Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau [1 ed.] 9783428489442, 9783428089444

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 723

Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau Von Heinz-Joachim Pabst

Duncker & Humblot · Berlin

HEINZ-JOACHIM PABST

Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 723

Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstraßenbau

Von

Heinz-Joachim Pabst

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Pabst, Heinz-Joachim: Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung im Fernstrassenbau / von Heinz-Joachim Pabst. - Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 723) Zugl.: Köln, Univ., Diss., 1996 ISBN 3-428-08944-8

Alle Rechte vorbehalten © 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-08944-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 ©

Vorwort Die vorliegende Arbeit geht auf eine Dissertation zurück, die im Sommersemester 1996 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln angenommen wurde. Das Manuskript hierzu wurde im Mai 1996 abgeschlossen. Rechtsprechung und Schrifttum haben in dieser Veröffentlichung bis Februar 1997 Berücksichtigung gefunden. Zu danken habe ich zunächst meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Stern, der die Anregung zu dem Thema gab und der die Arbeit stets mit großem Interesse und Wohlwollen betreut hat. Dem Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Rüfner, dem ich mich durch meine wissenschaftliche Mitarbeit am Institut für Kirchenrecht und rheinische Kirchenrechtsgeschichte der Universität zu Köln besonders verbunden fühle, danke ich für die langjährige Förderung und Prägung meines juristischen Werdegangs. Herr Privatdozent Dr. Stefan Muckel stand mir trotz seiner eigenen beruflichen Belastung immer wieder für hilfreiche und klärende Gespräche zur Verfügung. Schließlich schulde ich meinen Eltern großen Dank für die großzügige Unterstützung während meiner ganzen Ausbildung. Zuletzt danke ich meiner Frau Ute, die mir mit großem Verständnis den nötigen Freiraum für die Vollendung dieser Arbeit gegeben hat.

Köln, im Februar 1997

Heinz-Joachim Pabst

Inhaltsverzeichnis

Erster Teil Einleitung A. Der Gegenstand der Arbeit

17 17

I. Die Problemstellung II. Der Gang der Untersuchung

17 18

B. Möglichkeiten und Projekte der Privatisierung in der Bundesrepublik Deutschland I. Die Privatisierungsdiskussion in der alten Bundesrepublik 1. Privatisierungsvorhaben auf Bundesebene a) Die Verringerung der Bundesbeteiligungen b) Die Reform des Post- und Telekommunikationssektors c) Die Privatisierung im Bereich der Eisenbahn d) Der Bereich der Flugsicherung e) Die Privatisierung der Nebenbetriebe der Bundesautobahnen 2. Die Privatisierungsdiskussion auf Landes- und Kommunalebene 3. Perspektiven für weitere Privatisierungsvorhaben in der Bundesrepublik Deutschland II. Die Tätigkeit der Treuhandanstalt C. Möglichkeiten und Perspektiven der Privatisierung des Fernstraßenbaus

19 20 21 21 22 25 26 28 29 30 31 32

Zweiter Teil Die verfassungsrechtliche Einordnung des Fernstraßenbaus A. Die Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung in der Bundesrepublik Deutschland I. Die historische Entwicklung des Fernstraßenbaus in Deutschland 1. Das preußische Wegerecht a) Wegebaulast und Wegebaupolizei

35

35 35 35 35

8

Inhaltsverzeichnis b) Die Finanzierung des Wegebaus 2. Der "Verein Hansestädte-Frankfurt-Basel" (HAFRABA e.V.) 3. Das Unternehmen "Reichsautobahnen" 4. Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten Aktiengesellschaft - Öffa a) Die Tätigkeit der Öffa vor dem zweiten Weltkrieg b) Die Tätigkeit der Öffa nach dem zweiten Weltkrieg II. Konsequenzen für die jetzige Privatisierungsdiskussion

B. Die Regelungen des Grundgesetzes für den Bereich des Fernstraßenbaus I. Art. 74 GG - Fernstraßenbau als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung 1. Der Regelungsgehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG a) Art. 74 GG als Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz b) Materiell-rechtlicher Gehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 2. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG als Privatisierungsgrenze? II. Art. 90 GG - Die vermögensrechtlichen Verhältnisse an den Fernstraßen und ihre Verwaltung 1. Art. 90 Abs. 1 GG a) Der Rechtscharakter der Fernstraßen als öffentliche Sachen aa) Die Theorie des modifizierten Privateigentums bb) Kritik der herrschenden Meinung cc) Stellungnahme b) Folgen für den Eigentumsbegriff nach Art. 90 Abs. 1 GG aa) Das Eigentum an den bisherigen Reichsautobahnen bb) Eigentumsverhältnisse an neugebauten Bundesfernstraßen .... 2. Art. 90 Abs. 2 u. 3 GG - Die Bundesautobahnen als Gegenstand der Bundesauftrags Verwaltung a) Bundesauftrags Verwaltung nach Art. 90 Abs. 2 GG aa) Aufteilung der Verwaltungszuständigkeiten nach Finanzierungs- und Verwaltungsaufgaben bb) Begrenzung der Länderkompetenzen kraft der "Natur der Sache" b) Art. 90 Abs. 3 GG - Die Übertragbarkeit der Länderverwaltung auf den Bund 3. Art. 90 GG als Privatisierungsgrenze? C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Objekt der Privatisierung I. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System staatlichen Handelns ... 1. Kategorien staatlichen Handelns 2. "Öffentliche Aufgabe" und "Staatsaufgabe" a) "Öffentliche Aufgabe" b) "Staatsaufgabe" c) Das Verhältnis von öffentlicher Aufgabe und Staatsaufgabe

37 38 39 40 40 41 43 44 44 44 44 46 48 48 48 49 49 50 50 51 51 53 53 53 54 55 56 58 58 58 59 59 59 60 61

Inhaltsverzeichnis d) Differenzierungen innerhalb der Staatsaufgaben aa) Ausschließliche Staatsaufgaben bb) Konkurrierende Staatsaufgaben cc) Obligatorische Staatsaufgaben 3. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System der Staatsaufgaben a) Fernstraßenbau als Teil der "Daseinsvorsorge" b) Vorgaben für die Form der Aufgabenwahrnehmung? Fernstraßenbau als notwendige, aber nicht ausschließliche Staatsaufgabe c) Fernstraßenbau als Verwaltungsaufgabe 4. Zwischenergebnis II. Formen und Problematik der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben im Fernstraßenbereich 1. Formen der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private a) Materielle Privatisierung aa) Submissionssystem bb) Konzessionssystem cc) Vollständige Privatisierung b) Formelle Privatisierung c) Einordnung der Beleihung und der Einschaltung von Verwaltungshelfern 2. Privatisierung und Gesetzesvorbehalt a) Organisationsprivatisierung b) Materielle Privatisierung III. Folgerungen für Privatisierungen im Bereich des Fernstraßenbaus 1. Ziele der Privatisierung des Fernstraßenbaus 2. Privatisierung und staatlicher Gewährleistungsauftrag im Spannungsfeld

Dritter

62 62 63 63 64 64 66 68 68 69 69 70 70 71 72 72 73 75 75 78 78 78 80

Teil

Mögliche Privatisierungsgrenzen in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus A. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus in der Bundesrepublik Deutschland I. Die bisherigen Wege zur Finanzierung des Fernstraßenbaus 1. Der Standort der Straßenbaufinanzierung in der bundesstaatlichen Finanzverfassung 2. Die Deckungsmittel für den Fernstraßenbau a) Allgemeine Deckungsmittel b) Besondere Deckungsmittel

82

82 82 82 84 84 84

10

Inhaltsverzeichnis

c) Das Verhältnis der allgemeinen und der besonderen Dekkungsmittel zueinander 3. Der Straßenbauhaushalt II. Das bisherige Planungsverfahren im Überblick III. Das Bauverfahren IV. Der Betrieb der Bundesfernstraßen B. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus I. Finanzierungsphase 1. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG - Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes a) Der Aussagegehalt des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG b) Begrenzung der privaten Vorfinanzierung von Straßenbauprojekten durch Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG? aa) Die Kritik an dem Finanzierungsmodell "Öffa" bb) Beurteilung der jetzt geplanten Einschaltung Privater (1) Privat aufgenommene Kreditmittel als "Einnahmen" i.S.d. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG? (2) Die Vollständigkeit des Bundeshaushaltes und die Refinanzierung Privater durch Bundesmittel c) Ergänzende Überlegung: Zulässigkeit von Finanzierungsgesellschaften in Form von Sondervermögen 2. Art. 115 GG - Begrenzung der Kreditaufnahme a) Der Regelungsgehalt des Art. 115 Abs. 1 GG b) Verwaltungsschulden mit Finanzierungsftinktion - das Finanzierungsmodell "Öffa" c) Übertragbarkeit auf privat vorfinanzierte Verkehrsprojekte aa) Formale Betrachtungsweise bb) Kreditaufnahme seitens Privater als faktische Kreditaufnahme des Bundes? d) Zwischenergebnis: Kein Verstoß gegen Art. 115 Abs. 1 GG durch private Vorfinanzierung 3. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit a) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und seine verfassungsrechtliche Einordnung aa) Der Inhalt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bb) Bindung an das Wirtschaftlichkeitsprinzip cc) Verfassungsrang des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit b) Private Vorfinanzierung im Lichte des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes aa) Meßbarkeit volkswirtschaftlicher Vorteile durch private Vorfinanzierung? bb) Höhere Kosten bei der privaten Vorfinanzierung?

86 87 87 90 91 91 92 92 92 95 95 97 97 100 103 104 105 105 108 108 109 110 110 110 110 112 112 114 115 117

Inhaltsverzeichnis cc) Nebeneffekte privater Vorfinanzierung dd) Einsparung "politischer Kosten" als Argument für die Einschaltung Privater? - § 65 Abs. 1 BHO c) Zusammenfassung: Private Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten als möglicher Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz II. Planungsphase 1. Beachtung des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips bei der Einschaltung Privater a) Planung als Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse b) Anforderungen an die Organisation der öffentlichen Verwaltung im Lichte des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips aa) Verbleib der Letztentscheidungskompetenzen beim Staat bb) Art. 33 Abs. 4 GG - Beamtenvorbehalt für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben c) Folgen für den Bereich der Fernstraßenplanung d) Zwischenergebnis: Begrenzte Zulässigkeit des Tätig Werdens Privater im Bereich der Fernstraßenplanung 2. Art. 14 Abs. 3 GG - Übertragung von Aufgaben im Bereich der Fernstraßenplanung und die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater a) Die Problemstellung bei der Enteignung zugunsten Privater aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bb) Erforderlichkeit der Vorhabenrealisierung durch Private als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung? b) Konsequenzen für die Enteignung zugunsten Privater im Fernstraßenbau 3. Art. 90 Abs. 2 und 3 GG - Wahrung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes a) Ausgestaltung der Landes Verwaltung aa) Vorgaben für die Einschaltung Privater (1) Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung? (a) Institutioneller Gesetzes vorbehält? (b) Gesetzliche Grundlage für die Durchsetzung per Weisung? (2) Möglichkeit zur bundesgesetzlichen Regelung? (a) Zulässigkeit (b) Anforderungen an ein solches Gesetz (3) Durchsetzung durch Weisung? (a) Rechtliche Betrachtung (b) Faktische Bedeutung der Weisungsrechte im Fernstraßenbereich bb) Zulässigkeit von Formen nicht-unmittelbarer Staatsverwaltung? cc) Zulässigkeit der Beleihung und der Einschaltung Privater

117 118 119 120 120 121 122 122 124 125 126 127 128 128 130 131 133 133 134 136 136 138 139 139 140 141 141 144 145 146

12

Inhaltsverzeichnis

dd) Sonstige Restriktionen aus Art. 85, 90 GG h) Ergänzende Überlegung: Einschaltung Privater seitens des Bundes bei Planung und Bau im Rahmen des Art. 90 GG? c) Zwischenergebnis 4. Exkurs: Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz (VerkPBG), Investitionsmaßnahmegesetze (IMG) und Planungsvereinfachungsgesetz (PIVereinfG) a) Problem: Überlange Verfahrensdauer für Großprojekte b) Das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz aa) Inhalt der gesetzlichen Regelung (1) Anwendungsbereich und Geltungsdauer (2) Das Linienbestimmungsverfahren (3) Fristbestimmungen (4) Verzicht auf Planfeststellung (5) Gerichtlicher Rechtsschutz (6) Vorarbeiten und vorzeitige Besitzeinweisung bb) Bisherige Erfahrungen mit dem Gesetz c) Investitionsmaßnahmegesetze aa) Maßnahmegesetze als Gesetzestypus bb) Inhalt und Kritik der Investitionsmaßnahmegesetze (1) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen (2) Verfassungsrechtliche Kritikpunkte (3) Konkrete Planungen aufgrund von Investitionsmaßnahmegesetzen d) Planungsvereinfachungsgesetz III. Bauphase 1. Traditionelle Vergabe der Bauaufträge an Private 2. Besonderheiten durch die geplante Einschaltung Privater 3. Übertragung von Aufgaben der Bauaufsicht auf Private? IV. Betriebsphase 1. Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern 2. Refinanzierung privat erstellter Verkehrsprojekte durch Erhebung von streckenbezogenen Nutzungsgebühren a) Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für Abgabenerhebungen aa) Unentgeltlichkeit als Wesen des Gemeingebrauchs? bb) Maßstab für die Gebührenerhebung (1) Zulässige Gebührenzwecke (2) Grundrechtliche Einschränkungen? (3) Verfassungsgebot zur Schaffung gleichwertiger Lebensverhältnisse cc) Gebührenerhebung durch Private (1) Gebührenerhebung als hoheitliche Tätigkeit

147 148 148 149 149 150 150 150 151 152 153 157 158 159 159 159 161 161 162 163 163 166 166 167 167 168 169 169 169 170 171 171 172 175 176 176

Inhaltsverzeichnis (2) Staatliche Vorgaben für die Gebührenhöhe b) Europarechtliche Rahmenbedingungen c) Verfassungsrechtliche Probleme bei Formen der elektronischen Erhebung von Mautgebühren 3. Zwischenergebnis

Vierter

177 177 178 182

Teil

Die diskutierten Modelle zur Privatisierung im Fernstraßenbereich A. Vorfinanzierungsmodelle I. Das Leasing-Modell 1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Leasing-Modells a) Vertragliche Ausgestaltung b) Steuerrechtliche Ausgestaltung 2. Einordnung des Leasing-Modells unter die Formen der Privatisierung 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Leasing-Modells a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung b) Haushaltsrechtliche Betrachtung aa) Generelle Kritik an der Leasingfinanzierung bb) Wirtschaftlichkeitsanalyse des HvDB cc) Stellungnahme (1) Art. 110 Abs. 1, 115 GG (2) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (a) Gewinninteresse der Objekt-KG (b) Weitergabe von Kosten für Versicherung (c) Rückfluß der Umsatz- und Gewerbesteuer (d) Gesamtwirtschaftliche Vorteile durch schnellere Erstellung von Verkehrsprojekten? (e) Ergänzende Kritik: Enteignung zugunsten Privater und Leasing-Modell c) Zusammenfassende Bewertung des Leasing-Modells II. Das Konzessionsmodell 1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells a) Die vertraglichen Beziehungen beim Konzessionsmodell b) Unterschiede gegenüber dem Leasing-Modell 2. Einordnung des Konzessionsmodells unter die Formen der Privatisierung 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Konzessionsmodells a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung

184 184 184 185 185 186 189 192 192 193 193 194 194 195 195 195 197 197 198 200 201 202 203 203 205 206 206 206

Inhaltsverzeichnis

14

b) Haushaltsrechtliche Betrachtung - Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit? aa) Die Einschätzung der Projektbefürworter bb) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells (1) Annäherung der Zinskonditionen für Staat und Private ... (2) Berücksichtigung des Gewinninteresses der Projektgesellschaft (3) Risikoverteilung zwischen Bund und Projektgesellschaft (4) Zwischenergebnis: Höhere Kosten bei der Realisierung des Konzessionsmodells cc) Gesamtwirtschaftliche Vorteile als Argument für das Konzessionsmodell? (1) Mögliche Beschleunigungseffekte durch die Einschaltung Privater (a) Zeitgewinne in der Bauphase (b) Notwendigkeit der Aktivierung privaten Kapitals? .... (c) Beschränkung privater Aktivitäten auf Idealprojekte .. (2) "Einsparung politischer Kosten" als wesentliches Argument für das Konzessionsmodell c) Zusammenfassende Bewertung des Konzessionsmodells B. Betreibermodelle I. Das Betreibermodell nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) 1. Das FStrPrivFinG und die Formen seiner Umsetzung a) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen b) Die Varianten bei der Umsetzung des FStrPrivFinG aa) Variante "Konventionelle Planung" bb) Variante "Ideenwettbewerb" 2. Einordnung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG unter die Formen der Privatisierung a) Grundkonzeption des FStrPrivFinG b) Beleihungstatbestände nach dem FStrPrivFinG aa) Gebot einer verfassungskonformen Auslegung bb) Objektiver Gesetzessinn: Schaffung eines einheitlichen verwaltungsrechtlichen Leistungsverhältnisses? cc) Wortsinn dd) Systematische Auslegung und Wille des Gesetzgebers ee) Ergebnis 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des FStrPrivFinG a) Organisationsrechtliche Ausgestaltung aa) Zustimmungserfordernisse nach dem FStrPrivFinG

207 207 208 209 211 212 214 214 214 215 216 218 218 218 220 220 221 221 222 222 223 224 224 225 226 228 230 230 231 231 231 231

Inhaltsverzeichnis bb) Einvernehmen der Landesstraßenbehörden bei der Auswahl konkreter Projekte cc) Wahrung der Vollzugskompetenzen der Länder b) Auswahl der konkreten Projekte und die Schaffung einheitlicher Lebens Verhältnisse c) Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater d) Beteiligung Privater an Planungsaufgaben e) Datenschutzrechtliche Probleme elektronischer Mauterhebung ... f) Zusammenfassende Bewertung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG II. Das Betreibermodell der "Deutsche Bank-Research" 1. Ausgestaltung des Modells 2. Einordnung des Modells unter die Formen der Privatisierung 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Betreibermodells der DB-Research a) Organisationsrechtliche Bedenken b) Sonstige verfassungsrechtliche Bedenken c) Zusammenfassende. Bewertung des Betreibermodells der DB-Research C. Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungsträger - die "Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH" (DEGES) .. I. Rahmenbedingungen für die Einschaltung der DEGES 1. Vertragliche und organisatorische Ausgestaltung 2. Finanzierung der DEGES 3. Aufgaben der DEGES a) Generelle Aufgabenbeschreibung b) Speziell: Die Beteiligung der DEGES am Planfeststellungsverfahren II. Einordnung der DEGES unter die Formen der Privatisierung 1. Einrichtung der DEGES als Form der Organisationsprivatisierung 2. Keine Beleihung der DEGES III. Verfassungsrechtliche Bewertung des Modells DEGES 1. Organisationsrechtliche Ausgestaltung 2. Beachtung des Abwägungsgebotes und des Gesetzesvorbehalts a) Einfluß der DEGES auf Abwägungsprozesse aa) Auswirkungen der Planaufstellung auf den Planfeststellungsbeschluß bb) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES bei der Umweltverträglichkeitsprüfung (1) § 5 UVPG - Scoping-Verfahren (2) §§ 11, 12 UVPG - Zusammenfassende Darstellung und Bewertung

232 233 233 235 236 236 237 238 238 238 239 239 239 240 240 241 241 242 242 242 243 244 244 245 245 245 246 247 247 249 250 252

Inhaltsverzeichnis

16

cc) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES im Anhörungsverfahren und bei der Behandlung der Einwendungen dd) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES beim Erlaß von Investitionsmaßnahmegesetzen ee) Zwischenergebnis b) Beachtung des Gesetzesvorbehalts aa) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie bb) Gesetzesvorbehalt und hoheitliches Handeln der DEGES 3. Zusammenfassende Bewertung des Privatisierungsmodells "DEGES"

Fünfter

254 255 256 257 258 258 260

Teil

Zusammenfassung

263

Literaturverzeichnis

267

Sachverzeichnis

285

Erster Teil

Einleitung Mit der Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands geht nach nunmehr fünf Jahren noch immer ein großer Innovationsdrang einher, verbunden mit einem erheblichen Investitions- und Finanzierungsbedarf. Diese einmalige Situation in der deutschen Nachkriegsgeschichte hat erheblich dazu beigetragen, der Diskussion um die Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen und auch um die private Finanzierung öffentlicher Investitionsvorhaben neuen Auftrieb zu geben.

A. Der Gegenstand der Arbeit I. Die Problemstellung Die Bundesrepublik ist in den fünf neuen Ländern bis heute einem erheblichen Nachhol- und Modernisierungsbedarf insbesondere auf dem Gebiet der Infrastrukturkonfrontiert. Gleichermaßen betroffen sind die Ver- und Entsorgungswirtschaft 1, die Verkehrswege zu Wasser und auf Schienen, der Luftverkehr und die Fernstraßen2. Die Wasserwirtschaft der ehemaligen DDR steht vor dem Problem enormer Umweltbelastungen; das Schienennetz der ehemaligen Deutschen Reichsbahn gilt als sanierungsbedürftig; die veralteten Kanäle bieten keine ausreichende Wassertiefe für westdeutsche Standardschiffe. Das Straßennetz weist hinsichtlich Ausbaustandards und Bausubstanz erhebliche Mängel auf; so gelten 50 % aller Fernstraßen und 70 % aller kommunalen Straßen als überholungsbedürftig 3. Zugleich wird aber der notwendige Ausbau der Verkehrswege in den neuen Ländern als wesentlicher Faktor zur Belebung der am Boden liegenden Wirtschaft der ehemaligen DDR angesehen4. 1 So besteht in den nächsten 15 Jahren ein Investitionsbedarf von 300 bis 400 Mill. DM, davon etwa die Hälfte in den neuen Ländern, vgl. Schock, Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Privatisierung, S. 63,74 und Rehm, Modelle zur Finanzierung kommunaler Investitionen, in: Ipsen, Privatisierung, S. 93, 93 f. 2

Vgl. nur Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 21.

3

Vgl. Scheele, Privatisierung, S. 72; Hahn, ifo-Schnelldienst, 28/91, S. 3, 5.

4

Hierzu nur Hoffinann-Buchardi, LKV 1992, 322, 322; Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21,21; Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 2 Pabst

18

1. Teil: Einleitung

Bullingerweist daraufhin, daß das verfassungsrechtliche Leitbild weitgehend einheitlicher Lebens- und WirtschaftsVerhältnisse, wie es sich unter anderem ausArt.72Abs.2S.3GGableitenläßt, eine Angleichung des Lebensniveaus in der früheren DDR an die Lebensverhältnisse im Westen gebietet5. Der rasche Ausbau der öffentlichen Infrastruktur ist dabei der von der Bundesregierung im Jahre 1991 emgtstizXtnArbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher struktur" zufolge unabdingbare Voraussetzung für private Investitionen und damit für das wirtschaftliche Wachstum und die notwendige Schaffung von Arbeitsplätzen. Eine verbesserte Infrastruktur soll in besonderem Maße dazu führen, die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes sowohl nachfrage- als auch angebotsseitig zu steigern6. Daneben sieht sich nach den Aussagen der Arbeitsgruppe ebenso das alte Bundesgebiet, unabhängig von der deutschen Vereinigung, quantitativ und qualitativ gestiegenen Anforderungen an öffentliche Infrastruktureinrichtungen gegenüber; verantwortlich hierfür ist vornehmlich die fortschreitende Verwirklichung des EG-Binnenmarktes7. Nach vorliegenden Prognosen muß in den alten wie in den neuen Bundesländern auch zukünftig von einer erheblichen Zunahme des Personen- und Güterverkehrs auf der Straße ausgegangen werden8.

Infra

Π. Der Gang der Untersuchung Vor diesem politischen Hintergrund 9 beleuchtet die vorliegende Arbeit in ihrem ersten Teil nach einem Überblick über die aktuelle Privatisierungsdiskussion zunächst die Möglichkeiten und Perspektiven einer Privatisierung des Fernstraßenbaus10. In einem zweiten Teil wird zunächst die Geschichte und die Tra1,2. Zur Bilanz der Sanierungsbemühungen in den neuen Ländern bis Mitte 1995 Bundesministerium ßr Verkehr, Verkehrsnachrichten 10/1995, S. 1 ff. 5

Vgl .Bullinger, DVB1.1992,1463,1465; von einem Verfassungsgebot zur raschen Verkehrsanbindung der neuen Länder geht auch Ronellenfitsch, DÖV 1991, 771, 771, aus. 6 So der Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastrukt S.l, 14 f. 7

So der Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastrukt S. 1,14 f. Hinzutrittdie Öffnung im Osten, vgl. Schröder, Int. Verkehrswesen 1994,181, 183 ff. Zu den volkswirtschaftlichen Nachteilen mangelhafter Straßensysteme vgl. Grossekettler, WiSt 1991,194,194. 8 9

Vgl. hierzu die Zahlen bei Stüer, DVB1. 1992, 547, 547 f.

Zur tagespolitischen Diskussion um die Privatisierung des Fernstraßenbaus vgl. FAZ 91/96 vom 18.04.1996, S. 17: "Bund soll neue Verkehrswege über Maut finanzieren"; Lingnau, Privatisierungsobjekt Autobahn, FAZ61/93 vom 13.03.1993, S. 11. ^ Soweit in dieser Arbeit im folgenden der Begriff der Fernstraße verwendet wird, handelt es sich, sofern sich aus dem Text keine andere Begriffsbedeutung ergibt, um Bundesautobahnen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 1 FStrG.

. Möglichkeiten und Prekte

19

dition des Fernstraßenbaus in Deutschland dargestellt. Es folgt eine Untersuchung der Aussagen, die das Grundgesetz zum Bereich der Bundesfernstraßen macht. Sodann wird die Einordnung der Verwaltungsmaterie Straßenbau als Staatsaufgabe erörtert, sowie das Vorhandensein zwingender Vorgaben für die Formen, in der diese Aufgabe wahrzunehmen ist. Anschließend sollen Formen der Privatisierung im allgemeinen und deren Problematik in bezug auf die Privatisierung einer so umfassenden und kostenintensiven Materie, wie sie der Fernstraßenbau darstellt, untersucht werden. Die Arbeit beschreibt in einem dritten Teil nach einer Darstellung der bisherigen Situation des Fernstraßenbaus die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für die einzelnen Phasen der Erstellung von Verkehrswegen; diese sind ihre Finanzierung, ihre Planung, ihr Bau und ihr Betrieb. Dabei soll das Bestehen möglicher durch die Verfassung vorgegebener Grenzen für mögliche Privatisierungsvorhaben in diesen Phasen hergeleitet werden. Schließlich sollen in einem vierten Teil die unterschiedlichen diskutierten Modelle für eine Privatisierung in den verschiedenen Phasen des Fernstraßenbaus beschrieben und auf ihre Vereinbarkeit mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben untersucht werden.

B. Möglichkeiten und Projekte der Privatisierung in der Bundesrepublik Deutschland Lec/ze/er hat jüngst im Hinblick auf den Aufbau der Verwaltungen in den neuen Ländern ausgeführt, daß eventuelle Erwartungen dahingehend, bei der Schaffung neuer Verwaltungsstrukturen mögliche Fehlentwicklungen der herkömmlichen Verwaltungsorganisation zugunsten einer weitgehenden Entstaatlichung der Verwaltungsaufgaben vermeiden zu können, enttäuscht worden seien. Vielmehr fehle es im staatsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Umbruch für Modellversuche der Verwaltungslehre an Personal und Geld. Die Notwendigkeiten des Alltags und vor allem die oft festgelegten Vorstellungen der Verwaltungshilfen aus den alten Ländern hätten hier im wesentlichen neue Wege verhindert. 11 Dennoch hat die Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands die Privatisierungsdiskussion sowohl bezogen auf die neuen wie auf die alten Bundesländer angeregt, und sei es nur dadurch, daß sie die von Lecheler angeführten "alten Gründe" für eine Privatisierung verschärft und aktualisiert hat: überschuldete öffentliche Kassen12, die Notwendigkeit, privates Kapital zu mobilisieren, sowie die Erwartung von Rationalisierungs- und Effizienzzuwächsen 13. 11

Vgl. Lecheler, BayVBl. 1994, 555, 555. Zur Entwicklung der Staatsschulden mit Ausblick bis ins Jahr 2005 vgl. Schemmel/Borell, Verfassungsgrenzen für Steuerstaat und Staatshaushalt, S. 143 f. 12

13

So Lecheler, BayVBl. 1994, 555, 555.

20

1. Teil: Einleitung

I. Die Privatisierungsdiskussion in der alten Bundesrepublik Die Diskussion um die Privatisierung staatlicher Aufgaben 14 in der Bundesrepublik Deutschland ist nicht neu. In regelmäßigen Abständen wird die Auslagerung solcher Aufgaben aus der überkommenen Verwaltungsorganisation, insbesondere die Privatisierung aller möglichen Arten der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zum Gegenstand der politischen und ebenso der rechtlichen Auseinandersetzung15. Dabei ist die starke wirtschaftliche Betätigung des Staates ein nicht zu leugnendes Faktum in der Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene finden sich zahlreiche öffentliche Unternehmen, die sich mittelbar oder unmittelbar in staatlichem Eigentum befinden. Teilweise sind sie rein erwerbswirtschaftlich orientiert, teilweise nehmen sie Versorgungsfunktionen wahr. Im Jahre 1985 ergab eine Erhebung, bei der alle Unternehmen mit mehr als 50prozentiger Beteiligung der öffentlichen Hand gezählt wurden, noch insgesamt 3.758 öffentliche Unternehmen, von denen etwa die Hälfte in privatrechtlicher, die andere Hälfte in öffentlich-rechtlicher Form geführt wurden. Das Nennkapital dieser Unternehmen betrug 173,6 Milliarden DM ; die öffentlichen Kapitalgesellschaften wiesen mit 46,3 Milliarden DM 18,6 % des Kapitals aller Kapitalgesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland auf. 16 Damit wird die Bedeutung der öffentlichen Unternehmen in der bundesdeutschen Wirtschaftslandschaft, ungeachtet zwischenzeitlicher Privatisierungsbemühungen, deutlich. Diese starke Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben dürfte ein Grund für die immer wieder auflebende Diskussion um andere mögliche Privatisierungsvorhaben sein. Dabei ist der Begriff der Privatisierung, der auch eine KategoriederreinpolitischenKonfrontationist, nicht leicht zu fassen. Die Auseinandersetzung um die Formen der Privatisierung spaltet sich einerseits in die Richtung der privaten Trägerschaft und der Schaffung privaten Eigentums anstelle hoheitlicher Betätigung. Andererseits wird die Überwindung der vermeintlichen organisatorischen Schwäche im staatlichen Bereich, etwa bei der Durchführung von Investitionsvorhaben, durch ein verstärkt marktorientiertes, unternehmerisches Handeln angestrebt.

14

Zur rechtlichen Qualifikation dieses Begriffs vgl. unten S. 58 ff.

15

Vgl. nur aus den 70er und 80er Jahren B. Tiemann, BayVBl. 1976, 261 ff; Lecheler, ZBR 1980, 69 ff.; Maunz, FS Scupin 1983, S. 615 ff. Zu den Auswüchsen des Privatisierungsdranges vgl. die - wenn auch bewußt überzeichneten - Ausführungen von Laux, DÖV 1994, 777 f. 16

Daten bei König, VerwArch 1988, 241, 250; auch R. Schmidt, Wirtschaftsrecht, S. 507 f.

Öffentliches

. Möglichkeiten und Prekte

21

Die Gegenstände der Überlegungen sind zahlreich. So steht die Übertragung öffentlicher Unternehmen und Beteiligungen auf private Eigentümer, die Überführung staatlicher Betriebe in private Rechtsformen, die Bildung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen mit öffentlichen und privaten Anteilseignern in der Diskussion. Daneben wird die Übertragung öffentlicher Aufgaben zur Durchführung auf Private, die Überführung öffentlicher Angelegenheiten in die volle Verantwortung des privaten Sektors, die Herausverlagerung von Hilfsdiensten und Hilfsfunktionen aus der öffentlichen Verwaltung auf private Unternehmen17 erwogen. Ergänzt werden diese Überlegungen durch Pläne zur Bereitstellung öffentlicher Ressourcen, von Know-how, von Grund und Boden oder von Infrastruktur für Private, aber auch die Einführung profitorientierter Managementmethoden in öffentlichen Unternehmen, die Abschaffung staatlicher Monopole und die Öffnung für den nationalen und internationalen Wettbewerb.18 Fast unvermeidlich führt das allgemeine Streben nach Aktivierung vermeintlicher Privatisierungsressourcen zu Fehlentwicklungen. Jedenfalls beschäftigen mittlerweile die Auswüchse von Privatisierungsbemühungen die Gerichtsbarkeit, bis auf die Ebene der Amtsgerichte19. 1. Privatisierungsvorhaben auf Bundesebene

a) Die Verringerung

der Bundesbeteiligungen

Ein Hauptaugenmerk bei der Privatisierung auf Bundesebene liegt auf dem Abbau von Bundesbeteiligungen an privatwirtschaftlichen Unternehmen. So hat sich der Bund mittlerweile vollständig aus den Industriekonzernen VW, VEBA, VIAG und Salzgitter zurückgezogen; die Beteiligungen an der DSL-Bank, der Lufthansa AG und der Industrieverwaltungsgesellschaft AG sowie an anderen Unternehmen werden weiter verringert 20. Die Deutsche Pfandbrief- und Hypothekenbank und die Berliner Bank sind vollständig privatisiert 21, ebenso die C & L 17 Vgl. neuerdings zu Rahmenbedingungen der Auslagerung von Datenverarbeitungsleistungen Büllesbach/Rieß, NVwZ 1995, 444, 445 ff. 18 Zu den Formen der Privatisierung vgl. unten S. 69 ff.; zum sogenannten "offenen Privatisierungskonzept" König, VerwArch 1988, 241, 244. 19

Vgl. AG Alsfeld, NJW 1995, 1502 ff., zur Unverwertbarkeit von Geschwindigkeitsmessungen seitens Privater ohne Überwachung durch Hoheitsträger; bestätigt durch OLG Frankfurt α. Μ., NJW 1995,2570 f. Hierzu auch Steiner, DAR 1996, 272 ff. 20

Eine Übersicht über den zeitlichen Ablauf dieses Vorgehens zwischen 1982 und 1991 bietet Tofaute, Der große Ausverkauf, S. 68 ff. 21 Der Privatisierungserlös aus den vorgenannten Vorhaben wird mit 1,7 Milliarden DM beziffert, aus allen Vorhaben (ohne Sondervermögen) seit 1982 11,6 Milliarden DM; vgl. Schock, DVB1. 1994, 962, 964.

22

1. Teil: Einleitung

Treuarbeit AG. Zudem ist eine beschleunigte Privatisierung von bundeseigenen Liegenschaften 22 geplant.23 Der fortschreitende Rückzug aus privatwirtschaftlichen Unternehmen, der häufig in der politischen Diskussion mit dem Schlagwort "Verschleuderung des Tafelsilbers " versehen wird 2 4 , soll der offiziellen Lesart zufolge auf der Erkenntnis beruhen, daß der Staat nicht dort unternehmerisch tätig werden soll, wo Private dies besser können; im Vordergrund dürfte aber das Ziel der Haushaltskonsolidierung stehen25. b) Die Reform des Post- und Telekommunikationssektors Ein weiterer Schwerpunkt der Privatisierungsvorhaben auf Bundesebene liegt auf dem Sektor der bislang in staatlicher Hand liegenden Aufgabenerfüllung. So stand in den Jahren 1986/1987 eine erste grundlegende Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens26 zur Beratung an. Diese Überlegungen mündeten in das Gesetz zur Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens und der Deutschen Bundespost (PostStruktG) vom 08.06.198927. Dabei wurde ohne Änderung des einschlägigen Art. 87 Abs. 1GG eine Aufteilung der Bundespost in drei öffentliche Unternehmen vorgenommen, Deutsche Bundespost POSTBANK, Deutsche Bundespost POSTDIENST und Deutsche Bundespost TELEKOM 28 . 22

AufBesonderheitenbeider Veräußerung bundeseigener Liegenschaften in den alten und neuen Bundesländern, insbesondere bezüglich Zuständigkeiten, Preisfindung und Bewerberauswahl, geht Gruber, BauR 1993, 417, ein. 23

Einen Überblick über die vorgenannten Privatisierungsvorhaben bieten König, VerwArch 1988, 241 ff. und Grünewald, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, in: Ipsen, Privatisierung, S. 5, 9 f. 24

Vgl. nur die Nachweise bei Schock, DVB1. 1994, 962, 967. Auch Hoffmann, "Familiensilber im Angebot", Die Zeit 30/93 vom 13.08.1993, S. 15 f. Vgl. im übrigen die kritische Auseinandersetzung mit der Privatisierungspolitik in den Jahren 1983 bis 1994 bei Tofaute, Der große Ausverkauf. 25 Diese Motive nennt nebeneinander Grünewald, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, in: Ipsen,Privatisierung, S. 5,6f., 9; ebenso Tofaute, Der große Ausverkauf, S. 256 ff. Vgl. hierzu und darüber hinaus zur Entwicklung der Privatisierung in der politischen Diskussion vgl. Wellenstein, Privatisierungspolitik in der Bundesrepublik Deutschland, S. 142 ff. 185 ff. 26 Siehe hierzu nur den Ausblick bei Steiner, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 81 Rn. 40 f.; einen kurzen Überblick auf die geschichtliche Entwicklung des Postmonopols in Deutschland geben Großfeld/Janssen, DÖV 1993, 424 ff. 27

BGBl. I S. 1026. Vgl. hierzu und zur verfassungsrechtlichen Kritik am PostStruktG Roßnagel/ Wedde, DVB1.1988,562,563 ff. (zum Entwurf) und Schatzschneider, NJW1989, 2371, 2371 ff. 28

. Möglichkeiten und Prekte

23

Dieses Reformvorhaben blieb nicht unkommentiert. Gegen die Dreiteilung der Bundespost wurden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Es wurde angeführt, eine Aufteilung der Bundespost in verschiedene öffentliche Unternehmen könne gegen die durch Art. 87 Abs. IS. 1GG in Verbindung mit Art. 73 Nr. 7 GG vorgegebene Organisationseinheit, die nicht aufgespalten werden dürfe 29 , verstoßen30. Das vorgesehene Direktorium wurde als insoweit zu schwache Klammer für die drei Unternehmen angesehen. Auch wurden Bedenken gegen die durch Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG gebotene Wahrung der Ministerial Verantwortung31 für die dort genannten Verwaltungsmaterien geäußert32. Ungeachtet der verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese "Postreform I" ist die Privatisierung der Post weiter fortgeschritten. Das Gesetz zur Neuordnung des Post- und Telekommunikationswesens (PostNeuOG) vom 14.09.199433, ein umfangreiches Artikelgesetz, und das begleitende Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30.08.199434 schufen die verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Rahmenbedingungen für die endgültige Auflösung der Einheitsorganisation Deutschen Bundespost. Durch die genannte Grundgesetzänderung wurde die ehemalige Bundespost aus dem Bereich der bundeseigenen Verwaltung herausgelöst. Der neugeschaffene Art. 87 fGG sieht in Abs. 2S. 2 einen Restbestand an Hoheitsaufgaben vor, die weiterhin in bundeseigener Verwaltung zu fuhren sind, so etwa Fragen der Normung und Standardisierung sowie öffentlich-rechtlicher Genehmigungser29 So zur Frage der Erhöhung der Postgebühren mit Blick auf die Quersubvention zwischen den Diensten der Deutschen Bundespost BVerfG (Vorprüftmgsausschuß), NJW 1984, 1871, 1871 f. 30

Schatzschneider, NJW 1989,2371,2372; Wagner, DVB1.1989,277,277

31

So Plagemann/Bachmann, DÖV 1987, 807, 812, die im übrigen aber eine weniger kritische Sicht bezüglich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Privatisierung im Bereich der damaligen Bundespost vertreten. 32 Vgl. Schatzschneider,NW 19S9,2371,2372, Roßnagel/Wedde,OVB\. 1988, 562, 564. Für ein eher restriktives Verständnis der Vorgaben des Art. 87 Abs. 1 GG beider Organisation der Materie "Bundespost" sprechen sich Großfeld/Janssen, DÖV 1993, 424, 428 aus; differenzierend, die organisatorische Ausgestaltung der bundeseigenen Verwaltung als Steuerungsproblem mehr denn als Rechtsformenproblem betrachtend, Schuppert, Der Staat 1993 (32), 581, 605. 33

BGBl. I S. 2325. Eine Übersicht über die zahlreichen Neuregelungen bieten Grämlich, NJW 1994, 2785, 2788 ff. und Königshofen, Archiv PT 1995, 112 ff. Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Postreform aus der Zeit vor der entsprechenden Änderung des Grundgesetzes äußern sich sehr ausführlich Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 221 ff. 34

BGBl. I S. 2245; zu den einzelnen Änderungen vgl. Grämlich, NJW 1994, 2785, 2787 f. und Rottmann, Archiv PT, 1994, 193, 194.

24

1. Teil: Einleitung

fordernisse, daneben die Vorsorge für den Krisen-und Katastrophenfall 35. Hierzu zählt auch die Gewährleistung flächendeckender und ausreichender Dienstleistungen nach Art. 87 f Abs. 1 S. 2 GG im Sinne einer Grundversorgung 36. Weitergehende Post- und Telekommunikationsdienstleistungen werden überwiegend entstaatlicht37. Sie sollen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die Nachfolgeunternehmen der Bundespost und durch private Anbieter erbracht werden 38 . Der Begriff "privatwirtschaftlich" wird als negative Kompetenzschranke für das Erbringen von Dienstleistungen in Verwaltungsform verstanden39. Die Nachfolgeunternehmen des Sondervermögens Deutsche Bundespost werden in der Rechtsform von Aktiengesellschaften geführt 40. Die Aktionärsrechte nimmt bis zur endgültigen Überführung des Aktienbesitzes in private Hand die neu gegründete, in Art. 87 f Abs. 3 GG vorgesehene41 Bundesanstalt für Post und Telekommunikation wahr. Die Bundesanstalt nimmt damit, anstelle des Bundesministers für Post und Telekommunikation, die Eigentümerfunktion an den Aktiengesellschaften wahr und ist langfristig für die Einführung der Aktien am Kapitalmarkt verantwortlich 42. Dieses als "Postreform II" gekennzeichnete Privatisierungsvorhaben steht unter dem Vorzeichen einer vorerst großen verbleibenden Staatsnähe der Nachfolgeunternehmen 43. Dies zeigt sich nicht zuletzt an den erheblichen finanz- und personalrechtlichen Konsequenzen, die die Neuordnung des Post- und Fernmeldewesens mit sich bringt, so etwa im Umgang mit den Altschulden der Post und auch mit den bisherigen Postbediensteten im Beamtenstatus44. 35

Vgl. Rottmann, Archiv PT, 1994, 193, 194.

36

Grämlich,NJW 1994,27 $5,2181', Rottmann, Archiv PT, 1994, 193, 194.

37

So Rottmann, Archiv PT, 1994, 193, 194.

38

Vgl. Grämlich, NJW 1994, 2785, 2787; Scherer, CR 1994, 418, 419.

39

So Rottmann, Archiv PT, 1994, 193, 194.

40

Vgl. hierzu ebenso den neu eingeführten Art. 143 b Abs. 1 GG.

41 Zur Eigentümlichkeit dieser in der Verfassung verankerten Ermächtigungsgrundlage zur Errichtung der Bundesanstalt vgl. Scherer, CR 1994, 418, 421 und Rottmann, Archiv PT 1994, 193, 195. 42

Zu dieser und zu den weiteren Aufgaben der Bundesanstalt vgl. Scher er, CR 1994, 418, 421. Speziell zu den aktienrechtlichen Aspekten und Besonderheiten der Postreform II vgl. Herres, Archiv PT 1994, 302, 303 ff. 43 44

So der Hinweis bei Rottmann, Archiv PT 1994, 193, 195.

Vgl. nur F. Kirchhof, NVwZ 1994,1041,1042 ff. zu den Altlasten und (S. 1044) zu den Personallasten der ehemaligen Deutschen Bundespost. Zu beamtenrechtlichen Konsequenzen der Reform, Blanke/Sterzel, ArbuR 1993, 265 ff. und Benz, DÖV 1995, 679 ff. ; zum teilweise abweichenden Vorgehen bei der Bahnprivatisierung vgl. unten S. 25 f. Zum Disziplinarwesen der neuen Post- und Bahnunternehmen Weiß, ZfBR 1996, 225 ff.

. Möglichkeiten und Prekte

25

Auch diese zweite Postreform ist nicht unumstritten45. Kritisiert wird einerseits die Einschränkung der notwendigen Regulierungs- und Aufsichtsinstrumentarien durch Regierung und Ministerium 46, andererseits aber auch die Beibehaltung verschiedener Monopolrechte der Unternehmen47. Dabei ist das Auslaufen der Monopolrechte mit Blick auf die Europäische Einigung bereits angelegt48. Weitere Reformen im Post- und Telekommunikationsbereich sind angelegt49. c) Die Privatisierung

im Bereich der Eisenbahn

M it dem durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 20.12.199350 neu eingeführten Art. 87 e GG sind die verfassungsrechtlichen Vorschriften bezüglich des Eisenbahnverkehrs grundlegend verändert worden. Nunmehr werden auch die vormalige "Deutsche Bundesbahn" und die "Deutsche Reichsbahn" gemäß Art. 87 e Abs. 3 GG als Wirtschaftsunternehmen in privatrechtlicher Form geführt. Auf Grundlage des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes, Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27.12.199351, wurde die Deutsche Bahn Aktiengesellschaft gegründet52, die den unternehmerischen Bereich aus den bisherigen Bahn-Sondervermögen übernehmen soll 53 . Dabei ist auf Grund der neuen einfachgesetzlichen Rechtslage eine rechnerische und organisatorische Trennung der Bereiche Personennahverkehr, Personenfernverkehr, Güterverkehr und Fahrweg vorzunehmen54 ; diese sollen später in eigene Aktiengesellschaften ausgegliedert werden 55. Die bisherigen Beamten können der Deutschen Bahn AG durch Gesetz zugewiesen werden, wie sich aus dem neu 45

Vgl. etwa den Beitrag von Blanke/Sterzel,

46

Vgl. hierzu Scherer, CR 1994, 418, 424 ff.

KritJ 1993, 278 ff.

47

So das Zehnte Hauptgutachten der Monopolkommission 1992/1993, BT-Drs. 12/8323,Tz.21 ff.; Martina, NJW 1995, 681, 682 f.; Scherer, CR 1994, 418, 424 f. 48

Vgl. hierzu unter Bezugnahme auf das Telefondienst- und das Netzmonopol Martina, NJW 1995, 681, 685. 49

Scherer, CR 1994, 418, 426; Grämlich, NJW 1994, 2785, 2793. BGBl. IS. 2089. Einen Überblick über die geschichtliche Entwicklung des Eisenbahnwesens bieten Fromm, DVB1.1994,187,187 ff. und ausführlicher für die Zeit nach 1945 Kilian/Hesse, Die Verwaltung 1994, 175 ff. (Deutsche Reichsbahn ebd. S. 177 ff.; Deutsche Bundesbahn ebd. S. 181 ff.). 50

51

BGBl. I S. 2378.

52

Zu den Gründen für die Formenwahl Schmidt-Aßmann/Röhl,

DÖV 1994,577, 580.

53

Zur Rechts- und Funktionsnachfolgeproblematik vgl. Heinze, NVwZ 1994, 748, 749, auch zur Aufgabenstellung des neu gegründeten Eisenbahn-Bundesamtes. 54

Vgl. hierzu und zu möglichen Mitbenutzungsrechten Dritter am bestehenden Schienennetz, Fehling, AöR Bd. 121 (1996), S. 59, 69 ff. 55

Vgl. hierzu Fromm, DVB1. 1994, 187, 190.

26

1. Teil: Einleitung

eingeführten Art. 143 a Abs. 1 GG ergibt 56 . Hoheitliche Aufgaben, wie insbesondere die Planfeststellung für die Schienenwege, verbleiben beim neu gegründeten Eisenbahn-Bundesamt; grundsätzlich ist daneben eine Beleihung der Deutsche Bahn AG mit bestimmten Hoheitsaufgaben rechtlich möglich57. Merkmal der Neuregelung ist wie bei der Postreform, daß freie und eigenverantwortlich agierende Unternehmen entstehen sollen, die vom Gemeinwohlauftrag befreit und vom staatlichen Einfluß weitgehend entkoppelt sein sollen58. Es stellt sich hier wiederum die Frage, wie dies mit dem verbleibenden Sicherstellungsauftrag des Bundes für den Bereich des Schienenverkehrs gemäß Art. 87 e Abs. 4 GG in Einklang zu bringen ist 59 . Auch hier spielen europarechtliche Regelungen eine Rolle, die Bestimmungen über die Form der Geschäftsführung enthalten60. Anerkannt ist jedenfalls, daß ein reines Marktmodell nicht den grundgesetzlichen und europarechtlichen Vorgaben entsprechen kann 61 . d) Der Bereich der Flugsicherung Aufsehen erregte die Nichtausfertigung des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes durch den Bundespräsidenten62. Das Gesetz enthielt die Ermächtigung, durch Rechtsverordnung eine GmbH mit den Aufgaben der Flugsicherung zu betrauen und die Aufgaben durch Angestellten wahrnehmen zu lassen. Ebenso sollte die bis dahin auf einer Allgemeinverfügung des Bundesministers für Verkehr beruhende Übertragung der Flugplankoordinierung auf die private Einrichtung des Flugplankoordinators 63 gesetzlich gefaßt werden. 64 56

Vgl. hierzu Blanke/Sterzel, ArbuR 1993, 265, 269 ff.; die Befreiung der Bahn AG von den Bindungen des öffentlichen Dienst- sowie des Haushaltsrechts wird vom Vorsitzenden der Deutschen Bahn AG Dürr als wesentliche Voraussetzung für eine Sanierung der Deutschen Eisenbahnen angesehen, vgl. hierzu Dürr, Bahnreform und Industriepolitik, S. 13. Vgl. auch Ronellenfltsch, DÖV 1996, 1028, 1036. 57

Vgl. Heinze, NVwZ 1994, 748, 749. Wegener , DÖV 1996, 305, 306 ff., beschreibt die schwierige Abgrenzung der Tätigkeiten von Eisenbahnbundesamt und Bahn bei der Planfeststellung. 58 59

Hierzu Schmidt-Aßmann/Röhl, Hierzu Schmidt-Aßmann/Röhl,

DÖV 1994, 577, 581. DÖV 1994, 577, 582 ff.

60

Vgl. Schmidt-Aßmann/Röhl, DÖV 1994, 577, 585 unter Verweis auf die Richtlinie 91/440/EWG, ABl.EG 1991, Nr. L 237 S. 25 ff. Hierzu fernerMagiera, Bundesbahnreform, inBlümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 35, 42 ff. 61

So Schmidt-Aßmann/Röhl,

DÖV 1994, 577, 582.

62

Vgl. zur Auseinandersetzung in der Tagespresse nur Schueler, "Der Staatsnotar bockt", Die Zeit 6/91 vom 01.02.1991, S. 12. 63 Zur Einstufung des Flugplankoordinators als private Einrichtung, nämlich als natürliche Person des Privatrechts vgl. Giemulla/Wenzler, DVB1.1989,283,285. Zur ver-

. Möglichkeiten und Prekte

27

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diesen Gesetzesentwurf ergaben sich in zweierlei Hinsicht: Zunächst wurde bezweifelt, daß eine Übernahme der Aufgaben der Flugsicherung durch eine GmbH mit dem Inhalt des Art. 87 d GG vereinbar sei, der die Luftverkehrsverwaltung, zu der die Flugsicherung zu rechnen ist, dem Bereich der bundeseigenen Verwaltung i.S.d. Art. 86 GG zuweist65. Gleichzeitig sollte die Übertragung der hoheitlichen Aufgabe der Flugsicherung, die ihrer Rechtsnatur nach sonderpolizeilicher Art sei 66 , gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG verstoßen67, demzufolge die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist, die durch ihr öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis gebunden sind, und nicht Angestellten und Arbeitern 68. Auf diese verfassungsrechtlichen Bedenken ist durch die Änderung des Art. 87 d GG durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 14.07.199269 reagiert worden, demzufolge nunmehr trotz der weiterbestehenden Einordnung der Luftverkehrsverwaltung in den Bereich der bundeseigenen Verwaltung diese nicht nur in öffentlich-rechtlichen, sondern auch in privatrechtlichen Organisationsformen geführt werden darf, um so den Bindungen des Art. 33 Abs. 4 GG und des Dienst-, Besoldungs-und Haushaltsrechts entgehen zu können70. Kritik ist die Privatisierung der Flugsicherung vor allem ausgesetzt mit Blick auf die nunmehr vorrangige Aufgabenerfüllung durch Angestellte71 und das dafassungsrechtlichen Bedenklichkeit dieser Regelung im Hinblick auf die Zuweisung von Aufgaben der Eingriffsverwaltung an den Flugplankoordinator neben Giemulla/ Wenzler auch Ebbing, JZ 1991, 1102, 1104 f. 64

Einen Überblick über den Regelungsgehalt des Gesetzesentwurfs gibt Ebbing, JZ 1991, 1102, 1103 ff. 65

Riedel/Schmidt, DÖV 1991,371,376; Epping, JZ 1991,1102,1104 und die jeweils parallele Kritik an der Tätigkeit des Flugplankoordinators bei Giemulla/Wenzler, DVB1. 1989, 283, 284 f. 66 Vgl. hierzu etwa BGHZ 69, 128, 131 f. 67

Riedel/Schmidt,DÖV 1991,371,374f.;Epping,JZ 1991,1102,1104;ferner hierzu Giemulla/Wenzler, DVB1. 1989, 283, 284 f. 68

Vgl. hierzu nur Kunig in v. Münch/Kunig, GG-Kommentar Bd. 1, Art. 33 GG Rn. 40 ff. m. w. N. Differenzierend Thyssen, DÖV 1989,1073,1075. 69

BGBl. I S. 1254.

70

Vgl. Pieroth mJarass/Pieroth, GG-Kommentar, Art. 87 dGGRn. 2. Zu den Erwartungen des Bundesverkehrsministers vgl. Bundesministerium für Verkehr, Verkehrsnachrichten 6-7/92, S. 8, 10. 71

Blanke/Sterzel, ArbuR 1993, 265, 269 weisen daraufhin, daß von einem überwiegenden Wechsel der bisherigen Beamten bei der Flugsicherung in den Angestelltenstatus ausgegangen wird; ebenso Lecheler, BayVBl. 1994, 555, 559. Voraussetzung hierfür sind wohl entsprechende finanzielle Anreize für die Beschäftigten.

1. Teil: Einleitung

28

mit einhergehende Streikrecht der Bediensteten72. Daß die Kritiker damit ein aus der Verfassung abzuleitendes Privatisierungsverbot postulieren wollen 73 , erscheint jedoch zweifelhaft 74. Ob die genannten Befürchtungen ihre Berechtigung haben, muß die Zukunft zeigen. Fest steht jedenfalls, daß durch einen Streik in der Flugsicherung in Anbetracht der immer noch zunehmende Bedeutung und Dichte des Luftverkehrs ein neuralgischer Punkt des Wirtschaftslebens betroffen wäre, wie sich dies bei entsprechenden Streiks in anderen europäischen Ländern mit Auswirkungen bis in den bundesdeutschen Luftverkehr hinein zeigt 75 . Bislang wird allerdings eine eher positive Bilanz der privatrechtlich organisierten Deutschen Flugsicherung (DFS) gezogen76. e) Die Privatisierung

der Nebenbetriebe der Bundesautobahnen

Auf dem Sektor der für Kraftfahrzeugverkehrswege ist mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Bundesfernstraßengesetzes (3.FStrÄndG) vom 25.03.199477 der § 15 FStrG geändert worden. Das Gesetz betrifft die Nebenbetriebe an den Bundesautobahnen, die den Belangen der Verkehrsteilnehmer der Bundesautobahnen dienen, so Tankstellen, bewachte Parkplätze, Werkstätten, Raststätten und ähnliche Einrichtungen. Während nach § 15 Abs. 2 S. 1 FStrG a.F. der Bau der Nebenbetriebe dem Bund vorbehalten war, ist nunmehr eine Übertragung des Baus auf Dritte zulässig, somit auf Rechtsträger, die weder mit dem Bund noch mit dem Land rechtlich identisch sind 78 . Während bislang die Verpachtung an Dritte, bereits zum Zwecke der Privatisierung, rechtlich möglich war 79 , ist sie 72 Das Zehnte Hauptgutachten der Monopolkommission 1990/1991, BT-Drs. 12/3031, Tz. 48 spricht in diesem Zusammenhang von einer "Lizenz an eine kleine Gruppe von Beschäftigten zur Ausplünderung von Verbraucher und Steuerzahler". Zum Streikrecht der verbliebenen Beamten bei Deutsche Bahn AG und Post vgl. Benz, DÖV 1995,679,683 f. Zu den Parallelen und Diskrepanzen zwischen Beamtentum und Arbeitnehmerstellung vgl. Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 5, 17 f. 73 So aber Schoch, DVB1. 1994, 962, 969 unter Bezugnahme auf die obige Kritik der Monopolkommission. 74 Die Monopolkommission spricht lediglich von einer "Fehlentwicklung", die "allenfalls richtig [sei] unter den Bedingungen im übrigen falscher Politik, hier eines defizienten öffentlichen Besoldungsrechts" (BT-Drs. 12/3031, Tz. 48). 75 Zum möglichen Streikverbot für öffentliche Angestellte bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben, vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 122, dort Fn. 70. 76

Vgl. hierzu FAZ Nr. 159/95 vom 12.07.1995, S. 20.

77

BGBl. IS. 673.

78

Vgl. Steiner, NJW 1994, 1712, 1712.

79

Zur Vertragsgestaltung gegenüber privaten Pächtern nach bisherigem Recht vgl. Ritter, Das Nebenbetriebssystem der Bundesautobahnen, S. 217 ff.

. Möglichkeiten und Prekte

29

nunmehr durch die Verwendung der Formulierung "... ist auf Dritte zu übertragen ..." zum Regelfall geworden80, von dem nur in den im Gesetz genannten Fällen Ausnahmen gemacht werden dürfen. Schließlich hat der Dritte gemäß § 15 Abs. 3 FStrGn. F. für den Betrieb der Anlage eine Umsatz- oder absatzabhängige Konzessionsgebühr zu zahlen81. Merkmal der Neuregelung ist, daß Bau und Betrieb der Nebenbetriebe Teil der öffentlichen Infrastrukturaufgabe "Bau und Unterhaltung von Bundesfernstraßen" bleibt. Auch bei einer Übertragung auf Dritten soll es sich weiterhin um eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung handeln82. Beachtlich ist, daß die Hochbauten bei einer Übertragung des Baus auf Private den gleichen Privilegierungen unterliegen sollen wie die des Straßenbaulastträgers selbst. Insoweit soll § 4 FStrG, der Bauten an Bundesfernstraßen von weitergehenden behördlichen Genehmigungs-, Erlaubnis- oder Abnahmeerfordernissen außerhalb des PlanfeststellungsVerfahrens freistellt, ebenfalls auf die privaten Dritten zur Anwendung kommen83. 2. Die Privatisierungsdiskussion auf Landes- und Kommunalebene

Auf Landesebene wird die Privatisierungsdiskussion vor allem beherrscht durch die Frage der Auflösung bestehender Beteiligungen an privatwirtschaftlichen Unternehmen84, wenn diese auch in geringerem Ausmaß bestehen als auf Bundesebene85. Die Beteiligungen der Länder liegen, anders als beim Bund, in erster Linie auf dem Kreditsektor, hier bei den Staats- und Landesbanken, bei Wohnungsbau- und Siedlungsunternehmen und Versicherungen, sowie auf dem Energiesektor 86. 80

Vgl. Steiner, NJW 1994, 1712, 1712.

81

Zum politischen Hintergrund der Nebenbetriebe-Privatisierung vgl. Wellenstein, Privatisierungspolitik in der Bundesrepublik Deutschland, S. 325 ff. 82

So Steiner, NJW 1994, 1712, 1712.

83

Zum Streit um die Anwendbarkeit des § 4 FStrG in diesen Fällen vgl. Steiner, NJW 1994, 1712, 1713. 84

So Grünewald, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, in: Ipsen, Privatisierung, S. 5, 11 f.; auf weitere Privatisierungspläne auf Landesebene, beeinflußt durch europarechtliche Vorgaben, weist Lecheler, BayVBl. 1994, 555, 557 hin. 85 Auf die grundsätzlich geringeren Beteiligungen der Länder an privatwirtschaftlichen Unternehmen weist Schock, DVB1. 1994, 962, 964 hin; dennoch schätzt er den Börsenwert der Landesbeteiligungen auf 50 Milliarden DM. 86

Vgl. hierzu R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 508 und Unternehmerinstitut (Hrsg.), Chancen für Privatisierung, S. 86 ff. In den neuen Ländern ist darüber hinaus der Verkauf von Liegenschaften Gegenstand der Diskussion; vgl. nur FAZ vom 07.07.1995, S. 7: "Sachsen zufrieden mit Privatisierung".

30

1. Teil: Einleitung

Auf kommunaler Ebene werden vornehmlich Energieversorgungs- und Abfallkonzepte unter Beteiligung Privater erwogen. Im Bereich der Energiewirtschaft wird die Frage einer Einschaltung Privater, etwa durch Gründung kommunaler Energieversorgungsunternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen 87 , durch das Problem der gemeindlichen Kompetenz zur Übernahme der Energieversorgung überlagert, dies unter den Stichworten Rekommunalisierung oder Dezentralisierung der Energieversorgung 88. Im Bereich der kommunalen Abfallwirtschaft wird die Übertragung der Aufgaben entweder, wie bei der Energieversorgung, auf kommunale Unternehmen in Privatrechtsform, aber auch auf private Unternehmen Dritter ohne Beteiligung der Kommune angedacht89 . Daneben werden sogenannte Betriebsführungsmodelle (Übertragung der Betriebsführung einer im Eigentum der Gemeinde stehenden Anlage mit Weisungsrecht der Gemeinde) und Kooperationsmodelle erwogen 90. Die rechtlichen Determinanten für diese Vorhaben liegen vor allem auf der Ebene der Gemeindeordnungen91 und der einfachgesetzlichen Vorschriften des Abfall- und Wasserrechts. 92 Als Privatisierungszweck auf Kommunalebene werden angeführt zum einen Rationalisierungs- und Größenvorteile, Zwecke der Haushaltskonsolidierung durch Einmalerlöse bei Verkauf öffentlicher Unternehmen, zum anderen langfristige ordnungspolitische Zwecke. Auch ergeben sich faktische Zwänge durch zunehmenden Spezialisierungsbedarf, so durch das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz 93. 3. Perspektiven für weitere Privatisierungsvorhaben in der Bundesrepublik Deutschland

Oit Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur " führt al weitere Felder für Privatisierungsvorhaben den Bereich der Schulen und Hoch87

Vgl.Schock,DÖV 1993,377,ll%\Erbgutk/Stollmann,DÖV

88

Vgl. hierzu nur Löwer, DVB1. 1991, 132, 133 ff.

1993,798,798.

89

Einen Überblick der diskutierten Modelle in den Bundesländern bietet Schink, VerwArch 1994, 251, 259 ff.; ebenso Schock, Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Privatisierung, S. 63, 68 ff. 90 So Schock, Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Privatisierung, S. 63, 89 f. Hofmann , VB1BW 1994, 121, 122 ff., äußert sich zu verfassungsrechtlichen Grenzen für Privatisierungen im kommunalen Bereich. 91 So die Vorschriften der neuen §§ 107 ff. GO NW i.d.F. vom 14.97.1994, GV NW S. 666/SGV NW 2023; vgl. hierzu ferner Stein, VR 1992, 389, 393. 92 Vgl. zu diesen Grundlagen Schock, Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Privatisierung, S. 63, 79 ff. 93

So die Zusammenstellung bei Schock, Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Privatisierung, S. 63, 70 ff.

. Möglichkeiten und Prekte

31

schulen an, wenngleich das Steigerungspotential in Anbetracht des hohen Investitionsbedarfs auf diesem Sektor als gering angesehen wird. Dagegen wird auf das bereits bestehende privatwirtschaftliche Engagement auf dem Gebiet des Studentenwohnraumbaus verwiesen, das durch Ausweitung staatlicher Fördermaßnahmen auf das Gebiet der neuen Ländern gesteigert soll 94 . Ein weiterer Gegenstand von Privatisierungsbemühungen im Bereich der Verkehrsinfrastruktur ist das Magnetschwebebahnprojekt "Transrapid", das sowohl den Bereich des privaten oder teilprivaten Baus als auch der teilweisen oder vollständigen Privatfinanzierung umfaßt 95. Schließlich wird, nicht zuletzt unter Hinweis auf eine damit zu erreichende Stärkung des Verursacherprinzips, für den Bereich der Kernenergie der private Bau und Betrieb von Endlagern favorisiert 96. Π. Die Tätigkeit der Treuhandanstalt Auf dem Gebiet der neuen Bundesländer stellte sich die Aufgabe der Entflechtung und Privatisierung der ehemals volkseigenen Betriebe der DDR zur Schaffung wettbewerblicher Unternehmensstrukturen 97 durch die Treuhandanstalt98 auf Grundlage des Gesetzes zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (TreuhG) vom 17.06.1990". Diese Aufgabe ist nahezu abgeschlossen. Bis 1994 wurden über 13.000 Betriebe privatisiert und etwa 47.000 Privatisierungsvorgänge abgeschlossen100. Die Treuhandanstalt ist mit der Verordnung über die Umbenennung der Treuhand vom 20.12.1994101 in "Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderfragen" umbenannt worden. 94

Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe S. 57 ff. 95

"Private

Finanzierung

öffentlicher

Infrastrukt

Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher

Infrastruktur

Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher

Infrastruktur

61 f. 96

62 f. 97

Auf Grundlage von §2 Abs. 6 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) v. 17.06.1990; zum Privatisierungsverfahren der Treuhandanstalt als Verwaltungsverfahren vgl. Fahrenbach, DtZ 1990, 268 ff. 98

Zum Konzept der Treuhand bei der Privatisierung früherer VEB kritisch das Zehnte Hauptgutachten der Monopolkommission 1990/1991, BT-Drs. 12/3031, Tz. 29 ff. 99

GBl. DDR 19901,300, geändert durch Art. 9 des Gesetzes ν. 22.03.1991, BGBl. IS. 766. Hierzu Lachmann, DtZ 1990,238 ff. Zum Aufgabenspektrum der Treuhandanstalt vgl. nur Weimar, DtZ 1991, 105 ff.; König, DÖV 1993, 1076 ff. 100

Zahlen bei Stapper/Rödder, NJW 1994, 2673, 2673. BGBl. I S. 3913. Zu den noch verbleibenden Aufgaben der ehemaligen Treuhandanstalt vgl. Stapper/Rödder, NJW 1994,2673, 2674, und Schaefer, DtZ 1994,205, 206 f. 101

1. Teil: Einleitung

32

C. Möglichkeiten und Perspektiven der Privatisierung des Fernstraßenbaus Die deutsche Wiedervereinigung blieb aus den vorgenannten Gründen nicht ohne Einfluß auf die Verkehrswegeplanung in der Bundesrepublik. Im Vorgriff auf den Bundesverkehrswegeplan 1992 legte der Bundesminister für Verkehr dem Bundeskabinett am 09.04.1991 insgesamt 17 Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" vor. Gegenstand dieser Projekte ist vor allem die Schaffung von OstWestverbindungen in Deutschland; neun der Projekte betreffen die Bahn als Verkehrsträger, ein Projekt befaßt sich mit der Schaffung neuer Wasserstraßen 102, sieben Projekte beziehen sich auf den Bereich der Straßenbaus103. Das Investitionsvolumen dieser Verkehrsprojekte wird mit 57 Milliarden DM angegeben 104 . So beläuft sich der Streckenumfang der Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit - Straße " bei einem Volumen von 23 Milliarden DM auf insgesamt 1.900 km für Ausbau- oder Neubaumaßnahmen105. Dabei handelt es sich allerdings nur um die vorrangigen Verkehrsprojekte; das Gros der Vorhaben nach dem Bundesverkehrswegeplan 1992 106 und dem mittlerweile korrigierten und ergänzten107 Bedarfsplanes für die Bundesfernstraßen mit einem Investitionsvolumen von insgesamt ca. 60 Milliarden DM wird auf Grundlage der jetzigen Finanzplanung erst weit nach dem Jahr 2000 verwirklicht werden können, wenn keine anderweitigen Finanzierungsmittel als die aus dem Bundeshaushalt verfügbar sind 108 . Neben der Befriedigung der Verkehrsanforderungen in den neuen Ländern besteht gleichermaßen in den alten Bundesländern ein nicht unerheblicher Modernisierungs- und Erhaltungsbedarf bezüglich der Verkehrsinfrastruktur 109, insbesondere des bestehenden Fernstraßennetzes 110. So wird verstärkt über Möglichkeiten zur Privatisierung gerade im Bereich des Fernstraßenbaus nachgedacht. 102

Hierzu Hahn, ifo-Schnelldienst 28/91, S. 3, 10.

103

Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 2; zu den Verkehrsprojekten "Deutsche Einheit - Straße" Knoll/Pohlmann, Straße und Autobahn 1993, 183, 184. 104

Knoll/Pohlmann,

105

So Knoll/Pohlmann,

106

Vgl. hierzu auch Huber, Straße und Autobahn 1992, 715 ff.

Straße und Autobahn 1993, 183, 183. Straße und Autobahn 1993, 183. 183.

107

Vgl. Lohrberg, Straße und Autobahn 1993, 401, 401. Ferner Huber, Int. Verkehrswesen 1991, 345, 345 ff. 108

So Hahn, Privatisierung, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149,149 f.

109

Vgl. zu den geschätzten Investitionskosten in der gesamten Bundesrepublik Krause, Bulletin des Presse- und Informationsdienstes der Bundesregierung Nr. 78/92 vom 16.07.1992, S. 745, 749; Grupp, DVB1. 1994, 140, 140. 110

Vgl. nur Scheele, Privatisierung, S. 63 ff. Zur Kostenentwicklung im Fernstraßenbereich Bundesministerfür Verkehr, Int. Verkehrwesen 1992, 455, 456.

C. Möglichkeiten und Perspektiven

33

Die Beteiligung Privater am Fernstraßenbau findet heute schon in erheblichem Maße statt. So unterhält der Staat keine eigenen Baukolonnen, die die eigentlichen Neu- und Ausbaumaßnahmen ausführen. Hier kommt es traditionell zur Einschaltung privater Tiefbauunternehmen. Auch wird die Erstellung von Konstruktionsunterlagen oft privaten Ingenieurbüros übertragen 111. In staatlicher Verantwortung liegen heute vornehmlich Aufgaben der Finanzierung, der Planung im Sinne der Abwägung öffentlicher und privater Belange und der Auftragsvergabe. Ebenso nimmt der Staat Aufgaben der Bauüberwachung wahr sowie des Betriebs und der Unterhaltung bestehender Fernstraßen. Damit bieten sich im Fernstraßenbau zahlreiche Ansatzpunkte, die bislang durch den Staat wahrgenommenen Aufgaben im Fernstraßenbau verstärkt eigenverantwortlich unter Einschaltung Privater durchführen zu lassen. Angesichts der erheblichen Investitionssummen stellt sich die Erkenntnis ein, daß auch in den alten Bundesländern der Neu- und Ausbau sowie die Erhaltung der Bundesautobahnen nicht mehr allein über den Bundeshaushalt finanzierbar sind 112 . Mit der Erschließung neuer Finanzierungsquellen wird die Hoffnung verbunden, dringend erforderliche Strecken, die wegen anderer Prioritäten nicht oder nur wesentlich später gebaut werden könnten, über erweiterte Finanzierungsmöglichkeiten gleichwohl verwirklichen zu können 113 . Gegenstände dieser Überlegungen in den alten Bundesländern sind unter anderem der Ausbau der Bundesautobahn4 (A4)zwischen Köln und Aachen, der für die Durchführung von Einzeluntersuchungen zu Fragen der Verkehrstechnik und der Finanzierung dienen soll 1 1 4 . Weitere Fernstraßenprojekte, deren Privatfinanzierung 115 erwogen wird, sind die Bundesstraße 31 (B31) - Ortsumgehung Freiburg-Ost 116, der Bau der vierten Elbtunnelröhre im Zuge der A 7 in Hamburg, der Weiterbau der A 8 zwischen Perl/Borg und Merzig/Wellingen und der Weiterbau der A 60 zwischen Bitburg und Wittlich 117 . Verschiedene Techniken zur elektronischen Erhebung von Autobahngebühren sind auf einem Abschnitt der Bundesautobahn 555 111

Vgl. zum jetzigen Bau- und Planungsverfahren sowie zum Betrieb oben S. 82 ff.

112

Vgl. Höfling, DVB1. 1995,141, 142; Hahn, Privatisierung, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149,149,Lohrberg, Straße und Autobahn 1993,401,401 f. 113

So Hahn, Privatisierung, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149, 150.

114

Bericht der Arbeitsgruppe

"Private

Finanzierung öffentlicher

Infrastruktur

48. 115 Zu den diskutierten Modellen vgl. unten S. 184 ff.; darauf, daß die Projekte trotz ausstehender Klärung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit privater Finanzierungsmodelle vorangetrieben werden, weist Grupp, DVB1. 1994, 140, 143 hin. 116 So Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfinanzierungsmodells, Gutachten, S. 3. 117 Vgl. hierzu Grupp, DVB1. 1994, 140, 143 und Lohrberg, Straße und Autobahn 1993,401,404. 3 Pabst

34

1. Teil: Einleitung

(A 555) zwischen Bonn und Köln erprobt worden 118 . Die Ergebnisse der Feldstudie haben jedoch letztlich dazu geführt, von einer flächendeckenden Einführung elektronischer Mauterhebungssysteme abzusehen119. Auf Landesebene wurde in Rheinland-Pfalz im Jahre 1993 mit den Bauarbeiten für eine Nahebrücke im Zuge der Landesstraße 242 (L 242) zwischen Langenlonsheim und Gensingen begonnen; Auftragnehmer ist ein Bauunternehmen, das gleichzeitig die Finanzierung im eigenen Namen besorgt 120. Hierbei handelt es sich um das erste privatfinanzierte Straßenbauprojekt in der Bundesrepublik Deutschland121. Gleichzeitig wird erwogen, eine Beschleunigung von Planung und Bau neuer Fernstraßen durch Schaffung neuer Managementsysteme zu ermöglichen 122. Hierzu wird unter anderem die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungsträger bei der Fernstraßenplanung als Alternative zum bisherigen Planungsverfahren erprobt 123 . Daneben sind verschiedene legislative Maßnahmen 124 zur beschleunigten Erstellung von Verkehrswegen ergriffen worden, so etwa das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz, das Planungsvereinfachungsgesetz sowie verschiedene Investitionsmaßnahmegesetze125. Alle diese Beschleunigungsvorhaben werden unter dem Stichwort "Zeit einkaufen" diskutiert 1 2 6 .

118

Hahn, Privatisierung, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149,151.

119

Vgl. FAZ Nr. 274 vom 24.11.1995, S. 5.

120

Vgl. Bruns, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159, 159 ff. Zu den entsprechenden Konzepten beim Fernstraßenbau vgl. unten S. 202 ff. 121

So Bruns, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159, 159. Auf ähnliche Planungen in Niedersachsen aus der Zeit Mitte der 80er Jahre weist Wendrich, BauR 1985, 152, 152 f. hin. 122 So Hoffinann-Buchardi, LKV 1992, 322, 322 f.; Lohrberg, Autobahn 1993, 401, 402 f. Vgl. ebenso Bockel, DÖV 1995, 102 ff.

Straße und

123 Vgl. zum bisherigen Planungsverfahren unten S. 87 ff.; zu alternativen Vorgehens weisen durch Einschaltung der DEGES vgl. unten S. 240 ff. 124

Zur gesetzgeberischen Zurückhaltung durch Einlegung eines "Sabbatjahres" mahnt dagegen Franßen, DVB1. 1995, 337, 339. 125

Vgl. hierzu Hoffinann-Buchardi, Maßnahmen unten S. 149 ff. 126 ygi hierzu Bericht der Arbeitsgruppe struktur",S. 17.

LKV 1992, 322, 322 f.; zu den legislativen "Private

Finanzierung öffentlicher

Infr

Zweiter Teil

Die verfassungsrechtliche Einordnung des Fernstraßenbaus Die Frage nach den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen von Privatisierungen im Fernstraßenbereich verlangt zunächst die Einordnung der Verwaltungsmaterie Fernstraßenbau in den Kontext der Verfassung. Hinweise auf eine eventuelle Staatlichkeit des Fernstraßenbaus lassen sich dabei möglicherweise aus der geschichtlichen Entwicklung herleiten. Zudem soll das rechtliche und wirtschaftliche Spannungsfeld aufgezeigt werden, in dem sich Pläne zur stärkeren Beteiligung Privater im Fernstraßenbau bewegen.

A. Die Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung in der Bundesrepublik Deutschland I. Die historische Entwicklung des Fernstraßenbaus in Deutschland Im Schrifttum wird ausgeführt, daß es sich beim Straßenbau in Deutschland um eine traditionell staatliche Aufgabe handele1. Anhand der Entwicklung des Fernstraßenbaus soll die Richtigkeit dieser These untersucht werden 1. Das preußische Wegerecht

In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts war ein einheitliches Wegewesen im Staate Preußen noch nicht gegeben. Bemühungen um eine allgemeine Wegeordnung scheitelten an Individualinteressen der einzelnen Provinzen2. a) Wegebaulast und Wegebaupolizei Als Hindernis für ein einheitliches Wegerecht erwiesen sich hierbei vor allem die sehr unterschiedlichen Verkehrsverhältnisse in den einzelnen Provinzen, zudem die Vielgestalt der Wegebaupflichtigen. Wegebaupflichtige waren Private, 1

Herzog, HdbStR, Bd. ΠΙ, §58Rn. 18 u. 68; Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 111. 2 Vgl. Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. ΙΠ, S. 333.

36

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

Gutsbezirke, Gemeinden, Wegebau verbände, Kreise, Provinzen sowie der preußische Staat selbst3. Die Bemühungen um ein einheitliches Wegerecht fanden nach 1877 ein Ende; der Staat zog sich aus der Verantwortung für das Wegewesen zurück und übertrug sie den Provinzen. So wurde mit dem Ausführungsgesetz vom 18.07.1875 zum Gesetz vom 30.04.1873, dem sogenannten Dotationsgesetz, die Verwaltung und Unterhaltung der Staatschausseen, für die bislang derpreußische Staat aufgekommen war, den Provinzialverbänden übertragen4. Dabei entschied sich der preußische Staat dafür, die Wegebaulast, die als zentrale Inhalte die Schaffung eines Verkehrsweges bei Nachweis eines unabwendbaren Verkehrsbedürfnisses sowie die anschließende Unterhaltung des Weges umfaßte 5, Dritten als öffentlich-rechtliche Pflicht gegenüber dem Staat aufzuerlegen 6. War die Wegebaulast einem Drittem übertragen worden, hatte er dieser funktional gegenüber der Wegepolizeibehörde bestehenden Verpflichtung 7 nachzukommen. Über die Einhaltung dieser Pflicht, die damit als Polizeipflicht ausgestaltet war, wachte die Wegepolizeibehörde als Aufsichtsorgan. Diese zog den Pflichtigen notfalls mit ordnungsrechtlichen Mitteln heran; dabei war es gleichgültig, ob der Pflichtige Dritte Bürger, Gutsherr oder Straßenanlieger, oder aber eine staatliche Selbstverwaltungseinheit, etwa Kreis, Gemeinde oder Provinz war. 8 Ebenso existierten bereits Privatchausseen, die von Aktiengesellschaften errichtet wurden und vom Staat konzessioniert und subventioniert waren. Ihr Rückkauf durch den Staat war von Anfang an vorgesehen und Teil der Verleihungsbedingungen9. Rüfner weist daraufhin, daß es sich um eine nur vorübergehende und zeitlich nicht auf Dauer angelegte Randerscheinung gehandelt habe10. Die Pflicht zur Unterhaltung der Verkehrswege hing von deren Einstufung ab. So war die Unterhaltungpflicht für die früheren Staatschausseen generell den Provinzialverbänden übertragen 11. 3

Vgl. Germershausen/Seydel,

4

So Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. ΙΠ, S. 334.

Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 376.

5 Zum Inhalt der Wegebaulast am Beispiel der Wegeordnung Ostpreußens vom 10.07.1911 vgl. Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. m, S. 338. 6

Vgl. hierzu Salzwedel, DÖV 1963, 241, 248; zusammenfassend Friauf, Die Übertragung öffentlicher Verkehrs-Infrastrukturaufgabe auf Private, Gutachten, Typoscript, S. 134 ff. 7 So Zeitler, Die Bau- und Unterhaltungslast für die öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 475, 484. 8

Vgl. Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. III, S. 339.

9

Dies bemerkt Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 71, mit weiteren Nachweisen. 10

Vgl. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 71.

11

So Germershausen/Seydel,

Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 378.

Α. Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung

37

Lediglich in der Provinz Hannover war durch das Gesetz über den Chausseebau vom 20.06.1851 und das Gesetz über die Gemeindewege und Landstraßen vom 28.07.1851, die beide aus vorpreußischer Zeit stammen, die öffentlichrechtliche Verpflichtung Privater zum Verkehrswegebau weggefallen und die Aufsicht über Bau und Unterhaltung der vorgesetzten Behörde gegenüber der nachgeordneten Behörde übertragen worden 12. Somit galt im ehemaligen Königreich Hannover, im Gegensatz zum übrigen Preußen, die zweite Lösungsmöglichkeit für die rechtliche Konstruktion der Bau- und Unterhaltungslast13, die Ausgestaltung der Wegebaulast als hoheitliche Verwaltungsaufgabe. b) Die Finanzierung des Wegebaus Im Zuge der Übertragung von Verwaltung und Unterhaltung an den Staatschausseen durch das Dotationsgesetz und das diesbezügliche Ausführungsgesetz waren die Provinzen mit der Finanzierung der betreffenden Wege betraut worden. Sie erhielten hierzu Gelder, die auf Grundlage der Dotationsgesetze im Staatshaushalt vorgesehen waren 14. Daneben standen den Provinzen für den Bau und die Unterhaltung der Staats-, Kreis- und Provinzialchausseen noch verschiedene andere Finanzierungsquellen zur Verfügung. So wurden bereits Chausseegelder erhoben15. Darüber hinaus wurden die Kosten aus eigenen Mitteln, aus Hebungsgeldern, also aus Wegegeldern, die den Kommunen auf Antrag gewährt werden konnten, sowie aus Anleihen bestritten 16. Gleichzeitig bildeten sich in manchen Provinzen schon vor Erlaß des Dotationsgesetzes besondere Chausseebaufonds, die durch Steuerzuschläge gespeist wurden 17. Die endgültige Abschaffung von Chausseegeldern18 steht im Zusammenhang mit der Einführung der Kraftfahrzeugsteuer im Jahre 192619. Zwar stellen Kraft12

Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. ΠΙ, S. 339; ebenso Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 378. 13

Eine Gegenüberstellung der beiden genannten Modelle findet sich bei Salzwedel, DÖV 1963, 241, 247 ff. 14

Vgl. Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. ΠΙ, S. 351.

15

Zu den mit dem Recht zur Chausseegelderhebung einhergehenden Pflichten Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 378. 16 Vgl. Salzwedel, Dt. Verwaltungsgeschichte Bd. HI, S. 351 f.; auch Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 383. 17

Vgl. Germershausen/Sey del, Wegerecht und Wegeverwaltung, Bd. 1, S. 383.

18

Ihre schrittweise Beseitigung beschreibtRüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S.

71 f. 19

So Wendrich, BauR 1985, 152, 153 unter Hinweis auf Friauf, rung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 209, 219.

Straßenbaufinanzie-

38

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

fahrzeugsteuer und Mineralölsteuer keine direkte Gegenleistung für die Straßenbenutzung dar; doch soll die partielle Zweckbindung des Steuermitteleinsatzes für den Straßenbau bei "globaler Betrachtungsweise" einen gewissen Gegenleistungsbezug zwischen Abgabenpflicht und entsprechender Bautätigkeit der öffentlichen Hand begründen20. 2. Der "Verein Hansestädte-Frankfurt-Basel" (HAFRABA e.V.)

Lediglich eine Episode der deutschen Autobahnplanung in den Jahren 1926 bis 1934 war der Verein Hamburg-Frankfürt-Basel (HAFRABA), dessen Gründungs Versammlung am 19.11.1926 stattfand. Gegenstand des Vereins war die Erstellung einer Autobahnverbindung, einer sogenannten "Nur-Autostraße", zwischen Hamburg, Frankfurt und Basel. 1928 wurden die Hansestädte Lübeck und Bremen in die Planung einbezogen, so daß der Verein ab dieser Zeit unter dem Titel "Hansestädte-Frankfurt-Basel" geführt wurde. Mitglieder des Vereins waren neben Ingenieuren und .Verwaltungsfachleuten zahlreiche Gebietskörperschaften, die sich durch das vorgesehene Bauvorhaben in ihren Interessen berührt sahen21. Gegenstand der Planung waren moderne Straßen, deren Merkmale sich bei heutigen Autobahnen wiederfinden, insbesondere getrennte Richtungsfahrbahnen und sogenannte Kleeblattkreuzungen zur Unfallvermeidung. Zur Finanzierung des Autobahnbaus war die Einführung von Benutzungsgebühren vorgesehen, die auf gesetzlicher Grundlage erhoben werden sollten22. Den großangelegten Plänen der HAFRABA-langfristig war eine Vernetzung von ganz Europa mit Autobahnen geplant23 - war letztlich kein Erfolg beschieden; die großangelegte Planung für die Nord-Süd-Verbindung scheiterte an politischen Querelen der Weimarer Zeit; nicht zuletzt wurde HAFRABA durch das aufkeimende nationalsozialistische Regime eine "großkapitalistische und jüdische Interessenwirtschaft" vorgeworfen. Schließlich wurde der Verein im Jahr 1933 in die sogenannte "Gesellschaft zur Vorbereitung der Reichsautobahnen" (GEZUVOR) umgewandelt, die den Aufbau der Reichsautobahnen bis in das Jahr 1937 begleitete24. 20 Diese Beziehung stellt Friauf, Straßenbaufinanzierung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 209,217, her. Zur Entwicklung der Zweckbindung von Mitteln aus der Mineralöl- und Kraftfahrzeugsteuer für den Bereich des Straßenbaus vgl. im einzelnen unten S. 84. 21

Vgl. Kornrumpf

HAFRABA, S. 13, 25.

22

Laut Kornrumpf HAFRABA, S. 25, geht die reichsgesetzliche Regelung über die Erhebung von Benutzungsgebühren für Straßen auf die Planungen und Vorbereitungen durch die HAFRABA zurück. 23

Vgl. die Übersichten bei Kornrumpf

24

Vgl. Kornrumpf

HAFRABA, S. 85.

HAFRABA, S. 74, 78.

Α. Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung

39

3. Das Unternehmen "Reichsautobahnen"

Bald nach der Machtergreifung Hitlers wurde das Gesetz über die Errichtung eines Unternehmens "Reichsautobahnen" vom 27.06.193325 beschlossen. Die Gesellschaft war als selbständige juristische Person des öffentlichen Rechts ausgestaltet, jedoch als Zweigunternehmen der Deutschen Reichsbahngesellschaft errichtet 26. Der nach diesem Gesetz zu bestellende Generalinspektor für das Straßenwesen sollte zum einen die Linienführung und die Ausgestaltung der Reichsautobahnen bestimmen. Zum anderen sollte er zur Sicherung der Einheitlichkeit in der Planung des Landesstraßennetzes die Vorlage der Pläne zum Neu- und Ausbau der von den Ländern, Provinzialverbänden und sonstigen Landstraßenunterhaltungspflichtigen gebauten Straßen verlangen und Richtlinien für den Straßenbau aufstellen, sowie deren Einhaltung im Einzelfall kontrollieren. Dem Generalinspektor wurde die Stellung einer obersten Reichsbehörde verliehen 27. Durch das Gesetz über die einstweilige Neuregelung des Straßenwesens und der Straßenverwaltung vom 26.03.193428 wurde die Verwaltung der Reichsstraßen dem Generalinspektor unterstellt, wobei er sich zur Erfüllung dieser Aufgabe der Landesverwaltungen bedienen sollte29. Die ihm obliegende Bestimmung der Linienführung und Ausgestaltung der Kraftfahrbahnen geschah in der Form, daß die Bauausführungspläne von der Gesellschaft aufgestellt und den Landespolizeibehörden zur Prüfung vorgelegt wurden. Die Pläne sollten sodann mit Prüfbemerkungen und Stellungnahmen zu Einwendungen und Einsprüchen Beteiligter an den Generalinspektor weitergeleitet werden, der die Baupläne unter Abwägung aller durch das Bauvorhaben berührter Interessen festzustellen hatte30. Das Unternehmen "Reichsautobahnen" erhielt das alleinige Recht zum Bau und zum Betrieb von Kraftfahrbahnen, einschließlich der Nebenbetriebe wie Tank- und Raststätten oder das Reklamewesen. Der Begriff "Kraftfahrbahn" wurde erst imJahre 1938 durch den Begriff "Reichsautobahn " abgelöst31. Die Fi25

RGBl. I S. 509.

26

Vgl. dazu Baumeister, Zur Geschichte und Problematik des deutschen Straßen- und Wegerechts, S. 26. 27

Vgl. Baumeister, Zur Geschichte und Problematik des deutschen Straßen- und Wegerechts, S. 25. 28 29

RGBl. IS. 243. Vgl. Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 112.

30

Dieses Planungsverfahren beschreibt Baumeister, Zur Geschichte und Problematik des deutschen Straßen- und Wegerechts, S. 26. 31

Vgl. Baumeister, Zur Geschichte und Problematik des deutschen Straßen- und Wegerechts, S. 26 f.

40

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

nanzierung der Verkehrsprojekte erfolgte durch kurz- und mittelfristige Kredite, die, neben anderen Finanzierungsquellen wie der Auflage von Anleihen32, zu großen Teilen aus dem Haushalt der Reichsanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung geschöpft wurden 33. 4. Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten Aktiengesellschaft - Öffa

Der Deutschen Gesellschaft für öffentliche Arbeiten AG, die unter der Kurzbezeichnung "Öffa" bekannt wurde, war nach dem zweiten Weltkrieg die Finanzierung der ersten Ausbaustufe der Bundesautobahnen übertragen; ihre Entwicklungsgeschichte reicht jedoch bis in die Weimarer Republik zurück. a) Die Tätigkeit der Öffa vor dem zweiten Weltkrieg DieÖffawurdegegründetam01.08.1930. Ihre Gründung lag in einer Zeit, in der in Deutschland im Zuge der Weltwirtschaftskrise von 1929 die Zahl der Arbeitslosen auf über drei Millionen angestiegen war. Grundlage für die Schaffung der Öffa war die Verordnung des Reichspräsidenten zur Behebung finanzieller, wirtschaftlicher und sozialer Notstände vom 26.07.193034. Diese Verordnung enthielt eine Ermächtigung für die Reichsregierung, "die Forderung des Reiches aus Darlehen der produktiven Erwerbsfürsorge und der wertschaffenden Arbeitslosenfürsorge in eine Gesellschaft des privaten Rechts einzubringen, die die Errichtung und den Ausbau wertschaffender Anlagen fördern soll" (6. Abschnitt § 13 S. 1). Die Öffa sollte als Instrument dienen, bei Arbeitsbeschaffungsprogrammen, von den starren Bestimmungen des Haushaltsrechts befreit, mit den im Wirtschaftsleben üblichen Mitteln und Behelfen die für den Zweck der Beschäftigungsförderung verfügbaren Gelder einzusetzen35. Zu diesem Zweck sollte sie Anleihen aufnehmen, Darlehen gewähren und sich an anderen Unternehmen beteiligen. Insbesondere sollte sie Zins- und Tilgungsrückflüsse aus früheren vom Reich gegebenen Darlehen, die bei Gründung der Öffa in ihr Vermögen überführt worden waren, revolvierend für die Finanzierung ihrer Aufgaben auf dem Gebiet der Arbeitsbeschaffung einsetzen. Da die Tätigkeit der Öffa entsprechend ihrem Ziel, die Arbeitslosigkeit zu bekämpfen, zeitlich begrenzt war, hatte sie zu 32

Vgl. Butz, Reichsautobahnen, S. 108.

33

Butz, Reichsautobahnen, S. 108; eine Übersicht über Finanzierungsquellen bietet Ritsehl, Deckung der Straßenkosten, S. 61 ff. 34 35

RGBl. I, S. 311.

So Jaschinski, Archiv für öffentliche und freigemeinwirtschaftliche Unternehmen (ArchÖfgU) Bd. 6 (1962), 288, 289; Bartlsperger, in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 73.

Α. Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung

41

keiner Zeit einen eigenen Verwaltungsapparat. Die notwendigen personellen und sächlichen Mittel stellte Deutsche Bau- und Bodenbank AG 3 6 . Als Finanzierungsinstrumente nutzte die Öffa zunächst nur die zuvor genannten Rückflüsse aus Zinsen und Tilgungen der vor Gründung der Öffa durch das Reich gewährten Kredite. Als zusätzliche Geldquelle erschloß man ab dem Jahre 1932 die Ausgabe von Wechseln, um die Haushaltsmittel des Reiches vorzufmanzieren. Die Träger der Baumaßnahmen zogen dabei Wechsel auf die Öffa, die diese akzeptierte. Das Reich bürgte für diese Drei-Monats-Papiere, die in unterschiedlichen Ausgestaltungen durch vielfache Prolongationen Laufzeiten von eineinviertel bis zu fünf Jahren hatten37. In der Zeit von 1930 bis 1936 vergab die Öffa Darlehen in einer Gesamthöhe von ca. 1,5 Milliarden Reichsmark. Sie finanzierte damit Straßenbauvorhaben, andere Tiefbauprojekte wie Talsperren, Flußregulierungen, Hafen- und Brückenbauten, die Schaffung kommunaler Versorgungsbetriebe, Hochbauvorhaben, insbesondere zur Schaffung von Landarbeiterwohnungen, sowie Instandsetzungs- und Ergänzungsarbeiten an öffentlichen Bauwerken38. Als besonderer Vorteil der Finanzierung von Vorhaben durch die Öffa wurde angesehen, daß sie bei ihren Vorhaben nicht den starren Bestimmungen des Haushalts· und Kassenrechts unterworfen war. So sollte insbesondere die ehedem für unumgänglich gehaltenen Zäsur aufgehoben werden, die bei der Auftragserteilung durch das Reich mit Ende eines jeden Haushaltsjahres eintrat. Ebenso sollten die kassenrechtlich bedingten Ungleichmäßigkeiten bei der Mittelbereitstellung entfallen, um die Kontinuität der öffentlichen Hoch- und Tiefbauvorhaben mit den entsprechenden Kostenvorteilen zu sichern. Die Wechselfinanzierung wies jedoch erhebliche spekulative Momente auf, da zweckgebundene Mittel zur Ablösung der Wechsel durch das Reich nicht vorgesehen waren. Man begnügte sich vielmehr mit dem allgemeinen Hinweis, daß sich infolge des zu erwartenden Ansteigens der Konjunktur die Staatseinnahmen so erhöhen würden, daß eine Einlösung der Wechsel gewährleistet sei 39 . b) Die Tätigkeit der Öffa nach dem zweiten Weltkrieg Mit Abnehmen der großen Arbeitslosigkeit im Jahre 1936 wurde entsprechend ihrer begrenzten Aufgabenstellung die Liquidation der Öffa beschlossen. Dieser Beschluß wurde vor seinem Vollzug im Jahre 1939 mit Umstellung der Friedens36

Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), 288, 290.

37

Vgl. Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 297 ff.

38

Eine umfangreiche Aufzählung der Projekte und der darauf verwandten Summen findet sich bei Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 300 f. 39 So Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 301 ff.

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

42

auf die Kriegswirtschaft rückgängig gemacht; die Öffa sollte zu Kriegszeiten die Versorgung der gewerblichen Wirtschaft mit Krediten sicherstellen40. Mit dem Ende des zweiten Weltkrieges wurde in der Ostzone die Tätigkeit der Kreditinstitute, so auch der Öffa, untersagt. In den Westzonen begann die Tätigkeit der Öffa bereits wieder im Jahre 1947. Sie ging später völlig in die Kapitaleignerschaft des Bundes über. Aus der Denkschrift des Bundesverkehrsministers im Jahre 1953 unter dem Titel " Vorschlag zur Finanzierung des Neubaus von Autobahnen in Westdeutschland"41 ging hervor, daß der Tiefbau stets nur stoßweise beschäftigt war, was mit der nicht auf längere Sicht vorhersehbaren Mittelbereitstellung durch die öffentliche Hand zusammenhinge. Der Straßenbau sollte demgemäß für die Zukunft nicht mehr als Summe von Einzelmaßnahmen, sondern als "volkswirtschaftliche Aufgabe [...], die das gesamte Straßennetz in seiner organischen Verflechtung" erfasse 42, begriffen werden. Um dieser Forderung gerecht werden zu können, wurde wiederum die Möglichkeit untersucht, künftige für den Straßenbau bestimmte Haushaltsmittel mit Kapitalmarktmitteln vorzufinanzieren 43. Gesetzliche Grundlage der Finanzierung der ersten Ausbaustufe der Bundesautobahnen war Abschnitt VI Art. 1 ff. Verkehrsfinanzgesetz vom 06.04.195544 und später Abschnitt I Art. 2 Straßenbaufinanzierungsgesetz vom 28.03.I960 45 . Aufgrund dieser gesetzlichen Ermächtigung wurden Verträge zwischen dem Bund und der Öffa geschlossen, die die Öffa zur Aufnahme von Schuldscheindarlehen bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, bei anderen bundes- und landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts, aber auch bei größeren Privatbanken und -Versicherungen ermächtigte, sofern der Bund als alleiniger Gesellschafter der Kreditaufnahme und den Darlehensbestimmungen zustimmte46. Für diese Darlehen übernahm der Bund die Bürgschaft; er verpflichtete sich gleichzeitig gegenüber der Öffa, die fälligen Zinsen und Tilgungen rechtzeitig zu zahlen47. Die dafür erforderlichen Mittel wurden im Bundeshaushaltsplan veranschlagt und waren aus dem beigefügten Straßenbauplan ersichtlich. Die seitens der Öffa aufgenommenen und dem Bund über die Finanzierungsgesellschaft zur Verfügung stehenden

40

Vgl. Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 304.

41

Zitiert nach Jaschinski, ArchÖfGU Bd. 6 (1962), S. 288, 305 f.

42

So wörtlich Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 306.

43

Vgl. Jaschinski, ArchÖfgU Bd. 6 (1962), S. 288, 306.

44

BGBl. I S. 166.

45

BGBl. IS. 201.

46

Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 141.

47

Vgl. Höfling, DÖV 1995, 141, 142.

Α. Geschichte des Straßenbaus und der Straßenbaufinanzierung

43

Kreditmittel jedoch waren weder als Einnahmen in den Haushaltsplan eingestellt, noch in den Haushaltsrechnungen nachgewiesen48. Durch die Öffa wurde in den Jahren 1955 bis 1961 und 1964 bis 1968 ein Kreditvolumen von etwa 2,1 Milliarden DM aufgenommen. In den Jahren 1965 bis 1968 wurde dieses Finanzierungsverfahren auf den Bereich des Wasserstraßenbaus ausgedehnt; die dazu aufgenommenen Kreditmittel in Höhe von 290 Millionen DM wurden wiederum nicht als Einnahmen in den Hushalt eingestellt49. Das Finanzierungsmodell "Öffa" war wegen haushaltsrechtlicher Bedenken bereits damals erheblicher verfassungsrechtlicher Kritik ausgesetzt50. Diese Kritik und die Annahme, daß diese Form der Finanzierung nicht mehr notwendig war 51 , führte letztlich dazu, daß die Öffa-Finanzierung auf Veranlassung des Deutschen Bundestages im Jahre 1973 eingestellt wurde 52. Π. Konsequenzen für die jetzige Privatisierungsdiskussion Die geschichtliche Übersicht über die Entwicklung des Fernstraßenbaus in Deutschland zeigt, daß die Einschaltung Privater, gerade im Bereich der Finanzierung, nicht neu ist. Auf mögliche Parallelen in der zukünftigen Gestaltung des Fernstraßenbaus und seiner Finanzierung, nicht zuletzt in der Kritik dieses Vorhabens, wird an gegebener Stelle zurückzukommen sein53. Friaufvertritt die Ansicht, daß aus der geschichtlichen Entwicklung mangels einer traditionellen Staatlichkeit des Fernstraßenbaus jedenfalls nicht darauf geschlossen werden könne, der Staat dürfe seine Verantwortung für Bau und Unterhaltung des Fernstraßenbaus allein durch Monopolisierung dieser Aufgabe in seiner Hand wahrnehmen54. Auch wenn man, entgegen der von Friauf vorgenommenen Akzentsetzung, die vorwiegende staatliche Verantwortung, für den Straßenbau in Deutschland anerkennt, bestätigt sich der von Friûw/getroffene Schluß angesichts der unterschiedlichen Formen in der Verantwortung für den Straßenbau, wie sie in der deutschen Geschichte zu finden sind.

48

So Höfling, DÖV 1995, 141, 142.

49

Vgl. Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 50.

50

Vgl. unten S. 95 ff. und 105 ff.

51

Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 142.

52

Vgl. KodaUKrämer,

53

Vgl. dazu unten S. 91 ff.

54

Straßenrecht, S. 377, Rn. 24.1.

Vgl. Friauf Gutachten, Typoscript, S. 143. Anders dagegen Rone lie nfitsch, Hoffmann-Riem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 113, 113 f., der den traditionell staatlichen Charakter des Fernstraßenbaus herausstellt.

in

44

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

B. Die Regelungen des Grundgesetzes für den Bereich des Fernstraßenbaus Das Grundgesetz befaßt sich mit dem Fernstraßenbau ausdrücklich im VII. Abschnitt als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 GG) und im VIII. Abschnitt als Gegenstand der Ausführung der Bundesgesetze und der Bundesverwaltung (Art. 90 GG). I. Art. 74 GG - Fernstraßenbau als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung 1. Der Regelungsgehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG

Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG weist den hier interessierenden Regelungsbereich "Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr" den Gegenständen der konkurrierenden Gesetzgebung zu. Weiterhin regelt er die Gesetzgebungszuständigkeit für die Einführung von Gebühren für die Benutzung öffentlicher Straßen. a) Art. 74 GG als Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz In erster Linie enthält Art. 74 GG eine Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bund und Ländern für den Bereich der Gesetzgebung. Der Bund hat dabei von den Kompetenzen nach Art. 74 GG weitgehend Gebrauch gemacht. Die als Schutz der Länderkompetenzen gedachte Bedürfhisklausel des Art. 72 Abs. 2 GG hat sich aufgrund des weiten gesetzgeberischen Ermessens bei der Prüfung des Bedürfnisses nach einer bundeseinheitlichen Regelung, das dem Bund durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eingeräumt wurde, als wenig wirksam erwiesen55. Ob die mit der Grundgesetzänderung vom 27.10.199456 neugefaßte, engere Bedürfhisklausel und die zur Überprüfung ihrer Einhaltung eingeführte Möglichkeit der abstrakten Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 a GG) hier eine wesentliche Änderung bringt, bleibt abzuwarten57. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG gewährt dem Bund umfangreiche Gesetzgebungsrechte auf dem Gebiet des Verkehrs. Sofern das Grundgesetz den Begriff "Landstraßen für den Fernverkehr" verwendet, soll mit dem Begriff Landstraßen zunächst die Abgrenzung zu den See- und Binnenwasserstraßen erfolgen 58. Mit der Ergänzung "für den Fernverkehr" wird die Gesetzgebungszuständigkeit gegen55

Vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 72 GG Rn. 14, Art. 74 GG Rn. 1.

