Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform: Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen [1 ed.] 9783428458707, 9783428058709

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 13

Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen

Von

Jürgen Schmidt

Duncker & Humblot · Berlin

JÜRGEN

SCHMIDT

Vertragefreiheit und Schuldrechtereform

MÜNSTERISCHE BEITRÄGE ZUR

RECHTSWISSENSCHAFT

Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelme-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen

Dr. Helmut Kollhosser

Band 13

Dr. Jürgen Welp

Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuld Verträgen

Von Prof. D r . Jürgen Schmidt

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Schmidt, Jürgen: Vertragsfreiheit u n d Schuldrechtsreform: Überlegungen zur Rechtfertigung d. inhaltl. Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen / von Jürgen Schmidt. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 13) I S B N 3-428-05870-4 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Satz: Karl-Heinz Schelter, Berlin 61. Druck: Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3-428-05870-4

Inhaltsverzeichnis

I . Einleitung: Fragestellungen, Vorgehensweise A . Ziele der Schuldrechtsreform

9 9

B. Schuldrechtsreform u n d Vertragsfreiheit

16

C. Vertragsfreiheit u n d „Sozialmodell" des B G B

17

D. Z u r Rechtfertigung der Vertragsfreiheit

33

1. Z u m Gegenstand der Rechtfertigung: „Vertragsfreiheit"

33

2. Strategien der Rechtfertigung der „Vertragsfreiheit"

46

E. Vorabklärung einzelner Randfragen

55

1. „Vertragsfreiheit" i m Stufenbau der Rechtsordnung

56

2. „Vertragsfreiheit" u n d vertragliche B i n d u n g

58

3. „Vertragsfreiheit" u n d Verfassungsrecht

60

4. „Vertragsfreiheit" u n d deskriptive Theorien

62

5. „Vertragsfreiheit" — Abschlußfreiheit

63

I I . Personalistiscfae Rechtfertigungsstrategien

65

A . Vorbemerkungen

65

B. Statische Theorien der personalistischen Rechtfertigung

67

1. Vorbemerkungen

67

2. Deontologische Theorien

68

6

Inhaltsverzeichnis 2 A . Handlungsdeontologische Theorien

68

2 Β . Regeldeontologische Theorien — Allgemeines

71

2C. Nicht-naturalistische „Selbstbestimmung"

regeldeontologische

Theorien

— 84

2 D. Naturalistische regeldeontologische Theorien

113

a) Z u m Naturalismus i m Allgemeinen

114

b) Präzisierung der Fragestellungen

115

c) Egoismus u n d Subjektivismus

117

d) Rationalismus

122

e) Partikularismus. Universalismus

125

f) Ergebnis

130

3. Konsequentionalistische (Anscombe) oder teleologische Rechtfertigungsstrategien 130 4. Intentionalistische Rechtfertigungsstrategien

152

5. Ergebnisse

152

C. Historisch-dynamische Theorien der Rechtfertigung

152

1. Vorbemerkungen

152

2. Vertragstheorien

154

3. Prozedurale Theorie von Robert Nozick

162

4. Demokratische beziehungsweise Rechtfertigungsmodelle

165

demokratisch-pluralistische

5. „Konsensus-", „ D i s k u r s - " u. ä. Theorien als Rechtfertigungsmodelle 168 D. A b k e h r von personalistischen Rechtfertigungsstrategien

Ι Π . Systemische Rechtfertigungsstrategien A . Vorbemerkungen

171

176 176

B. Rechtfertigung aus allgemeinen systemischen Theorieansätzen . . . 180 C. Rechtfertigung der „Vertragsfreiheit" aus einem gesellschaftlichen System „Schuldverhältnis" 181 1. Systembegriff

181

Inhaltsverzeichnis

7

2. „Schuldverhältnis" als soziales System

184

3. Bedeutung der „Vertragsfreiheit"

187

4. Ergebnis

190

D. Rechtfertigung aus den Anforderungen des Subsystems schaft"

„Wirt-

190

1. Vorbemerkungen

190

2. Klassisches M a r k t m o d e l l

191

3. „Verbesserte" Marktmodelle

213

4. Ergebnis

222

E. Rechtfertigung aus den Anforderungen des Subsystems „Recht" . . 223 1. Vorbemerkungen

223

2. Recht i n „Institutionen"

224

3. Recht als „trial-and-error-System"

228

4. Lückenhaftigkeit von Regelungen i n einem Rechtssystem

234

F. Ergebnisse. Revision der Ausgangsfragestellung?

I V . Vertragsfreiheit als „organisatorisch-technisches Prinzip"

