UWG: Band 2 §§ 4-7 [2. neu bearb. u. erw. Aufl.] 9783110279283, 9783110278248

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____Großkommentare der Praxis ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ I

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____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____Großkommentar ____ ____ ____ 2., neu bearbeitete Auflage ____ ____ ____begründet von ____ Rainer Jacobs, Walter F. Lindacher, Otto Teplitzky ____ ____ ____herausgegeben von ____ ____Otto Teplitzky, Karl-Nikolaus Peifer, Matthias Leistner ____ ____ ____Zweiter Band ____ §§ 4–7 ____ ____ ____Bearbeiter: ____ § 4 Nr. 1, 2, § 7: Louis Pahlow ____ ____§ 4 Nr. 3, Nr. 10: Karl-Nikolaus Peifer ____§ 4 Nr. 4, 5, 6: Eva Inés Obergfell ____ ____§ 4 Nr. 7, 8: Guido Toussaint ____§ 4 Nr. 9: Matthias Leistner ____§ 4 Nr. 11: Axel Metzger ____ ____Vor §§ 5, 5a, §§ 5, 5a: Walter Lindacher ____§ 6: Jochen Glöckner ____ ____ ____ ____ ____ ____

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

III

_____Stand der Bearbeitung: Januar 2013 _____ _____Zitiervorschlag: z.B.: GK-UWG/Leistner § 4 Nr. 9 Rn. 3 _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ISBN 978-3-11-027824-8 _____e-ISBN 978-3-11-027928-3 _____ _____ _____Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek _____Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen _____Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet _____über http://dnb.d-nb.de abrufbar. _____ © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston _____ Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen _____Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen _____♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier _____Printed in Germany _____ _____www.degruyter.com IV

Inhaltsübersicht

____ Inhaltsübersicht ____ Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht ____Abkürzungsverzeichnis ______ XV ____Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXVII ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 1 ______ 1 ____ ____Schrifttum ______ 1 ____Gesetzgebungsmaterialien ______ 5 ____Systematische Übersicht ______ 5 ____Alphabetische Übersicht ______ 8 ____A. Grundlagen ______ 10 ____ I. Schutzzweck ______ 10 ____ II. Gemeinschaftsrecht ______ 10 ____ III. Konkurrenzen und Systematik ______ 17 ____B. Tatbestandsvoraussetzungen ______ 19 ____ I. Geschäftliche Handlung ______ 19 ____ II. Geschützter Personenkreis ______ 20 ____ III. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ______ 21 ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung nach § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ______ 22 ____C. Ausübung von Druck (§ 4 Nr. 1, 1. Alt.) ______ 23 ____ I. Grundlagen ______ 23 ____ II. Einzelne Druckmittel ______ 25 ____D. Handeln in menschenverachtender Weise (§ 4 Nr. 1, 2. Alt.) ______ 31 ____ I. Grundlagen ______ 31 ____ II. Fallgruppen ______ 33 ____E. Sonstiger unangemessen unsachlicher Einfluss (§ 4 Nr. 1, 3. Alt.) ______ 35 ____ I. Grundlagen ______ 35 ____ II. Verkaufsförderungsmaßnahmen (sales promotion) ______ 38 ____ III. Werbung mit emotionalen Faktoren ______ 70 ____ IV. Autoritätsverhältnisse und Drittverantwortlichkeit ______ 80 ____ V. Laienwerbung 89 ____ VI. Kinder und Jugendliche als Absatzhelfer (sog. Kaufmotivatoren) ______ 96 ____ VII. Versteigerungen ______ 98 ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 2 ______ 100 ____ ____Schrifttum ______ 100 ____Gesetzgebungsmaterialien ______ 101 ____Systematische Übersicht ______ 101 ____Alphabetische Übersicht ______ 102 ____A. Grundlagen ______ 103 ____ I. Normzweck ______ 103 ____ II. Rechtsentwicklung ______ 103 ____ III. Europarechtliche Grundlagen ______ 104 ____ IV. Systematik und Konkurrenzen ______ 107 ____ V. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen ______ 108 ____B. Ausnutzen von Angst und Zwangslagen ______ 109 V

Inhaltsübersicht

_____ I. Terminologie ______ 109 _____ II. Werbung mit der Angst ______ 110 _____ III. Die Beurteilung möglicher Zwangslagen nach § 4 Nr. 2 ______ 113 _____C. Das Ausnutzen altersbedingter Besonderheiten bei Kindern und _____ Jugendlichen ______ 117 _____ I. Die Bedeutung des Alters im Lauterkeitsrecht ______ 117 _____ II. Kinder und Jugendliche ______ 118 _____ III. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 1 a.F. ______ 120 _____ IV. Fallgruppen ______ 120 _____D. Ausnutzen von besonderen Defiziten bei Erwachsenen ______ 125 _____ I. Allgemeines ______ 125 _____ II. Defizite gegenüber dem erwachsenen Durchschnittsverbraucher ______ 126 _____ III. Die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur ______ 127 _____ IV. Fallgruppen ______ 128 _____ _____ _____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 3 ______ 131 _____ _____Schrifttum ______ 131 _____Systematische Übersicht ______ 133 _____Alphabetische Übersicht ______ 135 _____A. Einleitung ______ 136 _____ I. Geschichtliche Entwicklung ______ 136 _____ II. Dogmatik und Zweck der Regelung, Systemfragen ______ 147 _____B. Voraussetzungen ______ 160 _____ I. Überblick ______ 160 _____ II. Geschäftliche Handlung ______ 161 _____ III. Werbecharakter ______ 165 _____ IV. Verschleierung ______ 183 _____ V. Relevanz der Vorenthaltung ______ 200 _____ VI. Verantwortlichkeit ______ 200 _____C. Verfahrensfragen ______ 203 _____ I. Klagebefugnis ______ 203 _____ II. Darlegungs- und Beweislast ______ 204 _____ III. Fassung des Unterlassungsantrages ______ 205 _____ _____ _____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 4 ______ 206 _____ _____Schrifttum ______ 206 _____Systematische Übersicht ______ 207 _____Alphabetische Übersicht ______ 208 _____A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 4 ______ 209 _____ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ______ 209 _____ II. Entstehungsgeschichte und europäischer Hintergrund ______ 211 _____ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 4 ______ 216 _____B. Verkaufsfördermaßnahmen ______ 218 _____ I. Allgemeine Begriffsbestimmung ______ 219 _____ II. Erscheinungsformen ______ 220 _____ III. Adressaten der Verkaufsfördermaßnahmen ______ 225 VI

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____C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Verkaufsfördermaßnahmen ______ 225 ____ I. Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen ______ 225 ____ II. Modalitäten bei einzelnen Verkaufsfördermaßnahmen ______ 232 ____ III. Inhalt und Umfang der Informationspflicht ______ 237 ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung der Interessen (Bagatellschwelle) ______ 244 ____D. Rechtsfolgen ______ 245 ____E. Verfahrensfragen ______ 245 ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 5 ______ 246 ____ ____Schrifttum ______ 246 ____Systematische Übersicht ______ 246 ____Alphabetische Übersicht ______ 248 ____A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 5 ______ 249 ____ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ______ 249 ____ II. Entstehungsgeschichte ______ 250 ____ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 5 ______ 259 ____B. Preisausschreiben und Gewinnspiele als Mittel der Absatzförderung ______ 263 ____ I. Begriffliche Bestimmung von Preisausschreiben und Gewinnspielen ______ 263 ____ II. Werbecharakter des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ______ 270 ____ III. Adressatenkreis ______ 272 ____C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Absatzförderung durch Preisausschreiben ____ und Gewinnspiele ______ 272 ____ I. Teilnahmebedingungen ______ 272 ____ II. Konkrete Bestimmung des Umfangs der Teilnahmemodalitäten ______ 274 ____ III. Inhalt und Umfang der Informationspflicht ______ 281 ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung der Interessen (Bagatellschwelle) ______ 287 ____D. Rechtsfolgen ______ 289 ____ I. Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz ______ 289 ____ II. Umfang der Unterlassung im Einzelnen ______ 289 ____E. Verfahrensfragen ______ 290 ____ I. Darlegungs- und Beweislast ______ 290 ____ II. Klagebefugnis ______ 290 ____ III. Abmahnung und vorbeugende Unterlassungsklage ______ 290 ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 6 ______ 291 ____ ____Schrifttum ______ 291 ____Systematische Übersicht ______ 292 ____Alphabetische Übersicht ______ 293 ____A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 6 ______ 293 ____ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ______ 293 ____ II. Entstehungsgeschichte ______ 296 ____ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 6 ______ 303 ____B. Kopplungsangebote i.S.v. § 4 Nr. 6 ______ 306 ____ I. Preisausschreiben und Gewinnspiele ______ 306 ____ II. Teilnahme an Preisausschreiben und Gewinnspielen ______ 308 ____ III. Waren und Dienstleistungen ______ 309 VII

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_____ IV. Abhängigkeit der Teilnahme am Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom _____ Umsatzgeschäft ______ 309 _____ V. Geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern ______ 312 _____C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Kopplungsangeboten ______ 312 _____ I. Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt ______ 313 _____ II. Naturgemäße Verbindung mit Ware oder Dienstleistung als Ausnahme ______ 316 _____ III. Spürbare Beeinträchtigung (Bagatellschwelle) ______ 317 _____D. Rechtsfolgen ______ 317 _____E. Verfahrensfragen ______ 318 _____ I. Darlegungs- und Beweislast ______ 318 _____ II. Klagebefugnis ______ 318 _____ III. Abmahnung und einstweilige Verfügung ______ 319 _____ _____ § 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 7 ______ 319 _____ _____ Schrifttum ______ 319 _____ Systematische Übersicht ______ 320 _____ Alphabetische Übersicht ______ 321 _____ A. Einführung ______ 322 _____ I. Entstehungsgeschichte ______ 322 _____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ______ 324 _____ III. Verhältnis zu Art. 5 Abs. 1 GG ______ 325 _____ IV. Verhältnis zum EU-Recht ______ 328 _____ V. Abgrenzung zu anderen Tatbeständen ______ 329 _____ B. Einzelheiten ______ 338 _____ I. Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 ______ 338 _____ II. Mitbewerber ______ 343 _____ III. Herabsetzung oder Verunglimpfung ______ 344 _____ IV. Gegenstand der Äußerung ______ 356 _____ C. Prozessuales ______ 357 _____ I. Darlegungs- und Beweislast ______ 357 _____ II. Revisionsrechtliche Nachprüfbarkeit ______ 357 _____ _____ _____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 7 ______ 358 _____ _____Schrifttum ______ 358 _____Systematische Übersicht ______ 358 _____Alphabetische Übersicht ______ 359 _____A. Einführung ______ 359 _____ I. Entstehungsgeschichte ______ 359 _____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ______ 361 _____ III. Abgrenzung zu anderen Tatbeständen ______ 361 _____B. Einzelheiten ______ 363 _____ I. Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 ______ 363 _____ II. Mitbewerber ______ 363 _____ III. Anschwärzung ______ 365 _____C. Prozessuales ______ 381 _____ I. Darlegungs- und Beweislast ______ 381 _____ II. Revisionsrechtliche Nachprüfbarkeit ______ 385 VIII

Inhaltsübersicht

____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 9 ______ 385 ____ ____Schrifttum ______ 386 ____Systematische Übersicht ______ 389 ____Alphabetische Übersicht ______ 390 ____A. Einführung ______ 393 ____ I. Entstehungsgeschichte ______ 393 ____ II. Internationales Recht und unionsrechtlicher Rahmen ______ 395 ____ III. Normzweck und ökonomische Analyse ______ 404 ____ IV. Anwendungsbereich, Struktur und Abgrenzung des wettbewerbsrechtlichen ____ Leistungsschutzes ______ 414 ____B. Tatbestand und Rechtsfolgen ______ 441 ____ I. Tatbestand ______ 441 ____ II. Rechtsfolgen ______ 487 ____C. Verfahrensfragen, einschließlich Beweislast ______ 493 ____ I. Klageantrag ______ 493 ____ II. Beweislast ______ 496 ____ III. Verjährung ______ 497 ____ IV. Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ______ 497 ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 10 ______ 498 ____ ____Schrifttum ______ 498 ____Systematische Übersicht ______ 498 ____Alphabetische Übersicht ______ 502 ____A. Einführung ______ 504 ____ I. Entstehungsgeschichte ______ 504 ____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ______ 513 ____ III. Anwendungsbereich ______ 518 ____ IV. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen außerhalb des § 4 Nr. 10 UWG ______ 536 ____B. Tatbestand ______ 538 ____ I. Struktur und Systematik ______ 538 ____ II. Mitbewerber ______ 540 ____ III. Behinderung ______ 543 ____ IV. Zielgerichtetheit der Behinderung ______ 545 ____ V. Fallgruppen der individuellen Behinderung ______ 554 ____ ____ ____§ 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Nr. 11 ______ 690 ____ ____Schrifttum ______ 690 ____Systematische Übersicht ______ 691 ____Alphabetische Übersicht ______ 693 ____A. Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes ______ 696 ____ I. Die Zeit bis 1945 ______ 696 ____ II. Entwicklung von 1945 bis zur Neufassung des UWG 2004/2008 ______ 697 ____ III. Einfluss der UGP-Richtlinie ______ 700 ____B. Inhalt und Zweck der Regelung, Verhältnis zu anderen Vorschriften ______ 703 ____ I. Normzweck ______ 703 IX

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_____ II. Verhältnis zu anderen Vorschriften ______ 703 _____ III. Ökonomische Analyse ______ 707 _____ IV. Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 ______ 710 _____C. Einzelne Vorschriften ______ 718 _____ I. Berufsrecht ______ 718 _____ II. Produktbezogene Vorschriften ______ 741 _____ III. Vertriebsbezogene Vorschriften ______ 756 _____ IV. Geschäftsbezogene Vorschriften ______ 760 _____ V. Sonstige Vorschriften ______ 765 _____D. Rechtsvergleichung ______ 770 _____ I. Österreich ______ 770 _____ II. Frankreich ______ 771 _____ III. England ______ 772 _____ IV. Fazit, weitere Rechtsordnungen ______ 772 _____ _____ _____Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a ______ 773 _____ _____Schrifttum ______ 773 _____Systematische Übersicht ______ 773 _____Alphabetische Übersicht ______ 775 _____A. Rechtsentwicklung: vom Irreführungsverbot als reinem Desinformationsverbot zum _____ dualen lauterkeitsrechtlichen Schutz via Anerkennung eines gemäßigten Informa_____ tionsgebots ______ 776 _____B. Schutzzweckfrage ______ 778 _____ I. Der Ausgangspunkt: das Konzept des Nur-Mitbewerberschutzes ______ 778 _____ II. Die In-Frage-Stellung des Konzepts des Nur-Mitbewerberschutzes durch _____ Rechtsprechung und Lehre ______ 778 _____ III. Die Etablierung der Lehre von der Schutzzwecktrias ______ 778 _____ IV. Individual-, Kollektiv- und Institutionenschutz ______ 779 _____ V. Praktische Relevanz der Entscheidung zugunsten der Lehre von der _____ Schutzzwecktrias ______ 779 _____C. Regelungsrelevante „Realien“: Erkenntnisse der Informationsökonomik sowie der _____ Marketingtheorie und der Kognitionspsychologie ______ 780 _____D. EU-Recht: Grundfreiheiten und unionsrechtliches Sekundärrecht ______ 781 _____ I. Die Periode der Negativintegration: Marktfreiheiten als Beschränkungs_____ verbote ______ 781 _____ II. Fortschreitende Positivharmonisierung ______ 785 _____ III. Konsequenz: Aufwertung des Sekundärrechts als Kontrollmaßstab ______ 788 _____ IV. Richtlinienangelehntes Recht kraft überschießender Richtlinien_____ umsetzung ______ 789 _____ V. Relevanz EU-rechtlicher Kennzeichnungsvorschriften ______ 790 _____E. EU-Recht: Grundrechte ______ 791 _____F. Nationales Verfassungsrecht ______ 791 _____G. Verbraucherleitbild/Unternehmerleitbild ______ 793 _____ I. Verbraucherleitbild ______ 793 _____ II. Unternehmerleitbild ______ 801 _____H. Dogmatik und System ______ 802 _____ I. Deliktstatbestandstypologie ______ 802 _____ II. Binnensystemfragen ______ 803 X

Inhaltsübersicht

____ III. Irreführungsverbote außerhalb des UWG ______ 812 ____ IV. Informationsgebote außerhalb des UWG ______ 813 ____ V. Irreführungsverbot und Kennzeichenrecht ______ 813 ____ VI. Geographische Herkunftsangaben ______ 815 ____ VII. Preisangabenverordnung ______ 817 ____ VIII. Allgemeines Deliktsrecht ______ 817 ____ IX. Vertragsrecht ______ 817 ____I. Irreführungsverbot und Kennzeichnungsrecht ______ 819 ____ I. Verkehrsauffassungsprägung durch Bezeichnungsrecht ______ 819 ____ II. Verkehrserwartungskonträre gesetzliche Bezeichnungen ______ 819 ____ III. Kennzeichnung und Obliegenheit zur Kennzeichnungsnotiz____ nahme ______ 822 ____ ____ ____§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen ______ 822 ____ ____Schrifttum ______ 824 ____Systematische Übersicht ______ 825 ____Alphabetische Übersicht ______ 833 ____A. Einleitung ______ 840 ____ I. Gesetzesgeschichte ______ 840 ____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ______ 841 ____ III. Anwendungsbereich ______ 841 ____B. Allgemeine Voraussetzungen ______ 846 ____ I. Angaben ______ 846 ____ II. Irreführung ______ 855 ____ III. Geschäftliche Relevanz ______ 909 ____ IV. Irreführungsquote ______ 914 ____ V. Interessenabwägung ______ 916 ____C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2 ______ 929 ____ I. Produktsbezogene Angaben, Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ______ 930 ____ II. Preis, Preisberechnung und besondere Preisvorteile, Vertragsbedingungen, ____ Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ______ 1008 ____ III. Unternehmer- und unternehmensbezogene Angaben, Abs. 1 S. 2 ____ Nr. 3 ______ 1050 ____ IV. Sponsoring und Zulassung, Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ______ 1111 ____ V. Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer ____ Reparatur, Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ______ 1115 ____ VI. Einhaltung eines Verhaltenskodexes, Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ______ 1116 ____ VII. Rechte des Verbrauchers, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ______ 1118 ____ VIII. Irreführende Geschäftspraktiken außerhalb des Katalogs von Abs. 2 ____ S. 2 ______ 1119 ____D. Verfahrensfragen ______ 1121 ____ I. Die Rechtsfolgenseite ______ 1121 ____ II. Antragswahl und -fassung bei Unterlassungsbegehren: konkrete ____ Verletzungsform – zulässige Verallgemeinerung ______ 1122 ____ III. Beweis, Beweismittel, Beweislast ______ 1124 ____ ____ ____ XI

Inhaltsübersicht

_____§ 5a Irreführung durch Unterlassen ______ 1134 _____ _____Schrifttum ______ 1136 _____Systematische Übersicht ______ 1136 _____Alphabetische Übersicht ______ 1137 _____A. Einleitung ______ 1137 _____ I. Gesetzesgeschichte ______ 1137 _____ II. Inhalt und Zweck der Vorschrift ______ 1138 _____ III. Dogmatik und System ______ 1139 _____B. Informationspflichten im beiderseitigen Unternehmensverkehr, Abs. 1 ______ 1140 _____ I. Grundaussagen ______ 1140 _____ II. Einzelfragen ______ 1141 _____C. Informationspflichten gegenüber Verbrauchern, Abs. 2–4 ______ 1142 _____ I. Originäre Informationspflichten, Abs. 2/3 ______ 1142 _____ II. Inkorporierte Informationspflichten, Abs. 4 ______ 1154 _____ _____ _____§ 6 Vergleichende Werbung ______ 1157 _____ _____Schrifttum ______ 1160 _____Materialien ______ 1163 _____Systematische Übersicht ______ 1163 _____Alphabetisches Stichwortverzeichnis ______ 1169 _____A. Vergleichende Werbung in der Wirtschaftswirklichkeit und wettbewerbliche _____ Probleme ______ 1174 _____ I. Erscheinungsformen vergleichender Werbung und praktische Bedeu_____ tung ______ 1175 _____ II. Chancen und funktionsbedingte Grenzen des Einsatzes vergleichender _____ Werbung ______ 1176 _____ III. Wettbewerbsrechtliche Bedenken gegenüber vergleichender Werbung ______ 1178 _____B. Historische Entwicklung ______ 1179 _____ I. Im autonomen deutschen Lauterkeitsrecht ______ 1179 _____ II. Harmonisierungsbedarf und Harmonisierung ______ 1181 _____C. Bedeutung der europarechtlichen Vorgaben ______ 1191 _____ I. Totalharmonisierung der vergleichenden Werbung ______ 1191 _____ II. Binnenkonflikte des Europarechts ______ 1196 _____D. Stellung der Regelung vergleichender Werbung innerhalb des nationalen _____ Rechtssystems ______ 1212 _____ I. Im UWG ______ 1212 _____ II. Außerhalb des UWG ______ 1215 _____E. Anwendungsbereich, § 6 Abs. 1 ______ 1226 _____ I. Werbung ______ 1226 _____ II. Identifikation des Mitbewerbers ______ 1241 _____ III. Vergleichende Werbung und Werbevergleich ______ 1251 _____F. Zulässigkeitsvoraussetzungen, § 6 Abs. 2 ______ 1262 _____ I. Zulässigkeits- oder Verbotskatalog in Art. 4 IrreführungsRL ______ 1262 _____ II. Umsetzung von Art. 4 lit. a, e Irreführungsrichtlinie ______ 1267 _____ III. Produkte für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung, _____ § 6 Abs. 2 Nr. 1 ______ 1278 _____ IV. Sachlichkeit des Vergleichs, § 6 Abs. 2 Nr. 2 ______ 1292 XII

Inhaltsübersicht

____ V. Verwechslungsgefahr, § 6 Abs. 2 Nr. 3 ______ 1306 ____ VI. Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Rufes eines Kennzeichens in unlauterer ____ Weise, § 6 Abs. 2 Nr. 4 ______ 1316 ____ VII. Herabsetzung, § 6 Abs. 2 Nr. 5 ______ 1329 ____ VIII. Imitationsvergleich, § 6 Abs. 2 Nr. 6 ______ 1340 ____G. Unlauterkeit und Geschäftsentscheidungsrelevanz bei vergleichender Wer____ bung ______ 1351 ____ I. Verhältnis von §§ 6 Abs. 2 und 3 Abs. 1 ______ 1351 ____ II. Reichweite des Geschäftsentscheidungsrelevanzerfordernisses der ____ UGP-Richtlinie ______ 1354 ____ III. Anwendung des deutschen Rechts ______ 1357 ____H. Vergleich mit Sonderpreisen ______ 1358 ____ I. Durchführung von und Werbung mit Vergleichstests ______ 1358 ____ II. Werbung mit Vergleichstests ______ 1367 ____J. Beweislast ______ 1369 ____ ____ ____§ 7 Unzumutbare Belästigungen ______ 1371 ____ ____Schrifttum ______ 1372 ____Gesetzgebungsmaterialien ______ 1375 ____Systematische Übersicht ______ 1375 ____Alphabetische Übersicht ______ 1377 ____A. Grundlagen ______ 1378 ____ I. Normzweck ______ 1378 ____ II. Entstehungsgeschichte ______ 1379 ____ III. Gemeinschaftsrechtliche Grundlagen ______ 1380 ____ IV. Systematik und Konkurrenzen ______ 1384 ____B. Tatbestandsvoraussetzungen ______ 1388 ____ I. Überblick ______ 1388 ____ II. Geschäftliche Handlung ______ 1389 ____ III. Belästigung ______ 1390 ____ IV. Unzumutbarkeit ______ 1390 ____ IV. Der Einwilligungsvorbehalt des § 7 Abs. 1 Satz 2 ______ 1392 ____C. Sonderfälle des § 7 Abs. 1 ______ 1395 ____ I. Haustürwerbung ______ 1395 ____ II. Ansprechen in der Öffentlichkeit ______ 1402 ____ III. Unbestellte Produkte ______ 1406 ____D. Die Verbotstatbestände des § 7 Abs. 2 und Abs. 3 ______ 1412 ____ I. Grundlagen ______ 1412 ____ II. Brief- und Briefkastenwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 ______ 1412 ____ III. Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 ______ 1417 ____ IV. Automatische Anrufmaschinen, Telefax- und E-Mail-Werbung ____ (§ 7 Abs. 2 Nr. 3) ______ 1435 ____ V. Verbot anonymer elektronischer Direktwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 4) ______ 1446 ____ ____ ____ ____ ____ XIII

Inhaltsübersicht

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Abkürzungsverzeichnis

____ Abkürzungsverzeichnis Großkommentar UWG ____ Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis ____ a.A./A.A. anderer Ansicht ____ a.F. alte Fassung ____a.E. am Ende ____aaO am angegebenen Ort ____Am. Econ. Rev. American Economic Review ____a.M. anderer Meinung ____Abk. Abkommen ablehnend ____abl. ____ABl. (EG-ABl./ Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft ____EU-ABl.) Abs. Absatz ____ abw. abweichend ____ AcP Archiv für die civilistische Praxis ____AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, konsolidierte Fassung auf____ grund des am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon, EU-ABl. C 83/1 ____ vom 30.3.2010 ____AfP Archiv für Presserecht ____AG 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) ____ 3. Amtsgericht ____ Allgemeine Geschäftsbedingungen ____AGB Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ____AGG AGS Anwaltsgebühren-Spezial ____ AktG Aktiengesetz ____Az. Aktenzeichen ____allg. allgemein ____allg.M. allgemeine Meinung ____AMG Arzneimittelgesetz ____Amtl.Anz. Amtlicher Anzeiger Amtliche Begründung ____Amtl.Begr. Amtsblatt ____Amtsbl. Anfechtungsgesetz ____AnfG Anh. Anhang ____ Anl. 1. Anlage ____ 2. Anleitung ____Anm. Anmerkung ____AO 1. Amtsordnung (Schleswig Holstein) ____ 2. Abgabenordnung ____AöR Archiv des öffentlichen Rechts ____AP Arbeitsrechtliche Praxis Appendix ____App. Archiv für Bürgerliches Recht ____ArchBürgR Arkansas Law Review ____Ark. L. Rev. Artikel ____Art. AT Allgemeiner Teil ____ Aufl. Auflage ____AV Ausführungsverordnung ____AVMD-RL Richtlinie 89/552/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.10.1989 zur ____ Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten ____ über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste, EG-ABl. L 298/23 (i.d.F. der RL ____ 2007/65/EG vom 11.12.2007, EU-ABl. L 332/27 Außenwirtschaftsgesetz ____AWG XV

Abkürzungsverzeichnis

_____Az. _____ _____Baden-Württ. _____BAnz _____BAO BayObLG _____ BayPrG _____BayZ _____BB _____BbgPG _____Bd. _____Bearb. _____BeckRS _____Begr. _____Beil. _____Bek. v. Bekl. _____ ber. _____BerHG _____ _____Beschl. _____Bespr. _____betr. _____BeurkG _____BGB _____BGBl _____BGH BGHR _____ BGHSt _____BGHZ _____BKartA _____Bl. _____BMJ _____BPatG _____BPatGE _____BRAGO _____BRAK-Mitt _____BRAO BRDrucks. _____ BSG _____Bsp. _____bspw. _____BStBl _____BT _____ _____BTDrucks. _____BVerfG _____BVerfGE _____BVerwG bzgl. _____ bzw. _____ _____c.i.c _____c.p. _____CD-ROM

Aktenzeichen Baden-Württemberg Bundesanzeiger Bundesabgabenordnung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerisches Pressegesetz vom 19.4.2000 Bayerische Zeitung Betriebs-Berater Pressegesetz des Landes Brandenburg vom 13.5.1993 Band Bearbeitung Beck-Rechtsprechung Begründung Beilage Bekanntmachung vom Beklagter Berichtigt Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz) Beschluss Besprechung betreffend Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeskartellamt Blatt Bundesministeriums der Justiz Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesratsdrucksache Bundessozialgericht Beispiel beispielsweise Bundessteuerblatt 1. Bundestag 2. Besonderer Teil Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht bezüglich beziehungsweise culpa in contrahendo ceteris paribus Compact Disc – Read-Only Memory

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Cornell Law Review ____Cornell L. Rev. Computer und Recht ____CR ____ das heißt ____d.h. DatenschutzRL Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum ____ Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum ____ freien Datenverkehr, EG-ABl. L 281/31 ____DatenschutzRL-EK Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 ____ über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in ____ der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommu____ nikation), EG-ABl. L 201/37 Deutscher Anwaltsverein ____DAV Der Betrieb ____DB Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) ____DBW derselbe ____ders. dieselbe(n) ____dies. Dipl. Diplom ____ Diss. Dissertation ____DJT Deutscher Juristentag ____DM Deutsche Mark ____DÖV Die öffentliche Verwaltung ____DR Deutsches Recht Deutsches Richtergesetz ____DRiG Deutsche Richterzeitung ____DRiZ Drucksache ____Drucks. Der Sachverständige ____DS DStR Deutsches Strafecht ____ DSWR Datenverarbeitung – Steuern – Wirtschaft – Recht (Zeitschrift) ____ dto. dito/gleichfalls/ebenso ____DurchsetzungsRL Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur ____ Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums, EU-ABl. L 157/45 ____DZWIR Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht ____ eingetragener Verein ____e.V. ebenda ____ebd. Eildienst Bundesgerichtliche Entscheidungen ____EBE/BGH Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6. ____E-CommerceRL 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesell____ schaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt, EG-ABl. ____ L 178/1 ____EDV Elektronische Datenverarbeitung ____EG Europäische Gemeinschaft ____EG-ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft ____EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte ____EGMR Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch ____EGStGB Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Konsolidierte Fassung ____EGV aufgrund des Vertrags von Nizza, EG-ABl. C 325 vom 24.12.2002 ____ EGVP Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach ____ ehem. ehemalige ____ Einf. Einführung ____einh. Einheitlich ____EinigungsstellenVO/ ____EStVO Einigungsstellenverordnung ____Einl. Einleitung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

_____EK-DatenschutzRL _____ _____ _____EKMR _____EMRK endg. _____ Entsch. _____EPÜ _____E-Register _____Erg. _____Erl. _____et al. _____etc. _____EU _____EuBVO _____ _____ EuG _____EuGFVO _____ _____EuGH _____EuGHE _____EuGrCh _____EuGVO _____ _____ _____EuGVÜ _____ _____EuInsVO _____ _____EuLF _____EuMVVO _____ _____ _____EuR _____EUV _____ EuVTVO _____ _____ _____EuZVO _____ _____ _____ _____EuZW _____EWiR _____EWR _____EWS exkl. _____ _____f. _____FernabsatzRL _____ _____

Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation, EG-ABl. L 201/37 Europäische Kommission für Menschenrechte Europäische Konvention für Menschenrechte endgültig Entscheidung Europäisches Patentübereinkommen elektronisches Register Ergebnis Erläuterung et alii (und andere(n)) et cetera Europäische Union Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen, ABl. 2001 L 174/1 Europäisches Gericht Erster Instanz Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, ABl. 2007, L 199/1 Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäische Grundrechtecharta Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen, ABl. 2001 L 12/1 Brüsseler Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BGBl. 1972 II 774 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. 2000 L 160/1 European Law Forum Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens, ABl. 2006 L 399/1 Europarecht Vertrag über die Europäische Union. Konsolidierte Fassung aufgrund des Vertrags von Amsterdam, EG-ABl. C 340 vom 10.11.1997 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABl. 2004 L 143/15. Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates, ABl. 2007 L 324/79 Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht exklusive folgende (Seite) Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, EG-ABl. L 144/19 (i.d.F. der RL 2007/64/EG vom 13.11.2007, EU-ABl. L 319/1)

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

____FernsehRL 1989 ____ ____ ____FernsehRL 2007 ____ ____ ____ff. ____Fn. ____FPStatG ____FS ____ ____G ____GA ____GATT ____GBl. GbR ____ GebrMG ____gem. ____Geo L.J. ____GeschMG ____GewA ____GewO ____GewStG ____GG ____ggf. ____GK GKG ____ GmbH ____GmbHG ____GmbHR ____GmS-OGB ____GoA ____GPR ____Grds; grds ____GRUR ____GRUR Int. ____GRUR-Prax ____ GRUR-RR ____GrZS ____GS ____GSZ ____GVBl ____GVG ____GVOBl. ____GWB ____ ____Halbbd. HandelsR ____ Harv. L. Rev. ____HBÜ ____ ____Hdb. ____ XIX

Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, EG-ABl. L 298 Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinie 1989/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, EU-ABl. L 332/27 folgende (Seiten) Fußnote Finanz- und Personalstatistikgesetz Festschrift Gesetz Goltdamnmer’s Archiv für Strafrecht General Agreement on Tariffs and Trade Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gebrauchsmustergesetz vom 28.8.1986 gemäß Georgetown Law Journal Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen vom 12.3.2004 Gewerbearchiv Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Geschäftsführung ohne Auftrag Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Grundsatz; grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Großer Zivilsenat des RG oder des BGH Gedächtnisschrift Großer Senat für Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Halbband Handelsrecht Harvard Law Review Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 18. März 1970 (Haager Beweisaufnahmeübereinkommen) Handbuch

Abkürzungsverzeichnis

_____Health-Claims-VO _____ _____ _____HGB _____HGrG hL _____ h.M. _____HPresseG _____HRR _____HRRS _____hrsg. v. _____Hrsg. _____Hs./Hs _____HTML _____http _____HWG HWiG _____ HZPÜ _____HZÜ _____ _____ _____i.d.F. _____i.d.R. _____i.e. _____i.E. _____i.e.S. _____i.S.d. i.S.v. _____ i.V.m. _____i.w.S. _____ICANN _____ICC _____IHK _____IHKG _____IHKVO _____insbes. _____IPR _____IrreführungsRL _____ _____IrreführungsRL _____1984 _____ _____ _____IrreführungsRL _____1997 _____ _____ _____ _____ IrreführungsRL _____2006 _____ _____IT _____IZVR

Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.12.2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, EUABl. L 12/3 vom 18.1.2007 (i.d.F. der VO vom 30.7.2009, EU-ABl. L 198/87) Handelsgesetzbuch Haushaltsgrundsätzegesetz herrschende Lehre herrschende Meinung Hessisches Pressegesetz vom 12.12.2003 Höchstrichterliche Rechtsprechung Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht herausgegeben von Herausgeber Halbsatz Hypertext Markup Language hypertext transfer protocol Heilmittelwerbegesetz Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 1.3.1954 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 in der Fassung in der Regel id est (das heißt) im Ergebnis im engeren Sinne im Sinne des im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Internet Corporation for Assigned Names and Numbers Intergovernmental Copyright Committee Industrie- und Handelskammer Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern Verordnung über die Industrie- und Handelskammern der DDR insbesondere Internationales Privatrecht Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung), EU-ABl. L 376/ 21 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10.9.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, EG-ABl. L 250/17 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10.9.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, i.d.F. der Änderung durch die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, EG-ABl. L 290/18 Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung), EU-ABl. L 376/21 Informations- und Telekommunikationstechnologie Internationales Zivilverfahrensrecht

XX

Abkürzungsverzeichnis

____J. Competition ____L. & Econ ____JEP ____J.L. & Econ. ____J.L. Econ. & Org. JA ____ JBl. ____JMBl. ____JMStV ____JNSt ____JR ____JurA ____JURA ____JuS ____JVEG ____JW JZ ____ ____K&R ____Kap. ____Kart ____Kfm. ____Kfz ____KG ____ ____KGaA ____KOM (2003) 356 endg. ____ ____ ____ ____ ____KOM (2005) 646 ____ ____ ____KosmetikRL ____ ____ krit. ____ LFBG ____LG ____ ____lit. ____LM ____LMG Rheinland____Pfalz ____LPrG M-V ____LS ____ Ltd. ____ LugÜ ____ ____ ____LZ ____ XXI

Journal of competition Law and Economics Journal of Economic Perspectives Journal of Law & Economics Journal of Law, Economics & Organization Juristische Arbeitsblätter Justizblatt Justizministerialblatt Jugendmedienschutzstaatsvertrag Jahrbücher für Nationalökonomie und Statistik Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristische Schulung Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kommunikation und Recht Kapitel Kartellsenat Kaufmann Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien KOM (2003) 356 endgültig: Vorschlag für eine Richtline des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG und 98/27/EG (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), SEC (2003) 724 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung über die Ausübung der Fernsehtätigkeit Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27.7.1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel, EG-ABl. L 262/169 (i.d.F. der RL 2000/129 und 130 vom 9./12.10.2009, EU-ABl. L 268/5) kritisch Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch Landgericht littera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. Lindemaier, Möhring u.a. Landesmediengesetz Rheinland-Pfalz vom 4.2.2005 Landespressegesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 6.6.1993 1. Landessatzung 2. Leitsatz Private Company Limited by Shares Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen), ABl. 2009 L 147/5 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

Abkürzungsverzeichnis

_____M. _____m. _____M&A _____MA _____m. Anm. MarkenG _____ MarkenR _____MarkenrechtsRL _____ _____ _____MarkenrechtsRL _____1989 _____ _____m.a.W. _____m. Bespr. _____MBl. MD _____ MDR _____MdSt _____MediationsG _____MitbestG _____Mitt. _____MittdtschPatAnw _____MiZi _____MMR _____Mod. _____MuW m.w.N. _____ m.W.v. _____ _____n.F. _____n.v. _____Nachw. _____NJ _____NJOZ _____NJW _____NJW-CoR _____NJWE-WettbR NJW-RR _____ Nr. _____NRW _____NStZ _____NVwZ _____NVwZ-RR _____NZG _____ _____o. _____o.ä. _____OHG ÖJZ _____ OLG _____OLGR _____ÖOGH _____Öst./öst. _____ÖUWG

Meinung mit Mergers & Acquisitions Der Markenartikel mit Anmerkung Markengesetz Markenrecht Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (kodifizierte Fassung), EU-ABl. L 299/25 Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, EG-ABl. L 40/1 vom 11.2.1989 mit anderen Worten mit Besprechung Ministerialblatt Magazindienst des Verbandes Sozialer Wettbewerb Monatsschrift für Deutsches Recht Mediendienstestaatsvertrag Mediationsgesetz Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungen in Zivilsachen Multimedia und Recht (Tatbestands-)Modalität Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom neue Fassung nicht veröffentlicht Nachweise Neue Justiz Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungssammlung der Neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht oben oder ähnliches Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Österreichischer Oberster Gerichtshof Österreich/österreichisch Österreichisches Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

XXII

Abkürzungsverzeichnis

____OVG ____OWiG ____ÖZW ____ ____PAngV PatG ____ PDF ____PKH ____PreisangabenRL ____ ____ ____Produktsicher____heitsRL ____ ____ProdHaftG ____PrPG ____ PublG ____PucheltsZ ____ ____RabattG ____RabelsZ ____RBerG ____RDG ____Rdsch. ____RefE ____RegBegr RegE ____ RegTP ____RfÄStV ____RfStV ____RG ____ ____RGBl ____RGSt ____RGZ ____RiStBV ____RIW RL ____ RL Vergleichende ____Werbung 1997 ____ ____Rn. ____Rom I-VO ____ ____ ____Rom II-VO ____ ____ RpflG ____ Rs. ____Rspr. ____RStV ____RVG ____Rz. XXIII

Oberverwaltungsgericht Ordnungswidrigkeitengesetz Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Verordnung zur Regelung der Preisangaben Patentgesetz portable document format (Dateiformat) Prozesskostenhilfe Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihm angebotenen Erzeugnisse, EG-ABl. L 80/27 Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.12.2001 über die allgemeine Produktsicherheit, EG-ABl. L 11/4 vom 15.1.2002 Produkthaftungsgesetz Gesetz zur Stärkung des Schutzes geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie Publizitätsgesetz Zeitschrift für französisches Zivilrecht Rabattgesetz Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rechtsberatungsgesetz Rechtsdienstleistungsgesetz Rundschau Referentenentwurf Regierungsbegründung Regierungsentwurf Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post Rundfunkänderungsstaatsvertrag Rundfunkstaatsvertrag 1. Reichgericht 2. Reichsgesetz Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, EG-ABl. L 290/18 Randnummer Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), ABl. 2008 L 177/6 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl. 2007 L 199/40 Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Rundfunkstaatsvertrag Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Randziffer/Randzahl

Abkürzungsverzeichnis

_____S. _____ _____s. _____s.a. _____SchwUWG sc. _____ S.Ct. _____SE _____Slg. _____SMG _____sog. _____Sp. _____StabG _____StGB _____StPO _____Str. stRspr _____ StV _____s.u. _____ _____TabakwerbeRL _____ _____ _____ _____TB-Merkmale _____TDG _____Teilbd. teilw. _____ TKG _____TRIPS _____ _____Tul. L. Rev. _____Tz. _____ _____u. _____u.ä. _____u.a. _____U. Chi. L. Rev. UG _____ UGPRL _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____UKlaG _____UmwG _____unstr. Unterabs. _____ UrhG _____Urt. _____URV _____US _____usf.

1. Satz 2. Seite(n) siehe siehe auch Schweizerisches Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb scilicet (das heißt, ergänze) Supreme Court Societas Europaea – Europäische Gesellschaft Sammlung Saarländisches Mediengesetz vom 27.2.2002 sogenannte Spalte(n) Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft Strafgesetzbuch Strafprozessordnung strittig ständige Rechtsprechung Staatsvertrag siehe unten Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.5.2003 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen, EU-ABl. L 152/16, berichtigt im EU-ABl. L 67/34 vom 5.3.2004 Tatbestandsmerkmale Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz Teilband teilweise Telekommunikationsgesetz Trade related aspects of intellectual property rights (Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums) Tulane Law Review Teilziffer und und ähnliches unter anderem University of Chicao Law Review Unternehmergesellschaft Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), EU-ABl. L 149/22 Unterlassungsklagengesetz Umwandlungsgesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister United States und so fort

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

____u.U. ____UWG ____ ____UWG 1896 ____ UWG 1909 ____ UWG 1932 ____ ____UWG 1940 ____ ____UWG 1957 ____ ____ ____UWG 1969 ____ ____UWG 1986 ____ ____UWG 1994 ____ ____UWG 2000 ____ ____UWG 2004 ____ ____ ____v. ____Var. VerbrKrG ____ Verf. ____VersR ____Vertikal-GVO ____VertriebsR ____vgl. ____v.H. ____VO ____VWGmbHÜG ____ ____Voraufl. Vorb. ____ VStS ____VuR ____VwGO ____VwVfG ____VwZG ____ ____WappenVO ____weit. ____WettbR ____WHO WiKG ____ WIPO ____WIR ____WiSachvRG ____ ____WiStG XXV

unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.3.2010, BGBl I 254. Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27.5.1896, RGBl I 145 = GRUR 1896, 178 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909, RGBl I 499 UWG in der Fassung der Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft vom 9.3.1932, RGBl I 121 UWG in der Fassung der Verordnung zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 8.3.1940, RGBl I S. 480 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, des Gesetzes über das Zugabewesen und des Rabattgesetzes vom 11.3.1957, BGBl I 172 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 26.6.1969, BGBl I 633 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung wirtschafts-, verbraucher- arbeitsund sozialrechtlicher Vorschriften vom 25.7.1986, BGBl I 1169, berichtigt 1987 BGBl I 565 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 25.7.1994, BGBl I 1738 („kleine UWG-Novelle“) UWG in der Fassung des Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerblicher Vorschriften vom 1.9.2000, BGBl I 1374 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3.7.2004, BGBl I 1414 („UWG-Modernisierung“) von/vom Variante Verbraucherkreditgesetz Verfasser Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht vergleiche von Hundert Verordnung Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand Vorauflage Vorbemerkung Vereinigte Strafsenate Verbraucher und Recht Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Wappenverordnung weitere(n) Wettbewerbsrecht Weltgesundheitsorganisation Das zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirschaftskriminalität vom 15.5.1986 World Intellectual Property Organization Wirtschaftsrecht Gesetz über die Bildung eines Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Wirtschaftsstrafgesetz

Abkürzungsverzeichnis

_____wistra _____WiVerw _____WM _____WpAIV _____WpHG WpÜG _____ WRP _____WRV _____WTO _____WuW _____www _____WZG _____ _____Yale L.J. _____ _____Z z.B. _____ ZAW _____ZBH _____ZEuP _____ZfB _____ZfbF _____ZfRV _____ZGE _____ZGR _____ZHR _____Ziff. ZIP _____ ZIS _____zit. _____ZPO _____ZR _____ZRP _____ZS _____ZStW _____z.T. _____ZugabeVO _____ZUM ZUM-RD _____ zust. _____ZVglRWiss _____ZVP _____ZZP _____ZZP Int. _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung – Vierteljahresbeilage zum Gewerbearchiv Wertpapier-Mitteilungen Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Weimarer Reichsverfassung World Trade Organization Wirtschaft und Wettbewerb world wide web Warenzeichengesetz Yale Law Journal (in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft e.V. Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für Geistiges Eigentum Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zivilprozessordnung Zivilrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil Zugabeverordnung Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und Recht Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst Zustimmend Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucherpolitik Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

____ Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ____ Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ____ ____Achenbach/Ransiek/ Bearbeiter Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Heidelberg, ____ München, Landsberg, Berlin, 3. Aufl. 2011 ____Ackermann Ackermann, Wettbewerbsrecht, Heidelberg, 1997 ____Ahrens, Wettbewerbsrecht Ahrens, Cl., Wettbewerbsrecht (2006) ____Ahrens, Wettbewerbs____verfahren Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, Köln, Berlin, Bonn, München, 1983 ____Ahrens/Bearbeiter Ahrens (Hrsg.), Der Wettbewerbsprozess, Köln, 6. Aufl. 2009 Ahrens/Spätgens, Einstweiliger Rechtsschutz und Vollstreckung in UWG____Ahrens/Spätgens Sachen, Köln, 4. Aufl. 2001 ____ Anweiler Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen ____ Gemeinschaft, Frankfurt, 1997 ____ AnwKommBGB/Bearbeiter Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), Anwaltkommentar BGB, 5 Bde., Bonn, ____ 2005 ff. ____AnwKommStGB/Bearbeiter Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), Anwaltkommentar StGB, Bonn, 2011 ____Bamberger/Roth/Bearbeiter Bamberger/Roth, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, ____ 3. Aufl. 2011 ____Baudenbacher Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel, 2001 ____Baumbach/Hefermehl Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, München, 22. Aufl. 2001 ____Baumbach/Lauterbach/ Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung: ZPO, Mün____Albers/Hartmann chen, 69. Aufl. 2011 ____ Beater Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011 ____ Bechtold, GWB Bechtold, GWB, Kartellgesetz, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ____ München, 5. Aufl. 2008 ____Bechtold/Bosch/Brinker/ ____Hirsbrunner Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, München, 2. Aufl. ____ 2009 ____BeckOK-BGB/Bearbeiter Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.11. ____ 2011 Bender, Europäisches Markenrecht, Köln, 2008 ____Bender, Europ. MarkenR Benkard, Patentgesetz, München, 10. Aufl. 2006 ____Benkard/Bearbeiter Berlit, Wettbewerbsrecht Berlit, Wettbewerbsrecht, München, 8. Aufl. 2011 ____ Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, München, ____Berneke 2. Aufl. 2003 ____ Beucher/Leyendecker/ ____von Rosenberg Mediengesetze – Rundfunk, Mediendienste, Teledienste. Kommentar (1999) ____Boesche Boesche, Wettbewerbsrecht, Heidelberg, 4. Aufl. 2011 ____Borck, Wettbewerbssachen Borck, Die anwaltliche Praxis in Wettbewerbssachen, Stuttgart, 1992 ____Brömmelmeyer, ____Internetwettbewerbsrecht Brömmelmeyer, Internetwettbewerbsrecht,Tübingen, 2007 Büchting/Heussen, Rechtsanwalts-Handbuch, München, 9. Aufl. 2007 ____Büchting/Heussen Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen ____Buck Gemeinschaft, Frankfurt, 1997 ____ Bühring Bühring, Gebrauchsmustergesetz, Köln, 8. Aufl. 2011 ____ Bunte Bunte, Kartellrecht, München, 2. Aufl. 2008 ____ Büscher/Dittmer/Schiwy Büscher/Dittmer/Schiwy (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz, Urheber____ recht, Medienrecht, Köln, 2. Aufl. 2011 ____Buschle Buschle, Kommunikationsfreiheiten in den Grundrechten und Grundfrei____ heiten des EG-Vertrages, Köln, 2004 ____Busse/Bearbeiter Busse, Patentgesetz, Berlin, 6. Aufl. 2003 ____Calliess/Ruffert Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV Kommentar, München, 4. Aufl. 2011 XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

_____Callmann _____ _____Cendon _____Dederichs _____Dreier/Schulze, UrhR Drexl _____ _____Ehlers _____Eichmann/v. Falckenstein _____ _____Ekey, Grundriss _____ _____Ekey/Klippel/Bender, _____MarkenR _____ _____ Ekey/Klippel/Kotthoff/ _____ Meckel/Plaß _____ _____Emmerich, Kartellrecht _____Emmerich, Unlauterer _____Wettbewerb _____Erbs/Kohlhaas/Bearbeiter _____ _____Erman/Bearbeiter _____Fezer/Bearbeiter _____ Fezer, Markenrecht _____ Fischer _____FK-GWB _____ _____Fritzsche, Unterlassungs_____anspruch _____ _____Geiger/Khan/Kotzur, _____EUV, AEUV _____Glöckner, Europäisches _____Lauterkeitsrecht Gloy/Loschelder/Erdmann/ _____ Bearbeiter _____ _____Götting, Wettbewerbsrecht _____Götting, Gewerblicher _____Rechtsschutz _____Götting/Nordemann/ _____Bearbeiter _____Grabenwarter _____ _____Graf Lambsdorff Groeben/Schwarze _____ _____ _____Hacker _____Hahn/Vesting/Bearbeiter _____Haratsch/Koenig/Pechstein

Callmann, Der Unlautere Wettbewerb. Kommentar, Mannheim/Berlin/ Leipzig, 2. Aufl. 1932 Cendon (Hrsg.), Commentario al Codice civile, Band 5,2, Mailand, 1991 Dederichs, Die Methodik des EuGH, Baden-Baden, 2004 Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, München, 3. Aufl. 2008 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tübingen, 1998 Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, Berlin, 3. Aufl. 2009 Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, München, 4. Aufl. 2010 Ekey, Grundriss des Wettbewerbs- und Kartellrechts, Heidelberg, 3. Aufl. 2009 Ekey/Klippel/Bender, Markenrecht, Band 1, Markengesetz und Markenrecht ausgewählter ausländischer Staaten (Heidelberger Kommentar), Heidelberg, 2. Aufl. 2009 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Heidelberg, 2. Aufl. 2005 Emmerich, Kartellrecht, München, 12. Aufl. 2012 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, München, 8. Aufl. 2009 Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze, Kommentar, München, 189. Lieferung, Stand: April 2012 Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Köln, 13. Aufl. 2011 Fezer (Hrsg.), Lauterkeitsrecht: UWG, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 2. Aufl. 2010 Fezer, Markenrecht, München, 4. Aufl. 2009 Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München, 59. Aufl. 2012 Jaeger u.a. (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Frankfurt, 2011 Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, Berlin, Heidelberg, 2000 Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV, AEUV (Kommentar), 5. Aufl. (2010) Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, 2006 Gloy/Loschelder/Erdmann (Hrsg.), Handbuch des Wettbewerbsrechts, München, 4. Aufl. 2010 Götting, Wettbewerbsrecht, München, 2005 Götting Gewerblicher Rechtsschutz, 9. Aufl. (2010) Götting/Nordemann, UWG, Handkommentar, Baden-Baden, 2010 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, München, 4. Aufl. 2009 Graf Lambsdorff, Handbuch des Wettbewerbsverfahrensrechts, Köln, 2000 Groeben/Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 6. Aufl. 2003 Hacker, Markenrecht, Köln, 2. Aufl. 2010 Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht, München, 2. Aufl. 2008 Haratsch/Koenig/Pechstein Europarecht, 6. Aufl. 2009

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

____Herdegen, Europarecht ____Harte/Henning/Bearbeiter ____ ____Härting ____Hartstein/Ring/Kreile/ Dörr/Stettner/Cole ____ ____ ____Hasselblatt, AnwHandbuch ____ ____Hatje ____Hecker, Strafbare ____Produktwerbung ____ ____ ____Henning-Bodewig Unfair Competition ____ ____Hilty/Henning-Bodewig, ____Lauterkeitsrecht ____ ____Himmelsbach ____ ____HK-BGB/Bearbeiter ____ ____Hoeren/Sieber ____ Immenga/Mestmäcker ____ ____Ingerl/Rohnke ____Jauernig/Bearbeiter ____ ____Jestaedt ____Jochum, Europarecht ____Joller ____juris-PK/Bearbeiter ____ ____Kehl Kilian Europäisches ____ Wirtschaftsrecht ____Kling/Thomas ____Kling/Thomas, Kartellrecht ____Koenig/Schreiber ____Kohler ____ ____Köhler/Bornkamm ____ ____Köhler/Piper ____ Koos/Menke/Ring ____ Koppensteiner ____Wettbewerbsrecht ____ ____Kraft Interessenabwägung ____Lange XXIX

Herdegen, Europarecht, 13. Aufl. 2011 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Kommentar, München, 2. Aufl. 2009 Härting, Internetrecht, Köln, 4. Aufl. 2010 Rundfunkstaatsvertrag – Kommentar zum Staatsvertrag Rundfunk und Telemedien (RStV) und zum Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV), München, 49. Ergänzungslieferung, Stand: 10/2011 Hasselblatt (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, München, 3. Aufl. 2009 Hatje, Wirtschaftswerbung und Meinungsfreiheit, Baden-Baden, 1993 Hecker, Strafbare Produktwerbung im Lichte des Gemeinschaftsrechts: Europäisierung des deutschen Täuschungsschutzstrafrechts am Beispiel des Lebensmittel-, Wettbewerbs- und Betrugsstrafrechts, Tübingen, 2001 Henning-Bodewig, Unfair Competition Law, European Union and Member States, The Hague, 2006 Hilty/Henning-Bodewig (Hrsg.), Lauterkeitsrecht und Acquis Communautaire 2009 Himmelsbach (Hrsg.), Beck’sches Mandatshandbuch Wettbewerbsrecht, München, 3. Aufl. 2009 Schulze, Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Baden-Baden, 7. Aufl. 2012 Hoeren/Sieber (Hrsg.), Handbuch Multimedia-Recht, München, 28. Aufl. 2011 Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 und 2, München, 4. Aufl. 2007 Ingerl/Rohnke, Markengesetz, München, 3. Aufl. 2010 Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, München, 14. Aufl. 2011 Jestaedt, Wettbewerbsrecht, Köln, 2008 Jochum, Europarecht, 2. Aufl. 2012 Joller, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern, 2000 Ullmann, juris-Praxiskommentar UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Saarbrücken, 3. Aufl. 2013 Kehl, Wettbewerbsrecht 1990 Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl. 2010 Kling/Thomas, Grundkurs Wettbewerbs- und Kartellrecht, München, 2004 Kling/Thomas, Kartellrecht, München, 2007 Koenig/Schreiber, Europäisches Wettbewerbsrecht, Stuttgart, 2010 Kohler, Der unlautere Wettbewerb. Darstellung des Wettbewerbsrechts, Berlin, 1914. Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG – PAngV – UKlaG, München, 31. Aufl. 2013 Köhler/Piper (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 3. Aufl. 2002 Koos/Menke/Ring (Hrsg.), Praxis des Wettbewerbsrechts, Köln, 2009 Koppensteiner, Österreichisches und Europäisches Wettbewerbsrecht 3. Aufl. 1997 Kraft, Interessenabwägung und gute Sitten im Wettbewerbsrecht, 1963 Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, München, 2006

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

_____Lange/Spätgens _____Langen/Bunte _____ _____Lehmler _____Lehr LeipzigerKommStGB/ _____ Bearbeiter _____ _____ _____Leistner Richtiger Vertrag _____Lettl _____Lettl, Das neue UWG _____Lettl, Der lauterkeits_____rechtliche Schutz _____ _____Lobe (Bd.) _____ _____Loewenheim/Meessen/ _____Riesenkampff _____ _____Löffler/Bearbeiter _____ _____Löffler/Ricker _____Matutis _____ _____Maunz/Dürig/Bearbeiter _____ Melullis _____Mestmäcker/Schweitzer _____ _____Möschel Pressekonzentration _____Möschel Wettbewerbs_____beschränkungen _____MünchKommBGB/Bearbeiter _____ _____MünchKommKartR/ _____Bearbeiter _____ MünchKommStGB/Bearbeiter _____ _____MünchKommUWG/Bearbeiter _____ _____MünchKommZPO/Bearbeiter _____ _____Musielak/Bearbeiter _____ _____Nirk/Kurtze _____Nordemann Ohly Richterrecht und _____ Generalklausel _____ _____Oppermann/Classen/ _____Nettesheim _____Palandt/Bearbeiter

Lange/Spätgens, Rabatte und Zugaben im Wettbewerb, München, 2001 Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Köln, 11. Aufl. 2010 Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht – UWG, Köln, 2007 Lehr, Wettbewerbsrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2007 Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Leipziger Kommentar StGB, Berlin, 12. Aufl., Band 1, 2007; Band 2, 2006; Band 6, 2010; Band 10, 2008 Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007 Lettl, Wettbewerbsrecht, München, 2009 Lettl, Das neue UWG, München, 2004 Lettl, Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, München, 2004 Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. I, Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung (1907), Bd. III, Materialien des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, 1907 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg.), Kartellrecht, München, 2. Aufl. 2009 Löffler, Presserecht, Kommentar, fortgeführt von Wenzel und Sedlmaier, München, 5. Aufl. 2006 Löffler/Ricker, Handbuch des Presserechts, München, 5. Aufl. 2005 Matutis, UWG – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Berlin, 2. Aufl. 2009 Maunz/Dürig (Begr.) Grundgesetz Kommmentar, Stand: 64. EL, Januar 2012 Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, Köln, 3. Aufl. 2000 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, München, 2. Aufl. 2004 Möschel, Pressekonzentration und Wettbewerbsgesetz (1978) Möschel, Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983) Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 6. Aufl. 2012 ff. Hirsch/Montag/Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), München, 2007 ff. Joecks/Miebach/Schmitz (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Nebenstrafrecht II, München, 2010 Heermann/Hirsch (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, München, 2006 Rauscher/Wax/Wenzel (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, München, 4. Aufl. 2013 ff. Musielak (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO, München, 9. Aufl. 2012 Nirk/Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, München, 2. Aufl. 1992 Nordemann, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Baden-Baden, 11. Aufl. 2011 Ohly, Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs (1997) Oppermann, Classen/Nettesheim, Europarecht, 7. Aufl. 2011 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München, 72. Aufl. 2013

XXX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

____Piper/Ohly/Sosnitza ____ ____Prütting/Gehrlein ____Prütting/Wegen/Weinreich/ ____Bearbeiter (PWW) Reimer ____ Rescigno ____RGRK/Bearbeiter ____ ____ ____ ____Rickert ____ ____Riesenhuber ____Rittner/Dreher ____Rittner/Kulka Rosenthal ____ ____Rosenthal, 8. Aufl. ____Roxin AT I ____RWW/Bearbeiter ____ ____Sambuc ____S/S/W StGB ____ ____Säcker, Fallbuch ____ Schenk ____ ____Schlesinger ____ ____Schmidt-Kessel/Schubmehl/ ____Bearbeiter ____ ____ ____Scholz/Tiedemann GmbHG ____Schotthöfer ____ Schönke/Schröder/ ____ Bearbeiter ____ ____Schünemann ____Wettbewerbsrecht ____Schricker ____Schricker ____Schricker/Bodewig ____ ____Schricker/Loewenheim/ ____Bearbeiter Schröter ____ ____Schulte/Bearbeiter ____Schuschke/Walker ____ ____Schwarze XXXI

Piper/Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 5. Aufl. 2010 Prütting/Gehrlein, ZPO-Kommentar, Köln, 4. Aufl. 2012 Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), BGB Kommentar, München, 7. Aufl. 2012 Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Köln, 3. Aufl. 1954 Rescigno (Hrsg.), Codice civile, Mailand, 3. Aufl. 1997 BGB – RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Kommentar, Hrsg.: Mitglieder des Bundesgerichtshofes, Berlin/New York, 12. Aufl. 1974 Rickert, Grundrechtsgeltung bei der Umsetzung europäischer Richtlinien in innerstaatliches Recht, Berlin, 1997 Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, Berlin, 2. Aufl. 2010 Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2007 Rittner/Kulka, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Heidelberg, 8. Aufl. 2011 Rosenthal, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (bearb. von Leffmann), Berlin/Frankfurt/M., 9. Aufl. 1969 Rosenthal, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Berlin, 8. Aufl. 1930 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teilband I, München, 4. Aufl. 2006 Amann/Graf Lambsdorff (Hrsg.), RWW. Kommentar zum Wettbewerbsund Werberecht, 1982 ff. Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, München, 1996 Satzger/Schmitt/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch: StGB, Kommentar, Köln, 2009 Säcker (Hrsg.), Fallbuch Kartellrecht, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Heidelberg, 2001 Schenk, Die markenrechtliche Schutzfähigkeit von Zeichen aus empirischer und sprachwissenschaftlicher Sicht, Köln, 2006 Schlesinger (Hrsg.), Il foro italiano/Codice civile, Bologna/Rom, 3. Aufl. 2010 Schmidt-Kessel, Martin/Schubmehl, Silvan (Hrsg.) Lauterkeitsrecht in Europa – Eine Sammlung von Länderberichten zum Recht gegen unlauteren Wettbewerb 2011 Scholz (Hrsg.), Kommentar zum GmbH-Gesetz, Band 3,Köln, 10. Aufl. 2010 Schotthöfer, Handbuch des Werberechts in den EU-Staaten, Köln, 2. Aufl. 1997 Schönke/Schröder (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, München, 28. Aufl. 2010 Schünemann, Wettbewerbsrecht, 1989 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß, 1970 Schricker (Hrsg.), Neuordnung des Wettbewerbsrechts, Baden-Baden, 1999 Schricker/Bodewig (Hrsg.), Neuordnung des Wettbewerbsrechts, BadenBaden, 1997 Schricker/Loewenheim (Hrsg.), Urheberrecht, München, 4. Aufl. 2010 Schröter/Jakob/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht, BadenBaden, 2. Aufl. 2013 Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, Köln, 8. Aufl. 2008 Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Köln, 5. Aufl. 2011. Schwarze, EU-Kommentar, Baden-Baden, 2. Aufl. 2009

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

_____Schwintowski _____SK-StGB _____ _____Soergel/Bearbeiter _____ Sosnitza, Fälle _____ Speckmann _____ _____Spindler/Schuster/Bearbeiter _____Staudinger/Bearbeiter _____ _____Stein/Jonas _____ _____Steinmetz _____Stiess _____ Stober _____ Streinz _____Streinz, Lebensmittelrecht_____Handbuch _____ _____Ströbele/Hacker _____Teplitzky _____ _____ _____Thomas/Putzo/Bearbeiter _____Ulmer/Reimer/Bearbeiter _____ v. Gamm _____von Schultz _____Vorauflage/Bearbeiter _____Walter/Grüber _____Wandtke, Medienrecht _____Wieczorek/Schütze _____ _____Wolters, Das _____Unternehmensdelikt _____Zöller/Bearbeiter _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____ _____

Schwintowski, Wettbewerbs- und Kartellrecht, München, 4. Aufl. 2007 Rudolphi/Horn/Samson (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frankfurt a.M., 131. Lieferung, Stand: März 2012 Soergel/Siebert (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stuttgart, 13. Aufl. 2001 ff. Sosnitza, Fälle zum Wettbewerbs- und Kartellrecht, München, 6. Aufl. 2011 Speckmann, Wettbewerbsrecht. UWG – Markenrechtsverletzung, Wettbewerbsverfahrensrecht, Köln, 3. Aufl. 2001 Recht der elektronischen Medien, Kommentar, München, 2. Aufl. 2011 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearbeitung, Berlin, 1993 ff. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO, Tübingen, 22. Aufl. 2002 ff. Steinmetz, Der „kleine“ Wettbewerbsprozeß, München, 1993 Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht und Gemeinschaftsrecht, München, 2000 Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, Stuttgart, 17. Aufl. 2011 Streinz, EUV/EGV Kommentar, München, 1. Auflage 2003 Streinz, Lebensmittelrechts-Handbuch, München, 32. Ergänzungslieferung (August 2011) Ströbele/Hacker (Hrsg.), Markengesetz, Köln, 9. Aufl. 2009 Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Unterlassung – Beseitigung – Schadensersatz, Anspruchsdurchsetzung und Anspruchsabwehr, Köln, 10. Aufl. 2012 Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 32. Aufl. 2011 Ulmer/Reimer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Bd. III – Deutschland, 1968 v. Gamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Köln, 3. Aufl. 1993 von Schultz, Markenrecht, Frankfurt/M., 2. Aufl. 2007 Jacobs/Lindacher/Teplitzky (Hrsg.), UWG, Großkommentar, Berlin, 1991 ff. Walter/Grüber (Hrsg.), Anwaltshandbuch Wettbewerbspraxis, Köln, 1998 Wandtke (Hrsg.), Medienrecht Praxishandbuch, Berlin, 2. Aufl. 2011 Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung, Großkommentar, Berlin, 3. Aufl. 1994–2010 Wolters, Das Unternehmensdelikt, Baden-Baden, 2001 Zöller, Richard, Zivilprozessordnung: ZPO, Kommentar, Köln, 29. Aufl. 2011

XXXII

Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___ §4 ___ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Pahlow § 4 Nr. 1 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Unlauter handelt insbesondere, wer ___1. geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungs___ freiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von ___ Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemesse___ nen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; ___ Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ___ Schrifttum ___ Ackermann Die deutsche Umweltrechtsprechung auf dem Weg zum Leitbild des verständigen Ver___ ___brauchers? WRP 1996, 502; Ahrens Benetton und Busengrapscher – ein Test für die wettbewerbsrechtliche ___Sittenwidrigkeitsklausel und die Meinungsfreiheit, JZ 1995, 1096; ders. Die Benetton-Rechtsprechung des ___Bundesverfassungsgerichts und die UWG-Fachgerichtsbarkeit, JZ 2004, 763; ders. Menschenwürde als Rechtsbegriff im Wettbewerbsrecht, FS Schricker (2005) 619; Albrecht Telefax in der Rechtsprechung des ___Bundespatentgerichts, GRUR 1999, 649; Bamberger Mitleid zu Zwecken des Eigennutzes? FS Piper (1996) ___41; Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht (1978); Beater Die stillen Wandlungen des ___Wettbewerbsrechts. Zugleich ein Beitrag zur Orient-Teppichmuster-Entscheidung des BGH, JZ 2000, 973; ___ders. Verbraucherverhalten und Wettbewerbsrecht, FS Tilmann (2003) 87; Beier/Schricker Stellungnahme ___des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht ___zur Novellierung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, GRUR 1993, 880; Benz Werbung vor Kindern ___unter Lauterkeitsgesichtspunkten. Zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, § 4 ___Nr. 2, WRP 2003, 1160; Berlit Auswirkungen der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung ___auf die Auslegung von § 1 UWG und § 3 UWG, WRP 2001, 349; ders. Gewinnspiel im Einzelhandel: Stornie___rung des Kassenbons, WRP 2009, 1188; Berneke Zum Lauterkeitsrecht nach einer Aufhebung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz, WRP 2001, 615; Bernreuther Neues zur Telefonwerbung, WRP 2009, 390; ___Boesche Über die Folgen der Vollharmonisierung und die vergebliche Rettung der Zugabeverbote, WRP ___2009, 661; Borck Freie Fahrt für die Fahrtkostenvergütung?, WRP 1993, 1; ders. Mehr über miles & more ___und „die Moral von der Geschicht“, WRP 2002, 1131; Bottenschein „Regenwald Projekt“ und der Kaufzwang ___bei der akzessorischen Werbung, WRP 2002, 1107; Böttner 80 Jahre „Gute Sitten“. Zum 80. Geburtstag des ___UWG, WRP 1989, 433; Brändel Jugendschutz im Wettbewerbsrecht, FS von Gamm (1990) 9; Brömmelmeyer ___E-Mail-Werbung nach der UWG-Reform, GRUR 2006, 285; Burckhardt Telefonwerbung und Haustürwider___rufsgesetz, WRP 1996, 659; Burmeister/Alexander Weniger Staat, mehr Markt wagen, WRP 2009, 159; Bu___sche/Kraft Werbung per electronic mail: Eine neue Herausforderung für das Wettbewerbsrecht, WRP 1998, ___1142; Cordes Die Gewährung von Zugaben und Rabatten und deren wettbewerbsrechtliche Grenzen nach ___Aufhebung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz, WRP 2001, 867; Dembowski Kinder und Jugendliche als Werbeadressaten, FS Ullmann (2006) 599; Dietlein/Hecker Die Vermittlung von Oddset-Wetten zwi___schen Gefahrenabwehr und Wettbewerbsschutz, WRP 2003, 1175; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestim___mung des Verbrauchers, 1998; Eisenhardt Werbung gegenüber Kindern, WRP 1997, 283; Emmerich Über___triebenes Anlocken – was ist das eigentlich?, FS Piper (1996) 171; ders. Unlauterer Wettbewerb, FS 50 Jahre ___Bundesgerichtshof (2000) 627; Engels Wettbewerbsrechtliche Grenzen der Fernsehwerbung für Kinder, ___WRP 1997, 6; ders./Salomon Vom Lauterkeitsrecht zum Verbraucherschutz: UWG-Reform 2003 (2004) 32; ___Eppe Der lauterkeitsrechtliche Tatbestand des übertriebenen Anlockens im Wandel am Beispiel der Wert___reklame, WRP 2004, 153; Fezer Diskriminierende Werbung – das Menschenbild der Verfassung im Wett___bewerbsrecht, JZ 1998, 265; ders. Modernisierung des deutschen Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb ___auf der Grundlage einer Europäisierung des Wettbewerbs. Arbeitsunterlage für die Arbeitsgruppe des Bun___desministerium der Justiz zur Modernisierung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb und zur Erarbeitung von Vorschlägen für eine Harmonisierung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb auf euro___päischer Ebene (AG-UWG); ders. Modernisierung des deutschen Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb ___auf der Grundlage einer Europäisierung des Wettbewerbsrechts, WRP 2001, 989; ders. Die Nichtigkeit der ___Folgeverträge unlauterer Telefonwerbung. Ein Gesetzesvorschlag zur vertragsrechtlichen Ergänzung des ___Telefonwerbeverbots nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. UWG, WRP 2007, 855; Fischer Politische Aussagen in der ___kommerziellen Produktwerbung, GRUR 1995, 641; Fritzsche Miles and More. Wettbewerbsrechtliche Prob1