56

Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 27.10.1994, BGBl. I S. 3146.

57

Skeptisch Pieroth in Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, Art. 72 GG Rn. 8. Vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 32 f. Rn. 10.1.

58

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

45

über der Landesgesetzgebungsgewalt für Straßen und Wege abgegrenzt. Der Begriff "Landstraßen fur den Fernverkehr" erfaßtallein Art. 90 Abs. 2 GG genannten Straßenklassen, so daß die "Bundesautobahnen und die sonstigen Bundesstraßen für den Fernverkehr" gemäß Art. 90 Abs. 2 GG deckungsgleich sind mit den "Landstraßen für den Fernverkehr" gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG 59 . Soweit das Grundgesetz in Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG dem Bund keine Gesetzgebungsfunktion verleiht, haben die Länder das originäre Recht der Gesetzgebung zur Regelung der Rechtsverhältnisse der öffentlichen Straßen und Wege60. Das Recht zur Regelung des Baus und der Unterhaltung von Bundesfernstraßen umfaßt alle damit zusammenhängenden Fragen. So gehören zum "Bau" im Sinne der Bereitstellung einer Straße Regelungen der Planung, Straßenbaulast, Erschließungsbeitragsrecht, Eigentum und Widmung61; nicht geregelt werden dürfen dagegen spezifische Fragen, die, etwa im Rahmen des Planungsrechts, Ländermaterien betreffen, so Fragen des Denkmalschutzes62. Zur Unterhaltung zählt die Regelung von Gemeingebrauch, Sondernutzung und Anliegerrecht 63. Der Bund hat von der Kompetenzvorschrift des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG für den Bereich des Straßenbaus vor allem durch Erlaß des Bundesfernstraßengesetzes (FStrG), des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen und der sonstigen Bundesstraßen für den Fernverkehr vom 02.01.195164 und zuletzt durch den Erlaß des Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) vom 30.08.199465 Gebrauch gemacht. Gleichermaßen steht dem Bund seit Erlaß des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 12.05.196966 das Gesetzgebungsrecht für Gebührenregelungen für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen zu 67 . Diese Regelung war gedacht,

59

Vgl. KodaUKrämer,

60

Vgl. BVerfGE 40, 371, 378.

Straßenrecht, S. 33 Rn. 10.3.

61

Maunz in Maunz/Dürig, Art. 74 GG Rn. 241, auch zum Streit um die Frage, ob Zubringerstraßen zu Bundesfernstraßen unter dem Gesichtspunkt der "Unerläßlichkeit" der gleichzeitigen Regelung dieser Materie vom Gesetzgebungsrecht umfaßt sind; Maunz, a.a.O. undKodal/Krämer, Straßenrecht, S. 34 f. Rn. 10.7, verneinen dies im Gegensatz zu Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG-Kommentar, Art. 74 GG Rn. 44. 62

Vgl. hierzu Schweitzer/Meng,

63

Vgl. KodaUKrämer,

DVB1. 1975, 940 ff.

Straßenrecht, S. 35 Rn. 11.2.

64 BGBl. IS. 157, zuletzt geändert durch das 3. FinanzanpassungsG vom 30.08.1971, BGBl. 1426. 65

BGBl. I S. 2243. Dazu ausführlich unten S. 220 ff.

66

BGBl. IS. 363.

67 Dies gilt bis hin zur Regelung von Parkgebühren auf öffentlichen Straßen jeder Kategorie; vgl. hierzu Maunz in Maunz/Dürig, Art. 74 GG Rn. 243.

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

46

um die Straßengüterverkehrssteuer zugunsten einer Gebührenregelung abzulösen68. Da für den Bereich der Gebührenregelungen keine Unterschiede zwischen Straßentypen gemacht wird, deckt Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG insofern eine Regelung für die Erhebung von Autobahngebühren69. Das auf Grundlage des damaligen Art. 74 Nr. 22 GG erlassene Gesetz zur Einführung einer Schwerlastabgabe vom 30.04.199070 (Straßenbenutzungsgebührengesetz) wurde vom Europäischen Gerichtshof für unvereinbar mit EG-Recht erklärt. Die Einführung der Gebühr unabhängig von der Nationalität bei gleichzeitiger Senkung der Kfz-Steuer nur für inländische Lastkraftwagen wurde als Verstoß gegen Art. 76 EGV angesehen71. Ab Anfang 1995 ist auf Grundlage der EG-Richtlinie 93/89/EWG vom 25.10.199372 die Einführung einer länderübergreifenden Autobahngebühr für LKW über 121 zulässigem Gesamtgewicht vorgesehen73 . Die Richtlinie ist gleichzeitig Grundlage für die Pläne zur Refinanzierung von Straßenbauprojekten im Wege der Mauterhebung74. b) Materiell-rechtlicher

Gehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG

Den Vorschriften über Gesetzgebungskompetenzen können neben ihrer Abgrenzungsfunktion materiell-rechtliche Wirkungen zukommen, wobei der Umfang dieser Wirkungen umstritten ist. Von Interesse ist dies vor allem für die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Straßenbenutzungsgebühren, die - wie zuvor ausgeführt-Gegenstand der Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG sind und eine wesentliche Komponente verschiedener Modelle zur Übertragung von Autobahnprojekten auf Private darstellen. 68 Zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes vgl. Selmer/Brodersen/Nicolay sen, Straßenbenutzungsabgaben, S. 37 ff. 69 Die Regelung umfaßt damit den Bereich der Autobahngebühr bis hin zur Parkgebührenregelung; vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 74 GG Rn. 243. Zur generellen Rechtmäßigkeit von Autobahngebühren unten S. 169 ff. 70

BGBl. I S. 826.

71

EuGH, NJW 1992, 1949, 1949 f. Vgl hierzu Heselhaus, EuZW 1993, 311 ff.

72

Abgedruckt in AB1EG Nr. L 279 vom 12.11.1993, S. 32 ff.

73 Das Übereinkommen zwischen Deutschland, Dänemark und den BENELUX-Ländern ist wiedergegeben im "Gesetz zu dem Übereinkommen vom09.02.1994 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Straßen mit schweren Nutzfahrzeugen " vom 30.08.1994, BGBl Π S. 1765, (korrigiert durch BGBl Π S. 2476). Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG-Kommentar, Art. 74 GG Rn. 44. Zur Harmonisierung von Straßenbenutzungsgebühren für den Straßengüterverkehr vgl. Mückenhausen, EuZW 1994, 519, 520 ff. 74

Das Recht zur Mauterhebung wird als wichtige Voraussetzung für die sogenannten Betreibermodellen angesehen. Dazu unten S. 169 ff. und 220 ff.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

47

So hat das Bundesverfassungsgericht aus der Vorschrift des Art. 73 Nr. 1 in der damaligen Fassung geschlossen, daß diese Bestimmung materiell-rechtliche Wirkungen entfalten können. Art. 73 Nr. 1 umfaßte - vor Existenz des Art. 12 a GG - die Gesetzgebungskompetenz für "die Verteidigung einschließlich der Wehrpflicht für Männer vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an". Das Bundesverfassungsgericht führte aus, daß das Wehrpflichtgesetz, das auf Grundlage dieser Vorschrift erlassen wurde, notwendig eine materiell-rechtliche Komponente enthalte: "Die Verfassung stellt selbst klar, daß ein Bundesgesetz, das die allgemeine Wehrpflicht im bezeichneten Umfang einfuhrt, ihr insoweit auch materiell nicht widerspreche" 75. Später hat es zum atomrechtlichen Genehmigungsverfahren entschieden, daß aus Kompetenzvorschriften der Verfassung - hier Art. 74 Nr. 11 a GG - eine grundsätzliche Anerkennung und Billigung des darin behandelten Gegenstandes durch die Verfassung selbst folge; zu der Grundsatzentscheidung für oder gegen die friedliche Nutzung der Kernenergie als Gegenstand der Entscheidung sah das Gericht einzig den Gesetzgeber berufen, dessen Entscheidung dann auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft werden müsse76. Fraglich ist, wie weit dieser materiell-rechtliche Gehalt der Kompetenznormen reicht. Bleckmann geht davon aus, daß die Kompetenzvorschriften die jeweiligen Materien im Sinne einer institutionellen Garantie beschreiben können; so sieht er etwa das Postwesen, wie es in Art. 73 Nr. 7 GG genannt ist, als im herkömmlichen Sinne, so auch unter Einschluß des Beförderungsmonopols, verankert. Das Beförderungsmonopol könne demnach, auch wenn es die Anforderungen für objektive Zulässigkeitsvoraussetzungen nach der Dreistufentheorie des Bundesverfassungsgerichts nicht erfülle, nicht gegen Art. 12 GG verstoßen77. Dagegen wendet sich Maunz, der sagt, daß Grundrechte durch Kompetenznormen nur soweit einschränkbar seien, als der Abschnitt über die Grundrechte das zulasse, nicht dagegen schlechthin, soweit die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes bestehe78. Pestalozza vertritt für den Bereich der Finanzmonopole die Ansicht, grundrechtsfest sei an einem Monopol dasjenige, was unentbehrlich zu seiner Funktion gehöre, den Begriffskern oder Wesensgehalt ausmache79; dies schränkt er dahin-

75

BVerfGE 12, 45, 50.

76

Vgl. BVerfGE 53, 30, 56 f.

77

Vgl. Bleckmann, DÖV 1983, 129,129 f. unter Bezugnahme auf dens., Allgemeine Grundrechtslehren (1979), S. 170, mittlerweile ders., Staatsrecht II (3. Auflage 1989), S. 221 ff., insb. 223. 78 Vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 73 GG Rn. 7, Art. 74 GG Rn. 22; ebenso v. Münch in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 73 GG Rn. 3 a. 7 9

Pestalozza, Der Staat 1972 (11), 161, 183 f.

48

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

gehend ein, daß der Regelungsgegenstand eines Monopols entsprechend eng zu fassen sei, so daß seine Auslegung im Einklang mit der Verfassung stehe80. Dieser Streit kann hier dahinstehen. Geht man davon aus, daß ein überkommener, das heißt, vorkonstitutionell geprägter Begriff der "Gebühren für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen" und damit auch der Straßenbenutzungsgebühr nicht besteht, kann dieser Regelungsbereich - anders als Bleckmann dies für die Beförderungsmonopole im Bereich der Bundespost vertritt - nicht von vornherein grundrechtsbeschränkende Wirkungen entfalten. Der Begriff der Straßenbenutzungsgebühr ist offen und kann daher in seiner Gesamtheit an der Verfassung gemessen werden; er bedarf im übrigen der einfachgesetzlichen Ausgestaltung. Fest steht damit nur, daß Straßenbenutzungsgebühren nicht als überhaupt von der Verfassung verboten angesehen werden können81. 2. Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG als Privatisierungsgrenze?

Aus dem kompetenzrechtlichen Gehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG ergeben sich keine Privatisierungsgrenzen für den Fernstraßenbau. Gleiches gilt für den materiellrechtlichen Gehalt des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG. Art. 74 GG kann bestimmten Privatisierungsprojekten, unbeschadet anderer verfassungsrechtlicher Bedenken, entgegenkommen. Dies ergibt sich aus der im Grundgesetz angelegten Möglichkeit, Gebühren auch für die Autobahnbenutzung zu erheben. II. Art. 90 GG - Die vermögensrechtlichen Verhältnisse an den Fernstraßen und ihre Verwaltung Während Art. 90 GG in Abs. 1 Aussagen über die Rechtsverhältnisse an den bisherigen Reichsautobahnen und Reichsstraßen trifft, betreffen Abs. 2 und 3 die Verwaltung der Bundesautobahnen und Bundesstraßen für den Fernverkehr. 1. Art. 90 Abs. 1 GG

Gemäß Art. 90 Abs. 1 GG ist der Bund Eigentümer der bisherigen Reichsautobahnen und Reichsstraßen. Aufgrund dieser Regelung ist mit dem Tag des Inkrafttreten des GG das Eigentum an allen früheren Reichsautobahnen i.S.d. § 2 Reichsautobahngesetz vom 29.05.194182 und Reichsstraßen i.S.d. §1 Gesetz über die einstweilige Neuregelung des Straßenwesens und der Straßenverwaltung

80 81

Pestalozza, Der Staat 1972 (11), 161, 185.

Diese Folge ziehtMaunz in Maunz/Dürig, Art. 74 GG Rn. 22 etwa für den Bereich der friedlichen Nutzung der Kernkraft. 82 RGBl. IS. 313.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

49

vom26.05.193483 auf den Bund übergegangen84. Dabei ist der Charakter dieses Eigentums in der Rechtslehre umstritten. a) Der Rechtscharakter der Fernstraßen als öffentliche

Sachen

Straßen für den öffentlichen Verkehr werden generell zu den sogenannten öffentlichen Sachen gerechnet. Der Streit über den Eigentumsbegriff i.S.d. Art. 90 Abs. 1 GG führt so zur Frage nach dem Rechtscharakter der öffentlichen Sachen. aa) Die Theorie des modifizierten Privateigentums Mit Ausnahme des Hamburgischen Wegegesetzes85 liegt den geltenden Straßengesetzen die Vorstellung eines dualistischen Charakters des Wegerechts zugrunde, die sogenannte Theorie des modifizierten Privateigentums86. Die öffentliche Straße ist eines der sächlichen Mittel, deren sich die leistende Verwaltung im Rahmen der Daseinsvorsorge bedient. Sie sind damit dem Kreis der öffentlichen Sachen im engeren Sinne, das heißt, den im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Sachen zuzuordnen87. Diese öffentlichen Sachen werden als Mischgebilde öffentlichen und privaten Rechts angesehen; zum einen gelten sie als eigentumsfahig und damit der privatrechtlichen Ordnung zugänglich, zum anderen wird diese durch öffentliche Zwecke im Sinne der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft beschränkt. Für den Eigentumsbegriff gemäß Art. 89 Abs. 1, 90 Abs. 1 GG vertritt Maunz zudem, daß dem deutschen Recht die Bezeichnung der öffentlich-rechtlichen Herrschaft über eine öffentliche Sache als "Eigentum"

83

RGBl. IS. 243. Näher zum Begriff der Reichsautobahnen und Reichsstraßen Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 17 f., 19. 84

Zu den Eigentumsverhältnissen in der Zeit zwischen 1945 und dem Tag des Inkrafttretens des GG am 24.05.1949 Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 10 f. Zu dem Streit, inwieweit hiervon Ortsdurchfahrten betroffen sind, vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 20; Pieroth in Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, Art. 90 GG Rn. 1. Ferner §7 des Gesetzes über die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Bundesautobahnen und Bundesstraßen des Fernverkehrs. Sachs in Sachs, GG-Kommentar, Art. 90GGRn. 15, weist darauf hin, daß das Eigentum an den Fernstraßen im Beitrittsgebiet nicht gemäß Art. 90 Abs. 1 GG, sondern gemäß den Bestimmungen des Einigungsvertrages auf die Bundesrepublik übergegangen ist; vgl. Ani. IzuEingV, Kap. XI, SachgebietF, Abschnitt III lit b, BGBl. II, S. 889, 1111. 85 Den Ausnahmestatus des Hamburger Wegerechts nur partiell anerkennend Salzwedel, Straßen-und Verkehrsrecht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761,768 Rn. 10. 86

Vgl. hierzu statt vieler Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 9, 11.

87

Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 139 Rn. 1. Auf den Streit, ob die Straßen öffentliche Sache oder öffentliche Anstalt sind, soll vorliegend nicht eingegangen werden; vgl. hierzu nur Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 139 ff. Rn. 1 ff. m.w.N. 4 Pabst

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

50

fremd sei 88 . Demzufolge hätte der Bund an den ehemaligen Reichsautobahnen und -Straßen privatrechtliches Eigentum erworben, das durch die entsprechende Widmung für den öffentlichen Zweck beschränkt ist 89 . bb) Kritik der herrschenden Meinung Stern sieht als Folge des Dualismus, der auch durch den Widmungsakt nicht berührt wird, eine Fülle von Zweifeln, diediesen Akt, seine Qualifizierung, seine Voraussetzungen und Wirkungen betreffen 90. Er schlägt vor, die öffentliche Sache nicht als "halböffentliches" Institut zu konstruieren, sondern als Einrichtung, die durch einen an die Allgemeinheit gerichteten öffentlich-rechtlichen Akt geschaffen und darum auch ausschließlich öffentlich-rechtlich geordnet sei; dieser Organisationsakt könne Verfassungsrechtssatz, einfachgesetzliche, gewohnheitsrechtliche oder auch untergesetzliche Norm bis hin zum Einzelakt sein 91 . Bartlsperger vertritt die Ansicht, daß das privatrechtliche Eigentum an den Straßenbestandteilen ohne Belang sei, da es sich bei der öffentlichen Sache um eine die Sachnutzung gewährende Verwaltungsleistung handele; der Bund habe nicht Privateigentum, sondern die Vermögensträgerschaft an den dem Privatrecht entzogenen sächlichen Bestandteilen einer Verwaltungsleistung erlangt 92. cc) Stellungnahme Der Kritik an der gemischtrechtlichen Konstruktion ist zugute zu halten, daß der Begriff des bürgerlichen Rechts, der auch das Eigentum umfaßt, wesentlich auf die Ordnung der Individualrechtsverhältnisse zugeschnitten ist. Gerade für die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Straßen als für den allgemeinen Verkehr geschaffene und gewidmete Verkehrsflächen ergeben sich Besonderheiten, die mit dem Wesen und der Funktion des privatrechtlichen Eigentumsbegriffs kaum noch einen Zusammenhang aufweisen 93. Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die den Gemeinden zwar die Möglichkeit der Innehabung privatrechtlichen Eigentums zubilligt, dieses aber, soweit es öffentlichen Zwecken dient, nicht dem Grundrechtsschutz des Art. 14 GG un88

Maunz in Maunz/Dürig, Art. 89 GG Rn. 20.

89

So Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 12; Hoog in v. Münch/Kunig, GGKomm. Bd. 3, Art. 90 GG Rn. 4 mit weiteren Nachweisen. 90

Stern, VVDStRL 21 (1964), 183, 198.

91

Stern, VVDStRL 21 (1964), 183, 202 f.

92

Bartlsperger

93

in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 28 f., 35 ff.

BVerfGE 42,20,32, zum Begriff des öffentlichen Eigentums nach dem Hamburgischen Wegerecht. Das Gericht hatte sich mit dem Fall einer sogenannten Legalenteignung auseinanderzusetzen.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

51

terstellt 94. Dennoch akzeptiert das Gericht das Nebeneinander von privatem und öffentlichem Recht für den Bereich des Straßenrechts95. Auch KodaUKrämer sehen kein verfassungsrechtliches Gebot zur ausschließlich öffentlich-rechtlichen Regelung der Rechtsverhältnisse öffentlicher Sachen. Wenn auch rechtsdogmatische Überlegungen für einen rein öffentlich-rechtlichen Status der öffentlichen Sachen sprechen96, können für die dualistische Konstruktion des Rechtes der öffentlichen Sachen Zweckmäßigkeitserwägungen ins Feld geführt werden 97. Bei allen öffentlichen Sachen ist die Divergenz zwischen Eigentumsträgerschaft und öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft denkbar, auch wenn für den Bereich des Straßenrechts, insbesondere auch des Fernstraßenrechts, das Bestreben herrscht, Eigentümerposition und öffentlich-rechtliche Sachherrschaft in einer Rechtspersönlichkeit zu vereinigen 98. Dennoch kann eine gespaltene Rechtsstellung zwischen Eigentümer und Inhaber der Sachherrschaft auch im Rahmen des Wegebaus möglich ist, etwa bei der Notwendigkeit von Wegeprovisorien 99, nicht immer vermieden werden. Sollte eine derartige gespaltene Rechtsstellung auftreten, kann das dualistische Modell den Rechtsstatus aller öffentlichen Sachen einheitlich bestimmen100. Der Theorie des modifizierten Privateigentums ist damit der Vorzug zu geben. b) Folgen ßr den Eigentumsbegriff

nach Art. 90 Abs. 1 GG

aa) Das Eigentum an den bisherigen Reichsautobahnen Folgt man somit der Theorie des modifizierten Privateigentums, wird man den Eigentumsbegriff des Art. 90 Abs. 1 GG privatrechtlich begreifen müssen. Dieses Eigentum erstreckt sich auf den Straßenkörper. Umfaßt ist auch das Grundstück, auf das die Straße gebaut ist und das Material für seine Errichtung, ebenso der Luftraum über dem Straßenkörper. Es erstreckt sich weiterhin auf das Zubehör wie Verkehrsanlagen, Verkehrszeichen und Bepflanzungen, die Nebenanlagen, wie etwa Straßenmeistereien und Gerätehöfe sowie auf die Nebenbetriebe, 94

Vgl. nur BVerfGE 61, 82, 100 ff. (Sassbach-E.).

95

Vgl. BVerfGE 42,20,34. Kritisch Bartlsperger, Das Sachenrechtsverhältnis der öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 13, 25 f. 96

Dies konzedieren Kodal/Krämer,

Straßenrecht, S. 164 f. Rn. 50.

97

Gegen die Legitimation von Zweckmäßigkeitserwägungen als Rechtsprinzip oder Gesetzgebungsmaxime wendet sich Bartlsperger, DVB1. 1979, 1, 8. 98

Vgl. nur § 6 Abs. 1 FStrG, der den Wechsel der Eigentümerstellung bei Übergehen der Straßenbaulast vorsieht. Auch Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 11. 99

Vgl. Weber, VVDStRL 21 (1964), 145, 171 f.

100

So Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 10 f.

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

52

wie Tankstellen und Raststätten101. Maunz stellt darüber hinaus fest, daß mit Blick auf Art. 23 S. 1 GGa.F. nicht von der Begründung eines bundesunmittelbaren Territoriums im Bundesfernstraßenbereich ausgegangen werden kann 102 . Durch die Widmung gemäß § 2 FStrG, die einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG) darstellt, wird aus der Straße im technischen Sinne eine öffentliche Straße. Die Widmung hat die Wirkung, daß einerseits dem Träger der Straßenbaulast die sich aus öffentlichem Recht ergebenden Pflichten auferlegt werden, daß andererseits Anlieger und Eigentümer im Rahmen des öffentlichen Rechts in der Ausübung des Eigentumsrechts insoweit beschränkt werden, als dies die öffentliche Aufgabe erfordert. Schließlich gestattet die Widmung jedermann den gesetzmäßigen Gebrauch der Straße 103. Das dem Fernstraßenrecht innewohnende Bestreben, das Auseinanderfallen von Eigentümerstellung und öffentlich-rechtlicher Sachherrschaft über die Feinstraßen zu vermeiden 104, soll - nach nicht unbestrittener Ansicht 105 - weiter dazu führen, daß eine Übertragung des nach Art. 90 Abs. 1 GG erworbenen Eigentums seitens des Bundes auf Dritte oder die Aufgabe des Eigentums ausgeschlossen ist. Dies soll jedenfalls solange gelten, wie die betreffenden Verkehrswege dem allgemeinen Verkehr zu dienen bestimmt sind 106 . Dem steht auch nicht entgegen, daß gemäß §6 Abs. 1 FStrG eine Übertragung des Eigentums bei Wechsel des Baulastträgers vorgesehen ist, da hiermit regelmäßig auch die Abstufung einer Fernstraße zu einer Straße unterer Kategorie verbunden ist 1 0 7 und die öffentliche Zweckbindung der Straße erhalten bleibt. Die fortgesetzte Eigentümerposition des Bundes soll dazu bestimmt sein, diese öffentliche Zweckbindung zu sichern. 101

So Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 14. Anders für die Nebenanlagen, die überwiegend der Straßenverwaltung dienen und damit nicht unmittelbar Gegenstände der Straßennutzung sind, Bartlsperger, BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 29. 102

Vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 12; Art. 89 GG Rn. 18. Entgegengesetzter Ansicht ist Hamann, DVB1. 1961, 394, 395 ff. 103 Ygj Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, § 2 Rn. 1.2. 104 V

g l

Papier, Recht der öffentlichen Sachen, S. 11.

105

Ablehnend insbesondere Hoog in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 90GG Rn. 4, Art. 89 GG Rn. 11, der eine mehrftinktionsbezogene Deutung der Vorschriften vornimmt. Vgl. aber die Relativierung in seinen weiteren Ausführungen. 106 ygj Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 15; im Ergebnis ebenso Hoog in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 90 GGRn. 4, Art. 89GGRn. 11. Einigkeit besteht auch insoweit, daß eine Veräußerung niemals Fiskalinteressen zu dienen bestimmt sein dürfte; hierzu v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 196. 107

Vgl. hierzu Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GGRn. 15 mit Fn. 4. Insoweit ähnlich Hoog in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 90 GGRn. 4, Art. 89 GG Rn. 11.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

53

bb) Eigentumsverhältnisse an neugebauten Bundesfernstraßen Art. 90 GG unterscheidet dem Wortlaut nach strikt zwischen den "bisherigen" Reichsautobahnen nach Art. 90 Abs. 1 GG und den Bundesautobahnen nach Art. 90 Abs. 2 GG. Dies folgt daraus, daß sich die Koppelung zwischen den Reichsautobahnen und dem Bundeseigentum nur in die Vergangenheit, nicht auf die Zukunft erstreckt. Maunz vertritt deshalb, daß sich die Einstufung von Neubauten nach den allgemeinen Regeln über die öffentlichen Sachen vollzieht; diese verlangen nicht, daß der Widmende oder der Baulastträger Eigentümer sein muß 108 . Dem ist insoweit zuzustimmen, als das Bestreben zur Vereinigung von Eigentümerstellung und Innehabung der Sachherrschaft, wie es etwa in §6 Abs. 1 FStrG zum Ausdruck kommt, weiterhin besteht; ansonsten muß bei Auseinanderfallen von Widmendem und Eigentümer die Zustimmung zur Widmung eingeholt werden (§ 2 FStrG). Jedenfalls sieht die Verfassung für Autobahnneubauten nicht mehr zwingend die Konzentration von Eigentum und Innehabung der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft in einer Rechtsperson vor. Hieraus leitet v. Arnim ein Argument gegen die Auffassung ab, daß das Eigentum an ehemaligen Reichsautobahnen beim Staat verbleiben müsse109. Allerdings ist hiergegen einzuwenden, daß der Verfassungsgeber diesen Rechtszustand für die ursprünglichen Reichsstraßen im Hinblick auf die Vorteilhaftigkeit der Einheit von Eigentümer und Straßenbaulastträger gesichert sehen wollte. Letztlich ist somit davon auszugehen, daß Art. 90 Abs. 1 GG den Verbleib des Eigentums an den ehemaligen Reichsstraßen beim Bund gebietet. 2. Art. 90 Abs. 2 u. 3 GG - Die Bundesautobahnen als Gegenstand der Bundesauftragsverwaltung

a) Bundesauftragsverwaltung

nach Art. 90 Abs. 2 GG

Die Verwaltung der Bundesfernstraßen erfolgt nach Art. 90 Abs. 2 GG durch die Länder oder die nach Landesrecht zuständigen Selbstverwaltungskörperschaften 110 im Auftrage des Bundes nach Maßgabe des Art. 85 GG. Dittmann weist darauf hin, daß diese organisationsrechtliche Sonderstellung der Bundesstraßenverwaltung gegenüber den sonstigen Verkehrsverwaltungen (Art. 87,

108

Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 21. Wie Maunz auch Pieroth in Jarass/ Pieroth, Art. 90 GG Rn. 1 und Hoog in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 90 GG Rn. 4 sowie Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG-Kommentar, Art. 90 GG Rn. 3. 109 110

In diesem Sinne v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 196.

Zum Streit um die Nennung der Selbstverwaltungskörperschaften im Rahmen des Art. 90 Abs. 2 GG vgl. nur Wolst, Die Buftdesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 56 ff. und Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 59.

54

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

87 d, 89 GG) historisch bedingt sei. Die auftragsweise Landesverwaltung habe sich bereits in der Weimarer Zeit als vorteilhaft erwiesen, da sie das Prinzip der ortsnahen Verwaltung mit den Erfordernissen der einheitlichen Verwaltung eines weiträumigen Verkehrsnetzes flexibel verband. Auch fand der Parlamentarische Rat bei der Schaffung des Grundgesetzes in den ersten Nachkriegsjahren eine faktische Vormachtstellung der Länder in der Straßenverwaltung vor 1 1 1 . Dabei wirft zum einen das einfache Gesetzesrecht Auslegungsprobleme auf, zum anderen können gesamtstaatliche Belange die Länderkompetenz begrenzen. aa) Aufteilung der Verwaltungszuständigkeiten nach Finanzierungs- und Verwaltungsaufgaben Mit dem Verwaltungsbegriff ist - im Einklang mit Art. 30 GG - jede Betätigung des Staates gemeint, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, ohne Rücksicht darauf, ob dies in öffentlich-rechtlichen der privatrechtlichen Rechtsformen geschieht, oder ob es sich um gesetzesakzessorische oder gesetzesfreie Aufgabenerfüllung handelt 112 . Bei den nach Art. 90 Abs. 2 GG im Wege der Auftragsverwaltung zu vollziehenden Gesetze handelt es sich um diejenigen, die im Rahmen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG für "den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr" erlassen wurden. Dabei unterliegt die Behördeneinrichtung den Ländern; der Bund beläßt es insoweit dabei, im Rahmen des FStrG verschiedene Behördentypen abstrakt von der Funktion her zu beschreiben und die Verwaltungsebene vorzugeben 113. Die Länder unterstehen der Weisungsgewalt des Bundes und sind dessen Aufsicht ausgesetzt114. Insbesondere die Formulierung des §5 Abs. 1 S. 1 FStrG wirft in bezug auf die zentrale Aufgabe der Fernstraßenverwaltung, nämlich den Bau und die Unterhaltung der Fernstraßen, Zweifelsfragen auf. Dieser Norm zufolge liegen die Aufgaben der Straßenbaulast nicht bei den Ländern, sondern beim Bund. Zu den Aufgaben der Straßenbaulast gehören gemäß §3 FStrG der Bau, die Unterhaltung, die Erweiterung und die Verbesserung der Bundesfernstraßen 115. Jedoch ist es nach dem Wortlaut des Art. 90 Abs. 2 GG unausweichlich, daß dieLän111

Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 207 f.

112

Vgl.Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 63. Zur Bedeutungslosigkeit der Unterscheidung zwischen gesetzesakzessorischer und gesetzesfreier Verwaltung im Fernstraßenbereich vgl. nur Wilke, Die Auftragsverwaltung im Straßenrecht, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 541, 545 f. 113

Vgl. Zech, DVB1. 1987,1089, 1091. Näher zu den Problemen der Behördeneinrichtungen im Rahmen der Auftrags Verwaltung unten S. 133 ff. 114 115

Hierzu näher Zech, DVB1. 1987, 1089, 1092 ff.

Zum Umfang der Straßenbaulast nach dem FStrG vgl. Marschall/Schroeter/Kästner, Bundesfernstraßengesetz, § 3 Rn. 31.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

55

der auch mit dem Straßenbau betraut werden. Rechtsprechung und Literatur behelfen sich diesbezüglich mit einer Zweiteilung des Begriffs der Straßenbaulast: Es wird unterscheiden zwischen einer sogenannten "internen" oder "finanziellen" Straßenbaulast, die den Bund trifft, und einer "externen" oder "faktischen" Straßenbaulast, die den Ländern obliegt 116 . Dagegen sieht Wilke die Unterscheidung nach einerfinanziellen oder faktischen Straßenbaulast als überflüssig an. Er ist der Ansicht, daß der Gesetzgeber besser daran täte, die Erfüllung der Straßenbaulast den Ländern unmittelbar als Auftragsangelegenheit zuzuweisen; die Finanzverantwortung des Bundes ergebe sich nämlich direkt aus der den Bund insoweit belastenden Vorschrift des Art. 104 a Abs. 2 GG 1 1 7 . Unabhängig davon, ob man der von der herrschenden Meinung vorgenommenen Zweiteilung der Straßenbaulast folgen will oder der abweichenden Ansicht von Wilke, so ergibt sich jedenfalls, daß die eigentlichen Finanzierungsaufgaben im Fernstraßenbau beim Bund liegen. Die sonstigen Aufgaben der Straßenbaulast, also im wesentlichen bestimmte Aufgaben im Rahmen der Planung, der Grunderwerb, die Bauausführung bei Neu- und Ausbau und die tatsächliche Unterhaltung 118 liegen dagegen im wesentlichen in Länderhand. bb) Begrenzung der Länderkompetenzen kraft der "Natur der Sache" Die Länderkompetenz unterliegt gewissen Exemtionen aus dem Gesichtspunkt der "Bundeskompetenzen kraft der Natur der Sache". Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gibt es im Bereich der Exekutive Sachgebiete, die a priori der Zuständigkeit der Länder entzogen und im gesamtstaatlichen Interesse befriedigend nur vom Bund zu regeln sind 119 . Diese Kom116 Vgl. aus der Rechtsprechung nur BVerwGE 52,226,229 f. und 52, 237,241 ; aus der Literatur die Übersicht über den Meinungsstand bei Wilke, Die Auftrags Verwaltung im Straßenrecht, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 541, 548 und Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 42, der aber (Rn. 41), anders als etwa Friauf Die Straßenbaufinanzierung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 209, 214, die Finanzverantwortung des Bundes nicht aus der Aufgabenzuständigkeit, sondern aus dem Eigentum des Bundes ableitet. Kritisch zur Unterscheidung zwischenfinanzieller und faktischer Straßenbaulast KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 37 f. Rn. 15. 2 f. 117

Wilke, Die Auftragsverwaltung im Straßenrecht, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 541, 548. Zur Finanzierungsverantwortung des Bundes vgl. ergänzend unten S. 87. 118 Zum Inhalt der Straßenbaulast Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, §3 Rn. 3 ff. und KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 301 ff. Rn. 10 ff. Vgl. auch Zeitler, Die Bau- und Unterhaltungslast für die öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 475, 478 ff. 119 Vgl. BVerfGE 12,205,251. Zur Kompetenz kraft Natur der Sache im Fernstraßenbereich Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 95 f.

56

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

petenzen haben ihren Niederschlag im FStrG gefunden. So obliegen die Planung und die Linienführung als Teil der Raumordnung des Bundes sowie die Numerierung und Bezeichnung der Bundesautobahnen und Bundesstraßen dem Bundesminister für Verkehr. Im Bereich der Planung sind die Länder deshalb auf vorbereitende Tätigkeiten und die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens beschränkt 120. Wenig verständlich ist, daß Ibler die Ausübung der Kompetenzen des Bundesministers für Verkehr nach § 16 FStrG als Weisung i.S.d. Art. 85 Abs. 3 GG begreifen w i l l 1 2 1 . Der von ihm verwendete Begriff der Weisung ist insofern unpräzise, als die Planungs- und Linienführungsbestimmung die Landesbehörden nicht - wie Ibler meint - an die Vorgaben des Bundesministers für Verkehr binden soll, sondern vielmehr selbst eine solche Vorgabe darstellt. Die Linienbestimmung ist daher im Vorfeld einer eventuellen Weisung anzusiedeln und kann gegebenenfalls Objekt einer solchen Weisung sein. Sie ist der Auftragsverwaltung durch die Länder ohne Inanspruchnahme des Instrumentariums aus Art. 85 GG gleichsam vorgelagert 122. b) Art. 90 Abs. 3 GG - Die Übertragbarkeit der Länderverwaltung auf den Bund Art. 90 Abs. 3 GG sieht vor, daß die Bundesfernstraßen auf dem Gebiet eines Bundeslandes auf Antrag des Landes in bundeseigene Verwaltung übernommen werden können. Insoweit liegt ein Fall der, nach dem Grundgesetz nur ausnahmsweise zulässigen, Verlagerung von Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Land vor 1 2 3 . Gegenstand des Übernahmeantrages kann das gesamte Fernstraßennetz eines Landes, aber auch ein Teil dessen bis hin zu einer einzelnen Straße sein, wobei der Übernahmeakt nur durch Erlaß eines Bundesgesetzes erfolgen kann 124 . Rechtswirkung des Übernahmeaktes nach Art. 90 Abs. 3 GG ist, daß die Straßen in bundeseigene Verwaltung überstellt werden. 120

Vgl. hierzu Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 74 ff.; Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 96; beide ebenso zur damit erforderlichen einschränkenden Auslegung des §22 FStrG. Zur Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder auf dem Gebiet der Fernstraßenplanung durch die Landesstraßenverwaltungen vgl. Steinberg, Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, S. 101 ff. Rn. 43 ff. 121

Ibler, DVB1. 1989, 76, 80. Skeptisch in bezug auf Iblers Ansicht auch Steinberg, Bundesaufsicht, S. 31 Fn. 129. Anders auch BVerwGE 62, 342, 344 f. 122

Vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 60 f. Rn. 31.12. Zum zulässigen Umfang von Weisungen vgl. unten S. 141 ff. 123

Hierzu und zu den weiteren im Grundgesetz vorgesehenen Verlagerungsmöglichkeitenvgl. BVerfGE 63, 1, 40. 124

So übereinstimmend Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 38 und Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 106.

Β. Die Regelungen des Grundgesetzes

57

Umstritten ist, ob im Rahmen des Art. 90 Abs. 3 GG Formen mittelbarer Bundesverwaltung denkbar sind, wenn der Bund auf Antrag die Verwaltung der Fernstraßen eines Landes ganz oder teilweise übernehmen würde.Hierzu wird einerseits vertreten, daß diese bundeseigene Verwaltung nur als unmittelbare Bundesverwaltung erfolgen darf 125 , andererseits daß auf Antrag des jeweiligen Landes auch eine mittelbare Bundesverwaltung gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, das heißt, eine Verwaltung unter Einschaltung juristischer Personen des öffentlichen Rechts zulässig wäre 126 . Maunz leitet seine Ansicht der Unzulässigkeit von Formen mittelbarer Staatsverwaltung im Rahmen des Art. 90 Abs. 3 GG erkennbar vor allem aus dem dort gewählten Wortlaut "in bundeseigene Verwaltung" her. Dagegen vertritt Bartlsperger, Art. 90 Abs. 3 GG gehe als lex specialis der Regelung des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG vor, so daß im Fernstraßenbereich die Schaffung bundesunmittelbarer Körperschaften des öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz jedenfalls dann zulässig sein müßte, wenn ein entsprechender Länderantrag auf Übernahme der Fernstraßenverwaltung vorliegt. Für diese Ansicht spricht vor allem, daß für die Annahme, die Fernstraßenverwaltung dürfe nach Übernahme durch den Bund nur in bundesunmittelbarer Verwaltung geführt werden, in der Verfassung kein Anhaltspunkt besteht. Der Wahrung der Länderrechte wird durch das Erfordernis der Antragstellung Genüge getan. Gleichermaßen vertreten v. Mangoldt/Klein, daß auch im Rahmen der Bundesauflragsverwaltung Formen der mittelbaren Bundesverwaltung denkbar sein müßten. Dies soll aber, wenn und soweit ein Kompetenzverlust des Landes einträte, nur auf Antrag des Landes gemäß Art. 90 Abs. 3 GG möglich sein 127 . Dem eindeutigen Wortlaut der Verfassung zufolge kann eine solche Übernahme ohne Antrag des betreffenden Landes nicht erfolgen, dem für das "Ob" der Antragstellung das freie Ermessen zusteht128. Das Ermessendes Bundes bei der Entscheidung über den Übernahmeantrag ist dadurch begrenzt, daß die Entscheidung gegen die Übernahme nicht schlechthin sachwidrig sein darf, womit eine Verletzung des Grundsatzes der Bundestreue vorläge 129 . Bislang ist Art. 90 Abs. 3 GG jedoch noch nicht zur Anwendung gelangt, da noch kein Bundesland von seinem Antragsrecht Gebrauch gemacht worden. Ohne einen entsprechenden Antrag kann den Ländern die Fernstraßenverwaltung im Auftrag des Bundes nicht entzogen werden. 125

So Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 37

126

Hierfür Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 105; ebenso Hoog in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 90 GG Rn. 7. 127

Vgl. v. Mangoldt/Klein, Art. 90 GG Anm. IV 9. Ebenso Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 78. 128 129

Vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 33. Vgl. Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 104.

58

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

Damit wird zugleich deutlich, daß Art. 90 Abs. 2 und Abs. 3 GG der Absicherung der Staatlichkeit und Eigenständigkeit der Länder dient. So treffen Pläne, das gesamte überörtliche Straßennetz in die alleinige Verwaltungsverantwortung des Bundes zu überführen, auf heftigen Widerstand der Länder 130 . Dies ist insoweit verständlich, als den Ländern auf diese Weise nahezu jeglicher Einfluß auf die Gestaltung des überörtlichen Straßennetzes genommen würde. Auch bindet der Fernstraßenbau erhebliche Bundesmittel, deren Verbrauch in der Mitverantwortung der Länder liegt; Garlichs führt aus, daß die Fernstraßenverwaltung so erhebliche Einflußrechte der Länder gegenüber dem Bund bietet 131 . 3. Art. 90 GG als Privatisierungsgrenze?

Geht man davon aus, daß die Auftrags Verwaltung der Länder im Fernstraßenbereich neben einem Pflichtenkreis der Länder zugleich ein Recht zur Ausübung der Verwaltungskompetenzen begründet, kann, je nach Ausgestaltung, eine Herauslösung von Aufgaben der Fernstraßenverwaltung aus dem Verantwortungsbereich der Länder und ihre Überführung auf Private Bedenken im Hinblick auf die föderative Ordnung der Bundesrepublik begegnen132.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Objekt der Privatisierung I. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System staatlichen Handelns Unabhängig davon, ob der Fernstraßenbau in historischer Betrachtung als traditionell staatlich angesehen werden kann oder nicht, wird er in Deutschland seit der Zeit nach dem zweiten Weltkrieg bis heute faktisch im wesentlichen durch den Staat durchgeführt 133. Steiner meint, die Verwaltungsrechtsordnung sei auf die Herstellung öffentlicher Verkehrswege durch Private im Grunde nicht eingestellt 134 . Ob eine - besonders verfassungsrechtliche - Pflicht zur Wahrnehmung dieser Aufgabe durch den Staat besteht oder in welchen anderen Organisationsstrukturen diese Aufgabe wahrgenommen werden darf, steht damit nicht fest. 130 ygj hierzu Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 128 ff., der zugleich die Vorzüge und Nachteile der Fernstraßenverwaltung durch die Länder beschreibt. 131

Garlichs, Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik, S. 138.

132

Dazu ausführlich unten S. 133 ff.

133

Vgl. oben S. 35 ff.

134

Vgl. Steiner, HdbStR, Bd. m, § 81 Rn. 21.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

59

Um eine Aussage über das Bestehen oder Nichtbestehen einer solchen Verpflichtung treffen zu können, ist es notwendig, den Fernstraßenbau in das System des staatlichen Handelns einzuordnen. Die kontroverse Diskussion um die Staatsaufgabenlehre nimmt in der Literatur mittlerweile einen erheblichen Raum ein und soll hier nur in einem beschränkten, auf die Themenstellung der Arbeit zugeschnittenen Rahmen dargestellt werden. 1. Kategonen staatlichen Handelns Bei der Befassung mit den Kategorien staatlichen Handelns zeigt sich, daß die verwendeten Begriffe häufig mehrdeutig und in ihrer Verwendung nicht einheitlicherscheinen. Isensee schlägt vor, im wesentlichen fünf Kategorien staatlichen Handelns zu unterscheiden. Diese sind "Gemeinwohl", "öffentliche Interessen und Staatsziele", "öffentliche Aufgaben und Staatsaufgaben", "Kompetenzen und Befugnisse" sowie "Staatsfunktionen und Handlungsformen". Unter Zugrundelegung dieser Kategorien ergeben sich von vornherein Überschneidungen zwischen staatlichem und privatem Handeln.135 Von Interesse ist vor allem die-begrifflich besonders umstrittene - Kategorie der öffentlichen und der Staatsaufgabe, wobei bei der Bestimmung dieser Begriffe verwandte Bezeichnungen, so vor allem der Begriff des Gemeinwohls, eine wesentliche Rolle spielen136. 2. "Öffentliche Aufgabe" und "Staatsaufgabe" a) "Öffentliche Aufgabe"

Der Begriff der "öffentlichen Aufgabe" wird in der Privatisierungsdiskussion vielfach angeführt, aber selten näher umrissen 137. Stern weist daraufhin, daß der Verfassung der Begriff der "öffentlichen Aufgabe" unbekannt sei 1 3 8 ; er findet sich ohne nähere inhaltliche Bestimmung in verschiedenen Vorschriften des einfachen Gesetzesrechts139. Auch ist die Begrifflichkeit in der Judikatur des Bun135

Vgl. zu dem Ganzen Isensee, in HdbStR, Bd. m, § 57 Rn. 132 ff.

136

Zu dem Zusammenhang zwischen Gemeinwohl und Steuerung der Aufgabenerfüllung siehe unten S. 78 ff. 137

Vgl. nur Erbguth/Stollmann, DÖV 1993,798 ff., die ihren Ausführungen den Begriff der "öffentlichen Aufgabe" zugrundelegen, ohne jedoch eine nähere Begriffsbestimmung vorzunehmen. 138

Vgl. Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5,13. Kritisch auch Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 48 f., 50. 139

Vgl. hierzu Η./f. Klein,OOS 1965,755,755 f.; treffend auch Ster/i, Bitburger Gesprächejahrbuch 1984, S. 5,13, der dahingestellt sein läßt, ob dies jeweils "bloß als De-

60

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

desverfassungsgenchts mehr als uneinheitlich und läuft teilweise auf eine inhaltliche Gleichstellung von "öffentlicher" und "Staatsaufgabe" hinaus, so in der Entscheidung zur Sonderbesteuerung des Werkfernverkehrs 140. Allgemein kann als öffentliche Aufgabe derjenige Tätigkeitsbereich angesehen werden, deren Erfüllung den öffentlichen Interessen entspricht 141. Auch besteht Einigkeit, daß die sogenannten "öffentlichen Aufgaben" von staatlichen wie von gesellschaftlichen Trägern wahrgenommen werden können 142 . Dabei wird jedoch betont, daß gerade keine staatliche Verantwortung oder Verpflichtung in bezug auf diese Aufgaben besteht; es könne sogar Fälle geben, wie etwa im Pressebereich, in denen eine Aufgabenwahrnehmung durch den Staat ausgeschlossen sei 1 4 3 . Damit wird deutlich, daß der Begriff der öffentlichen Aufgabe weniger ein normativer als vielmehr ein soziologischer Begriff ist. b) "Staatsaufgäbe" Der Begriff der "Staatsaufgabe" findet sich dagegen an verschiedenen Stellen der Verfassung, so ausdrücklich in Art. 30 GG, aber auch in Art. 91 a Abs. 1 und Art. 104 a Abs. 4 GG. Indirekt findet er sich auch in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge die Ausübung hoheitlicher Befugnisse den Berufsbeamten anvertraut. Als Staatsaufgaben oder staatliche Aufgaben werden diejenigen Angelegenheitenbezeichnet, die durch den Staat - Bund oder Land - wahrgenommen werden. Stern weist daraufhin, daß auf der Ebene der Gemeinden, unabhängig von der Einordnung der jeweiligen kommunalen Aufgabenwahrnehmung zum eigenen oder übertragenen Wirkungskreis, auch die durch kommunale Selbstverwaltungskörperschaften wahrgenommenen Aufgaben jedenfalls aus der Sicht des Bürgers als Staatsaufgaben aufgefaßt werden 144. korum oder mit substantieller Aussage" geschieht. Die Mehrdeutigkeit des Begriffs konzediert auch Isensee, Subsidiäritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 174 f. 140 BVerfGE 16, 147 ff., insb. 172. Vgl. zur Terminologie des Bundesverfassungsgerichts im übrigen die Übersicht bei H. H Klein, DÖV 1965,755,756 f. Isensee, HdbStR, Bd. III, § 57 Rn. 136, dort Fn. 227, weist daraufhin, daß das Bundesverfassungsgericht über das vorgenannte Begriffspaar hinaus noch den Begriff der "öffentlich-rechtlichen Aufgabe" verwendet, so in BVerfGE 31, 314, 329; ebenso, v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 15 f. 141

Insoweit besteht Einigkeit zwischen denjenigen, die den Begriff "öffentliche Aufgabe "als Kategorie staatlichen Handelns anerkennen und den Kritikern dieser Einteilung; vgl. zum einen Isensee, HdbStR, Bd. ΙΠ, §57 Rn. 136, zum anderen Peters, FS H. C. Nipperdey (1965)Bd. Π,S. 877,878;mchMaunz,FSScupin (1983), 615, 621 f. 142

Vgl. nur Stern, Staatsrecht Π, S. 745 f.

143

Vgl. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14 f., 33 f.

144

Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5, 13.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

61

Dabei ist zu beachten, daß der Staat die Kompetenz besitzt, sich zum zuständigen Träger einer bestimmten Aufgabe zu erklären. Diese sogenannte "Kompetenz-Kompetenz"145 hat zur Folge, daß der Katalog der Staatsaufgaben zwangsläufig offen ist 1 4 6 . Staatliche Aufgaben sind damit alle Aufgaben, die der Staat zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt; er bedarf zur Rechtfertigung seines Tätigwerdens des Nachweises, daß ein - unmittelbarer oder wenigstens mittelbarer - Bezug zum Gemeinwohl, mithin ein öffentliches Interesse am staatlichen Tätigwerden besteht147. c) Das Verhältnis von öffentlicher

Aufgabe und Staatsaufgabe

Schwer haltbar erscheint nach dem Vorstehenden die Ansicht, öffentliche und staatliche Aufgaben seien identisch148. Streit besteht jedoch darüber, ob damit die Kategorien der öffentlichen und der staatlichen Aufgabe unabhängig nebeneinander stehen149, oder öffentliche Aufgaben durch den Übernahmeakt seitens des Staates zur staatlichen Aufgabe werden und die staatlichen Aufgaben damit Teil der öffentlichen Aufgaben sind 150 . Faßt man den Begriff der "öffentlichen Aufgabe" als rein soziologischen Begriff auf, mag es naheliegen, die Begriffe als einander wesensfremd und damit unabhängig voneinander zu betrachten. Es erscheint aber auch nicht falsch, über die unterschiedlichen Grade der staatlichen Einflußnahme auf die jeweilige Aufgabenerfüllung einen Übergang von der öffentlichen zur staatlichen Aufgabe zu konstruieren 151, womit eine normative Durchdringung des soziologisch verstandenen Begriffs der öffentlichen Auf145

Vgl. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14.

146

Häberle, AöR Bd. 111 (1986), S. 595, 604, spricht von einer "begrenzten Offenheit" der Staatsaufgaben. 147

Vgl. nur Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 248. Den Legitimationsgedanken betont auch Isensee, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 57 Rn. 137. Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5,15, hat bereits im Jahre 1984 daraufhingewiesen, daß die Überprüfung der staatlichen Aufgabenlast anhand der oben genannten Kriterien in Anbetracht angestrengter öffentlicher Haushalte vonnöten sei. 148

Diese Ansicht vertritt Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, S. 533 f., wenn er die Begriffe der öffentlichen Aufgabe und der hoheitlichen Befugnisse zusammen verwendet; insoweit nicht eindeutig Leisner, Werbefernsehen und Öffentliches Recht, S. 13 f. Streng gegen eine Gleichstellung Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, S. 118. 149

So etwa v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 15.

150

So etwa Isensee, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 57 Rn. 137.

151 Vgl. zu diesem Ansatz vorallemPefóri,FSH.C.Nipperdey(1965),Bd.II,S.877, 878 f., 882 ff. und Isensee, HdbStR, Bd. ΠΙ, § 57 Rn. 139. Eine ähnliche Konzeption vertritt wohl auch Häberle, AöR Bd. 111 (1986), S. 595,603 f. Vgl. auch BVerfGE 17,371, 377 und BVerfGE 68, 193, 213.

62

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

gäbe erfolgt. Bestimmte Angelegenheiten lassen sich jedoch eindeutig dem Bereich der - ausschließlichen, obligatorischen oder konkurrierenden - Staatsaufgaben zuordnen, wie sie im Anschluß dargestellt werden. Ist dies der Fall, ist das Verhältnis der Begriffe "öffentliche" und "staatliche Aufgabe" für diesen Aufgabenbereich von geringer Bedeutung. d) Differenzierungen

innerhalb der Staatsaufgaben

Innerhalb der Staatsaufgaben kann-jeweils unter Nachweis der entsprechenden Legitimation-unterschieden werden zwischen Aufgaben, die der Staat notwendigerweise übernehmen muß und solchen, die er nur übernehmen darf. Hier sollen vor allem die Begriffe der ausschließlichen, der obligatorischen und der konkurrierenden Staatsaufgaben behandelt werden 152. aa) Ausschließliche Staatsaufgaben Als ausschließliche Staatsaufgaben werden solche angesehen, deren Erfüllung wesentlich und notwendig durch Einsatz des staatsvorbehaltenen Mittels, des physischen Zwanges, geprägt wird und die nur der Staat erfüllen kann 153 . Hierzu gehören die Gebiete der Justiz 154 und der Zwangsvollstreckung, Polizei und Militär. Die Ausschließlichkeit der staatlichen Aufgabenwahrnehmung kann zum einen darauf beruhen, daß eine Aufgabe eine einheitliche, verbindliche Willensbetätigung gegenüber Dritten voraussetzt, die eine auf das gesamte Staatsgebiet einwirkende Organisation erfordert. Zum anderen ist denkbar, daß aus technischen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Gründen eine für das Gesamtstaatsgebiet geltende Regelung getroffen werden muß, für die nur der Staat zur Verfügung steht 155 . Stern leitet diese Staatsaufgaben aus der dem Grundgesetz zugrundeliegenden Konzeption des "protective state", der "Sicherheit nach außen und innen gewährleistet, allein Träger aller Gewalt ist, Rechtsetzung und Gerichtsbarkeit prinzipiell in seine Hand nimmt und dem Individuum durch die Grundrechte einen beachtlichen Freiheitsraum sichert"; er spricht in diesem Zusammenhang entsprechend von Kern- oder Grund- oder Primäraufgaben, gleichsam "geborenen Staatsaufgaben", deren Abbau undenkbar sei 1 5 6 . Kirchhof bezeichnet solche 152

Zu weiteren Einteilungen vgl. Isensee, HdbStR, Bd. III, § 57 Rn. 152 f., 154 f.

153

So Isensee, HdbStR, Bd. III, § 57 Rn. 150, 152.

154

Mit einer Exemtion für den Bereich der Schiedsgerichtsbarkeit.

155

Vgl. Ρ. Kirchhof Der Begriff der hoheitlichen Befugnisse, S. 112 f. Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5, 16.

156

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

63

Aufgaben als " schlechthin staatsnotwendig die dem Staat ausschließlich vorbehalten seien, weil seine Intervention unentbehrlich und unersetzbar sei 1 5 7 . bb) Konkurrierende Staatsaufgaben Wenn von konkurrierenden Staatsaufgaben gesprochen wird, sind im Unterschied zu den ausschließlichen Staatsaufgaben solche gemeint, bei denen der Staat und Private in identischen Lebensbereichen tätig werden, in denen der Staat "nur ordnend oder unterstützend, fördernd oder abwehrend zu individuellen und sozialen Lebensäußerungen hinzutritt" 158 . Dies geschieht etwa auf den Gebieten der Bildungs-, Kultur-, und Wirtschaftsförderung, der Schulwesens und der Daseinsvorsorge. Es handelt sich um Tätigkeiten auf dem Gebiet des sogenannten "productive state", des Leistungs- oder Wohlfahrtsstaates. Zwar ergibt sich aus dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes nach überwiegender Meinung kein Leistimgsanspruch des einzelnen, der Staat hat jedoch das Recht, durch legislative Maßnahmen die vielfaltigen Inhalte dieses Prinzips zu verwirklichen. Stern zufolge ist es derartigen Staatszielbestimmungen eigen, die Bereiche des Staatlichen zu vermehren und Signalwirkung für neue Staatsaufgaben zu haben, was zugleich Anlaß zur Sichtung und nötigenfalls Bereinigung sei. 1 5 9 cc) Obligatorische Staatsaufgaben Weitgehend, aber nicht völlig deckungsgleich mit den ausschließlichen Staatsaufgaben sind die obligatorischen Staatsaufgaben, die dadurch gekennzeichnet sind, daß für ihre Erfüllung der Staat Sorge zu tragen hat, womit zunächst noch nichts darüber ausgesagt ist, in welcher Form dies zu erfolgen hat 1 6 0 . Die Pflicht zur Erfüllung erfolgt aufgrund rechtlicher Verpflichtung oder aufgrund des herrschender Staatsverständnis und der herrschenden sozialethischen Auffassungen 161 . Isensee weist daraufhin, daß eine Aufgabe, die der Staat freiwillig übernommen hat, in eine irreversible Pflicht umschlagen kann, weil dem Staat eine Garantenstellung aus vorangegangenem Tun erwächst 162 ; diese Erkenntnis stützt die Ansicht, daß der Katalog der Staatsaufgaben im wesentlichen offen ist. 157 Vgl. P. Kirchhof , Der Begriff der hoheitlichen Befugnisse, S. 111 ff. Kritisch zu dieser Terminologie Bm//, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 99 f. 158 So Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 255 in Abgrenzung zu den ausschließlichen Staatsaufgaben. 159

Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5, 17.

160

Dazu unten S. 64 ff.

161 Isensee, HdbStR, Bd. m, §57 Rn. 152; Stern, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5,16. Ähnlich Peters, FS H. C. Nipperdey (1965), Bd. Π, S. 877,892. 162

Isensee, HdbStR, Bd. III, § 57 Rn. 152.

64

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung 3. Einordnung des Fernstraßenbaus in das System der Staatsaufgaben

a) Femstraßenbau als Teil der "Daseinsvorsorge" Anerkannt ist, daß nach heutigen Anschauungen die Verfügbarkeit eines ausreichenden Wegenetzes wie etwa die Möglichkeit, Wasser und Energie und andere Versorgungsgüter zu beziehen, zu den Lebensgrundlagen des modernen Staates zählt 163 . Dabei wird die Erstellung des Wegenetzes in Rechtsprechung und Literatur selbstverständlich als staatliche Aufgabe aufgefaßt 164. So verwendet das Bundesverfassungsgericht die Formel, auch der Bau von Straßen sei eine wichtige "öffentliche Aufgabe", wobei der Kontext erkennen läßt, daß damit eine staatliche Aufgabe gemeint ist 1 6 5 . In § 1 Abs. 1 S. 1 Fernstraßenausbaugesetz166 werden Bau und Ausbau der Bundesfernstraßen als Hoheitsaufgaben des Bundes bezeichnet. Fraglich ist damit, wie der Fernstraßenbau als staatliche Aufgabe legitimiert wird. Der Bestand der zuvor genannten, als lebensnotwendig erachteten Leistungen, zu denen zwischenzeitlich wohl auch der Bereich der Abfall- und Abwasserbeseitigung zu zählen ist, wird unter dem von Forsthoff geprägten Begriff der "Daseinsvorsorge" zusammengefaßt 167. Dabei ging es Forsthoff zunächst nicht darum, eine Staatsaufgabe zu beschreiben, sondern vielmehr die Teilhabeansprüche des Bürgers an bestimmten Formen der Leistungsverwaltung zu formulieren 168. Gegenüber dem Begriff der Daseinsvorsorge im weiteren Sinne, der auch die Schaffung positiver Rahmenbedingungen seitens des Staates für die selbstverantwortliche Entfaltung des einzelnen Bürgers erfaßt 169 , wird als Daseinsvorsorge im engeren Sinne die Summe der Sach- und Dienstleistungen der öffentlichen Hand verstanden, die der Bürger weder aus eigener Kraft noch - mangels Angebot - auf dem Markt befriedigen kann 170 . Der Staat, der als Sozialstaat die Da163 Vgl. nur Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 241 ; Herzog, HdbStR, Bd. ΠΙ, § 58 Rn. 70 f. 164 V g | e t w a a u s d e r Rechtsprechung: BGH, BB 1966, 629; Bartlsperger, DVB1. 1979,1, 11,13; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 241, 244, insb. S. 266 f.; KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 35, Rn. 12.

165 BVerfGE 16,147,172; zur der insoweit nicht eindeutigen Terminologie des Bundesverfassungsgerichts vgl. bereits oben S. 60 f. 166

In der Fassung der Bekanntmachung vom 15.11.1993 (BGBl. I S. 1878).

167

Forsthoff; Rechtsfragen der leistenden Verwaltung (1959), S. 13, 26 f. 168 ygi h i e r z u u n d z u r historischen Entwicklung des Begriffs der Daseinsvorsorge Badura, DÖV 1966, 624, 626 ff.; auch Rüfher, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 80 Rn. 5 ff. 169 170

Vgl. hierzu Rüfher, HdbStR, Bd. m, § 80 Rn. 7 ff. Vgl. hierzu Rüfner, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 80 Rn. 17 ff.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

65

seinsvorsorge gewährleisten soll 1 7 1 , muß in dieser Situation eigene Einrichtungen schaffen, beziehungsweise entsprechende Leistungen anbieten172. Allerdings stellt, ähnlich wie der Begriff des "Öffentlichen", auch der Begriff der Daseinsvorsorge keinen Rechtsbegriff im strengen Sinne des Wortes dar und kann daher nur in begrenztem Maße Anknüpfungspunkt für Rechtsfolgen sein 173 . Dennoch werden die Materien "Verkehr" und "Energie" insoweit zu Gegenständen unmittelbaren staatlichen Handelns, als der Staat sich durch ihre Zugehörigkeit zur Daseins Vorsorge veranlaßt sieht, in bestimmtem Umfang mit eigenen Aktivitäten einzugreifen 174. So kann staatliche Aufgabenwahrnehmung in diesem Bereich als Handeln auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge legitimiert werden. Zu dem Bereich der nicht marktgängigen und für den Bürger nicht eigenverantwortlich beschaffbaren Güter ist auch das öffentliche Wegenetz zu rechnen; so führt Bartlsperger aus, die öffentlichen Straßen fügten sich dadurch in die regelmäßige Erscheinungsform der Kollektivgüter, daß ihre Bereitstellung nicht im Wege der Privatinitiative und über einen Markt, sondern in Erfüllung einer sozialstaatlichen Aufgabe durch den Staat "kollektiv" erfolge 175 . Stern bezeichnet die Produktion und Darreichung öffentlicher Sachen, damit auch den Bau und die Bereitstellung von Straßen, als Urform staatlicher Daseinsvorsorge 176. Der Straßenbau wird "kraft Natur der Sache" als zum überkommenen Pflichtenkreis des Staates gehörig angesehen und damit als Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge qualifiziert 177. Rüfher m weist darauf hin, daß der Begriff der Rechtspflicht und der Staatsaufgabe nicht deckungsgleich seien. Der Staat dürfe unter den legitimen Staatsaufgaben auswählen und Prioritäten setzen; eine Rechtspflicht erwachse ihm nur dann, wenn ansonsten unhaltbare Zustände einträten 179. Jedoch kann der Staat, verfassungsrechtlich abgesichert über die Aufgabenzuweisung 180 in Art. 90 Abs. 171

So Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 897 f.

172

So Rüfner, HdbStR, Bd. ffl, § 80 Rn. 45.

173

Vgl.Rüfner,HdbStR,Bd. ΙΠ,§80Rn. 51;auchOssenbühl,DÖV 1971, 513, 517.

174

So Friauf, 1991, 132, 136 f. 175

Gutachten, Typoscript, S. 45 f. Dies konzediert auch Löwer, DVB1.

Vgl. Bartlsperger,

DVB1. 1979, 1, 13 f. (Hervorhebungen im Original).

176

Stern, VVDStRL 21 (1964), 183, 212 f.

177

So Bartlsperger, Die Bundesfernstraßen als Verwaltungsleistung, S. 28.

178

Rüfner, HdbStR, Bd. ΠΙ, § 80 Rn. 46.

179

So auch Stern/Burmeister, Teilnahme des Staates, S. 18 f. 180

Die kommunalen Sparkassen, S. 99; H. H. Klein, Die

Als Aufgabenzuweisung begreifen Art. 90 Abs. 1 GG Kodal/Krämer, recht, S. 35, Rn. 12, aber, S. 151 Rn. 27, als Abgrenzung zur Länderkompetenz. 5 Pabst

Straßen-

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

66

1 GG, den Bereich des Straßenbaus als Teil der Daseins Vorsorge im engeren Sinne legitimerweise als staatliche Aufgabe für sich in Anspruch nehmen. b) Vorgaben fiIr die Form der Aufgabenwahrnehmung? Fernstraßenbau als notwendige, aber nicht ausschließliche Staatsaufgabe Steht fest, daß sich der Staat legitimerweise des Straßenbaus als Staatsaufgabe annehmen darf, ist damit jedoch noch nicht gesagt, ob diese Aufgabe zwingend einer Wahrnehmung durch den Staat selbst bedarf. Nicht bezweifelt werden kann, daß es sich bei der Vorhaltung eines leistungsfähigen Verkehrsinfrastrukturnetzes um eine Aufgabe von hohem Rang handelt, die im Allgemeininteresse erfüllt werden muß. Eine Verpflichtung zur Aufgabenerfüllung durch den Staat selbst im Sinne eines Staatsmonopols wäre jedoch nur dann gegeben, wenn neben den Notwendigkeit der Aufgabenerfullung auch die "Ausschließlichkeit" der staatlichen Aufgabenerfüllung von Verfassungs wegen feststünde 181. Nach der Definition oben ist es Merkmal der ausschließlichen Staatsaufgabe, daß sie ohne Tätigwerden des Staates unerledigt bliebe. Dies kann für den Bereich des Fernstraßenbaus - abgesehen von den Bereichen der Planungsentscheidungen182 und der Enteignungsmaßnahmen - nicht mit der Notwendigkeit der Inanspruchnahme hoheitlicher Gewalt begründet werden 183 . Damit kann die Legitimation eines Verwaltungsmonopols allenfalls über die alleinige wirtschaftliche oder logistische Möglichkeit der Erstellung eines ausreichenden Wegenetzes durch den Staat erfolgen. Für den von der Wichtigkeit der Aufgabenerfüllung für die Allgemeinheit her ähnlich bedeutenden Bereich der Energieversorgung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, daß es sich hierbei um eine "im engeren Sinne staatliche Aufgabe" handele: "Die Sicherstellung einer ausreichenden Energieversorgung ist auch in einer grundsätzlich marktwirtschaftlich geordneten Wirtschaft eine legitime Aufgabe der staatlichen Wirtschaftspolitik, die von der Verantwortung des Staates für den ungestörten Ablauf des wirtschaftlichen Geschehens im ganzen ausgeht"184. Diese Aussage ist auf den Bereich des Straßenbaus übertragbar. Bezeichnend ist jedoch, daß das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang nur von der " Sicherstellung " der Energieversorgung als staatlicher Aufgabe spricht; weiter führt es dementsprechend aus: "In Fällen wie dem hier vorliegenden der Mineralölbevorratung überträgt er ihnen [Anm. des Verf. : den pri181

So Friauf

182

Vgl. dazu unten aber S. 120 ff.

183

So auch Friauf

184

Vgl. BVerfGE 30, 292, 311 f.

Gutachten, Typoscript, S. 54 f. Gutachten, Typoscript, S. 64.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

67

vaten Unternehmern] dabei keine typischen staatlichen Funktionen, die ihrem Wesen nach nur von Staatsorganen wahrgenommen werden könnten" 185 . In diesem Sinne kann die Staats "aufgabe" auch als reine staatliche Bereithaltungspflicht verstanden werden 186 . Übertragen auf den Bereich des Fernstraßenbaus vermag die Notwendigkeit der Erstellung eines ausreichenden Straßennetzes, soweit dies auch privatwirtschaftlich realisiert werden kann, nicht die Annahme eines staatlichen Monopols zu begründen, dergestalt, daß eine Aufgabenerfüllung nur durch öffentlichrechtliche Verwaltungsträger in Frage komme. Damit zeigt sich aber zugleich die - zumindest partielle - Zufälligkeit 187 des Begriffs der Ausschließlichkeit. Gerade auf dem Gebiet der leistenden Verwaltung hängt die ausschließliche Staatlichkeit einer Aufgabe mit der Unzulänglichkeit eventueller nichtstaatlicher Leistungsträger zusammen. Nicht zu folgen ist daher den Ausführungen von Wendrich, demzufolge eine Übertragung von Bauaufgaben im Fernstraßenbereich nur im Wege der Beleihung zulässig sei 1 8 8 . Wendrich leitet seinen Schluß im wesentlichen aus dem Umstand her, daß es sich bei Aufgaben der Bundesfernstraßenbaus um Staatsaufgaben handele, während der Straßenbau außerhalb des Bereiches der Bundesfernstraßen nicht als Staatsaufgabe zu verstehen sei und damit der Bautätigkeit durch Private offenstünde. Er lehnt zwar das Vorliegen einer originären Staatsaufgabe ab, begründet den Staatsaufgabencharakter aber mit der Zugehörigkeit des Straßenbaus zum Bereich der Daseinsvorsorge, wobei er hieraus, jedenfalls für den Bereich der Bundesfernstraßen, eine Monopolstellung des Staates herleitet 189 . Wendrich differenziert dabei allerdings nicht in der hier vorgenommenen Weise zwischen ausschließlichen und notwendigen Staatsaufgaben, sondern geht von einer Pflicht des Staates auch zur Erfüllung dieser Aufgaben in eigener Regie aus. Dieser Pflicht dürfe er sich nur für den Fall, daß die seine Leistungsfähigkeit im Sinne des §3 Abs. 1 FStrG erschöpft ist, zwar durch Einschaltung Privater entledigen, dies aber nur im Wege der Beleihung190. 185 ygj. BVerfGE 30, 292,311. 186 So im Ergebnis auch Friauf, Gutachten, Typoscript, S. 63 ff. Hierzu und zur Kritik am herkömmlichen Verständnis der Staatsaufgaben Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 52 f. 187

Hierzu P. Kirchhof, Der Begriff der hoheitlichen Befugnisse, S. 113 f. 188 V g l wendrich, BauR 1985, 152, 157 f., insb. S. 158. 189

So Wendrich, BauR 1985,152,157 f. unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 266 f. 190

Vgl. Wendrich, BauR 1985, 152, 158. Zweifelhaft erscheint die Bezugnahme auf Bull, dessen Ausführungen die Annahme eines staatlichen Aufgabenmonopols so nicht zu entnehmen ist.

68

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

Gegen die Begründung eines Verwaltungsmonopols gerade in der von Wendrich vorgenommenen Weise spricht aber die Regelung in verwandten Rechtsgebieten. So sieht auch das Bundeswasserstraßengesetz in §§7 Abs. 2, 12 Abs. 5 die Einschaltung Privater, mangels Übergang hoheitlicher Befugnisse nicht im Sinne einer Beleihung191, bei Ausbau, Betrieb, und Unterhaltung ausdrücklich vor. Friauf fuhrt hierzu aus, daß insbesondere in Anbetracht der vergleichbaren Ausgangslage auch für den Straßenbau nicht von der Pflicht zur Erfüllung dieser Infrastrukturaufgabe durch Verwaltungsträger ausgegangen werden kann. Der Fernstraßenbau ist damit zwar in die Kategorie der notwendigen Staatsaufgaben im Sinne eines staatlichen Gewährleistungsauftrages einzuordnen. Von einer ausschließlichen Staatlichkeit dieser Aufgabe ist jedoch nicht auszugehen. c) Fernstraßenbau als Verwaltungsaufgabe Der Fernstraßenbau in der Bundesrepublik Deutschland ist als notwendige, nicht aber als ausschließliche Staatsaufgabe einzustufen. Gleichzeitig ist die Rechtmäßigkeit der Aufgabenwahrnehmung durch die öffentliche Verwaltung aufgrund des staatlichen Gewährleistungsauftrages als gesichert anzusehen. Der Fernstraßenbau kann damit gleichzeitig als Verwaltungsaufgabe angesehen werden. Als Verwaltungsaufgabe sind alle Agenden zu bezeichnen, die einem Verwaltungsorgan entweder unmittelbar durch Gesetz oder ihm zumindest mittelbar gemäß dem Sinn und Zweck der einschlägigen Norm überantwortet sind 192 . 4. Zwischenergebnis

Als Ergebnis kann damit festgehalten werden, daß der Straßenbau in Deutschland zwar nicht traditionell staatlich ausgestaltet ist, jedoch in der Bundesrepublik legitimerweise durch den Staat und damit als Staats- oder Verwaltungsaufgabe wahrgenommen wird. Dies bedeutet jedoch nicht gleichzeitig, daß die Wahrnehmung dieser Verwaltungsaufgabe ausschließlich staatlichen Stellen vorbehalten ist. Es besteht damit aus der Sicht der Staatsaufgabenlehre kein grundsätzliches verfassungsrechtliches Gebot, Private bei der Erstellung von Verkehrswegen auszuschließen. Das heißt jedoch nicht, daß eine eventuelle Einschaltung keinerlei verfassungsrechtlichen Begrenzungen unterliegt; vielmehr sind die Grenzen der Zulässigkeit einer Einschaltung Privater je nach der Form ihrer Beteiligung an der staatlichen Aufgabenerfüllung zu bestimmen193. 191

Zum Wesen der Beleihung unten S. 73 ff.

192

Zum Begriff "Verwaltungsaufgabe" vgl. Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 165,174; Dagtoglou,DÖV 1970,532,534; Bauer, VVDStRL54(1995),243,249f. 193

Zum verfassungsrechtlichen Rahmen der Privatisierung vgl. unten S. 91 ff; zur verfassungsrechtlichen Bewertung der einzelnen diskutierten Modelle unten S. 184 ff.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

69

Π. Formen und Problematik der Privatisierung von Verwaltungsaufgaben im Fernstraßenbereich Die Einschaltung Privater bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben wird üblicherweise unter dem Begriff der Privatisierung diskutiert. Im weiteren soll untersucht werden, welche Formen der Privatisierung unterschieden werden. Weiterhin soll dargestellt werden, welche speziellen Probleme mit den unterschiedlichen Formen der Privatisierung einhergehen. Die Formen der Privatisierung stellen sich bei näherer Betrachtung als wenig homogen dar. Wer "Privater" in Abgrenzung zum "Staat" ist, hängt wesentlich von der jeweiligen Eigenart der Privatisierung ab. Im Fernstraßenbereich sollen Private verstärkt als Investoren oder Vorfinanzierer eingesetzt werden, als Generalunternehmer und schließlich als Betreiber von Fernstraßen. Deshalb sollen als "Private" zunächst generell die vom Staat verschiedenen Rechtsträger des privaten Rechts verstanden werden, also alle grundrechtlich geschützten natürlichen oder juristischen Personen194. Abzugrenzen ist zudem zu den Rechtsträgern des Privatrechts mit staatlicher Beteiligung; letztere werden unter dem Begriff der Organisationsprivatisierung diskutiert. 1. Formen der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private

Der Begriff der Privatisierung ist als politisch geprägter Begriff einerseits recht umfassend, andererseits in seiner Weite unscharf. Es geht um Maßnahmen mit dem Ziel, bestimmte Aufgaben ganz oder teilweise aus dem staatlichen Bereich zu lösen ("Entstaatlichung") und in den privaten Bereich zu überführen ("Privatisierung") 195. Neben zahlreichen anderen Begriffsbildungen 196 hat sich in rechtlicher Hinsicht für die Charakterisierung der Aufgabenübertragung auf Private das Begriffspaar der materiellen und der formellen Privatisierung herausgebildet. Diese Begriffe gehen auf den Wissenschaftlichen Beirai beim Bundesministerium der Finanzen zurück 197 . Weniger von Interesse im Zusammenhang dieser Untersuchung ist der Begriff der Vermögensprivatisierung, also die Übertragung staatlichen Eigentums auf Private; sie kann allenfalls partiell mit der Aufgabenprivatisierung zusammenfallen 198. Merkmal und Unterscheidungskrite194

So der Definitionsvorschlag von Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 165, 174.

195

Diese Definition bietet v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 16 f.

196

Hierzu nur Scholz/'Aulehner,

Archiv PT 1993, 321, 238, dort Fn. 119.

197

Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen, Zur Lag Entwicklung der Staatsfinanzen in der Bundesrepublik Deutschland, Bulletin der Bundesregierung 1975,1001,1007 f. Vgl. auch v.Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 17. 198

Vgl. Schoch, DVB1. 1994, 962,962, Fn. 13, am Beispiel der Privatisierung eines Schwimmbadesohne Eigentumsübertragung an dem Bad auf den privaten Betreiber.

70

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

rium bei der Privatisierungs- und der Rechtsformenwahlproblematik ist dabei stets der unterschiedlich ausgeprägte Grad der verbleibenden staatlichen Lenkungsinstrumente bei der Aufgabenerfüllung durch Private. a) Materielle Privatisierung Die materielle Privatisierung wird auch als echte Privatisierung oder Aufgabenprivatisierung bezeichnet. Bei ihr wird eine bislang staatliche Aufgabe als solche auf einen privaten Aufgabenträger zur Wahrnehmung übertragen. Kennzeichen der materiellen Privatisierung ist damit die echte Aufgabenverlagerung in den privaten Sektor 199 . Es wird darauf hingewiesen, daß die Übertragung einer bestimmten Aufgabe auf einen privaten oder gesellschaftlichen 200 Träger nicht zwingend den Verlust ihrer Qualität als öffentliche Aufgabe mit sich bringt. Öffentliche Aufgaben können im Gegensatz zu den Staatsaufgaben sowohl von staatlichen als auch von gesellschaftlichen Trägern wahrgenommen werden 201 . Im Rahmen der materiellen Privatisierung wird nach Privatisierungsgraden differenziert. Diese Differenzierung kann erfolgen unter dem Gesichtspunkt der Teilprivatisierung nach dem Grad des Verbleibs von Aufgaben beim staatlichen Träger 202 . Es kann daneben nach dem Verbleib der rechtlichen Einflußmöglichkeiten beim Staat unterschieden werden 203. Es ist jedoch zu bemerken, daß auch die Aufgabenteilung zwischen Staat und Privatem im Wege der Teilprivatisierung den Erhalt notwendiger staatlicher Einflußnahmemöglichkeiten sichern kann 204 . Ein Tätigwerden des Staates neben dem Privaten steht einer Kontrolle des Privaten durch den Staat nicht entgegen. aa) Submissionssystem Beim sogenannten Submissionssystem wird der Private nur als Erfüllungsgehilfe tätig. Der Staat finanziert die Aufgabenerfüllung direkt oder indirekt, wobei ihn auch das Ausfallrisiko des Privaten trifft. Dafür verbleibt dem Staat 199

Vgl. Scholz/Aulehner,

Archiv PT 1993, 221, 238.

200

Diese Terminologie verwenden Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993,221,238, wohl in Abgrenzung zu privatrechtlich organisierten Trägern im Rahmen der formellen Privatisierung; dazu unten S. 72 f. 201

So Scholz/Aulehner,

202

So Schoch, DVB1. 1994, 962, 963.

203

So Scholz/Aulehner,

204

Archiv PT 1993, 21, 238. Archiv PT 1993, 221, 238 f.

Vgl. Schoch, DVB1.1994,962,963\Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die öffentliche Hand, private Anbieter und Organisatoren des Dritten Sektors, in: Ipsen, Privatisierung, S. 17,27, fordert demzufolge die graduelle Abstufung der staatlichen Verantwortung durch Teilprivatisierungskonzepte.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt71

bei Beanstandungen das Kontrollrecht über die Aufgabenerfüllung. Ziel des Submissionssystems ist es, zum einen die Stellung des Staates als eigentlichen Leistungsträger zu erhalten und so die Kontrolle, etwa durch Bestimmung der Tarife für die Leistungserbringung, beizubehalten, zum anderen aber gleichwohl Privaten die Durchführung der Aufgabe zu übertragen 205. Diese Form der Privatisierung wird auch mit dem Begriff der "funktionalen Privatisierung" gekennzeichnet206. Beispiele finden sich etwa im Bereich der kommunalen Abfallwirtschaft, bei der die Aufgabenverantwortung trotz Einschaltung privater Dritter bei der Kommune verbleibt 207 . Dabei ist zu bemerken, daß die Einordnung des Submissionssystems unter die materielle Privatisierung unter dem Gesichtspunkt der Steuerung des Privaten nicht zweifelsfrei ist. Zwar treten sich Staat und Privater hier wie Privatrechtssubjekte auf der Ebene der Gleichordnung gegenüber; gleichzeitig kann der Gestaltungsspielraum des Privaten durch die Kontrolle und Einflußnahme seitens des Staates so gering werden, daß die Konstruktion einer Organisationsprivatisierung angenähert erscheint 208. bb) Konzessionssystem Beim Konzessionssystem soll die rechtliche als auch die finanzielle Durchfuhrungskompetenz bei dem Privaten liegen, während der Staat die rechtliche LeistungsVerantwortung behält. Diese soll der Staat durch eine Kontrolle der Kontinuität und Ordnungsgemäßheit der Aufgabenerfüllung umsetzen. Mittel zur Überwachung sind der Vorbehalt bestimmter staatlicher Bindungen und die Wahrung von Einfluß- und Aufsichtsrechten. 209 Merkmal der Konzessionierung ist damit die Gewährung einer Erlaubnis zur Ausübung bestimmter Tätigkeiten, wobei die Erlaubnis mit inhaltlichen Auflagen versehen werden kann, die der entsprechenden Zielsetzung einer bestimmten Aufgabenerfüllung zu dienen bestimmt sind. Damit wird aber auch das der Konzessionierung innewohnende Spannungsverhältnis deutlich. Soll der mit der Konzessionierung erstrebte Zweck, vor allem die erhöhte Effizienz, erhalten bleiben, müssen dem Konzes205

Zum Submissionssystem vgl. Scholz/Aulehner,

206

Vgl. Schoch, DVB1. 1994, 962, 963.

Archiv PT 1993, 221, 238.

207

Vgl. Schink, VerwArch 1994, 251,257; Pielow, DVB1. 1994, 1398, 1399 zitiert Stober, der zu diesem Punkt ausführt, die Aufgabenverantwortung müsse bei der Gemeinde verbleiben. 208 Hierzu, am Beispiel der ausgegliederten Postunternehmen argumentierend, Scholz/ Aulehner, Archiv PT 1993, 221, 242 f. 20 9

Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993,221,239; auch Püttner, LKV 1994, 193, 195. Der von Scholz/Aulehner verwandte Begriff "Konzessionssystem" ist dabei nicht dekkungsgleich mit dem Begriff "Konzessionsmodell" bei der Straßenbaufinanzierung. Es weist einige konstruktive Parallelen auf. Dazu unten S. 206.

72

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

sionierten ausreichende Gestaltungsspielräume bleiben, ohne daß jegliche staatliche Bindung entfallen darf 210 . Wie das Submissionssystem erscheint das Konzessionssystem damit als Form der funktionalen Privatisierung. Wiederum bleibt die staatliche Aufgabenverantwortung erhalten, obgleich die Aufgabenerfüllung durch den Privaten geschieht. cc) Vollständige Privatisierung Bei der vollständigen Privatisierung verzichtet der Staat auf jegliche Beteiligung und Kompetenz an der Aufgabenerfüllung durch den Privaten. Auch findet keine Kontrolle des Privaten statt; vielmehr wird nicht nur die Durchführung der Aufgabe, sondern die Aufgabe selbst der Gesellschaft überantwortet. Mit der dadurch eintretenden Aufgabenreduzierung des Staates korrespondiert die Aufgabensteigerung der Gesellschaft 211. b) Formelle Privatisierung Unter formeller Privatisierung 212 versteht man die bloße Privatisierung nicht der Aufgabe selbst, sondernder Organisationsform, in der eine bestimmte Aufgabe erbracht wird 2 1 3 . Man spricht deshalb auch von Organisationsprivatisierung 214 . Dem Staat, der Inhaber des dabei entstehenden Privatrechtssubjektes bleibt, kann sich hierfür der Rechtsform der AG, der GmbH oder des eingetragenen Vereins bedienen. Merkmal der formellen Privatisierung als Form der mittelbaren Staatsverwaltung ist, daß die staatlich-öffentliche Verantwortung und die Bindung an das öffentliche Recht (vor allem die Bindung an die Kompetenzordnung und an die Grundrechte) unberührt bleiben 215 . Diese Bindungswirkungen realisieren sich über die Lehre vom "Verwaltungsprivatrecht" 216, 210 So Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993,221,242. Zum Spannungsfeld zwischen Privatisierung und Aufgabenerfüllung vgl. im folgenden unten S. 78 ff. 211

Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993,221,239; auch v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 21 ff. 212

Vgl. hierzu Wolff/Bachof/Stober,

VerwR II, § 104a, Rn. 6.

213

Vgl. nur v.Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 17, der später (S. 19) unter kritischem Hinweis mf Däubler, Privatisierung als Rechtsproblem, S. 28 ff., 61, die Wichtigkeit der Unterscheidung zwischen materieller und formeller Privatisierung unterstreicht. 214

Vgl. Graf Vitzthum, AöR Bd. 104 (1979), S. 580, 588 ff. Dies betonen Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993,221,239. Vgl. auch Gusy, DÖV 1984,872,874 ff. Zu dem damit verbundenen Problem der "Flucht des Staates in das Privatrecht vgl. nur B. Tiemann, BayVBl. 1976, 261, 265. 215

216

Vgl. hierzu nur Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 ff.; Rüfner, Formen der öffentlichen Verwaltung, S. 377 ff.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

73

derzufolge auch bei Wechsel der Organisationsform die materiell-rechtlichen Bindungen und Kompetenzmaßstäbe maßgebend bleiben. Es gilt insoweit der Grundsatz der Formenwahlfreiheit der öffentlichen Verwaltung; die öffentliche Verwaltung soll prinzipiell berechtigt sein, sich im Rahmen ihres organisationspolitischen Ermessens und ihrer diesbezüglichen Zweckmäßigkeitserwägungen auch der Rechtsformen des Privatrechts bedienen dürfen 217 . c) Einordnung der Beleihung und der Einschaltung von Verwaltungshelfern Beliehene oder beliehene Unternehmen sind Privatpersonen (natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts), die mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind. Die Aufgabenerfüllung erfolgt damit zwar regelmäßig im eigenen Interesse, aber im Auftrag des Staates, ohne daß der Beliehene Teil der Staatsorganisationwürde 218 . Die Beleihung muß, da sie eine Übertragung von Hoheitsrechten darstellt, gemäß dem allgemeinen oder rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt219 durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erfolgen; der Beliehene tritt als selbständiger Hoheitsträger auf und ist Behörde i.S.d. § 1 VwVfG. 2 2 0 Anerkannt ist, daß die Beleihung nur in Ausnahmefällen zulässig ist, also keine Regelzuständigkeiten übertragen werden dürfen. Dieses Regel-AusnahmePrinzip wird zum einen hergeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip und - konkreter - aus Art. 33 Abs. 4 GG, wonach hoheitliche Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel durch Bedienstete in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis wahrzunehmen sind 221 . Als Gründe, die die Einschaltung Beliehener rechtfertigen, werden eine mögliche größere Sachkenntnis und die potentiell schnellere Erreichbarkeit Privater anerkannt. Diese Gründe dürfen aber dann nicht zum Tragen kommen, wenn der 217

Vgl. hierzu insbesondere Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 74 ff., 109 ff., 172 ff.; aus jüngerer Zeit auch Erbguth/Stollmann, DÖV 1993, 798 ff. 218

So Eidenmüller, DÖV 1984, 225, 231. Eine Übersicht zu den zur Beleihung vertretenen Theorien bietet v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 30 ff. 219 Vgl. hierzu nur Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 89, 95. 220 Hierzu Maurer, AllgVwR, §23 Rn. 56 ff. und Wolff/Bachof/Stober, VerwRH, S. 411 ff.; Steiner, DÖV 1970,526,530, weist daraufhin, daß die Figur des Beliehenen von dem Topos "Öffentliche Verwaltung durch Private" streng zu unterscheiden ist. 221 Vgl. Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, S. 62 ff., 99 ff. Ein offeneres Konzept vertritt Battis, in FS Raisch, S. 355, 360. Zur Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips und von Art. 33 Abs. 4 GG bei der Fernstraßenplanung unten S. 124 f.

74

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

Staat eine entsprechende Ausbildung seiner Beamten vornehmen oder organisatorische Maßnahmen für die bessere Verfügbarkeit eigener Kräfte treffen kann. Auch das Argument der Verwaltungsentlastung und Kostenersparnis steht unter dem Vorbehalt einer Abwägung der hierdurch erreichten Vorteile und der potentiellen Risiken einer Einschaltung Privater, vor allem im Bereich der Gefahrenabwehr 222 . Klassische Beispiele für eine Beleihung sind, jeweils in präventiv-polizeilicher Funktion, der Technische Überwachungsverein (TÜV), der auf Grundlage des § 29 StVZO Kontroll-und Prüfungsaufgaben an Kraftfahrzeugen übernimmt, und die Schiffs- oder Flugkapitäne, die auf Grundlage des SeemG und des LuftVG tätig werden 223 . Der Verwaltungshelfer unterstützt die Verwaltungsbehörde bei der Durchführung bestimmter Verwaltungsaufgaben, wird aber - anders als der Beliehene - nicht selbständig tätig, sondern nimmt Hilfstätigkeiten im Auftrag und auf Weisung der Behörde wahr 224 . Fraglich ist, wie die Beleihung und die Einschaltung von Verwaltungshelfern in das System der Übertragung von Verwaltungsaufgaben im Wege der Privatisierung einzuordnen sind. Wie zuvor ausgeführt, kann diese Einordnung über die Feststellung des Grades an staatlicher Einflußnahmemöglichkeit auf die Betroffenen bei einer solchen Inanspruchnahme Privater bestimmt werden. Merkmal beider Formen der Aufgabenübertragung ist es, daß die Aufgabenwahrnehmung und die Aufgabenverantwortung beim Staat verbleiben 225; der Beliehene wird kraft Beleihung selbst "Staat", der Verwaltungshelfer tritt, da nicht selbständig handelnd, bei der Erfüllung seiner Aufgaben nicht eigenständig "neben" dem Staat auf. Mit Blick auf die zuvor dargestellte starke Anbindung des Beliehenen durch die Ausübung der "Organaufsicht" und die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs oder der Suspendierung sehen Scholz!Aulehner in der Beleihung allein einen Akt der Organisationsprivatisierung 226 . Auch v. Arnim sieht die Beleihung jedenfalls nicht als Aufgabenprivatisierung; er gibt jedoch zu bedenken, daß trotz Einschaltung eines Privaten durch die Einordnung des Beliehenen in den Verwaltungsapparat auch keine reine Form der Organisationsprivatisierung gegeben sei 2 2 7 . Stellt man die staatliche Anbindung des Beliehenen in den Vordergrund, wird man ihnen im Ergebnis folgen können, daß es sich bei der Beleihung in erster Linie um einen Akt der formellen oder Organisationsprivatisierung handelt. Dementsprechend

222

Vgl. hierzu nur Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, S. 83 ff.

223

Zu weiteren Beleihungsfällen Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, S. 27 ff.

224

Vgl. Maurer, AllgVwR, § 23 Rn. 60 f.

225

Vgl. v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 17 f.

22 6

Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 221, 243. v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 18.

227

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

75

muß auch die Einschaltung von Verwaltungshelfern, will man sie in die Begriffsraster der materiellen oder formellen Privatisierung fassen, eher dem Bereich der formellen Privatisierung zugeordnet werden 228 . 2. Privatisierung und Gesetzesvorbehalt

Während die Beleihung, anders als die punktuelle Einschaltung von Verwaltungshelfern 229, stets nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen darf 2 3 0 , stellt sich bei den übrigen Formen der Privatisierung das Problem der Geltung des Gesetzesvorbehaltes. Da im Rahmen dieser Untersuchung keine Aufarbeitung des Meinungsstandes zum Gesetzesvorbehalt möglich ist, soll eine auf wenige Problempunkte beschränkte Darstellung erfolgen. a) Organisationsprivatisierung Folgt man einer Meinung im Schrifttum, gilt für die Einschaltung juristischer Personen des Privatrechts der Gesetzes vorbehält nicht. Teilweise wird die Veranschlagung von entsprechenden Mitteln im Haushalt als ausreichend angesehen231 . Auch wird vom Vorliegen einer gesetzlichen Global Vollmacht der ausgliedernden Körperschaften im Rahmen ihrer Kompetenz ausgegangen232. Diese Ansicht ist jedoch nicht unbestritten. So wird zwar für den Bereich des Kommunalrechts auf die ausreichend demokratisch legitimierte Entscheidung der jeweiligen kommunalen Vertretungskörperschaft zur Auslagerung auf den privaten Rechtsträger abgestellt; ansonsten dürfe allenfalls in Bagatellfällen von einem Organisationsgesetz abgesehen werden; dieses müsse den Aufgabenkreis, die Aufsicht, die Geschäftsführung, die Finanzierung und andere Details umreißen 233 . Haverkate zufolge soll der Gesetzgeber Zumindestens den hinter der Ausgliederung stehenden öffentlichen Zweck nachweisen müssen234. 228

So im Ergebnis wohl Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 221, 242. Ungeklärt ist die Frage, ob die systematische, auf Dauer angelegte Übertragung von Hilfstätigkeiten auf Private als Verwaltungshelfer dem Gesetzesvorbehalt unterfallt. OnzuLübbe-Wolff/Steenken^ZUR 1993, 263 ff., besonders zum Abfallrecht. 230 So zutreffend v.Arnim, Gutachten, S. 55 f. 231 So noch Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, 1. Auflage 1969, S. 137. Nunmehr (2. Auflage 1985, S. 122 ff.) will auch Püttner nach den Grundsätzen der Wesentlichkeitstheorie differenzieren. 232 So Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 313 ff. 233 So Ossenbühl, VVDStRL29 (1971), 137,168 ff, 174 f. In diesem Sinne auch Boergen, DVB1.71,869,877, der die Geltung des Gesetzesvorbehaltes von der Intensität der vorgesehenen Kontroll- und Ingerenzrechte abhängig machen will. 234 Haverkate, VVDStRL 46 (1988), 217, 230. 229

76

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

Richtigerweise wird man die Geltung des Gesetzesvorbehalts von der Art der zu erledigenden Aufgaben abhängig machen müssen. So wird allgemein der Einsatz privatrechtlich organisierter Rechtsträger zur Wahrnehmung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeiten von der Geltung des Gesetzesvorbehalts ausgenommen 235 . Dagegen soll eine Aufgabenübertragung auf Private, mit der eine Rechtsbeeinträchtigung beim Bürger einhergehen kann, unter dem Gesichtspunkt des grundrechtlichen wie des allgemein-rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts der Gesetzesform bedürfen 236. Ein ähnlicher Gedanke liegt wohl der Überlegung v. Arnims zugrunde, der die Geltung des Gesetzesvorbehalts anhand der Wesentlichkeitstheorie bestimmen w i l l 2 3 7 . Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichten Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip den Gesetzgeber, die wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und nicht der Verwaltung zu überlassen238. Mit Blick auf diese Rechtsprechung vertritt v. Arnim, daß auch Organisationsentscheidungen je nach der Bedeutung der jeweils zu regelnden Materie dem Wesentlichkeitsgrundsatz unterfallen können 239 und damit die betreffende Einrichtung des privatrechtlich organisierten Verwaltungsträgers vom Gesetzesvorbehalt erfaßt werden kann. Zu beachten ist dabei, daß gerade im Bereich des Planungsrechts unter Geltung des Abwägungsgebotes die Übertragung hoheitlicher Funktionen im Sinne einer Beleihung notwendig werden kann, die dann aber schon aus dem Gesichtspunkt der Beleihung heraus grundsätzlich dem Gesetzesvorbehalt unterfallt. Zur Stützung der Ansicht, daß eine Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben im Rahmen der reinen Organisationsprivatisierung nicht dem Gesetzesvorbehalt unterfällt, werden nicht zuletzt rechtsfaktische Gründe ausgeführt. Ehlers ist der Ansicht, wollte man die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger dem für die Ausgliederung auf öffentlich-rechtliche Organisationsformen geltenden Gesetzesvorbehalt unterstellen, führten viele solche Unternehmen eine "parakonstitutionelle Existenz" 240 . Ob diese im Zweifel richtige Feststellung dazu geeignet ist, die Geltung des Geset235 y gi n u r Burmeister, Gesetzesvorhalt, S. 119 f., unter anderem unter Berufung auf Stern, Staatsrecht Π, S. 831 f. Auch Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 93. 236

Vgl. Schoch, DVB1. 1994, 962, 970, auch zu den hierzu geäußerten Ansichten.

237

So v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 59 f. Ähnlich auch Schmidt-Aßmann/ Fromm, Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn, S. 145 f. für den Bereich der Bund-Länder-Kooperation im Bereich der Deutschen Bundesbahn. Auch Schoch, DVB1. 1994, 962, 970. 238

Vgl. nur BVerfGE 47, 46, 78.

239

So. v. Arnim, DVB1. 1987, 1241, 1245.

240

Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

77

zesvorbehalts zu verneinen, mag bezweifelt werden. Jedenfalls wird man auf dieses Argument für neuzugründende juristische Personen des Privatrechts nicht zurückgreifen dürfen. Für den hier vorrangig interessierenden Geltungsbereich des VIII. Abschnitts des Grundgesetzes, gelten zudemjedenfalls dann Besonderheiten, wenn der Bund entsprechende Organisationsentscheidungen treffen will. So wird aus den Vorschriften über die Verteilung von Verwaltungskompetenzen im Bund-LänderVerhältnis ein institutioneller Gesetzesvorbehalt abgeleitet, demzufolge bestimmte organisatorische Einrichtungen als solche, aus politischen oder verfassungsstrukturellen Gründen, in ihrer Bildung und Einrichtung dem Gesetzgeber vorbehalten werden 241. Ehlers führt zutreffend aus, daß im Geltungsbereich des Art. 87 Abs. 3 GG jedenfalls solche Organisationsakte dem Gesetzesvorbehalt unterfallen, bei denen das privatrechtliche Auftreten des Bundes geeignet ist, Organisations- und Kompetenzbelange der Länder zu berühren 242. Stober sieht dagegen grundsätzlich die Notwendigkeit eines Gesetzes Vorbehalts, da die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 GG ansonsten durch die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen anstelle der in der Norm genannten öffentlich-rechtlichen Organisationsformen zu leicht umgangen werden könnten 243 . Hiergegen spricht jedoch, daß der Schutzzweck des Art. 87 Abs. 3 GG eben dahin geht, die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Land zu wahren; diesem Schutzzweck wird durch die Erstrekkung des Gesetzesvorbehalts auf die von Ehlers genannten Fälle ausreichend Rechnung getragen. Übertragen auf den Bereich des Fernstraßenrechts bedeutet dies, daß formelle Privatisierungen, die die als Auftragsverwaltung gemäß Art. 85, 90 GG ausgestaltete Materie der Bundesfernstraßen betreffen, mit Blick auf die Wahrung der Kompetenzordnung zwischen Bund und Land dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfallen können. Allerdings darf diese Annahme keine generelle Geltung beanspruchen; es ist vielmehr zu prüfen, wie sich konkrete Privatisierungsvorhaben in die Verteilung der Verwaltungskompetenzen nach Art. 85, 90 GG einfügen; so muß nicht jeder Eingriff in die Verwaltungskompetenzen der Länder dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfallen 244.

241

Vgl. nur Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 95; Boergen, DVB1. 1971, 869, 877. 242 243

Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154.

So Stober, NJW 1984, 449, 453. 244 Vgl. zur Geltung und zu Auswirkungen des Gesetzesvorbehalts bei Fragen der Privatisierung unten S. 136 ff., 192 f., 231 f. und 257 ff.

78

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung

b) Materielle Privatisierung Sofern eine Verwaltungsaufgabe bislang gesetzlich konstituiert war, bedarf eine Überführung der entsprechenden Aufgabe auf Private im Wege der Aufgabenprivatisierung, also der völligen Entstaatlichung der Aufgabe und der Ausgliederung aus dem bisherigen Bestand der Verwaltungsaufgaben allein unter dem Gesichtspunkt des "actus contrarius" der Gesetzesform 245. Im Rahmen der funktionalen Privatisierung, gerade im Bereich der Abfall Wirtschaft und der Wasserstraßenverwaltung, finden sich gesetzliche Regelungen über die Einschaltung Privater in den einschlägigen Fachgesetzen (vgl. § 3 Abs. 2S.2AbfGund § 12 Abs. 5 BWStrG 246 ). Schoch erwägt in diesem Zusammenhang wohl zu Recht, daß die Einschaltung Privater im Wege der funktionalen Privatisierung dann nicht dem Gesetzesvorbehalt unterfällt, wenn diese nur als technische Erfüllungsgehilfen tätig werden 247 ; fraglich ist allerdings, wie in diesem Bereich eine Grenzziehimg zwischen notwendig gesetzesförmiger und nicht gesetzlich regelungsbedürftiger Funktionsübertragung vorgenommen werden soll. ΙΠ. Folgerungen für Privatisierungen im Bereich des Fernstraßenbaus Wie zuvor ausgeführt, unterscheiden sich die Privatisierungsformen durch die unterschiedlich ausgeprägten staatlichen Einflußnahmemöglichkeiten und Einflußnahmerechte. Damit wird deutlich, daß bei der Privatisierung von Aufgaben, die bislang vom Staat wahrgenommen wurden, die Problematik der verbleibenden Steuerungsmöglichkeiten in besonderer Weise zutage tritt 2 4 8 . Hieraus kann sich zugleich ein Spannungsfeld ergeben zwischen Zielen der Privatisierung auf der einen und Gewährleistung der Aufgabenerfüllung auf der anderen Seite. 1. Ziele der Privatisierung des Fernstraßenbaus

Wie bereits die Bemerkungen zu den Möglichkeiten und Perspektiven des Fernstraßenbaus 249 ergeben haben, verfolgt der Staat mit der angestrebten stärkeren Beteiligung Privater am Fernstraßenbau im wesentlichen zwei Ziele. 245

So für die Übertragung von Aufgaben im der Abfall Wirtschaft auf das Duale System Deutschland (DSD); vgl. § 14 AbfGi.V.m. §6 Abs. 3 VerpackV. Zur Einschaltung des DSD als Form der Aufgabenprivatisierung vgl. Frenz, GewArch 1994, 145, 147 f. 246 Zu dieser Konstruktion und ähnlichen Überlegungen im Fernstraßenbereich vgl. unten S. 134 ff. und 220 ff. 247

Schoch, DVB1. 1994, 962, 970.

248

Vgl. hierzu Schuppert, Der Staat 1993,581,605. Zum notwendigen Verbleib von Steuerungsmöglichkeiten beim Staat vgl. Osterloh, VVDStRL 54 (1995), 204, 237 ff. 249

Vgl. oben S. 32 ff.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt79

Zum einen ist er bestrebt, unter dem Stichwort "Zeit einkaufen" die Verkehrsinfrastruktur in den neuen wie in den alten Ländern an die zukünftigen Anforderungen anzupassen; eine wie auch immer geartete Privatisierung verspricht hier durch Nutzung betriebswirtschaftlicher Effizienzgewinne eine schnellere Erstellung der geforderten Projekte 250, die durch die erhofften positiven Wirkungen auf den Aufbau in den neuen Bundesländern als gesamtwirtschaftlich hochrentable Investitionen angesehen werden 251. Die schnellere Erstellung soll durch besondere Marktübersicht, Spezialisierungs- und Rationalisierungsgewinne der beteiligten Privaten erreicht werden, insbesondere aber durch den Druck, der von dem Willen zur Minimierung der Baukosten und Vorfinanzierungszinsen ausgeht252. Diesen Überlegungen liegt aber neben dem Kostendruck, dem die privaten Anbieter ausgesetzt sein werden, die grundsätzliche Vermutung zugrunde, daß die normale öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltung generelle Defizite aufweist, die durch eine interne Verwaltungsreform nicht behoben werden können 253 . Zum anderen setzt sich die Erkenntnis durch, daß der Bau, der Ausbau und die Unterhaltung des Fernstraßennetzes aus dem Bundeshaushalt alleine nicht mehr finanzierbar sind 254 . Zwar wird keine Entlastung des Kapitalmarktes durch die Einschaltung Privater erwartet, da auch Private zur Finanzierung auf Kapitalmarktmittel zurückgreifen müssen. Durch die erhofften rentablen Investitionen Privater in Verkehrsprojekte, die durch Gebühren oder Preise die Kapitalkosten erwirtschaften, soll die Beanspruchung des Kapitalmarktes seitens privater Investoren aber volkswirtschaftlich anders, im Zweifel positiver, bewertet werden als durch die öffentliche Hand 255 . Nachrangig dürften demgegenüber weitere Zielsetzungen sein, wie etwa die Hoffnung auf eine Erweiterung des Dienstleistungsangebotes für die Nutzer der privat erstellten Verkehrsinfrastrukturprojekte, insbesondere im Bereich der Bundesautobahnen256. 250 Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe S. 17 f. 251 252

"Private Finanzierung

öffentlicher

Infrastruk

So Hahn, Privatisierung, in Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149, 152.

Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe "Private S. 17 f.

Finanzierung öffentlicher

Infrastruk

253

So Wahl, DVB1.1993,517,517, der die Richtigkeit dieser Annahme jedoch offensichtlich noch nicht als erwiesen ansieht. 254

Vgl. nur Lohrberg, Straße und Autobahn 1993, 401, 401 f.

255

Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher

Infrastruk

S. 19. 256

Diese Erwartung äußern sowohl Hahn, Privatisierung, in Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149,150, als auch Lohrberg, Straße und Autobahn 1993, 401, 402, ohne allerdings dieses Dienstleistungsangebot näher zu spezifizieren.

80

2. Teil: Verfassungsrechtliche Einordnung 2. Privatisierung und staatlicher Gewährleistungsauftrag im Spannungsfeld

Für den Bereich des Fernstraßenbaus werden die unterschiedlichsten Modelle für die Einschaltung Privater diskutiert 257 . Je nachdem, welche Privatisierungsform der Staat wählt, zieht er sich mehr oder weniger aus der Verantwortung für den Verwaltungsbereich "Fernstraßenbau" zurück. Die damit stets einhergehende, graduell unterschiedliche Aufgabe der Steuerungsmöglichkeiten kann dabei in Anbetracht des staatlichen Gewährleistungsauftrages in bezug auf den Fernstraßenbau Probleme aufwerfen. Wenn Fnaw/zutreffend ausführt, daß der Verkehrswegebau, "sieht man von Einzelaspekten (Planungsentscheidungen, Enteignungsmaßnahmen) ab", nicht vom Einsatz hoheitlichen Zwanges abhängig sei 2 5 8 , zeigt sich hierin aber zugleich, daß gerade diese zuvor genannten Einzelaspekte den Bürger in seiner persönlichen Rechtssphäre und in grundrechtlich geschützten Positionen erheblich betreffen können und damit eine Aufgabe staatlichen Einflusses in diesen Bereichen ausscheiden muß. Dies bedeutet zugleich eine Einschränkung von Entfaltungsmöglichkeiten Privater, etwa bei der Beteiligung an Planungsverfahren 259. So sieht auch Friauf die Möglichkeit zur privatwirtschaftlichen Realisierung von Verkehrsprojekten "selbstverständlich im Rahmen vom Staat vorgegebener Daten über Trassierung und Ausgestaltung der Strecken" 260. Sofern in der Privatisierung, insbesondere der Privatfinanzierung von Verkehrsinfrastrakturprojekten die Chance gesehen wird, durch "erweiterte Finanzierungsgrundlagen" 261 bestimmte wegen anderer Prioritäten nicht oder erst wesentlich später gebaute Strecken vorrangig zu verwirklichen, kann auch diese Entscheidung nicht unabhängig von der Erstellung konkurrierender öffentlicher Aufgaben getroffen werden. Steiner stellt fest, daß der Bau und Ausbau von Verkehrswegen in Konkurrenz zu anderen legitimen Aufgaben der Daseinsvorsorge tritt 2 6 2 . Wie bereits ausgeführt, bindet auch die private Finanzierung erhebliche Kapitalmarktmittel. Geht man davon aus, daß ebenfalls andere Bereiche der Daseinsvorsorge im Zeichen knapper öffentlicher Mittel im Wege der Kreditaufnahme finanziert werden müssen, und damit ebenfalls einen Teil der knappen verfügbaren Ressourcen beanspruchen, kann die vorrangige Verwirklichung von 257

Dazu unten S. 184 ff. 258 f r i a u f ; Gutachten, Typoscript, S. 64. 259

Zu dem Problem der Beteiligung Privater an der Planung von Fernstraßenprojekten vgl. unten S. 120 ff. 26 0 Friauf Gutachten, Typoscript, S. 67. 261 262

SoHahn, Privatisierung, in Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149, 150. Vgl. Steiner, HdbStR, Bd. III, § 81 Rn. 23 ff.

C. Fernstraßenbau als Staatsaufgabe und als Privatisierungsobjekt

81

Vorhaben, die unter der Regie der staatlichen Haushaltsfinanzierung als nachrangig eingestuft werden mußten, nicht grenzenlos erfolgen 263. Wird weiterhin den beteiligten Privaten die rechtliche Möglichkeit eröffnet, ihre Kapitalkosten durch Gebühren und Preise zu decken, kann dies einerseits zu einer Förderung des rationellen Umgangs mit einem - in Anbetracht der steigenden Verkehrsdichte und der damit einhergehenden Inanspruchnahme der Umwelt - knappen Gut "Verkehrsinfrastruktur" beitragen. So wird der Erhebung von Mautgebühren im Hinblick auf die damit einhergehende Verteuerung des privaten und gewerblichen Kraftfahrzeugverkehrs nicht zuletzt eine ordnungspolitische Funktion beigemessen264. Andererseits darf - unabhängig von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Straßenbenutzungsgebühren265 - die finanzielle Leistungskraft des einzelnen nicht übermäßig durch beliebige, nur an der Kapitalkostendeckung orientierten Preisvorstellungen belastet werden 266 . Zwar können die volkswirtschaftlichen Einflüsse von Straßenbenutzungsgebühren im Rahmen dieser Arbeit nicht ermittelt werden; eine solche, übermäßige Belastung bliebe aber in Anbetracht der in den letzten Jahren ständig gestiegenen öffentlichen Lasten für den einzelnen mit einiger Sicherheit nicht ohne negativen Einfluß für die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, deren Verbesserung durch die Privatisierung von Verkehrsinfrastrukturprojekten gerade angestrebt wird. Auch in diesem Bereich wird der Staat somit nicht auf Steuerungsinstrumente verzichten dürfen. Ist damit aber der Verbleib einer gewissen Staatsnähe in verschiedenen Bereiche der Erstellung von Infrastrukturprojekten vonnöten, um dem staatlichen Gewährleistungsauftrag Genüge tun zu können, kann dies den vorgenannten Zielsetzungen der Privatisierung entgegenlaufen. Der Erfolg der entsprechenden Privatisierungsbemühungen ist folglich nicht gesichert und hängt in erheblichem Maße von politischen Entscheidungen ab, die aber, so dringlich der Ausbau von Fernstraßen erscheinen mag, nicht generell zugunsten des Verkehrswegebaus ausfallen können 267 . 263

Insofern ist fraglich, ob das von Wendrich, BauR 1985, 152, 158, erwogene Einspringen Privater bei fehlender Leistungsfähigkeit des Staates unbegrenzt möglich ist. 264

So der Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruk S. 18. Auch Frank/Münch, Deutsche Bank Bulletin Oktober 1991, S. 1, 2. 265 Zu den verfassungs- und europarechtlichen Rahmenbedingungen für die Einführung von Straßenbenutzungsgebühren vgl. unten S. 169 ff. 266

Zu den Möglichkeiten der Einführung von mehr als kostendeckenden Straßenbenutzungsgebühren Wendrich, BauR 1985, 152, 159. 267 Zum Einfluß der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung auf den Fernstraßenbau vgl. Garlichs, Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik, S. 52 ff. 6 Pabst

Dritter Teil

Mögliche Privatisierungsgrenzen in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus Privatisierungen im Bereich des Fernstraßenwesens sind auf allen Ebenen der Erstellung und des Betriebs von Fernstraßen denkbar. Die staatliche Aufgabenwahrnehmung, die zunächst für die einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus dargestellt wird, soll in unterschiedlicher Weise zugunsten der Betätigung von Privaten zurückgedrängt werden. Die durch das Grundgesetz vorgegebenen Rahmenbedingungen für diesen Rückzug des Staates sollen zunächst abstrakt1 untersucht werden, um die verfassungsrechtliche Verträglichkeit abweichender Gestaltungen im Wege der Privatisierung erörtern zu können.

A. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus in der Bundesrepublik Deutschland Zunächst soll das bisherige Vorgehen bei Finanzierung, Planung und Bau von Fernstraßen beschrieben werden, vornehmlich mit Blick auf haushalts- und staatsorganisationsrechtliche Vorgaben2. Neue gesetzliche Instrumentarien zur Verwirklichung von Verkehrsprojekten sollen später Berücksichtigung finden 3. I. Die bisherigen Wege zur Finanzierung des Fernstraßenbaus 1. Der Standort der Straßenbaufinanzierung in der bundesstaatlichen Finanzverfassung

Auf verfassungsrechtlicher Ebene finden sich keine Sondervorschriften über die Straßenbaufinanzierung; sie folgt daher den allgemeinen Regeln der Finanzverfassung 4. Die Finanzverantwortung hängt im Verhältnis von Bund zu Ländern gemäß Art. 104 a Abs. 1 GG von der Verteilung der Aufgabenkompe1

Vgl. zu den konkreten Privatisierungsmodellen unten S. 184 ff.

2

Zur Verteilung der Verwaltungslasten auf Bund und Länder vgl. oben S. 53 ff.

3

Vgl. dazu ausführlich den Exkurs unten unter S. 149 ff.

4

Vgl. Friauf, S. 209, 211.

Straßenbaufinanzierung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert,

Α. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus

83

tenz ab. Der Grundsatz lautet dabei, daß die Ausgaben den Aufgaben folgen 5. Maßgebliches Kriterium ist allerdings nicht die konkrete Veranlassung der Aufwendungen, sondern die Zuweisung der Verwaltungsverantwortung 6. Für den Bereich der Bundesfernstraßen trifft Art. 90 GG in Absatz 1 zunächst die Aussage, daß der Bund Eigentümer der Bundesfernstraßen ist; aus Absatz 2 und 3 ergibt sich weiterhin, daß dem Bund die entsprechenden Verwaltungsaufgaben zugeordnet sind, die von den Ländern im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung wahrgenommen werden7. Da die Fernstraßen Gegenstand der Bundeauftragsverwaltung sind, tritt gemäß Art. 104 a Abs. 2, 5 GG die Unterscheidung zwischen Sach- oder Zweckausgaben (Art. 104 a Abs. 2 GG) und Verwaltungsausgaben (Art. 104 a Abs. 5 GG) ein. Die Zweckausgaben fallen dem Bund, die Verwaltungsausgaben, die beim Handeln von Landesbehörden entstehen, dem jeweiligen Land zur Last8. Zu den Sach- und Zweckausgaben zählen im wesentlichen die Kosten für Neubauten und Verbesserungmaßnahmen (Kaufpreise für Grunderwerb, Enteignungsentschädigung, Kosten der Bauausführung selbst, aber auch Notar- und Gerichtsgebühren sowie Prozeßkosten), die Kosten der planungsvorbereitend erstellten Verkehrserhebungen und Straßenbaustatistiken sowie die Kosten Für Unterhaltung und Instandsetzung der Bundesfernstraßen (Lohnkosten, Unterhaltung des Fuhrparks, Baustoffe) 9. Gerade im Bereich der Bauaufgaben des Bundes wirft der Begriff der Verwaltungsaufgaben Abgrenzungsprobleme auf. So können die Kosten für die Entwurfbearbeitung und die Bauaufsicht (Baunebenkosten) je nach der Form ihrer Ausführung unterschiedlich qualifiziert werden. Sofern sie in der Verwaltung wahrgenommen werden, können sie als Verwaltungskosten gelten und sofern sie durch außerhalb der Verwaltung stehende Dritte wahrgenommen werden, als

5

Vgl. hierzu Erichsen, Die Konnexität von Aufgabe und Finanzierungskompetenz im Bund-Länderverhältnis, insb. S. 13 ff. 6

Vgl. BVerfGE 26,338,390 für den Fall der Kostentragung für Eisenbahnkreuzungen. Siehe hierzu ebenso Erichsen, Die Konnexität von Aufgabe und Finanzierungskompetenz im Bund-Länderverhältnis, S. 26 f. 7 Zum Charakter der Bundesauftragsverwaltung im Fernstraßenbereich vgl. oben S. 53 ff. Eine Übersicht zum Streit über den Charakter gerade der Bundesferastraßenverwaltung im Hinblick auf die Verantwortlichkeit der Länder gegenüber dem Bundesverkehrsminister gibt Patzig, AöR Bd. 86 (1961), 245, 282 ff., 287 ff. 8 9

Vgl. Vogel/Kirchhof in BK, Art. 104 a GG Rn. 72 ff; 154 ff. Vgl. hierzu die Übersicht bei KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 63 f. Rn. 32.2 ff.

84

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Sach-oder Zweckausgaben qualifiziert werden 10. Die Praxis behilft sich damit, daß die entsprechenden Kosten generell den Ländern als Verwaltungskosten zugerechnet werden, wobei der Bund einen von der Höhe der Baukosten abhängigen pauschalierten Zuschuß leistet11. 2. Die Deckungsmittel für den Fernstraßenbau

Die Finanzierung des Fernstraßenbaus im Wege der staatlichen Haushaltsfinanzierung12 wird zweigleisig bestritten, zum einen aus allgemeinen Deckungsmitteln, zum anderen aus besonderen Deckungsmitteln. a) Allgemeine Deckungsmittel Als allgemeine Deckungsmittel stehen dabei nach dem mittlerweile in § 8 BHO niedergelegten Prinzip der Gesamtdeckung (Non-Affektion) sämtliche dem jeweiligen Aufgabenträger zustehenden Einnahmen zur Verfügung. Diese Mittel ergeben sich in erster Linie aus den nach Maßgabe des Art. 106 GG zu verteilenden Steuermitteln13, aber auch aus öffentlicher Kredit- und Anleihenaufnahme. Da das heutige Haushaltsrecht keine projektbezogenen Kreditaufnahmen mehr kennt, können den hieraus dem Straßenbauhaushalt zufließenden Mittel nur fiktive Zins- und Tilgungsraten zugerechnet werden 14. b) Besondere Deckungsmittel Daneben bestehen sogenannte besondere Deckungsmittel, deren gemeinsames Merkmal die Zweckbindung für den Bereich der Straßenbaufinanzierung ist. Vorrangig sollen hier die besonderen Deckungsmittel aus dem Bereich der Steuern dargestellt werden; die daneben existierenden besonderen Deckungsmittel, insbesondere Erschließungs- und Straßenkostenbeiträge, sowie Sondernutzungsoder auch Straßenbenutzungsgebühren sind derzeit für den hier interessierenden Bereich der Fernstraßenbaus noch von nachrangiger Bedeutung15. 10

Vgl. Vogel/Kirchhof

in BK, Art. 104 a GG Rn. 157.

11

Vgl. Friauf Straßenbaufinanzierung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 209, 214 f. Zu den Bemühungen der Länder, eine Erhöhung dieser Pauschalbeträge durchzusetzen, vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 376 Rn. 23.2. 12

Zur Finanzierung außerhalb des Haushaltes durch das Finanzierungsmodell "Öffa" vgl. oben S. 41 ff., sowie unten S. 95 ff. und 105 ff. 13

Hierzu FriaufStraßenbaufinanzierung, dert, S. 209, 212. 14 Vgl. hierzu Röck, WiST 1977, 364, 366.

in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhun-

15 Eine zunehmende Bedeutung sollen insbesondere die Straßenbenutzungsgebühren bei der Refinanzierung von Straßenbauprojekte durch Private bekommen. Dazu unten,

Α. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus

85

Zwar ist die Zuordnung von Steuermitteln zu einem bestimmten Aufgabenbereich dem Wesen der Steuer als Abgabe, die nicht als Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme oder für eine bestimmte Leistung der öffentlichen Hand dient, fremd 16. Der zuvor beschriebene Grundsatz der Non-Affektion 17 besitzt keinen Verfassungsrang 18. Seine Durchbrechung findet er etwa gemäß § 8 S. 2 BHO, der eine zweckgebundene Ausgabe von Steuermitteln durch einfachgesetzliche Bestimmung oder durch Ausnahmen im Haushaltsplan ermöglicht. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber für den Bereich der Straßenbaufinanzierung im Fernstraßenbereich 19 umfangreich Gebrauch gemacht. So werden insbesondere die Mittel aus der Mineralölsteuer aufgrund verschiedener gesetzlicher Regelungen zur Straßenbaufmanzierung verwandt. Die Mineralölsteuer ist eine dem Bund gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG zustehende Verbrauchssteuer 20. Sie wird von dem auf dem Gebiet der Bundesrepublik hergestellten und auf dieses Gebiet verbrachten Mineralöl erhoben21. Die teilweise Zweckbindung des Mineralölsteueraufkommens ergab sich zunächst aus dem Verkehrsfinanzgesetz 1955 vom 06.04.195522. Durch dessen Abschnitt VII wurden die mit der gleichzeitigen Änderung des Mineralölsteuergesetzes erzielten Mehreinnahmen des Bundes der Sicherung des Fernstraßenbaus zugewandt. Durch das Straßenbaufinanzierungsgesetz vom 28.03.196023 wurde die Mineralölsteuer erneut angehoben und gemäß Art. 1 Abs. 1 derauf den Kraftverkehr entfallende Teil der Mineralölsteuer für Zwecke des Straßenwesens abzüglichbestimmter Absetzungen (Abs. 2) zweckgebunden. Ein Teil des Steuerallgemein zur Zulässigkeit von Straßenbenutzungsgebühren, S. 169 ff., sowie zur Gebührenerhebung beim Betreibermodell S. 220 ff. 16

Vgl. KodaUKrämer,

Straßenrecht, S. 362 Rn. 8.

17

Hierzu nur Grupp in Achterberg/Püttner, BesVwR Bd. Ü,S. 171 Rn. 31 f. Zur Lenkungsfunktion der nicht zweckgebundenen Steuermittel im Verkehrsbereich P. Kirchhof \ DRiZ 1995, 254, 255 ff. 18

Vgl. Vogel/Walter

in BK (Zweitbearbeitung), Art. 105 GG Rn. 44.

19

Ähnliche Vorgehensweisen finden sich auch im Bereich der Länderfinanzen. So werden die Mittel aus der Kraftfahrzeugsteuer, die gemäß Art. 106 Abs. 2 Nr. 3 GG den Ländern zustehen, als finanzpolitische Deckungsgrundlage für Straßenbauaufwendungen verwendet; vgl. hierzu die Ausführungen bei KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 363 f. Rn. 12 ff.; ebenso, aus betriebswirtschaftlicher Sicht, McKay , Möglichkeiten der privatwirtschaftlichen Finanzierung, S. 53. 20

Vgl. Vogel/Walter

21

KodaUKrämer,

22

BGBl. I S. 166.

23

BGBl. IS. 201.

in BK (Zweitbearbeitung), Art. 106 GG Rn. 232. Straßenrecht, S. 364 Rn. 13.

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

86

aufkommens kam dabei der Finanzierung der Deutschen Bundesbahn zugute24. Artikel 2 des Gesetzes enthielt zudem eine Kreditermächtigung für den Bundesfinanzminister zur Vorfinanzierung eines mehrjährigen Straßenbauplanes. Das Verkehrsfinanzgesetz 1955 und das Straßenbaufinanzierungsgesetz 1960 enthielten die gesetzlichen Ermächtigungen für vertragliche Bindungen zur Öffa 25 . Durch Artikel 10 des Gesetzes über die Umstellung der Abgaben auf Mineralöl vom 20.12.196326 wurde diese Zweckbindung modifiziert; schrittweisewurden bis zu 50 % des Mineralölsteuergesamtaufkommens zugunsten des Fernstraßenwesens zweckgebunden27. Eine weitere Stärkung der Bundesmittel für den Fernstraßenbau wurde mit Erlaß des Verkehrsfinanzgesetzes 1971 vom 28.02.197228 erreicht; 1 Pfennig der um 4 Pfennig je Liter erhöhten Mineralölsteuer wurde dem Bund zugewiesen, 3 Pfennig flössen der Finanzmasse des Gemeindeverkehrsfmanzierungsgesetzes zu. c) Das Verhältnis der allgemeinen und der besonderen Deckungsmittel zueinander Eine Erhöhung der Steuermittel für den Straßenbau geht nach dem zuvor Ausgeführten mit jeder Erhöhung der Mineralölsteuer einher. Durch die jährlichen Haushaltsgesetze seit 1973 wird die Zweckbindung des Mineralölsteueraufkommens jedoch nicht mehr auf den Straßenbau konzentriert, sondern auf sonstige verkehrspolitische Zwecke im allgemeinen erstreckt 29. Kodal/Krämer weisen daraufhin, daß die Zweckbindung der Mineralölsteuer auch durch den Nachholbedarf im Fernstraßenbereich für die neuen Länder an Bedeutung verloren hat; so schätzen sie, daß die im Straßenbauplan - Kapitel 12.10 - vorgesehenen Mittel (10,45 Mrd. DM im Jahre 199430) alleine schon den zweckgebundenen Teil der Mineralölsteuer (ca. 9 Mrd. DM im Jahre 1990) aufbraucht, während der Bereich "sonstige verkehrspolitische Zwecke" - Bundeshaushalt Einzelplan 12 - im Haushaltsjahr 1993 31,2 Mrd. DM ausmachte31. Dabei beträgt das Investitions24

Vgl.Fielenbach, Finanzierung der Bundesfernstraßen, in: Verkehrsfinanzierung, S.

IV/5. 25

Vgl. dazu bereits oben S. 41 ff.

26

BGBIIS. 995.

27

Hierzu Fielenbach, Finanzierung der Bundesfernstraßen, in: Verkehrsfinanzierung, S. IV/6. 28 BGBl. IS. 201. 29

Vgl. etwa §26 Haushaltsgesetz 1994 vom 20.12.1993, BGBl. I S. 2153; Kodal/ Krämer, Straßenrecht, S. 364 f. Rn. 13 ff., S. 376 Rn. 22.7, 22.10. 30 31

Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Finanzbericht 1995, S. 188 ff. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 365 Rn. 13.2.

Α. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus

87

volumen am Verkehrshaushalt insgesamt ca. 45 % der verfügbaren Mittel 32 . Die Tendenz geht somit dahin, die für die Straßenbaufinanzierung und für sonstige verkehrspolitische Zwecke benötigten Mittel zunehmend aus allgemeinen Deckungsmitteln zu bestreiten. Dies bedeutet aber zugleich, daß der Straßenbau in immer größerem Maße über die allgemeine staatliche Kreditaufnahme und damit über den Kapitalmarkt finanziert wird. 3. Der Straßenbauhaushalt

Die für den Straßenbau verfügbaren Mittel werden im Bundeshaushalt veranschlagt. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Straßenbaufinanzierungsgesetz vom 28.03. I960 33 hat der Bund als Anlage zu Kapitel 12.10 des Bundeshaushaltsplanes den Straßenbauplan aufzustellen, in dem die beabsichtigten Baumaßnahmen an Bundesfernstraßen sowie beabsichtigte Zuwendungen an fremde Baulastträger aufzunehmen sind. Die Kostenermittlung für Straßenbaumaßnahmen ist Voraussetzung für die Einstellung der betreffenden Maßnahmen in den Haushaltsplan 34 . Diese Kostenberechnung findet aufgrund von Erlassen des Bundesverkehrsministers 35 statt, die auch das Haushaltsverfahren zwischen Bund und Ländern regeln 36. Π. Das bisherige Planungsverfahren im Überblick Am Beginn der Verkehrswegeplanung im Straßenbau steht die Bedarfsplanung,die nurteilweise gesetzlich geregeltist; so ist der alle Verkehrszweige umfassende Bundesverkehrswegeplan 1992 kein Gesetz, wohingegen der Teil "Bundesfernstraßen" des Bundesverkehrswegeplanes zugleich Teil des "Vierten Gesetzes zur Änderung des Fernstraßenausbaugesetzes"37 vom 15.11.1993 ist 38

32

Vgl. Bundesministerium

33

Vgl. oben S. 84 ff.

34

der Finanzen, Finanzbericht 1996, S. 77.

Vgl. Erlaß des Bundesverkehrsministers, (ARS) Nr. 13/1990, VKB1. 1990, 567, 569.

Allgemeines Rundschreiben Straßenbau

35

Vor allem ARS Nr. 24/1984, abgedr. in: VKB1. 1985, 92 ff. und das vorgenannte ARS Nr. 13/1990, abgedruckt in: VKB1. 1990, 567 ff. nebst Anlagen. 36

Vgl. Kodal/Krämer,

37

BGBl. IS. 1877.

38

Straßenrecht, S. 376 f. Rn. 23.3.

Vgl. hierzu Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1,4 f. Zur Gesetzesqualität des Bedarfsplanes auch Ossenbühl, Die Ausbauplanung für die öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 297, 300. Zu der Kritik an der Aufnahme des Bedarfsplanes, als Ergebnis von Exekutivvorstellungen, in ein Parlamentsgesetz unter dem Aspekt der "kombinierten Gewalt" als Problem der Gewaltenteilung, vgl. dens., ebd., S. 303 f.

88

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

und als Anlage zum Gesetz im Bundesgesetzblatt verkündet wird. Grundsätzlich entfaltet der Bedarfsplan damit Bindungswirkung; diese Bindungswirkung besteht jedoch nicht uneingeschränkt, da die Verwirklichung des Bedarfsplanes gleichzeitig unter dem Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel steht39. Der Bedarfsplan kann dementsprechend jährlich, partiell oder auch nur punktuell, korrigiert werden 40. Der Bedarfsplan stellt noch nicht die bei jeder hoheitlichen Planung unter Eingriff in Rechte Dritter notwendige Planrechtfertigung dar 41 ; die dem Bedarfsplan zugrundeliegenden Bedarfsanalysen können Indizwirkung für das Bestehen eines Planbedürfnisses entfalten 42. In dieser Phase der Voruntersuchungen sollen in Abstimmung mit den Trägern anderer öffentlicher Belange die Pläne für die raumordnerische Prüfung erstellt und Planungsvarianten untersucht werden 43. Im Raumordnungsverfahren auf Grundlage des Raumordnungsgesetzes (ROG) des Bundes44 und der Landesplanungsgesetze werden raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen untereinander und mit den Erfordernissen der Raumordnung und Landesplanung abgestimmt; hier erfolgt die erste Öffentlichkeitsbeteiligung im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung 45. Die Pflicht zur Durchführung eines Raumordnungsverfahrens ergibt sich gemäß § 6a ROG für alle in der von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates erlassenen Raumordnungsverordnung 46 genannten Vorhaben47. 39

Ossenbühl, Die Ausbauplanung für die öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 297, 304 f., spricht ausdrücklich vom Bestehen eines "Haushaltsvorbehaltes". 40

Zur Bindungswirkung des Bedarfsplanes vgl. auch Becker, Das Verfahren der Bundesfernstraßenplanung, S. 132 ff. 41

Vgl. BVerwGE71,163,164 ff. Zum Begriff der Planrechtfertigung auch Bonk, in Stelkens/Bonk/Sachs, § 74 VwVfG Rn. 22. 42 Salzwedel, Straßen- und Verkehrsrecht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 795 Rn. 58. 43 So Wagner, NVwZ 1992,232,232; Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 5. 44 Raumordnungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 28.04.1993, BGBl. IS. 630, geändert durch Art. 2 MagnetschwebebahnplanungsG v. 23.11.1994, BGBl. I S. 3486. 45

Aufgrund des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung v. 12.02.1990, BGBl. I S. 205, geändert durch Art. 2 MagnetschwebebahnplanungsG v. 23.11.1994, BGBl. I S. 3486. 46 47

Raumordnungsverordnung vom 13.12.1990, BGBl. I S. 2766. Vgl. Wagner, NVwZ 1992, 232, 233.

Α. Die derzeitige Situation des Fernstraßenbaus

89

Beim Bundesfernstraßenbau ist dieses Verfahren mit dem Linienbestimmungsverfahren nach § 16 Abs. 1 FStrG a.F. 48 verknüpft, in dem der Bundesverkehrsminister unter Beteiligung des zuständigen Bundes- und Landesbehörden die Linienführung der zu bauenden Fernstraße bestimmt49. Das gemäß § 16 Abs. 1 FStrG a.F. herzustellende Benehmen der Landesplanungsbehörden muß nicht vom Bundesverkehrsminister hergestellt werden, es entspricht vielmehr der Praxis, daß es von den obersten Straßenbaubehörden der Länder hergestellt wird; dem Bundesverkehrsminister müssen die Ergebnisse der landesplanerischen Prüfung jedoch vollinhaltlich zur Kenntnis gelangen50. Bereits in diesem frühen Planungsstadium muß die Abwägung der öffentlichen und privaten Belange einsetzen, da die nach § 16 FStrG a.F. bestimmte Linie bei Rechtsstreitigkeiten über das anschließende Planfeststellungsverfahren ebenfalls überprüft werden kann 51 . Die Linienbestimmung ist mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt52 und kann verwaltungsgerichtlich nicht gesondert angegriffen werden 53. Auf die Erstellung des Vorentwurfs und der Planfeststellungsunterlagen folgt das abschließende Planfeststellungsverfahren, in dem alle von dem Vorhaben Betroffenen, die berührten Behörden sowie die potentiellen Einwender beteiligt werden; die Öffentlichkeitsbeteiligung richtet sich hier nach §§ 17 ff. FStrG a.F. und ergänzend nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes 54. Soweit notwendig, können sich hieran Enteignungsverfahren und Besitzeinweisungsverfahren anschließen. Die in diesen umfangreichen Verfahrensschritten

48

In der Fassung der Bekanntmachung vom 08.08.1990, BGBl. I S. 1714, d.h. vor der Neubekanntmachung vom 19.04.1994 mit den Änderung nach dem PIVereinfG, siehe dazu unten S. 163 ff. Zum Erfordernis der Abstimmung zwischen Bundesverkehrsminister und den Landesplanungsbehörden unter Beachtung der Erfordernisse der Raumordnung im Rahmen des § 16 FStrG, vgl. Blümel, Die Straßenplanung im System der Raumplanung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 309, 333 f. 49 In der Literatur wird neuerdings der Verzicht auf das Linienbestimmungsverfahren erwogen; vgl. den Tagungssbericht bei Bülow, UPR 1993, 245, 246. 50

Vgl. KodaUKrämer,

Straßenrecht, S. 923, Rn. 13.3.

51

Vgl. Hoppe, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle bei der straßenrechtlichen Planfeststellung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 403,406; v. Mutius, Öffentlichkeit und Straßenplanung, ebd. S. 271, 280 f. 52

So Hoppe, Verwaltungsgerichtliche Kontrolle bei der straßenrechtlichen Planfeststellung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 403, 407. 53

Vgl. BVerwGE 62, 342, 345 f. zu dem Verhältnis von § 16 zu §§ 17 ff. FStrG; BVerwGE 72, 15, 18, zu § 13, §§ 14 ff. BWaStrG. 54

Vgl. Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 5 f.; Bonk, in Stelkens/ Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, § 72 Rn. 4.

90

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

liegenden Fehlerquellen bieten zahlreiche Angriffspunkte für verwaltungsgerichtliche Anfechtungen. Der Rechtsschutz ist dabei im Planfeststellungsverfahren gemäß §48 Abs. 1 Nr. 8 VwGO 55 auf zwei Instanzen beschränkt56. Einzige Tatsacheninstanz ist das jeweils örtlich zuständige Oberverwaltungsgericht bzw. der jeweilige Verwaltungsgerichtshof, im zweiten Rechtszug entscheidet das Bundesverwaltungsgericht. Es bleibt schließlich nach Erschöpfung dieses Rechtsweges die Anrufung des Bundesverfassungsgerichtes mit der Behauptung einer Verletzung von Grundrechten 57. An die eventuelle verwaltungs- oder verfassungsgerichtliche Kontrolle des Planfeststellungsverfahrens schließt sich nach dessen Bestandskraft die Ausführungsplanung im engeren Sinne und die Ausführung des Bauvorhabens selbst an. ΙΠ. Das Bauverfahren Der Neubau von Fernstraßen als Teil der Straßenbaulast wird regelmäßig privaten Bauunternehmern übertragen. Aufgrund der mittelständischen Struktur der deutschen Bauwirtschaft gibt es nur sehr wenige Unternehmen, die Aufträge für alle berührten Fachgebiete des Bauwesens übernehmen können, nämlich Erdbau, Oberbau (einschließlich Deckenbau) und Brückenbau. Deshalb werden zumeist Bauaufträge gemäß der speziellen Bautätigkeit vergeben. Der zuständigen Straßenbauverwaltung kommt dabei die Aufgabe zu, die einzelnen Arbeiten zu koordinieren 58. Weiterhin hat die zuständige Straßenbauverwaltung durch Bestellung eines entsprechenden Bediensteten, eines Bauaufsehers, Baubevollmächtigten oder Bauwartes, die bauaufsichtliche Überwachung der Bauarbeiten durchzuführen. Dem Bauaufseher kommt dabei die Aufgabe zu, darüber zu wachen, ob der Unternehmer alle ihm vertraglich obliegenden Leistungen sach- und fachgerecht sowie fristgemäß ausführt. Schließlich hat im Rahmen der Bauaufsicht eine ordnungsgemäße Bauabnahme stattzufinden. Die Verkehrssicherungspflicht für Unternehmerbaustellen wird zwar allgemein den Baufirmen übertragen. Die Straßenbauverwaltung hat aber die getroffenen Sicherungsmaßnahmen im Rahmen des billigerweise Zumutbaren zu überwachen59. 55

In der Fassung der Bekanntmachung vom 19.03.1991, BGBl. I S. 686.

56

Zum Geltungsbereich des §48 Abs. 1 Nr. 8 VwGO vgl. Kopp, VwGO, §48 Rn. 11 und Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 48 Rn. 36. 57

Darauf verweist etwa Wagner, NVwZ 1992, 232, 233.

58

Vgl. Büschgen/Ergenzinger,

59

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 59.

Vgl. zur Durchführung und zur Überwachung der Baumaßnahmen im Fernstraßenbereich die ausführliche Darstellung bei Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 1203 ff. Rn. 1 ff.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

91

IV. Der Betrieb der Bundesfernstraßen Auch der Betrieb der Bundesfernstraßen ist Gegenstand der Straßenbaulast an öffentlichen Wegen60. Ziel der Straßenbaulast ist, daß die Bundesfernstraßen dem regelmäßigen Verkehrsbedürfhis genügen und eine ordnungsgemäße Ausübung des Gemeingebrauchs ermöglicht wird. Dabei liegt im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Verantwortung für die faktische Straßenbaulast nach dem oben gewonnenen Ergebnis61 bei den Ländern, die hierzu eine landesinterne Behördenhierarchie unterhalten62. Vorgaben trifft das FStrG durch Beschreibung der Zuständigkeiten der "obersten Landesstraßenbehörde" und des "Straßenbauamtes", ohne festzulegen, bei welcher Behörde diese Funktion liegt. Indie Zuständigkeit der Straßenbauverwaltungen der Länder wird neben dem Bau die Unterhaltung der Straße gerechnet, daß heißt, alles, was begrifflich nicht im weitesten Sinne zur Errichtung zählt. Zur Unterhaltung im engeren Sinne zählen die Maßnahmen zur Fernhaltung und Beseitigung von Abnutzungserscheinungen oder Schäden, aber auch die regelmäßige Beaufsichtigung der Straße und die Sicherung gegen Gefahren, wie etwa gegen die Steinschlaggefahr an Felshängen63. Dem Träger der Straßenbaulast obliegt ferner der Betrieb von Verkehrseinrichtungen wie Lichtsignalanlagen und die Straßen- und Winterreinigung, ohne daß es sich hierbei eigentlich um Maßnahmen der Straßenbaulast handelt. Diese Lasten werden durch das Straßenverkehrsrecht auferlegt 64. Die Arbeiten werden durch verwaltungseigene Kolonnen und die Straßenmeistereien wahrgenommen, sofern nicht Unternehmer eingeschaltet werden 65.

B. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus Zunächst soll der verfassungsrechtliche Rahmen denkbarer Privatisierungsansätze in den einzelnen Phasen des Fernstraßenbaus skizziert werden. Während die Finanzierungs- und die Betriebsphase abgrenzbar sind, ergeben sich zwischen Planungs-und Bauphase zwingend Überschneidungen in der Darstellung. 60

Hier im Sinne der faktischen Straßenbaulast (vgl. oben S. 54 f.), da die Finanzierungsfragen für den hier beschriebenen Kontext nicht von Interesse sind. 61

Vgl. oben S. 54 f.

62

Zur Struktur der Landesstraßenverwaltungen, Marschall, Die Organisation der Straßenverwaltung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 525, 540 a ff. 63

Vgl. Zeitler, Die Bau- und Unterhaltungslast für die öffentlichen Straßen, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert, S. 475, 479 f. 64

Vgl. KodaUKrämer,

65

Vgl. Büschgen/Ergenzinger,

Straßenrecht, S. 303 Rn. 13.4, S. 1322 ff. Rn. 32 ff. Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 59 f.

92

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

I. Finanzierungsphase Im Gegensatz zur Kreditfinanzierung des Straßenbaus, wie sie durch die Öffa als allein vom Bund getragener Aktiengesellschaft vorgenommen wurde 66 , konzentrieren sich die Pläne für die Einschaltung Privater bei kommenden Straßenbauprojekten für den Bereich der Finanzierung auf die Einschaltung privater Finanzierungsgesellschaften ohne staatliche Beteiligung. Diese sollen Verkehrsprojekte vorfinanzieren und sich durch Zahlung von Nutzungsentgelten oder ratenweise Abzahlung seitens der öffentlichen Hand refinanzieren 67. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein solches Vorgehen können sich insbesondere aus der Sicht des staatlichen Haushaltsrechts ergeben, und zwar im wesentlichen aus drei Gesichtspunkten. Zunächst ist zu fragen, ob durch die private Vorfinanzierung der aus Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG herzuleitende Grundsatz der Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes68 verletzt wird. Weiterhin könnten die Vorschriften über die Kreditaufnahme gemäß Art. 115 GG berührt sein. Schließlich kommt eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in Betracht, dessen Ausstattung mit Verfassungsrang vorab zu klären ist. 1. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG - Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes

a) Der Aussagegehalt des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG Der Bundeshaushaltsplan dient der Feststellung und Deckung des Finanzbedarfs für die Erfüllung der Bundesaufgaben im Rechnungsjahr; er weist dazu die für diesen Zeitraum zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben im einzelnen aus und dokumentiert das von der Exekutive zu realisierende Handlungsprogramm. Durch seine gesetzliche Feststellung gemäß Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG entfaltet der Bundeshaushaltsplan auch rechtliche Wirkungen. Die Fassung in Gesetzesform macht den Haushaltsplan für die Exekutive verbindlich und schafft die Grundlage für die Haushaltskontrolle der Exekutive durch das Parlament69, mithin ein wesentliches Element für den Rechtsstaat.

66

Vgl. oben S. 41 ff.

67

Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 142.

68

Kisker, HdbStR, Bd. IV, § 89 Rn. 61 mit Fn. 121, weist darauf hin, daß es sich bei den Haushalts-"grundsätzen" nicht um bloße "Lehren der Staats Weisheit" oder bloße Rechtsquellen, sondern vielmehr um Rechtssätze im Sinne fundamentaler Rechtsnormen handelt. Zur Entwicklung dieser Haushaltsgrundsätze vgl. die ausführliche Darstellung bei Stern, Staatsrecht Π, S. 1231 ff. 69

Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 110 GG Rn. 9.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

93

Der Bundeshaushaltsplan kann diese Aufgabe aber nur erfüllen, wenn er einen lückenlosen und geschlossenen Überblick über die geplante Entwicklung der Bundesfinanzen im Rechnungsjahr erlaubt. Darum ist es nach dem Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplanes erforderlich, daß alle Einnahmen und Ausgaben vollständig in den Haushaltsplan eingestellt werden. Der Grundsatz der Vollständigkeit verbietet auch die Bildung gesonderter, sogenannter "schwarzer Kassen" und die Leistung von Ausgaben, die weder durch den Haushaltsplan bewilligt noch nach anderen Bestimmungen zulässig sind 70 . Eine Ausnahme sieht Art. 110 Abs. 1 S. 12. Hs. GG für Bundesbetriebe und bei Sondervermögen vor. Für diese sind nur Zuführungen und Ablieferungen in den Haushaltsplan einzustellen; die Sonderregelungen für die Sondervermögen sind dabei erst im Rahmen der Haushaltsreform 1969 verbindlich in das Grundgesetz aufgenommen worden 71. Eine Mißachtung des Grundsatzes der Haushaltsvollständigkeit wie auch des ergänzenden Grundsatzes der Haushaltswahrheit liegt vor, wenn die voraussehbaren Einnahmen und Ausgaben bewußt zu niedrig angesetzt werden 72. Kisker weist zutreffend daraufhin, daß der Grundsatz der Haushaltsvollständigkeit und der Grundsatz der Haushaltswahrheit nur teilweise deckungsgleich sind: Werden etwa Ausgaben bewußt zu hoch geschätzt, läge hierin eine Verletzung des Grundsatzes der Wahrheit, nicht aber der Vollständigkeit des Haushaltes73. Über die genaue Bestimmung dessen, wie Einnahmen und Ausgaben zu definieren sind und wie ihre Einstellung zu erfolgen hat, besteht nicht in vollem Umfang Einigkeit. Umstritten ist etwa, inwieweit die Einstellung von Verpflichtungsermächtigungen in den Haushaltsplan verfassungsrechtlich geboten ist 74 . Veφflichtungsermächtigungen sind nach der Legaldefinition des § 5 Haus70

Vgl. nur Grupp, DVB1. 1994, 140, 143.

71

Darauf, daß die für Bundesbetriebe und Sondervermögen vorgesehenen Sonderregel nicht unumstritten war, weist v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 71, unter Hinweis auf Vfa/öw, Haushaltsrecht, Art. llOAnm. 16, hin. Eine Übersicht über den aktuellen Bestand der existierenden Sondervermögen bietet Bundesministerium der Finanzen,, Finanzbericht 1996, S. 250 ff. Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Schaffung neuer Sondervermögen zur Fernstraßenfinanzierung vgl. unten S. 103 f. 72

Vgl. Kisker, HdbStR, Bd. IV, § 89 Rn. 63.

73

Kisker, HdbStR,Bd. IV, § 89Rn. 63;auchGrupp, DVB1. 1994, 140, 143, sieht nur einen "engen Zusammenhang " zwischen den beiden Grundsätzen. Anders etwa Maunz in Maunz/Dürig, Art. 110GG Rn. 37, der im Grundsatz der Haushaltswahrheit einen Unterfall des Grundsatzes der Haushaltsvollständigkeit sieht. 74

Einfachgesetzlich ist die Aufnahme von Verpflichtungsermächtigungen geboten, vgl. § 5 HGrG,§ 6 BHO. Vgl. Grupp in Achterberg/Püttner, BesVwR Bd. Π, S. 173 Rn. 36 mit Fn. 237.

94

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

haltsgrundsätzegesetz (HGrG) die Ermächtigungen zum Eingehen von Verpflichtungen zur Leistung von Ausgaben in künftigen Jahren. Piduch sieht eine nur einfachgesetzliche Verpflichtung zur Einstellungen der Verpflichtungsermächtigungen, da diese außerhalb des verfassungsrechtlichen Normensystems stünden und der einfachgesetzlichen Ausgestaltung überlassen seien75. Heuer meint, daß die Ausgleichspflicht nach Art. 110 Abs. 1 S. 2 GG nicht auf Verpflichtungsermächtigungen anwendbar sei und diese deshalb von der Vorschrift nicht umfaßt seien76. Dagegen vertritt Grupp im Hinblick auf die Effektivität der parlamentarische Kontrolle, den Ausgabenbegriff weit zu fassen und so auch eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Einstellung von Verpflichtungsermächtigungen in den Haushaltsplan zu anzuerkennen77. Welche Bedeutung Verpflichtungsermächtigungen in bezug auf die Belastung kommender Haushalte haben können, wird gerade im Verkehrssektor deutlich; so stehen dem Bundesverkehrsminister für die Jahre 1997 bis 2000 Verpflichtungsermächtigungen in Höhe von 21 Mrd. DM zur Verfügung 78. Es ist zwar anzuerkennen, daß die Einstellung von Verpflichtungsermächtigungen in bezug auf die Feststellung der tatsächlichen Belastungen für kommende Haushalte einige praktische Schwierigkeiten aufweist 79. Man wird jedoch im Hinblick auf die Gefahr einer Aushöhlung des Budgetrechts des Parlaments durch rechtlich bindende Vorverfügungen der Exekutive von einer aus Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG herzuleitenden Pflicht zur Aufnahme von Verpflichtungsermächtigungen auszugehen haben80. Unabhängig von dem Streit, ob in Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG das sogenannte Bruttoprinzip, durch das ein Verbot der Anrechnung von Einnahmen auf Ausgaben, damit der Saldierung und der Nettoveranschlagung von Einnahmen81, 75

Piduch y Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GGRn. 40. D m . schon DÖV 1979, 881, 883. Wohl auch Fährmann, DÖV 1979, 886, 887 f. 7 6

Heuer in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, Art. 110 GGRn. 13. 77 Grupp in Achterberg/Püttner, BesVwR Bd. Π, S. 173 Rn. 36 mit Fn. 237. 78 Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Finanzbericht 1996, S. 80. Die konjunkturellen Wirkung von Verpflichtungsermächtigungen stellen Stern/Münch/Hansmeyer, StabG, § 5 StabG, Anm. I 3 a τ, S. 216 f., dar. 79

Darauf weist Fährmann, DÖV 1979, 886, 887 f. hin.

80

Vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Art. 110 GG Rn. 32. So im Ergebnis auch Stern, Staatsrecht Π, S. 1249 f. 81

Vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1240; Grupp in Achterberg/Püttner, BesVwR Bd. Π, S. 174 Rn. 38.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

95

verfassungsrechtlich verankert ist 82 , besteht jedoch Einigkeit dahingehend, daß das Bruttoprinzip nur mit zahlreichen Ausnahmen in das Grundgesetz hätte aufgenommen werden können, die aber von ihrem Umfang her mit dem Rang der Verfassung nicht in Einklang zu bringen gewesen wären 83. Zu den wesentlichen Ausnahmen zählt die in § 15 Abs. 1 S. 2 Bundeshaushaltsordnung (BHO) vorgesehene Nettoveranschlagung von Kreditmarktmitteln, bei der Ausgaben für die Schuldentilgung von den Krediteinnahmen vorweg abgezogen werden und somit nur der Nettokreditbetrag als Einnahme in den Haushalt eingestellt wird 84 . b) Begrenzung der privaten Vorfinanzierung von Straßenbauprojekten durch Art. HO Abs. 1 S. 1 GG? Die Vorfinanzierung von Straßenbauprojekten außerhalb des Bundeshaushaltes ist keine neue Erscheinung; bereits die Finanzierung durch die vom Bund beauftragte "Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten AG" (Öffa) 85 wies Züge einer solchen privaten Vorfinanzierung auf, allerdings war der Bund alleiniger Gesellschafter der Öffa, so daß die Öffa-Finanzierung keine reine Form der Privatfmanzierung darstellte. Dennoch soll die Kritik an dem damaligen Finanzierungsmodell dargestellt werden, um die Unterschiede zur Einschaltung von Dritten ohne Bundesbeteiligung im Hinblick auf Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG deutlich herausarbeiten zu können. aa) Die Kritik an dem Finanzierungsmodell "Öffa" Die Aufnahme der Kreditmittel seitens der Öffa war seiner Zeit erheblicher Kritik ausgesetzt. Der damalige Präsident des Bundesrechnungshofes beklagte die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit dieses Finanzierungsmodells, da sie 82

Dafür sprechen sich aus: Stern, Staatsrecht Π, S. 1240 f., der aber im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. insb. BT-Drs. V/3605, S. 10) Verständnis für die abweichende Meinung hat; Maunz in Maunz/Dürig, Art. 110 GG Rn. 26; Vogel, DÖV 1977, 837,842; Tomuschat, Der Staat 1980 (19), 1,10. Gegen die Festlegung des Nettoprinzips sprechen sich aus: Piduch, Bundeshaushaltsordnung, Art. 110 GG Rn. 31 ; ders., DÖV 1969,190,192 f.\ Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 110 Rn. 10; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG-Kommentar, Art. 110 GG Rn. 12; Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 177 f.; Patzig, Haushaltsrecht des Bundes und der Länder, Bd. Π, Art. 110 GG Rn. 5. 83

Vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1241. Gerade diese Ausnahme ist aber umstritten, da die Saldierung der Kreditaufnahme die Warnfunktion für das atypische Finanzierungsmittel des Kredites gefährdet. Vgl. P. Kirchhof, HdbStR, Bd. IV, § 88 Rn. 22. In diesem Sinne auch v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 74 ff. 84

85

Zum Finanzierungsmodell "Öffa" vgl. bereits oben S. 41 ff.

96

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

gegen haushaltsrechtliche Vorschriften verstoße. Er ging davon aus, daß die Aufträge an die Finanzierungsgesellschaft einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§675 i.V.m. 663 ff. BGB darstellten mit dem Bund als Auftraggeber i.S.d. § 667 BGB und der Öffa als Beauftragter 86. Spätestens mit der Überweisung der Kreditmittel seitens der Öffa an eine vom Bund bezeichnete Stelle seien die Darlehensbeträge wirtschaftlich gesehen als Bundesmittel zu qualifizieren, da der Beauftragte damit das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte an den Auftraggeber durch Zuwendung an den bezeichneten Dritten herausgegeben habe87. Für diese Schulden habe der Bund in künftigen Haushaltsjahren wie für "normale" Kredite einzustehen88. Immerhin errechnete sich dieser Ansicht zufolge für das Jahr 1969 eine um ca. 450 Millionen DM höhere Nettoverschuldung des Bundes89, was nicht ohne Auswirkung auf die Berechnungen zur Kreditfinanzierung für die kommenden Haushaltsjahre geblieben wäre 90. Der Präsident des Bundesrechnungshofes wies daraufhin, daß mit diesem Finanzierungsmodell eine Umgehung des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG vorliege, da die vorgenannten Einnahmen des Bundes nicht im Bundeshaushaltsplan veranschlagt worden seien91 ; es handele sich aufgrund der gewählten Konstruktion um die Schaffung einer neuen Schuldform, die außerhalb der zulässigen Schuldformen gemäß Reichsschuldenordnung92 stehe. Die durch die Öffa aufgenommenen Darlehensbeträge unterlägen unzulässigerweise nicht der Bundesschuldenverwaltung und auch nicht der Kontrolle durch den durch die gesetzgebenden Körperschaften bestellten Bundesschuldenausschuß; zudem seien die aufgenommenen Kredite dem allgemeinen Kreditmarkt entzogen93. Die vorgenannte Kritik durch den Präsidenten des Bundesrechnungshofes hat in der Literatur ihren Widerhall gefunden. So wird die Einschaltung privatrechtlicher Sonderfinanzierungsgesellschaften, wie sie die Öffa darstellte, als Form

86 Vgl. Denkschrift des Präsidenten des Bundesrechnungshofes vom 15.02.1969, BTDrs. V/4066, 31,41, Ziff. 25. 87 Vgl. BT-Drs. V/4066, S. 31, 41, Ziff. 25. 88

Vgl. BT-Drs. V/4066, S. 31, 41, Ziff. 26.

89

4.036 Millionen DM statt 3.589 Millionen DM; vgl. die Zahlen in BT-Drs. V/4066, S. 31,42, Ziff. 26. 90

Vgl. Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 50.

91

Vgl. BT-Drs. V/4066, S. 31, 41, Ziff. 25.

92

Zur Weitergeltung der Reichsschuldenordnung und den zulässigen Schuldformen vgl. Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 344 ff. 93

Vgl. BT-Drs. V/4066, S. 31, 41 f., Ziff. 26.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

97

der "Flucht aus dem Budget" bezeichnet94. Sie begründe einen Verstoß gegen die Grundsätze der Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes95. Auch wird auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gemäß § 115 Abs. 1 S. 1 GG hingewiesen. Dies gelte nicht nur für die Übernahme von Bürgschaften 96, wie im Falle der Öffa geschehen, oder für die Beauftragung Dritter durch den Bund zur Kreditaufnahme im Namen des Bundes, sondern auch für die Beauftragung einer privaten Finanzierungsgesellschaft seitens des Bundes, Kredite im eigenen Namen aufzunehmen. Diese Beauftragung komme wirtschaftlich einer unmittelbaren Bundesverschuldung gleich und bedürfe somit, auch wenn die direkte Anwendung des Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG nicht in Betracht komme, einer gesetzlichen Ermächtigung im Haushaltsgesetz97. Die massive verfassungsrechtliche Kritik soll nach Aussage von Grupp dazu geführt haben, das Modell "Öffa" in der jetzigen Situation nicht mehr als Finanzierungsalternative in Erwägung zu ziehen98. bb) Beurteilung der jetzt geplanten Einschaltung Privater (1) Privat aufgenommene Kreditmittel als "Einnahmen" i.S.d. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG? Der Vollständigkeitsgrundsatz soll nach den obigen Ausführungen die sogenannte "Flucht aus dem Budget" verhindern; deshalb steht er einer uneingeschränkten Verlagerung von Aufgaben des Bundes auf juristische Personen des öffentlichen Rechts oder des privaten Rechts mit eigener Haushaltsführung entgegen99. Mit dieser Feststellung ist jedoch nicht automatisch die Annahme gerechtfertigt, daß alle Einnahmen und Ausgaben rechtlich selbständiger Einrichtungen in den Bundeshaushalt eingestellt werden müßten, nur weil die von ihnen wahrgenommenen Aufgaben auch durch die öffentliche Verwaltung wahrgenommen werden könnten. 94

So Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 51 f.

95

Vgl. Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 52; so auchMaunz in Maunz/Dürig, Art. 110 GG Rn. 29, 37. Patzig, DÖV 1985, 293, 302 meint, der Verfassungsgeber habe das Problem der Kreditaufnahme durch Dritte offensichtlich übersehen. 96 Insoweit mit den übrigen Autoren übereinstimmend Wietel in BK (Zweitbearbeitung), Art. 115GGRn.44f.,der aber ansonsten die durch Finanzierungsgesellschaften beschafften Kreditmittel nicht für Bundeseinnahmen hält, da es sich nicht um Finanzschulden, sondern um sonstige Schulden aus vertraglichen Beziehungen handele. 97

So Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 52 f. Zur Problematik des Art. 115 GG in bezug auf die private Vorfinanzierung vgl. unten S. 104 ff. 98 99

Grupp, DVB1. 1994, 140, 142. Vgl. Kisker, HdbStR, Bd. IV, § 89 Rn. 65.

7 Pabst

98

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Vielmehr knüpft Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG insoweit an rechtmäßig getroffene Organisationsentscheidungen an und gilt somit nicht für solche Einnahmen und Ausgaben, die aufgrund einer im übrigen verfassungsmäßigen Aufgabenverlagerung bei einem anderen Rechtsträger anfallen. Lediglich eine Ausgliederung einzig und allein mit dem Ziel, die betreffenden Rechnungsposten nicht in den Haushaltsplan einstellen zu müssen, begründet eine nicht zu rechtfertigende Mißachtung des Vollständigkeitsgrundsatzes im Sinne eines Verfassungsverstoßes 100 und führt zur Verfassungswidrigkeit der Maßnahme101. Bedenken kann die private Vorfinanzierung insoweit begegnen, als hiermit eine wirtschaftlich dem Bund zuzurechnende Kreditaufnahme verschleiert werden könnte, dies vor allem dadurch, daß im Moment der Aufnahme der Kredite durch Private nicht die Krediteinnahmen selbst, aber in späteren Jahren die zukünftigen Zins- und Tilgungsleistungen in den Haushalt eingerechnet werden. Damit, daß Art. 110 Abs. 1 GG die Einstellung insbesondere auch von Einnahmen aus Kreditmarktmitteln in den Haushaltsplan vorschreibt, stellt er ein verfahrensmäßig-organisatorisches Mittel zur Begrenzung der Staatsverschuldung dar. Es soll verhindert werden, daß das Haushaltsvolumen insgesamt nicht kleiner erscheint als es tatsächlich ist, so daß sich nicht geringere prozentuale Wachstumsraten bezogen auf Krediteinnahmen und Gesamthaushalt ergeben 102. Die Tendenz zur Verschleierung der tatsächlichen Krediteinnahmen wird durch die Neigung der Politik verstärkt, unpopuläre Steuererhöhungen oder Einsparungen zu vermeiden, und zwar im Wege der Finanzierung notwendiger Projekte durch Kreditaufnahme und damit zulasten späterer Haushalte103. Will man solchen tagespolitischen Bequemlichkeiten im Interesse der Vermeidung eines unerwünschten Anstiegs der Staatsverschuldung entgegenwirken, ist eine strenge Handhabung der Regeln über die Einstellung von Krediten in den Haushalt angezeigt. So weist v. Arnim daraufhin, daß die Nettoveranschlagung von Krediteinnahmen im Haushaltsplan bei ihrer Einführung im Zuge der Haushaltsreform als ein zentrales Kriterium für die finanzpolitische und gesamtwirtschaftliche Beurteilung der Haushaltswirtschaft im allgemeinen und der Kreditaufnahme im besonderen herausgestellt wurde 104 . 100

Daß eine solche Mißachtung von Haushaltgrundsätzen einen Verfassungsverstoß darstellt, stellt ausdrücklich fest Maunz in Maunz/Dürig, Art. 110 GG Rn. 37. 101

Vgl. hierzu Grupp, DVB1.1994,140,144. Auch Wenät, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 43 ff. 102

gl. hierzu nur v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 76 ff. 103 ygi h i e r z u n u r Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 110 GG Rn. 9; Art. 115 GG Rn. 1. 104

So v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 79 f. unter Bezugnahme auf BT-Drs. V/3040, S. 50.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

99

Demzufolge müssen aber auch solche Einnahmen aus Krediten in den Haushalt eingestellt werden, die von juristischen Personen aufgenommen werden, an denen der Bund beteiligt ist und die er zur Kreditaufnahme angehalten hat. Durch die Beauftragung seitens des Bundes und die Vorgaben für die Mittelverwendung trägt der Bund die rechtliche Verantwortung für die Mittel und ihren Einsatz. So ist die oben aufgeführte Kritik des damaligen Präsidenten des Bundesrechnungshofes am Finanzierungsmodell "Öffa" aus Sicht des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG gerechtfertigt 105. Mit dieser Einschätzung ist jedoch über eine Verfassungswidrigkeit der Finanzierung von Straßenbauprojekten durch private Rechtsträger, an denen der Bund nicht beteiligt ist, noch nichts ausgesagt. Merkmal der genannten Finanzierungsform ist, daß die Kreditaufnahmen seitens der Rechtsträger mit Bundesbeteiligung oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts der Haushalts-und Wirtschaftsführung des Bundes zuzurechnen sind. Fraglich ist jedoch, ob Kredite, die private Finanzierungsgesellschaften ohne Bundesbeteiligung aufnehmen, ähnlich zu qualifizieren sind. Merkmal des Einnahmenbegriffs i.S.d. Art. 110 Abs. 1 S. 1 GGist, daß dem Bund Deckungsmittel zur Haushaltsfinanzierung zufließen 106. Dies ist bei einer Kreditaufnahme seitens Privater zunächst nicht gegeben. Geht man davon aus, daß der Private als Bauträger auftritt, das Werk also auf eigenes Risiko und eigene Rechnung erstellt 107 , fehlt, anders als bei einer Ausgestaltung als Geschäftsbesorgungsvertrag 108 , die Verantwortlichkeit des Bundes für die Mittelbeschaffung und -Verwendung. Die Kreditbeschaffung am Kapitalmarkt liegt in alleiniger Verantwortung des privaten Rechtsträgers und dient allein der Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen gegenüber dem Vertragspartner Bund. Die Projekterstellung erfolgt so außerhalb der Haushaltsrahmens, womit der durch den Privaten aufgenommene Kredit keine Haushaltsfinanzierungsfunktion hat 1 0 9 . Ein anderes Ergebnis könnte sich allenfalls daraus ergeben, daß der Bund alleiniger denkbarer Abnehmer 110 des jeweiligen Projektes ist und dieses schon ab Fertigstellung den Verkehrsteilnehmern zur Nutzung überlassen kann. Diese Umstände mögen bei rein betriebswirtschaftlicher Betrachtung einen geldwerten Vorteil begründen, stellen aber keine Einnahmen im haushaltsrechtlichen Sinne 105

So auch Grupp, DVB1. 1994, 140, 144. 106 V g i piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 110 GG Rn. 41. 107

108 109 110

Vgl. zum Bauträgervertrag Palandt-Thomas, § 675 BGB Rn. 21. 5 e j m Finanzierungsmodell "Öffa", vgl. oben S. 41 ff. So im Ergebnis auch Bucher, Privatisierung, S. 155 ff.

Diese Ausgestaltung liegen dem Leasing- und dem Konzessionsmodell zugrunde, vgl. unten S. 184 ff. und 202 ff.

100

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

dar. Die Folge dessen ist, daß weder die von Privaten für Straßenbauprojekte aufgenommene Kreditmittel noch die Gesamtherstellungskosten als Einnahmen gemäß Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG im Haushalt zu veranschlagen sind 111 . (2) Die Vollständigkeit des Bundeshaushaltes und die Refinanzierung Privater durch Bundesmittel Zu überprüfen bleibt, auf welche Weise die zwingend zu erwartenden Zahlungen seitens des Bundes für die Refinanzierung privat erstellter Infrastrukturprojekte in den Haushalt einzustellen sind. Aus der obigen Argumentation folgt, daß der rechtmäßig außerhalb des Haushaltsplanes erfolgenden Kreditaufnahme durch Private im Jahr der haushaltsrechtlich irrelevanten Kreditaufnahme durch den Privaten im Haushaltsplan keine entsprechenden Ausgaben gegenübergestellt werden müssen. Hiergegen wendet Püttner unter Hinweis auf die Pflicht zum Haushaltsausgleich nach Art. 110 Abs. 1 S. 2 GG ein, daß damit zu sehr auf die Fälligkeit und Kassenwirksamkeit der Ausgaben112 abgestellt wird; der eigentlichen Problematik vorfinanzierter Verkehrsprojekte werde ausgewichen und zu sehr auf das Institut der νβφΑίοΙιηη^βΓΠώοΙι^υ^ vertraut 113 . Gegen diese Kritik läßt sich einwenden, daß die Ausgaben, die in einem späteren Haushalt zur Erfüllung der vertraglichen Pflicht zur Übernahme und "Bezahlung" des jeweiligen Verkehrsprojektes eingestellt werden müssen, sich auch erst in diesem Haushalt tatsächlich als Belastung auswirken. Gleiches gilt bei einer ratenweisen Bezahlung oder der Vereinbarung von Nutzungsentgelten. Erst zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Gesamt- oder der Ratenbeträge ist eine realistische Gegenfinanzierung auf der Einnahmenseite denkbar. Im übrigen würdein der Einstellung der Ausgaben in dem Haushaltsjahr, in dem die Kreditbeschaffung durch den Privaten erfolgt, ein wegen der zeitlichen Begrenzung des Haushaltsplanes114 unzulässiger Vorgriff auf zukünftige Haushalte liegen. Um dem Umstand gerecht zu werden, daß diese Ausgaben zwingend auf den Bund zukommen, muß in der Tat auf das Institut der Verpflichtungsermächtigung zurückgegriffen werden. Sinn der ν β φ Α ΐ Λ ί ω ^ ε π ι ώ οΙ ^ η ^ ist es, dem Haushaltsgesetzgeber eine Übersicht über die Belastungen und die damit einhergehenden Beschränkungen bei der Beschlußfassung über spätere Haushalte zu

111

So auch Grupp, DVB1. 1994, 140, 144 f.

112

Vgl. hierzu Wiesner, Öffentliche Finanzwirtschaft I, S. 76.

113

Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfinanzierungsmodells, Gutachten, S. 8 f.

114

Vgl. zur Jährlichkeit des Haushaltsplanes nur Heuer in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Art. 110 GG Rn. 12 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

101

geben115. Zwar gibt es allgemein als zulässig erachtete Ausnahmen für die Aufnahme von νβφίΙΐΛηΗ^βπιώϋΙ^η^βη in den Haushalt, die aber für solche Ermächtigungen, mit denen Belastungen durch private Infrastrukturprojekte abgedeckt werden, nicht gelten 116 . So fordert auch Grupp zur haushaltsrechtlichen Absicherung der privaten Vorfinanzierung ausdrücklich die Einstellung von VeφflichtungseΓmächtigungen in den Haushaltsplan117. Püttner begründet seine Kritik an der Wiedergabe der zukünftigen Haushaltsbelastungen im Wege der νεφΠί^ίη^ββΓπώοΙ^ΐΜ^ damit, daß der Bundeshaushalt nur νβφΑΐΛίυ^ββπιώοΙ^η^εη für die jeweils nächsten drei Jahre ausweise118. Bei Projekten, die bezüglich des Zahlungsziels eine Laufzeit von bis zu zehn Jahren haben, würden für die über den Dreijahreszeitraum hinausgehenden Haushalte die notwendigen Veφflichtungsermächtigungen fehlen. Im übrigen seien die νβφίΙίοΙιίΜ^βΓπώοΙ^Μ^η nicht speziellen Vorhaben zugewiesen; eine Spezifizierung auf einzelne Verkehrsprojekte erfolge nicht 119 . Aus den Ausführungen Püttners wird nicht deutlich, auf welchen Bundeshaushaltsplan er sich bezieht. Erstmals im Bundeshaushaltsplan 1994 finden sich Verpflichtungsermächtigungen mit der Zweckbestimmung "Erwerb privatfinanzierter Bundesautobahnabschnitte " 1 2 0 . Dabei weist der Bundeshaushalt in den Erläuterungen zu dem entsprechenden Titel eine Aufstellung von vier Projekten aus, die zur Ι^βφπίήπ^ der Möglichkeiten privater Vorfinanzierung ausgewählt 115

Vg\.Dommach in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, § 6 BHO Rn. 2. Dabei ist zu beachten, daß VeφfΊichtungsermächtigungen mehr auf die Struktur als auf das Volumen künftiger Haushalte wirken; vgl. Stern/Münch/Hansmeyer, StabG, §5 StabG, Anm. I 3 a τ, S. 217. 116

Zu den Tatbeständen der § 38 Abs. 4,5,40 oder 64 BHO vgl. jeweils Dommach in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, zu den genannten BHO-Vorschriften. Jedoch unterliegt der Bund nicht den Begrenzungen des §24 BHO, da die entsprechenden Ausgaben zur Erfüllung vertraglicher νεφΑκάηκ^βη, nicht aber direkt für durch den Bund durchgeführte Baumaßnahmen anfallen. Insoweit ist zweifelhaft, ob die Kritik von Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfmanzierungsmodells, Gutachten, S. 10, am Fehlen erforderlicher Kostenrechnungen gemäß § 16 Abs. 1 HGrG (§ 24 BHO) zutreffend ist; zudem wäre hieraus wohl kein Verfassungsverstoß herzuleiten. 117

Grupp, DVB1. 1994, 140, 145. Dies fordert auf Landesebene neuerdings auch VerfGH Rheinland-Pfalz vom 20.11.1996 - Az. VGH 3/96 (bisher n. v.), S. 17 ff. 118

Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfmanzierungsmodells, Gutachten, S. 9 f.

119

So Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfmanzierungsmodells, Gutachten, S. 10; Püttner führt aus, daß diese insoweit unklaren νβφίϋΰΙιηη^βΓΠ^Ιι^υ^βη bereits in Anschauung einzelner privat finanzierter Straßenbauprojekte, hier der Β 31 bei Freiburg, erfolgt sind. Vgl. dazu auch Wissmann, Bulletin des Presse-und Informationsdienstes der Bundesregierung Nr. 53/94 vom 03.07.1994, S. 499, 501. 120

Vgl. Bundesministerium

der Finanzen, Finanzbericht 1995, S. 29.

102

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

wurden und für die Vertragsschlüsse anstehen121. Entgegen der von Püttner geäußerten Kritik enthält der Bundeshaushaltsplan 1994 Verpflichtungsermächtigungen bis in das Jahr 2015 122 ; eine Fortschreibung dieser Verpflichtungsermächtigungenunter Ausweis bereits erfolgter Vertragsschlüsse, in 1995 erwarteter und weiterhin projektierter Vertragsschlüsse, ergänzt um Ermächtigungen für den Bereich "Erwerb privatfinanzierter Bundesstraßenabschnitte" erfolgt im Bundeshaushaltsplan 1995 123 . Damit decken die in den Haushalt eingestellten Ermächtigungen die projektierte Vertragsdauer von 15 Jahren für die Erprobungsprojekte zur privaten Vorfinanzierung von Fernstraßenbauten 124 ab. Püttner ist zuzugeben, daß eine Aufnahme von Verpflichtungsermächtigungen für einen Zeitraum von drei Jahren bei einer jeweiligen Projektdauer von 15 Jahrenden Anforderungendes Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG nicht genügen würde; dieses Instrument würde unter den von ihm aufgestellten Voraussetzungen nicht taugen, langfristig eingegangene Verpflichtungen im Haushaltsplan realistisch wiederzugeben125. Erkennt man mit der hier vertretenen Ansicht eine nicht nur einfachgesetzliche, sondern verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufnahme von Verpflichtungsermächtigungen in den Haushaltsplan an, läge in dieser unzureichenden Wiedergabe der Verpflichtungsermächtigungen eine Mißachtung des Grundsatzes der Vollständigkeit des Haushaltes126. Wenn man aber die zutreffende Schätzung der in den kommenden Haushaltsjahren zu erwartenden Ausgaben unterstellt, muß die Gegenüberstellung von Verpflichtungsermächtigungen und Projekten auch ohne konkrete Zuweisung gerade in Anbetracht der noch nicht endgültig geklärten Vertragslage zum Zeitpunkt des Haushaltsgesetzesbeschlusses als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehen werden. Hieraus einen Verstoß gegen die Grundsätze der Vollständigkeit, sowie der Haushaltswahrheit und -klarheit abzuleiten, würde die Grenzen dieser Grundsätze überdehnen; die Funktion von Verpflichtungsermächtigungen, die Bindung zukünftiger Haushalte erkennbar zu machen, ist jedenfalls erfüllt. Erfolgt die Einstellung der Ermächtigungen in den Haushalt weiterhin in der jetzigen Weise, bestehen im Hinblick auf Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG keine haushaltsverfassungsrechtlichen Bedenken gegen die private Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten. 121

Bundeshaushaltsplan 1994, Bd. 2, Einzelplan 12, Kap. 1210, Titel 82212, S. 174.

122

Bundeshaushaltsplan 1994,Bd.2,Einzelplan 12,Kap. 1210,Titel82212, S. 173.

123 Bundeshaushaltsplan 1995, Bd. 2, Einzelplan 12, Kap. 1210, Titel822 12 und 822 22, S. 164 f. 124

Vgl. hierzu KodaUKrämer,

125

Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfinanzierungsmodells, Gutachten, S. 10.

Straßenrecht, S. 380 Rn. 26.1.

126 So Püttner, Zur Rechtmäßigkeit des Privatfinanzierungsmodells, Gutachten, S. 10, der auch ein Verstoß gegen die Grundsätze der Haushaltswahrheit und -klarheit bejaht.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

103

c) Ergänzende Überlegung: Zulässigkeit von Finanzierungsgesellschaften in Form von Sondervermögen Die zuvor bereits skizzierte Ausnahmevorschrift des Art. 110 Abs. 1 S. 1 2. Hs. GG für Sondervermögen des Bundes legt den Gedanken nahe, den Geltungsbereich des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG dadurch nicht zu berühren, daß Finanzierungsgesellschaften in der Form eines Sondervermögens errichtet werden, auch wenn dieses Modell aktuell nicht als ernsthafte Alternative zu den bisherigen Formen der staatlichen Finanzierung diskutiert wird 1 2 7 . Zur Reichweite des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG in bezug auf Finanzierungsgesellschaften wird in der Literatur vertreten, daß dieser einerseits nicht unterlaufen werden soll, sein Geltungsbereich aber andererseits nicht übermäßig ausgeweitet werden soll. Deshalb wird angenommen, daß bei Vorliegen eines überwiegenden wirtschaftlichen oder verwaltungsorganisatorischen Interesses eine Verselbständigung der Aufgabenwahrnehmung legitimiert sein kann 128 ; dabei wird auf die ausdrückliche Ausnahmevorschrift in Art. 110 Abs. 1 S. 12 Hs. GG verwiesen 129. Deshalb ist es zutreffend, wenn etwa Wendt ausführt, daß die Nichteingliederung aller kaufmännisch arbeitenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit eigenem Haushalt, an denen der Bund beteiligt ist, nicht schlechthin mit dem Hinweis auf Art. 110 Abs. 1 S. 1 GGfür verfassungswidrig erklärt werden kann 130 . Geleitet von der Erkenntnis, daß der Vollständigkeitsgrundsatz nicht ausgehöhlt werden darf, führt v. Arnim in diesem Zusammenhang zu Recht aus, daß im Hinblick auf die weiten Umgehungsmöglichkeiten die Grundsätze für die im vorherigen Absatz genannten juristischen Personen auch auf Sondervermögen übertragen werden müssen131. Dieses Ergebnis wird laut v. Arnim dadurch gestützt, daß ausweislich der Regierungsbegründung zur Haushaltsreform von 1969 die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen über bestehende Sondervermö-

127

Dennoch spielt es als theoretische Erwägung in der einschlägigen Literatur eine Rolle; vgl. nur Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 42 f. und v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 82 f. 128 V g i ρ Kirchhof, HdbStR, Bd. IV, §88 Rn. 25. Dezidiert zu den Grenzen einer solchen Ausgliederung ders., HdbStR, Bd. m, §59 Rn. Rn. 96 ff.; auch FischerMenshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 110 GG Rn. 9. 129

So etwa bei v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 82 und Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 42 f. 130

Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37,

43. 131

Zum Charakter der Sondervermögen als nicht-rechtsfähige Gebilde vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1240.

104

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

gen klargestellt, nicht aber die Möglichkeit einer verfassungsrechtlich unbeschränkten Umgehungsmöglichkeit des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG geschaffen werden sollte 132 . KirchhofvtTiTiii in diesem Zusammenhang die Ansicht, daß etwa die Anschubfinanzierung für die Deutsche Einheit eine vorübergehende Ausgliederung von Finanzmitteln aus dem Bundeshaushalt gerechtfertigt habe; ein solches Vorgehen sei aber längerfristig nicht zu dulden 133 . Darausfolgt, daß ohne ein unabweisliches Interesse keine Ausgliederung von Finanzierungsaufgaben auf neuzubildende Sondervermögen erfolgen darf 134 . Dieses überwiegende wirtschaftliche oder verwaltungsorganisatorische Interesse muß aber über das Interesse an einer Verlagerung der Kreditfinanzierung aus dem Haushalt hinausgehen135. Eine Einkleidung von Finanzierungsgesellschaften in die Form neuzubildender Sondervermögen scheidet damit im Hinblick auf Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG als verfassungsrechtlich unzulässig aus. 2. Art. 115 GG - Begrenzung der Kreditaufnahme

Wie zuvor ausgeführt, ist die private Vorfinanzierung mit zukünftigen Belastungen des Bundeshaushaltes verbunden. In Anbetracht dessen ist zu fragen, ob und inwieweit die in Art. 115 GG enthaltenen Vorschriften Anwendung finden. Art. 115 Abs. 1 GGdient, in Ergänzung zu Art. 110 Abs. 1 GG, in erster Linie dazu, das parlamentarische Bewilligungsrecht als den Kern des Haushaltsverfassungsrechts zu sichern. Dieses soll nicht durch Kreditaufnahme seitens der Exekutive unter Ausschaltung des Haushaltsgesetzgebers ausgehöhlt werden. Gleichzeitig dient die Vorschrift der Herstellung der Öffentlichkeit 136. Sie soll Außenstehenden ein möglichst wahres, vollständiges Bild von den Problemen der öffentlichen Finanzen vermitteln, wodurch der Norm zugleich eine Warnfunktion zukommen kann 137 . Die diesbezügliche Bedeutung der Vorschrift kann ermessen werden, wenn man sich verdeutlicht, daß der Schuldenstand der öffentlichen Haushalte im Zuge der deutschen Wiedervereinigung die Zwei-Billio132

v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 82 f.

133

P. Kirchhof, VVDStRL52(1993),S. 71,104, derals Grenze für die Exemtion des Fonds "DeutscheEinheit" von der Einstellung in den Haushalt das Jahr 1995 ansieht. 134

Darauf, daß dieses Erfordernis von der Politik gerne ignoriert wird, weist P. Kirchhof; VVDStRL 52 (1993), S. 71, 103 f., hin. 135 So Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 43 f. unter Berufung auf die entsprechenden Äußerungen bei v. Arnim, Möglichkeiten, Eilgutachten, S. 83. 136

Zur Öffentlichkeitswirkung der parlamentarischen Diskussion um das Finanzgebahren der Regierung, hier im Zusammenhang mit der Finanzkontrolle, vgl. Stern Staatsrecht Π, S. 460 f. 137

Vgl. Höfling, DÖV 1995, 141, 144.

105

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

nen-Grenze erreicht hat und der Zinsendienst zum zweitgrößten Haushaltsposten im Bundeshaushalt geworden ist 1 3 8 . a) Der Regelungsgehalt des Art. 115 Abs. 1 GG Art. 115 Abs. 1 GG sieht vor, daß die Aufnahme von Krediten sowie die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen, die zu Ausgaben in künftigen Haushaltsjahren führen können, einer bundesgesetzlichen Ermächtigung bedürfen, wobei die Einnahmen aus Krediten die Summe der veranschlagten Ausgaben nicht überschreiten dürfen. Dem Haushaltsgesetzgeber soll dadurch die alleinige Entscheidungskompetenz über die Höhe der jährlichen Kreditaufnahme und den Gesamtschuldenstand erhalten bleiben 139 . Dabei betrifft Art. 115 Abs. 1 S. 1 GGmit der Formulierung "Aufnahme von Krediten" nach üblicher Auslegung lediglich die Begründung von Finanzschulden. Nur die zur Einnahmebeschaffung dienende Kreditaufnahme wird als ermächtigungsbedürftig angesehen. Diese Finanzschulden werden als Staatsschulden im eigentlichen Sinne bezeichnet140. Nicht erfaßt sein von Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG sollen die sogenannten Verwaltungsschulden, die als die Summe der Verbindlichkeiten angesehen werden, die sich bei der Geschäfts- und Verwaltungstätigkeit ergeben. Gemeint sind etwa Verpflichtungen aus der Abwicklung von Vertragsverhältnissen oder Verpflichtungen des Staates gegenüber seinen Bediensteten aus Gehaltsforderungen; Merkmal all dieser Forderungen ist es, daß sie nicht der Schaffung neuer Einnahmen dienen, sondern im Gegenteil durch Einnahmen im Haushaltsplan gedeckt sein müssen141. b) Verwaltungsschulden mit Finanzierungsfunktion das Finanzierungsmodell "Öffa "

-

Jedoch ist die Exemtion der sogenannten Verwaltungsschulden vom staatsschuldenrechtlichen Gesetzesvorbehalt nicht mehr unbestritten. Höfling stellt fest, daß die aus der obigen Beschreibung hergeleitete Aussage, Verwaltungsschulden seien "für den Komplex der Staatsschulden [...] nicht relevant" 142 , 138

So S. Tiemann, DÖV 1995, 632, 632. Zur weiteren Entwicklung der Staatsverschuldung im Zuge der deutschen Einheit auch Kilian, Nebenhaushalte des Bundes, S. 913 ff. 139

Vgl. Höfling, DÖV 1995, 141, 144.

140

Vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1268.

141 Vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1267. Zu den historischen Wurzeln der Unterscheidung zwischen Finanz- und Verwaltungsschulden im deutschen Staatsrecht vgl. Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 33 ff. 142 So Stern, Staatsrecht Π, S. 1267.

106

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

grundsätzlich richtig sei. Allerdings komme den Begriffen "Finanzschulden" und "Verwaltungsschulden" keine direkte normative Direktionskraft zu. Zwar verweise der Begriffsdualismus jeweils auf eigenständige Bedeutungsinhalte, er bleibe aber nur sinnvoll, solange er die Normallage beschreibe 143, wie sie etwa Stern mit der scharfen Trennung zwischen Finanzierungs- und Verwaltungsfunktion zugrundelegt. Höfling führt weiter aus, daß immer wieder Konstellationen aufträten, die eine verfassungsrechtlich bedenkliche Abweichung von der Normallage begründeten144; zudem sei ein solches Anwachsen der Verwaltungsschulden festzustellen, daß ihre ökonomischen Auswirkungen nicht mehr ohne Einfluß auf den Haushalt und die Volkswirtschaft bleiben könnten 145 . Außerhalb dieser Normallage wird die Reichweite des staatsschuldenrechtlichen Gesetzesvorbehalts in bezug auf Verwaltungsschulden möglicherweise neu zu bestimmen sein. Dies ist insbesondere dann zu erwägen, wenn vertragliche nach der Definition eigentlich als Verwaltungsschulden zu qualifizierenden Verpflichtungen gegenüber selbständigen Rechtsträgern bestehen, die dem Bund materiell eine der zeitweisen Erschließung einer Geldquelle ähnliche Position verschaffen und denen so in Wahrheit eine Finanzierungsfunktion zukommt. In diesem Zusammenhang ist es hilfreich, erneut auf das Finanzierungsmodell "Öffa" zurückzukommen. Auch bei der Kreditaufnahme seitens der Öffa im Auftrag des Bundes stellte sich die Frage, inwieweit eine solche Kreditaufnahme dem staatsschuldenrechtlichen Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 115 Abs. 1 GG unterfällt 146 . Eindeutig ist, daß die zugunsten der Öffa übernommenen Bürgschaften der gesetzlichen Ermächtigung bedurften; diese fand sich etwa in § 23 Nr. 2 HaushaltsG 1968 147 . Diese Garantien erklärte der Bund selbst unmittelbar, ohne daß eine selbständige juristische Person dazwischentrat, so daß an der Geltung des Art. 115 Abs. 1 GG insoweit kein Zweifel bestehen konnte. Die Bewertung der Kreditaufnahme seitens der Öffa im eigenen Namen 148 bei Übernahme des Schuldendienstes durch den Bund fallt weniger eindeutig aus. Wiederum läßt sich die Ansicht vertreten, daß diese Kreditaufnahme wirtschaft143

So Höfling, Staatschuldenrecht, S. 42.

144

Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 42.

145

Vgl. Höfling, DÖV 1995, 141, 144.

146

Patzig, DÖV 1985,293,302, meint, der Verfassungsgeber habe diese Fälle nicht bedacht. 147 148

BGBl. Π S. 345.

Als eindeutig dem Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG unterfallend ist die Kreditaufnahme Dritter im Namen des Bundes zur Finanzierung von Bundesaufgaben zu bewerten; vgl. Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 115 GG Rn. 8; Heuer in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, Art. 115 GG Rn. 6.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

107

lieh betrachtet einer unmittelbaren Bundesverschuldung gleichkommt. Diese Beurteilung findet sich auch in den Kreditlimitierungsvorschriften der §§20 Abs. 3,25 S. 1 StabG wieder, die auch die mittelbare Kreditaufnahmen der Gebietskörperschaften erfassen 149. Gegen diese Einschätzung wendet Wiebel ein, daß aus der Dreiecksbeziehung Bund-Finanzierungsgesellschaft-Gläubiger dem Bund keine Einnahmen zufallen und die Ausgaben lediglich aus der vertraglichen Beziehung zu der Gesellschaft herrührten 150; er ordnet damit die entsprechenden Verpflichtungen des Bundes - der herkömmlichen Begrifflichkeit folgend - dem Bereich der haushaltsverfassungsrechtlich irrelevanten Verwaltungsschulden zu. Einen Schritt weiter geht Heuer, der für die Frage der Reichweite des Art. 115 Abs. 1 GG nach dem wahren Charakter des jeweiligen Geschäftes fragt. Während er aber Umgehungsgeschäfte wie den Kauf von Erdöl durch den Bund mit langfristigem Zahlungsziel und zwischenzeitlicher Veräußerung mit Gewinn zum Zwecke der Haushaltsdeckung als Kreditgeschäft auffaßt 151 , verbleibt er für den Fall der Kreditaufnahme unter Einschaltung von Finanzierungsgesellschaften bei der gleichen Bewertung wie Wiebel 152. Dagegen vertritt Höfling, die Kreditaufnahme durch Dritte stelle eine Umgehung des Art. 115 Abs. 1 GG dar, die dem Sinngehalt des staatshaushaltsrechtlichen Gesetzesvorbehalts zuwiderlaufe; eine entsprechende Anwendung des Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG sei damit geboten153. Für die von Höfling vertretene Ansicht spricht, daß die Kreditaufnahme seitens privater Finanzierungsgesellschaften in der Hand des Bundes in der hier geschilderten Konstellation die durch Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG gebotene finanz- und gesamtwirtschaftliche Transparenz gefährden. Merkmal der Öffa-Finanzierung war jedenfalls, daß die Geldbeschaffung außerhalb des Haushaltsplanes im Sinne der vorübergehenden Erschließung einer Geldquelle wenigstens ein Nebenziel ihrer Einschaltung darstellte 154 . Geht man mit Patzig davon aus, daß der Verfassungsgeber diese Kon-

149 150

Vgl. hierzu Stern/Münch/Hansmeyer, StabG, § 9 StabG, Anm. I 5, S. 330 f. Wiebel in BK (Zweitbearbeitung), Art. 115 GG Rn. 44.

151 Heuer in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, Art. 115 GG Rn. 6, 1. Absatz. 152 Heuer in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, Art. 115 GG Rn. 6, 3. Absatz. 153

Höfling, Staatsschuldenrecht, S. 53; wie Höfling auch Maunz in Maunz/Dürig, Art. 115GGRn.51 ;v.Arnim,Möglichkeiten,Gutachten,S.84 f.; Piduch, Bundeshaushaltsrecht, Art. 115 GG Rn. 14. Für das österreichische Recht, § 50 Haushaltsgesetzesentwurf, führt Hengstschläger, Das Budgetrecht des Bundes, S. 308, aus, daß alle Rechtsgeschäfte, die primär Verwaltungsschulden begründeten, die Gegenleistung aber binnen dreier Jahre vorsehen, zur Annahme einer Finanzschuld führen müssen. 154

Zu diesem Kriterium vgl. Höfling, DÖV 1995, 141, 146.

108

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

stellationen nicht bedacht hat 1 5 5 , ist die entsprechende Anwendung des Art. 115 Abs. IS. 1 GG geboten156. c) Übertragbarkeit

auf privat vorfinanzierte

Verkehrsprojekte

Gleichwohl fragt sich, ob die Einschaltung vom Bund verschiedener Rechtsträger bei der Verkehrsfinanzierung, auch bei ratenweise Entrichtung eines Entgelts, gleichermaßen wie bei der Öffa-Finanzierung die Anwendung des Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG fordert. aa) Formale Betrachtungsweise Ausgehend von der Kritik an der Öffa-Finanzierung, derzufolge die Aufträge an die Finanzierungsgesellschaft einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§675 i.V.m. 663 ff. BGB darstellten mit dem Bund als Auftraggeber i.S.d. § 667 BGB und der Öffa als Beauftragter 157, ist zu fragen, ob diese Konstellation mit der Einschaltung privater Vorfinanzierer vergleichbar ist. Zunächst bedarf es hierzu der Betrachtung der formalen Rechtsbeziehungen. Inhalt des vom Präsidenten des Rechnungshofes als Geschäftsbesorgungsvertrag qualifizierten Vertrages war unmittelbar die Kreditaufnahme durch die Öffa. Aus dieser Beauftragung wurde die Einstufung der Öffa-Kreditaufnahme als mittelbare Bundesverschuldung abgeleitet158. Inhalt der heute zwischen Bund und privaten Vorfinanzierern geschlossenen Verträge wäre nicht die Beauftragung mit einer Kreditbeschaffung, die zweckgebunden für Straßenbauaufgaben aufgenommen werden sollen. Gegenstand eines solchen Vertrages wäre vielmehr die Erstellung des Bauprojektes selbst, wobei die Mittelbeschaffung, sei es durch Kredit oder auf andere Weise, alleine in die Verantwortung des Privaten gestellt wird. Allein die Tatsache, daß eine Finanzierung seitens des Privaten faktisch nicht anders möglich ist als durch Kreditaufnahme, vermag hier wohl kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen; die Verantwortung für die Mittelbeschaffung liegt trotz dieses Umstandes einzig bei dem Privaten. Auch trägt der Bund gegenüber den Kreditgebern nicht eventuelle Bürgschaften, ebensowenig die Zins- und Tilgungslast; er ist lediglich verpflichtet, dem Privaten die vereinbarten Nutzungsentgelte oder die entsprechenden Raten zur 155

Patzig, DÖV 1985, 293, 302.

156

Höfling, DÖV 1995,141,146,führtaus,daßdie Staatspraxis, hier auf Länderebene, dies auch respektiere und bei Einschaltung staatseigener, selbständiger Finanzierungsgesellschaften entsprechende Ermächtigungen vorsehe. 157

Vgl. hierzu schon oben S. 95 ff.

158

Vgl. bereits oben S. 95 ff.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

109

Abgeltung der vertraglich vereinbarten Dienstleistung zu zahlen. Konsequenterweise darf auch der Umstand, daß der Private diese Entgelte im wesentlichen zur Kreditabtragung verwenden wird, dessen Kreditaufnahme nicht zu einer des Bundes machen. Formal betrachtet bestehen also nicht diejenigen vertraglichen Verknüpfungen zwischen Bund, Öffa und Kreditgebern, die die seitens der Öffa aufgenommenen Kredite als Kredite des Bundes erscheinen ließen. bb) Kreditaufnahme seitens Privater als faktische Kreditaufnahme des Bundes? Allenfalls könnte die Kreditaufnahme seitens Privater als Kreditaufnahme seitens des Bundes erscheinen. Wie bereits zu Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG ausgeführt, stellt die frühere Bereitstellung des Straßenraums bezogen auf die Entwicklung der Gesamtwirtschaft einen wirtschaftlichen Vorteil dar 1 5 9 . Doch wiederum fließen dem Bund durch diese Finanzierungsweise keine haushalts- oder kassenwirksamen Beträge zu, die den Charakter von Deckungsmitteln zur Haushaltsfinanzierung hätten. Auch sind Belastungen zukünftiger Haushalte - wie zuvor beschrieben - durch Verpflichtungsermächtigungen in dem Haushaltsjahr, in dem der haushaltswirksame Vertragsschluß erfolgt, deutlich zu machen. Ziel der geplanten neuartigen Finanzierungsmodelle ist die schnellere Erstellung von Verkehrswegen vorrangig in den neuen Ländern zur Beseitigung der von dem veralteten Straßensystem ausgehenden Verkehrshemmnisse. Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn durch die Überlassung der betreffenden Autobahnabschnitte vor deren endgültiger "Bezahlung" die Erzielung von Gewinnen auf diesen Teilstücken-etwa durch sogenannte "road-pricing-Sy steme" oder sonstige Benutzungsgebühren160-beabsichtigt würde, die ihrerseits dem Staatshaushalt zur allgemeinen Deckung zu dienen bestimmt wären. Dies würde eine Umgehung der Vorschriftendes Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG durch die indirekte Erschließung einer Geldquelle auf dem Wege der Fremdfmanzierung darstellen. Für solche Pläne bestehen derzeit aber keine konkreten Anhaltspunkte. Ein anderes Ergebnis könnte sich jedoch dann ergeben, wenn sich der Bund zur Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung zur Errichtung von Fernstraßen der Mithilfe Privater bedient und sich der damit verbundenen Notwendigkeit zur aus Weisungspflichtigen Kreditaufnahme entzieht. Wie Art. 110 Abs. 1S. 1 GG knüpft aber auch Art. 115 Abs. 1 GG an rechtmäßig getroffene Organisationsentscheidungen an und würde dementsprechend 159

Vgl. oben S. 97 ff.

160

Dazu unten S. 169 ff.

110

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

nicht fur solche Kreditaufnahmen gelten, die aufgrund einer im übrigen verfassungsmäßigen Aufgabenverlagerung bei einem anderen Rechtsträger anfallen. Wiederum würde nur eine mißbräuchliche Ausgliederung einen Verstoß gegen Art. 115 Abs. 1 GG begründen. Voraussetzung für eine unzulässige Aufgabenausgliederung wäre in diesem Zusammenhang, daß eine irgendwie geartete Pflicht des Bundes zum Bau bestimmter Straßen besteht. Hierzu ist zunächst wiederum mit Steiner darauf hinzuweisen, daß Bau und Ausbau von Verkehrswegen stets in Konkurrenz zu anderen legitimen Aufgaben der Daseins Vorsorge tritt 1 6 1 . Wie zuvor ausgeführt, entfaltet auch der Bedarfsplan für die Bundesautobahnen obgleich mit Gesetzeskraft ausgestattet - grundsätzlich keine Bindungswirkung; die Bindung an die im Bedarfsplan getroffenen Vorgaben steht unter dem Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel162. Daraus ergibt sich zugleich, daß der Bedarfsplan keine Pflicht des Bundes zur Aufbringung der für seine Erfüllung notwendigen Mittel schafft. Fehlt damit jedoch eine bindende Verpflichtung des Bundes zur unbedingten Erfüllung der Vorgaben des Bedarfsplanes, kann in der Einschaltung Privater bei der Straßenbaufinanzierung keine unzulässige Vermeidung haushaltswirksamer eigener Kreditaufnahmen gesehen werden und damit keine Umgehung des Art. 115 Abs. 1 GG. d) Zwischenergebnis: Kein Verstoß gegen Art. 115 Abs. 1 GG durch private Vorfinanzierung Die private Vorfinanzierung durch Finanzierungsgesellschaften ohne Beteiligung des Bundes begegnet im Hinblick auf Art. 115 Abs. 1 S. 1 GG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere kann die Aufnahme von Kreditmitteln durch Private aus haushaltsrechtlicher Sicht nicht dem Bund zugerechnet werden. 3. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit

a) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und seine verfassungsrechtliche Einordnung aa) Der Inhalt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Das Wirtschaftlichkeitsprinzip findet sich spätestens seit der Haushaltsreform 1969 in verschiedenen Normierungen, und zwar auf allen Ebenen der Normenhierarchie. So wird der Begriff der Wirtschaftlichkeit in Art. 114 Abs. 2 GG als 161

Vgl. Steiner, HdbStR, Bd. ffl, § 81 Rn. 23 ff.

162

Vgl. oben S. 87.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

111

Prüfungsauftrag des Bundesrechnungshofes genannt163. Während bis zur Haushaltsreform der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auf den Haushaltsvollzug begrenzt war 1 6 4 , bestimmen §6 Abs. 1 HGrG und § 7 Abs. 1 S. 1 BHO nunmehr wortgleich, daß bei "Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit [...] zu beachten" seien. Dabei enthält keine der genannten Normen eine Definition dessen, was Wirtschaftlichkeit als rechtliche Kategorie bedeutet. Hinweise ergeben sich aus der Vorläufigen Verwaltungsvorschrift (Vorl. VV-BHO) zu § 7 BHO unter Nr. I 1 6 5 . Diese hebt für die Bestimmung der Wirtschaftlichkeit darauf ab, daß bei allen Maßnahmen des Bundes auf die günstigste Relation zwischen verfolgtem Zweck und einzusetzenden Mitteln zu achten ist; diese kann darin bestehen, daß entweder ein bestimmtes Ergebnis mit dem geringsten Mitteleinsatz erreicht wird oder mit einem bestimmten Einsatz von Mitteln das bestmögliche Ergebnis erzielt wird. Die dieser Verwaltungsvorschrift zugrundeliegende Definition stellt auf die beiden Bestandteile des Wirtschaftlichkeitsprinzips ab, zum einen das Minimalprinzip und zum anderen das Maximalprinzip 166. Der Grundsatz der Sparsamkeit beschreibt das Minimalprinzip als Teilbereich des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes im Sinne der Vermeidung von Kosten, die für die Zielerreichung überflüssig sind 167 . Dabei weist v. Arnim zutreffend darauf hin, daß beiden Prinzipien die Optimierung des Mitteleinsatzes als Leitmotiv zugrundeliegt 168. Es sagt zudem nichts darüber aus, was zu optimieren ist, sondern nur, daß überhaupt optimiert werden soll, und kann daher je nach den gesetzten Zwecken zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Krebs spricht insoweit von "vorfindlichen Maßstäben", auf die das Wirtschaftlichkeitsprinzip verweise 169. Rechtliche Begrenzungen findet das Wirtschaftlichkeitsprinzip, insbesondere in der Ausgestaltung des Maximalprinzips, durch den Haushaltsplan. Zwar ließe sich häufig der Nutzen einer Maß163

Vgl. zum Begriff der Wirtschaftlichkeit nach Art. 114 GG Vogel/Kirchhof (Zweitbearbeitung), Art. 114 GG Rn. 87 ff. 164

in BK

Vgl. Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S.

37,50. 165

Vorl. VV-BHOi.d.F.v. 21.05.1973 (MinBIFin. 1973, S. 190). Abgedr.beiHeuer/ Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, V., zu § 7 BHO, S. 1. 166 vgl hierzu v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 19. 167 Vgl. hierzu nur Grupp, JZ 1982, 231, 234 f.; skeptisch gegenüber einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Sparsamkeitsgrundsatzes in Art. 114 GG als Prüfungsmaßstab des Rechnungshofes, Vogel, DVB1. 1970, 193, 194. 168

So v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 25 f. ; so auch schon Karehnke, DVB1. 1970, 949, 950. 169 Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, S. 186.

112

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

nähme durch weiteren Mitteleinsatz steigern, jedoch darf die Exekutive nur die in den Haushalt eingestellten Mittel für die jeweilige Aufgabe verwenden 170. bb) Bindung an das Wirtschaftlichkeitsprinzip Nachheute herrschender Lehre stellt das Wirtschaftlichkeitsprinzip, wie es in §§6 Abs. 1 HGrG, 7 Abs. 1 S. 1 BHO und in den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften vorgesehen ist, keinen unverbindlichen Appell moralischer oder politischer Natur dar. Vielmehr ist unwirtschaftliches Handeln bei Haushaltsaufstellung und Haushaltsvollzug rechtswidrig 171; insoweit besteht zwischen Wirtschaftlichkeit und Rechtmäßigkeit kein Gegensatz172. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip bindet nicht nur die Verwaltung bei der Ausführung des Haushalts; es ist zugleich Maßstab für die Kontrolle durch die Rechnungshöfe und damit zugleich Bindungs- und Kontrollnorm 173 . cc) Verfassungsrang des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Umstritten ist aber, ob der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nur eine einfachgesetzliche Vorgabe darstellt oder ob er Verfassungsrang genießt, mit der Folge, daß ein Verstoß gegen diesen Grundsatz zugleich einen Verfassungsverstoß begründet. So erkennen Vogel/Kirchhof zwar an, daß das Erfordernis der wirtschaftlichen Haushalts- und Wirtschaftsführung mit Einführung des Art. 114 GG zu einem Maßstab des Verfassungsrechts geworden sei; doch sei das Wirtschaftlichkeitsgebot kein Verfassungsgrundsatz, der auch den Gesetzgeber generell binde 174 . Ausgehend von einem wirtschaftswissenschaftlich ausgerichteten Wirtschaft170

Vgl. v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 26. Zur Frage, ob der Haushaltsplan andererseits gebietet, alle für einen bestimmten Zweck eingestellten Mittel aufzuwenden, vgl. Greifeid, Der Rechnungshof als Wirtschaftlichkeitsprüfer, S. 16 ff., der vertritt, daß die bewilligten Mittel soweit einzusetzen sind, bis keine Nutzenmehrung zu erreichen sei; hiergegen äußert v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 28, der letzte Mitteleinsatz stehe oft in keinem Verhältnis zum letztlich erreichbaren Nutzen . 171

Vgl. nur Piduch, Bundeshaushaltsrecht, §7 BHO Rn. 1.2. Der von Luhmann, VerwArch Bd. 51 (1960), S. 96,105, geäußerte Ansicht, der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit lasse sich mangels Fixiertheit der Ausgangsgrößen "Ziel" und "Mittel", widerspricht zu Recht Stern, Staatsrecht Π, S. 436. 172 173

Soweit auch Vogel/Kirchhof

in BK (Zweitbearbeitung), Art. 114 GG Rn. 100.

So Schemmel/Borell, Verfassungsgrenzen fur Steuerstaat und Staatshaushalt, S. 197; v.y4r/i/m, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 60 f. Zur Bedeutung der Finanzkontrolle im Verfassungssystem, vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 451 ff. 174 Vogel/Kirchhof in BK (Zweitbearbeitung), Art. 114 GG Rn. 100.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

113

lichkeitsbegriff führen sie zur Begründung vor allem an, daß im staatlichen Bereich von den Vergleichsgrößen "Aufwand" und "Ertrag" zumindest die letztere nicht meßbar sei. Insofern stelle der Wirtschaftlichkeitsbegriff kein axiomatisches Entscheidungskriterium dar, aus dem sich für das Verwaltungshandeln exakte Folgerungen ableiten ließen 175 . Die verfassungsrechtliche Verankerung des Wirtschaftlichkeitsprinzips im Sinne seiner Allgemeinverbindlichkeit wird dagegen nicht nur aufgrund seiner Nennung in Art. 114 GG vertreten, sondern darüber hinaus auf Grundrechte und Verfassungsgrundsätze gestützt. So gibt v. Arnim zu, daß Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG bei restriktiver Betrachtung als reine Ermächtigung für den Bundesrechnungshof zu einer Wirtschaftlichkeitskontrolle verstanden werden könne, ohne daß hierin eine entsprechende Bindung der Staatsorgane von Verfassungs wegen zum Ausdruck komme 176 . Zur Begründung einer solchen generellen Bindung stellt v.Arnim aber weiterhin auf die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG, die aus Art. 1 und 20 GG ergebende Dienstfünktion des Staates und auf die Bindung des Staatshandelns an Gemeinwohl und Rationalität ab. Art. 14 GG erfaßt tatbestandlich auch die Besteuerung177, läßt sie aber als Ausdruck der Sozialbindung des Eigentums im Grundsatz zu 1 7 8 , bis zur Grenze der erdrosselnden Steuer 179. So ist der Staat auch mit Blick auf Art. 14 GG an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden180. Dabei ist zu beachten, daß Art. 14 GG zur Begrenzung des unwirtschaftlichen Umgangs mit öffentlichen Mitteln nur bedingt tauglich ist. Der Grundsatz der Non-Affektion schließt den Durchgriff auf Verwendungszwecke von der Steuern praktisch aus 181 . Allerdings findet sich jedenfalls auf der staatlichen Ausgabenseite eine wenigstens mittelbare Begrenzung des staatlichen Finanzgebarens aus Art. 14 GG, der dem Steuerstaat hinsichtlich der Finanzierung seiner Aufgaben aufgrund der nur treuhänderischen Verwaltung öffentlicher Mittel bestimmte Grenzen setzt 182 . 175 176

So Vogel/Kirchhof in BK (Zweitbearbeitung), Art. 114 GG Rn. 88 ff., 91. So v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 88 f.

