheren Quote ermöglicht als eine Zerschlagung des Unternehmensträgers. Allerdings werden die jeweiligen Risiken der Rechtsformänderung bei der Aufstellung des Insolvenzplans und der Ermittlung der Vergleichsquote nicht wertmäßig berücksichtigt. Die Ermittlung eines entsprechenden Zinsfaktors, der die Risiken der Rechtsformänderung für den einzelnen Insolvenzgläubiger ausdrückt, ist nicht möglich. Gefahren, die aus einer schwächeren Kapitalbindung einer G m b H im Vergleich zur Aktiengesellschaft oder aus einer größeren Abhängigkeit des Managements von den Gesellschaftern beim Wechsel in die G m b H entstehen, finden damit im Insolvenzplan keine wertmäßige Berücksichtigung. Auch wenn die Abstimmung über einen die Rechtsformänderung enthaltenen Insolvenzplan zu einer gesteigerten Mitwirkung führt, die bei einer „normalen Umwandlung" so nicht gegeben ist, hat dies nicht einen Ausschluss der Sicherheitsleistung zur Folge. Denn die Vorschriften der §§ 204, 22 U m w G sind vorrangig als Ausdruck eines individuellen Gläubigerschutzes zu sehen. 2 8 2 Die Entscheidung über den i m Insolvenzplan integrierten Formwechsel ist aber Ausdruck der bestmöglichen Verwertungsentscheidung zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger. Sind die Vor- und Nachteile einer Rechtsformänderung für den einzelnen Insolvenzgläubiger nicht vollständig im Insolvenzplan enthalten, führt allein die Bindung an einen Insolvenzplan, der auch eine Rechtsformänderung vorsieht, nicht zu einer Restriktion des Tatbestandes der §§ 204, 22 UmwG. Dem Insolvenzplan kommt insoweit unabhängig vom Abstimmungsverhalten des einzelnen Insolvenzgläubigers keine Ausschlusswirkung zu.

281

Vgl. Schiessler, S. 123 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 28.23 ff.

282

So K. Schmidt, Z G R 1993, 366, 372.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

81

c) Vorliegen einer konkreten Gefährdung Das Insolvenzverfahren ist auf die gemeinschaftliche Haftungsverwirklichung sowie auf eine möglichst optimale und gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger angelegt. Dabei wird in einem Sanierungsplan zumeist die Schuldentilgung durch zukünftig zu erwirtschaftende Erträge vorgesehen. Allerdings ist die Erfüllung der gestundeten Forderungen nicht gesichert, was ein entsprechendes Sicherungsbedürfnis der Insolvenzgläubiger durchaus rechtfertigen würde. Daher ist zu prüfen, ob eine im Insolvenzplan vorgesehene Rechtsformänderung Gläubigerinteressen in vergleichbarem Maße wie bei einer „normalen Umwandlung" konkret gefährdet.

aa) Anforderungen an die Glaubhaftmachung Einer Glaubhaftmachung der Forderungsgefahrdung bedurfte es bei § 374 A k t G a.F. für den Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H nicht. Für den Formwechsel einer G m b H in eine Aktiengesellschaft war dagegen vom Gesetzgeber eine Sicherheitsleistung erst gar nicht vorgesehen worden, weil man die Gläubiger nicht für schutzbedürftig hielt. Nunmehr gilt § 204 U m w G für alle Formwechselarten, in denen die Gläubiger unterschiedlich schutzbedürftig sind. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung erlaubt die flexible Anpassung an die unterschiedlichen Schutzanliegen, 283 die zu einem Ausschluss der Sicherheitsleistung beim Wechsel einer O H G oder K G in die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft 2 8 4 oder bei der Umwandlung der G m b H in die Aktiengesellschaft führen kann. Fraglich ist jedoch, ob die Einfügung der Glaubhaftmachung nur den unterschiedlichen Gegebenheiten des jeweiligen Formwechselfalls Rechnung trägt, oder ob dadurch auch die individuelle Schutzbedürftigkeit eines Gläubigers Berücksichtigung finden soll. In einem auf die Glaubhaftmachung folgenden Absatz enthält § 22 U m w G eine Aufzählung von Fällen, die als ausreichende Sicherung der Gläubiger angesehen werden und eine Sicherheitsleistung ausschließen. 285 Die Gesetzessystematik könnte ein Beleg dafür sein, die Glaubhaftmachung einer konkreten Gefahrdung allein aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse des Rechtsträgers zu beurteilen. Erst im nächsten Schritt würde das individuelle Schutzbedürfnis des Gläubigers als Ausschlusstatbestand geprüft werden.

283 Vgl. K. Schmidt, Z G R 1993, 366, 382. 284 Lutter - Decher, § 204 U m w G , Rn. 14; Kallmeyer - Meister/Klöcker, Rn. 6; einschränkender Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 204 U m w G .

§ 204 U m w G ,

285 A u c h zu § 374 A k t G a.E wurde trotz Fehlens einer expliziten Regelung vertreten, dass ein Anspruch bei Vorhandensein einer ausreichenden Sicherung ausgeschlossen war, so Geßler/ Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Semler/Grunewald, § 374 A k t G , Rn. 7; Kölner Kommentar - Zöllner, § 374 A k t G , Rn. 7. 6 Friedemann

82

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Ein solch eingeschränkter Prüfungsumfang i m Rahmen der Glaubhaftmachung erweckt allerdings Zweifel am Erfordernis einer konkreten Gefahrdung. Ist der Gläubiger durch eine vor der Umwandlung begründeten Sicherheit ausreichend geschützt, wird nicht ersichtlich, wie eine Befriedigung der Forderung tatsächlich gefährdet sein kann. Dem Gläubiger ist bei Forderungsausfall ein Rückgriff auf seine bereits bestehende Sicherheit möglich. Vielmehr deutet dies darauf hin, dass bereits bei der Glaubhaftmachung der Forderungsgefahrdung nicht nur die Verhältnisse des Rechtsträgers zu berücksichtigen sind, sondern auch das individuelle Schutzbedürfnis des Gläubigers gewürdigt werden m u s s . 2 8 6 Zudem stellte der B G H in einer Entscheidung zur Höhe der Sicherheitsleistung bei Dauerschuldverhältnissen klar, dass die Vorschrift des § 22 U m w G vom jeweiligen Schutzbedürfnis des Gläubigers bestimmt w i r d . 2 8 7 Dies kann sich nur auf das neu eingefügte Tatbestandsmerkmal der Glaubhaftmachung beziehen. 2 8 8

bb) Konkrete Gefahrdung beim Formwechsel in der Insolvenz Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens hat auch die Aufhebung der Beschränkung der Insolvenzgläubiger auf die Insolvenzmasse zur Folge. Die Insolvenzgläubiger treten damit in Konkurrenz mit den übrigen Gläubigern des Rechtsträgers neuer Rechtsform. Es besteht keine hundertprozentige Sicherheit, ob der Rechtsträger bei Fälligkeit zur Befriedigung der Forderungen in der Lage ist. Eine Befriedigung der Forderungen ist auch nicht durch die im Insolvenzplan geregelte Fortführung des Unternehmens gesichert. Immerhin erhält das Unternehmen mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über das Vermögen zurück. Auch vollzieht sich die Erfüllung des Insolvenzplans im Gegensatz zur Befriedigung der Gläubiger bei einer Liquidation des Schuldnervermögens außerhalb des Insolvenzverfahrens. 289 Jedoch bezweckt § 22 U m w G nicht die Übernahme des allgemeinen Insolvenzrisikos, sondern dient dem Ausgleich der durch die Umwandlung auftretenden zusätzlichen Gefahrdungen. Die bezeichneten Gefahren treten grundsätzlich bei einer Fortführung des Unternehmens und Befriedigung aus den laufenden Erträgen auf und beruhen nicht auf der Entscheidung zur Rechtsformänderung. Ein nach §§ 204, 22 U m w G ausgleichsfahiges Sicherungsbedürfnis besteht daher nicht. Beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H wurde vor allem eine schwächere Kapitalbindung als konkrete Gefahrdung der Gläubigerforderungen anerkannt. 2 9 0 Erfolgt eine Rechtsformänderung nach Maßgabe eines Insol286 So auch Lenz, S. 286; unklar dagegen Jaeger, D B 1996, 1069 sowie Veil, S. 245 ff. 287 B G H , D B 1996, 930, 931; so auch Schwer, D B 1999, 317, 321. 288 Ebenso Jaeger, D B 1996, 1069. 289 Kübler/Prütting - Otte, § 258 InsO, Rn. 10. 290 Vgl. in diesem Kapitel, II. 1.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

83

venzplans, so treten die jeweiligen Unterschiede der Kapitalerhaltungsvorschriften auch hier zutage. Allerdings ist kaum zu befürchten, dass es zu Vermögensbeeinträchtigungen aufgrund eines Missbrauchs der Mehrheit der Gesellschafter kommen wird, da die Gläubiger sich für eine Reorganisation des Rechtsträgers wohl nur bei breiter Zustimmung durch die Anteilsinhaber 2 9 1 sowie bei einem Wechsel des Managements entscheiden werden. 2 9 2 Immerhin könnten sich die Befriedigungsmöglichkeiten durch abfindungsbedingte Vermögensschmälerungen verschlechtern, wenn der Rechtsträger später im Spruchverfahren zu höheren Abfindungsleistungen oder baren Zuzahlungen an die Anteilsinhaber verpflichtet w i r d . 2 9 3 Streben aber die Gläubiger selbst eine Rechtsformänderung des Schuldners an, werden entweder im Zusammenhang mit der Sanierung des Rechtsträgers genügend Gelder dafür eingeplant, oder die Gläubiger tragen durch erhöhte Sanierungsbeiträge ζ. B. durch Forderungskürzungen dazu bei. Auch werden sich die Insolvenzgläubiger häufig nur bei entsprechendem Kooperationswillen der Anteilsinhaber für die Befriedigung ihrer Forderungen durch die Fortführung des Rechtsträgers entscheiden. Dennoch sind auch umwandlungsbedingte Vermögensabflüsse nicht ganz auszuschließen. Die individuelle Prüfung führt insoweit zu einer einzelfallgerechten Lösung: Bei Glaubhaftmachung einer konkreten Gefahrdung ist ein Insolvenzgläubiger auch bei einem im Insolvenzplan eingebundenen Formwechsel zur Inanspruchnahme einer Sicherheit berechtigt. Sind aber einzelne Insolvenzgläubiger als Gesellschafter am Rechtsträger neuer Rechtsform in nennenswertem Umfang beteiligt, oder üben Insolvenzgläubiger über den Aufsichtsrat die Kontrolle über das Unternehmen aus, so sind Gefahren aus einer schwächeren Kapitalbindung bzw. unerwarteten Kapitalabflüssen an die Gesellschafter kaum zu erwarten. I n diesen Fällen ist ein Anspruch auf Sicherheitsleistung ausgeschlossen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Formwechsel, der als Sanierungsmaßnahme auf Grundlage eines Insolvenzplans erfolgt, durchaus zu einer Gefahrdung der Forderungen der Insolvenzgläubiger führen kann. In Fällen, in denen eine konkrete Gefahrdung glaubhaft gemacht werden kann, sind die Insolvenzgläubiger zu einer Sicherheitsleistung berechtigt. Jedoch werden diese Fälle bei der Rechtsformänderung, die auf Grundlage eines entsprechenden Insolvenzplans erfolgt, aufgrund der geforderten Kooperation der Anteilsinhaber bzw. der organisatorischen Umstrukturierung des Rechtsträgers selten sein. Gleichwohl stellen sich etwaige Sicherheitsleistungen wegen der hohen Kosten bzw. der Liquiditätsbindung als nachteilig dar. Möglich bleibt hier nur ein freiwilliger Verzicht der Insolvenzgläubiger auf die Sicherheitsleistung, der in praxi wohl kaum zu erwarten ist. 291 Vgl. Buchalik, N Z I 2000, 294, 296. 292 Henssler, Kölner Schrift, S. 1283, 1284; Mönning, Rn. 732; Eidenmüller, on, S. 145, 154; Buchalik, N Z I 2000, 294, 296; differenzierter Flessner, S. 227.

Reorganisati-

293 Ob die Anteilsinhaber eine Abfindung verlangen können, w i r d i m Dritten Kapitel, III. untersucht. 6*

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

3. Sicherung anderer Gläubiger Der Plan entfaltet nur für die Insolvenzgläubiger Wirkung (§§ 217, 254 InsO), nicht jedoch für alle anderen Gläubiger des Rechtsträgers neuer Rechtsform. Überlegungen, ob die Mitwirkung im Insolvenzplanverfahren den Ausschluss der Sicherheitsleistung zur Folge haben könnte, kommen mangels Teilnahme am Insolvenzplanverfahren und bei der Abstimmung über den Insolvenzplan nicht in Betracht. Aufgrund fehlender Insolvenzgläubigerstellung findet auch § 41 InsO keine Anwendung; es bleibt also bei den vertraglich vereinbarten Leistungszeiten. Den Gläubigern, deren Forderungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, könnte daher das Recht auf eine Sicherheitsleistung zustehen, wenn sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Rechtsformänderung Inhaber einer nicht falligen Forderung sind. Z u solchen Forderungen zählen die gegen den Schuldner gerichteten Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen wie Delikt- oder Gefahrdungshaftung. Ebenso kann der Schuldner neue Vertragsbeziehungen eingehen, denn seine Verpflichtungsbefugnis wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ber ü h r t . 2 9 4 Bei einem während des Insolvenzverfahrens fortgeführten Unternehmen ist daher eine Entstehung dieser Neuverbindlichkeiten nicht von der Hand zu weisen; insbesondere bilden Masseforderungen aus der Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter den Großteil der während des Insolvenzverfahrens eingegangenen Verbindlichkeiten. 2 9 5 Masseschulden, deren Ansprüche erst nach Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter begründet und durch das Verfahren selbst veranlasst worden sind (§§ 54, 55 InsO), sind vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu berichtigen (§ 258 I I InsO). Daher scheiden zum Zeitpunkt der Anmeldung einer Sicherheitsleistung ab Wirksamkeit des Formwechsels die Massegläubiger mangels Gläubigerstellung für eine Sicherheitsleistung aus oder können auf die bevorstehende Befriedigung ihrer Forderungen verwiesen werden. Für streitige Masseverbindlichkeiten hat der Insolvenzverwalter Sicherheit zu leisten (§ 258 I I InsO), so dass ein Sicherungsbedürfnis erst gar nicht entsteht. Ob die übrigen Gläubiger für einen Sicherungsanspruch in Frage kommen, erscheint allerdings problematisch. Ein Sicherheitsverlangen könnte durch die vorangegangene Insolvenz und die zum Teil einschneidenden Sanierungsmaßnahmen gerechtfertigt sein. M i t einer mangelnden finanziellen Ausstattung der Schuldnergesellschaft waren die Neugläubiger aber bereits vor der Durchführung der Rechtsformänderung konfrontiert. 2 9 6 Eine Sicherheitsleistung wird dagegen nur bei umwandlungstypischen Gefahrdungen gewährt und kompensiert nicht die wirtschaft294

Diese Forderungen können freilich nur aus dem insolvenzfreien Vermögen erfüllt werden, vgl. auch Häsemeyer, Rn. 10.04 ff. 295 Die aus der Fortführung des Betriebes resultierenden Verbindlichkeiten sind der Verwaltung bzw. Verwertung des schuldnerischen Vermögens durch den Insolvenzverwalter zuzuordnen, § 55 I Nr. 1 InsO. 296 Ähnlich Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1236 für die Verschmelzung.

II. Konzept der Sicherheitsleistung in der Insolvenz

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liehen Gefahren, denen die Gläubiger auch ohne eine Rechtsformänderung ausgesetzt sind. Die vorangegangene Insolvenz des formwechselnden Rechtsträgers führt also nicht zu einem Sicherungsbedürfnis dieser Gläubiger. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Interessen der Gläubiger, deren Rechtsstellung während des Insolvenzverfahrens begründet wurde, aufgrund der Durchführung eines Formwechsels tatsächlich gefährdet sind. Während des Insolvenzverfahrens kann eine Befriedigung der sogenannten (insolvenzrechtlichen) Neugläubiger nur aus dem insolvenzfreien Vermögen erfolgen. Da nunmehr nach § 35 InsO auch der Neuerwerb in die Insolvenzmasse fallen s o l l , 2 9 7 verkleinert sich die Haftungsmasse für die Neugläubiger während des Insolvenzverfahrens. Nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfällt durch die Aufhebung des Insolvenzbeschlags auch die Begrenzung der Neugläubiger auf das insolvenzfreie Verm ö g e n , 2 9 8 so dass die Neugläubiger Zugriff auf das gesamte Gesellschaftsvermögen haben. I n dieser Hinsicht wird ihre Rechtsposition durch eine Fortführung des Unternehmensträgers erheblich verbessert. M i t dieser Überlegung könnte eine Gefahrdung der Forderungen der Neugläubiger abgelehnt werden, da sie nun im Gegensatz zu einer Liquidation des Rechtsträgers mit einer vollen Befriedigung ihrer Forderungen rechnen können. Die Höhe der Sicherheitsleistung hat sich am konkreten Sicherungsinteresse des Gläubigers zu orientieren, das sich bei Forderungen auf den Nennwert bezieht. 2 9 9 Allgemeine Risiken der Forderungseinbringung - soweit sie nicht auf der Umwandlung beruhen - fließen damit erst bei der Bestimmung des Umfangs der zu gewährenden Sicherheit ein. Zudem ist nicht die Durchführung einer Rechtsformänderung Ursache dafür, dass sich die Befriedigungschancen für die Neugläubiger verbessern, sondern die Fortführung des Rechtsträgers. Der Gedanke der Privilegierung der Neugläubiger durch die Rechtsformänderung kann demnach nicht für einen Ausschluss einer konkreten Gefahrdung fruchtbar gemacht werden. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass Gläubiger, deren Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden und nicht unter den Katalog der Masseforderungen nach §§ 54, 55 InsO fallen, grundsätzlich für einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Frage kommen. Bei Glaubhaftmachung einer Gefahrdung ihrer Forderungen ist der umgewandelte Rechtsträger zur Stellung einer Sicherheit verpflichtet.

297 Vgl. Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 279, 381; K. Schmidt, Kölner Schrift, S. 1199, 1208; a.A. Braun/ Uhlenbruck, S. 89; Bedenken auch bei Hüffer, § 182 A k t G , Rn. 32 a. 298 Häsemeyer, Rn. 25.09; Heidelberger Kommentar - Flessner, § 259 InsO, Rn. 2. 299 Schwer, D B 1999, 317, 321; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, m a n n / M a y e r - Vossius, § 22 U m w G , Rn. 50.1. (Juli 1996).

§ 22 U m w G , Rn. 21; Wid-

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

I I I . Schutz der Sonderrechte 1. Einführung und Problemstellung Auch die Inhaber von Sonderrechten werden nach dem Konzept des U m w G besonders geschützt. Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 347 a A k t G a.F., die nur für die aktienrechtliche Verschmelzung galt, auf die Fälle des Formwechsels durch die Einführung der Vorschriften der §§ 204, 23 U m w G ausgeweitet. Unter den Schutzbereich fallen solche Gläubiger, denen am Rechtsträger kein Stimmrecht gewährt wird, deren Rechtsstellung jedoch über eine nur schuldrechtliche Gläubigerstellung hinausgeht. 3 0 0 Damit werden wichtige Bereiche der Fremdfinanzierung eines Unternehmens erfasst. Beispielhaft sind in § 23 U m w G Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen sowie Genussrechte angeführt, denen der Schutz des § 23 U m w G zuteil wird. In der Praxis sind Wandelschuldverschreibungen nur bei einer A G oder einer K G a A von Bedeutung, wobei sich in jüngster Zeit Wandel- und Optionsanleihen wieder zunehmender Beliebtheit erfreuen. 3 0 1 Ebenso finden sich Gewinn- oder Dividendenanteilsscheine mit vermehrter Häufigkeit bei den o.g. Rechtsformen; ihre praktische Bedeutung zur Kapitalbeschaffung einer G m b H wird dagegen eher als gering eingeschätzt. 302 Aufgrund der stärkeren Relevanz der Schutzmechanismen für einen Formwechsel einer A G in die Rechtsform einer G m b H sowie der Besonderheit des Rechts auf Aktienerwerb bei den Wandel- und Optionsanleihen soll die nachfolgende Untersuchung auf diese Finanzierungsform sowie diese Konstellation des Rechtsformwechsels beschränkt werden. Zur Bedienung des den Wandelschuldverschreibungen immanenten Rechts auf Aktienerwerb wird meist zeitgleich mit dem Beschluss über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen. 303 Dieser Beschluss muss vor Ausgabe der Bezugsaktien im Handelsregister eingetragen sein (§ 197 AktG); das Grundkapital wird dann bereits durch die Aktienausgabe erhöht. Damit kommt der Handelsregistereintragung über die Erhöhung des Grundkapitals gemäß § 200 A k t G nur noch deklaratorische Bedeutung zu. Auch erfahrt die Rechtsstellung eines Inhabers der Wandel- oder Optionsanleihe eine Sicherung durch die Vorschrift des § 192 I V AktG, die ihn vor Hauptversammlungsbeschlüssen, die dem Zweck der bedingten Kapitalerhöhung zuwiderlaufen, schützt. Nach 300 Begr. des RegE zu § 23 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 288. 301 Vgl. Busch, A G 1999, 58 m. w. N.; Schumann, S. 12, 44; Sanchez, S. 15. Bis zur Ä n derung des § 192 I I Nr. 3 A k t G durch das KonTraG erfolgte die Umsetzung von Aktienoptionsplänen vor allem durch die Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen, vgl. dazu Zeidler, N Z G 1998, 789, 790 f. 302 Baumbach/Hueck - Hueck/Fastrich, § 29 GmbHG, Rn. 87; Scholz - Winter, GmbHG, Rn. 67; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 449.

§ 14

303 Dieses Instrument eignet sich am besten zur Bedienung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte, vgl. Georgakopoulos, Z H R 120 (1957) 84, 154, 165; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 97; zu weiteren Möglichkeiten: Sanchez, S. 30 ff.

III. Schutz der Sonderrechte

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allgemeiner Meinung hindert die Vorschrift des § 192 I V A k t G die Aktiengesellschaft nicht an der Durchführung eines Formwechsels; die Hauptversammlung kann über Grundlagenänderungen wirksam beschließen. 3 0 4 Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes 1995 war äußerst umstritten, ob bei einem Wechsel einer A G in die Rechtsform der G m b H die Gesellschaft neuer Rechtsform zur Kapitalerhöhung und Ausgabe von Geschäftsanteilen der G m b H verpflichtet i s t , 3 0 5 oder ob sie aufgrund der Unmöglichkeit der Aktienverschaffung den betroffenen Gläubigern Schadensersatz leisten m u s s . 3 0 6 Durch die Einführung der §§ 204, 23 U m w G wurde klar gestellt, dass die formwechselnde A G nach Eintragung der Umwandlung als G m b H verpflichtet ist, gleichwertige Rechte anzubieten, die in Aussicht stellen, bei Umtausch oder Ausübung des Bezugsrechtes Geschäftsanteile zu erwerben, soweit die Anleihebedingungen nicht ausdrücklich für den Fall des Formwechsel etwas anderes vorsehen. 3 0 7 Dies kann der Rechtsträger in der neuen Rechtsform der G m b H ζ. B. durch eine Sachkapitalerhöhung zur Bedienung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte erreichen, wobei die Obligation als Sacheinlage eingebracht wird. Das Bezugsrecht der Gesellschafter kann dabei aufgrund der Verpflichtungen aus den Wandel- und Optionsanleihen ausgeschlossen werden. 3 0 8 Auch eine Einschaltung eines Treuhänders käme in Betracht. 3 0 9 Bei einer Reorganisation des Unternehmensträgers einschließlich einer Rechtsformänderung könnte sich jedoch die Existenz von Wandelschuldverschreibungen als hinderlich erweisen, so dass die Insolvenzgläubiger womöglich einer übertragenden Sanierung den Vorzug geben, bei der nur die Vermögenswerte, nicht jedoch Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse auf einen neuen Unternehmensträger übertragen werden. 3 1 0 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei übermäßig starkem Schutz der Rechte der Obligationäre die Attraktivität der Rechtsformänderung als Reorganisationsmaßnahme Schaden nimmt. Daher ist die Aufmerksamkeit der nachfolgenden Untersuchung vor allem auf die Rechtsstellung der Obligationäre bei einer Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan gerichtet. Klärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang zunächst, wie die Eröffnung des Insolvenz304 Wehler/Niethammer, D B 1959, 615 f.; Gleichenstein, mentar - Schilling, § 192 A k t G , A n m . 14.

A G 1964, 141, 146; Großkom-

305 So Großkommentar - Schilling, § 346 A k t G , Rn. 28; Loos, D B 1969, 515, 543, 545; G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 372 A k t G , Rn. 12. 306 Wehler/Niethammer, D B 1959, 615; Kallrath, S. 188; Großkommentar - Schilling, § 221 A k t G , A n m . 7 f.; ausführlich zum alten Recht: Veil, S. 249 ff.; Kölner Kommentar Zöllner, § 369 A k t G , Rn. 109. 307 Die Anleihebedingungen allein verpflichten mangels ausdrücklicher Regelung nicht zur Durchführung einer Kapitalerhöhung zur Bedienung der Wandelanleihen, so Wehler/ Niethammer, D B 1959, 615, 616, Veil, S. 252. 308 Vgl. Veil, S. 252. 309 Lutter - Grunewald,

§ 23 U m w G , Rn. 13.

310 Schmidt / Uhlenbruck - Wellensiek,

Rn. 787.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Verfahrens auf die Rechte aus den Wandelschuldverschreibungen wirkt und welche Änderungen diese während des Insolvenzverfahrens erfahren können. Da die umwandlungsrechtlichen Schutzsysteme bei der Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan im Vordergrund der Untersuchung stehen, bleiben besondere Rechtsbehelfe der Obligationäre in der Insolvenz, wie ζ. B. Kündigungs- oder Schadensersatzrechte, außer Betracht. In einem zweiten Schritt soll dann die Wirkungsweise der §§ 204, 23 U m w G bei einer Umwandlung, die als Sanierungsmaßnahme Aufnahme in einen Insolvenzplan gefunden hat, analysiert werden.

2. Wandelschuldverschreibungen in der Insolvenz In den Anleihebedingungen werden meist Regelungen für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen. So besteht für den Inhaber der Schuldverschreibung häufig die Möglichkeit, in diesem Fall die Anleihe zu kündigen und die Rückzahlung der Forderung zu verlangen. 3 1 1 Die nachfolgende Untersuchung soll sich nur auf Fälle beziehen, in denen die Anleihebedingungen selbst keine Regelungen für den Fall einer Insolvenz vorsehen. Gerade in der Krise steht die Ermöglichung der Anleihekonversion i m Vordergrund, um eine drohende Insolvenz abzuwenden. Kommt es jedoch zu einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sind die Auswirkungen auf die Wandel- und Optionsanleihen unklar, da Fälle, in denen die Schuldverschreibung ausgebenden Unternehmen insolvent wurden, bislang selten in der Praxis zu finden s i n d . 3 1 2 Als spektakuläres Beispiel aus neuerer Zeit ist der Südm i l c h - F a l l 3 1 3 bekannt geworden, bei dem im gerichtlichen Vergleichsverfahrens auch die Forderungen der Inhaber der Wandelschuldverschreibung betroffen waren.

a) Stellung der Obligationäre

im Insolvenzverfahren

aa) Auswirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Der in den Schuldverschreibungen verbriefte Zahlungsanspruch ist vermögensrechtlicher Natur. Da die Obligationäre gewöhnlich nicht über ein Vorrecht verfügen, 3 1 4 sind ihre RückZahlungsansprüche als einfache Insolvenzforderungen zu 311

Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 206; vgl. die Beispiele: Nullkupon US$-Siemens Western Finance N.V. Optionsanleihe von 1986/2001, § 9 I d) der Anleihebedingungen, abgedr. bei Schumann, S. 287; 6 % V I A G A G Optionsanleihe von 1987/97, § 7 I b) der Anleihebedingungen, abgedr. bei Schumann, S. 261. 312

A u c h der Gesetzgeber sieht eine geringe praktische Bedeutung von Schuldverschreibungen in der Insolvenz, vgl. Begr. des RegE zu Art. 51 EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 999. 3

1 3 Vgl. O L G Stuttgart, 9 U 175/94, abgedr. in A G 1995, 329, 330.

314

A u c h wenn nach früherer Bezeichnung Schuldverschreibungen als Prioritätsobligationen bekannt waren, wurde damit nur zum Ausdruck gebracht, dass die Obligationäre den

III. Schutz der Sonderrechte

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behandeln. 3 1 5 Dies ermöglicht ihnen ζ. B. die Teilnahme an der Abstimmung über einen Insolvenzplan, wenn ihre Forderungen durch den Plan beeinträchtigt werden (§ 237 InsO). Schwieriger ist dagegen das den Wandelschuldverschreibungen immanente Umtausch· bzw. Bezugsrecht zu beurteilen. Diese Gestaltungsrechte können nicht mit einem Schätzwert gemäß § 45 InsO belegt und auf diese Weise vermögensrechtlich in das Insolvenzverfahren einbezogen werden. 3 1 6 Daher sollen die Umtausch- und Bezugsrechte nicht unter den Katalog von Insolvenzforderungen der §§ 38, 45 InsO f a l l e n . 3 1 7 Allerdings darf nicht verkannt werden, dass Wandel- und Optionsanleihen Anlageobjekte sind, deren Wahl zwar auf unterschiedlichen Motiven basiert, 3 1 8 von denen jedoch Renditegesichtspunkte dominieren. Wäre der Anleger nur an einer Verzinsung und Rückzahlung des eingesetzten Kapitals interessiert, würde er wahrscheinlich eine Industrieobligation erwerben, die ihm eine marktgerechte Verzinsung der Anleihe bietet. Durch die Anlage seines Kapitals in Wandelschuldverschreibungen hofft er, bei Ausübung des Umtausch- bzw. Optionsrechts am Erfolg der Gesellschaft teilhaben zu können. 3 1 9 Nur aus diesem Grund akzeptiert der Anleger einen unter dem Marktzins liegenden Zinssatz. 3 2 0 Durch Veräußerung des abtrennbaren Optionsrechts bei den Optionsanleihen können bei steigenden A k tienkursen überproportionale Gewinne erzielt werden. Ein Vermögenswert kann somit nicht geleugnet werden. Gleichwohl steht bei Ausübung des Bezugs- oder Umtauschrechtes nicht die Überlassung von Aktien im Vordergrund, sondern der Erwerb der Mitgliedschaft an der Aktiengesellschaft. Die Gestaltungsrechte zielen primär auf eine Erweiterung der Zahl der Gesellschafter im Rahmen einer Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien. Der Aktionär kann seine Einlage ebenso nicht als Insolvenzforderung anmelden, 3 2 1 da sie den Grundstock für die den Gläubigern zur Verfügung stehenden Haftungsmasse bildet. Dies spricht dagegen, auch das Aktionären bei der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens vorgehen, nicht aber anderen Gläubigern, so Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 43. 315 Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 404; Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 43. Dabei stellt die herrschende Meinung auf den Nennbetrag der Forderungen ab, vgl. dazu sowie zu Folgeproblemen Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 44. 316

Unter § 45 InsO fallen dagegen Verschaffungsansprüche auf Überlassung, Übereignung oder Belassung sowie Rückgewähransprüche bei Wandlung oder Minderung; vgl. Heidelberger Kommentar - Eickmann, § 45 InsO, Rn. 3; Bley /Mohrbutter, § 34 V g l O , Rn. 1. 317 Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 404; O L G Stuttgart, A G 1995, 329, 330 für den Vergleich nach der VglO. 318 Dazu Sanchez, S. 122 f f ; Schumann, S. 48 ff. 319 Georgakopolous, Z H R 120 (1957) 84, 89; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 9; Geßler /Hefermehl/ Eckardt / Kropfï - Karollus, § 221 A k t G , Rn. 15. 320 Vgl. B G H , ZIP 1991, 714, 716 zu Optionsanleihen. 321 Vgl. nur Jaeger - Weber, §§ 297, 208 K O , Rn. 37; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 405.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Recht zum Erwerb dieser mitgliedschaftlichen Stellung vermögensrechtlich in das Insolvenzverfahren einzubeziehen. Naheliegend wäre demnach der Schluss, dass die Rechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens keinen Bestand mehr haben, weil sie dem Insolvenzverfahren entzogen sind. I m Fall der Eröffnung des Konkursverfahrens sollten die Gestaltungsrechte entfallen, da nach Beendigung des Konkursverfahrens die Gemeinschuldnerin nicht mehr in der Lage war, dem Umtausch- oder Bezugsrecht auf A k tien zu entsprechen. 322 Insofern war die vorherrschende Ansicht von der Vorstellung geprägt, dass das Konkursverfahren auf die Zerschlagung des Unternehmensträgers gerichtet war. Allerdings wurde, ähnlich wie bei einer L i q u i d a t i o n , 3 2 3 überwiegend eine Ausübung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte bis zum Schluss der Abwicklung für möglich gehalten. 3 2 4 Dagegen blieben die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Gestaltungsrechte auch über die Beendigung des Vergleichsverfahrens durch Abschluss eines Vergleichs hinaus bestehen. 3 2 5 Damit drängt sich die Frage auf, welche Folgen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, das nun die Funktionen von Konkurs und Vergleich vereint, 3 2 6 für die Umtausch- und Bezugsrechte nach sich zieht. Die Behandlung der Umtausch- und Bezugsrechte in der Liquidation und im Konkurs zeigte, dass die Gestaltungsrechte zunächst trotz der durch die Auflösung bewirkten Zweckänderung der Gesellschaft fortbestehen. Daher führt die aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens resultierende Auflösung der Gesellschaft nicht zwangsläufig zum Wegfall der Umtauschund Bezugsrechte. Vielmehr ist ihr Bestand vom Fortbestehen des Rechtsträgers abhängig, so dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf das Umtausch- bzw. Bezugsrecht zunächst keinen Einfluss hat. Freilich steht im Insolvenzverfahren die Art der Gläubigerbefriedigung zu Beginn des Insolvenzverfahrens noch nicht fest. Beschließen die Gläubiger die Zerschlagung des Unternehmensträgers (§ 157 InsO) oder die Fortführung des Unternehmens im Wege der übertragenden Sanierung, wird die Liquidation des Unternehmensträgers eingeleitet. Bei Feststehen der Zerschlagung des Unternehmensträgers, also bei Beginn der Vermögensverteilung durch den Insolvenzverwalter oder nach Abschluss einer übertragenden Sanierung, können die Umtausch- bzw. Bezugsrechte ihren Zweck auf Teilhabe an der Mitgliedschaft nicht mehr erfüllen. 322 Smid, W u B I I A . § 221 A k t G 2.95, S. 285, 286; L G Stuttgart, ZIP 1994, 1112, 1113; Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 53. 323 B G H Z 24, 279, 286; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 134; Loos, D B 1960, 543, 544; Hüffer, § 221 A k t G , Rn. 69; Kallrath, S. 192. Diese Möglichkeit w i r d nur von Interesse für den Obligationär sein, wenn die Verteilung des Gesellschaftsvermögens nach Tilgung der Verbindlichkeiten mehr erwarten lässt, als die Rückzahlung des Nennbetrags. 324 Sanchez, S. 100; L G Stuttgart, ZIP 1994, 1112, 1113; zurückhaltender Georgakopoulos, Z H R 120 (1957) 84, 142. 325 Siehe O L G Stuttgart, A G 1995, 329, 330 (Südmilch). 326 A l l g . Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 240.

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Jedoch wird für die insolvente Aktiengesellschaft die Möglichkeit des Fortbestehens durch eine im Insolvenzplan vorgesehene Reorganisation des Rechtsträgers eröffnet, die nach der Konzeption der InsO insoweit gleichwertig neben die Liquidation sowie eine übertragende Sanierung t r i t t . 3 2 7 I n diesem Fall ist der Fortbestand des die Wandelschuldverschreibung ausgebenden Rechtsträgers gesichert, so dass eine Ausübung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte nach Beendigung des Insolvenzverfahrens nicht ins Leere geht. Daher erweisen sich die Umtausch- und Bezugsrechte bei Fortbestehen des Rechtsträgers über die Dauer des Insolvenzverfahrens hinaus aufgrund der fehlenden Einbeziehung in das Insolvenzverfahren als insolvenzfest. 3 2 8

bb) Ausübung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte im Insolvenzverfahren Ist der Obligationär aufgrund der Anleihebedingungen anlässlich der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur vorzeitigen Ausübung des Umtausch- oder Bezugsrechts berechtigt, oder steht ihm das Recht auf Aktienerwerb nach Ablauf einer bestimmten Frist regulär z u , 3 2 9 erscheint es fraglich, ob der Obligationär dieses Recht auch während des Insolvenzverfahrens ausüben kann. Eine Ausübung des Umtauschrechts würde zu einer Umwandlung der Rückzahlungsforderungen in Eigenkapital führen; bilanziell handelt es sich dabei um einen Passiventausch. Außerdem hätte ein Zufluss neuer Mittel durch bare Zuzahlungen eine Vergrößerung der Insolvenzmasse zur Folge. Bei der Optionsanleihe bleibt zwar die Forderung bestehen, aber durch die Zahlung des zum Zeitpunkt der Begebung der Anleihe festgelegten Bezugspreises würde ebenfalls neues Kapital in das Unternehmen fließen. 3 3 0 Für die insolvente Aktiengesellschaft wäre daher eine Ausübung des Umtausch- bzw. Bezugsrechtes während des Insolvenzverfahrens nur von V o r t e i l . 3 3 1 Die Bedienung des den Wandelschuldverschreibungen immanenten Rechts auf Aktienerwerb wird meist durch eine bedingte Kapitalerhöhung gesichert. Dieses Instrument erlaubt eine Erhöhung des Grundkapitals entsprechend der tatsächlichen Geltendmachung des jeweiligen Rechts im Laufe der Umtausch- bzw. Bezugsfrist. 3 3 2 M i t der Ausübung des Umtausch- bzw. Bezugsrechts ist der Vorstand 327 V g l , § 1 S. 1 a. E. InsO, allg. Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 232.

328 Smid, W u B I I A . § 221 A k t G 2.95, S. 285, 286. 329 Oft ist in der Praxis die Ausübung des Umtausch- bzw. Bezugsrechts nicht an das Ende der Laufzeit gekoppelt; vielmehr können die Rechte schon eher ausgeübt werden, vgl. Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 105; vgl. die Beispiele bei Schumann, S. 260 ff. 330 Lutter, ZIP 1997, 1, 3 f.; Zeidler, N Z G 1998, 789, 791; O L G Braunschweig, N Z G 1998, 814,818. 331 Vgl. auch Sanchez, S. 100. 332 Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 97.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

zur Aktienausgabe verpflichtet. Die Eintragung der Erhöhung des Grundkapitals ist dann nur noch deklaratorischer Natur (§ 200 AktG). Nach überwiegender Meinung steht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einer Erhöhung des Grundkapitals nicht entgegen, solange eine solche Mittelzufuhr den Zwecken des Insolvenzverfahrens nicht zuwiderläuft. 3 3 3 Eine Kapitalerhöhung während des Insolvenzverfahrens würde den Insolvenzgläubigern zugute kommen, da die geleisteten Einlagen aufgrund der Regelung des § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehören. 3 3 4 Die Position der Inhaber der Wandelschuldverschreibung wird durch § 192 I V A k t G auch im Falle der Insolvenz gesichert; 3 3 5 insbesondere kann der Kapitalerhöhungsbeschluss nicht durch einen entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung aufgehoben werden. Daher steht einer Ausübung des Umtausch- bzw. Bezugsrechts für die Dauer des Insolvenzverfahrens nichts i m Weg. Eine andere Situation liegt vor, wenn die Aktiengesellschaft nach Ausübung der Umtausch- oder Bezugserklärung in Insolvenz gefallen ist. Die bedingte Kapitalerhöhung hat wegen § 192 I V A k t G immer noch Bestand. Jedoch lag der Abgabe der Bezugserklärung die Prämisse zugrunde, dass die Obligationäre Aktien eines werbenden Unternehmens erhalten. Es ist nicht auszuschließen, dass die Obligationäre nicht mehr an der Erklärung über den Aktienerwerb festhalten wollen, da die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für die Aktiengesellschaft einen gravierenden Einschnitt bedeutet. Oft ist bereits aufgrund der Ausgestaltung der Anleihebedingungen mit der Abgabe der Erklärung ein Zeichnungsvertrag zustande gekomm e n . 3 3 6 Zum Schutz der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen ist es daher erforderlich, die Inhaber der Schuldverschreibungen erneut über die Ausübung der Gestaltungsrechte entscheiden zu lassen. 3 3 7 N i m m t der Obligationär von seiner Bezugserklärung Abstand, bleibt ihm als Gläubiger der Wandelschuldverschreibung ein Zahlungsanspruch aus § 793 B G B . 3 3 8 Die Einlage des Obligationärs wird durch Leistung des meist in den Anleihebedingungen festgelegten Umtausch- bzw. Optionspreises an die Aktiengesellschaft erbracht. Erst nach Erfüllung der Einlagepflicht dürfen gemäß § 199 I A k t G neue Aktien ausgegeben werden. 333 L G Heidelberg, ZIP 1988, 1257 f. für den Zwangsvergleich; Lutter, FS Schilling, S. 207, 212; Hüffer, § 182 A k t G , Rn. 32; Großkommentar - Wiedemann, § 182 A k t G , Rn. 96; Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Bungeroth, § 182 A k t G , Rn. 101 ; Baumbach / Hueck Zöllner, § 64 GmbHG, Rn. 53; a.A. Jaeger - Henckel, § 17 K O , Rn. 36 für die bedingte Kapitalerhöhung sowie die ältere Meinung, vgl. Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 53 sowie RGZ 77, 152, 154 f.; RGZ 85, 205, 207. 334 Vgl. Fn. 297. 335 Kölner Kommentar - Lutter, § 198 A k t G , Rn. 9; O L G Stuttgart, A G 1995, 329, 331 (Südmilch). 336 Vgl. Hüffer,

§ 198 A k t G , Rn. 2, 3; Kölner Kommentar - Lutter, § 198 A k t G , Rn. 3, 4.

337 Lutter, FS Schilling, 1973, S. 207, 212, 232. Sanchez, S. 101 leitet diese Verpflichtung der insolventen Aktiengesellschaft aus § 242 B G B ab. 338 Kölner Kommentar-Lutter, § 198 A k t G , Rn. 9; ders., FS Schilling, 1973, S. 207, 232.

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Für die Optionsanleihe gelten unabhängig von der Schuldverschreibung die allgemeinen Regeln über die Barzeichnung. M i t h i n muss der Inhaber der Optionsanleihe bei Ausübung des Bezugsrechts eine werthaltige Bareinlage leisten. 3 3 9 Dagegen kommen bei der Wandelanleihe Zweifel auf, ob die Ausübung des Umtauschrechts während des Insolvenzverfahrens mit den Prinzipien der Kapitalerhaltung der Aktiengesellschaft in Einklang steht. Bei der Wandelanleihe bestimmt sich die Einlage aus dem Ausgabepreis, dem Umtauschverhältnis sowie häufig einer in den Anleihebedingungen festgelegten Zuzahlung. M i t der Ausübung des Umtauschrechts ist der Anleihegläubiger also zur Hingabe der Schuldverschreibung verpflichtet; damit erlischt auch die der Wandelanleihe zugrundeliegende Forderung. 3 4 0 Für die Aktienausgabe wird in § 199 I A k t G die volle Leistung des Gegenwertes vorausgesetzt. Der der Gesellschaft darlehensweise zur Verfügung gestellte Geldbetrag ist in der Insolvenz freilich nicht mehr vollständig vorhanden, so dass es an der Leistung einer werthaltigen Einlage während des Insolvenzverfahrens fehlen könnte. Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass der Gesetzgeber die Gefahr gesehen hat, dass die Schuldverschreibung bei Wandlung weniger wert sein kann als die für sie auf das Kapital angerechnete Einlage, wenn der Preis der Bezugsaktien bereits bei Begebung der Wandelschuldverschreibungen festgelegt w i r d . 3 4 1 U m bei Ausgabe von Aktien gegen Schuldverschreibungen eine Unterpariemission nach § 9 A k t G zu vermeiden, wurde die Vorschrift des § 199 I I 1 A k t G geschaffen. Damit wird eine Zuzahlung des Wandlungsberechtigten oder ein Ausgleich der Differenz durch Ausnutzung einer freien Gewinnrücklage erforderlich, sobald sich der Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibung und der Bezugsaktien unterscheiden. Von einer Bewertung der Wandelschuldverschreibungen zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs hat der Gesetzgeber jedoch abgesehen. 342 Gemäß § 194 I 2 A k t G stellt die Hingabe der Schuldverschreibung keine Sacheinlage dar. Die Wandlungserklärung bewirkt nicht die Umwandlung einer Forderung in eine Einlage; vielmehr gilt mit der Ausübung des Wandlungsrechts die zunächst auf die Anleihe geleistete Zahlung zuzüglich etwaiger bei Ausübung des Umtauschrechts geschuldeter Zuzahlungen als antizipierte Bareinlage. 3 4 3 Die Vorschrift des § 194 I 2 A k t G hat also den Effekt, dass der auf die Schuldverschreibung geleistete Geldbetrag den Anknüpfungspunkt für die Werthaltigkeit der Einlage bildet. Bedenken, dass bei Erwerb der Mitgliedschaft an der Aktiengesell339 Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Karollus, 340 Georgakopoulos, Rn. 141.