Pahlow

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____leme der Bonussysteme, BB 1999, 273; ders./Frahm Zahlen schon fürs Bieten – Internetauktionen mit kos____tenpflichtigen Gebotsrechten, WRP 2008, 22; Fuchs Wettbewerbsrechtliche Schranken bei der Werbung ____gegenüber Minderjährigen, WRP 2009, 255; Gaedertz/Steinbeck Diskriminierende und obszöne Werbung, ____WRP 1996, 978; Glöckner/Henning-Bodewig EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus ____dem „neuen“ UWG? WRP 2005, 1311; Gloy Neuere Rechtsprechung zu unlauteren Vertriebsmethoden auf dem Pressemarkt, GRUR 1996, 585; Groeschke/Kiethe Die Ubiquität des europäischen Verbraucherleitbil____des. Der europäische Pass des informierten und verständigen Verbrauchers, WRP 2001, 230; Gruber Die ____Erstattung von Fahrt- und Parkkosten im Lichte des Wettbewerbsrechts. Zugleich eine Anmerkung zum ____Urteil des BGH vom 18.10.1990, WRP 1992, 429; Günther/Beyerlein Zur Zulässigkeit von Zugaben nach dem ____Wegfall der Zugabenverordnung, WRP 2004, 1142; Hartlage Progressive Kundenwerbung – immer wettbe____werbswidrig?, WRP 1997, 1; Hartwig Über das Verhältnis von informativer und suggestiver Werbung – ____Anmerkungen zur „Benetton-Werbung“, WRP 1997, 825; ders./Ferschl Werbung per Telefon – Kostenlose ____Telefongespräche dank Werbung? WRP 1999, 1083; ders. Moralischer Kaufzwang. Zugleich Anmerkung zu ____LG Siegen, Urteil vom 25. Juni 2002 – 7 O 75/02, WRP 2002, 1371; ders. Der BGH und das Ende des Verbots ____„gefühlsbetonter Werbung“, NJW 2006, 1326; Hecker Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: ____Einige Gedanken zu den „aggressiven Geschäftspraktiken“ – Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, 640; Heermann Garantien, Rückgabe- und Umtauschrechte, Kopplungsgeschäfte – Die ZugabeVO als ____„Hemmschuh wahrer Leistungssteigerungen“?, WRP 1999, 130; ders. Prämien, Preise, Provisionen. Zur ____lauterkeitsrechtlichen Beurteilung von Absatzförderungsmaßnahmen im Handel gegenüber Nichtverbrau____chern, WRP 2006, 8; ders. Rabattgesetz und Zugabeverordnung ade! Was ist nun erlaubt? Was ist nun ____verboten?, WRP 2001, 855; ders./Ruess Verbraucherschutz nach RabattG und ZugabeVO – Schutzlücke ____oder Freiheitsgewinn?, WRP 2001, 883; Heil Gewinnspiele – eine unendliche Geschichte? Anmerkung zum ____BGH-Urteil vom 5.2.1998 (I ZR 151/95) – Rubbelaktion, WRP 1998, 724, WRP 1998, 839; Heinen Käufersouve____ränität, in: Tietz (Hrsg.) Handwörterbuch der Absatzwirtschaft (1974), Sp. 951; Henning-Bodewig Die Tar____nung von Werbung, GRUR Int. 1991, 858; dies. Schockierende Werbung, WRP 1992, 533; dies. „Werbung ____mit der Realität“ oder wettbewerbswidrige Schockwerbung?, GRUR 1993, 950; dies. Neue Aufgaben für die ____Generalklausel des UWG? Von „Benetton“ zu „ Busengrapscher“, GRUR 1997, 180; dies. Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 2004, 713; dies. Neuorientierung von § 4 Nr. 1 und 2 UWG, WRP ____2006, 621; Hösch Meinungsfreiheit und Wettbewerbsrecht am Beispiel der „Schockwerbung“, WRP 2003, ____936; Hoffmann-Riem Kommunikationsfreiheit für Werbung – Zugleich Anmerkung zu den Benetton-Ent____scheidungen des BGH, ZUM 1996, 1; Hug/Gaugenrieder Cold Calls in der Marktforschung?, WRP 2006, 1420; ____Isele Das gezielte und individuelle Ansprechen von Passanten in öffentlichen Verkehrsräumen, GRUR ____2008, 1061; Jahn/Gonzalez Wettbewerbsvorteil und Gewinnerzielungsinteresse contra personales Selbstbe____stimmungsrecht – Briefkastenwerbung durch Wurfsendung vor Gericht, WRP 1991, 1; Janz Rechtsfragen ____der Vermittlung von Oddset-Wetten in Deutschland, NJW 2003, 1694; John Zur Frage der Unlauterkeit von ____Verkaufsförderungsmaßnahmen gegenüber drittverantwortlichen Marktteilnehmern. Zugleich Anmerkung ____zu BGH, Urteil vom 24.6.2010 – I ZR 182/08 – Brillenversorgung II, WRP 2011, 147; Kappes Gutschein- und ____Bonussysteme im Apothekenwesen, WRP 2009, 250; Kaulmann Der Schutz des Werbeslogans vor Nachahmungen, GRUR 2008, 854; Keßler Wettbewerbsrechtliche Grenzen sozial orientierter Absatzsysteme, WRP ____1999, 146; Kisseler Das Bild der Frau in der Werbung, FS Gaedertz (1992) 283; ders. Ein Meilenstein für den ____Verbraucherschutz, WRP 1997, 625; Klein/Insam Telefonische Abwerbung von Mitarbeitern am Arbeits____platz und im Privatbereich nach dem neuen UWG, GRUR 2006, 379; Köhler Wettbewerbsrechtliche Grenzen ____des Mitgliederwettbewerbs der gesetzlichen Krankenkassen, WRP 1997, 373; ders. Zum Anwendungsbe____reich der §§ 1 und 3 UWG nach Aufhebung von RabattG und ZugabeVO, GRUR 2001, 1067; ders. Zur wett____bewerbsrechtlichen Zulässigkeit der telefonischen Ansprache von Beschäftigten am Arbeitsplatz zum ____Zwecke der Abwerbung, WRP 2002, 1; ders./Lettl Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der Vorschlag ____für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, 1019; ders. ____UWG-Reform und Verbraucherschutz, GRUR 2003, 265; ders. Zur Konkurrenz lauterkeitsrechtlicher und ____kartellrechtlicher Normen, WRP 2005, 645; ders. Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, 793; ders. Minderjährigenschutz im Lauterkeitsrecht, FS Ullmann (2006) 685; ders. ____Zur Kontrolle der Nachfragemacht nach dem neuen GWB und dem neuen UWG, WRP 2006, 139; ders. Ver____tragsrechtliche Sanktionen gegen unerwünschte Telefonwerbung, WRP 2007, 866; ders. Zur richtlinien____konformen Auslegung und Neuregelung der „Bagatellklausel“ in § 3 UWG, WRP 2008, 10; ders. Spenden____werbung und Wettbewerbsrecht, GRUR 2008, 281; ders. Werbung gegenüber Kindern: Welche Grenzen ____zieht die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken?, WRP 2008, 700; ders. Die UnlauterkeitstatbestänPahlow

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___de des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR ___2008, 841; ders. Die UWG-Novelle 2008, WRP 2009, 109; ders. Der „Mitwettbewerber“. Vom schwierigen ___Umgang mit einer Legaldefinition, WRP 2009, 499; ders. Unzulässige geschäftliche Handlungen bei Ab___schluss und Durchführung eines Vertrags, WRP 2009, 898; ders. Preisinformationspflichten, FS Loschelder ___(2010) 151; ders. Kopplungsangebote neu bewertet. Zugleich Besprechung der „Plus Warenhandelsgesellschaft“-Entscheidung des EuGH, GRUR 2010, 177; ders. Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufs___förderungsmaßnahmen, GRUR 2010, 767; ders. Die Kopplung von Gewinnspielen an Umsatzgeschäfte: ___Wende in der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung, GRUR 2011, 478; ders, „Fachliche Sorgfalt“ – Der weiße ___Fleck auf der Landkarte des UWG, WRP 2012, 22; Kort Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung gefühlsbe___tonter Werbung, WRP 1997, 526; Kroeber-Riel Konsumentenverhalten, 3. Aufl. (1984); Kübler/Kübler Wer___befreiheit nach „Benetton“, FS Ulmer (2003) 914 f.; Kulka Der Entwurf eines „ersten Gesetzes zur Änderung ___des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“, DB 2008, 1548; Ladeur Das Werberecht der elektroni___schen Medien (2004); Lange Verhindern die Zivilgerichte das soziale Engagement von Unternehmen? WRP ___1999, 893; ders. Wettbewerbliche Grenzen gekoppelter Stromverträge, WRP 2002, 10; Lehmann Die Wer___bung mit Geschenken. Eine juristische Analyse der abstrakten Wertreklame unter besonderer Berücksich___tigung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung (1974); Leible Multi-Level-Marketing ist nicht wettbewerbswidrig! Einige (zustimmende) Anmerkungen zu LG Offenburg, WRP 1998, 18; ders./Sosnitza Virtuelle ___Einkaufsgemeinschaften. Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von „Powershopping“ im Internet, ZIP ___2000, 732 ff.; Lettl Rechtsfragen des Direktmarketings per Telefon und e-mail, GRUR 2000, 977; ders. Ver___steigerung im Internet, JuS 2002, 219; ders. Der Schutz der Verbraucher nach der UWG-Reform, GRUR ___2004, 449; ders. Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ___UWG n.F., WRP 2009, 1315; Leupold Die massenweise Versendung von Werbe-eMails: Innovatives Direkt___marketing oder unzumutbare Belästigung des Empfängers? WRP 1998, 270; Lindacher Gefühlsbetonte ___Werbung nach BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz. Geklärte und offene Fragen, FS Tilmann ___(2003) 195; Lutz Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäfts___praktiken, GRUR 2008, 908; Maluga Der „Frequent-Flyer“ – „Jäger und Sammler“ im 20. Jahrhundert, WRP ___1996, 184; Mankowski Was ist ein „Kind“? Zum Begriff des Kindes in der deutschen und europäischen black list, WRP 2007, 1398; ders. Klingeltöne auf dem wettbewerbsrechtlichen Prüfstand, GRUR 2007, 1013; ___ders. Ist die Bagatellklausel des § 3 UWG bei belästigender Werbung (§ 7 UWG) zu beachten? WRP 2008, 15; ___Menke Zur Fallgruppe „Gefühlsbetonte Werbung“ – Bemerkungen aus Anlaß der „Arbeitsplätze bei uns“___Entscheidung des BGH, GRUR 1995, 534; ders. Die Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit von ___Vorspannangeboten nach § 1 UWG, WRP 1997, 532; Micklitz/Keßler Funktionswandel des UWG, WRP 2003, ___919; Möller Laienwerbung, WRP 2007, 6; Nacken Fahrpreiserstattung, WRP 1991, 212; Neef Zur Wettbe___werbswidrigkeit einer exklusiven Vereinbarung zugunsten eines Mobilfunknetzbetreibers im Rahmen ___eines Kundenbindungssystems durch Bonusflugmeilen. Zugleich Anmerkung zu LG Düsseldorf 34 O (Kart) ___189/02 – Kundenbindungssystem, WRP 2003, 844; Nees/Sauberschwarz Verkaufseinheiten – Komplettan___gebote – Kopplung, WRP 1993, 369; Nippe Belästigende Wettbewerbshandlungen – Tatbestände, Rechtfer___tigungsgründe, Rechtsprechung, WRP 2007, 19; Ohly Das neue UWG – Mehr Freiheit für den Wettbewerb? GRUR 2004, 889; Paefgen Psychologischer Kaufzwang – A quo venis et quo vadis? WRP 1990, 85; ders. Ist ___die Telefonwerbung noch zu retten? Agonie eines Direktmarketinginstruments, WRP 1994, 73; Paschke Zur ___Liberalisierung des Rechts des Telefonmarketing, WRP 2002, 1219; Pauli Direktmarketing und die Gewin___nung von Kundendaten: Ist die Veranstaltung eines Gewinnspiels ein geeigneter Weg? WRP 2009, 245; ___ders. Die Einwilligung in Telefonwerbung per AGB bei der Gewinnspielteilnahme – Trotz verschärfter Ge___setze ein „Lichtblick“ für werbende Unternehmen, WRP 2009, 1192; Peifer Aufräumen im UWG – Was ___bleibt nach der Kodifikation zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5 und 6 UWG? WRP 2010, 1432; ___Peterek Ausnutzen der Rechtsunkenntnis – Anwendungsfall des § 4 Nr. 2 UWG?, WRP 2008, 714; Peters Zur ___wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit sog. „Kundenkarten“, WRP 1998, 576; Pfeiffer Markteinführung neuer ___Produkte – was ist wettbewerbsrechtlich zulässig? WRP 2000, 371; Pfuhl Von erlaubter Verkaufsförderung ___und strafbarer Korruption. Lauterkeitsrechtliche Analyse der Wertreklame gegenüber Weiterveräußerern und Leitfaden für die werbende Praxis (2010); Piper Fahrpreiserstattung und Kundenbeförderung als Wer___bemittel, GRUR 1993, 276; Pluskat Das kombinierte Warenangebot – dieses Mal als unzulässiges verdecktes ___Kopplungsgeschäft, WRP 2002, 789; dies. Zur Zulässigkeit von Kopplungsgeschäften. Zugleich Bespre___chung des Urteils BGH WRP 2002, 1256 – Kopplungsangebot I, WRP 2002, 1381; dies. Kopplungsangebote ___und kein Ende. Zugleich Besprechung des Urteils des BGH vom 27.2.2003 – I ZR 253/00 – WRP 2003, 743, ___WRP 2004, 282; Quiring Muss die telefonische Anwerbung von Mitarbeitern verboten werden? Zugleich 3

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Anmerkung zu LG Heilbronn, Urteil vom 21. Mai 1999 – 1 KfH O 152/99, WRP 2000, 33; ders. Gedanken ____zur Mitarbeiteranwerbung per Telefon. Zugleich Anmerkungen zu OLG Stuttgart, WRP 2000, 318 ff. und ____Trube, WRP 2001, 97 ff., WRP 2001, 470; ders. Die Abwerbung von Mitarbeitern im Licht der UWG-Reform – ____und vice versa, WRP 2003, 1181; Reichelsdorfer „eMails“ zu Werbezwecken – ein Wettbewerbsverstoß?, ____GRUR 1997, 191; Reichold Unlautere Werbung mit der „Realität“? Unlauterkeitsmaßstäbe bei produktunabhängiger Image-Werbung, WRP 1994, 219; Ruttig „Verkaufsverlosungen“: Verkaufsförderung zwischen ____Gewinnspiel und Sonderangebot, WRP 2005, 925; Sack Individualschutz gegen unlauteren Wettbewerb. ____Anmerkungen zur BGH-Entscheidung „E-Mail-Werbung II“ vom 20. Mai 2009, WRP 2009, 1330; Salje Wett____bewerbsprobleme im Kreditkartengeschäft, WRP 1990, 807; Schaar Rechtliche Grenzen des „In-Game____Advertising“, GRUR 2005, 912; Scharf Auswirkungen der Briefkastenwerbung in der Praxis, WRP 1996, 393; ____Schaub Sponsoringverträge und Lauterkeitsrecht, GRUR 2008, 955; Scherer Schutz „leichtgläubiger“ und ____„geschäftlich unerfahrener“ Verbraucher in § 4 Nr. 2 UWG n.F. – Wiederkehr des alten Verbraucherleitbil____des „durch die Hintertür“?, WRP 2004, 1355; dies. Die Werbung zur Ausnutzung der Angst von Verbrau____chern nach § 4 Nr. 2 UWG n.F. – Neukonzeption eines altvertrauten Tatbestandes, WRP 2004, 1426; dies. ____Abschied vom „psychischen Kaufzwang“ – Paradigmenwechsel im neuen Unlauterkeitsrecht, WRP 2005, ____672; dies. Die „unsachliche“ Beeinflussung in § 4 Nr. 1 UWG, WRP 2007, 723; dies. Verletzung der Menschenwürde durch Werbung, WRP 2007, 594; dies. Kinder als Konsumenten und Kaufmotivatoren, WRP ____2008, 430; dies. Die „Verbrauchergeneralklausel“ des § 3 II 1 UWG – eine überflüssige Norm, GRUR 2010, ____586; dies. Was bringt die „schwarze Liste“ tatsächlich? Bestandsaufnahme und Konsequenzen, WRP 2011, ____393; Schloßer Telefonische Direktansprache – unlautere Personalwerbung i.S.v. § 1 UWG? WRP 2002, 1349; ____Schmidt Unlauter und darüber hinaus …, GRUR 2009, 353; Schöttle Aus eins mach zwei – die neuen Gene____ralklauseln im Lauterkeitsrecht, GRUR 2009, 546; ders. Die Schwarze Liste – Übersicht über die neuen ____Spezialtatbestände zu § 3 Abs. 3 UWG, WRP 2009, 673; Scholz Ist Werbung für den Verkauf von Waren mit ____der Behauptung, der Verkauf erfolge ohne Mehrwertsteuer, zulässig? WRP 2008, 571; Schwab Denn sie ____wissen, was sie tun – notwendige wettbewerbsrechtliche Neubewertung des Anreißens bei unaufgeforder____tem Ansprechen von Passanten in der Öffentlichkeit, GRUR 2002, 579; Schwippert Vom Elend eines Tatbe____standsmerkmals. Zur „Entscheidungsfreiheit“ i.S.d. § 4 Nr. 1 UWG, FS Samwer (2008) 197; Seichter Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2005, 1087; ders. „20% auf alles ____– nur heute!“ – Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von kurzfristigen Rabattaktionen, WRP 2006, 628; ____ders. Das Regenwaldprojekt – Zum Abschied von der Fallgruppe der gefühlsbetonten Werbung, WRP 2007, ____230; ders./Witzmann Die Einwilligung in die Telefonwerbung, WRP 2007, 699; Sokolowski E-Mail-Werbung ____als Spamming, WRP 2008, 888; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkungen durch die Rechtsprechung: Er____scheinungsformen und Ursachen auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts (1995); ders. Zulässigkeit und Gren____zen der sogenannten Image-Werbung, WRP 1995, 786; ders. Das Koordinatensystem des Rechts des unlau____teren Wettbewerbs im Spannungsfeld zwischen Europa und Deutschland. Zum Regierungsentwurf zur ____Reform des UWG vom 9.5.2003, GRUR 2003, 739; ders./Kostuch Telefonische Mitarbeiterwerbung am Ar____beitsplatz. Ein Beitrag zum Verhältnis von §§ 3, 4 Nr. 10 und 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, WRP 2008, 166; ders. Der ____Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2008, 1014; Steckler Die wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitskriterien bei Verwendung teletechnischer Kommunikationsme____dien im Direktmarketing, GRUR 1993, 865; Steinbeck Aleatorische Reize beim Community-Shopping, WRP ____2002, 604; dies. Die Dreieckskoppelung – ein Fall des übertriebenen Anlockens? GRUR 2005, 15; dies. ____Übertriebenes Anlocken, psychischer Kaufzwang etc. … gibt es sie noch?, GRUR 2005, 540; dies. Die Zu____kunft der aggressiven Geschäftspraktiken, WRP 2008, 865; dies. Der Beispielskatalog des § 4 UWG – Be____währungsprobe bestanden, GRUR 2008, 848; Steingass/Teworte Stellung und Reichweite des Transparenz____gebots im neuen UWG, WRP 2005, 676; Tawanti Gesamtpreis, Zugabe oder übertriebenes Anlocken – ____Handy und Playstation für DM 1,– auch nach der Abschaffung der Zugabeverordnung unzulässig?, WRP ____2001, 977; Teichmann/van Krüchten Kriterien gefühlsbetonter Werbung, WRP 1994, 704; Teplitzky Die gro____ße Zäsur. Zur Neubearbeitung des Kommentars zum Wettbewerbsrecht von Baumbach/Hefermehl durch ____Helmut Köhler und Joachim Bornkamm, GRUR 2004, 900; Thume Multi-Level-Marketing, ein stets sittenwidriges Vertriebssystem? WRP 1999, 280; Trube Zur telefonischen Abwerbung von Beschäftigten. Schutz____interessen in wettbewerbsrechtlichen Dreieckssituationen, WRP 2001, 97; ders. Preisangaben nach Wegfall ____des RabattG, WRP 2001, 878; Ulbrich Der BGH auf dem Weg zum normativen Verbraucherleitbild? WRP ____2005, 940; Ullmann Das Koordinatensystem des Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld ____von Europa und Deutschland, GRUR 2003, 817; Ulrich Die Laienwerbung, FS Piper (1996) 496; ders. Die ____Telefonwerbung, das Haustürwiderrufsgesetz und die Ineffizienz der Rechtsprechung, WRP 1996, 1011; Pahlow

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___Veelken Kundenfang gegenüber dem Verbraucher. Bemerkungen zum EG-Richtlinienentwurf über unlau___tere Geschäftspraktiken, WRP 2004, 1; Vehslage Auswirkungen der Fernabsatzrichtlinie auf die Telefon___und E-Mail-Werbung, GRUR 1999, 656; Wassermeyer Schockierende Werbung, GRUR 2002, 126; Wegmann ___Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung nach dem UWG, WRP 2007, 1141; Weiler Psychi___scher Kaufzwang – Ein Abschiedsplädoyer, WRP 2002, 871; ders. Ein lauterkeitsrechtliches Vertragslösungsrecht des Verbrauchers? WRP 2003, 423; Wenzel Nochmals: Fahrpreiserstattung, WRP 1991, 545; ___Wiebe Zur „ökologischen Relevanz“ des Wettbewerbsrechts – Lauterkeitsrechtliche Grenzen der Umwelt___werbung, WRP 1993, 798; Wuttke Die Bedeutung der Schutzzwecke für ein liberales Wettbewerbsrecht ___(UWG). Zugleich eine Anmerkung zu BGH I ZR 234/03 – Warnhinweis II, WRP 2007, 119; Zöller Telefonwer___bung ist nicht grundsätzlich unzulässig, GRUR 1992, 297. ___ ___ Gesetzgebungsmaterialien ___ Gesetzesentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes ___ und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften, BTDrucks 14/5441; Gesetzesentwurf der Bundesregierung: ___Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks ___16/10145. ___ ___ Systematische Übersicht ___A. Grundlagen ____ 1 IV. Spürbare Beeinträchtigung nach § 3 ___ Abs. 1 bzw. Abs. 2 ____ 37 I. Schutzzweck ____ 1 ____ II. Gemeinschaftsrecht C. Ausübung von Druck 3 ___ 1. Systematik ____ 5 (§ 4 Nr. 1, 1. Alt.) ____ 39 ___ 2. Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 I. Grundlagen ____ 39 ___ 1. Begriff ____ 39 UGPRL ____ 6 ___ 3. Aggressive Geschäftspraktiken nach a) Verbraucher ____ 39 ___ b) Sonstige MarktteilArtt. 8 und 9 UGPRL ____ 8 ___ a) Belästigung ____ 10 nehmer ____ 40 ___ b) Nötigung ____ 11 2. Intensität der Druckaus___ c) Unzulässige Beeinflusübung ____ 41 ___ 3. Konkurrenzen ____ 43 sung ____ 12 ___ aa) Machtposition ____ 13 a) § 4 Nr. 2 ____ 43 bb) Ausübung von b) Machtmissbrauch ____ 44 ___ II. Einzelne Druckmittel ____ 46 Druck ____ 14 ___ ____ 15 cc) Ausnutzung 1. Physischer Zwang ____ 46 ___ ____ d) Erheblichkeit 17 2. Drohung ____ 47 ___ 4. Die Generalklausel gem. Art. 5 Abs. 2 3. Psychische Zwangssituation ____ 50 ___ ____ UGPRL 18 a) Allgemeines ____ 50 ___ 5. Richtlinienkonformität des § 4 b) Psychischer Kaufzwang ____ 51 ____ ___ Nr. 1 19 aa) Beurteilungsmaß___ stab ____ 52 III. Konkurrenzen und Systematik ____ 21 ____ ___ 1. Belästigung (§ 7) 22 bb) Fallgruppen ____ 54 ___ 2. § 4 Nr. 2 ____ 23 (1) Unentgeltliche Zuwendungen ____ 55 3. § 4 Nr. 3 bis 6 ____ 24 ___ ____ 26 4. Irreführung (§§ 5, 5a) (2) Kundenbeförderungen, ___ ____ Werbe- und Verkaufs___B. Tatbestandsvoraussetzungen ____ 27 I. Geschäftliche Handlung 27 fahrten ____ 57 ___ ____ 1. Zeitlich 28 (3) Solidarität gegenüber ___ Dritten ____ 60 2. Objektiver Zusammenhang ____ 29 ___ ____ II. Geschützter Personenkreis 30 c) Autoritäten ____ 62 ___ III. Beeinträchtigung der Entscheidungs4. Überrumpelung ____ 63 ___ freiheit ____ 33 D. Handeln in menschenverachtender Weise ___ 1. Beeinträchtigungsmittel ____ 33 (§ 4 Nr. 1, 2. Alt.) ____ 64 ____ ___ 2. Eignung 34 I. Grundlagen ____ 64 3. Erheblichkeit ____ 35 1. Der Maßstab des GG ____ 64 ___ 5

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§4

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____E. ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

2. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 65 a) § 4 Nr. 1 ____ 65 b) § 4 Nr. 2 ____ 66 c) § 4 Nr. 11 ____ 67 d) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1) ____ 68 II. Fallgruppen ____ 70 1. Gewalt, Drohung, Diskriminierung ____ 70 2. Subliminale Werbung ____ 73 Sonstiger unangemessen unsachlicher Einfluss (§ 4 Nr. 1, 3. Alt.) ____ 76 I. Grundlagen ____ 76 1. Das Leitbild des Leistungswettbewerbs ____ 77 2. Das europäische Verbraucherleitbild ____ 80 3. Die Harmonisierung durch die UGPRL ____ 83 II. Verkaufsförderungsmaßnahmen (sales promotion) ____ 84 1. Grundlagen ____ 84 a) Begriff und Erscheinungsformen ____ 84 b) Veränderungen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung ____ 86 aa) Rechtslage vor Aufhebung von RabattG und ZugabeVO ____ 87 bb) Rechtslage nach Aufhebung von RabattG und ZugabeVO ____ 88 cc) UWG 2004 ____ 89 dd) UGPRL und UWG 2008 ____ 91 ee) Schlussfolgerungen ____ 92 2. Werbegeschenke und andere Zuwendungen ____ 93 a) Allgemeines ____ 93 aa) Terminologie ____ 93 bb) Europarechtliche Grundlagen ____ 94 b) Beurteilung ____ 95 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 96 bb) Irreführung ____ 100 cc) Marktbehinderung (§ 4 Nr. 10) ____ 101 dd) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11) ____ 102

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ee) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 103 3. Rabatte ____ 104 a) Begriff und Erscheinungsformen ____ 104 b) Abgrenzung ____ 107 aa) Zugabe ____ 107 bb) Gutscheine ____ 108 cc) Zahlungserleichterungen ____ 109 dd) Umsonstlieferung ____ 112 c) Gemeinschaftsrecht ____ 113 d) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 114 aa) Allgemeines ____ 114 bb) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 115 cc) Irreführung ____ 121 dd) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10) ____ 122 ee) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11) ____ 123 ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 124 4. Kopplungsangebote und Zugaben ____ 125 a) Grundlagen ____ 125 aa) Allgemeine Kopplungsangebote ____ 125 bb) Besondere Kopplungsangebote ____ 126 (1) Zugabe ____ 126 (2) Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ 128 cc) Abgrenzungsfragen ____ 129 (1) Rabatt ____ 130 (2) Garantieleistungen ____ 131 (3) Wertmarken, Bonusoder Treuepunkte ____ 133 b) Rechtsentwicklung ____ 134 c) Lauterkeitsrechtliche Bewertung ____ 137 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nach § 4 Nr. 1 ____ 138 (1) Verbraucher ____ 138 (2) Sonstige Marktteilnehmer ____ 144 bb) Irreführung ____ 145

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 7

III.

cc) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 4) ____ 146 dd) Preisausschreiben und Gewinnspiele (§ 4 Nr. 6) ____ 147 ee) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10) ____ 148 ff) Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11 ____ 149 gg) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 150 5. Kundenbindungssysteme ____ 153 a) Begriff und Bedeutung ____ 153 b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 155 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 156 (1) Verbraucher ____ 156 (2) Sonstige Marktteilnehmer ____ 159 bb) § 4 Nr. 2 ____ 160 cc) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 4) ____ 161 dd) Irreführung ____ 162 ee) Mitbewerberbehinderung ____ 163 ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 164 6. Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ 165 a) Terminologie ____ 165 b) Gemeinschaftsrecht ____ 168 c) Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit ____ 169 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 170 bb) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 5) ____ 172 cc) Irreführung ____ 173 dd) § 4 Nr. 6 ____ 174 ee) § 4 Nr. 11 ____ 175 ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 176 Werbung mit emotionalen Faktoren ____ 180 1. Grundlagen ____ 180 a) Erscheinungsformen und Abgrenzung ____ 180 b) Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur ____ 182

IV.