177

Zum Verhältnis von Eigentumsgarantie und Besteuerung soll hier nur verwiesen werden auf einige grundlegende Aufsätze, etwa Friauf\ DÖV 1980,480,484 ff. ; SchmidtBleibtreu/Schäfer·, DÖV 1980, 489, 490 ff. 178 Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 105GGRn.5. 179

Vgl. Stern, Staatsrecht ΠΙ/2, S. 1230. So zutreffend v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 72; vgl. auch Friauf DÖV 1980, 480, 484. 180

181

Vgl. hierzu v. Arnim, VVDStRL 39 (1981), 286, 311 ff. 182 ygj Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 114 GG Rn. 17; Art. 105 GG Rn. 5 8 Pabst

114

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Erkennt man gleichzeitig, abgeleitet aus Art. 1 und 20 GG, die Rolle des Staates in einer Dienstfunktion gegenüber dem Bürger an, kann wiederum der bereits zuvor zum Ausdruck gekommene Treuhänder-Gedanke nutzbar gemacht werden. Aus diesem ergibt sich, daß der Staat zu einem dem Gemeinwohl verpflichteten, rationalen und zweckmäßigen, also wirtschaftlichen Umgang mit den ihm zur Verfügung gestellten Mitteln verpflichtet ist 1 8 3 . Diese Gemeinwohlbindung findet ihren Ausdruck auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, derzufolge finanzielle Mittel dem Staat nur zur Verwendung für das allgemeine Wohl anvertraut seien 184 . Dabei ist andererseits anzuerkennen, daß dem Staat bei der Bestimmung dessen, was wirtschaftliches Handeln ist, weite Ermessensspielräume zustehen. Insoweit ist Vogel/Kirchhof einzuräumen, daß das Wirtschaftlichkeitsprinzip nur bedingt zur Begrenzung staatlichen Handelns taugt. Es sollte jedoch der Eindruck vermieden werden, daß rationales, sprich wirtschaftliches Handeln des Staates stets auf eine bestimmte, eine einzig-richtige Entscheidung gerichtet sein muß; vielmehr begründet die Verpflichtung auf die Wirtschaftlichkeit nur die Pflicht zur Ermittlung der relativ brauchbarsten unter anderen brauchbaren Entscheidungen185. Beschränkt man die Anforderungen an den Staat aber auf eine Achtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes in den zuvor genannten Grenzen, ist nach den obigen Ausführungen jedenfalls von einer soweit reichenden auch verfassungsrechtlich abgesicherten Verpflichtung des Staates auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auszugehen186. b) Private Vorfinanzierung

im Lichte des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes

Ausgehend von der Prämisse, daß dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Verfassungsrang zukommt, ist nunmehr zu fragen, ob die private Vorfinanzierung von Straßenbauprojekten mit diesem Grundsatz in Einklang steht. Die Feststellung, ob die Einschaltung Privater zur Vorfinanzierung von 183

Zu Recht führt ν.Λ/Twm, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 74, entgegen Salmen, Das Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 44 f., aus, daß sich aus dem Umstand, daß dem Staat die Steuermittel zu Eigentum übertragen werden, nichts anderes ergebe; zum einen ist der Staat mit Blick auf Art. 14 GG insoweit nicht grundrechtsberechtigt, zum anderen verbietet das Gemeinschaftsinteresse den beliebigen Umgang mit den Steuermitteln. 184

Vgl. nur BVerfGE 44, 125, 193. 185 ygi hierzu v. Arnim, Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, S. 45 f. 186

So im Ergebnis auch Stern, Staatsrecht Π, S. 1208, unter Bezug auf die mangelnde Pflicht der Exekutive zur völligen Ausschöpfung der im Haushaltsplan ausgewiesenen Mittel. Wohl auch v. Mutius, VVDStRL 42, (1984), S. 147,192 f. sowie Selmer, Die Verwaltung 1990, 1, 19 f. und Link, VVDStRL 48 (1990), 7,41 unter Bezugnahme auf die Ausführungen v. Arnims.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

115

Straßenbauprojekten wirtschaftlich im Sinne des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ist, ist naturgemäß schwierig zu treffen, da sie den Bereich des Rechtlichen weitgehend verläßt und weithin von wirtschaftlichen Aspekten abhängig ist.

Es besteht Einigkeit insoweit, daß zur Bestimmung dessen, was als wirtschaftlich anzusehen ist, neben betriebswirtschaftlichen auch volkswirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind 187 . Dies führt dazu, daß sich eine diesbezügliche Bewertung von der reinen Fragestellung, ob die private Vorfinanzierung "teurer" oder "billiger" ist als eine herkömmliche Haushaltsfinanzierung, lösen muß und auf die Betrachtung volkswirtschaftlicher Zusammenhänge erweitert werden muß. Insoweit ist es grundsätzlich legitim, wenn die Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur" in die Über prüfung alternativer Finanzierungsmodelle einen möglichen Zeitgewinn und damit einhergehende volkswirtschaftliche Vorteile durch größeres Wirtschaftswachstum, höheres Einkommen und mehr Beschäftigung, was zusammengenommen auch zu insgesamt höheren Steuereinnahmen führen kann, einbezieht 188 . Wird jedoch bei der Umsetzung von privaten Finanzierungsmodellen, wie etwa beim Leasing-Modell189, eine mögliche Erzielung von Steuerersparnissen für den privaten Finanzierer vorausgesetzt, müssen auch diese in die volkswirtschaftliche Gesamtbilanz eingestellt werden 190. aa) Meßbarkeit volkswirtschaftlicher Vorteile durch private Vorfinanzierung? Hierbei stellt sich weiterhin das Problem, daß die zuvor erwähnten volkswirtschaftlichen Vorteile, insbesondere bezogen auf spezielle Bauvorhaben nur schwer zu ermitteln sein dürften. Sogenannte cost-benefit-Analysen sind mit erheblichen Unsicherheiten verbunden 191. Volkswirtschaftliche Untersuchungen legen vor allem Schätzwerte zugrunde, die für Bauinvestitionen von einem Multiplikationseffekt mit dem Faktor 2 ausgehen: Jede investierte Mark in Bauvorhaben soll einen durchschnittlichen Anstieg des Sozialproduktes von zwei Mark zur Folge haben, wobei der Multiplikator für Tiefbauvorhaben zumeist geringersei als im Hochbaubereich; der Faktor liegt im Tiefbaubereich nur bei 1,3 bis 1,4, soll aber einen sehr schnell eintretenden volkswirtschaftlichen 187

Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 146.

188

Bericht der Arbeitsgruppe

"Private

Finanzierung

öffentlicher

Infrastruktur

17 f. 189

Dazu unten S. 184 ff.

190

Darauf weist Stewing , BauR 1991, 703, 706 f., hin.

191

Zu Projekten in Großbritannien und USA, Peters, Cost-Benefit-Analysen, S. 9 ff., 35 ff., 53 ff.

116

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Effekt zeitigen 192. Nicht ersichtlich ist aus den genannten Untersuchungen allerdings, welchen konkreten Einfluß private im Unterschied zu staatlichen Investitionen in öffentliche Bauvorhaben haben. Bei Einbeziehung Privater wird nur abermals mehr im Sinne einer grundsätzlichen Annahme - die Möglichkeit eines schnellere und effizienteren Erstellens von Einzelprojekten unterstellt, ohne gesondert auf die Effekte privater Vorfinanzierungsleistungen einzugehen193. Auch rechtswissenschaftliche Auseinandersetzungen mit der Frage nach gesamtwirtschaftlichen Vorteilen der Einbeziehung Privater gerade bei der Finanzierung von Verkehrsprojekten gehen von solchen generellen Annahmen aus, erscheinen aber in ihrer Argumentation teilweise verkürzt. Zwar ist es auf den ersten Blick einsichtig, daß beispielsweise der Neubau einer sanierungsbedürftigen Straßenbrücke, die durch private Vorfinanzierung realisiert wird, volkswirtschaftliche Verluste vermeiden kann, die durch eine andernfalls erforderliche Vollsperrung der alten Brücke eintreten würden, womit ein meßbarer volkswirtschaftlicher Vorteil einträte 194. Dies gilt aber nur unter der Prämisse, daß ohne private Vorfinanzierung der Neubau verkehrsnotwendiger Straßenbauprojekte schlechthin ausgeschlossen ist und unterbleibt. Sachgerechter wäre es, wenn zur Begründung solcher Vorteile nicht der Bau oder der Nichtbau derartiger Projekte gegenübergestellt würden, sondern Neubau unter Einschaltung Privater oder Neubau unter den Konditionen der Haushaltsfinanzierung 195. Die Frage der Meßbarkeit gesamtwirtschaftlicher Vorteile durch private Vorfinanzierung macht ein grundsätzliches Problem von Privatisierungsentscheidungen deutlich. Brenck geht davon aus, daß Privatisierungsentscheidungen stets unter Unsicherheit getroffen werden müssen: "Da sich die Wirkungen einer Privatisierung aus methodologischen Gründen niemals prognostizieren lassen, stellt die Privatisierung bestenfalls den Tausch zwischen einem bekannten, aber als ineffizient eingeschätzten status quo und einer als überlegen eingeschätzten Veränderung, deren konkrete Ergebnisse jedoch ex ante nicht bekannt sind, dar." 1 9 6

192

Vgl. Aberle /Ber gstöm/Hofmann,

193

So wohl duchAberle/Bergstöm/Hoftnann,

Strategien zur Verkehrspolitik, S. 43 f. StrategienzurVerkehrspolitik, S. 42 ff.

194

So Bruns y Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel,S. 159,161 f.LautBüschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 160, hätte die angesprochene Straßenbrücke im Zuge der L 242 bei Langenlonsheim aus dem rheinland-pfälzischen Haushalt erst drei bis vier Jahre später gebaut werden können. 195 Zu möglichen Begrenzungen öffentlicher Neuverschuldung vgl. unten S. 218 ff. 196

So Brenck, Privatisierungsmodelle für die Deutsche Bundesbahn, in: Allemeyer u.a., Privatisierung des Schienenverkehrs, S. 37, 82 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

117

bb) Höhere Kosten bei der privaten Vorfinanzierung? Es stellen sich noch verschiedene weitere Probleme, die das Argumentationsmuster der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur zumindest verkürzt erscheinen lassen. Zunächst darf die Frage, ob privat vorfinanzierte Bauprojekte billiger oder teurer sind, zwar nicht alleiniger Maßstab der verfassungsrechtlichen Bewertung sein, sie darf aber auch nicht völlig außer Betracht bleiben. Die private Vorfinanzierung stellt zunächst in jedem Fall eine Belastung künftiger Bundeshaushalte dar. Weiterhin ist davon auszugehen, daß die Raten oder Nutzungsentgelte, die der Staat gegenüber privaten Finanzierungsgesellschaften zu leisten hat, so kalkuliert werden müssen, daß das der privaten Vorfinanzierung naturgemäß zugrundeliegende Gewinninteresse auch bei einer ungünstigen wirtschaftlichen Gesamtentwicklung erfüllt wird 1 9 7 . Dieses Gewinninteresse übersteigt dasjenige, das bei der heute bereits üblichen Einschaltung privater Unternehmer beim Bau von Fernstraßen herrscht, da die privaten Vorfinanzierer neben der Bauleistung auch die mit Kosten verbundene Finanzdienstleistung der Kreditbeschaffung für das konkrete Bauvorhaben erbringen. Zudem ist zu erwarten, daß aufgrund höherer vermuteter Bonität des Staates die Kreditaufnahme durch Private teurer ausfallt als eine entsprechende staatliche Kreditaufnahme 198. Um dies zu umgehen, sind vertragliche Gestaltungen vonnöten, die den privaten Kreditnehmer mit ähnlicher Bonität ausstatten, wie sie der staatliche Kreditnehmer für sich in Anspruch nehmen könnte. Als eine solche Vertragsgestaltung ist beispielsweise die "Forfaitierung" anzusehen, bei der der private Finanzierer seine Ratenforderungen gegen den Bund an die Bank verkauft. Im übrigen wird die Komplexität der Bauvorhaben Regelungen über die Verteilung der mit der Projekterstellung einhergehenden unternehmerischen Risiken zwischen Staat und Privatem erfordern. Auch solche Gestaltungen können - wie aufgezeigt werden wird 1 9 9 - mit finanziellen Belastungen verbunden sein, die den volkswirtschaftlichen Vorteilen gegenüberzustellen sind. cc) Nebeneffekte privater Vorfinanzierung Grupp spricht ein Grundproblem der Auslagerung staatlicher Verwaltungstätigkeit auf Private an, wenn er ausführt, daß mit der privaten Vorfinanzierung trotz Entlastung der staatlichen Verwaltung nicht zugleich deren Verkleinerung einhergeht 200. Hiergegen könnte eingewandt werden, daß bei einer Tendenz 197

Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 147.

198

So auch der Bericht der Arbeitsgruppe struktur'S. 32.

"Private Finanzierung öffentlicher

199

Zur Risikoverteilung etwa beim Konzessionsmodell unten S. 212 ff.

20 0

Grupp, DVB1. 1994, 140, 147.

In

118

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

zum Anwachsen der staatlichen Bürokratie schon eine Stagnation auf diesem Gebiet einen Gewinn darstellen kann. Zuzugeben ist Grupp, daß durch eine solche Auslagerung von Verwaltungsaufgaben Leistungen durch Private kostenpflichtig erbracht werden, die das vorhandene und eben nur bedingt abbaubare Personal in den öffentlichen Verwaltungen kostenlos erbringen würde 201 . dd) Einsparung "politischer Kosten" als Argument für die Einschaltung Privater? - § 65 Abs. 1 BHO Nach dem Ergebnis oben widerspricht die Kreditaufnahme durch Finanzierungsgesellschaften ohne Bundesbeteiligung nicht den Grundsätzen der Vollständigkeit und Wahrheit des Haushaltsplanes; auch stellt sie keine verkappte, ermächtigungspflichtige Kreditaufnahme im Sinne des Art. 115 Abs. 1 GG dar. Da es sich bei diesem Vorgehen um eine insoweit verfassungsrechtlich zulässige Kreditaufnahme außerhalb des Bundeshaushalt handelt, liegt es nahe, auf diese Weise das Wachstum des Haushaltsvolumens und somit die Scheu politischer Entscheidungsträger vor einer - im Hinblick auf die Verschuldung öffentlicher Kassen - unpopulären Realisierung von Verkehrsprojekten zu verringern. Dieser Effekt des "Buy now, pay later" 202 wird auch unter dem Begriff der "Einsparung politischer Kosten" diskutiert 203 . Nach den zuvor geschilderten Ausgangsfaktoren, die zur Bewertung der Wirtschaftlichkeit staatlichen Handelns herangezogen werden dürfen, gehört eine solche Einsparung "politischer Kosten" nicht zu den abwägungsrelevanten Belangen, die zugunsten einer ansonsten unwirtschaftlichen Vorgehensweise sprechen könnte. Dies wird deutlich bei Betrachtung des §65 BHO. Gemäß § 65 Abs. 1 BHO soll sich der Bund an Unternehmen in privater Rechtsform unter anderem nur beteiligen oder diese gründen dürfen, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erfüllen ließe 204 . Die in der Literatur hierzu angestellten Erwägungen betreffen zwar, wie ausgeführt, nur die Untersagung von Beteiligungen des Bundes, haben aber indiziellen Charakter dafür, welche Ziele der Bund mit dem Ausweichen auf private Rechtsträger verfolgen darf und welche nicht.

201

Dies bemängelt auch Wie/idr, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 51. 202 Diese eher lapidare Formel verwendete/ms, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159, 159 f. 203 204

So Grupp, DVB1. 1994, 140, 147.

Zum zwingenden Charakter dieser"Soll"-Vorschrift vgl. v.Arnim Gutachten, S. 102 und S. 112 f.

f

Möglichkeiten,

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

119

Die Bestimmung dessen, was ein wichtiges Interesse des Bundes zu begründen vermag, wird in der Literatur häufig negativ bestimmt. So soll ein wirtschaftliches Interesse jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn dadurch etwa eine "unbürokratische" Erfüllung staatlicher Aufgaben gewährleistet werden soll; der zunächst positiv besetzte Begriff "unbürokratisch" wird damit umschrieben, daß haushaltsrechtliche Vorschriften nicht zur Anwendung kommen sollen 205 . Wendt spricht sogar vom "Frisieren" des Haushaltsvolumens206. Dies bedeutet, übertragen auf die Situation der Einschaltung privater Finanzierungsgesellschaften, daß ein solches Vorgehen zwar den haushaltsverfassungsrechtlichen Bindungen nicht unterliegen mag, daß aber die Nichtanwendbarkeit des Haushaltsrechts alleine jedenfalls kein legitimes Ziel staatlichen Handelns sein darf. Auch ein auf einer entsprechend größeren Entscheidungsfreude beruhender Zeitgewinn207 wäre dann nicht mit den Anforderungen an rationales Staatshandeln zu vereinbaren. Grupp befürchtet zudem - wohl mit gutem Grund - eine zunehmende Staatsverdrossenheit durch die mit der Schuldenverlagerung auf spätere Jahre verbundenden künftigen Haushaltsbelastungen208. c) Zusammenfassung: Private Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten möglicher Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Nach dem zuvor Gesagten ist festzuhalten, daß die Einschaltung Privater bei der Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten tendenziell mit höheren Kosten verbunden ist als die klassische Finanzierung über öffentliche Kreditaufnahme oder durch staatliche Anleihen. Diese höheren Kosten beruhen auf dem legitimen unternehmerischen Gewinninteresse, den potentiell schlechteren Zinskonditionen und der Tatsache, daß Leistungen vergütet werden müssen, die der vorhandene staatliche Verwaltungsapparat ohne Zusatzkosten erbringen könnte. Eine Senkung der Kosten, insbesondere im Bereich der den privaten Bauträgern eingeräumten Zinskonditionen, kann durch entsprechende vertragliche Gestaltungen zwischen Staat, privaten Finanzierern und Kreditgebern erreicht werden. Diese vertraglichen Gestaltungen sind aber möglicherweise mit schwer abschätzbaren wirtschaftlichen Risiken verbunden. Demgegenüber ist es wahr205 Ygj Soldner in Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar, §65 BHO Rn. 16. Zum Leerlaufen der organisatorischen Sperrwirkung haushaltsrechtlicher Vorschriften vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 163. 20 6 Wendt, Probleme der Kapitalbeteiligung Privater, in: Ipsen, Privatisierung, S. 37, 53 unter Berufung auf Piduch, Bundeshaushaltsrecht, § 65 BHO Rn. 8. 207

Die Möglichkeit einer erhöhten Entscheidungsfreude der Politik zur Durchführung teurer Projekte, die keine aktuelle Neuverschuldung notwendig machen, deutet Grupp, DVB1. 1994, 140, 147 an. 20 8

Grupp, DVB1. 1994, 140, 147.

als

120

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

scheinlich, daß eine frühere Fertigstellung von Fernstraßenprojekten volkswirtschaftliche Vorteile bringt, insbesondere in Anbetracht der teilweise noch desolaten Verkehrsverhältnisse in den neuen Ländern. Allerdings sind diese Vorteile nur schwer zu beziffern. Soll der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ernstgenommen werden, wird man auch geringfügig höhere Kosten durch Einschaltung privater Vorfinanzierer als Verfassungsverstoß ansehen müssen. Damit verbleibt es bei der Frage, ob den tendenziell höheren Kosten eine merkliche Beschleunigung bei der Realisierung von Verkehrsprojekten gegenübersteht, die diese Kostensteigerung rechtfertigt. Zu klären ist, welche Risiken im übrigen mit der privaten Vorfinanzierung verbunden sein könnten und wer diese Risiken zu tragen hat. Die zwangsläufig spekulative Bezugnahme auf gesamtwirtschaftliche Vorteile einer schnelleren Verwirklichung von Fernstraßenprojekten bedarf dabei der genauen Überprüfung. Dies läßt sich nur im Rahmen der Erörterung konkreter Finanzierungsmodelle klären. Kommt man zu dem Ergebnis, daß es bei einer im Hinblick auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz irrelevanten Einsparung "politischer Kosten" verbleibt, kann die Einschaltung privater Finanzierungsgesellschaften nicht als eine dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz genügende Alternative zur staatlichen Aufgabenerfüllung angesehen werden. Π. Planungsphase In der Planungsphase im eigentlichen Sinne 209 , das heißt, in der der Bauphase vorgeschalteten Phase der Bestimmung der Linienführung, der Trassenbestimmung und der Planfeststellung, liegt zum einen der Schnittpunkt von Allgemeinwohlinteressen und Interessen des einzelnen, die ihren gerechten Ausgleich verlangen. Zum anderen sind hier staatsorganisationsrechtliche Berührungspunkte der Verwaltungskompetenzen von Bund und Ländern anzutreffen, die - bis in die Bauphase hinein-ihre Auswirkungen für die Ausgestaltung der Fernstraßenverwaltung haben. 1. Beachtung des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips bei der Einschaltung Privater

In der Planungsphase im engeren Sinne hat im Rahmen von Anhörungsverfahren eine gerechte Abwägung der Belange aller durch ein konkretes Bauvorhaben Betroffenen stattzufinden. Das Abwägungsgebot setzt die rechtlichen Maßstäbe für die Ausübung des Planungsermessens, in das neben den zuvor ge209

In diesem Zusammenhang wird als "Planung" diejenige nach dem Fachplanungsrecht, einschließlich des ROG, verstanden. Zur Einordnung des Fachplanungsrechts in die bundesdeutschen Planungssysteme vgl. Hoppe, HdbStR, Bd. ΙΠ, § 71 Rn. 26 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

121

nannten subjektiven öffentlichen Rechte alle schutzwürdigen und nicht objektiv geringwertigen Umstände einzubeziehen sind 210 . Dabei ist grundsätzlich von der Gleichwertigkeit aller abwägungsrelevanten Belange auszugehen. Eine Steuerung im Sinne einer Ungleichgewichtung kann aber immer dann erfolgen, wenn der Gesetzgeber einem bestimmten Belang besonderes Gewicht verleiht. Dies kann vor allem durch Regelungen geschehen, die einerseits als Planungsleitsätze zwingend zu beachten sind, andererseits im Sinne eines Optimierungsgebotes die möglichst weitgehende Berücksichtigung dieses Belanges fordern 211 . Planungsentscheidungen können zugleich grundrechtsrelevante Vorwirkungen entfalten, etwa wenn eine bestimmte Trassenentscheidung Enteignungen unentbehrlich macht. Hier zeigt sich bereits, daß mit Planung im Sinne dieser Überlegungen nicht nur die Objektplanung im eigentlichen Sinne gemeint ist, sondern ebenso die räumliche Planung unter Einschluß der vorgelagerten Standortsuche und Standorterkundung. Beispiele für zulässige privatrechtlich durchgeführte Objektplanung im strengen Sinne finden sich in großem Umfang bereits heute, etwa im Bereich des Hochschul- und Krankenhausbaus212. a) Planung als Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse Diese kurze Darstellung zeigt bereits, daß die Fernstraßenplanung mit dem Ausgleich aller betroffenen öffentlichen und privaten Belange einen wesentlichen Kern hoheitlicher Tätigkeit enthält. Damit wird ein wesentlicher Problemkreis angeschnitten, der häufig - nicht nur im Bereich der Fernstraßenplanung mit der Privatisierung von Verwaltungstätigkeit einhergeht, nämlich die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse durch Private. Die Bestimmung dessen, was unter den Begriff Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse zu fassen ist, begegnet erheblichen terminologischen Schwierigkeiten und ist im einzelnen weithin umstritten. So wird ein Verwaltungshandeln, das einseitig verbindlich regelnd in die Freiheitssphäre des einzelnen eingreifen kann, als obrigkeitliches Handeln 213 , teilweise nur als hoheitliche Verwaltung 210

Vgl. BVerwG, NVwZ 1989, 145, 147; auch Salzwedel, recht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 797 Rn. 61.

Straßen- und Verkehrs-

211

Vgl. für den Bereich des FStrG zum einen den Planungsleitsatz nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 FStrG (Verlauf frei von höhengleichen Kreuzungen) und das Optimierungsgebot gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 FStrG (Gewährleistung weitgehend störungsfreien Verkehrs); vgl. die Abgrenzung zwischen beiden in BVerwGE 71,163,164 ff. Zur Entwicklung der Rechtsprechung des BVerwG in bezug auf Planungsleitsätze und Optimierungsgebote vgl. Salzwedel, Straßen- und Verkehrsrecht, in schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 797 Rn. 60. 212

Vgl. hierzu die Übersicht bei Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137, 145 ff.

213

Vgl. Wolff /Bachof/Stober,

VerwR I, § 23 Rn. 39.

122

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

bezeichnet214. Beiden Beschreibungen ist gemeinsam, daß sie sich vom Merkmal des Eingriffs her definieren. Fehlt einem Verwaltungshandeln aufgrund öffentlichen Rechts der Eingriffscharakter, wird von schlichter Hoheitsverwaltung oder schlicht-hoheitlichem Handeln gesprochen215 oder, in Abgrenzung von dem zuvor genannten Begriff der Hoheitsverwaltung, von nicht-hoheitlichem Handeln, das dann sowohl in den Formen des öffentlichen, wie des Privatrechts erfolgen kann 216 . Die letztere Handlungsform, also Handeln auf Grundlage des Privatrechts, würde, folgt man der Unterteilung des hoheitlichen Handelns in die Begriffe des obrigkeitlichen und des schlicht-hoheitlichen Handelns, als schlichtes Verwaltungshandeln gekennzeichnetwerden217. Auch wenn es einer solchen Abschichtung an Aussagekraft ermangeln mag, soll ihr im Rahmen der hier stattfindenden Erörterung im Hinblick darauf gefolgt werden, daß den bereits existierenden vertraglichen Gestaltungen, die im 4. Teil der Arbeit untersucht werden sollen, offensichtlich eine solche Begrifflichkeit zugrundelag 218. b) Anforderungen an die Organisation der öffentlichen Verwaltung im Lichte des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips aa) Verbleib der Letztentscheidungskompetenzen beim Staat Zur Begrenzung staatlicher Planung durch das Rechtsstaatsprinzip hat sich das Bundesverwaltungsgericht bezüglich verschiedener Fachplanungsgesetze wiederholt geäußert. Es hat entschieden, daß sich das Gebot, die von einer Planung berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen, unabhängig von einer gesetzlichen Positionierung bereits aus dem Wesen einer rechtsstaatlichen Planung ergibt und dementsprechend allgemein gilt 2 1 9 . Damit ist über die Anforderungen, die eine rechtsstaatliche Planung an die Behördenorganisation stellt, zunächst noch nichts ausgesagt. Entsprechende Hinweise können sich aber aus einer ergänzenden Betrachtung unter Heranziehung des Demokratieprinzips ergeben. 214

So Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 132.

215

Vgl. Wolff/Bachof/Stober,

VerwRI, §23Rn.40;Maurer, AllgVwR, § 1 Rn.23.

216

Vgl. hierzu wiederum Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 133 f. 217

Vgl. Wolff/Bachof/Stober,

218

Vgl. unten S. 225 ff.

219

VerwR I, § 23 Rn. 40.

Vgl. etwa zur Fernstraßenplanung BVerwGE 48, 56, 58 ff. Die für das Bauplanungsrecht entwickelten Planungsgrundsätze sind auf das Fachplanungsrecht übertragbar, vgl. Kühling, DVB1. 1989, 221, 221.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

123

Wesen des Demokratieprinzips im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG ist die demokratische Legitimation aller Staatsgewalt. Die Staatsgewalt muß stets - direkt oder indirekt - auf den Willen des Volkes zurückzuführen sein, wie er in der repräsentativen Demokratie vor allem in Parlamentswahlen zum Ausdruck kommt. Dabei ist eine Abgrenzung des Demokratieprinzips vom Rechtsstaatsprinzip häufig schwierig vorzunehmen. So begründet das Bundesverfassungsgericht oftmals seine Entscheidungen mit einem Verstoß gegen die Grundsätze des "demokratischen Rechtsstaates", wie sie im Grundgesetz zum Ausdruck kommen 220 . Neben der personalen demokratischen Legitimation, wie sie in Wahlen zum Ausdruck kommt, besteht eine inhaltlich-sachliche Bindung der Staatsgewalt an das Demokratieprinzip. So ist einerseits alle Staatstätigkeit an die Gesetze als Akte des demokratisch legitimierten Gesetzgebers gebunden, andererseits ist die Regierung gegenüber dem Parlament verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit setzt sich mittels des Hierarchieprinzip über die Weisungs- und Kontrollrechte übergeordneter Stellen bis auf alle Ebenen der Verwaltung fort 2 2 1 und gilt für alle Arten der Ausübung von Staatsgewalt222. Seine Begrenzung erfährt die Notwendigkeit demokratischer Legitimation überall dort, wo entweder sachliche Gründe von erheblichem Gewicht für eine Ausnahme sprechen, ähnlich wie bei der Ausgliederung von Aufgaben und Vermögensmassen auf Sondervermögen. Solche überwiegenden Gründe lassen sich etwa für die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Deutschen Bundesbank gegenüber der Regierung anführen 223, wenn man die Bundesbank nicht den regierungsgleichen obersten Staatsorganen zuordnen will und sie von daher bereits für naturgemäß ministerialfrei hält 2 2 4 . Auch das Bundesverfassungsgericht sieht die Notwendigkeit demokratischer Legitimation nicht als grenzenlos an. So führt es in der Entscheidung zum Bremischen Personalvertretungsgesetz aus, daß ministerialfreie Räume auf dem Gebiet der Verwaltung gerade für Entscheidungen geringer politischer Tragweite nicht schlechthin ausgeschlossen seien 225 . Aus der Entscheidung zu Vorschriften über die kommunale Neugliederung in Nordrhein-Westfalen läßt sich herleiten, daß eine legitimationsbedürftige Staatstätigkeit jedenfalls bei Vorliegen nichtentziehbarer Entscheidungsbefugnisse von 220

Vgl. nur BVerfGE 22, 106, 113.

221

So statt vitltr Böckenförde, HdbStR, Bd. I, § 22 Rn. 16 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 124. 222

Vgl. BVerfGE 47, 253, 273 ff. für den Bereich der Kommunalverwaltung.

223

So etwa Wilke in v. Mangoldt/Klein, GG-Kommentar, Art. 88 GG Anm. IV 3 b, der von einer einfachgesetzlich eingeräumten Unabhängigkeit der Bundesbank ausgeht. 224

So mit guten Gründen Stern, Staatsrecht Π, S. 470, 491 ff.

225

BVerfGE 9, 268, 282.

124

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

nicht geringem Gewicht gegeben ist 2 2 6 . Aus dieser Feststellung zieht v. Arnim den zutreffenden Schluß, daß reine Vorbereitungstätigkeiten keiner Legitimation bedürfen, so bei Tätigwerden von Verwaltungshelfern, die keine Staatsgewalt i.S.d. Art. 20 Abs. 2 GG ausüben227. Andererseits stellt das Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle fest, daß es bei der Abgrenzung zwischen nicht legitimationsbedürftigen Vorbereitungshandlung und legitimationsbedürftiger Entscheidung nicht auf den bloßen Formalakt ankommen dürfe, sondern auf das im Rahmen der Gesetze freie Entscheidungsrecht der Regierung; so ist dem Gericht zufolge beispielsweise die faktische Übertragung von Entscheidungsbefugnissen in Personalangelegenheiten auf weisungsfreie Ausschüsse trotz ihrer anschließenden formalen Bestätigung durch Verwaltungsakt nicht mehr mit den Grundsätzen des demokratischen Rechtsstaates vereinbar 228. bb) Art. 33 Abs. 4 GG - Beamtenvorbehalt für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben In engem Zusammenhang mit dem eben Gesagten steht auch die Begrenzung der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben durch Private, wie sie durch Art. 33 Abs. 4 GG vorgegeben ist. Dieser Bestimmung zufolge muß die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse "in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Treueverhältnis stehen", also Beamten übertragen werden. Dabei ist die Geltung des Art. 33 Abs. 4 GG für den Bereich der Eingriffs Verwaltung weithin unbestritten 229. Der Sinn der Vorschrift liegt darin, die kontinuierliche, fachkundige und - für den Bereich des Planungsrechts besonders wichtig - unparteiische Erfüllung bedeutsamer Verwaltungsaufgaben durch qualifizierte, in einem besonderen Treueverhältnis stehende Bedienstete sicherzustellen230. Hieraus folgt, daß die Möglichkeit zur Übertragung hoheitlicher Aufgaben im Wege der Beleihung zwar grundsätzlich gegeben, jedoch nur in einem begrenzten Umfang zulässig ist 2 3 1 . Zu beachten ist aber gleichzeitig, daß die Aufrechterhaltung des öffentli226

BVerfGE 47, 253, 273.

22 7

v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 51 f. Vgl. bereits oben S. 73 ff.

228

BVerfGE 9, 268, 283.

229

Vgl. nur v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 66 und Maunz in Maunz/Dürig, Art. 33 GGRn. 33. 230 Vgl. hierzu nurf/i/ers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 122. Zu den Besonderheiten des Beamtenstatus auch P. Kirchhof Der Begriff der hoheitlichen Befugnisse nach Art. 33 Abs. IV des Grundgesetzes, S. 60 ff. 231

Vgl. wiederum Wolff /Bachof/Stober,

VerwR Π, S. 415 Rn. 6.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

125

chen Dienstes selbst nicht Staatsaufgabe ist; Art. 33 Abs. 4 GG betrifft nur die Felder, in denen der Staat legitimerweise tätig wird und sagt selbst nichts über den Umfang von Staatsaufgaben aus; so meint auch v. Arnim, daß die Norm bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit von Privatisierungen überstrapaziert wird 2 3 2 . c) Folgen für den Bereich der Fernstraßenplanung Wesentlicher Teil der Fernstraßenplanung ist der Ausgleich aller betroffenen öffentlichen und privaten Belange im Wege der Abwägung. In dieser gemeinwohlbezogenen Ausgleichsaufgabe ist das eigentlich hoheitliche Element der Planung zu sehen, da hier, neben dem Ausgleich der betroffenen öffentlichen Belange mit der Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Belangen, das Verhältnis Staat-Bürger betroffen ist 2 3 3 . Folgt man der oben skizzierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ergibt sich für die Einschaltung Privater bei der Planung von Fernstraßen, daß die Wahrung der privaten Rechte Betroffener im Rahmen der Planung nur zu gewährleisten ist, wenn die, wenigstens mittelbar demokratisch legitimierte, staatliche Verwaltung die Letztentscheidungskompetenz behält. Der EntscheidungsVorgang darf vor allem nicht durch vorherige Bindungen des Staates verkürzt werden 234 . Auch ist ein ausreichender Grundrechtsschutz der durch konkrete Planungen Betroffenen nur gegenüber Stellen der Staatsverwaltung befriedigend zu gewährleisten, da hier regelmäßig ein höheres Maß an Objektivität, Neutralität und Gemeinwohlverpflichtung zu erwarten ist. Muß aber der Charakter der Aufgabe als hoheitliche Aufgabe erhalten bleiben, steht dieser jedenfalls einer Aufgabenprivatisierung entgegen. Ausgeschlossen ist damit vor allem, daß der Projektträger selbst mit in die letztendliche Planungsentscheidung verantwortlich eingebunden ist. Allenfalls denkbar ist die Einschaltung von Privaten als Verwaltungshelfer oder die formelle Privatisierung durch Ausgliederung von Aufgabenbereichen auf selbständige privat organisierte Verwaltungsträger; auch in diesen Fällen ist allerdings nur die Wahrnehmung von Vorbereitungsaufgaben, nicht aber die hoheitliche Aufgabenwahrnehmung selbst übertragbar 235, da auch in diesem Fall die staatliche Letztentscheidung nicht faktisch präjudiziell werden darf. Dement232

v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 61, 68. Ein weitaus größeres Gewicht räumt Lecheler, Grenzen für den Abbau von Staatsleistungen, S. 64 ff., der Norm ein. Ähnlich wie v. Arnim dagegen auch Peine, Die Verwaltung 1984, 415, 437. 233 So Wahl, DVB1.1993,517, 521. Ähnlich Lecheler, Grenzen für den Abbau von Staatsleistungen, S. 62 f. 234 235

Vgl.Battis/Krautzberger/Löhr,

§ 1 BauGBRn. 113,zur Lage nach dem BauGB.

Diese Gestaltung liegt auch den Überlegungen von Peine, in Hoffmann-Riem/ Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 95, 101 f., zugrunde.

126

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

sprechend gehen auch Friauf 236 und v. Arnim 237 selbstverständlich vom Verbleib der wesentlichen Planungsaufgaben, nämlich Trassierung und Ausgestaltung der Strecken, beim Staat aus. Eine Übertragung hoheitlicher Aufgaben im Bereich der Planung kann allenfalls im Wege der Beleihung erfolgen, bedarf dann aber der Ermächtigung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes. Durch Beleihung können jedoch nur spezielle, nicht aber Regel-Zuständigkeiten eingeräumt werden 238 ; denkbar erscheint auch eine zeitlich befristete Aufgabenübertragung, solange eine nachweisbare Rechtfertigung für die Einschaltung des Beliehenen besteht239. Damit verbleibt es für die Einschaltung Privater im wesentlichen bei Aufgaben im Bereich der Planvorbereitung, also bei Tätigkeiten außerhalb hoheitlichen Handelns. Der Private bewegt sich hier in der Rolle eines Verwaltungshelfers, der nicht in Rechtsbeziehungen zu Dritten, hier dem Bürger tritt. Für die Problematik der Anwendbarkeit der Grundrechte, des Demokratie- oder des Rechtsstaatsprinzips bleibt damit in diesem Verhältnis kein Raum 240 . Dabei muß, wie die eben erwähnte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gezeigt hat, sichergestellt werden, daß die planende Behörde nicht nur in eine Ratifikationsrolle der durch Private erstellten Vorgaben gerät; vielmehr ist zu verlangen, daß dem Staat die Letztentscheidungskompetenz verbleibt 241 . d) Zwischenergebnis: Begrenzte Zulässigkeit des Tätigwerdens Privater im Bereich der Fernstraßenplanung Festzuhalten bleibt, daß die Einschaltung Privater im Bereich der Planung Begrenzungen unterliegt, aber nicht generell ausgeschlossen ist. Die nähere Ausgestaltung dieser Zusammenarbeit obliegt letztlich den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen, die der Einschaltung des Privaten zugrundegelegt werden. In diesen Bestimmungen muß der genaue Rahmen für sein Tätigwerden abgesteckt werden. Es ist aber darüber hinaus stets noch im Einzelfall sicherzustellen, daß diese Grenzen der zulässigen Mitwirkung, insbesondere an der Trennlinie zwischen hoheitlichem Handeln und Vorbereitungstätigkeiten, nicht überschritten werden. Ob dies bei der aktuell praktizierten Form der Beteiligung Privater in der Planungsphase, die sich auf die Einschaltung privatrechtlich orga236

Friauf

237

v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 203.

Gutachten, Typoscript, S. 67.

238

Vgl. hierzu Woljf/Bachof/Stober,

239

Vgl. dazu bereits oben S. 69 ff. und 75 ff.

240

Hierzu nur v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 28.

241

Für entscheidend hält dies auch Wahl, DVB1. 1993, 517, 521.

VerwR II, S. 415 Rn. 6.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

127

nisierter Verwaltungsträger beschränkt, gewährleistet ist, bedarf der Überprüfung anhand des konkreten Falles 242 . 2. Art. 14 Abs. 3 GG - Übertragung von Aufgaben im Bereich der Fernstraßenplanung und die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater

Nach der hier gewählten Terminologie ist mit der Planung von Bundesfernstraßen bei der Bestimmung der Trassenführung auch bereits die Beschaffung des Baugrundes verbunden. Da diese Baugrundbeschaffung nötigenfalls im Wege der Enteignung geschehen muß,finden sich §§ 19,19a FStrG Vorschriften über Enteignungen zugunsten der Träger der Straßenbaulast bei Fernstraßenbauprojekten. Zwar kann der Planfeststellungsbeschluß bereits enteignende Vorwirkungen entfalten 243. Wegen der Eigenständigkeit des anschließenden Enteignungsverfahrens sind aber an die Prüfung der nur mittelbar enteignungsrelevanten Tatsachen weniger hohe Anforderungen zu stellen, da der Rechtsverlust erst auf dem anschließenden Enteignungsverfahren beruht 244 . Allerdings ist zugleich festzustellen, daß gemäß § 19 Abs. 1S. 2 FStrG der Planfeststellungsbeschluß von der Enteignungsbehörde nicht mehr überprüft werden kann 245 . Damit könnte sich aber, je nachdem, in welcher Form die Einschaltung Privater in den Verkehrswegebau geschieht, das Problem der privatnützigen Enteignung stellen. Essoll hier nicht unterschieden werden zwischen der privatnützigen Enteignung im engeren Sinne, bei der das Eigentum durch Hoheitsakt direkt von einem Privaten auf einen anderen erfolgt und der sogenannten transitorischen Enteignung, bei der ein Zwischenerwerb durch den Staat und erst anschließend die Übertragung auf den Privaten erfolgt 246 . Wie Schmidbauer zu Recht ausführt, muß die transitorische Enteignung letztlich den gleichen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen wie die privatnützige Enteignung im engeren Sinne 247 . 242

Vgl. unten S. 240 ff.

243

Vgl. nur BVerfGE 74, 264, 282; BVerwG, NVwZ 1990, 969, 971.

244

Vgl. Steinberg, Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, S. 205 Rn. 267 ff. ; dort allgemein zu enteignungsrechtlichen Vorwirkungen des Planfeststellungsbeschlusses. Zum verbleibenden Prüfungsrahmen der Enteignungsbehörde im Anschluß an das Planfeststellungsverfahren vgl. Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, § 19 Rn. 4.2. 245

Vgl. Marschall/Schroeter/Kastner,

Bundesfernstraßengesetz, § 19 Rn. 4.1.

246

Zur Abgrenzung der beiden Begriffe Frey, Die Verfassungsmäßigkeit der transitorischenEnteignung, S. 90ff., insbesondere S. 93; hierzu auch Grämlich, UPR 1986,

161, 166. 247

Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 29 f.

128

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

a) Die Problemstellung bei der Enteignung zugunsten Privater aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bislang hatte sich das Bundesverfassungsgericht im wesentlichen in drei Entscheidungen mit Fragen der Enteignung zugunsten Privater zu befassen. Im Urteil vom 10.03.1981248 (Bad Dürkheimer Gondelbahn) stützte der Senat sein Votum über die Unzulässigkeit der Enteignung vornehmlich auf kompetentielle Fehler, lediglich das Sondervotum des Richters Böhmer befaßte sich mit der Vereinbarkeit der privatnützigen Enteignung mit Art. 14 Abs. 3 GG. Das Gericht stellte im Beschluß vom 28.03.1984249 zu § 11 Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) fest, daß eine privatnützige Enteignung unter bestimmten Voraussetzungen mit Art. 14 Abs. 3 GG vereinbar sei. Im Anschluß daran legte es schließlich im Urteil vom 24.03.1987250 (Boxberg) dezidiert die Anforderungen an die Zulässigkeit der Enteignung zugunsten Privater fest. Zentrales Problem der genannten Entscheidungen und des Sondervotums wie auch der Stellungnahmen in der Literatur ist jeweils die Frage nach der in Art. 14 Abs. 3 GG ausgesprochenen Gemeinwohlbindung der Enteignung. Einigkeit besteht darüber, daß eine nur Privatinteressen dienende Enteignung, auch bei Überwiegen des Interesses auf Seiten des potentiell Enteignungsbegünstigten, schlechthin ausgeschlossen ist 2 5 1 , da die Enteignung kein Mittel zur Eigentumsumschichtung zwischen Privaten sein dürfe. Eine Ausnahme wird gemacht, sofern der durch die Enteignung Begünstigte durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes Aufgaben wahrnimmt, die dem Gemeinwohl zu dienen bestimmt sind. Auch können Private im Einzelfall, also ohne gesetzliche Zuweisung, Gemeinwohlinteressen wahrnehmen, die eine Enteignung zu ihren Gunsten rechtfertigen. Die Gemeinwohlbindung solcher Privater, in der Regel privatrechtlich organisierter Unternehmen, ist jedoch in geeigneter Weise sicherzustellen, durch eine bindende Festlegung auf den jeweiligen Gemeinwohlzweck252. In der Boxberg-Entscheidung erklärte das Bundesverfassungsgericht zur Sicherung der Gemeinwohlbindung ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für notwendig. Die Vorschriften des Baugesetzbuches über Zielsetzungen auf dem Gebiet der Wirtschaftsförderung und die im konkreten Fall ge248

BVerfGE 56, 249 ff.

249

BVerfGE 66, 248 ff.

250

BVerfGE 74, 264 ff.

251

Vgl. nur Bryde in v. Münch/Kunig, GG-Kommentar Bd. 1, Art. 14 GG Rn. 84; Sondervotum Böhmer, BVerfGE 56,249,287; Papier in Maunz/Dürig, Art. 14 GG Rn. 584; Bullinger, Der Staat 1962 (1), 449, 450 ff. 252

Vgl. Papier in Maunz/Dürig, Art. 14 GG Rn. 585.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

129

schlossene notarielle Planvereinbarung sollte der notwendigen Absicherung des Gemeinwohlbezugs nicht genügen253. Dagegen erkannte es im Falle des § 11 Abs. 1 EnWG die dort festgelegte Bindung an Zwecke der öffentlichen Energieversorgung als ausreichend an, wobei gemäß § 2 EnWG diese Aufgabe auch privatwirtschaftlich organisierten Unternehmen zugewiesen sei 2 5 4 . Gegen die Zulässigkeit der privatnützigen Enteignung soll auch nicht die Gewinnerzielungsabsicht sprechen, sofern die besondere Zielrichtung des Unternehmerhandelns dessen privatwirtschaftliche Struktur überlagere und der auf Gewinnerzielung gerichtete Zweck unter dem Blickwinkel des Enteignungsrecht in den Hintergrund trete 255 . Mit dieser Ansicht hat das Bundesverfassungsgericht, das damit zugleich die nur mittelbare Allgemeinwohlförderung als ausreichendansieht256, in der Literatur zu Recht im wesentlichen Zustimmung gefunden. So führt Papier aus, daß der zuvor skizzierten Übertragung von Aufgaben ein ausgeprägtes System staatlicher Lenkungs- und Aufsichtsbefugnisse gegenüberstehe, welches eine dauerhafte Sicherstellung der gemeinnützigen Enteignungszwecke ermögliche 257. Skeptisch ist insoweit Böhmer, der sich vor allem darauf stützt, daß sich der öffentliche Zweck nicht auf die Errichtung des Unternehmens oder der Schaffung öffentlicher Einnahmequellen beschränken dürfe 2 5 8 . Hiergegen wendet Schmidbauer ein, daß das Handeln des Enteignungsbegünstigten, trotz unterschiedlicher Handlungsziele, gleichermaßen ihm wie dem Allgemeinwohl nützen können 259 . Diese grundsätzlich richtige Argumentation setzt aber zugleich voraus, daß ein entsprechender Zweck des Allgemeinwohls gegeben ist. Gerade im Hinblick auf die Entscheidung zur Bad Dürkheimer Gondelbahn könnte die Annahme einer ausreichenden Gemeinwohlzuträglichkeit des konkreten Projektes zweifelhaft gewesen sein; das Bundesverfassungsgericht hat hierüber jedoch nicht entschieden260. 253 BVerfGE 74,264,295 f. Kritisch zu Anforderungen an gesetzliche Sicherungen der Gemeinwohlbindung Grämlich, DÖV 1987, 596, 597. 254

BVerfGE 66, 249, 257 f.

255

BVerfGE 66, 248, 257.

256 Zu den früheren Literaturstimmen, die eine unmittelbare Allgemeinwohlförderung verlangten, vgl. Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 157 f. 25 7

Papier m Maunz/Dürig, Art. 14 GG Rn. 589. Wie Papier auch Frenzel, Das öffentliche Interesse als Voraussetzung der Enteignung, S. 95 f. 258

Sondervotum Böhmer, BVerfGE 56,249,290,293 f. Soweit zustimmend Papier in Maunz/Dürig, Art. 14GGRn. 583; R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 142. 25 9

Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 153 f., der gleichwohl die Zweckmäßigkeitserwägungen von Battis, NVwZ 1982, 583, 588, und Breuer, DVB1. 1981, 971, 975, zur Begründung der Zulässigkeit privatnütziger Enteignungen ablehnt. 260 Zu dementsprechenden Erwägungen im Vorfeld vgl. BVerfGE 56, 249, 251 ff. 9 Pabst

130

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Dem widerspricht es auch nicht, wenn Papier ausführt, daß Enteignung grundsätzlich kein taugliches Mittel zur Wirtschaftsförderung sei. Die auf das Wachstum von Wirtschaftsunternehmen zurückzuführenden positiven wirtschaftlichen Impulse stellen, ohne daß eine spezielle gemeinwohlfördernde Aufgabe vorliegt, keine Rechtfertigung für privatnützige Enteignungen dar 2 6 1 . Jedenfalls wäre im Einklang mit den Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichts eine genaue gesetzliche Absicherung der konkreten wirtschaftsfördernden Aktivitäten zu verlangen 262. bb) Erforderlichkeit der Vorhabenrealisierung durch Private als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung? Nimmt man mit den zuvor aufgeführten Argumenten an, daß die privatnützige Enteignung im Einzelfall legitimiert werden kann, stellt sich weiterhin die Frage, ob die Erforderlichkeit der Vorhabenrealisierung gerade durch einen Privaten Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer derartigen Enteignung ist. Möglicherweise sind Projekte, die eine Enteignung erfordern, vorrangig durch den Staat zu verwirklichen. Dann würde die privatnützige Enteignung nur rechtmäßig sein, wenn im Einzelfall ein unabwendbares Bedürfnis für den Einsatz Privater bestünde. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts läßt bereits deutlich erkennen, daß die Rechtmäßigkeit der privatnützigen Enteignung im wesentlichen zweckorientiert, nicht personenorientiert zu beurteilen ist. Demzufolge darf es nicht auf die Notwendigkeit der Zweckerfüllung in einer bestimmten Form, sondern nur auf die Notwendigkeit der Zweckerfüllung schlechthin ankommen263; auch die privatnützige Enteignung unterliegt den Begrenzungen durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip, insbesondere durch das Kriterium der Erforderlichkeit. Dieses Ergebnis wird abgesichert durch die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen an die Sicherung des Allgemeinwohlzwecks im Falle der privatnützigen Enteignung. Führt die Aufgabenerfüllung durch Private - gemessen an einer entsprechenden staatlichen Aufgabenwahrnehmung - nicht zu einer Gefahrdung der Ζweckerreichung, kann in der Eigenschaft der Person, die die Aufgabe wahrnimmt, nicht der Grund für die Unzulässigkeit der Enteignung gemessen an Art. 14 Abs. 3 GG liegen.

261

Papier in Maunz/Dürig, Art. 14 GG Rn. 590; Zimmer, DÖV 1986, 1001, 1008.

262

Hierzu auch Rüfner, in Erichsen, AllgVwR, § 49 Rn. 21.

263

Die Erforderlichkeit des Vorhabens überhaupt ist aber grundsätzlich als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Enteignungen anzunehmen; vgl. nur Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 161, mit den entsprechenden Nachweisen (ebd. Fn.

10, 11).

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

131

b) Konsequenzen für die Enteignung zugunsten Privater im Fernstraßenbau Für die hier besprochenen Privatisierungsbemühungen ist das Problem der privatnützigen Enteignung vor allem dann von Bedeutung, wenn dem Privaten die Planung und der Bau von Straßen in der Form übertragen wird, daß die Baumaßnahme nicht auf Grundstücken des Bundes stattfindet, sondern auf privatem Grund. Gleiches gilt, wenn nicht der Bund für die Baugrundbeschaffung sorgt, sondern daß der Private selbst für die Beschaffung des Baugrundes verantwortlichist. Eine solche Konstellation ist vor allem bei der Aufgabenübertragung im Rahmen des Betreibermodells 264 denkbar. Bezogen auf die oben angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zeigen sich Parallelen vor allem zum Beschluß zu § 11 Abs. 1 EnWG 265 . Es ist davon auszugehen, daß im Rahmen des Betreibermodells Straßen errichtet und betrieben werden, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind; es entstehen somit keine Privatstraßen 266. Durch den Bau von Straßen, die der Öffentlichkeit gewidmet sind, erfüllt der Private streng gemeinwohlbezogene Aufgaben im Rahmen der Daseinsvorsorge 267. Die Fernstraßenplanung verbleibt dann im Bereich der sogenannten gemeinnützigen Planung. Die gemeinnützige Planung erfolgt, im Gegensatz zur privatnützigen Planung, bezüglich der planerischen Abwägung auf Grundlage einer Vermutung, daß der Erlaß des Planfeststellungsbeschlusses nach Maßgabe der gesetzlichen Planungsziele und Planungsleitsätze im betrachteten Fall grundsätzlich gerechtfertigt ist 2 6 8 . Nur wenn diese Vermutung im Verfahren widerlegt wird, wird vom Erlaß des Planfeststellungsbeschlusses abgesehen. Bestätigt sich dagegen die Vermutung im Planfeststellungsverfahren, wären die Voraussetzungen, die das Bundesverfassungsgericht an einen rechtmäßigen Zugriff auf fremdes Eigentum stellt, erfüllt, nämlich das Vorliegen eines besonderen, im öffentlichen Nutzen liegenden Zwecks 269 . Dabei hat nach dem oben gefundenen Ergebnis außer Betracht zu bleiben, ob die Beauftragung gerade eines Privaten vonnöten ist. Hier zeigt sich deutlich, daß für linienförmige Planungen wie im Fernstraßenbereich der Planrechtfertigung und der

264

Vgl. unten S. 220 ff.

265

BVerfGE 66, 248 ff.

266

Insofern sei, ohne auf die diskutierten Modelle eingehen zu wollen, auf die generelle Stellungnahme von Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 381 Rn. 26.2, verwiesen. 267 268

Zu diesem Begriff bereits oben S. 64 ff.

So zum Wasserhaushaltsgesetz BVerwG, NJW 1978, 2308,2310, und Friesecke, BWStrG, § 14 Rn. 1. Zur Abgrenzung zwischen gemein- und privatnütziger Planung Steinberg, Fachplanungsrecht, S. 24 ff.; Fouquet, VerwArch 1996, 212, 217 ff. 269 BVerfGE 66, 248, 257.

132

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Enteignungsverfahrens erhebliche Bedeutung zukommen. Ist ein Vorhaben aber vernünftigerweise geboten270 und die Erforderlichkeit der Enteignung zu bejahen, kann der Aufgabenerfüllung durch Private nicht widersprochen werden. Legt man die Rechtsprechung des Gerichts zugrunde, begegnet im Hinblick auf Art. 14 Abs. 3 GG auch eine eventuelle Gewinnerzielungsabsicht des Privaten, etwa durch Gebührenerhebung zur Refinanzierung des Bauvorhabens, keinen verfassungsrechtlichen Bedenken; es wäre insofern von einer Überlagerung der privatrechtlichen Struktur und des Gewinnerzielungszwecks durch gemeinwohlbezogene Zweckerfüllung auszugehen. Letztlich würde sich vor allem das Problem stellen, in welcher Weise die zuvor beschriebene Gemeinwohlbindung des Privaten, gerade sofern ihm das Verkehrsprojekt auch zum Betrieb überlassen würde, eine gesetzliche Absicherung erfahren könnte. Auch hierfür läßt sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als Indiz heranziehen. Eine Regelung, die die dauernde Gemeinwohlbindung des Privaten sichern soll, müßte so ausgestaltet sein, daß dem Betreiber, dem die Straßenbauaufgabe durch Gesetz zugewiesen würde, Auskunfts- und Mitteilungspflichten auferlegt werden, sowie Anzeigepflichten in bezug auf den Betrieb der jeweiligen Straße zur Sicherung der kontinuierlichen Gemeinnützigkeit des zugrundeliegenden Projekts 271 . Eine vertragliche Absicherung Form einer "zwecksichernden Planvereinbarung", wie sie vom Bundesverwaltungsgericht im Falle der Teststrecke Boxberg für ausreichend erachtet wurde 272 , könnte den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügen273. Weiterhin wäre sicherzustellen, daß die Tarifgestaltung beeinflußbar bleibt und daß dem Privaten die Genehmigung zum Betrieb notfalls entzogen werden kann 274 . Die konkreten Planungen für Betreibermodelle werden, sofern sie das Problem der Enteignung zugunsten Privater überhaupt aufwerfen, diesen Anforderungen zu genügen haben. Inwieweit der Tatbestand der Enteignungen zugunsten Privater gegeben ist und ob gegebenenfalls die zuvor beschriebenen Anforderungen erfüllt sind, bedarf der Überprüfung anhand der konkreten Modelle 275 . 270

Und die Planrechtfertigung gegeben, vgl. BVerwGE 56, 110, 119. Zur Planrechtfertigung Steinberg, Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, S. 139 ff. Rn. 127 ff. 27 1

Grämlich, JZ 1986, 269, 276 spricht von "staatlicher Dauer-Überwachung".

272

BVerwGE 71, 108, 131 ff.

273

So auch Grämlich, JZ 1986, 268, 276.

274

Zu diesen im Energiewirtschaftsgesetz für Elektrizitätsversorger geregelten und vom Bundesverfassungsgericht als ausreichend erachteten Anforderungen, vgl. BVerfGE66,248,258 f. 275

Vgl. unten S. 200 f. und 235 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

133

3. Art. 90 Abs. 2 und 3 GG - Wahrung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes

Gemäß Art. 90 Abs. 2 GG erfolgt die Verwaltung der Bundesfernstraßen im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung. Damit liegt die Wahrnehmungskompetenz, das heißt, die Wahrnehmung aller exekutivischen Tätigkeiten, der außenwirksamen Vollzugsakte und die Verantwortung für die Fernstraßenverwaltung nach außen, unentziehbar bei den Ländern, die diese in eigener und selbständiger Verantwortung durchführen 276. Hiervon umschlossen sind insbesondere alle Verwaltungsaufgaben im Rahmen der (externen oder faktischen 277) Straßenbaulast, also auch die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens 278 und, da ebenfalls die gesetzesfreie Verwaltung erfaßt wird, die Verantwortung für die Bauausführung 279, wenn auch unter Beachtung der durch den Bund vorgegebenen Ausbaustandards. In Anbetracht des weiten Begriffs der externen Baulast gelten die folgenden Bemerkungen zu den Vorgaben des VIII. Abschnitts des Grundgesetzes gleichermaßen für die Planung im engeren Sinne wie auch für die Bauausführung und den Betrieb von Fernstraßen. a) Ausgestaltung der Landesverwaltung Nach dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung liegt die Organisationsgewalt für die Ausführung der Verwaltungsmaterien gemäß Art. 85, 90 GG grundsätzlich bei den Ländern. Teil der Organisationsgewalt ist die Einrichtung der Verwaltungsorganisation auf Landesebene280. Dabei ergibt sich aus Art. 85 Abs. 1 GG, daß der Bund berechtigt ist, im Rahmen der Auftragsverwaltung auch auf die Behördeneinrichtung in den Ländern einzuwirken 281 . Die Organisationsgewalt der Länder reicht deshalb nur so weit, wie der Bund von seiner Regelungskompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. Das FStrG trifft in diesem Fall nur sehr rudimentäre Aussagen über die Ausgestaltung der Landes Verwaltung; der Bund hat es insoweit dabei belassen, verschiedene Behördentypen abstrakt von der Funktion her zu beschreiben und die Verwaltungsebene vorzugeben 282. Eine weitere Beschränkung der landeseigenen Organisationsgewalt ergibt sich aus Art. 85 Abs. 2 S. 2 GG, wonach die Lei-

276

Vgl. BVerfGE 81, 310, 332 ff. Auch Zech, DVB1. 1987, 1089, 1089 f.

277

Zu diesen Begriffen bereits oben S. 54 f.

278

Vgl. oben S. 87 ff. Vgl. Zech, DVB1. 1987, 1089, 1090.

279 280 281

Vgl. Lerche in Maunz/Dürig, Art. 85 GG Rn. 7.

Auf das Korrektiv durch die Zustimmungsbedürftigkeit entsprechender Gesetze im Bundesrat weist Broß in ν. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 85 GG Rn. 6, hin. 282 Vgl. Zech, DVB1. 1987, 1089, 1091.

134

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

ter der (Landes-) Mittelbehörden im Einvernehmen mit dem Bund zu bestellen sind; dies kommt vor allem im Rahmen der Sonderverwaltung zum Tragen, insbesondere bei den Autobahnbehörden der Länder 283 . Im Hinblick auf diese Kompetenzverteilung kann die Zulässigkeit der Einschaltung Privater in zweifacher Hinsicht überprüft werden. Zunächst kann gefragt werden, ob und wie der Bund gegenüber den Ländern eine politische Entscheidung für die Einschaltung Privater unter Wahrung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes umsetzen kann. Als Einschaltung Privater ist dabei eine Beteiligung am Fernstraßenausbau über das bisherige Maß hinaus zu verstehen, insbesondere durch Übertragung weitgehender Koordinierungsfunktionen für die konkrete Bauausführung anstelle der Straßenbauverwaltungen 284, womit der Private für das konkrete Straßenbauvorhaben in die Stellung eines Generalunternehmers einrücken würde 285 . Ein möglicher Problempunkt ist darüber hinaus, in welcher Weise er diese Einschaltung Privater - notfalls unter Zuhilfenahme des Aufsichtsinstrumentariums des Art. 85 GG-gegenüber den Ländern durchsetzen kann. Zudem ist zu überprüfen, ob und wieweit die in Art. 85 Abs. 3 bis 5 GG genannten Ingerenzrechte des Bundes gegenüber Privaten zur Tragen gebracht werden können. aa) Vorgaben für die Einschaltung Privater Ein Merkmal der Bundesauftragsverwaltung ist, daß dem Bund gegenüber den Ländern ein Steuerungsinstrumentarium zusteht, mittels dessen er den Handlungsspielraum der Länderbehörden beim Vollzug von Auftragsrecht nicht zuletzt im Sinne politischer Grundentscheidungen verengen kann 286 . Dennoch dienen die Ingerenzrechte primär als Direktionsbefugnis des Bundes, über die die Länder zur Einhaltung der rechtlichen Bindungen der Auftragsgesetze angehalten werden können. Von Bedeutung ist insofern der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes287. Das Weisungsrecht des Bundes unterliegt nach diesem Grundsatz zugleich den durch Parlamentsentscheidung vorgegebenen Grenzen des einfachen Gesetzesrechts, das im Wege der Auftrags Verwaltung auszuführen ist. Ausgeschlossen ist es demnach, im Bereich der gesetzesakzessorischen Auftragsver283

Vgl. Stern, StaatsrechtΠ, S. S\2; Lerche in Maunz/Dürig, Art. 85 GG Rn. 46, 48; die Besetzung von Ämtern der allgemeinen Verwaltung kann nicht gemeint sein. 284

Allerdings ist hiermit nicht der Bereich der Bauüberwachung gemeint; vgl. hierzu unten S. 167 f. 285 vgl. zur bisherigen Funktion der Straßenbauverwaltungen oben S. 90 f.; zur Generalunternehmerfunktion unten S. 166 ff. 286 vgl. Tschentscher, Inhalt und Schranken des Weisungsrechts, S. 20. 287

Hierzu nur Schmidt-Bleibtreu/Klein,

GG-Kommentar, Vorb. v. Art. 70 GG Rn. 2.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

135

waltung durch Willensäußerungen niederen Ranges - vor allem Verwaltungsvorschriften oder Weisungen - gesetzliche Regelungen zu beseitigen. Im Bereich der Fernstraßenverwaltung leiten sich diese Vorgaben insbesondere aus dem FStrG ab. §5 FStrG weist zwar die Straßenbaulast für Bundesfernstraßen dem Bund zu; im Wege der verfassungskonformen Auslegung wird - wie oben bereits ausgeführt 288 - die faktische oder externe Straßenbaulast, also die konkrete Durchführung von Planfeststellungsverfahren, Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen den Ländern zugewiesen, während dem Bund die finanzielle Straßenbaulast, auf die alleine sich §5 FStrG beziehen soll, zugewiesen wird. Kraft Natur der Sache wird dem Bund zudem die Kompetenz für die (interne) Planung und die Linienführung zugewiesen. Zur Umsetzung der Planungen des Bundes sind gemäß Art. 90 Abs. 2 GG wiederum die Länder berufen. Die Wahrnehmungskompetenz der Länder bewegt sich also zunächst in diesem durch das FStrG vorgegebenen Rahmen. Fraglich ist aber, wie der Bund eine eventuelle politische Entscheidung dahingehend, daß verstärkt Private mit Aufgaben des Straßenbaus betraut werden sollen, im Lichte der Art. 85,90 GG umsetzen kann. Die Übertragung einer bestimmten Straßenbauaufgabe auf einen Privaten stellt eine außenwirksame Vollzugsmaßnahme dar. Derartige Vollzugsmaßnahmen fallen nach der zuvor beschriebenen Auslegung des FStrG und des Art. 90 Abs. 2 GG bislang in die alleinige Zuständigkeit der Länder. Die grundsätzliche Entscheidung, verstärkt Private einzusetzen, betrifft die Länder zunächst nicht. Dies verändert sich in dem Moment, in dem konkrete Projekte ausgewählt werden, die durch Private erstellt werden sollen. Unproblematisch ist dabei aus dem Blickwinkel des Bund-Länder-Verhältnisses die Schaffung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen; die Finanzierungsverantwortung liegt allein beim Bund. Anders verhält es sich jedoch, wenn die Projekte realisiert werden sollen, also mit Eintritt in die Phase der Ausschreibung konkreter Vorhaben, der Auswahl potentieller Vertragspartner, der Schaffung der vertraglichen Voraussetzungen und schließlich der Zuschlagerteilung; hierbei handelt es sich um außenwirksame Vollzugsakte, die in die alleinige und unentziehbare Wahrnehmungskompetenz der Länder fallen. Kann der Bund aber nicht selbst solche Vollzugsmaßnahmen treffen, ist er damit auf die Umsetzung einer konkreten Entscheidung zugunsten einer Einschaltung Privater auf die Länder angewiesen. Die politische Entscheidung des Bundes würde dann, wenn von einem Land die Umsetzung in der zuvor beschriebenen Weise verlangt wird, das betroffene Landaufein diesbezügliches Vorgehen festlegen und damit einen Eingriff in die Verwaltungskompetenzen der Ländererstellen. Zu prüfen ist nun, in welcher Weise diese Umsetzung erfolgen muß.

288

Vgl. oben S. 54 f.

136

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

(1) Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung? Denkbar ist zunächst, daß es zur Durchsetzung der Entscheidung zum verstärkten Einsatz Privater der Schaffung einer entsprechenden bundesgesetzlichen Grundlage bedürfte. (a) Institutioneller Gesetzesvorbehalt? Ein Gesetzesvorbehalt könnte sich generell aus dem föderativen Prinzip, folglich aus dem Bedürfnis zur Wahrung der Länderkompetenzen gegenüber dem Bund, herleiten lassen. So wird etwavon Böckenförde aus den Vorschriften über die Verteilung von Verwaltungskompetenzen im Bund-Länder-Verhältnis ein institutioneller Gesetzesvorbehalt abgeleitet, demzufolge bestimmte organisatorische Einrichtungen als solche in ihrer Bildung und Errichtung dem Gesetzgeber vorbehalten werden 289 . Boergen spricht in Anlehnung an Böckenförde von einem organisationsrechtlichen und bezogen auf das Bund-Länder-Verhältnis von einem föderativen Gesetzesvorbehalt290. Unterschieden wird zwischen notwendigen und fakultativen institutionellen Gesetzes vorbehalten. Die notwendigen institutionellen Gesetzesvorhalte sollen auf zwei Grundprinzipien zurückzuführen sein. Zum einen sollen sie darauf beruhen, daß die vollziehende Gewalt von sich aus keine Veränderung in der Substanz der staatlichen Hoheitsrechte und in ihrem eigenen verfassungsrechtlichen Status vornehmen kann. Zum anderen soll die vollziehende Gewalt aus sich heraus nicht zu Organisationsregelungen befugt sein, die den Gesamtaufbau, die politisch-soziale Grundordnung des Gemeinwesens verändern können. Das Wesen des notwendigen institutionellen Gesetzesvorbehalts ist es, daß er sich, anders als der fakultative, aus dem Verfassungssystem ergibt und deshalb keiner ausdrücklichen Niederlegung in der Verfassung bedarf 291 . Der zuletzt genannte Gedanke ließe sich möglicherweise für die Annahme eines Gesetzesvorbehaltes auch für die verstärkte Einschaltung Privater fruchtbar machen. Die Argumentation Böckenfördes für die Geltung eines notwendigen institutionellen Gesetzesvorhalts betrifft vor allem die Schaffung neuer Verwaltungseinheiten. Zwar geht mit der Einschaltung Privater in einer verantwortlicheren Stellung als heute üblich nicht zwingend eine solche Errichtung selbständiger Verwaltungsorgane einher, insbesondere sofern auf die Übertragung hoheitlicher Befugnisse verzichtet wird. Führt die Einschaltung Privater jedoch

289

Vgl. nur Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 95. Ähnlich auch Wolff /Bachof VerwR Π, 4. Aufl., § 78 Π b 2. 290 291

Boergen, DVB1. 1971, 869, 877. Vgl. Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 95 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

137

zu einer vergleichbaren Einschränkung von Länderkompetenzen, kommt eine Anwendung des institutionellen Gesetzesvorbehalts in Betracht. Dennoch sprechen gewichtige Aspekte gegen eine Erstreckung des institutionellen Gesetzes Vorbehalts auf eine solche Einschaltung Privater. Merkmal der Schaffung neuer Verwaltungseinheiten - und Rechtfertigung der Geltung eines institutionellen Gesetzesvorbehalts - ist der Entzug von Entscheidungskompetenzen der bestehenden Verwaltung zugunsten der neuen Verwaltungseinheiten, gleichsam der Verlust hoheitlicher Leitungsbefugnisse 292. Werden Private aber nur im Sinne technischer Verwaltungshelfer eingesetzt - und eine solche ist in der Einschaltung Privater als Generalunternehmer wohl zu sehen293 - ist ein solcher Verlust hoheitlicher Leitungsbefugnisse nicht zu gewärtigen, insbesondere sofern die Länder alle Aufsichtsbefugnisse in bezug auf die Bauausführung behalten. Verluste an außenwirksamen Vollzugsbefugnissen gegenüber den Nutzern treten nicht ein. Insoweit ist die Situation nicht mit der Schaffung neuer selbständiger, Verwaltungseinheiten zu vergleichen; der institutionelle Gesetzesvorbehalt erfaßt die Einschaltung Privater insoweit nicht. Fraglich ist, ob dies auch gilt, sofern Befugnisse der Länder zugunsten des Bundes verloren gehen. So stellt, wie bereits ausgeführt, die Bindung der Länder an die Vorgabe des Bundes, Private im Sinne von Generalunternehmern zu berücksichtigen, eine Beschränkung ihrer Vollzugskompetenz dar. Auszugehen ist von dem Grundsatz, daß es dem Bund wie den Ländern verwehrt ist, außerhalb der durch das Grundgesetz vorgegebenen Ausnahmen über die grundsätzliche verfassungsmäßige Kompetenzverteilung zu verfügen 294. Dies besagt jedoch nicht, daß diese Kompetenzen in ihrem aktuellen Bestand erhalten bleiben müssen. Es ist nicht davon auszugehen, daß der Bund gehalten ist, die Durchsetzung politischer Entscheidungen so zu beschränken, daß den Ländern der von ihnen gewünschte Spielraum für den Vollzug verbleibt 295 . Im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung ist dem Bund dabei auch die Letztentscheidungskompetenz über die Bewertung einer möglichst zweckmäßigen Aufgabenerfüllung übertragen 296; die Vollzugskompetenz der Länder steht nach dem Konzept der Art. 85, 90 GG unter dem Vorbehalt von Sachentscheidungen des Bundes, die den Rahmen der außenwirksamen Vollzugsakte bestimmen.

292

So ausdrücklich Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung,

S. 97. 293

Vgl. dazu unten S. 185 ff und 203 ff.

294

Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein,

295

GG-Kommentar, Vorb. v. Art. 70 GG Rn. 3.

So Friauf Gutachten, S. 153 ff. zur Frage der Zulässigkeit einer gesetzlichen Festlegung auf die Einschaltung Privater. Hierzu S. 139 f. 296

Vgl. Haun, Bundesaufsicht, S. 96 ff.

138

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

In Konsequenz dessen hat das Bundesverfassungsgericht für den Umfang der dem Bund zustehenden Weisungsbefugnisse entschieden, daß die Weisungsrechte im Einzelfall bis in die Vollzugstätigkeit des Landes hinein reichen können 297 . So weit die Weisungsrechte des Bundes reichen, so weit reicht dann der Einfluß des Bundes auf die Vollzugstätigkeit der Länder. Dies wird verständlich, wenn man die entsprechende Weisung als Umsetzung einer - dem Bund grundsätzlichen zustehenden - Sachentscheidung begreift; maßgebliche Beweggründe für eine bestimmte Sachentscheidung können auch Erwägungen baldiger Finanzierbarkeit oder Realisierbarkeit von Straßenbaumaßnahmen sein. Kann eine Sachentscheidung demnach nur umgesetzt werden, indem die Vollzugstätigkeit der Länder gebunden wird, ist auch ein damit einhergehender Eingriff in Länderkompetenzen durch die Sachkompetenz des Bundes legitimiert. Der Eingriff in die Vollzugszuständigkeit der Länder zugunsten der Umsetzung politischer Leitentscheidungen des Bundes steht im Einklang mit dem Regelungssystem der Art. 85,90 GG und stellt lediglich eine Konkretisierung des von der Verfassung vorgegebenen Rahmens der Auftragsverwaltung dar. Die Umsetzung politischer Leitentscheidungen ist gleichzeitig Ausdruck der institutionellen Ordnung im Bund-Länder-Verhältnis und vermag daher die Geltung eines institutionellen Gesetzesvorbehalts nicht zu rechtfertigen. Eine Grenze fände sich allenfalls dort, wo die Aufgabenverantwortung der Länder für den Fernstraßeftbereich im Sinne der Auftragsverwaltung schlechthin abgeschafft werden sollte. Eine völlige Abschaffung der Auftragsverwaltung im Fernstraßenbereich stünde aber auch nicht zur Disposition den einfachen Gesetzgebers; sie würde vielmehr einer Änderung des einschlägigen Art. 90 Abs. 2 GG bedürfen. Denkbar wäre etwa aber aus Sicht der Art. 85, 90 Abs. 2 GG - gestützt auf die Sachentscheidungskompetenz des Bundes - eine generelle Übertragung von neuen Straßenbauvorhaben auf Private, während die Verantwortlichkeit für Ausbau und Erhalt der bisher gebauten Bundesfernstraßen bei den Ländern verbleibt. (b) Gesetzliche Grundlage für die Durchsetzung per Weisung? Winter ist offenbar der Ansicht, daß die Wahrnehmung der Weisungsrechte des Bundes gegenüber den Ländern eine gesetzliche Grundlage erfordern; er führt aus, daß es ohne Gesetz eine im Sinne des Art. 85 GG eine das Gesetz ausführende Verwaltung nicht geben und folglich eine Weisung nicht zulässig sein könne 298 . Hieraus kann ein Gesetzesvorbehalt für die Einschaltung Privater insofern abzuleiten sein, als der Bund im Falle der Weigerung eines Landes, die

297 298

Vgl. BVerfGE81,310,335. In diesem Sinne auch Β Ver wG, DÖV 1996, 326, 327.

Winter,OV Bl. 1985,993,995 für den Bereich des Atomrechts, das gemäß Art. 87 c GG der fakultativen Bundesauftragsverwaltung unterliegt.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

139

politische Entscheidung umzusetzen, nur bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage dazu berechtigt wäre, diese Entscheidung gegen das betreffende Land durchzusetzen. Sofern das Weisungsrecht nur zur Durchsetzung von Regelungen oder Entscheidungen in Gesetzesform angewandt werden dürfte, läge es nahe, schon aufgrund der theoretischen Möglichkeit, das Weisungsrecht einsetzen zu müssen, eine weitgehende Durchnormierung der von der Auftragsverwaltung erfaßten Materien zu verlangen. Eine solche Sichtweise ist jedoch in der Literatur weitgehend bestritten; es besteht eine überwiegende Meinung dahingehend, daß die Auftragsverwaltung sowohl den Bereich der gesetzesakzessorischen als auch den der gesetzesfreien Verwaltung umfasse 299. Gerade die Formulierung des Art. 90 Abs. 2 GG legt für den Bereich der Bundesfernstraßenverwaltung nahe, daß diese auch die gesetzesfreie Verwaltung erfaßt. Sie ist im Gegensatz zur Formulierung in Art. 85 Abs. 1 GG (Ausführung der "Bundesgesetze im Auftrag des Bundes") nicht gesetzes-, sondern sachbezogene'... verwalten die Bundesautobahnen ...") ausgestaltet; hieraus wird abgeleitet, daß insbesondere die Auftragsverwaltung gemäß Art. 90 Abs. 2 GG auch den Bereich der Bundesstraßenverwaltung betrifft, der nicht im Vollzug von Gesetzen besteht300. Erfaßt aber die Auftrags Verwaltung auch den Bereich der gesetzesfreien Verwaltung, muß sich das Weisungsrecht auch auf diesen Bereich ausdehnen können. (2) Möglichkeit zur bundesgesetzlichen Regelung? (a) Zulässigkeit Besteht demnach keine Notwendigkeit einer einfachgesetzlichen Absicherung der Einschaltung Privater, heißt dies aber noch nicht, daß sich der Bund einer solchen gesetzlichen Regelung enthalten müsse. So sind auf Grundlage der Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG bereits Gesetze ergangen, die die Fragen des "Ob" und des "Wie" im Bereich des Fernstraßenbaus zum Gegenstand haben. So könnte Art, Umfang und konkrete Anwendung einer Einschaltung Privater zum Gegenstand eines Bundesgesetzes gemacht werden. Eine solche Regelung erschiene ähnlich etwa dem Straßenbaufinanzierungsgesetz vom 28.03. I960 3 0 1 , geändert durch Gesetz vom 20.12.1963302, das eine

299

Vgl. etwa Lerche, BayVBl. 1987, 321, 323, dortFn. 22; auch ders. in Maunz/Dürig, Art. 85 GG Rn. 11. Auch Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 8. und Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 46 Rn. 28.5. 300

Vgl. hierzu Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 8 f.

301

BGBl. IS. 201.

302

BGBl. IS. 995, insb. S. 1001.

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

140

gesetzliche Grundlage unter anderem für die Einschaltung der Öffa darstellte 303 und ähnlich dem Fernstraßenausbaugesetz, das über den hierin aufgenommenen Bedarfsplan detaillierte Aussagen über vorrangig zu verwirklichende Verkehrsprojekte trifft. Der Bund ist nicht gehalten, die Regelungsdichte der Gesetze so zu beschränken, daß den Ländern der jeder gewünschte Spielraum für den Vollzug verbleibt 304 ; die Auftrags Verwaltung findet vielmehr im Rahmen der auszuführenden Gesetze statt. Wenn bislang davon ausgegangen wird, daß die Bundesauftragsverwaltung gemäß Art. 90 Abs. 2 GG für die Fernstraßen auch neu zu bauende Fernstraßen umfaßt 305 , muß dies nicht auch weiterhin gelten; die Vorschriften der Art. 83 ff. GG ergeben insoweit keine materielle Schranke für die Ausgestaltung bundesgesetzlicher Regelungen306. Ihre Begrenzung finden derartige gesetzlichen Regelungen, wo sie die faktische Abschaffung der Bundesauftragsverwaltung im Fernstraßenbereich zur Folge hätte. Will der Bund gegenüber den Ländern die Einschaltung Privater durchsetzen, könnte auf Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG eine bundesgesetzliche Regelung geschaffen werden, die die Einzelheiten der Aufgabenerfüllung dahingehend regelt, daß neben den Ländern auch Private Straßenbauaufgaben übernehmen dürfen. Denkbar wäre auch die Aufnahme einer generellen Regelung in das FStrG, die in Anlehnung an die Formulierung in §§7 Abs. 2, 12 Abs. 5 BWStrG die grundsätzliche Übertragbarkeit von Straßenbauaufgaben auf Private zum Gegenstand hat 3 0 7 . (b) Anforderungen an ein solches Gesetz Zu klären ist, ob eine solche gesetzliche Regelung der Zustimmung des Bundesrates bedürfte. Nach der Konzeption des Grundgesetzes sind Einspruchsgesetze der Regelfall, für Zustimmungsgesetze gilt das Enumerationsprinzip 308. Werden Gesetze geändert, gilt das Zustimmungserfordernis für das ändernde Gesetz dann, wenn es selbst zustimmungsbedürftige Bestimmungen enthält oder zustimmungsbedürftige Passagen des zu ändernden Gesetzes zum Gegenstand der Änderung macht 309 . 303

Vgl. bereits oben S. 41 ff.

304

So Friauf,

Gutachten, S. 153 ff.

305

Vgl. nur Maunz in Maunz/Dürig, Art. 90 GG Rn. 27.

306

So Friauf,

Gutachten, Typoscript, S. 155 f.

307

Vgl. den entsprechenden Vorschlag bei Friauf, Gutachten, Typoscript, S. 157, der dies aber nichtals obligatorische, sondern als eine der Rechtsklarheit dienende Regelung begreift. 308 Vgl. BVerfGE 1,76, 79. 309

Vgl. nur Bryde in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 77 Rn. 21 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

141

Für die Fernstraßenverwaltung könnte sich ein solches Zustimmungserfordernis nur aus der allgemeinen Regelung über die Auftragsverwaltung gemäß Art. 85 GG ergeben. Gemäß Art. 85 Abs. 12.HsGG bedarf die Behördeneinrichtung auf Landesebene durch den Bund der Regelung durch ein zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz310. Lerche faßt unter den Behördenbegriff im Sinne der Art. 84,85 GG richtigerweise auch dem Land zuzuordnende selbständige Rechtsträger sowie Beliehene311. Um einen Fall der Behördeneinrichtung mittels Einschaltung Privater kann es sich demzufolge aber allenfalls dann handeln, wenn mit der Einschaltung Privater die Übertragung hoheitlicher Befugnisse im Sinne einer Beleihung einhergeht. Das Zustimmungserfordernis hängt damit von der Qualität der konkreten Einschaltung Privater ab 3 1 2 . (3) Durchsetzung durch Weisung? (a) Rechtliche Betrachtung Zu prüfen bleibt, wie der Bund entsprechende politische Entscheidungen gegenüber den Ländern durchzusetzen vermag. Denn durch eine politische Entscheidung oder eine einfachgesetzliche Regelung dahingehend, daß Private Straßenbauaufgaben übernehmen können, ist noch nichts darüber gesagt, welche Projekte ihnen konkret zu übertragen sind. Geht man mit dem Bundesverfassungsgericht davon aus, daß Inhalt der sogenannten Sachkompetenz die Sachbeurteilung und Sachentscheidung im Einzelfall ist, und dies auch unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten313, läßt sich die Ansicht vertreten, daß die Entscheidung über die Einschaltung Privater Teil der jederzeit durch den Bund ausübbaren Sachkompetenz ist, wenn dieser im Einzelfall zum Ergebnis kommt, daß ein solches Vorgehen - gemessen an der konkreten Situation-zweckmäßig seinkönnte314. Nach dem oben gefundenen Ergebnis würde dies gleichermaßen für den Bereich der gesetzesakzessorischen wie der gesetzesfreien Verwaltung gelten 315 .

310 Broß in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 85 GG Rn. 4, stellt klar, daß es sich bei den Behörden im Sinne des Art. 84 Abs. 1 GG nur um solche des Landes handeln kann. 311

Vgl. Lerche in Maunz/Dürig, Art. 84 GG Rn. 28. Zur Vereinbarkeit der Einführung von Formen mittelbarer Staatsverwaltung und der Beleihung mit Art. 85,90 GG vgl. unten S. 146 f. 312

Dazu unten S. 231 ff.

313

So BVerfGE 81, 310, 331 f.

314

Vgl. dazu bereits im Vorhergehenden S. 136 ff.

315

Vgl. oben S. 138 f.

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

142

So vertritt Friauf, daß es sich bei der Entscheidung, Private bei der Erstellung von Infrastrukturprojekten zuzulassen, um eine auf die Sachkompetenz des Bundes bezogene Grundsatzentscheidung von erheblichem Gewicht handelt, die die Voraussetzungen für die Ausübung des Weisungsrechtes nach Art. 85 Abs. 3 GG erfüllt. Friauf sieht die Möglichkeit, die Grundsatzentscheidung für den Bau einer bestimmten Autobahn durch Private bezogen auf bestimmte Strekkenabschnitte als auch die Entscheidung für die Einschaltung eines speziellen Unternehmens oder Konsortiums zum zulässigen Gegenstand von Weisungen des Bundes zu machen. Er geht dabei aber auch so weit, daß er das Durchsetzen einer Grundsatzentscheidung über die - fakultative oder obligatorische - Übertragung des Fernstraßenbaus auf Private im Wege der Weisung für möglich ansieht 316 . Friauf ist insoweit zuzustimmen, als daß durch den Bund - auf ihre Richtigkeit nur begrenzt überprüfbare - Zweckmäßigkeitserwägungen für eine Einschaltung Privater angestellt werden können, die ihrem Wesen nach die Art der Aufgabenerfüllung und damit den Bereich der Sachkompetenz betreffen. Auch wird das Weisungsrecht des Bundes als weder umfänglich noch gegenständlich beschränkt aufgefaßt; gleichzeitig wird aber eine Überschreitung des durch Bundesrecht vorgegebenen Rahmens als Grenze angenommen317. Unproblematischerscheinen in diesem Zusammenhang die ersten beiden von Friauf vorgeschlagenen Formen der Weisung. Wenn auch die grundsätzliche Entscheidung über die Einschaltung Privater im Innenverhältnis beim Bund liegen sollte 318 , ist die Einschaltung Privater im konkreten Fall als nach außen wirksame Vollzugsmaßnahme von der Wahrnehmungskompetenz des Landes umfaßt. Geht ein Land auf die Vorstellungen des Bundes für die Übertragung bestimmter Projekte auf Dritte nicht ein, kann der Bund im Weisungswege bestimmen; eine derartige Weisung müßte darauf gerichtet sein, daß das Land entsprechende Vertragsschlüsse mit den in Frage kommenden Firmen oder Konsortien abschließt319. Zweifelhaft erscheint in diesem Zusammenhang allerdings die dritte von Friauf vorgeschlagene Form der Weisung. Eine Weisung des Bundes dahingehend, daß Straßenbauaufgaben im weitesten Sinne fakultativ auf Private zu übertragen sei, würde die Länder für den Bereich neuzubauender Fernstraßen aber aus ihrer Verwaltungsaufgabe, die Wahrnehmung der faktischen Straßenbau-

316

Friauf

Gutachten, Typoscript, S. 158 ff.

317

Vgl. nur Stern, Staatsrecht II, S. 813. 318 ygj friauf Gutachten, Typoscript, S. 256. 319

Vgl. aber zur jetzigen Verwaltungspraxis unten S. 206 f. Ausgeschlossen ist nach ganz herrschender Ansicht ein Vorgehen des Bundes im Wege des Selbsteintritts; vgl. Steinberg, AöRBd. 110(1985), 419, 437 f., und Haun, Bundesaufsicht, S. 128 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

143

last, entlassen. Die Wahrnehmungskompetenz würde sich darauf beschränken, sich der Aufgabe in Vollzug der Bundesweisung durch die Übertragung auf Private zu entledigen. Vorausgesetzt, daß ein solches Ansinnendes Bundes aufgrund einer entsprechenden bundesgesetzlichen Regelung zulässig wäre, erscheint in diesem Fall jedoch dessen Durchsetzung in Form der Weisung zweifelhaft. Selbst wenn man davon ausgeht, daß als Weisung im Sinne des Art. 85 Abs. 3 GG nicht nur Einzelweisungen, sondern auch generelle Weisungennach Art von Allgemeinverfügungen zu verstehen sind 320 , begegnet das von Friauf zugrundegelegte Verständnis der Weisung Problemen. FnVzw/selbst gibt zu bedenken, daß eine Grundsatzentscheidung für eine generelle Übertragung von Straßenbauaufgaben auf Private ihrem Charakter nach einer (zustimmungsbedürftigen) Verwaltungsvorschrift nahekommt321. Stern weist daraufhin, daß die Unterscheidung zwischen allgemeinen Weisungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften im Sinne des Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG schwer zu treffen ist 3 2 2 . Dennoch sollte nicht zuletzt im Hinblick auf die föderative Ordnung des Grundgesetzes das Bemühen dahin gehen, größtmögliche Klarheit zwischen der Ausübung von Ingerenzrechten im Wege der Verwaltungsvorschriften oder der Weisungen zu erreichen. So hängt der Erlaß von allgemeinen Verwaltungsvorschriften gemäß Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG von der Zustimmung des Bundesrates ab 3 2 3 , während den Ländern bei der Ausübung von Weisungsrechten lediglich Stellungnahmerechte eingeräumt werden 324 . Tschentscher beschreibt das Wesen allgemeiner Verwaltungsvorschriften derart, daß sie Fragen des Vollzuges eines Bundesgesetzes eher umfassend regeln und sich an die Länder als solcherichten, während Merkmal der Weisung eher die Regelung eines Einzelfalls gegenüber einem bestimmten Adressaten sei 3 2 5 . Er stellt 320

Was bis heute äußerst umstritten ist. Zu den hierzu vertretenen Ansichten vgl. nur Depenbrock, DÖV 1970,235,235 f. und die umfängliche Wiedergabe bei Tschentscher, Inhalt und Schranken des Weisungsrechts, S. 217. Grundsätzliche Zweifel an der Effektivität der Weisungsrechte im Fernstraßenbereich erheben Garlichs, Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik, S. 123 ff. und Loeser, Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation, S. 84. 321

Friauf

322

Stern, Staatsrecht II, S. 813.

Gutachten, Typoscript, S. 167.

323

Die Schutzfunktion verfassungsrechtlich abgesicherter Länderbeteiligung beim Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften betont Tschentscher, Inhalt und Schranken des Weisungsrechts, S. 229. Auch Pauly, Anfechtbarkeit und Verbindlichkeit, S. 228. 324 Eine vorherige Anhörung der Länder verlangt das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfGE 81, 310, 337 f. 325

Tschentscher, Inhalt und Schranken des Weisungsrechts, S. 61 f.

144

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

aber zugleich fest, daß es sich hierbei um eine idealtypische, gerade im Bereich Bundesauftragsverwaltung nicht durchzuhaltende Definition handelt 326 . Eine Abgrenzung kann - wenigstens für den hier diskutierten Kontext - erfolgen, wenn man mit Ossenbähl den eher repressiven, reagierenden Charakter der Weisungsrechtenach Art. 85 Abs. 3 GG betont. Ossenbühl spricht von einer Reservefunktion der Sachentscheidungskompetenzdes Bundes, die sich erst aktualisiert, wenn der Bund von seinem Weisungsrecht Gebrauch macht, um eingreifen zu können, "wennetwas schief läuft" 327 . Zwar existiert laut Ossenbühl keine kondominale feste Kompetenzverteilung für die bei der Gesetzesausführung zu treffenden Außenentscheidungen; eine die Ausführungskompetenz der Länder überlagernde potentielle Weisungsbefugnis des Bundes soll aber nur in den seltenen Ausnahmefällen von Meinungsverschiedenheiten über die Gesetzesausführung zum Tragen kommen 328 . Folgt man dieser Sichtweise, wird man die Einkleidung einer abstrakt-generellen Handlungsanweisung in eine Weisung nach Art. 85 Abs. 3 GG als Formenmißbrauch bezeichnen müssen. Eine Fassung in Form allgemeiner Verwaltungsvorschriften mit Zustimmung des Bundesrates, die eindeutige Verhaltensanweisungen für die Länder bei der Einschaltung Privater beinhalten, erscheint im Interesse der Wahrung von Einflußrechten der Länder angemessener, sofern sich ein solches Vorgehen überhaupt als zweckmäßig erweisen könnte 329 . (b) Faktische Bedeutung der Weisungsrechte im Fernstraßenbereich Die zuvor angestellten theoretischen Erwägungen zur Bedeutung und zum Umfang der Weisungsrechte im Rahmen der Auftragsverwaltung dürfen jedoch nicht über die derzeitige Praxis in der Fernstraßenverwaltung hinwegtäuschen. So hat sich zwischen Bund und Ländern eine weithin informelle, auf Grundlage von Empfehlungen, Richtlinien und Ersuchen basierende Verwaltungspraxis eingespielt, die den Einsatz von formellen Aufsichtsmitteln oder Einwirkungsrechten weithin überflüssig macht 330 . Die gegen diese Koordinationspraxis erho326

Tschentscher, Inhalt und Schranken des Weisungsrechts, S. 216 ff.

327

Ossenbühl, Der Staat 1989, 31, 35 f.

328

Ossenbühl, Der Staat 1989, 31, 36 f.

329

So erfolgte auch bislang die Abgrenzung der Gegenstände der Bundesauftragsverwaltung teilweise im Wege von allgemeinen Verwaltungsvorschriften. Hinzuweisen ist insbesondere auf die § 11. AVVFStrGvom03.07.1951 (BAnz. Nr. 132) in der Fassung v. 11.02.1956 (BAnz. Nr. 38); hierzu Marschall/Gudat, Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriftenfür die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen, S. 65 ff. 330

Vgl. nur Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 59 ff. Rn. 31 ff. Eine gegenteilige Entwicklung zeigt sich dagegen im Atomrecht; vgl. etwa BVerfGE 81, 310 ff. zum Atom-

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

145

benen verfassungsrechtlichen Bedenken331 erscheinen nicht berechtigt. Daß die Verfassung formelle Einwirkungsrechte zur Verfugung stellt, zwingt nicht dazu, diese auch einzusetzen; insbesondere hindert die bisherige Praxis nicht, zukünftig im Bedarfsfall auf die in Art. 85 GG genannten Instrumentarien zurückzugreifen 332. Inwieweit die Bundesländer auf Pläne für den Einsatz Privater eingehen wollen, hängt von der Attraktivität dieser Modelle für das jeweilige Land ab. Ob der Bund im Einzelfall den weitgehenden Konsens mit den Ländern zur Durchsetzung von Privatisierungsmodellen aufkündigt, ist zweifelhaft. bb) Zulässigkeit von Formen nicht-unmittelbarer Staatsverwaltung? Bei den Ländern liegt - im Rahmen der zuvor beschriebenen Grenzen - die Entscheidung über die Ausgestaltung der Verwaltung im Fernstraßenbereich. Zu prüfen ist damit aber, ob das Land frei ist, diese Organisation als mittelbare oder unmittelbare Staatsverwaltung auszugestalten, und ob davon auch die Befugnis zur Entscheidung über die Einschaltung von Verwaltungshelfern, über die Vornahme von Beleihungen oder die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungsträger umfaßt ist. Broßvertritt hierzu, daß es den Ländern untersagt sei, Formen der mittelbaren Staatsverwaltung einzuführen, also verselbständigte Verwaltungsträger in den Organisationsformen des öffentlichen Rechts einzusetzen, sofern hierdurch die Ingerenzrechte des Bundes, wiesie Art. 85 Abs. 3 S. 1 und 2 GG beschrieben sind, nicht zum Tragen kommen können 333 . Keine Aussage trifft Broß jedoch zu der Frage, ob die Länder berechtigt sein könnten, private Rechtsträger einzuschalten. Wie weit diese Schranke für die Errichtung von Behörden mittelbarer Staatsverwaltung reicht, ist schwer zu bestimmen. Auf die grundsätzliche Zulässigkeit der Schaffung solcher Verwaltungsinstanzen deutet hin, daß in Art. 90 Abs. 2 GG bereits die Selbstverwaltungskörperschaften auf Landesebene als mögliche Verwaltungsträger der Bundesauftragsverwaltung im Fernstraßenbereich gekraftwerk Kalkar und BVerfGE 84,25 ff. zum atomaren Endlager Grube "Konrad". Gegenstand der letztgenannten Entscheidungen waren Weisungen der Bundesregierung an die Landesregierungen Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren . 331

Inbesondere Blümel, AöR Bd. 93 (1968), 200, 213 ff.

332

So überzeugend Wolst, Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, S. 123. Zur konkreten Vorgehensweise bei der Verwirklichung des Konzessionsmodells, die das Funktionieren der freiwilligen Koordination im Fernstraßenbereich dokumentiert, vgl. oben S. 206 ff. 333

Broß in v. Münch, GG-Kommentar Bd. 3, Art. 85 GG Rn. 5.

10 Pabst

146

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

nannt sind. Unabhängig von der terminologischen Festlegung, ob es sich bei Selbstverwaltung um mittelbare Staatsverwaltung oder eine eigene, dritte Verwaltungsform handelt 334 , kann gesagt werden, daß sie jedenfalls eine Form der nicht-unmittelbaren Staatsverwaltung darstellt 335 . Sie unterliegt der normativen Aufsicht des Staates im Sinne einer Rechtmäßigkeitskontrolle. Übertragen auf die Bundesauftragsverwaltung läßt sich also ableiten, daß dort, wo die erforderliche staatliche Aufsicht gewahrt ist, auch alle Formen mittelbarer Staatsverwaltung zulässig sein müssen336. Sicherzustellen ist, daß die durch Art. 85 GG eingeräumten Ingerenzrechte des Bundes auch gegenüber solchen Verwaltungsstrukturen zum Tragen kommen können; die Verantwortung für die Beibehaltung und Ausübung derartiger Eingriffsrechte liegt wiederum beim Land 337 . cc) Zulässigkeit der Beleihung und der Einschaltung Privater? Unproblematisch ist bei Vorliegen einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung die Einschaltung Privater im Wege der Beleihung, da Merkmal der Beleihung die fortbestehende Staatsaufsicht des Beliehenen ist 3 3 8 . Gleiches gilt für das reine Tätigwerden von Verwaltungshelfern als technische Erfüllungsgehilfen 3 3 9 , etwa wenn mit der Einschaltung Privater kein Übergang der Aufgabenträgerschaft im Sinne der Übertragung der Straßenbaulast, insbesondere kein Übergang hoheitlicher Befugnisse, einhergeht. Entsprechende Konstruktionen sind aus dem Wasserstraßenrecht bekannt340. Weniger eindeutig ist das Ergebnis für den Fall einer materiellen Privatisierung, etwa im Falle der echten Konzessionierung341. Bei der Konzessionierung soll die Durchführungskompetenz bei dem Privaten liegen, während der Staat

334

Zu dem Streit zwischen diesen Ansichten vgl. nur Stern, Staatsrecht I, S. 402.

335

So Stern, Staatsrecht II, S. 791.

336

So im Ergebnis Stern, Staatsrecht II, S. 809; die Nennung der Selbstverwaltungskörperschaften in Art. 90 Abs. 2 GG nur beispielhaft verstanden werden. 337

Vgl. Badura, Staatsrecht, S. 417, Rn. 43. Zum Umfang der Organisationsgewalt der Länder bei der Ausgestaltung der Behördenorganisation vgl. Zech, DVB1. 1987, 1089,1091; zur Zuständigkeit für die Einführung von Formen mittelbarer Staatsverwaltung vgl. v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 207. 338

Hierzu Maurer, AllgVwR, §23 Rn. 58. Die gesetzliche Bestimmung einer Beleihung etwa im FStrG würde aber wohl das Zustimmungserfordernis gemäß Art. 85 Abs. 1 2. Hs GG auslösen, vgl. unten S. 231 ff. 339

Zu diesem Begriff Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 16.

340

Vgl. Friesecke, BWStrG, § 7 Rn. 6, § 12 Rn. 16.

341

Zur Unterscheidung zwischen der Kategorie der "Konzessionierung " und dem Konzessionsmodell als Privatisierungsmodell vgl. unten S. 206.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

147

die rechtliche Leistungsverantwortung beibehält. Ausdruck dieser Verantwortung ist die Kontrolle der Kontinuität und Ordnungsgemäßheit der Aufgabenerfüllung sowie der Vorbehalt bestimmter Bindungen nebst Einfluß- und Aufsichtsrechten342. Gegenstand einer solchen materiellen Privatisierung könnte die Übertragung der Straßenbaulast ohne Einräumung hoheitlicher Befugnisse sein 343 . Denkbare Grundlage einer solchen Übertragung wäre, da sich die Straßenbaulast nach Vorschriften des öffentlichen Rechts bestimmt, der Abschluß öffentlich-rechtlicher Verträge. Aufgrund der - wie zuvor beschrieben - umfassenden Wahrnehmungskompetenz nach außen müßte Vertragspartner für eine vertragliche Übertragung von Straßenbauaufgaben auf Private das jeweils territorial betroffene Bundesland sein. Fraglich bleibt die taugliche Sicherung der Ingerenzrechte des Bundes. Grundsätzlich ist der Bund nicht befugt, sich seiner Weisungs- und Aufsichtsrechte etwa durch Bundesgesetz-zu begeben344. Gleiches gilt erst recht für vertragliche Vereinbarungen mit den Ländern oder mit Privaten. Müssen die Weisungsrechte gemäß Art. 85 GG damit aber grundsätzlich Bestand haben, kann die Wahrung dieser Rechte bei Eingehen vertraglicher Bindungen mit privaten Leistungsträgern nur durch Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die Verträge erfolgen. Diese müßten zunächst darauf gerichtet sein, die grundsätzlichen sachlichen Vorstellungen des Bundes in bezug auf das konkrete Projekt zu verankern. Weiterhin müßte sichergestellt sein, daß spätere - wegen veränderter Verhältnisse - neue Vorstellungen des Bundes, die gegenüber den Ländern im Wege der Weisung geltend gemacht werden könnten, auch gegenüber Privaten realisiert werden könnten. Dies müßte geschehen durch entsprechende vertragliche Vorbehalte, notfalls auch durch Sicherung von Durchgriffsrechten des Bundes. Unter den genannten Voraussetzungen unterliegt die Übertragung von Straßenbauaufgaben auf Private, gemessen an Art. 85, 90 Abs. 2 GG, keinen Zulässigkeitsbedenken. dd) Sonstige Restriktionen aus Art. 85, 90 GG Fraglich ist, ob die Länder bei Fragen der Verwaltungsorganisation Restriktionen durch eventuelle Vorgaben aus Art. 85, 90 GG unterliegen. Wie zuvor 342 Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 221, 239; Püttner, LKV 1994, 193, 195. Vgl. zur Konzessionierung als Form der materiellen Privatisierung Schuppert, StwStp 1994, 541, 545, und oben S. 71 f. 343

Zu hoheitlichen Aufgaben nach dem FStrG Marschall/ Gudat, Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen, S. 69. 344 Lerche in Maunz/Dürig, Art. 85 GG Rn. 68 GG, spricht in diesem Zusammenhang davon, daß das grundsätzliche in Art. 85 Abs. 3 GG ausgeformte Zuständigkeitsgefüge, auch in Einzelheiten, nicht durch Bundesgesetze verändert werden dürfe.

148

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

festgestellt, muß das Eigentum an neugebauten Bundesfernstraßen nicht mehr notwendig beim Staat liegen 345 . Insoweit trifft Art. 90 Abs. 2 GG keine besonderen Anforderungen an die Einschaltung Privater auch durch die Länder. b) Ergänzende Überlegung: Einschaltung Privater seitens des Bundes bei Planung und Bau im Rahmen des Art. 90 GG? Theoretisch denkbar ist auch eine Einschaltung Privater bei Planung und Bau von Fernstraßen direkt durch den Bund. Einem solchen Tätig werden sind durch jedoch Art. 90 GG Grenzen gesetzt. Nach dem oben gefundenen Ergebnis würde die Einschaltung Privater die Wahrnehmungskompetenz der Länder berühren. Besteht aber die Möglichkeit, daß der Bund durch die Einschaltung Privater in die Wahrnehmungskompetenz eines Landes eingreift, wäre ein solches Vorgehen an Art. 90 Abs. 3 GG zu messen. Wie bereits oben ausgeführt, besteht für den Bund die Möglichkeit, auf dem Sektor der Fernstraßenverwaltung Bundesbehörden einzurichten; sofern damit ein Kompetenzverlust des Landes verbunden ist, ist dies nur zulässig, sofern ein Antrag des Landes gemäß Art. 90 Abs. 3 GG vorliegt 3 4 6 . Nicht anders würde es sich verhalten, wenn der Bund in diesem Bereich nicht nur Formen der mittelbaren Staatsverwaltung aufbauen wollte, sondern privatrechtlich organisierte Rechtsträger einschalten wollte. Ein solches Vorgehen würde nur auf Antrag des betroffenen Landes hin zulässig sein, da ansonsten die Wahrnehmungskompetenz des Landes eingeschränkt würde. Da es dem Land aber freisteht, einen entsprechenden Antrag zu stellen, kann der Bund von sich aus keine Einschaltung Privater ohne Einverständnis der Ländern vornehmen. Auch kann ein Land zur Antragstellung gezwungen werden 347 . c) Zwischenergebnis Art. 90 GG stellt keine grundsätzlichen Hindernisse für den Einsatz Privater im Fernstraßenbau auf. Will der Bund einen verstärkten Einsatz Privater gegenüber den Ländern durchsetzen, muß er jedoch die Verwaltungskompetenzen innerhalb der Auftrags Verwaltung beachten. Die Verteilung der Verwaltungskompetenzen im Bereich der Bundesauftragsverwaltung zwingt nicht dazu, gesetzliche Grundlagen für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private im Fernstraßenbereich zu schaffen. Ob even-

345

Dazu oben S. 48 ff. Zu Problemen beim Betrieb ehemaliger Reichsautobahnen durch Private auf der Grundlage von Eigentumsübertragungen vgl. unten S. 238 ff. 346 347

Vgl. oben S. 56 ff.