§ 221 A k t G , Rn. 150 m. w. N.

Z H R 120 (1957) 84, 141; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G ,

341 Schubert, Quellen zur Aktienrechtsreform, Bd. 1, S. 297, 314, 315, 332 (insbesondere der Fragebogen von Solmssen). 342 Kölner Kommentar - Lutter, § 194 A k t G , Rn. 3 sowie § 221 A k t G , Rn. 11. 343 Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Karollus, mentar - Lutter, § 194 A k t G , Rn. 4; Schumann, S. 66.

§ 221 A k t G , Rn. 151; Kölner Kom-

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

schaft während des Insolvenzverfahrens die Kapitalaufbringung gefährdet wäre, werden damit entkräftet. Ohnehin korrespondiert die dem Obligationär ausgegebene entwertete Aktie mit dem entwerteten RückZahlungsanspruch aus der Schuldverschreibung. I m Ergebnis berührt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen nur insoweit, wie der Zahlungsanspruch betroffen ist. Das Recht auf Erwerb von Aktien bleibt zunächst vom Verfahrensgang unberührt und bietet den Obligationären auch während des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit der mitgliedschaftlichen Teilhabe.

b) Änderungen der Anleihebedingungen Die Rechte der Inhaber von Schuldverschreibungen werden durch das Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen 344 besonders geregelt. 3 4 5 Dazu zählen auch Wandel- und Optionsanleihen, wenn gemäß § 1 I SchVG der Nennwert der ausgegebenen Schuldverschreibungen zusammen mindestens 300.000 D M und die Zahl der ausgegebenen Stücke mindestens 300 beträgt. 3 4 6 Zweck des Gesetzes ist eine Vergemeinschaftung von Obligationärsinteressen, basierend auf dem Mehrheitsprinzip. Das Gesetz trägt dem Umstand Rechnung, dass die Inhaber von Schuldverschreibungen gegenüber dem Aussteller parallel gerichtete, inhaltsgleiche Interessen, insbesondere an seiner Zahlungsfähigkeit haben. 3 4 7 Zur Abwendung der Insolvenz oder bei Zahlungsunfähigkeit können Gläubigerrechte durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss aufgehoben oder eingeschränkt werden. 3 4 8 Bei einer angestrebten Sanierung und Fortführung des Rechtsträgers ist eine Änderung der Anleihebedingungen von besonderem Interesse. 349 Dabei soll nun geklärt werden, in welchem Umfang das SchVG Änderungen zulässt und welche Auswirkungen sich für die Gestaltungsrechte ergeben. Insbesondere ist unklar, ob 344 Vom 04.12.1899 i m R G B l I, 691; in der i m Bundesgesetzblatt I I I , Nr. 4 1 3 4 - 1 veröffentlichten, bereinigten Fassung. 345 Dieses Gesetz ist zwar kaum bekannt (vgl. den provokanten Titel bei Vogel, Z B B 1996, 321: „Das Schuldverschreibungsgesetz - Gesetzgeberisches Fossil oder lebendes Kapitalmarktrecht?"), bildet aber einen Teil der Insolvenzgesetzgebung, vgl. Flessner, S. 20.

346 Schumann, S. 18; Georgakopoulos, Z H R 120 (1957) 84, 105; Geßler/Hefermehl / E c k a r d t / K r o p f f - Karollus, § 221 A k t G , Rn. 168 und 486; Großkommentar - Schilling, § 221 A k t G , A n m . 4. 347 Vgl. Begr. des RegE zum SchVG, abgedr. bei Vogel, S. 25 f. 348 Kritisch werden v.a. die Mehrheitserfordernisse sowie die Begrenzung einer Änderung für Sanierungsfälle betrachtet, vgl. FAZ v. 27. 09. 00, S. 18; Vogel, S. 140 ff.; Hopt, FS Steindorff, 1990, S. 341, 346. Dagegen ist eine Änderung der Anleihebedingungen durch Mehrheitsbeschluss i m schweizerischen Recht nicht an eine Notlage des Schuldners gebunden, vgl. Zobl, S Z W / R S D A 1990, 129, 133. 349 Vgl. Hopt, FS Steindorff, 1990, S. 341, 346.

III. Schutz der Sonderrechte

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auch Bestimmungen in den Anleihebedingungen, die sich auf das Umtausch- bzw. Bezugsrecht des Obligationärs beziehen, durch einen Mehrheitsbeschluss der Gläubigerversammlung nach dem SchVG geändert werden können.

aa) Vergemeinschaftung der Obligationärsinteressen nach dem SchVG Für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hält das SchVG besondere Vorschriften bereit. Eine Organisation der Anleihegläubiger ist in der Insolvenz zweckmäßig, um eine gemeinschaftliche Willensbildung und Rechtsverfolgung zu ermöglichen sowie ihre Gleichbehandlung zu gewährleisten. 3 5 0 Jedoch müssen sich das Interesse der übrigen Gläubiger an bestmöglicher Befriedigung und das Interesse der Obligationäre nicht zwangsläufig decken, da die Umtausch- und Bezugsrechte für die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen nur bei Fortbestehen des Rechtsträgers von Bedeutung sind. Zugebenermaßen kann ein einheitliches Auftreten den Standpunkt der Obligationäre i m Insolvenzverfahren gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern besser vermitteln. Unverzüglich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vom Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung aller Obligationäre einzuberufen, die über eine Bestellung eines gemeinsamen Vertreters beschließt ( § 1 8 II, I I I SchVG). Eine Pflicht zur Vertreterbestellung soll sich aus dieser Vorschrift aber nach allgemeiner Ansicht nicht ergeben. 3 5 1 Die Gläubigerversammlung der Obligationäre ist von der nach § 74 InsO zu bildenden Gläubigerversammlung zu unterscheiden. Wird ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so gelten für ihn die Verfahrensvorschriften der InsO, die ihn zur Teilnahme an der insolvenzrechtlichen Gläubigerversammlung berechtigen. Ihm kommt insbesondere die Aufgabe zu, die Forderungen der Obligationäre anzumelden. Nach § 19 a I SchVG müssen in einem Insolvenzplan allen Obligationären gleiche Rechte angeboten werden, auch wenn sie unterschiedlich wirtschaftliche Interessen verfolgen. Bei Ungleichbehandlung wäre die Handelbarkeit der Schuldverschreibungen einer Emission zu gleichen Bedingungen nicht mehr gewährleistet. 3 5 2 Entgegen den Vorstellungen des Regierungsentwurfs bilden die Obligationäre jedoch keine eigene Gruppe i.S.v. § 222 InsO, da kein Bedürfnis besteht, die Besitzer von Schuldverschreibungen im Insolvenzplan anders zu behandeln als andere Gläubiger mit gleicher Rechtsstellung. 3 5 3 Soll der gemeinsame Vertreter die Befugnis zur Abstimmung über einen Insolvenzplan gemäß § 244 InsO erhalten, bedarf es einer besonderen Ermächtigung 350 Begr. des RegE zu Art. 53 EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck, 351 Vogel, S. 183; Göppert/Trendelenburg,

S. 999.

§ 18 SchVG, A n m . 5.

352 Begr. des Rechtsausschusses zu Art. 53 EGInsO, § 19 a SchVG, abgedr. in Uhlenbruck, S. 1002. 353 Begr. des Rechtsausschusses, a. a. O.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

durch einen Beschluss der Gläubigerversammlung, der den qualifizierten Mehrheitserfordernissen der §§ 14 III, 11 I I - I V SchVG unterliegt. 3 5 4 Dabei ist dem gemeinsamen Vertreter nur eine einheitliche Stimmabgabe für oder gegen den Insolvenzplan m ö g l i c h . 3 5 5 Bei Fehlen eines Vertreters oder einer umfassenden Ermächtigung nehmen die Obligationäre als einfache Insolvenzgläubiger an der Abstimmung über den Insolvenzplan teil. Durch einen zusätzlichen Beschluss der Gläubigerversammlung, der ebenso die qualifizierte Mehrheit des § 11 I I - I V SchVG benötigt, kann die Befugnis des einzelnen Gläubigers zur selbständigen Geltendmachung seiner Rechte ausgeschlossen werden (§ 14 I I SchVG). Der in § 19 a I I SchVG geregelte Wegfall der Verzichtsverbote der §§ 11 I, 12 I I I SchVG für das Insolvenzverfahren eröffnet neue Sanierungschancen wie Stundungen, Forderungsverzichte sowie Zinsermäßigungen. 3 5 6 Jedoch darf gemäß § 245 I Nr. 1 InsO die Gruppe, zu der die Obligationäre nach der Vorstellung des Planerstellers gehören sollen, nicht schlechter stehen als bei einer gesetzlichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens durch Zerschlagung des Unternehmensträgers. 3 5 7 Lässt demnach die Liquidation des Vermögens durch den Insolvenzverwalter eine Quote für alle Insolvenzforderungen erwarten, erfahren §§ 19 a II, 12 III, I I I SchVG insoweit eine Einschränkung durch die Vorschriften der InsO.

bb) Reichweite des Schutzes der Schuldverschreibung Auch die Obligationäre werden nicht umhin kommen, Forderungsverzichte bzw. Stundungen zu gewähren. Da das Wandlungsrecht in seinem Bestand von der Existenz der Geldforderung abhängig ist, besteht das Umtauschrecht des Obligationärs weiter in dem reduzierten Umfang, in welchem die Zahlungsansprüche aus der Schuldverschreibung aufgrund des bestätigten Insolvenzplans erhalten geblieben s i n d . 3 5 8 Dagegen tritt nun der Unterschied zur Optionsanleihe zutage: neben dem RückZahlungsanspruch besteht zusätzlich die Befugnis zum Aktienerwerb gegen Zahlung einer E i n l a g e ; 3 5 9 das Bezugs- oder Optionsrecht hängt in seinem Bestand und der Höhe nicht von der Geldforderung ab. Dadurch ist es möglich, Optionsrechte von der eigentlichen Optionsschuldverschreibung abgesondert und getrennt

354 Es gibt allerdings Überlegungen, dem Vertreter i m Insolvenzverfahren einen Verzicht auf die Rechte der Gläubiger ohne einen Beschluss der Gläubigerversammlung zu ermöglichen, vgl. die Begr. des RegE zu Art. 53 EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck, S. 1000. 355 Bley/Mohrbutter, § 74 V g l O , Rn. 24; Vogel, S. 184; Koenige, § 18 SchVG, A n m . 11; Kuhn/Uhlenbruch § 93 K O , Rn. 4. 356

Flessner, S. 20; Göppert/Trendelenburg,

§ 18 SchVG, A n m . 12.

357

Das Obstruktionsverbot begrenzt damit den Handlungsspielraum des Planerstellers i m Vorfeld, vgl. Schiessler, S. 170. 3

58 Vgl. O L G Stuttgart, A G 1995, 329, 331 (Südmilch).

3

59 Schumann, S. 30; Hüffer, § 221 A k t G , Rn. 4 f.; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 148 und 151; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropii-Karollus, § 221 A k t G , Rn. 21.

III. Schutz der Sonderrechte

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zu übertragen. 3 6 0 Eine Kürzung oder ein Verzicht auf die Forderung aus der Schuldverschreibung bleibt folglich ohne Einfluss auf das Bezugsrecht. Neben dem Verzicht auf einen Teil des Kapitals wird zur Sanierung des Schuldners oft zusätzlich eine Ermäßigung des Zinssatzes der festverzinslichen Wandel- und Optionsanleihen erforderlich sein. Diese Sanierungsmaßnahmen, die auf eine Änderung der Anleihebedingungen hinauslaufen, können Gegenstand eines Insolvenzplans sein.

cc) Schutz des Umtausch- bzw. Bezugsrechts Das Recht zum Aktienerwerb ist durch seine Insolvenzfestigkeit gekennzeichn e t . 3 6 1 Demzufolge obliegt eine Änderung der Anleihebedingungen in dieser Hinsicht einzig und allein der Entscheidung der Obligationäre. Eine Regelung, welche die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Gestaltungsrechte betrifft, ist nicht im Insolvenzplan möglich. Unklar ist jedoch, ob die Anleihebedingungen in Bezug auf die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Umtausch- bzw. Bezugsrechte einer Änderung durch Mehrheitsbeschluss der Obligationäre zugänglich sind. Ein Beispiel für eine Regelung, die das Recht zum Aktienerwerb beeinträchtigen könnten, wäre die Vereinbarung eines Verzichts auf das Umtausch· bzw. Bezugsrecht. 3 6 2 Denkbar wäre bei einer Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H auch, dass die Obligationäre zum vorzeitigen Umtausch berechtigt sind. Ein solcher Beschlussinhalt der Gläubigerversammlung nach dem SchVG setzt voraus, dass diese Gestaltungsrechte vom SchVG erfasst sind. I n den Materialien selbst findet sich über eine Einbeziehung des Umtausch- bzw. Bezugsrechts kein Hinweis, da zum Entstehungszeitpunkt des Gesetzes die Erscheinungsform der Wandelschuldverschreibungen nicht bekannt w a r . 3 6 3 Die Änderungen des SchVG anlässlich der Neuordnung der InsO beschränken sich nur auf Maßnahmen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Reform des Insolvenzrechts stehen. Es erfolgte jedoch keine Neuregelung des Konzeptes des S c h V G . 3 6 4 Von einer Einbeziehung der Gestaltungsrechte in den Regelungsbereich des SchVG kann also nicht ausgegangen werden.

360 Hüffer, § 221 A k t G , Rn. 6; Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 150; Geßler/ Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Karollus, § 221 A k t G , Rn. 17; vgl. auch B G H , ZIP 1991, 714, 716. 361 Vgl. in diesem Kapitel, III. 2. a). 362 Vgl. Georgakopoulos,

Z H R 120 (1957) 84, 141.

363 Wandelschuldverschreibungen gehen auf convertible bonds der U S A zurück. Nach wenigen Fällen in 1856/57 sind sie in Deutschland erst nach dem 1. Weltkrieg ernsthaft in Erscheinung getreten, vgl. Schumann, S. 6 ff. 364 Vgl. die Begr. des RegE zu Art. 53 EGInsO, abgedr. in Uhlenbruck, 7 Friedemann

S. 1000.

98

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Das Umtausch- und Bezugsrecht zielt gerade auf die mitgliedschaftliche Teilhabe in der Aktiengesellschaft ab. Als Aktionäre müssten die Obligationäre jedoch Eingriffe durch die Mehrheit hinnehmen, soweit sich diese im gesetzlichen Rahmen befinden. Dies würde dafür sprechen, in gleicher Weise eine Änderung der Gestaltungsrechte durch die Mehrheit der Obligationäre zuzulassen. Gleichwohl ist die Stellung eines Gesellschafters in einer Kapitalgesellschaft i m Gegensatz zur Position der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen typischerweise durch eine Bindung an den Mehrheitswillen gekennzeichnet. 365 Die Vergemeinschaftung der Interessen der Gläubiger durch das SchVG erfasst dagegen nur einen engen Teilbereich. Eine Beschränkung der Umtausch- bzw. Bezugsrechte durch Bindung an den Mehrheitswillen scheint aber vor dem Hintergrund, dass die Vermögensposition der Obligationäre gesetzlich vor Verwässerung geschützt ist, bedenklich zu sein. Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist die Aktiengesellschaft gemäß § 216 I I I A k t G verpflichtet, eine Änderung der Anleihebedingungen vorzunehmen, so dass die Inhaber der Anleihen zum Erwerb weiterer Aktien im Verhältnis zur Kapitalerhöhung berechtigt sind. Zudem hat gemäß §§ 23, 126, 176 und 204 U m w G der neugegründete, übernehmende oder umgewandelte Rechtsträger den Inhabern von Wandelschuldverschreibungen gleichwertige Erwerbsrechte einzuräumen. Die Eingriffsmöglichkeiten, die das SchVG gerade in der Krise bzw. während des Insolvenzverfahrens gewährt, stehen damit in Widerspruch zu Schutzbestimmungen, die der Gesetzgeber in anderen Bereichen zugunsten dieser Rechte schuf. Das SchVG findet daher nur bezüglich der Zahlungsansprüche aus der der Schuldverschreibung zugrunde liegenden Forderung A n w e n d u n g . 3 6 6 Dies hat zur Folge, dass Veränderungen bezüglich der Gestaltungsrechte nicht einem Mehrheitswillen untergeordnet sind, sondern der Zustimmung aller Obligationäre bedürfen, 3 6 7 soweit in den Anleihebedingungen kein Änderungsvorbehalt vereinbart wurde.

c) Ergebnis Die Obligationäre können an der Abstimmung über den Insolvenzplan teilnehmen, soweit die der Schuldverschreibung zugrundeliegende Forderung betroffen ist. Hier ermöglicht das SchVG erhebliche Eingriffe in die Rechtsposition, die durch eine Mehrheit der Obligationäre beschlossen werden kann. Dagegen erfahren die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Umtausch- bzw. Bezugs365 Vgl. nm K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 I I 1; Raiser, S. 249 f., S. 590 f. 366 Vgl. Hirte, Z G R 2000, Sonderheft 16, S. 1, 21; Hopt, FS Steindorf, 1990, S. 341, 349 f.; Sanchez, S. 155; w o h l auch Geßler/ Hefermehl / Eckardt/ Kropff - Karollus, § 221 A k t G , Rn. 168. 367 So Hopt, FS Steindorff, 1990, S. 341, 345; Georgakopoulos, Kölner Kommentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 120.

Z H R 120 (1957) 84, 139;

III. Schutz der Sonderrechte

99

rechte eine unterschiedliche Behandlung im Insolvenzverfahren. Der fehlende Niederschlag im Verfahren macht Regelungen im Insolvenzplan die Gestaltungsrechte betreffend unmöglich. Ebenso wirkt sich die beschränkte Geltung des SchVG dergestalt aus, dass Änderungen der Umtausch- bzw. Bezugsrechte nur mit Zustimmung aller Obligationäre vorgenommen werden können. Die Rechte zum Aktienerwerb bleiben vom Schicksal des insolventen Unternehmens aber nicht völlig unberührt. Bei Zerschlagung des Unternehmensträgers können sie ihren Zweck auf Erwerb der Mitgliedschaft in der Gesellschaft nicht mehr erfüllen und werden hinfällig. Die Position der Obligationäre korrespondiert insoweit mit der Rechtsstellung, die die Anteilsinhaber im Insolvenzverfahren erfahren. Gegen den Willen der Gesellschafter können Rechte an der Mitgliedschaft ebenso nicht beschränkt werden. Da die Umtausch- und Bezugsrechte gerade auf den Erwerb der Mitgliedschaft in einer Aktiengesellschaft abzielen, fügt sich ihre Behandlung in der Insolvenz in das Gesamtbild der gesellschaftsrechtlichen Neutralität der InsO ein.

3. Einfluss des Formwechsels auf die Stellung der Sonderrechtsgläubiger Fraglich ist, ob ein als Teil des Sanierungspaketes durchzuführender Formwechsel zu Änderungen an vorstehend gefundenem Ergebnis führt. I m Folgenden soll die Aufmerksamkeit der Rechtsposition der Obligationäre bei Durchführung einer Rechtsformänderung gewidmet sein. Die Reorganisation erfolgt im Gegensatz zur übertragenden Sanierung an der insolventen Gesellschaft selbst. Infolge der Rechtsformänderung ist der Rechtsträger nun einem veränderten Rechtssystem unterworfen, er bleibt jedoch identisch (§ 202 I Nr. 1 UmwG). Die Aktionäre der Aktiengesellschaft werden entsprechend dem Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung zu Gesellschaftern an der GmbH, soweit sie nicht gegen eine Abfindung aus dem Rechtsträger neuer Rechtsform ausscheiden. Diese stark in die Rechtsstellung der Anteilsinhaber eingreifende Unternehmensentscheidung bedarf der Zustimmung der Anteilsinhaber durch Beschluss der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit; umfassende Informationspflichten auf Seiten des formwechselnden Rechtsträgers stellen eine fundierte Entscheidungsfindung sicher. Aufgrund der Kontinuität der Rechtsverhältnisse anlässlich des Formwechsels bleiben auch die Rechtsbeziehungen der G m b H zu den Obligationären bestehen. 3 6 8 Die Umtausch - bzw. Bezugsrechte haben jedoch die Einräumung von Aktien zum Inhalt, die nach der Umwandlung in die G m b H nicht mehr ausgegeben werden können. I m Gegensatz zur Stellung als Anteilsinhaber ist die Wirksamkeit der 368 Limmer, FS Widmann, 2000, S. 51, 64; Kallmeyer - Meister/Klöcker, Rn. 17; Lutter - Decher, § 202 U m w G , Rn. 29 ff. 7*

§ 202 U m w G ,

100

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Rechtsformänderung nicht von der Zustimmung der Inhaber von Wandel- und Optionsanleihen abhängig; 3 6 9 vielmehr sieht das Gesetz nicht einmal die Unterrichtung über die Umwandlungsmaßnahme vor. Daher sind die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen vor allem wegen der fehlenden Mitwirkungsmöglichkeiten bei der Umwandlung schützenswert. 370 Durch die Vorschriften der §§ 204, 23 U m w G wird sichergestellt, dass die Wandel- und Optionsanleihen auch nach der Rechtsformänderung weiterbestehen und den geänderten Umständen angepasst werden. Die Vorschrift ist insofern zwingend, als im Umwandlungsbeschluss keine abweichende Regelung getroffen werden darf. Vielmehr muss der Umwandlungsbeschluss gemäß § 194 I Nr. 5 U m w G aufführen, in welcher Art und Weise den Inhabern von Wandelschuldverschreibungen gleiche Rechte gewährt werden. Die Anleihebedingungen können jedoch für den Formwechsel etwas anderes vorsehen, 3 7 1 ζ. B. das Recht der Obligationäre zum vorzeitigen Erwerb der Anteile. Ebenso bleiben rechtsgeschäftliche Vereinbarungen mit den Inhabern der Wandelschuldverschreibungen zum Zeitpunkt der Umwandlungsmaßnahme unbenommen. Diese bedürfen allerdings der Zustimmung aller Anleihegläubiger, da Mehrheitsbeschlüsse nach dem SchVG auf Sanierungsfälle begrenzt s i n d 3 7 2 und das Gesetz die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Umtausch- und Bezugsrechte nicht erfasst. 373

a) Gleichwertigkeit

der Mitgliedschaft

Der formwechselnde Rechtsträger wird durch §§ 204,23 U m w G verpflichtet, den Inhabern von Wandelschuldverschreibungen auch im Rechtsträger neuer Rechtsform gleichwertige Rechte anzubieten. Freilich ist unklar, wie der Begriff der Gleichwertigkeit i m Rahmen der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H ausgefüllt wird. Die überwiegende Meinung geht unter Beachtung des gesetzgeberischen W i l l e n s 3 7 4 nicht von einer formalen Gleichwertigkeit aus, sondern stellt auf eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit a b . 3 7 5 Daher müssen die Umtausch369 i n Frankreich ist dagegen die Zustimmung der Inhaber v o n Wandel- und Optionsanleihen zur Änderung der Gesellschaftsform notwendig, vgl. Guyon, Z G R 2000, Sonderheft 16, S. 120. 370 Begr. des RegE zu § 23 U m w G , abgedr. i n Limmer, S. 289. 371 Kölner Kommentar - Kraft, § 347 a A k t G a.F., Rn. 8; Schmitt / Hörtnagel / Ä r a / z , § 23 U m w G , Rn. 15; W i d m a n n / Mayer - Vossius, § 23 U m w G , Rn. 2 (Juli 1996); Loos, D B 1960, 543, 544 f.; a.A. Geßler/Hefermehl / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 347 a A k t G a.F., Rn. 10; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - B e r m e l , § 23 U m w G , Rn. 17. 372 V g l . H o p t , FS Steindorff, 1990, S. 341, 345 f.; Hirte, Z G R 2 0 0 0 , Sonderheft 16, S. 1,21. 373 V g l . i n diesem Kapitel, I I I . 2. b) cc). 374 V g l . die Begr. des RegE zu § 347 a A k t G a.F., BT-Drucks. 9 / 1 0 6 5 , S. 19. 375 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 23 U m w G , Rn. 26 ff. (Juli 1996); Lutter - Decher, § 204 U m w G , Rn. 28; Lutter - Grunewald, § 23 U m w G , Rn. 6; Kölner Kommentar - Kraft, § 347 a A k t G a.F., Rn. 6.

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und Optionsrechte an die neue Rechtsform angepasst werden und auch wirtschaftlich gesehen den bei der Emission ausgegebenen Rechten entsprechen. Bei Fehlen vergleichbarer Rechte aufgrund der Rechtsform erlaubt der Gesetzgeber die Erfüllung des Anspruchs ebenso durch Einräumung eines höherwertigen Rechts. 3 7 6 Die herrschende Auffassung fügt sich damit in das bestehende System des Verwässerungsschutzes ein. Es stellt sich die Frage, wie der Forderung des Gesetzgebers nach Gewährung gleichwertiger Rechte speziell für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H Rechnung getragen werden kann. Die durch das Umtausch· bzw. Bezugsrecht in Aussicht gestellte künftige Beteiligung an einer G m b H weist gravierende Unterschiede im Vergleich zur mitgliedschaftlichen Teilhabe an einer A G auf. Die mögliche Ausfallhaftung der §§ 24, 31 I I I GmbHG bei Kapitalerhöhungen oder bei Zahlungen an die Gesellschafter ist dem Aktionär fremd und stellt ein nicht zu unterschätzendes Risiko dar. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Erwerber von Wandel- und Optionsanleihen das Recht zum A k tienerwerb häufig als Möglichkeit zur Erzielung einer zusätzlichen Rendite ansehen. Der erschwerte Handel mit Geschäftsanteilen i m Gegensatz zur börsennotierten Aktie kann daher die Flexibilität der Inhaber der Wandel- und Optionsanleihen beeinträchtigen. 3 7 7 Auch stehen bei ihnen meist reine Kapitalinteressen im Vordergrund; nicht immer sind sie an einer mitgliedschaftlichen Partizipation interessiert. 3 7 8 Das Recht, Geschäftsanteile am Rechtsträger in der neuen Rechtsform der G m b H zu erwerben, wäre dann für die Inhaber der Wandelschuldverschreibungen im Gegensatz zum Aktienerwerb nicht gleichwertig. Aus diesem Grund ist es zweckmäßig, in den Anleihebedingungen ein vorzeitiges Umtausch- bzw. Bezugsrecht aus Anlass der Umwandlung zu verankern. 3 7 9 Eine solche Regelung hat den Vorzug, dass die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen bei Ausübung des Rechts zum Aktienerwerb als Aktionär über die Umwandlungsmaßnahme abstimmen und bei Widerspruch gegen eine Abfindung ausscheiden können. Auch würden ihnen so die umfassenden Informations- und Berichtspflichten des formwechselnden Rechtsträgers gegenüber den Aktionären zugute kommen. Zweifelhaft erscheint jedoch, ob die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen auch bei fehlender Regelung in den Anleihebedingungen berechtigt sind, anlässlich der Umwandlung einer A G in eine G m b H durch vorzeitigen Umtausch oder Bezug Aktien zu erwerben. Für den Fall, dass eine wie in der Aktiengesellschaft vorhandene Absicherung des Rechts auf Aktienerwerb nicht geschaffen werden kann, wird ein vorzeitiger Umtausch der Schuldverschreibungen in Aktien bzw. der vorzeitige Bezug von Aktien gefordert. 3 8 0 376 Begr. des RegE zu § 23 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 288. 377 Kallrath,

S. 188; Sanchez, S. 113 f.

378 Vgl. die Ausführungen in diesem Kapitel, III. 2. a) aa). 379 Vgl. bereits Loos, D B 1960, 543, 545; Gleichenstein, S. 115; Kölner Kommentar - Lutter, § 192 A k t G , Rn. 37.

A G 1964, 141, 147; Sanchez,

102

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Mangels gesetzlicher Regelung im Rechtssystem der G m b H kann das Instrument der bedingten Kapitalerhöhung nicht mehr zur Absicherung der Position der Obligationäre genutzt werden. Wird vor der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine G m b H eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen, so geht diese ins Leer e . 3 8 1 Jedoch statuiert § 23 U m w G die Pflicht des formwechselnden Unternehmens, bei Ausübung des Umtausch- bzw. Bezugsrechtes eine Kapitalerhöhung durchzuführen und den Obligationären die Übernahme der Anteile gegen Einlagen durch Ausschluss des Bezugsrechts zu ermöglichen. 3 8 2 Kommt der Rechtsträger in neuer Rechtsform dieser gesetzlichen Verpflichtung nicht nach, so steht den Obligationären ein Schadensersatzanspruch sowie eine Leistungsklage z u . 3 8 3 Das Umtausch- und Bezugsrecht eröffnet den Obligationären die Möglichkeit der Teilhabe an der Mitgliedschaft. Bis zu deren Ausübung stehen sie jedoch nur in schuldrechtlichen Beziehungen zur Aktiengesellschaft und haben demnach keinen Einfluss auf Unternehmensentscheidungen. Die gesetzlichen Regelungen der §§ 216 I I I AktG, 23, 204 U m w G sowie der in der Rechtslehre befürwortete weitergehende Verwässerungsschutz 384 zielen primär auf die Sicherung des wirtschaftlichen Gehalts der Umtausch- und Optionsrechte ab, nicht jedoch auf eine Beteiligung am Entscheidungsprozess, die eine Gleichstellung mit der Position der Anteilsinhaber bedeuten würde. Geht man dagegen bei einer Umwandlung einer A k tiengesellschaft in eine G m b H von einem vorzeitigen Umtauschrecht aus, so würde entgegen der gesetzgeberischen Konzeption des § 23 U m w G den Obligationären ein Entscheidungsrecht über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme eingeräumt werden bzw. ein Abfindungsanspruch zustehen. Die umwandlungsrechtlichen Normen sind insoweit jedoch nur als Regelung eines Mindestschutzes zu sehen. Bei fehlender Verankerung eines vorzeitigen Umtauschrechts in den Anleihebedingungen zum Zeitpunkt der Emission der Wandelschuldverschreibungen müssen die Obligationäre daher das Risiko einer Verschlechterung ihrer Rechts380 Lutter - Grunewald, § 23 U m w G , Rn. 13; Martens, A G 1992, 209, 214 beschränkt ein vorzeitiges Umtausch- bzw. Bezugsrecht auf den Fall fehlender Leistungsfähigkeit i m Rahmen einer Eingliederung; nach Karollus in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, § 221 A k t G , Rn. 196 muss der vorzeitige Umtausch anlässlich der Umwandlung in eine G m b H stets möglich sein. 381 G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 369 A k t G , Rn. 40; Kölner K o m mentar - Zöllner, § 369 A k t G , Rn. 64; Loos, D B 1960, 543, 545; Wehler/Niethammer, DB 1959, 615, 616. 382 Kölner Kommentar - Lutter, § 192 A k t G , Rn. 37; Lutter - Decher, § 204 U m w G , Rn. 31 ; Loos, D B 1960, 543, 545. 383 Loos, D B 1960, 543, 545; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 23 U m w G , Rn. 16; Geßler/ H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 347 a A k t G , Rn. 6; Widmann / Mayer - Vossius, § 23 U m w G , Rn. 3 (Juli 1996). 384 Dabei sind die Rechtsgrundlagen umstritten: für eine Analogie zu § 216 I I I A k t G G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Karollus, § 221 A k t G , Rn. 176; Kallrath, S. 164 ff.; für eine ergänzende Vertragsauslegung Hüffer, § 221 A k t G , Rn. 63; unklar Kölner K o m mentar - Lutter, § 221 A k t G , Rn. 124; anders die Rechtsprechung: RGZ 83, 295, 298; B G H Z 28, 259, 277.

III. Schutz der Sonderrechte

103

position durch den Formwechsel tragen, 3 8 5 ähnlich wie bei anderen, für sie weitreichenden Unternehmensentscheidungen wie ζ. B. beim Delisting.

b) Notwendigkeit einer Absicherung der Obligationäre bei Reorganisation im Insolvenzplan Die vorstehenden Ausführungen gingen von der uneingeschränkten Anwendung des § 23 U m w G aus. Möglicherweise unterliegt jedoch der umwandlungsrechtliche Schutz der Umtausch- und Bezugsrechte einer Einschränkung, wenn die Rechtsformänderung Aufnahme in den Insolvenzplan gefunden hat. Bedenklich stimmt, dass die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen als Insolvenzgläubiger auch zur Abstimmung über den Insolvenzplan berechtigt sind. Findet das SchVG Anwendung, so haben sie durch die Teilnahme des Vertreters am Insolvenzplanverfahren eine Einflussmöglichkeit darauf, wie das Vermögen des insolventen Unternehmens verwertet werden soll. Zählt eine Rechtsformänderung zu den Reorganisationsmaßnahmen des insolventen Rechtsträgers, könnte dies ein Schutzbedürfnis der Obligationäre ausschließen, denn im Rahmen des gesetzgeberischen Konzepts sollte den Inhabern von Wandelschuldverschreibungen der Schutz des § 23 U m w G gerade wegen der fehlenden Einflussmöglichkeiten auf den Formwechsel zuteil werden. 3 8 6 Die Teilnahme der Inhaber von Wandelschuldverschreibungen am Abstimmungsverfahren ist aber differenzierter zu betrachten. Insbesondere darf nicht ohne Berücksichtigung bleiben, dass der Insolvenzplan nur hinsichtlich der vermögensrechtlichen Ansprüche der Obligationäre, wie ζ. B. des Rückzahlungsanspruchs aus der Schuldverschreibung, Regelungen erlaubt. Da die Gestaltungsrechte nicht im Insolvenzverfahren erfasst und demzufolge keiner Änderung durch den Insolvenzplan zugänglich sind, kann die Zustimmung des Inhabers einer Wandel- oder Optionsanleihe zum Insolvenzplan dieses Interesse nicht widerspiegeln. Außerdem ist der Einfluss der Sonderrechtsgläubiger auf das Abstimmungsergebnis i m Verhältnis zu den anderen Insolvenzgläubigern ohnehin gering. Da die Gestaltungsrechte nur bei einer Fortführung des Unternehmens bestehen bleiben, 3 8 7 haben die Obligationäre ein besonderes Interesse an der Annahme eines Insolvenzplanes, der die Reorganisation des Unternehmensträgers - wenngleich in geänderter Rechtsform - vorsieht. Aus diesen Gründen kann aus der positiven Stimmabgabe der Sonderrechtsgläubiger kein Rückschluss auf ihr Schutzbedürfnis gezogen werden.

385 Hinweis auf den Spekulationscharakter bei Veil, S. 250, Fn. 44; Loos, D B 1960,543,545. 386 Vgl. Fn. 370; ebenso Schmitt /Hörtnagel/Ärafe, § 23 U m w G , Rn. 3; Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 23 U m w G , Rn. 2. 387 Vgl. oben III. 2. a) in diesem Kapitel.

104

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Noch stärkere Bedenken ergeben sich hinsichtlich der gegen den Insolvenzplan stimmenden Obligationäre. Wegen der fehlenden Berücksichtigung der Gestaltungsrechte im Insolvenzverfahren fließen diese Rechte jedoch vermögensrechtlich nicht in eine Werteermittlung nach §§ 245, 251 InsO ein. Der Minderheitenschutz der InsO deckt damit das Interesse des Obligationärs am Umtausch- bzw. Bezugsrecht nicht vollständig a b . 3 8 8 Zudem sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die frühere verschmelzungsrechtliche Regelung unabhängig davon eingreifen, ob die Inhaber der bezeichneten Wertpapiere der Verschmelzung zugestimmt haben. 3 8 9 Die Frage der Schutzbedürftigkeit wird mithin nicht durch die Teilnahme an der Abstimmung über den Insolvenzplan beeinflusst. § 23 U m w G bleibt demnach trotz der Stellung der Inhaber der Wandelschuldverschreibungen als Insolvenzgläubiger und der daraus resultierenden Mitwirkung am Verfahrensausgang anwendbar.

IV. Schadensersatz nach § 205 U m w G 1. Einführung Die Gläubiger haben gemäß § 205 U m w G neben dem formwechselnden Rechtsträger und den Anteilsinhabern die Möglichkeit, Ersatz des Schadens von den M i t gliedern der Vertretungsorgane und, wenn vorhanden, des Aufsichtsrats zu verlangen, den sie durch den Formwechsel erleiden. Diese Haftungsgrundlage gilt erstmals mit dem U m w G 1995 auch für den Form Wechsel und erlangt vor dem Hintergrund der Irreversibilität des Formwechsels besondere Bedeutung. 3 9 0 Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Verwaltungsorgane ist das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung, wobei jedoch nicht jede Pflichtverletzung die besondere Haftung der Verwaltungsorgane auslöst. Dies macht der Verweis in § 205 I 2 U m w G auf § 25 I 2 U m w G deutlich, der mit der Exkulpationsmöglichkeit bei Beachtung der Sorgfaltspflicht in bestimmten Bereichen den Umfang der haftungsbegründenden Pflichtverletzungen aufzeigt. 3 9 1 Insbesondere werden Pflichtverletzungen bezüglich der Prüfung der Vermögenslage sowie der Abstimmung über die Umwandlung erfasst. 3 9 2 Ebenso erstreckt sich die besondere Pflichtenbindung der Organmitglieder auf die Erstellung des Umwandlungsberichtes ge388 Vgl. Zweites Kapitel, II. 2. b) bb) bezüglich des Minderheitenschutzes für Insolvenzgläubiger, die gegen den Plan stimmen. 389 Vgl. Begr. des RegE zu § 347 a A k t G a.F., BT-Drucks. 9 /1065, S. 19. 390 Begr. des RegE zu § 205 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 340. 391 Lenz, S. 188 f.; Lutter - Grunewald, § 25 U m w G , Rn. 6.

§ 25 U m w G , Rn. 9; Kallmeyer - Marsch-Barner,

392 Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 12; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Laumann, U m w G , Rn. 12 und 15; Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 205 U m w G , Rn. 14 ff.

§ 205

IV. Schadensersatz nach § 205 U m w G

105

mäß § 192 I U m w G . 3 9 3 Vielfach wird jedoch der Anwendungsbereich dieser Vorschrift bei einem Formwechsel für gering gehalten, da infolge der Identität des Rechtsträgers keine Veränderung der Vermögenslage eintritt. 3 9 4 Allerdings fehlt bislang eine Untersuchung über den konkreten Anwendungsbereich der Haftungsnorm anlässlich des Formwechsels eines insolventen Unternehmens. Soweit die Rechtsformänderung unter diesen besonderen Umständen überhaupt thematisiert wurde, findet sich häufig nur ein kurzer Verweis auf die Haftung der Vertretungsorgane als Schutzinstrument zugunsten der Gläubiger und Anteilsinhaber. 3 9 5

2. Schutz der Insolvenzgläubiger Den Gläubigern ist ein Ausgleich nach § 205 U m w G nur bei Vorliegen eines eigenen Schadens möglich. Anlässlich der Umwandlung steht für sie primär ein Anspruch auf Sicherheitsleistung bereit. Insoweit kommt der subsidiäre Charakter der Vorschrift zur Geltung, der einen Rückgriff der Gläubiger auf den Vorstand oder den Geschäftsführer nur dann erlaubt, wenn der Rechtsträger neuer Rechtsform keine Sicherheit leisten k a n n . 3 9 6 Gleichwohl erscheint die Entstehung eines eigenen Schadens problematisch. Letztlich könnte sich nur ein Forderungsausfall oder ein aufgrund verzögerter Zahlung entstehender Verlust, der auf eine umwandlungstypische Pflichtverletzung zurückzuführen ist, als nachteilig erweisen und zu einer Schädigung der Insolvenzgläubiger führen. Dies wird auch durch den in §§ 206 S. 3, 26 I 3 U m w G statuierten Vorrang der Befriedigung deutlich, der zu einem Ausschluss des Anspruchs führt. Fraglich ist jedoch, ob dieser Schaden auch gemäß § 205 U m w G ersatzfähig ist. Voraussetzung dafür ist, dass er auf die Verletzung der Pflicht zur Vermögensprüfung oder bei der Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses bzw. Umwandlungsberichts zurückzuführen ist.

393 Veil, S. 238; Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 205 U m w G , Rn. 16; W i d m a n n / M a y e r Vossius, § 205 U m w G , Rn. 21 (März 1997); Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 12. 394 Kritisch DAV Handelrechtsausschuss, Stellungnahme, W M 1993, Beilage 2, Rn. 171; Veil, S. 238 f.; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 2 5 - 2 7 ; Schmitt/ Hörtnagel /Stratz, § 205 U m w G , Rn. 11; Rowedder - Zimmermann, A n h § 77 GmbHG, Rn. 131. 395 Kautz, S. 263. 396 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 205 U m w G , Rn. 22, 25 (März 1997); Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 12; Kallmeyer -Meister/Klöcker, § 205 U m w G , Rn. 12.

106

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

a) Verletzung der Pflicht zur Vermögensüberprüfung Eine Pflichtverletzung durch die Organe kommt nur dann in Betracht, wenn sie auch bei Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan zur Prüfung der Vermögenslage verpflichtet sind. Trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen die Pflichten der Organe im organisationsrechtlichen Bereich w e i t e r . 3 9 7 Eine Prüfung und Bewertung des Vermögens erfolgt bereits durch den Insolvenzverwalter bei Aufstellung eines Vermögensverzeichnisses (§ 153 InsO). Gleichwohl dient die Bewertung des Vermögens nicht der Feststellung, ob für eine Rechtsformänderung ausreichend Kapital zur Verfügung steht. Vielmehr wird die Übersicht zum Zweck der Bestandsaufnahme der Aktiva und Passiva zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefertigt. 3 9 8 Die gesellschaftsrechtliche Neutralität des Insolvenzverfahrens gebietet zudem eine Trennung zwischen der umwandlungsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Ebene. Die im Rahmen der Umwandlung bestehenden vermögensbezogenen Pflichten der Organe des formwechselnden Unternehmens beziehen auch den Schutz des Rechtsträgers, der Anteilsinhaber sowie der Gläubiger ein, die nicht zugleich Insolvenzgläubiger sind. Die Kompetenzen des Insolvenzverwalters sind auf die Insolvenzmasse begrenzt, so dass die Vertretungsorgane nicht von der Pflicht zur Überprüfung der Vermögensverhältnisse in umwandlungsrechtlicher Hinsicht entbunden sind. M i t der Aufhebung des Insolvenzverfahrens steht den Vertretungsorganen zudem wieder die Verfügungsbefugnis z u . 3 9 9 Damit tragen die Vertretungsorgane auch die Verantwortung dafür, dass der Rechtsträger die für die Umwandlung notwendigen finanziellen Mittel aufbringen kann. Insbesondere die Pflicht zur Vermögensprüfung soll die Gläubiger davor schützen, dass der Rechtsträger bei unzureichender Kapitalausstattung seine Rechtsform ändert. 4 0 0 Bei Gefährdung der Vermögens situation müssen sie von der Anmeldung der Rechtsformänderung zur Eintragung in das Handelsregister absehen oder diese zurückziehen. 4 0 1 Die generelle Pflicht der Vertretungsorgane zur Vermögensprüfung bei der Umwandlung sagt allerdings noch nichts darüber aus, ob sich auch die Insolvenzgläubiger als schutzbedürftig erweisen. Insbesondere kommen Bedenken auf, wenn der Formwechsel als Teil eines umfassenden Sanierungskonzepts Aufnahme in den Plan gefunden hat und deshalb der Zustimmung durch die Insolvenzgläubiger unterliegt. M i t dem Insolvenzplan wird ein flexibles Instrument der Schuldenregulierung im Insolvenzverfahren bereitgestellt. Er enthält Sanie397

Dazu Erstes Kapitel, I. 3. b).