238

244

A . Vorbemerkungen

244

B. „Richtigkeit" k r a f t staatlichen Rechtes

246

C. A l t e r n a t i v e n zur „Richtigkeit" k r a f t staatlichen Rechtes

250

D. Zusammenfassung: Stellung der „Vertragsfreiheit" (als „ I n h a l t s freiheit")? 255

V. Vertragsfreiheit als „Inhaltsfreiheit" und Schuldrechtsreform

Literaturverzeichnis

257

260

I . Einleitung: Fragestellungen, Vorgehensweise Α. Ziele der Schuldrechtsreform Die von der Bundesregierung i n Aussicht genommene „große Reform" des Schuldrechtes 1 hat i n dem hier interessierenden Teil des Sdiuldvertragsrechtes zwei bedeutende Schwerpunkte: (1) die Verbesserung der Technik des 2. Buches des BGB („technische Reform"). Darunter verstehe ich Bemühungen, die darauf hinauslaufen — Sonderregelungen, die i n Spezialgesetzen verstreut sind, aber „materielles" Schuldrecht enthalten, wieder i n das BGB zurückzuführen („Rechtsbereinigung"); — neu entwickelte oder neu durchnormierte Schuldverhältnisse rechtsgeschäftlicher A r t — ihrer sozialen Bedeutung gemäß — i n das BGB zu integrieren („Ergänzung der Schuldvertragstypen"); — die vorhandenen Typen des 2. Buches des BGB i n der derzeit geltenden Fassung durchzuforsten m i t dem Ziel, überholte — auch hier: ihrer sozialen Bedeutung gemäß — Typen aus dem BGB zu eliminieren („Eliminierung obsoleter Schuldvertragstypen") und schließlich — die Entwicklungen von Rechtsprechung und Lehre, soweit sie sich durchgesetzt haben, i m 2. Buch des BGB zu kodifizieren („Kodifikation von anerkannten Rechtsneuentwicklungen") 2 . 1 Vgl. dazu u. a. die Stellungnahmen der Bundesminister der Justiz Vogel (ZRP 1981, 4) u n d Schmude (Gutachten u n d Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts I, S. V f . ) sowie die Hinweise i n der „Einleitung" zu den „ G u t achten u n d Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts", S. X I ff. — Z u den Literaturhinweisen i m Rahmen der folgenden Ausführungen eine Vorbemerkung: Die Ausführungen reichen so sehr i n allgemeine, von den verschiedensten Gesichtspunkten her (und zwar innerfachlich: aus allen möglichen Fragestellungen zum Schuldrecht u n d zum Zivilrecht überhaupt; w i e auch fachübergreifend: i n ökonomische, philosophische, politologische u. ä. m. Gebiete hineinragende) diskutierte Fragestellungen hinein, daß an eine auch n u r halbwegs erschöpfende V e r w e r t u n g u n d Nachweisung der L i t e r a t u r zu allen angeschnittenen Themen nicht zu denken ist; es bleibt m i r n u r die Hoffnung, daß die angeführte L i t e r a t u r wenigstens für die Einzelargumentationen einen exemplarischen Charakter hat. 2 D a m i t geht die Regelungsabsicht des heutigen Gesetzgebers auch nicht weiter als die Absicht des Gesetzgebers des B G B 1900, was f ü r die Vorstel-

10

I. Einleitung: Fragestellungen, Vorgehensweise

Diese Verbesserung der Technik des 2. Buches stand und steht bisher i m Vordergrund aller Bemühungen um eine Reform des Schuldvertragsrechtes 3 ; auch die „Gutachten", die für das Bundesministerium der Justiz erstattet worden sind 4 , legen hierauf fast ausschließlich i h r Hauptgewicht — ein Vorgehen, das sich i m übrigen auch schon bei der letzten größeren Reform einer „schuldrechtlichen Materie": der Diskussion u m den Inhalt des AGBG, i n analoger Weise abgezeichnet hatte. Gleichwohl möchte ich diese technische Seite der Schulrechtsreform nicht weiter verfolgen, weil sie zwar einen wichtigen, i n meinen Augen aber nicht den zentralen Problemkreis einer „großen" Reform des Schuld vertragsrechtes betrifft: wenn i n einer „großen" Reform schon einmal das gesamte Schuldvertragsrecht des BGB zur Disposition steht (anders als bei den laufenden kleineren Veränderungen einzelner Institutionen des 2. Buches des BGB), gibt es meines Erachtens Wichtigeres zu überlegen als die Fragen einer Verbesserung der Regelungstechnik (Sammeln, Sichten und besseres Anordnen von Bekanntem), nämlich: ob unser Schuld vertragsrecht des BGB überhaupt i n der Konzeption, die i h m der Gesetzgeber 1900 gegeben hat, bestehen bleiben soll oder ob es nicht grundlegend verändert werden soll. Das führt h i n zu dem zweiten — bisher eher vernachlässigten — Schwerpunkt einer Schuldrechtsreform; er betrifft: (2) die U b e r d e n k u n g der grundlegenden