Nr. 1

aa) § 1 a.F. ____ 182 bb) Wandel der Rechtsprechung ____ 184 cc) UWG-Reform ____ 185 2. Aufmerksamkeitswerbung ____ 187 a) Begriff ____ 187 b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 188 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 190 bb) § 4 Nr. 11 ____ 192 cc) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 193 3. Gefühlsbetonte Werbung ____ 194 a) Grundlagen ____ 194 b) Zulässigkeit und Grenzen ____ 196 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 198 (1) Verbraucher ____ 198 (2) Sonstige Marktteilnehmer ____ 200 bb) § 4 Nr. 2 ____ 201 cc) Irreführung ____ 202 dd) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 203 ee) Grenzfälle ____ 205 (1) Werbung für Waren und Dienstleistungen von Schwerbehinderten ____ 205 (2) Umweltbezogene Werbung ____ 206 (3) Gesundheitsbezogene Werbung ____ 207 Autoritätsverhältnisse und Drittverantwortlichkeit ____ 209 1. Allgemeines ____ 209 2. Werbung mit Autoritäten ____ 211 a) Autorität ____ 211 b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 212 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 214 (1) Verbraucher ____ 214 (2) Sonstige Marktteilnehmer ____ 219 bb) Irreführung ____ 220 cc) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10) ____ 221

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

dd) Verbrauchergeneralklausel ____ (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 ____ Satz 1) ____ 222 ____ 3. Werbung gegenüber drittverant____ wortlichen Personen (sog. Dreiecks____ kopplung) ____ 225 ____ a) Begriff ____ 225 ____ b) Lauterkeitsrechtliche ____ Beurteilung ____ 228 ____ aa) Rechtsprechung ____ 228 ____ bb) Kritik ____ 231 cc) Sonderfälle ____ 234 ____ (1) Eigenbedarf ____ 234 ____ (2) Kundenfang im ____ Versicherungsbe____ reich ____ 235 ____ ____ V. Laienwerbung 238 ____ 1. Begriff und Bedeutung ____ 238 ____ 2. Erscheinungsformen und ____ Abgrenzung ____ 240 ____ a) Sammelbestellung ____ 241 ____ b) Partywerbung ____ 242 c) Arbeitsplatzwer____ bung ____ 243 ____ d) Verdeckte Laien____ werbung ____ 244 ____ e) Progressive Kunden____ werbung ____ 245 ____ f) Multi-Level-Marketing ____ (Strukturvertrieb) ____ 246 ____ 3. Rechtsentwicklung ____ 247 ____ a) Die Laienwerbung unter ____ § 1 a.F. ____ 247 b) UWG-Reform ____ 248 ____ 4. Lauterkeitsrechtliche Beurtei____ lung ____ 249 ____ a) Konzeption der Laien____ werbung ____ 250 ____ aa) Beeinträchtigung der ____ Entscheidungsfreiheit ____ (§ 4 Nr. 1) ____ 250 ____ ____ ____ Alphabetische Übersicht ____aggressive Geschäftspraxis 9 Anfechtung 2 ____ Angst 23, 71, 201 ____Anwalt 48 ____Arbeitsplatzwerbung 243 ____Aufmerksamkeitswerbung 187 ff. ____Ausnutzen 23, 77, 194 f., 217 ____Autorität 62, 210, 211 ff. ____Beförderungszuwendung 59 ____Belästigung 10, 12, 17, 22, 83, 91, 96, 115, 138, 143, ____ 156, 170, 183, 190, 236, 247, 254, 159

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bb) Irreführung ____ 251 cc) § 4 Nr. 3 ____ 253 dd) Belästigung (§ 7) ____ 254 b) Verhalten des Laienwerbers ____ 255 aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 256 bb) § 4 Nr. 11 ____ 258 cc) Belästigung (§ 7) ____ 259 dd) Vergleichende Laienwerbung ____ 260 ee) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 261 VI. Kinder und Jugendliche als Absatzhelfer (sog. Kaufmotivatoren) ____ 262 1. Begriff ____ 262 2. Einordnung und Beurteilungsmaßstab ____ 263 3. Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 264 a) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 265 b) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 266 VII. Versteigerungen ____ 267 1. Begriff und Erscheinungsformen ____ 267 2. Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ 268 a) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ____ 269 b) Irreführung ____ 270 c) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11) ____ 271 d) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) ____ 272

Bonuspunkte, siehe Treuepunkte Direktmarketing 22 Dreieckskopplung 210, 225 Druck 11, 14, 23, 33, 39 ff., 83, 96, 115, 158, 214 ff., 219, 233, 256, 265 funktionelle Einheit 127 Garantie 131 f., 142 f., 148 Generalklausel 5, 18, 20, 32, 37, 68 , 203, 247, 261, 266, 272 geschmacklose Werbung 69, 195 Gewalt, körperliche 11, 14, 39, 46

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

___Gewinnspiel 25, 69, 128, 135, 147, 165 ff., 228 ___Gruppenzwang 58, 265 ___Gutschein 105, 108, 120, 130 ___Heilmittel, Heilmittelwerbegesetz 123, 258 ___Honorar 48 Immobilien 60, 239 ___Internet 117 f., 120, 172, 240, 267, 270, 272 ___Jugendliche 23, 97, 150, 154, 160, 201, 262 ff. ___Kaufmotivatoren 262 ff. ___Kinder 23, 57 f., 139, 150, 154, 160, 201, 217, 262 ff. ___Kindergarten 57 ___Konsumentensouveränität 1 ___Kopplungsangebot, siehe Kopplungsgeschäfte ___Kopplungsgeschäfte 5, 134 ___Krankenkasse 107, 215 ___Kündigung 2, 14 Kundenbeförderung 59 ff., 139 ___Kundenbindungssystem 133, 153 ff. ___Laienwerbung 80, 224, 238 ff. ___Leistungswettbewerb 68, 77 ff., 80, 88, 135, 184, ___ 186, 212 ___Lotterie 167 ___Machtposition 13, 14, 16, 52, 83, 96, 115, 138, 156 ff., 170, 198, 216 ff., 233, 265 ___ ___Marktteilnehmer, sonstige 1, 28, 30, 32, 33, 36, 40, 42, 46, 83, 99, 120, 144, 159, 171, 200, 219, 231, ___ 257, 269 ___ Menschenwürde 64, 65, 66, 67, 68 f., 71, 74 ___Missbrauchskontrolle 19, 88, 135 ___Mitbewerber 31, 37, 87, 88, 101, 122, 139, 148, 149, ___ 157, 163, 182, 221, 243, 245, 247 ___Multi-Level-Marketing 246 ___Nötigung 9, 11, 12, 17, 39, 46, 48, 60, 91, 156, 170, 190 ___ ___Originalware 98 ___Partywerbung 242 ___Persönlichkeitssphäre 73 ___Powershopping 240 Preisausschreiben 25, 128, 135, 147, 165 ff. ___Preiserlass 112 ___Preisnachlass, siehe Rabatte ___Preisverschleierung 100, 121, 130, 145 ___Presseerzeugnis 98 ___Privatautonomie 2 ___Provision 224, 228 f., 238, 241, 253, 257 ___psychischer Kaufzwang 51 ff. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 9

Nr. 1

Rabatte 93, 104 ff., 130, 141, 155, 158, 235 RabattG 81, 86, 87, 88, 92, 94, 98, 109, 113, 114, 123, 153, 155, 157 f., 248 Radiogewinnspiel 69 Rücktritt 2, 142 f. Sammelbestellung 241 Schockwerbung, siehe Aufmerksamkeitswerbung Schwerbehinderte 205 Sexualität 72, 180, 195 Skonto 111 Sogwirkung 157, 164 Solidarität 57 f., 180 Sonderpreis 106, 109 Sperrvermerk 10 Sponsoring 191, 192, 199 Spürbarkeitsschwelle 37 Stundung 110, 119 subliminale Werbung 24, 73 ff. Transparenzgebot 19, 25, 61, 88, 146, 161, 172, 206, 208, 269 Treuepunkte 133 übertriebenes Anlocken 80, 87, 88, 91, 97, 103, 139, 157, 269 Umtausch 131 f., 142 f. Verbrauchergeneralklausel 20, 37, 68 f., 103, 124, 150 ff., 164, 176 ff., 193, 203 f., 222 ff., 237, 261, 266, 272 Verkaufsfahrten 55, 59 ff., 96 Verkaufsförderungsmaßnahme 5, 14, 25, 84 ff., 231 f. Versandhandel 97, 120, 140, 241, 253 Versicherung 235 ff., 239 Versteigerungen 267 ff. Vertrieb 56, 72, 78, 211, 239, 245, 246, 272 Warenprobe 98 Werbegeschenke 93 ff., 115, 124, 172 Wertreklame 84, 87, 88, 89 Widerruf 2 Zahlungserleichterung 109 ff. Zugabe 81, 86, 93, 107, 125 ff., 126 f., 153, 158, 161, 225, 228, 235 ZugabeVO 81, 86, 87, 88, 92, 94, 98, 125, 127, 134 f., 149, 153, 155, 157 f., 248 Zwang 11, 46, 50 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ A. Grundlagen ____ ____ I. Schutzzweck ____ ____ § 4 Nr. 1 dient dem Schutz der Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer.1 Der un1 ____serer Wettbewerbsordnung zugrundeliegende Gedanke, dass der Wettbewerb das Markt____geschehen bestimmen und sich die beste wirtschaftliche Leistung durchsetzen soll, geht ____von der Prämisse aus, dass Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer die Entscheidung ____darüber treffen, welches das beste und damit konkurrenzfähigste Angebot ist. Ihnen ____kommt damit die Rolle eines „Schiedsrichters“ im Wettbewerb zu.2 Das setzt jedoch ____voraus, dass die Marktteilnehmer die Möglichkeit haben, ihre Nachfrageentscheidung ____frei treffen zu können; eine freie Willensentschließung ist damit unabdingbare Funk____tionsvoraussetzung eines nachfrageorientierten Wettbewerbs. § 4 Nr. 1 schützt die Ra____tionalität und Objektivität dieser Entscheidungsfindung, sowohl von Anbietern als ____auch von Nachfragern, unabhängig von der jeweiligen Wirtschaftsstufe (Schutz der sog. ____Konsumentensouveränität).3 ____ Eingeschlossen ist daher sowohl die tatsächliche als auch die rechtsgeschäftliche 2 ____Entscheidungsfreiheit als Ausdruck der Privatautonomie. Zur rechtsgeschäftlichen ____Entscheidungsfreiheit gehört es daher nicht nur, Verträge über Waren oder Dienstleis____tungen abzuschließen, sondern auch, sie zu ändern oder aufzuheben, auch durch einsei____tige Erklärungen wie z.B. Kündigung, Rücktritt, Anfechtung oder Widerruf. Neben dieser ____rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit unterfällt der tatsächlichen Entscheidungs____freiheit die Freiheit, Handlungen vorzunehmen, die sich auf den Markt oder auf die ____Durchführung eines Vertrages auswirken. Dazu gehört insbesondere die freie Wahl des ____Vertragspartners, einen Vertrag zu erfüllen oder nicht zu erfüllen bzw. einen sich daraus ____ergebenden Anspruch geltend zu machen oder nicht.4 ____ ____ II. Gemeinschaftsrecht ____ ____ Um ihrer Schiedsrichterrolle im Wettbewerb gerecht zu werden, müssen Verbrau3 ____cher und sonstige Marktteilnehmer auf alle erforderlichen Informationen zugreifen kön____nen, um eine Nachfrageentscheidung treffen zu können.5 Die Sicherung der Funktions____fähigkeit des Wettbewerbs durch Information ist daher ein zentrales Anliegen des ____europäischen Gesetzgebers.6 Darüber hinaus hat sich aber auch der Beurteilungsmaß____stab durch das europäische Verbraucherleitbild grundlegend verändert. Um diesen Vor____gaben gerecht zu werden, hat der Einfluss des europäischen Gesetzgebers in den letzten ____Jahrzehnten erheblich zugenommen, der die Beurteilung lauterkeitsrechtlicher Sachver____halte im Rahmen des § 4 Nr. 1, aber auch § 4 Nr. 2 und § 7 grundlegend verändert hat. ____ 2005 wurde der Schutz der Verbraucher vor einer Beeinträchtigung ihrer Entschei4 ____dungsfreiheit durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG) ____ ____ ____1 Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 48 Rn. 1; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.2 und § 1 Rn. 17; Piper/ Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/1 und 1/4. ____2 Beater FS Tilmann, S. 87; ders. § 16 Rn. 1175 ff.; Drexl S. 91 ff., 128 ff., 133 ff. m.w.N.; Fezer WRP 2001, ____989, 997 f.; Peterek S. 19 ff.; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 25; Scherer S. 34 ff., 38 f.; Ulbrich WRP 2005, 940, 951. ____3 RegE UWG 2003 S. 17; Emmerich § 12 Rn. 5; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.2; Lettl § 4 Rn. 6; Scherer S. 38 f.; ____Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 25; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/1, 1/4; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 1; krit. zur sog. Konsumentensouveränität Heinen in Tietz Sp. 951, 964; Kroeber-Riel S. 662 ff. ____4 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.19 u. 1.20. ____5 Beater § 16 Rn. 1175 ff.; Fezer WRP 2001, 989, 992; Micklitz/Keßler WRP 2003, 919, 930. ____6 Vgl. nur die IrreführungsRL 1984, die PreisangabenRL, die ProduktsicherheitsRL.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___harmonisiert. Sie hat nach dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung für § 4 Nr. 1 ___zentrale Bedeutung. Zwar gilt sie nur im Verhältnis zu Verbrauchern, gleichzeitig er___weitert Art. 3 Abs. 1 UGPRL aber auch den sachlichen Anwendungsbereich unlauterer ___Geschäftspraktiken. Anders als das frühere UWG erfasst die UGPRL nunmehr auch ge___schäftliche Handlungen, die vor, während und nach Abschluss eines Handelsge___schäfts (dazu auch unten Rn. 28) vorgenommen werden. In diesem sachlichen und per___sönlichen Schutzbereich strebt die Richtlinie eine Vollharmonisierung an (Art. 1 UGPRL). ___Die Richtlinie legt also nicht nur Mindeststandards fest, sondern beabsichtigt eine voll___ständige Rechtsangleichung im Binnenmarkt. Die Mitgliedstaaten dürfen daher weder ___über die Richtlinie hinausgehen noch dahinter zurückbleiben.7 Der Gesetzgeber hat die ___Richtlinie durch das 1. UWG-Änderungsgesetz 2008 umgesetzt; sie ist nach dem Ge___bot richtlinienkonformer Auslegung auch darüber hinaus zu berücksichtigen.8 Da die ___UGPRL von den Mitgliedstaaten bis zum 12.12.2007 umzusetzen war, ist dem europäi___schen Recht bereits für Fälle, bei denen es für die Entscheidung auf die Rechtslage nach ___dem 12.12.2007 ankommt, durch eine richtlinienkonforme Auslegung Rechnung zu tra___gen.9 ___ ___ 1. Systematik. Die UGP-Richtlinie unterscheidet drei Gruppen unlauterer Geschäfts- 5 ___praktiken, die nach der Qualität der Unlauterkeit und auch systematisch unterschieden ___werden können: Auf einer ersten Ebene normiert Art. 5 Abs. 5 i.V.m. dem Anhang I ___UGPRL erstmals eine sog. schwarze Liste unlauterer Geschäftspraktiken, die unter allen ___Umständen als unlauter anzusehen sind. Auf einer zweiten Ebene werden Tatbestände ___sowohl irreführender als auch aggressiver Geschäftspraktiken in den Art. 6 bis 9 UGPRL ___geregelt. Liegen keine der genannten Tatbestände vor, dann ist schließlich drittens da___nach zu fragen, ob die fragliche geschäftliche Handlung nach der Generalklausel des ___Art. 5 Abs. 2 UGPRL unlauter ist; ihr kommt insoweit Auffangfunktion zu.10 Fällt z.B. ___eine Verkaufsförderungsmaßnahme nicht unter die schwarze Liste des Anhangs I, auch ___nicht unter den Tatbestand einer irreführenden (Art. 6 und 7) oder aggressiven Ge___schäftspraxis (Art. 8 und 9), dann bleibt zu untersuchen, ob nicht der Auffangtatbestand ___des Art. 5 Abs. 2 UGPRL verwirklicht ist.11 Auch der EuGH hat kürzlich im Rahmen einer ___Überprüfung des § 4 Nr. 6 bzw. des § 9 Abs. 1 Nr. 1 österr. UWG eine lauterkeitsrechtliche ___Beurteilung von Kopplungsgeschäften allein anhand der Generalklausel des Art. 5 Abs. 2 ___UGPRL vorgenommen und damit diese Systematik anerkannt (§ 4 Nr. 6 Rn. 3).12 ___ ___ ___ ___7 Vgl. Erwägungsgrund 5 und 6 UGPRL; EuGH 23.4.2009 – C-261/07 und C-299/07 – GRUR 2009, 599 ___Tz. 52 – VTB/Total Belgium und Galatea/Sanoma; dazu auch Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1320 f.; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 22; Sosnitza WRP 2008, 1015; ebenso nun auch BGH 5.6.2008 – I ZR ___4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 17 – Millionen-Chance. ___8 Zur Auslegung und zum Umsetzungsbedarf Hecker WRP 2006, 640; Köhler GRUR 2008, 841; ders. ___GRUR 2005, 793; ders. WRP 2009, 109; Lutz GRUR 2006, 908; Peifer WRP 2010, 1432; Seichter WRP 2005, ___1087; Sosnitza WRP 2008, 1014; Steinbeck WRP 2008, 865; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 7 ff. ___9 juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 6. 10 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 42 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft; ___Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 24.3.2010 in der Rs. C-540/08 Rn. 66, abrufbar ___unter BeckRS 2010, 90389 – Mediaprint, betreffend das österreichische Zugabeverbot; EuGH GRUR ___2009, 599, 603 f. – VTB/Total Belgium und Galatea/Sanoma; Köhler GRUR 2010, 767; Scherer WRP 2010, ___586, 589. 11 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.6; ders. GRUR 2010, 177, 181 f.; ders. GRUR 2010, 767, 768. ___12 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 Tz. 42 ff. – Mediaprint; EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – ___GRUR 2010, 244 Tz. 44 f. – Plus Warenhandelsgesellschaft; ebenso nunmehr BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – ___GRUR 2011, 532 Tz. 23 ff. – Millionen-Chance II; dazu auch Köhler GRUR 2011, 478.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 6 2. Anhang I zu Art. 5 Abs. 5 UGPRL. Nach Art. 5 Abs. 5 Satz 1 enthält Anhang I eine ____Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. ____Diese Liste gilt einheitlich in allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine Änderung ____der UGPRL abgeändert werden (Art. 5 Abs. 5 Satz 2 UGPRL). Mit der Schaffung dieser ____sog. schwarzen Liste in Anhang I der UGPRL verfolgte der europäische Gesetzgeber das ____Ziel, die Rechtssicherheit für Verbraucher im gesamten Binnenmarkt zu stärken. Der ____Gesetzgeber sah es als wünschenswert an, diejenigen geschäftlichen Handlungen, die ____unter allen Umständen unlauter sind, zweifelsfrei zu identifizieren.13 Die im Anhang I der ____UGPRL aufgeführten Praktiken sind „stets“, d.h. ohne jeglichen Beurteilungsspiel____raum als unlauter anzusehen. Da auch die Liste im Anhang I der UGPRL vollharmonisie____rende Wirkung hat (vgl. dazu oben Rn. 4), bewirkt sie eine Identifizierung unlauterer ____geschäftlicher Handlungen und schafft in der Folge einen verbindlichen Mindeststan____dard von zweifelsfrei zu identifizierenden unlauteren geschäftlichen Handlungen ____im gesamten Binnenmarkt. In ihm wurde bereits eine „Keimzelle für ein umfassendes ____europäisches Lauterkeitsrecht“14 gesehen. ____ 7 Im Zusammenhang mit den sog. aggressiven Geschäftspraktiken der Art. 8 und 9 ____UGPRL sah der EU-Gesetzgeber vor allem die Nrn. 24–31 des Anhanges I UGPRL als ____regelungsbedürftig an. Nr. 26 des Anhanges I der UGPRL wurde 2008 in § 7 Abs. 2 Nr. 2 ____UWG umgesetzt, da vom deutschen Gesetzgeber das „Opt-in-Prinzip“ gewählt wurde ____(dazu näher § 7 Rn. 141 ff.). Nr. 31 des Anhanges I der UGPRL, die den Tatbestand der irre____führenden Gewinnversprechungen enthält, wurde als Nr. 17 des UWG-Anhanges einge____ordnet, weil der Sachzusammenhang mit den vorausgehenden irreführenden geschäftli____chen Handlungen hergestellt werden sollte.15 Im Auslegungsrahmen der § 4 Nr. 1 und 2 ____und § 7 bleiben daher die Nrn. 24, 25, 27–30 Anhang I UGPRL relevant, die als Nrn. 25–30 ____Anhang zu § 3 Abs. 3 in das deutsche UWG eingefügt wurden. ____ ____ 3. Aggressive Geschäftspraktiken nach Art. 8 und 9 UGPRL. Im Rahmen des § 4 8 ____Nr. 1 kommt insbesondere den Bestimmungen über sog. aggressive Geschäftspraktiken ____besondere Bedeutung zu. ____ ____ Art. 8 Aggressive Geschäftspraktiken ____ Eine Geschäftspraxis gilt als aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tat____ sächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers in ____ Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Ge____ walt, oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Ent____ scheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. ____ ____ Art. 9 Belästigung, Nötigung und unzulässige Beeinflussung ____ Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer Geschäftspraxis die Mittel der Belästigung, der Nötigung, ____ einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder der unzulässigen Beeinflussung eingesetzt ____ werden, ist abzustellen auf: ____ a) Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer des Einsatzes; ____ b) die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen; ____ c) die Ausnutzung durch den Gewerbetreibenden von konkreten Unglückssituationen oder Umstände von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, ____ ____ ____ ____13 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 17. ____14 Scherer WRP 2011, 393, 395. ____15 BTDrucks 16/10145 S. 33; Scherer WRP 2011, 393, 394.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist, um die Entscheidung des Verbrauchers in Be___ zug auf das Produkt zu beeinflussen; ___ d) belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Gewer___ betreibende den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, ___ wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einem anderen Produkt oder ei___ nem anderen Gewerbetreibenden zu wechseln; ___ e) Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen. ___ ___ ___ Nach Art. 8 UGPRL unterfallen drei Arten von Handlungen den aggressiven Ge- 9 ___schäftspraktiken, nämlich die „Belästigung“, die „Nötigung“ und die „unzulässige ___Beeinflussung“. Bei der Feststellung, ob im Rahmen einer geschäftlichen Handlung ___eine aggressive Geschäftspraxis eingesetzt wird, sind die in Art. 9 UGPRL beschriebenen ___Umstände heranzuziehen. Während Art. 2 lit. j) UGPRL den Begriff der unzulässigen Be___einflussung definiert, fehlen für die übrigen Begriffe nähere Angaben in der Richtlinie. ___Ohne der Auslegung des EuGH vorgreifen zu wollen,16 lassen sich bereits jetzt zu Art. 8 ___bestimmte Aussagen treffen. ___ ___ a) Belästigung. Unter einer Belästigung ist eine Geschäftspraxis zu verstehen, die 10 ___in die Privatsphäre des Verbrauchers eingreift und seine Aufmerksamkeit ohne oder ge___gen seinen Willen auf das Anliegen des Unternehmers lenkt.17 Der Begriff entspricht ___weitgehend dem Begriff der Belästigung in § 7, wenn freilich im Rahmen des Art. 8 ___UGPRL die Maßnahme noch zusätzlich geeignet sein muss, die Entscheidungsfreiheit ___des Verbrauchers erheblich zu beeinträchtigen.18 Damit eine Belästigung den Tatbestand ___des Art. 8 UGPRL erfüllen kann, muss sie von einer gewissen Intensität und Nachhal___tigkeit sein. Geringfügige Beeinträchtigungen wie z.B. Lautsprecherdurchsagen oder das ___Einwerfen von Werbematerial in einen Briefkasten trotz Sperrvermerk reichen dafür ___nicht aus (§ 7 Rn. 131). Nach Art. 9 lit. a) UGPRL ist bei der Beurteilung einer Belästigung ___auch auf „Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer des Einsatzes“ der Maßnahme abzustellen. Ob ___dagegen auch die anderen Kriterien des Art. 9 für die Beurteilung einer Belästigung he___rangezogen werden können, ist streitig.19 Da die Belästigung in § 7 einen eigenständigen ___Unlauterkeitstatbestand erhalten hat, der mit der UWG-Reform 2008 bereits die Vorga___ben der UGPRL umsetzt, bestimmt sich das Vorliegen belästigender Maßnahmen allein ___nach § 7. Zur Konkurrenz mit § 4 Nr. 1 unten Rn. 22. ___ ___ b) Nötigung. Zwar ist der Begriff der Nötigung nicht in der UGPRL definiert. Aller- 11 ___dings lässt sich aus Art. 8 UGPRL entnehmen, dass unter die Nötigung auch die „An___wendung körperlicher Gewalt“ fallen soll; körperliche Gewalt beinhaltet einen physi___ ___ ___16 Eine Auslegung der UGPRL ist vom EuGH bislang nur in Ansätzen erfolgt, vgl. etwa zu ___Kopplungsgeschäften EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 – Mediaprint; dazu auch Schlussanträge ___der Generalanwältin Trstenjak vom 24.3.2010 in der Rs. C-540/08 Rn. 66, abrufbar unter BeckRS 2010, ___90389 – Mediaprint; EuGH 11.3.2010 – C-522/08 – EuZW 2010, 305 Tz. 31 ff. – Telekomunikacja Polska; EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 42 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft; EuGH 23.4.2009 – ___C-261/07 und C-299/07 – GRUR 2009, 599, 603 f. – VTB/Total Belgium. – Vgl. zur Frage der Auslegung ___bislang u.a. Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 624 ff.; Köhler GRUR 2005, 793, 797 ff.; ders. GRUR 2008, 841; ___ders. GRUR 2010, 767; ders./Lettl WRP 2003, 1019, 1043 ff.; Steinbeck WRP 2008, 865. ___17 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.10. 18 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.10; Piper/Ohly/Sosnitza § 7 Rn. 11; missverständlich insoweit Hecker WRP ___2006, 640, 641. ___19 Für Art. 9 lit. b) UGPRL Köhler/Bornkamm Rn. 1.10; für Art. 9 lit. c) UGPRL Steinbeck WRP 2008, 865, ___867.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____schen oder psychischen Zwang.20 Unter die Kategorie der Nötigung fallen auch die Spe____zialtatbestände aggressiver Geschäftspraktiken nach Nr. 24 Anhang I der UGPRL sowie ____die in Art. 9 UGPRL erwähnten Fälle der „Verwendung drohender oder beleidigender ____Formulierungen oder Verhaltensweisen“ (lit. b) und der „Drohungen mit rechtlich ____unzulässigen Handlungen“ (lit. e). Innerhalb des § 4 Nr. 1 ist die Nötigung i.S.d. UGPRL ____am ehesten dem Tatbestand der „Ausübung von Druck“ zuzuordnen.21 ____ ____ c) Unzulässige Beeinflussung. Belästigung und Nötigung lassen sich damit als 12 ____Handlungen qualifizieren, die unmittelbar in die Rechtssphäre des Verbrauchers eingrei____fen. In diese Richtung weist auch das Tatbestandsmerkmal der unzulässigen Beein____flussung. Art. 2 lit. j) UGPRL versteht darunter die ____ ____ „Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne ____ die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Ver____ brauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt“. ____ 13 aa) Machtposition. Die in Art. 2 lit. j) UGPRL normierten Begriffe sind im Interesse ____ ____eines wirksamen Verbraucherschutzes nach den europarechtlichen Vorgaben auszule____gen.22 Unter einer Machtposition ist danach jede Form der Überlegenheit des Unter____nehmers gegenüber dem Verbraucher zu verstehen. Das lässt sich aus einer Gesamt____schau der einschlägigen Spezialtatbestände in Anhang I ermitteln, die zur Auslegung ____herangezogen werden können.23 Ob diese Überlegenheit gegenüber allen oder nur ein____zelnen Verbrauchern besteht, spielt keine Rolle. Die Unterlegenheit des Verbrauchers ____kann sich u.a. aus rechtlichen (z.B. im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses), wirtschaftli____chen (z.B. einer marktbeherrschenden Stellung), ferner aber auch intellektuellen, sozia____len, physischen oder psychischen Gesichtspunkten ergeben.24 Eine intellektuelle Überle____genheit des Unternehmers kann gegenüber solchen Verbrauchern angenommen werden, ____die „aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit ____… besonders schutzbedürftig sind“ (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 UGPRL). Situationsbedingt kann ____die Unterlegenheit des Verbrauchers insbesondere in „konkreten Unglückssituationen ____unter Umständen von solcher Schwere“ sein, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrau____chers beeinträchtigen, worüber sich der Gewerbetreibende bewusst ist (Art. 9 lit. c) ____UGPRL). In diesen Fällen ist allerdings neben § 4 Nr. 1 vorrangig auf § 4 Nr. 2 (dazu unten ____Rn. 23) abzustellen. ____ bb) Ausübung von Druck. Die Machtposition muss ferner gegenüber dem Verbrau14 ____ ____cher zur Ausübung von Druck ausgenutzt worden sein. Durch die Ausübung des Drucks ____muss das Urteilsvermögen des Verbrauchers (vgl. Art. 9 lit. c) UGPRL), also seine Fä____higkeit, eine Entscheidung aufgrund von Informationen und damit aufgrund eines kriti____schen Abwägungsprozesses über die Vor- und Nachteile zu treffen, beeinträchtigt sein.25 ____ ____ ____20 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.11; ähnlich Steinbeck WRP 2008, 865, 866, die allerdings vom strafrechtlichen Begriff der Nötigung (Anwendung von Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen ____Übel) ausgeht; zu eng Veelken (WRP 2004, 1, 23), der nur physische Gewalt als Nötigung verstehen will. ____21 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.11; Steinbeck WRP 2008, 865, 866. ____22 Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1332 f.; Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 625; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 1.13. 23 Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1333; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.13. ____24 Vgl. Hecker WRP 2006, 640, 642; Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.13; ders./Lettl WRP 2003, 1019, 1046; ____Steinbeck WRP 2008, 865, 866. ____25 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.14.