398

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 153 InsO, Rn. 1.

399

Vgl. § 259 I 2 InsO.

400 Lutter - Grunewald, GmbHG, Rn. 448.

§ 25 U m w G , Rn. 16; Rowedder - Zimmermann,

401 Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 14; Kallmeyer - Meister/Klöcker, Rn. 15.

A n h § 77

§ 205 U m w G ,

IV. Schadensersatz nach § 205 U m w G

107

rungsmaßnahmen, deren Wirksamkeit erst mit Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger sowie gerichtlicher Bestätigung und Rechtskraft des Plans eintreten. Damit liegt die Entscheidung, mit welchem Vermögen die Gesellschaft fortgeführt und umgewandelt wird, vorrangig bei den Insolvenzgläubigern. Das M o t i v für diese Entscheidung bildet meist die Erzielung einer höheren Quote, als eine Zerschlagung bieten w ü r d e . 4 0 2 Der Haftungsnorm liegt die Vorstellung zugrunde, dass eine Rechtsformänderung ein Instrument der Unternehmenspolitik ist, bei der die Initiative meist vom Vorstand bzw. der Geschäftsführung ausgeht, 4 0 3 auch wenn die Anteilsinhaber der Umwandlung zustimmen müssen. Zwar entscheiden die Insolvenzgläubiger allgemein darüber, ob und in welcher Rechtsform der Rechtsträger fortbestehen soll. Der Einfluss der Vertretungsorgane auf die unmittelbare Gestaltung der Umwandlungsmodalitäten wie ζ. B. die Wahl der Rechtsform reduziert sich insofern, als der Insolvenzplan von der Zustimmung der Mehrheit der Insolvenzgläubiger abhängig ist. Dennoch bleiben die Vertretungsorgane zur Vorbereitung der Umwandlung einschließlich Prüfung der Vermögenslage sowie Erarbeitung des Umwandlungsbeschlusses verpflichtet. Die Annahme eines die Rechtsformänderung enthaltenden Insolvenzplans öffnet „nur" den Weg für die Umwandlung des Rechtsträgers, die gesellschaftsrechtliche Umsetzung erfolgt jedoch unter der Verantwortung der Vertretungsorgane. Allein die Annahme des Insolvenzplans durch die Insolvenzgläubiger führt damit nicht zu einem Ausschluss der Haftung der Vertretungsorgane. Bei Fortführung des Unternehmensträgers unter Beibehaltung der Rechtsform und Befriedigung der Insolvenzgläubiger aus den laufenden Erträgen besteht die Gefahr, dass es aufgrund schlechter Geschäftspolitik oder Missbrauchsfallen zu Zahlungsschwierigkeiten kommt. Der Anspruch aus § 205 U m w G soll jedoch nur einen Schaden ersetzen, den die Gläubiger durch den Formwechsel erleiden. Das bei jeder Sanierung bestehende allgemeine Fortführungsrisiko kann ihnen dagegen nicht abgenommen werden. Da aber primär die Vorschrift des § 22 U m w G dem Gläubigerschutz dient, kann ein Rückgriff auf die Verwaltungsorgane nur bei Ausfall von Sicherheitsleistung und Forderung erfolgen. Eine Haftung der Verwaltungsorgane ist insoweit nur in Extremfällen denkbar. 4 0 4 Außerdem würde der Nachweis schwer fallen, dass der bei den Insolvenzgläubigern eingetretene Schaden gerade auf fehlender Prüfung und Vermögensausstattung durch die Organe beruht. Insbesondere wenn Gläubiger mit Forderungen erst nach einem längerem Zeitraum ausfallen, liegt die Vermutung nahe, dass dies auf Einflüssen beruht, die dem allgemeinen Vollstre402 Wutzke, ZinsO 1999, 1. Z u weiteren Motiven für die Fortführung des Rechtsträgers vgl. Einleitung, II.

403 Vgl. Veil, S. 236. 404 Kallmeyer - Meister/Klöcker, Rn. 12.

§ 205 U m w G , Rn. 12; Lutter - Decher, § 205 U m w G ,

108

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

ckungsrisiko zuzuordnen s i n d . 4 0 5 Der für die Haftung aus § 205 U m w G erforderliche Pflichtwidrigkeitszusammenhang würde damit entfallen.

b) Mängel bei der Information

der Gläubiger

Allerdings könnte die Vorschrift des § 205 U m w G für die Fälle an Bedeutung gewinnen, in denen die Vertretungsorgane Pflichten bei der Erstellung bzw. Vorbereitung des Insolvenzplans verletzen. Bei einem vom Schuldnerunternehmen vorgelegten Insolvenzplan gehört die Ausarbeitung und Erstellung des Plans zu den Aufgaben der Vertretungsorgane. Legt der Insolvenzverwalter einen Insolvenzplan vor, so ist bei der Erstellung des Plans die Beratung durch den Schuldner gemäß § 218 I I I InsO vorgeschrieben. Insoweit treffen die Organe umfangreiche Mitwirkungspflichten, 4 0 6 die sich auch auf die Umwandlung beziehen können. Hier könnten fehlerhafte Informationen bei der Darstellung der mit der Rechtsformänderung verbundenen Vorteile oder der Zweckmäßigkeit der Umwandlungsmaßnahme auftreten. Es erscheint zwar bei einem Fehlverhalten der Vertretungsorgane wahrscheinlicher, dass der von ihnen vorgelegte Insolvenzplan mit einer Ablehnung durch die Gläubiger geahndet w i r d , 4 0 7 so dass sich die Organe des Unternehmens bei einer Sanierung um Vermeidung von Fehlern und Kooperation mit den Gläubigern bemühen werden. Dennoch sollen in diesem Zusammenhang Haftungsansprüche der Insolvenzgläubiger aus § 205 U m w G erörtert werden. Der typische Pflichtenkreis der Verwaltungsorgane im Rahmen der Umwandlung umfasst gerade nicht die Information oder Aufklärung der Gläubiger. Vielmehr erlangen sie von einer Rechtsformänderung erst Kenntnis, wenn diese bereits wirksam ist. Daher fallen Schäden der Gläubiger, die auf einer fehlerhaften Gläubigerinformation beruhen, nicht in den ursprünglichen Anwendungsbereich des § 205 UmwG. Gegen eine Ausdehnung von § 205 U m w G spricht, dass die verschärfte Haftung der Vertretungsorgane auf spezifische umwandlungsrechtliche Pflichtverletzungen begrenzt ist, die die Eigenheiten des mehrstufigen Umwandlungsvorganges betreff e n . 4 0 8 Ebenso können systematische Bedenken angeführt werden. Durch § 205 U m w G sind die Gläubiger zur Geltendmachung eines eigenen Schadens berechtigt. Dagegen sehen die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nur vor, dass die Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen bei Pflichtverletzungen der Vertretungsorgane Gesellschaftsschäden geltend machen können, soweit sie keine Befriedigung erlangen. 4 0 9 Handelt es sich dabei um die Verletzung der allgemei405

Bedenken ebenso bei Lenz, S. 296. 406 Vgl. Uhlenbruck, InVo 1997, 225; Henssler, ZInsO 1999, 121, 123. 407 Uhlenbruch

InVo 1997, 225, 227.

408 Ähnlich Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 12; Lenz, S. 188 f. 409 §§ 93 ν , 117 V, 309 I V 3, 317 I V A k t G .

IV. Schadensersatz nach § 205 U m w G

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nen Sorgfaltspflicht der Vertretungsorgane, ist ein Ausgleich des Forderungsausfalls nur bei Verletzung gröblicher Sorgfalt zulässig (§ 93 V 2 AktG). I m System der Haftungsansprüche gegen Organmitglieder ist der Anspruch aus § 205 U m w G somit als Ausnahme zu sehen, der keiner Ausdehnung auf weitere Pflichten der Organe in Zusammenhang mit der Umwandlung zugänglich i s t . 4 1 0 Die Mitwirkung und Information der Gläubiger im Rahmen des Insolvenzverfahrens verbessert ihre Rechtsstellung gegenüber dem normalen Umwandlungsvorgang erheblich. Diesem Zuwachs an Einflussnahme steht aber ein erhöhtes Risiko gegenüber, und zwar, dass die Entscheidung der Insolvenzgläubiger über den Insolvenzplan auf unzutreffenden Informationen beruht. Der Gefahr einer unsachgemäßen Darstellung bzw. einer Fehlinformation durch die Vertretungsorgane sind die Insolvenzgläubiger aber auch bei anderen vom Schuldnerunternehmen vorgelegten Insolvenzplänen, die keine Rechtsformänderung vorsehen, ausgesetzt. Damit wird deutlich, dass der Pflichtenkreis und die Haftung der Organe auf gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Ebene getrennt zu beurteilen sind. Risiken, die generell bei Sanierung und Fortführung des alten Rechtsträgers auftreten, können nicht durch Haftungsvorschriften des U m w G ausgeglichen werden. Folglich können Schäden, die auf mangelnder oder fehlerhafter Information durch die Verwaltungsorgane beruhen, nicht durch eine Haftung der Organe gemäß § 205 U m w G ausgeglichen werden.

c) Fehlender

Vollzug der Umwandlung

Der Anspruch aus § 205 U m w G entsteht nur, wenn der Formwechsel mit Eintragung in das Handelsregister des formwechselnden Rechtsträgers Wirksamkeit erlangt (§ 202 U m w G ) . 4 1 1 Anderenfalls ist nicht ersichtlich, wie umwandlungsbedingte Schäden entstehen sollen, für die die Verwaltungsorgane haften. Folgerichtig entfallt die umwandlungsrechtliche Haftung auch dann, wenn ein Insolvenzplan, der den Formwechsel enthält, mangels Zustimmung der Gläubiger oder aufgrund der Versagung der Bestätigung durch das Insolvenzgericht scheitert, und es nicht zur Durchführung der Rechtsformänderung kommt. Ebenso ist ein Rückgriff auf die Organe nicht möglich, wenn sie entgegen dem im Insolvenzplan festgelegten Sanierungskonzept den Vollzug der Umwandlung verhindern, indem sie ζ. B. die Rechtsformänderung nicht zur Eintragung in das Handelsregister anmelden oder die Aufhebung des Umwandlungsbeschlusses betreiben. 4 1 2 Damit kann festgehalten werden, dass bei fehlendem Vollzug der 410

Vgl. insoweit auch Lutter - Grunewald, schmidt, FS Widmann, 2000, S. 3, 6.

§ 25 U m w G , Rn. 3, 9 sowie

Clemm/Dürr-

411 Allgemeine Meinung, vgl. nur Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 205 U m w G , Rn. 16; Geßl e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 349 A k t G , Rn. 14 zu § 349 A k t G a.F. 412 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 205 U m w G , Rn. 22 (März 1997); Kallmeyer -Meister/ Klöcker, § 205 U m w G , Rn. 14; Lutter - Grunewald, § 25 U m w G , Rn. 12.

110

2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Rechtsformänderung auch der umwandlungsrechtliche Ersatzanspruch keinen adäquaten Schutz für die Insolvenzgläubiger bietet. I m Ergebnis gewinnt die Haftungsvorschrift des § 205 U m w G auch bei einem im Insolvenzplan eingebetteten Formwechsel nicht an Bedeutung. Zwar können Insolvenzgläubiger für eine Verletzung der Pflicht der Vermögensüberprüfung Schadensersatz gemäß § 205 U m w G geltend machen. Darüber hinaus wird nicht ersichtlich, dass die Verletzung anderer, umwandlungstypischer Pflichten zu einem eigenen Schaden der Insolvenzgläubiger führt. Mögliche Schäden, die auf den um das Insolvenzverfahren erweiterten Rechte und Pflichten der Vertretungsorgane beruhen, können nicht durch § 205 U m w G ausgeglichen werden.

3. Schutz übriger Gläubiger Gläubiger, deren Rechtsstellung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurde, nehmen mangels Beteiligung am Insolvenzverfahren nicht an der Abstimmung über den Insolvenzplan teil. Ihnen erwachsen keine zusätzliche Gefahren dadurch, dass die Verwaltungsorgane einen die Umwandlung enthaltenen Insolvenzplan vorlegen oder bei der Ausarbeitung beratend mitwirken. Vielmehr ist die Stellung der - nach insolvenzrechtlicher Betrachtung - Neugläubiger als die eines typischen Gläubigers im Rahmen des Formwechsels zu charakterisieren. Wiederum kommt die Geltendmachung eines Ausgleichs gemäß § 205 U m w G nur bei Vorliegen eines eigenen Schadens in Betracht. Für alle Gläubiger, deren Forderungen bereits zum Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestanden haben, steht primär die Geltendmachung einer Sicherheitsleitung zur Verfügung. Bei Nichtzahlung durch den Rechtsträger kann bei Vorliegen einer Pflichtverletzung Schadensersatz verlangt werden. Gleichwohl erlangt der Schadensersatzanspruch auch für die insolvenzrechtlichen Neugläubiger kaum eine Bedeutung, da bei einer Sanierung des Rechtsträgers und Aufnahme der Rechtsformänderung im Insolvenzplan Fälle mangelnder Kapitalausstattung selten sind. Daneben sind Inhaber von Rechten, denen gemäß §§ 204, 23 U m w G gleichwertige Rechte am umgewandelten Rechtsträger eingeräumt werden müssen, nach § 205 U m w G anspruchsberechtigt. Bei unterlassener oder verspäteter Gewährung der Rechte haben sie einen Anspruch auf Ersatz, wenn der Schaden auf einer Pflichtverletzung der Organe i m Zusammenhang mit der Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses sowie der Vermögensprüfung beruht. 4 1 3

413

Vgl. das Beispiel bei Lenz, S. 297: fehlerhafte Festsetzung i m Umwandlungsbeschluss.

V. Zusammenfassung

111

V. Zusammenfassung Als Resultat der Untersuchung kann festgehalten werden, dass trotz der Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan die gläubigerschützenden Vorschriften des U m w G Anwendung finden. Die Abstimmung und Bindung an den Insolvenzplan bewirkt nicht, dass die Insolvenzgläubiger von der Sicherheitsleistung ausgeschlossen sind. Ebenso können sie bei Vorliegen eines eigenen Schadens die Verwaltungsorgane aufgrund der in § 205 U m w G geregelten Haftung in Anspruch nehmen. I m Einzelnen führte die Arbeit zu folgenden Ergebnissen: Es hat sich gezeigt, dass der Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform nicht die Beseitigung einer materiellen Unterbilanz erfordert, sondern das Vorhandensein eines die Schulden deckenden Vermögens genügt. Insbesondere kann aus dem Verweis in § 245 I U m w G auf die für den Formwechsel einer Personengesellschaft geltende Vorschrift des § 220 U m w G nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Unterbilanz anlässlich der Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft zu beseitigen ist. Vielmehr erweisen sich die Gläubiger bei einer Rechtsformänderung innerhalb der Rechtsformen der Kapitalgesellschaften nur bezüglich der Durchführung einer Gründungsprüfung sowie des Gründungsberichts als schutzbedürftig. Dabei führt auch der Umstand, dass der Rechtsträger durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wurde, zu keiner anderen Beurteilung. Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit der Zulassung der Beteiligung aufgelöster Rechtsträger an der Umwandlung gemäß § 191 I I I U m w G Sanierungsfusionen erleichtern wollte, ist zur Änderung der Rechtsform des aufgelösten Rechtsträgers die volle Deckung der Kapitalziffer durch entsprechendes Nettovermögen nicht erforderlich. Gläubiger, deren Forderungen erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet werden, können daher nicht auf die Wiederauffüllung des Stammkapitals vertrauen. Die Anforderungen, die an die finanzielle Ausstattung der Kapitalgesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gestellt werden, unterscheiden sich damit nicht für die Fortführung des Rechtsträgers in bisheriger oder neuer Rechtsform. Der Verweis auf das Gründungsrecht spielt insofern bei einem Formwechsel innerhalb der Kapitalgesellschaftsrechtsformen nur eine geringe Rolle. Ebenso erlangt die Haftung der Anteilsinhaber als Bestandteil des Gläubigerschutzes des U m w G keine praktische Bedeutung bei Durchführung einer Rechtsformänderung als Reorganisationsmaßnahme eines Insolvenzplans. Gläubiger werden beim Formwechsel vor allem dadurch geschützt, dass sie bei Gefahrdung der Forderungserfüllung eine Sicherheit vom Rechtsträger neuer Rechtsform verlangen können, soweit ihre Forderungen nicht fallig sind (§§ 204, 22 UmwG). Die während des Insolvenzverfahrens bestehende Fälligkeitsfiktion hat nach Rechtskraft des Insolvenzplans Bestand, soweit der Plan keine neuen Fälligkeitstermine vorsieht. Insoweit werden die Insolvenzgläubiger auf die Befriedigung ihrer Forderungen verwiesen.

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2. Kap.: Schutz der Gläubiger durch das Umwandlungsgesetz

Insolvenzgläubiger gestundeter Forderungen können nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister Sicherheitsleistung vom Rechtsträger neuer Rechtsform verlangen. Die Teilnahme am Insolvenzplanverfahren und insbesondere die Abstimmung über einen Insolvenzplan, der eine Rechtsformänderung zum Inhalt hat, führt nicht zu einem Ausschluss der Sicherheitsleistung. Zum einen sind Ansprüche auf Sicherheitsleistung wegen ihres Entstehungszeitpunktes keine Insolvenzforderungen. Zum anderen hat die Bindung an den Insolvenzplan keine Restriktion der Vorschriften der §§ 204, 22 U m w G zur Folge. Zwar dient die Sicherheitsleistung vor allem dem Ausgleich fehlender Mitwirkungsbefugnisse der Gläubiger im Rahmen der Umwandlungsmaßnahme. Insolvenzgläubiger, die für den Insolvenzplan stimmen und sich damit für den Erhalt des Rechtsträgers in anderer Rechtsform entscheiden, nehmen somit Mitwirkungsbefugnisse in Anspruch, die Gläubigern i m „normalen" Umwandlungsverfahren nicht zustehen. Allerdings kann sich eine Rechtsformänderung ζ. B. durch eine schwächere Kapitalbindung auch als nachteilig im Hinblick auf die Befriedigung der Forderungen erweisen. Die Nachteile für die einzelnen Insolvenzgläubiger finden in den Planprognosen und Vergleichsrechnungen keine wertmäßige Berücksichtigung. I m Ergebnis tritt der individuelle Gläubigerschutz durch Sicherheitsleistung nicht hinter die Bindungswirkung des Insolvenzplans für die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zurück. Damit sind auch Insolvenzgläubiger, die gegen die Fortführung des Rechtsträgers in geänderter Rechtsform gestimmt haben, zur Inanspruchnahme der Sicherheitsleistung berechtigt. Gleichwohl wird die Glaubhaftmachung einer konkreten Gefahrdung in den Fällen nur selten gelingen, in denen Insolvenzgläubiger Mehrheitsbeteiligungen am Rechtsträger erwerben, oder die Gefahr von Vermögensverschiebungen durch andere organisatorische Maßnahmen wie die Neubesetzung des Managements verringert wird. Massegläubiger, deren Forderungen während des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter begründet wurden, werden als Masseverbindlichkeiten noch vor der Aufhebung des Insolvenzverfahrens befriedigt (§ 258 I, I I InsO). Für andere während des Insolvenzverfahrens entstandene Forderungen, die auch noch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens bestehen, steht den Gläubigern ein Anspruch auf eine Sicherheitsleistung zu. Können solche Gläubiger eine konkrete Forderungsgefahrdung glaubhaft machen, muss der umgewandelte Rechtsträger diesem Sicherheitsverlangen nachkommen. Inhabern von Wandelschuldverschreibungen wird neben der schuldrechtlichen Gläubigerstellung das Recht eingeräumt, unter bestimmten Bedingungen Aktien der Gesellschaft zu erwerben. Dadurch kann der Gläubiger zum Anteilsinhaber werden. Dieses Gestaltungsrecht findet bei der Vermögensermittlung i m Insolvenzverfahren keine Berücksichtigung. Gleichwohl hat es trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestand und erweist sich als insolvenzfest, wenn der Rechtsträger das Insolvenzverfahren überdauert. Für das Insolvenzverfahren sieht das SchVG besondere Verfahrensregelungen vor. Darüber hinaus lässt dieses Gesetz zur Ermöglichung einer Sanierung Eingriffe in die die Schuldverschreibung betreffende

V. Zusammenfassung

113

Forderung zu, die auch Gegenstand eines Insolvenzplans sein können. Dagegen sind die den Wandelschuldverschreibungen immanenten Umtausch- oder Bezugsrechte keiner Regelung im Insolvenzplan zugänglich. Vielmehr bedarf eine Änderung der Gestaltungsrechte der Zustimmung aller Wandelschuldverschreibungsgläubiger. Soll im Zuge der Reorganisation die Rechtsform des Unternehmensträgers geändert werden, so sind die Inhaber der Wandelschuldverschreibungen - vorbehaltlich anderweitiger Anleihebedingungen - durch §§ 204, 23 U m w G vor einer Verwässerung ihrer Rechtsposition anlässlich des Formwechsels geschützt. Zur Herstellung einer gleichwertigen Rechtsstellung in der G m b H ist aber eine zeitliche Vorverlegung des Umtauschrechtes nicht erforderlich. Der Formwechsel ist als Risiko zu sehen, dass von den Wandelschuldverschreibungsgläubigern zu tragen ist. Die Umwandlung des Rechtsträgers ist ohnehin davon abhängig, dass das Unternehmen im Insolvenzverfahren nicht liquidiert wird. Die während des Insolvenzverfahrens erbrachten Sanierungsbeiträge wirken fort und beeinflussen auch die jeweilige Stellung der Obligationäre bei der nachfolgenden Rechtsformänderung. Dabei wird der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 23 U m w G nicht dadurch eingeschränkt, dass die Obligationäre zugleich als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen. Der Grund hierfür liegt vor allem in der fehlenden vermögensrechtlichen Einbeziehung der Gestaltungsrechte in das Insolvenzverfahren. Die Mitwirkung der Insolvenzgläubiger im Insolvenzplanverfahren schließt einen Rückgriff auf die Verwaltungsorgane gemäß § 205 U m w G nicht aus, wenn die Insolvenzgläubiger mit ihren Forderungen ausfallen. Zwar bedarf die Annahme des Insolvenzplanes der Zustimmung der Mehrheit der Insolvenzgläubiger. Gleichwohl bleiben die Vertretungsorgane zur Prüfung der Vermögenslage des Rechtsträgers und zur Umsetzung des Formwechsels verpflichtet. Scheitert aber die Vollendung des Formwechsels, können die Verwaltungsorgane nicht haftbar gemacht werden, da der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 205 U m w G auf eine vollendete Umwandlung beschränkt ist. Die besondere, im Umwandlungsrecht vorgesehene Haftungsnorm lässt ebenso keinen Ersatz der Schäden zu, wenn der Forderungsausfall der Insolvenzgläubiger auf einer mangelnden oder fehlerhaften Information über den Formwechsel durch die Vertretungsorgane beruht.

8 Friedemann

Drittes Kapitel

Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung eines insolventen Unternehmens Der Formwechsel in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft führt zu einer Änderung des Normativsystems und berührt daher auch die mitgliedschaftliche Stellung der Gesellschafter. Angesichts der Tatsache, dass sich der Wechsel innerhalb der Kapitalgesellschaftsrechtsformen bewegt, könnte man geneigt sein, die Auswirkungen der Umwandlung für den einzelnen Gesellschafter als zumutbar zu beurteilen. Allerdings sind Fragen der Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie der M i n derheitenschutz im A k t G und GmbHG recht unterschiedlich geregelt. 4 1 4 Zudem erlaubt die Rechtsform der GmbH, der Realstruktur der Gesellschaft durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag weitestgehend Rechnung zu tragen; hingegen ist dies aufgrund der Satzungsstrenge des Aktienrechts nur in geringem Umfang möglich. Eine Rechtsformänderung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H bzw. umgekehrt kann somit - abhängig von den jeweiligen Umständen im Einzelfall - recht erhebliche Belastungen für den Gesellschafter mit sich bringen. Vor der Schaffung eines einheitlichen Umwandlungsrechts fanden für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H sowie dem Wechsel einer G m b H in eine Aktiengesellschaft differenzierte Regelungsmechanismen zum Schutz der Gesellschafter Anwendung. 4 1 5 Nunmehr erfassen die Vorschriften des U m w G vom Grundsatz her alle Formwechselarten ohne Bezugnahme auf die Eigenheiten der jeweiligen Rechtsformänderung. 416 Daher bedarf es der Klärung, ob die pauschalierten, dem Verschmelzungsrecht entlehnten Schutzvorschriften die unterschiedlichen Gegebenheiten bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H und umgekehrt angemessen berücksichtigen. Des weiteren ist zweifelhaft, inwieweit die Gesellschafter bei einer i m Insolvenzplan vorgesehenen Umwandlung tatsächlich des Schutzes bedürfen. Ihnen kommt im Insolvenzverfahren insofern eine starke Stellung zu, als dass die Durch-

414

Vgl. Einführung II. sowie zur Kapitalaufbringung und -erhaltung Raiser, S. 292 ff. für die A G und S. 633 ff. für die GmbH. 415 § 375 I A k t G a.E für den Formwechsel einer A G in eine G m b H sowie § 383 A k t G a.F. für die Umwandlung einer G m b H in eine A G . 416 Ausnahmen sind §§ 250, 282 II, 290 U m w G , die eine Abfindung in einigen Fällen des Formwechsels ausschließen.

I. Information durch einen Umwandlungsbericht

115

führung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen von den nach Handels- und Gesellschaftsrecht notwendigen Beschlussfassungen abhängt. Der Grund hierfür liegt in der fehlenden Einbeziehung der Anteilsinhaber in das Insolvenzverfahren. Diese Bedenken legen es nahe, i m nachfolgenden Kapitel die Wirkungsweise der gesellschafterschützenden Vorschriften des U m w G bei Einbettung der Rechtsformänderung in einen Reorganisationsplan in den Vordergrund zu stellen.

I. Information durch einen Umwandlungsbericht Den Anteilsinhabern obliegt mit der Beschlussfassung über die Rechtsformänderung die Letztentscheidung über die Durchführung des Formwechsels. Die Abstimmung in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung setzt jedoch die Kenntnis der Anteilsinhaber über die damit verbundenen Wirkungen voraus. Der Umwandlungsbericht, der einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten muss (§ 192 I 3 UmwG), stellt das Kernstück der Information der Anteilsinhaber dar. Ziel der umfangreichen Berichtspflicht ist die Information der am form wechselnden Rechtsträger Beteiligten, die in die Lage versetzt werden sollen, sich im Vorfeld der Beschlussfassung eine fundierte Meinung zu bilden und in Kenntnis aller entscheidungsrelevanten Kriterien über die geplante Rechtsformänderung abzustimmen. 4 1 7 Dem Umwandlungsbericht kommt bei der Rechtsformänderung besondere Bedeutung zu, da das Gesetz keine Prüfung des Formwechsels und damit auch keinen Prüferbericht zur Information der Anteilseigner vorsieht. 4 1 8 Gleichwohl zieht dies nicht verschärfte Anforderungen an den Umwandlungsbericht nach s i c h ; 4 1 9 vielmehr sind die zum Verschmelzungsrecht entwickelten Kriterien unter Beachtung der Eigenheiten der Rechtsformänderung auf diesen zu übertragen. 4 2 0 Mangels konkreter Vorgaben im Gesetz, welche Informationen zur Entscheidungsfindung für die Anteilsinhaber in den Umwandlungsbericht aufgenommen werden müssen, war die geltende Regelung bereits vermehrter Kritik ausgesetzt. 421 Verständlich wird dies vor dem Hintergrund, dass insbesondere die inhaltliche Ausgestaltung des Berichts Ausgangspunkt zahlreicher Anfechtungsklagen b i l d e t . 4 2 2

417 So B G H Z 103, 296, 302 (Kochs/Adler); B G H , ZIP 1990, 168, 169 ( D A T / A l t a n a II); O L G Düsseldorf, N Z G 1999, 565, 567; O L G Hamm, N Z G 1999, 560, 561 (beide Thyssen/ Krupp); bereits Hommelhoff, Z G R 1993, 452, 454. 418 Dadurch sollen zu hohe Kosten der Umwandlung vermieden werden, vgl. die Begr. des RegE zu § 192 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 334.

419 Lutter -Decher,

§ 192 U m w G , Rn. 11.

420 Bayer, ZIP 1997, 1613, 1620; vgl. auch K G , A G 1999, 126, 128 (Aqua Butzke); differenzierter Schmitt / Hörtnagel / iSVra/z, § 192 U m w G , Rn. 12. 421 Vgl. bereits DAV Handelsrechtsausschuss, Stellungnahme, W M 1993, Beilage 2, Rn. 136; Bork, Z G R 1993, 343, 350; Veil, ZIP 1998, 361, 362 zum Ausgliederungsbericht. 8*

116

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Findet der Formwechsel Aufnahme in den Insolvenzplan, und bildet er damit einen Bestandteil des Sanierungskonzepts, stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung des Berichts zu stellen sind.

1. Notwendigkeit des Umwandlungsberichts Bei einer Reorganisation im Insolvenzverfahren bildet vor allem der Insolvenzplan die Grundlage für die Information der Gläubiger, auf welche Art und Weise und in welcher Höhe ihre Forderungen befriedigt werden. Dieser Plan wird i m Erörterungstermin gemäß § 235 I 1 InsO vom Vorlegenden erläutert, damit die Beteiligten zur Planvorlage Stellung nehmen und gebenenfalls darüber verhandeln könn e n . 4 2 3 Bei Aufnahme der Rechtsformänderung in den darstellenden Teil des Insolvenzplans ist daher von der Kenntnis der Gläubiger über die Umwandlungsmaßnahme sowie deren rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen auszugehen. Dies macht jedoch einen Umwandlungsbericht nicht obsolet. Bereits die Möglichkeit der Anteilsinhaber, durch notarielle Erklärung auf die Information durch einen Umwandlungsbericht zu verzichten (§ 192 I I I 1 UmwG), zeigt, dass dem Umwandlungsbericht keine gläubigerschützende Funktion z u k o m m t . 4 2 4 Die Insolvenzgläubiger sind nicht Adressat des Umwandlungsberichts, so dass die Vertretungsorgane unabhängig von der Information der Insolvenzgläubiger i m Insolvenzplan zur Berichterstattung verpflichtet sind, soweit die Anteilsinhaber keinen Verzicht darauf erklären. Dem insolventen Schuldner werden i m Verfahren über die Aufstellung und Verabschiedung des Insolvenzplans umfangreiche Mitwirkungsmöglichkeiten eingeräumt. Daher könnte man geneigt sein, die Erstellung eines Umwandlungsberichts für entbehrlich zu halten; insbesondere bei Vorlage des Plans durch den Schuldner selbst (§ 218 I 1, 2 InsO). Erstellt der Insolvenzverwalter einen Plan, der eine Rechtsformänderung vorsieht, so wirkt der Schuldner beratend mit (§218 I I I InsO) und hat die Möglichkeit zur Stellungnahme (§ 232 I Nr. 2 InsO). Außerdem steht ihm ein Widerspruchsrecht gegen den vom Insolvenzverwalter vorgelegten Plan zu (§ 247 InsO). Jedoch werden diese insolvenzrechtlichen Verfahrenshandlungen durch die das Schuldnerunternehmen vertretenden Organe wahrgenommen. 4 2 5 Eine Information oder eine Mitwirkung aller Anteilsinhaber einer Kapitalgesellschaft ist durch die 422 Z u dem Zusammenhang Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 8 U m w G , Rn. 11; G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 340 a A k t G , Rn. 8; Zöllner, A G 2000, 145, 152 fordert daher die Differenzierung zwischen anfechtungsrelevanten und nicht anfechtungsrelevanten Informationen. 423

Begr. des RegE zu § 235 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

424

So Veil, S. 232.

S. 619.

425 Vgl. Erstes Kapitel, I. 3. b); Henssler, ZInsO 1999, 121, 123, 125; Uhlenbruck, gabe Felix, 1989, S. 541, 557 f.

Fest-

I.

t i n durch einen U m w a n d l u n g s b e c h

117

Verankerung des Formwechsels in das Insolvenzplanverfahren gerade nicht gesichert. 4 2 6 Zudem sind beide Informationsquellen von unterschiedlichen Zielsetzungen geprägt. Der Insolvenzplan enthält Maßnahmen zur Verwertung des schuldnerischen Vermögens, so dass der Plan primär auf die umfassende Unterrichtung der Gläubiger ausgerichtet ist. Dagegen geht das U m w G von einem a priori Schutz der Anteilsinhaber durch Information, ζ. B. durch umfassende Berichtspflichten der Verwaltungsorgane a u s . 4 2 7 Da der Umwandlungsbericht insbesondere auf die Information nichtgeschäftsführungsbefugter Anteilsinhaber z i e l t , 4 2 8 ist weiterhin am stark formalisierten Umwandlungsverfahren einschließlich des Umwandlungsberichts festzuhalten.

2. Erforderliche Angaben Der Umwandlungsbericht soll nur eine Plausibilitäts-, nicht jedoch eine Detailkontrolle ermöglichen. Insbesondere ist man sich einig, dass der Formwechsel nicht bis in alle Einzelheiten nachvollziehbar sein m u s s . 4 2 9 Unklarheit herrscht jedoch darüber, welche Informationen im Einzelnen zur Entscheidungsfindung der Anteilsinhaber in den Bericht aufgenommen werden müssen. Es ist denkbar, dass sich bei einer Rechtsformänderung als Teil eines Sanierungskonzeptes i m Insolvenzverfahren Besonderheiten in der Art und der Darstellung der Informationen ergeben. § 192 I 1 U m w G verlangt eine rechtliche und wirtschaftliche Erläuterung sowie eine Begründung des Formwechsels. Daher muss im Umwandlungsbericht auch eine Aussage über die Zweckmäßigkeit des Formwechsels getroffen werden. 4 3 0 Gewöhnlich sind Alternativen zum Formwechsel aufzuzeigen, oder es ist darzulegen, dass die angestrebten strategischen Ziele nicht durch andere gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen zu erreichen s i n d . 4 3 1 I m hier zu untersuchenden Fall geht es darum, die für die Fortführung angemessene Rechtsform zu schaff e n . 4 3 2 Daher werden zusätzlich Informationen über die Sanierungsfähigkeit des Rechtsträgers sowie das Reorganisationskonzept erforderlich sein. Außerdem muss 426 Dagegen sollten nach dem RegE zu § 247 InsO auch die am Unternehmen beteiligten Personen Widerspruch eingelegen können, wenn diese die Kapitalmehrheit besitzen, abgedr. in Uhlenbruck, S. 634. 427 Lutter -Decher, § 192 U m w G , Rn. 14.

428 Vgl. Begr. des RegE zu § 192 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 333. 429 O L G Hamm, N Z G 1999, 560, 561; O L G Düsseldorf, N Z G 1999, 565, 567 (Thyssen/ Krupp); O L G Karlsruhe, ZIP 1989, 988, 990 (SEN). 430 Vgl. nur Begr. des RegE zu § 192 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 333; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1620; Lutter - Decher, § 192 U m w G , Rn. 12. 431 W i d m a n n / M a y e r - Mayer, § 192 U m w G , Rn. 36 (März 1997); Veil, ZIP 1998, 361, 362; B G H Z 83, 319, 326; B G H Z 107, 296, 303; zuletzt L G München, A G 2000, 86, 87; einschränkend Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Grunewald, § 340 a A k t G , Rn. 8. 432 Vgl. dazu Einführung, II.

118

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

dargelegt werden, welche Bedeutung einem Formwechsel i m Rahmen der Fortführung des Rechtsträgers zukommt. Dagegen erscheint es überflüssig, eine Auseinandersetzung mit alternativen Umstrukturierungsmöglichkeiten darzustellen, wenn der Erhalt des Rechtsträgers nur durch eine Fortführung in geänderter Rechtsform möglich ist. Bei Unternehmen, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, werden kaum Alternativen zu dem vorgeschlagenen Sanierungskonzept existieren. Die Gesellschafter sind auch darauf aufmerksam zu machen, dass bei Fehlschlagen der Reorganisation der Verlust ihrer Beteiligung drohen kann. Neben der Darstellung der Gründe für die Rechtsformänderung legt der Gesetzgeber darauf Wert, im Bericht die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber zu erläutern. Dabei sollen Verbesserungen und Verschlechterungen der Rechtsstellung bei Änderung der Rechtsform besonders hervorgehoben werden. 4 3 3 Auch Ausführungen über qualitative Veränderungen der Mitgliedschaft müssen bei einem im Insolvenzplan integrierten Formwechsel enthalten sein, da ein Formwechsel die Rechtsstellung der Anteilsinhaber beeinflusst, und ihnen die letzte Entscheidung über die Durchführung der Umwandlungsmaßnahme obliegt. Bei einem Wechsel der Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H ist daher auf den damit verbundenen Rückzug von der Börse sowie auf den erschwerten Handel mit GmbHAnteilen hinzuweisen. 4 3 4 Ebenso bedarf der Erwähnung, dass der Gesellschafter einer GmbH durch §§ 24, 31 I I I GmbHG in begrenztem Umfang Haftungsrisiken ausgesetzt ist, die einem Aktionär fremd sind. Darüber hinaus ändert sich beim Wechsel in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft entsprechend dem gesetzlichen Leitbild das Kompetenzgefüge. Dies bildet häufig den Grund für die Wahl einer Rechtsform, die dem Reorganisationskonzept am ehesten entspricht. Soll die G m b H die Rechtsform einer Aktiengesellschaft annehmen, so werden die fehlenden Mitwirkungsbefugnisse der Gesellschafter an der Geschäftsführung eine Veränderung in der Rechtsstellung darstellen. Auch diese Veränderungen sind im Bericht hervorzuheben. 435 Unklar ist, ob der Umwandlungsbericht Angaben zur Barabfindung enthalten m u s s . 4 3 6 Davon zu trennen ist allerdings die Frage, welche Rechtsfolgen die fehlende Information über die Abfindung nach sich zieht; dies wird in der kontroversen Diskussion nicht immer hinreichend deutlich. 4 3 7 Der Streit wird vor allem 433

Lutter - Decher, § 192 U m w G , Rn. 23 f.; Kallmeyer - Meister/Klöcker, Rn. 9; Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 192 U m w G , Rn. 13. 434 43

Lutter -Decher,

§ 192 U m w G ,

§ 192 U m w G , Rn. 26.

5 Meyer-Landrut/Kiem, U m w G , Rn. 42 (März 1997).

WM

1997, 1413, 1416; Widmann / M a y e r - Mayer,

§ 192

43 6 So Bayer, ZIP 1997, 1613, 1622; Lenz, S. 48 f.; W i d m a n n / M a y e r - Mayer, § 192 U m w G , Rn. 44 (März 1997); Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 192 U m w G , Rn. 9; K G , A G 1999, 126, 128 (Aqua Butzke); L G Heidelberg, D B 1996, 1768, 1769 ff.; a.A. L G Berlin, ZIP 1997, 1065, 1066 (Aqua Butzke); Heckschen, D B 1998, 1385, 1397. 43 7 Nach L G Heidelberg, D B 1996, 1768, 1770; Lutter - Decher, § 192 U m w G , Rn. 32; Veil, E W i R § 207 U m w G 1 / 9 6 , S. 901 f. soll der Anteilsinhaber zur Anfechtung befugt sein;

I.

t i n durch einen U m w a n d l u n g s b e c h

119

durch die Verweisung in § 192 U m w G auf § 8 I U m w G hervorgerufen, der in Satz 1 verlangt, dass auch die Höhe der anzubietenden Barabfindung im Verschmelzungsbericht erläutert werden muss. Der für den Umwandlungsbericht geltende Verweis in § 192 U m w G erstreckt sich jedoch nur auf die nachfolgenden Sätze des § 8 I UmwG. Für eine Entbehrlichkeit der Erläuterung des Barabfindungsgebotes könnte sprechen, dass § 210 U m w G für den Fall des fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Abfindungsangebots im Umwandlungsbeschluss einen Klageausschluss vorsieht. Stattdessen werden die Anteilsinhaber auf das Spruchverfahren verwiesen, um das Eintragungsverfahren von Fragen der Abfindung freizuhalten. Allerdings soll mit dem Umwandlungsbericht die Umwandlungsmaßnahme noch nicht ins Werk gesetzt werden, sondern als vorgelagerter Verfahrensschritt der Information der Anteilsinhaber dienen. Ohne den Bericht können dem Umwandlungsbeschluss Erläuterungen und Begründungen zur Höhe der Barabfindung einschließlich einer Darstellung der herangezogenen Bewertungsgrundlagen nicht entnommen werden. Außerdem ist der formwechselnde Rechtsträger im Gegensatz zur Verschmelzung gemäß § 63 I Nr. 5 U m w G nicht zur Offenlegung des Prüfungsberichtes verpflichtet. 4 3 8 Diese Angaben sind aber gerade für die Minderheitsgesellschafter bei der Entscheidung, ob sie vom eröffneten Austrittsrecht Gebrauch machen und gegen Abfindung ausscheiden oder trotz der Umstrukturierung im umgewandelten Gesamtgebilde verbleiben wollen, von enormer W i c h t i g k e i t . 4 3 9 Die Anteilsinhaber erweisen sich bei einer Rechtsformänderung insoweit nicht weniger schutzbedürftig als bei einer Verschmelzung. Die fehlende Aufnahme des § 8 I 1 U m w G kann nur als Redaktionsversehen gedeutet werden. Daher muss der Umwandlungsbericht ebenso Darlegungen zur Bewertung und Ermittlung der Barabfindung enthalten, die auch hier eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen sollen. 4 4 0 Die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass die Erstellung und Ausarbeitung eines Umwandlungsberichts viel Zeit und Kosten in Anspruch nimmt ein Umstand, der in einer Sanierungsphase eher nicht erwünscht ist. Insbesondere der zeitliche Aufwand, der mit der Vorbereitung des Umwandlungsberichts verbunden ist, legt die Vermutung nahe, dass ein Formwechsel nur dann im Rahmen a.A. dagegen B G H , D B 2001, 319 f. ( M E Z ) ; O L G Karlsruhe, N Z G 1999, 604 ff. m i t zustimmender A n m . von Bungert. 438 Vgl. auch L G Berlin, ZIP 1997, 1065, 1066 (Aqua Butzke); Kiem, E W i R § 192 U m w G 1 / 9 7 , S. 421, 422; Veil, E W i R § 207 U m w G 1 / 9 6 , S. 901 f.; a.A. Bayer, ZIP 1997, 1613, 1622; Kallmeyer - Meister /Klöcker, § 207 U m w G , Rn. 21. 439 Vgl. Hommelhoff, Z G R 1993, 452, 454; Meyer-Landrut/Kiem, W M 1997, 1413, 1416 bezeichnen Erläuterungen zur Barabfindung als einen der wichtigsten Aspekte für den einzelnen Gesellschafter beim Formwechsel. 440 Unklar ist jedoch, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bei der Rechtsformänderung eines insolventen Unternehmens eine Barabfindung zu leisten ist. Dieser Frage w i r d in diesem Kapitel in III. 1. und 2. nachzugehen sein.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

einer Reorganisation an Attraktivität gewinnt, wenn ein entsprechender Insolvenzplan vom Schuldnerunternehmen bei Stellung des Eröffnungsantrags vorgelegt wird. Zeigen sich die Anteilsinhaber kooperationswillig, ist insbesondere an einen Verzicht auf die Berichtserstellung zu denken. Dazu muss die notariell beurkundete Verzichtserklärung von allen Anteilsinhabern abgegeben werden (§ 192 I I I 2 UmwG).

I I . M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss Trotz der Einbettung der Rechtsformänderung in den Insolvenzplan ist ein in einer Versammlung der Anteilsinhaber zustande gekommener Umwandlungsbeschluss erforderlich. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens hat jedoch nicht die Beendigung des Auflösungszustandes zur F o l g e . 4 4 1 Vielmehr bedarf die Fortsetzung der Gesellschaft eines Gesellschafterbeschlusses, der bei einer Aktiengesellschaft erst mit Eintragung in das Handelsregister Wirksamkeit erlangt (§ 274 I V 1 AktG). Die Rückführung einer G m b H in den werbenden Zustand ist dagegen bereits ab Beschlussfassung w i r k s a m . 4 4 2 In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob dem Umwandlungsbeschluss zusätzlich die Wirkung der Beendigung des Auflösungszustandes zukommt. Des weiteren ist unklar, ob sich aus der Fortsetzung eines aufgelösten Rechtsträgers Änderungen hinsichtlich der Beschlussmehrheiten ergeben. Darüber hinaus bedarf die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Auflösung des Rechtsträgers durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens einer näheren Untersuchung.

1. Erforderlichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses I m Folgenden ist zu klären, ob der Umwandlungsbeschluss eines Rechtsträgers, der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in den Auflösungszustand versetzt wurde, zugleich auf die Fortsetzung des Rechtsträgers gerichtet ist. Bei der Verschmelzung eines aufgelösten übertragenden Rechtsträgers auf einen werbenden übernehmenden Rechtsträger soll der Verschmelzungsbeschluss bereits den Fortsetzungsbeschluss enthalten. 4 4 3 Damit wird im Rahmen der Verschmelzung ein eigenständiger Fortsetzungsbeschluss entbehrlich. Da der übertragende 441 Hüffer, § 274 A k t G , Rn. 5; Heidelberger Kommentar - Flessner, 259 InsO, Rn. 3; Baumbach / Hueck - Schulze-Osterloh, § 60 GmbHG, Rn. 50. 442 Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 56 f.; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 94. 443 Allgemeine Meinung: Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 3 U m w G , Rn. 17; L u t t e r Lutter, § 3 U m w G , Rn. 12; Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 3 U m w G , Rn. 38; Kallmeyer Marsch-Barner, § 3 U m w G , Rn. 20; Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Grunewald, § 339 A k t G , Rn. 5 m. w. N.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

121

Rechtsträger mit Wirksamkeit der Verschmelzung ohnehin aufgelöst wird ( § 2 Nr. 1, 2 UmwG), spielt die Rückführung in den werbenden Zustand bei dieser Umwandlungsvariante keine Rolle. Anders liegt es dagegen beim Formwechsel, wo mangels Beteiligung eines weiteren Rechtsträgers nur der formwechselnde Rechtsträger für eine Fortsetzung in Frage kommt. Dem Wortlaut des § 191 I I I U m w G kann nicht entnommen werden, dass mit dem Formwechsel gleichzeitig über die Fortsetzung beschlossen wird. Vielmehr bezieht sich die Entbehrlichkeit des Fortsetzungsbeschlusses darauf, dass für die Fassung des Umwandlungsbeschlusses die Gesellschaft nicht zuvor durch einen Fortsetzungsbeschluss in den werbenden Zustand versetzt werden m u s s . 4 4 4 Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen im Abwicklungsstadium die Rechtsform ändert, um die Abwicklung des Rechtsträgers schneller und effizienter zu gestalten. 4 4 5 I n diesem Fall kann aus dem Umwandlungsbeschluss nicht ohne weiteres auf die Fortsetzung geschlossen werden. Auch die vorrangige Erleichterungen von Sanierungsfusionen durch die in § 191 I I I U m w G erreichte Vorverlegung spricht nicht gegen die Zulässigkeit eines solchen Abwicklungsformwechsels, 4 4 6 da die Gläubiger durch die Anwendung der jeweils geltenden Liquidationsregeln geschützt s i n d , 4 4 7 und für das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit der jeweilige Auflösungsgrund beseitigt sein muss. Damit kann nicht ohne weiteres von einer ersetzenden Wirkung des Umwandlungsbeschlusses ausgegangen werden. 4 4 8 Bei der Durchführung eines Formwechsels im Rahmen des bedingten Insolvenzplans in Kooperation mit den Gläubigern wird allerdings immer eine Fortsetzung des Rechtsträgers angestrebt. Hier ergibt sich bereits aus den Begleitumständen, dass mit der Rechtsformänderung auch der Auflösungszustand beseitigt werden soll, so dass ein zusätzlicher Fortsetzungsbeschluss nach der Durchführung des Formwechsels entbehrlich wird.

444 Vgl. Begr. des RegE zu § 214 I I U m w G , abgedr. in Limmer, S. 343. 445 i m F a i i der Abwicklung durch einen Auflösungsbeschluss: O L G Naumburg, D B 1998, 251, 252; vgl. auch L G Berlin, A G 1993, 433, 434; Schmitt/Hörtnagel / Ä r a / z , § 191 U m w G , Rn. 35. 446 So aber hinsichtlich der Verschmelzung auf einen aufgelösten übernehmenden Rechtsträger: A G Erfurt, Rpfleger 1996, 163; O L G Naumburg, NJW-RR 1998, 178, 180; Lutter Lutter, § 3 U m w G , Rn. 16. Dagegen halten eine Sanierungsverschmelzung oder eine Sanierungsspaltung dergestalt, dass zur gemeinsamen Abwicklung auf einen aufgelösten Rechtsträgers verschmolzen wird, für zulässig: Lutter - Bayer, § 79 U m w G , Rn. 15 a.E.; Heckschen, D B 1998, 1385, 1387; W i d m a n n / M a y e r - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 4.1. (Mai 1996); Pfeifer, ZinsO 1999, 547, 550. 44

7 L G Berlin, A G 1993, 433, 434; nach Schmitt/Hörtnagel/Ärafe, § 191 U m w G , Rn. 35 greifen Schadensersatzansprüche nach § 826 B G B ein, wenn Zweck der Umwandlung die Umgehung von gläubigerschützenden Liquidationsvorschriften ist; vgl. auch O L G Frankf u r t / M a i n , D B 1973, 2235. 44

8 Ähnlich Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 191 U m w G , Rn. 35.

122

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

2. Mehrheitserfordernisse Für den Wechsel einer A G in die G m b H bedarf es gemäß § 240 I U m w G einer Beschlussfassung durch eine Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Für die Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft sind eine Mehrheit von drei Vierteln der bei der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag keine größeren Mehrheiten vorsehen (§ 240 I 2 UmwG). Fraglich ist jedoch, ob trotz der Entbehrlichkeit eines eigenständigen Fortsetzungsbeschlusses die Beschlussquoren für einen Fortsetzungsbeschluss Geltung erlangen.

a) Einfluss der Fortsetzung des Rechtsträgers Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 191 I I I U m w G Sanierungsfusionen erleichtern. Denkbar ist, dass aus dieser Funktion auch hergeleitet werden kann, dass die Anforderungen für den Beschluss über die Fortsetzung zugunsten der umwandlungsrechtlichen Beschlusserfordernisse verdrängt werden. 4 4 9 Jedoch bewirkt § 191 I I I U m w G nur eine Vorverlegung der Umwandlungsfâhigkeit, weil nicht die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses und seine Wirksamkeit abgewartet werden muss. Wenn mit dem Umwandlungsbeschluss zugleich der Auflösungszustand beendet werden soll, dann sind auch die Voraussetzungen für einen Fortsetzungsbeschluss zu beachten. Es entspricht nicht der Intention des Gesetzgebers, den Minderheitenschutz mit der Beteiligung aufgelöster Rechtsträger an einer Umwandlung zu umgehen. 4 5 0 Die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft erfordert nur eine Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals gemäß § 274 I 2 AktG. I m Gegensatz dazu fehlt für den Fortsetzungsbeschluss einer G m b H die gesetzliche Normierung eines Beschlussquorums, was Anlass zu Diskussion gibt. Die überwiegende Meinung verlangt in Anlehnung an die Regelung des Aktiengesetzes die Zustimmung einer Mehrheit von drei Viertel des auf der Gesellschafterversammlung vertretenen Kapitals. 4 5 1 Dafür spricht, dass mit der GmbHG-Reform von 1971 /1973 die Übernahme einer dem § 274 I 2 A k t G entsprechenden Vorschrift in das GmbHG beabsichtigt w a r . 4 5 2 Eine Forderung nach einem einstimmigen Fortset449

So w o h l W i d m a n n / M a y e r - Schwarz, § 3 U m w G , Rn. 6.2. ( M a i 1996) für die Verschmelzung. 4

50 Vgl. Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 191 U m w G , Rn. 29; Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 3 U m w G , Rn. 17 verlangt sogar zwei getrennte Beschlüsse. 4 51 Scholz - K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 50; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, § 60 GmbHG, Rn. 52; Lutter/Hommelhoff, § 60 GmbHG, Rn. 32; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 89 ff. Dagegen für einfache Stimmenmehrheit: P. Scholz, GmbHR 1982, 228, 232; ihm folgend Gottwald, K T S 1984, 1, 24. 4 52 Vgl. § 226 I 2 RegE des G m b H G 1971/73, Nachweis bei Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 90.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

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zungsbeschluss 453 würde gerade bei insolvenzbedingter Auflösung nicht mit dem Bemühen des Gesetzgebers um frühzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens korrespondieren, 454 da befürchtet werden muss, dass einzelne Gesellschafter gegen eine Fortsetzung der sanierten Gesellschaft opponieren. Schlussfolgerung ist, dass sich für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses den gesetzlichen Anforderungen zufolge keine Abweichungen zu den Mehrheitserfordernissen des U m w G ergeben. Sehen aber die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit für die Fortsetzung v o r , 4 5 5 müssen die erhöhten Beschlussquoren nach soeben Dargelegtem auch bei der Fassung des Umwandlungsbeschlusses Beachtung finden.

b) Relevanz von Satzungsänderungen Der Umwandlungsbeschluss soll gemäß §§ 243 I 1, 218 I U m w G beim Formwechsel in die Aktiengesellschaft die Satzung und beim Formwechsel in die Rechtsform der G m b H den Gesellschaftsvertrag enthalten. Dies hat zur Folge, dass die Gesellschafter neben der Rechtsformänderung stets auch über eine neue Satzung oder einen neuen Gesellschaftsvertrag entscheiden. Zweifelhaft ist jedoch die Rechtslage, wenn die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag für eine Satzungsänderung eine größere Mehrheit verlangen, den Fall des Formwechsels aber nicht ausdrücklich nennen. So soll nach Grunewald die statutarisch höhere Mehrheit für eine Satzungsänderung nicht auch für den Verschmelzungsbeschluss ausschlaggebend sein, weil die Verschmelzung selbst keine Änderung der Satzung beinhaltet. Erreicht der Verschmelzungsbeschluss nicht die für die Satzungsänderung vorgesehenen Erfordernisse, so kann diese Bestimmung des Verschmelzungsvertrages u. U. nicht ausgeführt werden. 4 5 6 Nach überwiegender Ansicht gelten jedoch für eine Änderung der Satzung die in der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen höheren Mehrheitserfordernisse auch für den Umwandlungsbeschluss. 457 I m Gegensatz zur Verschmelzung bleibt beim Formwechsel der Rechtsträger bestehen und ist nur einem veränderten Normativsystem unterworfen. Die Rechtsformänderung lässt sich damit viel eher als eine Satzungsänderung begreifen. Dies entspricht auch der Auffassung zum früheren Recht für den Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H . 4 5 8 453 So RGZ 118,337,341. 454 Vgl. § 18 InsO. 455 Vgl. § 274 I 3 A k t G . 456 Lutter - Grunewald, § 65 U m w G , Rn. 6; Hüffer, § 179 A k t G , Rn. 37; Lutter - Bayer, § 262 U m w G , Rn. 11, Vorauflage (für die Genossenschaft); unklar Meyer-Landrut/Kiem, W M 1997, 1361, 1368. 457 Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 65 U m w G , Rn. 15 ; Kallmeyer - Zimmermann, U m w G , Rn. 7; Lutter - Decher, § 193 U m w G , Rn. 10; Heckschen, D B 1998,1385,1390.

§ 65

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Doch war dem Gesetzgeber bewusst, dass ein Formwechsel wesentlich stärker in das Organisationsstatut eingreift als eine einfache Änderung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags. 459 Daher gelten die in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag für Satzungsänderungen geringeren Erfordernisse nicht für den Umwandlungsbeschluss. 460 Dagegen sind mit der herrschenden Meinung Satzungsregelungen, die für Satzungsänderungen ζ. B. eine höhere Mehrheit als drei Viertel der abgegeben Stimmen verlangen, auch für eine Rechtsformänderung zu beachten, soweit für den Formwechsel keine eigene Regelung vorgesehen ist.

3. Zustimmungspflicht Trotz Herabsenken der Mehrheitserfordernisse im Zuge der Bereinigung des U m w G 4 6 1 kann eine Sperrminorität immer noch den zum Formwechsel erforderlichen Umwandlungsbeschluss blockieren. Kommt der Umwandlungsbeschluss nicht zustande, weil die erforderliche Mehrheit für die Rechtsformänderung nicht erreicht wird, ist ein Scheitern der Reorganisation des Rechtsträgers nicht auszuschließen. a) Stimmpflichten

in der Sanierungssituation

Hier ist es möglich, dass die für die Gesellschafter einer G m b H oder Aktiengesellschaft geltende Treuepflicht 4 6 2 zu einer Einschränkung der mitgliedschaftlichen Rechte führt. Diese Pflichtenbindung zwischen den Anteilsinhabern kann sich auch zu einer Stimmpflicht verdichten. 4 6 3 Dagegen genießt das Unternehmensinteresse insofern keinen Bestandsschutz, als der Rechtsträger nicht dauerhaft am Leben erhalten bleiben m u s s . 4 6 4 Die Gesellschafter sind daher nicht zur positiven Stimmabgabe aufgrund einer Treuepflicht gegenüber dem insolventen Unternehmen verpflichtet. 4 6 5 458

Statt aller: Kölner Kommentar - Zöllner, § 369 A k t G , Rn. 5. 459 Begr. des RegE zu § 243 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 352. 460 So auch Lutter - Decher, § 240 U m w G , Rn. 6; Widmann / Mayer - Rieger, § 240 U m w G , Rn. 32 (März 1997); Zöllner, FS Claussen, S. 432. 461

Die Umwandlung einer A G in eine G m b H erforderte gemäß § 369 A k t G a.F. die Zustimmung aller Aktionäre. 462 Die Treuepflicht besteht unabhängig von der Rechtsform, vgl. Raiser, Z H R 151 (1987) 422, 432 ff.; Lutter, Z H R 153 (1989), 446, 452; B G H Z 65, 15, 18 f.; B G H Z 98, 276, 279 f.; B G H Z 103, 183 (Linotype). 4

-K.

63 Winter, S. 178 ff.; Zöllner, Schranken, S. 354; Raiser, Z H R 151 (1987) 422, 441; Scholz Schmidt, § 47 GmbHG, Rn. 31; B G H , N J W 1985, 974.

4 4 ^ Zöllner, Schranken, S. 3 5 0 - 3 5 3 ; Winter, S. 88, 202 ff.; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 261; zur fehlenden Bindung einer Treuepflicht an das Unternehmensinteresse bei der Umwandlung eines Unternehmens vgl. Gessner, S. 52 ff. 4

65 B G H Z 103,184,191 f. (Linotype); B G H Z 129,136,151 (Girmes); B G H Z 119,257,262.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

125

Das Schrifttum und die Rechtsprechung halten den Minderheitsgesellschafter im Rahmen einer Sanierung für verpflichtet, auf die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mehrheit Rücksicht zu nehmen und eine sinnvolle und von der Mehrheit getragene Sanierung nicht zu verhindern. 4 6 6 Den Gesellschafter, der die Umwandlung obstruiert, kann eine positive Zustimmungspflicht zu dem vorgelegten Sanierungskonzept treffen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bei Scheitern der Sanierungsmaßnahme der Zusammenbruch der Gesellschaft unvermeidlich ist, und in diesem Fall die Stellung des einzelnen Gesellschafters ungünstiger ist als bei einem Austritt aus der fortbestehenden Gesellschaft. 4 6 7 Diese in der Sanierungssituation geltenden besonderen Anforderungen an die Treuepflicht werden im Insolvenzverfahren vorliegen, wenn sich die Gesellschafter nicht an der Reorganisation beteiligen und daher die Liquidation des Unternehmensträgers droht. Der Rechtsformänderung kommt bei einer Reorganisation oft eine unterstützende Funktion zu. Dennoch lässt sich die Notwendigkeit des Wechsels der Rechtsform als unabdingbare Voraussetzung für das Gelingen der Reorganisation - anders als bei Kapitalmaßnahmen wie ζ. B. einer Kapitalerhöhung - nicht ohne weiteres begründen. Daher wird die vom B G H geforderte Zerschlagungsalternative nur drohen, wenn die Insolvenzgläubiger einer Fortführung des Rechtsträgers nur bei Wechsel der Rechtsform zustimmen. 4 6 8 In diesem Fall ist die Gefahr eines Scheiterns der Sanierung nicht von der Hand zu weisen. Gerade durch das Instrument des Insolvenzplans kann das Insolvenzverfahren noch stärker als bisher als letzte Sanierungschance begriffen werden. Die objektive Komponente 4 6 9 der Voraussetzung einer Treuepflicht dürfte demnach bei einem solchen Sachverhalt gegeben sein. Lässt sich dagegen eine Reorganisation des Rechtsträgers ohne eine Rechtsformänderung erreichen, und wäre die Zustimmung der Insolvenzgläubiger dazu sichergestellt, sind die Voraussetzungen für eine sanierungsbezogene Treuepflicht nicht erfüllt. Freilich wird bei Einbettung des Formwechsels als Sanierungsmaßnahme in den Insolvenzplan dem sanierungsunwilligen Gesellschafter ein solcher Nachweis schwer fallen, da bereits bei Scheitern eines Insolvenzplans Zeit für eine Reorganisation verloren geht. Zudem ist die Zustimmung der Insolvenzgläubiger zu einer Fortführung des Rechtsträgers ohne eine Rechtsformänderung ungew i s s . 4 7 0 Wenn keine Bereitschaft der Gläubiger besteht, über eine Änderung des 466 B G H Z 129, 136 (Girmes); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I V 5; ders., ZIP 1980, 328, 335 f.; Timm, W M 1991, 481, 484 f.; Lutter, E W i R § 135 A k t G 1 / 9 1 , S. 850, 851; Marsch-Barner, ZIP 1996, 853, 854 ff. 467 B G H Z 129, 136, 153; K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 336; Timm, W M 1991, 481, 484. 468 Vgl. auch B G H , ZIP 1998, 692, 694 (Sachsenmilch), w o sich der Großinvestor zur Sanierung nur unter der Voraussetzung der isolierten Kapitalherabsetzung bereit erklärte; vgl. auch Marsch-Barner, ZIP 1996, 853, 855. 469 Timm, W M 1991, 481, 484 unterteilt die Treuepflicht in eine objektive und in eine subjektive Komponente. 470 Vgl. dazu Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 259.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Reorganisationskonzeptes ohne Rechtsformänderung zu verhandeln, wird es an einer schonenderen Alternative fehlen. 4 7 1 Fraglich ist jedoch, inwieweit schutzwürdige Interessen des Minderheitsgesellschafters Berücksichtigung finden. M i t dem Beschluss über die Rechtsformänderung eines aufgelösten Rechtsträgers wird zugleich auch die Beseitigung des Auflösungszustandes beschlossen. I m Fall des Fortsetzungsbeschlusses liegt bei einer Obstruktion des Gesellschafters eine Verletzung der Treuepflicht schon dann vor, wenn dem Gesellschafter die Fortsetzung zumutbar ist, und die Gesellschaft unter Beibehaltung der bisherigen Geschäftsgrundlage fortgeführt w i r d . 4 7 2 I m Gegensatz dazu beendet die Umwandlung eines aufgelösten Rechtsträgers nicht nur den Auflösungszustand, sondern führt zu einer grundlegenden Änderung der bisherigen Geschäftsgrundlage, die sich im Einzelfall als eine unzumutbare Belastung für den Gesellschafter erweisen kann. Beispielsweise ist der Gesellschafter einer G m b H im Gegensatz zur Mitgliedschaft in der A G einer weniger stark ausgeprägten Vermögensbindung ausgesetzt. Insbesondere der mögliche Zugriff auf das Privatvermögens eines Gesellschafters in der G m b H in den Fällen der §§ 24, 31 GmbHG stellt eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Aktionärs dar. Ferner erweist sich der Minderheitenschutz des Aktienrechts stärker als der des G m b H G . 4 7 3 Vor allem der Verlust der Verkehrsfähigkeit der Aktie wird den Minderheitsaktionär in nachteiliger Weise treffen, da ihm nunmehr die flexible und an den strategischen Entscheidungen der Aktiengesellschaft ausgerichtete Wahl seiner Kapitalanlage kaum noch möglich i s t . 4 7 4 A n die Zumutbarkeit bei Fortführung in neuer Rechtsform sind daher strengere Anforderungen zu stellen als bei Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform. 4 7 5 Der Beurteilungsmaßstab der Pflichtenbindung des Gesellschafters ändert sich, wenn der Formwechsel der Reorganisation und Rettung des Unternehmens dient. Voraussetzung für das Eingreifen der Stimmpflicht bei der Sanierung ist, dass sich die Stellung des Minderheitsgesellschafters beim Zusammenbruch der Gesellschaft ungünstiger darstellt als bei einer Veräußerung der Anteile i m Fall des Fortbestehens. 476 471 Vgl. B G H Z 129, 136, 156. 472 So Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 92; Scholz - K. Schmidt, § 60 GmbHG, Rn. 52; verhaltener Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 45; B G H Z 98, 276, 283; B G H , W M 1987, 841, 842. 473 So kann eine Minderheit von 10% eine Sonderprüfung verlangen (§§ 142 I I A k t G ) , und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen einleiten ( § 1 4 7 AktG). Daneben steht dem Aktionär bei einem Kapitalbesitz von 10% das Recht zu, die A G an einem Verzicht oder Vergleich über Schadensersatzansprüche zu hindern (§§ 50, 93 I V 3, 116, 117 I V AktG). A u c h die Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch eine Minderheit w i r d wegen des Verlangens einer 10%igen Beteiligung i m G m b H G (§ 50 I GmbHG) i m Gegensatz zur Beteiligung von 5 % nach § 122 I 1, I I A k t G erschwert; vgl. Veil, S. 57 ff. 474 Vgl. auch B G H , ZIP 1988, 301, 303; BVerfG, D B 2000, 1905, 1906 (Moto Meter); Geßler /Hefermehl/ Eckardt / K r o p f f - Semler / Grunewald, § 375 A k t G a.E, Rn. 1. 4?

5 Vgl. auch Rowedder - Zimmermann, A n h § 77 GmbHG, Rn. 141.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

127

Führt demnach die Blockade der Umwandlungsentscheidung zum Scheitern der gesamten Reorganisation, gehen die Gesellschafter meist leer aus. Sie werden bei einer im Insolvenzverfahren betriebenen Liquidation der Gesellschaft kaum mit einem Abwicklungsüberschuss rechnen können. Zudem würde bei Zerschlagung des Rechtsträgers der Verlust der Mitgliedschaft alle Anteilsinhaber gleichermaßen treffen. Wird dagegen das von der Mehrheit getragene Sanierungskonzept einschließlich der Umwandlung verwirklicht, können die Minderheitsgesellschafter durch Verbleib in der Gesellschaft auch von einer Wertsteigerung der Anteile profitieren. I m Rahmen der Durchführung der Rechtsformänderung werden austrittswillige Gesellschafter durch ein Austrittsrecht geschützt (§ 207 UmwG), das auch Gesellschaftern zusteht, die aufgrund der Treupflicht zur Zustimmung beim Umwandlungsbeschluss verpflichtet s i n d . 4 7 7 I m Ergebnis wird den Minderheitsgesellschaftern also bei Durchführung des Reorganisationskonzepts wie der Mehrheit die gleiche Teilhabe am Sanierungserfolg geboten, 4 7 8 so dass sie bei Durchführung des Reorganisationskonzepts besser stehen. Daher ist der Gesellschafter zur Zustimmung zum Formwechsel verpflichtet, wenn das vorgelegte Reorganisationskonzept, das eine Rechtsformänderung zum Gegenstand hat, sich als einzige Möglichkeit der Rettung der Gesellschaft und der Anteile der Gesellschafter erweist. 4 7 9 Die Zumutbarkeit der durch die Treuepflicht bedingten Einschränkung des Stimmrechts ergibt sich daraus, dass die Gesellschafter vor die Alternative gestellt werden: Reorganisation oder Zerschlagung des Unternehmensträgers i m Insolvenzverfahren. 480 Dieser Eingriff in das Stimmrecht ist vom obstruierenden Minderheitsgesellschafter insofern hinzunehmen, weil sich in der Insolvenzsituation bei Vorliegen der oben erläuterten Voraussetzungen sein Interesse nicht als schutzwürdig darstellt.

b) Praktische Probleme Als problematisch erweist sich allerdings die praktische Durchsetzung der Treuepflicht. Normalerweise ist der Versammlungsleiter gehalten, treuwidrig abgegebene Stimmen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses als nichtig zu erachten und nicht mitzuzählen. 4 8 1 Werden dagegen die treuwidrig abgegebenen 476 Vgl. Nachweise in Fn. 466 sowie B G H Z 129, 136, 156 (Girmes); Lutter, Z H R 162 (1998) 164, 170 f. 477 Lutter - Grunewald,

§ 29 U m w G , Rn. 10; dies., FS Boujong, 1996, S. 175, 183.

478 Vgl. dagegen den Beispielsfall bei Lutter, Z H R 162 (1998), 164, 170 f. 479 Häsemeyer, Z H R 160 (1996) 109, 131 f.; K. Schmidt, Gutachten, S. D 89; Kautz, S. 97. 480 Vgl. auch Kautz, S. 114 f.; Krull,

S. 70 f.

481 Vgl. nur B G H , ZIP 1991, 23, 24; O L G Stuttgart, A G 2000, 369, 371; O L G Hamburg, GmbHR 1992, 43, 45; S c h o l z - ^ . Schmidt, § 47 GmbHG, Rn. 32; Baumbach / Hueck - Zöllner, § 47 GmbHG, Rn. 74 a; Kölner Kommentar - Zöllner, § 179 A k t G , Rn. 213; a.A. Häsemeyer, Z H R 160 (1996), 109, 122 f.; zustimmend Krull, S. 71.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Stimmen durch den Versammlungsleiter berücksichtigt, bedarf es der Anfechtung des Beschlusses der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung, verbunden mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage, 482 da insoweit das Beschlussergebnis als vorläufig verbindlich angesehen wird. Zwar erleichtert die Behandlung der treuwidrig abgegebenen Stimmen die Feststellung des Beschlussergebnisses. Gleichwohl bleibt aber die Klärung der Frage, ob der Gesellschafter in der konkreten Situation aufgrund der Treuepflicht tatsächlich zur Zustimmung verpflichtet war, oft Gegenstand eines Anfechtungsprozesses. Ob die Mehrheit der Anteilsinhaber die aus der Treue- und Loyalitätspflicht resultierende Stimmpflicht bereits im Vorfeld der Gesellschafterversammlung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen k a n n , 4 8 3 ist umstritten. Eine ältere, noch herrschende Meinung lehnt dies mit dem Einwand ab, dass die Durchsetzung einer positiven Stimmpflicht im Wege einer einstweiligen Verfügung unzulässig in die Willensbildung der Gesellschafter eingreift. 4 8 4 In der jüngeren Rechtsprechung zeichnet sich jedoch auch bei der Durchsetzung von Treuepflichten durch eine einstweilige Verfügung ein Bedeutungswandel a b . 4 8 5 Bedenklich scheint im vorliegenden Fall, dass sich die Klärung der Frage, ob der Gesellschafter zur Stimmabgabe verpflichtet ist, auf einen Umwandlungsbeschluss bezieht. Die Wirksamkeit des Formwechsels durch Eintragung in das Handelsregister hat jedoch seine Bestandskraft zur Folge, wie sich auch aus §§ 202 III, 198 III, 16 I I I 6 U m w G ergibt. Damit würden mit einer einstweiligen Verfügung, die gemäß § 894 ZPO die Stimmabgabe ersetzt, unumkehrbare Tatsachen geschaffen, sobald der Wechsel der Rechtsform in das Handelsregister eingetragen wird. Insoweit würde das vorläufige Verfahren zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen und wäre daher unzulässig. Andererseits kann davon ausgegangen werden, dass bei fehlender Umsetzung der Reorganisationsmaßnahmen durch die Gesellschafter eine Zerschlagung des Rechtsträgers droht, wenn wie im hier zu untersuchenden Fall die Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren über ein Gesamtreorganisationskonzept entschieden haben. Ein Abwarten auf den Ausgang eines Anfechtungsprozesses wäre dann sinnl o s 4 8 6 und würde demnach ebenso vollendete Tatsachen schaffen. Diese schwerwiegenden Konsequenzen führen zu einem überragenden Schutzbedürfnis des Antragstellers und rechtfertigen den vorläufigen Eingriff in die Willensfreiheit der Gesellschaft. Daher kann der obstruierende Gesellschafter auch durch eine einst-

482 B G H , N J W 1991, 172 ff.; Hüffer,

§ 179 A k t G , Rn. 31.

483

Dafür insbesondere Scholz - K. Schmidt, § 45 GmbHG, Rn. 183; Schmidt-Diemitz, S. 72 ff.; Krull, S. 73 ff. 484 Vgl. O L G Koblenz, GmbHR 1991, 21, 22; O L G Frankfurt / Main, B B 1982, 274; O L G Celle, GmbHR 1981, 264, 265. 485 Hans. O L G Hamburg, GmbHR 1991, 467, 468; L G Mainz, GmbHR 1990, 513, 514; O L G Stuttgart, N J W 1987, 2449; O L G Koblenz, N J W 1986, 428, 429 f. 486 So Schmidt-Diemitz,

S. 84 ff.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

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weilige Verfügung angehalten werden, sein Stimmrecht im Sinne der Umwandlung auszuüben, wenn er dazu aus der Treuebindung verpflichtet ist.

4. Zustimmungserfordernis der Vorzugsaktionäre Probleme können sich ergeben, wenn eine Aktiengesellschaft neben Stammaktien stimmrechtslose Vorzugsaktien ausgegeben hat, die mit einem nachzahlbaren Gewinnvorzug ausgestattet sind (§ 139 I A k t G ) . 4 8 7 I m Gegensatz zum früheren R e c h t 4 8 8 wird in § 240 I 1 U m w G bezüglich der Kodifizierung des Mehrheitserfordernisses auf das vertretene Grundkapital abgestellt, wozu Vorzugsaktionäre mangels Stimmberechtigung nicht mitzählen. 4 8 9 Ein Stimmrecht zur Abstimmung über den Umwandlungsbeschluss steht ihnen insoweit nicht zu. Besonders umstritten ist jedoch, ob der Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf. I m U m w G sind Sonderbeschlüsse bei Vorhandensein mehrerer Gattungen nur für stimmberechtigte Aktionäre jeder Gattung vorgesehen (§§ 240 I 1, 65 I I UmwG). Da die Aktiengattung der Vorzugsaktien nicht stimmberechtigt ist, scheidet ein sich aus dem U m w G ergebender Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre anlässlich der Rechtsformänderung aus. Allerdings müssen Vorzugsaktionäre einer durch einen Gesellschafterbeschluss bewirkten Beeinträchtigung oder Aufhebung der Vorzüge zustimmen (§ 141 I AktG). Es drängt sich die Frage auf, ob der Wechsel in die Rechtsform der G m b H zu einer Beeinträchtigung oder Aufhebung des Dividendenvoraus führt. Außerdem ist unklar, welche Auswirkungen die aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedingte Auflösung der Aktiengesellschaft auf die Stellung der Vorzugsaktionäre hat.

a) Beeinträchtigung

der Vorzugsrechte

durch den Formwechsel

Der Formwechsel führt zwar aufgrund der Rechtsträgeridentität nicht zu einem Entfallen der Mitgliedschaft; vielmehr werden alle Anteilsinhaber am Rechtsträger 487 Obwohl in der Rechtsform der G m b H Vorzugsgeschäftsanteile ohne weiteres ausgestaltet werden können, sind Vorzugsaktien bei der Aktiengesellschaft i m Vergleich dazu praktisch weitaus relevanter, so dass die nachfolgende Untersuchung sich auf einen Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H beschränkt. I n jüngster Zeit ist allerdings eine Abkehr von der Vorzugsaktie zu beobachten, vgl. die Nachweise bei Pellens/Hillebrandt, A G 2001, 57 sowie FAZ v. 17. 04. 01, S. 26, wenngleich Ende März 2000 noch 11 % der deutschen börsennotierten Aktiengesellschaften Vorzugsaktien ausgegeben haben, vgl. Krieger, FS Lutter, 2000, S. 497, 498. 488

Die §§ 3 6 9 - 3 7 5 A k t G a.F. stellten auf das gesamte Grundkapital ab, so dass auch Vorzugsaktionäre stimmberechtigt waren, vgl. Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Semler/Grunewald, § 369 A k t G , Rn. 15, 26; Kölner Kommentar - Zöllner, § 369 A k t G , Rn. 20, 49; Großkommentar - Meyer-Landrut, § 369 A k t G , A n m . 3 und 7. 48

9 Vgl. Kölner Kommentar - Zöllner, § 133 A k t G , Rn. 73; T. Bezzenberger, S. 89.

9 Friedemann

130

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

neuer Rechtsform beteiligt (§ 202 I Nr. 2 UmwG). Die Ausrichtung der Rechtsverhältnisse auf das nun geltende Rechtssystem der G m b H bringt aber auch Änderungen für die Vorzugsaktionäre mit sich. So wirkt sich die Einschränkung der Verkehrsfähigkeit des Geschäftsanteils i m Gegensatz zur Aktie besonders für die Vorzugsaktionäre nachteilig aus, da diese primär vermögensorientiert s i n d . 4 9 0 Auch ergeben sich Änderungen bei den Mitverwaltungsrechten, die auch stimmrechtslosen Vorzugsaktien zustehen. 4 9 1 Aufgrund dieser Beeinträchtigungen, die alle Anteilsinhaber betrifft, steht den Vorzugsaktionären ebenso das Recht zu, gegen Barabfindung aus dem Rechtsträger neuer Rechtsform auszuscheiden (§ 207 U m w G ) . 4 9 2 I m Unterschied zu den Stammaktionären ist den Vorzugsaktionären eine Stimmberechtigung bei Abstimmung über den Umwandlungsbeschluss verwehrt. Diese fehlende Mitwirkungsmöglichkeit wird vom Gesetzgeber dadurch ausgeglichen, dass den Vorzugsaktionären gemäß § 23 U m w G gleichwertige Rechte anzubieten s i n d . 4 9 3 Die Änderung der Rechtsstellung aufgrund des Formwechsels einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H führt damit nicht zu einer solchen Beeinträchtigung der Vorzugsrechte i.S.v. § 141 I AktG, die eine Zustimmungsberechtigung der Inhaber von Vorzugsaktien zum Umwandlungsbeschluss rechtfertigen würde.494 Denkbar ist jedoch, dass anlässlich der Umwandlung den Vorzugsaktionären Geschäftsanteile angeboten werden, die nicht mehr mit einem Gewinnvorzug ausgestattet sind. Ob die Aufhebung des Dividendenvoraus die Zustimmung der Vorzugsaktionäre gemäß § 141 I A k t G erforderlich macht, wird in der Lehre unterschiedlich beurteilt. Einer Auffassung nach wird der Schutz der Vorzugsaktionäre über eine bare Zuzahlung nach § 196 U m w G sichergestellt. Die Vorschrift des § 141 I A k t G soll nicht zur Anwendung kommen, da die Regelung über eine Sonderbeschlussfassung in § 65 I I U m w G als lex specialis gegenüber § 141 I A k t G zu sehen i s t . 4 9 5 Andere wiederum halten die Vorzugsaktionäre gemäß § 141 I A k t G in all den Fällen für zustimmungsberechtigt, in denen es zu einer Beeinträchtigung 490 Der Gesetzgeber ging von der Vorstellung aus, dass stimmrechtslose Aktien ihres Vorzugs wegen gekauft werden, vgl. Begr. zu § 12 A k t G 1937, abgedr. bei Klausing, S. 11. Jedoch liegen die Kurse der Vorzugsaktien nicht selten unter den Kursen der Stammaktien, so dass Vorzugsaktien vor allem wegen der höheren Dividende und damit Gesamtrendite attraktiv erscheinen, vgl. T. Bezzenberger, S. 38 f.; Pellens/Hillebrandt, A G 2001, 57, 58: i m Zeitraum von 1988 bis 1998 betrug der durchschnittliche Kursabschlag 26%. 491 Geßler/Hefermehl / E c k a r d t / K r o p f f - Hefermehl,

§ 139 A k t G , Rn. 15.

492 So Veil, S. 64; Kìem, ZIP 1997, 1627, 1630. 493 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 23 U m w G , Rn. 11 (Juli 1996); Lutter - Grunewald, § 65 U m w G , Rn. 8; Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 23 U m w G , Rn. 9; a.A. Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1756. 494 Veil, S. 51 ff.; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1630; Lutter - Grunewald,

§ 65 U m w G , Rn. 8.

495 Lutter - Grunewald, § 65 U m w G , Rn. 8; Lutter - Lutter, § 5 U m w G , Rn. 13; Großkommentar - G. Bezzenberger, § 141 A k t G , Rn. 25; Volhard/Goldschmidt, FS Lutter, 2000, S. 779, 89.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

131

oder Aufhebung der Vorzüge kommt. Dem U m w G wird insofern keine abschließende Wirkung zugeschrieben. 496 Es entspricht allerdings einem allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz, dass in besondere Mitgliedschaftsrechte nicht ohne Zustimmung der Betroffenen eingegriffen werden kann ( § 3 5 BGB). Zur Aufhebung oder Änderung von Sonder- und Gattungsrechten i m Rahmen einer Umwandlung bedarf es daher der Zustimmung der jeweiligen Inhaber. 4 9 7 Dieser Gedanke ist in § 1411 A k t G und dem Erfordernis eines mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Sonderbeschlusses in abgeschwächter Form enthalten. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Grundsatz durch Regelungen des U m w G verdrängt werden sollte. Auch kann die Entstehungsgeschichte für einen Anwendungsvorrang des § 141 A k t G herangezogen werden. Die Vorgängerregelung von § 65 U m w G , § 340 c A k t G a.F., wurde zusammen mit §§ 182, 222 A k t G dahingehend geändert, dass die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses sich auf Gattungen stimmberechtigter Aktien erstrecken s o l l . 4 9 8 Damit wurde klargestellt, dass eine Verschmelzung keine Zustimmung der Vorzugsaktionäre durch einen Sonderbeschluss erfordert. Die Geltung des § 141 A k t G wurde aber ausdrücklich nicht ausgeschlossen. 499 Nichts anderes kann für § 65 I I U m w G gelten, der dem § 340 c A k t G a.F. nachfolgen sollte. 5 0 0 Damit ist der Meinung beizupflichten, die weiterhin vom Anwendungsvorrang der §§ 140, 141 A k t G ausgeht. Werden den Vorzugsaktionären anlässlich des Formwechsels Geschäftsanteile ohne den bei der Aktiengesellschaft ausgestalteten Vorzug gewährt, läuft dies im Ergebnis auf die Beseitigung des Vorzugs hinaus und bedarf daher der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. 501 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Inhaber der Vorzugsaktien wegen des fehlenden Stimmrechts nicht durch eine Zustimmungsbefugnis an der Umwandlungsentscheidung partizipieren. Liegen jedoch die Voraussetzungen von § 141 I, I I A k t G vor, müssen sie in einem Sonderbeschluss der Beeinträchtigung oder Aufhebung der Vorzugsrechte zustimmen.

496

Kallmeyer - Zimmermann, § 65 U m w G , Rn. 28; Lutter - Happ, § 240 U m w G , Rn. 9; Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 65 U m w G , Rn. 19; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1628; Veil, S. 65. 4 97 Veil, S. 18; Lutter - Decher, § 193 U m w G , Rn. 28; Lutter - Happ, § 240 U m w G , Rn. 22; a.A. Zöllner, FS Claussen, 1997, S. 423, 435.

498 Vgl. das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften zur Deregulierung des Aktienrechts v o m 02. 08. 1994, B G B l . I, S. 1961. 499 Vgl. Begr. des RegE zu § 182 A k t G , Art. 1 des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v o m 2. 8. 1994, BT-Drucks. 12/6721, S. 10; so auch Hüffen § 141 A k t G , Rn. 23. 500 Kiem, ZIP 1997, 1627, 1628. 501

9*

Vgl. Nachweise in Fn. 496 sowie T. Bezzenberger, S. 125.

132

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

b) Dividendenvoraus

bei Auflösung der Gesellschaft

Das soeben gefundene Ergebnis drängt zu der Frage, ob Gleiches auch bei einer Aktiengesellschaft gilt, die durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wurde. Ob die am Gewinn orientierten Vorzugsrechte 5 02 trotz der Auflösung der Gesellschaft noch Bestand haben, lässt sich nicht ohne nähere Untersuchung beantworten. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens könnte zu einem Erlöschen des Gewinnrechts der Aktionäre und damit auch zum Erlöschen eines Dividendenvoraus der Vorzugsaktionäre führen. Das Vorzugsrecht ist Bestandteil und besondere Gestaltung des allgemeinen Mitgliedschaftsrechts auf Gewinnbeteiligung (§§ 58 IV, 60 I I I A k t G ) . 5 0 3 Charakteristisch für das Vorzugsrecht ist nicht notwendigerweise ein höherer, aber ein im voraus gebührender Gewinnanteil. 5 0 4 Dies bedeutet, dass der Aktionär noch keinen Anspruch auf Auszahlung der Dividende oder Vorzugsdividende hat; eine solche Dividendengarantie würde die Kapital erhaltung gefährden und ist daher unzulässig (vgl. §§ 57, 58 V AktG). Vielmehr gibt ihm das aus der Mitgliedschaft erwachsende Vermögensrecht ein Anrecht darauf, dass der beim Jahresabschlusses festgestellte Uberschuss nach Einstellung in Rücklagen als Bilanzgewinn ausgewiesen wird, die Hauptversammlung einen Gewinnverwendungsbeschluss fasst, und der Bilanzgewinn anteilig an die Aktionäre ausgeschüttet w i r d . 5 0 5 Bei Auflösung der Gesellschaft ist der Gesellschaftszweck jedoch nicht mehr auf eine Gewinnerzielung durch Einsatz gebundenen Vermögens gerichtet, sondern auf die mit der Abwicklung verfolgten Zwecke der Gläubigerbefriedigung sowie der Verteilung des restlichen Gesellschaftsvermögens an die Anteilsinhaber (vgl. §§ 268 I, 271 I AktG). Daher soll ein Beschluss der Anteilsinhaber über die Auflösung der Aktiengesellschaft zu einem Entfallen des Gewinnvorzugs führen. 5 0 6 Die InsO hat an der Auflösungswirkung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgehalten, so dass der Verfahrenszweck der optimalen Haftungsverwirklichung der Gläubiger den eigentlichen Gesellschaftszweck überlagert. 5 0 7 Eine Ausschüttung von Dividenden im Auflösungsstadium würde einer Verteilung von Vermögen an die Aktionäre gleichkommen, 5 0 8 womit eine Fortsetzung der Aktiengesellschaft 502 Ein Vorrecht bei der Verteilung des Abwicklungserlöses w i r d heute bei Vorzugsaktien selten gewährt, vgl. T. Bezzenberger, S. 10 (Fn. 26) sowie S. 134. 503

T. Bezzenberger, S. 47. 504 B G H Z 7, 263, 264; Kölner Kommentar - Zöllner, § 139 A k t G , Rn. 9; Geßler /Hefermehl /Eckardt/Kropff-Hefermehl, § 139 A k t G , Rn. 5. 505 Kölner Kommentar - Zöllner, § 58 A k t G , Rn. 79 ff. 506 T. Bezzenberger, S. 72; Großkommentar - G. Bezzenberger, § 139 A k t G , Rn. 33; i m Ergebnis: Kölner Kommentar - Zöllner, § 141 A k t G , Rn. 14. 507 Dagegen sah der Entwurf der Kommission für Insolvenzrecht von der Auflösungswirkung des Eröffnungsbeschlusses ab, vgl. Erster Bericht, LS 1.2. 10, Absatz 6.

508 Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hüffer, -Kraft, § 2 7 0 A k t G , Rn. 17.