Insbesondere nicht unter Anwendung des Grundsatzes bundesfreundlichen Verhaltens. Vgl. zu diesen Fragen Friauf Gutachten, Typoscript, S. 169 ff.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

149

tuelle gesetzliche Regelungen, die grundsätzlich aber zulässig sind, der Zustimmung des Bundesrates unterliegen, hängt von der konkreten Ausgestaltung ab, insbesondere davon, ob die Einschaltung Privater als Behördeneinrichtung qualifiziert werden muß. In jedem Fall kann die Einschaltung Privater im Weisungswege durchgesetzt werden. Dies ändert aber nichts daran, daß auch in diesem Fall die Wahrnehmungskompetenz der Länder fortbesteht und diese den eigentlichen Übertragungsakt vorzunehmen haben. Die Übernahme der von Teilen der Fernstraßenverwaltung durch den Bund zum Zwecke der Einschaltung Privater ist nur aufgrund einer Antragstellung des betroffenen Landes nach Art. 90 Abs. 3 GG zulässig, diejedoch in dessen Ermessen steht. 4. Exkurs: Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz (VerkPBG), Investitionsmaßnahmegesetze (IMG) und Planungsvereinfachungsgesetz (PlVereinfG)

Zur schnelleren Herstellung einer befriedigenden Verkehrsinfrastruktur gerade in den neuen Ländern sind legislative Maßnahmen348 beschlossen worden, die für eine Übergangszeit die beschleunigte Verwirklichung der notwendigen Infrastrukturprojekte gewährleisten sollen. Dies sind im wesentlichen das Gesetz zur Beschleunigung der Planung für Verkehrswege in den neuen Ländern sowie im Lande Berlin vom 16.12.1991349, weiterhin das in Form eines Artikelgesetzes erlassene Gesetz zur Vereinfachung der Planungsverfahren für Verkehrswege vom 17.12.1993350 sowie verschiedene Investitionsmaßnahmegesetze351. a) Problem: Überlange Verfahrensdauer

für Großprojekte

Die Gesamtplanungszeit für große Verkehrsprojekte ist erheblich. Für die einzelnen Phasen wird, ohne Berücksichtigung der Umweltverträglichkeitsprüfung, von folgenden Erfahrungswerten ausgegangen352: Für die Raumordnung und Linienbestimmung 5 bis 7 Jahre, für die Planfeststellung bis zur Rechtskraft 5 bis 10 Jahre, für die Entwurfsplanung 2 bis 3 Jahre. Damit ist eine Verfahrensdauer von bis zu 20 Jahren keine Seltenheit353. Im Idealfall, also bei einem 348

Knoll/Pohlmann, gislatives Management". 349

BGBl. I S. 2174.

350

BGBl. IS. 2123.

Straße und Autobahn 1993,183,186, verwenden den Begriff "le-

351

Aktuelles Beispiel aus dem Fernstraßenbereich ist das Gesetz über den Bau des Abschnitts Wismar Ost-Wismar West der Bundesautobahn A 20 Lübeck-Bundesgrenze (A 11 ) ν. 02.03.1994, BGBl. I S. 734. 352 Vgl. Ronellenfitsch, DVB1. 1991, 920, 921, ausgehend von Zahlen aus Bayern, Hessen und Rheinland-Pfalz. Skeptisch dazu Repkewitz, VerwArch 1997, 137, 140 f. 353 So auch Hoffmann-Buchardi, LKV 1992, 322, 322.

150

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Verfahren ohne Widerstände Beteiligter, ohne Klageverfahren und ohne mögliche Ausbauvarianten, wird von einem Mindestzeitbedarf von 7 1/2 Jahren ausgegangen, wobei die Problemfälle überwiegen 354. Die Gründe für diese langen Verfahrensdauern liegen nicht zuletzt in dem Nebeneinander zahlreicher Rechtsvorschriften und Verwaltungsverfahren 355, in der Fülle der zu berücksichtigenden Belange, den zahlreichen Verfahrensstufen und den weitreichenden Beteiligungsrechten von Drittbehörden, Betroffenen, Verbänden sowie der Beteiligung der Öffentlichkeit 356. Hinzu treten mögliche Veränderungen der Planungsdaten während des langwierigen Verfahrens, die neue Erhebungen und Abwägungen erforderlich machen 357 . 358 b) Das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz Mit dem 12 Paragraphen umfassenden Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz (VerkPBG) sollen die eben beschriebenen formellen Verfahrensabschnitte vereinfacht und zeitlich gerafft werden. So wird eine Verkürzung der Gesamtplanungszeit auf die Hälfte der bisherigen Dauer angestrebt 359. aa) Inhalt der gesetzlichen Regelung (1) Anwendungsbereich und Geltungsdauer Das Gesetz betrifft gemäß § 1 die Verkehrswege der Bundeseisenbahnen, der Bundesfernstraßen und Bundeswasserstraßen, der Verkehrsflughäfen sowie be354 So Ronellenfitsch, DVB1. 1991, 920, 921. Zur Ausgestaltung der jetzigen Anhörungs- und Rechtsschutzverfahren vgl. Kern, DÖV 1989, 932, 932 ff, 934 f. 355

Zur verwaltungswissenschaftlichen Dimension der zunehmenden gesetzlichen Ausdifferenzierung Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1027. 356

Die Errichtung des Flughafens München Π dauerte fast drei Jahrzehnte; in 249 Erörterungsterminen wurden 25.000 Einsprüche behandelt; beim Stuttgarter Großflughafen waren es über 82.000 Einwendungen; vgl. Dähnhardt, "Das gute Volksempfmden, SPIEGEL 20/95 v. 15.05.1995, S. 44, 48. Zu Planungszeiten im internationalen Vergleich Wulfhorst, VerwArch 1997, 163, 164 f. 357

Vgl. Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1025. Kern, DÖV 1989, 932, 934, sieht es als Taktik von Projektgegnern an, Einwendungen nicht im Verwaltungsverfahrens, sondern erst im Klageverfahren geltend zu machen, um so Abwägungsmängel nachweisen zu können; läutern, (S. 935), behilft sich die Rechtsprechung mit der Anwendung einer Quasi-PräklusionsWirkung dahingehend, daß nur die Nichtbeachtung von Belangen, die sich der Behörde aufdrängen mußten, zu Abwägungsfehlern fuhren soll. 358

Zur Übersicht über die bisherige Verfahrensweise vgl. oben S. 87 ff. Zum Planungsverfahren/tec&er, Das Verfahrender Bundesfernstraßenplanung, S. 42 ff. 359

Vgl. Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1,6 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

151

stimmter Straßenbahnen in den fünf neuen Ländern und Berlin, sowie die Fernverkehrswege des Eisenbahn-, Kraftfahr- und Wasserstraßenverkehrs zwischen den Ländern und den nächsten Knotenpunkten des Hauptverkehrsnetzes des übrigen Bundesgebietes360. Zwischenzeitlich ist die gemäß § 1 Abs. 3 VerkPBG vorgesehene Rechtsverordnung zur Bestimmung dieser Fernverkehrswege und Knotenpunkte ergangen 361. Die Geltungsdauer des Gesetzes ist für die Bundeseisenbahnen bis zum 31.12.1999, für die übrigen Bereiche bis zum 31.12.1995 begrenzt (§ 1 Abs. 1 VerkPBG). Die Übergangsbestimmungen nach § 11 VerkPBG bewirken, daß vor Geltung des Gesetzes begonnene Vorhaben nach diesem Gesetz weitergeführt und nach der Inkrafttreten des Gesetzes begonnene Vorhaben ungeachtet der zeitlich begrenzten Wirksamkeit des Gesetzes nach diesen Vorschriften zu Ende geführt werden dürfen. Dies läßt erahnen, daß sich die Geltungsdauer des VerkPBG faktisch wesentlich verlängern wird 3 6 2 . (2) Das Linienbestimmungsverfahren §2 Abs. 1 VerkPBG konzentriert die Linienbestimmung für den Bereich der Bundesfernstraßen beim Bundesverkehrsminister 363. Das erforderliche Benehmen der Landesplanungsbehörden gilt nach Ablauf von vier bzw. bis zu sechs Monaten nach Zugang des Linienentwurfs als erteilt, sofern nicht eine Stellungnahme der betreffenden Behörden eingeht. Nach § 1 Abs. 2 VerkPBG soll die Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß §§15, 16 UVPG mit der Maßgabe Anwendung finden, daß die Öffentlichkeitsbeteiligung nicht bereits im Linienbestimmungsverfahren, sondern erst im anschließenden Planfeststellungsverfahren erfolgt. Die Möglichkeit der Befreiung der neuen Länder von der Pflicht zur Durchführung eines Raumordnungsverfahrens gemäß §2 Abs. 2 S. 2 VerkPBG bzw. § 6a Abs. 12ROG 364 sollte den Ländern die Möglichkeit einräumen, von diesem Instrument entsprechend der Bedeutung des Einzelprojektes Gebrauch machen zu können 365 . Sie ist jedenfalls in den neuen Landesplanungsgesetzen nicht oder nur einschränkend genutzt worden 366 . 360 Zur Begriffsbildung in bezug auf die Begriffe "nächste", "Knotenpunkte" und "Hauptverkehrsnetz" vgl. Reinhardt, DtZ 1992, 258, 258 f. 361

Fernverkehrswegebestimmungsverordnung vom 03.06.1992, BGBl. I S. 1014.

362

So auch Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1,7.

363 Mittlerweile geändert durch das 1. Gesetz zur Änderung des VerkPBG v. 15.12.1995, BGBl. I S. 1840, für den Bereich der Bundesschienenwege; vgl. Vallendar, UPR1996,121,123. 364

Dessen Geltungsdauer-bis zum 31.12.1998 - über die des VerkPBG hinausgeht.

365

Vgl. den Nachweis bei Wagner, NVwZ 1992, 232, 234.

366

Vgl. hierzu die Übersicht bei KodaUKrämer, und bei Wagner, NVwZ 1992, 232, 234.

Straßenrecht, S. 925, Rn. 14.4. a.E.

152

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

(3) Fristbestimmungen §3 VerkPBG führt zu einer Straffung des Planfeststellungsverfahrens, indem es Fristen verkürzt oder die Anwendung bislang ohne Fristbestimmung ausgestalteter Vorschriften durch Einführung von Verfahrensfristen modifiziert 367 . In § 3 Abs. 4 VerkPBG werden neuartige Präklusionsvorschriften für die mögliche Nichtbeachtlichkeit von behördlichen Stellungnahmen eingeführt, die nach Abschluß des Erörterungstermins i.S.d. §3 Abs. 3 VerkPBG, § 73 Abs. 6 VwVfG eingegangen sind. Derartige Vorschriften haben bereits in anderen neueren Gesetzen mit dem Ziel der Verfahrensstraffung Anwendung gefunden 368. Eine Einschränkung der Geltung des Verwaltungsverfahrensgesetzes findet sich in § 3 Abs. 5 VerkPBG. Sofern lediglich die Änderung eines Verkehrsweges geplant wird, soll der Erörterungstermin nach § 73 Abs. 6 VwVfG entfallen können. Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß bei Veränderung eines Verkehrsweges durch Verbreiterung, Beseitigung unübersichtlicher Kurven, Bau von Lärmschutzanlagen oder Begradigungsmaßnahmen an vorhandenen Trassen, aus einem Erörterungstermin keine neuen Gesichtspunkte zu erwarten seien 369 . Diese Neuregelung wird als nicht unproblematisch empfunden. Allerdings soll die Beteiligung der Öffentlichkeit ausreichend sichergestellt werden; erfolgen soll dies durch die immer noch vorzunehmende Auslegung der Pläne und die daran anknüpfende Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen auch außerhalb eines obligatorischen Erörterungstermins 370. Die Festlegung von Fristen für die Herstellung behördlichen Benehmens oder Einvernehmens wird teilweise als problematisch angesehen, da die Verfahrensdauer hier situationsbedingt sei, etwa bei der Ermittlung von Bodenkontaminationen oder Umwelteinwirkungen. Zudem könne mit starren Fristen den Belastungen der unterschiedlich betroffenen Behörden nicht angemessen Rechnung getragen werden 371 . Von anderer Seite wird die Unbedenklichkeit und Angemessenheit der neuen Fristbestimmungen angenommen372. Eine Sanktion der Verletzung von Fristbestimmungen durch beteiligte Behörden oder Gemeinden ist in § 3 VerkPBG nicht vorgesehen; eine solche Sanktion wäre im übrigen mit 367 So etwa die Einführung von Veranlassungs- und Stellungnahmefristen gemäß § 3 Abs. 1 VerkPBG im Verfahren nach §73 VwVfG Abs. 1 u.2; vgl. Reinhardt, DtZ 1992, 258, 259. 368 Vgl. etwa für den Bereich der Förderung des Wohnungsbaus §2 IV 3 WohnbauErleichterungsG vom 17.05.1990, BGBl. I S. 926. 369

So die Gesetzesbegründung; vgl. BT-Drs. 12/1902, S. 9.

370

Vgl. hierzu ausführlich Reinhardt, DtZ 1992, 258, 260.

371

So Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1028.

372

So Ronellenfitsch,

DVB1. 1994, 441, 443.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

153

dem Abwägungsgebot nicht vereinbar 373. Zulässig soll dagegen die Zustimmungsfiktion aufgrund Stillschweigens sonstiger Behörden sein 374 . Festzuhalten bleibt, daß die Vorschriften des § 3 Abs. 1 bis 5 VerkPBG gemäß § 3 Abs. 6 VerkPBG auch gegenüber dem Geltungsbereich landesrechtlicher Verwaltungsverfahrensgesetze anwendbar sind 375 , was hier wegen des Charakters des Straßenbaus als Gegenstand der Bundesauftragsverwaltung von besonderem Interesse ist 3 7 6 . (4) Verzicht auf Planfeststellung § 4 VerkPBG sieht die Ersetzung des Planfeststellungsverfahrens durch die sogenannte Plangenehmigung vor, wenn durch Bau oder Änderung eines Verkehrsweges Rechte Dritter nicht beeinträchtigt werden oder diese sich mit der Inanspruchnahme ihnen zustehender Rechte schriftlich einverstanden erklärt haben und weiterhin wenn das Benehmen betroffener Träger öffentlicher Belange vorliegt. Die Plangenehmigung steht in ihren Rechtswirkungen gemäß §4 Abs. 2 VerkPBG der Planfeststellung, wie sie beispielsweise in nach §75 Abs. 1 VwVfG geregelt ist, gleich 377 . Das Rechtsinstitut der Plangenehmigung ist dem Fachplanungsrecht nicht fremd; es findet sich bereits in § 17 Abs. 2 FStrG a.F. 3 7 8 und § 14 Abs. 1 WaStrG a.F. Die Besonderheit der Plangenehmigung nach § 4 VerkPBG ist, daß ihr eine Konzentrationswirkung zukommt; so sind gemäß §4 Abs. 1 S. 1 VerkPGB alle weiteren behördliche Zulassungsakte entbehrlich 379. Das Institut der Plangenehmigung in der Ausgestaltung des § 4 VerkPBG ist nicht unumstritten. Bedenken werden mit dem Argument erhoben, daß der Regelungsbereich der Plangenehmigung, die bislang nur für Fälle rechtlich und tat373

Vgl. aber Brohm, NVwZ 1991,1025,1028, der für den Fall einer ungerechtfertigten Fristüberschreitung die Anwendung einer gesetzlichen Zustimmungsfiktion für möglich hält. 374

Vgl. hierzu Ronellenfitsch, LKV 1992,115,118, der in diesem Zusammenhang auf die Appellfunktion behördlicher Fristen hinweist. Gegen die Zulässigkeit von Einvernehmensfiktionen wiederum Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1028. 375

Darauf weist Reinhardt, DtZ 1992, 258, 260, ausdrücklich hin.

376

Zur Verteilung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern in der Fernstraßenverwaltung vgl. bereits oben S. 53 ff. 377

Vgl. nur Bonk, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, §72, Rn. 22 d; Ronellenfitsch, DVB1. 1991, 920, 931. 378 In der Fassung der Bekanntmachung vom 08.08.1990, BGBl. I S. 1740. Zu den Neuregelungen im Zuge des PIVereinfG vgl. unten S. 163 ff. 379

Vgl. Klinski/Gaßner,

NVwZ 1992, 235, 236.

154

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

sächlich untergeordneter Bedeutung gedacht gewesen sei 3 8 0 , nach der Konzeption des VerkPBG auf wesentliche Planungsvorhaben erstreckt werden solle. Dies ergebe sich aus der Geltung für Neubauvorhaben und aus der Begriffswahl "nicht beeinträchtigen" für das Maß der Rechtsbetroffenheit Dritter 381 . Gegen derartige Bedenken kann jedoch eingewandt werden, daß diese gesetzliche Formulierung den Anwendungsbereich der Plangenehmigung von vornhereineinschränkt. Gerade für raumgreifende Planungsvorhaben, wie sie im Verkehrswegebau anzutreffen sind, werden Enteignungen regelmäßig unentbehrlich sein; die Unanwendbarkeit des Instituts der Plangenehmigung auf solche Fälle von erheblichen Rechtsbeeinträchtigungen Dritter ist jedoch nicht bestritten 382. Ob die genannte Kritik zutreffend ist, kann sich letztlich nur daran zeigen, wie vom Instrument der Plangenehmigung konkret Gebrauch gemacht wird. Gewichtiger erscheint der Einwand, daß der Zweck des Planfeststellungsverfahrens, nämlich zu überprüfen, ob Rechte oder Belange Privater verletzt sind und welches Gewicht dem beizumessen ist, durch den Verzicht auf das förmliche Planfeststellungsverfahren gefährdet sein könnte. Damit könnte das verfassungsmäßig verankerte 383 Gebot der gerechten Abwägung aller privaten und öffentlichen Belange verletzt werden 384 . Dem wird unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegengehalten, daß eine Umgehung des Planfeststellungsverfahrens gerade dann nicht vorliege, wenn eine spezielle Genehmigungsform für Vorhaben, die einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterliegen 385, durch die allgemeinere Entscheidungsform, hier die Plangenehmigung ersetzt würde, die gleichfalls die Zulassungsfunktion der Planfeststellung übernehme 386. Voraussetzung für die erfolgreiche Anfechtung einer Planungsentscheidung sei die Verletzung subjektiver Rechte Betroffener. Die Entscheidung der zuständigen Be380

So Klinski/Gaßner, NVwZ 1992, 235, 236 unter Berufung auf die Ausführugnen bei Wahl, NVwZ 1990, 426, 428. Auch BVerwG, NVwZ 1987, 590, 591; VGH München, DÖV 1978, 766, 768. 381

So Klinski/Gaßner,

NVwZ 1992, 235, 236.

382

Vgl. nur Wagner, NVwZ 1992,232,234. Ronellenfitsch, DVB1. 1991, 920, 931, fuhrtaus, daß Rechte Privater, insbesondere das Eigentum, nicht betroffen sein dürften. Vgl. ebenso Klinski/Gaßner, NVwZ 1992,235,236 unter Berufung auf BVerwG, NJW 1981,239, 241. 383

Vgl. hierzu nur BVerwGE 64, 270, 272 f. und bereits oben S. 121 f.

384

So Klinski/Gaßner,

385

NVwZ 1992, 235, 236.

Zur Geltung des Prinzips des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt für Straßenbauvorhaben vgl. nur BVerwGE 64, 325, 328. 386 So Ronellenfitsch, LKV 1992, 115, 118 zu BVerwGE 64, 325, 328 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

155

hörde, anstelle des PlanfeststellungsVerfahrens unzulässigerweise die gesetzlich geregelte Entscheidungsform der Plangenehmigung zu wählen, könne keine solche Rechtsverletzung begründen. Dies gelte auch, wenn die Entscheidung unter Verkennung der Bedeutung des Straßenbauvorhabens gefallen sei. Insofern fehle es an einer entsprechenden, mit dem Charakter eines subjektiven Rechtes ausgestalteten Verfahrensposition der möglicherweise Betroffenen 387. Der letztgenannten Ansicht ist zugute zu halten, daß bei rechtmäßiger Anwendung des Instruments der Plangenehmigung keine Verletzung des Abwägungsgebotes zu befürchten steht. Damit ergibt sich die Problematik der Regelung wiederum daraus, auf welche Fälle die Plangenehmigung angewandt wird. Fraglich erscheint eine Anwendung der Plangenehmigung etwa in solchen Fällen, in denen nicht direkt betroffene Grundstückseigentümer in noch nicht enteignend wirkender Weise 388 durch das konkrete Vorhaben betroffen sind. Wird das Merkmal der Beeinträchtigung in §4 VerkPBG in der Weise ausgelegt, daß hierfür eine, der unmittelbaren Grundstücksinanspruchnahme vergleichbare, schwere und unerträgliche Betroffenheit erforderlich ist 3 8 9 , wird damit die Geltung des Abwägungsgebotes nicht unerheblich eingeschränkt 390. Ob hier mit einer, im übrigen gesetzlich nicht vorgesehenen, individuellen Anhörung der so Betroffenen Abhilfe geschaffen werden kann 391 , erscheint zweifelhaft. Gegen die Regelung des § 4 VerkPBG werden weiterhin Bedenken im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie des Rates vom 27.05.1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (UVP-Richtlinie)392 erhoben 393. Die Pflicht zur Durchführung einer formellen Umweltverträglichkeitsprüfung ergibt sich etwa im Bereich der Straßenbauprojekte nach Anlage 1 Nr. 8 zu § 3 UVPG nur für solche Vorhaben, die einer Planfeststellung gemäß §17 FStrG bedürfen. Damit steht zu befürchten, daß die Behörden mangels spezialgesetzlicher Anordnung auf die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung verzichten werden. Da aber die UVP-Richtlinie laut Anhang I Nr. 7 Umweltverträglichkeitsprüfungen nicht 387

So BVerwGE 64, 325, 330.

388

Zur Abgrenzung zwischen unmittelbarer Inanspruchnahme von Grundstücken und nachbarlichem Betroffensein vgl. BVerwGE 48, 56, 65 ff.; BVerwGE 51, 15, 26 ff. 389

So offensichtlich Stüer, DVB1. 1992, 547, 551.

390

So auch im Ergebnis Klinski/Gaßner,

391

Dies schlägt Stüer, DVB1. 1992, 547, 551, vor.

NVwZ 1992, 235, 237.

392

85/337/EWG, abgedruckt in Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (AB1EG) Nr. L 175 vom 05.07.1985. 393

939 f.

Vgl. nur Klinski/Gaßner,

NVwZ 1992,235,237 und Viebrock,

NVwZ 1992, 939,

156

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

für bestimmte Zulassungsverfahren, sondern lediglich für bestimmte Arten von Verkehrswegen vorschreibt, könnte hierin ein Verstoß gegen die Richtlinie zu sehen sein 394 . Ausnahmen von der Pflicht zur Durchführung von Umweltverträglichkeitsprüfungen sind in Art. 2 Abs. 3 UVP-Richtlinie vorgesehen; eine solche Ausnahme liegt dann vor, wenn es um Vorhaben geht, die hinsichtlich der Umweltverträglichkeit irrelevant sind. Gestritten wird, ob insofern von einer anthropozentrischen Interpretation der UVP-Richtlinie ausgegangen werden kann, derzufolge eine Umweltverträglichkeitsprüfung immer dann entbehrlich ist, wenn die konkrete Betroffenheit der Rechte einzelner ausgeschlossen ist, oder ob die Prüfung immer im Hinblick auf die in Art. 3 UVP-Richtlinie genannten Umweltfaktoren 395 stattzufinden hat. Ronellenfitsch leitet daraus, daß Art. 2 Abs. 3 UVPRichtlinie keine Vorgaben für Ausnahmen enthält, die Notwendigkeit einer solchen anthropozentrischen Auslegung der Norm ab. Dagegen zieht Viebrock zur Auslegung des Art. 2 Abs. 3 UVP-Richtlinie die in Art. 2 Abs. 1 genannten Zielsetzungen heran, denen zufolge solche Projekte einer Prüfung zu unterziehen sind, die nach Art, Größe oder Standort erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können 396 . Eine Abhängigkeit des Erfordernisses der Umweltverträglichkeitsprüfung von der Zustimmung einzelner, wie in § 4 VerkPBG vorgesehen, sei mit dieser Zielsetzung der UVP-Richtlinie nicht vereinbar 397. Hiergegen wird vorgebracht, daß im Rahmen der Plangenehmigung wenigstens eine materielle Umweltverträglichkeitsprüfung stattfinde, so etwa durch Beteiligung der Naturschutzbehörden; das hierfür einzuhaltende Verfahren sei in Art. 2 Abs. 3 UVP-Richtlinie angelegt398. Gegen das Fehlen einer Aufnahme dieser Verfahrensschritte in § 4 VerkPBG 399 wird eingewandt, durch die direkte Gültigkeit der Richtlinie bedürfe es keiner Übernahme in nationales Recht 400 . Gerade die letzte Argumentation begegnet im Hinblick auf die Notwendigkeit der Umsetzung von EG-Richtlinien in nationales Recht Bedenken. Skepsis gegen die Vereinbarkeit von § 4 VerkPBG mit der UVP-Richtlinie besteht damit weiterhin, zumal die dort vorgesehenen Ausnahmetatbestände einzelfallbezogen sind 394

So Klinski/Gaßner,

NVwZ 1992, 235, 237; Viebrock,

NVwZ 1992, 939, 940.

395

Diese sind: Mensch, Fauna, Flora, Wasser, Luft, Klima und Landschaft sowie die Wechselwirkungen zwischen diesen Faktoren, Sachgüter und das kulturelle Erbe. 396 V g | viebrock^ NVwZ 1992,939,940 f. Im Ergebnis ebenso Gassner, NuR 1992, 449, 452 f. 397

So Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1027.

398

Vgl. Ronellenfitsch,

DVB1. 1994, 441, 444 und ders.

399

Darauf weist Viebrock,

400

So Ronellenfitsch,

NVwZ 1992, 939, 941 hin.

DVB1. 1994, 441, 444.

y

LKV 1992, 115, 118.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

157

und damit im Zweifel keine generelle Ausnahmeregelung im nationalen Recht tragen können 401 . Allerdings hat die EG-Kommission im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich erklärt, es bestünden von ihrer Seite keine Einwände gegen das Gesetz, wenigstens wie es in der Entwurfsphase vorlag 402 . Das Gesetz enthält jedoch in seiner endgültigen Fassung abweichende Vorschriften gerade im Bereich des § 4 VerkPBG 403 . (5) Gerichtlicher Rechtsschutz Bestimmungen über die Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes sind in §5 VerkPBG enthalten. Zunächst sieht § 5 Abs. 1 VerkPBG eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit Planfeststellungs- und Plangenehmigungsverfahren nach § 1 VerkPBG vor 4 0 4 . Gegen diese Regelung werden nicht unerhebliche verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. So ergebe sich aus der zuvor beschriebenen Konzentrationswirkung der Planfeststellungsbeschlüsse und Plangenehmigungen, daß das Bundesverwaltungsgericht in erheblichem Maße über landesrechtliche Bestimmungen zu entscheiden habe. Fraglich sei damit im Hinblick auf Art. 95 GG, demzufolge die Obersten Bundesgerichte in erster Linie letztinstanzlichen Rechtsmittelgerichte sein sollen 405 , ob die Rechtsprechungstätigkeit zum VerkPBG auf längere Sicht mit der vorrangigen Rechtsmittelfunktion des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei 4 0 6 . Zwar stelle die Übertragung der Rechtsprechungstätigkeit aufgrund des Fehlens einer funktionierenden Verwaltungsgerichtsbarkeit in den neuen Ländern eine vertretbare gesetzgeberische Maßnahme dar. Es dürfe aber nicht übersehen werden, daß dort in absehbarer Zeit funktionstüchtige Oberverwaltungsgerichte entstehen werden, in deren erstinstanzliche Spruchtätigkeit gemäß § 48 Abs. 1 VwGO grundsätzlich die Entscheidung über derartige Vorhaben falle. Weiterhin sei durch die Vorschrift des § 11 Abs. 2 VerkPBG 401

So Brohm, NVwZ 1991, 1025, 1027; ebenso skeptisch Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1,9. 402

So Ronellenfitsch,

403

Darauf weisen Klinski/Gaßner,

DVB1. 1994, 441, 442. NVwZ 1992, 235, 237 hin.

404

Zur Abgrenzung der Zuständigkeit des BVerwG vgl. einerseits BVerwG, NVwZ 1993,770,771, andererseits BVerwG, Beschl. v. 01.07.1993 -7 ER 308.93 -, zitiert nach Paetow, DVB1. 1994, 94, 97, demzufolge die Zuständigkeit des BVerwG auch Streitigkeiten um Vorarbeiten nach § 6 VerkPBG umfassen soll. 405

Arg. e. Art. 99 GG. Zu den Einschränkungen vgl. BVerfGE 8, 174, 177 ff. und Meyer in v. Münch, GG-Kommentar Bd. 3, Art. 99 GG Rn. 9. 406 Hierzu Paetow, DVB1.1994, 94,99. Von Bedeutung sind hierbei die über die gesetzlichfestgelegte Geltungsdauer hinausreichenden Auswirkungen des VerkPBG.

158

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

und die so zu erwartende Geltungsdauer des VerkPBG eine entsprechende zeitliche Erstreckung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu erwarten 407. Ob der Gesetzgeber auf derartige Bedenken reagieren wird, ist zweifelhaft. Zwar mag das Fehlen der Oberverwaltungsgerichte in den neuen Ländern vorrangige Motivation für die Schaffung des § 5 Abs. 1 VerkPBG gewesen sein 408 . Jedoch wird hier ebenso die erhebliche Verkürzung des gesamten Planungsverfahrens durch Beschränkung des Rechtsschutzes auf eine Instanz eine erhebliche Rolle gespielt haben. Aus rechtsstaatlichen Gründen sollte nach Schaffung einer gleichwertigen Verwaltungsgerichtsbarkeit in den neuen Ländern eine Änderung des § 5 Abs. 1 VerkPBG erwogen werden 409 . Das in §5 Abs. 2 VerkPBG angeordnete Fehlen der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsklagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse und -genehmigungen nach dem VerkPBG begegnet wegen der Anwendbarkeit des § 80 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 VwGO keinen grundsätzlichen Bedenken410. Durch die in §5 Abs. 3 VerkPBG angeordnete sechswöchige Klagebegründungsfrist wird jedoch großer zeitlicher Druck auf die Kläger und das Gericht ausgeübt411. (6) Vorarbeiten und vorzeitige Besitzeinweisung §§6 und 7 VerkPBG betreffen Vorarbeiten für Planungsvorhaben nach dem VerkPBG und die Übertragung der Vorschriften über die vorzeitige Besitzeinweisung gemäß § 18 f FStrGa.F. auf Vorhaben nach diesem Gesetz. Voraussetzung für eine vorzeitige Besitzeinweisung ist nach Reinhardt in Anlehnung an die Kommentierung zum FStrG allerdings das Vorliegen eines "bestandskräftigen oder für vorläufig vollziehbar erklärten Planfeststellungsbeschlusses" 412. 407

Zu diesen Erwägungen vgl. Paetow, DVB1. 1994, 94, 99 f. Ähnlich Ronellenfitsch, LKV 1992, 115, 118. 408

Zur vorrangigen Motivation des Gesetzgebers bei dieser Regelung, die sich aus dem Fehlen oberster Verwaltungsgerichte in den neuen Ländern ergibt, vgl. BT-Drs. 12/1092, S. 10. Hierauf weist Paetow, DVB1. 1994, 94, 99, hin. 409 So Ronellenfitsch, LKV 1992,115,118. Für eine Befristung der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für Verfahren nach dem VerkPBG bis längstens 1999 plädiert der 34. Deutsche Verkehrsgerichtstag 1996; vgl. Schulze, UPR 1996, 135, 137. 410

Klinski/Gaßner, NVwZ 1992,235, 238 f., meinen, daß die Rechtsschutzverkürzung dadurch, daß die Bürger in der ehemaligen DDR nahezu rechtsschutzlos waren, der genauen Abwägung mit dem Auftrag zur Schaffung einheitlicher Lebensverhältnisse bedarf. 411

So Paetow, DVB1. 1994, 94, 98.

412

Reinhardt, DtZ 1992, 258, 261.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

159

bb) Bisherige Erfahrungen mit dem Gesetz Bezüglich des geänderten Verwaltungsverfahrens nach dem VerkPBG fehlen abschließende Stellungnahmen. Es wird aber von positiven Erfahrungen berichtet 4 1 3 , zumal Regelungen des VerkPBG als Vorbild für das Planungsvereinfachungsgesetz dienten 414 . Bezüglich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens führen das Entfallen der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage nach § 5 Abs. 2 VerkPBG und die verkürzten Fristen nach §5 Abs. 2 und 3 VerkPBG wenigstens bislang zu einer nicht unerheblichen Verfahrensbeschleunigung 415. c) Investitionsmaßnahmegesetze Zur Umsetzung der Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" wurde durch den Bundesverkehrsminister im Auftrage der Bundesregierung im Jahre 1991 das Grundgerüst für sogenannte Investitionsmaßnahmegesetze (IMG) vorgelegt. Die Grundidee der Investitionsmaßnahmegesetze sieht vor, Bauvorhaben direkt durch Gesetz zuzulassen. Die Bauvorhaben erfolgen nach Plänen, die dem jeweiligen Maßnahmegesetz als Anlage beigefügt sind. Damit hat das Maßnahmegesetz die Wirkungen eines Planfeststellungsbeschlusses. aa) Maßnahmegesetze als Gesetzestypus Der Begriff des Maßnahmegesetzes wurde erstmals verwandt im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 29.07.1959416, in dem über eine Verfassungsbeschwerde gegen das vom Land Nordrhein-Westfalen erlassene Gesetz zur Gründung des Großen Erftverbandes vom 03.06.1958417 entschieden wurde, ohne daß das Gericht den Begriff des Maßnahmegesetzes näher umschrieb. Zuvorhatte das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes über die Investitionshilfe der gewerblichen Wirtschaft vom 07.01.1952418. Das Gericht betonte, ohne Verwendung des Begriffs Maßnahmegesetz, die grundsätzliche Zulässigkeit von "Gesetzen, die konkrete Maßnahmen verwirklichen wollen und gegenstandslos werden, nachdem diese durchgeführt sind" 419 . Das Bundesverfassungsgericht versteht das Maßnahmegesetz 413 Ronellenfitsch, DVB1. 1994, 441, 443 führt aus: "Dem Vernehmen nach hat es sich bewährt." Vgl. auch die Begründung zum PlVereinfG, BR-Drs. 756/92, S. 41 ff. 414

Vgl. Axer , DÖV 1995, 495, 496.

415

Vgl. hierzu die Ausführungen von Paetow, DVB1. 1994, 94, 98.

416

BVerfGE 10, 89.

417

GV NWS. 253.

418

BGBl. I S. 7.

419

BVerfGE 4, 7, 18 f.

160

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

damit als zweckgerichtetes Gesetz aus konkretem Anlaß 420 . Gegenstand der vorgenannten und späterer Entscheidungen war dabei stets die Abgrenzung der Maßnahmegesetze vom Einzelfallgesetz: "Liegt ein genereller Rechtssatz vor, so ist ohne Belang, ob ein Einzelfall den Anlaß zu der gesetzlichen Regelung gegeben hat" 4 2 1 . Ebenso betont es wiederholt, Maßnahmegesetze seien "als solche weder unzulässig noch unterliegen sie einer strengeren verfassungsrechtlichen Prüfung" 422 . Damit lehnt das Bundesverfassungsgericht eine verfassungsrechtliche Sonderbehandlung solcher Maßnahmegesetze ab 4 2 3 . Diese wird im Schrifttum dagegen immer wieder erwogen. Zwar wird grundsätzlich die Offenheit des Gesetzesbegriffs angenommen, weshalb Maßnahmegesetze nicht generell unzulässig seien; es wird aber zugleich auf die Gefahr eines Parlamentsabsolutismus hingewiesen424. Gleichzeitig wird der zunehmende Distanzverlust des Gesetzgebers beklagt, etwa zwischen Gesetzeserlaß und Gesetzesanwendung, zwischen Gesetzesformulierern und Gesetzesanwendern sowie die zeitliche Entfernung des konkreten Gesetzesvollzugs vom Gesetzesanlaß425. Zu der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird darauf verwiesen, daß das Gericht, sofern es Maßnahmegesetze für unproblematischhält, stets Maßnahmegesetze im weiteren Sinne meint. Versteht man dagegen als Maßnahmegesetze solche Gesetze, die sich unter Ausschluß der Exekutive selbst vollziehen und eine Verwaltungsmaßnahme in Gesetzesform darstellen, würden sich hiergegen verfassungsrechtliche Bedenken ergeben. Will der Gesetzgeber Verwaltungsentscheidungen an sich ziehen, soll dies nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur in Ausnahmefallen zulässig sein. Allerdings wird diese Problematik dann häufig unter dem Begriff des Einzelfallgesetzes abgehandelt426. Ossenbühl führt zum Problem der Individual-

420

So Ronellenfitsch,

421

BVerfGE 25, 371, 396.

422

Vgl. nur BVerfGE 10, 89, 108.

DÖV 1991, 771, 774.

423

Vgl. den Leitsatz in BVerfGE 25, 371: "Der Begriff des Maßnahmegesetzes ist verfassungsrechtlich irrelevant". Dies führt auch Stern, Staatsrecht I, S. 827 f., aus, der damit die Diskussion um den Begriff des Maßnahmegesetzes für beendet hält, gleichwohl die Frage nach Begriff und Funktion des Gesetzes in den Hintergrund gerückt sieht. 424 yg\ mstern, Staatsrecht Π, S. 576 f., der die grundsätzliche Offenheit des Gesetzesbegriffes annimmt, zugleich die Schranken im Grundgesetz gegen den Mißbrauch des Gesetzes nennt; auch Müller, Inhalt und Formen der Rechtssetzung, S. 96 ff. 425

Vgl. Kloepfer, VVDStRL40(1982), 63,66 ff., 68, der die gesetzgeberische Distanz als wesentliches Merkmal demokratischer Gesetzgebung ansieht; ebenso Ossenbühl, HdbStR, Bd. m, § 61 Rn. 12. 42 6

So dezidiert Ronellenfitsch, DÖV 1991,771,774 f. 776, der hierzu auf das Deichordnungs-Urteil, BVerfGE 24, 367, anführt.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

161

und Maßnahmegesetze aus, daß hierbei eine erhöhte Aufmerksamkeit auf Einhaltung der Gleichheit und Vermeidung von Willkür geboten sei 4 2 7 . bb) Inhalt und Kritik der Investitionsmaßnahmegesetze Der Begründung zum Entwurf der Investitionsmaßnahmegesetze (IMG-E) 428 zufolge wird mit den Investitionsmaßnahmegesetzen Sonderrecht geschaffen, das den Verwaltungsverfahrensgesetzen und insbesondere den Fachplanungsgesetzen vorgeht. Die abwägungsrelevanten Grundsätze dieser Gesetze sollen jedoch Berücksichtigung finden; dies soll im Wege von nicht förmlichen Anhörungsverfahren geschehen, in denen über Einwendungen gegen das jeweilige Projekt verhandelt wird. 4 2 9 Die Durchführung dieser Anhörungsverfahren obliegt, neben umfangreichen weiteren Aufgaben zur Vorbereitung der parlamentarischen Entscheidung, privaten Planungsgesellschaften 430. Ziel der Investitionsmaßnahmegesetze ist es jedoch letztlich, die betroffenen Verkehrsprojekte den als extrem zeitaufwendig erachteten Raumordnungs- und Planfeststellungsverfahren weitgehend zu entziehen431. Diese werden wegen der Notwendigkeit formeller Öffentlichkeitsbeteiligungen und Umweltverträglichkeitsprüfungen als extrem zeitaufwendig angesehen. Konsequenz der Planung in Gesetzesform ist zudem, daß der gerichtliche Rechtsschutz noch weiter zurückgedrängt wird und sich im wesentlichen auf die Verfassungsgerichtsbarkeit konzentriert 432. (1) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen Merkmal der Investitionsmaßnahmegesetze ist es, daß die Projekte unmittelbar durch Gesetz zugelassen werden; das Gesetz hat Konzentrationswirkung in dem Sinne, daß weitere behördliche Entscheidungen nicht erforderlich sind. Auch werden alle Beziehungen zwischen Trägern des Vorhabens und der durch die Pläne Betroffenen rechtsgestaltend geregelt (§ 1 IMG-Ε). Der Bundesverkehrsminister ist ermächtigt, durch gesetzesausfüllende Rechts Verordnungen erforderliche Planänderungen vorzunehmen, über deren Rechtmäßigkeit das Bundesverwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des §47 VwGO im Normenkontrollverfahren zu entscheiden hat. Daneben kann die zuständige Planfest427

Vgl. Ossenbühly HdbStR, Bd. m, § 61 Rn. 12. Abgedruckt in: Blümel (Hrsg.), Verkehrswegeplanung in Deutschland, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 355 ff. 429 Vgl. Ronellenfitsch, DVB1. 1994, 441, 444. 430 Ronellenfitsch, LKV 1992,115, 116. Zur Problematik der Einschaltung solcher Planungsgesellschaften, insbesondere der DEGES, vgl. unten S. 240 ff. 431 Hierzu Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 22 f. 432 Vgl. Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 23. 428

11 Pabst

162

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

stellungsbehörde solche planausfüllenden Regelungen treffen (§2 IMG-E). Enteignungen zugunsten des Vorhabenträgers werden für allgemein zulässig erklärt und die vorläufige Besitzeinweisung erleichtert (§§4, 5 IMG-E). 4 3 3 (2) Verfassungsrechtliche Kritikpunkte Die Investitionsmaßnahmegesetze sind in der Literatur heftiger Kritik ausgesetzt. Als bedenklich wird zunächst die mögliche Verletzung der kommunalen Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG angesehen; es wird befürchtet, daß bei Zulassung linienförmiger Vorhaben die gebotene Beteiligung aller betroffenen Gemeinden nicht sichergestellt werden könne 434 . Während den Gemeinden im herkömmlichen Zulassungsverfahren umfangreiche Möglichkeiten eingeräumt werden, eigene kommunale Belange und Planungsvorstellungen einzubringen, fehlen solche einklagbaren Rechte im Gesetzgebungsverfahren 435. Es wird zudem ein Verstoß gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG angenommen. Die weitgehende Ausschaltung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes führt zu einer Konzentration des Rechtsschutzes beim Bundesverfassungsgericht 436. Dies wird jedoch mit Blick auf die geringere Kontrolldichte als problematisch angesehen. Dem Bürger bleibt anstelle der gegen Planfeststellungsbeschlüsse gegebenen Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungsklage letztlich nur, die betreffenden Gesetze mit der Verfassungsbeschwerde anzugreifen. Prüfmaßstab für diese vom unmittelbaren Grundstückseigentümer nach § 90 Β VerfGG zu erhebenden Verfassungsbeschwerde seien nur die Regelungen des GG. Eine Prüfung anhand des einfachen Gesetzesrechtes, das für die herkömmliche Projektzulassung zahlreiche formelle Verfahrensregeln und materielle Maßstäbe enthält, unterbleibe. Zwar eröffne die verfassungsgerichtliche Kontrolle eine Überprüfung etwa der Verhältnismäßigkeit im Sinne der gesetzlichen ZielvorStellungen. Erörtert werde unter Umständen auch, ob die wesentlichen Sachverhaltsannahmen, Wertungen und Prognosen des Gesetzgebers zutreffend seien. Diese Kontrolle reiche jedoch nicht an das durch Richterrecht verfeinerte, mehrinstanzliche verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzverfahren heran 437 . 433

Einen ausführlichen Überblick über die Regelungen im IMG-E gibt Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 27 f. 434

So Ronellenfitsch,

435

So Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 41.

DÖV 1991, 771, 780.

436

Steiner in FS Saiger, S. 567, 577, weist daraufhin, daß der Rechtsschutz bezüglich Enteignungsverfahren weiterhin bei den Fachgerichten verbleibt. 437

Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21,39 f. Ein geringer Trost dürfte es für die Betroffenen sein, daß ansonsten die Planungsverfahren nach dem VerkPBG abgewickelt würden und so eine Konzentration des Rechtsschutzes, diesmal beim Bundesverwaltungsgericht einträte; dieses Verfahren böte eine größere Überprüfungsdichte.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

163

Als besonders schwerwiegend wird der Verstoß gegen das Prinzip der vertikalen Gewaltenteilung durch den Erlaß von Maßnahmegesetzen empfunden 438. Wenn der Bundesgesetzgeber auf Grundlage der Art. 71 ff. GG Tätigkeiten der Verwaltung ausübe, greife er damit in die Hoheitsrechte der Länder ein 4 3 9 . (3) Konkrete Planungen aufgrund von Investitionsmaßnahmegesetzen Als erstes Investitionsmaßnahmegesetz wurde das Gesetz über den Bau der "Südumfahrung Stendal" der Eisenbahnstrecke Berlin-Oebisfelde 440 erlassen. Gegen das Gesetz wurden bereits im Gesetzgebungsverfahren verfassungsrechtliche Bedenken seitens des Landes Hessen erhoben; der Gesetzentwurf wurde jedoch durch das Bundesverkehrsministerium unter Hinweis auf die Ausnahmesituation in den neuen Ländern verteidigt 441 . Das nach dem Gesetzeserlaß eingeleitete Normenkontrollverfahren des Landes Hessen und eine Verfassungsbeschwerde der Stadt Stendal sind vor dem Bundesverfassungsgericht gescheitert 4 4 2 . Weitere Projekte, die auf Grundlage von Investitionsmaßnahmegesetzen zugelassen werden sollen, sind der Bau des Teilstücks Wismar Ost - Wismar West der Bundesautobahn A 20 Lübeck - Bundesgrenze (A 11) 443 und der Bau des Abschnitts Könnern-Löbejün der A 14 Magdeburg - Halle (Saale)444. d) Planungsvereinfachungsgesetz Das Gesetz zur Vereinfachung der Planungsverfahren für Verkehrswege Planungsvereinfachungsgesetz (PlVereinfG) vom 17.12.1993445 wird als Fortschreibung und Weiterentwicklung des Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetzes verstanden446. Das PlVereinfG ändert in Form eines Artikelgesetzes die Verkehrswegegesetze und andere Gesetze des Bundes einschließlich

438

Vgl. hierzu Ronellenfitsch,

439

So auch Stüer, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105, S. 21, 43. Durch Gesetz vom 29.10.1992, BGBl. I S. 1906.

440

LKV 1992, 115, 116.

441

Vgl. hierzu Ronellenfitsch, DVB1. 1994, 441, 444. Az. 2 BvF2/93 und2 BvR 38/94; Steiner in FS Saiger, S. 567,577, sah bereits gute Chancen, daß das InvestitionsmaßnahmegesetzG "Südumfahrung Stendal" mit Blick auf die Sondersituation nach der Wiedervereinigung Bestand haben würde. 442

443

Durch Gesetz vom 02.03.1994, BGBl. I S. 734.

444

Das Gesetz wurde nie verabschiedet; vgl. Blümel, DVB1. 1997, 204, 205.

445

BGBl. IS. 2133.

446

Steiner, NVwZ 1994, 313, 313, sieht das VerkPBG als "Schrittmacher" für das PlVereinfG. Steinberg, Fachplanung, S. 53 nennt es "kaum verständlich", daß Elemente des VerkPBG ohne Abwarten von Erfahrungen übernommen wurden.

164

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

der Annexregelungen und der VwGO 4 4 7 . Es unterliegt jedoch im Unterschied zum VerkPBG keiner räumlichen und zeitlichen Beschränkung448. Dies geschah in der Erkenntnis, daß eine Verkürzung der Planungszeiten im Hinblick auf die rasche Umsetzung des Verkehrswegeplanes 1992 und die zunehmende Bedeutung der Bundesrepublik als Transitland im gesamten Bundesgebiet vonnöten sei 4 4 9 . Das Gesetz erstreckt sich auf Schienenwege der Deutschen Bahn AG, die Bundesfernstraßen, die Bundeswasserstraßen, die Flughäfen sowie Straßen-, Hoch- und Untergrundbahnen. Vor Gesetzeserlaß begonnene Vorhaben werden nach den Vorschriften des PlVereinfG zu Ende geführt (Art. 10 PlVereinfG). Gestritten wurde im Gesetzgebungsverfahren vornehmlich um die Durchführung des Linienbestimmungsverfahrens durch den Bundesverkehrsminister 450. Dabei nennt das PlVereinfG nur die Linienbestimmung für Bundesfernstraßen und Bundes Wasserstraßen. Bei Fortgeltung des §2 VerkPBG mit seiner räumlich begrenzten Wirkung kommt es damit für das alte und das neue Bundesgebiet zu unterschiedlichen Regelungen451. Letztlich verblieb die Linienbestimmungsentscheidung für Bundesfernstraßen- und Bundeswasserstraßenplanungen beim Bund. Die folgende Übersicht befaßt sich mit den Änderungen im FStrG. In das Planfeststellungsverfahren sind die Beschleunigungsinstrumentarien des §3 VerkPBG übernommen worden, nämlich die dreimonatige Frist für Stellungnahmen von Behörden (§ 17 Abs. 3 b FStrG), die Unbeachtlichkeit von Behördenstellungnahmen nach Ablauf der Frist (§ 17 Abs. 4 FStrG) sowie die Fristeinführung für die Auslegung der Pläne in den Gemeinden (§17 Abs. 3 b Satz 2 FStrG). Die Unbeachtlichkeit verspäteter Behördenstellungnahmen tritt jedoch nur ein, wenn der Planfeststellungsbehörde die verspätet vorgebrachten Einwände bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen452. Die qualifizierte Plangenehmigung hat Eingang in § 17 Abs. la FStrG gefunden. Das dieses Instrument in der Praxis häufig zur Anwendung kommt, wird in der Literatur jedoch bezweifelt 453. So unterliegt schon die Wahl der Behörde 447

Vgl. hierzu die Übersicht bei Steiner, NVwZ 1994, 313, 313 f.

448

Zur Diskussion um die Ausdehnung wesentlicher Regelungen des VerkPBG auf das alte Bundesgebiet bereits Stüer, DVB1. 1992, 547, 549 ff. 449 So Ronellenfitsch, DVB1. 1994, 441, 444. 450

Hierzu Ronellenfitsch,

451

Vgl. Ronellenfitsch,

452

Vgl. Steiner, NVwZ 1994, 313, 314.

453

DVB1. 1994, 441, 446. DVB1. 1994, 441, 446.

Steiner, NVwZ 1994,313,316,geht davon aus, daß die Behörden zur Risikovermeidung im Zweifel das Planfeststellungsverfahren wählen werden; allerdings widerspricht das Bundesministeriumßr Verkehr Bedenken wegen der Durchführung nur infor-

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

165

zwischen der Zulassung durch Planfeststellung oder Plangenehmigung der gerichtlichen Kontrolle 454 . Nicht unumstritten ist zudem die schwere Bestimmbarkeit des Merkmals der "unwesentlichen Beeinträchtigung" von Rechten Dritter, die die Zulassungsform der Plangenehmigung rechtfertigen soll 4 5 5 . Die - zwischen Bundesregierung und Bundesrat umstrittene 456 - Regelung über das mögliche Entfallen von Plangenehmigung und Planfeststellung findet sich in § 17 Abs. 2 FStrG. Ronellenfitsch geht davon aus, daß der Verzicht auf Plangenehmigung und Planfeststellung keine - gerichtlich angreifbare - Zulassungsform durch Verwaltungsakt sei. Verkehrs vorhaben gemäß § 17 Abs. 2 FStrG dürften im Sinne einer Freistellung von den genannten Zulassungsinstrumentarien ohne besonderen Zulassungsakt gebaut werden; das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt entfiele damit 457 . Durch das PlVereinfG eingeführt wurde die Regelung des § 17 Abs. 6 c S. 2 FStrG, wonach ein Planfeststellungsbeschluß wegen erheblicher Mängel in der Abwägung nur dann aufgehoben werden kann, wenn er nicht durch durch Planergänzung oder durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann 458 . Wesentliches Merkmal des PlVereinfG wie des VerkPBG ist es, daß diese Gesetze das bestehende materielle Planungsrecht voraussetzen und nicht verändern. Ziel des Gesetzgebers ist Zeitgewinn ohne Verlust an Planqualität459. Erfahrungen mit den neuen Regelungen, die durch das PlVereinfG Eingang in die Verkehrswegegesetze des Bundes gefunden haben, liegen noch nicht vor. Es ist jedoch davon auszugehen, daß diejenigen Einwendungen, die bereits gegen bestimmte Regelungen des VerkPBG erhoben wurden 460 , gleichermaßen gegen die hieraus entwickelten entsprechenden Bestimmungen nach dem PlVereinfG erhoben werden, zumal dieses Gesetz keine zeitliche Gültigkeitsbegrenzung aufmeller Bürgerbeteiligungen: Bei Anwendung der Plangenehmigung soll eine direkte Ansprache konkret Betroffener durchgeführt werden. Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Verkehrsnachrichten 10/93, S. 5, 6. 454 Vgl. Peine, JZ 1996, 389, 399. 455

Vgl. hierzu Perne, JZ 1996,389, 399, unter Bezugnahme auf das weite Begriffsverständnis von Steiner, NVwZ 1994, 313, 316. 456

Vgl. Ronellenfitsch,

457

Ronellenfitsch,

DVB1. 1994, 441, 444.

DVB1. 1994, 441, 447.

458

Zur verwaltungsgerichtlichen Dimension dieser Regelung vgl. Redeker, NVwZ 1996, 126, 130. 45 9 So Steiner, NVwZ 1994,313,318. Vgl. auch die Äußerungen des baden-württembergischen Staatsministers Vetter, zit. nach Schwab, Ό0Ό 1996, 19, 19: "Die Faktoren Zeit und Rechtssicherheit müßten in Zukunft gleichberechtigt nebeneinander stehen." 460 Vgl. oben S. 150 ff.

166

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

weist. Steinberg/Berg geben zu bedenken, daß, wie beim VerkPBG, die für sich genommen unproblematischen Fristverkürzungen insgesamt zu einer Qualitätseinbuße der Planungen führen könnten 461 . Im übrigen befürchten die genannten Autoren, das neue Recht könne so viele neue Unsicherheiten schaffen, daß der Beschleunigungseffekt im einzelnen möglicherweise aufgezehrt werde 462 . ΙΠ. Bauphase Bei der Untersuchung der Bauphase soll unterschieden werden zwischen der Wahrnehmung der Bauaufgaben selbst und der hoheitlichen Funktionen während, des Baus, insbesondere die Bauaufsicht. Im Gegensatz zu den anderen hier unterschiedenen Phasen der Verkehrswegeerstellung bietet die Bauphase wenige Ansatzpunkte für neue Privatisierungsvorhaben und - abgesehen von den bereits zuvor behandelten Fragen zur Ausgestaltung der Verwaltungsorganisation - entsprechend geringe verfassungsrechtliche Diskussionsansätze. 1. Traditionelle Vergabe der Bauaufträge an Private

Wie bereits ausgeführt 463, wird die eigentliche Erstellung der Straßenbauwerke regelmäßig privaten Bauunternehmen übertragen. Die Einschaltung der Unternehmen erfolgt in der Regel durch freihändige Vergabe oder durch Ausschreibung auf Grundlage der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), beziehungsweise der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) 4 6 4 . Teilweise erfolgt die Vergabe aufgrund Besonderer Vertragsbedingungen und Zusätzlicher Vertragsbedingungen, etwa die ZVB-StB 88 4 6 5 . Vorgenommen wird die Vergabe von den Straßenbaubehörden der Länder, die für Aufträge ab einem bestimm461

Steinberg/Berg, NJW 1994,488,491; eine Einbuße an Planqualität durch Verfahrensbeschleunigung befürchtetKuschnerus, UPR1992,167,171. Von Interesse auch die Äußerung von Franßen, NVwZ 1996,352,354, anläßlich einer Ansprache zum Pressegespräch am 07.02.1996: "Je beschleunigter Beschleunigungsgesetze auf den Weg gebracht werden, um so weniger tragen sie zur Beschleunigung bei." 462 Steinberg/Berg, NJW 1994,488,491, unter Bezugnahme auf Zeitler, NVwZ 1992, 830, 830 und die dort geäußerte Kritik am VerkPBG. Zeitler schlägt stattdessen vor allem eine Vereinheitlichung des Fachplanungsrechts vor. Behrens, NWVB1. 1996, 121, 122, gibt zu bedenken, daß Beschleunigungseffekte im Verwaltungsverfahren nicht zulasten einer stärkeren Belastung der Gerichte gehen dürften. Eine weithin positive Bilanz zieht der 34. Deutsche Verkehrsgerichtstag 1996; vgl. Schulze, UPR 1996, 135, 137. 463

Vgl. oben S. 90 f. 464 ygj nurMarschall/Gudat, 2. AVVFStrG. 465

Vgl. Wilhelm/Theißen,

Allgemeine VerwaltungsVorschriften, S. 103, zu § 10 ZfBR 1994, 155, 156.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

167

ten Finanzvolumen Vorlagepflichten gegenüber dem Bundesverkehrsministerium unterliegen. In der Phase der Bauausführung werden Entwurfsunterlagen und Kostenunterlagen heute schon häufig von privaten Ingenieurbüros gefertigt 4 6 6 . Diese Nachweise unterliegen aber der Prüfung durch die Straßenbaubehörden der Länder, beziehungsweise durch von diesen bestellte Prüfer 467 . 2. Besonderheiten durch die geplante Einschaltung Privater

Neuerungen sind durch die konkreten Privatisierungsvorhaben vor allem dadurch zu erwarten, daß der "konventionelle Teil" der Ausschreibungen, also die Ausschreibung der Bauleistung selbst, weiterhin über die Auftrags Verwaltung erfolgen soll, während die Verantwortung für den finanztechnischen Teil beim Bund liegt. Diesen gestaltet der Bund in Zusammenarbeit mit der früher im Eigentum des Bundes befindlichen, nunmehr teilprivatisierten C & L Treuarbeit, Frankfurt am Main, auf Grundlage Besonderer Vertragsbedingungen, angepaßt an die jeweiligen Finanzierungsmodelle. Verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet dieses Vorgehen insbesondere im Hinblick auf die bereits geschilderten haushaltsrechtlichen Vorgaben 468. Erkennbar ist zudem die Tendenz, für Bauprojekte Generalunternehmer einzusetzen, die ihrerseits die notwendigen Ausschreibungen für Nachunternehmer auf Grundlage der VOB/VOL und unter Beachtung der Regelwerke des Bundesverkehrsministers vorzunehmen haben 469 . 3. Übertragung von Aufgaben der Bauaufsicht auf Private?

Für den Bereich des Baurechts, wie es im BBauG/BauGB geregelt ist, wird erwogen, Private in die Funktion der Bauaufsicht einzuschalten. Dies soll im Wege der Beleihung oder durch Bildung weisungsfreier Unternehmerorgane möglich sein 470 . Derartige Vorschläge liegen für den Bereich des Fernstraßenbaus bislang nicht vor, weshalb nur kurz auf die damit möglicherweise verbundenen Probleme eingegangen werden soll.

466

So zu ersehen aus dem Erlaß des Bundesverkehrsministers, abgedr. in VKB1. 1990, 567, 568. 467 Vgl. KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 1213 f. Rn. 4.22.

ARS Nr. 13/1990,

468

Eine Besonderheit ist insbesondere der Verzicht auf Abschlags- oder Teilzahlungen zugunsten von Ratenzahlungen durch den staatlichen Auftraggeber nach Abnahme; vgl. Lohrberg, Straße und Autobahn 1993, 401, 404 f. Zu den nicht unerheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen diese Finanzierungsmodelle vgl. bereits oben S. 110 ff. und unten S. 192 ff. und 202 ff. 469 470

Vgl. Lohrberg, Straße und Autobahn 1993, 401, 405 f.

Vgl. hierzu die umfangreiche Untersuchung von v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, insbesondere S. 167 ff.

168

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Die Funktion der Bauaufsicht nehmen im Fernstraßenbau bislang geeignete Bedienstete der Straßenbaubehörden der Länder wahr, bis hin zur bauaufsichtlichen Abnahme der Bauten. Diese Tätigkeit umfaßt vor allem die Kontrolle darüber, daß keine Arbeiten ausgeführt werden, für die keine freigegebenen Ausführungsunterlagen vorliegen und daß die Bauausführung nach anerkannten Sicherheitsstandards erfolgt 471 . Die Bauaufsicht dient damit, ähnlich wie im sonstigen Baurecht, nicht zuletzt der Abwehr der durch die Bautätigkeit entstehenden Gefahren für die Allgemeinheit. Berührt ist damit der Kernbereich des staatlichen Gewaltmonopols, wie es im Rechtsstaatsprinzip und - wohl richtigerweise - auch in Art. 33 Abs. 4 GG zum Ausdruck kommt 472 . Nach dem oben beschriebenen Regel-Ausnahme-Prinzip ist zu prüfen, ob eine Übertragung solcher hoheitlichen Funktionen im Wege der Beleihung besonders im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG gerechtfertigt sein könnte. Dies ist zweifelhaft vor allem im Hinblick darauf, daß entsprechend qualifiziertes Personal in den Straßenbaubehörden verfügbar ist. Eine oft herangezogene Begründung für die Einschaltung Privater im Wege der Beleihung, nämlich die Entlastung der Staatsverwaltung473, kann hier somit nicht geltend gemacht werden. Eine Beleihung erscheint zudem wenig zweckmäßig, da dem Bauwart auch die Wahrung bauvertraglicher Interessen des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer aufgegeben ist. Diese Aufgabe wird durch Bedienstete der jeweiligen Behörde regelmäßig besser wahrgenommen werden. I V . Betriebsphase

Bestandteil verschiedener Privatisierungsmodelle ist die Übertragung von Betriebsaufgaben nach der Erstellung der Verkehrswege. Der Betrieb dient dann in erster Linie der Refinanzierung des privat erstellten Bauvorhabens. Erwogen wird auch die Überführung des Betriebs bereits bestehender Verkehrswege auf Private, einschließlich des Ausbaus und der Instandhaltung. Neben kompetenzrechtlichen Problemen sind hierdurch Eingriffe in die Grundrechtssphäre der Autobahnnutzer denkbar, vor allem bei der Erhebung von Abgaben für die Straßenbenutzung. Diese Abgaben dienen als Gegenleistung für die individuelle Inanspruchnahme vorhandener Straßen und sind als Gebühr anzusehen474.

471

Vgl. KodaUKärmer,

Straßenrecht, S. 1215 Rn. 4.32 ff.

472

Zur Verbindung zwischen staatlichem Gewaltmonopol und Art. 33 Abs. 4 GG vgl. Isensee, Subsidiäritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 160. 473 474

Vgl. Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, S. 83 ff., insbesondere S. 86.

Zur Definition der "Gebühr" vgl. BVerfGE 50,217, 226. Zur Einstufung der Straßenbenutzungsabgaben als Gebühr vgl. nur Selmer/ Brodersen/Nicolay sen, Straßenbenutzungsabgaben, S. 69 ff.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

169

Eingriffe in Rechte der Nutzer sind zum einen denkbar durch die Tatsache der Gebührenerhebung schlechthin, die Auswirkungen auf den Gemeingebrauch an den Straßen hat; zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang auch die Zulässigkeit der Abgabenerhebung durch Private. Zum anderen können durch die Form, in der diese Abgabenerhebung erfolgt, Freiheitsrechte des einzelnen betroffen werden. Zu unterstellen ist, daß die Einschaltung Privater nichts an dem öffentlichen Status der Straßen ändert, also nicht die Einführung von Privatstraßen zulasten der Widmung der Straßen für den Gemeingebrauch vorgesehen ist 4 7 5 . 1. Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern

Wie bereits ausgeführt 476, kann eine Übertragung von Aufgaben im Bereich der Fernstraßenverwaltung, die bislang in der Wahrnehmungskompetenz der Länder liegen, die Kompetenzverteilung gemäß Art. 90 Abs. 2 GG berühren. Aufgrund der jetzigen Verfassungslage erscheint eine völlige Entziehung von Betriebsaufgaben, insbesondere bezogen auf das bestehende Fernstraßennetz, ausgeschlossen. Ein solcher völliger Entzug von Betriebsaufgaben kann, wenn er der völligen Abschaffung der Auftragsverwaltung im Fernstraßenbereich gleichkäme, wohl nur im Wege der Verfassungsänderung realisiert werden. Eine partielle Einschaltung Privater bedarf jedenfalls dann der Absicherung durch Bundesgesetz, wenn Privaten hoheitliche Funktionen mittels Beleihung, etwa im Bereich der Gebührenerhebung, übertragen werden. Diese Beleihung kann als Behördeneinrichtung gemäß Art. 85 Abs. 1 GG angesehen werden. 2. Refinanzierung privat erstellter Verkehrsprojekte durch Erhebung von streckenbezogenen Nutzungsgebühren

Neben der erörterten kompetenzrechtlichen Absicherung ist zu klären, inwieweit eine Refinanzierung durch Erhebung von streckenbezogener Nutzungsgebühren zulässig ist und welche Vorgaben für die Art der Erhebung bestehen. a) Verfassungsrechtliche

Rahmenbedingungen fur Abgabenerhebungen

Zu erörtern ist zunächst die Rechtmäßigkeit der Erhebung von Abgaben für die Benutzung von Straßen schlechthin. Grundlage dieser Erwägungen soll dabei 47 5

Salzwedel, Straßen- und Verkehrsrecht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 780, äußert zutreffend, daß eine systematische Kampagne zur Privatisierung öffentlicher Straßen (zur Schaffung von Privatstraßen) bald an eine absolute Bestandsgrenze stoßen Würde, wogegen der Bestand einzelner Straßen verfassungsrechtlich nicht gesichert sei. 476 Vgl. dazu oben S. 53 ff.

170

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

nicht die Einführung von Vignetten für zeitbezogene Benutzungsgebühren sein, sondern die streckenbezogene Erhebung von Abgaben. aa) Unentgeltlichkeit als Wesen des Gemeingebrauchs? Die Widmung einer Straße zum Gemeingebrauch beinhaltet, daß jedermann die Straße frei, das heißt, ohne besondere Zulassung, nutzen kann. Seit der Abschaffung der Chaussee- und Brückenabgaben und sonstiger Wegegelder ist der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen regelmäßig gebührenfrei. Die Frage aber, ob der Gemeingebrauch schlechthin unentgeltlich zu gewähren sei, war jedoch lange Zeit umstritten. Sie wurde insbesondere durch die Rechtsprechung dahingehend beantwortet, daß die Unentgeltlichkeit Wesensmerkmal des Gemeingebrauchs und deshalb für die Einschränkung des Gemeingebrauchs eine gesetzliche Regelung vonnöten sei 477 . Ob es sich bei diesem Grundsatz um ein verfassungsrechtliches oder nur einfachgesetzliches Prinzip handelt, wurde nicht angesprochen. Die Forderung aber, daß die Gebührenpflicht einer Absicherung durch einfaches Gesetz bedürfe, läßt darauf schließen, daß dem Prinzip der Unentgeltlichkeit des Gemeingebrauchs jedenfalls kein Verfassungsrang eingeräumt wurde 478 . Dagegen gibt es im Schrifttum die Ansicht, daß der Gemeingebrauch nicht generell gebührenfrei gewährt werden müsse479; auch hier wird die Notwendigkeit einer gesetzlicher Regelung betont. Zweifel an der grundsätzlichen Zulässigkeit von Straßenbenutzungsgebühren für den Gemeingebrauch sind spätestens mit der Ergänzung des Art. 74 Nr. 22 GG ausgeräumt480. Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für die Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren folgt allgemein aus dem Vorbehalt des Gesetzes, wie er generell für die Erhebung öffentlicher Abgaben gilt, es genügt aber auch die Schaffung einer Verordnung auf Grundlage eines ermächtigenden Gesetzes481. Die Vorstellung, daß es einer einfachgesetzlichen Grundlage für die Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren auf Bundesfernstraßen 477

Vgl. nur BVerwGE 4, 342, 345 f.

478

Hierzu BVerfGE 4,342, 345. Auch Sendler, DÖV 1974, 217, 223; zur Notwendigkeiteiner einfachgesetzlichen Regelung auch Salzwedel, Straßen- und Verkehrsrecht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 779 Rn. 26. 479

So KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 552 f. Rn. 23; Salzwedel, Straßen- und Verkehrsrecht, in Schmidt-Aßmann, BesVwR, S. 761, 779 Rn. 26: "Die Unentgeltlichkeit des Gemeingebrauchs ist kein naturrechtliches Prinzip." 480 Dazu und zum materiell-rechtlichen Gehalt des Art. 74 Nr. 22 GG als Kompetenznorm bereits oben S. 46 f. Zur europarechtlichen Seite der Straßenbenutzungsgebühr vgl. unten S. 177 f. 481

Vgl. nur BVerfGE 20, 257, 269 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

171

bedürfe, liegt erkennbar auch § 7 Abs. 1 FStrG zugrunde, der die Einführung solcher Gebühren an das Vorliegen eines ermächtigenden Gesetzes koppelt. Geradein Anbetracht der Regelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG ist somit von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Erhebung von Gebühren für den Gemeingebrauch482 an Bundesfernstraßen auszugehen, solange diese durch einfachgesetzliche Regelung gedeckt ist. Daß der Gemeingebrauch definitionsgemäß die freie Nutzung der Verkehrswege garantiert, kann nicht gegen die Zulässigkeit von Gemeingebrauchsgebühren angeführt werden, da die freie Nutzung insoweit an den Zugang ohne Zulassungsakt anknüpft. Die Gebührenerhebung ist nicht als verdeckter Zulassungsakt zu begreifen, da jedermann, der die Gebühr entrichtet, benutzungsberechtigt ist und jedermann, der die Gebühr entrichten will, zuzulassen ist 4 8 3 . Durch den weitgehenden Wegfall der Zweckbindung für Mineralölsteuereinnahmen ist auch das Argument einer unzulässigen Doppelbezahlung durch den Straßennutzer entkräftet. bb) Maßstab für die Gebührenerhebung Die Gebühr hat sich auszurichten zum einen an den zulässigen Gebührenzwecken und zum anderen an Vorgaben, die sich aus den Grundrechten potentieller Nutzer ableiten lassen. (1) Zulässige Gebührenzwecke Zweckbestimmung einer Gebühr ist es regelmäßig, Einnahmen zu erzielen, um die Kosten einer individuell zurechenbaren öffentlichen Leistung ganz oder teilweise zu decken484. Hieran läßt sich erkennen, daß der Gebührenerhebung das sogenannte Kostendeckungsprinzip inherent ist. Dieses Prinzip soll aber nur generell als legitimierende Grundlage für die Gebührenerhebung schlechthin dienen. Damit stellen die Kosten einer Staatsleistung einen wichtigen, aber nicht den einzigen zulässigen Sachgesichtspunkt dar; so erkennt das Bundesverfassungsgericht auch über die Kostendeckung hinausgehende Zwecke, etwa die Verhaltenssteuerung als zulässigen Gebührenzweck an 4 8 5 . Das Kostendeckungsprinzip stellt somit im Rahmen der materiell-verfassungsrechtlichen Würdigung keine von Verfassungs wegen bestehende Begrenzung der Gebührenhöhe nach

482

P. Kirchhof Die Entgeltlichkeit der Straßenbenutzung, in: Bartlsperger u.a., Ein Vierteljahrhundert,S.225,231 f.führtaus, daß Art. 74 Nr. 22 GG die Kompetenz für die Einführung einer Gemeingebrauchsgebühr begründet. 483

So zutreffend Kodal/Krämer,

484

Vgl. Selmer/Brodersen/Nicolay So BVerfGE 50, 217, 226 f.

485

Straßenrecht, S, 553 Rn. 25. sen, Straßenbenutzungsabgaben, S. 56 f.

172

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

oben oder nach unten dar 4 8 6 . Dem Gesetzgeber wird vielmehr bei der Bestimmung der Gebührenhöhe ein erheblicher Gestaltungsspielraum eingeräumt. So sind etwa bis zur Postreform II die Telefongebühren so gestaltet worden, daß die sie gleichzeitig zum internen Ausgleich für andere defizitäre Leistungsbereiche der Post dienten 487 . Bei Zugrundelegung eines betriebswirtschaftlichen Kostenbegriffs sind auch direkte oder indirekte, Gewinnerzielungsabsichtender öffentlichen Hand als Faktor der Gebührenhöhe nicht ausgeschlossen488. Wesentlich für den hier untersuchten Themenbereich ist aber vor allem, daß auch Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen in den Rahmen der auszugleichenden Kosten einzubeziehen sind 489 . Somit kann auch die Abgeltung der Gewinninteressen Privater, die sich an Straßenbauaufgaben - etwa im Wege der Vorfinanzierung - beteiligen, durch Erhebung von Benutzungsgebühren erfolgen. Zu beachten ist aber, daß die Benutzungsgebühren nicht unbegrenzt erhoben werden können. Will man die Begrenzung der Gebührenhöhe durch die Anwendung des Kostendeckungsprinzips und des Äquivalenzprinzips 490 als nicht ausreichend ansehen, ist zu erwägen, welche anderen Begrenzungsfaktoren für die Gebührenhöhe in Betracht kommen. Zu denken ist an das grundrechtliche Schutzinteresse der Benutzer, den Gleichheitssatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip im engeren Sinne 491 . (2) Grundrechtliche Einschränkungen? Das Schutzinteresse der Nutzer hat sich in erster Linie an dem Eingriffscharakter der Gebühr zu orientieren. In verschiedenen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, daß durch die Auferlegung von Gebührenpflichten Art. 2 Abs. 1 GG betroffen ist 4 9 2 , der das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gewährleistet und der zugleich das Recht umfaßt, allein aufgrund verfassungsgemäßer Vorschriften mit öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten belegt zu werden 493 . Damit ist jedoch noch keine wesentliche aus den 486

Vgl. nur Wilke, Gebührenrecht und GG, S. 274 ff. Vgl. nur Salzwedel, in Erichsen, AllgVwR, § 41 Rn. 22. 488 Dazu ausführlich Wilke, Gebührenrecht und GG, S. 277 ff. 489 Vgl. nur § 6 Abs. 2 S. 2 KAG NW. 490 Auf die Parallelen oder Unterschiede zum Äquivalenzprinzip soll hier nicht näher eingegangen werden. Vgl. dazu etwa Wilke, Gebührenrecht und GG, S. 244 ff.; Salzwedel, in Erichsen, AllgVwR, § 41 Rn. 21 ff. 487

491 492

Vgl. zu diesem Ansatz BVerfGE 50, 217, 227.

Vgl. nur BVerfGE 19,206,215 f.; 31, 145, 173. Auch BVerfG, NJW 1981, 1087, 1087. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 35, 90, 93. 493 Vgl. nur Wilke, Gebührenrecht und GG, S.307; Pelka, DVB1. 1970, 887, 888 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

173

Grundrechten der Nutzer herleitbare Schranke der Gebührenhöhe erkennbar. Folgt man dem Ansatz von Wilke, ist die Begrenzung der Gebührenhöhe an dem Grundrecht zu messen, das durch die Gebührenerhebung betroffen ist; er spricht insoweit von der Prüfung leistungsakzessorischer Gesichtspunkte494. Angewandt auf Gebühren für die Straßennutzung wäre damit zu überprüfen, ob durch diese der grundrechtlich geschützte Gemeingebrauch übermäßig beeinträchtigt wird. Der Gemeingebrauch findet im Kern seine grundrechtliche Absicherung in Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG 4 9 5 . Die Verweigerung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Sachen stellt eine eingriffsgleiche Verweigerung der Teilhabe dar 4 9 6 . Jedoch stellt die Erhebung von Benutzungsgebühren keinen Ausschluß vom Gemeingebrauch an Straßen dar. Dies wäre allenfalls dann denkbar, wenn die Gebührenhöhe die Leistungsfähigkeit des einzelnen soweit belasten würde, daß der Gemeingebrauch an Straßen schlechthin ausgeschlossen wäre. Die geplante nur partielle, streckenbezogene Einführung von Mautgebühren auf Autobahnen schließt eine solche Gefahr aus. Zudem ließe sich eine Gebührenerhebung für Autobahnen gegenüber normalen Verkehrswegen durch die Gebrauchsvorteile der Autobahnnutzung rechtfertigen, die etwa in dem regelmäßig schnelleren Vorankommen auf diesen Strecken liegen497.498 Auch wenn man mit Selmer/Brodersen/Nicolaysen annimmt, daß Straßenbenutzungsgebühr und Kraftfahrzeugsteuer im Grundsatz nichts miteinander zu tun haben 499 , wird man nicht umhin können, der möglichen gleichheitswidrigen

494

Wü/fce, Gebührenrecht und GG, S.306 ff. Ähnlich auch v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 170 f. 495

Vgl. nur BVerwGE 30,235,238; Zum Schutz des Anliegergebrauchs durch Art. 14 GGvgl. BVerwGE 32,222. Kritisch hierzu Krebs, VerwArchBd. 67 (1976), 329,330 ff. 496

Vgl. Kunig, Jura 1990, 523, 525 f.

497

Hierzu P. KirchhofDie Entgeltlichkeit der Straßenbenutzung, in: Bartlsperger u.a.,Ein Vierteljahrhundert, S. 225, 231 f. 498

Zur Frage, inwieweit Art. 14 Abs. 1 GG durch Gebührenerhebungen betroffen sein könnte, sei verwiesen auf die Nachweise bei Wilke, Gebührenrecht und GG, S. 308 ff. und die differenzierende Stellungnahme bei Rüfner, DVB1.1970,881,882 zu der parallelen Problematik im Steuerrecht. Das Bundesverfassungsgericht geht in BVerfGE 28, 66, 87 in bezug auf Gebührenordnungen der Bundespost davon aus, daß Art. 14 GG wegen der Freiwilligkeit und jederzeitigen Lösbarkeit von Rechtsbeziehungen zur Post nicht betroffen sein könne. Geht man zudem davon aus, daß sich Inhalt und Schranken des Eigentums an verfassungsmäßigen, das Gemeinwohl wahrenden Gesetzen orientieren, führen Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 2 Abs. 1 GG bezüglich einer Begrenzung der Gebührenhöhe zum gleichen Ergebnis. 499

Selmer/Brodersen/Nicolaysen,

Straßenbenutzungsabgaben, S. 98 ff.

174

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

faktischen Doppelbelastung bestimmter Bevölkerungskreise bei der Entscheidung über die konkrete Zulassung gebührenfinanzierter Projekte und der Gebührenhöhe Rechnung zu tragen. Der Aspekt regional abweichendender Belastungen legt es zudem nahe, die normative Festlegung der Gebührenhöhe mit Blick auf die föderative Ordnung des Grundgesetzes unter Beteiligung der Länder vorzunehmen500. Anders als im Bereich der Steuern für Lastkraftwagen erscheint eine regionale Staffelung der Kraftfahrzeugsteuer, die heute schon zu einem gewissen Teil mit dem Finanzierungsbedarf für den Straßenbau gerechtfertigt wird, schwer vorstellbar. Eine regionale Gebührenstaffelung wiederum wird möglicherweise zu Zielkonflikten zwischen der Beachtung des Gleichheitssatzes und staatlichen Kostendeckungsinteressen sowie sonstigen Betreiberinteressen führen. Zusätzliche Aspekte ergeben sich bei der Prüfung anhand des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit der Besteuerung von Musikautomaten ausgeführt, Art. 3 Abs. 1 GG gebiete zunächst, daß die Abgabenerhebung nicht völlig unabhängig von den tatsächlichen Kosten einer Staatsleistung festgesetzt werden dürfe. Die Verknüpfung zwischen den Kosten der Staatsleistung und der dafür auferlegten Gebühr dürfe bezogen auf den Zweck der Kostendeckung nicht so erfolgen, daß sie unter keinem Gesichtspunkt sachgemäß erscheine 501. Über diese Anforderungen hinaus ist gleichzeitig sicherzustellen, daß bei gleichartig beschaffenen Leistungen, die rechnerisch und finanziell in Leistungseinheiten erfaßt werden können, die Gebührenmaßstäbe so zu wählen und zu staffeln sind, daß sie den unterschiedlichen Ausmaßen in der erbrachten Leistung Rechnung tragen, damit die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldnern gewahrt bleibt 502 . Wendet man diese Grundsätze auf die hier besprochene Problematik an, ergeben sich Bedenken im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG dann, wenn sich die durch Private erstellten und durch Straßenbenutzungsgebühren refinanzierten Straßenbauprojekte vor allem in den neuen Bundesländern befinden 503. Es steht zu befürchten, daß die Benutzer der neugebauten Autobahnen in den neuen Ländern, neben den Beiträgen zum Straßenbau für die gesamte Bundesrepublik

500

Ob dies verfassungsrechtlich geboten ist, ist damit noch nicht entschieden. Dazu unten S. 231 ff. 501

Vgl. BVerfGE 31, 119, 130 f.

502

In diesem Sinne Salzwedel, in Erichsen, AllgVwR, § 41 Rn. 22.

503

Befürchtungen bezüglich regional unterschiedlicher Belastungen kommen auch in den Gesetzgebungsmaterialien zum neuen FStrBauPrivFinG zum Ausdruck; vgl. BRDrs. 417/3/94 vom 09.06.1994, S. 1. Zu diesem Gesetz ausführlich unten S. 220 ff.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

175

aus allgemeinen Steuermitteln, zusätzlich verstärkt für die Nutzung der regionalen Verkehrsprojekte herangezogen werden. Eine solche Ungleichbehandlung bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Problematisch erscheint es, eine solche Rechtfertigung aus der besonderen technischen Eignung der neugebauten Autobahnstücken für die Gebührenerhebung, etwa durch die geringere Zahl der Auf- und Abfahrten, herzuleiten 504. Dies würde ein Anknüpfen an die fortbestehende Verkehrsinfrastrukturschwäche in den neuen Bundesländern bedeuten, die nicht gleichzeitig als Rechtfertigung für die höhere Gebührenbelastung herangezogen werden kann. Aus den gleichen Gründen kann auch der höhere Ausbaubedarf in den neuen Ländern selbst nicht als Begründung für eine stärkere Belastung in den neuen Ländern herangezogen werden 505 . Nur bedingt tauglich zum Ausgleich solcher gleichheitswidriger Belastungen in den neuen Ländern ist der Vorschlag, jedem gebühreilfinanzierten Autobahnteilstück in den neuen Ländern ein etwa gleich langes gebührenfinanziertes Teilstück in den alten Ländern gegenüberzustellen506. Auf absehbare Zeit dürften die neuen Länder insgesamt strukturschwächer bleiben als die alten Länder, so daß es bei einer relativ höheren Belastung des einzelnen Straßenbenutzers in den neuen Ländern verbleiben wird. (3) Verfassungsgebot zur Schaffung gleichwertiger Lebensverhältnisse Ob mit der Einführung von Mautgebühren in den neuen Ländern eine individualisierbare Ungleichbehandlung verbunden ist, aus der sich ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG herleiten ließe, hängt nicht zuletzt davon ab, wie weit die Mautfinanzierung in den betroffenen Regionen ausgedehnt wird. Auch wäre im Einzelfall zu prüfen, ob die Nutzer zur Vermeidung der Gebührenpflicht akzeptable Ausweichstrecken zur Verfügung haben. Im Ergebnis wird aber aufgrund der potentiell geringen Verbreitung von Strecken, die nach dem Betreibermodell errichtet werden, ein Gleichheitsverstoß schwer feststellbar sein. Zu beachten ist aber, daß benutzerfinanzierte Straßenbauprojekte in den neuen Ländern Auswirkungen auf das durch die Verfassung gebotene Ziel der Schaffung gleichwertiger Lebensverhältnisse in der gesamten Bundesrepu-

504

So v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 174.

505

Das gleiche Problem würde sich im übrigen für sonstige Regionen mit schwacher Verkehrsinfrastruktur ergeben; auch dort dürfte die Behebung dieser Schwäche im Wege der Gebührenfinanzierung durch mögliche Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG an seine Grenzen stoßen. 506

So der Vorschlag der Dresdner Bank, vgl. Dresdner Bank (Hrsg.), Privatwirtschaftliche Infrastrukturinvestitionen, S. 51 ; Probleme können sich dabei ergeben bezüglich der Vergleichbarkeit von Projekten.

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

176

blik 5 0 7 haben kann. Jedoch kann nur im Wege der Einzelfalluntersuchung geklärt werden, ob mögliche positive Effekte des neuen Projektes oder negative Effekte, die mit der Gebührenfinanzierung einhergehen können, überwiegen. Will man einerseits zu einem verstärkt benutzerfinanzierten Straßenbau gelangen und andererseits eine ungleich höhere Belastung der neuen Länder vermeiden, wird letztlich nur der - derzeit mit geringer politischer Akzeptanz verbundene - Weg zur zeitbezogenen Straßenbenutzungsgebühr im Sinne einer bundesweiten Vignettenlösung anstelle streckenbezogener Mautfinanzierungen für ausgewählte Einzelprojekte verbleiben. cc) Gebührenerhebung durch Private Soll im Rahmen der Übertragung von Betriebsaufgaben auch eine Gebührenerhebung durch Private erfolgen, ist vor allem abzugrenzen, wie weit und auf welcher Grundlage eine solche Einschaltung Privater zulässig ist. (1) Gebührenerhebung als hoheitliche Tätigkeit Setzt man voraus, daß es sich bei den Mautgebühren um "echte", also öffentlich-rechtliche Gebühren handelt, die durch Hoheitsakt erhoben werden, stellt sich Erhebung der Gebühr eine hoheitliche Tätigkeit dar. Damit ist die Übertragung der Gebührenerhebung auf Private lediglich im Wege der Beleihung denkbar, was neben der Regelung für die Erhebung der Mautgebühr selbst eine eigene gesetzliche Ermächtigung voraussetzt. Die Gebührenerhebung durch Beliehene wird in der Literatur grundsätzlich als zulässig angesehen508. Eine Rechtfertigung für den Einsatz Privater im Wege der Beleihung kann sich insbesondere dann ergeben, wenn es sich um neuerstellte Projekte handelt und keine dementsprechenden Verwaltungs- und Personalkapazitäten in der öffentlichen Verwaltung zur Verfügung stehen; die Entlastungsfunktion der öffentlichen Verwaltung ist dann gewährleistet 509. Ähnliches gilt für die Vorhaltung von Erhebungstechniken, für die sich der Staat der technischen und betrieblichen Möglichkeiten des Privaten bedienen darf 510 . Die

507 yg| z u m Verfassungsgebot zur Schaffung gleicher Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik bereits oben S. 17 f. Zur rechtlichen Qualität dieses Grundsatzes über die Limitierung bundesgesetzlicher Regelungen hinaus, vgl. Stern, Staatsrecht I, S. 750 508 Y g , e t w a H e r m e S y bb 1984, 96, 99. Auch Maurer, AllgVwR, § 23 Rn. 59. 509 yg! 510

zur

Rechtfertigung von Beleihungen bereits oben S. 73 ff.

Vgl. zu dieser Rechtfertigung für den Einsatz Beliehener Hermej,BB 1984,96, 99 und Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 290 ff., der unter anderem (S. 292) auf das Kriterium der "Sachnähe" abstellt.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

177

Übertragung auf diejenigen Privaten, die bereits zuvor das mautfinanzierte Infrastrukturprojekt erstellt und die entsprechenden Erhebungseinrichtungen installiert haben, liegt dann nahe 511 . (2) Staatliche Vorgaben für die Gebührenhöhe Nicht von der Beleihung umfaßt sein darf die Befugnis zur Festsetzung der Gebührenhöhe im Gesetzes- oder Verordnungswege; Art. 80 Abs. 2 GG sieht gerade im Hinblick auf die Wahrung der parlamentarischen Ministerverantwortlichkeit eine weitergehende Subdelegation als auf Bundesminister nicht vor 5 1 2 . Als Erhebung kann daher nur die Betrauung mit der verwaltungsmäßigen Festsetzung der Gebühr aufgrund einer die Gebühr tatbestandlich festlegenden Regelung verstanden werden, entweder durch Gesetz oder durch eine auf gesetzlicher Grundlage erlassenen Verordnung. Eine Verordnungsermächtigung ist dabei an den durch Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG festgelegten Bestimmtheitsvorgaben zu Zweck, Inhalt und Ausmaß zu messen. Einer Festlegung bedarf dabei insbesondere der Adressatenkreis und die Kriterien für die Gebührenbemessung. Inwieweit ein anderer als der Verordnungsgeber hierbei zulässigerweise Vorschläge zu machen berechtigt ist, ist im Einzelfall festzulegen. Sicherzustellen ist jedenfalls, daß dem Verordnungsgeber die Letztentscheidungskompetenz über die Gebührenhöhe verbleibt 513 . b) Europarechtliche

Rahmenbedingungen

Mit der Richtlinie 93/89/EWG vom 25.10.1993 sind die europarechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung von sogenannten Mautgebühren geschaffen worden. Als Maut wird gemäß Art. 2 der Richtlinie die für eine Fahrt eines Kraftfahrzeuges zwischen zwei Punkten auf einem Verkehrsweg zu leistende Zahlung bezeichnet, deren Höhe sich nach der zurückgelegten Fahrtstrecke bemißt. Vorgesehen ist das Recht zur Mauterhebung gemäß Art. 7 b der Richtlinie für Brücken, Tunnel und Gebirgspässe. Für Autobahnen und autobahnähnliche Strecken ist eine Mauterhebung nur zulässig, sofern nicht gleichzeitig Straßenbenutzungsgebühren gemäß Art. 2 der Richtlinie, das heißt, 511 Ob neben der Beleihung auch die Erhebung privatrechtlicher Entgelte möglich ist, soll hier nicht erörtert werden; die Frage wird aber zu bejahen sein; vgl. Ruhwedel y BB 1965, 1093, 1093 f. 512

Vgl. BVerfG, NJW 1981,1087,1087, für den Erlaß von Rechtsverordnungen über die Festsetzung von Entgelten für Verkehrsleistungen nach Binnenschiffahrtsgesetz. Vgl. auch BVerfGE 28,66,83 zu Benutzungsverordnungen nach Postverwaltungsgesetz und Wolff/Bachof/Stober, VerwR II, § 104 Rn. 2 a.E. 513

Vgl. BVerfGE 28, 66, 83 f. und wiederum BVerfG, Rechtsverordnungen nach Binnenschiffahrtsgesetz. 12 Pabst

NJW 1981, 1087, 1087 zu

178

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

auf einen bestimmten Berechtigungszeitraum bezogene Zahlungen, erhoben werden 514 . Die Vereinbarkeit von Kfz-Steuern, Parkgebühren oder ähnlichen Abgaben mit der gleichzeitigen Erhebung von Mauten und Benutzungsgebühren ist in Art. 10 der Richtlinie ausdrücklich festgelegt. c) Verfassungsrechtliche Probleme bei Formen der elektronischen Erhebung von Mautgebühren Eine gänzlich andere verfassungsrechtliche Problematik birgt die Form der Erhebung von Mautgebühren. Im internationalen Vergleich ist festzustellen, daß nach wie vor die manuelle Erhebung von Mautgebühren dominiert; als wesentlicher Nachteil dieser Systeme werden die hohen Erhebungskosten angesehen, die zwischen 9 und 35 % des Gebührenaufkommens liegen 515 . Weiterhin sind diese Systeme zumeist mit der Notwendigkeit eines wenigstens kurzfristigen Anhaltens entweder zum Zwecke der Bezahlung oder der Kontrolle einer zuvor erworbenen Durchfahrtberechtigung verbunden. Diese manuellen Erhebungssysteme weisen gerade auf dichtbefahrenen Strecken, je nach Tageszeit, erhebliche Kapazitätsbegrenzungen auf 5 1 6 . Die Konsequenz aus diesen bisherigen Erfahrungen ist, daß elektronische Erhebungssysteme entwickelt werden sollen, die automatische Gebührenerhebungen ohne die Notwendigkeit zum Anhalten ermöglichen. Voraussetzung ist der Einbau "intelligenter Einheiten" in die Fahrzeuge, die als Identifizierungseinheit oder als Abbuchungsstelle dienen 517 . Im ersten Fall ermöglicht der Fahrer bei Durchfahrt die Abbuchung von einem zuvor angegebenen Konto (Postpay-Verfahren) 518, im zweiten führt er eine aufladbare Abbuchungskarte mit, die einen entsprechenden Kredit aufweist und von der bei der Durchfahrt abgebucht wird (Prepay-Verfahren) 519. Als dritte 514

Die damit zum Ausdruck kommende Berechtigung der gleichzeitigen Erhebung von Mauten und Benutzungsgebühren für Brücken, Tunnel und ähnliche Bauwerke soll sich durch den ausnehmend hohen finanziellen Aufwand für diese Projekte rechtfertigen, vgl. Steiner, NJW 1994, 3150, 3151. 515

Vgl. DB-Researchy Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 31 f.

516

Vgl. etwa zur Situation in Norwegen Keuchel/Rodi, Int. Verkehrswesen 1994, 203, 204 ff. und in Schweden, Aring, Int. Verkehrswesen 1994, 37, 39 ff. 517

Eine Übersicht der insgesamt zehn bei dem Feldversuch auf der A 555 erprobten Systeme bietet Zängl, Der Telematik-Trick, S. 222 ff. 518

Zu Erfahrungen mit elektronischen Postpay-Verfahren in Hong Kong McKay , Möglichkeiten der privatwirtschaftlichen Finanzierung, S. 43 ff.; die laut McKay dort praktizierte Verrechnung mit der Kraftfahrzeugsteuer am Jahresende stellt jedoch sicher, daß die Gebühr nur zu Lenkungs-, und nicht zu Finanzierungszwecken erhoben wird. 519 Vgl. zu diesen technischen Gestaltungsmöglichkeiten Aring, Int. Verkehrswesen 1994, 37, 41; Frank/Münch, Deutsche Bank Bulletin Oktober 1991, S. 1..2; Arbeitsgruppe "Privatwirtschaftlicher Ausbau öffentlicher Infrastruktur", S. 22 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

179

Variante wird die Einführung von Systemen ohne straßenseitige Einrichtungen diskutiert, die aber zu den Prepay-Systemen zu rechnen sind 520 . Vornehmlich bei den Postpay-Systemen, aber auch bei den Prepay-Systemen 521 , ergibt sich dabei ein erhebliches grundrechtliches Konfliktpotential in bezug auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben. Erkennbar herrscht hier ein Zielkonflikt zwischen Wirtschaftlichkeit der Abrechnung von Mautgebühren und schützenswerten Belangen des einzelnen Nutzers 522. Im sogenannten Volkszählungsurteil hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, daß jeder grundsätzlich das Recht habe zu bestimmen, welche Lebenssachverhalte er offenbart und zu wissen, wer welche Informationen bei welchen Gelegenheiten über ihn erfaßt, speichert, für oder gegen ihn verwendet 523. Es hat aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 GG das sogenannte "Recht auf informationelle Selbstbestimmung" hergeleitet. Dieses Recht schützt wegen seiner persönlichkeitsrechtlichen Grundlagen generell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten und findet demzufolge keine Beschränkung auf den jeweiligen Anwendungsbereich der Datenschutzgesetze des Bundes oder der Länder beziehungsweise datenschutzrechtlicher Sonderreglungen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat zur Folge, daß bei jeder Datenerhebung einheitliche Grundsätze für die Prüfung einer Grundrechtseinschränkung Geltung beanspruchen; das Urteil stellt zugleich anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Anforderungen an die Zielverfolgung, die Zweckbindung und das Verfahren der Datenerhebung auf 5 2 4 . Elektronische Erhebungssysteme, die zum einen einen reibungslosen Gebühreneinzug ermöglichen sollen, zum anderen aber die Wahrung "gerechter" Gebührenmaßstäbe durch Vielfahrer- oder Fahrgemeinschaften-Rabatte sowie die Erfassung von Schwarzfahrern ermöglichen sollen, bedürfen hierfür der Erhebung und Speicherung zahlreicher Einzeldaten. Je nach Intelligenz des Systems können dies Daten sein über die gefahrene Teil-Strecke, Zeitpunkt und Dauer der Fahrt, Anzahl der Mitfahrer, Häufigkeit der Fahrten, Fahrzeugart, zudem Kontoverbindungen, Kennzeichen des Fahrzeugs und persönliche Daten

520

Dies ist möglich durch den Einsatz geostationärer Satelliten, die mit Abrechnungseinheiten im Fahrzeug kommunizieren. Hierzu und zu den übrigen beschriebenen Modellen Roßnagel/Podresch, DuD 1995, 77, 78 f. 521

Vgl. Roßnagel/Podresch,

DuD 1995, 77, 79.

522

Daß der Zielkonflikt zwischen Wirtschaftlichkeit und Datenschutz häufig auftritt, führt Auernhammer, BDSG-Kommentar, Einf. Rn. 60 f., aus. 523 524

Vgl. BVerfGE 65, 1, 41 ff. So Kunig in v. Münch/Kunig, GG-Kommentar Bd. 1, § 2 GG Rn. 38.

180

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

des Halters sowie gegebenenfalls Lichtbild- oder Videoinformationen 525. In Anbetracht des Umfangs des Individualverkehrs ist deshalb absehbar, daß elektronische Erhebungssysteme mit der Speicherung erheblicher Datenmengen einhergehen würden. Viele dieser Informationen würden zudem über längere Zeit gespeichert werden müssen, um so Mißbräuche beweisbar zu machen, aber auch um Reklamationen der Nutzer zu ermöglichen. Die Verwendung elektronischer Erhebungssysteme ist somit nicht ohne Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten möglich, die gerade im Hinblick auf die Möglichkeit zur Erstellung von Bewegungsprofilen als besonders sensibel eingestuft werden müssen526. Ihr Einsatz stellt damit einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dar. Da dieses Recht aber seinerseits nicht schrankenlos gewährt wird 5 2 7 , ist das Interesse an der Datenerhebung mit dem Schutzbedürfnis des einzelnen Nutzers abzuwägen. Soll der individuellen Mautgebührerhebung gegenüber einer VignettenLösung der Vorzug gegeben, gebietet es damit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, durch gesetzliche Regelung sicherzustellen, daß ein Mißbrauch der vorgenannten Daten weitgehend ausgeschlossen werden kann. So darf es keine Möglichkeit zur Fahrtroutenverfolgung geben, was insbesondere durch dezentrale Erfassungssysteme gewährleistet werden kann 528 . Weiterhin müssen die erhobenen Daten einer strengen Zweckbindung unterworfen werden, die sich im wesentlichen auf die Durchsetzung der Gebührenforderung zu beschränken hat; insbesondere müssen die Daten vor fremden Verwertungsinteressen geschützt werden. Zudem sind Löschungsgarantien nach Erreichung des Datenerhebungszwecks vonnöten529.

525

Vgl. hierzu die Übersicht bei Hassemer/Topp,

NZV 1995, 169, 171.

526

Zum Begriff der personenbezogenen Daten vgl. die Legaldefinition in §3 Abs. 1 BDSG; damit kann der Streit, ob jede Verwendung personenbezogener Daten oder nur besonders sensibler Daten einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG darstellt, hier dahinstehen. Zu der ersten Ansicht neigt etwa Schlink, NVwZ 1986,249,252; dagegen aber die Nachweise bei^weraAammer, BDSG-Kommentar, Einf. Rn. 49 (auch mit weiteren Nachweisen für die erste Ansicht). 527

Vgl. etwa Pitschas/Aulehner, NJW 1989, 2353, 2354 zu Fragen polizeilicher Datensammlungen. 528 Die Unmöglichkeit einer Fahrtroutenverfolgung gilt als zentrale Anforderung an die Entwicklung von elektronischen Mautsystemen, vgl. Roßnagel/Podresch, DuD 1995, 77,78 f. Zur Notwendigkeit dezentraler Erfassungssysteme auch Hassemer/Topp, NZV 1995, 169, 172. 529

Zu diesen und noch weitergehenden Forderungen aus datenschutzrechtlicher Sicht vgl. Hassemer/Topp, NZV 1995, 169, 171 f.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

181

Betroffen sind hiervon in erster Linie die Postpay-Verfahren, die eine Identifizierung des jeweiligen Nutzers nach jeder Fahrt notwendig machen. Doch ergeben sich bei sogenannten "intelligenten Systemen" auch durch die Verwendung sogenannter Prepay-Systeme datenschutzrechtliche Probleme 530. Zwar erfolgt bei den Prepay-Systemen die Abrechnung grundsätzlich anonym, nämlich durch Abbuchung von einer im Fahrzeug befindlichen Karte, die durch den Fahrer vor Fahrtbeginn aufgeladen wird. Aber auch die Prepay-Sy steme werden eine zeitweise Datenspeicherung zur Beweissicherung in bezug auf Richtigkeit der Abrechnung und Nachweis unbezahlter Fahrten erfordern 531. Die von Hassemer/Topp geforderte Trennung von Daten über mißbräuchliche Benutzung der Mautstrecken von Daten der ordnungsgemäßen Nutzer 532 dient zwar dem Schutz dieser Nutzer, beseitigt aber nicht die Notwendigkeit der Speicherung von Daten zur Beweisführung über die ordnungsgemäße oder ordnungswidrige Nutzung. Allein die Tatsache dieser Datenspeicherung bedingt eine gesetzliche Regelung. Aufgrund der speziellen datenschutzrechtlichen Anforderungen können die bisherigen Festlegungen insbesondere im Bundesdatenschutzgesetz533 trotz dessen Auffangfunktion 534 nicht als ausreichend angesehen werden. Zwar regelt § 10 BDSG heute schon die Einführung automatischer Abrufverfahren, insbesondere bezüglich der Festlegung welche Daten erhoben werden dürfen 535 . Der spezialgesetzlichen Spezifikation bedarf aber insbesondere die Zweckbindung der Datenerhebung und -Verarbeitung und die Trennung zwischen Mißbrauchsund "Normal"-Nutzer-Daten. Diesbezügliche gesetzliche Regelungen sind denkbar einerseits durch Aufnahme bereichsspezifischer Bestimmungen in die Datenschutzgesetze, andererseits durch Aufnahme von Bestimmungen in die die

530

Mißverständlich Hassemer/Topp, NZV 1995, 169, 171, die die Möglichkeit von "datenfreien Fahrten" mit "sonstigen Prepaidverfahren" für erstrebenswert erachten. 531

So Roßnage l/Podresch, DuD 1995, 77,79; Müller/Schoder /Sto II, CR 1993, 785, 787 ff. vertreten dagegen, daß eine Mißbrauchskontrolle auch durch sporadische Polizeikontrollen erfolgen und so die Gebührenerhebung bei Prepay-Systemen ohne Datenspeicherung auskommen könne. 532

Hassemer/Topp,

NZV 1995, 169, 172.