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Nr. 1

___Ob eine Ausübung von Druck vorliegt, beurteilt sich danach, wie ein Durchschnittsver___braucher oder ein sonstiger Marktteilnehmer mit einer entsprechenden Situation um___geht. Die Androhung konkreter Nachteile ist nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, ___wenn der Verbraucher mit körperlichen, gesundheitlichen, rechtlichen, wirtschaftli___chen, sozialen, emotionalen oder sonstigen Nachteilen rechnen muss. Darunter fal___len u.a. auch „Hindernisse nichtvertraglicher Art“ i.S.d. Art. 9 lit. d) UGPRL, also vertrag___lich nicht vorgesehene Erschwernisse (z.B. Verlangen der Vorlage von nicht relevanten ___Dokumenten)26 oder die Androhung eines Übels für den Fall der Kündigung.27 Der Nach___teil kann auch durch den Entzug bisher gewährter Vorteile entstehen. Dagegen reicht ___das bloße Anbieten von Vorteilen wie z.B. bei Verkaufsförderungsmaßnahmen nicht ___mehr aus (unten Rn. 84 ff.). Die Druckausübung kann, muss aber nicht in der Anwen___dung oder Androhung von körperlicher Gewalt bestehen (Art. 2 lit. j) UGPRL). ___ ___ cc) Ausnutzung. Eine Ausnutzung liegt vor, wenn der Handelnde seine Überlegen- 15 ___heit in einer Weise bewusst nutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informier___ten Entscheidung wesentlich einschränkt. Der Unternehmer muss also zum einen um ___seine Überlegenheit wissen und sie zum anderen dazu benutzen, eine bestimmte ge___schäftliche Entscheidung des Verbrauchers hervorzurufen. ___ Darüber hinaus muss die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Ent- 16 ___scheidung wesentlich eingeschränkt worden sein. Als Entscheidung ist die geschäftli___che Entscheidung nach Art. 2 lit. k) UGPRL zu verstehen. Danach ist es unerheblich, ob ___diese Entscheidung in einem Tun oder Unterlassen besteht. Informiert ist die Entschei___dung wenn sie auf Informationen beruht, die der Verbraucher zulässigerweise erwarten ___darf. Entsprechend wird die Fähigkeit zu einer informierten Entscheidung dann einge___schränkt, wenn der Verbraucher die für seine Entscheidung erforderlichen Informatio___nen weder erlangen28 noch sie angemessen nutzen kann. Diese Beschränkung seiner ___Entscheidungsfindung muss wesentlich und damit mehr als nur spürbar i.S.d. Art. 5 ___Abs. 2 i.V.m. Art 2 lit. e) UGPRL sein. Eine wesentliche Einschränkung der Fähigkeit zu ___einer informierten Entscheidung ist dann anzunehmen, wenn die geschäftliche Hand___lung das Urteilsvermögen des Verbrauchers (Art. 9 lit. c) UGPRL), also seine Fähigkeit, ___seine Entscheidung auch aufgrund von Informationen und damit aufgrund von rational___kritischen Erwägungen über deren Vor- und Nachteile zu treffen, beeinträchtigt wird. Zur ___Beurteilung ist auf den Durchschnittsverbraucher sowie auf die gesamten Umstände des ___Einzelfalles und auf die Stärke der jeweiligen Machtposition des Unternehmers abzustel___len.29 ___ ___ d) Erheblichkeit. Die Handlung i.S.d. Art. 8 UGPRL muss die Entscheidungs- und 17 ___Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers tatsächlich oder voraussichtlich er___heblich beeinträchtigen. Werbehandlungen sind regelmäßig darauf gerichtet, die Ent___scheidung des Verbrauchers zu beeinflussen. Von daher kann eine erhebliche Beein___trächtigung der Entscheidungsfreiheit nur bedeuten, dass die Belästigung, Nötigung oder ___unzulässige Beeinflussung dem Verbraucher die autonome Wahlmöglichkeit nimmt, sich ___auch anders, d.h. entgegen der vom Handelnden angestrebten Art und Weise zu ent___ ___ ___ ___26 Vgl. Nr. 27 des Anhanges zu § 3 Abs. 2. 27 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 68. ___28 Hier ergeben sich zweifellos Überschneidungen mit dem Transparenzgebot, das über die ___irreführenden Geschäftspraktiken (Art. 6 und 7 UGPRL) geschützt wird. ___29 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.15.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____scheiden (vgl. auch Art. 8 UGPRL a.E.).30 Dementsprechend können nur geringfügige ____Einwirkungen, die einen verständigen Durchschnittsverbraucher voraussichtlich nicht ____in seinen Entscheidungen oder seinem Verhalten beeinflussen, nicht die Erheblichkeits____schwelle überschreiten. Das eingesetzte Mittel muss daher von einer gewissen Intensi____tät und Nachhaltigkeit sein.31 Auch hierfür kann auf den Maßstab des Art. 9 lit. a) UGPRL ____abgestellt werden. ____ ____ 4. Die Generalklausel gem. Art. 5 Abs. 2 UGPRL. Sofern weder der Tatbestand des 18 ____Anhanges I zur UGPRL erfüllt ist noch eine unlautere Geschäftspraxis nach Art. 6–9 ____UGPRL vorliegt, greift die Generalklausel des Art. 5 Abs. 2 UGPRL ein. Entsprechend ver____langt auch der EuGH die Überprüfung der geschäftlichen Handlung anhand des Art. 5 ____Abs. 2 UGPRL.32 Danach ist eine Geschäftspraxis unlauter, wenn sie den Erfordernissen ____der beruflichen Sorgfaltspflicht33 widerspricht und in Bezug auf das jeweilige Produkt ____das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an ____den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, ____wenn sich eine Geschäftspraxis an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, ____wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen (Art. 5 Abs. 2 ____UGPRL). ____ ____ 5. Richtlinienkonformität des § 4 Nr. 1. Eine Umsetzung der Art. 8 bzw. 9 19 ____UGPRL hielt der Gesetzgeber 2008 weitgehend für entbehrlich, da sämtliche Fälle ag____gressiver Geschäftspraktiken i.S.d. Richtlinie insoweit bereits von § 4 Nr. 1 und 2 und § 7 ____erfasst würden. Dem sind Rechtsprechung und Literatur auch gefolgt.34 Wie mit den bis____herigen Fallgruppen umgegangen werden muss, die sich unterhalb der Schwelle der ____Art. 8 und 9 UGPRL geregelten Geschäftspraktiken befinden und bisher von § 4 Nr. 1 er____fasst wurden, hat der Gesetzgeber dagegen offengelassen. Angesprochen sind hier u.a. ____die Fragen des Transparenzgebots, die bisher von der Rechtsprechung ebenfalls im ____Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG 2004 einer Missbrauchskontrolle unterzogen wurden.35 Die ____UGPRL hat diese Fragen als irreführende Geschäftspraktiken (Art. 6 und Art. 7 UGPRL) ____von den aggressiven Geschäftspraktiken in Art. 8 und 9 deutlich unterschieden. Mit dem ____UWG 2008 hat der Gesetzgeber die irreführenden Geschäftspraktiken in §§ 5, 5a UWG ____übernommen und sie damit von dem (unverändert gebliebenen) § 4 Nr. 1 getrennt: Fol____gerichtig ist – anders als im UWG 2004 – § 4 Nr. 1 abschließend auf die Fälle aggressiver ____Geschäftspraktiken i.S.d. Artt. 8 und 9 UGPRL zu beschränken.36 ____ Die nicht mehr von Artt. 8 und 9 UGPRL erfassten Geschäftspraktiken, die weder 20 ____dem Anhang I noch den Artt. 6 und 7 UGPRL zuzuordnen sind, können demnach allen____falls unter Art. 5 Abs. 2 UGPRL subsumiert werden. Daraus folgt, dass nach einer richt____ ____30 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.16; ders. GRUR 2010, 767, 772. ____31 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.16. ____32 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 Tz. 42 ff. – Mediaprint; EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – ____GRUR 2010, 244 Tz. 44 f. – Plus Warenhandelsgesellschaft; ebenso nunmehr BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – ____GRUR 2011, 532 Tz. 23 ff. – Millionen-Chance II; dazu auch Köhler GRUR 2011, 478. 33 Zu den anderen Sprachfassungen Köhler WRP 2012, 22, 23 f. ____34 BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 29.10.2009 – I ZR ____180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; Emmerich § 12 Rn. 4; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 22; ____Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 12. ____35 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 36 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; BGH 24.6.2010 – I ZR ____182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 Tz. 16 ____– Ohne 19% Mehrwertsteuer; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme ____Verkäufer II; Köhler GRUR 2010, 767, 771; Peifer WRP 2010, 1432.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___linienkonformen Auslegung geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern auch ___an der Generalklausel des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 (sog. Verbrauchergeneralklausel) ___gemessen werden können.37 Ohne das Verhältnis des § 3 Abs. 2 Satz 1 zu Abs. 1 abschlie___ßend beurteilen zu wollen, kommt bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrau___chern dafür zumindest § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 in Betracht.38 Die 2008 eingeführte sog. ___Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 2 Satz 1, die unmittelbar auf Art. 5 Abs. 2 UGPRL ___zurückgeht, kann daher nicht von vornherein als überflüssig abgestempelt werden.39 ___Auch die frühere, zu § 3 a.F. verbreitete Auffassung, die in § 4 eine „gewisse Begren___zungsfunktion“40 sehen wollte, sollte vor diesem Hintergrund kritisch überdacht werden. ___ ___ III. Konkurrenzen und Systematik ___ ___ Der Beispieltatbestand des § 4 Nr. 1 weist vielfältige Berührungen und Überschnei- 21 ___dungen zu anderen Tatbeständen des UWG auf. Sie sind nicht nur in Bezug auf das ___UWG, sondern auch auf das Gemeinschaftsrecht zu untersuchen, zumal die Einzelheiten ___zum Teil umstritten sind. ___ ___ 1. Belästigung (§ 7). Nach § 7 handelt unlauter, wer einen Marktteilnehmer in un- 22 ___zumutbarer Weise belästigt. Inwieweit § 7 für belästigende geschäftliche Handlungen im ___Verhältnis zu § 4 Nr. 1 abschließend ist, ist umstritten. Zum Teil werden belästigende ___geschäftliche Handlungen, die auch eine unsachliche Beeinflussung des Kunden nach ___sich ziehen, nicht unter § 4 Nr. 1 subsumiert.41 Andere wollen demgegenüber § 4 Nr. 1 ___neben § 7 anwenden, wenn die Belästigung nicht nur in die private oder berufliche Sphäre ___des Betroffenen eingreift, sondern aufgrund ihrer konkreten Gestaltung oder Ausführung ___auch geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.42 Letzteren ist aufgrund ___der europarechtlichen Vorgaben zuzustimmen. § 4 Nr. 1 ist auf aggressive Geschäfts___praktiken i.S.d. Art. 8 UGPRL zu beschränken und deckt danach auch die Belästigung ___ab.43 Ein Zusammentreffen beider Tatbestände ist auch denkbar: So kann sich z.B. der ___Umworbene so unwohl fühlen, dass ihm eine ruhige Prüfung des Angebotes nicht mehr ___möglich ist. Seine geschäftliche Entscheidung beruht dann nicht auf einer informativen ___Grundlage, sondern auf dem Wunsch, der Belästigung zu entgehen. In diesen Fällen ___kommen § 7 und § 4 Nr. 1 nebeneinander zur Anwendung, wobei der Schwerpunkt der ___Vorwerfbarkeit freilich bei § 7 liegen kann und ein Rückgriff auf § 4 Nr. 1 im Ergebnis ___nicht erforderlich ist, wie etwa bei den bekannten Formen des Direktmarketings oder bei ___der Zusendung unbestellter Waren.44 ___ ___ ___ 37 Köhler GRUR 2010, 767 f., 771 ff.; ders. GRUR 2010, 177, 182; Scherer WRP 2010, 586, 589 ff.; ähnlich ___bereits Hecker WRP 2006, 640, 642. ___38 Scherer WRP 2010, 586, 591 ff.; allein auf § 3 Abs. 2 Satz 1 abstellend Köhler GRUR 2010, 767, 769 ff. (für ___Verkaufsförderungsmaßnahmen); ders. GRUR 2010,177, 181 ff. (Kopplungsangebote). ___39 Fezer WRP 2010, 677; Scherer WRP 2010, 586; krit. gegenüber § 3 Abs. 2 n.F. auch Sosnitza WRP 2008, ___1014, 1018 f. 40 Steinbeck GRUR 2008, 848, 853 m.w.N. ___41 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/2. ___42 Emmerich § 12 Rn. 6; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.5; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 3. ___43 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; BGH 24.6.2010 – I ZR ___182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 15 – Millionen-Chance; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.7 und Rn. 1.104; ders. GRUR 2010, 767, 771 f.; ders. GRUR 2010, 177, 182. ___44 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; Fezer/Steinbeck § 4-1 ___Rn. 3.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 23 2. § 4 Nr. 2. § 4 Nr. 2 kommt zur Anwendung, wenn sich die Wettbewerbshandlung ____u.a. an besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise, wie z.B. Kinder und Jugendli____che, aber auch sprachungewandte oder geschäftsunerfahrene Personen richtet und de____ren geschäftliche Unerfahrenheit ausgenutzt wird. Der Ausgangspunkt für die Abgren____zung liegt darin, dass die Schaffung einer Zwangslage durch den Handelnden von § 4 ____Nr. 1, die Ausnutzung einer bestehenden, nicht notwendig vom Handelnden herbeige____führten Zwangslage von § 4 Nr. 2 erfasst wird.45 Geht der Angesprochene demnach irr____tümlich z.B. von einer Angst- oder Zwangslage aus, kann allenfalls § 4 Nr. 2 (Ausnutzen ____von Angst oder einer Zwangslage) in Betracht kommen. Allerdings hilft auch diese Ab____grenzung häufig nicht weiter. Da die Androhung von konkreten, unzulässigen Nachtei____len, die die Angst der Verbraucher auslöst oder verstärkt, zum einen eine Druckaus____übung bedeutet, zum anderen regelmäßig zugleich eine Zwangslage für die Verbraucher ____bewirkt, sind geschäftliche Handlungen, die geeignet sind, die Angst der Verbraucher ____auszunutzen, bisweilen kaum abzugrenzen von den geschäftlichen Handlungen, die ____geeignet sind, eine Zwangslage der Verbraucher auszunutzen und die eine Druckaus____übung darstellen.46 Von daher folgt schon aus der Auffangfunktion des § 4 Nr. 1, dass ____beide Vorschriften selbständig nebeneinander anwendbar sind, selbst wenn sich ihre ____Voraussetzungen im Einzelfall überschneiden und die Wertungen des § 4 Nr. 2 auch bei ____der Auslegung des § 4 Nr. 1 zu berücksichtigen sind.47 Im Rahmen des § 4 Nr. 2 kann zu____dem auf den gleichen Kanon der Einflussmittel zurückgegriffen werden wie bei § 4 Nr. 1, ____wobei die Schwelle der Unlauterkeit freilich niedriger anzulegen ist. ____ ____ 3. § 4 Nr. 3 bis 6. Gesetzeskonkurrenz besteht auch zu § 4 Nr. 3 bis 6. Ebenfalls ein 24 ____Spezialfall der unsachlichen Beeinflussung ist die auch unter § 4 Nr. 3 zu fassende ____subliminale Werbung. Unter subliminaler Werbung versteht man die Beeinflussung mit____tels einer Botschaft, die nicht bewusst wahrgenommen wird. Diese „unterschwellige“ ____Werbung unterscheidet sich weniger durch ihren Inhalt, als durch die Art des Rezep____tionsvorgangs von der sonstigen unsachlichen Beeinflussung (näher unten Rn. 73).48 ____ Auch im Verhältnis zu § 4 Nr. 4 bleibt § 4 Nr. 1 anwenbar: Zum einen werden Maß25 ____nahmen, die hinsichtlich der Bedingungen der Inanspruchnahme klar und eindeutig ____sind, aber in anderen Bereichen – wie etwa hinsichtlich des Inhaltes der angebotenen ____Leistung – intransparent sind, nicht von § 4 Nr. 4 erfasst. Zum anderen ist dieser Tat____bestand nur auf Verkaufsförderungsmaßnahmen, nicht aber auf andere geschäftliche ____Handlungen anwendbar. In beiden Fällen muss daher auf den Auffangtatbestand des ____§ 4 Nr. 1 zurückgegriffen werden.49 Eine unsachliche Kundenbeeinflussung kann sich ____auch aus § 4 Nr. 5 und 6 ergeben, die in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich als spe____ziellere Regelungen grundsätzlich dem § 4 Nr. 1 vorgehen. Beide Bestimmungen sind für ____Preisausschreiben und Gewinnspiele aber nicht erschöpfend, da über das Transpa____renzgebot und das Kopplungsverbot weitere Fälle der unsachlichen Einflussnahme auf ____die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern denkbar ____sind.50 ____ ____ ____45 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.7; ders. FS Ullmann, S. 685; Lettl § 4 Rn. 9. ____46 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 10. ____47 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 21 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; Fezer/Scherer § 4-2 ____Rn. 9 f.; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 7 f.; enger dagegen Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 7; für ein abschließendes Verständnis wohl Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/2. ____48 Baudenbacher S.89 ff.; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 4. ____49 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 5. ____50 RegE UWG 2003 S. 41; Emmerich § 12 Rn. 6; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 6 und 319.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___ 4. Irreführung (§§ 5, 5a). Dagegen muss im Fall der §§ 5 und 5a das vorrangige ___Wertungsmodell des Gesetzgebers berücksichtigt werden. Ergibt sich ein unsachlicher ___Einfluss aus einer irreführenden Werbung, dann ist der Fall nach §§ 5, 5a zu beurteilen. ___Fehlt es trotz Täuschungshandlung an einer relevanten Irreführung, kann nicht – sofern ___nicht andere unlauterkeitsbegründende Aspekte hinzukommen – auf § 4 Nr. 1 rekurriert ___werden. Dies würde die tatbestandlichen Grenzen der §§ 5, 5a unterlaufen und wäre auch ___nicht mit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 1 vereinbar (oben Rn. 19).51 ___§ 4 Nr. 1 schützt Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer also nicht vor irreführenden ___Handlungen, wenn auch § 4 Nr. 1 mit einer Irreführung nach §§ 5, 5a einhergehen kann. ___Eine Anwendbarkeit des § 4 Nr. 1 muss diese Intention des Gesetzgebers berücksichtigen. ___Das bloße Abstellen auf das im gesamten Wettbewerbsrecht anwendbare Transparenz___und Wahrheitsgebot52 kann eine Anwendung des § 4 Nr. 1 daher für sich nicht mehr be___gründen, birgt es doch die Gefahr, die in §§ 5, 5a aufgestellten Grundsätze zu umgehen.53 ___ ___ B. Tatbestandsvoraussetzungen ___ ___ I. Geschäftliche Handlung ___ ___ § 2 Abs. 1 Nr. 1 definiert die „geschäftliche Handlung“ als „jedes Verhalten einer ___Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach ei___nem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Wa___ren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder mit der Durchführung eines Ver___trags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten ___auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen“. Der Begriff ___wird i.d.R. weit verstanden und ist bei jedem unternehmerisch-marktbezogenen Handeln ___anzunehmen, das der Förderung eigenen oder fremden Absatzes bzw. dem Bezug von ___Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen dient.54 Zum Begriff im Einzelnen oben ___§ 2 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 61 ff. ___ ___ 1. Zeitlich. Erfasst wird im Rahmen des § 4 Nr. 1 jedes Verhalten vor, während oder ___nach einem Geschäftsabschluss.55 Das folgt aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 (Rn. 27) und gründet ___sich gegenüber Verbrauchern auch auf Art. 3 Abs. 1 UGPRL;56 es wird über § 2 Abs. 1 Nr. 1 ___aber auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern anerkannt. Damit ist jeder Zeitpunkt ___für eine mögliche Beeinflussung zu berücksichtigen; auch Handlungen nach Vertrags___schluss können damit unter § 4 Nr. 1 subsumiert werden. ___ ___ 2. Objektiver Zusammenhang. Mit der Umsetzung der UGPRL im UWG 2008 wurde ___der Begriff der Wettbewerbshandlung durch den neuen Begriff der geschäftlichen Hand___lung ersetzt. Damit wurde zugleich das bisher umstrittene Merkmal der Wettbewerbsför___ ___ ___51 Ohly GRUR 2004, 889, 897; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 4; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 680; ___Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 21. 52 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 4 und 143. ___53 Peifer WRP 2010, 1432; Harte/Henning/Stuckel § 4 Rn. 21 a.E. ___54 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.18; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/3. ___55 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.18; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 68. ___56 Ebenso erkennt Art. 2 lit. d) UGPRL „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden“ an, „die ___unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher ___zusammenhängt“. Und Art. 9 lit. d) UGPRL stellt ausdrücklich auf die „Ausübung vertraglicher Rechte“ ___ab.

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____derungsabsicht gegen objektive Kriterien ausgetauscht.57 Entscheidend ist nunmehr der ____objektive Zusammenhang der geschäftlichen Handlung mit dem Absatz oder dem Bezug ____von Waren oder Dienstleistungen,58 d.h. der Zweck des fraglichen Verhaltens. Ist dieser ____unmittelbar oder mittelbar auf die Absatzförderung ausgerichtet, so liegt eine ge____schäftliche Handlung vor.59 Mit Hilfe dieser Voraussetzung können weltanschauliche, ____wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Markthandlungen aus dem ____Anwendungsbereich des UWG herausgehalten werden. ____ ____ II. Geschützter Personenkreis ____ ____ Zum geschützten Personenkreis nach § 4 Nr. 1 zählen sowohl Verbraucher (§ 2 30 ____Abs. 2 i.V.m. § 13 BGB) als auch sonstige Marktteilnehmer, also „alle Personen, die als ____Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2). ____Allerdings gewährt § 4 Nr. 1 ebenso wie das ganze UWG keinen Individualschutz für die ____betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer als Marktpartner, da bereits die ____Vorschriften des BGB (§§ 104 ff., §§ 119 ff.; §§ 134, 138; § 311 Abs. 2; §§ 823 ff. BGB) diesen ____Schutz im Vertikalverhältnis gewährleisten.60 ____ § 4 Nr. 1 UWG erfasst dagegen nicht Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3), da deren Ent31 ____scheidungsfreiheit im Horizontalverhältnis durch § 4 Nr. 7 bis 10 geschützt ist.61 Mittelbar ____werden allerdings auch die Mitbewerber des Handelnden und zugleich das Interesse der ____Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt. Denn der Wettbewerb ____kann die von ihm erwarteten Funktionen nur erfüllen, wenn die potentiellen Marktpart____ner (z.B. Abnehmer, Kunden, Lieferanten) ihre Nachfrageentscheidung frei und an ihren ____Bedürfnissen ausgerichtet treffen und damit ihre „Schiedsrichterfunktion“ im Wettbe____werb der Anbieter und Nachfrager erfüllen können (oben Rn. 1). ____ Ob die geschäftliche Handlung Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer in ihrer 32 ____Eigenschaft als Nachfrager (Käufer) oder Anbieter (Verkäufer) oder Absatzmittler betrifft ____oder auf welcher Wirtschaftsstufe sie vorgenommen wird, ist dagegen unerheblich. ____Nach der Gesetzesbegründung sollen ausdrücklich auch Handlungen im Verhältnis zwei____er Unternehmer auf verschiedenen Wirtschaftsstufen erfasst werden.62 Das entspricht dem ____früheren Recht, da seit jeher anerkannt wurde, dass das Lauterkeitsrecht ebenso wie das ____Kartellrecht grundsätzlich sowohl den Wettbewerb auf der Absatzseite (Absatzwettbe____werb) als auch den Wettbewerb auf der Beschaffungsseite (Nachfragewettbewerb) ____schützt, und zwar auf allen Wirtschaftsstufen.63 In den Schutzbereich fallen also nicht ____nur Endabnehmer, sondern auch Hersteller, Zwischenhändler oder andere Unterneh____mer.64 § 4 Nr. 1 geht damit trotz der UGPRL weiterhin über einen reinen Verbraucher____schutz hinaus und bezieht auch andere Marktteilnehmer in den Schutz vor unangemes____sener unsachlicher Beeinflussung mit ein. Das nationale Recht reicht damit weiter als die ____UGPRL, die allein das Verhältnis von Unternehmern und Verbrauchern regelt. Der Richt____ ____ ____57 Emmerich § 4 Rn. 4 ff. ____58 Vgl. BTDrucks 16/10145 S. 20 ff.; zustimmend Sosnitza WRP 2008, 1014, 1016; kritisch Kulka DB 2008, 1548. ____59 Zutreffend daher Veelken WRP 2004, 1, 6. ____60 Köhler GRUR 2003, 265, 266 f.; Sosnitza GRUR 2003, 739, 744 f.; Weiler WRP 2003, 423, 429 f. ____61 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.20 unter Verweis auf § 4 Nr. 7–10 UWG; Lettl § 4 Rn. 6. ____62 RegE UWG 2003 S. 17. 63 Vgl. statt vieler BGH 30.6.1994 – I ZR 56/92 – GRUR 1994, 827 – Tageszulassungen; BGH 5.12.1991 – ____I ZR 63/90 – GRUR 1992, 171, 173 – Vorgetäuschter Vermittlungsauftrag; BGH 27.6.1958 – I ZR 109/56 – ____GRUR 1958, 557, 559 ff. – Direktverkäufe; Köhler/Bornkamm29 § 4 Rn. 1.6. ____64 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 74.

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Nr. 1

___liniengesetzgeber wollte für das Verhältnis der Gewerbetreibenden untereinander keine ___Regelung treffen und hat insoweit den Mitgliedsstaaten freie Hand gelassen. Aus diesem ___Grund ist bei der Beurteilung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern an § 4 Nr. 1 festzu___halten;65 die Regelungen der UGPRL können hierauf nicht angewendet werden. Sofern ___§ 4 Nr. 1 also auf das Verhältnis zwischen Unternehmern angewandt wird, besteht auf___grund der Auffangfunktion des § 4 Nr. 1 kein Anlass, zusätzlich auf die Generalklausel ___des § 3 Abs. 1 zurückzugreifen. Ebenso spielen die Unterschiede der geschützten Perso___nenkreise, Verbraucher einerseits, sonstige Marktteilnehmer andererseits, für die An___wendung des § 4 Nr. 1 eine nunmehr zentrale Rolle. ___ ___ III. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ___ ___ 1. Beeinträchtigungsmittel. Zentrale Bedeutung kommt dem Tatbestandsmerkmal ___der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit zu. § 4 Nr. 1 nennt hierfür verschiedene ___Instrumente, nämlich die Ausübung von Druck (Rn. 39 ff.), eine Beeinträchtigung in ___menschenverachtender Weise (Rn. 64 ff.) oder durch sonstigen unangemessen un___sachlichen Einfluss (Rn. 76 ff.). Alle Beeinträchtigungsformen sind gegenüber Verbrau___chern anhand der UGPRL zu beurteilen, gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nach ___den bisherigen Grundsätzen. ___ ___ 2. Eignung. Die Anwendung des § 4 Nr. 1 setzt nicht den Nachweis voraus, dass Ver___braucher oder sonstige Marktteilnehmer in ihrer Entscheidungsfreiheit tatsächlich be___einträchtigt wurden. Es genügt vielmehr, dass die Einflussnahme dazu geeignet ist, d.h. ___eine gewisse objektive Wahrscheinlichkeit besteht, die Entscheidungsfreiheit zu be___einträchtigen.66 Das entspricht gegenüber Verbrauchern auch den Vorgaben der UGPRL, ___die nicht nur eine tatsächliche, sondern nach Art. 5 Abs. 2 UGPRL die Geeignetheit genü___gen lässt (oben Rn. 18).67 ___ ___ 3. Erheblichkeit. Da nicht jede Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit als un___lauter charakterisiert werden kann, bedarf es einer besonderen Qualitätsschwelle der ___Beeinflussung. Die Rechtsprechung hat vor der UWG-Reform 2008 eine Beeinträchti___gung angenommen, wenn diese so nachhaltig ist, dass sachliche Gesichtspunkte bei der ___Kaufentscheidung vollständig in den Hintergrund treten.68 ___ Geht man von einem verständigen Verbraucher aus, so folgt aus dem Gebot der ___richtlinienkonformen Auslegung am Maßstab des Art. 8 UGPRL, dass es sich um eine ___erhebliche Beeinträchtigung handeln muss. Es ist also einerseits nicht die Eignung zur ___völligen Ausschaltung der Entscheidungsfreiheit erforderlich, andererseits genügt die ___Eignung zu einer nur geringfügigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht. ___Allgemeine Kriterien lassen sich nur schwer formulieren, vielmehr kommt es auf die je___ ___ ___65 Abzulehnen daher Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.104, der neuerdings bei sonstigen Marktteilnehmern ___allein auf § 3 Abs. 1 abstellen will; missverständlich insoweit für Verkaufsförderungsmaßnahmen ders. GRUR 2010, 767, 772. ___66 OLG Frankfurt a.M. 4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065; Scherer WRP 2007, 727. ___67 Scherer WRP 2007, 723, 726. ___68 Vgl. BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH ___22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf; BGH 11.12.2003 – I ZR 74/01 – GRUR 2004, 344, 345 – ___Treue-Punkte; BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II; BGH ___13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Koppelungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR ___2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 627.

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____weiligen Umstände des Einzelfalles an. Unterstellt man dem Durchschnittsverbraucher ____auch nur ein Mindestmaß an kognitiver Kontrolle und Fähigkeit zum Abwägen von Al____ternativen, so wird jedenfalls dann, wenn der Verbraucher die wesentlichen Aspekte des ____Angebots erkennen kann, ein derartiger Fall kaum denkbar sein. So wird z.B. ein Ver____braucher bei einem teuren Produkt länger als bei einem preiswerten Produkt über einen ____Kauf nachdenken und sich nicht vorschnell wegen einer Vergünstigung oder aus Grün____den der Höflichkeit zu einem Kauf entschließen.69 Demgegenüber ist bei sonstigen ____Marktteilnehmern unabhängig von der UGPRL von der bisherigen Eingriffsschwelle der ____Rechtsprechung auszugehen. ____ ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung nach § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ____ ____ 37 Durch die Beschränkung auf die Unlauterkeit in § 4 ist klargestellt, dass dessen Vor____aussetzungen kumulativ mit denen des § 3 Abs. 1 vorliegen müssen.70 Danach muss die ____geschäftliche Handlung geeignet sein, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern ____oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Die sog. Bagatellklausel ____des § 3 Abs. 1 wurde bislang eher restriktiv ausgelegt, ein lauterkeitsrechtlicher Verstoß ____nur selten verneint.71 In Literatur und Rechtsprechung wurde daher die Auffassung ver____treten, dass eine Prüfung der Bagatellklausel oder zumindest das Tatbestandsmerkmal ____der Erheblichkeit entbehrlich sei, etwa in den Fällen des § 4 Nr. 1 und 2 a.F.72 In den Ge____setzesmaterialien zum UWG 2008 finden sich widersprüchliche Angaben darüber, ob mit ____der sprachlichen Änderung auch eine inhaltliche Neujustierung der Erheblichkeits____schwelle verbunden ist. Zwar sollten mit der Neufassung der allgemeinen Generalklausel ____des § 3 a.F. keine wesentlichen Abweichungen gegenüber der bisherigen Rechtslage ver____bunden sein,73 andererseits sollte das aber in Bezug auf die Erheblichkeit gerade nicht ____ausgeschlossen werden.74 Mit der Novellierung des UWG 2008 und der Schaffung eines ____selbständigen Verbotstatbestandes in § 7 wird die Generalklausel des § 3 von dieser Fall____gruppe entlastet (vgl. § 7 Rn. 5). Außerhalb der Belästigung kann auf eine Prüfung der ____Bagatellklausel aber nicht mehr verzichtet werden.75 Die Beispielstatbestände des § 4 ____knüpfen nach wie vor an die in § 3 n.F. aufgeführte unlautere Handlung an. Nur über die ____allgemeine Generalklausel in § 3 Abs. 1 kann die unlautere Handlung eine unzulässige ____geschäftliche Handlung darstellen, die die entsprechenden Rechtsfolgen nach sich zieht. ____Allerdings wird die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 i.d.R. regelmäßig überschritten ____sein, da § 4 Nr. 1 gegenüber Verbrauchern auf aggressive Geschäftspraktiken beschränkt ____ist und diese eine „erhebliche Beeinträchtigung“ verlangen. Die bislang entwickelte ____Rechtsprechung kann daher auch weiterhin als Maßstab für die Auslegung der General____klausel herangezogen werden.76 ____ ____ ____ ____69 Wie z.B. in den Fällen BGH 30.6.1976 – I ZR 119/74 – GRUR 1976, 638, 639 – Rustikale Brettchen; BGH ____4.7.1975 – I ZR 27/74 – GRUR 1976, 248, 249 – Vorspannangebot; OLG Hamburg 12.2.1987 – 3 U 188/86 – ____GRUR 1987, 386, 387 – Bäumchen-Aktion. 70 RegE UWG 2003 S. 17; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.82. ____71 Vgl. Köhler WRP 2008, 10. ____72 Köhler/Bornkamm29 § 3 Rn. 68 ff.; ders. WRP 2008, 10; ders. GRUR 2005, 1, 6; juris-PK/Seichter § 4 ____Nr. 6 Rn. 9; a.A. Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 259; offengelassen in BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – ____GRUR 2008, 807 Tz. 15 – Millionen-Chance. 73 UWG Entwurfsbegründung, BTDrucks 16/10145 S. 15. ____74 BTDrucks 16/10145 S.12. ____75 Schmidt GRUR 2009, 353, 354; Schöttle GRUR 2009, 546, 548; Sosnitza WRP 2008, 1014, 1019 f. ____76 Schöttle GRUR 2009, 546, 547.

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Nr. 1

___ Gegenüber Verbrauchern ist das nach § 3 Abs. 2 Satz 1 jedenfalls dann der Fall, 38 ___wenn die geschäftlichen Handlungen nicht der für den Unternehmer geltenden fachli___chen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich ___aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit ___zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen ___hätte. Grundvoraussetzung für eine informierte Entscheidung ist dabei neben der Mög___lichkeit der Prüfung des eigenen Bedarfs zumindest eine Entscheidung in Kenntnis aller ___für die Kaufentscheidung wesentlichen Faktoren. Dem Sinn und Zweck der UGPRL ent___spricht es am ehesten, die in § 3 Abs. 2 Satz 1 genannte „fachliche“ Sorgfalt als „unter___nehmerische“ Sorgfalt zu begreifen und darin einen zentralen Beurteilungsmaßstab des ___UWG zu sehen77.78 ___ ___ C. Ausübung von Druck (§ 4 Nr. 1, 1. Alt.) ___ ___ I. Grundlagen ___ ___ 1. Begriff ___ ___ a) Verbraucher. Das Einflussmittel der Ausübung von Druck ist in seiner inhaltli- 39 ___chen Bedeutung mehrdeutig. Im Verhältnis zu Verbrauchern ist der Begriff Druck nach ___Maßgabe der UGPRL auszulegen. Die Ausübung von Druck kann danach sowohl unter ___das Tatbestandsmerkmal der Nötigung als auch der unzulässigen Beeinflussung i.S.d. ___Art. 2 lit. j UGPRL subsumiert werden. Nach Art. 8 UGPRL umfasst die „Ausübung von ___Druck“ auch den Tatbestand der Nötigung, also die Anwendung physischer oder psy___chischer Gewalt. Die unzulässige Beeinflussung nach Art. 2 lit. j) UGPRL enthält eben___falls das Tatbestandsmerkmal der „Ausübung von Druck“ mit dem abmildernden Zusatz ___„auch ohne den Einsatz von körperlicher Gewalt“. Das setzt die Zufügung oder An___drohung von Nachteilen voraus. Als Nachteil kommt jede Einbuße in Betracht, sei sie ___rechtlicher, wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Art. Auch der Entzug von ___(bisher gewährten) Vorteilen ist möglich (oben Rn. 14). Dementsprechend umfasst das ___Tatbestandsmerkmal „Ausübung von Druck“ nicht nur körperliche Gewalt, sondern ___auch die Zufügung oder Androhung von Nachteilen gegenüber Verbrauchern. Allerdings ___wird auch gegenüber Verbrauchern eine gewisse Intensität der Druckausübung voraus___gesetzt (unten Rn. 41). ___ ___ b) Sonstige Marktteilnehmer. Entsprechendes kann auch für sonstige Marktteil- 40 ___nehmer angenommen werden, die nicht von der UGPRL erfasst werden. Entscheidend ___für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Ausübung von Druck“ ist insoweit der ___Schutzzweck des § 4 Nr. 1. Eine geschäftliche Handlung ist danach unlauter, wenn die ___Entscheidungsfreiheit des Umworbenen so stark beeinflusst wird, dass dieser seinen ___Entschluss nicht mehr aufgrund einer freien Entscheidung trifft, sondern infolge des auf ___ihn ausgeübten Drucks. Druck wird daher angenommen, wenn es zu einer physischen ___oder psychischen Einflussnahme kommt, der sich der Beeinflusste nicht entziehen zu ___können glaubt.79 ___ ___ ___ 77 Köhler WRP 2012, 22, 31. ___78 Zum Ganzen Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 627 f.; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 24. ___79 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.27 (im Sinne einer Nötigung); Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 ___Rn. 29; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 100; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 28.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 41 2. Intensität der Druckausübung. Freilich ist nicht jede Einflussnahme auf die ____Nachfrageentscheidung des Verbrauchers, die dieser subjektiv als Druck empfindet, ____bereits unlauter. Vielmehr muss die Druckausübung von einer gewissen Intensität sein, ____d.h. die zugefügten oder angedrohten Nachteile müssen einiges Gewicht haben, damit ____sie geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit eines (potentiellen) Marktpartners zu be____einträchtigen.80 Es muss daher Grund zu der Annahme bestehen, dass sich der verstän____dige Durchschnittsverbraucher nicht mehr frei entscheiden, sondern sich dem Druck ____beugen wird.81 Erst wenn der Druck nach Art oder Umfang so stark ist, dass sich der ____Kunde ihm tatsächlich oder voraussichtlich nicht mehr entziehen kann, sind die Grenzen ____zur Unlauterkeit überschritten.82 Entsprechend Art. 8 UGPRL muss die Entscheidungs____oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers tatsächlich oder voraussicht____lich erheblich beeinträchtigt sein. Das ist dann anzunehmen, wenn der Verbraucher ____tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung ____zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, also unter Umständen die ihm an____gebotene Ware oder Dienstleistung ohne die Druckausübung entweder überhaupt nicht ____oder nicht zu diesen Bedingungen oder nicht zu dieser Zeit oder jedenfalls nicht bei ____demjenigen erwerben würde, der sie ihm anbietet. Dies bedarf der Abwägung im Ein____zelfall.83 ____ Das entspricht auch der Rechtsprechung des BGH, der vor Ablauf der Umsetzungs42 ____frist der UGPRL darauf abgestellt hat, ob die Intensität der Druckausübung so nachhaltig ____wirkt, dass sachliche Gesichtspunkte bei der Kaufentscheidung vollständig in den Hin____tergrund treten.84 Dieser Maßstab gilt auch weiterhin bei sonstigen Marktteilnehmern, ____die von der UGPRL ausgenommen sind. ____ ____ 3. Konkurrenzen ____ ____ a) § 4 Nr. 2. Das Tatbestandsmerkmal der Ausübung von Druck kann sich mit einer 43 ____Zwangslage von Verbrauchern i.S.d. § 4 Nr. 2 überschneiden (oben Rn. 23). Im Unter____schied zu § 4 Nr. 1 verlangt § 4 Nr. 2 aber eine bereits bestehende Zwangslage, die der ____Werbende lediglich ausnutzt (§ 4 Nr. 2 Rn. 23 ff.). Bei § 4 Nr. 1 muss der Werbende diese ____dagegen erst durch die Ausübung von Druck schaffen. Dazu oben Rn. 14. ____ ____ b) Machtmissbrauch. Das Tatbestandsmerkmal der Druckausübung kann unter 44 ____Umständen auch Tatbestände des Machtmissbrauchs im Kartellrecht erfüllen (vgl. ____§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, 21 Abs. 2 GWB; Art. 102 AEUV). Nach § 21 Abs. 2 ____GWB dürfen z.B. einem Unternehmen keine Nachteile angedroht oder zugefügt werden, ____um es zu einem Verhalten zu veranlassen, das nach dem GWB nicht zum Gegenstand ____einer vertraglichen Bindung i.S.d. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV gemacht werden darf. ____ ____ ____ ____ ____80 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.26; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 101. 81 OLG Stuttgart 30.10.2008 – 2 U 25/08 – GRUR-RR 2008, 429, 434 – eyemedics. ____82 OLG Stuttgart 30.10.2008 – 2 U 25/08 – GRUR-RR 2008, 429, 434 – eyemedics. ____83 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/15; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 101. ____84 Vgl. BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH ____22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf; BGH 11.12.2003 – I ZR 74/01 – GRUR 2004, 344, 345 – ____Treue-Punkte; BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II; BGH ____13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Koppelungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR ____2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 627.