§ 270 A k t G , Rn. 11; Kölner Kommentar

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

133

unmöglich gemacht wird (vgl. § 274 1 1 AktG). M i t der Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entfallen Ansprüche der Aktionäre auf einen Gesellschaftsgewinn. 509 Vielmehr wandelt sich die mitgliedschaftliche Teilhabe am Vermögen der Aktiengesellschaft in ein nicht selbständiges Vermögensrecht bezüglich des Abwicklungsüberschusses u m . 5 1 0 Aus diesem Grund ist auch eine in der Satzung verankerte Bevorrechtigung der Vorzugsaktionäre bei der Gewinnverteilung sinnentleert. Wie der Gewinnanspruch entfallt daher auch der D i v i dendenvoraus. Allerdings ist die Fortführung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter während des Insolvenzverfahrens im Gegensatz zur K O bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung die Regel, so dass es zur Erwirtschaftung von Gewinn durchaus noch kommen k a n n . 5 1 1 Dieser fallt aber in die Insolvenzmasse und kann nicht an die Aktionäre ausgeschüttet werden. 5 1 2 Es ist zu hinterfragen, ob sich der Vorzug am Gewinn in der Weise fortsetzt, dass die Vorzugsaktionäre auch hinsichtlich des Abwicklungsüberschusses bevorrechtigt sind. Denkbar wäre auch, dass vor der Verteilung des Vermögens zuerst die nachzuzahlenden Dividenden der Vorzugsaktionäre zu begleichen sind. Ein solches Vorrecht ist typischerweise den Liquidationsvorrechten gemein, die in § 141 I I 1 A k t G Erwähnung finden. Eine Fortsetzung des Vorzugs bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens würde aber bedeuten, dass zwischen der Teilhabe am Reingewinn, an der bei Auflösung der Gesellschaft nicht mehr partizipiert werden kann, und der Teilhabe am Kapital nicht hinreichend unterschieden w i r d . 5 1 3 Zwar führt dies zu einer Benachteiligung der Vorzugsaktionäre insoweit, als auch die nachzahlbaren Dividenden wegfallen. 5 1 4 Dieses Risiko müssen die Vorzugsaktionäre in der Insolvenz jedoch tragen. Der Gesetzgeber übernahm aus den Entwürfen bei der Einführung der Vorzugsaktien in das A k t G 1937 nicht das Erfordernis eines Liquidationsvorzugs, um einen Ausschluss des Stimmrechts zu begründen. 5 1 5 Der 509 Anders liegt es nur, wenn die Hauptversammlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Gewinnverwendungsbeschluss fasste. Dann entstehen Gläubigerrechte der A k t i o näre, die als Insolvenzforderung angemeldet werden können, so RGZ 85, 43, 45; B G H Z 7, 263, 264; B G H Z 23, 150, 154; Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 408; Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 39; Baumbach/ Hueck -Schulze-Osterloh, § 69 GmbHG, Rn. 6.

510 Hüffer,

§ 271 A k t G , Rn. 2; vgl. auch RGZ 33, 16, 18.

511 Von der Erwirtschaftung eines Gewinns während des Insolvenzverfahrens gehen auch Müller/Gelhausen, FS Claussen, 1997, S. 687, 704 aus. 512 Müller/Gelhausen, FS Claussen, 1997, S. 687, 691; für die außergerichtliche A b w i c k lung: Kölner Kommentar - Kraft, § 264 A k t G , Rn. 11 sowie § 270 A k t G , Rn. 17; Geßler/ Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hüffer, § 272 A k t G , Rn. 8. 513 So schon Meili, S. 82 f.; RGZ 33, 16, 18; Kölner Kommentar - Zöllner, § 141 A k t G , Rn. 14: keine Berücksichtigung des Nachzahlungsrechts, sofern es kein Gläubigerrecht geworden ist. 514 Ein Auflösungsbeschluss ist nach § 243 I I A k t G anfechtbar, wenn er auf die Vereitelung der Dividenden-Nachzahlungsrechte der Vorzugsaktionäre hinausläuft: B G H Z 103, 184, 193; B G H Z 76, 352, 353 ff.; Lutter, Z H R 153 (1989), 446, 4 4 7 - 4 5 2 ; T. Bezzenberger, S. 124, auch Großkommentar - G. Bezzenberger, § 141 A k t G , Rn. 13. 515 RGZ 33, 16, 18; T. Bezzenberger, S. 27.

134

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Vorzug bei der Gewinnverteilung umfasst folglich nur dann auch einen Vorzug für die Vermögensverteilung, wenn die Vorzugsaktien explizit so ausgestattet s i n d . 5 1 6 Resultat dieser Überlegungen ist, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das mitgliedschaftliche Gewinnrecht entfallt, der Vorzugsaktionär aber gleichberechtigt neben den Stammaktionären ein Recht auf den Abwicklungsüberschuss hat.

c) Auflösung und Stimmrecht der Vorzugsaktionäre Bislang wurde noch nicht untersucht, ob die Auflösung der Aktiengesellschaft und der damit verbundene Wegfall des Gewinnvorzugs eine Stimmberechtigung oder Zustimmungsbefugnis der Vorzugsaktionäre nach sich ziehen kann. Dazu sind zunächst die gesetzlichen Regelungen auf ihre Anwendbarkeit zu untersuchen.

aa) Anwendungsbereich der §§ 140 II, 141 A k t G Die fehlende bzw. nicht vollständige Zahlung der Vorzugsdividende in einem Jahr hat gemäß § 140 I I A k t G ein Aufleben des Stimmrechts zur Folge, wenn der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt wird. Dabei bleiben die Vorzugsaktionäre bis zur vollständigen Begleichung des Rückstands stimmberechtigt. Hintergrund der in § 140 I I A k t G enthaltenen Regelung ist die Effizienz des Gewinnvorzugs der Aktien, bei denen das Stimmrecht ausgeschlossen i s t . 5 1 7 Dabei soll das Stimmrecht unabhängig davon aufleben, aus welchen Gründen die Dividendenzahlung unterblieben ist, sei es nun wegen einer schlechten wirtschaftliche Lage oder aufgrund von Managementfehlern. 5 1 8 Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird auch ein Jahresabschluss für das Rumpfgeschäftsjahr erstellt (§ 155 I I 1 InsO). Gleichwohl ist die vermögensrechtliche Teilhabe im Auflösungsstadium auf die Teilhabe am Abwicklungsüberschuss gerichtet, nicht auf die bevorzugte Verteilung von Gewinn. Die Vorschrift des § 140 A k t G impliziert jedoch, dass dem Vorzugsaktionär das mitgliedschaftliche Recht auf den Gewinn zusteht. Auch sollen die Verwaltung und die Mehrheitsaktionäre durch die Möglichkeit des Stimmerwerbs angehalten werden, den Gewinnvorzug 516 Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hüffer, § 271 A k t G , Rn. 19; Kölner Kommentar - Zöllner, § 271 A k t G , Rn. 12; Reckinger, A G 1983, 216, 218; Großkommentar - G. Bezzenberger, § 139 A k t G , Rn. 33. 517 Anderenfalls könnten die Vorzugsaktionäre durch ständige Nichtzahlung praktisch entmachtet werden, wenn sie wegen fehlendem Stimmrecht von jeder M i t w i r k u n g in den Angelegenheiten der Gesellschaft ausgeschlossen blieben, vgl. Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f -Hefermehl, § 140 A k t G , Rn. 6; T. Bezzenberger, S. 95; Reckinger, A G 1983, 216, 218. 518 A l l g . Meinung, vgl. mir Hüffer,

§ 140 A k t G , Rn. 4.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

135

zu bedienen. I m Insolvenzverfahren können die Aktionäre jedoch nicht über eine Gewinnverwendung beschließen. 5 1 9 Die Vorzugsaktionäre bedürfen in der Insolvenz dieses besonderen Schutzes des § 140 I I A k t G nicht mehr, da eine Manipulation bzw. eine Entrechtung im Hinblick auf den Gewinnvorzug nicht möglich ist. Insoweit kann auch der Sanktionscharakter der Norm keine Geltung entfalten. 5 2 0 Dies bedeutet, dass das Entfallen des Gewinnvorzugs durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht vom Sinn und Zweck der Vorschrift des § 140 I I A k t G erfasst wird. Wird der Vorzug durch einen Beschluss der Hauptversammlung beeinträchtigt, erfordert dies gemäß § 141 I A k t G einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre. M i t Aufhebung des Vorzugs steht ihnen das Stimmrecht zu (§ 141 I V AktG). Ein Auflösungsbeschluss soll nach nahezu unbestrittener Meinung nicht der Zustimmung der Vorzugsaktionäre gemäß § 141 I A k t G bedürfen. 5 2 1 Dies ist darauf zurückzuführen, dass die herrschende Meinung einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nur für solche Beschlüsse für erforderlich hält, die satzungsändernder Natur s i n d , 5 2 2 weil die Vorzugsrechte auch nur durch die Satzung begründet werden können. Die Auflösung stellt aber keine Satzungsänderung dar, sondern führt nur zu einer Überlagerung des Gesellschaftszwecks durch den jeweiligen Abwicklungszweck. Der Gewinnvorzug der Vorzugsaktionäre ist besondere Gestaltung der Mitgliedschaft in der werbenden Aktiengesellschaft, nicht Anrecht auf dauerhafte Fortsetzung der gewinngerichteten Tätigkeit. 5 2 3 Daher steht ihnen keine Entscheidungsbefugnis über die Beendigung dieses werbenden Zustands zu. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und das dadurch bewirkte Entfallen des GewinnVorzugs ohnehin nicht auf einem Beschluss der Anteilseigner beruht, fallt die Beeinträchtigung des Gewinnvorzugs in der vorliegenden Konstellation auch nicht in den Anwendungsbereich des § 141 I, I I AktG.

bb) Bewertung Das durch die Auflösung der Gesellschaft bewirkte Entfallen des Gewinnvorzugs wird nicht von den Regelungen des A k t G erfasst. Demnach wären die Vorzugsaktionäre für die Dauer des Auflösungszustands nicht stimmberechtigt bzw. 519 Ansonsten ist der Insolvenzverwalter zur Anfechtung des Beschlusses befugt, vgl. Hüffer, § 2 6 4 A k t G , Rn. 11.

520 Z u m Sanktionscharakter des § 140 I I A k t G : Geßler /Hefermehl /Eckardt / K r o p f f - Hefermehl, § 140 A k t G , Rn. 6; Kölner Kommentar - Zöllner, § 140 Rn. 4; zweifelnd T. Bezzenberger, S. 95. 521 Hüffer, § 141 A k t G , Rn. 6; Werner, A G 1971, 69 f.; Kölner Kommentar - Kraft, § 262 A k t G , Rn. 24; Großkommentar - G. Bezzenberger, § 141, Rn. 13. 522 Hüffer, § 141 A k t G , Rn. 2; Krieger, FS Lutter, 2000, S. 497, 513; Kölner Kommentar Zöllner, § 141 A k t G , Rn. 3. 523 RGZ 14, 168, 170 f.; T. Bezzenberger, S. 124.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

für Beschlüsse durch Sonderbeschluss nicht zustimmungsbefugt. Bedenken weckt jedoch, dass die Bevorrechtigung der Vorzugsaktionäre bezüglich des Gewinns der Gesellschaft mit der Auflösung der Gesellschaft entfallt. Es stellt sich daher die Frage, ob sich der Wegfall des Vorrechts in gleicher Weise in einem Zugewinn bezüglich des Stimmrechts widerspiegeln muss. Aus dem Wesen der Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft folgt, dass das Stimmrecht sowie die vermögensrechtliche Teilhabe tragende Rechte eines Aktionärs s i n d . 5 2 4 Ein Ausschluss einer dieser Komponenten ist nur unter besonderen Voraussetzungen zu rechtfertigen, da das Aktienrecht grundsätzlich vom Gleichmaß von Kapitalrisiko und Stimmeneinfluss ausgeht. 5 2 5 Insoweit bildet die stimmrechtslose Vorzugsaktie eine vom Gesetzgeber zugelassene Ausnahme (§ 12 I 1 , 2 AktG). Die Schaffung dieser Aktiengattung in der Satzung ist daher an einen besonderen Vorzug hinsichtlich der Gewinnberechtigung gebunden, der als Dividendenvoraus nachzahlbar ist (§ 139 I AktG). Zwar ist das Recht auf Nachzahlung ohne Priorität denkbar; für sich allein erfüllt es aber nicht die Voraussetzungen eines Stimmrechtsausschlusses. 526 Kann der Vorzug nicht bedient werden, findet die fehlende Stimmberechtigung jedoch keine Rechtfertigung mehr. Diese Vorstellung liegt der Regelung des Auflebens des Stimmrechts in § 140 I I A k t G zugrunde. Ebenso hat die Aufhebung des Vorzugs, die der Zustimmung der Vorzugsaktionäre bedarf, die Gewährung des Stimmrechts zur Folge (§ 141 I V AktG). Damit wird deutlich, dass die Vorzugsaktionäre immer dann stimmberechtigt sein müssen, wenn die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Stimmrechts nicht mehr erfüllt werden. Gleiches muss daher auch für das Entfallen des Dividendenvoraus während der Auflösung der Gesellschaft gelten. Allerdings ist unklar, auf welche rechtliche Basis das Aufleben des Stimmrechts in diesem Fall zu stellen ist. Nahe liegt, die Vorschrift des § 141 I V A k t G als Rechtsfolge einer Aufhebung des Gewinnvorzugs entsprechend anzuwenden. 5 2 7 Dies setzt jedoch voraus, dass der Gesetzgeber das Entfallen des Vorzugsrechts bezüglich der Gewinnverteilung während der Auflösung der Gesellschaft planwidrig nicht geregelt hat. Aus der Systematik der §§ 140, 141 A k t G kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass § 141 I, I I A k t G die Rechte der Vorzugsaktionäre vor rechtlichen Beeinträchtigungen der Aktiengesellschaft durch den Vorzug aufhebende oder beschränkende Hauptversammlungsbeschlüsse schützen soll. Demgegenüber erfasst § 140 I I A k t G eher eine tatsächliche Beeinträchtigung des Dividendenvorzugs und des Nachzahlungsrechts. Jedoch ist keine Regelung für den Fall vorhanden, dass 524 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I I I 3 sowie § 21 I I 1. 525 Vgl. Begr. des RegE sowie Ausschussbericht zu § 12 A k t G 1965, abgedr. bei Kropff, S. 25; Kölner Kommentar - Zöllner, § 12 A k t G , Rn. 2. 526 Allgemeine Meinung, vgl. Hüffer,

§ 139 A k t G , Rn. 9.

527 Vgl. auch Großkommentar - G. Bezzenberger, § 139 A k t G , Rn. 33.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

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der Gewinnvorzug bei Auflösung entfallt. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber eine Regelung des Entfallens der Vorzüge in anderen Fällen bewusst unterlassen hat, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist denkbar, dass die damalige Rechtslage im Insolvenzrecht kein Bedürfnis für ein gesetzgeberisches Handeln ergab. Der Eröffnung eines Vergleichsverfahrens, das auf eine Reorganisation des Schuldnervermögens und Abwendung des Konkurses angelegt w a r , 5 2 8 kam i m Gegensatz zur Eröffnung des Konkursverfahrens keine Auflösungswirkung zu, so dass der Dividendenvoraus bestehen blieb. Nunmehr kann das die V g l O und die K O vereinende Insolvenzverfahren durch Erhalt und Fortführung des Rechtsträgers beendet werden; allerdings zieht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Auflösung des Rechtsträgers nach sich. Insoweit liegt es nahe, bezüglich der Stimmberechtigung der Vorzugsaktionäre während der insolvenzbedingten Auflösungsphase von einer planwidrigen Lücke auszugehen. Das Entfallen des Anspruchs auf Gewinn und der damit verbundene Wegfall des Dividendenvoraus müsste dem Sinn und Zweck der Regelung des § 141 I V A k t G entsprechen. In den Fällen, in denen der Vorzug aufgehoben wurde, ist gemäß § 141 I V A k t G das Stimmrecht zu gewähren. Zur Aufhebung des Vorzugs bedarf es eines satzungsändernden Hauptversammlungsbeschlusses sowie eines zustimmenden Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre (§§ 179 I, II; 141 I, I I AktG). Systematisch gesehen regelt § 141 I V A k t G daher nur die Rechtsfolge zu § 141 I, I I AktG. Andererseits gilt § 141 I V A k t G auch für Fälle, in denen die Aufhebung des Vorzugs aufgrund einer Befristung oder des Eintritts einer auflösenden Bedingung endet, die Aktiengesellschaft aber keinen Einfluss auf den Bedingungseintritt oder den Ablauf der Frist h a t . 5 2 9 Die Aufhebung des Vorzugs erfordert keinen Sonderbeschluss nach § 141 I AktG, weil die Vorzugsaktien von vornherein mit der Bedingung oder der Zeitdauer ausgestattet w a r e n . 5 3 0 Bei der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedingten Auflösung wurde der Gewinnvorzug zwar nicht durch einen satzungsändernden Beschluss beseitigt. Jedoch haftet den Vorzugsaktien stets das Risiko an, dass die Aktiengesellschaft aufgelöst wird und der D i v i dendenvoraus entfallt. Insoweit stehen die Vorzugsaktien unter der Bedingung, dass die Gesellschaft auf die Ausübung einer werbenden Tätigkeit ausgerichtet ist. Daher trifft der hinter § 141 I V A k t G stehende Rechtsgedanke ebenso zu: sobald der Gewinnvorzug nicht mehr existiert oder beeinträchtigt ist, kann ein Ausschluss des Stimmrechts nicht mehr gerechtfertigt werden. Ist das Vorzugsrecht aufgehoben, lebt das Stimmrecht gemäß § 1 4 1 I V A k t G automatisch auf, ohne dass es eines entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses bedarf. Daraus folgt, dass § 1 4 1 I V A k t G spiegelbildlich zu § 139 I A k t G das Stimmrecht gewährt, wenn der nachzahl-

528 Kilger/K.

Schmidt, Einl. V g l O , A n m . I 1.

529 Großkommentar - G. Bezzenberger, § 141 A k t G , Rn. 58; Geßler /Hefermehl / Eckardt / Kropff-Hefermehl, § 141 A k t G , Rn. 22. 530 Werner,

A G 1971, 69, 70.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

bare Gewinnvorzug nicht mehr den Anforderungen eines Stimmrechtsausschlusses entspricht. 5 3 1 Da die gesetzliche Verknüpfung zwischen Gewinnvorzug und Stimmrecht für die Dauer der Auflösung der Gesellschaft nicht besteht, gewähren die Vorzugsaktien für diesen Zeitraum das Stimmrecht. Tritt die Gesellschaft dagegen wieder in den werbenden Zustand, ist eine Bedienung des Dividendenvoraus rechtlich möglich, so dass das Stimmrecht der Vorzugsaktien mit Wirksamkeit des Fortsetzungsbeschlusses wieder ausgeschlossen ist.

d) Konsequenzen für den Umwandlungsbeschluss eines aufgelösten Rechtsträgers Das den Vorzugsaktionären während der Dauer der Auflösung der Gesellschaft gewährte Stimmrecht ist ein volles und erstreckt sich auf alle Gegenstände der Beschlussfassung. 532 Das Aufleben des Stimmrechts nach § 140 I I A k t G hat zur Folge, dass die Aktien bei der nach Gesetz oder Satzung erforderlichen Kapitalmehrheit wieder berücksichtigt werden (§ 140 I I 2 AktG). Damit sollte verhindert werden, dass die Vorzugsaktien, solange sie das Stimmrecht gewähren, überproportionale Bedeutung erhielten. 5 3 3 Bei § 141 I V A k t G fehlt eine entsprechende Norm, doch ergibt sich aus der Natur der Sache, dass bei der endgültigen Erlangung des Stimmrechts auch Vorzugsaktien zum vertretenen Grundkapital mitgezählt werden müssen. 5 3 4 Damit stimmen die Vorzugsaktionäre beim Hauptversammlungsbeschluss über die Umwandlung mit ab. Solange sich der Rechtsträger noch im Auflösungszustand befindet, ist den Vorzugsaktionären auch die Mitwirkung an der Beschlussfassung über die Rechtsformänderung als Bestandteil eines Reorganisationsplans möglich. Unklar ist jedoch, ob das zeitweilige Anwachsen des Stimmrechts dazu führt, dass der Umwandlungsbeschluss gemäß §§ 240 I 1, 65 I I U m w G zusätzlich einen Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre als stimmberechtigte Gattung notwendig macht. Für die Fälle des Auflebens nach § 140 I I A k t G wird in der umwandlungsrechtlichen Literatur vertreten, dass dann ein solcher Sonderbeschluss bei der Umwandlung erforderlich s e i , 5 3 5 da die Vorzugsaktien nunmehr eine stimmberechtigte 531 Großkommentar-G. Bezzenberger, § 141 A k t G , Rn. 59 a. E.; Hüffer, § 141 A k t G , Rn. 22; Werner, A G 1971, 69, 76; Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hefermehl, § 141 A k t G , Rn. 22; enger Kölner Kommentar - Zöllner, § 141 A k t G , Rn. 2 5 - 2 7 ; T. Bezzenberger, S. 102 f. 532 T. Bezzenberger, S. 100: gleichberechtigtes Stimmrecht für ein Aufleben nach § 140 I I A k t G ; ebenso Werner, A G 1971, 69, 75; Kölner Kommentar - Zöllner, § 140 A k t G , Rn. 7; Großkommentar - G. Bezzenberger, § 140 A k t G , Rn. 25 ff. 533 RegBegr. zu § 140 A k t G , abgedr. bei Kropff, 534 So ausdrücklich Werner,

S. 204.

A G 1971, 69, 75 f.

535 Lutter - Happ, § 240 U m w G , Rn. 9; Lutter - Grunewald, § 65 U m w G , Rn. 8; Kiem, ZIP 1997, 1627, 1628; allgemein: Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f - Hefermehl, § 141 A k t G , Rn. 20; Werner, A G 1970, 69, 75 f.

II. M i t w i r k u n g durch einen Umwandlungsbeschluss

139

Gattung darstellen. Nach anderer Ansicht sollen sie selbst bei kurzzeitig erlangtem Stimmrecht nicht vom Erfordernis eines Sonderbeschlusses erfasst sein, wenn das Gesetz auf das Vorhandensein mehrerer Gattungen von stimmberechtigten Aktien abstellt. 5 3 6 Der Wortlaut des § 65 I I U m w G lässt nicht klar erkennen, ob stimmberechtigte Aktien einer Gattung bereits dann vorliegen, wenn sie das Stimmrecht nur vorübergehend gewähren. Auch die Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung des § 65 I I U m w G erwähnt den Fall des § 140 I I A k t G n i c h t . 5 3 7 Daher kann die Frage, ob wegen der zeitweiligen Stimmberechtigung der Vorzugsaktien Sonderbeschlüsse notwendig werden, nur aus dem Sinn und Zweck der Regelung des § 65 I I U m w G hergeleitet werden. Die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses gemäß § 65 I I U m w G gilt unmittelbar für eine Verschmelzung durch Aufnahme, an der mindestens eine A G beteiligt ist. Der Einführung der Sonderbeschlussfassung durch die Vorgängerregelung des § 340 c I I I A k t G a.F. lag die Annahme zugrunde, dass eine Verschmelzung die Rechte der Aktionäre beeinträchtigt. 5 3 8 Kommt es zu einer Beeinträchtigung der Vorzüge im Rahmen der Rechtsformänderung, so wird der Schutz der Vorzugsaktionäre jedoch bereits durch eine Zustimmungsbefugnis über §§ 141 I, I I A k t G gewährleistet. Die Teilnahme der Vorzugsaktionäre an der Abstimmung über die Rechtsformänderung macht einen solchen Sonderbeschluss nach § 141 I, I I U m w G nicht entbehrlich, 5 3 9 sonst könnte mit einer Mehrheit von drei Vierteln des gesamten vertretenen Grundkapitals in ihre Rechte eingegriffen werden, wogegen § 141 I I I A k t G qualifiziertere Erfordernisse aufstellt. Der Schutz der Rechte der Vorzugsaktionäre durch § 141 A k t G ist insoweit zwingend. Daraus ergibt sich aber, dass es an der Notwendigkeit, die Vorzugsaktionäre durch eine Sonderbeschlussfassung gemäß §§ 240 II, 65 I I U m w G zu schützen, fehlt. Vorzugsaktien bilden trotz zeitweilig aufgelebten Stimmrechts weiterhin eine in der Satzung verankerte eigene Gattung, der ein Vorrecht am Gewinn einzuräumen ist, sobald die Voraussetzungen für den Ausschluss des Stimmrechts wieder vorliegen. Wären sie den Stammaktien völlig gleichzusetzen, entfiele eine Sonderbeschlussfassung mangels vorhandener besonderer Aktiengattungen. Daher finden §§ 240 II, 65 I I U m w G trotz aufgelebten Stimmrechts der Vorzugsaktien nur für an sich stimmberechtigte Aktiengattungen Anwendung. Anderenfalls würde das den Inhabern der Vorzugsaktien nur zeitweilige zustehende Stimmrecht zu einem überproportionalen Machtzuwachs bei nahezu jeder unternehmerischen Entscheidung 536 Großkommentar - G. Bezzenberger, § 141 A k t G , Rn. 23; Kölner Kommentar- Zöllner, § 141 A k t G , Rn. 24; w o h l auch Hüffer, § 141 A k t G , Rn. 23; Volhard/Goldschmidt, FS Lutter, 2000, S. 779, 798. 537

Vgl. die Begr. des RegE zu § 182 I I A k t G bei Einfügung des Wortes „stimmberechtigt" durch das Gesetz zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/6721, S. 10. s 3 8 Vgl. die Begr. des RegE zu § 340 c A k t G , BT-Drucks. 9 / 1 0 6 5 , S. 17. 539 Lutter - Happ, § 240 U m w G , Rn. 9; Werner,

A G 1970, 69, 75.

140

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

führen, die einen Sonderbeschluss stimmberechtigter Aktiengattungen verlangt. 5 4 0 Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung der §§ 141 I, I I A k t G den Vorzugsaktionären jedoch nur in begrenzten Fällen ein Mitentscheidungsrecht einräumen. 5 4 1 Die Teilnahme der Vorzugsaktionäre bei der Abstimmung über den Umwandlungsbeschluss lässt allerdings ein weiteres Problem zu Tage treten und zwar bezüglich des Anwendungsbereichs der Vorschrift der §§ 204, 23 U m w G . Bei einem Formwechsel wird den sonst nicht an der Abstimmung beteiligten Vorzugsaktionären der Schutz über eine Anwendung der §§ 204, 23 U m w G sichergestellt. 542 Da der Gesetzgeber den Schutz gerade wegen fehlender Möglichkeit der Einflussnahme auf die Umwandlung durch Ausübung des Stimmrechts für erforderlich h ä l t , 5 4 3 entfällt bei Aufleben des Stimmrechts das Schutzbedürfnis der Vorzugsaktionäre für eine Anwendung von §§ 204, 23 U m w G . 5 4 4 Sie haben nunmehr durch Teilnahme an der Umwandlungsentscheidung die Möglichkeit, ihre Rechtsstellung zu wahren. Aus diesem Grund findet die Vorschrift des § 23 U m w G insoweit keine Anwendung.

I I I . Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der U m w a n d l u n g Anteilsinhaber, die nicht mit der Rechtsformänderung einverstanden sind, werden für alle Formwechselfalle durch ein Austrittsrecht gegen Abfindung geschützt (§ 207 UmwG). Bereits nach altem Recht war dies anlässlich eines Formwechsels einer Aktiengesellschaft in eine GmbH möglich (§ 375 A k t G a.F.); i m umgekehrten Fall wurden die Gesellschafter auf ein Preisgaberecht verwiesen (§ 383 A k t G a.F.). Problematisch erscheint, dass mit der Abfindung ein Kapitalabfluss verbunden i s t , 5 4 5 der zu erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten führen k a n n , 5 4 6 vor allem dann, wenn ein Großteil des Vermögens in Sachwerten gebunden ist. In der Insolvenz des Rechtsträgers ist das Gesellschaftsvermögen ohnehin nahezu aufgebraucht und dient der Gläubigerbefriedigung. Gerade in den Fällen, in denen mit der Rechtsformänderung die Schaffung einer der Sanierung und Fortführung ange540 Vgl. nur §§ 182 II, 193 I 3, 202 I I 4, 221 1 4, 222 I I A k t G . 541 Begr. des RegE zu § 141 A k t G , abgedr. in Kropff,

S. 206.

542 Vgl. Fn. 493. 543 Begr. des RegE zu § 23 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 287 f. 544 Anders dagegen Widmann / Mayer - Vossius, § 23 U m w G , Rn. 12 (Juli 1996) für den Fall des Auflebens des Stimmrechts bei Nichtzahlung der Dividende. 545 Wiedemann, Z G R 1999, 568, 579; Zöllner, FS Claussen, 1997, S. 423, 427: Umwandlung geht m i t einer Teilliquidation einher. 546 So Lutter/Hommelhoff

§ 33 GmbHG, Rn. 13.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

141

messenen Rechtsform bezweckt wird, stellen Abfindungsleistungen in erhöhtem Maße eine Belastung dar. Die Insolvenzgläubiger entscheiden darüber, auf welche Art und Weise das schuldnerische Vermögen verwertet werden soll. Neben der Zuführung neuer M i t tel durch Sanierungskredite werden daher bei einer Fortführung des Rechtsträgers auch erhebliche Sanierungsleistungen der Insolvenzgläubiger notwendig sein. Insbesondere umfangreiche Stundungen sowie Forderungsverzichte dienen der langfristigen Wiederherstellung der Lebensfähigkeit des Unternehmens, damit dieses zur Erwirtschaftung von Erträgen und Befriedigung der Gläubigerforderungen in der Lage ist. Die bei einem Formwechsel zu zahlenden Abfindungen der Anteilsinhaber würden somit in Widerspruch zum bezweckten Sanierungserfolg stehen. Zudem ist wegen der langen Verfahrensdauer der Spruchverfahren 547 die tatsächliche Belastung mit Abfindungsleistungen zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Reorganisationskonzept noch ungewiss. Die Insolvenzgläubiger könnten ihr Interesse an einer Rechtsformänderung des insolventen Rechtsträgers verlieren. Vorrangig soll daher das Augenmerk darauf gerichtet werden, inwieweit der Rechtsträger neuer Rechtsform zu Abfindungsleistungen verpflichtet ist, wenn der Insolvenzplan die Reorganisation des Unternehmens vorsieht und dem Formwechsel dabei unterstützende Wirkung zukommt. Möglicherweise ist das Abfindungsrecht aufgrund des Vorrangs der Gläubigerbefriedigung ohnehin gesperrt. Ferner ist denkbar, dass die Anteilsinhaber aufgrund der insolvenzbedingten Entwertung ihrer Beteiligung Einschränkungen hinzunehmen haben.

1. Voraussetzungen für ein Verlassen des Verbandes nach §§ 207 ff. U m w G a) Verhältnis

von Widerspruch

und Abstimmungsverhalten

Das Gesetz knüpft den Abfindungsanspruch an die Erhebung eines Widerspruchs gegen den Umwandlungsbeschluss. Die bloße Verweigerung der Zustimmung genügt nicht, um einen Anspruch auf Barabfindung zu begründen. 5 4 8 I n §§ 207 II, 29 I I U m w G wird das Ausscheiden des Gesellschafters gegen eine Abfindung auch dann ermöglicht, wenn der Anteilsinhaber zur Versammlung der Anteilsinhaber zu Unrecht nicht zugelassen oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. 547 Philipp, A G 1998, 264, 276; vgl. die bei Bilda, N Z G 2000, 296, 301 aufgeführten Beispiele aus der Praxis, in denen ein Spruchverfahren durchschnittlich 10 Jahre dauerte. Der Gesetzgeber beabsichtigt u. a. eine Kürzung der Verfahrenssdauer von Spruchverfahren durch den vorgelegten Referentenentwurf zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens, der unter http: //www.bmj.bund.de / ger / service / gesetzgebungsvorhaben /10000627 abrufbar ist. 548 W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 207 U m w G , Rn. 7 (Oktober 2000).

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Umstritten ist jedoch, ob es für die Erhebung eines Widerspruchs erforderlich ist, dass der Anteilsinhaber gegen die Umwandlung gestimmt hat. Nach einer Auffassung sollen Anteilsinhaber auch dann Widerspruch zur Niederschrift erheben können, wenn sie dem Formwechsel zugestimmt haben. 5 4 9 Begründet wird dies damit, dass anderenfalls die Durchführung des Formwechsels gefährdet würde, wenn die Barabfindung an das Abstimmungsverhalten gekoppelt wird. Es wird die Gefahr gesehen, dass Anteilsinhaber, die nicht in der Gesellschaft neuer Rechtsform verbleiben, dem Mehrheitswillen aber auch nicht im Wege stehen wollen, in die Opposition gezwungen werden. 5 5 0 I m Gegensatz dazu halten andere Stimmen in der Literatur einen Widerspruch und damit ein Abfindungsrecht jedenfalls dann für ausgeschlossen, wenn der Anteilsinhaber zuvor für die geplante Rechtsformänderung abgestimmt h a t . 5 5 1 Die Kopplung von Abstimmungsverhalten und Abfindung stellt sicher, dass die Gesellschaft nicht mit zu hohen Abfindungsleistungen belastet wird. Wird ein Widerspruch zur Niederschrift trotz Zustimmung zur Umwandlungsmaßnahme zugelassen, so besteht die Gefahr, dass mehr als 25% der Anteilsinhaber die Gesellschaft verlassen und erhebliche Kapitalbeträge für Zahlungen an die Anteilsinhaber gebunden s i n d . 5 5 2 Allerdings wirken als Sicherungsmechanismen zur Kapitalerhaltung die anwendbaren Schutzvorschriften der §§ 30, 33 I I I GmbHG, 57, 71 I I AktG, wonach der Formwechsel zu unterbleiben hat, wenn die Abfindungsleistungen das Stamm- oder Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage mindern w ü r d e n . 5 5 3 Dem Beschlussquorum kann also keine umfassende Begrenzungsfunktion i m Hinblick auf die zu erbringenden Abfindungsleistungen zukommen. Es würde aber ein venire factum proprium darstellen, wenn nach positiver Stimmabgabe ein Widerspruch erklärt w i r d . 5 5 4 Außerdem entsprach es dem Willen des Gesetzgebers, dass bei Zustimmung eines Anteilsinhabers zum Formwechsel eine Abfindung nicht erforderlich ist, wie sich aus § 194 I Nr. 6 U m w G entnehmen lässt. Damit ist der Ansicht derjenigen Autoren beizutreten, die einen Abfindungsanspruch trotz Erhebung eines Widerspruchs für ausgeschlossen halten, wenn der Anteilsinhaber der Rechtsformänderung zugestimmt hat. 549 Lutter -Decher, § 207 U m w G , Rn. 11; Kallmeyer-Marsch-Barner, §29 U m w G , Rn. 13; Kallmeyer-Meister/Klöcker, § 207 U m w G , Rn. 15; Hommelhoff, ZGR1993,452,470. 550 Arbeitskreis Umwandlungsrecht, Z G R 1993, 321, 325. 551 Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 29 U m w G , Rn. 18; Lutter - Grunewald, § 29 U m w G , Rn. 10; Kallmeyer - Zimmermann, § 193 U m w G , Rn. 15; W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 29 U m w G , Rn. 24 (August 2000); Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 207 U m w G , Rn. 4; Bärwaldt/Schabacker, N J W 1998, 1909, 1910; differenzierter Veil, S. 118 ff. auch für die Fälle der Stimmenthaltung oder der fehlenden Ausübung des Stimmrechts. 552 Siehe auch Fn. 546; Schmitt/ Hörtnagel /Stratz, § 207 U m w G , Rn. 4 befürchtet ein wirtschaftliches Ausbluten des Rechtsträgers bei fehlendem Zusammenhang zwischen A b stimmungsverhalten und dem Anspruch auf Barabfindung.

553 Begr. des RegE zu § 207 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 341; Widmann / Mayer - Vollrath, § 207, Rn. 9 f. (Oktober 2000); Bärwaldt/Schabacker, N J W 1998, 1909, 1910. 554 Bärwaldt/Schabacker,

N J W 1998, 1909, 1910.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

143

b) Angemessene Abfindung aa) Relevanz der Regelung der Forderungserfüllung im Insolvenzplan Es könnte sein, dass bei einem im Insolvenzplan enthaltenen Formwechsel die Zahlung von Abfindungen mit den nach dem Plan zu befriedigenden Forderungen kollidiert. Bedenken weckt vor allem der im Insolvenzverfahren geltende Grundsatz des Vorrangs der Gläubigerbefriedigung, der dazu führen könnte, dass eine Abfindung erst nach vollständiger Erfüllung des Insolvenzplans gezahlt wird. Während des Insolvenzverfahrens ist das Vermögen der schuldnerischen Kapitalgesellschaft den Gläubigern als Haftungsobjekt zugeordnet. 5 5 5 Auszahlungen an die Anteilsinhaber sind für diesen Zeitraum gesperrt. Vielmehr dienen ihre Einlagen der Befriedigung der Gläubiger. 5 5 6 Erst wenn nach Zahlung an die Insolvenzgläubiger ein Überschuss bleibt, kann dieser an die Anteilsinhaber ausgekehrt werden (§ 199 S. 2 InsO). Bei der Verwertung des Vermögens des Schuldners durch Liquidation des Unternehmens wird so dem Zweck des Insolvenzverfahrens, der Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch das Schuldnervermögen, Rechnung getragen. Denkbar ist, dass sich die Haftungsverwirklichung i m Gläubigerinteresse auch bei der Verwertung des Vermögens durch Fortführung des Unternehmens und Festlegung der Befriedigung i m Insolvenzplan fortsetzt. Ein Insolvenzplan, der die Fortführung des Unternehmens vorsieht, wird erst mit der Rechtskraft der Bestätigung wirksam (§ 254 I InsO). Dies zieht nach Erfüllung der Restaufgaben des Insolvenzverwalters regelmäßig die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach sich (§ 258 InsO). Die Erfüllung des Insolvenzplans stellt sich folglich nicht mehr als zum Insolvenzverfahren gehörend d a r . 5 5 7 Der Schuldner erlangt mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsgewalt über das Gesellschaftsvermögen wieder. Damit obliegt ihm im Gegensatz zur Regelverwertung durch den Insolvenzverwalter die planmäßige Erfüllung der Forderungen. Gleichwohl ist die Gesellschaft nicht gehindert, nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens neue Verbindlichkeiten einzugehen und diese zu erfüllen, bevor alle Ansprüche aus dem Plan erfüllt sind. Gläubigerschutz wird in diesem Stadium vor allem durch die jeweiligen Kapitalerhaltungsvorschriften gewährleistet. Ebenso dient die Überwachung des Insolvenzplans der Sicherung der Gläubiger. 5 5 8 In §§ 255, 257 InsO sind Sanktionen für den Fall der Nichterfüllung der im Plan vorgesehenen Forderungen vorgesehen; 555

Häsemeyer, Rn. 30.31. 556 Vgl. RGZ 94, 61; Großkommentar - Wiedemann, § 262 A k t G , Rn. 23; Jaeger - Weber, §§ 207, 208 K O , Rn. 37. 557 Kübler / Prütting - Otte, § 258 InsO, Rn. 2; Heidelberger Kommentar - Flessner, § 258 InsO, Rn. 2. 558 Kübler/Prütting - Otte, § 260 InsO, Rn. 2.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

darüber hinaus können die Insolvenzgläubiger die Eröffnung eines (zweiten) Insolvenzverfahrens beantragen. Diese Vorschriften verdeutlichen, dass bei Fortführung des Rechtsträgers und Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch künftige Erträge der während des Insolvenzverfahrens geltende Grundsatz des Vorrangs der Gläubigerbefriedigung endet. Daher wäre ein Ausschluss von Abfindungsleistungen an die Anteilsinhaber unter Bezugnahme auf einen Befriedigungsvorrang des Insolvenzplans nicht begründbar. Möglicherweise werden durch die Entschädigung austretender Anteilsinhaber anlässlich des Formwechsels Leistungen an die Anteilsinhaber ausgekehrt, die eine Fortsetzung des Rechtsträgers ausschließen (§ 274 I 1 AktG). Nach der gesetzlichen Konzeption werden zunächst alle Gesellschafter automatisch zu Anteilsinhabern beim Rechtsträger neuer Rechtsform (§ 202 I Nr. 2 UmwG). Umwandlungsunwillige Gesellschafter können den Verband erst nach vollzogener Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister verlassen (vgl. § 209 UmwG). Der von den Insolvenzgläubigern angenommene Reorganisationsplan ist auf die Fortsetzung der werbenden Tätigkeit ausgerichtet. Daher hat der Umwandlungsbeschluss, wie dargelegt, auch die Beendigung des Auflösungszustandes zum Gegenstand, 559 so dass etwaige Abfindungsleistungen nicht vom aufgelösten Rechtsträger an ausscheidende Anteilsinhaber ausgezahlt werden. Insoweit stellt die im U m w G vorgesehene Abfindung kein Fortsetzungshindernis dar.

bb) Höhe der Abfindung Macht der Anteilsinhaber von seinem Austrittsrecht Gebrauch, so ist der Rechtsträger neuer Rechtsform zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet, die gemäß §§ 208, 30 U m w G angemessen sein muss. Der Gesetzgeber hat mit dieser Formulierung am bisherigen Verständnis des Begriffs der Abfindung festhalten w o l l e n . 5 6 0 Maßgeblich zur Prägung der Voraussetzungen für die Abfindung trägt das Feldmühle-Urteil des BVerfG bei, wonach eine Umwandlung gegen den Willen eines Minderheitsgesellschafters nur dann mit Art. 14 GG vereinbar ist, wenn der Gesellschafter bei Verlassen der Gesellschaft wirtschaftlich voll entschädigt w i r d . 5 6 1 Dabei besteht die volle Beteiligung in dem, was die gesellschaftsrechtliche Beteiligung am arbeitenden Unternehmen als lebende wirtschaftliche Einheit unter Auflösung der stillen Reserven und Berücksichtigung des inneren Geschäftswertes wert s e i . 5 6 2 Anders könnte es jedoch in der Sanierungssituation sein. Hier ist vor 559

Vgl. II. 1. in diesem Kapitel. 560 Vgl. die Begr. des RegE zu § 30 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 289; so auch Schöne, GmbHR 1995, 325, 329; Grunewald, FS Boujong, 1996, S. 175, 186; dagegen kritischer Hoffmann-Becking, Z G R 1990, 482, 483. 561 BVerfGE 14, 263, 284 (Feldmühle). 562 B G H , N J W 1967, 1464; B G H , ZIP 1996, 346, 348; BVerfG, D B 2000, 1905, 1906; BVerfG, D B 1999, 1693, 1694.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

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allem die Höhe der Abfindungsleistung für die Insolvenzgläubiger von Bedeutung, wenn sie in einem Insolvenzplan über das den Formwechsel enthaltene Sanierungskonzept abstimmen sollen. Soweit ersichtlich, ist bei der Erörterung von Umwandlungen i m Insolvenzverfahren dieser Problemkreis bislang nicht berührt worden. Zweifel kommen auf, ob die Gesellschafter bei Ausscheiden aus der Gesellschaft leer ausgehen sollen, wie dies meist unter Hinweis auf die Wertlosigkeit der Anteile im Insolvenzverfahren angenommen w i r d . 5 6 3 Immerhin wurde das Antragsrecht des Schuldners in § 18 InsO um den zusätzlichen Insolvenzeröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit erweitert. Die Vorschrift bezweckt, bei einer sich deutlich abzeichnenden Insolvenz frühzeitig Gegenmaßnahmen einzuleiten und die Sanierungschancen zu verbessern. 564 In diesen Fällen kann daher nicht ohne weiteres von der Wertlosigkeit der Gesellschaftsanteile ausgegangen werden. Aber auch bei Vorliegen tatsächlicher Zahlungsunfähigkeit oder Uberschuldung kann im Einzelfall nach Tilgung der Verbindlichkeiten noch ein Abwicklungsüberschuss verbleiben. Insoweit trifft schon der pauschale Verweis auf die Wertlosigkeit der Gesellschaftsanteile nicht z u . 5 6 5 Zudem zeigt die in Angriff genommene Reorganisation, dass die Mitgliedschaften werthaltig s i n d , 5 6 6 auch wenn dies vornehmlich auf dem Engagement der Insolvenzgläubiger beruht. Ließe eine Liquidation unter Veräußerung des Unternehmens eine höhere Befriedigungsquote oder andere V o r t e i l e 5 6 7 für die Gläubiger erwarten, wäre eine Verwertung des schuldnerischen Vermögens durch eine übertragende Sanierung wahrscheinlich. Daher wertet bereits die Reorganisationsbereitschaft der Insolvenzgläubiger die Anteile der am Rechtsträger beteiligten Gesellschafter auf. Ebenso wurde vorgeschlagen, dass bei Berechnung der Abfindung Zuwächse, die auf der angestrebten Sanierung des Rechtsträgers beruhen, nicht auszugleichen sind, da sich der ausscheidende Gesellschafter nicht an der Reorganisation beteil i g t . 5 6 8 Damit würde dem ausscheidenden Gesellschafter nur der Liquidationswert zugewiesen. Maßstab für die Beurteilung ist gemäß §§ 208, 30 I 1 U m w G die Berücksichtigung der Verhältnisse des form wechselnden Rechtsträgers zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Formwechsel. Die weitere Entwicklung des Unterneh563 So Kautz, S. 192 für den Regelfall; Gravenbrucher bruck, A n w B l . 1982, 338, 345.