533

Zur Geltung des BDSG im Bereich der Ausführung von Bundesgesetzen auch für die Länder vgl. Auernhammer, BDSG-Kommentar, § 12 BDSG Rn. 7; erfolgt die Einschaltung Privater bei elektronischer Datenerhebung im Wege der Beleihung, sind insoweit keine Besonderheiten gegenüber originär staatlicher Datenerhebung zu beachten. 534 Vgl. zur Funktion des Bundesdatenschutzgesetzes als lückenfüllendes Auffanggesetz Gola, NJW 1995, 3283, 3285. 535 Zur Bedeutung des neu eingeführten § 10 BDSG für die Automatisierung der Datenerhebung vgl. Dammann, NVwZ 1991, 640, 643.

182

3. Teil: Mögliche Privatisierungsgrenzen

Gebührenerhebung erlaubenden Gesetze536. Daneben können sich zulässige Einschränkungen des Datenschutzes auch aus anderen Gesetzen ergeben, wie etwa der Strafprozeßordnung 537. Die aufgestellten Forderungen zeigen bereits, daß elektronische Erhebungssysteme erhebliche Anforderungen an die Wahrung des Datenschutzinteresses einzelner Straßenbenutzer stellt. Vor Einführung solcher Systeme ist daher eine gesetzliche Ausgestaltung der datenschutzrechtlichen Anforderungen zu verlangen. Nicht zuletzt die zuvor genannten datenschutzrechtlichen Bedenken sollen dem Vernehmen nach dazu geführt haben, daß derartige "intelligente Erhebungssysteme" vorerst nicht zum Einsatz kommen sollen, auch wenn hierfür vornehmlich Gründe der mangelnden Akzeptanz, der hohen Investitions- und Erhebungskosten538 und der verbleibenden technischen Probleme angeführt werden 539 . 3. Zwischenergebnis

Die Übertragung von Aufgaben des Betriebs der Bundesfernstraßen auf Private begegnet keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken, sie erfordert aber im mehrfacher Hinsicht gesetzliche Regelungen. Dies betrifft zunächst die Verteilung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern. Darüber hinaus bedarf vor allem die Übertragung hoheitlicher Funktionen im Wege der Beleihung, etwa bei der Erhebung von Mautgebühren, einer gesetzlichen Grundlage. Daß überhaupt zur Refinanzierung von Straßenbauprojekten Straßenbenutzungsgebühren erhoben werden, wirft allenfalls Probleme auf im Hinblick auf eventuell regional ungleicher Belastungen mit solchen Gebühren, 536

Die Notwendigkeit der Schaffung solcher gesetzlichen Grundlagen nach Ablauf der durch das Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangsfristen unterstreichen Simitis/Fuckner, NJW 1990,2713, 2713 f. Dammann, NVwZ 1991, 640, 643, plädiert in diesem Zusammenhang für die Aufnahme solcher Bestimmungen in die jeweiligen Fachgesetze. Auf den gesetzgeberischen Handlungsbedarf weisen auch Roßnagel/Podresch, DuD 1995, 77, 85, hin. 537

Vgl. Roßnagel/Podresch,

DuD 1995, 77, 84.

538

Die Kosten pro Mautbrücke werden auf etwa 100.000,- DM geschätzt, die Kosten für die Erhebungseinheiten in den PKW auf ca. 500,- DM; vgl. Zängl, Der TelematikTrick, S. 193. 539

So die aus der Tagespresse zu entnehmenden Informationen: "Keine strekkenbezogenen Gebühren für Personenwagen, FAZ Nr. 274/95 v. 24.11.1995, S. 5; Grund für den Verzicht auf Straßenbenutzungsgebühren auf Autobahnen soll vor allem die damit einhergehende Verlagerung von Verkehrsströmen auf Landstraßen sein. Eine Liste der "offenen Fragen bezüglich der Einführung solcher Systeme für das Bundesministerium für Verkehr führt Zängl, Der Telematik-Trick, S. 221, auf; dazu gehören Probleme des Elektrosmogs und der Behandlung nur gelegentlicher Nutzer.

Β. Grenzen der Privatisierung in den einzelnen Phasen

183

denen durch Einführung eines angepaßten Tarifsystems entgegengewirkt werden müßte. Eine generelle Unentgeltlichkeit des Gemeingebrauchs ist dagegen verfassungsrechtlich nicht abgesichert. Jedoch wirft die Einführung elektronischer Erhebungssysteme für Mautgebühren als besonders wirtschaftliche Methode zur Gebührenerhebung erhebliche datenschutzrechtliche Probleme auf, so daß es hier im Hinblick auf das Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts einer bereichsspezifischen gesetzlichen Ausgestaltung bedarf.

Vierter

Teil

Die diskutierten Modelle zur Privatisierung im Fernstraßenbereich Die Privatisierungsdiskussion im Fernstraßenbereich zeichnet sich durch eine erhebliche Kreativität aus. So sind für alle zuvor geschilderten Phasen des Fernstraßenbaus Privatisierungsmodelle entwickelt worden, die sich, je nach Modell, auf einzelne oder mehrere der skizzierten Erstellungsphasen beziehen, wobei es teils an Trennschärfe zwischen den Modellen fehlt. Entwickelt wurden diese Modelle sowohl durch den Gesetzgeber als auch durch Verbände, Industrie und Banken. Während bestimmte Ansätze schon wieder verworfen wurden, stehen andere kurz vor der Verwirklichung oder werden bereits praktiziert. Dabei ist, trotz der schon weitgehenden Realisierung mancher Projekte, längst nicht in vollem Umfang ihre Verträglichkeit mit den zuvor geschilderten verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen überprüft worden. Die diskutierten Modelle können eingeteilt werden in eine Gruppe, die als zentrales Merkmal die Verbindung von Finanzierungs- und Bauaufgaben in der Hand des Privaten aufweist (Vorfinanzierungsmodelle), eine Gruppe, die den späteren Betrieb durch Private umfaßt (Betreibermodelle), und eine Gruppe, die die Ausgliederung staatlicher Funktionen auf private Rechtsträger im Wege der formellen Privatisierung vorsieht.

A. Vorfinanzierungsmodelle Innerhalb der Vorfinanzierungsmodelle werden im wesentlichen das LeasingModell und das Konzessionsmodell diskutiert. Bedenken gegen Vorfinanzierungsmodelle ergeben sich in erster Linie aus haushaltsrechtlicher Sicht. I. Das Leasing-Modell Ein konkretes Leasing-Modell zur privatwirtschaftlichen Finanzierung von Bundesautobahnen hat der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie (HvDB) vorgestellt1, das auch als Fond-oder Fondleasing-Modell bezeichnet wird 2 . 1 Hauptverband der Deutschen Bauindustrie, Leasing-Modell zur privatwirtschaftlichen Finanzierung und Betreibung von Bundesautobahnen, Bonn 1991. 2 Vgl. Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 77.

A. Vorfinanzierungsmodelle

185

1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Leasing-Modells

a) Vertragliche

Ausgestaltung

Grundlage des Leasing-Modells ist eine vertragliche Vereinbarung über die Erstellung von Fernstraßen durch Private und deren entgeltliche Überlassung an den Staat. Vertragspartner des Leasing-Modells sind auf der einen Seite der Staat als Leasingnehmer, auf der anderen Seite die privatwirtschaftliche Objektgesellschaft (Objekt-KG) als Leasinggeber3. Der HvDB geht dabei in der Vorstellung seines Modells stets vom "Bund" als Vertragspartner aus; nach der hier vertretenen Ansicht müßte aber der direkte Vertragspartner das von dem Bauvorhaben betroffene Land sein4, wenn auch der Bund als Initiator entsprechender Projekte gelten würde5. Basis des Leasing-Modells ist es, daß die Grundstücke, auf denen das Verkehrsprojekt (einschließlich der Nebenbetriebe) entstehen soll, im Eigentum des Staates stehen. An diesen Grundstücken soll der Objekt-KG ein langfristiges Erbbaurecht eingeräumt werden. Weiterhin soll die Planungs- und Genehmigungsphase für die betreffenden Streckenabschnitte bereits zu Beginn der Übernahme durch die Objekt-KG abgeschlossen sein6. Die Objekt-KG übernimmt zunächst die Verpflichtung zur Finanzierung des Objektes. Angestrebt ist eine 20prozentige Eigenkapitalquote, die durch Einlagen oder Gesellschafterdarlehen der Kommanditisten der Objekt-KG, etwa Banken, Unternehmen oder Versicherungen, aufgebracht wird. Die restlichen 80 % werden durch Fremdkapitalaufnahme seitens der Objekt-KG zu marktüblichen Bedingungen am Kapitalmarkt finanziert 7. Die darüber hinaus bestehende Verpflichtung zur Erstellung des eigentlichen Straßenbauprojektes erfüllt die Objekt-KG durch Vertragsschluß mit den üblichen Baufirmen. Aufgrund des ein3

Diese Objektgesellschaft soll nach Vorstellung des HvDB in Form einer Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) geführt werden; hierzu und zur Gesellschafterstruktur vgl .HvDB, Leasing-Modell, S. 2 f. Zwar würde die Rechtsform der OHG steuerrechtlich erhebliche Vorteile bieten, es ist jedoch im Hinblick auf das erhebliche gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiko nicht zu erwarten, daß eine ausreichende Anzahl von Investoren als OHG-Gesellschafter zu finden ist; vgl. Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 80 f. 4

Vgl. oben S. 133 ff.

5

Vgl. zur Verwendung des Begriffs "Bund" HvDB, Leasing-Modell, S. 2, 4. Im weiteren soll als Vertragspartner der Begriff "Staat" in Abgrenzung zu der privatrechtlichen Objekt-KG auf der anderen Seite der Leasing-Vereinbarung verwandt werden. 6 7

Zur Problematik dieser Anforderungen sogleich unten S. 194 ff.

Vgl. HvDB, Leasing-Modell, S. 3. Dabei wird eine Kapitalmarktzins von 9 % zugrundegelegt; die Eigenkapitalverzinsung wird mit 4 % angesetzt (S. 6).

186

4. Teil: Die diskutierten Modelle

geräumten Erbbaurechts erwirbt zunächst der Leasinggeber den Oberbau und die Bauwerke der Autobahn zu Eigentum8. Die Sicherung gegen eine mißbräuchliche Verwendung der Grundstücke und einen möglichen Ausfall der Objekt-KG kann durch die Vereinbarung eines Heimfallrecht gemäß § 2 Nr. 4 ErbbRVO erfolgen 9. Nach Fertigstellung mietet der Staat als Leasingnehmer die Autobahn über eine fest vereinbarte, unkündbare Grundmietzeit von der Objekt-KG als Leasinggeber. Die einzelne Leasingrate soll sich auf 9,09 % der Investitionskosten belaufen. Dem Staat werden darüber hinaus eine Pauschale für Unterhaltungsund Erhaltungskosten der Autobahn, der Erbbauzins und laufende Steuerbelastungen aus Gewerbe- und Umsatzsteuer in Rechnung gestellt10. Da Unterhaltungs- und Erhaltungskosten auch bei konventioneller Finanzierung anfallen und der Erbbauzins für den Staat als dem Erbbaurecht Gewährenden ein durchlaufender Posten ist, werden diese Beträge bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung jedoch nicht in die Leasingrate eingerechnet. Gleiches gilt für die der Objekt-KG zu ersetzenden Steuerbelastungen, da die Steuereinnahmen an Bund, Länder und Gemeinden zurückfließen 11. Finanziert werden Leasingraten und sonstige Zahlungen an die Objekt-KG aus allgemeinen Haushaltsmitteln des Bundes. Nach Ablauf der Grundmietzeit steht dem Leasingnehmer das Wahlrecht zu, den Verkehrsweg zu einem Restwert zu erwerben, das Mietverhältnis zu neuen Bedingungen fortzuführen oder der Objekt-KG beziehungsweise einem sonstigen Dritten das Bauwerk zur eigenen weiteren Nutzung überlassen12. b) Steuerrechtliche

Ausgestaltung

Entscheidend für die Verwirklichung des Leasing-Modells ist die steuerrechtliche Bewertung. Attraktiv ist das Leasing-Modell für private Investoren nur durch die steuerliche Geltendmachung von Verlustzuweisungen in den ersten Jahren des Projektes; durch diese Verlustzuweisungen läßt sich die Rendite der Investoren steigern und möglicherweise auch eine Senkung der Kosten für die 8 Zum Eigentum an Bauwerken, die aufgrund von Erbbaurecht errichtet werden, vgl. nur Linde/Richter, Erbbaurecht, Rn. 79. 9

Vgl. zum Heimfallrecht Palandt/Bassenge,

§ 2 ErbbRVO Rn. 2.

10

Vgl. HvDB, Leasing-Modell, S. 5ff. Inden Leasingraten enthalten sind neben den Zinsen für die Kapitalaufbringung eine Eingangstilgung von 1 % und eine steigende Verwaltungskostenpauschale von 0,1 % der Investitionskosten mit einer hierauf entfallenden Steigerungsrate von 3 %. 11 12

Vgl. HvDB, Leasing-Modell, S. 6.

Hierzu Büschgen/Ergenzinger, Schmidt, Finanzierung, S. 154 f.

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 85; F.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

187

Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt erreichen 13. Nur die Wahrnehmung der Verlustzuweisungen macht es möglich, dem Staat relativ günstige Leasingraten zu gewähren. Es besteht daher das Bestreben, das Leasing-Modell im Hinblick auf die wirtschaftliche Zurechnung des Leasingobjektes zum Leasinggeber "erlaßkonform" im Hinblick auf die verschiedenen Immobilien-Leasingerlasse des Bundesministers der Finanzen 1* auszugestalten. Die Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums zum Leasinggeber bereitet beim Leasing-Modell jedoch Schwierigkeiten. Dies gilt vor allem im Hinblick auf § 39 Abgabenordnung (AO), in Anbetracht der Risikoverteilung für den Untergang des Leasinggutes sowie in Anbetracht der möglichen Einstufung des Leasingvertrages als Spezialleasing. Wirtschaftlicher Eigentümer ist gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO 1 5 zunächst derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, daß er den zivilrechtlichen Eigentümer auf Dauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut rechtlich wie wirtschaftlich ausschließen kann. Für Verträge mit Übernahmeoption des Leasingnehmers bedeutet dies, daß das Leasinggut regelmäßig dann dem Leasinggeber zuzurechnen ist, wenn die Grundmietzeit nicht mehr als 90 % oder nicht weniger als 40 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer beträgt 16. Beim Leasing-Modell ist zivilrechtlicher Eigentümer der neugebauten Strekkenteile die Objekt-KG als Leasinggeber. Die Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums soll dadurch erreicht werden, daß eine einheitliche betriebsübliche Nutzungsdauer der Autobahn als Sachgesamtheit von 27 Jahren17 angesetzt wird. Die vorgesehene unkündbare Mietzeit von 27 Jahren entspricht damit 90 % der betriebsüblichen Nutzungsdauer. Über diese Mietdauer werden 100% des Fremdkapitals und 50 % des Eigenkapitals getilgt, was einer Gesamttilgung von 90 % der Investitionskosten entspricht. Der eventuelle spätere Ankauf durch den 13

Vgl. F. Schmidt, Finanzierung, S. 158.

14

Zuletzt der Immobilien-Teilamortisationserlaß des Bundesministers der Finanzen; vgl. Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 23.12.1991, abgedruckt in BB 1992, 119 f. 15 Daß die Abgabenordnung mit dem Begriff "wirtschaftliches Eigentum" keinen steuerrechtlichen Eigentumsbegriff schaffen will, betont Hoffmann in: Koch/Scholtz, AO-Kommentar, § 39 AO Rn. 6. 16

Vgl. Sobotka, BB 1992, 827, 827 f. Die Nutzungsdauer von 30 Jahren entspricht dem gewogenen Mittel der verschiedenen Investitionselemente, vgl.HvDB, Leasing-Modell, S. 4. Hierbei ist zu beachten, daß etwa Verkehrszeichen eine nur sehr kurze Nutzungsdauer haben, dagegen Autobahnbrücken mit einer betriebsüblichen Nutzungsdauer von bis zu 100 Jahren kalkuliert werden; vgl. Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 79. 17

188

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Staat soll zu einem fest vereinbarten Ankaufspreis in Höhe der verbliebenen 10 % der Investitionskosten erfolgen. Wegen des verbleibenden Restwertes nach Ablauf der Grundmietzeit stellt sich das Leasing-Modell als Form des Immobilien-Teilamortisationsleasing dar 18 . Eine wirtschaftlichen Zurechnung zum Leasingnehmer wird auch dann vorgenommen, wenn der Leasingnehmer mit dem Risiko des zufälligen gänzlichen oder teilweisen Untergang des Leasinggegenstandes belastet wird, und sich die Leistungspflicht aus dem Vertrag in diesen Fällen nicht mindert. Gleiches gilt, wenn der Leasingnehmer auf Verlangen des Leasinggebers verpflichtet ist, bei Zerstörung des Leasinggutes, die er nicht zu vertreten hat, die Kosten für die Wiederherstellung zu tragen, und wenn er mit dem Risiko eines langfristigen Nutzungsausfalls belastet wird. 19 Diese genannten Risiken sind üblicherweise von privatwirtschaftlichen Unternehmen schwer abzudecken, so daß nur eine Versicherung dieser Risiken denkbar ist. Derartige Versicherungen erscheinen derzeit durch die Öffnung des europäischen Marktes denkbar. So bieten ausländische Versicherer sogenannte Allgefahren-Versicherungen an, die, abgesehen von wenigen Katastrophenfallen, sämtliche Risiken für Immobilien abdecken; der Unterschied zu den von deutschen Versicherern angebotenen, streng risikobezogenen Versicherungen ist vor allem, daß bei diesen Allgefahren-Versicherungen der Versicherer die Beweislast für das Nichtvorliegen des Versicherungsfalles trägt 20 . Steuerunschädlich soll dabei die Weitergabe der Versicherungsprämien als Mietnebenkosten an den Leasingnehmer sein21 ; dies bedeutet aber zugleich, daß der Leasingnehmer mit den Kosten für die Abdeckung von Risiken belastet würde, die eigentlich nicht ihn, sondern vielmehr den Leasinggeber treffen. Weiterhin liegt es nahe, Leasing-Verträge in der vorbezeichneten Art als Fälle des sogenannten Spezial-Leasing zu begreifen. Merkmal des Spezial-Leasing ist der Zuschnitt des Wirtschaftsgutes so speziell auf den Leasingnehmer, daß eine wirtschaftliche Nutzung durch Dritte nach Ablauf der Grundmietzeit weithin ausgeschlossen ist. Dies drängt sich hier auf, da ein "Markt für Autobahnen" derzeit nicht besteht. Die Folge dessen wäre, daß das betreffende Wirtschaftsgut in der Regel dem Leasingnehmer, somit dem Staat, zugerechnet wird 2 2 .

18

Vgl. hierzu HvDB, Leasing-Modell, S. 4 f.

19

Vgl. Sobotka, BB 1992, 827, 828 ff.

20

Zu diesen Allgefahren-Versicherungen vgl. Sobotka, BB 1992, 827, 829.

21

Vgl. Bundesminister der Finanzen, Immobilien-Teilamortisationserlaß, BB 1992, 119 f., unter II 2 b dd. 22

VgX.Buhl,BB 1992,1755,1756; Klein/Orlopp,

AO-Kommentar, § 39 AO Rn. 4.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

189

Diese nicht gewollte steuerrechtliche Konsequenz soll beim Leasing-Modell dadurch umgangen werden, daß nach Vertragsablauf keine zwingende Übernahme durch den Staat als Leasingnehmer vereinbart wird, sondern auch eine Option für die wirtschaftliche Nutzung der Autobahn durch Dritte besteht23. Da aber allein die Aufnahme von Optionsklauseln in die Leasingvereinbarung nicht ausreicht, um das Vorliegen eines Spezial-Leasingvertrages zu verneinen24, muß bei Übernahme durch Dritte diesen die Möglichkeit und das Recht zu einer wirtschaftlichen Nutzung durch den Betrieb der Autobahn, insbesondere verbunden mit dem Recht zur Gebührenerhebung, eingeräumt werden 25. Darüber hinaus soll die Drittverwendbarkeit des Leasinggutes durch die Gewährung eines 60jährigen Erbbaurechts sichergestellt werden, so daß ein wirtschaftlicher Betrieb für Dritte auf Grundlage des Erbbaurechts möglich bleibt, falls der Staat nach Ablauf der Grundmietzeit von 30 Jahren seine Übernahmeoption durch Ankauf oder weitere Anmietung nicht ausübt26. Es müßte aber andererseits sichergestellt sein, daß diese Verwertungsmöglichkeit und ihre rechtlichen Voraussetzungen bereits zum Zeitpunkt der Aufnahme der Leasingfinanzierung geschaffen wären, da die Objekt-KG die Verlustabschreibungen bereits in den ersten Betriebsjahren erzielen möchte27. Weiterhin zwingt die Forderung nach der wirtschaftlichen Verwertbarkeit, im Rahmen des Leasing-Modells stets nur größere Streckenabschnitte erstellen zu lassen, da einzelnen Streckenabschnitten die Möglichkeit wirtschaftlicher Verwertbarkeit abgesprochen wird 28 . 2. Einordnung des Leasing-Modells unter die Formen der Privatisierung

Grupp bezeichnet das Leasing-Modell ohne nähere Erläuterung als "eindeutige Form nur zeitweiliger Organisationsprivatisierung" 29. Dies erscheint nach

23

Vgl. F. Schmidt, Finanzierung, S. 159 f.; Sobotka, BB 1992, 827, 828. Vgl. Bundesminister der Finanzen, Immobilien-Teilamortisationserlaß, BB 1992, 119 f., unter II 2 b aa. 25 So F. Schmidt, Finanzierung, S. 160. 24

26

Büschgen/Ergenzinger,

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 79.

27

DenvonGrw/7/7,DVBl. 1994,140,142, geäußerten Bedenken liegt zugrunde, daß derzeit keine Grundlage für die Erhebung von Autobahngebühren besteht; dieser Zustand erschiene aber gerade im Hinblick auf die EG-Richtlinie 93/89/EWG vom 25.10.1993, abgedruckt in AB1EG Nr. L 279 vom 12.11.1993, S. 32 ff. überwindbar. So auch Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 106. 28

Bericht der Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher

29

Grupp, DVB1. 1994, 140, 142.

Infrastruktur",

4. Teil: Die diskutierten Modelle

190

der hier verwendeten Begrifflichkeit 30 zunächst zweifelhaft. Zwar wird die staatliche Aufgabe des Fernstraßenbaus auf eine privatrechtliche Organisationsform übertragen, ohne daß die staatliche Aufgabenverantwortung verlorengeht. Die für die Organisationsprivatisierung typische Umwandlung einer behördlichen Instanz in eine Kapitalgesellschaft des Privatrechts 31 fehlt jedoch. Nimmt man eine Trennung der einzelnen Tätigkeitsfelder der Objekt-KG nach Finanzierungs-und Baufunktion vor, trägt das Leasing-Modell Züge einer zeitweisen materiellen Privatisierung. Grundlage des Leasing-Modells ist es, die Beschaffung der Finanzmittel für die Erstellung des Straßenbauobjektes indie private Verantwortung zu übertragen. Diese Finanzierungstätigkeit wird somit zunächst aus der staatlichen Aufgabenverantwortung in den privaten Bereich überführt. Somit könnte insoweit eine Form der materiellen Privatisierung vorliegen. Der Private wird aber auch damit nur als Erfüllungsgehilfe des Staates tätig; aufgrund der Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Objekt-KG verbleibt die letztendliche Finanzierungsverantwortung beim Staat. Es handelt sich lediglich um eine private Vorfinanzierung staatlicher Investitionen. Durch die vertraglichen Bindungen zwischen Staat und Objekt-KG, die dem Staat die Nutzungsrechte an dem Straßenbauprojekt als Gegenleistung für die Refinanzierung des Projekts sichert, verbleibt dem Staat ein erhebliches Kontrollpotential. Damit liegt es nahe, die Vorfinanzierung durch den Privaten als materielle Privatisierung in der Form der Submission zu bezeichnen. Ziel des Submissionssystems ist es nach der Definition oben32, zum einen die Stellung des Staates als eigentlichen Leistungsträger zu erhalten und so die Kontrolle über die Leistungserbringung beizubehalten, zum anderen aber gleichwohl Privaten die Durchführung der Aufgabe zu übertragen. Dieses Ziel wird durch die zuvor beschriebene Unterordnung der privaten Finanzierungsverantwortung unter die staatliche Letztverantwortung für die Aufgabenerfüllung erreicht 33. Bezüglich der eigentlichen Projekterstellung verhält es sich ähnlich. Durch die Einschaltung der Objekt-KG wird diese in der Funktion eines Generalunternehmers eingesetzt; anders als bei der Vergabe der Bauaufträge im herkömmlichen Sinne34, bei der die Straßenbauverwaltungen getrennt die jeweiligen Fach30

Vgl. hierzu oben S. 72 f.

31

Vgl. oben S. 72 f. Auch Cox, Privatisierungspolitik, S. 4.

32

Vgl. oben S. 49 f.

33

Peine, in Hoffmann-Riem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 95, 98 f., sieht die private Vorfinanzierung als eigene Privatisierungskategorie an. 34

Vgl. oben S. 90 f.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

191

lose vergeben, ist es nunmehr Aufgabe der Objekt-KG, sämtliche Nachunternehmer für das konkrete Bauvorhaben zu gewinnen. Vertragspartner dieser Nachunternehmer ist somit die Objekt-KG. Somit tritt die Objekt-KG den an der Finanzierung und dem Bau beteiligten Unternehmen anstelle des Staates gegenüber, der die jeweiligen Tätigkeiten früher selbst übernommen hat. Die Übertragung der Finanzierungsverantwortung auf die Objekt-KG und deren Tätigkeit als Generalunternehmer könnten sich damit als materielle Privatisierung in Form des sogenannten Submissionssystems darstellen, oder auch als funktionale Privatisierung 35. Allerdings tritt die Objekt-KG nach außen hin nur im Verhältnis zu den Geldgebern sowie den Bauunternehmungen in Erscheinung. Die Objekt-KG wird nur in der Phase der Erstellung der Fernstraße eingeschaltet. An dem Zurverfügungstellen der Fernstraße zur Nutzung durch den Bürger als staatliche Leistung ist der Private nur indirekt beteiligt; die Straße wird als öffentlicher Verkehrsweg gewidmet wie eine konventionell finanzierte und gebaute Fernstraße. Fraglich ist damit, ob diese Einschaltung Privater Auswirkungen auf die eigentliche mit der Erstellung von Fernstraßen verbundenen Staatsaufgabe hat, nämlich das zuvor beschriebene Zurverfügungstellen von Fernverkehrsstraßen für die Nutzung durch den Bürger. Durch die Einräumung des Erbbaurechts und die damit einhergehende Eigentümerposition der Objekt-KG an dem Straßenoberbau, sowie durch die wirtschaftliche Zurechnung des Verkehrsweges zur Objekt-KG wird die Erstellung des Straßenbauprojektes formal aus der staatlichen Verantwortung herausgelöst. Die dem Leasing-Modell zugrundeliegende zwingende Einräumung des Nutzungsrechtes seitens der Objekt-KG an den Staat, die dieser der Objekt-KG durch Zahlung der Leasingraten vergütet, macht aber deutlich, daß letztlich keine Übertragung der Aufgabe " Erstellen und Zurverfügungstellen von Verkehrswegen" auf die Objekt-KG vorgenommen wird. Durch diese zeitweise formale Übertragung der Nutzungsrechte auf die Leasing-Gesellschaft entzieht sich der Staat nicht seiner Aufgabenverantwortung gegenüber dem Bürger. Die Einschaltung der Objekt-KG sowie ihre Eigentumsposition am Straßenkörper hat keinen Einfluß auf die Widmung der Straße für den öffentlichen Verkehr. Eine Aufgabenübertragung auf Private im Sinne einer Entstaatlichung liegt damit nicht vor. Im Verhältnis zum Bürger tritt die Objekt-KG bei der Gewährung der Verwaltungsleistung "Fernstraße" nicht in Erscheinung. Insoweit bedient sich der Staat der Objekt-KG nur als technischem Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung seiner Aufgaben gegenüber dem Bürger. Eine solche Stellung als tech-

35

Vgl. Peine, in Hoffmann-Riem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 95, 98.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

192

nischer Erfüllungsgehilfe erfüllt nach den oben getroffenen Feststellungen36 nur die Merkmale des Verwaltungshelfers, der seine Unterstützungsfunktion hier in der Form der privaten Vorfinanzierung und der Übernahme der Generalunternehmerfunktion erfüllt. Nach der hier vorgenommenen Einstufung des Verwaltungshelfers ist somit anzunehmen, daß die Ausgestaltung des Leasing-Modells lediglich eine Form der formellen, bzw. der Organisationsprivatisierung darstellt, so daß Grupp im Ergebnis zuzustimmen ist. Zugleich wird aber auch der Charakter des Einsatzes eines solchen Verwaltungshelfers als Mischform zwischen Organisationsprivatisierung und funktionaler Privatisierung deutlich. 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Leasing-Modells

a) Organisationsrechtliche

Ausgestaltung

Wie bereits ausgeführt, müßte nach der hier vertretenen Auffassung das durch das konkrete Bauvorhaben betroffene Land im Rahmen seiner Wahrnehmungskompetenz nach Art. 90 Abs. 2 GG Vertragspartner der ObjektKG sein 37 . Dann würde die Zahlung der Leasingraten auch zunächst durch das Land erfolgen, der Bund müßte diese aufgrund seiner FinanzierungsVerantwortung für die Zweckausgaben an das Land zurückerstatten. Der Bund käme allenfalls dann als Vertragspartner in Betracht, wenn das Land einen Übernahmeantrag nach Art. 90 Abs. 3 GG gestellt und der Bund diesem entsprochen hätte. Zur Gewährung des Erbbaurechts ist der Bund dann berufen, wenn er selbst das Eigentum an den betreffenden Grundstücken erwirbt. Dies ist möglich, aber nach dem oben gefundenen Ergebnis38 nicht zwingend, denn für Fernstraßen, die nicht ehemalige Reichsautobahnen sind, muß nicht der Bund Eigentümer sein. In Anbetracht dessen begegnet auch das Auseinanderfallen von Eigentum an Baugrund und Straßenkörper infolge des Erbbaurechts keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. In Anlehnung an § 2 Abs. 2 FStrG ist es denkbar, daß sich Dritte als Eigentümer mit der Einräumung eines Erbbaurechts an den Grundstücken einverstanden erklären. In diesem Fall wäre der Erbbauzins nicht an den Bund, sondern an Dritte zu entrichten. Er dürfte so in die Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht als Durchlaufposten eingehen. Dagegen würden sich die Grunderwerbskosten für die öffentliche Hand reduzieren.

36

Vgl. oben S. 73 ff.

37

Vgl. oben S. 124 f. Vgl. oben S. 53.

38

. Vorfinanziengsmodelle

b) Haushaltsrechtliche

193

Betrachtung

Da es sich bei den durch die öffentliche Hand über 27 Jahre hinweg zu leistenden Leasingraten um Belastungen künftiger Haushalte handelt, wären in entsprechender Höhe Verpflichtungsermächtigungen in den Haushalt aufzunehmen, die geeignet sind, die Belastungen zukünftiger Haushalte durch die vertraglichen Bindungen zur Objekt-KG darzustellen. Die zuvor beschriebene zeitweise Übertragung der Finanzierungsverantwortung auf die Objekt-KG im Sinne einer materiellen Privatisierung schmälert wegen der verbleibenden letztendlichen Finanzierungsverantwortung des Staates auch nicht die Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers. Diese Verantwortung kommt in dem Zurverfügungstellen der Haushaltsmittel für die Aufbringung der Leasingraten zum Ausdruck. Nur der Spielraum für zukünftige Haushalte wird durch die Eingehung langfristiger Verpflichtungen gemindert; auch Befürworter des Leasing-Modells räumen ein, daß seine Verwirklichung erhebliche Bindungen zukünftiger Haushalte mit sich bringen würde 39. Eine Aufstellung der Gesamtbelastung durch die Leasingraten über die Mietvertragszeit, die auch die ursprüngliche Gesàmtinvestitionssumme für das Verkehrsprojekt darstellt 40, ist für eine verantwortliche Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers über die Bereitstellung von Mitteln für leasingfinanzierte Projekte wünschenswert. Eine derartige Prognose ist für eine realistische Aufstellung folgender Haushaltspläne von großer Bedeutung. aa) Generelle Kritik an der Leasingfinanzierung

Der "Bund/Länderausschuß Haushaltsrecht und Haushaltssystematik " 4 1 vertrat im Jahre 1982 die Ansicht, daß wesentliche Gesichtspunkte gegen eine Leasingfmanzierung im staatlichen Bereich sprechen. Hierfür verantwortlich sei die Gewinnmarge der Leasinggesellschaft, die höheren Fremdkapitalkosten und die Versicherungskosten, die bei einem Tätigwerden der öffentlichen Hand nach dem Grundsatz der Eigenversicherung nicht entstehen. Weiterhin spreche gegen die Leasingfinanzierung, daß den Steuerersparnissen der Leasinggesellschaften entsprechende Steuermindereinnahmen der öffentlichen Hand gegenüberstünden. Über die in Rechnung gestellten Verwaltungsanteile finde indirekt eine Belastung mit den Personalkosten der Leasinggesellschaften statt, ohne daß eine Entlastung bei eigenem, bereits vorhandenem Personal möglich sei. Eine dingliche Absicherung der Nutzungsrechte des Staates scheide aus, da die Leasinggesellschaften die dinglichen Sicherungsmittel zur erstrangigen Sicherung ihrer eigenen Kredite in Anspruch 39

Etwa Büschgen/Ergenzinger,

40

So für die Kommunalebene Rehm y Neue Wege zur Finanzierung, S. 46 f.

41

Zitiert nach v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 188 ff.

13 Pabst

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 101.

194

4. Teil: Die diskutierten Modelle

nähmen. Das Risiko von Kostensteigerungen führe dazu, daß diese durch Überwälzen auf die öffentliche Hand oder durch von Beginn an zu hohe Kalkulation von Festpreisen abgefangen würden. Darüber hinaus nahm der Ausschuß einen Verstoß gegen den Grundsatz der Haushaltswahrheit an. bb) Wirtschaftlichkeitsanalyse des HvDB Nach einer vom HvDB angestellten Wirtschaftlichkeitsanalyse soll die Erstellung von Autobahnteilstücken auf Grundlage des Leasing-Modells dagegen selbst dann noch günstiger sein, wenn ein 0,50 % günstigerer Zinssatz für öffentliche Kredite 42 zugrundegelegt wird. Der HvDB legt dabei wiederholt Wert auf die Feststellung, daß sowohl der Erbbauzins als auch die anfallenden Gewerbe- und Umsatzsteuern an Bund bzw. Länderund Gemeinden zurückfließen, und damit als durchlaufender Posten nicht in die Berechnung der jährlichen Belastung der öffentlichen Hand einzurechnen sind 43 . Keine Aussage trifft der HvDB über die Risikoverteilung bezüglich der leasingfinanzierten Objekte zwischen Staat und Objekt-KG, sowie darüber, ob und wie die notwendigen Versicherungen dieser Risiken in die Leasingrateneinfließen. Es ist davon auszugehen, daß sie Teil der Verwaltungskostenpauschale sind, die dem Staat als Leasingnehmer in Rechnung gestellt werden 44. Die Höhe der Leasingraten ist daneben im wesentlichen durch die Möglichkeit der Erzielung von Steuerersparnissen mittels Verlustzuweisungen und Abschreibungen bestimmt; so werden die Zinskosten für das aufgenommene Fremdkapital als Betriebsausgaben oder Werbungskosten steuermindernd geltend gemacht45. cc) Stellungnahme Da mit der Durchführung von Leasingprojekten im Straßenbau bislang keinerlei Erfahrungen vorliegen, kann die Richtigkeit der Rechnung des HvDB derzeit nicht überprüft werden. Eine abschließende Bewertung, ob die Leasingfinanzierung gegen der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstößt, ist damit nicht möglich. Deshalb soll versucht werden, die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen einer Leasingfinanzierung darzustellen. Dabei sollen die vom HvDB genannten Zahlengrundlagen als richtig unterstellt werden. Die angesetzten Investitionskosten orientieren sich an den durchschnittlichen 42

Daß die Zinshöhe für öffentliche Kredite mit 8,5 bis 9 % angesetzt wird, erscheint zutreffend; vgl. Bundesministerium der Finanzen, Finanzbericht 1991, S. 88 f. 43

Vgl. HvDB, Leasing-Modell, Anlage 2.

44

So herauszulesen bei Büschgen/Ergenzinger,

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S.

141. 45

Vgl. Feinen, Beil. 11 zu BB 1991, Heft 14, S. 1, 2.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

195

Erstellungskosten pro Autobahnkilometer, wie sie dem Straßenbaubericht 1989 entnommen werden können, hochgerechnet auf ein Autobahnteilstück von 300 Kilometern; auf der gleichen Basis beruhen die genannten Kosten für Unterhaltung und Erhaltung 46. (1) Art. 110 Abs. 1, 115 GG Nach dem hier vertretenen Ergebnis47 kann bei Aufnahme von Verpflichtungsermächtigungen in den Haushaltsplan eine Verletzung des Grundsatzes der Haushaltswahrheit verneint werden 48. (2) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Die private Vorfinanzierung von Verkehrsprojekten im Wege des LeasingModells begegnet aus haushaltsrechtlicher Sicht indes vornehmlich Bedenken im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Wendet man die vorgenannten Kritikpunkte des Bund/Länderausschusses auf das geschilderte Leasing-Modell des HvDB an, ergibt sich, daß die Bedenken des Ausschusses teilweise auch auf das aktuelle Leasing-Modell zutreffen. (a) Gewinninteresse der Objekt-KG Nicht zutreffend erscheint in Anwendung auf das hier diskutierte LeasingModell zunächst die Kritik bezüglich der Kostensteigerung durch Gewinnmargen der Leasinggesellschaft. Anhand des Berechnungsbeispiels des HvDB ist auf den ersten Blick nicht zu ersehen, wie die Leasinggesellschaft Gewinne erwirtschaftet. Es ist jedoch nicht wahrscheinlich, daß diese Gewinne nur über die angestrebte kommerzielle Nutzung von an der Autobahntrasse gelegenen Gewerbeflächen durch die Objekt-KG49 erwirtschaftet werden sollen. Im übrigen orientieren sich die Investitionskosten an bisherigen Durchschnittswerten bei der Erstellung durch die öffentliche Hand; trotz Aufnahme von Fremdkapital zu schlechteren Kreditkonditionen und Erhebung einer Verwaltungskostenpauschale, die im übrigen auch die Personalkosten der Leasinggesellschaft umfaßt, errechnet der HvDB geringere Gesamtkosten gegenüber der konventionellen Haushaltsfinanzierung. 46

Vgl. hierzu HvDB, Leasing-Modell, S. 8.

47

Vgl. S. 92 ff.

48

Anders wohl v. Arnim, Möglichkeiten, Gutachten, S. 192 f.

49 Zu diesen Plänen vgl. HvDB, Leasing-Modell, S. 2. Zu beachten ist hierbei aber, daß der Bund keinen Einfluß auf eine Vergabe dieser in der Regel nicht zur Fahrbahntrasse zählenden Grundstücksflächen hat; diese liegt zumeist in der Verantwortung der an der Trasse liegenden Gemeinden.

196

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Interessanter erscheint in diesem Zusammenhang jedoch die Frage nach dem Zustandekommen der Höhe der Leasingraten. Die Höhe der Leasingraten wird in erheblichem Umfang bestimmt durch die umfangreichen Verlustzuweisungen gerade in den ersten Betriebsjahren. Wie weit die erwarteten Steuerminderungen an den Staat als Leasingnehmer über Absenkung der Leasingraten weitergegeben werden, ist aus dem Leasing-Modell des HvDB nicht zu ersehen; hier mag ein nicht unerhebliches Gewinnpotential der Leasinggesellschaft liegen. Vorausgesetzt, daß die zuvor genannten steuerrechtlichen Hindernisse überwindbar sind, stehen diesen Steuerersparnissen der Leasinggesellschaft tatsächlich entsprechende Einnahmeverluste des Staates gegenüber, die in eine gesamtwirtschaftliche Bilanz zulasten der Leasingfinanzierung einfließen müßten50. Hiergegen wird argumentiert, daß es sich bei den Abschreibungen der Leasinggesellschaften letztlich nur um Steuerstundungen handele51. Darüber hinaus wird angeführt, daß lediglich ein Wettbewerb zwischen "öffentlichen" und "privaten" Fonds stattfinde. Die Abschreibungen, die die Leasinggesellschaft für das öffentliche Projekt in Anspruch nimmt, würden ansonsten für Investitionen in sonstige private Projekte in Anspruch genommen52. Allerdings ist festzustellen, daß eine solche Umlenkung von Investitionen auf öffentliche Projekte nicht gesichelt werden kann. Dies gilt besonders dann, wenn sich, was im Zuge der Öffnung des europäischen Marktes realistisch ist, ausländische Investoren in die Leasinggesellschaften einschalten. Insofern weist das Leasing-Modell in seinen gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen erhebliche spekulative Aspekte auf, was indirekt auch in den Äußerungen seiner Befürworter zum Ausdruck kommt: "Eine Finanzierung öffentlicher Investitionen über Fondleasing wäre aussieht der Öffentlichen Hand dann zu befürworten, wenn ausreichendes Anlagekapital von vergleichbaren privaten Beteiligungen auf öffentliche umgelenkt würde" 53 ; im übrigen wird jedenfalls die Möglichkeit von Steuerausfällen auch von den vorgenannten Autoren eingeräumt54. 50 Stewing , BauR 1991,703, 705 f. ist der Ansicht, daß sich die Steuerausfälle, die aufgrund der degressiven Abschreibung vor allem in den ersten Jahren extrem hoch seien, zulasten einer Wirtschaftlichkeit des Leasing-Modells auswirken können. 51

Feinen, Beil. 11 zu BB 1991, Heft 14, S. 1, 2; bezugnehmend auf diesen auch Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 142. Zu den letztendlich kostentreibenden Wirkungen dieser Steuerstundungen vgl. Ewers, Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, S. 50. 52 53

Vgl. Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 142 f. So wörtlich Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 142 f.

54 Vgl. auch Feinen, Beil. 11. zu BB 1991, Heft 14, S. 1,4. Eine Bilanz der zu erwartenden Steuerverluste und deren Auswirkung über den Vertragszeitraum legt Stewing , BauR 1991,703,706, vor; er geht, auf Grundlage der Wirtschaftlichkeitsberechnung des HvDB, von einem Steuerverlust der öffentlichen Hand von letztlich 70 Mio. DM aus.

. Vorfinanzierungsmodelle

197

Die Kritik, die der "Bund/Länderausschuß Haushaltsrecht und Haushaltssystematik " an der Leasingfinanzierung insoweit geäußert hat, erscheint damit bezogen auf das Leasing-Modell des HvDB berechtigt. Auch ein zeitweiser Steuerausfall stellt eine Haushaltsbelastung dar, der im Moment ihres Auftretens entgegengewirkt werden muß. Gesamtwirtschaftlich ergeben sich so beim LeasingModell mögliche Belastungen, die in die Rechnung des HvDB nicht eingehen. (b) Weitergabe von Kosten für Versicherung Gegen das Argument des Bund/Länderausschusses, die Leasingfinanzierung bringe Versicherungskosten mit sich, die im Gegensatz zum Tätigwerden der öffentlichen Hand nach dem Grundsatz der Eigenversicherung nicht entstehen würden, wird angeführt, daß diese Versicherungskosten nicht als zusätzliche Kosten des Leasing abgesehen werden dürften. Der Versicherungsnehmer erhalte für seine Ausgaben eine Gegenleistung, die darin bestehe, im Versicherungsfall besser zu stehen als ohne eine entsprechende Versicherung 55. Dem muß insofern widersprochen werden, als gerade die steuerliche Ausgestaltung des Leasing-Modells verlangt, die versicherten Risiken beim Leasinggeber zu belassen. Daß eine Abwälzung der Prämien auf den Leasingnehmer steuerunschädlich sein soll 56 , ändert nichts daran, daß vom Staat Prämienleistungen für Risiken übernommen werden, die er als Leasingnehmer nicht zu versichern hat, da sie in die Risikosphäre des Leasinggebers fallen. (c) Rückfluß der Umsatz- und Gewerbesteuer Die Wirtschaftlichkeitberechnung des HvDB kann jedoch noch in anderer Hinsicht angezweifelt werden. Das Modell des HvDB sieht vor, die anfallende Gewerbe-und Umsatzsteuer vom Staat zurückzufordern. Der HvDB läßt diese Belastung im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht in die dem Staat in Rechnung gestellten Leasingraten einfließen, mit der Begründung, daß es sich hierbei um durchlaufende Posten handele. Diese Konstruktion ist von der Vorstellung geleitet, daß der Staat anfallende Steuerforderungen gegen die ObjektKG zwar einerseits zu ersetzen hat, andererseits zugleich Gläubiger der Steuerforderungen ist, womit sich Ausgaben und Einnahmen neutralisieren. Eine solche Sichtweise entspricht vor dem Hintergrund der Verteilung der Finanzmassen im Bundesstaat nicht der Wirklichkeit. Die Regelung der Steuerertragshoheit im Gmndgesetz ist getragen von der Erkenntnis, daß es einerseits die Einheitlichkeit des Rechts-und Wirtschaftsgebietes zu wahren gilt, was eine

55

Büschgen/Ergenzinger,

56

Vgl. oben S. 186 ff.

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 141.

198

4. Teil: Die diskutierten Modelle

einheitliche Finanzpolitik und Finanzverwaltung erfordert, daß aber andererseits entsprechend der Aufgabenverteilung zwischen Bund, Ländern und Gemeinden eine ausreichende Zuweisung von Finanzmitteln mit je eigener Verantwortung notwendig ist. Art. 106 GG gliedert das Steueraufkommen in Bundessteuern, Landessteuern, Gemeindesteuern und Gemeinschaftssteuern. Dabei ist die Umsatzsteuer den gemeinschaftlichen Steuern, die Gewerbesteuer den Gemeindesteuern zuzurechnen57. Damit fließt an den Bund lediglich ein Teil der ansonsten den Ländern zustehenden Umsatzsteuer zurück 58. Von der den Gemeinden in voller Höhe zustehenden Gewerbesteuer profitiert er nicht. So steht aber der Rückerstattung der Umsatz- und Gewerbesteuer durch den Bund kein entsprechendes Steueraufkommen aus der wirtschaftlichen Betätigung der Objekt-KG zu seinen Gunsten gegenüber. Die anfallende Umsatz- und Gewerbesteuer stellen sich damit jedenfalls für den Bund als Träger der Sach- und Zweckausgaben59 nicht als durchlaufender Posten dar. Vielmehr wird der Bundeshaushalt durch Ausgleich der Steuerforderungen gegen die Objekt-KG in Höhe der den Ländern zustehenden Anteile der Umsatzsteuer und der Gewerbesteuer belastet. Die der Objekt-KG erstatteten Steuerbeträge müßten somit in diesem Umfang Eingang in die Höhe der Leasingraten finden. Derartige Überlegungen dürften den Rechnungshof des Landes Rheinland-Pfalz dazu bewegt haben zu fordern, daß bei betriebswirtschaftlichen Vergleichsberechnungen zur wirtschaftlichen Bewertung der Leasingfinanzierung für entsprechende Modellprojekte auf Landesebene ausschließlich die finanziellen Belange des Landes maßgebend sein dürften 60. Die Wirtschaftlichkeitsberechnung des HvDB ist so bezüglich der Nichteinrechnung der Umsatz- und Gewerbesteuer als unzutreffend anzusehen. (d) Gesamtwirtschaftliche Vorteile durch schnellere Erstellung von Verkehrsprojekten? Ist die Wirtschaftlichkeitsberechnung des HvDB damit insgesamt zweifelhaft, verbleibt als denkbarer Vorteil der Leasingfinanzierung die etwaige Möglichkeit einer schnelleren Erstellung des Verkehrsprojektes im Gegensatz zur konventionellen Haushaltsfinanzierung. Diese wird als genereller Vorteil pri-

57

Vgl. Stern, Staatsrecht Π, S. 1155 ff.

58

Zu den Grundsätzen der Umsatzsteuerverteilung vgl. Fischer-Menshausen in v. Münch/Kunig, GG-Komm. Bd. 3, Art. 106 GG Rn. 25 ff. 59

Vgl. oben S. 54 f. Die Leasingraten wären zu diesen Sach- und Zweckausgaben rechnen. 60

Vgl. Rechnungshof des Landes Rheinland-Pfalz y Jahresbericht 1994, abgedr. in LTDrs. 12/6600, S. 74.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

199

vater Vorfinanzierung gegenüber der konventionellen Finanzierung und Erstellung durch den Staat angesehen61. Wie zuvor ausgeführt, basiert das Leasing-Modell im wesentlichen auf der Einräumung eines Erbbaurechts zugunsten der Objekt-KG, das dieser durch den Bund als Eigentümer der entsprechenden Straßengrundstücken eingeräumt werden soll. Hier setzt ein wesentlicher Kritikpunkt am Leasing-Modell an. Gegen die Verwirklichung von Straßenbauprojekten im Wege des Leasing-Modells wird angeführt, daß die Begründung des Erbbaurechts die Eigentümerstellung des Staates am Baugrund voraussetzt. Dies führe dazu, daß ein wesentliches Beschleunigungsinstrument des straßenrechtlichen Fachplanungsrechts, nämlich die vorzeitige Besitzeinweisung, die einen Baubeginn vor Eigentumserwerb ermöglichen soll, nicht mehr zum Zuge kommen könne. Bei Weigerung des Grundeigentümers, sein Grundstück für den Bau der Fernstraße zur Verfügung zu stellen, ermöglicht die vorzeitige Besitzeinweisung, dem Träger der Straßenbaulast in Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen den unmittelbaren Besitz an dem umstrittenen Grundstück zu verschaffen. So können bereits vor Abschluß des Enteignungsverfahrens die notwendigen Arbeiten zu Erstellung des Bauvorhabens durchgeführt werden 62. Setzt aber die Einräumung des Erbbaurechts bestehendes Eigentum des Staates an den betreffenden Grundstücken voraus, ist ein vorgezogener Baubeginn im Wege der vorzeitigen Besitzeinweisung ausgeschlossen. Die Bauarbeiten könnten erst nach Abschluß aller notwendigen, möglicherweise langwierigen Enteignungsverfahren aufgenommen werden, was in Anbetracht der Tatsache, daß das Leasing-Modell aus den genannten steuerlichen Gründen nur für längere Streckenabschnitte in Betracht kommt, zu erheblichen Verzögerungen führen kann. Die durch die Einschaltung Privater erhofften Zeitvorteile drohen so eher in das Gegenteil umzuschlagen. Hiergegen wird angeführt, daß es genüge, wenn der Bund sich im Moment des Vertragsschlusses gegenüber der Objekt-KG verpflichte, das Erbbaurecht einzuräumen, sobald er Eigentümer des Grundstücks ist. So entspreche es der Praxis im Immobilienleasinggeschäft, daß das Vorhandensein einer Auflassungsvormerkung zugunsten des Leasinggebers zur Bilanzierung des Leasinggegenstandes beim Leasinggeber ausreiche63. 61

Daß auch die Volks- und Betriebswirtschaftslehre hier auf Schätzungen angewiesen ist, zeigt die Äußerung bti Büschgen/Ergenzinger, Private Finanzierung, S. 142 f. 62

Zum Streit, ob die vorläufige Besitzeinweisung dem Straßenbaulastträger unmittelbaren Besitz oder nur das Recht zum Besitz verschafft, vgl. Liedl, BayVBl. 1959,12,13 f. und Mar s chall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, § 18 f FStrG Rn. 4.3. 63 So Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 108.

200

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Es ist jedoch zu beachten, daß der Zeitpunkt des endgültigen Eigentumserwerbs des Bundes an den für das Straßenbauprojekt notwendigen Grundstücken nicht feststeht. Auch vermag die vorzeitige Besitzeinweisung nichts an der Eigentumslage an den Grundstücken zu ändern 64. Damit verleiht die vorzeitige Besitzeinweisung dem Bund insbesondere keine Rechtsposition, die es erlauben würde, eine Vormerkung des Erbbaurechts zugunsten der Objekt-KG in das Grundbuch aufnehmen zu lassen. Eine Bilanzierung des Leasinggegenstandes bei der Objekt-KG als Leasinggeber auf Grundlage einer vorzeitigen Besitzeinweisung scheidet damit aus65. Setzt das Leasing-Modell somit einen uneingeschränkten Eigentumstitel des Staates an den Straßenbaugrundstücken voraus, sind bei Anwendung des Leasing-Modells des HvDB tatsächlich erhebliche Verzögerungen des Baubeginns gegenüber einer konventionellen Bauausführung zu befürchten. Die erhofften gesamtwirtschaftlichen Vorteile durch private Vorfinanzierung treten dann nicht ein. (e) Ergänzende Kritik: Enteignung zugunsten Privater und Leasing-Modell Die spezielle steuerrechtliche Ausgestaltung des Leasing-Modells verlangt, die Frage nach Eigentumsübergang und Nutzungsmöglichkeit nach Ablauf der Grundmietzeit offenhalten zu müssen. Damit berührt das Leasing-Modell zugleich die Problematik der Enteignung Privater 66. Sollte es zur Beschaffung des Baugrundes für das konkrete Projekt vonnöten sein, Enteignungen vorzunehmen und würden die betreffenden Grundstücke im Wege des Erbbaurechts auf die Objekt-KG übertragen, läge tatbestandlich eine transitorische Enteignung vor. Bei der transitorischen Enteignung begründet der Staat Eigentum im Wege der Enteignung; dieses Eigentum, hier das Erbbaurecht als eine aus dem Eigentum abgeleitete dingliche Rechtsposition, wird sofort auf den Privaten, hier die Objekt-KG, weiterübertragen. Für die Grundmietzeit, in der dem Bund das Nutzungsrecht ander Fernstraße übertragen ist, mag man die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Sicherung der gemeinnützigen Verwendung des enteigneten Baugrundes als gesichert ansehen. Gebietet es aber die steuerrechtliche Ausgestaltung des Leasing-Modells, eine Nutzungsmöglichkeit nach Ablauf der Grundmietzeit auch für private Dritte vorzusehen, ist zu verlangen, daß in dem Moment, in dem die Übertragung des Erbbaurechts auf die Objekt-KG erfolgt, eine ausreichende Siche64

Vgl. hierzu Kodal/Krämer,

65

Straßenrecht, S. 1184, 30.1.

So auch der Bericht der Arbeitsgruppe strukturS. 39. 66

Dazu bereits oben S. 127 ff.

"Private

Finanzierung

öffentlicher

Infr

. Vorfinanzierungsmodelle

201

rung der fortwährenden Gemeinnützigkeit der enteigneten Grundstücke für den wenn auch nur theoretisch denkbaren Fall der Nutzungseinräumung an Dritte vorzusehen. c) Zusammenfassende Bewertung des Leasing-Modells Da das Leasing-Modell noch nicht zur Anwendung gekommen ist und die Wirtschaftlichkeitsberechnung zuverlässig nur anhand konkreter, bereits durchgeführter Modellprojekte zu ermitteln wäre 67 , fallt eine abschließende Bewertung im Hinblick auf die Einhaltung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit schwer. Aufgrund der zuvor angestellten Erwägungen lassen sich aber einige Aussagen im Hinblick auf diesen Grundsatz treffen. Die Wirtschaftlichkeitsanalyse der Befürworter des Leasing-Modells geht von verschiedenen unzutreffenden Voraussetzungen aus. Dies betrifft insbesondere im Hinblick auf die Nichteinstellung der Rückerstattung von Umsatz- und Gewerbesteuern durch den Bund an die Objekt-KG; keine Beachtung finden darüber hinaus die möglichen Mindereinnahmen des Staates infolge der durch die Leasinggesellschaft angestrebten Steuerersparnisse. Die steuerrechtliche Ausgestaltung des Leasing-Modells verlangt eine Verlagerung des Untergangsrisikos des Leasinggutes auf die Leasinggesellschaft, das diese nur im Wege der Versicherung des Straßenbauwerks abdecken kann; für die angestrebte Übernahme der dadurch entstehenden Versicherungskosten auf den Bund als Leasingnehmer besteht keine rechtliche Veranlassung. Ergibt sich aus der Einräumung des Erbbaurechts zugunsten der Leasinggesellschaft die Notwendigkeit einer endgültigen Eigentumsposition des Bundes an den Baugrundstücken, kann die Verwirklichung des Leasing-Modells leicht zu Verzögerungen der Projekterstellung führen. Diese Gefahr wird erhöht durch das ebenfalls steuerrechtlich begründete Erfordernis, größere zusammenhängende Streckenabschnitte im Wege des Leasing-Modells zu erstellen. Je länger ein Streckenabschnitt ist, um so größer ist das Risiko von Verzögerungen durch langwierige Enteignungsverfahren. Die erhofften positiven gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen einer schnelleren Erstellung von Verkehrswegen fielen damit weg 68 ; sogar die Verlängerung der Erstellungszeiten für Verkehrsprojekte erscheint so denkbar. 67 So auch die Einschätzung von Büschgen/Ergenzinger, nanzierung, S. 100.

Privatwirtschaftliche Fi-

68 Der hier beschriebene Effekt hätte dann gleichzeitig zur Folge, daß der angestrebte frühere Ausgleich von Steuermindereinnahmen für den Staat-vgl. hierzu insbesondere Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 39 - zwangsläufig ausbliebe.

202

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Diese Feststellungen lassen den Schluß zu, daß eine Verwirklichung des Leasing-Modells zu gesamtwirtschaftlichen Belastungen fähren würde, die über denen liegen, die auf Grundlage einer konventionellen Finanzierung und Erstellung durch den Bund zu erwarten sind. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wäre dann gegeben69.

Die vorgenannten Befürchtungen bezüglich der denkbaren Verzögerungen der Projekterstellung auf Grundlage des Leasing-Modells haben dazu gefuhrt, daß die Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur " von der An wendung des Leasing-Modells abgeraten hat 70 . Andere Literaturstimmen gehen davon aus, daß die angestrebte steuerliche Ausgestaltung nicht zu verwirklichen sei 71 , was zu einer erheblichen Erhöhung der Leasingraten führen würde und das Modell auch für die Leasinggesellschaften unattraktiv machen würde. Es ist davon auszugehen, daß die Bundesregierung kein Interesse daran hat, das LeasingModell zu verwirklichen. I I . Das Konzessionsmodell

Verschiedene Nachteile des Leasing-Modells lassen sich beim sogenannten Konzessionsmodell vermeiden. Eine mögliche Ausgestaltung des Konzessionsmodells hat eine Arbeitsgruppe des Verbandes der Automobilindustrie (VDA) und verschiedener privatwirtschaftlicher Unternehmen vorgeschlagen72. Die Bezeichnung Konzessionsmodell ist insofern irreführend, als keine Konzession im eigentlichen Sinne erteilt wird. Vielmehr handelt es sich um ein Dienstleistungsgeschäft zwischen dem Staat und Privaten, bei denen sich der Private zur eigenverantwortlichen Finanzierung von Straßenprojekten sowie zu ihrer Erstellung verpflichtet 73. Im Gegenzug erfolgt die Übertragung des Nutzungsrechts an der Straße auf den Privaten, das dieser gegen die Zahlung eines Entgeltes auf den Staat zurücküberträgt. Da das Konzessionsmodell somit auf der 69

Zu einem solchen Ergebnis gelangtauch Ewers, Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, S.

50. 70 Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe S. 39.

"Private

Finanzierung

öffentlicher

Infrastrukt

71 Vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 142. Dieser weist (Fn. 35) zugleich daraufhin, daß etwaige auf das Leasing-Modell zugeschnittene Änderungen des Handels- oder Steuerrechts, die geeignet wären, Abschreibungsmöglichkeiten für die Objekt-KG zu sichern, im Vergleich zu Leasing Verträgen unter Privaten gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen würden; so ist auch die von Stewing , BauR 1991, 703, 710 beschriebene Möglichkeit, Änderungen des Steuerrechts zur Risikoabsicherung des Leasing-Modells vorzunehmen, nur begrenzt realisierbar. 72

Vgl. Arbeitsgruppe, Privatwirtschaftlicher Ausbau, S. 10 ff.

73

Vgl. KodaUKrämer,

Straßenrecht, S. 380 Rn. 26.1.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

203

Zahlung von Nutzungsentgelten beruht, die mit Leasingraten vergleichbar sind, wird das Modell teilweise auch als Konzessionsleasing-Modell bezeichnet 74 ; diese Bezeichnung ist in Anbetracht der insbesondere steuerrechtlich gänzlich unterschiedlichen Ausgestaltung des Konzessionsmodells eher mißverständlich. Das Konzessionsmodell soll zukünftig zunächst in mehreren Pilotprojekten zur Anwendung kommen. Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit der privaten Vorfinanzierung scheinen angesichts dieser Pläne jedenfalls seitens der Bundesregierung nicht zu bestehen. 1. Rechtliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells

a) Die vertraglichen

Beziehungen beim Konzessionsmodell

Grundlage des Konzessionsmodells ist wie beim Leasing-Modell eine vertragliche Vereinbarung über die Erstellung von Fernstraßen durch Private und deren entgeltliche Überlassung an den Staat. Wie beim Leasing-Modell ist es Aufgabe des Staates, die Trassenplanung für das Verkehrsprojekt vorzunehmen und das Planfeststellungsverfahren zu betreiben75. Auch obliegt dem Staat die Beschaffung des notwendigen Baugrundes. Im Zuge des Planfeststellungsverfahrens sollen Finanzierung und Bau des Straßenprojektes ausgeschrieben werden. Die zuvor genannte Arbeitsgruppe des VDA und anderer hat hierzu vorgeschlagen, daß sich zunächst eine Anschubgruppe in der Rechtsform einer GmbH oder BGB-Gesellschaft bildet, an der sich private Unternehmen als Geldgeber beteiligen. Diese bewirbt sich um den Auftrag und wird nach Auftragserteilung Gesellschafter der eigentlichen Projektgesellschaft 76. Die Projektgesellschaft führt die Finanzierung im eigenen Namen durch; die Finanzierung soll weitgehend durch Fremdkapitalaufnahme erfolgen. Darüber hinaus geht die Projektgesellschaft die Verpflichtung ein, das Straßenbauprojekt auf fremdem Grund zu erstellen; wie beim Leasing-Modell tritt die Projektgesellschaft als Generalunternehmer auf, der seinerseits Verträge mit Bauunternehmen abschließt. Der Staat erwirbt, anders als beim Leasing-Modell, 74

Vgl. etwa Büschgen/Ergenzinger,

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 87 ff.

75

Die Straßenplanung soll mittels privater Planungsgesellschaften, insbesondere der Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH (DEGES) erfolgen; diese Beteiligung ist jedoch nicht bestimmend für die rechtliche Ausgestaltung des Konzessionsmodells, so daß die DEGES in diesem Zusammenhang zunächst nicht einzugehen ist. Zur Tätigkeitder DEGES vgl. daher erst unten S. 240 ff. 76

Vgl. Arbeitsgruppe, Privatwirtschaftlicher Ausbau, S. 10 f.

204

4. Teil: Die diskutierten Modelle

bei dem die Errichtung des Straßenkörpers auf Grundlage eines Erbbaurechts geplant ist, sofort Eigentum am Straßenoberbau gemäß §§ 93, 94, 946 BGB. Als Gegenleistung für die Übernahme der Finanzierungs- und Bauaufgaben erteilt der Staat der Projektgesellschaft das Recht, das Straßenbauprojekt für einen bestimmten Zeitpunkt zu nutzen. Dieses Nutzungsrecht wird als Konzession bezeichnet. Nach Fertigstellung des Straßenbauprojektes überträgt die Projektgesellschaft das Nutzungsrecht zurück auf den Staat, der hierfür ein Nutzungsentgelt an die Projektgesellschaft entrichtet. Geplant ist derzeit die Vereinbarung fester Jahresraten über die vorgesehene Projektdauer 77. Das Nutzungsentgelt ist so berechnet, daß für die Projektgesellschaft nach Ablauf des Konzessionszeitraumes eine volle Amortisation des Objektes eintritt 78 . Nach Ablauf des Konzessionszeitraumes werden keine zusätzlichen Zahlungen an die Projektgesellschaft fallig. Modellansätze, die auf Grundlage des Konzessionsmodells anstelle von festen Jahresraten die Zahlung nutzungsabhängiger Entgelte durch die öffentliche Hand vorsehen, etwa das sogenannte Mischmodell79, sollen derzeit nicht verfolgt werden. Als Begründung wird die Minderung des finanziellen Risikos des privaten Finanziers sowie die Minderung der Gesamtkosten für den Staat angeführt 80. Die Risiken für den privaten Finanzier ergeben sich dabei in erster Linie aus den Schwankungen, denen das Verkehrsaufkommen unterliegt. Steigt dagegen das Verkehrsaufkommen über den Nutzungszeitraum stark an, erhöht sich das Finanzierungsrisiko des Staates. Eine Abfederung dieser Risiken wäre einerseits denkbare durch die Vereinbarung von Mindestzahlungsgarantien zugunsten der Projektgesellschaften, andererseits durch die Einführung von absoluten Zahlungsobergrenzen zugunsten des Staates81. Ausdrücklich offengelassen ist dagegen die Option, Projekte, die nach dem Konzessionsmodell erstellt werden sollen, nach Schaffung entsprechender gesetzlicher und technischer Voraussetzungen in sogenannte Betreibermodelle zu 77

Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 2 f. 78 Der vereinbarte Nutzungszeitraum wird mit ca. 15 Jahren angegeben, vgl. Kodal/ Krämer, Straßenrecht, S. 380 Rn. 26.1. 79

Ausführlich zum sogenannten Mischmodell F. Schmidt, Finanzierung, S. 165 ff und S. 240; Arbeitsgruppe, Privatwirtschaftlicher Ausbau, S. 22. 80

Hierzu Bundesministerium ßr Verkehr, rung, S. 3. 81

Abteilung Straßenbau, Private Finanzie-

Zu diesen vertraglichen Ausgestaltungen und den denkbaren steuerrechtlichen Konsequenzen des Mischmodells vgl. nur die Ausführungen bei F. Schmidt, Finanzierung, S. 166 f.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

205

überführen 82. Die weitere Finanzierung würde dann über die Erhebung von Benutzergebühren erfolgen. b) Unterschiede gegenüber dem Leasing-Modell Anders als das Leasing-Modell beinhaltet das Konzessionsmodell nicht die Notwendigkeit, dem Vertragspartner, einer privaten Bau- und Finanzierungsgesellschaft, eine dingliche Rechtsposition an dem Baugrund zu verschaffen, etwa in Form eines Erbbaurechts. Dies hat zur Folge, daß anstelle des endgültigen Grunderwerbs das Instrument der vorzeitigen Besitzeinweisung zur Anwendung kommen kann. Durch den sofortigen Eigentumserwerb des Staates besteht für die Projektgesellschaft keine Möglichkeit zur Aktivierung von Abschreibungs- und Verlustzuweisungsmöglichkeiten; für die Zuweisung des wirtschaftlichen Eigentums zur Projektgesellschaft besteht kein Spielraum. Das Konzessionsmodell ist somit nicht auf die Erzielung von Steuervorteilen für die Projektgesellschaft angelegt. Die Schwierigkeiten, die sich beim Leasing-Modell aus der Notwendigkeit der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zur Objekt-KG ergeben, entfallen. Insbesondere erübrigt sich die Notwendigkeit, daß das Straßenbauprojekt für Dritte anstelle des Staates wirtschaftlich verwertbar sein muß 83 . Die Schwierigkeit, daß sich das Modell nur auf größere Streckenabschnitte erstrecken kann, stellt sich so ebenfalls nicht. Das Konzessionsmodell eignet sich daher, anders als das Leasing-Modell, besonders für die abschnittsweise Errichtung von Fernstraßen im Einklang mit der fortschreitenden Planfeststellung 84. So sind die Arbeiten im Zuge des Ausbaus der A 60 Bitburg -Wittlich, die insgesamt nur einen Streckenabschnitt 29,3 km umfassen, in vier Teilmaßnahmen zwischen 2,9 und 13,5 km aufgeteilt. Der Bau der A 93 Hof/Nord-Mitterteich/ West ist bei einer Gesamtlänge von 54,8 km in acht Teilmaßnahmen zwischen 2,7 und 16,8 km aufgeteilt 85. 82

So ausdrücklich Bundesministerium fiir Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 5 f. Dazu, daß die ersten sechs nach dem Konzessionsmodell begonnenen Projekte nicht in Betreibermodelle umgewandelt werden sollen, vgl. Bundesministerium fir Verkehr, Verkehrsnachrichten 3/94, S. 5. Zur Problematik des Betreibermodells vgl. unten S. 231 ff. 83

Dazu oben S. 186 ff.

84

Vgl. F. Schmidt, Finanzierung, S. 163. Zur zulässigen Ausgestaltung von Abschnittbildungen bei fernstraßenrechtlichen Planungsentscheidungen vgl. Broß, DÖV 1985, 253, 255 ff.. 85

Diese Zahlen sind zu entnehmen aus der entsprechenden Übersicht, abgedruckt bei Bundesministerium für Verkehr, Referat StB 30, Privatfinanzierte Bundesfernstraßen Sachstand 09.11.1995 -.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

206

Der Verzicht auf die Inanspruchnahme von Steuervorteilen und die weitgehende Fremdfinanzierung führen aber gleichzeitig dazu, daß die Nutzungsentgelte gegenüber den Leasingraten nach dem Leasing-Modell deutlich höher ausfallen dürften 86. Hierzu trägt auch bei, daß infolge der Nichtinanspruchnahme von Steuervorteilen für die Projektgesellschaft der Einsatz von Eigenkapital zu teuer wäre. Anders als beim Leasing-Modell, bei dem die Abschreibungen auf das eingesetzte Eigenkapital erfolgen, ist die Eigenkapitalquote beim Konzessionsmodell entsprechend gering ist. Damit entfällt aber zugleich der Vorteil der niedrigen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals, wie sie beim LeasingModell vorausgesetzt wird 87 . 2. Einordnung des Konzessionsmodells unter die Formen der Privatisierung

Da der Projektgesellschaft das Recht zur Nutzung des Verkehrsweges nur übertragen wird, um es nach der Erstellung wieder auf den Staat zurück zu übertragen, kann das Konzessionsmodell aufgrund der gleichen Erwägungen, wie sie auch für das Leasing-Modell gelten88, nur bedingt als Form der materiellen Privatisierung charakterisiert werden. Es stellt sich mehr als Form der formellen oder Organisationsprivatisierung 89 dar, wenngleiches, wie das Leasing-Modell, Züge einer funktionalen Privatisierung aufweist. Jedoch steht im Verhältnis zum Straßennutzer der Gedanke der Organisationsprivatisierung im Vordergrund. 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Konzessionsmodells

a) Organisationsrechtliche

Ausgestaltung

Nach dem oben gefundenen Ergebnis bedarf die Realisierung des Konzessionsmodells aus Sicht der Art. 85,90 GG keiner gesetzlichen Grundlage. Somit sind gegen die jetzt gewählte Form der Auswahl konkreter Projekte aus bundesstaatlicher Sicht keine Einwände zu erheben. Diese Projektauswahl erfolgte für die ersten sechs Projekte durch Kabinettsbeschluß, weitere sechs Projekte beruhen auf entsprechenden Mittelbereitstel-

86

So F. Schmidt, Finanzierung, S. 162.

87

Zu dieser Konsequenz des Konzessionsmodells Büschgen/Ergenzinger, schaftliche Finanzierung, S. 88. 88 89

Privatwirt-

Vgl. oben S. 189 ff.

So auch Grupp, DVB1.1994,140,143. Im Ergebnis wohl ähnlich Hahn, Privatisierung, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 149, 156.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

207

lungen durch den Haushaltsgesetzgeber90. Auch ist derzeit nicht von der Notwendigkeit zum Einsatz von formellen Einwirkungsrechten gegenüber den Ländern zur Durchsetzung der Projekte auszugehen. Die bisherige Praxis hat gezeigt, daß die Länder, denen die Verwirklichung von Projekten auf Grundlage des Konzessionsmodells im Rahmen der im Fernstraßenbereich üblichen freiwilligen Koordinierung angedient wurde, gerne zur Umsetzung des Konzessionsmodells bereit sind 91 . Wie beim Leasing-Modell muß als Vertragspartner der Projektgesellschaft das durch das Bauvorhaben betroffene Land im Rahmen seiner Wahrnehmungskompetenz nach Art. 90 Abs. 2 GG auftreten 92. Ebenso trägt das Land zunächst die ratenweise Zahlung der Nutzungsentgelte, die durch den Bund zu erstatten sind. b) Haushaltsrechtliche Betrachtung - Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit? Sind die organisationsrechtlichen Schwierigkeiten so überwindbar, stellt sich wiederum das Problem der Einhaltung haushaltsrechtlicher Vorgaben. Die bereits beschriebene Einstellung von Verpflichtungsermächtigungen in die Bundeshaushalte 1994 und 199593 sichert die Einhaltung des Grundsatzes der Wahrheit und Vollständigkeit des Haushaltsplanes nach Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG. Verletzt sein könnte jedoch wiederum der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß bei der Entscheidung über die Form staatlicher Aufgabenerfüllung auch die Wahl einer nur geringfügig teureren Alternative einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu begründen vermag 94. aa) Die Einschätzung der Projektbefürworter Auch nach Ansicht der Projektbefürworter, insbesondere auch des Bundesministeriums für Verkehr, ergeben sich bei der Ermittlung der Wirtschaftlich90

So Bundesministerium fir Verkehr,

Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung,

S.4. 91

Diese Aussage beruht auf einer Auskunft des Bundesverkehrsministeriums, Abteilung Straßenbau; laut dieser Aussage ergeht derzeit vielmehr eine zu große Zahl von Anfragen der Länder, ob weitere Projekte nach dem Konzessionsmodell verwirklicht werden können. Grund hierfür ist die Hoffnung auf baldige Fertigstellung der Projekte ohne finanzielle Belastung der Länder. 92

Vgl. zu diesen Anforderungen oben S. 146 f.

93

Vgl. oben S. 103 ff.

94

Vgl. schon oben S. 119 f. So auch Grupp, DVB1. 1994, 140, 147.

208

4. Teil: Die diskutierten Modelle

keit einer Verwirklichung des Konzessionsmodells zwei entgegengesetzte Positionen. Auf der einen Seite werden gegenüber der konventionellen Haushaltsfinanzierung potentiell höhere Kosten aufgrund der Einschaltung Privater erwartet 95 , auf der anderen Seite sollen diese Nachteile durch die schnellere Verwirklichung der jeweiligen Verkehrsprojekte und die damit einhergehenden gesamtwirtschaftlichen Vorteile mehr als aufgewogen werden 96. Dieser Betrachtungsweise haftet notgedrungen ein spekulatives Moment an; auf die Schwierigkeiten gesamtwirtschaftlicher Kosten-Nutzen-Rechnungen von Verkehrsinfrastruktur wurde bereits eingegangen97. Somit muß sich die Bewertung der Frage nach der Wirtschaftlichkeit einer Verwirklichung des Konzessionsmodells auf die Untersuchung der bekannten oder bestimmbaren Rahmenbedingungen beschränken. Ergibt sich hierbei eine Bilanz zulasten des Konzessionsmodells, verbliebe die Frage nach einem möglichen Zeitgewinn, der mit der privaten Vorfinanzierung einhergehen soll. Unterstellt man die Richtigkeit der Annahme, daß eine schnellere Erstellung gesamtwirtschaftliche Vorteile zu erbringen vermag, wäre dann zu untersuchen, ob diese Vorteile nur im Wege der privaten Vorfinanzierung zu erreichen sind. bb) Wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Konzessionsmodells Die Projektgesellschaft tritt am Kapitalmarkt als privater Nachfrager von Krediten für die Erstellung der Verkehrsprojekte und als Vertragspartner für die zu beteiligenden Bauunternehmungen auf. Mit den jährlichen Ratenzahlungen, die der Staat zu leisten hat, muß eine Vergütung dieser Finanz- und Unternehmerdienstleistungen erreicht werden, einschließlich des Gewinninteresses der Projektgesellschaft. Gleichzeitig beinhalten die großen Auftragsvolumina ein erhebliches unternehmerisches Risiko, das, wenn es von der Projektgesellschaft getragen werden soll über das normale Gewinninteresse hinaus abzugelten ist. Dagegen steht das Interesse des Staates, für die Erstellung von Infrastruktur durch Private keine übermäßigen Kostensteigerungen gegenüber einer konventionellen Haushaltsfinanzierung hinnehmen zu müssen. Wesentlich für die Frage nach der Wirtschaftlichkeit des Konzessionsmodells ist deshalb, wie möglichst günstige Konditionen gerade für die Aufbringung der Finanzmittel am Kapitalmarkt realisiert werden können. Von Bedeutung ist darüber hinaus 95

Dies ergibt sich aus: Bunde sministe rium fir Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 1 und S. 5. In der Praxis scheint sich diese Vermutung zu bewahrheiten, so beim Projekt Brückenbau Langenlonsheim im Zuge der L 242 in RheinlandPfalz; vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 147 Fn. 72. 96 97

Bundesministerium fir Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 5.

Hierzu, auch zur Notwendigkeit der Einrechnung externer Kosten von Verkehrsinfrastruktur und zu Kalkulationsmethoden: Aberle , Verkehrswegerechnung, S. 49 ff.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

209

die Verteilung der Risiken zwischen Staat und Projektgesellschaft in der Erstellungs- und Betriebsphase. Zudem ist zu prüfen, welche sonstigen Belastungen oder Entlastungen der öffentlichen Haushalte mit einer solchen Vorgehensweise im Vergleich zur konventionellen Haushaltsfinanzierung verbunden sein können. (1) Annäherung der Zinskonditionen für Staat und Private Ein Grund für die generell ungünstigeren Zinskonditionen, die den privaten Vorfinanzierern im Gegensatz zum Staat für Kreditmarktmittel angeboten werden, ist die Vermutung der grundsätzlichen Bonität des Staates und das damit einhergehende geringe Ausfallrisiko. Das Bestreben der Projektgesellschaften muß also dahin gehen, den potentiellen Geldgebern gegenüber eine dem Staat als Schuldner vergleichbare Bonitätserwartung zu erfüllen. Eine vertragliche Ausgestaltung, mit der dieses Ziel erreicht werden soll, ist die sogenannte Forfaitierung. Bei der Forfaitierung handelt es sich um eine Form des ForderungsVerkaufes, bei der die gegenüber dem Auftraggeber bestehenden Forderungen auf Zahlung der Finanzierungsraten durch den privaten Bauunternehmer als Auftragnehmer ihrerseits zur Refinanzierung bei dem Kreditgeber, in der Regel einem privaten Bankunternehmen, genutzt werden können. Dies geschieht, indem der Kreditgeber die Forderung des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber erwirbt 98 . Dadurch, daß die Projektgesellschaft ihre jährlichen Forderungen gegen den Bund an die kreditgebenden Banken verkauft, kann sie die Bonitätsvorteile, die der Staat als Kreditnehmer genießt, für sich in Anspruch nehmen. Auf diese Weise soll es möglich sein, der Gesellschaft als Privatem Kredite annähernd zu den Konditionen einzuräumen, wie sie für Kommunalkredite gelten. Daß die Projektgesellschaften das Verfahren der Forfaitierung im Rahmen des Konzessionsmodells anwenden, wird vom BundesVerkehrsministerium vorausgesetzt und gewünscht99. Erheblich zinssenkend kann die Forfaitierung aber nur wirken, wenn die Bank als Kreditgeber die Forderung möglichst einwendungsfrei erwirbt, der Auftraggeber also keine Einwendungen, die ihm gegenüber dem Auftragnehmer zustehen, gegenüber den Aufkäufer der Forderung geltend machen kann 100 . 98

Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung bei Bruns, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159,163 ff. für die Finanzierung von Verkehrsprojekten auf Landesebene. 99

Dies geht eindeutig hervor aus: Bundesministerium für Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 9. 100 ygj hierzu Bruns, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159, 163 ff. Rehm y Neue Wege zur Finanzierung, S. 74 f., verwendet den synonymen Begriff "Factoring-Modell". 14 Pabst

210

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Würde eine Einstellung der Ratenzahlungen des öffentlichen Auftraggebers wegen Mängeln erfolgen, für die die Projektgesellschaft als Auftragnehmer die Haftung ablehnt, müßte die Bank den Bund als Zahlungsschuldner in Anspruch nehmen, was wegen Geltung der §§ 404 ff. BGB wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Andernfalls müßte sie gegen die Projektgesellschaft als Auftragnehmer vorgehen. Dies könnte sie nur mit Erfolg tun, wenn die Mängelrügen, bzw. das Mängelbeseitigungsverlangen des Bundes als Auftraggeber, gegenüber der Projektgesellschaft berechtigt wären. Damit besteht die Gefahr, daß die Bank in die Streitigkeiten aus dem Bauvertrag hineingezogen wird. Dieser Umstand würde es unmöglich machen, der Projektgesellschaft Kredite zu Kommunalkreditkonditionen anzubieten101. Verzichtet der Bund auf das Recht zur Geltendmachung von Einwendungen gegen die kreditierenden Banken, führt dies zu einem Ausschluß der Geltung der §§ 404 ff. BGB im Verhältnis zumKreditgeber. Damit würde die kreditierende Bank keine weiteren Sicherheiten benötigen102. Auf der anderen Seite müßte der Staat die im Wege der Forfaitierung verkaufte Forderung gegenüber der Bank erfüllen, ungeachtet eventueller Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer; diese müßten im Innenverhältnis zum Unternehmer geltend gemacht werden. Dem Staat stünde dann kein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht gegen den Forderungserwerber bei mangelhafter Bauerstellung durch den Bauunternehmer zu. Dies muß aber keine Schlechterstellung im Vergleich zur konventionellen Erstellung bedeuten. Bei sonstigen, der VOB unterliegenden Bauverträgen sind während der Erstellungsphase Abschlagszahlungen zu leisten, die dazu führen, daß zum Zeitpunkt der Abnahme regelmäßig bis zu 90 % der Gesamtbausumme ausgezahlt sind. Im Moment der Abnahme und Schlußzahlung sind, abgesehen von einem durch Bürgschaft ablösbaren Gewährleistungseinbehalt, die gesamten Baukosten gezahlt. Offene Zahlungsforderungen, gegen die eine Aufrechnung möglich wäre oder die zurückbehalten werden könnten, bestehen auch hier nicht. Somit können die Kosten für die Beschaffung der Geldmittel auf dem Kapitalmarkt möglicherweise auf das für die Kreditaufnahme der öffentlichen Hand geltende Niveau gesenkt werden 103 ; mit der Anwendung der Forfaitierung bei 101

Vgl. zu dieser Konsequenz der Forfaitierung Wilhelm/Theißen, ZfBR 1994, 155, 157; die von Wilhelm/Theißen angestellten Überlegungen betreffen zwar nicht direkt das hier besprochene Konzessionsmodell, sind aber im Grundsatz übertragbar. 102 103

So Rehm, Neue Wege zur Finanzierung, S. 75, fur ähnliche kommunale Pläne.

Dies entspricht den Erfahrungen in Rheinland-Pfalz, vgl. Grupp, DVB1. 1994, 140, 147, dort Fn. 72.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

211

der privaten Vorfinanzierung gehen auch keine wesentlichen zusätzlichen finanziellen Risiken gegenüber der konventionellen Finanzierung einher. Dennoch scheinen die bisherigen Erfahrungen zu zeigen, daß eine, wenn auch geringe, Erhöhimg der Kreditkosten bei der Kreditaufnahme durch Private zu verzeichnen ist 1 0 4 . Gründe für diese Erscheinung werden in der Literatur nicht angeführt. Es ist aber denkbar, daß die Kreditgeber die wirtschaftlichen Risiken der privaten Vorfinanzierung nicht abschätzen können. In der Bundesrepublik bestehen bislang nur wenige Erfahrungen mit einer solchen Form von Investitionen Privater in öffentliche Vorhaben. Auch können die erheblichen Vorleistungen, die die Projektgesellschaften zu erbringen haben, hierfür verantwortlich sein; die ersten Ratenzahlungen sollen erst nach Abnahme des Projektes erfolgen, während der Bund als Eigentümer des Baugrundes gemäß §§93, 94, 946 BGB sofort das Eigentum am neuerrichteten Straßenkörper erwirbt. Nicht zuletzt wandelt sich die Form der Kreditaufnahme. Während der Staat in den seltensten Fällen zweckgebundenen Kredite aufnimmt, ist die Kreditaufnahme der Projektgesellschaften streng objektbezogen105; birgt das einzelne Projekt aufgrund seiner speziellen Gegebenheiten potentiell höhere bauliche und damit wirtschaftliche Risiken, wird das die Zahlungsbereitschaft der finanzierenden Banken trotz der vorgenannten Finanzierungsformen negativ beeinflussen können. (2) Berücksichtigung des Gewinninteresses der Projektgesellschaft Die Projektgesellschaften sind aus den zuvor geschilderten Gründen bei der Errichtung des Verkehrsweges gezwungen, im wesentlichen mit Fremdkapital arbeiten. Mit dieser erheblichen Kreditaufnahme geht ein großes unternehmerisches Risiko einher, was im Gegenzug zu erhöhten Gewinnerwartungen führt 106 . Selbst im günstigsten Fall, bei voller Risikoübernahme durch den Staat, erreichen die Privaten allenfalls die gleiche Kreditwürdigkeit wie der Staat; dem Entgelt für ihre Mittlertätigkeit steht damit keine weitere Ersparnis für den Staat gegenüber107. 104

Dies geben auch Büschgen/Ergenzinger, 88, zu bedenken. 105 106

Privatwirtschaftliche Finanzierung, S.

So auch Ewers, Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, S. 48.

Darauf weist Stewing, BauR 1991, 703, 711, nachdrücklich hin. Allgemein zum dem Zusammenhang zwischen privater Vorfinanzierung und Gewinninteresse, die Diskussionswiedergabe von Pfeil, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 171, 173 f. 107 Hierzu Ewers, Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, S. 50.

212

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Die Gewinnerwartung der Projektgesellschaften liegt aufgrund der Übernahme der wesentlich umfänglicheren Dienstleistungen als Finanzierer und Generalunternehmer natürlicherweise über derjenigen, die die bei der herkömmlichen Erstellung von Verkehrsprojekten einzeln beauftragten Gewerke an die beauftragenden Straßenverwaltungen stellen. Die entsprechenden Kostenfaktoren werden sich bei der Betrachtung der Wirtschaftlichkeit in jedem Fall zulasten des Konzessionsmodells auswirken. (3) Risikoverteilung zwischen Bund und Projektgesellschaft Die bei der Erstellung von Verkehrsprojekten auftretenden Risiken können einerseits unterteilt werden in Risiken rechtlicher oder politischer Natur, so etwa Verzögerungen, die sich aufgrund von gerichtlichen Schritten gegen das konkrete Projekt 108 oder auch aufgrund nicht straßenrechtlicher Vorschriften ergeben. Dies ist beispielsweise der Fall bei Altlastenfunden, die eine Sanierung der Trassengrundstücke erfordern. Hierhin gehören im weitesten Sinne Risiken durch Demonstrationen und Terroranschläge, ebenso Risiken durch Rechtsänderungen, insbesondere planungs- und steuerrechtlicher Regelungen. Andererseits können sich Risiken wirtschaftlicher Natur ergeben, wobei hierzu sowohl das Finanzierungs-, als auch ein eventuelles Untergangsrisiko zu zählen ist, ebenso die Möglichkeit eines Konkurses der Projektgesellschaft. Verzögerungen, die in die Zeit der eigentlichen Erstellungsphase, also nach Aufnahme der Kreditierung und des Baues durch die Projektgesellschaft auftreten, können aufgrund der Vorleistungspflicht der Projektgesellschaft zu erheblichen finanziellen Problemen führen. Dieser Gefahr kann teilweise durch die Auswahl der Projekte begegnet werden. Soll das Vorhaben in der Phase der Bauausführung durch den Auftragnehmer zu einem vorher vereinbarten Preis vorfinanziert werden, muß gewährleistet sein, daß die Bauausführung nicht durch Einwendungen Dritter, die zur Einstellung der Bauarbeiten zwingen könnten, gefährdet ist 1 0 9 . Der private Unternehmer muß weitgehend von dem Risiko der Stillegung des Projektes freigestellt werden. Dies kann nur dadurch erfolgen, daß Projekte ausgewählt werden, 108 So wurde der Planfeststellungsbeschluß für ein Teilstück der A 60 SteinbrückWittlich, Abschnitt Badem-Landscheid, zunächst durch Urteil des ΟVGKoblenz vom 29.12.1994-Az. 1 C 10893/92 -, NVwZ 1995, 1025 (nur Leitsätze), aufgehoben. Der Abschnitt ist zur Verwirklichung nach dem Konzessionsmodell vorgesehen. Trotz Aufhebung des Urteils durch das Bundesverwaltungsgericht, vgl .BVerwG, DÖV 1996,604 ff., dürften Verzögerungen des Baubeginns unvermeidlich gewesen sein. 109 Dies scheint für die Befürworter der privaten Vorfinanzierung unabdingbare Voraussetzung zu sein; vgl. etwa Bruns, Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Blümel, Verkehrswegerecht im Wandel, S. 159, 162.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

213

die auf einem gesicherten Baurecht beruhen; schon Planungen, die auf der Anordnung der sofortigen Vollziehung beruhen, scheiden damit als taugliche Projekte für private Vorfinanzierungen aus. Auch Planungen, die auf Bebauungsplänen beruhen, sind wegen der Möglichkeit einer nachträglichen Beseitigung des Baurechts durch Normenkontrolle oder Inzidentkontrolle des Bebauungsplanes weitgehend ungeeignet. Damit beschränkt sich der Einsatz derartiger Finanzierungsmodelle von vornherein auf Projekte, die auf einem unanfechtbaren Planfeststellungsbeschluß beruhen, da sonst die Gefahr besteht, daß dem Privatem die vorkalkulierten Kosten im Verlauf der Bauausführung durch eine eventuelle Einstellung der Arbeiten "davonlaufen" 110. Hierbei ergibt sich jedoch das Problem der langwierigen Ausschreibungsverfahren. Eine Ausschreibung erst nach Unanfechtbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses würde den Baubeginn erheblich verzögern. Nicht kalkulierbar sind Risiken, die auf anderen Einflüssen von außen beruhen, etwa Demonstrationen, Anschläge oder Altlastenfunde. Da die Ratenzahlungen erst nach Abnahme des Bauwerkes einsetzen, die Finanzierungsverpflichtungen gegenüber den Banken aber gleichwohl bereits bestehen, drohen bei Verzögerungen aufgrund solcher Umstände erhebliche Lasten durch die Notwendigkeit von Zwischenfinanzierungen ergeben. Diese Risiken können durch vertragliche Ausgestaltungen abgedeckt werden, die die Risikoverteilung zwischen Staat und Privatem regeln, etwa die Kostentragung bei der Notwendigkeit von Zwischenfinanzierungen. Dabei gilt wiederum der Grundsatz, daß das Gewinninteresse des Privaten mit der Höhe des übernommenen unternehmerischen Risikos steigt. Der Staat kann sich so entscheiden, ob er die unkalkulierbaren Risiken selbst tragen will oder sie unter Inkaufnahme höherer Kosten auf den Privaten überwälzt. Das Risiko des Untergangs aufgrund von Naturkatastrophen kann, soweit es versicherbar ist 1 1 1 , den Projektgesellschaften aufgebürdet werden, wobei die Kostentragung für die entsprechenden Versicherungen wiederum Einfluß auf die Höhe der in Rechnung gestellten Raten hat. Bezüglich des Konkursrisikos der Projektgesellschaft gilt es, vertraglich sicherzustellen, daß die öffentliche Nutzung des Verkehrsprojektes erhalten bleibt 112 . Sofern die Ausgestaltung des Konzessionsmodells an aktuellen rechtlichen, insbesondere steuerrechtlichen Gestaltungen orientiert ist 1 1 3 , kann es dem 110

Zu möglichen Konsequenzen dieser Projektauswahl vgl. unten S. 218 ff.

111

Dazu bereits oben im Falle des Leasing-Modells, S. 186 ff.

112

Vgl. Stewing , BauR 1991, 703, 711. Zum Konkursrisiko in der Erstellungsphase vgl. Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 120. 113

Dies gilt zwar mehr für das Leasing-Modell, vgl. oben S. 186 ff, kann aber auch für das Konzessionsmodell von Bedeutung sein, so bezüglich der gewerbesteuerlichen Bewertung, vgl. Wilhelm/Theißen, ZfBR 1994, 155, 159.

214

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Gesetzgeber nicht schlechthin untersagt sein, die jetzige Rechtssituation im Laufe der langfristigen Vertragsdauer zu ändern, gerade bei fälligen Gesetzeskorrekturen, die nicht das Konzessionsmodell im besonderen betreffen. Erklärt sich die Projektgesellschaft bereit, dieses Risiko zu übernehmen, würde sich das in den Ratenzahlungen niederschlagen; erscheint ihr dieses Risiko nicht kalkulierbar, wird sie sich in der Ausgestaltung der Verträge mit ihrem Auftraggeber entsprechend abzusichern haben 114 . Gleiches gilt für eventuelle planungsrechtliche Änderungen, die die Anforderungen etwa an die Trasse oder die baulichen Anforderungen der entsprechenden Bauvorhaben verändern können. (4) Zwischenergebnis: Höhere Kosten bei der Realisierung des Konzessionsmodells Auch wenn eine Annäherung der Kreditkosten zwischen Staat und Privatem erreichbar erscheint, dürfte aufgrund des Gewinninteresses der Privaten, eine Kostensteigerung bei der Realisierung von Verkehrsprojekten nach dem Konzessionsmodell gegenüber der konventionellen Erstellung unvermeidlich sein 115 . Das Gewinninteresse orientiert sich dabei wesentlich an dem Umfang der übernommenen unternehmerischen Risiken. cc) Gesamtwirtschaftliche Vorteile als Argument für das Konzessionsmodell? Die Realisierung gesamtwirtschaftlicher Vorteile soll vor allem auf dem Zeitgewinn beruhen, der bei der Erstellung von Verkehrsprojekten mit der Einschal-tung Privater einhergeht 116. Zu untersuchen ist zunächst, wie eventuelle Zeitgewinne bei der Verwirklichung des Konzessionsmodells erreicht werden können. Sodann ist zu fragen, ob diese Zeitgewinne ausschließlich durch die grundsätzlich teurere Einschaltung Privater erreicht werden können. (1) Mögliche Beschleunigungseffekte durch die Einschaltung Privater Beim Konzessionsmodell ist eine Einschaltung Privater ausschließlich in der Finanzierungs- und in der Bauphase vorgesehen. Die gesamte Phase der 114

Vgl. Stewing, BauR 1991,703,710 f., der zutreffend auf die Doppelrolle des Staates als Vertragspartner einerseits und als Gesetzgeber andererseits hinweist. 115 116

Zu dieser Einschätzung kommt auch Bucher, Privatisierung, S. 168.

Die Richtigkeit der Annahme, daß es gelingen könnte, gesamtwirtschaftliche Vorteile zu realisieren, wird seitens der Rechnungshöfe nach Vollendung erster Projekte zunehmend in Zweifel gezogen. Vgl. hierzu etwa die Nachweise bei Stüer, DVB1. 1995, 1345, 1348.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

215

Planung einschließlich der Baugrundbeschaffung liegt weiterhin allein in staatlicher Verantwortung, die durch den Bund und durch die Straßenbauverwaltungen der Länder im Rahmen der Auftragsverwaltung wahrgenommen wird. Gleiches gilt für die anschließende Betriebsphase. Zeiteinsparungen im Bereich der Planung sind daher mit dem Konzessionsmodell nicht verbunden. Gerade die Vielzahl möglicher Einwendungen gegen Straßenbauprojekte in der Planungsphase ist mitverantwortlich für die überlange Dauer der Errichtung von Verkehrsprojekten. Somit ist aber die Feststellung zu relativieren, die volkswirtschaftlichen Vorteile beruhten gerade auf der privaten Vorfinanzierung und dem damit verbundenen Zeitgewinn. (a) Zeitgewinne in der Bauphase Der erhoffte Zeitgewinn kann einzig in der Phase der Finanzierung und des Baus erreicht werden. Da die Bauausführung, wie bei den diskutierten Finanzierungsmodellen, üblicherweise privaten Bauunternehmen obliegt, sind die skizzierten Effizienzgewinne allenfalls dadurch zu gewärtigen, daß die Projektgesellschaften eine Generalunternehmerfunktion wahrnehmen. Der Zeitgewinn werde vor allem dadurch ausgelöst, daß die Projektgesellschaften Kosteneinsparungspotentiale bei Fixkosten und Materialdisposition realisieren könnten; ebenso vereinbare der Private mit den von ihm gewählten Subunternehmern im Gegensatz zur öffentlichen Hand, die auf die Vereinbarung von Gleitpreisklauseln angewiesen sei, in der Regel Festpreiskonditionen117. Die zuvor aufgeführten Argumente zeigen bereits, daß Zeitgewinne vor allem durch das überlegene Projektmanagement der privaten Anbieter erreicht werden können. Darum schlägt etwa Ewers vor, diese Effizienzvorteile alleine durch streckenbezogene Ausschreibung von Detailplanung und Bauausführung zu erreichen. Die Übernahme der Projektfinanzierung durch die Projektgesellschaften spiele für die Beschleunigung der Erstellung keine Rolle 118 . Nach den Vorstellungen von Ewers träte an die Stelle der jetzigen Ausschreibung von Einzellosen die vollständige Übertragung der Produktionstätigkeit auf die privaten Gesellschaften. Bei abgeschlossener Planung für ausgewählte Teilstücke von Autobahnen ist dann nicht mehr ersichtlich, warum eine staatliche Aufgabenerfüllung bei Erstellung der für die Verwirklichung nach dem Konzessionsmodell vorgesehenen "Idealprojekte" wesentlich mehr Zeit in Anspruch nehmen sollte. Der gleiche Ansatz wird für die Verwirklichung von Großprojekten durch die öffentliche Verwaltung selbst verfolgt. So befaßt sich die moderne 117

Vgl. zu diesem Unterschied zwischen staatlicher und privater Vertragsgestaltung Büschgen/Ergenzinger, Privatwirtschaftliche Finanzierung, S. 128 ff. 118

Vgl. Ewers, Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, S. 53 ff.

216

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Verwaltungslehre in großem Umfang mit Modellen zum Projektmanagement im Verwaltungsverfahren 119. (b) Notwendigkeit der Aktivierung privaten Kapitals? Damit verbleibt es im wesentlichen bei der Begründung der Projektbefürworter, die für die Verwirklichung nach dem Konzessionsmodell vorgesehenen Projekte seien jedenfalls kurzfristig nur bei Einschaltung privater Vorfinanzierer zu verwirklichen 120. Staatliche Kapitalbereitstellung kann insbesondere verzögert werden, wenn Grenzen für die Staats Verschuldung vorgegeben werden. Eine Begrenzung der Staatsverschuldung kann sich dabei aus rechtlichen wie aus politischen Gründen ergeben. Als rechtlicher Ansatz für die Begrenzung der Staatsverschuldung ist dabei Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG zu nennen, demzufolge die Einnahmen aus Krediten die Summe der veranschlagten Ausgaben für Investitionen nicht überschreiten darf. Zwar ist der Investitionsbegriff nach dem Grundgesetz nicht näher festgelegt, er ist nach dem Regierungsentwurf zur jetzigen Fassung des Art. 115 GG aber so auszulegen, daß hierunter Ausgaben für öffentliche Maßnahmen zu verstehen sind, die bei makro-ökonomischer Betrachtung die Produktionsmittel der Volkswirtschaft erhalten vermehren oder verbessern. Als Beispiele ausdrücklich genannt sind Baumaßnahmen121. Die Erstellung speziell von Straßenbauprojekten, die geeignet sein sollen, die gesamtwirtschaftliche Entwicklung zu verbessern, rechtfertigen damit grundsätzlich auch eine entsprechende Kreditaufnahme. Eine andere Sichtweise könnte sich ergeben durch die aufgrund des Maastrichter Vertrages vorgesehene Verwirklichung der Wirtschafts- und Währungsunion in Europa. Gemäß Art. 104 c Abs. 2 EG-V überwacht die Kommission die Entwicklung der Haushaltslage und die Höhe der öffentlichen Verschuldung der Mitgliedstaaten. Nur bei dauerhafter Erfüllung festgelegter Konvergenzkriterien besteht das Recht auf Zugang zu der geplanten Währungsunion. Als kritische Grenze gilt ein öffentliches Defizit, daß einen Wert von 3 % des Bruttoinlandsproduktes überschreitet, oder eine Verschuldung 119

Vgl. nur Büllesbach, DÖV 1995, 710 ff. und Bockel, DÖV 1995, 102 ff., ebenso Schneider, VerwArch 1996, 38, 40 ff, mit Beispielen aus der Praxis; Schöne, UPR 1996,94 ff., zu Projektmanagement bei Industrie- und Entsorgungsanlagenzulassungen. König, VerwArch 1996,19,25 ff., äußert sich zu den Grenzen unternehmerischer Steuerungsmuster in der öffentlichen Verwaltung. 120

So Bundesministerium für Verkehr, Abteilung Straßenbau, Private Finanzierung, S. 5 unter Hervorhebung des Begriffs "kurzfristig". 121

Vgl. hierzu Heuer in: Heuer/Dommach, Handbuch der Finanzkontrolle, Art. 115 GG Rn. 11.

Α. Vorfinanzierungsmodelle

217

der öffentlichen Haushalte, die mehr als 60 % des Bruttoinlandsproduktes beträgt. Ob bei einem derzeit vorgesehenen Investitionsvolumen von 4,5 Milliarden DM auf Grundlage des Konzessionsmodells122 eine dauerhafte Beeinträchtigung der Konvergenzkriterien durch zusätzliche Kreditaufnahmen für Verkehrsinfrastrukturprojekte zu gewärtigen ist, mag bezweifelt werden, kann aber dahinstehen. Denn auch die zukünftigen Ratenzahlungen begründen eine, wenn auch zeitlich verschobene, Belastung der öffentlichen Haushalte, die durch die höheren Kosten der Einschaltung Privater größer ausfallen können als bei einer klassischen Haushaltsfinanzierung. Ewers weist zudem zutreffend daraufhin, daß die positiven gesamtwirtschaftlichen Effekte einer verbesserten Infrastruktur unabhängig von der Finanzierungsart eintreten, also auch bei einer Finanzierung über den Haushalt. Eventuelle zusätzliche Haushaltsbelastungen werden durch ein entsprechendes Wirtschaftswachstum zugunsten der Einhaltung der Konvergenzkriterien aufgefangen. Für die Bestimmung, ob die genannten Grenzwerte dauerhaft überschritten werden oder ob die Belastungen der öffentlichen Haushalte nicht ausreichend rückläufig sind, wird zudem unter anderem auf das in Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG zum Ausdruck kommende Prinzip einer Kreditbegrenzung durch die Höhe der Investitionssummen zurückgegriffen 123. Wie bereits ausgeführt, ist Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG durch investi ve Ausgaben im Bereich der Verkehrsinfrastruktur nicht betroffen. Von einer europarechtlichen Beschränkung zusätzlicher Kreditaufnahmen kann nicht ausgegangen werden. Aus ökonomischer Sicht macht - die grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit weiterer Kreditaufnahmen unterstellt - eine Selbstbeschränkung in bezug auf zusätzliche Staatsverschuldung zudem keinen Sinn, wenn es sich um gesamtwirtschaftlich rentable Projekte handelt 124 . Die gesamtwirtschaftliche Rentabilität wird für die angesprochenen Verkehrsprojekte gerade durch die Befürworter des Konzessionsmodells bejaht. Hinzu kommt, daß auch die Mittel für Ratenzahlungen in künftigen Haushalten aufgebracht werden müssen; die Notwendigkeit zur Finanzierung durch den Staat ist so nur in die Zukunft verschoben 125. 122

Vgl. die Übersicht bei Bundesministerium fir Verkehr,Refer&tStB zierte Bundesfernstraßen, Stand 09.11.1995. 123

30, Privatfinan-

Hierzu und zu den genannten Konvergenzkriterien Häde, EuZW 1992, 171, 176.