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___Eine derartige, kartellrechtswidrige Druckausübung kann auch den Tatbestand des § 4 ___Nr. 1, 1. Alt. erfüllen.85 ___ Allerdings kommt den kartellrechtlichen Tatbeständen insoweit eine Sperrwirkung ___gegenüber dem UWG zu, als eine kartellrechtlich nicht verbotene Ausübung von Druck ___nicht ohne Weiteres, sondern nur bei Vorliegen zusätzlicher, die Unlauterkeit begrün___dender Umstände den Tatbestand des § 4 Nr. 1 erfüllen kann.86 ___ ___ II. Einzelne Druckmittel ___ ___ 1. Physischer Zwang. Die Ausübung physischer Gewalt, um einen Verbraucher zu ___einer bestimmten geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ist stets unlauter. Das ___folgt inzwischen nicht nur aus Art. 8 UGPRL („Nötigung, einschließlich der Anwendung ___körperlicher Gewalt“), sondern auch aus Nr. 25 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 bzw. An___hang I UGPRL. Denn die Entscheidungsfreiheit darf nicht mit rechtswidrigen, unter Um___ständen auch strafbaren Mitteln (z.B. Körperverletzung, Freiheitsberaubung oder Haus___friedensbruch) beeinträchtigt werden.87 Gleiches gilt für ein entsprechendes Verhalten ___gegenüber sonstigen Marktteilnehmern. ___ ___ 2. Drohung. Unter § 4 Nr. 1, 1. Alt. fällt auch die Drohung (vgl. gegenüber Verbrau___chern Art. 9 lit. b) und e) UGPRL), also das Inaussichtstellen eines Nachteils für den Fall, ___dass die gewünschte geschäftliche Entscheidung nicht getroffen wird.88 Die Herbeifüh___rung einer solchen Entscheidungssituation ist demnach unlauter, wenn sie dazu führen ___kann, dass sich der Bedrohte zwecks Vermeidung der ihm angedrohten Nachteile der ___Drohung beugt.89 Ob die Drohung ausdrücklich oder versteckt ausgesprochen wird, ob ___sie vom Unternehmer oder von einem Dritten ausgeht oder ob der in Aussicht gestellte ___Nachteil materieller oder ideeller Natur ist, kann wie auch bei § 123 Abs. 1 BGB nicht er___heblich sein.90 Entscheidend ist für § 4 Nr. 1, dass der Verbraucher oder sonstige Markt___teilnehmer in eine Zwangslage versetzt wird, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträch___tigt. Zur Abgrenzung zu § 4 Nr. 2 oben Rn. 23. ___ Die Drohung ist rechtswidrig (vgl. Art. 9 lit. e) UGPRL), wenn entweder das Mittel ___oder der Zweck der Drohungshandlung bereits für sich rechtswidrig oder der Einsatz ___dieses Mittels im Verhältnis zum verfolgten Zweck unangemessen ist.91 Grundsätzlich ___ist eine Inadäquanz von Mittel und Zweck zu verneinen, wenn der Drohende an der Er___reichung des Zwecks ein berechtigtes Interesse hat und die Drohung nach Treu und ___Glauben als ein angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen ist.92 So ___ist z.B. die Drohung eines Anwalts, er werde das Mandat kündigen, wenn das Honorar ___nicht auf einen bestimmten Betrag erhöht werde, nicht ohne Weiteres, sondern nur dann ___unlauter, wenn der Anwalt nach den Umständen des Einzelfalles kein berechtigtes Inte___resse an einer zusätzlichen Vergütung hat.93 Auf das Vorliegen von Straftatbeständen ___ ___ ___85 Dagegen liegt darin kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11, da die kartellrechtlichen Verbotstatbestände ___insoweit abschließend sind, vgl. BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – GRUR 2006, 773 Tz. 16 – Probeabonnement. 86 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.34. ___87 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.28; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/17; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 103. ___88 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 58; Lettl § 4 Rn. 15. ___89 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.30; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/18. ___90 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.30. 91 Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 48 Rn. 40; MünchKommUWG/Heermann § 4 Rn. 58; Lettl § 4 ___Rn. 15. ___92 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.30. ___93 BGH 12.1.1978 – III ZR 53/76 – DB 1978, 1174 f.; MünchKommBGB/Kramer § 123 Rn. 44.

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____wie der Nötigung oder der Erpressung (§§ 240, 253 StGB) kommt es daher nicht an. Steht ____ein entsprechender Straftatbestand allerdings fest, dann liegt darin freilich stets auch ____eine rechtswidrige Drohung und damit eine unlautere Druckausübung i.S.d. § 4 Nr. 1, ____1. Alt., weil der Umworbene Gefahr läuft, aus sachfremden Gesichtspunkten, nämlich ____aus Furcht vor (auch nur wirtschaftlichen) Nachteilen, eine geschäftliche Entscheidung ____zu treffen;94 Gleiches gilt, wenn dem Umworbenen mit einer Strafanzeige gedroht wird, ____weil angeblich ein Betrug vorliege.95 ____ Stets unzulässig ist die ausdrückliche Drohung, dass der Arbeitsplatz oder Lebens49 ____unterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienst____leistung nicht annehme (Nr. 30 des Anhangs zu § 3 Abs. 3). ____ ____ 3. Psychische Zwangssituation ____ ____ a) Allgemeines. Neben einer physischen Drucksituation kann auch eine psychische 50 ____Zwangslage als unlauter einzustufen sein, wenn sich der Umworbene unter dem Ein____druck drohender Nachteile zu einem Geschäftsabschluss veranlasst sieht, der sonst nicht ____stattgefunden hätte. Wer dementsprechend mittelbar durch Beeinflussung seines Wil____lens mit Mitteln, die ihn psychisch unter Druck setzen, zu einem bestimmten Kaufent____schluss gezwungen wird, oder nur wegen des Drucks, der auf ihn ausgeübt wird, zur An____nahme des Angebots des Nötigenden entschließt, kann sich auf § 4 Nr. 1, 1. Alt. berufen. ____Der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer befindet sich in derartigen Fällen in ei____ner Zwangssituation, aus der er sich nur dadurch befreien zu können glaubt, dass er auf ____das Ansinnen des Handelnden eingeht. Dementsprechend ist es z.B. als unlauter anzu____sehen, wenn ein Verein zur Eintreibung rückständiger Forderungen schwarz gekleidete ____Männer zu Schuldnern schickt, um sie zur Bezahlung ihrer Schulden zu nötigen. Die ____damit verbundene Bloßstellung in der Öffentlichkeit macht die Schuldner – schon um ____die Verfolger abzuschütteln – ohne Weiteres willfährig zur Schuldentilgung. Wer auf die____se Weise Forderungen durch die Erzeugung psychischen Drucks eintreibt, handelt dem____nach unlauter.96 ____ ____ 51 b) Psychischer Kaufzwang. Unter der Fallgruppe des sog. psychischen (psycho____logischen, moralischen) Kaufzwangs wurde in der früheren Rechtsprechung eine ____Drucksituation verstanden, die für sich zwar nicht rechtswidrig ist, bei der sich der Kun____de aber moralisch oder aus Anstandsgründen verpflichtet fühlt, seine geschäftliche Ent____scheidung in der gewünschten Weise zu treffen. In den bisherigen Fällen handelte es ____sich dabei häufig um die „Einflußnahme auf die Willensentscheidung des Umworbenen ____mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln, Umständen und Auswirkungen in einem ____solchen Ausmaß, daß der Umworbene aufgrund dessen zumindest anstandshalber nicht ____umhin kann, auf das Angebot einzugehen“.97 ____ ____ ____94 Beispiele bei Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.31; LG Ellwangen 18.9.2006 – 10 O 72/06 – WRP 2007, 467, ____469. 95 LG Mannheim 12.5.2009 – 2 O 268/08 – MMR 2009, 568 f. (falsche Angabe des Geburtsdatums als ____vermeintlicher Betrug). ____96 LG Bonn 29.11.1994 – 4 T 742/94 – NJW-RR 1995, 1515, 1516 – Schwarze Männer; LG Leipzig 31.8.1994 – ____6 O 4342/94 – NJW 1995, 3190, 3191 f. – Schwarze Schatten; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/20. ____97 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep-Show; BGH 29.6.1989 – I ZR 180/87 – GRUR 1989, 757, 758 – McBacon; BGH 18.9.1970 – I ZR 123/69 – GRUR 1971, 322 – Lichdi____Center; OLG München 7.12.1995 – 29 U 2210/95 – WRP 1996, 598, 599 – Filmentwicklung im Nachtservice; ____OLG Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, 840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel; zum ____psychischen Zwang, sich als Laienwerber zu betätigen OLG Saarbrücken 27.10.1999 – 1 U 498/99–128 –

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___ aa) Beurteilungsmaßstab. Die Fallgruppe des psychischen Kaufzwangs ist in der ___älteren Literatur vielfach kritisiert worden.98 Mit dem Wandel des europäischen Ver___braucherleitbildes und der UWG-Refom 2008 haben sich die Beurteilungsmaßstäbe ___ohnehin grundlegend verändert. Der durchschnittlich verständige, informierte und auf___merksame Verbraucher und Marktteilnehmer weiß in der Regel um sein Recht, auch ent___gegen moralischer oder anstandsbezogener Appelle seine Entscheidung selbständig zu ___fällen. Für die Beurteilung müssen gegenüber Verbrauchern nach dem Gebot einer richt___linienkonformen Auslegung zudem die Voraussetzungen des Art. 8 UGPRL beachtet ___werden, d.h. es muss eine unzulässige Beeinflussung i.S.d. Art. 2 lit. j) UGPRL gegeben ___sein, welche die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des verständigen Durch___schnittsverbrauchers tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt oder ihn ___tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst hat, eine geschäftliche Entscheidung zu ___treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Neben „Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer“ ___der Beeinflussung (Art. 9 lit. a) UGPRL) ist auf die „Ausnutzung von Umständen von sol___cher Schwere“ abzustellen, „dass sie das Urteilsvermögen der Verbraucher beeinträchti___gen“ (Art. 9 lit. c) UGPRL). Zwar setzt der Tatbestand der unzulässigen Beeinflussung die ___Ausnutzung einer Machtposition voraus, dieser Begriff ist aber weit auszulegen (oben ___Rn. 12 ff.). Das ergibt sich bereits aus dem Verbot der Nr. 30 des Anhanges zu § 3 Abs. 3, ___in der ein spezieller Fall einer Druckausübung geregelt ist. ___ Allerdings kann unter den genannten Bedingungen von einem psychischen Kauf___zwang nur noch in besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden. Zwar wäre es ___voreilig, jeden ausdrücklichen moralischen Appell an einen Verbraucher, eine bestimm___te Kaufentscheidung zu treffen oder nicht zu treffen, von vornherein als lauter einzustu___fen. Allerdings können die bisherigen unter dem sog. psychischen Kaufzwang abgehan___delten Fallgruppen auf der Grundlage des europäischen Lauterkeitsrechts nicht mehr ___überzeugen.99 Entscheidend für die lauterkeitsrechtliche Bewertung ist die Intensität des ___moralischen Drucks,100 die den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen muss ___(oben Rn. 12 ff.). Unter Berücksichtigung der bisherigen Fallgruppen (unten Rn. 54 ff.) ___wird ein sog. psychischer Kaufzwang aber im Rahmen des § 4 Nr. 1, 1. Alt. kaum noch ___eine Rolle spielen können. ___ ___ bb) Fallgruppen. Angesichts der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und aufgrund ___des gewandelten europäischen Verbraucherleitbildes ist daher bei der Beurteilung des ___sog. psychischen Kaufzwanges Zurückhaltung geboten. Das zeigt auch die Analyse der ___bisherigen Fallgruppen: ___ ___ (1) Unentgeltliche Zuwendungen. Psychischer Kaufzwang wurde häufig angenom___men, weil der Umworbene durch den Erhalt einer unentgeltlichen Zuwendung in eine ___psychische Zwangslage gerate, in der er es als unanständig oder jedenfalls peinlich emp___finden müsse, nichts zu kaufen. Der Kunde könne das Gefühl haben, sich wegen der ge___währten Zuwendung erkenntlich zeigen zu müssen. Die Ware oder Dienstleistung werde ___dann nicht wegen ihrer Güte und Preiswürdigkeit, sondern aus einem Gefühl der Dank___ ___WRP 2000, 791, 793 – Gewinnreise; OLG Köln 22.1.1988 – 6 U 112/87 – WRP 1989, 411, 413 – Paris___Gewinnspiel. ___98 Zur Kritik vgl. Bottenschein S. 200; Emmerich FS 50 Jahre BGH, S. 627, 641 ff.; ders. § 12 Rn. 35 ff. ___m.w.N.; Lehmann Werbung mit Geschenken, 1974, S. 154; Paefgen WRP 1990, 85; Schuhlert S. 47; Sosnitza S. 22 ff., 40; Weiler WRP 2002, 871. ___99 Zu weitgehend Steinbeck (WRP 2008, 870), die von einem „Fortleben der Fallgruppe“ auch unter der ___UGPRL ausgeht. ___100 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/24; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.73 ff.

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____barkeit heraus, d.h. „anstandshalber“ gekauft.101 Das wurde vor allem dann angenom____men, wenn der Umworbene dem Werbenden bekannt war, mit ihm in persönlichem Kon____takt stand oder sonst ihm oder dessen Angestellten gegenüber aus der Anonymität her____austrat.102 Geringwertige Geschenke waren dagegen im Allgemeinen nicht geeignet, den ____Kunden in eine solche psychische Zwangslage zu versetzen.103 Das OLG München sah die ____Gefahr eines psychischen Kaufzwanges auch dann als gegeben an, wenn der Kunde sug____gestiven Beeinflussungen ausgesetzt wurde, wie z.B. bei Verkaufsfahrten oder Werbe____veranstaltungen.104 Im Übrigen war ein psychischer Kaufzwang regelmäßig dann zu ____verneinen, wenn kein persönlicher Kontakt zwischen dem Werbenden bzw. seinem Per____sonal und dem Kunden stattfand oder jedenfalls nicht erforderlich war, der Kunde also ____nicht aus seiner Anonymität heraustreten musste.105 ____ Spätestens nach 2004 ist die Annahme, der Empfänger einer Zuwendung sehe sich 56 ____moralisch verpflichtet, einen Anstandskauf zu tätigen, mit dem europäischen Leitbild ____des verständigen Durchschnittsverbrauchers nicht mehr zu vereinbaren. Gerade bei un____entgeltlichen Zuwendungen, die unabhängig von einer Kaufentscheidung gewährt wer____den und zunehmend Verbreitung finden, kann die Fallgruppe des psychischen Kauf____zwanges nicht mehr aufrecht erhalten werden.106 Demnach reicht es z.B. nicht aus, dass ____sich Kunden zu einem bloßen Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf hingerissen füh____len,107 oder dass Verbraucher bzw. sonstige Marktteilnehmer aus Bequemlichkeit oder ____sonstigen praktischen Gründen (etwa Portokosten) eine nur zur Ansicht bestellte Ware ____nicht zurückschicken und deshalb kaufen.108 Von einem psychischen Kaufzwang kann ____bei unentgeltlichen Zuwendungen daher nur noch dann ausgegangen werden, wenn ____darüber hinaus weitere Umstände hinzutreten, die die Unlauterkeit begründen (vgl. ____zur Kritik oben Rn. 52). Der BGH stellte daher noch unter § 1 a.F. sehr strenge Anforde____rungen an die Bejahung eines psychischen Kaufzwanges und nahm grundsätzlich eine ____Gesamtwürdigung des Falles vor. Dabei waren insbesondere der Anlass und der Wert ____einer Zuwendung, die Art des Vertriebs, der angesprochene Personenkreis sowie die be____gleitende Werbung zu berücksichtigen.109 Ob dies schon durch eine überraschende Kon____taktaufnahme durch den Verkäufer angenommen werden kann (sog. Überraschungs____ ____ ____101 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 – Testbestellung; BGH 5.2.1998 – I ZR 151/95 – ____GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; BGH 18.9.1997 – I ZR 119/95 – GRUR 1998, 475, 476 – Erstcoloration; ____BGH 7.5.1992 – I ZR 176/90 – GRUR 1992, 621, 622 – Glücksball-Festival; BGH 29.6.1989 – I ZR 180/87 – GRUR 1989, 757, 758 – McBacon; BGH 4.12.1986 – I ZR 170/84 – GRUR 1987, 243, 244 – Alles frisch; BGH ____16.3.1973 – I ZR 20/72 – GRUR 1973, 591, 593 – Schatzjagd; BGH 5.5.1972 – I ZR 124/70 – GRUR 1972, 603, ____604 – Kunden-Einzelbeförderung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.32; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/22. ____102 BGH 29.6.1989 – I ZR 180/87 – GRUR 1989, 757, 758 – McBacon; BGH 4.12.1986 – I ZR 170/84 – GRUR ____1987, 243, 244 – Alles frisch; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/21. 103 BGH 26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489, 491 f. – Kleenex; OLG Stuttgart 10.11.1995 – 2 U 275/94 ____– WRP 1996, 246, 248 – Bewertung durch Auktionshaus. ____104 OLG München 13.7.2000 – 6 U 1791/00 – WRP 2000, 1321, 1322 – Kinder-Gewinnspiel. ____105 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 – Testbestellung; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – ____GRUR 2000, 820, 821 f. – Space Fidelity Peep-Show; BGH 5.2.1998 – I ZR 151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – ____Rubbelaktion; BGH 26.1.1973 – I ZR 21/72 – GRUR 1973, 418, 419 – Das goldene A; BGH 26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489, 492 – Kleenex; OLG Frankfurt a.M. 24.8.1989 – 6 U 62/89 – WRP 1990, 343 – ____Gewinnspiel in Kundenzeitschrift. ____106 Berlit WRP 2001, 349, 352; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/26; ders. S. 40 f. m.w.N.; Weiler WRP 2002, ____871; a.A. Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 627; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 111 ff.; dies. WRP 2008, 865, ____870. 107 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show. ____108 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 – Testbestellung. ____109 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1001 f. – Testbestellung; BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 ____– GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set.

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___kontakt),110 muss allerdings bezweifelt werden. Denn der europäische Durchschnittsver___braucher wird in dieser Situation um sein Recht wissen, trotzdem vom Verkaufsangebot ___keinen Gebrauch machen zu müssen. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn ___der Kunde sich der Beeinflussung durch das Verkaufspersonal, wie etwa bei einer ___Kaffeefahrt, nicht mehr ohne Weiteres entziehen kann,111 sich gegebenenfalls sogar in ___einer räumlichen Zwangssituation befindet. Dann greift aber ohnehin Nr. 25 Anhang ___zu § 3 Abs. 3 bzw. Nr. 24 Anhang I UGPRL ein. ___ ___ (2) Kundenbeförderungen, Werbe- und Verkaufsfahrten.Die frühere Rechtspre- 57 ___chung sah auch in einer Beförderungszuwendung einen moralischen Druck, wenn der ___Kunde glaube, aus einem Gefühl der Verpflichtung heraus („anstandshalber“) bei dem ___Unternehmen kaufen zu müssen, das die kostenlose Beförderung gewährt hat.112 ___ Auch diese Rechtsprechung ist mit dem europäischen Verbraucherleitbild nicht 58 ___mehr vereinbar.113 Der durchschnittlich aufmerksame und verständige Kunde betrachtet ___eine unentgeltliche Beförderung – egal ob einzeln oder linienförmig – als zusätzliches ___Serviceangebot, ohne sich allein dadurch zu einem Vertragsabschluss verpflichtet zu ___fühlen. Die Unlauterkeit kann daher nur aus weiteren Umständen folgen, etwa im Fall ___einer Nötigung (oben Rn. 11), Irreführung (§§ 5, 5a) oder einer räumlichen Zwangssitua___tion (vgl. Nr. 25 Anhang § 3 Abs. 3 sowie unten § 4 Nr. 2 Rn. 49).114 Die Kostenübernah___me, -erstattung oder -ermäßigung für Besichtigungsreisen, die erforderlich sind, um ___Kaufinteressenten die notwendigen Informationen über ein Immobilienobjekt zu ver___schaffen, setzt den Kunden daher keiner psychischen Drucksituation aus. Werbemaß___nahmen dieser Art sind daher nicht ohne Weiteres unlauter.115 ___ Nahe verwandt mit der Fallgruppe der unentgeltlichen Kundenbeförderungen sind 59 ___unter dem Gesichtspunkt des psychischen Kaufzwangs auch Werbe- und Verkaufs___fahrten. Sie sind grundsätzlich nicht mehr zu beanstanden.116 Vielmehr müssen auch ___in diesen Fällen weitergehende Umstände hinzutreten, u.a. im Hinblick auf das lauter___keitsrechtliche Transparenzgebot (Irreführung). Unter den Tatbestand der Irreführung ___durch Unterlassen (§ 5a) fällt es demnach, wenn der Veranstalter nicht mit aller Deut___lichkeit auf die Werbe- und Verkaufsveranstaltung hinweist, z.B darf der Eindruck ___einer preisgünstigen Ausflugsfahrt nicht entstehen, wenn es in Wirklichkeit um den Be___such einer Verkaufsveranstaltung geht.117 Der Hinweis „Werbefahrt“ verdeutlicht diesen ___Charakter nicht hinreichend.118 Notwendig ist ein eindeutiger und unmissverständlicher ___und insbesondere auch für den flüchtigen Betrachter unübersehbarer Hinweis darauf, ___dass es sich um eine Verkaufsfahrt handelt.119 Ist dem Teilnehmer aufgrund eindeutiger ___ ___ ___110 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.78; wohl auch Steinbeck GRUR 2005, 545. 111 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.78; Pluskat WRP 2003, 18, 21; Steinbeck GRUR 2005, 540, 545 f. ___112 BGH 2.2.1984 – I ZR 190/81 – GRUR 1984, 463, 464 – Mitmacher-Tour; BGH 19.11.1971 – I ZR 69/70 – ___GRUR 1972, 364, 365 f. – Mehrwert-Fahrten; BGH 18.9.1970 – I ZR 123/69 – GRUR 1971, 322 – Lichdi-Center; ___Piper GRUR 1993, 276, 281 ff. ___113 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.77; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/27. ___114 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.1 Rn. 1/27. 115 BGH 3.12.1971 – I ZR 46/69 – GRUR 1972, 367, 368 – Besichtigungsreisen. ___116 Anders noch zu § 1 a.F. BGH 21.6.1990 – I ZR 303/88 – GRUR 1990, 1020, 1021 f. – ___Freizeitveranstaltung; BGH 7.7.1988 – I ZR 36/87 – GRUR 1988, 829, 830 – Verkaufsfahrten II; BGH ___8.10.1987 – I ZR 184/85 – GRUR 1988, 130, 131 f. – Verkaufsreisen; BGH 10.10.1985 – I ZR 240/83 – GRUR ___1986, 318, 320 – Verkaufsfahrten; BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 464 f. – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung. ___117 So zu § 1 a.F. OLG Celle 23.3.1982 – 13 W 2/82 – WRP 1982, 329. ___118 BGH 7.7.1988 – I ZR 36/87 – GRUR 1988, 829, 830 – Verkaufsfahrten II. ___119 BGH 10.10.1985 – I ZR 240/83 – GRUR 1986, 318, 320 – Verkaufsfahrten.

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____Aufklärung der Charakter der Verkaufsfahrt aber bekannt und nimmt er freiwillig teil, ____dann ist eine während der Fahrt durchgeführte Verkaufsaktion nicht schon deshalb ____unlauter, weil sich die Teilnehmer dabei einem gewissen Druck zum Erwerb von Seiten ____des Veranstalters ausgesetzt sehen könnten. Zur räumlichen Zwangslage unten § 4 Nr. 2 ____Rn. 49. ____ ____ (3) Solidarität gegenüber Dritten. In der älteren Rechtsprechung wurde psychi60 ____scher Kaufzwang auch dann angenommen, wenn an die Solidarität des Umworbenen ge____genüber Dritten appelliert wurde. So wurde es als unlauter angesehen, wenn ein Spiel____zeughersteller zur Förderung seines Absatzes einen Kindergartenmalwettbewerb ____veranstaltet, bei dem möglichst viele Kinder teilnehmen sollen und die Geschenke dem ____Kindergarten zugute kommen. Die Maßnahme sei geeignet, die Eltern zu veranlassen, ____ihre Kinder an dem Malwettbewerb teilnehmen zu lassen, um dem Vorwurf mangelnder ____Hilfsbereitschaft und fehlender Solidarität mit der Gemeinschaft des Kindergartens zu ____entgehen.120 Auch der Hinweis eines Kaufmanns, an bestimmten Tagen würden alle Ein____nahmen an seine Mitarbeiter ausgeschüttet, wurde als wettbewerbswidrig angesehen, ____weil an das „Solidaritätsgefühl der Arbeitnehmer-Käuferschichten“ appelliert würde ____und dies die Kaufentscheidung beeinflusse.121 ____ Unter Berücksichtigung des europäischen Verbraucherleitbildes ist bei Werbemaß61 ____nahmen mit solidarischem Charakter zu differenzieren. Im Allgemeinen reicht danach ____die bloße Druckausübung von Kindern gegenüber ihren Eltern nicht aus, weil vernünfti____ge Eltern auch bei starkem Kaufdruck ihrer Kinder grundsätzlich nicht an einer rationa____len Entscheidung gehindert werden.122 Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukom____men. Das hat die Rechtsprechung dann angenommen, wenn durch die Werbemaßnahme ____ein „erheblicher Gruppendruck“ z.B. auf Schüler ausgeübt wird. Wirbt ein Unterneh____men gegenüber Schülern für seine Produkte mit Punkten, die in der Schule gesammelt ____werden sollen und für die es Prämien in Form von verbilligten Klassenreisen oder einer ____Spende von Sportgeräten gibt, dann schafft dies einen Gruppenzwang zu einem solidari____schen Verhalten innerhalb der Klassen. Dieser Druck kann von den Schülern an die El____tern weitergegeben werden. Darin kann eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ____der Schüler (§ 4 Nr. 2 Rn. 52 ff.) oder der Eltern (unten Rn. 262 ff.) liegen.123 Werden die ____Kinder dagegen unmittelbar dazu aufgefordert, ihre Eltern zum Kauf von beworbenen ____Produkten zu veranlassen, ist die Unlauterkeit bereits nach Nr. 28 Anhang zu § 3 Abs. 3 ____bzw. Anhang I UGPRL gegeben. Der bloße Appell an die Hilfsbereitschaft und Solidari____tät gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Verbrauchern reicht dagegen nicht aus, ____um eine moralische Zwangslage zu schaffen. Anders dagegen der Spezialtatbestand der ____Nr. 30 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 bzw. Anhang I UGPRL. ____ ____ c) Autoritäten. Dazu unten Rn. 209 ff. 62 ____ ____ 4. Überrumpelung. Eine psychische Druckausübung liegt regelmäßig in der Über63 ____rumpelung eines potentiellen Vertragspartners, der sich in einer seelischen, geistigen ____oder körperlichen Ausnahmesituation befindet. Da in diesen Fällen eine bereits be____ ____ ____ ____120 BGH 3.11.1978 – I ZR 90/77 – GRUR 1979, 157, 158 – Kindergarten-Malwettbewerb. 121 BGH 29.11.1990 – I ZR 241/88 – GRUR 1991, 545 – Tageseinnahme für Mitarbeiter. ____122 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 21 – Tony Taler. ____123 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 21 ff. – Tony Taler; OLG Celle 21.7.2005 – 13 U 13/05 ____– GRUR-RR 2005, 387, 388 – Klassensparbuch.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___stehende Ausnahmesituation ausgenutzt wird, liegt gegenüber Verbrauchern i.d.R. ein ___Fall des § 4 Nr. 2 vor.124 Dazu näher unter § 4 Nr. 2 Rn. 26 ff., 75 ff. ___ ___ D. Handeln in menschenverachtender Weise (§ 4 Nr. 1, 2. Alt.) ___ ___ I. Grundlagen ___ ___ 1. Der Maßstab des GG. Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist es Aufgabe aller staatlichen Ge- 64 ___walt, die Würde des Menschen zu achten und vor Verletzungen (z.B. durch Erniedrigung, ___Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung und andere Verhaltensweisen) zu schützen.125 Das ___Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG ist damit nicht abwägungsfähig und wirkt absolut. Dem___entsprechend ist auch eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ___oder sonstiger Marktteilnehmer in menschenverachtender Weise unlauter. Das Gesetz ___verschafft dem hohen Rang der Würde des Menschen, wie er in Art. 1 Abs. 1 GG verankert ___ist, auch im Lauterkeitsrecht Geltung. Wird die Menschenwürde verletzt, treten auch die ___Art. 5 Abs. 1, Art. 12 oder Art. 14 GG sowie alle anderen einschlägigen Einzelgrundrech___te hinter Art. 1 Abs. 1 GG zurück. Auf den Schutz seiner Freiheitsgrundrechte insbesonde___re aus Art. 5 GG kann sich der Werbende dann nicht berufen.126 ___ ___ 2. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ___ ___ a) § 4 Nr. 1. Wie bei § 4 Nr. 1, 1. Alt. stellt auch bei Alt. 2 der Gesetzeswortlaut klar, 65 ___dass Unlauterkeit i.S.v. § 4 Nr. 1 nicht schon dann anzunehmen ist, wenn eine geschäftli___che Handlung, insbesondere eine Werbemaßnahme, die Menschenwürde (Art. 1 GG) ver___letzt. Vielmehr muss der menschenverachtende Charakter dieser Handlung geeignet ___sein, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer zu ___beeinträchtigen.127 Dementsprechend muss die Feststellung der Unlauterkeit nach § 4 ___Nr. 1, 2. Alt. in zwei Schritten erfolgen: Erstens ist der menschenverachtende Charakter ___der geschäftlichen Handlung für sich festzustellen. Zweitens ist zu prüfen, ob die ge___schäftliche Handlung gerade aus diesem Grunde geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit ___der angesprochenen Marktteilnehmer zu beeinträchtigen.128 Dabei ist von einem durch___schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsmarktteilneh___mer der jeweils angesprochenen Gruppe auszugehen. Da § 4 Nr. 1 gegenüber Verbrau___chern auf Fälle aggressiver Geschäftspraktiken zu beschränken ist (Rn. 19), ist ergänzend ___auch § 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 heranzuziehen (Rn. 68). ___ ___ b) § 4 Nr. 2. Auf der Grundlage des Art. 9 Abs. 1 lit. c) AVMD-RL darf nach § 4 JMStV 66 ___und den Programmgrundsätzen im RStV zudem audiovisuelle kommerzielle Kommuni___kation weder die Menschenwürde verletzen noch Diskriminierungen von Geschlecht, ___ ___ ___124 Für § 4 Nr. 1 dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/35. ___125 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II; BVerfG 12.12.2000 – I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 174 – Schockwerbung; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 304 ff., 317 ff.; Piper/ ___Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/37. ___126 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II; BVerfG 12.12.2000 – ___I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 174 – Schockwerbung; Scherer WRP 2007, 594. ___127 Boesche Rn. 320; Emmerich § 12 Rn. 12; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.38; Lehmler UWG, § 4 Rn. 14; Lettl § 4 Rn. 22; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 30; Scherer WRP 2007, 594, 595; Harte/Henning/ ___Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 30. ___128 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.38; Lettl § 4 Rn. 21 und 22; Scherer WRP 2007, 596; Harte/Henning/ ___Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 30.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Rasse oder ethnischer Herkunft, Staatsangehörigkeit, Religion oder Glauben, Behinde____rung, Alter oder sexueller Ausrichtung enthalten oder fördern. Dazu auch § 4 Nr. 2 ____Rn. 13 f. u. 17. ____ ____ c) § 4 Nr. 11. Im Übrigen dienen auch andere Sondertatbestände des Jugendschutzes 67 ____wie z.B. der JMStV, die als Marktverhaltensregelungen über § 4 Nr. 11 eingreifen können ____(§ 4 Nr. 11 Rn. 185), dem Schutz der Menschenwürde.129 ____ ____ d) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1). Fehlt es an der Beein68 ____trächtigung der Entscheidungsfreiheit, dann stellt sich außerhalb des Belästigungstatbe____standes des § 7 die Frage einer unmittelbaren Überprüfung anhand der Generalklausel ____des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 (dazu auch oben Rn. 18, 37 u. 38). Ihre Beantwortung fällt ____unterschiedlich aus. Während eine Ansicht 130 eine die Menschenwürde verletzende ____Wettbewerbshandlung als unlauter i.S.d. § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ansieht, sind andere ____zurückhaltend. Entweder wird die Anwendbarkeit des § 3 gänzlich bestritten131 oder das ____Verbot einer Werbung, die die Menschenwürde verletzt, nach § 3 abgelehnt.132 Für die un____eingeschränkte Anwendbarkeit des § 3 spricht aber die herausragende Bedeutung der ____Menschenwürde als Grundlage der gesamten Rechtsordnung: Art. 1 GG verpflichtet aus____drücklich alle Staatsgewalten und damit auch die Gerichte, die Menschenwürde zu ____achten und zu schützen. Das europäische Recht steht dem nicht entgegen: Denn auch ____Art. 3 EMRK ächtet eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung, woran die Mit____glieder der EU durch die EMRK gebunden sind. Erwägungsgrund Nr. 25 UGPRL berück____sichtigt auch „die insbesondere in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ____anerkannten Grundrechte und Grundsätze“. Von daher kann ein Verstoß gegen die in ____Art. 1 Grundrechtecharta der EU geschützte Menschenwürde durchaus auch als eine Ver____letzung der „beruflichen Sorgfaltspflicht“ nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) UGPRL angesehen wer____den.133 Dann aber muss eine wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens ____der Verbraucher i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. b) UGPRL hinzukommen, um den Tatbestand zu ____erfüllen.134 Eine Verletzung der Menschenwürde i.S.d. Art. 1 Abs. 1 GG kann daher grund____sätzlich eine Unlauterkeit gem. § 3 begründen.135 Aufgrund der Anwendbarkeit des § 3 ____kann es daher bei Verstößen gegen die Menschenwürde nicht zu einer Schutzlücke bei ____§ 4 Nr. 1 kommen. Dementsprechend ist die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, ____dass der Schutz der Menschenwürde im Rahmen des § 1 UWG a.F. unabhängig vom ____Nachweis einer Gefährdung des Leistungswettbewerbs ein Werbeverbot rechtfertigen ____könne, wenn die Werbung wegen ihres Inhalts auf die absolute Grenze der Menschen____würde stoße,136 nicht allein auf § 4 Nr. 1 zu übertragen.137 ____ In der Anwendung des § 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 wird es jedoch – wie bisher – selten 69 ____zu einer Unlauterkeit kommen. Gerade weil der Schutz der Menschenwürde einen so ____hohen Rang und Stellenwert hat, muss man sich davor hüten, bei der Anwendung des ____UWG vorschnell in Allem und Jedem einen Verstoß gegen die Menschenwürde zu sehen. ____ ____ ____129 Ahrens FS Schricker, S. 619, 627 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.43. 130 Emmerich § 12 Rn. 12; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 3 Rn. 23. ____131 Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 154. ____132 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.44 und § 3 Rn. 78. ____133 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.42; jurisPK-UWG/Seichter, § 4 Nr. 1 Rn. 23. ____134 Köhler/Bornkamm, aaO. 135 So auch Scherer WRP 2007, 594, 597. ____136 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II. ____137 Ahrens FS Schricker S. 619, 627; ders. JZ 1995, 1096; Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 78; § 4 Rn. 1.44; ____Scherer WRP 2007, 594, 597; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/46.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___Zurückhaltung ist z.B. geboten, wenn es um die Fälle (frauen-)diskriminierender Wer___bung geht (dazu unten Rn. 72). Zu weit geht es z.B. auch, einen Verstoß gegen die Men___schenwürde bei einem Radiogewinnspiel anzunehmen, bei dem derjenige einen Lu___xuswagen gewinnt, der unter mehreren Mitspielern am längsten in diesem Wagen ___ausharrt.138 Insbesondere darf nicht schon jede geschmacklose Werbung als Verstoß ge___gen die Menschenwürde angesehen werden (dazu unten Rn. 180 ff.).139 ___ ___ II. Fallgruppen ___ ___ 1. Gewalt, Drohung, Diskriminierung. Die Eignung zur Beeinträchtigung der Ent- 70 ___scheidungsfreiheit ist ohne Weiteres zu bejahen, wenn sich die Menschenverachtung in ___einer physischen Einwirkung auf potentielle Kunden äußert, wie z.B. bei der Anwen___dung von Folter, um einen Kauf zu erzwingen. Sofern solche Fälle überhaupt vorkom___men, können sie freilich auch über den Tatbestand der „Druckausübung“ erfasst wer___den.140 ___ Denkbar ist auch eine psychische Einwirkung, z.B. dann, wenn potentiellen Kun- 71 ___den die Menschenwürde für den Fall abgesprochen wird, dass sie keinen Kauf tätigen. ___Solche Werbeaussagen – sofern sie vorkommen – können aber den durchschnittlich in___formierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher nicht zum Kauf bewegen. Sei___ne Entscheidungsfreiheit wird dadurch nicht ernsthaft beeinträchtigt. Gleiches ist etwa ___bei den Benetton-Fällen anzunehmen, da niemand aus Mitleid mit Aids-Kranken oder ___aus Angst, selbst an Aids zu erkranken, eine Ware kauft.141 Die ältere Rechtsprechung,142 ___in der der BGH von einem Verstoß gegen das Gebot der Achtung der Menschenwürde ___ausgegangen war, hat das Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrig verworfen. ___Demnach ist in der Werbung stets auch das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit ___nach Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten, das auch die Wirtschaftswerbung mit meinungsbil___dendem Inhalt erfasst.143 Art. 1 und Art. 5 GG sind daher sorgfältig gegeneinander abzu___wägen.144 Das Bundesverfassungsgericht hat im Gegensatz zum BGH festgestellt, dass die ___Werbung lediglich eine sozialkritische Botschaft übermittele, die sich nicht als solche ___gegen die Menschenwürde richte und ein Verstoß gegen sie auch nicht daraus hergelei___tet werden könne, dass mit ihr zugleich ein kommerzielles Interesse verfolgt werde.145 ___Unter dem Aspekt der Menschenwürde spielt es wettbewerbsrechtlich danach keine Rol___le, dass mit der sozialkritischen Anprangerung von Missständen oder der Darstellung ___von Leid und Krankheit ein wirtschaftliches Gewinnstreben verbunden wird. ___ Eine Werbemaßnahme kann aber menschenverachtend sein, wenn der Werbeadres- 72 ___sat aufgrund seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Sprache, Heimat und ___Herkunft, seines Glaubens oder seiner religiösen oder politischen Anschauungen ___ ___138 KG 5.11.1996 – 5 U 8611/95 – KGR Berlin 1997, 114. ___139 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II; BVerfG 12.12.2000 – ___I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 174 – Schockwerbung; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/38. ___140 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.39; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 131. ___141 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.40; Kübler/Kübler FS Ulmer S. 907, 913 f.; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 130; a.A. Scherer WRP 2007, 594, 596 f. ___142 BGH 6.7.1995 – I ZR 180/94 – GRUR 1995, 600 – H.I.V. POSITIVE; BGH 6.12.2001 – I ZR 284/00 – ___GRUR 2002, 360 – H.I.V. POSITIVE II. ___143 BVerfG 12.12.2000 – I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 174 – Schockwerbung; BVerfG 12.7.2007 – ___1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell. 144 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II. ___145 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II; BVerfG 12.12.2000 – ___I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 173 – Schockwerbung; zur Kritik am BGH auch Hoffmann-Riem ZUM ___1996, 1.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____(Art. 5 Abs. 3 GG) verächtlich gemacht wird.146 Von diskriminierenden Inhalten zu unter____scheiden sind bloße geschmacklose Werbeformen, die die öffentliche Aufmerksamkeit ____erregen sollen, indem sie z.B. menschliches Leid,147 sexuelle Thematisierungen,148 Per____sönlichkeiten aus Wirtschaft oder Politik149 oder vergleichbare Aussagen in einen kom____merziellen Kontext stellen. Sie verletzen den Grundrechtsschutz des Art. 1 Abs. 1 GG ____nicht.150 Auch die seit Jahren zunehmende Werbung mit sexuellen Motiven kann im ____Allgemeinen nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. Angesichts der Enttabui____sierung, die das Sexualleben zunehmend erfährt, und angesichts der damit einhergehen____den Erörterung von Fragen der Sexualität in aller Offenheit in den Medien empfindet die ____große Masse des Publikums die Darstellung solcher Themen in Wort und Bild nicht mehr ____als anstößig, mag sie auch noch von Teilen der Bevölkerung für geschmacklos gehalten ____werden. Über das Wettbewerbsrecht kann und darf keine Geschmackszensur vorgenom____men werden.151 ____ ____ 2. Subliminale Werbung. Werbung zielt auf das Bewusstsein und Unterbewusst73 ____sein des Konsumenten. Das ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstan____den, auch soweit die Werbeaussage nicht rational erfasst und reflektiert wird. Das setzt ____allerdings voraus, dass der Umworbene überhaupt in der Lage ist, die Werbebotschaft ____als solche bewusst wahrzunehmen. Werbung ist grundsätzlich dem Adressaten als sol____che kenntlich zu machen. Die auf Täuschung angelegte Tarnung einer Werbemaßnahme ____wird regelmäßig weder dem das Wettbewerbsrecht beherrschenden Wahrheitsgrundsatz ____noch dem Gebot der Achtung der Persönlichkeitssphäre des Umworbenen gerecht, ____weil letztere durch Beeinflussungen des Adressaten nur dann nicht in unzulässiger Wei____se angetastet wird, wenn der Umworbene erkennt, dass es sich um eine Werbemaßnah____me handelt, und er seine Entscheidung bewusst auf der Grundlage dieser Kenntnis tref____fen kann.152 ____ Ist die freie Entscheidung der bewussten Wahrnehmung von Werbung dadurch 74 ____ausgeschlossen, dass Werbetexte, Bilder, Slogans oder Marken z.B. in Fernseh- und Ki____nofilmen so kurzzeitig (für eine 1/3.000 Sekunde) eingeblendet werden, dass man sie zwar ____optisch, aber nicht bewusst wahrnehmen kann,153 ist eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1, ____2. Alt. anzunehmen. Denn die Möglichkeit einer bewusstseinskontrollierenden Entschei____dung, sich auch einer solchen Werbung zu entziehen, besteht dann nicht mehr. Eine ____solche Vorgehensweise, die das Handeln des Umworbenen fremdbestimmt macht, miss____achtet dessen allgemeine Handlungsfreiheit und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht ____aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG und ist daher menschenverachtend.154 Dieser Eingriff in ____ ____ ____146 Fezer JZ 1998, 265; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/42; abgelehnt z.B. von OLG Frankfurt a.M. 10.2.1994 – 6 W 11/94 – WRP 1994, 407, 408 – Paradise now (religiöse Motive). ____147 Z.B. in BGH 6.7.1995 – I ZR 110/93 – GRUR 1995, 595, 596 – Kinderarbeit. ____148 BGH 29.5.1970 – I ZR 25/69 – GRUR 1970, 557 – Erotik in der Ehe. ____149 BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – GRUR 1997, 761 – Politikerschelte. ____150 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung II. ____151 BGH 18.5.1995 – I ZR 91/93 – GRUR 1995, 592, 594 – Busengrapscher; BGH 29.5.1970 – I ZR 25/69 – GRUR 1970, 557, 558 – Erotik in der Ehe; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/44; Scherer WRP 2007, 594, 601; ____zum Ganzen auch Kisseler FS Gaedertz, S. 283. ____152 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – GRUR 1995, 744, 747 – Feuer, Eis und Dynamit I; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ____Rn. 1/41. ____153 Vgl. die Nachw. bei Baudenbacher Suggestivwerbung und Lauterkeitsrecht, 1991, S. 89. 154 Das gemeinschaftsrechtliche Verbot der subliminalen Werbung folgt aus Art. 9 Abs. 1 lit. b) AVMD ____(2010/13/EU) und Art. 6 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr ____(2000/13/EG), nach dem kommerzielle Kommunikation klar zu erkennen sein muss; vgl. auch BGH ____6.7.1995 – I ZR 58/93 – GRUR 1995, 744, 747 – Feuer, Eis und Dynamit I; Henning-Bodewig GRUR Int. 1991,