Kreis, ZIP 1989, 468, 471; Uhlen-

564 Begr. des RegE zu § 18 InsO sowie allg. Begr. des RegE, abgedr. in Uhlenbruck, und 237.

S. 317

565 Vgl. auch Ulmer, Z H R 149 (1985) 541, 556 f.; Balz, S. 61. 566 K. Schmidt, Gutachten, S. D 83; Krull,

S. 171.

567 Vgl. Einführung, I. und II. 568 Vgl. Erster Bericht, LS 2.4.9.9 sowie die Begr. dazu, S. 287; Κ Schmidt, Gutachten, S. D 83. 10 Friedemann

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

mens darf nur dann berücksichtigt werden, wenn sie in den Verhältnissen des Unternehmens zum Zeitpunkt der Umwandlung angelegt w a r . 5 6 9 Nach der hier vertretenen Auffassung kann eine Umwandlung nicht schon vor rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans wirksam werden. 5 7 0 Z u diesem Zeitpunkt ist der Rechtsträger allerdings als lebensfähig anzusehen, da die Insolvenzgläubiger an ihre Sanierungsbeiträge gebunden sind. M i t der Anknüpfung der Umwandlungsfâhigkeit an die Fortsetzungsfähigkeit in § 191 I I I U m w G und der daraus zu folgenden Voraussetzung der Beseitigung der Überschuldung wird impliziert, dass die Beteiligung am Rechtsträger nicht völlig wertlos ist, sondern durch die Fortführungsaussicht wieder an Wert gewinnt. Der Gesetzgeber hält den überstimmten Minderheitsgesellschafter anlässlich des Formwechsels für schutzbedürftig und ermöglicht ihm einen Austritt gegen Abfindung. Würde nur der Mehrheit eine Beteiligung an den sanierungsbedingten Wertzuwächsen ermöglicht, dem ausscheidenden Minderheitsgesellschafter jedoch nicht, käme dies einem Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft g l e i c h . 5 7 1 Damit sind die ausscheidenden Anteilsinhaber bei einem Formwechsel, der auf Grundlage eines Insolvenzplans durchgeführt wird, bei Anwendung der §§ 208, 30 U m w G auch an den Wertzuwächsen aufgrund der Reorganisation zu beteiligen. Dabei hat sich für die Bewertung der Anteile im Wesentlichen die Ertragswertmethode durchgesetzt. 572 Dem Sanierungsrisiko, dem die in der Gesellschaft verbleibenden Anteilsinhaber ausgesetzt sind, kann durch einen entsprechenden Risikozuschlag bei der Berechnung der Abfindung Rechnung getragen werden. 5 7 3 Bloße Gewinnerwartungen oder in der Zukunft liegende Verdienstmöglichkeiten, die sich nicht konkret in der Beteiligung widerspiegeln, finden dagegen keine Berücksichtigung bei der Berechnung der A b f i n d u n g . 5 7 4

569 Vgl. O L G Celle, A G 1999, 128, 129 f. 570 Dazu Erstes Kapitel, II. 3. 571 Vgl. BVerfG, A G 1999, 566, 567: Interessen ausscheidender Aktionäre bleiben nur durch eine Entschädigung für den Verlust ihrer Rechtsposition gewahrt; so bereits BVerfGE 14, 263, 285 (Feldmühle).

572 Vgl. W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 30 U m w G , Rn. 23 (August 2000); BayObLG, A G 1995, 509; O L G Zweibrücken, W M 1995, 980, 981; B a y O b L G 1999, 43, 44. Gleichwohl soll bei der Ermittlung der Barabfindung auch die Discounted-Cash-Flow-Methode in Betracht kommen: Bayer, ZIP 1997, 1613, 1617. 573 Vgl. O L G Düsseldorf in A G 1992, 200, 204. Vgl. allgemein zur Bewertung bei Abfindung Aha, A G 1997, 26 ff. 574 BVerfGE 45, 142, 173; BVerfGE 68, 193, 222; BVerfG 77, 84, 118; BVerfG, D B 2000, 1905, 1906 (Moto Meter).

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

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2. Einschränkung des Austrittsrechts in der Sanierungssituation Grundsätzlich scheinen umwandlungsunwillige Anteilsinhaber, die Widerspruch zur Niederschrift gegen den Umwandlungsbeschluss erklärt haben, zum Austritt aus dem Rechtsträger neuer Rechtsform gegen eine vollwertige Barabfindung berechtigt zu sein. I m Gegensatz dazu berechtigt die Fortsetzung einer aufgelösten Kapitalgesellschaft in bisheriger Rechtsform nicht ohne weiteres zum Verlassen des Verbandes, sondern das Verlassen bedarf eines wichtigen Grundes. 5 7 5 Lediglich die Genossen können bei Fortsetzung der Genossenschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 118 GenG ausscheiden, da mit dem Fortsetzungsbeschluss Zahlungspflichten verbunden sein können und auch weitere Nachschusspflichten i m Fall erneuter Insolvenz nicht auszuschließen s i n d . 5 7 6 Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft in einer für den Gesellschafter nicht hinnehmbaren Weise verändern. 5 7 7 Von einer Unzumutbarkeit des weiteren Verbleibs in der Gesellschaft wird insbesondere bei Änderungen der Geschäftsgrundlage etwa durch die Änderung des Unternehmensgegenstandes ausgegangen. 578 Für die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, bedarf es einer eingehenden Würdigung der im Rahmen der Fortsetzung geplanten Reorganisationsmaßnahmen, die im Insolvenzplan enthalten s i n d . 5 7 9 Voraussetzung für den außerordentlichen Austritt ist allerdings, dass für den Gesellschafter keine anderweitige zumutbare Lösungsmöglichkeit von der Gesellschaft besteht, ihm insbesondere auch die an sich mögliche Veräußerung des Anteils nicht zuzumuten i s t . 5 8 0 Ob der überstimmte Anteilsinhaber anlässlich des Formwechsels einer A G in die GmbH und umgekehrt in der Sanierungssituation des Schutzes bedarf, ist zweifelhaft. 5 8 1 Denkbar i s t dass die Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht gehalten

57 5

Raiser, S. 529 ff.; Rowedder - Rasner, § 60 GmbHG, Rn. 47; Hachenburg - Ulmer, § 60 GmbHG, Rn. 93 sowie Anh. § 34 GmbHG, Rn. 51; genereller Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 379 ff. 576 Begr. des RegE zu Art. 47 EGInsO, § 118 GenG, abgedr. in Uhlenbruck, S. 992. 577 O L G Karlsruhe, B B 1984, 2015, 2016; B G H , ZIP 1992, 237, 240; Baumbach / H u e c k Hueck/Fastrich, A n h § 34 GmbHG, Rn. 16; Hachenburg - Ulmer, A n h § 34 GmbHG, Rn. 49; Becker, S. 9 6 - 1 4 7 . 578 Hachenburg - Ulmer, A n h § 34 GmbHG, Rn. 51; Scholz - Scholz, § 15 GmbHG, Rn. 119; Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 380. 579 Vgl. Kautz, S. 192. 580 Raiser, S. 120 für die A G , S. 529 f. für die GmbH; Grunewald, FS Claussen, 1997, S. 103 ff. zur A G ; generell für Kapitalgesellschaften Wiedemann, Z G R 1978, 477, 485; Großkommentar - Wiedemann, § 262 A k t G , Rn. 16; Baumbach/Hueck - Hueck / Fastrich, A n h § 34 GmbHG, Rn. 18; Hachenburg - Ulmer, A n h § 34 GmbHG, Rn. 53; Scholz - Winter, § 15 GmbHG, Rn. 120. 10*

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

sind, im Rechtsträger neuer Rechtsform zu verbleiben, wenn die Umwandlung die einzige Möglichkeit ist, die im formwechselnden Rechtsträger vorhandenen Werte für die Anteilsinhaber nutzbar zu machen, für Abfindungen jedoch keine Mittel vorhanden sind. Bei einer Verschmelzung eines krisengeschüttelten Unternehmens mit einem gesunden Unternehmen sollen Anteilsinhaber auf die Geltendmachung von Abfindungsansprüchen verzichten, wenn der übernehmende Rechtsträger die Fusion an diese Voraussetzung knüpft, und die Werte im Rechtsträger nur durch die Sanierungsfusion erhalten werden können. 5 8 2 Das Recht zum Austritt als Minderheitenschutz stellt sich als eigennütziges Recht dar, 5 8 3 wonach die Wahrnehmung dieses Rechts grundsätzlich am Eigeninteresse des Anteilsinhabers ausgerichtet werden kann. Bei Sanierungssituationen können eigennützige Rechte, wie ζ. B. das Stimmrecht jedoch aufgrund einer Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern eingeschränkt werden. 5 8 4 Voraussetzung dafür ist, dass bei Scheitern der Sanierungsmaßnahme ein Zusammenbruch der Gesellschaft unabwendbar ist, und sich die Stellung des Gesellschafters im Fall des Zusammenbruchs ungünstiger erweist als bei Verbleib in der Gesellschaft. 5 8 5 Die Stellung des Anteilsinhabers bei Zerschlagung des Rechtsträgers ist insoweit in Beziehung zur Position bei Fortsetzung der Mitgliedschaft im umgewandelten Rechtsträger zu setzen. Wie die Vorschriften der §§ 78 S. 4, 250 U m w G zeigen, 5 8 6 ist eine Abfindung bei der Verschmelzung bzw. Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine K G a A oder einer Aktiengesellschaft in eine K G a A ausgeschlossen, da die Rechtsstellung des einzelnen Aktionärs im Wesentlichen unverändert bleibt, und ihm daher die Mitgliedschaft in der Gesellschaft zugemutet w i r d . 5 8 7 Die anlässlich der Umwandlung eröffnete Austrittsmöglichkeit unterstellt also, dass dem betroffenen Gesellschafter der Verbleib in der Gesellschaft aufgrund der umwandlungsbedingten Veränderungen unzumutbar ist. Der Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H kann zu Beeinträchtigungen der Rechtsstellung eines Minderheitsaktionärs führen, die einen Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft als

581 Für eine generelle Bindung des Austrittsrechts an die Zumutbarkeit vgl. Arbeitskreis Umwandlungsrecht, Z G R 1993, 321, 325; Hommelhoff, Z G R 1993, 452, 472; Lenz, S. 130 für den Formwechsel einer O H G in eine GmbH; vgl. auch Lutter, Z G R 1990, 392, 407. 582 Grunewald, FS Boujong, 1996, S. 175, 183; Letti, D B 2000, 1449, 1454. 583 Zur Abgrenzung zwischen eigennützigen und uneigennützigen Rechten Winter, 95 ff., 121 ff.

S. 19 ff.,

584 B G H Z 129, 136 (Girmes); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I V 5; Raiser, S. 481 ff., 603; Winter, S. 85 ff., 90 ff.; Lutter, Z H R 153 (1989) 446, 455 f.; Zöllner, S. 344 ff., 349 ff. 585 B G H Z 129, 136, 153 (Girmes); K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 336; Timm, W M 1991, 481, 484. 586 So Lenz, S. 132. 587 Begr. des RegE zu § 250 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 354; kritisch dagegen Goutier/ K n o p f / Tulloch - Laumann, § 250 U m w G , Rn. 4 für die Umwandlung einer A G in eine KGaA.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

149

unzumutbar erscheinen lassen. 5 8 8 Auch für die Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft hat der Gesetzgeber ein Schutzbedürfnis gesehen, da der Wechsel von der bisherigen Gesellschafterstellung zu einer mehr der Vermögensanlage dienenden Beteiligung besonders für kleineren Anteilsbesitz eine einschneidende Veränderung darstellt. 5 8 9 Fraglich ist jedoch, welche Anforderungen an die Zumutbarkeit im Fall der Insolvenz zu stellen sind. Ist es bereits zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekommen, hängt die Fortführung des Rechtsträgers zunächst von der Entscheidung der Insolvenzgläubiger ab. Das Insolvenzverfahren ist weitestgehend unter die Herrschaft der Gläubiger gestellt und erlaubt ihnen die Wahl der Verwertung des schuldnerischen Unternehmens (vgl. § 156 InsO). Neben den Fällen der §§ 212, 213 InsO kann der Insolvenzplan die Fortführung des Rechtsträgers regeln, der der Abstimmung der Insolvenzgläubiger unterliegt (§ 244 InsO). Zudem können die noch im Unternehmensträger steckenden Werte oft nur durch die Sanierungsbereitschaft der Gläubiger erhalten werden. Machen die Insolvenzgläubiger die Sanierung des Rechtsträgers von einer Umstrukturierung, ζ. B. einer Umwandlung abhängig und knüpfen dies an die Bedingung, dass keine Abfindungsleistungen zu erbringen sind, kann von einer vergleichbaren Zwangslage ausgegangen werden, die den Gesellschafter zum Verzicht auf die Geltendmachung einer Abfindung verpflichtet. Insbesondere wenn keine alternativen Sanierungskonzepte vorliegen, ist eine Zerschlagung des Rechtsträgers und damit der Verlust der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sehr wahrscheinlich. I n solchen Fällen hat der Gesellschafter treuepflichtgebundene Einschränkungen seines Austritts- und Abfindungsrechts hinzunehmen, wenn ihn die fortgesetzte Mitgliedschaft im umgewandelten Rechtsträger i m Vergleich zur Zerschlagung des Unternehmens besser stellt. Ist der Minderheitsgesellschafter jedoch im Rechtsträger neuer Rechtsform Haftungsrisiken oder belastenden Nebenpflichten ausgesetzt, ist er nicht zum Verbleib im Rechtsträger verpflichtet. 5 9 0 Eine solche Belastung käme einer Nachschusspflicht gleich, die bereits § 707 B G B ausschließt. Insofern zieht das Belastungsverbot die Grenze der Zumutbarkeit eines Verbleibs in der umgewandelten Gesellschaft. Da offene Einlagen auch im Insolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter eingefordert werden, sind bei Durchführung des Formwechsels keine rückständigen Einlagen mehr vorhanden, die beim Formwechsel in die G m b H zu einer möglichen persönlichen Inanspruchnahme der ehemaligen Aktionäre gemäß § 24 GmbHG geführt hätten. 5 9 1 Allerdings ändert die Einbettung des Formwechsels in 588 So Veil, S. 149 ff.; Becker, S. 96; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, § 8 IV, 3 a; Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 378 ff. 589 Begr. des RegE zu §§ 2 0 7 - 2 1 2 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 341. 590 Ebenso kann keine Übernahme neuer Einlagen verlangt werden, vgl. K. Schmidt, Gutachten, S. D 82; ders. in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 256; Baumbach / Hueck - Zöllner, § 55 GmbHG, Rn. 23; Winter, S. 181; Lutter/Hommelhoff, § 55 GmbHG, Rn. 14.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

den Insolvenzplan nichts daran, dass bei einem Formwechsel der Aktiengesellschaft in eine G m b H Haftungsrisiken aus §§ 24, 31 I I I GmbHG bei einer Kapitalerhöhung oder einer unzulässigen Auszahlung von Vermögen an die Gesellschafter drohen. Konkretisieren sich diese Haftungsrisiken bereits bei der Umwandlung, ζ. B. wenn zeitgleich mit der Umwandlung eine Kapitalerhöhung beschlossen wurde, so ist dem Aktionär ein Verbleib in der Gesellschaft in Rechtsform der G m b H nicht mehr zumutbar. Insoweit ist der Minderheitsgesellschafter nicht verpflichtet, ohne jegliche vermögensrechtliche Teilhabe auszuscheiden und damit der Mehrheit seinen Anteil zu N u l l zu überlassen. 592 Die Treuepflicht des Minderheitsgesellschafters besteht nur im Interesse der Mehrheit zur Erhaltung des Unternehmensträgers und muss eine gleiche gesellschaftsrechtliche Teilhabe gewährleisten. Ein Ausschluss des Austrittsrechts gegen volle Abfindung würde einen Verstoß gegen die Eigentumsgarantie des Art. 1 4 1 1 GG darstellen. 5 9 3 Dagegen sind beim Wechsel einer G m b H in eine A G keine vergleichbaren Haftungsrisiken zu befürchten, so dass der Verbleib in der Sanierungssituation durchaus zugemutet werden kann. Anders liegt die Situation, wenn die Insolvenzgläubiger grundsätzlich auch ohne Durchführung der Rechtsformänderung zur Fortführung des Rechtsträgers bereit sind. I n einem solchen Fall können Minderheitsgesellschafter gegen Abfindung aus dem Unternehmen ausscheiden, da sie wegen der vorhandenen Sanierungsalternative ihre Interessen nicht hinter die Interessen des Mehrheitsgesellschafters stellen müssen. 5 9 4 Abfindungsansprüche könnten nur dann vorübergehend nicht geltend gemacht werden, 5 9 5 wenn dem Unternehmen infolge der Abfindungsleistungen eine Liquiditätskrise oder andere schwerwiegende Nachteile drohen würd e n . 5 9 6 Jedoch sind die Verwaltungsorgane im Rahmen der Vorbereitung des Formwechsels zur Prüfung der Vermögenslage und bei unzureichender Kapitalausstattung zur Aufgabe des Umwandlungsvorhabens verpflichtet, 5 9 7 so dass die Fälle einer Umwandlung bei mangelnder Liquidität selten sein werden. Freilich wird dem Minderheitsgesellschafter der Nachweis schwer fallen, dass die Insolvenzgläubiger ihre Sanierungsbereitschaft nicht an die Durchführung einer Rechtsformänderung oder den Verzicht von Abfindungsleistungen knüpfen. 591 Der Schutz der Aktionäre anlässlich des Formwechsels in die G m b H soll in diesem Fall entweder durch eine Zustimmungsbefugnis der Aktionäre, die von der Haftung erfasst wären, so Veil, S. 72 ff. oder durch ein außerordentliches Austrittsrecht sichergestellt werden, so Grunewald, FS Boujong, 1996, S. 175, 200.

592 Vgl. den Beispielsfall bei Lutter, Z H R 162 (1998) 164, 170; Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 384 f. 593 Vgl. BVerfGE 14, 263, 284 f. (Feldmühle). 5 94 Lutter, Z H R 162 (1998) 164, 170; Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 384 f. 5 95 Rodewald, G m b H R 1996, 736, 738; Winter, 5% Baumbach/Hueck - Hueck-Fastrich, GmbHG, Rn. 57 m. w. N. w

Vgl. Lutter - Grunewald,

S. 21.

§ 13 GmbHG, Rn. 28; Scholz - Winter,

§ 14

§ 25 U m w G , Rn. 16; Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 14 f.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

151

Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass Anteilsinhaber keine Abfindung verlangen können, wenn die Rettung des Rechtsträgers nur mit Hilfe einer Rechtsformänderung ohne Abfindungsleistungen Erfolg verspricht. Soweit ihnen die M i t gliedschaft in der umgewandelten Gesellschaft zumutbar ist, verpflichtet die Treuepflicht gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter den Anteilsinhaber mit einer Minderheitsbeteiligung zu einem Verzicht auf die Geltendmachung von Abfindungsleistungen. Auch wenn der Abfindungsanspruch erst mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister entsteht, 5 9 8 bei dem die Bestätigung des Insolvenzplans bereits vorliegt, kann die Pflicht der umwandlungsunwilligen Gesellschafter zum Abfindungsverzicht bereits im Vorfeld durchgesetzt werden, wenn die Insolvenzgläubiger ihre Zustimmung zum Insolvenzplan unter diese Bedingung stellen. Drohen jedoch konkrete Haftungsrisiken, sind die Minderheitsgesellschafter zum Austritt gegen eine angemessene Abfindung berechtigt. Dies wird in aller Regel beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H gegeben sein.

3. Strategien in der Insolvenz Angesichts dieses Ergebnisses sind Strategien zu erörtern, die darauf hinauslaufen, eine Belastung des Rechtsträgers neuer Rechtsform mit Abfindungskosten zu vermeiden. a) Verzicht auf eine Barabfindung Es wurde deutlich, dass ein Reorganisationskonzept, welches eine Rechtsformänderung des Rechtsträgers zum Gegenstand hat, bei den Gläubigern nur Zustimmung findet, wenn die Liquidität des insolventen Unternehmens nicht durch Abfindungsleistungen übermäßig belastet wird. Insbesondere wenn das schuldnerische Unternehmen selbst einen solchen Reorganisationsplan vorlegt, liegt ein Verzicht der Anteilsinhaber auf Barabfindung nahe, um die Insolvenzgläubiger zur Zustimmung zu bewegen. Erklären alle Anteilsinhaber, dass sie die Mitgliedschaft auch im umgewandelten Rechtsträger fortsetzen wollen, wäre demzufolge auch die Erstellung eines Abfindungsangebots entbehrlich. Das U m w G enthält keine ausdrückliche Regelung über einen Verzicht auf das Barabfindungsangebot, obwohl der Verzicht auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts (§ 192 I I I U m w G ) sowie auf die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung (§§ 208, 30 I I 3 U m w G ) explizit geregelt sind. Daraus könnte auf eine abschließende Regelung der Verzichtsmöglichkeiten durch den Gesetzgeber geschlossen werden. 598 Vgl. § 209 S. 1 U m w G ; W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 209 U m w G , Rn. 1 (Oktober

2000).

152

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Dem Umwandlungsbericht kommt die Aufgabe zu, die Anteilsinhaber über die geplante Rechtsformänderung umfassend und ausführlich zu informieren. Sie sollen dadurch in die Lage versetzt werden, die für sie günstigste Entscheidung zu treffen. I n diesem Punkt spielt das Berichtserfordernis eine zentrale Rolle für den Schutz insbesondere einer Minderheit von Anteilsinhabern, 5 9 9 da der Umwandlungsbericht gewissermaßen die Vorstufe für das Zustandekommen eines Umwandlungsbeschlusses bildet. Lässt der Gesetzgeber einen Verzicht auf diesen Bericht zu, muss erst recht die Möglichkeit bestehen, dass die Anteilsinhaber auf die Erstellung des Barabfindungsangebots verzichten können. 6 0 0 Indem die Anteilsinhaber nach Anbieten einer Barabfindung keinen Widerspruch zur Niederschrift erklären oder das Barabfindungsangebot nicht annehmen, können sie bereits auf eine Abfindung verzichten. Damit wäre jedoch auch eine vorherige Erstellung des Barabfindungsangebots nur eine unnötige Förmelei, 6 0 1 die entbehrlich ist, wenn sich die Anteilsinhaber über den Verbleib in der Gesellschaft und damit dem Ausschluss einer Abfindung einig sind. Die Verzichtserklärung auf das Barabfindungsangebot selbst muss jedoch in Anlehnung an die gesetzlich geregelten Fälle des Verzichts durch notarielle Beurkundung erfolgen. 6 0 2 Möglich ist auch ein Verzicht auf das Barabfindungsangebot durch einzelne Anteilsinhaber. 6 0 3 Den Insolvenzgläubigern kann durch einen vorab erklärten Verzicht auf die Abfindung Kooperationsbereitschaft signalisiert werden. Da die aufwendige Ermittlung sowie die Prüfung der Abfindung entfallen, führt der Verzicht auf die Erstellung des Abfindungsangebots zu einer Zeit- und Kostenersparnis, wenn die Verzichtserklärung durch alle Anteilsinhaber erfolgt.

b) Veräußerung der Beteiligung Eine Belastung des Vermögens des Rechtsträgers neuer Rechtsform kann auch vermieden werden, wenn entgegen der Konzeption des § 207 U m w G nicht der Rechtsträger selbst, sondern ein Dritter die umgewandelten Anteile erwirbt. Nicht selten bietet bei einem Formwechsel einer A G in eine G m b H die an der Umwandlung interessierte Mehrheit den Anteilsinhabern neben dem Pflichtangebot nach § 207 U m w G den K a u f ihrer Aktien a n . 6 0 4 Ein solches Angebot durch den Mehr599 Bayer, Z G R 1995, 613, 615; Lutter - Decher, § 192 U m w G , Rn. 2. 600

Vgl. Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 207 U m w G , Rn. 45; W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 207 U m w G , Rn. 20 (Oktober 2000); Eilers/Müller-Eising, W i B 1995, 449, 451; Priester, DtNotZ 1995, 427, 450. 601 So Grunewald, FS Boujong, 1996, S. 175, 185. 602 Schaub, N Z G 1998, 626, 629; Lutter - Decher, § 207 U m w G , Rn. 23; Eilers/MüllerEising, W i B 1995, 449, 451; a.A. Lutter - Grunewald, § 29 U m w G , Rn. 18. 603 Kallmeyer - Meister /Klöcker,

§ 207 U m w G , Rn. 46.

III. Austritts- und Abfindungsrecht anlässlich der Umwandlung

153

heitsgesellschafter wird meist höher ausfallen als die Barabfindung nach §§ 208, 30 U m w G . 6 0 5 I m Unterschied zur gesetzlichen Regelung der §§ 207 ff. U m w G wird den Anteilsinhabern damit ein Ausscheiden bereits aus dem formwechselnden Rechtsträger ermöglicht. Bei Interesse der Mehrheit der Gesellschafter an einer Reorganisation in Kooperation mit den Insolvenzgläubigern stellt das freiwillige Kaufangebot eine Alternative dar. Als vorteilhaft erweist sich, dass auf diesem Weg die schwierige, zeitaufwendige und damit für die Reorganisation eher hinderliche Klärung der Frage, ob die mitgliedschaftliche Treuebindung in der Insolvenzsituation einen Ausschluss des Austrittsrechts zur Folge hat, obsolet wird. Entschließt sich der Mehrheitsgesellschafter zur Fortsetzung einschließlich der Durchführung einer Rechtsformänderung - wenn anderenfalls die Zerschlagung des Rechtsträgers im Insolvenzverfahren droht - kann die Treuepflicht im Einzelfall zu einem Ausschluss des Austrittsrechts gegen Abfindung führen. Stellt sich jedoch für einen der Zustimmungspflicht unterliegenden Anteilsinhaber der weitere Verbleib als unzumutbar dar, ist er berechtigt, aus der Gesellschaft auszuscheiden. 606 Kann der Rechtsträger selbst die Mittel für die Abfindung nicht aufbringen, so liegt es an der Mehrheit, den Gesellschafter abzufinden bzw. für seinen Anteil erwerbswillige Partner zu suchen, 6 0 7 wenn die Umwandlungsmaßnahme erfolgreich durchgeführt werden soll. Eine sich aus der mitgliedschaftlichen Treuebindung ergebende Pflicht des Mehrheitsgesellschafters, bei Liquiditätsmangel des Rechtsträgers für die Abfindungen aufzukommen, besteht jedoch auch in der Sanierungssituation nicht, da das Βelastungsverbot Grenzen setzt. 6 0 8 Andererseits ist zu prüfen, wie sich die austrittswilligen Gesellschafter in einer Sanierungssituation verhalten müssen, wenn der Mehrheitsgesellschafter ein Kaufangebot für die Anteile zu dem Wert unterbreitet, der vom Rechtsträger als Barabfindung angeboten wird. Grundsätzlich wird durch § 207 U m w G eine Erwerbspflicht des Rechtsträgers neuer Rechtsform statuiert. Daneben bleibt für den Gesellschafter auch weiterhin die Veräußerungsmöglichkeit eröffnet ( § 2 1 1 UmwG). Bei Bereitschaft der M i t gesellschafter, die Anteile der umwandlungsunwilligen Gesellschafter zum gleichen Wert wie eine nach §§ 208, 30 U m w G angemessene Barabfindung zu erwerben, würden die Gesellschafter keine finanziellen Einbußen erleiden. Die Annahme eines vom Mehrheitsgesellschafter unterbreiteten Kaufangebots bringt je604 Vgl. Meyer-Landrut/Kiem, W M 1997, 1413, 1420 f. sowie Lutter - Decher, § 207 U m w G , Rn. 24 ff. zu den unterschiedlichen Interessenlagen. 605 Lutter -Decher,

§ 207 U m w G , Rn. 26; Meyer-Landrut/Kiem,

W M 1997, 1413, 1420.

606 Vgl. III. 2. in diesem Kapitel. 607 Vgl. Röhricht, FS Kellermann, 1991, S. 361, 384 f. 608 Ahnlich Windbichler, Mißbräuchliches Aktionärsverhalten, S. 35, 39 i m Zusammenhang m i t dem A b k a u f lästiger Anfechtungsklagen; Grunewald, FS Claussen, 1997, S. 103, 113 für die Abwicklung des Austrittsrechts aus wichtigem Grund.

154

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

doch insofern Nachteile mit sich, als ein solches Angebot auf seine Angemessenheit hin keiner gerichtlichen Uberprüfung im Spruchverfahren gemäß §§ 212, 305 ff. U m w G zugänglich i s t . 6 0 9 Auch entfallt eine Nachbesserung des Kaufpreises, wenn im gerichtlichen Spruchverfahren eine höhere Abfindung festgelegt wird.610 In der Sanierungssituation wären diese Einschnitte in die Position hinnehmbar durch den Minderheitsgesellschafter, wenn die Umwandlung des Rechtsträgers die einzige Möglichkeit zur Fortführung des Rechtsträgers darstellt, die Gläubiger dies jedoch unter die Bedingung eines Ausschlusses von Abfindungsleistungen stellen. I n diesen Fällen wurde bereits der Verzicht auf die Geltendmachung des Austrittsrechts gegen Abfindung aufgrund der Wohlverhaltens- und Loyalitätspflichten gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter bejaht. Unterbreitet der Mehrheitsgesellschafter in dieser Situation ein Kaufangebot, bei dem die umwandlungsunwilligen Gesellschafter finanziell nicht schlechter stehen, so ist es dem Minderheitsgesellschafter zumutbar, den Verlust auf eine gerichtliche Nachprüfung in K a u f zu nehmen. Der austrittswillige Gesellschafter ist daher bei Vorliegen der o.g. Voraussetzungen zur Annahme des Kaufangebotes durch den Mehrheitsgesellschafter verpflichtet, wenn er beabsichtigt, aus dem Rechtsträger neuer Rechtsform auszuscheiden. Sicherlich würde bei Streitigkeiten eine endgültige gerichtliche Klärung nicht vor Wirksamkeit der Umwandlungsmaßnahme erreicht werden, da sich nach der Konzeption des Gesetzes der Austrittswille erst mit Abgabe des Widerspruchs und Annahme des Angebots konkretisiert. Auch wenn den Minderheitsgesellschafter in der Sanierungssituation die Pflicht treffen kann, frühzeitig seine Handlungsabsichten zu offenbaren, erweist sich die prozessuale Durchsetzung der Pflichten eher als hinderlich für eine Reorganisation. Insoweit ist die Gesellschaft auf die Kooperationsbereitschaft der umwandlungsunwilligen Mitglieder angewiesen.

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber Die Anteilsinhaber können die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses durch entsprechende Klagen angreifen. Dieses Recht bildet eines der wesentlichen Instrumente des Rechtsschutzes der Anteilsinhaber. Die Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses führt gemäß §§198 III, 16 I I 2 U m w G zu einer Registersperre mit der Folge, dass der Formwechsel nicht wirksam 609 Lutter - Decher, § 207 U m w G , Rn. 29. 610 Der Mehrheitsaktionär ist aber zur Gleichbehandlung der Anteilsinhaber verpflichtet, sobald er den Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission anerkannt hat, so Meyer-Landrut/Kiem, W M 1997, 1413, 1421; vgl. auch Lutter - Decher, § 207 U m w G , Rn. 28 ff.

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber

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werden kann. Das Blockadepotential möglicher Anfechtungsklagen wird jedoch einerseits dadurch abgemildert, dass in bestimmten Fällen Anteilsinhaber von vornherein auf die Durchsetzung ihrer Rechte im Spruchverfahren verwiesen werden (§§ 195 II, 210 UmwG). Andererseits kann i m Wege des für den Form Wechsel neu eingeführten Unbedenklichkeitsverfahrens die Rechtsformänderung trotz einer bestehenden Anfechtungsklage Eintragung finden. Des weiteren werden Anteilsinhaber durch die Schadensersatzhaftung der Organe bei Pflichtverletzungen i m Zusammenhang mit der Durchführung der Umwandlung geschützt (§ 205 UmwG). Die genaue Wirkungsweise der den Anteilsinhabern zustehenden Rechtsbehelfe in der Insolvenzsituation ist jedoch unklar. Eine im Spruchverfahren auf Antrag eines Anteilsinhabers zu klärende Verpflichtung des Rechtsträgers zur baren Zuzahlung könnte zu erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten führen, 6 1 1 insbesondere vor dem Hintergrund der Verzinsung des Anspruchs. 6 1 2 Es liegt auf der Hand, dass diese zu erwartenden finanziellen Folgen der Attraktivität einer Rechtsformänderung in der Sanierungssituation entgegenstehen. Insbesondere werden die Reichweite der Maßnahmen sowie mögliche Risiken in die Entscheidung der Insolvenzgläubiger einfließen, welchem Verwertungskonzept sie ihre Zustimmung erteilen. Sie haben ein besonderes Interesse am Bestand der Maßnahmen, die im Rahmen des Plans durchgeführt werden sollen. 6 1 3 Daher sollen diese Rechtsbehelfe insbesondere in der Konstellation der Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan näher untersucht werden.

1. Ausgleich gemäß § 196 U m w G Der in der umgewandelten Kapitalgesellschaft verbleibende Anteilsinhaber kann vom Rechtsträger neuer Rechtsform einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen, wenn seine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses ausgeschlossen ist (§ 196 U m w G ) . 6 1 4 Dies ist gemäß § 195 I I U m w G der 611 So Philipp, 2000, 301, 302.

A G 1998, 264, 268 ff. für die Verschmelzung; zustimmend Martens,

AG

612 Die hohe Verzinsung soll einer Verzögerung des Spruchverfahrens vorbeugen, Begr. des RegE zu § 15 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 283. Jedoch ist die lange Verfahrensdauer meist eine Folge gerichtlicher Mängel oder Engpässe oder von den Anteilsinhabern initiierter komplexer Sachverständigengutachten, Philipp, A G 1998, 264, 270; Bilda, N Z G 2000, 296, 301. Zur Behebung dieser Mängel vgl. den Referentenentwurf zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens, der unter http://www.bmj.bund.de/ger/service/ gesetzgebungsvorhaben /10000627 abrufbar ist.

613 Vgl. nur Häsemeyer, Z H R 160 (1996), 109, 122; Krull,

S. 119.

614 Eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses ist gemäß § 210 U m w G auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen ein Barabfindungsangebot i m Umwandlungsbeschluss zu niedrig, nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten wurde. Stattdessen werden die Anteilsinhaber auf das Spruchverfahren verwiesen. Dies gilt auch für Verletzun-

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Fall, wenn eine Klage auf eine zu niedrige Bemessung der Anteile am Rechtsträger neuer Rechtsform gestützt wird oder darauf, dass die Mitgliedschaft keinen ausreichenden Gegenwert für die Mitgliedschaft beim formwechselnden Rechtsträger darstellt. Der Tatbestand der zu niedrigen Bemessung der Anteile spricht die quantitative Ausgestaltung des Beteiligungsverhältnisses gemäß § 194 I Nr. 4 U m w G an. I m Gegensatz zur Verschmelzung, bei der die Bemessung der Anteile eines der zentralen Probleme bildet, läuft dies beim Formwechsel relativ unproblematisch ab. Aufgrund der Identität des Rechtsträgers wird das Stammkapital einer G m b H zum Grundkapital der A G und umgekehrt (§ 247 UmwG). I m Umwandlungsbeschluss müssen § 194 I Nr. 4 U m w G zufolge die Nennbeträge der Geschäftsanteile oder Aktien festgelegt werden. Für die hier zu untersuchenden Fälle, der Umwandlung einer G m b H in eine Aktiengesellschaft und umgekehrt, wird jedoch der Tatbestand des § 195 I I 1. Alt. U m w G kaum vorliegen. 6 1 5 Es könnte aber sein, dass die Nennbeträge im Umwandlungsbeschluss so festgelegt werden, dass es zu einer Quotenverschiebung kommt. Umstritten ist dabei vor allem, inwieweit die von der Quotenverschiebung betroffenen Anteilsinhaber auf eine bare Zuzahlung verwiesen werden können, 6 1 6 oder ob vielmehr der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung der von der Quotenverschiebung betroffenen Gesellschafter bedarf. 6 1 7 Eine Festsetzung eines zu niedrigen Nennbetrages kann zu einem erheblichen Eingriff in die Mitgliedschaft des Anteilsinhabers führen, da Vermögens- und Stimmrechte verlustig gehen. Beteiligungsverhältnisse können somit „verschoben" werden, wozu ohne die Umwandlung der Zukauf bzw. die Veräußerung von Anteilen durch den Anteilsinhaber notwendig wäre. I m Extremfall könnten Anteilsinhaber so aus dem formwechselnden Rechtsträger gedrängt werden. 6 1 8 Da nach dem Willen des Gesetzgebers die Neuregelung des Umwandlungsrechts ein Zwangsausscheiden gerade nicht ermöglichen sollte, 6 1 9 liegt es nahe, ein solches Vorgehen nur im Einverständnis mit dem Anteilsinhaber zuzulassen.

gen von Informations-, Auskunfts- oder Berichtspflichten in Zusammenhang m i t der gemäß § 207 U m w G anzubietenden Barabfindung, vgl. dazu B G H , N J W 2001, 1425 ff. sowie B G H , N J W 2001, 1428 ff. 615 So i m Ergebnis auch Lutter - Decher, § 196 U m w G , Rn. 2; Veil, S. 179; Kallmeyer Meister /Klöcker, § 196 U m w G , Rn. 7; Priester, D N o t Z 1995, 427, 451.

616 Kallmeyer, Rn. 46.

ZIP 1994, 1746, 1751; Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel,

§ 1 UmwG,

617 Eilers/Müller-Eising, W i B 1995, 449, 452; Veil, S. 180 f.; ders., D B 1996, 2529, 2530 f.; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Laumann, § 194 U m w G . Die Zustimmung aller Anteilsinhaber fordern dagegen Lutter - Decher, § 196 U m w G , Rn. 9; Bayer, ZIP 1997, 1613, 1616. 618 So Veil, S. 180; weniger klar DAVHandelsrechtsausschuss, Beilage 2, Rn. 153 und 183.

Stellungnahme, W M 1993,

619 Begr. des RegE zu §§ 207 bis 212 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 341.

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber

157

Außerdem finden der Anfechtungsausschluss sowie der Verweis auf eine bare Zuzahlung ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass mögliche rechtliche Nachteile von geringerer Bedeutung den Eintritt der Wirksamkeit der beschlossenen Maßnahme nicht verzögern sollen. 6 2 0 Ein nicht-verhältniswahrender Formwechsel greift jedoch so wesentlich in die Mitgliedschaft ein, dass ein Verweis auf die Durchsetzung der Gesellschafterinteressen im Spruchverfahren nicht mehr gerechtfertigt scheint. Ebenso können als Argumente gegen eine Verschiebung der Beteiligungsquoten ohne Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber die Vorschriften der §§ 241, 242 U m w G nutzbar gemacht werden. Danach wird die Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber erforderlich, wenn es zu einer abweichenden Festsetzung der Nennbeträge kommt, und die Gesellschafter nicht i m Gesamtnennbetrag ihrer Beteiligung berücksichtigt werden können. Folglich muss auch für eine Quotenverschiebung die Zustimmung der betroffenen Gesellschafter verlangt werden. Der Klageausschluss des § 195 I I U m w G umfasst also nicht den Fall der quotenverschiebenden Festsetzung der Nennbeträge. 6 2 1 Nach § 195 I I 2. Alt. U m w G besteht ein Anfechtungsausschluss auch für den Fall, dass die Mitgliedschaft nach neuer Rechtsform keinen ausreichenden Gegenwert für die Mitgliedschaft an dem formwechselnden Rechtsträger darstellt. Dieser Tatbestand erfasst vor allem den Ausgleich durch den Formwechsel erlittener individueller Beeinträchtigungen, die nicht alle Anteilsinhaber gleichermaßen betreff e n . 6 2 2 Anderenfalls würde im Ergebnis die Umwandlungsentscheidung als solche noch einmal in Frage gestellt werden; diese Aufgabe kommt aber bereits dem Umwandlungsbeschluss z u . 6 2 3 Solche Beeinträchtigungen liegen ζ. B. dann vor, wenn infolge des durch den Formwechsel geänderten Normativsystems Sonderrechte nicht mehr eingeräumt werden können. 6 2 4 Eine Entwertung der Anteile infolge der Insolvenz ist nicht durch den Formwechsel bedingt und trifft zudem alle Anteilsinhaber. Insoweit führt die Tatsache, dass die Rechtsformänderung als Bestandteil eines Reorganisationsplanes durchgeführt werden soll, nicht zu einer Erweiterung des Umfangs der zu leistenden Zuzahlungen. I m Ergebnis wird die Vorschrift des § 196 U m w G beim Formwechsel einer A G in eine G m b H sowie im umgekehrten Fall praktisch kaum bedeutsam. Die Fälle, in denen der umgewandelte Rechtsträger tatsächlich zur Zuzahlung verpflichtet ist, belasten den Rechtsträger daher nicht übermäßig. U m dem Kooperationswillen Nachdruck zu verleihen, bleibt es den Anteilsinhabern wiederum unbenommen, auf ihren Anspruch auf bare Zuzahlung zu verzich620 Veil, D B 1996, 2529, 2530. 621 Vgl. insoweit Lutter - Decher, § 195 U m w G , Rn. 19; Picot - Müller-Eising,

S. 335.

622 Vgl. L G Düsseldorf, D B 2000, 2417, 2418; Kallmeyer - Meister/Klöcker, U m w G , Rn. 9; Meyer-Landrut/Kiem, W M 1997, 1413, 1420. 623 Meyer-Landrut/Kiem, 624 Vgl. Lutter -Decher,

W M 1997, 1413, 1420. § 196 U m w G , Rn. 10; Veil, S. 18.

§ 196

158

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

t e n . 6 2 5 Damit würden sie den Gläubigern einen weiteren Anreiz zur Reorganisation des Rechtsträgers unter Zuhilfenahme einer Rechtsformänderung bieten, insbesondere in den Fällen, in denen auch eine übertragende Sanierung möglich wäre. Ein solcher rechtsgeschäftlicher Verzicht kann formfrei von jedem einzelnen Anteilsinhaber erklärt werden; möglich bleibt auch eine Aufnahme in den Umwandlungsbeschluss. 2. Unbedenklichkeitsverfahren Die Erhebung einer Anfechtungsklage hat zur Folge, dass die Vertretungsorgane bei Anmeldung nicht erklären können, eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses sei nicht anhängig (§ 16 I I 1 UmwG). Die fehlende Negativerklärung hindert den Registerrichter an der Eintragung des Formwechsels, soweit die klageberechtigten Anteilsinhaber nicht auf die Erhebung einer sich gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses richtenden Klage verzichten (§ 16 I I 2 UmwG). Insbesondere kann eine Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses die Umsetzung der Rechtsformänderung gefährden, auch wenn mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister der Anteilsinhaber Schadensersatz nicht mehr in Form einer Rückabwicklung verlangen kann (§§ 198 III, 16 I I I 6 U m w G ) . 6 2 6 Daher soll im Folgenden die Aufmerksamkeit auf eine Untersuchung der mit Erhebung einer Anfechtungsklage verbundenen Problemkreise gerichtet werden. a) Unbedenklichkeitsbeschluss

beim Formwechsel

Die durch die Anfechtungsklage ausgelöste Registersperre kann in einem Unbedenklichkeitsverfahren überwunden werden (§§ 198 III, 16 I I I 2 UmwG), insbesondere bei unzulässiger oder offensichtlich unbegründeter Klage. I n diesen Fällen konnte nach der Rechtsprechung bereits vor Neuordnung des Umwandlungsrechts eine Umwandlung trotz anhängiger Anfechtungsklage gegen den Umwandlungsbeschluss eingetragen werden. 6 2 7 Der Gesetzgeber wollte mit der Möglichkeit der Uberwindung der Registersperre daher auch einem Missbrauch des Klagerechts begegnen. 6 2 8 Bislang fremd war dem Umwandlungsrecht jedoch, dass 625 B G H , N Z G 1999, 88 zum Verzicht auf eine bare Zuzahlung nach § 28 I I L w A n p G ; Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 196 U m w G , Rn. 27; Widmann / Mayer - Vollrath, § 196 U m w G , Rn. 17 (Oktober 2000). 626 Einschränkend Veil, S. 163 ff. für den Formwechsel einer A G in eine G m b H und Lenz, S. 169 ff. für den Wechsel einer O H G in die Rechtsform einer GmbH. Dagegen für umfassende Bestandskraft und nur für eine Korrektur schwerster Mängel, wenn ansonsten die mitgliedschaftlichen Rechte der Anteilsinhaber in verfassungsrechtlich unerträglicher Weise unerträglich beschnitten werden: Kort, Bestandsschutz, S. 275 f. 627 B G H Z 107, 296 ff. (Kochs Adler); B G H , NJW-RR 1990, 350 ff. ( D A T / A l t a n a ) ; B G H , ZIP 1990, 1560 ff. (SEN); B G H Z 112, 9 ff. (Hypothekenbankschwestern). 628 Begr. des RegE zu § 16 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 283.