124

So£wm,DemVerkehrsinfarktvorbeugen,S.51. Auch der Bund hält gerade die Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" für rentabel; vgl. die entsprechenden Äußerungen aus dem Wirtschaftsministerium in FAZ 90/96 vom 17.04.1996, S. 6: "Baubeginn für Bahnstrecke und Autobahn". 125

Insoweit ist auch zweifelhaft, ob die für Selmer/Brodersen, Kurzexpertise, S. 123,136, denkbare Rechtfertigung der Vorfinanzierung trotz höherer Gesamtkosten tatsächlich möglich ist.

218

4. Teil: Die diskutierten Modelle

(c) Beschränkung privater Aktivitäten auf Idealprojekte Wie schon zuvor ausgeführt, kommt eine Einschaltung Privater nur für solche Projekte in Betracht, die auf einem gesicherten Baurecht beruhen und für deren Verwirklichung keine rechtlichen oder tatsächlichen Hindernisse zu erwarten sind. In Anbetracht der bisherigen Erfahrungen gelten diese Voraussetzungen nur für die wenigsten Neu-und Ausbauvorhaben im Fernstraßenbereich. Dies hat gleichzeitig zur Folge, daß die Straßenbauverwaltungen der Länder weiterhin für solche Projekte verantwortlich bleiben, die aus den vorgenannten Gründen als nicht geeignet für die Verwirklichung nach dem Konzessionsmodell anzusehen sind; eine - wenn auch nur schrittweise - Verkleinerung der Verwaltungen ist damit durch das Konzessionsmodell allein vorerst nicht zu erwarten 126 . (2) "Einsparung politischer Kosten" als wesentliches Argument für das Konzessionsmodell Kann der Staat somit unter Inkaufnahme zusätzlicher Kreditaufnahmen die Aufgabenerfüllung ohne wesentliche Zeitverluste selbst wahrnehmen, spricht nur noch wenig dafür, daß die Einschaltung privater Finanzierer ein wirtschaftliches Vorgehen im Sinne des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begründet. Es ist davon auszugehen, daß einer solchen weiteren staatlichen Kreditaufnahme zur Finanzierung verkehrswichtiger, gesamtwirtschaftlich rentabler Infrastrukturprojekte nichts entgegensteht. Damit verbleibt als wesentliches Argument für die Aktivierung privater Finanzquellen unter Verwirklichung des Konzessionsmodells lediglich die Vermeidung einer als unpopulär geltenden wachsenden Staatsverschuldung. Dabei handelt es sich jedoch nur um die "Einsparung politischer Kosten", die, wie ausgeführt 127 nicht zur Rechtfertigung eines ansonsten unwirtschaftlichen, weil gegenüber der üblichen Haushaltsfinanzierung teureren Finanzierungsgebahrens herangezogen werden darf. c) Zusammenfassende Bewertung des Konzessionsmodells Die Einschaltung privater Projektgesellschaften nach dem Konzessionsmodell führt aufgrund der potentiell ungünstigeren Kreditbeschaffungskosten und des Gewinninteresses der Projektträger grundsätzlich zu höheren Kosten bei der Erstellung von Fernstraßen. Die Anwendung des Konzessionsmodells beschränkt sich zudem im wesentlichen auf Idealprojekte, die im Rahmen staatli126

Dies ist infolge der unsicheren Rentabilität von Neubauprojekten, die in ihrer Akzeptanz als kritisch einzustufen sind, auch bei Überführung des Konzessions- in ein Betreibermodell kaum vorstellbar. 127 Vgl. S. 118 f.

Α. Vorfinanzierungsmodele

219

cher Aufgabenerfüllung ohne größere Zeitverluste, aber auch ohne die vorgenannten wirtschaftlichen Risiken realisiert werden können. Die geringe Zahl von Projekten, die nach Konzesssionsmodell verwirklicht werden soll, führt dazu, daß die staatlichen Verwaltungsapparate in der jetzigen Form erhalten bleiben müssen. Damit ist allenfalls im Einzelfall eine Erstellung bestimmter Verkehrsprojekte verfassungsrechtlich nach dem Konzessionsmodell unbedenklich möglich, wobei der Nachweis eines wirtschaftlicheren Vorgehens nach dem Konzessionsmodell im Regelfall erst im Nachhinein geführt werden kann 128 . Ansonsten spricht nach den oben angestellten Erwägungen eine Vermutung dafür, daß eine Einschaltung von privaten Projektgesellschaften gegenüber der konventionellen Haushaltsfinanzierung teurer und unwirtschaftlich ist und damit gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstößt. Verantwortlich sind dafür insbesondere die Finanzdienstleistungen, die der Private gegenüber dem staatlichen Auftraggeber erbringt. Für die staatliche Aufgabenerfüllung nach dem klassischen Muster spricht dann im Gegenteil, daß die vorgenannten wirtschaftlichen Risiken, die mit der Einschaltung Privater einhergehen, wegfallen. Eventuelle Effizienzvorteile durch die Einschaltung Privater als Generalunternehmer können genutzt werden, auch ohne daß der Private Finanzdienstleistungen erbringt. Insgesamt muß die Verwirklichung des Konzessionsmodells im Hinblick auf den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen werden. Ungeachtet der bereits in der Literatur geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken befinden sich derzeit aber sechs der zwölf für die Anwendung des Konzessionsmodells ausgewählten Fernstraßenprojekte bereits im Bau, mit ihrer Fertigstellung ist zwischen den Jahren 1997 und 2003 zu rechnen. Für sechs weitere Projekte laufen die erforderlichen Planfeststellungs- oder Raumordnungsverfahren 129. Die Erkenntnis, daß mit dem Konzessionsmodell erhebliche Belastungen künftiger Haushalte einhergehen, scheint dazu geführt zu haben, über die bereits geplanten Projekte hinaus keine privaten Vorfinanzierungen nach dem Konzessionsmodell mehr vorzusehen. Private Vorfinanzierungen wird es allenfalls noch auf Grundlage von Betreibermodellen, also unter Refinanzierung durch Mautgebühren geben 130 . 128

Daß eine solche Möglichkeit im Einzelfall bestehen mag, konstatiert auch Grupp, DVB1. 1994, 141, 147. 129

Vgl. Übersicht bei Bundesministerium für Verkehr, Referat StB 30, Privatfinanzierte Bundesfernstraßen, Stand 09.11.1995. Zum Pilotcharakter der jetzigen Projekte Bundesministeriumfür Verkehr, Verkehrsnachrichten 11/93, S. 1,3. 130 y gì Bundesministerium fir Verkehr, Betreibermodelle, S. 1. Zur Ausgestaltung dieser sogenannten Betreibermodellen sogleich S. 220 ff.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

220

B. Betreibermodelle Als weiterer Grundtyp von Privatisierungsvorhaben können die sogenannten Betreibermodelle verstanden werden. Diese Modelle sehen als Besonderheit die Übertragung des Betriebs von Fernstraßen auf Private vor. Teilweise beinhalten sie die Erstellung von Verkehrsprojekten durch Projektgesellschaften, wie sie nach dem Konzessionsmodell vorgesehen sind. Das Betreibermodell nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) sieht den Neubau von ausgewählten Verkehrsprojekten im Sinne des Konzessionsmodells und deren anschließenden Betrieb durch die Projektgesellschaft für einen bestimmten Zeitraum vor. Das Betreibermodell der Deutsche Bank-Research betrifft nur die Übertragung des Betriebes und der Instandsetzung auf Private, dafür aber für das gesamte existierende Fernstraßennetz in der Bundesrepublik. Merkmal beider Betreibermodelle ist die Finanzierung bzw. Refinanzierung des Projektes durch streckenbezogene Straßenbenutzungsgebühren, sogenannte Mauten. I. Das Betreibermodell nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) Auf Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG hat der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates das Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (FStrPrivFinG) vom 30.08.1994131 erlassen, dessen erklärter Gesetzeszweck es ist, Investitionen in das Bundesfernstraßennetz durch die Beteiligung Privater an Maßnahmen des Neu- und Ausbaus von Bundesfernstraßen zu verstärken 132. Dem Gesetz liegt ein gemeinsamer Entwurf einzelner Abgeordneter sowie der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zugrunde. Änderungen gegenüber dem Entwurf finden sich in der Endfassung des Gesetzes bezüglich des Verfahrens bei der Änderung von Rechtsverordnungen über Mautgebühren; weitere Änderungswünsche der Länder haben sich nicht durchsetzen können 133 . Zur Verwirklichung nach dem FStrPrivFinG kommen solche Maßnahmen in Betracht, die im Bedarfsplan für die Bundesautobahnen als vordringlicher Bedarf gekennzeichnet sind, aber nicht im aktuellen 5-Jahres-Plan enthalten sind, im Einzelfall auch Maßnahmen, die nicht im Bedarfsplan enthalten sind, dieser unter den unvorhergesehenen Bedarf gemäß § 6 Fernstraßenausbaugesetz134.

131

BGBl. IS. 2243.

132

Vgl. Entwurfbegründung BT-Drs. 12/7555, S. 1 und § 1 Abs. 1 FStrPrivFinG.

133

Vgl. Steiner, NJW 1994, 3150, 3150 f.; ebenso BR-Drs. 417/94, 417/1/94 bis 417/3/94 mit Änderungswünschen der Länder; so wollte Schleswig-Holstein (BR-Drs. 417/2/94) zum Maßstab für die Gebühr auch mögliche Umweltschäden machen. 134

Fernstraßenausbaugesetz (FStrAbG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 15.11.1993 (BGBl. I S. 1878).

Β. Betreibermodelle

221

1. Das FStrPrivFinG und die Formen seiner Umsetzung

a) Übersicht über die gesetzlichen Regelungen Durch § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG wird die Möglichkeit eröffnet, Bau, Unterhaltung und Betrieb Privaten "zur Ausführung" für Straßen und Straßenbauwerke zu übertragen, wobei diese dem öffentlichen Verkehr gewidmet bleiben; Ziel des FStrPrivFinG ist damit nicht die Erstellung von Privatstraßen. Gemäß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG können dem Privaten die gleichen Rechte wie einem Straßenbaulastträger zugewiesen werden, insbesondere können vorläufige Besitzeinweisungen und Enteignungen gemäß §§ 18 f, 19 FStrG zu seinen Gunsten erfolgen 135 . Darüber hinaus wird dem Privaten, in Ausweitung der bisherigen Formen der privaten Vorfinanzierung, das Recht zur Refinanzierung durch Mautgebühren eingeräumt. Gemäß § 2 FStrPrivFinG kann dies im Wege der hoheitlichen Gebührenerhebung durch den Privaten erfolgen, der hierzu als Beliehener befugt wird. §§3 bis 7 FStrPrivFinG regeln das Verfahren für die Bestimmung der Mauthöhe, den Kreis der Gebührenschuldner und die möglichen Verfahren der Mauterhebung. Die Höhe der zu entrichtenden Mauten orientiert sich an den Kosten für Bau, Erhaltung, Betrieb und weiteren Ausbau des zu betreibenden Streckenabschnittes; die Maut muß in angemessenem Verhältnis zum durchschnittlichen Vorteil der Fahrwegbenutzung stehen, dies in Abhängigkeit zu Wegstrecke, Fahrzeugart und zulässigem Gesamtgewicht, auch nach Häufigkeit und Zeitpunkt der Benutzung (§ 3 Abs. 2 FStrPrivFinG). Die Mauthöhe und die Objekte, für die Mauten erhoben werden, können gemäß § 3 Abs. 3 FStrPrivFinG durch den Bundesverkehrsminister in Einvernehmen mit den obersten Landesstraßenbehörden durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung der Länder bestimmt werden. § 6 FStrPrivFinG bestimmt für das Verfahren der Mauterhebung lediglich, daß die Maut unmittelbar vor, während oder nach Benutzung des Verkehrsweges zu entrichten ist. Gemäß S. 2 der Vorschrift ist auch der Einsatz von automatischen Einrichtungen zur Gebührenerhebung rechtlich zulässig. Die Gesetzesbegründung nimmt für den Begriff der Maut auf die bereits zuvor angeführte Richtlinie des Rates 93/89/EWG vom 25.10.1993 Bezug 136 . Aus dieser Richtlinie ergibt sich auch die Einschränkung für das Recht zur Mauterhebung auf die in §3 Abs. 1 FStrPrivFinG genannten Bereiche, nämlich neu135

Zur Einstufung dieser Rechte in bezug auf das Problem der Enteignung zugunsten Privater vgl. unten S. 235 f. 136 ygj Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 6. Zur Richtlinie 93/89/EWG oben S. 177 f.

222

4. Teil: Die diskutierten Modelle

errichtete Straßenbauwerke wie Brücken, Tunnel und Paßstraßen im Zuge von Bundesautobahnen und autobahnähnlich ausgebauten Bundesstraßen. Diese Beschränkung beruht auf dem in Art. 7 a der Richtlinie statuierten Verbot der gleichzeitigen Erhebung von Mauten und Straßenbenutzungsgebühren für Fahrtstrecken außerhalb der genannten Straßenbauwerke 137. Das Verbot aktualisiert sich in der Bundesrepublik durch die Einführung von Straßenbenutzungsgebühren für Lastkraftwagen über 12 t zulässigem Gesamtgewicht für die Benutzung von Bundesautobahnen ab 01.01.1995. In Anbetracht dieser Regelung wird auf die Einführung von Mauten für die Benutzung neugebauter Autobahnen generell verzichtet. Steiner weist darauf hin, daß die sich hieraus ergebende Einschränkung den praktischen Nutzen des neuen Gesetzes stark verringert 138. Noch nicht absehbar ist, welche Auswirkungen die zuletzt vorgeschlagenen Richtlinien haben können, wonach Zusatzabgaben für LKW auf besonders verkehrsbelasteten Strecken ermöglicht werden sollen 139 . Geplant ist, daß die nach dem FStrPrivFinG erstellten Projekte nach Ablauf der von vornherein befristeten Konzessionsdauer an den Bund zurückfallen 140, was - bei einer ansonsten zunächst haushaltsneutralen Wirkung des Gesetzes auf Dauer Vorteile für den Bundeshaushalt erbringen soll 1 4 1 . b) Die Varianten bei der Umsetzung des FStrPrivFinG aa) Variante "Konventionelle Planung" Die erste vorgesehene Variante mit der Bezeichnung "Konventionelle Planung" eignet sich nach Ansicht des Bundesverkehrsministeriums besonders für Projekte, bei denen bereits weitergehende Planungsleistungen durch die Auftragsverwaltung erbracht wurden oder freie Planungskapazitäten bei den Ländern eine zügige Planungsdurchführung realistisch erscheinen lassen. Durchführung der Planung und Genehmigungsverfahren verlaufen bei dieser Variante wie bei einer konventionellen Maßnahme. Nachdem der Planfeststellungsbeschluß rechtsbeständig geworden ist, wird die Konzession für Bau und Betrieb von der Auftrags Verwaltung ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgt anhand 137

Vgl. dazu bereits oben S. 177 f.

138

Vgl. Steiner, NJW 1994, 3150, 3151.

139 Vgl. zu diesen Plänen o. Verf., FAZ Nr. 44 vom 21.02.1996, S. 15.

Neue EU-Pläne für Straßenbenutzungsgebühr,

140

Darauf weist Steiner, NJW 1994,3150,3151, hin. Zum geplanten Zurückfallen an den Bund vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 5. 141

Davon wird jedenfalls in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 5, ausgegangen.

Β. Betreibermodelle

223

einer Leistungsbeschreibung und eines Leistungsverzeichnisses mit Planunterlagen, einschließlich bestimmter Zusatzleistungen, insbesondere Aufwendungen für Bau, Betrieb, Erhaltung. Enthalten sein kann die Verpflichtung zur Übernahme von Planungskosten, die der Auftragsverwaltung entstanden sind, wobei hierunter vor allem Drittleistungen und Personalkosten fallen. Der Bieter hat ein Angebot abzugeben, das bereits die für die Deckung seiner Kosten voraussichtlich notwendige Mauthöhe beinhaltet, wobei diese Kalkulation die im Gesetz vorgesehenen Staffelungsmöglichkeiten zu berücksichtigen hat. Die Verantwortung für den Grunderwerb liegt nach der hier beschriebenen Variante bei dem Privaten, wobei der Grunderwerb zugunsten des Bundes erfolgt. Werden Enteignungsverfahren notwendig, muß der Betreiber die Durchführung des Verfahrens bei der zuständigen Landesbehörde beantragen. Dieses Recht ist dem Betreiber gemäß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG i. V.m. § 19 FStrG übetragen. Mit Übergabe der Straßenprojektes an den Verkehr hat der Betreiber das Recht, von den Straßennutzern Mautgebühren zu erheben. Deren Höhe ergibt sich aus einer nach § 3 Abs. 3 FStrPrivFinG erlassenen Rechtsverordnung oder aus den Festlegungen im Konzessionsvertrag. 142 bb) Variante "Ideenwettbewerb" Die zweite vorgesehene Variante unter der Bezeichnung "Ideenwettbewerb" sieht zusätzlich eine Übertragung von Aufgaben der Planung auf den späteren Betreiber vor. Somit eignet sich diese Variante für Vorhaben, für die noch keine detaillierte Planung seitens der Verwaltung vorliegt. Vorteil des Modells soll die Mobilisierung und Einbeziehung von ingenieurtechnischem Know-how auf dem Gebiet der Planung in den privatwirtschaftlichen Wettbewerb sein. Zur Vorbereitung der Ausschreibung und zur Lieferung von Kalkulationsdaten muß die Auftragsverwaltung erste Voruntersuchungen selbst durchführen. Die Entscheidung, das jeweilige Projekt im Wege des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG zu realisieren, muß hier bereits in der Phase der Voruntersuchungen fallen, während dieser Entschluß nach der ersten Variante im Laufe des Planfeststellungsverfahrens fallen kann. Bei beiden Varianten bedarf die Entscheidung für eine Realisierung des betreffenden Verkehrsprojektes nach dem Betreibermodell der Zustimmung durch das Bundesverkehrsministerium. Die Ausschreibung nach der zweiten Variante ist erweitert um die Planungskosten und die Kosten für die notwendigen Genehmigungsverfahren. Sie soll nur unerläßliche Rahmendaten für die Bauausführung enthalten, um den gewünsch-

142 y gi hierzu Bundesministerium für Verkehr,

Betreibermodelle, S. 4 f.

224

4. Teil: Die diskutierten Modelle

ten Ideenwettbewerb nicht unnötig zu behindern; die Ausschreibungen erfolgen jeweils europaweit 143. Nach der zweiten Variante soll sich an eine europaweite Bekanntmachung zur Vergabe einer öffentlichen Baukonzession ein Verhandlungsverfahren mit einer beschränkten Anzahl von Bietern anschließen. Wegen der größeren Vorleistungen der Bieter, insbesondere die Ervringung von Planungsleistungen, wird nach der zweiten Variante eine angemessene Entschädigung für abgelehnte Bieter als notwendig erachtet. Die anschließende Durchführung des erforderlichen Planfeststellungsverfahrens muß der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, bei der jeweils zuständigen Planfeststellungsbehörde beantragen; ihm wird ein Klagerecht gegen den Planfeststellungsbeschluß eingeräumt, von dem er Gebrauch machen kann, sofern er sich durch diesen Beschluß in seinen Rechten verletzt sieht. Nach Abschluß des Planfeststellungsverfahrens unterscheidet sich der weitere Ablauf der Projektverwirklichung nicht mehr von dem nach der ersten beschriebenen Variante. 144 2. Einordnung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG unter die Formen der Privatisierung

a) Grundkonzeption des FStrPrivFinG Dem Privaten sind Aufgaben des Betriebes von Bundesfernstraßen dem Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG zufolge "zur Ausführung übertragen". Er tritt im Gegensatz zu den zuvor skizzierten Vorfinanzierungsmodellen in Wahrnehmung dieser Betriebsfunktion selbständig nach außen auf. Dennoch betrifft das Tätig werden des Privaten weiterhin die Erbringung der "Verwaltungsleistung Bundesfernstraßen" durch Errichtung, Betrieb und Unterhaltung von Straßen, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Steiner weist deshalb zutreffend darauf hin, daß keine Privatisierung dieser Verwaltungsaufgabe im Sinne einer Entstaatlichung eintritt 145 . Dennoch geht das FStrPrivFinG in seiner Privatisierungskonzeption über den Privatisierungsgrad der Vorfinanzierungsmodeile hinaus. So geht mit der Einschaltung der Privaten nach dem FStrPrivFinG eine Übertragung von ho-

143

Grundlage für diese Ausschreibungen sind die §§57 a ff. HGrG in der Fassung des 2. Gesetzes zur Änderung des HGrG v. 26.11.1993 (BGBl. IS. 1928). Zu europarechtlichen Anforderungen an den Vergaberechtsschutz nach der neueren EuGH-Rechtsprechung Pietzcker, NVwZ 1996,313,314ff. und Dreher, NVwZ 1996, 345, 346 f. 144

Zu der zweiten Variante vgl. wiederum Bundesministerium fir Verkehr, Betreibermodelle, S. 5 ff., allerdings ohne Präferenz für eine der Varianten. 145 Steiner, NJW 1994, 3150, 3150; hierzu auch Reidt, NVwZ 1994, 1156, 1157.

. Betreibermodelle

225

heitlichen Aufgaben 146 einher. Hierzu bedient sich der Gesetzgeber teilweise erkennbar des Mittels der Beleihung, teilweise spricht er von Übertragung zur Ausführung, Betrauung oder Beauftragung 147. Soweit ausdrücklich Beleihungstatbestände vorgesehen wird, liegt es nahe, diese nach der hier verwendeten Begrifflichkeit 148 dem Bereich der formellen Privatisierung zuzuordnen. b) Beleihungstatbestände nach dem FStrPrivFinG Aufgrund der uneinheitlichen Terminologie in bezug auf den Charakter der Aufgabenübertragung im einzelnen wird das Verständnis der vom Gesetzgeber angestrebten Konstruktion einer Einbindung Privater im Rahmen des FStrPrivFinG wesentlich erschwert. In der Literatur gibt es unterschiedliche Auffassungen zur Auslegung der betreffenden Regelungen149. Soweit das Gesetz in §2 dem Privaten das Recht zur Gebührenerhebung, somit zum Erlaß von Verwaltungsakten einräumt, ist unzweifelhaft von einer Beleihung auszugehen150. Es handelt sich um die Wahrnehmung obrigkeitlicher Befugnisse, die in dem Eingriff in die Rechtssphäre der Straßennutzer als Gebührenpflichtige durch Erlaß eines belastenden Verwaltungsaktes zu sehen sind. Steiner weist darauf hin, daß eine Bestimmung des konkreten Betreibers mangels hinreichender Publizität nicht durch Verwaltungsakt oder öffentlichrechtlichen Vertrag, sondern nur durch Rechtssatz erfolgen könne 151 . Dies ist nach dem FStrPrivFinG in Form der nach § 3 Abs. 3 FStrPrivFinG zu erlassenden Rechts Verordnungen vorgesehen. Problematisch erscheint dagegen die Einschätzung der Aufgabenübertragung gemäß § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG bezüglich Bau, Erhaltung Betrieb und Finanzierung. Gleiches gilt für den Tatbestand des § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG, der dem Privaten bestimmte Rechte und Pflichten des Trägers der Straßenbaulast in 146 Zu diesem Begriff bereits oben S. 121 f. Darauf, daß eine Beleihung nicht nur natürlicher, sondern auch juristischer Personen des Privatrechts in Betracht kommt, weisen Wolff /Bachof/Stober, VerwR Π, § 104 Rn. 2, hin. 147 y g] e t w a g γ Abs. 2 FStrPrivFinG und die Wortwahl in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 5. 148

Vgl. oben S. 73 ff. Für das Vorliegen einer Beleihung auf Grundlage des § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG offensichtlich Steiner, NJW 1994, 3150, 3150; dagegen, allerdings ohne nähere Begründung, Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 381 Rn. 27.11, ebenso Steinberg in: HoffmannRiem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 116, 118. 149

150

Auf die zwingende Verknüpfung zum Recht auf Verwaltungsakt-Erlaß und Beleihung weist Steiner, JuS 1969, 69, 70, hin. 151

Vgl. Steiner, NJW 1994, 3150, 3151.

15 Pabst

226

4. Teil: Die diskutierten Modelle

bezug auf die Bauvorbereitung, die vorzeitige Besitzeinweisung, die Baugrundbeschaffung und die zu leistenden Entschädigungen überträgt. Ob so Beleihungstatbestände normiert werden sollten, ist durch Auslegung zu ermitteln. aa) Gebot einer verfassungskonformen Auslegung Die von Steiner vorgenommene Auslegung orientiert sich vorrangig an der Verfassungskonformität des FStrPrivFinG 152. Steiner geht offensichtlich davon aus, daß trotz der vom Gesetzgeber verwandten Formulierungen, die eher gegen eine Beleihung über den in § 2 FStrPrivFinG hinausgehenden Rahmen sprechen, eine Beleihung mit den Aufgaben der Straßenbaulast vorgenommen wurde. Zur Begründung verweist er zunächst darauf, daß eine Beleihung auch mit schlicht-hoheitlichen Tätigkeiten möglich sei 1 5 3 , also mit Aufgaben der Straßenbaulast, die keinen obrigkeitlichen Charakter aufweisen. Weiterhinführt er aus, daß diese Konstruktion eine Änderung der Art. 85,90 GG verzichtbar gemacht habe. Er nimmt hierfür Bezug auf die Ausführungen von Wendrich, demzufolge eine Übertragimg von Bauaufgaben im Fernstraßenbereich nur im Wege der Beleihung zulässig sei 1 5 4 . Wendrich seinerseits leitet seinen Schluß aus dem Umstand her, daß es sich bei Aufgaben der Bundesfernstraßenbaus um Staatsaufgaben handele, während der Straßenbau außerhalb des Bereiches der Bundesfernstraßen nicht als Staatsaufgabe zu verstehen sei und damit der Bautätigkeit durch Private offenstünde. Er lehnt zwar das Vorliegen einer originären Staatsaufgabe ab, begründet den Staatsaufgabencharakter allerdings mit der Zugehörigkeit des Straßenbaus zum Bereich der Daseins Vorsorge. Dieser Umstand begründe jedenfalls für den Bereich der Fernstraßen eine Monopolstellung des Staates155. Wendrich differenziert dabei allerdings nicht weiter zwischen ausschließlichen und notwendigen Staatsaufgaben, sondern geht von einer Pflicht des Staates auch zur Aufgabenerfüllung durch eigene Kräfte aus. Dieser Pflicht dürfe er sich nur für den Fall entledigen, daß seine Leistungsfähigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 FStrG erschöpft ist. Tut er dies durch Einschaltung Privater, dürfe dies nur im Wege der Beleihung geschehen156.

152

Zur Gebot verfassungskonformer Auslegung als Auslegungskriterium vgl. harem! Canaris , Methodenlehre, S. 159 ff. 153

Steiner, NJW 1994, 3150, 3150 unter Hinweis auf dens., JuS 1969, 69, 73 und Wolff/Bachof/Stober, VerwR Π, § 104 Rn. 6. Wie Steiner auch Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 29. 154

Vgl. Wendrich, BauR 1985, 152, 157 f., insb. S. 158. So Wendrich, BauR 1985,152,157 f. unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Bull, Staatsaufgaben nach dem GG, S. 266 f. 156 Vgl. Wendrich, BauR 1985, 152, 158. 155

Β. Betreibermodelle

227

Wendrich ist insoweit zuzustimmen, daß es sich beim Fernstraßenbau um eine Staatsaufgabe handelt; da es sich aber nur um eine notwendige, nicht aber um eine ausschließliche Staatsaufgabe handelt, besteht fur den Staat lediglich die Pflicht, die Erbringung dieser Verwaltungsleistung sicherzustellen. Aufweiche Weise er das tut, steht in seinem Ermessen; jedenfalls bedarf es für die Einschaltung Privater nicht ihrer Ausstattung mit hoheitlichen Befugnissen, wie es im Wege der Beleihung geschehen würde 157 . Erkennbar nicht von Relevanz für die Argumentation von Wendrich weiter ist aber offensichtlich die Frage nach den Vorschriften über die Auftrags Verwaltung gemäß Art. 85, 90 GG 1 5 8 . Auch wenn sich Steiner damit auf die Argumentation Wendrichs nicht berufen kann, ist ihm darin zuzustimmen, daß eine Beleihung auch im Hinblick auf schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln denkbar ist. Unklar und wenig zwingend erscheint dagegen die Äußerung Steiners in bezug auf Art. 85, 90 GG. Steiner könnte so zu verstehen sein, daß durch die Ausstattung Privater mit Behördeneigenschaft im Wege der Beleihung159 formal die den Ländern bei der Fernstraßenverwaltung übertragene Wahrnehmungskompetenz nicht betroffen ist. Sofern die Länder gegenüber den Privaten als Vertragspartner auftreten, würde die Übertragung von Rechten im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages 160 im übrigen durch die Länder selbst wahrgenommen. Fraglich ist jedoch, ob eine solche Auslegung des FStrPrivFinG, die dem vom Gesetzgeber geäußerten Willen wohl widerspricht 161, zur Begründung der Verfassungskonformität des Gesetzes notwendig ist. Nach der hier vertretenen Ansicht stellt das FStrPrivFinG lediglich einen Akt der Organisationsprivatisierung dar. Für die in § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG genannten Aufgaben unterscheidet sich das Handeln des Privaten nicht von dem nach dem Konzessionsmodell. Er ist insoweit lediglich als technischer Verwaltungshelfer einzustufen 162. Der Private tritt dem Straßennutzer eigenständig lediglich im Rahmen der Gebührener157

Vgl. oben S. 68 f.

158

Insoweit ist die Bezugnahme durch Sterner zumindest mißverständlich, es sei denn, Steiner spielt auf den aufgabenrechtlichen Gehalt der genannten Normen an. 159

Diese Vorstellung liegt der Sichtweise Steiners erkennbar zugrunde; vgl. hierzu seine Ausführungen zur Haftung der Länder aus §839 BGB i.V.m. Art. 34 GG: Steiner, NJW 1994, 3150, 3151. 160 Steiner, NJW 1994,3150, 3151, sieht zu Recht die Länder als Vertragspartner der Privaten;. Zur Beleihung durch Konzessionsvertrag oder ähnlichen Rechtsakt, etwa durch öffentlich-rechtlichen Vertrag, vgl. W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 39. 161

Zur Beachtlichkeit des gesetzgeberischen Willens bei der Gesetzesauslegung vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff. 162

Anderer Ansicht offenbar Steiner, NJW 1994, 3150, 3150, der aber nicht zwischen den Aufgaben nach § 1 Abs. 2 und § 2 FStrPrivFinG unterscheidet.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

228

hebung als Beliehener nach §2 FStrPrivFinG gegenüber. Die Einschaltung technischer Verwaltungshelfer berührt das Bund/Länder-Verhältnis nur insoweit, als nach außen hin die Wahrnehmungskompetenz der Länder gewahrt bleiben muß. Dies ist gewährleistet, solange die Länder, wie bei der Umsetzung des FStrPrivFinG vorgesehen, nach außen hin die erforderlichen Rechtsakte gegenüber den Privaten setzen, wenn auch im Einvernehmen mit dem Bundesverkehrsministerium 163. Geht man davon aus, daß eine Einschaltung Privater über die reine Bautätigkeit hinaus auf Grundlage der Art. 85,90 GG unter diesen Voraussetzungen grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich ist, bedarf es auch keiner Ausstattung der Privaten mit Behördeneigenschaft durch Beleihung. Das FStrPrivFinG begegnet somit auch ohne Normierung von Beleihungstatbeständen keinen Bedenken im Hinblick auf Art. 85,90 GG; einer verfassungskonformen Auslegung bedarf es nicht. bb) Objektiver Gesetzessinn: Schaffung eines einheitlichen verwaltungsrechtlichen Leistungsverhältnisses? Nach dem objektiven Gesetzessinn ließe sich möglicherweise ein weiteres Argument für die Annahme einer Beleihung anführen 164. Geht man davon aus, daß die öffentlich-rechtliche Gebühr die Gegenleistung für eine öffentlichrechtliche Leistung ist, verwaltungsrechtliche Benutzungsverhältnisse also stets einheitlich ausgestaltet sein müssen165, könnte sich für die Konstruktion des FStrPrivFinG folgendes ergeben: Soll ein Privater mit dem Recht zur öffentlichrechtlichen Gebührenerhebung, hier der Mautgebühr gemäß § 2 FStrPrivFinG, beliehen werden, müßte er andererseits auch mit einer Aufgabe beliehen sein, die öffentlich-rechtliche Leistungen gegenüber dem einzelnen Gebührenpflichtigen zum Gegenstand hat. Für die Annahme einer Beleihung mit den in § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG genannten Aufgaben könnte dann sprechen, daß ohne eine Beleihung des Privaten mit den Aufgabennach § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG eine Beleihung lediglich mit dem Recht zur Gebührenerhebung nur unvollständig erscheinen würde. Fraglich ist jedoch, ob das FStrPrivFinG diesem Kriterium bei Vorliegen einer Beleihung mit den Aufgaben nach § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG genügen würde. Nach ganz herrschender Meinung werden die Aufgaben der Straßenbaulast durch eine den Straßenbaulastträger nur im allgemeinen Interesse wahrgenommen; die Straßenbaulast begründet kein Rechtsverhältnis zwischen ihren Trä-

163

Vgl. oben S. 222 f.

164

Hierzu Larenz/Canaris,

165

Methodenlehre, S. 137 ff.

So W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 38 unter Berufung auf Wolff/Bachof/Stober, VerwR Π, § 99 Rn. 34.

Β. Betreibermodelle

229

gern und den Straßennutzern 166. Ausnahmen bestehen lediglich für den Bereich der Verkehrssicherungspflicht 167. Besteht die Pflicht zur Wahrnehmung der Straßenbaulast aber lediglich im allgemeinen Interesse, können zwischen einem mit Aufgaben der Straßenbaulast Beliehenen keine Rechtsverhältnisse zu Straßennutzern entstehen. Die Rechte der Straßennutzer leiten sich lediglich aus der Widmung der Straße für den öffentlichen Verkehr ab. Ergibt das der Beleihung zugrundeliegende Gesetz keine drittbezogene Aufgabe, kann auch eine Beleihung diesen Drittbezug nicht vermitteln 168 . Eine andere Sichtweise könnte sich ergeben, wenn man mit einer in der Literatur erwogenen Deutung die Erhebung der Mautgebühr als einen einer Sondernutzung vergleichbaren Tatbestand ansieht. So wird vertreten, daß es sich bei der Mautgebühr für Brücken- oder Tunnelbenutzung um eine neue Form der Sondernutzungsgebühr handeln könne, da im Gegensatz zur gebührenpflichtigen Nutzung dieser Straßenbauwerke an den übrigen Straßenabschnitte weiterhin Gemeingebrauch bestehe169. Über § 8 FStrG, der die Sondernutzung von Bundesfernstraßen regelt, könnte wenigstens für einen Randbereich der Straßenbaulast über die Annahme eines größeren Erhaltungsaufwandes ein Rechtsverhältnis zu Dritten begründet werden. Der größere Erhaltungsaufwand ließe sich aber allenfalls mit einer Nutzung über den Gemeingebrauch hinaus rechtfertigen. Gegen diese Sichtweise spricht zunächst, daß der höhere Bau- und Erhaltungsaufwand, der, auch der Richtlinie 93/89/EWG zufolge, die Erhebung der Mautgebühr rechtfertigt, nicht in eine übermäßige Straßennutzung umgedeutet werden kann 170 . Vielmehr ist davon auszugehen, daß es sich bei der Nutzung der betreffenden Straßenbauwerke weiterhin um einen, wenn auch gebührenpflichtigen, Gemeingebrauch171 handelt. Auch läßt sich ein Wille des Gesetzgebers, die Erhebung von Mautgebühr im Sinne einer Sondernutzungsgebühr auszugestalten, weder nach dem Gesetzestext noch nach seiner Begründung erkennen. Daraus ergibt sich zugleich, daß das FStrPrivFinG auch bei Annahme eines Beleihungstatbestandes bezogen auf die Aufgaben der Straßenbaulast kein einheitliches verwaltungsrechtliches Leistungsverhältnis zu begründen vermag 172 . 166

Vgl. statt vieler Kodal/Krämer,

167

Vgl. Steiner, BesVwR, V Rn. 84.

Straßenrecht, § 30 Rn. 5.

168

So im Ergebnis W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 38 f.

169

So W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 39.

170

Diese Schwierigkeit sieht auch W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 39.

171

Zum Zusammenhang zwischen Gemeingebrauch und Gebührenpflicht vgl. bereits oben S. 170 f. 172

So W. Schmidt, NVwZ 1995, 38, 38 f., der aus dem Fehlen eines einheitlichen verwaltungsrechtlichen Leistungsverhältnisses ableitet, daß Klagen gegen Gebührenbe-

230

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Unter dieser Voraussetzung ergibt auch eine am objektiven Gesetzessinn orientierte Auslegung kein Argument für die Annahme eines Beleihungstatbestandes nach § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG. cc) Wortsinn Vom Wortsinn her erschließen sich die Normen des § 1 Abs. 2 und 3 FStrPrivFinG nur unvollkommen. Gegen das Vorliegen eines Beleihungstatbestandes spricht allenfalls, daß in § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG im Gegensatz zur Formulierung des § 2 FStrPrivFinG nicht von einer Rechtsübertragung gesprochen wird. § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG fehlt im Gegensatz zu §2 FStrPrivFinG das finale Moment; die Innehabung der Rechte aus dem FStrG erscheint mehr als logische Folge der Übertragung der Aufgaben nach § 1 Abs. 2 FStrPrivFinG zur Ausführung. dd) Systematische Auslegung und Wille des Gesetzgebers Hinweise ergeben sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 1 Abs. 4 FStrPrivFinG, der festlegt, daß hoheitliche Befugnisse auf den Privaten nicht übergehen sollen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Aus der Stellung der Norm hinter §§ 1 Abs. 2 und 3 FStrPrivFinG und vor dem eindeutigen Beleihungstatbestand des § 2 FStrPrivFinG könnte herzuleiten sein, daß der Gesetzgeber eine Beleihung mit den in § 1 Abs. 2 und Abs. 3 FStrPrivFinG genannten Aufgaben gerade nicht gewollt hat, da diese Vorschriften dann ebenfalls nach§ 1 Abs. 4 FStrPrivFinG in das Gesetz aufgenommen worden wären. Die Norm wäre dann so zu lesen, daß hoheitliche Befugnisse nicht übergehen sollen, sofern "im folgenden" nichts anderes bestimmt ist. Für die Einräumung von Rechten und Pflichten nach dem FStrG gemäß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG würde dies bedeuten, daß sich lediglich die Adressatenstellung für die Verpflichtungen und die Begünstigungen durch die besagten Normen ändert 173 . Anhaltspunkte für eine solche Auslegung des FStrPrivFinG ergeben sich zudem aus der Gesetzesbegründung, die von einer Beleihung ausdrücklich nur bezüglich § 2 FStrPrivFinG spricht, diesen Begriff ansonsten nicht verwendet. Gegen die Annahme eines Beleihungstatbestandes sprechen zudem die parallel gefaßten Regelungen, wie sie etwa im BWStrG zufinden sind. Sosoll gerade die Formulierung in §§ 7 Abs. 2,12 Abs. 5 BWStrG zur Abgrenzung gegenüber scheide nach dem FStrPrivG wegen Fehlens einer öffentlich-rechtlichen Gegenleistung Erfolg haben müßten. Derartige atypische Leistungsverhältnisse sind aber kein Einzelfall; vgl. zur Lage im Atomrecht Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 61 ff. 173

Dies entspricht auch der Auslegung des § 12 Abs. 5 BWStrG, vgl. Friesecke, BWStrG, § 12 Rn. 16.

Β. Betreibermodelle

231

Beleihungstatbeständen dienen 174 . Gemäß diesen Vorschriften können der Betrieb, die Unterhaltung und der Aus- und Neubau von Wasserstraßen Dritten "zur Ausführung übertragen" werden, ohne daß hierbei hoheitliche Befugnisse übergehen sollen. ee) Ergebnis Nach dem oben gefundenen Ergebnis sprechen objektiv-teleologische Gesichtspunkte gegen eine Beleihung außerhalb des §2 FStrPrivFinG. Zudem erscheint ohne Annahme von Beleihungstatbeständen eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes möglich. Da die Deutung des FStrPrivFinG nach den übrigen Auslegungskriterien gegen die Annahme von Beleihungen spricht, ist dieser Auslegung der Vorrang zu geben. Es ist davon auszugehen, daß das FStrPrivFinG eine Beleihung nur mit Aufgaben der Gebührenerhebung vorsieht. 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des FStrPrivFinG

Während die Vorfinanzierungsmodelle vor allem haushaltsrechtliche Fragen berühren, dürfte das Betreibermodell nach dem FStrPrivFinG im wesentlichen haushaltsneutral zu verwirklichen sein. Es ergeben sich indes Bedenken hinsichtlich der organisationsrechtlichen Ausgestaltung. Die Auswahl der konkreten Projekte berührt Fragen des allgemeinen Gleichheitssatzes und des Gebotes zur Schaffung einheitlicher Lebens Verhältnisse. Zu überprüfen ist das Modell zudem im Hinblick auf die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater. Verfassungsrechtlichen Bedenken kann auch eine zukünftige Beteiligung Privater an Planungsaufgaben nach der Variante "Ideenwettberb" begegnen. a) Organisationsrechtliche

Ausgestaltung

aa) Zustimmungserfordernisse nach dem FStrPrivFinG Wie zuvor ausgeführt, erfüllt die Übertragung des Rechtes zur Gebührenerhebung auf einen Privaten den Tatbestand einer Beleihung. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei einer Beleihung im Bereich der Auftragsverwaltung um einen Akt der Behördeneinrichtung, der die Vollzugskompetenz der Länder berührt 175 . Art. 85 Abs. 12. Hs GG ordnet an, daß die Behördeneinrichtung im Rahmen der Auftragsverwaltung den Ländern obliegt, soweit nicht Bundesgesetze etwas anderes bestimmen; eine solche andere Bestimmung stellt § 2 FStrPrivFinG dar. Aus Art. 85 Abs. 1 2. Hs GG ergibt sich aber zugleich die 174 Vgl. Friesecke, BWStrG, §7 Rn. 6. Zu beachten ist aber die abweichende Ausgestaltung der Unterhaltung der Wasserstraßen und der Straßenbaulast, vgl. ebd. Rn. 4. 175

Vgl. obenS. 133 ff.

232

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Zustimmungsbedürftigkeit einer solchen bundesgesetzlichen Regelung176. Diesem Erfordernis wurde bei Erlaß des FStrPrivFinG Genüge getan 177 . Fraglich ist, mit seinem ob der Ansicht der Länder Bremen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen zu folgen ist, derzufolge sich die Zustimmungsbedürftigkeit des FStrPrivFinG bereits aus der Tatsache ergibt, daß das FStrPrivFinG schlechthin die Einschaltung Privater im Bereich der Bundesauftragsverwaltung vorsehe 178. Nach dem oben gefundenen Ergebnis wäre für die Einschaltung Privater, abgesehen von den vorgenannten Beleihungstatbeständen, eine gesetzliche Regelung für die Einschaltung Privater zwar möglich, aber nicht obligatorisch 1 7 9 . Ist eine Einschaltung Privater ohne gesetzliche Regelung und damit ohne Zustimmung des Bundesrates möglich, kann die Fassung einer Entscheidung des Bundes zugunsten der Einschaltung Privater in Gesetzesform keinen intensiveren Mitwirkungsbefugnissen der Länder unterliegen, etwa einem Zustimmungserfordernis des Bundesrates. Eine solche Auslegung liegt im Zweifel der letztendlichen Gesetzesfassung zugrunde, die für Rechtsverordnungen über die Auswahl konkreter Projekte anstelle der Zustimmung des Bundesrates nur ein Einvernehmen der obersten Landesstraßenbaubehörden vorsieht 180 . bb) Einvernehmen der Landesstraßenbehörden bei der Auswahl konkreter Projekte Anders als beim Konzessionsmodell ist der Wille der Länder zur Umsetzung von Projekten nach Maßgabe des Betreibermodells aufgrund des FStrPrivFinG bislang gering. Grund hierfür dürfte die geringe zu erwartende Akzeptanz gebührenfinanzierter Straßenbauprojekte in den betroffenen Regionen sein. Die vorgenannten Erwägungen haben dazu geführt, daß auf einen Änderungsantrag der Länder Bremen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen hin der Vermittlungsausschuß angerufen werden mußte. Gegenstand des Änderungsantrages war § 3 Abs. 3 FStrPrivFinG, der in der Fassung des Bundestagsentwurfes gerade kein Zustimmungserfordernis des Bundesrates für Rechts Verordnungen vorsah, welche die Bestimmung konkreter Projekte zur Realisierung nach FStrPrivFinG zum Gegenstand haben. Beabsichtigt war lediglich die Anhörung der obersten Landesstraßenbehörden. Auf Betreiben der Länder wurde das Gesetz letztlich so gefaßt, daß die Auswahl der konkreten Projekte durch Rechtsverordnung zwar 176

Vgl. hierzu bereits oben S. 134 ff.

177

Vgl. BR-Drs. 657/94.

178

So offenbar die Meinung der genannten Länder; vgl. BR-Drs. 417/3/94, S. 2.

179

Vgl. oben S. 134 ff.

180

So die letzte Gesetzesfassung; zum vorgenannten Einvernehmenserfordernis vgl. im Anschluß S. 232 f.

Β. Betreibermodelle

233

nicht mit Zustimmung des Bundesrates, aber im Einvernehmen mit den obersten Landesstraßenbehörden erfolgen muß; die Einflußrechte der Länder wurden so gegenüber dem ersten Entwurf graduell gestärkt 181. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich dabei nicht um einen formellen Zustimmungsvobehalt. Die Einholung des Einvernehmens kann vielmehr als Ausdruck des Grundsatzes bundesfreundlichen oder gemeinschaftsfreundlichen Verhaltens 182 verstanden werden. Dieser Grundsatz gebietet es für den Bund, bei der Ausübung von durch die Verfassung eingeräumten Kompetenzen Rücksicht auf die Belange der Länder zu nehmen, sowie diese Rücksicht auf die Belange des Gesamtsstaates zu nehmen haben. Stern mißt dem Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens in seiner Funktion als Kompetenzausübungsschranke die größte verfassungsrechtliche Bedeutung zu 1 8 3 . cc) Wahrung der Vollzugskompetenzen der Länder Im übrigen gelten die gleichen Anforderungen, wie sie bereits für das Leasing- und das Konzessionsmodell aufgestellt wurden. Der Abschluß von Verträgen, beziehungsweise die Vornahme der einer Konzessionierung vergleichbaren Rechtsakte184, durch die im konkreten Fall die Einschaltung Privater erfolgt, obliegt dem jeweils territorial betroffenen Land in Wahrnehmung seiner Vollzugskompetenz. Daß vor Erteilung des Zuschlages über das annehmbarste Angebot die Zustimmung des Bundesministers für Verkehr einzuholen ist, kann als Ausdruck der zur Disposition des Bundes stehenden Sachkompetenz im Bereich der Bundesauftragsverwaltung begriffen werden. b) Auswahl der konkreten Projekte und die Schaffung einheitlicher Lebensverhältnisse Nach der jetzt geplanten Vorgehensweise erfolgt die Auswahl der Projekte letztendlich durch das Bundesverkehrsministerium, das aberauf Vorschläge von Ländern, Kommunen oder auch Privaten zurückgreifen kann 185 . Für die Attraktivität entsprechender Vorhaben privater Betreiber ist entscheidend, wie die Verkehrsinfrastruktur im Nahbereich des jeweiligen Projektes beschaffen 181

Was Steiner, NJW 1994,3150,3151, ohne nähere Begründung, aus Ländersicht für verkehrspolitisch verständlich, aber bundesstaatsrechtlich wenig willkommen hält. 182

Vgl. Sfera, Staatsrecht I, S. 699 ff., dort auch zur Herleitung des Begriffs des "gemeinschaftsfreundliches Verhalten", der den bidirektionalen Charakter dieses Kompetenzabgrenzungsinstrumentes besser zum Ausdruck bringt. 183

Vgl. Stern, Staatsrecht I, S. 703.

184

So wörtlich die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 5.

185

Vgl. Bundesministeriumßr

Verkehr,

Betreibermodelle, S. 3, 6.

234

4. Teil: Die diskutierten Modelle

ist. So dürfte ein besonderes Interesse an Projekten in Regionen mit schlecht entwickelter Infrastruktur bestehen, da der Verkehr dort in besonderem Maße auf neue Straßenbauprojekte angewiesen ist. Die Rentabilität privater Investitionen wäre dementsprechend hoch. Eine vom Bundesministerium für Verkehr vorgelegte Aufstellung zur möglichen Risikoverteilung bei Betreibermodellen 186 sieht deshalb Regelungen für Infrastrukturergänzungen mit negativem Einfluß auf die Gewinnsituation für die Konzessionsstrecke vor. Rentabilitätsverluste durch derartige Infrastrukturergänzungen sollen in die Risikosphäre desjenigen Straßenbaulastträgers fallen, der für die entsprechenden Ergänzungsmaßnahmen verantwortlich ist. Aus diesen Umständen ergibt sich jedoch gleichzeitig, daß mit der Einrichtung von Betreibermodellen gerade in infrastrukturell unterentwickelten Gebieten zu rechnen ist. Die Folge wäre, daß die notwendige Verbesserung der Infrastruktur mit finanziellen Belastungen gerade für die am meisten auf die Projekte angewiesenen Straßennutzer aus der Region einherginge. Davon, daß diese Situation vor allem in den neuen Ländern eintreten wird, geht auch das Bundesministerium für Verkehr aus 187 . Damit wird aber zugleich die Bedeutung der staatlichen Kontrolle über die Höhe und Staffelung der Mautgebühren deutlich, die mögliche Gleichheitsverstöße zu minimieren bemüht sein muß. Hier tritt das schon zuvor angesprochene Spannungsverhältnis zwischen Gewinninteresse des Privaten als Betreiber und den Interessen der betroffenen Nutzer besonders deutlich zutage. Geht man davon aus, daß das Betreibermodell nach dem FStrPrivFinG aufgrund des geringen Länderinteresses wenig Verbreitung finden wird, sind generelle Verstöße gegen den Gleichheitssatz und negative Einflüsse auf das Bestreben zur Schaffung einheitlicher Lebensverhältnisse allein aufgrund der kleinen Zahl der Projekte nicht zu gewärtigen. Verfassungsrechtlich bedenklich kann das Betreibermodell im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nur im Einzelfall sein; je weniger vertretbare Alternativen zum gebührenfmanzierten Vorhaben existieren, um so mehr ist auf eine sozialverträgliche Gestaltung der Maut hinzuwirken. Jedenfalls sieht das Gesetz ausreichende Mechanismen vor, die Gebührenhöhe in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise einer staatlichen Kontrolle zu unterwerfen 188 . 186

Vgl. Bundesministerium fir Verkehr,

Betreibermodelle, Anlage 5.

187

Entsprechende Befürchtungen ergeben sich aus einer Studie im Auftrag des Bundesverkehrsministeriums; vgl. Roland Berger & Partner GmbH, Untersuchung zur Privatisierung von Bundesautobahnen, S. 37 f. Laut Auskunft des Bundesministeriums für Verkehr, Abteilung Straßenbau, ist mit einer Realisierung von Projekten nach dem FStrPrivFinG vor allem in den neuen Ländern zu rechnen. 188

Vgl. hierzu oben S. 177. Auch Reidt, NVwZ 1996, 1156, 1159

Β. Betreibermodelle

235

c) Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater Steiner vertritt die Ansicht, daß sich durch die gemäß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG geregelte Innehabung der Rechte aus § 19 FStrG, der die Enteignung zugunsten von Straßenbauvorhaben regelt, das Problem der Enteignung zugunsten Privater rechtstechnisch nicht stellt 189 . Diese These gilt es zu verifizieren. Zunächst ergibt sich aus den zuvor getroffenen Feststellungen, daß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG keinen Beleihungstatbestand begründet 190. Somit kann die These Steiners nicht damit belegt werden, daß der Betreiber im Rahmen des Enteignungsverfahrens als Beliehener, damit in Behördeneigenschaft, auftritt 191 . Dennoch könnte die Ansicht Steiners zutreffend sein. Nach der jetzt geplanten Umsetzung des Betreibermodells nach FStrPrivFinG bedeutet die Einräumung von Rechten und Pflichten nach dem FStrG gemäß § 1 Abs. 3 FStrPrivFinG lediglich, daß sich die Adressatenstellung für die Verpflichtungen und die Inhaberschaft der Begünstigungen durch § 19 FStrG ändert 192 . Das Enteignungsverfahren muß bei der zuständigen Landesbehörde beantragt werden. Antragsteller im Enteignungsverfahren ist, anders als bei der konventionellen Erstellung von Verkehrsinfrastrukturprojekten, nicht die Straßenbaubehörde als Träger der Straßenbaulast, sondern der zukünftige Betreiber des Verkehrsprojekts 193. Gleichwohl ist vorgesehen, d&ß die Enteignung nicht zugunsten des Betreibers stattfinden soll; ebenso wie der Betreiber Baugrund freihändig nur zugunsten des Bundes erwirbt, wird der Bund Eigentümer der durch Enteignung erworbenen Grundstücke 194. Enteignungsbegünstigter ist folglich der Staat, nicht der Private. Damit ist aber ein wesentliches - mit Steiners Worten "rechtstechnisches" - Merkmal der Enteignung zugunsten Privater nicht erfüllt, daß nämlich der neue Zuordnungsberechtigte des entzogenen Eigentums ein Privater ist 1 9 5 . Somit ist Steiner zuzustimmen, daß sich das Problem der Enteignung Privater im rechtstechnischen Sinne nicht stellt. Diese formale Betrachtungsweise kann dabei nicht als unzulässige Umgehung verfassungrechtlicher Anforderungen an eine Enteignung zugunsten Priva189

Vgl. Steiner, NJW 1994, 3150, 3150.

190

Vgl. oben S. 225.

191

Zur der anders gelagerten Frage, ob ein privater Enteignungsbegünstigter gleichsam Beliehener wird, etwa aufgrund seiner Rechtsstellung im Rückenteignungsverfahren, vgl. die Darstellung bei Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 73 ff. 192 Dies entspricht der Auslegung des § 12 Abs. 5 BWStrG, vgl. Friesecke, BWStrG, § 12 Rn. 16. So im Ergebnis auch Reidt, NVwZ 1996, 1156, 1159. 193 Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Betreibermodelle, S. 5.

194 ygi Bundesministerium für Verkehr, 195

Betreibermodelle, S. 4, 5.

Hierzu Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, S. 29.

236

4. Teil: Die diskutierten Modelle

ter angesehen werden. Nach der hier vertretenen Ansicht könnte allein die Tatsache einer Gewinnerzielungsabsicht des Privaten nicht als Argument gegen die Zulässigkeit einer Enteignung zugunsten Privater angesehen werden, solange die Allgemeinwohlbindung des Privaten auf geeignete Weise hinreichend gesichert ist. Diese Absicherung würde im Falle des FStrPrivFinG durch die hiermit bezweckte Schaffung öffentlichen Straßenraums 196 in ausreichendem Maße erfolgen. Zudem ist nach Ablauf der Konzessionsverträge eine Überführung der Straßen in die öffentliche Verwaltung vorgesehen. Somit ist das Betreibermodell nach den Vorschriften des FStrPrivFinG sowohl rechtstechnisch als auch faktisch im Hinblick auf die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater verfassungsrechtlich unbedenklich. d) Beteiligung Privater an Planungsaufgaben Die möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken, die sich aus der Beteiligung Privater an der Planung bei Verwirklichung der Variante " Ideenwettbewerb " im Hinblick auf die Einhaltung des Abwägungsgebotes ergeben könnten, sind mangels konkreter Umsetzung dieser Variante noch nicht abschätzbar. Sie dürften aber denjenigen ähneln, die mit der bereits praktizierten Beteiligung der "Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs-und Baugesellschaft mbH" (DEGES) an Planungen für Fernstraßen verbunden sind. Eine verfassungsrechtliche Bewertung der Beteiligung Privater an Planungsaufgaben im Fernstraßenbau soll daher der Ausführungen zur Tätigkeit der DEGES vorbehalten bleiben 197 . e) Datenschutzrechtliche

Probleme elektronischer Mauterhebung

§ 6 Abs. 2 FStrPrivFinG sieht ausdrücklich die Mauterhebung mittels automatischer Einrichtungen vor . Die Bedeutung dieser Vorschrift ergibt sich daraus, daß eine konventionelle Mauterhebung verkehrstechnisch wie von der Kostenentwicklung her als hinderlich und unrentabel erscheint. Wie jedoch zuvor beschrieben, sind die datenschutzrechtlichen Probleme der elektronischen Mauterhebung noch weithin ungelöst198. Es fehlt an gesetzlichen Regelungen wie an technischen Einrichtungen, die diese Probleme in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise zu lösen in der Lage wären. Das FStrPrivFinG sieht keine bereichsspezifischen datenschutzrechtlichen Regelungen vor. Zu beachten ist allerdings, daß zur Zeit des Inkrafttretens des FStr196

Die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6884, S. 5, führt wörtlich aus, daß die Straßenbauprojekte Teil des öffentlichen Straßennetzes werden und nicht Privatstraßen. 197

Vgl. dazu unten S. 240.

198

Vgl. oben S. 178 ff.

Β. Betreibermodelle

237

PrivFinG die Feldstudie auf der A 555 zur Erprobung elektronischer Datenerhebungssysteme noch nicht abgeschlossen war. In naher Zukunft dürften zwar nur einzelne Streckenabschnitte auf Grundlage des FStrPrivFinG gebührenfinanziert verwirklicht werden 199 . Es wäre dennoch spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem eine elektronische Gebührenerhebung im Rahmen des Betreibermodells konkret durchgeführt werden soll, eine gesetzliche Reglementierung der datenschutzrechtlichen Bedingungen einer solchen Technik zu fordern. Dies gebietet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Straßennutzer. f) Zusammenfassende Bewertung des Betreibermodells nach dem FStrPrivFinG Nach der hier vertretenen Ansicht ist das Betreibermodell nach FStrPrivFinG als weitgehend verfassungsrechtlich zulässig anzusehen. Insbesondere staatsorganisationsrechtlich begegnet das Gesetz keinen durchgreifenden Bedenken. Die Bestimmung der Mauthöhe unterliegt nach dem jetzigen Gesetzestext einer ausreichenden staatlichen Kontrolle. In der Baugrundbeschaffung durch Private ist keine unzulässige Enteignung zugunsten Privater zu sehen. Ungeklärt ist bislang die Frage nach der Beteiligung Privater an der Straßenplanung; hier bedarf es der kritischen Überprüfung im Einzelfall. Ungeklärt ist ebenso die rechtliche Absicherung einer elektronischen Mauterhebung. Ob sich die vorgenannten Bedenken realisieren werden, ist allerdings zweifelhaft. So besteht momentan wenig Neigung seitens der Länder, dem Bund Projekte zur Verwirklichung nach dem FStrPrivFinG anzudienen. Grund hierfür ist die zu erwartende geringe Akzeptanz für die Zahlung von Mautgebühren. Gerade wenn für eine betroffene Region die Aussicht auf eine konventionelle Erstellung in nicht allzu ferner Zukunft besteht, ist der Verzicht auf einer Erstellung nach dem FStrPrivFinG vorgezeichnet200. Ein konkretes Projekt, das auf Grundlage des Gesetzes errichtet werden soll, ist die Warnow-Querung im Norden Rostocks; für weitere Vorhaben liegen bislang nur Projektstudien vor 2 0 1 . 199 Die Möglichkeit einer Erstellung von Bewegungsprofilen der Straßennutzer wäre so wohl nicht gegeben. 200

Diese Aussage beruht auf einer Auskunft des Bundesverkehrsministeriums, Abteilung Straßenbau. Hier werden die verstärkten Mittelbereitstellungen für den Straßenbau in den neuen Bundesländern eine Rolle spielen; vgl. etwa FAZ 84/96 vom 10.04.1996, S.4: "60 Milliarden für Verkehrsprojekte ".Zur Attraktivität des Konzessionsmodells für die Länder oben S. 206 f. undS. 218 f. 201

Vgl. den Nachweis bei Stüer, DVB1. 1995, 1345, 1348. Neuerdings existieren Absprachen zwischen Bund und Bauunternehmen zur Verwirklichung von Projekten

238

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Π. Das Betreibermodell der "Deutsche Bank-Research

M

Ebenfalls ausgehend vom Erfordernis einer Entlastung öffentlicher Haushalte hat die "Deutsche Bank-Research" (DB-Research) ein Modell entwickelt, das die Überführung des bestehenden Autobahnnetzes in private Hand vorsieht. Verbunden ist das Modell mit der Option, Autobahnneubauten auf Private zu übertragen. Die Leitlinien des Modells sind bislang nur grob skizziert 202 . 1. Ausgestaltung des Modells

Grundlage des Modells ist die Gründung einer Aktiengesellschaft, die entweder Teilnetze des existierenden Autobahnbestandes oder das Gesamtnetz übernimmt. Diskutiert werden im wesentlichen zwei Konzeptionen, die entweder auf einer Eigentumsübertragung auf die AG basieren oder auf die Veränderung der bestehenden Eigentumslage verzichten. Aufgabe der AG wäre jeweils der Betrieb und die Instandhaltung des Autobahnnetzes, wobei dies nur auf Grundlage einer Gebührenfinanzierung denkbar wäre; entsprechend soll dem Privaten das Recht zu Entgelterhebung eingeräumt werden. Denkbar ist neben der Übertragung von Betriebsaufgaben die Betrauung mit Neu- und Ausbau von Fernstraßen bis hin zur Planung. Die Widmung der Fernstraßen für den öffentlichen Verkehr soll jedoch erhalten bleiben. Das Modell geht von einem Erhalt staatlicher Ingerenzmöglichkeiten aus, ohne näher zu beschreiben, wie dies umgesetzt werden sollen 203 . So wird davon ausgegangen, daß dem privaten Betreiber weitgehende Handlungsfreiheit eingeräumt werden sollte, insbesondere was die Höhe und Struktur der Entgelttarife angeht. Es sollen höchste Sicherheits- und Qualitätsstandards zugrundegelegt werden, ohne diese allerdings durch staatliche Auflagen oder Vorschriften zwingend festzuschreiben 204. Das von der AG beschäftigte Personal soll entweder durch diese selbst rekrutiert oder durch Übernahme der jetzt im Öffentlichen Dienst Beschäftigten gewonnen werden. 2. Einordnung des Modells unter die Formen der Privatisierung

Die Einordnung des Betreibermodells der DB-Research kann aufgrund der weithin ungeklärten Ausgestaltung nicht eindeutig erfolgen. Sofern eine Eigennach dem FStrPrivFinG; vgl. FAZ 91/96 vom 18.04.1996, S. 17: "Bund soll Verkehrswege über Maut finanzieren". 202

Vgl. zu dem Modell und seinen Variationsmöglichkeiten DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 16 ff. 203 ygj DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 17. 204 ygi DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 22.

Β. Betreibermodelle

239

tumsübertragung des im Bundeseigentum stehenden Netzes vorgesehen ist, liegt ein Fall der Vermögensprivatisierung vor, hier in der Form der Liegenschaftsübertragung auf Private 205 . Im übrigen schwankt das Modell, je nach Qualität der Aufgabenübertragung und dem Erhalt staatlicher Aufsichtsrechte, zwischen reiner Organisations- und vollständiger materieller oder Aufgabenprivatisierung 206 . Ebenso ist eine Begründung Beleihungstatbeständen denkbar, insbesondere im Bereich der Gebührenerhebung. Dies ist aber nicht zwingend, da eine vollständige Privatisierung im Sinne einer Entstaatlichung die Begründung von Gebührentatbeständen ausschließen würde; die Leistung "Fernstraße" würde rein privatrechtlich angeboten und privatrechtliche Entgelte entrichtet. 3. Verfassungsrechtliche Bewertung des Betreibermodells

der DB-Research

Das Betreibermodell der DB-Research ist in der hier vorgestellten Form in mehrfacher Hinsicht mit der jetzigen Verfassungslage nicht vereinbar; es ergeben sich sowohl organisationsrechtliche als auch rechtsstaatliche Bedenken. a) Organisationsrechtliche

Bedenken

Ausgehend davon, daß sich aus Art. 90 Abs. 1 GG ein Verfassungsgebot für den Erhalt des Bundeseigentums an bisherigen Reichsstraßen ergibt 207 , ist eine Übertragung des Eigentums an diesen Straßen nur unter Änderung des Art. 90 Abs. 1 GG denkbar. Weiterhin würde die weitgehende Aufgabenübertragung auf Private im Bereich des Betriebs und der Erhaltung von Fernstraßen, unabhängig vom Grad der Privatisierung, auf eine faktische Abschaffung der Auftragsverwaltung im Fernstraßenbereich hinauslaufen und wäre damit mit Art. 90 Abs. 2 GG in der jetzigen Form nicht vereinbar 208. b) Sonstige verfassungsrechtliche

Bedenken

Im Hinblick auf Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip ergeben sich schwerwiegende Bedenken gegen eine Übertragung von Planungsaufgaben auf die Betreiber-AG. Ausgehend vom hoheitlichen Charakter der Aufgaben im Bereich Planung und Raumordnung sieht die DB-Research dementsprechend einen Ver-

205

Vgl. hierzu Schoch, DVB1. 1994, 962, 962.

206

Dazu oben S. 69 ff.

207

Vgl. oben S. 48 ff. Derartige Bedenken, allerdings bezogen auf Art. 90 Abs. 1, weniger deutlich bezogen auf Art. 90 Abs. 2 GG, hegt auch die DB-Research, vgl. DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 25. 208

4. Teil: Die diskutierten Modelle

240

bleib staatlicher Kompetenzen für Planungsaufgaben als unabdinglich an 2 0 9 . Daneben ergeben sich die zuvor genannten Bedenken im Hinblick auf die datenschutzrechtlichen Probleme elektronischer Mauterhebung. Weithin unverständlich ist die von der DB-Research geäußerte Ansicht, die Datenschutzprobleme würden entschärft durch die Tatsache, daß es sich nicht um staatliche, sondern "nur" um private Datenerfassung auf zivilrechtlicher Basis handele210. c) Zusammenfassende Bewertung des Betreibermodells der DB-Research In Anbetracht der vorgenannten Bedenken ist das Modell der DB-Research aufgrund der jetzigen Verfassungslage nicht realisierbar. Zwar wäre die Schaffung der staatsorganisationsrechtlichen Voraussetzungen für das Modell durch Verfassungsänderung theoretisch möglich. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung der Auftragsverwaltung im Fernstraßenbereich für die Länder erscheint aber ein Herstellen der erforderlichen Mehrheiten für eine Verfassungsänderung schlechthin ausgeschlossen und auch nicht wünschenswert.

C. Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungsträger - die "Deutsche Einheit Fernstraßenplanungsund Baugesellschaft mbH" (DEGES) Die "Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH" (DEGES) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an der als Gesellschafter der Bund, die fünf neuen Länder sowie die Rhein-Main-Donau-AG211 beteiligt sind. Gegründet wurde sie am 07.10.1991212. Zum diesem Zeitpunkt existierten in den fünf neuen Ländern noch keine Straßenbauverwaltungen von der Qualität, wie es sie in den alten Bundesländern gab; gleichwohl bestand die Notwendigkeit, die Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" möglichst zügig zu verwirklichen. Die erforderlichen Planungs- und Baukapazitäten sollen durch die DEGES erschlossen werden 213 . Von den insgesamt 1900 km der Fernstraßen209 ygi DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 15. 210

So ausdrücklich DB-Research, Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, S. 17. Der Umgang Privater mit fremden Daten ist aber datenschutzrechtlich nicht unproblematisch oder irrelevant, wie die Normen des BDSG zur privaten Datenerhebung zeigen. 211

Der Grund für die Einschaltung der Rhein-Main-Donau-AG liegt in der Erfahrung, die die AG mit der Erstellung des Rhein-Main-Donaukanals, sammeln konnte. 212 213

Vgl. Klofat,

Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 17.

Vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 378 Rn. 25.1. Auf die Diskrepanz zwischen den Planungserfordernissen und den administrativen Kapazitäten weist auch Hendler, NJ 1994, 342, 345, hin.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

241

Projekte Deutsche Einheit betreut die DEGES 1100 km; damit verantwortet sie ein Investitionsvolumen von 14,1 Mrd. DM bei einem geschätzten Gesamtvolumen der Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" von 24,6 Mrd. DM. Die DEGES versteht sich selbst als Projekt-Management-Gesellschaft, die zwar privatrechtlich organisiert ist, aber nicht gewinnorientiert arbeitet und nicht im Wettbewerb steht 214 . Parallele Organisationsformen gibt es im Bereich der Schienenverkehrswegeplanung, so die Planungsgesellschaft Schnellbahnbau Hannover-Berlin mbH und die Planungsgesellschaft Deutsche Einheit mbH. In Erwägung gezogen wird die Errichtung einer privatrechtlichen Gesellschaft für die Erstellung von Hochbauten in Berlin 215 . I . Rahmenbedingungen für die Einschaltung der DEGES 1. Vertragliche und organisatorische Ausgestaltung

Die Einschaltung der DEGES bei der Verwirklichung der "Verkehrsprojekte Deutsche Einheit" beruht auf einem umfassenden Werk von Einzelverträgen, an dem der Bund, die fünf neuen Bundesländer, die Rhein-Main-Donau AG, die ihrerseits Bundesunternehmen ist, und die DEGES selbst beteiligt sind. Zunächst bestehen fünf gleichlautende Vereinbarungen zwischen dem Bund und jedem der neuen Länder, in welchen die Teile der Verkehrsprojekte Deutsche Einheit beschrieben sind, welche der DEGES zur Betreuung übertragen werden sollen. Die Regelungen über den Umfang, in dem die Rhein-Main-Donau-AG an der Projekterstellung mitwirkt, sind in einem Konsortialvertrag zwischen dem Bund, den Ländern und der Rhein-Main-Donau-AG festgelegt. Weiterhin besteht ein Gesellschaftsvertrag zwischen dem Bund, den Ländern und der Rhein-Main-Donau-AG über die Gründung der DEGES selbst. Der Vertrag stellt gleichzeitig die Satzung der DEGES dar. Während der Bund und die Rhein-Main-Donau-AG zu jeweils 25 % beteiligt sind, tragen die fünf neuen Länder jeweils 10 % ; entsprechend ist auch die Verteilung des Stammkapitals von insgesamt 100.000 DM geregelt 216. § 2 der Satzung beschreibt den Gegenstand des Unternehmens wie folgt: "Planung und - auf der Grundlage von Maßnahmegesetzen oder vergleichbarer Entscheidungsgrundlagen - Baudurchführung (Bauvorbereitung und Bauüberwachung) der Bundesfernstraßenprojekte Deutsche Einheit." Schließlich liegen gleichlautende DienstleistungsVerträge zwischen den fünf beteiligten Ländern und der DEGES vor, mit denen die 214

Vgl. Klofat,

Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 20.

215

Vgl. hierzu WaA/,DVBl. 1993,517,518; auch Thimm, Die Bundesbahn 1992, S. 709,711. 216

Vgl. Stüer, DVB1. 1992, 1528, 1528.

16 Pabst

242

4. Teil: Die diskutierten Modelle

DEGES beauftragt wird, die jeweils in den Ländern angesiedelten Verkehrsprojekte Deutsche Einheit entsprechend dem Aufgabenkatalog der DEGES durchzuführen. 217 Organisatorisch soll sich an eine Anlaufphase bis Mitte 1993 eine Durchführungsphase für die Bauaufgaben der DEGES von 10 Jahren anschließen. Die Planungs- und Bauvorbereitungsaufgaben sollen zentral in Berlin, die Aufgaben der Bauüberwachung vorwiegend dezentral erledigt werden. In den Landeshauptstädten der beteiligten Länder werden Verbindungsstellen eingerichtet. Der maximale Personalstand der DEGES soll nach schrittweisem Wachstum bei schließlich 194 Mitarbeitern liegen. 218 2. Finanzierung der DEGES

In Anlehnung an die pauschale Kostentragung im konventionellen Planungsverfahren trägt der Bund die Verwaltungskosten der DEGES bis zu einer Höhe von 3 % der Baukosten. Ausgaben für Grunderwerb und Bauleistungen, die der Bund zu tragen hat, fordert die DEGES bedarfsgerecht vom Bund an, die dieser aus Haushaltsmitteln deckt. Gleiches gilt im Verhältnis zu den Ländern für den auf sie entfallenden Anteil der Verwaltungskosten. 3. Aufgaben der DEGES

a) Generelle Aufgabenbeschreibung Die DEGES wird durch die Länder beauftragt, die jeweils übertragenen Teile der Verkehrsprojekte Deutsche Einheit zu planen und ihren Bau von der Bauvorbereitung bis zur Bauüberwachung durchzuführen. Ausdrücklich werden hoheitliche Aufgaben und Befugnisse nicht übertragen; diese verbleiben beim Land (Ziffer 1 Dienstleistungsvertrag) 219. Aufgabe der DEGES ist es, die genannten Fernstraßenprojekte in Abstimmung mit den obersten Landesstraßenbaubehörden im Auftrag des Landes zu planen. Sie soll im Auftrag des Landes die mit Bau und Ausbau verbundenen Verträge im Namen und auf Rechnung des Bundes schließen und abwickeln (Ziffer 2 Dienstleistungsvertrag). Die DEGES ist dabei zur Beachtung der VOB, VOL, sonstiger Vergaberichtlinien und der einschlägigen Regelwerke des Bundesverkehrsministeriums verpflichtet 220.

217

Zu den Verträgen vgl. Klofat,

218

Hierzu wiederum Klofat,

Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 9 f.

Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 17 f.

219 Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten, die die Auftragsbeschreibung mit sich bringt, vgl. im folgenden S. 246 ff. 220 Vgl. Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 378 f. Rn. 25.1.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

243

Die DEGES erstellt Planung und Entwurf für die Bauvorhaben nach den Vorgaben und Weisungen desBundesverkehrsministeriums, wie sie im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung bestehen. Sie informiert das Bundesverkehrsministerium und die oberste Landesstraßenbaubehörde über den Fortgang der Planung und stimmt sich mit diesen sowie den beteiligten Trägern öffentlicher Belange ab (Ziffer 6Dienstleistungsvertrag). Der Dienstleistungsvertrag bestimmt dabei auch, wie die Planunterlagen auszusehen haben. Aufgaben der Geschäftsführung für den Bund führt die DEGES aus, indem sie im Namen, im Auftrag und auf Rechnung des Bundes die Vergabe von Leistungen und Lieferungen vornimmt. Sie erwirbt die erforderlichen Grundstücke und grundstücksähnlichen Rechte für die Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung; bei Erwerb von Sachen erwirbt sie unmittelbaren Besitz für den Bund. Sie vertritt den Bund im Enteignungsverfahren und trifft für ihn eventuell notwendige Entschädigungsvereinbarungen mit den Betroffenen (Ziffer 7 Dienstleistungsvertrag). Bei Überschreitung bestimmter Wertgrenzen im Vergabeverfahren holt die DEGES über das jeweilige Land die Zustimmung des Bundesverkehrsministeriums ein. Bereits abgeschlossene Projekte der Länder übernimmt die DEGES zur Abwicklung. b) Speziell: Die Beteiligung der DEGES am Planfeststellungsverfahren Im Planfeststellungsverfahren wird zwischen den Tätigkeiten in der Vorplanung und in der Genehmigungsplanung unterschieden. Zwischen den Beteiligten wurde für diese beiden Grobbereiche eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche der DEGES, des jeweils betroffenen Landes und des Bundesverkehrsministerium vorgenommen221. Bei der Vorplanung erfolgt die Aufteilung wie folgt: Verkehrswirtschaftliche Untersuchung, Vermessung, Befliegung und Luftbildauswertung obliegen in Ausführung und Aufstellung allein der DEGES, ebenso die Verkehrsuntersuchung. Auch führt sie die Umweltverträglichkeitsuntersuchung in eigener Verantwortung durch; gleiches gilt für die Variantenuntersuchung. Das Raumordnungsverfahren auf Landesebene wird durch die DEGES vorbereitet und betreut, dies in Abstimmung mit der Landesplanungsbehörde. Bei Planungen nach dem VerkPBG erfolgt dies nur, sofern das Land sich für die Durchführung des nicht mehr obligatorischen Raumordnungsverfahrens entscheiden hat 2 2 2 . Die Unterlagen für die Linienbestimmung erstellt die DEGES in Abstimmung mit dem Land; die eigentliche Linienbestimmungsentscheidung obliegt dem Bundesver-

221 Eine Übersicht über die Aufgabenverteilung im Planungsverfahren findet sich bei Wahl, Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 24, 57 f. 222

Vgl. oben S. 151 f.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

244

kehrsministerium. In Abstimmung mit den zuständigen Landesstraßenbauverwaltungenunddem Bundesverkehrsministerium erstellt die DEGES sodann den Vorentwurf. Die Planungsabstimmung mit den Behörden für die abschließende Genehmigung des Vorentwurfs wird allein durch die DEGES durchgeführt. Dieser Vorentwurf wird durch die Landesstraßenbauverwaltung genehmigt und anschließend der erforderliche Sichtvermerk des Bundesverkehrsministeriums eingeholt; die Tätigkeit der DEGES wird hierbei mit dem Begriff "Prüfung" umschrieben 223. In der eigentlichen Genehmigungsplanung zeichnet die DEGES in Abstimmung mit dem Land für die Aufstellung der Planfeststellungsunterlagen verantwortlich. Die DEGES fungiert unter Einreichung der Unterlagen als Antragsteller im Planfeststellungsverfahren. Während die Durchführung des Planfeststellungsverfahrens bei der Anhörungs- und Planfeststellungsbehörde auf Landesebene liegt, fungiert die DEGES hier als "Betreuer". Sie nimmt zu Einwendungen im Verfahren Stellung und betreut die Erörterungstermine, die aber der Durchführung durch die Anhörungsbehörde unterliegen. Wesentliche Änderungen im Planfeststellungsverfahren führt die DEGES in Abstimmung mit den Landesbehörden durch, die die Änderungen nach Zustimmung durch das Bundesverkehrsministeriums genehmigen. Die DEGES leistet der Planfeststellungsbehörde Hilfestellung bei der Vorbereitung des Planfeststellungsbeschlusses, den die Behörde erläßt. Anschließend betreut die DEGES das Rechtsbehelfsverfahren; notwendige Änderungen werden in gleicher Weise durch die DEGES vorgenommen wie die wesentlichen Änderungen im Planfeststellungsverfahren. Π. Einordnung der DEGES unter die Formen der Privatisierung 1. Einrichtung der DEGES als Form der Organisationsprivatisierung

Anders als die zuvor beschriebenen Modelle kann die Tätigkeit der DEGES als Form der formellen oder der Organisationsprivatisierung bezeichnet werden. Merkmal dieser Organisationsprivatisierung ist es, daß die GmbH unbeschadet ihrer organisatorischen Eigenständigkeit Glied der staatlichen Organisation bleibt und in diese eingebunden ist. Für den Bereich des Planungsrechts bedeutet dies insbesondere, daß durch Einschaltung der DEGES kein privater Antragsteller oder Vorhabenträger als Gegenüber der Straßenbauverwaltung auftritt. Vielmehr bleibt die Straßenplanung insgesamt öffentliche Planung, die von öffentlichen Antragstellern oder Vorhabenträgern betrieben wird und allen pla-

223

Zur Kritik dieser Abgrenzung s versuche sogleich unten S. 246 ff.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

245

nungsrechtlichen Bindungen unterliegt. Diese Bindungen wirken so auch gegenüber dem privatrechtlich organisierten Verwaltungsträger 224. 2. Keine Beleihung der DEGES

Es fehlen ausdrücklich Beleihungstatbestände, aufgrund derer obrigkeitliche oder schlicht-hoheitliche Befugnisse auf die DEGES übergehen. Derartige hoheitliche Befugnisse sollen - wie usgeführt - bei der zuständigen Landesbehörde verbleiben. Eine derart umfassende Beauftragung Dritter im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung stellt sich als Novum dar. Da eine Übertragung hoheitlicher Befugnisse ausdrücklich nicht in der Intention der Beteiligten liegt, wurde die zuvor beschriebene weitgehende Aufgliederung der einzelnen Planungs-und Ausführungsschritte vorgenommen und für jeden dieser Schritte eine genaue Festlegung getroffen, wer welche Handlungen vornehmen darf. Die hierin zum Ausdruck kommende Gemengelage zwischen Behördentätigkeit und Tätigwerden der DEGES deutet aber schon die Problematik an, wie sie mit der Beteiligung der DEGES an abwägungsrelevanten Vorgängen der Planung verbunden ist. Ι Π . Verfassungsrechtliche Bewertung des Modells DEGES

Die Errichtung und die Beauftragung der DEGES berührt zunächst den Bereich des Staatsorganisationsrecht. Im Vordergrund steht aber die Beachtung des allgemeinen Abwägungsgebotes als Ausdruck des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips. Je nachdem, wie das zuvor beschriebene Handeln der DEGES qualifiziert werden muß, könnte zudem eine gesetzliche Grundlage für die Einrichtung und Tätigkeit der DEGES zu verlangen sein. 1. Organisationsrechtliche Ausgestaltung

Die Tätigkeit der DEGES tritt im Bereich der Planvorbereitung und der Bauüberwachung an die Stelle der sonst hier tätigen Landesstraßenverwaltungen. Sie nimmt Aufgaben wahr, die den Ländern im Rahmen der Auftragsverwaltung im Fernstraßenbereich obliegen. Die Errichtung privatrechtlicher Organisationen muß grundsätzlich den Ländern vorbehalten bleiben 225 . Diese bedienen sich der DEGES nach dem Inhalt der zugrundeliegenden Vereinbarungen als Verwaltungshelfer. Grundsätzlich muß dabei die Beauftragung der DEGES durch jedes einzelne Land für sein Territorium als ausreichend für die Wahrung der landeseigenen Vollzugskompetenzen angesehen werden. 224

Vgl. hierzu Wû/i/,DVB1. 1993, 517, 524. Dies hindert jedoch nicht die parallele Bewertung zu Tätigkeiten, die die private Vorhabenträger nach anderen Fachplanungsgesetzen obliegen. 225

Vgl. allgemein Ehlers, Verwaltung in Privatrechtform, S. 120 f. Fn. 59.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

246

Problematisch könnte insofern sein, daß der Bund neben den fünf Ländern und der Rhein-Main-Donau AG einer der Gesellschafter der DEGES ist. Der Bund könnte so indirekt in die Wahrnehmung der den Ländern zustehenden Vollzugskompetenzen eingebunden werden. Jedoch begegnet diese innere Konstruktion der DEGES so lange keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wie die DEGES nur als Verwaltungshelfer auftritt. Werden ihr keine außenwirksamen Vollzugskompetenzen obrigkeitlicher oder schlicht-hoheitlicher Natur übertragen, liegt die eigentliche Wahrnehmungskompetenz im Fernstraßenbereich gleichsam ungeteilt bei den Ländern. Die Beteiligung des Bundes kann zudem als - verfassungsrechtlich unbedenkliche - Form der kooperativen Straßenverwaltung angesehen werden 226 . Ebenso wird die DEGES im Rahmen ihres Aufgabenkataloges direkt im Namen und im Auftrag des Bundes tätig 227 . Das die Zuständigkeitsgrenzen zwischen Bund und Ländern übergreifende Tätigwerden der DEGES rechtfertigt somit die Beteiligung des Bundes bei ihrer Errichtung. 2. Beachtung des Abwägungsgebotes und des Gesetzesvorbehalts

Gemäß dem Gesellschaftsvertrag und auf Grundlage der Dienstleistungsverträge mit den neuen Ländern erfüllt die DEGES eine Vielzahl von Funktionen innerhalb der Fernstraßenplanung, ohne hoheitliche Befugnisse übertragen zu bekommen. Der zuvor beschriebene Aufgabenkatalog soll dazu dienen, eine Abgrenzung zu ermöglichen zwischen hoheitlichem Handeln, das weiterhin staatlichen Stellen überlassen bleiben soll und Unterstützungs- und Vorbereitungstätigkeiten, die die DEGES wahrnehmen soll. Dieser Aufgabenkatalog bedarf einer kritischen Betrachtung daraufhin, ob die gewünschte Abgrenzung zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Funktionen gelingt und überhaupt gelingen kann. Zunächst ist zu überprüfen, inwieweit die DEGES, auch in ihrer Unterstützungs- und Vorbereitungsfunktion, Einfluß auf Abwägungsprozesse innerhalb der Fernstraßenplanung nimmt, und ob diese Abwägungsprozesse den Anforderungen, die Demokratie- und Rechtsstaatsgebot an staatliche Planung stellen, noch genügen können. Ergibt die Überprüfung der einzelnen Tätigkeitsfelder gleichsam, daß die DEGES entgegen der vertraglichen Bestimmungen hoheitliche Funktionen wahrnimmt, stellt sich die DEGES faktisch als Beliehener dar. Es wäre dann eine gesetzliche 226 Anders als bei den Nebenbetrieben der Bundesautobahnen nach § 15 FStrG a.F. kommt die Annahme einer konkludenten Bevollmächtigung des Bundes durch die Länder wie bei der Gründung der GfN als GmbH durch den Bund - vgl. hierzu Bartlsperger in BK (Zweitbearbeitung), Art. 90 GG Rn. 79 - bei der Schaffung der DEGES wohl nicht in Betracht. 227

Vgl. etwa Klofat,

Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 11.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

247

Grundlage für ihr Handeln zu fordern. Zu klären bliebe, ob und gegebenenfalls wie eine eventuell notwendige Beleihung der DEGES zu rechtfertigen ist. a) Einfluß der DEGES auf Abwägungsprozesse Auszugehen ist von dem Grundsatz, daß die Letztentscheidungsverantwortung für Planungsentscheidungen bei der staatlichen Planungsbehörde liegen muß 228 . Durch die Ausgestaltung der Dienstleistungsverträge zwischen der DEGES und den neuen Ländern soll sichergestellt werden, daß die DEGES im Planungsverfahren lediglich Vorbereitungs- und Unterstützungstätigkeiten wahrnimmt. Grundsätzlich ist eine Trennung ersichtlich zwischen lediglich verwaltungsinternem Handeln und außenwirksamem Handeln, das heißt Kontakt mit Bürgern. Nach der Diktion der zuvor beschriebenen Abgrenzungsliste wird das Handeln der DEGES im verwaltungsinternen Bereich mit den Begriffen Ausführung und Aufstellung beschrieben, was auf eine weitgehend eigenständiges Tätigwerden der DEGES schließen läßt. Die Landesbehörden nehmen im wesentlichen Abstimmungsaufgaben wahr und werden hierbei von der DEGES unterstützt. Allein in der Hand des Bundesverkehrsministeriums liegt, den Vorschriften des FStrG gemäß, die Entscheidung über die Linienbestimmung. Die Mitwirkung der DEGES an der Einbindung betroffener Bürger in das Planungsverfahren, insbesondere Anhörungen und Rechtsbehelfsverfahren, beschränkt sich auf Tätigkeiten, die mit dem Begriff Betreuung umschrieben werden. Alle Letztentscheidungsverantwortlichkeiten verbleiben nach der Liste bei den zuständigen staatlichen Stellen auf Bundes- und Landesebene. Mit dieser Abgrenzung wird begrifflich das Bestehen von Zäsuren im Planungsverfahren unterstellt, die das Aufeinanderfolgen und die Trennung von Akten der bloßen Unterstützung und der Durchführung beziehungsweise Entscheidung möglich erscheinen läßt. Diese klaren Grenzziehungen, die die Übertragung von Unterstützungstätigkeiten theoretisch unproblematisch erscheinen lassen, drohen in der Praxis zu verschwimmen. Gerade eine solche isolierende Betrachtungsweise steht im Gegensatz zur Zusammengehörigkeit und Aufeinanderbezogenheit, die den einzelnen Schritten der Planung eigen ist, und läßt die Annahme klarer Zäsuren zwischen vorbereitendem, also nicht hoheitlichem, und entscheidendem, damit hoheitlichem Handeln zweifelhaft erscheinen. aa) Auswirkungen der Planaufstellung auf den Planfeststellungsbeschluß Innerhalb des behördlichen Planungsverfahrens lassen sich im wesentlichen drei abstrakte Funktionen abgrenzen, die Behörden innerhalb des Planungsver228

Vgl. dazu bereits oben S. 122.

248

4. Teil: Die diskutierten Modelle

fahrens zustehen können. Dies sind die Funktion als Vorhabenträger oder Antragsteller, die der Anhörungsbehörde und die der planfeststellenden Behörde. Dabei ist verfassungsrechtlich bislang nicht beanstandet worden, wenn diese Funktionen nicht von unterschiedlichen Behörden wahrgenommen wurden, sofern bei der endgültigen Entscheidung ein ausreichendes Maß an innerer Distanz und Neutralität gewahrt wurde 229 . Nach der zuvor genannten Abgrenzungsliste obliegt der DEGES im wesentlichen die Aufstellung der Planungsunterlagen, die ansonsten dem Vorhabenträger obliegt. Nach eigenem Verständnis wird die DEGES als Helfer des Vorhabenträgers tätig, dies jedoch, wie die Abgrenzungsliste zeigt, mit einem hohen Maß an Selbständigkeit. Daß der Vorhabenträger im Lichte des Abwägungsgebotes bei der Planaufstellung grundsätzlich den gleichen materiellen Planungsbindungen unterliegt wie die Planfeststellungsbehörde, ist in Rechtsprechung und Literatur nicht umstritten 230 . Die eigentliche Planung obliegt dem Vorhabenträger, die Planfeststellungsbehörde tritt in der Funktion einer Genehmigungsbehörde auf 2 3 1 . In Anbetracht dieser Akzentverschiebung zugunsten einer größeren abwägungsrechtlichen Bedeutung der Vorhabenplanung bekommt die Tätigkeit der planfeststellenden Behörde einen besonderen Sinn. Trotz der Bindung des Vorhabenträgers an die Grundsätze gerechter Abwägung, das Gebot der Distanz, der Neutralität und des fairen Verfahrens geht das Gesetz davon aus, daß die Auferlegung der materiellen Planbindungen an den Vorhabenträger nicht ausreicht, ein den Anforderungen des Abwägungsgebots genügendes Abwägungsergebnis zu erzielen. Gleichsam wird auf Seiten des Vorhabenträger eine selektive Aufmerksamkeit in bezug auf die jeweiligen von ihm vertretenen Belange vermutet, die etwa das Interesse an einer optimalen Verkehrsentwicklung über die sonstigen abzuwägenden Belange stellen könnte. Dies würde, eingedenk der Tatsache, daß sich die materiellen Planungsbindungen bei einem Akt der Organisationsprivatisierung dem privatrechtlich organisierten Verwaltungsträger mitteilen, gleichermaßen für einen Verwaltungshelfer wie die DEGES gelten 232 . Aus der Übertragbarkeit der vorgenannten Grundsätze ergibt sich aber zugleich, daß das Tätigwerden der DEGES im Hinblick auf die Einhaltung des Ab229

Vgl. etwa BVerwG, NVwZ 1987,886, 886 f.; BVerwG, NVwZ 1988, 532,533, zur Planfeststellung nach § 36 BBahnG a.F.; hierzu Wahl, NVwZ 1990, 426, 432. 230 Vgl. etwa BVerwGE 72, 365, 367 zur/abwägenden Nachvollziehung der Vorhabenplanung durch die Planfeststellungsbehörde, hier im Enteignungsverfahren. Aus der Literatur die Ausführungen von Kühling, Fachplanungsrecht, S. 136, Rn. 307. 231

So Kühling, Fachplanungsrecht, S. 136, Rn. 307.

232

So auch Wahl, DVB1. 1993, 517, 525 f.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

249

wägungsgebotes nicht grundsätzlich unzulässig ist 2 3 3 ; die weitgehende Verselbständigung der DEGES in der Planaufstellung fuhrt aber dazu, daß die DEGES im Gegensatz zu dem alleinigen Tätigwerden eines öffentlich-rechtlich organisierten Vorhabenträgers verstärkten Steuerungs-und Kontrollmechanismen unterliegen muß. Hier zeigt sich zugleich das Dilemma, in dem sich die Verwaltungen der neuen Länder befinden. Einerseits rechtfertigt die fehlende Ausprägung der Landesstraßenbauverwaltungen das Tätigwerden der DEGES, andererseits führt dieser Mangel des Behördenaufbaus dazu, daß die erforderlichen intensiven Steuerungsmechanismen gegenüber der DEGES nur sehr unzulänglich zum Tragen kommen können. Je selbständiger die DEGES im Rahmen der Planaufstellung tätig wird, desto größer wird ihr Einfluß auf das Abwägungsergebnis. Dies führt gleichzeitig zu einer Entwertung der formellen Letztentscheidungskompetenzen auf seiten der Planfeststellungsbehörde. Dies wird bestätigt anhand der Darstellung verschiedener Phasen der Vorplanung und der Genehmigungsplanung. bb) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES bei der Umweltverträglichkeitsprüfung Fernstraßenprojekte, die gemäß § 17 FStrG der Planfeststellung oder eines vergleichbaren Genehmigungsaktes bedürfen, sind Projekte, die erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben können. Sie unterliegen daher gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 UVPG und der Anlage zu §3 UVPG Nr. 8 der Umweltverträglichkeitsprüfung. Der Umfang der durchzuführenden Umweltverträglichkeitsprüfung im Planfeststellungsverfahren hängt entscheidend davon ab, ob, was gemäß §§ 15 f. ROG, 16 FStrG möglich ist, die Umweltverträglichkeitsprüfung bereits im Raumordnungs- oder im Linienbestimmungsverfahren durchgeführt wurde. Ist auf die Durchführung eines Raumordnungsverfahrens verzichtet worden, ist der Umfang der Umweltverträglichkeitsprüfung in anderen Planungsphasen entsprechend größer 234 . Die Möglichkeit, auf die Durchführung eines Raumordnungsverfahrens zu verzichten, wird gerade den neuen Bundesländern durch §2 Abs. 2 VerkPBG eröffnet, somit im bevorzugten Tätigkeitsbereich der DEGES 235 .

233

In diesem Sinne auch WûA/,DVB1. 1993, 517, 525. Interessant insoweit BVerwG, DVB1. 1987, 1273, 1274 ff.: Die weitgehende Übernahme von Projektentwürfen des Vorhabenträgers in Bebauungspläne ist nicht als Indiz für Abwägungsfehler der planaufstellenden Gemeinde anzusehen; vorzunehmen sei die Prüfung des Einzelfalls. 234

Vgl. hierzu Kodal/Krämer, Straßenrecht, S. 1079 Rn. 3.31. Auch Erbguth/ Schink, UVPG § 15 Rn. 16, § 16 Rn. 5. 235 Vgl. oben S. 150 f, dort ebenso zu den Kritikpunkten am VerkPBG insbesondere im Hinblick auf die Umweltverträglichkeitsprüfung.

250

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Nach der Abgrenzungsliste obliegen Durchführung und Aufstellung sowohl der Umweltverträglichkeitsprüfung in den jeweiligen Planungsphasen wie auch der Variantenuntersuchung vollständig der DEGES. Daß die Abgrenzungsliste von "Umweltverträglichkeitsuntersuchung" spricht, bedeutet keine Begrenzung ihrer Tätigkeit etwa auf die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG 2 3 6 . Ein solcher Eindruck entsteht unter Zugrundelegung der von Kodal/ Krämer generell zur Umweltverträglichkeitsprüfung verwendeten Terminologie; diese bezeichnen insbesondere die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG als Umweltverträglichkeitsuntersuchung 237. Nach dem Selbstverständnis der DEGES obliegt dieser aber die gesamte Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung 238 . Zwar soll der Umweltverträglichkeitsprüfung keine entscheidungsersetzende oder entscheidungspräjudizierende Wirkung zukommen. Sie soll aber jedenfalls soweit materielle Wirkungen entfalten, als sie dazu dient, ökologischen Aspekten innerhalb des Abwägungsvorgangs die gleiche Bedeutung zukommen zu lassen wie anderen widerstreitenden Interessen, etwa solchen ökonomischer Natur 2 3 9 . Eine determinierende Wirkung kann der UVPG damit allein schon im Hinblick auf die Ermittlung und das Aufzeigen potentiell entscheidungsrelevanter Umweltaspekte zugesprochen werden. Aufgezeigt werden soll dies insbesondere am Beispiel des sogenannten Scoping-Verfahrens nach § 5 UVPG sowie anhand der Vorschriften der §§ 11, 12 UVPG. (1) § 5 UVPG - Scoping-Verfahren Gemäß § 5 UVPG ist in einem sogenannten Scoping-Verfahren der voraussichtliche Untersuchungsrahmen für die Umweltverträglichkeitsprüfung festzulegen. Sinn dieses Verfahrens ist es, im Interesse einer effizienten Ausgestaltung des Untersuchungsverfahrens von vornherein diejenigen Umwelteinwirkungen auszuscheiden, die im Hinblick auf die Bewertung von Umweltauswirkungen eines Projektes evident unerheblich für den Gesamtabwägungsvorgang sind 240 . 236

Dazu sogleich unten S. 252 ff.

237

KodaUKrämer, Straßenrecht, S. 1080 Rn. 3.5. Zur weithin uneinheitlichen Terminologie im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung vgl. Cupei, UVP, S. 3 ff. 238 So die Auskunft der DEGES; ähnlich Wahl, DVB1. 1993,517,522, der nicht zwischen Darstellung und Bewertung (Abgrenzung § 11 zu § 12 UVPG), sondern zwischen Darstellung/Bewertung und Berücksichtigung (Abgrenzung zwischen der für die UVP zuständigen und der planerstellenden Behörde innerhalb § 12 UVPG) differenziert. 239

So überzeugend Erbguth/Schink, UVPG, Einl. Rn. 20 f., die daraufhinweisen, daß solche Einflußnahmemöglichkeiten insbesondere im Bereich planerischer Abwägungen zum Tragen kommen können. 240

So Schneider, Nachvollziehende Amtsermittlung, S. 149.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

251

Zu beachten ist jedoch, daß §5 UVPG von seinem Regelungsgehalt lediglich das Verfahren unter Einschaltung eines privaten Vorhabenträgers erfaßt. So soll die Konstellation, daß die für das Verwaltungsverfahren zuständige Behörde zu der öffentlich-rechtlichen Körperschaft gehört, die Träger des Vorhabens ist, vom Regelungsgehalt des §5 UVPG nicht erfaßt werden 241 . Für diese Sichtweise spricht, daß eine Abstimmung des Verfahrens in erster Linie dann sinnvoll ist, wenn sie gegenüber einem außenstehenden Rechtssubjekt, nicht aber innerhalb der Behörde selbst erfolgt 242 . Nach diesen Grundsätzen könnte das Scoping-Verfahren auf die Einschaltung der DEGES nicht anwendbar sein; nach den zuvor getroffenen Feststellungen ändert die Einschaltung der DEGES als privatrechtlich organisiertem Verwaltungsträger grundsätzlich nichts an deren Einordnung in die staatliche Organisation 2 4 3 . Wahl plädiert jedoch zu Recht dafür, §5 UVPG von seinem Anwendungsbereich her auf derartige Fälle einer Organisationsprivatisierung auszuweiten. Vorrangig soll das relevante Abhängigkeits- und Ableitungsverhältnis zwischen der hoheitlich tätigen Behörde und der nur als Verwaltungshelfer eingesetzten Dienstleistungsgesellschaft erhalten bleiben. Dazu ist es erforderlich, daß die Behörde, wie gegenüber einem außerhalb der Verwaltung stehenden Rechtssubjekt, den Rahmen für die anzustellenden Untersuchungen vorgibt. Für diese Ansicht spricht, daß die DEGES in Anbetracht ihres selbstgesetzten Zieles, eine Beschleunigung der Planungsvorgänge gegenüber dem Tätigwerden der staatlichen Verwaltungsbehörden zu erreichen, unter Erfolgsdruck steht 244 und den Planungsbehörden ähnlich wie ein privater Vorhabenträger gegenübertritt. Es steht jedenfalls zu befürchten, daß die DEGES im Zuge ihrer Spezialisierung auf die von ihr betreuten Projekte vorrangig die Verkehrsbelange berücksichtigt und die Geltendmachung anderer Belange der Planfeststellungsbehörde überläßt, obwohl sie theoretisch den gleichen Bindungen unterliegt wie ein staatlicher Vorhabenträger. Verwiesen sei insoweit auf die Begründung zum Entwurf einer Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des UVPG; dort heißt es, daß § 5 UVPG jedenfalls "keine unmittelbare Anwendung" auf Abstimmungsverfahren innerhalb einer Behörde finde, daß im Einzel-

241

Vgl. Bundesministerium ßr Umwelt, Referentenentwurf zu einer Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum UVPG (UVPVwV), S. 5 Rn. 0.5.2; hierzu auch Erbguth/ Schink, UVPG § 5 Rn. 6. 242 So zutreffend Wöä/,DVB1. 1993,517, 522, der sich für diese Sichtweise auf das Bundesministerium für Umwelt, Referentenentwurf zu einer UVPVwV, S. 5 Rn. 0.5.2, berufen kann. Auch Weber/Hellmann, NJW 1990, 1625, 1627. 243

Vgl. oben S. 244 f.

244

Dies unterstreicht in anderem Zusammenhang Wahl, DVB1. 1993, 517, 525.

252

4. Teil: Die diskutierten Modelle

fall jedoch eine Erörterung des voraussichtlichen Untersuchungsrahmens entsprechend den Grundsätzen des § 5 UVPG zweckmäßig sein könne. Nach ihrem Selbstverständnis betrachtet sich die DEGES ebenfalls ähnlich dem beauftragten Dritten nach § 3 Abs. 2 AbfG, der im Planungsverfahren dem sachlich zuständigen Hoheitsträger hilft 2 4 5 . Folgt man dieser Selbsteinschätzung, liegt eine Übertragung der Grundsätze nach §5 UVPG auf das Verhältnis zwischen DEGES und zuständiger Fachplanungsbehörde um so näher. Im Ergebnis ist festzustellen, daß ohne Durchführung eines Scoping-Verfahrens die DEGES mit der alleinverantwortlichen Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung die Grenzen reinen Vorbereitungshandelns überschreitet; sie trifft in einem frühen Stadium des Planungsverfahrens eine Vorauswahl bezüglich der zu untersuchenden, weil für die Umweltverträglichkeit des jeweiligen Projektes potentiell relevanten Belange, deren Auswahl gemäß § 5 UVPG in den Händen der zuständigen Behörde liegen müßte. (2) §§11, 12 UVPGZusammenfassende Darstellung und Bewertung Die nach § 11 UVPG vorzunehmende zusammenfassende Darstellung der Umwelteinwirkungen und die nach § 12 UVPG anschließend erfolgende Bewertung der Umweltauswirkungen stellen das Kernstück der Umweltverträglichkeitsprüfung dar. Insbesondere dient die als letzter Schritt der Umweltsverträglichkeitsprüfung vorgesehene Bewertung der Entscheidungsvorbereitung im Genehmigungsverfahren, wenn auch nur unter rein umweltbezogenen Aspekten 2 4 6 . Während die zusammenfassende Darstellung nach § 11 UVPG als wertneutrale Zusammenfassung und Prognostizierung möglicher Umwelteinwirkung im Sinne einer Risikoabschätzung gefaßt ist, stellt die Bewertung nach §12 UVPG eine Beurteilung der Umwelteinwirkungen anhand der einschlägigen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen umwelt-(schutz-)bezogener Art dar. Die gemäß § 12 UVPG vorgesehene Berücksichtigung dieser Bewertung bei der Genehmigung muß so verstanden werden, daß die endgültige Planungsentscheidung durch die Bewertung nicht, vor allem nicht im negativen247, determiniert werden kann, daß aber mehr als eine reine Kenntnisnahme der genehmigenden Behörde zu verlangen ist 2 4 8 . Fließt die 245 ygi Klofat, Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, S. 7, 9; vgl. auch Peine, in: Hoffmann-Riem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 95, 101. 246

Vgl. Erbguth/Schink,

UVPG, § 12 Rn. 1.