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___die selbstbestimmte Entscheidungsfreiheit ist – abgesehen von § 4 Nr. 3 (dort Rn. 93) – ___nach § 4 Nr. 1, 2. Alt. als unlauter anzusehen. ___ Neben § 4 Nr. 1, 2. Alt. verbieten auch die medienrechtlichen Bestimmungen derarti- 75 ___ge Werbeformen. Nach §§ 7 Abs. 3 Satz 2, 58 Abs. 1 Satz 2 RStV (Rundfunk-Staats___vertrag) bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 MDStV dürfen in der Fernsehwerbung, im Teleshopping ___und in der Werbung in Telemedien keine unterschwelligen Techniken eingesetzt wer___den. Sie stellen Marktverhaltensregelungen dar, deren Verstoß auch ein Vorgehen aus ___§ 4 Nr. 11 begründet.155 ___ ___ E. Sonstiger unangemessen unsachlicher Einfluss (§ 4 Nr. 1, 3. Alt.) ___ ___ I. Grundlagen ___ ___ Nach § 4 Nr. 1 können Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer neben der Aus- 76 ___übung von Druck (1. Alt.) oder der Beeinflussung in menschenverachtender Weise (2. Alt.) ___auch durch einen „sonstigen unangemessen unsachlichen Einfluss“ in ihrer Entschei___dungsfreiheit beeinträchtigt werden. Angesichts der Auffangfunktion dieses Tatbestan___des war die Grenze zwischen lauteren und unlauteren Wettbewerbshandlungen häufig ___schwierig zu ermitteln.156 Trotz der Vielzahl der bislang zu § 4 Nr. 1 ergangenen Entschei___dungen existiert kein klares, abschließendes Bild.157 Das hängt auch mit den unter___schiedlichen Maßstäben und Kriterien zusammen, die im Laufe des vorigen Jahrhunderts ___bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung entsprechender Sachverhalte angelegt wur___den. ___ ___ 1. Das Leitbild des Leistungswettbewerbs. Für die Beurteilung unter § 1 a.F. ha- 77 ___ben sich Rechtsprechung158 und Literatur159 lange Zeit am Leitbild des Leistungswett___bewerbs orientiert. Danach sollte auf sachliche Gesichtspunkte wie z.B. Preiswürdigkeit, ___Qualität oder Service abgestellt werden und „leistungsfremde“ Kriterien wie z.B. das ___„unsachliche“ Ausnutzen von Emotionen davon abgegrenzt und letztlich als „wettbe___ ___ ___ ___858, 859; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.248 (für § 4 Nr. 1, 3. Alt.); Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, ___1367, 1386; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/41; für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 133 f. ___155 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 13.57. ___156 Ohly GRUR 2004, 889, 897 f.; juris-PK/Seichter § 4 Rn. 84. ___157 Wenig hilfreich ist der frühere Hinweis, dass eine Werbemaßnahme dann gegen § 4 Nr. 1 verstößt, ___wenn sie mit der Lauterkeit des Wettbewerbs unvereinbar ist, vgl. BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 19 – Artenschutz; kritisch auch Henning-Bodewig WRP 2006, 621; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 1 ___Rn. 86. ___158 BGH 5.12.1996 – I ZR 140/94 – NJW-RR 1997, 1192, 1193 – Umweltfreundliche Reinigungsmittel; BGH ___9.2.1995 – I ZR 35/93 – GRUR 1995, 353 – Super-Spar-Fahrkarten; BGH 14.3.1991 – I ZR 55/89 – GRUR 1991, ___616, 617 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH 18.10.1990 – I ZR 113/89 – GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit ___Fahrpreiserstattung; BGH 14.11.1980 – I ZR 138/78 – GRUR 1981, 286, 287 – Goldene Karte I; BGH GRUR 1976, 704, 705 – Meßbecher; BGH 26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489, 493 – Kleenex; BGH GRUR ___1960, 382, 383 – Verbandstoffe; BGH GRUR 1959, 143, 144 – Blindenseife („[…] im Leistungswettbewerb […] ___wesentlichen Umständen“); OLG München 7.12.1995 – 29 U 2210/95 – WRP 1996, 598, 599 – ___Filmentwicklung im Nachtservice; OLG Hamm 4.7.1989 – 4 U 77/89 – WRP 1990, 533 – Dining-Card. – Der ___Begriff des Leistungswettbewerbs wurde vom RG im Benrather Tankstellenfall (RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 352 f.) in das Wettbewerbsrecht eingeführt durch ein dazu im Vorfeld der Entscheidung ___erstattetes Gutachten von Hans Carl Nipperdey. ___159 Fezer Modernisierung des deutschen Rechts, S. 71 f.; Baumbach/Hefermehl20 Einl UWG Rn. 96 ff. ___m.w.N.; rückblickend Piper/Ohly/Sosnitza Einführung A Rn. 23; Nordemann Rn. 1 ff., 46.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____werbswidrig“ ausgeschlossen werden.160 Dementsprechend wurde nur eine solche Wer____bung als sachlich angesehen, die versuchte, den Absatz eines Unternehmens mit Mitteln ____der eigenen Leistung zu fördern. In Konsequenz dazu widerspreche Werbung, die sich ____anderer Mittel bediene, dem Leistungswettbewerb und sei daher unsachlich. ____ Die Lehre vom Leistungswettbewerb ist zu Recht als zu unbestimmt kritisiert wor78 ____den.161 Neue innovative Werbe- und Vertriebsmethoden wurden danach vorschnell als ____unlauter angesehen bzw. nicht angemessen berücksichtigt.162 Denn Preis und Qualität ____eines Produkts sind jeweils nur ein mögliches Motiv für eine Kaufentscheidung. Daneben ____können eine Reihe weiterer Aspekte die rationale Entscheidung von Marktteilnehmern ____begründen. Dazu gehören z.B. der Service, die Zahlungsbedingungen, die Ausstattung ____und Verpackung der Ware, deren Umweltverträglichkeit, die Vertriebsform oder das ____vermittelte Image des Herstellers.163 Auch produkt- und herstellerfremde Gesichtspunkte ____können und dürfen eine Rolle spielen. Es stelle eine nicht gerechtfertigte Bevormundung ____des Kunden dar, wenn seine in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte Freiheit, selbst zu entschei____den, aufgrund welcher Motive er am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilhaben will, auf ____diesem Wege vorgezeichnet und damit eingeschränkt werde.164 Im Übrigen wurde die ____Lehre vom Leistungswettbewerb in den primär- und sekundärrechtlichen Bestimmungen ____der EU nicht ausdrücklich erwähnt. ____ Es fehlte daher nicht an Versuchen, den als zu eng empfundenen Begriff des Leis79 ____tungswettbewerbs zu erweitern165 oder sogar ganz von diesem Begriff abzurücken.166 Das ____Bundesverfassungsgericht167 beharrte auf dem Leistungswettbewerb als Schutzgut, sah ____darin aber nicht den alleinigen Beurteilungsmaßstab. Dem schlossen sich auch die ____Fachgerichte an, die zwar am Begriff des Leistungswettbewerbs zunächst festgehalten, ____diesen aber deutlich offener interpretiert und ihm letztlich keine entscheidende Bedeu____tung mehr beigemessen haben.168 ____ ____ 2. Das europäische Verbraucherleitbild. Die neuere Rechtsprechung gab spätes80 ____tens nach 2004 das enge Verständnis des Leistungswettbewerbs auf. Ein fehlender Sach____zusammenhang der Werbung mit den beworbenen Angeboten ist für den BGH kein ____unlauterkeitsbegründender Umstand mehr, darin liege keine „Gefährdung des unver____fälschten Wettbewerbs“.169 Entscheidend sei vielmehr das europäische Verbraucher____ ____ ____160 BGH 18.10.1990 – I ZR 113/89 – GRUR 1991, 542, 543 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung („[…] das schutzwürdige und wettbewerbsrechtlich zu beachtende Interesse der Verbraucher […] an einem an ____Qualität, Preiswürdigkeit und Service orientierten lauteren Wettbewerb durch Herausstellung ____sachfremder, nicht angebotsbezogener Hinweise auf die Notwendigkeit des Umweltschutzes außer ____Acht lässt“); BGH 14.11.1980 – I ZR 138/78 – GRUR 1981, 286, 287 – Goldene Karte I; BGH 26.2.1965 – ____Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489, 493 – Kleenex; BGH 6.12.1961 – V ZR 186/60 – GRUR 1962, 198, 200 – Franziskaner. ____161 Ahrens JZ 2004, 763, 771 f.; Beater1 § 12 Rn. 82 ff.; Bottenstein S. 70 ff.; MünchKommUWG/Heermann ____§ 4 Nr. 1 Rn. 31; Vorauflage/Schünemann Einl. D 97; Sosnitza S. 79 ff. jeweils m.w.N. ____162 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 80; BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 457 – Tier- und ____Artenschutz. ____163 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 80. 164 BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 456 f. – Tier- und Artenschutz. ____165 So Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 627; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 81. ____166 Z.B. Harte/Henning/Ahrens Einl. F, Rn. 79 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza Einf. A Rn. 23. ____167 BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 456 f. – Tier- und Artenschutz. ____168 BGH 8.10.1998 – I ZR 147/97 – WRP 1999, 517, 518 – Am Telefon nicht süß sein?; BGH 8.10.1998 – I ZR 72/97 – WRP 1999, 505, 507 – Nur 1 Pfennig; OLG Stuttgart 27.2.1998 – 2 U 179/97 – NJWE-WettbR 1999, ____30 – Jahreskarten eines Verkehrsverbunds; KG 27.2.1998 – 5 W 1306/88 – NJWE-WettbR 1998, 273 – ____Abendschnäppchen; OLG Schleswig 14.10.1997 – 6 U 52/97 – NJWE-WettbR 1998, 50 – Handy für 1 DM. ____169 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 16 – Artenschutz.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___leitbild.170 Die Grenze zur Unlauterkeit wurde für die Rechtsprechung vielmehr dann ___überschritten, wenn die Maßnahme geeignet ist, auch bei einem verständigen, infor___mierten und adäquat handelnden Durchschnittsverbraucher ausnahmsweise die Ratio___nalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.171 Die ___neuere Rechtsprechung führt dazu, dass frühere, vom Leistungswettbewerb geprägte ___Vorstellungen einer Unlauterkeit bestimmter Werbemaßnahmen („übertriebenes Anlo___cken“, „Laienwerbung“, „gefühlsbetonte Werbung“) korrigiert werden müssen. An ___ihnen wird folgerichtig auch nicht mehr festgehalten.172 ___ Mit der Aufhebung von RabattG und ZugabeVO 2001 wurde die lauterkeitsrechtli- 81 ___che Beurteilung weiter liberalisiert.173 Zum einen war nunmehr für die lauterkeitsrechtli___che Beurteilung entscheidend, ob die geschäftliche Maßnahme geeignet ist, bei einem ___verständigen Durchschnittsverbraucher die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung ___vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.174 Das wurde nur in eng begrenzten Ein___zelfällen angenommen, so z.B. wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anlock___wirkung ausging, dass der Kunde davon abgehalten wurde, sich mit den Angeboten der ___Wettbewerber zu befassen.175 Zum anderen genügte es, dass der Einfluss „die freie Ent___scheidung des Verbrauchers zu beeinträchtigen vermag“. 176 Inhaltliche Unterschiede ___scheinen mit diesen begrifflichen Differenzierungen nicht verbunden gewesen zu sein. ___ Die Literatur hat sich teilweise kritisch mit der Neuregelung des § 4 Nr. 1, 3. Alt. aus- 82 ___einandergesetzt. Nach Inge Scherer komme der Qualifizierung des Einflusses als „sach___lich“ oder „unsachlich“ keine eigenständige Bedeutung zu. Das einzig maßgebliche Kri___terium für die Beurteilung einer Wettbewerbshandlung als unlauter gem. § 4 Nr. 1, 3. Alt. ___sei die Eignung der Wettbewerbshandlung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfrei___heit.177 Dagegen sahen andere Autoren in dem Begriff der Unangemessenheit ein ausrei___chendes Kriterium, um das Ausmaß der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit zu ___bestimmen, d.h. ob und inwieweit die angegriffene Geschäftspraxis wettbewerbskon___form ist.178 ___ ___ ___ ___ ___170 BGH 26.10.2006 – I ZR 33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 21 – Regenwaldprojekt I; BGH 13.7.2006 – I ZR ___234/03 – GRUR 2006, 953 Tz. 19 – Warnhinweis II; BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – ___Kunden werben Kunden; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 16–21 – Artenschutz; OLG Düsseldorf GRUR___RR 2006, 100, 102; OLG Hamm 7.6.2005 – 4 U 22/05 – GRUR 2006, 86 – Sonntagsrabatt. ___171 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 10.4.2003 – ___I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot. ___172 Vgl. BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 18 – Artenschutz. 173 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ___173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 93; Piper/Ohly/Sosnitza ___Rn. 1/5; Tawanti WRP 2001, 977, 978. ___174 BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH ___22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH GRUR 2004, 960 – 500 ___DM-Gutschein für Autokauf; BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 ___– I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I. ___175 BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 18 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH ___23.2.2006 – I ZR 245/02 – GRUR 2006, 511 Tz. 21 – Umsatzsteuererstattungs-Modell. ___176 BGH 13.7.2006 – I ZR 234/03 – GRUR 2006, 953 Tz. 19 – Warnhinweis II; BGH 23.2.2006 – I ZR 245/02 – GRUR 2006, 511 Tz. 21 – Umsatzsteuererstattungs-Modell; BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 ___Tz. 17 – Artenschutz. ___177 Scherer WRP 2007, 723, 726 f. ___178 Köhler/Bornkamm29 § 4 Rn. 1.7; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 1 Rn. 87; vgl. auch RegE UWG 2003 S. 17.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 3. Die Harmonisierung durch die UGPRL. § 4 Nr. 1 ist gegenüber Verbrauchern 83 ____mit dem BGH179 und der Literatur180 auf aggressive Geschäftspraktiken im Sinne der ____Art. 8 und 9 UGPRL zu beschränken (oben Rn. 19). Abgesehen von einer Belästigung (un____ten § 7 Rn. 19) muss danach der geschäftlich Handelnde gegenüber dem Verbraucher ____eine Machtposition zur Ausübung von Druck ausgenutzt haben, die die Fähigkeit des Ver____brauchers zur informierten Entscheidung wesentlich einschränkt (Art. 2 lit. j) UGPRL). ____Fällt das Verhalten des Werbenden nicht unter die aggressiven Geschäftspraktiken des ____Art. 8 UGPRL, dann ist es anhand des § 3 Abs. 2 unter dem Gebot der richtlinienkonfor____men Auslegung aufgrund des Art. 5 Abs. 2 UGPRL zu beurteilen (dazu oben Rn. 20). Bei ____sonstigen Marktteilnehmern bleibt es beim allgemeinen Maßstab der unangemesse____nen unsachlichen Beeinflussung i.S.d. § 4 Nr. 1. Angesichts des Gebots der richtlinien____konformen Auslegung ist die Frage der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung ____nur noch bei sonstigen Marktteilnehmern von Bedeutung. Nach der Rechtsprechung soll ____eine solche Beeinflussung dann wettbewerbswidrig sein, wenn sie die Rationalität der ____Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten lässt.181 ____ ____ II. Verkaufsförderungsmaßnahmen (sales promotion) ____ ____ 1. Grundlagen ____ 84 a) Begriff und Erscheinungsformen. Verkaufsförderungsmaßnahmen werden ____ weder im UWG 2008 noch in der UGPRL definiert. Rechtsprechung und Literatur verste____ hen darunter alle zur Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen gewähr____ ten geldwerten Vergünstigungen, die die Kaufentscheidung des Verbrauchers oder sons____ tigen Marktteilnehmers beeinflussen können. 182 Dem Umworbenen kann z.B. eine ____ Vergünstigung schenkweise gewährt werden183 oder der Kunde erhält mit dem Abschluss ____ eines Geschäfts eine andere Ware verbilligt oder kann sie sogar ganz unentgeltlich erhal____ 184 ten. Der Unternehmer wirbt also nicht mit Worten, sondern mit Werten (daher auch ____ Wertreklame). Es muss sich um die Absatzförderung einer entgeltlichen Leistung han____ deln. Fehlt es daran, so scheidet die Beurteilung einer Wettbewerbshandlung unter dem ____ Gesichtspunkt der Verkaufsförderung oder Wertreklame aus.185 ____ ____ ____ ____179 BGH 2.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenversorgung; BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 ____Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 15 – Millionen-Chance. ____180 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.7 und Rn. 1.104; Köhler GRUR 2010, 177, 182; ders. GRUR 2010, 767, 771 f. ____181 BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH ____22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf; BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – ____Umgekehrte Versteigerung II; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; ____BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; ähnlich Köhler GRUR 2003, ____729, 736, der jedoch zusätzlich fordert, dass dies bezweckt ist. An ein solches subjektives Kriterium sollte ____die Unlauterkeit nicht geknüpft werden, da die Schutzwürdigkeit des Beworbenen davon nicht abhängt. In ____der Regel wird der unsachliche Einfluss jedoch ohnehin vom Werbenden bewusst eingesetzt werden. 182 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 22 – Geld-zurück-Garantie II; OLG Frankfurt a.M. ____19.10.2006 – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 – Geld-zurück-Garantie; Emmerich § 12 Rn. 18; Köhler GRUR ____2010, 767, 768; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/51; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 32. ____183 BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set. ____184 BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755 – Altkleider-Wertgutscheine; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.86; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/51. ____185 BGH 20.11.2003 – I ZR 120/00 – WRP 2004, 746, 747 – Zeitung zum Sonntag: Dauernd unentgeltliche ____Abgabe von Zeitungen durch allein über Anzeigen finanzierten Zeitungsbetrieb; ferner BGH 20.11.2003 – ____I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___ Verkaufsförderungsmaßnahmen sind aus dem Marketing der Unternehmen heute 85 ___nicht mehr wegzudenken. Inzwischen hat sich eine ganze Reihe von Erscheinungsfor___men herausgebildet, die in einer innovativen wettbewerbsorientierten Wirtschaftsord___nung freilich nicht abschließend sind. Typischerweise können die Übergänge dieser Er___scheinungsformen fließend sein, ineinandergreifen und häufig mit Befristungen (z.B. ___Happy-hour-Aktionen u.ä.), d.h. mit zeitlichen Beschränkungen, mit belästigenden Um___ständen (§ 7), mit aleatorischen Reizen (unten Rn. 165 ff.) oder mit gefühlsausnutzenden ___Werbemaßnahmen (unten Rn. 180 ff.) verbunden sein.186 ___ ___ b) Veränderungen der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung. Mit der Europäisie- 86 ___rung und Liberalisierung des Lauterkeitsrechts haben sich auch die Grundkoordina___ten der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Verkaufsförderungsmaßnahmen ver___schoben. Waren bis 2001 z.B. Preisnachlässe oder Zugaben durch das RabattG und die ___ZugabeVO grundsätzlich untersagt, ist mit der Abschaffung beider Regelwerke und dem ___Wandel des europäischen Verbraucherleitbildes eine prinzipielle Liberalisierung einher___gegangen (Einl. B Rn. 52 ff. sowie oben Rn. 1 f.). Mit der Einführung der UGPRL haben ___sich die Maßstäbe für Verbraucher nochmals grundlegend geändert. Die Rechtsprechung ___hat auf diese Entwicklung stets entsprechend reagiert. Um so wichtiger ist es bei der Be___urteilung von Verkaufsförderungsmaßnahmen, die unterschiedlichen Entwicklungspha___sen sauber auseinander zu halten: ___ ___ aa) Rechtslage vor Aufhebung von RabattG und ZugabeVO. Bis zum Ende des 87 ___vorigen Jahrhunderts bewertete die Rechtsprechung die Wertreklame lauterkeitsrecht___lich sehr streng.187 Damals wurde es bereits als unlauter angesehen, wenn die angespro___chenen Verkehrskreise durch Art und Ausgestaltung der Wertreklame in ihren wirt___schaftlichen Entschließungen in unsachlicher Weise beeinflusst wurden. Eine solche ___Beeinflussung war u.a. dann gegeben, wenn der umworbene Verbraucher dazu verleitet ___wurde, seine Nachfrageentscheidung nicht nach Preiswürdigkeit und Qualität der ange___botenen Ware zu treffen, sondern von der Gewährung zusätzlicher Vergünstigungen bei ___Vertragsschluss abhängig zu machen.188 Dabei war entscheidend, ob die Vergünstigung ___die Nachfrageentscheidung des Verbrauchers in diesem Sinne entscheidend beeinflusste ___und ihn davon abhielt, sich mit den Angeboten von Mitbewerbern zu befassen.189 Wett___bewerbswidrigkeit wurde z.B. angenommen, wenn der Kunde durch eine Verkaufsförde___rungsmaßnahme „übertrieben angelockt“ wurde190 oder durch die geldwerte Vergünsti___ ___ ___186 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/79. ___187 Vgl. BGH 23.2.1989 – I ZR 138/86 – GRUR 1989, 366, 367 f. – Wirtschaftsmagazin; BGH 13.6.1973 – I ZR 65/72 – GRUR 1974, 345 – Geballtes Bunt; OLG München 27.6.1996 – 6 U 2323/96 – NJWE-WettbR 1996, ___245 – Handy für 1 Mark; OLG München 7.12.1995 – 29 U 2210/95 – NJWE-WettbR 1996, 131 – Film___Entwicklung im Nacht-Service; OLG München 29.10.1992 – 29 U 2385/92 – WRP 1993, 197, 201 – Geld ___gespart dank AutoCard. ___188 Vgl. BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set; BGH 7.5.1992 – I ZR 176/90 ___– GRUR 1992, 621, 622 – Glücksball-Festival; BGH 13.6.1973 – I ZR 65/72 – GRUR 1974, 345 – Geballtes Bunt; s.a. Baumbach/Hefermehl § 1 Rn. 90. ___189 BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755, 757 – Altkleider-Wertgutscheine; BGH 26.3.1998 – ___I ZR 231/95 – GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set. ___190 BGH 31.1.1997 I ZR 226/94 – GRUR 1997, 380 – Füllanzeigen; BGH 9.2.1995 – I ZR 35/93 – GRUR 1995, ___353, 354 – Super-Spar-Fahrkarten; BGH 29.4.1993 – I ZR 92/91 – GRUR 1993, 774, 775 – Hotelgutschein; BGH 7.5.1992 – I ZR 176/90 – GRUR 1992, 621 – Glücksball-Festival; BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – GRUR ___1990, 611, 616 – Werbung im Programm; BGH 29.6.1989 – I ZR 180/87 – GRUR 1989, 757, 758 – McBacon; ___BGH 16.3.1973 – I ZR 20/72 – GRUR 1973, 591, 593 – Schatzjagd; BGH 26.1.1973 – I ZR 21/72 – GRUR 1973, ___418, 419 – Das goldene A; OLG Hamburg 5.2.1998 – 3 U 101/97 – WRP 1999, 374 – Nulltarif; OLG Bremen

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gung einem „psychischen Kaufzwang“ (oben Rn. 51 ff.) unterliegen könnte.191 Dagegen ____sollte die Wertreklame gegenüber Wiederverkäufern wegen deren größerer Geschäftsge____wandtheit milder als gegenüber Verbrauchern beurteilt werden.192 Die Literatur hat die ____Fallgruppe des übertriebenen Anlockens teilweise vehement kritisiert, vor allem, weil ____der von der Rechtsprechung zugrundegelegte Leistungsbegriff zu eng sei und zudem ____keine klaren Maßstäbe zur Abgrenzung der Fallgruppe existieren würden.193 ____ ____ bb) Rechtslage nach Aufhebung von RabattG und ZugabeVO. Im Zuge der Auf88 ____hebung von RabattG und ZugabeVO 2001 aufgrund europarechtlicher Vorgaben (dazu ____oben Einl. B, Rn. 54) änderten sich auch die Maßstäbe der lauterkeitsrechtlichen Bewer____tung von Verkaufsförderungsmaßnahmen nach § 1 a.F.194 Der BGH erachtete sie in weit ____größerem Umfang als bisher für „nicht schlechthin wettbewerbswidrig“ und verlangte ____zur Begründung der Unzulässigkeit i.S.d. § 1 a.F. zusätzliche Umstände. Zwar konnten ____die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände auch weiterhin darin bestehen, ____dass die Art und der Umfang der unentgeltlichen Leistung den Empfänger in unsachli____cher Weise zum Abschluss entgeltlicher Verträge veranlassen oder sein Verhalten derart ____bestimmen, dass er davon absieht, Leistungsangebote der Mitbewerber zu prüfen.195 Der ____BGH rückte aber zunehmend von grundsätzlichen Verboten ab und verlangte z.B. bei ____Kopplungsangeboten zusätzlich eine „Art Missbrauchskontrolle“. Dabei standen die ____Einhaltung des Transparenzgebots und die Sicherung der Nachfrageentscheidung im ____Vordergrund.196 Die überkommenen Wertungskriterien und Fallgruppen etwa des „psy____chischen Kaufzwangs“ oder des „übertriebenen Anlockens“ wurden zwar weiterhin her____angezogen, aber deutlich zurückhaltender angewendet. Die Anlockwirkung, die von ____einem attraktiven Angebot ausgehe, sei „grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, son____dern gewollte Folge des Leistungswettbewerbs“.197 Unabhängig davon wurde die Wertre____klame auch unter dem Aspekt der Irreführung, der individuellen Mitbewerberbehinde____rung oder der Marktstörung geprüft.198 ____ ____ ____ ____ ____31.10.1996 – 2 U 71/96 – WRP 1997, 87 – Fantastische Reiseerinnerungen; OLG München 27.6.1996 – 6 U ____2323/96 – NJWE-WettbR 1996, 245 – Handy für 1 Mark; OLG Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP ____1994, 840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel; OLG München 1.7.1993 – 29 U 2421/93 – WRP 1994, 133, 134 – Verschenkaktion; OLG Frankfurt a.M. 26.1.1989 – 6 U 224/87 – WRP 1989, 666 – Übertriebenes Anlocken ____bei Gemeinschaftswerbung. ____191 Baumbach/Hefermehl § 1 Rn. 89 m.w.N. ____192 BGH 22.6.1979 – I ZR 70/77 – GRUR 1979, 779, 780 – Wert-Coupons. ____193 Vgl. Emmerich FS Piper, S. 171; Schwippert FS Samwer, S. 197, 200 f.; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkung, S. 42 ff., 56 f. m.w.N. ____194 Zu den Änderungen Heermann/Ruess WRP 2001, 883; Trube WRP 2001, 878. ____195 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 – Testbestellung; BGH 26.3.1998 – I ZR 222/95 – ____GRUR 1999, 256, 257 – 1000,- DM-Umwelt-Bonus; zurückhaltend auch: KG 11.2.2000 – 5 U 103/00 – GRUR ____2000, 624 – Gratisverteilung von Tageszeitungen; OLG München 18.3.1999 – 6 U 6063/98 – GRUR 2000, 80 ____– Probestunde-kostenlos. 196 Vgl. BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ____173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, ____1004 – Gewinnspiel im Radio. ____197 BGH 8.10.1998 – I ZR 147/97 – WRP 1999, 517, 518 – Am Telefon nicht süß sein?; BGH 8.10.1998 – ____I ZR 72/97 – WRP 1999, 505, 507 – Nur 1 Pfennig; OLG Stuttgart 27.2.1998 – 2 U 179/97 – NJWE-WettbR 1999, 30 – Jahreskarten eines Verkehrsverbunds; KG 27.2.1998 – 5 W 1306/88 – NJWE-WettbR 1998, 273 – ____Abendschnäppchen; OLG Schleswig 14.10.1997 – 6 U 52/97 – NJWE-WettbR 1998, 50 – Handy für 1 DM. ____198 BGH 26.3.1998 – I ZR 222/95 – GRUR 1999, 256, 258 – 1000,- DM-Umwelt-Bonus; OLG Frankfurt a.M. ____13.2.2002 – 6 W 5/02 – GRUR 2002, 460 – 10% Barzahlungsrabatt.