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber

159

die Überwindung der Registersperre ebenso zulässig ist, wenn nach Abwägung aller Umstände das Interesse des Rechtsträgers an der Wirksamkeit des Formwechsels gegenüber dem Interesse der Anteilsinhaber vorrangig erscheint. Diese Abwägungsalternative des § 16 I I I U m w G dürfte von äußerst praktischer Relevanz sein.629 Den Vorstellungen des Gesetzgebers zufolge sind bei der Interessenabwägung die Schwere der vom Anfechtungskläger behaupteten Rechtsverletzungen zu berücksichtigen. Ebenso sollte die Möglichkeit eines anderweitigen Ausgleichs der Rechtsverletzung bzw. ihrer Heilung im Rahmen der Abwägung im Unbedenklichkeitsverfahren Berücksichtigung finden. 6 3 0 Kann dem Individualinteresse des Klägers ausreichend Rechnung getragen werden, 6 3 1 ist demnach dem Interesse des Rechtsträgers am Vollzug der Umwandlung ein höherer Stellenwert beizumessen. Dies bedeutet, dass bei Behebbarkeit des Mangels von der Geringfügigkeit der gerügten Rechtsverletzung ausgegangen wird, die einen Vorrang des Vollzugsinteresses plausibel erscheinen lässt. Wird dagegen die Umwandlungsentscheidung als solche in Frage gestellt, 6 3 2 liegt es nahe, die Wirksamkeit des Formwechsels bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung hinauszuschieben. A u f der Seite des Rechtsträgers sollen der Gesetzesbegründung zufolge vor allem wirtschaftliche Interessen ausschlaggebend sein. Jedoch erfordert die Berücksichtigung solcher Interessen bei der Abwägung einen wesentlichen Nachteil, der durch die Verzögerung der Eintragung entstanden i s t . 6 3 3 Nachteile von geringerem Gewicht oder nur untergeordneter Bedeutung reichen demnach nicht aus. Als problematisch erscheint vor allem die Klärung der Frage, welche Nachteile sich durch die verzögerte Eintragung des Formwechsels für den Rechtsträger und seine Anteilsinhaber als so wesentlich darstellen, dass sie dem Eintragungsinteresse Vorrang verleihen können. I m Rahmen der Verschmelzung wird in der Rechtsprechung und Rechtslehre meist auf den verspäteten Eintritt von Synergieeffekten abgestellt, 6 3 4 wobei die möglichen Kosteneinsparungen nicht nur pauschal behauptet werden dürfen. 6 3 5 Dagegen sind beim Formwechsel die aus der Verzögerung der Eintragung der Rechtsformänderung entstehenden Nachteile für den formwechselnden Rechtsträ629 A n der offensichtlichen Unbegründetheit w i r d es in den meisten Fällen fehlen, so auch Decher, A G 1997, 388, 390; Kiem, Umwandlungsrecht, S. 105, 110. 630 Begr. des RegE zu § 16 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 284. 631

Der Gesetzgeber dachte an die Rüge, dass das Umtauschverhältnis i m Umwandlungsbericht nicht ausreichend begründet wurde, vgl. die Begr. des RegE zu § 16 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 284. 632 Vgl. die Beispiele bei Lenz, S. 179; O L G Frankfurt, ZIP 2000, 1928, 1932. 633 Begr. des RegE zu § 16 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 284. 634 Vgl. dazu O L G Düsseldorf, N Z G 1999, 565, 568 f. (Thyssen/Krupp); O L G Stuttgart, ZIP 1997, 75, 77 (Kolbenschmidt), ausführlich Kiem, Eintragung, S. 31 ff.; Rettmann, S. 132 f. 635 L G Hanau, ZIP 1995, 1820, 1821; O L G Frankfurt, ZIP 1997, 1291, 1292.

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

ger schwerer zu begründen, da wegen der Identität des Rechtsträgers keine Einspareffekte durch die Zusammenführung zweier Unternehmen erzielt werden. Wohl deswegen sind die Gerichte beim Formwechsel bislang verhalten bei der Feststellung eines überwiegenden Vollzugsinteresses gewesen 6 3 6 oder sie wurden vergleichsweise beigelegt. 6 3 7 Unmittelbare finanzielle Nachteile werden wohl meist nur bei einem Wechsel einer Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H auftreten, wenn Einsparungen aus der strafferen und kostengünstigeren Organisation der Gesellschaft in Bezug auf die Einberufung und Durchführung von Gesellschafterversammlungen oder des Fehlens des Aufsichtsrates erst später realisiert werden können. Allerdings weist die Gesetzesbegründung ausdrücklich darauf hin, die jeweiligen Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. 6 3 8 Zudem zeigt die Formulierung des § 16 I I I 2 U m w G sowie die Aufnahme der Anteilsinhaber des Rechtsträgers in den Kreis der Betroffenen, dass die zu erwartenden, für die Abwägung relevanten Nachteile nicht bloß auf die wirtschaftlichen Folgen der Verzögerung beschränkt sind. Dies erlaubt es, im Rahmen der Interessenabwägung auf die Besonderheiten des Formwechsels einzugehen und neben finanziellen Beeinträchtigungen vor allem auch immaterielle oder nur mittelbar die Vermögensinteressen des Rechtsträgers betreffende Auswirkungen in die Abwägung einzustellen. Denkbar ist, dass beim Formwechsel aufgrund der Verzögerung der Eintragung strategische Entscheidungen, die in der jeweilig anderen Rechtsform durchgeführt werden sollten, nunmehr auf einen späteren Zeitraum verschoben werden müssen. Daraus können auch mittelbare Kostennachteile resultieren, wenn zum Beispiel bei einem Formwechsel in eine Aktiengesellschaft das günstige Marktumfeld für einen Börsengang und die damit verbundene Kapitalbeschaffung nicht zu diesem Zeitpunkt ausgenutzt werden können, und die Gefahr besteht, bei späterer Kapitalerhöhung weniger Kapital einsammeln zu können. 6 3 9 Ebenso kann immateriellen Beeinträchtigungen wie die Verunsicherung von Geschäftspartnern oder Ansehensverluste, die im Einzelfall nicht nur geringfügige Auswirkungen auf den formwechselnden Rechtsträger haben können, bei der Interessenabwägung ein bedeutender Stellenwert beigemessen werden. 6 4 0 Dennoch bleibt festzuhalten, dass die Überwindung der Registersperre trotz Berücksichtigung nicht nur wirtschaftlicher Nachteile beim Formwechsel wohl 636 L G Hanau, ZIP 1995, 1820 f.; O L G Frankfurt, ZIP 1997, 1291, 1292; O L G Karlsruhe, EWiR, § 16 U m w G 1 / 98, S. 469. Zur gleichen Einschätzung gelangen Lutter - Decher, § 198 U m w G , Rn. 47; Kiem, Umwandlungsrecht, S. 105, 118; Timm, Z G R 1996, 247, 259. 637 Jute-Spinnerei und Weberei Bremen, BAnz. v. 28. 12. 1996, S. 13373; Aesculap, BAnz. v. 26. 02. 1997, S. 2078; B S U Textil, A G 1998, R 360. 638 Begr. des RegE zu § 16 I I I U m w G , abgedr. in Limmer, S. 284. 639 Vgl. aber Timm, Z G R 1996, 247, 260. 640 Vgl. L G Duisburg, N Z G 1999, 564, 565; O L G Düsseldorf, N Z G 1999, 565, 569; Kiem, Umwandlungsrecht, S. 105, 118 formuliert plastisch, dass „der Ausgleich der Interessen nicht m i t dem Rechenschieber zu suchen ist".

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der A n t e i l s i n h a b e r 1 6 1

schwerer fallt als bei einer Verschmelzung, 6 4 1 obwohl letztere meist mit einem stärkeren Eingriff in die Rechte der Anteilsinhaber verbunden i s t . 6 4 2

b) Relevanz der Insolvenz situation Aufgrund soeben getroffener Feststellung drängt sich die Frage auf, ob die Insolvenzsituation dazu führt, dem Eintragungsinteresse der formwechselnden Gesellschaft Vorrang zu verleihen. Der rasche Vollzug der Umwandlung ζ. B. der G m b H in eine Aktiengesellschaft oder umgekehrt wird bei der Sanierung insbesondere dann erforderlich sein, wenn die Insolvenzgläubiger über eine Reorganisation des Rechtsträgers im Insolvenzplan abstimmen. Die Verzögerung der Eintragung und damit auch der Wirksamkeit des Formwechsels kann dazu führen, dass die Insolvenzgläubiger ihr Interesse an der Reorganisation überhaupt verlieren, wenn für sie eine Fortführung des alten Rechtsträgers nur bei einer grundlegenden Umstrukturierung einschließlich einer Umwandlung in Frage k o m m t . 6 4 3 Diese Zwangslage wird bei konkurrierenden Plänen, die eine übertragende Sanierung vorsehen, in besonderem Maße deutlich. Ebenso ist denkbar, dass den Insolvenzgläubigern durch eine Rechtsformänderung der Beitritt als Anteilsinhaber ermöglicht werden soll, oder durch die Umwandlung in eine andere Rechtsform Kostenvorteile aufgrund einer geänderten Organisation erzielt werden sollen. I n solchen Fällen wird das Vollzugsinteresse des Rechtsträgers und seiner Anteilsinhaber meist vorrangig sein, da die Verzögerung der Eintragung des Formwechsels nicht nur zum zeitweiligen Ausbleiben der Wirksamkeitsfolgen, sondern auch zum endgültigen Scheitern der Umwandlungsmaßnahme führen k a n n . 6 4 4 Fehlt es jedoch an der Verknüpfung, dass die Insolvenzgläubiger ihre Sanierungsbereitschaft von der Durchführung der Rechtsformänderung abhängig machen, lässt sich ein Vorrang des Vollzugsinteresses wohl nur schwer begründen. Schwierigkeiten bereitet der Fall, wenn diesen gravierenden Nachteilen bis hin zur Existenzbedrohung des Rechtsträgers eine schwerwiegende Rechtsverletzung des Anfechtungsklägers gegenüber steht. Ein Vorrang des Aufschubinteresses soll sich vor allem dann ergeben, wenn sich die Rechtsinteressen des Anteilsinhabers durch den gerügten Mangel, dessen Existenz unterstellt wird, nicht anderweitig ausgleichen lassen. 6 4 5 Diese Frage gewinnt an Bedeutung, da der Formwechsel mit der Eintragung in das Handelsregister Bestandskraft erlangt und eine erfolgreiche 641

Decher, A G 1997, 388, 393; ebenso kritisch dazu Kiem, Umwandlungsrecht, S. 105,

118 f. 642 Vgl. auch Schmid, Z G R 1997, 493, 504, dort Fn. 46. 643 Vgl. das Beispiel bei Decher, A G 1997, 388, 393 sowie Lutter - Decher, § 198 U m w G , Rn. 48, wenn bei in Krise geratenen Unternehmen der Erwerber das Unternehmen nur in einer bestimmten Rechtsform erwerben w i l l . 644 V g l .Rettmann,

S. 133; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - B e r m e l , § 1 6 U m w G , R n . 45.

645 Vgl. Nachweis in Fn. 630. 11 Friedemann

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

Anfechtungsklage nicht zur Rückabwicklung der Umwandlungsmaßnahme führt, sondern den Anteilsinhaber auf Schadensersatz verweist (§§ 198 III, 16 I I I 6 UmwG). Allerdings verleiht der Gesetzgeber dem Individualinteresse des Klägers keinen unüberwindbaren Vorrang, sondern unterstellt es einem Abwägungsprozess. M i t der Erläuterung, dass bei bestehender Kompensationsmöglichkeit eine Eintragung erfolgen kann, werden nur Leitlinien zur Entscheidungsfindung geboten. Darauf weist der Gesetzgeber auch ausdrücklich h i n . 6 4 6 Wird das Engagement der Insolvenzgläubiger davon abhängig gemacht, dass zunächst die rechtlichen Strukturen für eine Reorganisation, wie ζ. B. eine Rechtsformänderung erfolgen, ist das Interesse an einer schnellen Eintragung gegeben. Scheitert die Umsetzung des Reorganisationskonzepts wegen der verzögerten Umsetzung der Umwandlung, verliert bei einer Zerschlagung des Rechtsträgers jedoch auch eine Anfechtungsklage ihren Sinn. A n einem Verlust seiner mitgliedschaftlichen Beteiligung kann dem Anfechtungskläger nicht gelegen sein. Dagegen führt der Erlass eines Unbedenklichkeitsbeschlusses und die dann mögliche Eintragung des Formwechsels nicht zu einer Erledigung des Hauptsacheverfahrens. 6 4 7 Die Anfechtungsklage kann ihre Funktion zur objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle noch erfüllen, wenngleich ihr mit dem gesetzlich angeordneten Ausschluss einer Rückabwicklung ihre Schärfe genommen wird. Dennoch ist dem Eintragungsinteresse bei der hier erläuterten Ausnahmesituation auch bei schwerwiegenden Mängeln der Vorrang einzuräumen.

3. Schadensersatz nach § 205 U m w G Neben den Gläubigern und dem Rechtsträger sind auch die Anteilsinhaber i.S.v. § 205 U m w G anspruchsberechtigt. Jedoch wird die praktische Relevanz dieser Haftung der Organmitglieder gegenüber den Anteilsinhabern ebenso wie bei Ansprüchen der Gläubiger für gering gehalten. 6 4 8 Voraussetzung ist wiederum die Entstehung eines eigenen Schadens, der unabhängig von einem etwaigen Schaden des Rechtsträgers eintreten muss. Ungewiss ist dabei, welche Rolle die Organhaftung bei einer Rechtsformänderung als Teil eines i m Insolvenzverfahren aufgestellten Insolvenzplans spielt. Aufgrund der auf das Vermögen begrenzten Reichweite der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters sind die Verwaltungsorgane auch im Insolvenzverfahren 646 Vgl. die Begr. des RegE zu § 16 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 284, wonach es der Einzelfallentscheidung der Rechtsprechung überlassen bleibt, wann die behaupteten Rechtsverletzungen als geringwertig einzustufen sind. 647 Lutter - Bork, § 16 U m w G , Rn. 32; Goutier / K n o p f / Tulloch - Bermel, § 16 U m w G , Rn. 70; Rettmann, S. 175. 648 Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 8.

IV. Umwandlungsrechtlicher Rechtsschutz zugunsten der Anteilsinhaber

163

für die Vorbereitung des Formwechsels verantwortlich. Zudem obliegt ihnen die Wahrnehmung der Rechte des insolventen Schuldners im Insolvenzplanverfahr e n . 6 4 9 Vor dem Hintergrund, dass die Zahl der durch den Schuldner eingereichten Insolvenzpläne in der Praxis überwiegt, 6 5 0 gewinnt die Frage des umwandlungsrechtlichen Schadensersatzanspruchs zugunsten der Anteilsinhaber daher an besonderer Bedeutung. Sorgfaltspflichtverstöße, die von den Haftungsnormen der §§ 205, 25 I 2 U m w G erfasst werden, sind auf Pflichtverletzungen bei der Prüfung der Vermögenslage sowie der Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses begrenzt. 6 5 1 Aus diesem Grund können Verstöße bei Aufstellung und Einreichung des Insolvenzplanes nicht durch § 205 U m w G geahndet werden. Führen Verzögerungen oder Pflichtverletzungen zum Scheitern des Insolvenzplans und damit auch der angestrebten Rechtsformänderung, besteht ein Anspruch aus § 205 U m w G gerade n i c h t . 6 5 2 Bei der Durchführung eines Formwechsels sind die Verwaltungsorgane zur Prüfung der Vermögenslage verpflichtet und müssen daher bei unzureichender Kapitalausstattung von der Umwandlung Abstand nehmen. 6 5 3 Wird der Formwechsel dennoch durchgeführt, können die Anteilsinhaber, denen der Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft nicht zugemutet werden kann, gegen eine Abfindung aus dem Unternehmen ausscheiden. 654 Reicht das Vermögen für Abfindungsleistungen nicht, ist ein Schadensersatzanspruch der Anteilsinhaber gegen den Vorstand bzw. die Geschäftsführer denkbar. Solche Extremfälle werden jedoch selten vorliegen, da entweder das Insolvenzgericht die Bestätigung eines Insolvenzplans, der die reorganisierte Kapitalgesellschaft auf eine unzureichende finanzielle Grundlage stellt, versagt, oder der Registerrichter die Eintragung des Formwechsels abl e h n t . 6 5 5 Näher liegt es, dass infolge falscher Ermittlungen die Abfindung zu niedrig bemessen wurde oder Sonderrechte eines einzelnen Anteilsinhabers verloren gehen. Hier wird die Entstehung eines eigenen Schadens bejaht. 6 5 6 Z u hinterfragen bleibt jedoch, inwieweit die den Anteilsinhabern zustehenden Rechtsbehelfe bzw. die Beschlussfassung selbst einen Schadensersatzanspruch auszuschließen vermögen. Das Problem einer möglichen Vorrangigkeit anderer Rechtsbehelfe wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet. So sollen einerseits die §§ 195, 196 U m w G vorrangig in Anspruch zu nehmende Rechtsbehelfe 649 Vgl. nur Noack, Gesellschaftsrecht, Rn. 117 f.; Uhlenbruck, FS Felix, 1989, S. 541, 557 f.; vgl. auch Henssler, ZInsO 1999, 121, 125; ders., Kölner Schrift, S. 1283, 1302. 650 Vgl. Erstes Kapitel, I. 2. 651 Vgl. Zweites Kapitel, IV. 1. 652 Allgemeine Meinung, vgl. nur Schmitt/Hörtnagel /Stratz, § 205 U m w G , Rn. 16; Geßl e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - Grunewald, § 349 A k t G , Rn. 14 zu § 349 A k t G a.F. 653 Vgl. Lutter - Grunewald,

§ 25 U m w G , Rn. 16; Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 14 f.

654 So III. in diesem Kapitel. 655 Vgl. Lutter -Decher,

§ 205 U m w G , Rn. 12.

656 Vgl. Lenz, S. 191; Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 24. 11*

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3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

s e i n 6 5 7 oder zumindest bei einem Verzicht auf die Durchsetzung seiner Rechte im Spruchverfahren zu einem Mitverschulden des Anteilsinhabers führen, 6 5 8 das u.U. sogar den vollständigen Ausschluss des Schadensersatzanspruchs zur Folge hat. Darüber hinaus wird es für möglich gehalten, dass dem einzelnen Anteilsinhaber bei positiver Stimmabgabe oder Klageverzicht ein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens angerechnet w i r d . 6 5 9 Da die Wirksamkeit der Umwandlung für die Inanspruchnahme aus § 205 U m w G eine unabdingbare Voraussetzung ist, führt allein die Tatsache, dass ein Umwandlungsbeschluss gefasst wurde, nicht zu einem Haftungsausschluss gegenüber den Anteilsinhabern. 6 6 0 Anderenfalls wäre die Einbeziehung der Anteilsinhaber in den Kreis der Anspruchsberechtigten der Organhaftung sinnentleert. Allerdings obliegt den Anteilsinhabern die Letztentscheidung über den Formwechsel. Insofern haben sie einen maßgeblichen Einfluss auf die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsformänderung, der den Gläubigern normalerweise nicht zusteht. 6 6 1 Daher lehnt die herrschende Meinung bei konkretem, weisungsgebundenem Handeln der Organe einen Rückgriff auf § 205 U m w G a b . 6 6 2 Der Gesetzgeber maß der Haftung der Organmitglieder vor allem wegen der Irreversibilität des Formwechsels mit der Eintragung große Bedeutung z u . 6 6 3 Hätten die Anteilsinhaber jedoch das Eintreten der Wirksamkeit der Umwandlungsmaßnahme durch Erhebung einer Unwirksamkeitsklage verhindern können, 6 6 4 erscheint ein Schadensausgleich durch die Anteilsinhaber ebenso widersprüchlich. 6 6 5 Dies gilt jedoch nur, soweit das Fehlverhalten der Organe für die Anteilsinhaber erkennbar war und tatsächlich zu einer Vermeidung des Schadens hätte führen können. Daran wird es jedoch in den meisten Fällen fehlen. Ebenso weckt die Berufung auf § 205 U m w G Bedenken, wenn die finanziellen Interessen der Anteilsinhaber in einem Spruchverfahren über eine Abfindung oder bare Zuzahlung hätten durchgesetzt werden können. Zwar lässt sich dem U m w G nicht entnehmen, in welchem Verhältnis die verschiedenen umwandlungsrecht657 Schmitt / Hörtnagel / Stratz, § 25 U m w G , Rn. 17. 658 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 205 U m w G , Rn. 36 (März 1997); Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 24; Lutter - Grunewald, § 25 U m w G , Rn. 15. 659 Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 205 U m w G , Rn. 12;Lenz, S. 195. 660 Vgl. bereits Geßler / Hefermehl / Eckardt / K r o p f f Rn. 15.

Grunewald,

§ 349 A k t G a.F.,

661 Vgl. zur besonderen Situation der Insolvenzgläubiger Zweites Kapitel, IV. 2. 662 W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 205 U m w G , Rn. 35 ff. (März 1997); Schmitt/Hörtnagel / Stratz, § 25 U m w G , Rn. 23; Lutter - Decher, § 205 U m w G , Rn. 23; Goutier / K n o p f / Tulloch - Laumann, § 205 U m w G , Rn. 14. 663 Begr. des RegE zu § 205 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 340. 664 Dies ist nicht möglich, wenn bereits die Klageerhebung wegen §§ 195 II, 210 U m w G unzulässig ist, oder wenn die Umwandlung gemäß §§198 I I I , 16 I I I U m w G trotz anhängiger Anfechtungsklage Eintragung in das Handelsregister findet. 665 So Lenz, S. 195; Widmann / Mayer - Vossius, § 205 U m w G , Rn. 37 (März 1997).

V. Zusammenfassung

165

liehen Rechtsbehelfe und die Organhaftung stehen. Jedoch findet gemäß § 254 B G B allgemein bei Schadensersatzansprüchen ein Mitverschulden bei der Entstehung eines Schadens Berücksichtigung. Auch der Ausnahmecharakter des § 205 U m w G im System der Organhaftung 6 6 6 kann als Argument dafür herangezogen werden, den Ausgleich von Schäden durch die Verwaltungsorgane auszuschließen, wenn dem Anteilsinhaber die Durchsetzung seiner Rechte auf dem Wege des Spruchverfahrens möglich und zumutbar ist. Aus diesem Grund werden auch bei einem im Insolvenzplan verankerten Formwechsel die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Verwaltungsorgane nur in seltenen Fällen vorliegen.

V. Zusammenfassung Der Gesetzgeber der InsO hat davon abgesehen, in die Stellung der Anteilsinhaber einzugreifen. Die für eine Reorganisation notwendigen Beschlussfassungen richten sich nach dem jeweiligen Gesellschaftsrecht, was zur Folge hat, dass auch eine Rechtsformänderung nur unter Mitwirkung der Anteilsinhaber Umsetzung finden kann. Ein Wechsel von der Rechtsform der G m b H in die Rechtsform der Aktiengesellschaft oder umgekehrt bedarf daher eines Umwandlungsbeschlusses. Zur Vorbereitung der Versammlung der Anteilsinhaber haben die Vertretungsorgane wie beim normalen Ablauf des Umwandlungsverfahrens einen Umwandlungsbericht zu erstellen und den Anteilsinhabern vorzulegen (§ 192 UmwG). Die umfassende Information der Anteilsinhaber wird nicht durch eine Mitwirkung der Vertretungsorgane bei der Erstellung des Insolvenzplans ersetzt. Gleichwohl findet die besondere Insolvenzsituation dergestalt im Bericht Niederschlag, dass eine umfassende Darstellung der Beweggründe sowie fehlender Alternativen für einen Wechsel der Rechtsform entfallt bzw. nur eingeschränkt zu erfolgen hat. Da der Insolvenzplan die Fortführung des Rechtsträgers und die Befriedigung der Insolvenzgläubiger aus den Erträgen zum Gegenstand hat, ist der Beschluss der Anteilsinhaber über die Umwandlung zugleich auf die Rückführung des aufgelösten Rechtsträgers in den werbenden Zustand gerichtet. Dies führt zu der Besonderheit, dass zusätzlich die Mehrheitserfordernisse für einen Fortsetzungsbeschluss zu beachten sind. Für die Fortsetzung einer A G sowie einer G m b H sind ebenso wie für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer anderen Kapitalgesellschaft eine Mehrheit von drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals oder der abgegebenen Stimmen der Gesellschafterversammlung erforderlich. Sobald die Satzung eine größere Mehrheit für die Fortsetzung des auf-

666

S. 3, 6.

Lutter - Grunewald,

§ 25 U m w G , Rn. 3, 9; Clemm/Dürrschmidt,

FS Widmann, 2000,

166

3. Kap.: Stellung des Anteilsinhabers bei der Rechtsformänderung

gelösten Rechtsträgers verlangt, entfaltet diese allerdings auch für die Rechtsformänderung eines sich i m Auflösungsstadium befindlichen Rechtsträgers Wirkung. Vorzugsaktionäre haben auch im Rahmen der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine G m b H kein Stimmrecht, soweit der Gewinnvorzug durch die Rechtsformänderung keine Beeinträchtigung erfährt (§ 141 I, I I AktG). I m hier zu untersuchenden Fall befindet sich die Gesellschaft aber im Auflösungszustand, so dass die Gesellschaft nicht mehr auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, und demzufolge auch der Gewinnvorzug der Vorzugsaktionäre nicht mehr bedient werden kann. Für diesen Fall ist der Ausschluss der Vorzugsaktionäre vom Stimmrecht nicht mehr gerechtfertigt. Die Sperrung des Gewinnvorzugs im Auflösungsstadium zieht insofern analog § 141 I V A k t G ein Aufleben des Stimmrechts nach sich, das zu einer Stimmberechtigung der Vorzugsaktionäre bei Abstimmung über den Wechsel der Aktiengesellschaft in die Rechtsform der G m b H führt. Dagegen besteht keine Notwendigkeit, die Vorzugsaktien als stimmberechtigte Aktiengattung durch einen Sonderbeschluss gemäß §§ 240 II, 65 I I U m w G an der Umwandlungsentscheidung partizipieren zu lassen. Ausreichender Schutz wird bei zeitweilig auflebendem Stimmrecht bereits durch eine Zustimmungsbefugnis gewährleistet, die gemäß § 141 I, I I A k t G bei Beeinträchtigungen des Vorzugsrechts eingreift. Das U m w G sieht für Gesellschafter, die gegen die Umwandlung stimmen und in der Gesellschafterversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklären, das Recht vor, gegen eine angemessene Barabfindung aus der umgewandelten Gesellschaft auszuscheiden (§§ 207 ff. UmwG). Dieses Abfindungsrecht erfährt jedoch bei einer im Insolvenzplan durchgeführten Rechtsformänderung eine Einschränkung. Zwar ist der Insolvenzplan nicht mit einem Befriedigungsvorrang der Forderungen der Insolvenzgläubiger verbunden, da sich die Erfüllung des Insolvenzplans außerhalb des Insolvenzverfahrens vollzieht. Z u diesem Zeitpunkt ist der Schuldner wieder voll verfügungsbefugt (§ 259 I 2 InsO). Abfindungsleistungen nach Wirksamkeit des Insolvenzplans stehen daher nicht in Widerspruch zur Regelung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger in einem Insolvenzplan. Allerdings sind die Gesellschafter aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuebindungen verpflichtet, eine Reorganisation nicht durch Abfindungsansprüche zum Scheitern zu bringen. Stellen die Insolvenzgläubiger eine Reorganisation unter Einschluss einer Rechtsformänderung unter die Voraussetzung, dass der Rechtsträger nicht durch Abfindungsleistungen belastet wird, müssen die Gesellschafter auf Abfindungen verzichten. Ein Verbleib in der umgewandelten Gesellschaft ist ihnen jedoch nicht mehr zumutbar, wenn der Formwechsel zu Haftungsrisiken führt, wie es meist bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H gegeben ist (§§ 24, 31 I I I GmbHG). I n einem solchen Fall sind umwandlungsunwillige Gesellschafter zum Ausscheiden gegen eine angemessene Barabfindung berechtigt, die auch reorganisationsbedingte Zuwächse widerspiegelt. Bare Zuzahlungen gemäß § 196 U m w G sind beim Formwechsel einer Aktiengesellschaft in eine G m b H sowie im umgekehrten Fall kaum zu erwarten. Insoweit

V. Zusammenfassung

167

hat der Rechtsträger keine übermäßigen finanziellen Belastungen zu tragen, die für eine Reorganisation eher schädlich wären. Soll die Umwandlung unter Abweichung der bisherigen festgesetzten Nennbeträge erfolgen, bedarf die Quotenverschiebung aber der Zustimmung der betroffenen Gesellschafter. Ein Verweis auf einen finanziellen Ausgleich ist nicht möglich. Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses führen zu einer Registersperre mit der Folge, dass der Formwechsel nicht in das Handelsregister eingetragen werden kann. Diese Registersperre kann vor allem überwunden werden, wenn im Unbedenklichkeitsverfahren das Vollzugsinteresse des Rechtsträgers vorrangig erscheint. Beim Formwechsel sind im Gegensatz zur Verschmelzung nicht allein wirtschaftliche Nachteile, die sich aus der verzögerten Wirksamkeit der Umwandlungsmaßnahme ergeben, ausschlaggebend. I n der Insolvenz ist das Eintragungsinteresse der Gesellschaft gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Gesellschafters dann von Vorrang, wenn die Insolvenzgläubiger eine Fortführung des Rechtsträgers von der Durchführung der Rechtsformänderung abhängig machen. Der Schadensersatzanspruch nach § 205 U m w G gegenüber den Verwaltungsorganen erlangt durch die Einbettung des Formwechsels in den Insolvenzplan keine besondere Bedeutung. Insbesondere führen unterlassene Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber wie Klagen sowie die Abfindung betreffende Spruchverfahren dazu, dass eine Schadensersatzklage scheitert. Den umwandlungsrechtlichen Rechtsbehelfen wird insoweit der Vorrang eingeräumt.

Viertes Kapitel

Verzahnung der Umwandlung mit dem Insolvenzplanverfahren Bislang blieben formwechselnde Umwandlungen als begleitende Sanierungsinstrumente in einem Insolvenzverfahren eher unberücksichtigt, da der Rechtsträger nach Aufhebung des Konkursverfahrens nur selten durch einen Zwangsvergleich fortbestand. Die Insolvenzordnung brachte erhebliche Verbesserungen mit sich, die auf den Erhalt des Rechtsträgers zielen, so dass auch formwechselnde Umwandlungen für Reorganisationen aus dem Insolvenzverfahren heraus zunehmend an Bedeutung gewinnen. Eine Reorganisation des Rechtsträgers bringt häufig das Bedürfnis mit sich, auch die Rechtsform den veränderten Umständen anzupassen und auf das jeweilige Sanierungskonzept abzustimmen. Eine Fortführung des Rechtsträgers kommt jedoch nur in Betracht, wenn sich die Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf diesem Wege am erfolgversprechendsten darstellt. Anderenfalls werden sich die Insolvenzgläubiger für eine Befriedigung ihrer Forderungen durch Zerschlagung des Rechtsträgers und Einzelveräußerung des Gesellschaftsvermögens entscheiden. Daher hängt die Entscheidung für eine Rechtsformänderung nicht unwesentlich von der optimalen Integrierung des Umwandlungsverfahrens in das Insolvenzverfahren ab, die aus Sicht der Insolvenzgläubiger möglichst mit einem geringen Risiko verbunden ist.

I. Instrument des bedingten Insolvenzplans Der vorstehenden materiell-rechtlichen Untersuchung wurde zugrunde gelegt, dass eine Rechtsformänderung Gegenstand eines Insolvenzplans sein kann. Ungeklärt blieb jedoch bislang, in welcher Weise ein im Insolvenzplan enthaltener Formwechsel Umsetzung im Insolvenzverfahren findet. Umwandlungsmaßnahmen werden als Reorganisationsmaßnahmen nur dann für die Insolvenzgläubiger von Interesse sein, wenn sie optimal in das Insolvenzverfahren integriert werden können. Daher liegt das Hauptaugenmerk der nachfolgenden Untersuchung auf einer Verzahnung der einzelnen Umwandlungsschritte mit dem Insolvenzplanverfahren. Z u untersuchen ist, inwieweit für diese Zwecke das Instrument des bedingten Insolvenzplans gemäß § 249 InsO nutzbar gemacht werden kann.

I. Instrument des bedingten Insolvenzplans

169

1. Grundmodell des bedingten Insolvenzplans M i t der Schaffung des bedingten Insolvenzplans bezweckte der Gesetzgeber, gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Beschlussfassungen sinnvoll miteinander zu verzahnen. 6 6 7 So war beabsichtigt, dass die Anteilsinhaber nicht vor der Zustimmung der Gläubiger zum Insolvenzplan die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse fassen müssen. Andererseits sollten die Gläubiger davor geschützt werden, dass die Wirksamkeit des Insolvenzplans eintritt, ohne dass die dem Plan zugrundegelegten organisationsrechtlichen Umstrukturierungen durchgeführt werden. Allerdings geht es bei § 249 InsO nicht um eine Bedingung im Rechtssinne (§ 158 BGB). Vielmehr stellt der Plan lediglich eine zusätzliche Voraussetzung für seine Bestätigung a u f . 6 6 8 Das Grundmodell des bedingten Insolvenzplans geht also von folgendem Ablauf aus: zunächst stimmen die Insolvenzgläubiger über den Plan ab, danach erfolgt die im Plan vorgesehene gesellschaftsrechtliche Maßnahme, die die Voraussetzung für die Bestätigung des Insolvenzplans darstellt. 6 6 9 Der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass an eine Vollendung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen noch während des Insolvenzverfahrens gedacht war. So sollte ζ. B. eine Kapitalerhöhung erfolgen, 6 7 0 deren Wirksamkeit im Regelfall auch von der Eintragung in das Handelsregister abhängt (§ 54 I I I GmbHG, § 189 AktG). Eine Absicherung der Gläubiger wird dadurch erreicht, dass eine Planbestätigung erst in Frage kommt, wenn die gesellschaftsrechtlichen Beiträge zur Planverwirklichung geschaffen s i n d . 6 7 1 Auch der Wortlaut von § 249 InsO spricht dafür, die Bestätigung des Insolvenzplans von der Vollendung der Umstrukturierungsmaßnahme abhängig zu machen, denn Maßnahmen werden nur durch vollständige Umsetzung „verwirklicht". Soweit in der Rechtslehre überhaupt der Ablauf des Insolvenzverfahrens bei Vorliegen eines bedingten Insolvenzplans erläutert wurde, lassen die Ausführungen erkennen, dass ebenso von der vollständigen Umsetzung der im Plan bestimmten Maßnahmen ausgegangen w u r d e . 6 7 2

2. Rechtsfolgen der Nichterfüllung Da die Rechtskraft des Insolvenzplans auch den Eintritt der im gestaltenden Teil festgelegten Rechtswirkungen zur Folge hat (§ 254 I 1 InsO), sind die Insolvenzgläubiger mit der Wirksamkeit des Insolvenzplans an ihre jeweiligen Sanierungs667 Begr. des RegE zu § 249 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 637.

668 Heidelberger Kommentar - Flessner, § 249 InsO, Rn. 4; Eidenmüller, 695. 669 Vgl.Krull,

S. 91.

670 Begr. des RegE zu § 249 InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 637.

671 K. Schmidt, Z G R 1998, 633, 649. 67 2

Jauernig, S. 374; Kautz, S. 62; Braun/Uhlenbruck,

S. 582.

Z G R 2001, 680,

170

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

beitrage gebunden. Die Fortführung des Unternehmens durch einen entsprechenden Insolvenzplan hebt sich insofern wesentlich von der Regelverwertung im Insolvenzverfahren ab, da sich die Erfüllung des Insolvenzplans außerhalb des Insolvenzverfahrens v o l l z i e h t . 6 7 3 Daher war es erforderlich, dem Interesse der Insolvenzgläubiger an plangemäßer Erfüllung der Forderungen in der InsO durch geeignete Schutzmechanismen wie §§ 255, 260, 262 InsO Rechnung zu tragen. Für die Sicherstellung der Umsetzung organisatorischer Maßnahmen fehlt es dagegen an einer eigenständigen Regelung. Der Gesetzgeber begegnet dem Risiko, dass die Sanierungsbeiträge der Insolvenzgläubiger vor der Verwirklichung bestimmter gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen durch den Insolvenzplan festgemacht werden, durch die Einführung des Instruments des bedingten Insolvenzplans gemäß § 249 InsO. Als Rechtsfolge einer Nichterfüllung der Planbedingung sieht das Gesetz die Versagung der Bestätigung vor (§ 249 Satz 2 InsO). Wie festgestellt, ist eine Vollendung der Umwandlung jedoch erst mit Rechtskraft des Insolvenzplans möglich, da es dem Rechtsträger während des Insolvenzverfahrens an der Umwandlungsfähigkeit f e h l t . 6 7 4 Die Wirksamkeit des Formwechsels kann daher nicht Voraussetzung für eine Bestätigung des Insolvenzplans i.S.v. § 249 InsO sein, sondern vollzieht sich außerhalb des Insolvenzplans. Es drängt sich auf, bereits den Beschluss der Anteilsinhaber über den Wechsel der Rechtsform zur Planbedingung i.S.v. § 249 InsO zu erheben. Zwar sind obstruierende Gesellschafter verpflichtet, dem von der Mehrheit getragenen Reorganisationskonzept einschließlich einer Rechtsformänderung zuzustimmen, wenn die Insolvenzgläubiger die Fortführung des Rechtsträgers von einer Änderung der Rechtsform abhängig machen. 6 7 5 Gleichwohl besteht für die Insolvenzgläubiger immer noch die Gefahr, dass der Formwechsel bereits keine Mehrheit unter den Gesellschaftern findet. Wird die Bestätigung des Insolvenzplans aber an die Fassung eines Umwandlungsbeschlusses gebunden, können die Insolvenzgläubiger sicher gehen, dass bei fehlender Zustimmung der notwendigen Gesellschaftermehrheit der Insolvenzplan nicht in Kraft tritt. Können die Beteiligten die Bestätigung des Insolvenzplans nicht von der Vollendung der gesellschaftsrechtlichen Maßnahme abhängig machen, ist unklar, welche Rechtsfolgen die fehlende Umsetzung der Maßnahme nach sich zieht. Bildet die Umstrukturierungsmaßnahme die gemeinsame übereinstimmende Grundlage für das Handeln aller Beteiligten, ist denkbar, dass auch die im Insolvenzplan festgelegten Maßnahmen rückabzuwickeln sind. Zwar sieht die InsO für die Nichterfüllung der Forderungen Vorschriften wie z. B. §§ 2 5 5 - 2 5 7 , 262, 266, 268 InsO vor. Diese sind aber in ihrer Rechtswirkung nicht darauf gerichtet, den Bestand des Insolvenzplans zu gefährden. Vielmehr bringt das Normsystem der

673 Kübler/Prütting - Otte, § 258 InsO, Rn. 10; Buchalik, N Z I 2000, 294, 300. 674 Vgl. Erstes Kapitel, II. 1. 675 Vgl. Drittes Kapitel, II. 3.

I. Instrument des bedingten Insolvenzplans

171

InsO zum Ausdruck, dass der Insolvenzplan trotz der Nichterfüllung bestehen bleibt, und die zögerliche Planerfüllung nicht dazu führt, dass das aufgehobene Insolvenzverfahren fortgesetzt w i r d . 6 7 6 Diese Grundentscheidung des Gesetzgebers hatte bereits in § 195 K O sowie § 89 I I V g l O ihren Niederschlag gefunden. Die einzige gesetzliche Ausnahme für den Genossenschaftskonkurs wurde im Zuge der Neuregelung des Insolvenzrechts abgeschafft und an die Regelungen der anderen Rechtsformen angepasst. 677 Auch ist der Gesetzgeber nicht den Vorschlägen der Kommission gefolgt, die im Insolvenzplan zu vereinbarende Überwachung auf die Umsetzung wirtschaftlich-organisatorischer Maßnahmen, die im darstellenden Teil des Insolvenzplans enthalten sind, zu erstrecken. 678 Festzuhalten ist damit, dass der Insolvenzplan trotz fehlender Umsetzung der organisatorischen Maßnahmen Bestand hat.

3. Risiken für die Insolvenzgläubiger Gefahren drohen den Insolvenzgläubigern bei Einbindung der Beschlussfassung in den bedingten Insolvenzplan daraus, dass die beschlossene Umwandlung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht vollständig umgesetzt wird. Ebenso können die Anteilsinhaber eine bereits erfolgte Rechtsformänderung durch eine erneute Umwandlung wieder rückgängig machen. Insofern führt die Nutzbarmachung des bedingten Insolvenzplans nicht zu der vom Gesetzgeber vorgesehenen optimalen Integrierung der gesellschaftsrechtlichen Maßnahme in das Insolvenzverfahren. Zudem kann aufgrund des stark formalisierten Umwandlungsverfahrens die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen die Wirksamkeit des Formwechsels nicht ausgeschlossen werden, was den Registerrichter an der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister hindert (§§ 198 III, 16 I I 2 UmwG). Bei der Beurteilung im Unbedenklichkeitsverfahren, ob die verzögerte Eintragung des Formwechsels zu erheblichen Nachteilen beim formwechselnden Rechtsträger oder seinen Anteilsinhabern führt, ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Insolvenzgläubiger zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig an ihre Sanierungsbeiträge gebunden sind (§ 254 I 1 InsO), wenn die Fassung des Umwandlungsbeschlusses zur Maßnahme i.S.v. § 249 InsO erhoben wird. Auch der Insolvenzplan hat Bestand. 6 7 9 Die Gefahr eines Scheiterns der im Plan enthaltenen Sanierungsmaßnahmen ist nicht mehr gegeben.

676 Bork, S. 159 (Fn. 39); ders. in Leipold, S. 51, 57; Heidelberger Kommentar - Flessner, § 255 InsO, Rn. 2; Schiessler, S. 211; Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 46. 677 Vgl. § 115 e I I Nr. 6 GenG a. F. 678 Erster Bericht, Begr. zu LS 2.3.1., S. 207. 679 Vgl. I. 2. in diesem Kapitel.

172

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

Die für ein vorrangiges Eintragungsinteresse des Rechtsträgers vorgebrachten Argumente treffen nicht mehr zu, da die Reorganisation durch den wirksamen Insolvenzplan bereits auf den Weg gebracht wurde. Damit wirkt sich auch eine durch die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses hervorgerufene Registersperre für den Rechtsträger nicht mehr nachteilig aus. Lehnt das Registergericht den Erlass eines Unbedenklichkeitsbeschlusses ab und ist die Anfechtungsklage erfolgreich, müssen die Insolvenzgläubiger befürchten, dass der Vollzug der Umwandlung durch Anfechtungsklagen verzögert wird oder gar scheitert. 6 8 0 Dies stellt bei der Sanierung des Rechtsträgers, bei der die Gläubiger schnell Gewissheit über die Verwirklichung der in Rede stehenden Umstrukturierungsmaßnahme haben woll e n , 6 8 1 ein nicht zu unterschätzendes Hindernis dar.