247

Soell/Dirnberger,NVwZ 1990,705,707 weisen daraufhin, daß ein unbedingter Vorrang von Umweltbelangen mit dem UVPG nicht beabsichtigt ist. 248

Vgl. Soell/Dirnberger,

NVwZ 1990, 705, 707.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

253

Bewertung gemäß § 12 UVPG über die in der Norm verlangte Berücksichtigung in das Genehmigungsverfahren ein, so ist wenigstens der Vorgang der Berücksichtigung als Teil der Planfeststellungsentscheidung und damit als hoheitlich anzusehen. Wahl weist auf die enge Verflechtung zwischen der Darstellung und Bewertung nach §§11, 12 UVPG einerseits und der rechtlich maßgebenden Bedeutung der Umweltverträglichkeitsprüfung andererseits hin, nämlich der Berücksichtigung im Genehmigungsverfahren nach § 12 UVPG. Diese Sichtweise wird durch die beschriebene Verfahrensweise bei der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung bestätigt. Die mit hoheitlichem Charakter ausgestattete Berücksichtigung der Ergebnisse, die die Umweltverträglichkeitsprüfung erbracht hat, ist in hohem Maße durch die vorhergehende Darstellung und Bewertung gemäß §§ 11, 12 UVPG determiniert. Die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung hat großen Einfluß auf die Abwägungsprozesse in der jeweiligen Planungsstufe, entweder Raumordnungs-, Linienbestimmungs- oder Planfeststellungsverfahren 249. Sie geht damit in ihrer Bedeutung über ein reines Verwaltungsinternum hinaus und entfaltet wenigstens mittelbar Außenwirkung gegenüber den durch das Fernstraßenprojekt Betroffenen 250. Will man die Parallele zwischen dem Einsatz der DEGES und der Beteiligung eines privaten Vorhabenträgers ziehen, liegt, wie beim Scoping-Verfahren gemäß §5 UVPG, die Durchführung einer "nachvollziehenden Amtsermittlung" bezogen auf Darstellung und Bewertung nach §§ 11, 12 UVPG durch die zuständige Verwaltungsbehörde nahe. Im Wege der nachvollziehenden Amtsermittlung soll der Gefahr einer " Selbstbescheinigung " der Umweltverträglichkeit eines Projektes durch den Vorhabenträger begegnet werden 251 . Die Tragweite, die die Tätigkeit der DEGES mit der Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung hat, wird deutlich bei Planungen nach den Vorschriften des VerkPBG. Nach der Konzeption des VerkPBG sollen §§ 15, 16 UVPG im Linienbestimmungsverfahren nicht angewandt werden, das Raumordnungsverfahren ist damit verzichtbar. Dennoch soll eine materielle Umweltverträglichkeitsprüfung in den genannten Verfahrensschritten stattfinden, allerdings ohne die ansonsten obligatorische Bürgerbeteiligung 252. Die Bedeutung, die das Handeln der DEGES in dieser Phase der Planung erfahrt, wird durch die determinierende Wirkung der materiellen Umweltverträglichkeitsprüfung für

249

Vgl. hierzu Gassner, NuR 1992, 449, 451.

250

Hierzu ausführlich Gassner, UPR 1993, 241 ff., insbesondere 243 f.

251 Zum Begriff der "nachvollziehenden Amtsermittlung" vgl. Schneider, Nachvollziehende Amtsermittlung, S. 129 ff. 252 Vgl. hierzu nur Erbguth/Schink, UVPG, Einl. Rn. 91.

254

4. Teil: Die diskutierten Modelle

das endgültige Planungsergebnis weiter verstärkt. Sie geht in ihrer Wirkung über ein reines Vorbereitungshandeln hinaus. Sofern der DEGES die Vornahme der Umweltverträglichkeitsprüfung laut Abgrenzungsliste in ihrer Gesamtheit obliegt, ist dies nach den zuvor genannten Grundsätzen als unzulässig anzusehen253. cc) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES im Anhörungsverfahren und bei der Behandlung der Einwendungen Bei der Durchführung des Anhörungsverfahrens obliegt der DEGES nach der Abgrenzungsliste die Vorbereitung der Anhörungstermine, nachdem sie bereits zuvor die Aufstellung der Planunterlagen federführend bestimmt hat. Im Anschluß betreut sie diese Anhörungen. Die Stellungnahme zu den Einwendungen aus Anlaß des eigentlichen Planfeststellungsbeschlusses erfolgt wiederum seitens der DEGES. Die Wahrnehmung umfassender Aufgaben im Anhörungsverfahren begegnet in zweierlei Hinsicht Bedenken. Verwiesen sei zunächst auf die aktuelle Diskussion zu sogenannten Konfliktmittlern im Verwaltungsverfahren; Schuppert plädiert dafür, diesen durch beleihungsähnliche Rechtsakte einen öffentlichen Status zu verschaffen, um so Neutralitäts- und Verschwiegenheitspflichten zu begründen 254. Von Konfliktmittlern unterscheidet sich die DEGES zwar dadurch, daß sie als privatrechtlich organisierter Erfüllungsgehilfe grundsätzlich den gleichen Bindungen wie die beauftragende Verwaltung unterliegen soll. Mehr noch als bei Beteiligung von Konfliktmittlern an Verwaltungsverfahren 255, die regelmäßig als von allen Beteiligten akzeptierte, außenstehende Dritte auftreten, ist bei privaten Planungsgesellschaften fehlende Distanz und Neutralität zu befürchten. Zudem wird die zwar verfassungsrechtlich nicht zwingend gebotene, aber auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus rechtsstaatlichen Gründen "naheliegende " Trennung zwischen den unterschiedlichen Behördenfunktionen im Planfeststellungsverfahren 256 weitgehend aufgehoben. Die DEGES wird in allen Phasen des Planungsverfahrens tätig, aufsehen des Vorhabenträgers, der Anhörungs- und der Planfeststellungsbehörde.

253

So im Ergebnis auch Peine, JZ 1996,350, 356.

25 4

Schuppert, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung, S. 29,52. Zur Notwendigkeit einer Beleihung der DEGES vgl. unten S. 258 ff. 255 Vgl hierzu Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Konfliktbewältigung, S. 55, 61. 256

Vgl.BVerwG,NVwZ 1987, 886, 886 f.; BVerwG, NVwZ 1988, 532, 533.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

255

dd) Speziell: Die Tätigkeit der DEGES beim Erlaß von Investitionsmaßnahmegesetzen Bei Erlaß der sogenannten Investitionsmaßnahmegesetze (IMG) 2 5 7 im Fernstraßenbereich bedient sich der Gesetzgeber in besonderem Maße der Mithilfe durch die DEGES. Sie fuhrt die nicht förmlich ausgestalteten Anhörungsverfahren 2 5 8 durch, sammelt die abwägungsrelevanten Aspekte und stellt sie für den Gesetzgeber zusammen. Ebenso obliegt ihr die Erstellung der planerischen Unterlagen 259. Auch für diese Tätigkeit gilt der Grundsatz, daß die Beauftragung der DEGES mit hoheitlichen Funktionen ausgenommen ist. Gerade bei Vorbereitung und Erlaß der IMG stellt sich aber das Problem, daß ein förmliches Verfahren der Gesetzesvorbereitung nicht existiert, folglich jedes Handeln, das nicht Parlamentsbeschluß, sondern diesem nur vorgelagert ist, als unbedenkliches Vorbereitungshandeln qualifiziert und der DEGES ohne weitere Bedenken übertragen wird. Hierzu zählt nicht zuletzt der Umgang mit den Daten Betroffener. So stellt Blümel die Frage, ob private Planungsgesellschaften unter Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ohne weiteres über sensible personenbezogene Daten verfügen, wie bei Vorbereitung der sogenannten "Lex Stendal" geschehen260. Blümel spielt damit möglicherweise auf den Umstand an, daß in der Bundesratsdrucksache 513/92 zum Gesetzentwurf IMG "Südumfahrung Stendal" Aufforderungen an potentiell betroffene Bürger zur Abgabe von Stellungnahmen enthalten sind, die diese mit Namen und Anschrift ausweisen261. Zwar mag man diesen Fehler letztlich dem Verantwortungsbereich des Gesetzgebers zuordnen. Dies ändert jedoch nichts daran, daß die Zusammenstellung der Entwurfunterlagen in die Verantwortlichkeit der hier tätig gewordenen privaten Planungsgesellschaft, der Planungsgesellschaft Schnellbahnbau Hannover-Berlin mbH fällt. Insoweit kann der Vorgang jedenfalls als Ausdruck mangelnder Sensibilisierung im Umgang mit personenbezogenen Daten bewertet werden. Es zeigt sich hierbei abermals das Dilemma, das mit dem Wunsch nach Beschleunigung der Planungsverfahren einhergeht. Verwiesen sei hier nochmals auf die den IMG zugrundeliegende Konzeption: "Die Anwendung der Investiti257

Dazu bereits oben S. 159 ff.

258

Im Entwurf zum Gesetz über den Bau des Abschnitts Könnern-Löbejün A 14 Magdeburg-Halle (Saale), BT-Drs. 12/5000, S. 10 Nr. 9, wird von "informellen Anhörungen" gesprochen. 259

Vgl. BT-Drs. 12/5000, S. 2.

26 0

Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 20.

261

Vgl. BR-Drs. 513/92, S. 641 ff. Die inhaltsgleiche BT-Drs. 12/3477, S. 641 ff., korrigiert dieses datenschutzrechtlich bedenkliche Vorgehen durch die Verwendung von Schlüsselzahlen.

256

4. Teil: Die diskutierten Modelle

onsmaßnahmegesetze ermöglicht es also, auf schnelle Weise alle für die Erstellung der Planunterlagen notwendigen Informationen ohne Durchführung förmlicher Verfahren zu gewinnen, ohne daß in materieller Hinsicht an der Qualität der planerischen Vorbereitung für die Bauzulassung kraft Gesetzes Abstriche gemacht werden mußten." 262 Diese optimistische Sichtweise des Gesetzgebers kann nur sehr bedingt geteilt werden. Das Tätig werden der DEGES nach dem VerkPBG durch das Einschalten klarer, formeller Behördenentscheidungen noch einigermaßen deutlich zu dem der Straßenbauverwaltungen abgegrenzt. Nach der Begründung zum IMG "Südumfahrung Stendal" und zum IMG "Ausbau der A 14" ist die Rolle der zuständigen Fachplanungsbehörden dagegen allenfalls nachrangig: "Insbesondere wurden Abstimmungen mit den zuständigen Behörden durchgeführt, die sich inhaltlich an den für Planungsverfahren geltenden Rechtsvorschriften orientieren." 263 Mehr noch als bei Beteiligung an förmlichen Planungsverfahren wirkt das Handeln der DEGES und vergleichbarer Planungsgesellschaften determinierend für den den Planfeststellungsbeschluß ersetzenden Gesetzesbeschluß. Der Gesetzgeber ist in noch stärkerem Maße als die planfeststellende Behörde durch das seitens der DEGES vorgegebene Abwägungsmaterial beeinflußt. Die zu fordernde staatliche Steuerung und Kontrolle ihres Vorgehens ist noch weniger gesichert als bei konventionellen Fachplanungen unter Beteiligung der DEGES. ee) Zwischenergebnis Die vorgenannten Beispiele haben gezeigt, daß eine klare Trennung zwischen Vorbereitungs- und Entscheidungsfunktionen im Planfeststellungsverfahren allenfalls bei streng formaler Betrachtungsweise eindeutig möglich ist. Materiell bestimmen die entscheidungsvorbereitenden Tätigkeiten das Abwägungsergebnis in erheblichem Maße mit. Gerade in Anbetracht der noch im Aufbau befindlichen Straßenbauverwaltungen in den neuen Ländern besteht die Gefahr, daß diese Einflußnahme die durch Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip geforderte staatliche Letztentscheidungsbefugnis entwertet. Dennoch ist Wahl zuzustimmen, wenn er ausführt, das Handeln der DEGES könne nicht generell als unzulässig angesehen werden 264 , wobei der Begriff der Unzulässigkeit wegen der Betroffenheit des originär dem Staat vorbehaltenen Vorgangs der Abwägung mit dem Begriff der Verfassungswidrigkeit gleichge262

Vgl. die Begründung zum Gesetz über den Bau der Südumfahrung Stendal, BTDrs. 12/3477, S. 8 Nr. 10. Zugrunde liegt eine Planung durch die Planungsgesellschaft Schnellbahnbau Hannover-Berlin mbH für eine Strecke der Deutschen Reichsbahn. Nahezu wortgleiche Formulierungen finden sich in BT-Drs. 12/5000, 10 Nr. 9. 263

Vgl. wiederum BT-Drs. 12/3477, S. 8 Nr. 10 und BT-Drs. 12/5000, S. 10 Nr. 9.

264

Vgl. Wahl, DVB1. 1993, 517, 525; ähnlich Stüer, DVB1. 1992, 1528, 1529.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

257

setzt werden müßte. Sicherlich vermag die Einschaltung der DEGES nicht regelmäßig das Abwägungsergebnis im Einzelfall in Frage zu stellen. Die Auflösung gefügter und bewährter Verfahrensstrukturen durch Einschaltung der DEGES auf Seiten des Vorhabenträgers wie auf Seiten der Anhörungs- und der Planfeststellungsbehörde fördert aber das Risiko, daß die notwendige Distanz und die erforderliche Neutralität auf Behördenseite zugunsten der politisch gewünschten schnelleren Erstellung von Verkehrsprojekten zurückstehen. Deutlich wird dies bei der Beteiligung der DEGES am Erlaß der Investitionsmaßnahmegesetze. Unter dem Schlagwort "Grundrechtsschutz durch Verfahren" wird durch das Bundesverfassungsgericht, ausgehend vom atomrechtlichen Genehmigungsverfahren 265 , die These entwickelt, daß Verfahrensvorschriften Grundrechtsrelevanz entfalten können, insbesondere auch in behördlichen Verfahren 266. Es sind Zweifel angezeigt, ob sich aus dieser These ein "status activus" der durch Genehmigungsverfahren betroffenen Grundrechte des einzelnen herleiten läßt. Doch auch wenn die Partizipation des Bürgers an Genehmigungsverfahren vorrangig Ausdruck des "status negativus" der betroffenen Grundrechte ist 2 6 7 , so sind ein Verzicht auf die Formalisierung von Verfahren und eine Auflösung von Grenzen zwischen staatlicher und privatrechtlicher Tätigkeit dennoch bedenklich. Dies gilt um so mehr, wenn sie im Kontext gesetzlicher Regelungen wie des VerkPBG und des PlVereinfG geschehen, die bereits eine, wenn auch für sich vielleicht noch rechtsstaatlich unbedenkliche, Verkürzung von Partizipationsrechten des Bürgers 268 enthalten. Das Tätigwerden der DEGES kann im Hinblick auf die Einhaltung des Abwägungsgebotes damit wenigstens als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen werden. Die DEGES bedürfte in ihrem Handeln der verstärkten Kontrolle und der Steuerung durch staatliche Stellen; gerade das Fehlen dieser Instanzen wird andererseits als Rechtfertigung für den Einsatz der DEGES herangezogen. b) Beachtung des Gesetzesvorbehalts Der Einsatz der DEGES ist nicht gesetzlich geregelt; ihre Gründung und ihr Handeln erfolgt lediglich auf Basis der bereits beschriebenen Gesellschafts-und

265

Vgl. etwa BVerfGE

53, 30, 57 f. Hierzu auch E. Klein, NJW 1989, 1633, 1635.

266

Vgl. BVerfGE53,30,65; hierzu kritisch Bethge, NJW 1982, 1, 7. Vgl. auch die zusammenfassende Darstellung von Scholz/Aulehner, Archiv PT 1993, 103, 135. 267

Diese Ansicht vertritt überzeugend Bethge, NJW 1982, 1, 7.

268

Daß die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit dieser Gesetze nicht eindeutig feststeht, wurde bereits dargestellt; vgl. oben S. 149 ff. 17 Pabst

4. Teil: Die diskutierten Modelle

258

Dienstleistungsverträge. Das diffuse Tätigkeitsbild der DEGES legt es aber nahe, eine gesetzliche Grundlage fur ihr Handeln zu fordern. aa) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie Geht man mit v. Arnim davon aus, daß auch Organisationsentscheidungen im Wege der formellen Privatisierung je nach der Bedeutung der jeweils zu regelnden Materie dem Wesentlichkeitsgrundsatz unterfallen können 269 , ist danach zu fragen, daß das Handeln der DEGES schon aus diesem Gesichtspunkt dem Gesetzesvorbehalt unterfällt. Ansatzpunkt dieser Überlegung wäre der Umstand, daß die DEGES im Planungsverfahren Aufgaben wahrnimmt, die den einzelnen betroffenen Bürger in seinen Grundrechten betreffen können, insbesondere in seinen Rechten aus Art. 14 GG oder aus Art. 2 Abs. 1 GG. Allerdings zeigt sich hierin bereits die Schwäche des von v. Arnim vertretenen Ansatzes. Eine klare Abgrenzung zwischen grundrechtsrelevantem Handeln der DEGES ist nur im Einzelfall möglich, eine generelle Bestimmung dahingehend, inwieweit ihr Handeln dem Wesentlichkeitsgrundsatz unterfällt, ist kaum vorzunehmen. Es erscheint naheliegender, danach abzugrenzen, ob die DEGES entgegen den vertraglichen Festlegungen über ihren Auftrag hoheitliche Funktionen wahrnimmt, die die Geltung des Gesetzesvorbehalts wegen der Notwendigkeit einer Beleihung begründen. bb) Gesetzesvorbehalt und hoheitliches Handeln der DEGES Ein durchgehendes Moment bei der vertraglichen Beauftragung der DEGES ist, daß hoheitliche Aufgaben und Befugnisse ausdrücklich nicht übertragen werden sollen. Ausgehend von dieser Prämisse wäre keine Beleihung der DEGES vonnöten, die grundsätzlich nur durch Gesetz oder aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erfolgen dürfte 270 . Peine vertritt die Auffassung, die hoheitliche Aufgabe werde im Planfeststellungsverfahren erfüllt durch Erlaß von Verwaltungsakten. Allein aufgrund der Tatsache, daß sämtliche derartigen formellen Entscheidungszuständigkeiten weiterhin bei den zuständigen Behörden verblieben und das Privatrechtssubjekt nicht anstelle des Hoheitsträgers entscheide, sei ein Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt nicht gegeben271. Diese Argumentation erscheint in Anbetracht dessen, daß eine Beleihung sowohl obrigkeitliches als auch schlicht-hoheitliches Handeln zum Gegenstand haben kann, sehr kurzschlüssig. 269

Vgl. oben S. 75 ff.

270

Vgl. dazu bereits oben S. 73 ff.

27 1

Peine, in Hoffmann-Riem/Schneider, Verfahrensprivatisierung, S. 95, 101 f.,

107 f.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

259

Blümel äußert sich in seiner Stellungnahme zur Tätigkeit privater Planungsgesellschaften zu der Schwierigkeit festzustellen, wo die Schnittstellen zwischen hoheitlichem und nicht-hoheitlichem Handeln im Planfeststellungsverfahren liegen 272 . Zu der Problematik, in komplexen Planungsverfahren zwischen Vorbereitungs- und Entscheidungshandeln abzugrenzen, wurde bereits Stellung genommen. Folgt man der Prämisse, daß die DEGES Einfluß auf Abwägungsprozesse im Vorfeld des eigentlichen, unbestritten obrigkeitlichen, Planfeststellungsbeschlusses nimmt, kann trotz der Unsicherheit über die Abgrenzung zwischen hoheitlichem und nicht-hoheitlichem Handeln im Einzelfall die Aussage getroffen werden, daß, sofern man die Abwägung als das entscheidende dem Planfeststellungsbeschluß zugrundeliegende Verwaltungshandeln begreift, diese Abwägung als Kern des Planfeststellungsverfahrens und damit als schlicht-hoheitliches Handeln zu klassifizieren ist. Je weiter die DEGES Einfluß auf den Abwägungsprozeß nimmt, desto eher übt sie faktisch hoheitliche Funktionen aus. Damit bedürfte das Handeln der DEGES jedoch einer Beleihung, für die eine gesetzliche Grundlage bislang fehlt. Damit wäre ein solches Eindringender DEGES in den eigentlichen Abwägungsprozeß auch im Hinblick auf die fehlende Beleihung als rechtswidrig einzustufen. Ob dies der Fall ist, muß damit aber der Prüfung des Einzelfalls überlassen bleiben. Bedarf die Einschaltung der DEGES in der eben beschriebenen Weise einer Beleihung, so trifft die Exekutive der Vorwurf, mit der entsprechenden Beauftragung der DEGES nur auf Grundlage von Dienstleistungsverträgen gegen den institutionellen Gesetzesvorbehalt zu verstoßen. Dieser gebietet es, die Frage, ob und inwieweit ein Privater mit hoheitlichen Aufgaben und Befugnissen im Wege der Beleihung ausgestattet werden soll, in die Hände des Gesetzgebers zu legen. Vertragliche Bestimmungen dahingehend, daß hoheitliche Befugnisse ausdrücklich nicht übertragen werden sollen, können allenfalls dazu dienen, das Problem der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Beleihung zu umgehen, wenigstens sofern die Beauftragenden die Notwendigkeit einer Beleihung erkennen. Findet faktisch eine Beauftragung mit hoheitlichen Aufgaben statt, ist diese Beauftragung seitens der Exekutive als objektiv verfassungswidrig anzusehen. So äußert Blümel gerade im Hinblick auf die Vorbereitung der Investitionsmaßnahmegesetze Zweifel an dem nicht-hoheitlichen Charakter der von der DEGES wahrgenommenen Aufgaben bei der Erarbeitung der entsprechenden Planunterlagen, insbesondere der Einholung von Stellungnahmen der Träger öffentlicher Belange und der Beteiligung von Gemeinden und anderen Betroffe-

27 2

Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 20.

4. Teil: Die diskutierten Modelle

260

nen. Wörtlich führt er aus, daß die privaten Planungsgesellschaften hier in der Praxis "so viel wie irgend möglich" tun sollen 273 . Als Indiz sei zudem verwiesen auf die Bestimmung des §44 Straßengesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 06.07.1993274, wo eine Beauftragung und Beleihung Privater mit Planungs-und Bauaufgaben wenigstens für die Landesstraßen und Straßen niederer Ordnung vorgesehen ist 2 7 5 . Der Landesgesetzgeber des Landes Sachsen-Anhalt scheint eine Notwendigkeit von Beleihungen bei Übertragung derartiger Aufgaben erkannt zu haben. Will man einen sachlichen Grund für die Rechtmäßigkeit einer Beleihung der DEGES verlangen 276, ließe sich dieser aus der nach der Wiedervereinigung vorgefundenen Sondersituation beim Aufbau der Länderverwaltungen und dem Bedürfnis nach rascher Erstellung von Verkehrsprojekten herleiten 277. 3. Zusammenfassende Bewertung des Privatisierungsmodells "DEGES"

Die Beauftragung der DEGES ist in zweifacher Hinsicht verfassungsrechtlich bedenklich. Zunächst nimmt die DEGES durch die Wahrnehmung ihrer Vorbereitungsfunktion in vielfacher Weise Einfluß auf das abschließende Ergebnis des Planfeststellungsverfahrens. Sofern sie als Erfüllungsgehilfe der Landesstraßenverwaltungen auftritt, bedürfte sie, je intensiver ihre Unterstützungs- und Betreuungsaufgaben sind, in zunehmendem Maße der Steuerung und Kontrolle durch eben diese Behörden. Andererseits ist die noch unvollkommene Ausgestaltung der Verwaltungsstrukturen in den neuen Bundesländern das zentrale Argument für den Einsatz privater Planungsgesellschaften. An der Effektivität der Kontrolle, die die DEGES durch die Straßenbauverwaltungen in den neuen Ländern erfahren kann, darf daher gezweifelt werden.

27 3

Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 20.

274

StrG LSA, GVB1. LSA S. 334.

275

In Ermangelung einer ausdrücklichen Erstreckung des § 44 StrG LSA auf den Bereich der Bundesfernstraßen, die in § 1 StrG LSA für die diesbezügliche Geltung des Gesetzes gefordert wird, würde diese Bestimmung aber im Zweifel keine Beleihung mit Bau-, Planungs- und Betriebsaufgaben in bezug auf Bundesfernstraßen auf dem Territorium des Landes Sachsen-Anhalt rechtfertigen. Zur Erstreckung des Regelungsbereiches der Landesstraßengesetze in den neuen Bundesländern vgl. Bülow/Pfeil, LKV 1994, 33, 34. 276 277

Vgl. oben S. 73 ff.

Hierauf rekurriert auch die DEGES selbst für die grundsätzliche Rechtfertigung ihres Handelns; vgl. Klofat, Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, 7, 20 ff.

C. Privatrechtlich organisierte Verwaltungsträger

261

Die Tätigkeit der DEGES entbehrt nach der hier vertretenen Auffassung zudem einer gesetzlichen Grundlage; dies steht in engem Zusammenhang mit der zuvor beschriebenen Einflußnahme auf die Abwägungsprozesse im Planfeststellungsverfahren, die allein staatlichen Stellen übertragen sein müßten. Es stellt sich eine weitere, völlig anders gelagerte, im Zusammenhang dieser Untersuchung aber schon breit diskutierte Problematik, die aber mangels nachweisbarer Daten hier nur kurz angesprochen werden soll. Es wird in der Literatur davon ausgegangen, daß der Einsatz privater Planungsgesellschaften mit erheblichen zusätzlichen Kosten gegenüber konventioneller Planung verbunden sein soll 2 7 8 . Zur Rechtfertigung wird wiederum auf den Zeitgewinn verwiesen, der mit der Planung durch Private einhergehen soll, auch wenn der Bundesrechnungshof diese Zeitgewinne anzweifelt 279. Anders als im Bereich der privaten Vorfinanzierung, bei denen alternatives Handeln des Staates denkbar ist 2 8 0 , kann zur Rechtfertigung des teureren Einsatzes der DEGES darauf verwiesen werden, daß wenigstens zu Beginn ihres Tätigwerdens in den neuen Ländern leistungsfähige Straßenbauverwaltungen nur ansatzweise vorhanden waren. Insofern mag die Kritik des Bundesrechnungshofes, der sich wohl vornehmlich mit der Situation der Planung im Schienenbereich befaßt hat, nicht unbedingt auf die dezentrale, weil in die Länderverantwortung fallende Fernstraßenplanung übertragbar sein. Doch auch hier setzt Kritik an den privaten Planungsgesellschaften an; von verschiedenen Seiten wird vermutet, daß der Personalbedarf der DEGES den Aufbau der Straßenbauverwaltungen aufgrund der Konkurrenz am Arbeitsmarkt hemmen könnte 281 . Hiergegen wird aus Reihen der DEGES auf ein Aufnahmestopp für Mitarbeiter aus den Länderverwaltungen verwiesen 282; Neuanstellungen bei der DEGES statt bei der öffentlichen Straßenbauverwaltungen lassen sich auf diese Weise jedoch nicht verhindern. 278 Vgl. die entsprechenden Nachweise bei Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1,20; Thimm, Die Bundesbahn 1992, S. 709, 711; beide verweisen auf unveröffentlichte Stellungnahmen des Bundesrechnungshofes zur Tätigkeit privater Planungsgesellschaften. 279

Vgl. auch insoweit die Nachweise bei Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 20; Thimm, Die Bundesbahn 1992, S. 709, 711. 280 Vgl. dazu oben vor allem die Kritik am Konzessionsmodell, S. 207 ff. und 218 ff. 281 So Blümel, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, S. 1, 20, zu finanziellen Anreizen für die Arbeit bei privaten Gesellschaften gegenüber der öffentlichen Verwaltung. 282

Vgl. die entsprechende Auskunft des Geschäftsführers der DEGES aus Anlaß des Speyerer Forschungsseminars vom 26/27.10.1992, Nachweis bei Stüer, DVB1. 1992, 1528, 1528.

262

4. Teil: Die diskutierten Modelle

Die Tätigkeit der DEGES, und dies entspricht auch ihrem Selbstverständnis, kann damit allenfalls gerechtfertigt werden durch die Ausnahmesituation nach der deutschen Wiedervereinigung. Dort bestand die Notwendigkeit, auch ohne funktionierende Verwaltungsapparate schnell eine Angleichung der Lebensverhältnisse in den neuen Bundesländern herbeizuführen, wobei die Schaffung einer ausreichenden Verkehrsinfrastruktur als wesentliches Moment angesehen wurde. Diese Sondersituation kann aber die aufgezeigten rechtsstaatlichen Bedenken gegen die Verselbständigung von Planungsvorgängen durch Einschaltung einer privaten Planungsgesellschaft wie der DEGES nicht beseitigen.

Fünfter Teil

Zusammenfassung Die vorgebliche Schwäche der öffentlichen Verwaltung bei der Bewältigung von Zukunftsanforderungen an öffentliche Infrastruktur und die Vermutung, daß die Kräfte des Marktes besonders geeignet sind, diesen Aufgaben gerecht zu werden, sind der Grund für den Ruf nach Privatisierung, nicht nur im Fernstraßenbereich. Verstärkt wurde diese Entwicklung durch den hohen Innovationsund Investitionsdrang im Zuge der Wiedervereinigung. Das Motiv für einen verstärkten Einsatz Privater im Fernstraßenbau ist vornehmlich die angespannte Lage in den öffentlichen Haushalten und die Vermutung fehlender Flexibilität der öffentlichen Verwaltungen in Anbetracht steigender Anforderungen an die Verkehrsinfrastruktur in der Bundesrepublik. Aus dem Grundgesetz läßt sich kein grundsätzliches Verbot für Privatisierungsbemühungen im Bereich des Fernstraßenbaus herleiten. Der Fernstraßenbau ist insbesondere keine ausschließliche Staatsaufgabe, die den verantwortlichen Einsatz Privater über das jetzt übliche Maß hinaus verbieten würde. Ein anderes Ergebnis läßt sich auch nicht aus der Tradition des Straßenbaus in Deutschland herleiten. Da der Straßenbau aber notwendige Staatsaufgabe ist, erscheint eine völlige Entstaatlichung, also ein völliger Rückzug des Staates aus der Verantwortung für die Errichtung von Fernstraßen, mit dem Grundgesetz nicht vereinbar; eine derart weitgehende Privatisierung von Straßenbauaufgaben ist momentan nicht Gegenstand der politischen Diskussion. Trotz ihrer grundsätzlichen Offenheit für den Einsatz Privater lassen sich dennoch gewisse Grenzen für Privatisierungen aus der Verfassung herleiten, an denen konkrete Privatisierungsmodelle zu messen sind. Die Bundesfernstraßenverwaltung ist Gegenstand der Bundeauftragsverwaltung; aus dem Grundgesetz lassen sich organisationsrechtliche Vorgaben für die Verteilung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern herleiten. Bei der Einschaltung Privater ist deshalb darauf zu achten, daß diese Verteilung der Verwaltungskompetenzen beachtet wird. Zum Tragen kommt dies vor allem beim Eingehen vertraglicher Bindungen mit privaten Gesellschaften, das im Hinblick auf die Vollzugszuständigkeiten in der Regel den Ländern obliegt. Die Grundentscheidung für die Einschaltung Privater steht dagegen dem Bund zu, der dies auch - in begrenztem Umfang - im Wege des Weisungs-

264

5. Teil: Zusammenfassung

rechtes durchsetzen könnte. In der Verfassungswirklichkeit zeigt sich jedoch, daß die Materie Bundesfernstraßenverwaltung von informellen Abstimmungsprozessen zwischen Bund und Ländern getragen ist, so daß die Wahrnehmung von Weisungsrechten eine Ausnahme bleiben dürfte. Ob die Bundesländer auf Pläne für den Einsatz Privater eingehen wollen, hängt an der Attraktivität dieser Modelle für das jeweilige Land. Ob der Bund im Einzelfall den weitgehenden Konsens mit den Ländern zur Durchsetzung von Privatisierungsmodellen aufkündigt, ist zu bezweifeln. Die angespannte Haushaltslage ist der Anlaß für Überlegungen, verstärkt privates Kapital für die Errichtung von Fernstraßen zu aktivieren. Im Hinblick auf den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung vermag der aktuelle Zustand der Staatsfmanzen jedoch nicht die Verlagerung von Ausgaben in die Zukunft zu rechtfertigen, wenn hiermit auf lange Sicht eine höhere Belastung späterer Haushalte einhergeht. Hinweise auf gesamtwirtschaftliche Vorteile durch den Zeitgewinn, der mit Nutzung privaten Kapitals bei der Erstellung von Verkehrsinfrastruktur einhergeht, sind schwer verifizierbar. Die Richtigkeit dieser Annahme wird seitens der Rechnungshöfe bei der Verwirklichung erster Projekte zunehmend in Zweifel gezogen. Die Inkaufnahme höherer Aufwendungen kann nicht gerechtfertigt werden durch die Motivation, "politische Kosten" einzusparen, indem eine rechtlich zulässige, wirtschaftlich sinnvolle, politisch aber unpopuläre Neuverschuldung vermieden wird. Der Einsatz Privater bei der Planung findet dort seine Grenze, wo Abwägungsvorgänge staatlichen Stellen vorbehalten bleiben müssen. Auch Befürworter einer stärkeren Beteiligung an Planungsaufgaben erkennen an, daß Grundentscheidungen über die Linienführung, die Trassenführung und die Abwägung der Rechte Betroffener nicht auf Private übertragen werden dürfen. Solange die Straßen, an deren Errichtung Private verantwortlich beteiligt sind, dem öffentlichen Verkehr gewidmet werden und diese Widmung langfristig gesichert ist, ergeben sich jedenfalls keine Bedenken im Hinblick auf die Grundsätze der Enteignung zugunsten Privater. Ob und wie diese Sicherung zureichend erfolgen kann, ist eine Frage der konkreten Ausgestaltung von Privatisierungsmodellen. Merkmal verschiedener Privatisierungsmodelle ist die Einschaltung Privater als Generalunternehmer, die anstelle der Vergabe von Einzellosen durch die staatlichen Straßenbauverwaltungen die Gesamtverantwortung für ganze Strekkenabschnitte durch Einschaltung von Nachunternehmern übernehmen. Funktionen der Bauaufsicht verbleiben beim Staat, soweit nicht eine Beleihung mit dieser hoheitlichen Aufgabe vorgenommen wird. Diese müßte aber, wie jede Beleihung, durch besondere Umstände gerechtfertigt sein.

5. Teil: Zusammenfassung

265

Die Erhebung von Mauten unterliegt für sich genommen keinen grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken; von größerer Bedeutung sind hier europarechtliche Vorgaben. Wird die Mauterhebung für öffentliche Straßen Privaten übertragen, ist dies in der Regel nur im Wege der Beleihung denkbar. Daß Privatisierungsbemühungen im Fernstraßenbereich auch auf den ersten Blick fernliegende verfassungsrechtliche Rechtspositionen berühren können, zeigt sich bei der Frage elektronischer Mauterhebung. Ist eine rentable Einziehung solcher Gebühren nur mit Hilfe elektronischer Erhebungsvorrichtungen möglich, verlangt dies den Umgang mit erheblichen Datenmengen über die jeweiligen Straßenbenutzer. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmungverlangt, daß hierfür zunächst die datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen geschaffen werden. Privatisierungsmodelle, die eine Übertragung von Finanzierungs- wie von Bauaufgaben auf Private vorsehen, begegnen Bedenken insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung haushaltverfassungsrechtlicher Vorgaben. Die Untersuchung der einzelnen Modelle zeigt, daß die Ermittlung gesamtwirtschaftlicher Vor- oder Nachteile infolge der Anwendung dieser Modelle im Spekulativen bleibt. Es ergeben sich dennoch Hinweise darauf, daß sie insgesamt eine stärkere Belastungen öffentlicher Haushalte mit sich bringen als eine konventionelle Haushaltsfinanzierung. Die aktuellen politischen Pläne zeigen, daß das bereits angewandte Konzessionsmodell aus eben diesen Gründen eine Ausnahmeerscheinung bleiben wird. Das bereits in der Ausführung befindliche Betreibermodell nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz vermeidet durch die geplante Finanzierung von Straßenbau über Gebühren haushaltsverfassungsrechtliche Probleme. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben ist sein Anwendungsbereich jedoch beschränkt. Durch die Notwendigkeit, den Straßennutzer mit zusätzlichen öffentlichen Lasten zu belegen, ist seine politische Akzeptanz gering, zumal es sich technisch vornehmlich zur Verwirklichung in den wirtschaftlich schwächeren neuen Bundesländern eignen würde. Dieses Modell wird deshalb voraussichtlich nur auf wenige konkrete Bauprojekte angewandt werden. Zur raschen Verwirklichung der "Verkehrsprojekte Deutsche Einheit" wurde mit dem Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz ein zeitlich befristet geltendes legislatives Instrumentarium geschaffen, das geeignet sein soll, Planungszeiten zu verkürzen. Verschiedene Merkmale des Gesetzes haben zwischenzeitlich ihren Eingang in die Fachplanungsgesetze des Bundes gefunden. Infolge der Sondersituation nach der deutschen Wiedervereinigung ist der Gesetzgeber dazu übergegangen, im Einzelfall Planfeststellungsverfahren durch Planungsgesetze, sogenannte Investitionsmaßnahmegesetze, zu ersetzen; diese Gesetze unterliegen erheblicher verfassungsrechtlicher Kritik.

266

5. Teil: Zusammenfassung

Beteiligt an der Umsetzung dieser Gesetze auf konkrete Bauprojekte sind private Planungsgesellschaften, die im Wege der Organisationsprivatisierung errichtet wurden. Für den Bereich des Fernstraßenbaus ist dies die Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Baugesellschaft mbH (DEGES), deren Wirken bislang im wesentlichen auf die Verkehrsprojekte Deutsche Einheit beschränkt ist. Das Wirken der DEGES begegnet Bedenken vor allem durch ihren weitgehenden Einfluß auf AbwägungsVorgänge. Eine Kontrolle durch die noch nicht voll funktionsfähigen Straßenbauverwaltungen in den neuen Ländern scheint nicht gesichert. Anders als durch die ihr zugrundeliegenden Verträge festgelegt ist ihre Tätigkeit partiell als hoheitlich einzustufen. Deswegen bedarf es einer Beleihung der DEGES, für die bislang jedoch noch keine gesetzliche Grundlage besteht. Alle beschriebenen Privatisierungsmodelle zeichnen sich dadurch aus, daß sie in ihrer zeitlichen und räumlichen Anwendung beschränkt sind, sei es aufgrund rechtlicher Vorgaben oder aufgrund politischer Vorgaben. Der Fernstraßenbau wird deshalb weiterhin zum größten Teil durch staatliche Stellen erfolgen. Auch wird die Haushaltsfinanzierung auf lange Sicht vorherrschen, sofern nicht allgemeine zeitbezogene Straßenbenutzungsgebühren eingeführt werden. Der Ausnahmecharakter, der die aktuell diskutierten Privatisierungsmodelle auszeichnet, ist indessen nicht geeignet, die damit einhergehenden verfassungsrechtlichen Bedenken zu beseitigen. Die Erfüllung des staatlichen Infrastrukturauftrages im Fernstraßenbereich bindet einerseits erhebliche öffentliche Mittel und berührt andererseits wegen seines raumgreifenden Charakters in hohem Maße die Rechte betroffener Bürger. Dies begründet eine besondere Verantwortung des Staates, der er sich auch im Einzelfall nicht durch eine zwar tagespolitisch opportune, rechtlich aber bedenkliche Einschaltung Privater entziehen darf. Hier erscheint nicht zuletzt die Überwindung des immer wieder durchscheinenden Mißtrauens gegenüber der Beweglichkeit und Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltungen angezeigt. Das Ergebnis könnte ansonsten nicht eine vorgebliche Zufriedenheit des Bürgers aufgrund eines möglicherweise besser funktionierenden Straßennetzes sein, sondern vielmehr eine weitere Zunahme der allseits beklagten Politikverdrossenheit.

Literaturverzeichnis Aberle , Gerd/Bergström, Siegfried /Hofmann, N.N.: Strategien zur Verkehrspolitik in Deutschland und Europa, Frankfurt a. M. 1991 Aberle, Gerd/Engel, Michael: Verkehrswegerechnung und Optimierung der Verkehrsinfrastrukturnutzung, Hamburg 1992 Achterberg, Norbert/Püttner, Heidelberg 1992

Günter (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht Band Π,

Arbeitsgruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur gruppe "Private Finanzierung öffentlicher Infrastruktur", Bonn 1991

": Bericht der A

Aring, Jürgen: Zum Wandel der Ansprüche an ein Mautkonzept für Stockholm, Int. Verkehrswesen 1994, 37 Arnim, Hans Herbert von: Gemeinwohl und Gruppeninteressen, Frankfurt a. M. 1977 - Möglichkeiten privatwirtschaftlich geplanter, finanzierter bzw. betriebener Infrastrukturvorhaben des Bundes insbesondere im Verkehrsbereich innerhalb der verfassungs- und haushaltsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland nach dem Beitritt der neuen Bundesländer, Eilgutachten, Typoscript, Speyer 1991 - Rechtsfragen der Privatisierung, Wiesbaden 1995 - Wirtschaftlichkeit als Rechtsprinzip, Berlin 1988 - Zur "Wesentlichkeitstheorie" des Bundesverfassungsgerichts, DVB1. 1987, 1241 Auernhammer, Herbert: Bundesdatenschutzgesetz, 3. Auflage Köln/Berlin/Bonn/München 1993 Axer, Peter: Die Konzentrationswirkung der Plangenehmigung, DÖV 1995, 495 Badura, Peter: Die Daseinsvorsorge als Verwaltungszweck der Leistungsverwaltung und der soziale Rechtsstaat, DÖV 1966, 624 - Staatsrecht, München 1986 Bartlsperger, Richard: Das Sachenrechtsverhältnis der öffentlichen Straßen, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 13 - Die Bundesfernstraßen als Verwaltungsleistung, Bonn 1969 - Straßenrecht zwischen Bewahrung und Technizität, DVB1. 1979, 1 Battis, Ulrich: Beleihung anläßlich der Privatisierung der Postunternehmen, in: Karsten Schmidt, Eberhard Schwartz (Hrsg.), Unternehmen, Recht und Wirtschaftsordnung, Festschrift für Peter Raisch, Köln/Berlin/Bonn/München 1995 - Eigentumsschutz und Entschädigung, NVwZ 1982, 585 Battis, Ulrich/Krautzberger, Michael/LöAr, Rolf Peter: Baugesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage München 1996 Bauer, Hartmut: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 243

268

Literaturverzeichnis

Baumeister, Ludger: Zur Geschichte und Problematik des deutschen Straßen- und Wegerechts, Bielefeld 1957 Becker, Klaus-Dieter: Das Verfahren der Bundesferastraßenplanung bis zur Planfeststellung, Göttingen 1977 Behrens, Fritz: Der Faktor Zeit im Prozeß der Rechtsfindung - Reflexionen über die gegenwärtige Beschleunigungsdiskussion, NWVB1. 1996, 121 Benz, Hanspeter: Postreform II und Bahnreform - Ein Elastizitätstest für die Verfassung, DÖV 1995, 679 Bethge, Herbert: Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren, NJW 1982, 1 Blanke, Thomas/Sterzel, Dieter: Ab die Post? Die Auseinandersetzung um die Privatisierung der Deutschen Bundespost, KritJ 1993, 278 - Probleme bei der Personalüberleitung im Falle einer Privatisierung der Bundesverwaltung (Flugsicherung, Bahn und Post), ArbuR 1993, 265 Bleckmann, Albert: Allgemeine Grundrechtslehren, Köln/Berlin/Bonn/München 1979 - Staatsrecht Π - Die Grundrechte, 3. Auflage Köln/Berlin/Bonn/München 1989 - Zum materiell-rechtlichen Gehalt der Kompetenzbestimmungen des Grundgesetzes, DÖV 1983, 129 Blümel, Willi: Bundesstaatsrechtliche Aspekte der Verwaltungsvorschriften, AöR Band 93 (1968), S. 200 - Die Straßenplanung im System der Raumplanung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 309 - Verkehrswegeplanung in Deutschland, in: Willi Blümel, Siegfried Magiera, Detlef Merten, Karl-Peter Sommermann (Hrsg.), Verfassungsprobleme im vereinten Deutschland, Speyerer Forschungsberichte Bd. 117, Speyer 1993, S. 1 - Fachplanung durch Bundesgesetz (Legalplanung), DVB1. 1997, 204 Bockel, Martin: Projektmanagement in Verwaltungsverfahren, DÖV 1995, 102 Böckenförde, Berlin 1964

Ernst-Wolfgang: Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung,

Boergen, Rüdiger: Die Gründung privatrechtlich organisierter bundesabhängiger NichtWirtschafts-Unternehmen, DVB1. 1971, 896 Bracher, Christian-Dietrich: Gefahrenabwehr durch Private, Berlin 1987 Brenck, Andreas: Privatisierungsmodelle für die Deutsche Bundesbahn, in: Werner Allemeyer u. a., Privatisierung des Schienenverkehrs, Göttingen 1993, S. 37 Breuer, Rüdiger: Anmerkung zuBVerfG, Urt. v. 10.03.1981 -1 BvR92,96/71 -, DVB1. 1981,971 Brohm, Winfried: Beschleunigung der Verwaltungsverfahren - Straffung oder konsensuales Verwaltungshandeln?, NVwZ 1991, 1025 Broß, Siegfried: Zur Teilbarkeit von (fern-)straßenrechtlichen Planungsentscheidungen, DÖV 1985, 253

Literaturverzeichnis Bruns, Bernhard: Privatfinanzierung: Erfahrungen, in: Willi Blümel (Hrsg.), Verkehrswegerecht im Wandel, Berlin 1994, S. 159 Bucher, Annegret: Privatisierung von Bundesfernstraßen, Berlin 1996 Buhl, Hans-Ulrich: Finanzierungsleasing und wirtschaftliches Eigentum, BB 1992,1755 Bull, Hans Peter: Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Auflage Kronberg/Ts. 1977 Büllesbach, Alfred: Möglichkeiten der Beschleunigung von parallelen Genehmigungsverfahren, DÖV 1995, 710 Büllesbach, Alfred /Rieß, Joachim: Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung, NVwZ 1995, 444 Bullinger, Martin: Aktuelle Probleme des deutschen Verwaltungsverfahrensrechts - Das Beschleunigungsgebot und seine Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen und demokratischen Verfahrensprinzipien -, DVB1. 1992, 1463 - Enteignung zugunsten Privater, Der Staat 1962 (1), S. 449 Bülow, Petra: Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, UPR 1993, 245 Bülow, Petra/Pfeil, LKV 1994, 33

Martin: Straßenrecht in den neuen Ländern - ein Schritt nach vorne?,

Bundesministerium

der Finanzen: Finanzbericht 1991, Bonn 1991

- Finanzbericht 1995, Bonn 1994 - Finanzbericht 1996, Bonn 1995

Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Referentenen für eine Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPVwV), Bonn 1991 Bundesministerium fir Verkehr: nanzierungsgesetz, Bonn 1995

Betreibermodelle nach dem Fernstraßenbauprivatfi-

- Hilfe beim Abbau von Investitionshemmnissen, Verkehrsnachrichten Heft 10/93, S. 5 - Privatisierung der Flugsicherung, Verkehrsnachrichten Heft 6-7/92, S. 8 - Rechtliche Voraussetzungen für Betreibermodelle werden geschaffen, VerkehrsnachrichtenHeft 3/94, S. 5 - Straßenbau mit privatem Geld, Verkehrsnachrichten Heft 11/93, S. 11 - Zügiger Aufbau der Verkehrswege in den neuen Bundesländern, Verkehrsnachrichten Heft 10/1995, S. 1 - Abteilung Straßenbau: Private Finanzierung von Bundesfernstraßen nach dem Konzessionsmodell, Bonn 1994 - Referat StB 30: Privatfinanzierte Bundesfernstraßen, Bonn 1995 Burmeister, Günter Cornelius: Herkunft, Inhalt und Stellung des institutionellen Gesetzesvorbehalts, Berlin 1991 Büschgen, Hans E./Ergenzinger, Till: Privatwirtschaftliche Finanzierung und Erstellung von Verkehrsinfrastruktur-Investitionen, Frankfurt a. M. 1993 Butz, Gerhard: Die Reichsautobahnen, Rostock 1938

270

Literaturverzeichnis

Cox , Helmut: Privatisierungspolitik im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Interesse und privatwirtschaftlicher Effizienz, Duisburg 1989 Cupei, Jürgen: Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), Köln Berlin Bonn München 1986 Dammann, Ulrich: Das neue Bundesdatenschutzgesetz, NVwZ 1991, 640 Dänhardt, Werner: "Das gute Volksempfinden DER SPIEGEL 20/95 vom 15.05.1995, S. 44 Däubler, Wolfgang : Privatisierung als Rechtsproblem, Neuwied Darmstadt 1980 DB-Research: Privatisierung des Bundesautobahnnetzes, Sonderbericht DB-Research, Frankfurt a.M. 1994 Depenbrock, Johannes: Zum Umfang des Weisungsrechts bei der Bundesauftragsverwaltung, DÖV 1970, 235 Dittmann, Armin: Die Bundesverwaltung, Tübingen 1983 Dö/zer, Rudolf (Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Band 7 (Art. 75 b - 90), Loseblattsammlung, Heidelberg, Stand: 1996 - Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Band 9 (Art. 104 a -115), Loseblatsammlung, Heidelberg, Stand: 1996 Dreher, Meinrad: Perspektiven eines europa- und verfassungsrechtskonformen Vergaberechtsschutzes, NVwZ 1996, 345 Dresdner Bank (Hrsg.), Privatwirtschaftliche Infrastrukturinvestitionen in den neuen Bundesländern, Frankfurt a. M. 1991 Dürr, Heinz: Bahnreform und Industriepolitik, Münster 1992 Ehlers, Dirk: Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984 Epping, Volker: Das Ausfertigungsverweigerungsrecht im Selbstverständnis der Bundespräsidenten, JZ 1991, 1102 Erbguth, Wilfried/Schink, Kommentar, München 1992

Alexander: Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung,

Erbguth, Wilfried/Stollmann, Frank: Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch private Rechtssubjekte?-Zuden Kriterien bei der Wahl der Rechtsform -, DÖV 1993, 798 Erichsen, Hans-Uwe (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 10 Auflage Berlin 1995 - Die Konnexität von Aufgabe und Finanzierungskompetenz im Bund-Länderverhältnis, Bad Homburg/Berlin/Zürich 1969 Ewers, Hans-Jürgen: Dem Verkehrsinfarkt vorbeugen, Göttingen 1991 Fahrenbach, Ralf-Friedrich: Das Privatisierungsverfahren nach dem Treuhandgesetz, DtZ 1990, 268 Fährmann, Gottfried: Verpflichtungsermächtigungen, Stiefkinder der Haushaltsreform, DÖV 1979, 886 Fehling, Michael: Mitbenutzungsrechte Dritter bei Schienenwegen, Energieversorgungs- und Telekommunikationsleitungen vor dem Hintergrund staatlicher Infrastrukturverantwortung, AöR Bd. 121 (1996), S. 59 Feinen, Klaus: Die Leasingfinanzierung für öffentliche Investitionen, Beilage 11 zu BB 1991, Heft 14, S. 1

Literaturverzeichnis Fielenbach, Rolf: Finanzierung der Bundesfernstraßen, in: Verkehrsfinanzierung, Beiträge zum Thema Verkehrsfinanzierung, Stuttgart 1989 Forsthoff; Ernst: Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959 Fouquet, Helmut: Die allgemeinen Voraussetzungen der Planfeststellung, VerwArch 1996, 212 Frank, Hans-Joachim/Aiw/icÄ, Rainer: Straßenbenutzungspreise gegen den Verkehrsinfarkt, Deutsche Bank Bulletin Oktober 1991, S. 1 Franßen, Everhardt: Ansprache des Präsidenten des BVerwG zum Pressegespräch am 7.2.1996, NVwZ 1996, 352 - Vollzugsprobleme durch ständiges Drehen des Gesetzgebers an der Regulierungsschraube, DVB1. 1995, 337 Frenz, Walter: Das Duale System zwischen öffentlichem und privatem Recht, GewArch 1994, 145 Frenze/, Michael: Das öffentliche Interesse als Voraussetzung der Enteignung, Berlin 1978 Frey, Klaus: Die Verfassungsmäßigkeit der transitorischen Enteignung, Berlin 1983 Friauf, Karl-Heinrich: Die Straßenbaufinanzierung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 209 - Die Übertragung öffentlicher Verkehrsinfrastrukturaufgaben auf Private, Typoscript, Köln 1991 - Eigentumsgarantie und Steuerrecht, DÖV 1980, 480 Friesecke, Albert: Bundeswasserstraßengesetz, Kommentar, 2. Auflage Köln/Berlin/ Bonn/München 1981 Fromm, Günter: Die Reorganisation der Deutschen Bahnen, DVB1. 1994, 187 Garlichs, Dietrich: Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik, Königstein/Ts. 1980 Gassner, Erich: Umweltaspekte des Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetzes unter besonderer Berücksichtigung der Plangenehmigung, NuR 1992, 449 - Umweltverträglichkeitsprüfiing in der planerischen Abwägung, UPR 1993, 241 Germershausen, AXbxtohilSeydel, Bd. 1, 4. Auflage Berlin 1932

Gustav: Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen,

Giemulla, Elmar/Wenzler, Thomas: Zur Verfassungsmäßigkeit der Organisationsform des Flugplankoordinators der Bundesrepublik Deutschland, DVB1. 1989, 283 Gola , Peter: Die Entwicklung des Datenschutzrechts im Jahre 1994/95, NJW 1995,3283 Götz, Volkmar: Recht der Wirtschaftssubventionen, München Berlin 1966 Graf Vitzthum, Wolfgang: Gemeinderechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, AöR Band 104 (1979), S. 580 Grämlich, Ludwig: "Privatbegünstigende" Enteignung als Verfassungsproblem, JZ 1986, 269 - Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 24.03.1987 - 1 BvR 1046/85 -, DÖV 1987, 596

Literaturverzeichnis

272

- Die Unternehmensflurbereinigung - ein Mittel zur Verwirklichung städtebaulicher Maßnahmen?, UPR 1986, 161 - Von der Postreform zur Postneuordnung - Zur erneuten Novellierung des Post- und Telekommunikationswesens, NJW 1994, 2785 Greifeid,

Andreas: Der Rechnungshof als Wirtschaftlichkeitsprüfer, München 1981

Grossekettler,

Heinz: "Privatisierung" von Straßen, WiSt 1991, 194

Großfeld, Btxvfozxdl DÖV 1992, 424

Janssen, Helmut: Zur Organisation der Deutschen Bundespost,

Gruber, Joachim: Besonderheiten bei der Veräußerung bundeseigener Liegenschaften, BauR 1993, 417 Grünewald, Joachim: Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Möglichkeiten und Grenzen, in: Jörn Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Private Finanzierung kommunaler Investitionen, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 Grupp, Klaus: Die "Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit" im Haushaltsrecht, JZ 1982, 231 - Rechtsprobleme der Privatfinanzierung von Verkehrsprojekten, DVB1. 1994, 140 Gusy, Christoph: Die Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns an das öffentliche Recht, DÖV 1984, 872 Häberle, Peter: Verfassungsstaatliche Aufgabenlehre, AöR Band 111 (1986), S. 595 Häde, Ulrich: Die Europäische Wirtschafts- und Währungsunion, EuZW 1992, 171 Hahn, Werner: Verkehrsinvestitionen im Aufholprozeß Ostdeutschlands, ifo-Schnelldienst 28/91, S. 3 Hahn, Wolfgang: Privatisierung und Privatfinanzierung der Bundesautobahnen, in: Willi Blümel (Hrsg.), Verkehrswegerecht im Wandel, Berlin 1994, S. 149 Hamann, Andreas: Bundes- oder Länderkompetenz für Verkehrswege, DVB1.1961,394 Hassemer, WinfriedITopp, Cornelia: Datenschutz und Verkehrsrecht, NZV 1995,169 Haun, Dieter: Die Bundesaufsicht in Bundesauftragsangelegenheiten, Frankfurt a. M. 1972 Hauptverband der Deutschen Bauindustrie: Leasing-Modell zur privatwirtschaftlichen Finanzierung und Betreibung von Bundesautobahnen, Bonn 1991 Haverkate, Görg: Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, VVDStRL 46, (1988), 137 Heimburg, Sibylle von: Verwaltungsaufgaben und Private, Berlin 1982 Heinze, Christian: Rechts- und Funktionsnachfolge bei der Eisenbahnneuordnung, NVwZ 1994, 748 Hendler, Reinhard: Gleicher Inhalt und gleiche Anwendung von Bundesrecht bei (noch) ungleichen Verhältnissen?, NJ 1994, 342 Hengstschläger, Johannes: Das Budgetrecht des Bundes, Berlin 1977 - Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 165 Hermes, Rolf: Breitbandverkabelung in Kooperation mit "beliehenen Unternehmern"?, BB 1984, 96

Literaturverzeichnis Herres, Jürgen: Die Post im privatrechtlichen Gewand, Archiv PT 1994, 302 Heselhaus, Sebastian: Gemeinschaftrechtliche Vorgaben für Straßenbenutzungsgebühren für den Schwerverkehr, EuZW 1993, 311 Heuer, Ernst/Dommach, Hermann (Hrsg.): Handbuch der Finanzkontrolle, Kommentar zum Bundeshaushaltsrecht, Loseblattsammlung, Frankfurt a. M., Stand 1986 Hoffmann , Wolfgang: Familiensilber im Angebot, Die Zeit30/93 vom 13.08.1993, S. 15 Hoffmann-Buchardi, Hanfried: Führt die Verlagerung der Planung von Infrastrukturmaßnahmen auf Gesellschaften des privaten Rechts zu einer zügigeren Verbesserung der Verkehrsinfrastruktur in den neuen Bundesländern?, LKV 1992, 322 Hofmann, Rainer: Privatisierung kommunaler Verwaltungsaufgaben - Rechtliche Rahmenbedingungen am Beispiel Baden-Württembergs, VB1BW 1994, 121 Höfling, Wolfram: Private Vorfinanzierung öffentlicher Verkehrsinfrastrukturprojekte ein staatsschuldenrechtliches Problem?, DÖV 1995, 141 - Staatsschuldenrecht, Heidelberg 1993 Hoppe, Werner: Verfahren und gerichtliche Kontrolle bei der straßenrechtlichen Planfeststellung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 403 Huber, Ernst-Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1,2. Auflage Tübingen 1953 Huber, Jürgen: Stand der Bundesverkehrswegeplanung und der neue Ausbauplan für Bundesfernstraßen, Straße und Autobahn 1992, 715 - Gesamtdeutsche Verkehrswegeplanung und investitionspolitische Perspektiven, Int. Verkehrswesen 1991, 345 Ibler, Martin: Zur Bindungswirkung der Planungs- und Linienführungsbestimmung des Bundesministers für Verkehr bei der Fernstraßenplanung, DVB1. 1989, 76 Isensee, Josef: Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, Berlin 1968 Isensee, J osti/ Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, Heidelberg 1987 - Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. ΙΠ, Heidelberg 1988 - Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV, Heidelberg 1990 Jarass, Hans OJPieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 3. Auflage München 1995 Jaschinski, Heinrich: Die Deutsche Gesellschaft für öffentliche Arbeiten AG (Öffa), Archiv für öffentliche und freigemeinwirtschaftliche Unternehmen (ArchÖfgU) Band 6 (1962), S. 288 Jellinek, Georg: Allgemeine Staatslehre, 3. Auflage Berlin 1914 Jeserich, G. A ./Pohl, Hans/v. Unruh, Georg-Christoph (Hrsg.): Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. ΙΠ, Stuttgart 1984 Jestaedt, Matthias: Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, Berlin 1993 Karehnke, Helmut: Zur Wirtschaftlichkeitskontrolle im staatlichen Bereich, DVB1.1970, 949

274

Literaturverzeichnis

Kern, Jürgen: Die (fern-)straßenrechtliche Planfeststellung - ein Verfahren ohne Ende?, DÖV 1989, 932 Keuchel, Stephan/ Rodi, Hansjörg: Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren, Int. Verkehrswesen 1994, 203 Kilian, Michael: Nebenhaushalte des Bundes, Berlin 1993 Kilian, Michael/^sse, Uwe: Der rechtliche Status von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Reichsbahn seit 1945, Die Verwaltung 1994, 175 Kirchhof\ Ferdinand: Schuldübergang und Haftung bei der Privatisierung der Postunternehmen, NVwZ 1994, 1041 Kirchhof Paul: Der Begriff der hoheitlichen Befugnisse in Artikel 33 Absatz IV des Grundgesetzes, München 1968 - Die Entgeltlichkeit der Straßenbenutzung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 225 - Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, VVDStRL 52 (1993), 71 - Verkehrspolitik im Lichte des deutschen Verfassungsrechts, DRiZ 1995, 254 Klein, Eckart: Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates, NJW 1989, 1633 Klein, Franz/Orlopp,

Gerd: Abgabenordnung, 5. Auflage München 1995

Klein, Hans Hugo: Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, Stuttgart/ Berlin/Köln/Mainz 1968 - Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe, DÖV 1965, 755 Klinski, Stefan/Gaßner, Hartmut: Das Gesetz zur Beschleunigung der Verkehrswegeplanung: Planungsrecht auf Abwegen, NVwZ 1992, 235 Kloepfer,

Michael: Gesetzgebung im Rechtsstaat, VVDStRL Band 40 (1982), 63

Klofat, Hans-Jörg: Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau, in: Willi Blümel (Hrsg.), Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau - Innenstadtverkehr, Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, Speyer 1993, S. 7 Knoll, Eberhard/Pohlmann, Peter: Neue Managementsysteme beim Bau von Verkehrswegen, Straße und Autobahn 1993, 183 Koch, ΥΔχΧ /Scholtz, Rolf-Detlev (Hrsg.): Abgabenordnung - AO 1977, Kommentar, 4. Auflage Köln/Berlin/Bonn/München 1993 Kodal, Kurt /Krämer,

Helmut (Hrsg.): Straßenrecht, 5. Auflage München 1995

König, Klaus: Entwicklung der Privatisierung in der Bundesrepublik Deutschland - Probleme, Stand, Ausblick -, VerwArch 1988, 241 - Kommunalisierung, Verselbständigung, Privatisierung - Aufgabentransformation in den neuen Bundesländern -, DÖV 1993, 1076. - Unternehmerisches oder exekutives Management - die Perspektive der klassischen öffentlichen Verwaltung, VerwArch 1996, 19 Königshofen, Thomas: Die Deutsche Telekom im Spannungsfeld der Ordnungspolitik, Archiv PT 1995, 112

Literaturverzeichnis Kopp, Ferdinand O.: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 10. Auflage München 1994 Kornrumpf\ 1990

Martin: HAFRABA e.V. - Deutsche Autobahnplanung 1926-1934, Bonn

Krause, Günther: Der Bundes Verkehrs wegeplan 1992, in: Bulletin des Presse und Informationsamtes der Bundesregierung Nr. 78/92 vom 16.07.1992, S. 745 Krautzberger,

Michael : Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, Berlin 1971

Krebs, Walter: Grundrechtsschutz für Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen und Wegen?, VerwArch Bd. 67 (1976), 329 - Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, Heidelberg 1984 Kühling, Jürgen: Fachplanungsrecht, Düsseldorf 1988 - Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Fachplanungsrecht, DVB1. 1989, 221 Kunig, Philip: Der Reiter im Walde, Jura 1990, 523 Kuschnerus, Ulrich: Beschleunigung der Verkehrswegeplanung?, UPR 1992, 167 Lachmann, Jens-Peter: Das Treuhandgesetz, DtZ 1990, 238 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage Berlin/Heidelberg/New York/Barcelona u.a. 1995 Laux, Eberhard: Die Mär von der "Großen Vision", DÖV 1994, 777 Lecheler, Helmut: Grenzen für den Abbau von Staatsleistungen, Bonn 1989 - Privatisierung - ein Weg zur Neuordnung der Staatsleistungen?, ZBR 1980, 69 - Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, BayVBl. 1994, 555 Leisner, Walter: Werbefernsehen und Öffentliches Recht, Berlin 1967 Lerche, Peter: Zur Angreifbarkeit von Weisungen des Bundes im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung, BayVBl. 1987, 321 Liedl, Eugen: Die Inangriffnahme von Straßenbauarbeiten auf fremden Grundstücken, BayVBl. 1959, 12 Linde, Trust /Richter, Rüdiger: Erbbaurecht und Erbbauzins, 2. Auflage Freiburg i. Br. 1993 Lingnau, Gerold: Privatisierungsobjekt Autobahn, FAZNr. 61/93 v. 13.03.1993, S. 11 Link, Christoph: Staatszwecke im Verfassungsstaat - nach 40 Jahren Grundgesetz, VVDStRL 48 (1990), S. 7 Loeser, Roman: Die bundesstaatliche Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1981 Lohrberg, Klaus: Neue Ansätze zur Beschleunigung der Bauvorhaben von Fernstraßen in Deutschland, Straße und Autobahn 1993, 401 Löwer, Wolfgang: Energieversorgung zwischen Staat, Gemeinde und Wirtschaft, DVB1. 1991,132 Lübbe-Wolff, Gertrude/ Steenken, Annette: Privatisierung umweltbehördlicher Aufgaben, ZUR 1993, 263

276

Literaturverzeichnis

Luhmann, Niklas: Kann die Verwaltung wirtschaftlich handeln, VerwArch Bd. 51 (1960), S. 96 Magiern, Siegfried: Bundesbahnreform und Europäische Gemeinschaft, in: Willi Blümel (Hrsg.), Verkehrswegerecht im Wandel, Berlin 1994, S. 35 Mangoldt, Hermann y on!Klein, Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band ΙΠ, 2. Auflage München 1974 Marschall, Ernst AJGudat, Erich: Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften für die Auftragsverwaltung der Bundesfernstraßen, Köln/Berlin 1957 Marschall, Ernst A. : Die Organisation der Straßenverwaltung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 525 Marschall, Ernst A ./Schroeter, H. Wolfgang/ Kastner, gesetz^. Auflage Köln/Berlin/Bonn/München 1977

Fritz: Bundesfernstraßen-

Martens, Wolfgang: Öffentlich als Rechtsbegriff, Berlin Zürich 1969 Martina, Dietmar: Die Monopole der Deutschen Telekom AG und ihr rechtliches Umfeld nach dem Fernmeldeanlagengesetz, NJW 1995, 681 Maunz, Theodor: Die Privatisierung von Verkehrsbetrieben des Bundes aus der Sicht des Grundgesetzes, in: Festschrift für Hans Ulrich Scupin, Berlin 1983, S. 615 Maunz, Theodor /Dürig, Günter u.a.: Grundgesetz, Kommentar, Band 2 (Art. 12 a - 37), Loseblattsammlung, München, Stand: 1994 - Grundgesetz, Kommentar, Band 3 (Art. 38 - 91), Loseblattsammlung, München, Stand: 1994 - Grundgesetz, Kommentar, Band 4 (Art. 91 a - 146), Loseblattsammlung, München, Stand: 1994 Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage München 1995 McKay, Charles: Möglichkeiten der privatwirtschaftlichen Finanzierung von Verkehrsinfrastruktur-Investitionen in der EG, Göttingen 1989 Monopolkommission ·. Neuntes Hauptgutachten der Monopolkommission 1990/1991 vom 13.07.1992, BT-Drs. 12/3031 - Zehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 1992/1993 vom 22.07.1994, BTDrs. 12/8323 Mückenhausen, Peter: Die Harmonisierung der Abgaben auf den Straßengüterverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, EuZW 1994, 519 Müller, Georg: Inhalt und Formen der Rechtssetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel Stuttgart 1979 Müller, Günter/Schoder, Detlef/Stoll, Frank: Datenschutzprobleme bei automatischer Erhebung von Straßenbenutzungsgebühren, CR 1993, 785 Münch, Ingo won/Kunig, München 1992

Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 4. Auflage

- Grundgesetz-Kommentar, Band 2, 3. Auflage München 1995 - Grundgesetz-Kommentar, Band 3,3. Auflage München 1996

Literaturverzeichnis Mutius, Albert von: Die Steuerung des Verwaltungshandelns durch Haushaltsrecht und Haushaltskontrolle, VVDStRL 42 (1984), S. 147 - Öffentlichkeit und Straßenplanung, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, HansWolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 271 o. Verf. : Aktualisierung der Kosten für die Bundesverkehrswegeplanung (BVWP), Int. Verkehrswesen 1992, 455 o. Verf.:

Bundeshaushaltsplan 1994, Bonn 1994

o. Verf. : Bundeshaushaltsplan 1995, Bonn 1995 o. Verf. : Keine streckenbezogenen Gebühren für Personenwagen, FAZ Nr. 274/95 vom 24.11.1995, S. 5 o. Verf. : Neue EU-Pläne für Straßenbenutzungsgebühr, FAZ Nr. 44 vom 21.02.1996, S. 15 Ossenbühl, Fritz: Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 - Die Ausbauplanung für die öffentlichen Straßen, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 297 - Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, VVDStRL29 (1971), S. 137 Oster loh, Lerkt: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1995), 204 Paetow, Stefan: Rechtsprechung zum Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz, DVB1. 1994, 94 Palandt, Otto (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 56. Auflage München 1997 Papier, Hans-Jürgen: Recht der Öffentlichen Sachen, 2. Auflage Berlin/New York 1984 Patzig, Werner: Der "allgemeine Lastenverteilungsgrundsatz" des Art. 106 Abs. 4 Nr. 1 des Grundgesetzes, AöR Band 86 (1961), S. 245 - Haushaltsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Band Π, Loseblattsammlung, Baden-Baden, Stand: 1991 - Zur Problematik der Kreditfinanzierung staatlicher Haushalte, DÖV 1985, 293 Pauly, Walter: Anfechtbarkeit und Verbindlichkeit von Weisungen in der Bundesauftragsverwaltung, Berlin 1989 Peine, Franz-Joseph: Recht der öffentlichen Sachen, Teil 1, JZ 1996, 350 - Recht der öffentlichen Sachen, Teil 2, JZ 1996, 389 - Der Funktionsvorbehalt des Berufsbeamtentums, Die Verwaltung 1984, S. 415 - Verfahrensprivatisierung in der Verkehrswegeplanung, in: Wolfgang HoffmannRiem/Jens-Peter Schneider, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden 1996 (in Vorbereitung), S. 95 Pelka, Jürgen: Die Verletzung des Grundrechts der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. I GG) durch einen rechtswidrigen Steuerbescheid, DVB1. 1970, 887 Pestalozza, Christian: Der Garantiegehalt der Kompetenznorm, Der Staat 1975 (11), 161

18 Pabst

278

Literaturverzeichnis

Peters, George Henry: Cost-Benefit-Analyse und staatliche Aktivität, Hamburg 1968 Peters, Hans: Öffentliche und staatliche Aufgaben, in: Rolf Dietz/Heinz Hübner (Hrsg.): Festschrift für Hans Carl Nipperdey, Bd. Π, München 1965, S. 877. Pfeil, Martin: Diskussion, in: Willi Blümel (Hrsg.), Verkehrswegerecht im Wandel, Berlin 1994, S. 171 Piduch, Erwin Adolf: Bundeshaushaltsrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, 2. Auflage Stuttgart Berlin Köln, Stand: 1995 - Ist die Netto-Veranschlagung der Krediteinnahmen verfassungsrechtlich zweifelhaft?, DÖV 1969, 190 - Zehn Jahre Haushaltsreform, DÖV 1979, 881 Pie low, Johann-Christian: Rechtlicher Rahmen für Public-Private-Partnerships auf dem Gebiet der Entsorgung, DVB1. 1994, 1398 Pietzcker, Jost: Die deutsche Umsetzung der Vergabe- und Nachprüftmgsverfahren im Lichte der neueren Rechtsprechung, NVwZ 1996, 313 Pitschas, RainerIAulehner, Josef: Informationelle Sicherheit oder "Sicherheitsstaat", NJW 1989, 2353 Plagemann, Jürgen/Bachmann, Ulrich: Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer privatrechtlichen Organisation der Deutschen Bundespost, DÖV 1987, 807 Püttner, Günter: Die öffentlichen Unternehmen, 2. Auflage Stuttgart/München/Hannover 1985 - Die öffentlichen Unternehmen, Bad Homburg 1969 - Privatisierung, LKV 1994, 193 - Zur Rechtmäßigkeit des Privatfinanzierungsmodells im Straßenbau, Rechtsgutachten, Typoscript, Tübingen 1994 Rechnungshof des Landes Rheinland-Pfalz: 12/6600

Jahresbericht 1994, abgedr. in LT-Drs.

Redeker, Konrad: Legislative, Exekutive und Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 1996, 126 Redeker, Konrad/ww Oertzen, Hans Joachim: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 11. Auflage Stuttgart/Berlin/Köln 1994 Rehm, Hannes: Modelle zur Finanzierung kommunaler Investitionen durch Private, in: Jörn Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Private Finanzierung kommunaler Investitionen, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 - Neue Wege zur Finanzierung öffentlicher Investitionen, Baden-Baden 1994 Reidt, Olaf: Verfassungsrechtliche Aspekte der Mautfinanzierung von Fernstraßen, NVwZ 1996, 1156 Reinhardt, Rüdiger: Das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz, DtZ 1992, 258 Rengeling, Hans-Werner: Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, Köln/Berlin/ Bonn/München 1986 Repkewitz, Ulrich: Beschleunigung der Verkehrswegeplanung, VerwArch 1997,137

Literaturverzeichnis Riedel, Norbert KJ Schmidt, Axel: Die Nichtausfertigung des Gesetzes zur Privatisierung der Flugsicherung durch den Bundespräsidenten, DÖV 1991, 371 Ritsehl, Hans: Die Deckung der Straßenkosten und der Wettbewerb der Verkehrsmittel, Berlin/Köln 1956 Ritter, Peter R.: Das Nebenbetriebssystem der Bundesautobahnen, Bochum 1977 Röck, Werner: Die Problematik der Folgekosten öffentlicher Investitionen, WiST 1977, 364 Roland Berger & Partner GmbH: Untersuchung zur Privatisierung der Bundesautobahnen, München/Bonn 1995 Ronellenfitsch, Michael: Der Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Planungen für Verkehrswege in den neuen Ländern sowie im Land Berlin, DVB1. 1991, 920 - Maßnahmegesetze zur Beschleunigung von Verkehrsprojekten, DÖV 1991, 771 - Neues Verkehrswegeplanungsrecht, DVB1. 1994, 441 - Privatisierung und Regulierung des Einsenbahnwesens, DÖV 1996, 1028 - Verfahrensprivatisierung in der Verkehrswegeplanung - Statement -, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden 1996 (in Vorbereitung), S. 113 - Verkehrs wegeplanung in Deutschland, LKV 1992, 115 Roßnagel, AlexanderIPodresch, Ulrich: Road-Pricing-Systeme und Datenschutz, DuD 1995, 77 Roßnagel, Alexander/Wieste, Peter: Die Reform der Deutschen Bundespost im Licht des Demokratieprinzips, DVB1. 1988, 562 Rottmann, Michael: Zu den verfassungsrechtlichen Aspekten der Postreform II, Archiv PT 1994, 193 Rüfner, Wolfgang : Die Eigentumsgarantie als Grenze der Besteuerung, DVB1. 1970, 881 - Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, Berlin 1967 Ruhwedel, Edgar: Rechtsnatur der Flugplatzgebühren, BB 1965, 1093 Sachs, Michael (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, München 1996 Salmen, Rudolf: Das Wirtschaftlichkeitsprinzip in der kommunalen Finanz- und Haushaltsplanung, Berlin 1980 Salzwedel, Jürgen: Gedanken zur Fortentwicklung des Rechts der öffentlichen Sachen, DÖV 1963, 241 Schaefer, Erich: Neue gesetzliche Grundlagen für die Umstrukturierung der Treuhandanstalt, DtZ 1994, 205 Schatzschneider, NJW 1989, 2371

Wolfgang: Die Neustrukturierung des Post- und Fernmeldewesens,

Scheele, Ulrich: Privatisierung von Infrastruktur - Möglichkeiten und Alternativen, Köln 1993 Schemmel, Lothar /Boreil, Rolf: Verfassungsgrenzen für Steuerstaat und Staatshaushalt, Wiesbaden 1992 Scherer, Joachim: Postreform Π: Privatisierung ohne Liberalisierung, CR 1994, 418

280

Literaturverzeichnis

Schink, Alexander: Organisationsformen für die kommunale Abfallwirtschaft, VerwArch 1994,251 Schlink, Bernhard: Datenschutz und Amtshilfe, NVwZ 1986, 249 Schmidbauer, Wilhelm: Enteignung zugunsten Privater, Berlin 1989 Schmidt, Frank O. : Die Finanzierung der Verkehrsinfrastruktur vor dem Hintergrund der Wiedervereinigung, Frankfurt a. M. Berlin/Bern/New York/Paris/Wien 1994 Schmidt, Reiner: Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, Berlin/Heidelberg/ New York/London/Paris/Tokio/Hong Kong 1990 - Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, Berlin/Heidelberg/New York/ London/Paris/Tokio/Hong Kong 1990 Schmidt, Walter: Die hinkende Beleihung, NVwZ 1995, 38 Schmidt-Aßmann, New York 1995

Eberhard: Besonderes Verwaltungsrecht, 10. Auflage Berlin/

Schmidt-Aßmann, Eberhard /Fromm, Günter: Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn in verfassungsrechtlicher Sicht, Berlin 1986 Schmidt-Aßmann, Eberhard /Röhl, Hans Chr.: Grundpositionen des neuen Eisenbahnverfassungsrechts (Art. 87 e GG), DÖV 1994, 577 Schmidt-Bleibtreu, Bruno /Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 8. Auflage Neuwied Darmstadt 1995 Schmidt-Bleibtreu, 1980,489

Bruno/Schäfer, Hans-Jürgen: Besteuerung und Eigentum, DÖV

Schneider, Jens-Peter: Kooperative Verwaltungsverfahren, VerwArch 1996, 38 - Nach vollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfting, Berlin 1991 Schoch, Friedrich: Der Beitrag des kommunalen Wirtschaftsrechts zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben, DÖV 1993, 377 - Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVB1. 1994, 962 - Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Jörn Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Private Finanzierung kommunaler Investitionen, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 Scholz, Rupert/Aulehner, Josef: Berufsbeamtentum nach der Wiedervereinigung, Archiv PT 1993, 5 - Postreform Π und Verfassung - Zu Möglichkeiten und Grenzen einer materiellen oder formellen Privatisierung der Post - Archiv PT 1993, 221 - Tochtergesellschaften und Unternehmensbeteiligungen der Deutschen Bundespost Telekom im Ausland, Archiv PT 1993, 103 Schöne, Heralt: Verfahrensbeschleunigung bei der Zulassung von Industrie- und Entsorgungsanlagen durch Projektmanagement, UPR 1996, 94 Schröder, Ernst-Jürgen: Droht Deutschland der Verkehrsinfarkt?, Int. Verkehrswesen 1994, 181 Schueler, H.: Der Staatsnotar blockt, DIE ZEIT 6/91 vom 01.02.1991, S. 12

Literaturverzeichnis Schulze, Hans-Otto: Beschleunigungsmaßnahmen bei der Fernstraßenplanung, UPR 1996, 135 Schulze-Fielitzy Helmuth: Der Konfliktmittler als verwaltungsverfahrensrechtliches Problem, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlung, Band Π, Baden-Baden 1990 Schuppert, Gunnar Folke: Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die öffentliche Hand, private Anbieterund Organisatoren des Dritten Sektors, in: Jörn Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Private Finanzierung kommunaler Investitionen, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 - Die Privatisierungsdiskussion der deutschen Staatsrechtslehre, Staatswissenschaften und Staatspraxis (StwStp) 1994, 5411 - Konfliktmittlung bei Verhandlungen und Verwaltungsverfahren, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlung, Band Π, Baden-Baden 1990 - Verfassungsrecht und Verwaltungsorganisation, Der Staat 1993 (32), 581 Schwab, Siegfried: Die Beschleunigung von Genehmigungsverfahren für umweltrelevante Anlagen, DÖD 1996, 19 Schweitzer, M./Meng, W.: Eltville an der Autobahn - Bundesfernstraßenbau und Denkmalschutz, DVB1. 1975, 940 Selmer, Peter: Zur Intensivierung der Wirtschaftlichkeitskontrolle durch die Rechnungshöfe, Die Verwaltung 1990, S. 1 Selmer y Peter /Brodersen, Carsten: Juristische Kurzexpertise zur Studie "Privatisierung der Bundesautobahnen", in: Hans-Jürgen Ewers/Hansjörg Rodi (Hrsg.), Privatisierung der Bundesautobahnen, Göttingen 1995 Selmer y Peter/Brodersen, Carsten!Nicolay sen, Gert: Straßenbenutzungsabgaben für den Schwerverkehr, Baden-Baden 1989 SimitiSy Spiros/Fuckner, Gerhard: Informationelle Selbstbestimmung und "staatliches Geheimhaltungsinteresse NJW 1990, 2713 Sobotka, Stephan: Der neue Teilamortisationserlaß im Immobilien-Leasing, BB 1992, 827 Soell, Hermann IDirnberger, Franz: Wiewiel Umweltverträglichkeit garantiert die UVP?, NVwZ 1990, 705 Stapper,¥\ox'vàïilRôdder, Anette: Das Gesetz zur abschließenden Erfüllung der verbliebenen Aufgaben der Treuhandanstalt, NJW 1994, 2673 Stein, Edgar: Zum Referentenentwurf einer Reform des Kommunalverfassungsrechts in Nordrhein-Westfalen, VR 1994, 389 Steinberg, Rudolf: Bundesaufsicht, Länderhoheit und Atomgesetz, Heidelberg 1990 - Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1988 - Fachplanungsrecht, 2. Auflage des Nachbarrechts der öffentlichen Anlagen, Baden-Baden 1993 - Handlungs- und Entscheidungsspielräume des Landes bei der Bundesauftragsverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Atomrechts, AöR Band 110 (1985), 419

282

Literaturverzeichnis

- Staatliche Gewährleistungen bei privatisierten Verkehrswegeplanungen - Diskussionsbeitrag, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Jens-Peter Schneider, Verfahrensprivatisierung im Umweltrecht, Baden-Baden 1996 (in Vorbereitung), S. 116 Steinberg, Rudolf/Zterg, Thomas: Das neue Planungsvereinfachungsgesetz, NJW 1994, 488 Steiner, Udo (Hrsg.): Besonderes Verwaltungsrecht, 4. Auflage Heidelberg 1992 Steiner, Udo: Das Planungsvereinfachungsgesetz, NVwZ 1994, 313 - Der "beliehene Unternehmer", JuS 1969, 69 - Die Privatisierung der Nebenbetriebe an Bundesautobahnen, NJW 1994, 1712 - Öffentliche Verwaltung durch Private, DÖV 1970, 526 - Öffentliche Verwaltung durch Private, Hamburg 1975 - Straßenbau durch Private, NJW 1994, 3151 - Möglichkeiten und Grenzen kommunaler und privater Verkehrsüberwachung, DAR 1996, 272 - Verkehrsrecht im Wandel - »Abschied vom Prinzipiellen«?, in: Albin Eser/Hans Josef Kullmann/Lutz Meyer-Goßner/Walter Odersky/Rainer Voss (Hrsg.), Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medien, Festschrift für Hanskarl Saiger, Köln/Berlin/Bonn/München 1995 Stelkens, Paul /Bonk, Heinz Joachim /Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 4. Auflage München 1993 Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage München 1984 - Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band Π, München 1980 - Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band ΙΠ/2, München 1994 - Die Öffentliche Sache, VVDStRL 21 (1964), 183 - Staatsziele und Staatsaufgaben in verfassungsrechtlicher Sicht, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1984, S. 5 Stern, Klzus/Burmeister, Köln/Mainz 1972

Joachim: Die kommunalen Sparkassen, Stuttgart/Berlin/

Stewing , Clemens: Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte bei der Finanzierung öffentlicher Objekte durch Private, BauR 1991, 703 Stober, Rolf: Die privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung, NJW 1984, 449 Stüer, Bernhard: Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau- Innenstadtverkehr, DVB1. 1992, 1528 - Investitionsmaßnahmegesetze als Verfassungsproblem, in: Willi Blümel (Hrsg.), Verkehrswegeplanung in Deutschland, Speyerer Forschungsberichte Bd. 105,3. Auflage Speyer 1993 - Planungsrechtliche Optimierungsgebote - naturschutzrechtliche Eingriffsregelung Folgekosten, DVB1. 1995, 1345 - Rechtsprobleme des Straßenrechts, DVB1. 1992, 547

Literaturverzeichnis Thimm, Reinhard: Jobst und Daubertshäuser zur Bahnstrukturreform, Die Bundesbahn 1992, S. 709 Thyssen, Gabriele: Flugsicherung durch Private?, DÖV 1989, 1073 Tiemann, Burkhard: Privatisierung öffentlicher Verwaltungstätigkeit, BayVBl. 1976, 261 Tiemann, Susanne: Die verfassungsrechtliche Kreditobergrenze im Haushaltsvollzug, DÖV 1995, 632 Tofaute, Hartmut: Der große Ausverkauf, Köln 1994 Tomuschat, Christian: Die parlamentarische Haushalts- und Finanzkontrolle in der Bundesrepublik Deutschland, Der Staat 1980 (19), S. 1 Tschentscher, Thomas: Inhalt und Schranken des Weisungsrechts des Bundes aus Art. 85 ΠΙ GG, Bonn 1988 Unternehmerinstitut

(Hrsg.): Chancen für Privatisierung!, Bonn 1994

Vallendar, Willi: Planungsrecht im Spiegel der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, UPR 1996, 121 VDA/Robert Bosch GmbH, Deutsche Bank u.a.: Privatwirtschaftlicher Ausbau der Verkehrsinfrastruktur- Autobahn A 2 Berlin-Helmstedt, ohne Ort, ohne Jahr (ca. 1991) Viaion, Friedrich Karl: Haushaltsrecht, 2. Auflage Berlin Frankfurt a. M. 1959 Viebrock, Jan: Beschränkungen der UVP in der Verkehrswegeplanungsbeschleunigung, NVwZ 1992, 939 Vogel, Klaus: Verfassungsfragen der Investitionszulage und verwandter Vergünstigungen, DÖV 1977, 837 - Verfassungsrechtliche Grenzen der öffentlichen Finanzkontrolle, DVB1. 1970, 193 Wagner, Fritjof: Die Reform der Deutschen Bundespost und Auswirkungen auf das Beamtenrecht, DVB1. 1989, 277 Wagner, Jörg: Verfahrensbeschleunigung durch das Verkehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetz, NVwZ 1992, 232 Wahl, Rainer: Die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungseinrichtungen in den Straßenbau, DVB1. 1993, 517 - Die Einschaltung privatrechtlich organisierter Verwaltungseinrichtungen in den Straßenbau, in: Willi Blümel (Hrsg.), Einschaltung Privater beim Verkehrswegebau - Innenstadtverkehr, Speyerer Forschungsberichte Bd. 115, Speyer 1993, S. 24 - Entwicklung des Fachplanungsrechts, NVwZ 1990, 426 Weber, KVoitohi!Hellmann, Ulrich: Das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP-Gesetz), NJW 1990, 1625 Weber, Werner: Die Öffentliche Sache, VVDStRL 21 (1964), 145 Wegener, Bernhard W.: Bahnprivatisierung und Eisenbahnverkehrsverwaltung, DÖV 1996, 305 Weimar, Robert: Zum Wirkungsbereich der Treuhandanstalt gegenüber ihren Gesellschaften, DtZ 1991, 105

284

Literaturverzeichnis

Weiß, Hans Dietrich: Zum Disziplinarwesen bei den privaten Bahn- und Postunternehmen, ZfBR 1996, 225. Wellenstein, Andreas: Privatisierungspolitik in der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a. M. Bern New York Paris 1992 Wendrich, Klaus: Der Bau von Straßen für den öffentlichen Verkehr durch Private in der Bundesrepublik, BauR 1985, 152 Wendt, Rudolf: Haushaltsrechtliche Probleme der Kapitalbeteiligung Privater an öffentlichen Infrastrukturinvestitionen, in: Jörn Ipsen (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Private Finanzierung kommunaler Investitionen, Köln/Berlin/Bonn/München 1994 Wiesner, Herbert: Öffentliche Finanz Wirtschaft I - Haushaltsrecht, 9. Auflage Heidelberg 1992 Wilhelm, Ernst/Theißen, Rolf: Die private Vorfinanzierung von Verkehrsinfrastrukturmaßnahmen in der Bundesrepublik, ZfBR 1994, 155 Wilke, Dieter: Die Auftragsverwaltung im Straßenrecht, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 541 - Gebührenrecht und Grundgesetz, München 1973 Winter, Gerd: Rechtsschutz gegen Weisungen in der atomrechtlichen Bundesauftragsverwaltung, DVB1. 1985, 993

Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium der Finanzen: Zur Lage und wicklung der Staatsfinanzen in der Bundesrepublik Deutschland, in: Bulletin des Presse und Informationsamtes der Bundesregierung 1975, S. 1001 Wissmann, Matthias: Perspektiven der Verkehrspolitik, in: Bulletin des Presse und Informationsamtes der Bundesregierung Nr. 53/94 vom 03.06.1994, S. 499 Wolff ; Hans UBachof, Otto: Verwaltungsrecht Π, 4. Auflage München 1976 Wolff, Hans J JBachof, Otto/Stober, Rolf: Verwaltungsrecht Π, 5. Auflage München 1987 - Verwaltungsrecht I, 10. Auflage München 1995 Wolst, Dieter: Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, Bonn 1974 Wulfhorst, Reinhard: Erfahrungen mit den Beschleunigungsgesetzen - aus Sicht der Exekutive, VerwArch 1997, 163 Zängl, Wolfgang: Der Telematik-Trick, München 1995 Zech, Jochen: Zuständigkeiten bei der Verwaltung der Bundesfernstraßen durch die Länder und Gemeinden, DVB1. 1987, 1089 Zeitler, Herbert: Aktuelle Probleme des Straßenrechts, NVwZ 1992, 830 - Die Bau- und Unterhaltungslast für die öffentlichen Straßen, in: Richard Bartlsperger, Willi Blümel, Hans-Wolfgang Schroeter (Hrsg.): Ein Vierteljahrhundert Straßenrechtsgesetzgebung, Hamburg 1980, S. 475 Zimmer, Gerd-Herbert: Flurbereinigung aus städtebaulichen Gründen und privatnützige Enteignung, DÖV 1986, 1001

averzeichnis Abwägungsgebot 247 - Letztentscheidungskompetenz 122, 256 - und Demokratieprinzip 120 Aufgabenprivatisierung 70, 125 Bahnreform 25 Bauaufsicht und Beleihung 167 Bauphase - Besonderheiten 167 - Privatisierungsgrenzen 166 - traditionelle Vergabe an Private 166 Bauverfahren, bisheriges 90 Beamtenvorbehalt 124 Bedarfsplanung 87 Beleihung - Bauaufsicht 167 - Gebührenerhebung 176 -Gründe 73 - Regel-Ausnahme-Prinzip 73, 124 -und DEGES 245,256,258 - und FStrPrivFinG 225 - und Privatisierungsformen 73 Besitzeinweisung, vorläufige 89, 158 Betreibermodelle 220 -DB-Research 238 -FStrPrivFinG 220 Betriebsphase - bisheriger Betrieb 91 - gesetzliche Regelungen 169 - Nutzungsgebühren 169 - Privatisierungsgrenzen 168 - und Kompetenzverteilung 169 - Refinanzierung 169 Bundesauftragsverwaltung 53 - Durchsetzung per Weisung 141 - Finanzierungsaufgaben 54 - Landesverwaltung, Ausgestaltung 133

- Länderkompetenzen 55 - nicht-unmittelbare Staatsverwaltung 145 - Organisationsprivatisierung 75 - gesetzliche Regelungen 139 - Privatisierungsgrenze 58 - Privatsierungsvorgaben 134 - sonstige Restriktionen 147 - Übertragbarkeit 56 - und Beleihung 146 - und bundeseigene Verwaltung 148 - und Einschaltung Privater 146 - Verwaltungsaufgaben 54 - Weisungsrechte 56, 141 Bundesautobahnen - Eigentumsverhältnisse 53 - Nebenbetriebe 28 Bundesbahn 25 Bundesbeteiligungen 21 Bundespost 22 Bundesrechnungshof 96 Bundesverkehrswegeplan 87 Daseinsvorsorge 64 DB-Research, Betreibermodell 238 - Ausgestaltung 238 - Bewertung, zusammenfassende 240 - Einordnung Privatisierung 238 - organisationsrechtliche Bedenken 239 - sonstige Bedenken 239 - vollständige Privatisierung 239 Deckungsmittel - allgemeine 84 - besondere 84 -Verhältnis 86 DEGES 240 - Abwägungsgebot 247 -Anhörungsverfahren 254

286

averzeichnis

- Aufgabenbeschreibung 241 -Beleihung 245,246,258 - Bewertung, zusammenfassende 260 - Darstellung und Bewertung, UVPG 252 - Einordnung, Privatisierung 244 - Finanzierung 242 - Gesetzesvorbehalt 247, 257 - Investitionsmaßnahmegesetze 255 - Organisationsprivatsierung 244 - organisatorische Ausgestaltung 241 - Planfeststellungsverfahren 247 - Scoping-Verfahren 250 - Umweltverträglichkeitsprüfung 249 - vertragliche Ausgestaltung 241 Demokratieprinzip 120 Eigentumsgarantie 127 Eigentumsverhältnisse - Bundesautobahnen 53 - Reichsautobahnen 51 Einheitliche Lebensverhältnisse 175 - und FStrPrivFinG 233 - Verfassungsgebot 175 Einschaltung Privater - Besonderheiten in der Bauphase 167 Elektronische Gebührenerhebung - Postpay-Verfahren 178 - Prepay-Verfahren 178 - und informationelle Selbstbestimmung 178 Enteignung zugunsten Privater 127 -Problemstellung 128 -Erforderlichkeit 130 -Konsequenzen 131 - und FStrPrivFinG 235 - und Leasingmodell 200 Entsorgungsbetriebe 29 Fernstraßenbau - Geschichte 35 - Verwaltungsaufgabe 68 Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz 220

- Beleihungstatbestände, Auslegung 225 - Bewertung, zusammenfassende 237 - Einordnung Privatsierung 224 - einheitliche Lebensverhältnisse 233 - Einordnung Privatisierung 206 - Einsparung politischer Kosten 218 - elektronische Mauterhebung 236 - Enteignung zugunsten Privater 235 - Grundkonzeption 224 - organisationsrechtliche Ausgestaltung 231 -Projektauswahl 232 -Übersicht 221 - Variante "IdeenWettbewerb" 223 - Variante "Konventionelle Planung" 222 - Wahrung Länderkompetenzen 233 - wirtschaftliche Rahmenbedingungen 208 - Zinskonditionen, Annäherung 209 - Zustimmungserfordernisse 231 Fernstraßenverwaltung 48 - Verwaltungskompetenz 48 Finanzierung 82 - Finanzverfassung 82 - Straßenbauhaushalt 87 - Privatisierungsgrenzen 97 Finanzschulden 105 Finanzverfassung 82 Flugsicherung 26 Gemeingebrauch und Unentgeltlichkeit 170 Gesamtdeckung 84 Gesetzesvorbehalt 75 -Anforderungen 140 -Bedürfnis 136 - institutioneller 136 - materielle Privatisierung 78 - Organisationsprivatisierung 75 -und DEGES 246 - und Bundesauftragsverwaltung 146 Gesetzgebung, konkurrierende 44 Gesetzgebungskompetenz 44 - materiell-rechtlicher Gehalt 46

Sachverzeichnis - Privatisierungsgrenze 48 Gewährleistungsauftrag, staatlicher 80 Gewerbesteuer, Rückfluß 197 Gleichwertige Lebensverhältnisse 175 - und FStrPrivFinG 233 - Verfassungsgebot 175 HAFRABA 38 Haushaltsgrundsätze - Sparsamkeit 110 -Vollständigkeit 92 - Wahrheit 92 -Wirtschaftlichkeit 110 Haushaltsvollständigkeit 92 - und Leasingmodell 195 Haushaltswahrheit 92 Hoheitliche Befugnisse 73, 121 -und DEGES 258 Informelle Selbstbestimmung - und elektronische Gebührenerhebung 178 - bereichsspezifische Regelung 181 Investitionsmaßnahmegesetze - Gesetzestypus 159 -Inhalt 161 - Konkrete Planungen 163 -Kritik 162 -und DEGES 255 Kompetenzordnung, Wahrung der 133 Konzessionsmodell 202 - Aktivierung privaten Kapitals 216 - Beschleunigungseffekte 214 - Beschränkung auf Idealprojekte 218 - Bewertung, zusammenfassende 218 - gesamtwirtschaftliche Vorteile 214 -Gewinninteresse 211 - haushaltsrechtliche Betrachtung 207 - organisationsrechtliche Ausgestaltung 206 - Risikoverteilung 212

287

- Unterschiede zum Leasing-Modell 205 - vertragliche Ausgestaltung 203 Konzessionssystem 71 Kreditaufnahme -Begrenzung 104 - Ermächtigung 105, 108 -faktische 109 - Privatisierungsgrenze 108 Kreditaufnahme 104 Leasing-Modell 184 - Bewertung, zusammenfassende 201 - Einordnung Privatisierung 189 - Enteignung zugunsten Privater 200 - generelle Kritik 193 - Gewinninteresse 195 - Gewerbesteuer, Rückfluß 197 -Haushaltsrecht 193 - Haushaltsvollständigkeit 195 - organisationsrechtliche Ausgestaltung 192 - Sparsamkeit 195 - steuerrechtliche Ausgestaltung 186 - Umsatzsteuer, Rückfluß 197 - Unterschiede zum Konzessionsmodell 205 - Versicherungskosten, Weitergabe 197 - vertragliche Ausgestaltung 185 - Vorteile, gesamtwirtschaftliche 198 - Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 195 - Wirtschaftlichkeitsanalyse 194 Linienbestimmungsverfahren -bisheriges 89 -und VerkPBG 151 Maßnahmegesetze, Gesetzestypus 159 Maut 176,221,229 Mineralölsteuer, Zweckbindung 85 Nebenbetriebe BAB 28 Non-Affektion 84 Nutzungsgebühren - elektronische Erhebung 178

288

averzeichnis

- Erhebung durch Private 176 - europarechtliche Rahmenbedingungen 177 - Gebührenzwecke, zulässige 171 - gleichwertige Lebensverhätlnisse 175 -Maßstab 171 - staatliche Vorgaben 177 - und Gemeingebrauch 170 - und Grundrechte 172 - verfassungsrechtlicher Rahmen 169 Öffa 40, 95, 99, 105 Öffentliche Aufgabe 59 Öffentliche Sache 49 - modifiziertes Privateigentum 49 Organisationsprivatisierung -DEGES 244 -FStrPrivFinG 225 - Privatisierungsform 73 - und Bundesauftragsverwaltung 146 Organisationsprivatisierung 72 - Gesetzesvorbehalt 75 -DEGES 244 Planfeststellungsverfahren - bisheriges 89 -und DEGES 247 Planfesteilung, Verzicht auf 153 Planungsphase 87, 120 - Demokratieprinzip 120 - Letztentscheidungskompetenz 122 - materielle Privatisierung 78 - Privatsierungsgrenze 120 - Rechtsstaatsprinzip 120 Planungsvereinfachungsgesetz 163 Planungsverfahren, bisheriges 87 Postpay-Verfahren 178 Postreform 22 Prepay-Verfahren 178 Preußen 35 -Wegebaulast 35 - Wegepolizei 36 - Finanzierung 37 Privateigentum, modifiziertes 49 Privatfinanzierung

- Einsparung politischer Kosten 118, 218 -Haushaltswahrheit 95 - Haushaltsvollständigkeit 95 -Nebeneffekte 117 -Sparsamkeit 114 - Volkswirtschaftliche Vorteile 115 -Verfassungsverstoß 119 -Wirtschaftlichkeit 114 Privatisierung - Bundesbahn 25 - Bundesebene 21 - Bundespost 22 - Entsorgungsbetriebe 30 - Finanzierungsphase 92 - Flugsicherung 26 - formelle 72, 225, 244 - Formen 69 - funktionale 71 - Gewährleistungsauftrag 80 - Grenzen 91 - Kommunalebene 29 - Konzessionssystem 71 - Landesebene 29 - Organisations- 72, 75 - materielle 70, 78 - Reichsbahn 25 - Submissionssystem 70 -Teil- 70 -Treuhandanstalt 31 -vollständige 72 -Ziele 78 Privatisierungsdiskussion 20 Privatisierungsgrenzen - Bauphase 166 -Betriebsphase 168,182 - Finanzierungsphase 92, 97 - Planungsphase 120, 126 Raumordnungsverfahren - bisheriges 88 -VerkPBG 151 Rechtsstaatsprinzip 120 Reichsautobahn 39 Reichsautobahnen, bisherige 48 -Eigentum 51 Reichsbahn 25

Sachverzeichnis Sachausgaben 83 Sondervermögen 103 Sparsamkeitsgrundsatz 110 -Inhalt 110, 112 - und Leasing-Modell 195 - und Privatfinanzierung 114 -Verfassungsrang 112 Staatsaufgabe 59 -ausschließliche 62 - konkurrierende 63 -notwendige 66 -obligatorische 63 - und öffentliche Aufgabe 61 Straßenbaufinanzierung -bisherige 82 -Standort 82 Straßenbauhaushalt 87 Straßenbaulast 54, 133 - externe, faktische 55 - interne, finanzielle 55 -Umfang 90,91 Submissionssystem 70 Treuhandanstalt 31 Umsatzsteuer, Rückfluß 197 Umweltverträglichkeitsprüfung -und DEGES 249 -und VerkPBG 155 Unternehmen Reichsautobahn 39 Verfahrensdauer, überlange 149 Verkehrsfinanzgesetz 85 Verkehrsprojekte "Deutsche Einheit" 32, 159, 240 Verkehrwegeplanungsbeschleunigungsgesetz 149 - Anwendungsbereich 150 -Erfahrungen 159 - Geltungsdauer 150 -Inhalt 150 - Linienbestimmungsverfahren 151 - Fristbestimmungen 152

289

- Raumordnungsverfahren 151 - Umweltverträglichkeitsprüfung 155 - Verzicht auf Planfeststellung 153 - vorzeitige Besitzeinweisung 158 Verpflichtungsermächtigung 93, 100, 102 Verwaltungsaufgabe 68 Verwaltungsausgaben 83 Verwaltungshelfer - und Privatisierungsformen 73 Verwaltungsprivatrecht 72 Verwaltungsschulden 105 Verzicht auf Planfeststellung 153 Volkswirtschaftliche Vorteile -Meßbarkeit 115 Vollständigkeit, Haushalt 92 Vorfinanzierung - höhere Kosten 117 -Nebeneffekte 117 Vorfinanzierungsmodelle 184 -Konzessionsmodell 202 - Leasing-Modell 184 Vorzeitige Besitzeinweisung und VerkPBG 158 Wahrheit, Haushalt 92 Weisungsrechte - Faktische Bedeutung 144 - Rechtliche Betrachtung 141 - Durchsetzung 138 Wesentlichkeitsgrundsatz 76, 258 Wirtschaftlichkeitgrundsatz 110,112 -Bindung 112 -Inhalt 110, 112 - und Privatfinanzierung 114 - und Leasingmodell 195 -Verfassungsrang 112 Ziele der Privatisierung 78 Zinskonditionen, Annäherung 209 Zweckausgaben 83 Zweckbindung, Mineralölsteuer 85