Prämissen des Schuldver-

tragsrechtes jenseits aller Verbesserung der Regelungstechnik 5 . Darunter verstehe ich Überlegungen folgender A r t : l u n g von den Aufgaben eines Gesetzgebers i n der heutigen Zeit bemerkensw e r t ist! Die Vorstellungen u m 1900 hat einer der „ V ä t e r " des B G B — Franz von Kübel — prägnant w i e folgt formuliert: das B G B habe nicht die A u f gabe, „neues Recht zu schaffen, als vielmehr das bestehende Recht, w i e es sich unter dem Einfluß der Lebens- u n d Verkehrsverhältnisse i n Deutschland entwickelt hat, i n einer dem heutigen Stand der Wissenschaft entsprechenden Weise aufzuzeichnen, das Abgestorbene zu beseitigen, das erfahrungsgemäß Mangelhafte zu r e f o r m i e r e n . . . " (aus einem Gutachten von 1872. — Vgl. Ztschr. f. Württemberg. Landesgeschichte 36 [1979], S. 186). Vgl. auch Kindermann, Rechtstheorie 12 (1981), S. 213 f., 224. 8 Sie bildet drei von den „ V i e r Aufgaben", die i n der Einleitung zu den „Gutachten u n d Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts" formuliert worden sind! (Vgl. S. X I / X I I . ) Das „zur neueren E n t w i c k l u n g des Vertragsrechts i n Europa" erstattete Gutachten bezog sich (entsprechend dem G u t achtenauftrag — vgl. S. 9 —) nur auf diese drei Gesichtspunkte (S. 1 ff.); einzelne Bemerkungen en passant zur „Privatautonomie" i n den „Allgemeinen Vorbemerkungen" zu den einzelnen Länderberichten ändern daran nichts. I m gleichen Sinne Schwark JZ 1980, 742. 4 Gutachten u n d Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 2 Bde., hrsg. v o m Bundesminister der Justiz, 1981. 5 Davon ist i n der Beschreibung der „ V i e r Aufgaben" einer Schuldrechtsreform n u r i n einem Teilproblem die Rede: es sei auch zu „prüfen, ob u n d w i e . . . der i m Wortlaut des 2. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches v e r nachlässigte Sozialbezug des Privatrechts nach den Wertungen eines freiheitlichen, sozialen Rechtsstaates verstärkt werden k a n n " (Gutachten u n d V o r -