I I . Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger Die mangelhafte Integrierung von Umwandlungsmaßnahmen in den Insolvenzplan wurde bereits kritisch betrachtet. 6 8 2 Hauptangriffspunkt bildete dabei die fehlende Abstimmung zwischen der InsO einschließlich der gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsregelungen und der Regelung der Umwandlungsfâhigkeit nach dem UmwG. Das vom Gesetzgeber bereitgestellte Instrument des bedingten Insolvenzplans führt zu einer unzureichenden Absicherung der Insolvenzgläubiger, wenn eine Rechtsformänderung in das Planverfahren eingebunden werden soll. Die Ursache hierfür liegt in der Anknüpfung des bedingten Insolvenzplans an die Vollendung der Umstrukturierungsmaßnahme, welche beim Formwechsel erst mit der Eintragung in das Handelsregister und wegen fehlender Umwandlungsfâhigkeit nicht mehr während des Insolvenzverfahrens eintreten kann. Damit können entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers die Gesellschafter ihren Anteil an der Reorganisation in Form der Umwandlung nicht bereits vor der Bestätigung des Insolvenzplans rechtswirksam erbringen. Für die Insolvenzgläubiger besteht insofern ein Vorleistungsrisiko, da sie bei rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans keinen Einfluss mehr auf die Durchführung einer Rechtsformänderung nehmen können. Da eine Vollendung der Umwandlung erst nach Rechtskraft des Insolvenzplans möglich ist, wird der Erfolg des Rechtsinstituts des Insolvenzplans maßgeblich von einer optimalen Verzahnung mit den Umwandlungsmaßnahmen abhängig sein. 6 8 3 Wie eine solche optimale Integrierung über den vom Gesetzgeber vor680 Vgl. Kiem, Eintragung, S. 73. 681

Z u m Zeitfaktor bei der Sanierung bereits Gravenbrucher Engberding, D Z W i r 1998, 94, 97. 682 Pfeifer,

S. 419 f.; Kautz, S. 263.

683 K. Schmidt, Kölner Schrift, S. 1199, 1212.

Kreis, ZIP 1992, 657, 658;

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger

173

geschlagenen Weg des bedingten Insolvenzplans hinaus erfolgen kann, ist nun zu untersuchen.

1. Umwandlungsbeschluss während des Insolvenzverfahrens Es wurde festgestellt, dass sich eine Absicherung der Insolvenzgläubiger nicht allein durch das Instrument des bedingten Insolvenzplans i.S.v. § 249 InsO erreichen lässt. Gleichwohl sollten die Insolvenzgläubiger in einem ersten Schritt eine Bestätigung des Insolvenzplans von der Fassung eines Umwandlungsbeschlusses abhängig machen. Nur so wird sichergestellt, dass die Anteilsinhaber über die Rechtsformänderung beschließen, bevor die Insolvenzgläubiger eine Entscheidung über ihre Sanierungsbeiträge treffen. Erst bei Zustandekommen des Umwandlungsbeschlusses bestätigt das Insolvenzgericht den Insolvenzplan. Inwieweit einem solchen im Insolvenzverfahren gefassten Beschluss trotz fehlender Umwandlungsfähigkeit bereits Rechtswirkung zukommt, erscheint allerdings zweifelhaft.

a) Relevanz der fehlenden

Umwandlungsfähigkeit

Bei der Verschmelzung insolventer Gesellschaften können nach Limmer die Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften bereits während des Insolvenzverfahrens über die Verschmelzung beschließen; der Beschlussfassung soll der Entwurf des Verschmelzungsvertrags zugrundegelegt werden. Der endgültige Vertragsschluss soll dann nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgen. 6 8 4 Noack lässt dagegen den Abschluss des Verschmelzungsvertrags unter Zustimmung des Insolvenzverwalters bereits im Insolvenzverfahren zu; die notwendigen Gesellschafterbeschlüsse können seiner Auffassung nach aber erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam gefasst werden. 6 8 5 Da bei der Verschmelzung die Wirksamkeit des Vertrags von den Umwandlungsbeschlüssen abhängt (§ 13 I 1 UmwG), tritt nach beiden Ansichten die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags erst nach dem Insolvenzverfahren ein. Dagegen ist der Formwechsel durch die Identität des Rechtsträgers gekennzeichnet, so dass ein Umwandlungsvertrag mit einem anderen Rechtsträger entbehrlich wird. Vielmehr kommt bereits dem Umwandlungsbeschluss die Aufgabe zu, die Rechtsformänderung zu gestalten. 6 8 6 Der Beschluss selbst führt zwar noch nicht zur Wirksamkeit des Form wechseis, schließt jedoch die vorbereitenden Maßnahmen einer Rechtsformänderung ab und führt zu einer Bindung der Vertretungsorga684 Limmer, Kölner Schrift, S. 1219, 1249; i h m folgend Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31,45. 685 Noack, FS Zöllner, 1998, S. 411, 427 f. 686 Begr. des RegE zu § 194 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 334 sowie S. 332.

174

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

ne. Diese sind nämlich mit der Beschlussfassung zur Anmeldung der Umwandlungsmaßnahme beim Handelsregister verpflichtet. 6 8 7 Die Übertragung der obigen Meinungen zur Verschmelzung insolventer Rechtsträger auf den Formwechsel führt also zu dem Ergebnis, dass ein Umwandlungsbeschluss nicht während des Insolvenzverfahrens Wirksamkeit erlangen kann. Auch nach Auffassung des O L G Naumburg sind die Rechtswirksamkeit und das Vorliegen der Umwandlungsfâhigkeit untrennbar miteinander verbunden. 6 8 8 Danach steht zwar der Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht entgegen, dass sich die Gesellschaft in der Abwicklung befindet. Kann aber die Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr beschlossen werden, sperrt dies auch die wirksame Beschlussfassung über die U m w a n d l u n g . 6 8 9 Daher ist auch für den Formwechsel daran festzuhalten, dass ein während des Insolvenzplanverfahrens gefasster Umwandlungsbeschluss erst mit Wiedererlangung der Umwandlungsfâhigkeit rechtswirksam wird. Für diese Sicht kann zudem die Gesetzessystematik des U m w G nutzbar gemacht werden. Die Vorschrift des § 191 U m w G enthält eine Aufzählung der formwechselfahigen Rechtsträger. Die Beteiligung aufgelöster Gesellschaften wird in § 191 I I I U m w G an die Voraussetzung der Fortsetzungsfähigkeit geknüpft. Erst im Anschluss daran folgen in der Reihenfolge des vorzunehmenden Umwandlungsablaufs Regelungen über die einzelnen Vorbereitungsschritte, wie ζ. B. die Zustimmung der Anteilsinhaber durch Umwandlungsbeschluss gemäß § 193 UmwG. Solange die Voraussetzungen für die Beteiligung an einer Umwandlung nicht geschaffen sind, ist damit auch kein wirksamer Umwandlungsbeschluss im Insolvenzverfahren möglich. Denkbar wäre es, die Wirksamkeit eines Umwandlungsbeschlusses, der während des Insolvenzverfahrens gefasst wurde, unter die Bedingung der Wiedererlangung der Umwandlungsfâhigkeit zu stellen. Zwar wäre ein bedingter Umwandlungsbeschluss gemäß § 158 I B G B nicht zulässig, weil er mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit vor dem Hintergrund der Registereintragung nicht zu vereinbaren i s t . 6 9 0 Möglich bleibt jedoch eine so genannte unechte Bedingung, wonach das Vertretungsorgan die Umwandlung erst im Falle des Eintritts eines ungewissen künftigen Ereignisses zur Eintragung in das Handelsregister anmelden k a n n . 6 9 1 687 Lutter - Lutter, § 13 U m w G , Rn. 18; Lutter - Bork, § 16 U m w G , Rn. 2; Goutier/ K n o p f / Tulloch - Bermel, § 13 U m w G , Rn. 50; Widmann / Mayer - Vossius, § 235 U m w G , Rn. 34 (Juni 1997). 688 O L G Naumburg, D B 1998, 251, 252 für den Formwechsel; O L G Naumburg, NJW-RR 1998, 178, 179 für die Verschmelzung. 689 O L G Naumburg, D B 1998, 251, 252. 690 Hüffer, § 179 A k t G , Rn. 26; Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff - Hefermehl/Bungeroth, § 179 A k t G , Rn. 67; Baumbach/Hueck - Zöllner, § 53 GmbHG, Rn. 29; Fleck, Z G R 1988, 104, 110. 691 Grunewald, B B 1989, 257.

A G 1990, 133, 137; Lutter, FS Quack, 1991, S. 301, 310; L G Duisburg,

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger

175

Ein vor der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans gefasster Umwandlungsbeschluss ist somit zunächst schwebend unwirksam. Gleichwohl ist es den Anteilsinhabern auch möglich, ohne Anweisung über die Umwandlung zu beschließen. Zwar kann der Umwandlungsbeschluss trotz fehlerfreien Zustandekommens die beabsichtigte Rechtswirkung nicht entfalten, weil die Wirkung von weiteren, zu dem Beschluss hinzutretenden Wirksamkeitsvoraussetzungen abhängig gemacht w i r d . 6 9 2 Das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit stellt aber eine zwingende Voraussetzung für den Formwechsel dar und unterliegt bei Eintragung einer Prüfung durch das Registergericht. 693 Da die Umwandlungsfähigkeit von der rechtskräftigen Bestätigung eines entsprechenden Insolvenzplans abhängig ist, wird bei Scheitern des Insolvenzplans auch die i m Plan vorgesehene Umwandlung hinfällig. Daher bestehen keine Bedenken, während des Insolvenzverfahrens bereits die Beschlussfassung über die Rechtsformänderung zuzulassen. 694

b) Vorbereitung

der Beschlussfassung

Die Möglichkeit der Einbindung der Beschlussfassung in den bedingten Insolvenzplan hat zur Folge, dass die Hauptversammlung bzw. die Gesellschafterversammlung bereits im Insolvenzverfahren nach Verabschiedung des Insolvenzplans durch die Insolvenzgläubiger abgehalten werden kann. Allerdings erfordert die Beschlussfassung neben der Erstellung des Umwandlungsbeschlusses weitere Vorbereitungsschritte. So sind die Anteilsinhaber gemäß §§ 238 S. 1, 230 U m w G bereits mit der Einberufung der Versammlung durch einen Umwandlungsbericht über die geplante Umwandlungsmaßnahme zu informier e n . 6 9 5 Außerdem muss der Umwandlungsbeschluss ein Barabfindungsangebot enthalten, 6 9 6 das den Anteilsinhabern ebenfalls mit der Einberufung zur Kenntnis zu geben ist (§§ 238 S. 1, 231 UmwG). Als nachteilig erweist sich hierbei insbesondere für die formwechselnde A G die Einberufungsfrist von vier Wochen (§ 123 I A k t G ) . 6 9 7 M i t der Ladung müssen die Aktionäre gemäß §§ 124 I 1, I I 2, I I I 1 A k t G bereits über die Rechtsformänderung informiert werden, was eine optimale Verzahnung der insolvenzrechtlichen und umwandlungsrechtlichen Beschlussfassung erschwert.

692 Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 7; Schäfer, Eckardt / K r o p f f - Hüffer, § 241 A k t G , Rn. 18 ff.

S. 22; Geßler /Hefermehl /

693 Vgl. O L G Naumburg, NJW-RR 1998, 178, 179; K G , D Z W I R 1999, 251, 253; Bayer, E W i R § 3 U m w G 1 / 9 7 , S. 807; Lutter -Bork, § 16 U m w G , Rn. 5. 694 Vgl. Noack, FS Zöllner, 1998, S. 411, 428. 695 Vgl. Drittes Kapitel, I. 696 Soweit die Anteilsinhaber keinen Verzicht auf die Erstellung eines Barabfindungsangebots erklärt haben, vgl. dazu Drittes Kapitel, III. 3. a). 697 Kritisch dazu bereits K. Schmidt, Gutachten, S. D 109.

176

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

2. Bestimmung der Klagefrist Auch wenn bereits i m Insolvenzverfahren ein Umwandlungsbeschluss gefasst wird, ist dieser mangels Formwechselfähigkeit bis zur rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans schwebend unwirksam. Zwar ist die Anfechtung schwebend unwirksamer Beschlüsse wegen des die Unwirksamkeit begründenden Umstandes ausgeschlossen. Leidet der Beschluss jedoch daneben an anderen Mängeln, können die Anteilsinhaber den Beschluss anfechten. 6 9 8 Als schwierig erweist sich vor allem die Klärung der Frage, zu welchem Zeitpunkt bei der im Insolvenzverfahren noch unwirksamen Beschlussfassung der L a u f der Klagefrist beginnt. Die Vorschrift des § 195 I U m w G verlangt die Klageerhebung gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses binnen eines Monats nach Beschlussfassung. Dabei versteht die herrschende Meinung diese Frist als materiell-rechtliche Ausschlussfrist, so dass verspätet eingereichte Klagen als unbegründet abzuweisen s i n d . 6 9 9 Grundsätzlich beginnt die Frist mit der Beschlussverkündung durch den Vorsitzenden der Haupt- oder Gesellschafterversammlung zu laufen. 7 0 0 Da der schwebend unwirksame Umwandlungsbeschluss seine Wirksamkeit erst mit Eintritt der Umwandlungsfâhigkeit erlangt, könnte jedoch als Anknüpfungspunkt für den L a u f der Klagefrist der Zeitpunkt der Wiedererlangung der Umwandlungsfâhigkeit in Betracht kommen. Dies würde bedeuten, dass die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses erst nach Eintreten der Rechtskraft des Insolvenzplans angegriffen werden kann. Die herrschende Meinung w i l l dagegen auch bei schwebend unwirksamen Beschlüssen bereits mit Beschlussfassung die Anfechtung zulassen. 7 0 1 Wird die Anfechtungsklage unterlassen und läuft die Anfechtungsfrist ab, so erlangt der Beschluss mit Eintritt des Wirksamkeitserfordernisses seine volle Wirksamkeit. Der Wortlaut des § 195 U m w G kann für eine Lösung nicht nutzbar gemacht werden. Wenn auf Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses Bezug genommen wird, könnte man daraus einerseits schließen, dass in Fällen, in denen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses noch nicht vorliegt, dieser selbst noch nicht angreifbar ist. Andererseits können ebenso die Fälle der schwebend unwirksamen Beschlüsse erfasst sein, in denen für die Zukunft geklärt wird, ob der Beschluss an Mängeln leidet, die zu seiner Vernichtung führen. Probleme bereitet, dass bei Anfechtung des noch unwirksamen Umwandlungsbeschlusses bereits im Insolvenzverfahren möglicherweise nutzlos Gerichtspro698 Vgl. bereits Schäfer, S. 23; Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 18; Hachenburg - Raiser, A n h § 47 GmbHG, Rn. 24; Berg, S. 246. 699 Lutter - Bork, § 14 U m w G , Rn. 7; Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 195 U m w G , Rn. 16.

700 Lutter - Decher, § 195 U m w G , Rn. 8; Hüffer,

§ 246 A k t G , Rn. 22.

701 Vgl. Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 18; Geßler /Hefermehl /Eckardt / Kropff-Hüffer, § 241 A k t G , Rn. 22; Berg, S. 246.

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger

177

zesse auf Kosten des Rechtsträgers geführt werden, obwohl die Fortsetzung des Rechtsträgers noch ungewiss ist. Allerdings besteht bei Anfechtung schwebend unwirksamer Beschlüsse immer die Gefahr, dass infolge des Ausfalls der Rechtsbedingung der Beschluss endgültig unwirksam w i r d . 7 0 2 Der Beschluss ist dann wie ein von Anfang an nichtiger Beschluss zu behandeln. Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der Einführung der Ausschlussfrist, den Rechtsfolgen aus der Registersperre zu begegnen. Anderenfalls würden durch die Erhebung einer Anfechtungsklage die Eintragung und damit die Wirkung einer Umwandlung auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden können. 7 0 3 Es wird deutlich, dass der L a u f der Anfechtungsfrist erst ab Aufhebung des Insolvenzverfahrens mit der Rechtssicherheits- und Beschleunigungsfunktion des § 195 I U m w G nicht in Einklang stehen würde. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum bei einem mangels Umwandlungsfähigkeit schwebend unwirksamen Umwandlungsbeschluss eine Ausnahme vom Klagefristbeginn gemacht werden soll. Resultat dieser Überlegungen ist, dass am Zeitpunkt der Anfechtungsmöglichkeit ab Beschlussfassung festgehalten wird. Dies bedeutet für die Integrierung des Formwechsels in den Insolvenzplan, dass Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses ab Beschlussfassung erhoben werden können, auch wenn der Umwandlungsbeschluss erst mit der Wiedererlangung der Umwandlungsfähigkeit rechtswirksam wird.

3. Handelsregisteranmeldung und Umwandlungsfähigkeit M i t der Eintragung der Rechtsformänderung in das Handelsregister muss wegen fehlender Formwechselfähigkeit bis zur Wirksamkeit des Insolvenzplans abgewartet werden. Zweifelhaft ist jedoch, ob die Anmeldung der Eintragung noch vor Wiedererlangen der Formwechselfähigkeit möglich ist. So kann nach Noack die Umwandlung bereits während des Insolvenzplanverfahrens zur Eintragung angemeldet werden. 7 0 4 Dagegen hält Limmer die Anmeldung erst für zulässig, wenn der Rechtsträger wieder formwechselfähig i s t . 7 0 5 Satzungsänderungen erlangen gemäß § § 5 4 I I I GmbHG, 181 I I I A k t G mit der Eintragung in das Handelsregister Wirksamkeit und sind daher ebenso bis zur Eintragung als schwebend unwirksam zu qualifizieren. 7 0 6 Dies verpflichtet die Ver702 RGZ 121, 238, 244; G e ß l e r / H e f e r m e h l / E c k a r d t / K r o p f f - / / / # ? r , Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 8; Berg, S. 224.

§ 241 A k t G , Rn. 20;

703 Begr. des RegE zu § 14 U m w G , abgedr. in Limmer, S. 282. 704 Noack, FS Zöllner, 1998, S. 411, 428. 705

Das ist seiner Auffassung nach erst bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegeben, vgl. Kölner Schrift - Limmer, S. 1219, 1250; i h m folgend Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31,45. 706 Hüffer, § 241 A k t G , Rn. 6; Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 13; Hachenburg - Raiser, A n h § 47 GmbHG, Rn. 21; ausführlich Berg, S. 158. 12 Friedemann

178

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

waltungsorgane dazu, das zur Herbeiführung der Wirksamkeit Erforderliche zu tun, also hier die Eintragung herbeizuführen. 7 0 7 Auch die Umwandlung kann nur bei Handelsregistereintragung Rechtswirkung erlangen, so dass die Vertretungsorgane ebenso die Pflicht zur Anmeldung t r i f f t . 7 0 8 Wenn aber die schwebende Unwirksamkeit neben dem Fehlen der Eintragung zusätzlich auf mangelnder Umwandlungsfâhigkeit beruht, ist fraglich, ob bereits eine Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses erfolgen kann. Nach allgemeinen registerrechtlichen Grundsätzen sind dem Registerverfahren die tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen, die zur Zeit der Entscheidung, also der Eintragung gelten. 7 0 9 So war nach Entscheidung des BayObLG irrelevant, dass bei der Umwandlung einer G m b H in eine K G der Komplementär nicht bereits zur Zeit der Beschlussfassung oder zum Anmeldungszeitpunkt Gesellschafter der G m b H war; entscheidend sei nur die Mitgliedschaft an der Gesellschaft bei Eintragung des Formwechsels. 7 1 0 Folgt man dem für die hier vorliegende Fallkonstellation, kommt es also vornehmlich auf den Eintritt der Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses i m Eintragungszeitpunkt an. Dann könnte die Anmeldung trotz Fehlens der Umwandlungsfâhigkeit erfolgen. Gegen diese Sicht mag eingewendet werden, dass das Registergericht nicht unnötig beschwert werden soll mit Vorgängen, deren Ausgang ungewiss ist. Gerade die Bestätigung des Insolvenzplans ist mit der Klärung schwieriger Fragen verbunden. Zudem entspricht es herrschender Auffassung, dass das Registergericht einen schwebend unwirksamen Beschluss nicht eintragen darf. 7 1 1 Daraus lässt sich jedoch kein Anmeldeverbot herleiten; 7 1 2 anderenfalls wäre auch die Prüfungspflicht des Registergerichts bezüglich der Rechtmäßigkeit des Umwandlungsbeschlusses obsolet, die zumindest auf Verhinderung der Eintragung unwirksamer Beschlüsse gerichtet i s t . 7 1 3 Wie schon erwähnt, wird im Rahmen des Eintragungsverfahrens vom Registergericht auch das Vorliegen der Umwandlungsfähigkeit geprüft. 7 1 4 Sollte der Insolvenzplan bis zum Eintragungszeitpunkt noch nicht rechtskräftig bestätigt sein, ist die Eintragung der Rechtsformänderung nicht 707 Kölner Kommentar - Zöllner, § 241 A k t G , Rn. 15; Hachenburg - Raiser, A n h § 47 GmbHG, Rn. 22; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff-Hüffer, § 241 A k t G , Rn. 20. 708 Vgl. Nachweise in Fn. 687. 7

09 Keidel - Winkler,

§ 127 FGG, Rn. 1.

™ BayObLG, N Z G 2000, 166. 7 n RGZ 136, 185, 192; RGZ 148, 175, 186 f.; Großkommentar - K. Schmidt, § 241 A k t G , Rn. 3; Hachenburg - Ulmer, § 54 GmbHG, Rn. 46; Keidel - Winkler, § 127 FGG, Rn. 13. 7

12 V g l .Berg, S. 177.

713

Dass die Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses einer Eintragung entgegensteht, entspricht der herrschenden Meinung. Umstritten ist jedoch der weitere Umfang der Prüfungskompetenz i m Hinblick auf die Eintragungsvoraussetzungen, vgl. dazu ausführlich Rettmann, S. 193 ff. 714

Vgl. Nachweise in Fn. 693.

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger

179

möglich. Soweit die Erfüllung des Wirksamkeitseintritts noch möglich ist, wird das Gericht in einer Zwischenverfügung zur Beseitigung des Mangels auffordern. 7 1 5 Lässt sich dieses Eintragungshindernis dagegen nicht mehr beheben, muss das Registergericht den Eintragungsantrag zurückweisen. Dies bedeutet, dass die Vertretungsorgane den Formwechsel bereits während des Insolvenzplanverfahrens zur Eintragung anmelden können, 7 1 6 obwohl der Umwandlungsbeschluss wegen fehlender Umwandlungsfähigkeit noch keine Wirksamkeit erlangt hat. Damit erreichen sie, dass mit dem Eintreten der Rechtskraft des Insolvenzplans die Eintragung der Umwandlung und damit die Wirksamkeit der Rechtsformänderung beschleunigt werden kann.

4. Bedingung des Insolvenzplans Es weckt aber Bedenken, dass die aus dem Umwandlungsbeschluss resultierende Bindung nur im Innenverhältnis und damit nicht gegenüber den Insolvenzgläubigern besteht. 7 1 7 M i t dem Wirksamwerden des Umwandlungsbeschlusses ist der Vorstand verpflichtet, die Änderung der Rechtsform zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 7 1 8 Den Gesellschaftern bleibt es aber bis zur Anmeldung der Eintragung unbenommen, durch einen Aufhebungsbeschluss die in Gang gesetzte Rechtsformänderung zu verhindern. 7 1 9 Wie bereits festgestellt, genügt es nicht, allein die Bestätigung des Insolvenzplans von der Fassung eines Umwandlungsbeschlusses im Wege des bedingten Insolvenzplans gemäß § 249 InsO abhängig zu machen. Ausreichende Sicherheit für die Insolvenzgläubiger lässt sich nur erreichen, wenn zusätzlich die Wirksamkeit des Insolvenzplans von der Vollendung der Umwandlung abhängig gemacht wird. Insoweit bietet es sich an, die Wirksamkeit des Insolvenzplans selbst wiederum unter eine Bedingung zu stellen. Bereits Flessner hat vorgeschlagen, die Wirksamkeit des Insolvenzplans von der Abgabe von Willenserklärungen abhängig zu machen. 7 2 0 Anknüpfungspunkt für den Eintritt der Wirksamkeit des Insolvenzplans ist in dem zu untersuchenden Fall jedoch nicht die Abgabe von Willenserklärungen, sondern die Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister. 715 Hüffer, § 181 A k t G , Rn. 16 aE sowie § 179 A k t G , Rn. 49; Keidel - Winkler, FGG, Rn. 1; O L G Hamm, N J W 1963, 1554 sowie O L G Hamm, Rpfleger 1986, 139.

§ 127

716 Eine Pflicht zur Anmeldung schwebend unwirksamer Beschlüsse zur Eintragung in das Handelsregister besteht jedoch nicht, vgl. insoweit Berg, S. 177 m. w. N. 717 W i d m a n n / M a y e r - Heckschen, § 6 U m w G , Rn. 63; G o u t i e r / K n o p f / T u l l o c h - Bermel, § 13 U m w G , Rn. 50; Schmitt/Hörtnagel/Stratz, § 13 U m w G , Rn. 7. 7

18 Vgl. Fn. 687; nach W i d m a n n / M a y e r - Vossius, § 235 U m w G , Rn. 34 (Juni 1997) sowie Heckschen, FS Widmann, 2000, S. 31, 46 machen sich Vertretungsorgane sonst gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. 7 19 W i d m a n n / M a y e r - Vollrath, § 193 U m w G , Rn. 57 (März 1997); Schmitt/Hörtnagel/ Stratz, § 193 U m w G , Rn. 6. 720

12*

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 249 InsO, Rn. 7.

180

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

Gegen die Möglichkeit, den Insolvenzplan selbst unter die aufschiebende Bedingung der Vollendung der Umwandlung zu stellen, wird vorgebracht, dass damit unzulässigerweise die Rechtskraft des Insolvenzplans hinausgeschoben w e r d e . 7 2 1 Die Vorschrift des § 2541 1 InsO bestimme, dass die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehenen Wirkungen mit der Rechtskraft der Bestätigung eintreten. Die Wirksamkeit des Insolvenzplans von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen, sehen die Vorschriften der InsO über den Insolvenzplan nicht v o r . 7 2 2 Inwieweit die Rechtskraft des Insolvenzplans von jeder beliebigen Bedingung im Rechtssinn abhängig gemacht werden k a n n , 7 2 3 muss hier nicht geklärt werden. Die Vollendung der Umwandlung während des Insolvenzverfahrens scheitert nur an der fehlenden Umwandlungsfâhigkeit: „des Rechtsträgers". Nur für diesen Fall ist die Möglichkeit zu untersuchen, den Insolvenzplan selbst unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen. Die Vorschrift des § 254 InsO bestimmt, dass mit der Rechtskraft des Insolvenzplans die i m gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten eintreten. Zwar wurde festgestellt, dass die Umwandlung selbst nicht Inhalt des gestaltenden Teils des Insolvenzplans sein kann. Grund dafür ist aber nur das Erfordernis eines Umwandlungsbeschlusses der Anteilsinhaber, der nicht Aufnahme in den Insolvenzplan finden k a n n . 7 2 4 Die Grundkonzeption der InsO ist insoweit von gesellschaftsrechtlicher Neutralität geprägt. Allerdings hat der Gesetzgeber für die Verzahnung insolvenzrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen Vorschriften wie § 249 InsO und § 230 InsO geschaffen. Nur weil diese nicht passen, auf die Unzulässigkeit einer aufschiebenden Bedingung zu schließen, leuchtet nicht ein. Vielmehr hat es der Gesetzgeber offengelassen, ob es zulässig ist, den Insolvenzplan unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen. 7 2 5 Gegen die Überlegung, die Rechtskraft des Insolvenzplans von einer zusätzlichen Maßnahme abhängig zu machen, wird auch das Argument der fehlenden Kontrolle des Bedingungseintritts vorgebracht. Das Insolvenzgericht beschließt nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO). Aus der Tatsache, dass der Aufhebungsbeschluss gemäß § 6 I InsO nicht mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann, wird die Schlussfolgerung gezogen, dass das Beschlussverfahren des § 258 InsO nicht noch mit der Prüfung materiell-rechtlicher Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Insolvenzplans überfrachtet werden k a n n . 7 2 6

721 Müller, S. 378. 722 Müller, S. 378. 723 So Eidenmüller,

Z G R 2001, 680, 696; Schiessler, S. 111, 181 f.

724 Vgl. Erstes Kapitel, I. 3. c). 725 Gegenäußerung 12/3803, S. 135. 726 Müller, S. 379.

der

Bundesregierung

zur

Bundesratsstellungnahme,

BT-Drucks.

II. Planbedingung und Absicherung der Insolvenzgläubiger

181

Die Bedenken erweisen sich jedoch in unserem Fall, in dem die Wirksamkeit des Insolvenzplans nur von der Eintragung in das Handelsregister abhängig ist, als nicht berechtigt. Nach der Grundkonzeption der InsO vollzieht sich die Erfüllung außerhalb des Insolvenzverfahrens; die Erfüllung des Insolvenzplans ist gerade keine Voraussetzung für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. 727 Auch wenn das Gesetz durch die Vorschriften der §§ 255, 260, 262 InsO Regelungen für eine unterbliebene oder mangelnde Erfüllung des Insolvenzplans bereitstellt, können im Insolvenzplan selbst Sicherungsvorkehrungen getroffen werden. Merkmal des Insolvenzplans ist gerade die größtmögliche Gestaltungsfreiheit. Dies spricht dafür, im Plan auch eine Absicherung für die Vollendung gesellschaftsrechtlicher Reorganisationsmaßnahmen wie ζ. B. einer Umwandlung zuzulassen. Zudem kann das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach § 258 I InsO erst beschließen, wenn die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist. Nach der hier vorgeschlagenen Lösung ist der Eintritt der Rechtskraft abhängig von der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister. Diese Bedingung ist aufgrund der Publizität der Handelsregistereintragung leicht überprüfbar. Da das Insolvenzgericht vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens ohnehin die Erfüllung der in § 258 I I InsO vorgesehenen Aufgaben durch den Insolvenzverwalter kontrollieren muss, wird das Beschlussverfahren nicht überfrachtet. Als wichtiges Ergebnis zu Beginn der Untersuchung konnte festgestellt werden, dass die Vorschrift des § 191 I I I U m w G ihren Zweck nur für die Dauer des Insolvenzplanverfahrens zu erfüllen vermag. Sobald der Insolvenzplan rechtskräftig bestätigt wird, ist nach der hier vertretenen Auffassung die aufgelöste Gesellschaft wieder umwandlungsfähig. Die Wiedererlangung der Umwandlungsfâhigkeit steht damit quasi unter einer Bedingung. Wird nach der hier vorgeschlagenen Lösung wiederum der Insolvenzplan unter die aufschiebende Bedingung der Wirksamkeit des Formwechsels gestellt, hat die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister i m Ergebnis zur Folge, dass der Insolvenzplan und die Rechtsformänderung zeitgleich wirksam werden. Insofern sind der Umwandlungsbeschluss und der Insolvenzplan bei Durchführung dieses Lösungsvorschlags wechselseitig bedingt. Nach vorliegender Lösung erfolgt die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister zeitlich nach der Bestätigung des Insolvenzplans gemäß §§ 248, 249 InsO. Das Registergericht hat insoweit als Wirksamkeitsvoraussetzung des Umwandlungsbeschlusses das Vorliegen der Bestätigung des Insolvenzplans zu prüfen, wobei die Rechtskraft der Planbestätigung nur noch von der Registereintragung der Umwandlung abhängig sein darf. Das Insolvenzgericht beschließt dann nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister die Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Damit findet der Formwechsel entgegen der Konzeption des Gesetzgebers nicht nur im darstellenden Teil des Insolvenzplans, sondern auch im gestaltenden Teil

727

Heidelberger Kommentar - Flessner, § 258 InsO, Rn. 2.

182

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

des Insolvenzplans Eingang. Durch die Bedingung wird die Wirksamkeit des Insolvenzplans auch nicht unzulässig weit hinausgeschoben wird. Zwar hängt die Geltung der i m gestaltenden Teil des Insolvenzplans enthaltenen Sanierungsmaßnahmen von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister ab. Allerdings kann die Geschäftsführung die Rechtsformänderung schon während des Insolvenzverfahrens zur Eintragung in das Handelsregister anmelden, 7 2 8 was wesentlich zur Verfahrensbeschleunigung beiträgt. Auch bei der Einbindung des Formwechsels in den Insolvenzplan besteht die Gefahr, dass Anteilsinhaber gegen die Rechtsformänderung klagen mit der Folge, dass die Umwandlung nicht in das Handelsregister eingetragen werden kann. Für den Rechtsträger besteht aber die Möglichkeit der Überwindung der Registersperre im dafür vorgesehenen Unbedenklichkeitsverfahren. Wie bereits festgestellt, ist das Eintragungsinteresse der formwechselnden Gesellschaft gegenüber dem Aufschubinteresse des klagenden Gesellschafters vorrangig, wenn der Erhalt des Rechtsträgers von einer Rechtsformänderung abhängig gemacht wird. I m III. Kapitel noch unter einem theoretischen Aspekt untersucht, kann die Überwindung der Registersperre durch die Bedingtheit des Insolvenzplans nun tatsächlich in der Rechtspraxis erfolgen. Klagen gegen den Umwandlungsbeschluss können gemäß § 195 I U m w G nur innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung über die Umwandlung erhoben werden. Da die Klagefrist des § 195 I U m w G auch für einen Umwandlungsbeschluss gilt, der wegen fehlender Umwandlungsfähigkeit schwebend unwirksam ist, verschafft die Frist auch den Insolvenzgläubigern Rechtssicherheit. Resultat der Überlegungen ist, dass durch die Einbindung des Umwandlungsbeschlusses in den bedingten Insolvenzplan und die Bedingung der Wirkungen des Insolvenzplans durch die Handelregistereintragung eine Lösung gefunden wurde, Umwandlungsverfahren und Insolvenzplanverfahren optimal miteinander zu verzahnen.

5. Kooperation der Anteilsinhaber Bei Kooperationsbereitschaft werden die Anteilsinhaber auf die Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit des Formwechsels verzichten. Da eine Anfechtungsklage grundsätzlich von jedem Aktionär erhoben werden kann, müssen dem Klageverzicht i m Ergebnis alle Anteilsinhaber zustimmen. 7 2 9 Bei einstimmiger Beschlussfassung wird ein ausdrücklicher Verzicht entbehrlich. 7 3 0 Eine solche Ver728 Vgl. II. 3. in diesem Kapitel. 729 So Rettmann, S. 89. 730 Kallmeyer - Meister/Klöcker, § 195 U m w G , Rn. 12; Widmann / Mayer - Schwarz, § 16 U m w G , Rn. 18.2 (Juli 1996); Lutter - Decher, § 194 U m w G , Rn. 39; vgl. auch L G München, G m b H R 1986, 193.

III. Ergebnis und Ausblick

183

zichtserklärung bedarf gemäß §§198 III, 16 I I 2 U m w G der notariellen Beurkundung. Aus Kostengründen bietet sich jedoch die Aufnahme des Klageverzichts im Umwandlungsbeschluss a n , 7 3 1 wobei der Verzichtserklärung alle Anteilsinhaber zustimmen müssen. Dem Klageverzicht kommt die Aufgabe zu, den Eintragungsprozess zu beschleunigen. 7 3 2 Wegen der Negativerklärung müsste das Registergericht mit der Eintragung der Umwandlung anderenfalls bis zum Ablauf der Monatsfrist warten. Da die Eintragung in das Handelsregister in dem hier zu untersuchenden Fall jedoch sogleich Bedingung für die Wirksamkeit des Insolvenzplans ist, kommt der vom Gesetzgeber vorgesehene Zweck der Gleichstellung der Verzichtserklärungen mit einem Negativattest nicht zum Tragen. Vielmehr schafft der Verzicht der Anteilsinhaber auf die Erhebung von Klagen gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses in diesem Fall Rechtssicherheit insoweit, als dass der Vollzug der Umwandlung nicht durch Anfechtungsklagen in Frage gestellt werden kann. Die Insolvenzgläubiger können das Risiko des Scheiterns des Formwechsels auch dadurch verringern, indem eine Bestätigung des Insolvenzplans nur unter der Voraussetzung erfolgen darf, dass der Umwandlungsbeschluss einen Klageverzicht aller Anteilsinhaber gemäß §§198 III, 16 I I 2 enthält. Risiken, dass der Formwechsel nicht umgesetzt wird, drohen dann nur, wenn nach Bestätigung des Insolvenzplans die Anteilsinhaber die Aufhebung des Umwandlungsbeschlusses beschließen oder die Vertretungsorgane die Anmeldung der Eintragung nicht vornehmen.

I I I . Ergebnis und Ausblick Die vorstehende Untersuchung hat das Ziel verfolgt, die Probleme, die beim Formwechsel eines durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten Rechtsträgers auftreten, den Interessen der Beteiligten entsprechend zu lösen. Neben der technischen Verzahnung des insolvenzrechtlichen Verfahrens zur Aufstellung und Bestätigung eines Insolvenzplans mit der Umwandlungsmaßnahme standen insbesondere die Wirkungsweise der Schutzvorschriften des U m w G im Vordergrund. Die Untersuchung führt zu dem Ergebnis, dass das vom Gesetzgeber bereitgestellte Instrument des bedingten Insolvenzplans gemäß § 249 InsO zu einer unzureichenden Absicherung der Insolvenzgläubiger führt, wenn eine Rechtsformänderung in das Planverfahren eingebunden werden soll. Die Ursachen hierfür sind unterschiedlicher Art. Gefahren, die aus dem NichtZustandekommen des Umwandlungsbeschlusses bzw. seiner Rückabwicklung drohen können, sind bei allen gesellschaftsrecht731 Priester, Rn. 32.

DNotZ 1995, 427, 442; Goutier / Knopf/ Tulloch - Bermel,

732 Lutter -Decher,

§ 195 U m w G , Rn. 9.

§ 16 UmwG,

184

4. Kap.: Verzahnung m i t dem Insolvenzplanverfahren

liehen Maßnahmen anzutreffen, die zur Reorganisation des Unternehmensträgers umgesetzt werden sollen. Hier offenbart sich, dass die vom Gesetz allein vorgesehene technische Verzahnung gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Sanierungsmaßnahmen nicht genügt. Insofern erweist sich die Durchführung einer Rechtsformänderung gegenüber anderen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen als vorteilhafter, da vom Grundsatz her der Formwechsel mit der Eintragung in das Handelsregister Bestand hat (§§ 202 III, 198 III, 16 I I I 6 UmwG). Vielmehr ragt als Charakteristikum heraus, dass der Gesetzgeber eine Rechtsformänderung in der Insolvenz erschwert, da er die Formwechselfähigkeit von einer möglichen Beschlussfassung über die Fortsetzung des Rechtsträgers abhängig macht ( § 1 9 1 I I I UmwG). Die Untersuchung des Schutzzwecks sowie des Zwecks des Insolvenzverfahrens zeigten jedoch, dass eine Beschränkung der Formwechselfähigkeit über den Zeitpunkt der Wirksamkeit eines auf Fortführung gerichteten Insolvenzplans hinaus keine Rechtfertigung findet. A m Verbot der Vermögensverteilung ist nur festzuhalten, solange sich der Rechtsträger im Auflösungsstadium befindet. Eine Vollendung des Formwechsels ist demnach erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Insolvenzplans möglich. Dieser Beschränkung der Umwandlungsfähigkeit ist bei Durchführung von Umwandlungsmaßnahmen während des Insolvenzverfahrens Rechnung zu tragen. Soll der bedingte Insolvenzplan gemäß § 249 InsO zur besseren Verzahnung der gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Beiträge genutzt werden, eignet sich als Planbedingung nur die Anknüpfung an die Fassung eines Umwandlungsbeschlusses. Dieser erlangt jedoch mangels Umwandlungsfähigkeit erst mit der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans seine Wirksamkeit. Die Vollendung des Formwechsels selbst kann nicht Gegenstand der Bedingung sein. Damit können entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers die Gesellschafter ihren Anteil an der Reorganisation in Form der Umwandlung nicht bereits vor der Bestätigung des Insolvenzplans rechtswirksam erbringen. Daher bietet es sich an, über den vom Gesetzgeber vorgeschlagenen Weg hinaus die Wirksamkeit des Insolvenzplans von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister abhängig zu machen. I n diesem Fall besteht für die Insolvenzgläubiger kein Vorleistungsrisiko mehr, da die Rechtsformänderung nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Insolvenzplans wirksam wird. Die Ungewissheit, ob die Umwandlungsmaßnahme tatsächlich Vollendung findet, wird durch die hier vorgeschlagene Lösung beseitigt. Daneben ist es vorteilhaft, wenn sich die Anteilsinhaber kooperationsbereit zeigen. Insbesondere unter dem Druck der übertragenden Sanierung werden sie durch Verzichte auf Abfindungen, bare Zuzahlungen oder das Recht, eine Anfechtungsklage zu erheben, den Insolvenzgläubigern signalisieren, dass sie einer Reorganisation nicht i m Wege stehen werden. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch dazu, dass die InsO durch weitestgehend gesellschaftsrechtliche Neutralität gekennzeichnet ist und insoweit von

185

III. Ergebnis und Ausblick

Eingriffen in die mitgliedschaftliche Stellung der Anteilsinhaber absieht. Sobald das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird, müssen die Anteilsinhaber immer eine Zerschlagung des Rechtsträgers und damit einen Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Beteiligung befürchten. Insoweit verfügen die Insolvenzgläubiger über den Entscheidungsprimat bezüglich des weiteren Schicksals der Gesellschaft, soweit der Rechtsträger nicht zur Einstellung des Insolvenzverfahrens gemäß § 212 InsO in der Lage ist. Die i m Insolvenzverfahren stets mögliche übertragende Sanierung wirkt nur als Korrektiv dafür, dass die Anteilsinhaber keine überzogenen Forderungen stellen. 7 3 3 Es zeigt sich deutlich, dass die Reorganisation vom Gesetzgeber nicht bevorzugt wurde, sondern sich innerhalb der Verwertungsmöglichkeiten, die sich für die Insolvenzgläubiger stellen, im Wettbewerb behaupten m u s s . 7 3 4 Gleichwohl wird deutlich, dass der Gesetzgeber bei Bereitstellung des Instruments des bedingten Insolvenzplans eher an eine Verzahnung mit Maßnahmen wie einen Kapitalschnitt gedacht hatte, nicht jedoch an die Integrierung einer Rechtsformänderung. Daher wird die Rechtsformänderung als begleitende Reorganisationsmaßnahme nur bei dem hier aufgezeigten Lösungsweg in der Rechtspraxis an Bedeutung gewinnen.

733 Vgl. Ulmer, Z H R 149 (1985), 573 f.; Krull, 734

S. 188.

Vgl. A l l g . Begr. des RegE zur InsO, abgedr. in Uhlenbruck,

S. 254 f.

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beschränkter Haftung, 17. Auflage 2000, München. Bayer, Walter: Kein Abschied v o m Minderheitenschutz durch Information, Z G R 1995, Seite 613 ff. -

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arverzeichnis Abfindung

83, 114, 118-119,

140, 146,

Motive für einen Formwechsel 1 4 - 1 5 , 17,

151, 163

19

Abstimmung über einen Insolvenzplan 26, 78

Registersperre 154, 158, 172, 182 Satzungsänderungen 123

Abweisung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse 47

Sicherheitsleistung 68, 84, 105, 107 Spruchverfahren 83, 119, 141, 154, 155, 164

Anfechtungsklage 158

Stimmpflicht siehe Treuepflicht 124

- Klagefrist 176

Treuepflicht 124, 147, 153

Auflösung eines Rechtsträgers 32, 120

übertragende Sanierung 11, 24, 41, 87, 90, 99

bare Zuzahlung 155 Bezugsrecht 91, 97

Umtauschrecht 91, 97

Fälligkeit von Insolvenzforderungen 72

Umwandlungsbericht 115, 117, 119

Fortsetzungsbeschluss 120

- Angaben zur Barabfindung 118

Gründungsrecht

Umwandlungsbeschluss 120, 121, 123, 125,

- Gründerhaftung 64

127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 173

- Kapitalausstattung 56, 57, 59, 61, 63, 67

Umwandlungsfähigkeit 173, 177

Haftung der Verwaltungsorgane

- bei Vorliegen eines Insolvenzplans 32, 33,

104-105,

107, 109, 162

35, 37, 39, 41, 43, 45

Handelsregisteranmeldung 177

- in anderen Fällen der Insolvenz 47

Inhaber von Sonderrechten 86, 99

Unbedenklichkeitsverfahren 158, 171

Insolvenzplan

Vorzugsaktionäre

- bedingter Insolvenzplan 169

- Dividendenvoraus 132

- Bedingung des Insolvenzplans 179

-

- Gesellschafterstellung 27

Wandelschuldverschreibungen 88

- Inhalt 25

Wiederauflebensklausel 76

Stimmrecht 129