Α . Ziele der Schuldrechtsreform

11

1. Ist eine Kodifikation i m klassischen Sinne 6 auf dem Gebiet des Schuldvertragsrechtes noch sinnvoll? a) Zweifel hieran lassen sich damit begründen 7 , daß eine Kodifikation notgedrungen — soll sie noch übersichtlich sein und dem Kodifikationsideal der Vollständigkeit entsprechen — Sozialverhältnisse auf einem hohen Abstraktionsniveau ansprechen und regeln müsse, wobei schon durch die Abstraktionshöhe Verzerrungen der Wirklichkeit i n Kauf genommen würden, die — i m Ergebnis — nur noch ideologisch begründet werden könnten. I m übrigen könnten Kodifikationen i m klassischen Sinne (: abschließende Hegelungen eines Teilgebietes der Sozialordnung) nur dann durchgeführt werden, wenn man die rechtliche Regelung auf eine Rahmenregelung zurückzöge und i m übrigen den Regelungen kraft „Vertragsfreiheit" Raum gewährte, da die Vielzahl der faktischen Verhältnisse auf der Rechtsebene eben nicht erfaßt werden könnten. b) Abhilfe schaffen könnten hier zunächst organisatorische Maßnahmen, die lediglich an dem Kodifikationsprinzip ansetzen: es ist ja — wenn man (wie hier) grundlegende Fragen stellt — keineswegs gesagt, daß eine Kodifikation das Optimum einer Regelung der Vertragsschuldverhältnisse ist: Kodifikationen sind kein Selbstzweck, die „Übersichtlichkeit" eines Gesetzbuches ist i n der heutigen Zeit — mag ihr auch der DDR-ZGB-Gesetzgeber noch angehangen haben 8 — kein hinreichendes Argument 9 ; sie müssen sich vielmehr an dem Zweck der Regelungen Schläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Einleitung, S. X I I ) ; die Einzelvorhaben, die zur A u s f ü l l u n g dieses Planungsrahmens vorgeschlagen werden (S. X V I I ) , sind eher mager u n d betreffen neben der Re-Integration von V e r braucherschutz-Sondergesetzen i n das B G B i n erster L i n i e die Kodifizierung von Neuentwicklungen i n Rechtsprechung u n d Lehre (ζ. B. : culpa i n contrahendo; vertragliche Nebenpflichten u. ä. m.). β Z u r Kodifikation i m klassischen Sinne vgl. z.B.: Wieacker, Aufstieg, Blüte u n d Krisis der Kodifikationsidee, i n : FS Böhmer, 1954, S. 34 ff.; ders. auch i n : FS Felgentraeger, 1969, S.409ff., jetzt i n : ders,., Industriegesellschaft u n d Privatrechtsordnung, S. 79 ff.; Carl Schmitt D J Z 1935, Sp. 919 ff. 7 Vgl. vor allem Kubier JZ 1969, 645 ff.; Kindermann Rechtstheorie 10 (1979), S. 357 ff. (fast eine Rechtfertigung des Vorgehens des Bundesgesetzgebers, w i e es oben zu Anfang als „technische Reform" gekennzeichnet worden ist). 8 Vgl. dazu etwa die Hinweise bei Lübchen N J 1974, 668 ff.; Supranowitz WirtschR 1975, 1 ff.; Ranke N J 1975, 532 ff. 9 U n d das nicht deshalb, w e i l es f ü r die Bevölkerung sowieso ohne Belang ist, was i n einem Zivilgesetzbuch steht, dessen Technizität (Sprache; Systemaufbau u. ä. m.) ein Laie — m. E. auch i n der D D R ! — fremd gegenüberstehen w i r d , sondern, w e i l die Verbreitung des Inhaltes eines solchen Gesetzbuches v ö l l i g andere Wege gehen muß (didaktische Aufbereitung i n „ M e r k b l a t t Form", w i e w i r sie aus den Broschüren der Bundesregierung zum Mietrecht, zum neuen Familienrecht u. ä. m. kennen) ; die hier liegenden Probleme der Implementation von Gesetzen sollen aber i n dem vorliegenden Zusammenhang nicht weiter verfolgt werden, obwohl sie auch ein grundlegendes Problem der Schuldrechtsreform sind, das möglichst f r ü h i n der wissenschaftlichen Diskussion m i t bedacht werden sollte.

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I. Einleitung: Fragestellungen, Vorgehensweise

mitbewähren (als technisches Hilfsmittel für die Regelungsinhalte). Hat man Probleme m i t dem für eine einheitliche Kodifikation notwendigen Abstraktionsniveau der Hegelungen, so kann man dieses zunächst einmal dadurch absenken, daß man die zu regelnden Sozialverhältnisse unterhalb der Ebene der Gesellschaft i n Sektoren einteilt, wobei die Sektoren 10 nach verschiedenen Kriterien gebildet werden können. So hat L u d w i g Raiser 11 vorgeschlagen, das Privatrecht i n „Funktionsbereiche" zu gliedern, die „typischen Lebensbereichen unserer Gesellschaft entsprechen", wobei nach dem „ K r i t e r i u m . . . (des) Grad(es) der Privatheit oder Öffentlichkeit dieser Bereiche" die folgenden Rechtsmaterien entstehen: „private Lebenssphäre", „Bereich, i n dem . . . Güter produziert und verteilt, Verkehrs- und andere Dienstleistungen erbracht und . . . Bedürfnisse . . . gedeckt werden", „Wirtschaftsverkehr ...zwischen Unternehmen", „Recht der Großorganisationen"; ähnlich — i n Anlehnung an Einteilungskriterien der sozialistischen Diskussion