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___ cc) UWG 2004. Zwar hat das neue UWG von 2004 einzelne Spezialtatbestände wie ___§ 4 Nr. 4 bis 6 geschaffen, die auf besondere Aspekte der Verkaufsförderung abstellen. ___Die allgemeine Beurteilung von Maßnahmen der Verkaufsförderung blieb jedoch § 4 ___Nr. 1 überlassen (oben Rn. 21 ff.). Die Motive heben ausdrücklich hervor, dass auch Maß___nahmen der Wertreklame unter § 4 Nr. 1 fallen können, „wenn sie bezwecken, die Ratio___nalität der Verbraucherentscheidung auszuschalten“.199 ___ Allerdings konnten Verkaufsförderungsmaßnahmen schon bei Einführung des UWG ___2004 nur noch eingeschränkt als unlauter angesehen werden. Selbst besonders attrakti___ve Vergünstigungen und wertvolle Zuwendungen führten nicht mehr ohne Weiteres zu ___einem wettbewerbswidrigen Angebot. Entscheidend für die lauterkeitsrechtliche Beurtei___lung war u.a., ob die geschäftliche Maßnahme geeignet war, bei einem verständigen ___Durchschnittsverbraucher die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung vollständig in ___den Hintergrund treten zu lassen.200 Das wurde nur in eng begrenzten Einzelfällen ange___nommen, so z.B. wenn von der Vergünstigung eine derart starke Anlockwirkung aus___geht, dass der Kunde davon abgehalten wird, sich mit den Angeboten der Wettbewerber ___zu befassen.201 ___ ___ dd) UGPRL und UWG 2008. Mit der Einführung der Richtlinie gegen unlautere Ge___schäftspraktiken sind Verkaufsförderungsmaßnahmen gegenüber Verbrauchern auch ___vor diesem europarechtlichen Hintergrund zu bewerten. Der Gesetzgeber hat im UWG ___2008 die Artt. 8 und 9 UGPRL durch § 4 Nr. 1 und 2 für umgesetzt erachtet. Demnach er___fasst § 4 Nr. 1 sog. aggressive Geschäftspraktiken nach Art. 8 UGPRL, wozu neben der ___Belästigung und der Nötigung auch die unzulässige Beeinflussung (Art. 2 lit. j) UGPRL) ___gehört. Darüber hinausgehende Einflussmittel werden dagegen von Art. 5 Abs. 2 UGPRL ___erfasst, sofern sie nicht als aggressive Irreführung (Artt. 6 und 7 UGPRL) angesehen bzw. ___unter einen Verbotstatbestand des Anhangs zu § 3 Abs. 3 bzw. des Anhangs I zu Art. 5 ___Abs. 5 UGPRL zu subsumieren sind (dazu näher oben Rn. 5).202 Um deutlich zu machen, ___dass die früheren, restriktiven Grundsätze nicht mehr gelten, sollte auf den Begriff des ___„übertriebenen Anlockens“ bei Verkaufsförderungsmaßnahmen in Zukunft verzichtet ___werden.203 ___ ___ ee) Schlussfolgerungen. Aus den unterschiedlichen historischen Entwicklungs___phasen folgt, dass die früheren Grundsätze der Rechtsprechung nur unter Berücksichti___gung der jeweiligen gesetzlichen Rahmenbedingungen herangezogen werden können. ___Danach haben die zu den §§ 1 und 3 a.F. entwickelten Beurteilungsmaßstäbe der Recht___sprechung nach Aufhebung von ZugabeVO und RabattG zum Teil ihre Bedeutung verlo___ren. Rechtsprechung und Schrifttum aus der Zeit vor Aufhebung dieser Regelungen sind ___dagegen kaum noch anwendbar. ___ ___ ___ ___ ___ ___199 RegE UWG 2003 S. 17. ___200 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – ___I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf. ___201 BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 19 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 23.2.2006 – I ZR 245/02 – GRUR 2006, 511 Tz. 21 – Umsatzsteuererstattungs-Modell. ___202 Köhler GRUR 2010, 177, 182; ders. GRUR 2010, 767, 771; ders. WRP 2012, 22, 27. ___203 Berlit WRP 2001, 349, 352; Köhler GRUR 2003, 729, 736; Ohly GRUR 2004, 889, 897; juris-PK/Seichter ___§ 4 Nr. 1 Rn. 93, 105; Steinbeck GRUR 2008, 540, 545 (für Werbegeschenke).

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____ 2. Werbegeschenke und andere Zuwendungen ____ ____ a) Allgemeines ____ ____ aa) Terminologie. Werbegeschenke und andere Zuwendungen sind Waren oder 93 ____Dienstleistungen, die der Werbende unentgeltlich und unabhängig von einem ____Geschäftsabschluss abgibt, um die Nachfrage gegenüber seinen Waren oder Dienst____leistungen zu fördern.204 Ein Rechtsanspruch auf Gewährung der Zuwendung besteht ____nicht.205 Es handelt sich bei solchen Zuwendungen nicht um Rabatte, da sie den Preis der ____beworbenen Ware unberührt lassen und auch nicht um Zugaben, da ihre Erlangung mit ____dem Erwerb der angebotenen Ware nicht verknüpft ist.206 ____ ____ bb) Europarechtliche Grundlagen. Das Europarecht hat bereits im Jahr 2000 Zu94 ____wendungen lauterkeitsrechtlich nicht als unzulässig angesehen. Die E-CommerceRL ____normierte in Art. 6 lit. c), dass Geschenke zum Zwecke der Verkaufsförderung, soweit sie ____im Mitgliedsstaat des Diensteanbieters zulässig sind, klar als solche erkennbar sein müs____sen. Die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie ____klar und unzweideutig angegeben werden. Unter diesen Voraussetzungen waren dem____nach Werbegeschenke zulässig. Darüber hinaus hat auch der ältere, mittlerweile zu____rückgezogene Entwurf einer Verordnung über die Verkaufsförderung im Binnen____markt vom 25. Oktober 2002207 unentgeltliche Zuwendungen als zulässig erklärt. Neben ____einer Aufhebung von ZugabeVO und RabattG (oben Rn. 88) ist der nationale Gesetzgeber ____diesen Vorgaben auch in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG nachgekommen. § 4 Nr. 4 dehnt diesen ____Grundsatz auf den gesamten Geschäftsverkehr aus. ____ ____ b) Beurteilung. Grundsätzlich sind Werbegeschenke lauterkeitsrechtlich unbedenk95 ____lich, sofern nicht besondere Umstände hinzutreten, die ausnahmsweise eine Unlauter____keit begründen. Das ergibt sich bereits aus einem Umkehrschluss zu § 4 Nr. 4. Ob solche ____besonderen Umstände die Gewährung von Geschenken als Werbemittel anstößig er____scheinen lassen, ist und bleibt eine Frage des Einzelfalles. ____ ____ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). § 4 Nr. 1 ist gegenüber 96 ____Verbrauchern nach dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung auf aggressive Ge____schäftspraktiken i.S.d. Art. 8, 9 UGPRL zu beschränken (Rn. 19). Eine Beeinträchtigung ____der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers i.S.d. § 4 Nr. 1 liegt demnach nur dann vor, ____wenn der Handelnde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beein____flussung i.S.d. Art. 2 lit. j) UGPRL erheblich beeinträchtigt.208 Das Anbieten von Werbe____geschenken führt jedoch nicht dazu, dass der Anbietende schon aus diesem Grund eine ____Machtposition gegenüber dem verständigen Durchschnittsverbraucher erhält.209 Eine un____zulässige Beeinflussung nach Art. 8 i.V.m. Art. 2 lit. j) UGPRL scheidet daher in der Regel ____aus. In sehr engen Ausnahmefällen kann allerdings eine Drucksituation in Betracht ____ ____ 204 Emmerich § 12 Rn. 21; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.145; Lettl § 4 Rn. 47; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 287. ____205 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/58. ____206 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/58. ____207 KOM (2002) 585 endg. ____208 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 ____Tz. 16 – Ohne 19% Mehrwertsteuer; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme ____Verkäufer II. ____209 Köhler GRUR 2010, 767, 772.

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___kommen, etwa dann, wenn der Kunde längere Zeit dem Einfluss des Werbers ausgesetzt ___ist, wie etwa auf mehrtägigen Verkaufsfahrten.210 Zur Belästigung vgl. § 7 Rn. 7 ff., 18 ff. ___ Da es sich bei Werbegeschenken demnach nicht um aggressive Geschäftspraktiken 97 ___i.S.d. Art. 8 UGPRL handelt, kann eine Unlauterkeit gegenüber Verbrauchern insoweit ___nicht aus § 4 Nr. 1 begründet werden.211 Die ältere Rechtsprechung, die Werbegeschenke ___– wenn auch zurückhaltend – anhand des § 4 Nr. 1 bzw. des § 1 a.F. unter dem Gesichts___punkt eines psychischen Kaufzwangs bzw. eines übertriebenen Anlockens beurteilt ___hat, ist überholt (oben Rn. 51 ff., 88). Durch eine unentgeltliche oder annähernd unent___geltliche Zuwendung im Geschäftslokal wird bei einem Verbraucher nicht der Eindruck ___erweckt, er könne einem an sich nicht beabsichtigten Geschäftsabschluss deshalb nicht ___ausweichen, weil er, wenn er allein die Vergünstigung in Anspruch nehme, die ihm als ___Kaufinteressenten entgegengebrachte Wertschätzung verlieren würde.212 Nicht zu bean___standen sind daher Angebote kostenloser Telefongespräche, die dadurch finanziert wer___den, dass sie alle 90 Sekunden für 20 Sekunden durch Werbung unterbrochen werden,213 ___ferner eine Werbung für kostenlose Farbbild-Abzüge einschließlich der Negativentwick___lung,214 oder Werbegeschenke, die aus Anlass der Geschäftseröffnung, zu besonderen ___Festtagen oder Anlässen (Hochzeit, Geburt) zugewendet werden.215 Unlauter ist auch nicht ___das Gratisangebot eines Schmuck-Sets in einem Versandhandelskatalog, wenn das Set ___auch ohne Warenbestellung – sei es für diesen Fall auch mit einer gewissen zeitlichen ___Verzögerung – bezogen werden kann.216 Ebenso wenig wird die Rationalität der Kaufent___scheidung von Jugendlichen ausgeschaltet, wenn eine Zeitschrift zusammen mit einer ___Sonnenbrille für DM 4,50 abgegeben wird, zumal es sich um ein Geschäft handelt, das ___im Rahmen des üblichen Taschengelds liegt und Jugendliche über eine ausreichende ___Kenntnis des Markts für solche Produkte und ihren Wert verfügen.217 Auch der Wert ei___ner Zuwendung führt bei einem verständigen Durchschnittsverbraucher nicht für sich ___allein zu einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit.218 Die Literatur geht daher ___sogar davon aus, dass ein übertriebenes Anlocken durch Werbegeschenke bei einem ___Verbraucher nicht mehr vorstellbar sei.219 ___ Ebenfalls nicht mehr als unlauter zu beanstanden ist das Verschenken von Wa- 98 ___renproben, wenn mit deren Abgabe der Zweck verfolgt wird, Kaufinteressenten mit Ei___genschaften und Beschaffenheit der Ware bekannt zu machen, um neue Käuferschichten ___zu gewinnen oder alte zurückzugewinnen.220 Vor dem Hintergrund des modernen Ver___ ___ 210 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.147; Steinbeck GRUR 2005, 540, 545 f. ___211 Vgl. BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; Köhler GRUR 2010, ___767, 771; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II. ___212 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 f. – Space Fidelity Peep-Show; BGH 4.12.1986 – ___I ZR 170/84 – GRUR 1987, 243, 244 – Alles frisch. 213 BGH 20.12.2001 – I ZR 227/99 – GRUR 2002, 637, 638 f. – Werbefinanzierte Telefongespräche. ___214 BGH 22.5.2003 – I ZR 185/00 – GRUR 2003, 804, 805 – Foto-Aktion. ___215 BGH 16.4.1957 – I ZR 115/56 – GRUR 1957, 600, 601 – Westfalen- Blatt: Gratislieferung einer Zeitung ___an Neuvermählte als unlauter. ___216 BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set. ___217 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 19 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 218 Vgl. BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ___173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/60. ___219 Berlit WRP 2001, 349, 352; Köhler GRUR 2003, 729, 736; Ohly GRUR 2004, 889, 897; juris-PK/Seichter ___§ 4 Nr. 1 Rn. 93, 105; Sosnitza S. 57; Steinbeck GRUR 2008, 540, 545 (für Werbegeschenke). ___220 BGH 14.6.1974 – I ZR 104/73 – GRUR 1975, 26, 29 – Colgate; BGH 22.1.1969 – I ZR 49/67 – GRUR 1969, 295, 296 – Goldener Oktober; BGH 7.2.1968 – Ib ZR 6/66 – GRUR 1968, 649, 651 – Rocrony-Ascher; BGH ___26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489, 491 – Kleenex; OLG München 21.9.1995 – 6 U 1909/95 – NJWE___WettbR 1996, 171 – Probelinse; OLG München 1.7.1993 – 29 U 2421/93 – WRP 1994, 133, 134 – ___Verschenkaktion; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/62.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____braucherleitbildes und nach Aufhebung der ZugabeVO und des RabattG sind diese re____striktiven Grundsätze der älteren Rechtsprechung überholt. Dementsprechend kann ____auch das Verschenken von Originalware nicht mehr als unangemessene Beeinflus____sung der Entscheidungsfreiheit angesehen werden, selbst wenn der Zweck der Abgabe ____von Waren zur Probe oder zur Bedarfsdeckung nur vorgeschoben wird.221 Auch ein Ver____schenken von Originalware über den Erprobungszweck hinaus führt grundsätzlich nicht ____zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und ist ____daher grundsätzlich zulässig.222 Ebenso ist heute die kostenlose Abgabe von Presseer____zeugnissen nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 zulässig. Insofern gelten hier keine anderen ____Grundsätze als für andere Produkte.223 ____ Da die UGPRL nur auf das Verhältnis zu Verbrauchern abstellt, bleibt § 4 Nr. 1 auch 99 ____weiterhin der Beurteilungsmaßstab gegenüber sonstigen Marktteilnehmern. Es gelten ____dafür die bisherigen, vor der UGP-Richtlinie aufgestellten Grundsätze (oben Rn. 89 f.). Ent____scheidend ist danach, ob die geschäftliche Maßnahme geeignet ist, bei einem verständi____gen Durchschnittsmarktteilnehmer die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung voll____ständig in den Hintergrund treten zu lassen.224 Da Werbegeschenke aber auch gegenüber ____dem normativen Maßstab des verständigen sonstigen Durchschnittsmarktteilnehmers ____weder eine Anlockwirkung haben noch zu einem psychischen Kaufzwang führen kön____nen, scheidet eine Unlauterkeit von Werbegeschenken auch gegenüber sonstigen Markt____teilnehmern nach § 4 Nr. 1 ohne das Hinzutreten weiterer Umstände regelmäßig aus. ____ ____ bb) Irreführung. Eine Unlauterkeit von Werbegeschenken und anderen Zuwendun100 ____gen kann sich aus dem Gesichtspunkt einer Preisverschleierung bzw. einer fehlerhaften ____und unzureichenden Information (mangelnde Transparenz des Angebotes) ergeben. Vgl. ____dazu § 5 Rn. 686 ff. ____ ____ cc) Marktbehinderung (§ 4 Nr. 10). Durch eine übermäßige Ausgabe von Gratis101 ____sendungen kann eine individuelle Behinderung von Mitbewerbern bzw. eine allgemeine ____Marktbehinderung225 eintreten (§ 4 Nr. 10 Rn. 55, 179). ____ ____ dd) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11). Eine Sonderregel für den Heilmittelwerbemarkt ent102 ____hält § 7 HWG, deren Verstoß den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 begründet (§ 4 ____Nr. 11 Rn. 129 ff.). ____ ____ ee) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Sofern keine besonde103 ____ren Unlauterkeitstatbestände vorliegen, können Werbegeschenke gegenüber Verbrau____ ____ 221 Vgl. zur früheren Rechtsprechung BGH 15.5.1986 – I ZR 25/84 – GRUR 1986, 820, 821 – Probe____Jahrbuch; BGH 7.2.1968 – Ib ZR 6/66 – GRUR 1968, 649, 651 – Rocrony-Ascher; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ____Rn. 1/63. ____222 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 462; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/63; Harte/Henning/ ____Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 111. ____223 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; zur früheren Rechtslage vgl. BGH 22.11.1984 – I ZR 98/82 – GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel; BGH 3.7.1981 – I ZR 84/79 – GRUR ____1982, 53, 56 – Bäckerfachzeitschrift; BGH 26.3.1971 – I ZR 128/69 – GRUR 1971, 477, 478 – Stuttgarter ____Wochenblatt II; BGH 18.12.1968 – I ZR 113/66 – GRUR 1969, 287, 289 f. – Stuttgarter Wochenblatt. ____224 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – ____I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für ____Autokauf. ____225 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; BGH 20.11.2003 – I ZR ____120/00 – WRP 2004, 746, 747 – Zeitung zum Sonntag; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.152.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

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___chern auch anhand des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 beurteilt werden.226 Allerdings werden ___sich daraus keine anderen Ergebnisse ableiten lassen. Denn in der Vergabe von Werbe___geschenken liegt einerseits kein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt des Unterneh___mers. Andererseits sind Werbegeschenke an sich auch nicht geeignet, die Fähigkeit des ___Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beein___trächtigen und ihn damit zu einer Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht ___getroffen hätte. Freilich kommt es dazu auf die Umstände des Einzelfalles an. Der euro___päische Durchschnittsverbraucher ist aber verständig genug, um sich durch Werbege___schenke nicht von einer rationalen Entscheidung abhalten zu lassen. Auch nach den ___älteren Grundsätzen zum übertriebenen Anlocken bzw. zum psychischen Kaufzwang ___kann nicht mehr auf eine Unlauterkeit nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 geschlossen werden. ___ ___ 3. Rabatte ___ ___ a) Begriff und Erscheinungsformen. Der Begriff des Rabatts wird vom reformierten ___UWG nicht mehr verwendet; stattdessen taucht der Begriff des Preisnachlasses in § 4 ___Nr. 4 und der Preisherabsetzung in § 5 Abs. 4 auf. Vor dem Hintergrund der Neuregelung ___sind Rabatte Preisnachlässe, die sich aus der Gegenüberstellung des vom Unternehmer ___angekündigten und des im konkreten Verkaufsfall tatsächlich angegebenen Preises er___geben. Die Differenz zwischen den Preisen ist der Rabatt.227 Dieser wird häufig mit einem ___Prozentsatz angegeben, kann aber auch aus einem festen Betrag bestehen. ___ Auf die Art und Weise des Preisnachlasses kommt es nicht an. Die Gewährung einer ___Geldzuwendung oder eines Gutscheins228 über einen bestimmten Geldbetrag, der beim ___Kauf auf den Kaufpreis angerechnet wird, stellt einen vorweggenommenen Preisnach___lass und nicht etwa ein Geldgeschenk dar.229 Auch das Versprechen, beim Nachweis ei___nes billigeren Konkurrenzangebots die Differenz zu erstatten, kann als aufschiebend ___bedingter Preisnachlass angesehen werden.230 ___ Sonderpreise, die dem Kunden wegen der Zugehörigkeit zu bestimmten Verbrau___cherkreisen eingeräumt werden, sind Rabatte (Sondernachlässe). Unterschieden werden ___können zudem ein Mengenrabatt, der wegen eines qualitativ größeren Einkaufs auf den ___angekündigten Preis einen Preisnachlass einräumt, von einem Warenrabatt als Men___genrabatt, der nicht durch einen Preisabschlag, sondern durch eine Mehrlieferung von ___Waren gewährt wird.231 ___ ___ b) Abgrenzung ___ ___ aa) Zugabe. Angesichts der unterschiedlichen Rabattformen gestaltet sich die Ab___grenzung zur Zugabe zuweilen als schwierig. Unter einer Zugabe wird die (völlige oder ___teilweise) unentgeltliche Gewährung einer nichtidentischen Ware oder Dienstleistung ___für den Fall des entgeltlichen Erwerbs anderer Waren oder Dienstleistungen verstan___ ___ ___ 226 Dazu auch Köhler WRP 2012, 22, 27 f. ___227 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.121; Lettl § 4 Rn. 30; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/67; Fezer/Steinbeck ___§ 4-1 Rn. 260; Harte/Henning/Stuckel § 4 Rn. 134a. ___228 BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755, 757 – Altkleider-Wertgutscheine. ___229 BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein; zur abweichenden Begriffsbestimmung in § 1 RabattG noch BGH 18.12.2003 – I ZR 84/01 – GRUR 2004, 349 – ___Einkaufsgutschein II; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/66. ___230 Köhler/Bornkamm29 § 4 Rn. 1.92. ___231 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 262.

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____den.232 Ob ein Rabatt eingeräumt oder eine Zugabe gewährt wird, ist eine tatsächliche ____Frage, die sich allein nach der Verkehrsauffassung richtet. Maßgebend sind keine for____malen Kriterien, sondern eine wirtschaftliche, auf den Einzelfall bezogene Betrach____tungsweise des Verkehrs.233 Gestattet z.B. ein Unternehmer des öffentlichen Personen____nahverkehrs einem anderen Unternehmer, an dessen Kunden Fahrscheine zum halben ____Normalpreis abzugeben, liegt keine Zugabe, sondern in der Differenz zum vollen Preis ____ein Preisnachlass vor.234 Dagegen erweckt das mit dem Seniorenpass der Bahn verbun____dene Angebot besonders preisgünstiger Farbfilme, deren Preis vom allgemeinen Preisni____veau abweicht, nicht den Eindruck eines Preisnachlasses, da die Bahn nach der üblichen ____Verkehrsauffassung nicht mit Farbfilmen handelt und keine anderen als die beworbenen ____Preise ankündigt.235 Die Ankündigung eines Preisnachlasses liegt auch nicht vor, wenn ____für Brillengestelle in der Weise geworben wird, dass neben dem Selbstzahlerpreis (Nor____malpreis) der niedrigere Zuzahlungsbetrag für Kassenmitglieder genannt wird. Kas____senmitglieder nehmen dann keinen Preisnachlass des Werbenden an, sondern gehen ____davon aus, dass die Differenz zum Normalpreis von der Krankenkasse getragen wird.236 ____Ebenso werden Fahrtkostenerstattungen bzw. -zuschüsse ungeachtet des dahinter ____liegenden wirtschaftlichen Vorteils vom Verkehr regelmäßig nicht als Änderung der ____Preisstellung des Unternehmens aufgefasst, sondern als Zugabe.237 Eine Zugabe ist auch ____dann anzunehmen, wenn Stadtwerke einen „Umwelt-Bonus“ von 1.000,00 DM für die ____Umrüstung einer vorhandenen Heizungsanlage auf Eigenbetrieb oder den Einbau einer ____Gaszentralheizungsanlage anbieten.238 Hierher gehört auch der Fall, dass für Einkäufe in ____einem bestimmten Warenwert Wertmarken ausgegeben werden, die zum Erwerb be____stimmter Waren zu besonders günstig erscheinenden Preisen berechtigen.239 ____ ____ bb) Gutscheine. Auch bei der Abgrenzung von Preisnachlässen und Gutscheinen ist 108 ____auf die Verkehrsauffassung abzustellen. Begleicht der Kunde z.B. beim Kauf von Klei____dung den Kaufpreis teilweise mit Gutscheinen, die ihm ein mit dem Bekleidungsge____schäft kooperierendes selbständiges Drittunternehmen als Gegenleistung für den Ankauf ____gebrauchter, aber noch tragfähiger Kleidung überlassen hat, wird dem Kunden in Höhe ____des Gutscheinbetrages kein Preisnachlass eingeräumt. Für die maßgebliche wirtschaftli____che Betrachtungsweise des Verkehrs stellt es sich vielmehr so dar, dass der Kunde den ____vollen Kaufpreis teils in bar, teils durch Gutscheinhingabe begleicht. Auf das Verhältnis ____von Bekleidungsgeschäft und Drittunternehmen kommt es für die Verkehrsauffassung ____daher nicht an.240 ____ ____ ____232 Vgl. BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Emmerich § 12 ____Rn. 23; Köhler GRUR 2001, 1067; Lettl § 4 Rn. 37; zu allgemein allerdings Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.122; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 54 f. ____233 OLG Stuttgart 4.12.1992 – 2 U 41 und 50/92 – WRP 1993, 281, 284 – Early Bird. ____234 BGH 9.2.1995 – I ZR 35/93 – GRUR 1995, 353 – Super-Spar-Fahrkarten; OLG München 18.7.1991 – ____29 U 4101/91 – WRP 1992, 264 – Super-Spar-Fahrkarten; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/69. ____235 BGH 13.5.1982 – I ZR 205/80 – GRUR 1982, 688, 689 – Senioren-Pass. ____236 BGH 29.9.1988 – I ZR 218/86 – NJW-RR 1989, 101, 102 – Brillenpreise. 237 BGH 3.11.1994 – I ZR 82/92 – GRUR 1995, 163, 164 – Fahrtkostenerstattung; BGH 18.10.1990 – I ZR ____113/89 – GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; OLG München 24.9.1992 – 29 U 3969/92 – ____WRP 1993, 49, 51 – Fahrpreiserstattung; LG Hamburg 5.3.1992 – 312 O 508/91 – WRP 1992, 665, 666 – ____Fahrtkostenerstattung. ____238 BGH 26.3.1998 – I ZR 222/95 – GRUR 1999, 256, 257 – 1.000,– DM Umwelt-Bonus („unentgeltliche Zuwendung“). ____239 BGH 11.12.2003 – I ZR 68/01 – GRUR 2004, 350 – Pyrex; BGH 11.12.2003 – I ZR 74/01 – GRUR 2004, ____344, 345 – Treue-Punkte. ____240 BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755, 757 – Altkleider-Wertgutscheine.

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___ cc) Zahlungserleichterungen. Werden Gegenstände in Zahlung genommen, darf ___auch nach der Abschaffung des RabattG nur der handelsübliche Verkehrswert angesetzt ___werden, der notfalls nach sachlichen Gesichtspunkten (Alter, Abnutzungsgrad etc.) zu ___schätzen ist. Die Differenz zwischen dem wirklichen Wert und dem Abrechnungspreis ___stellt den Preisnachlass dar; Gleiches gilt, wenn der Verkäufer für den Eintausch von ___Gegenständen einen Sonderpreis bewilligt.241 ___ Die Stundung eines Kaufpreises kann Preisnachlass sein. Der Verbraucher ist daran ___gewöhnt, dass bei einer Stundung oder – was dem wirtschaftlich gleichsteht – einer ___zinslosen Kreditierung des Kaufpreises Zinsen und Kosten zu zahlen sind und erkennt ___den wirtschaftlichen Vorteil als Ersparnis, die in der Einräumung einer zins- und kosten___losen Stundung oder Kreditierung liegt. Preisnachlass ist in solchen Fällen der Vermö___gensvorteil, der sich aus einer zinssparenden Verwendung der Kaufpreissumme wäh___rend des Stundungszeitraumes ergibt.242 ___ Die pauschale Ankündigung wie z.B. „bei Vorkasse 10% Rabatt“ ist Preisnachlass. ___Skonto für den Fall sofortiger Zahlung stellt dagegen bei handelsüblich längerem Zah___lungsziel eine Vergütungsleistung für vorzeitige Zahlung und keinen Preisnachlass ___dar.243 ___ ___ dd) Umsonstlieferung. Eine Umsonstlieferung, also die kostenlose Lieferung von ___an sich entgeltlichen Leistungen, ist Schenkung. Solche Vergünstigungen sind Preiser___lass, kein Preisnachlass.244 Preisnachlässe können begrifflich nur bei entgeltlichen Ge___schäften gegeben sein. In rechtlicher Hinsicht kann daher von einem Preisnachlass nicht ___gesprochen werden, wenn eine Ware oder Dienstleistung unentgeltlich abgegeben oder ___umsonst angeboten wird.245 Die unentgeltliche Beförderung von Kindern als Bahn-, ___Schiffs- oder Flugreisende, die sich in Begleitung ihrer den allgemeinen Beförderungs___tarif bezahlenden Eltern befinden, ist demnach Umsonstleistung, kein Preisnachlass.246 ___ ___ c) Gemeinschaftsrecht. Die E-CommerceRL legt in Art. 6 lit. c) fest, dass Preis___nachlässe, soweit sie im Mitgliedsstaat der Niederlassung des Diensteanbieters zulässig ___sind, klar als solche erkennbar sein müssen, ferner müssen die Bedingungen für ihre ___Inanspruchnahme leicht zugänglich sein und klar und unzweideutig angegeben werden. ___Aus den europarechtlichen Vorgaben folgt die prinzipielle Zulässigkeit von Preisnach___lassangeboten. Dieser Vorgabe ist der Gesetzgeber 2001 mit der Abschaffung des RabattG ___und der Einführung des § 4 Nr. 4 durch die UWG-Reform 2008 nachgekommen; eine ___Umsetzung findet sich auch in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___241 BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – GRUR 1960, 558, 562 – Eintritt in Kundenbestellung; OLG Frankfurt ___a.M. 19.8.1982 – 6 U 84/82 – WRP 1983, 33, 34 – Umtauschaktion für Elektrorasierer. 242 BGH 2.4.1992 – I ZR 146/90 – GRUR 1992, 552, 553 – Stundung ohne Aufpreis; BGH 15.6.1989 – I ZR ___183/87 – GRUR 1989, 762, 763 – Stundungsangebote; BGH 8.6.1989 – I ZR 233/87 – GRUR 1989, 855, 856 – ___Teilzahlungskauf II; BGH 24.2.1959 – I ZR 54/58 – GRUR 1959, 329, 331 – Teilzahlungskauf. ___243 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/75. ___244 OLG Stuttgart 23.7.1992 – 2 W 43/92 – WRP 1992, 739 – Gestaffelte Preise für eine Kreditkarte. 245 BGH 29.4.1993 – I ZR 92/91 – GRUR 1993, 774, 775 – Hotelgutschein; BGH 14.10.1977 – I ZR 160/75 – ___GRUR 1978, 182, 184 – Kinder-Freifahrt; BGH 26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – GRUR 1965, 489 – Kleenex; OLG ___Stuttgart 23.7.1992 – 2 W 43/92 – WRP 1992, 739 – Gestaffelte Preise für eine Kreditkarte. ___246 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/76.

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____ d) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ ____ aa) Allgemeines. Der Unternehmer ist in seiner Preisgestaltungsfreiheit grundsätz114 ____lich unbeschränkt. Preisnachlässe sind daher grundsätzlich wettbewerbskonform (vgl. ____auch § 4 Nr. 4). Weder die Höhe eines Rabatts noch die Art und Weise der Rabattgewäh____rung unterliegen im Allgemeinen besonderen Beschränkungen. Ausnahmen bestehen ____allerdings dann, wenn darüber hinaus besondere unlauterkeitsbegründende Umstände ____hinzutreten. ____ ____ bb) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Nach Einführung der 115 ____UGPRL ist § 4 Nr. 1 gegenüber Verbrauchern unter dem Gebot einer richtlinienkonfor____men Auslegung auf Fälle aggressiver Geschäftspraktiken zu beschränken (Rn. 19).247 Im ____Anbieten reiner Preisnachlässe liegt aber weder eine unzulässige Beeinflussung i.S.d. ____Art. 2 lit. j) UGPRL noch eine Belästigung. Ebenso wie ein Werbegeschenk (oben ____Rn. 93 ff.) begründet auch die Werbung mit Rabatten keine Machtposition des Werben____den zur Ausübung von Druck gegenüber dem Verbraucher in einer Weise, die die Fähig____keit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt. ____ Bereits vor Einführung des UWG 2004 war die Rechtsprechung zurückhaltend, wenn 116 ____es um die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung durch Preis____nachlässe nach § 4 Nr. 1 ging. In einem günstigen Rabattangebot könne keine unsachli____che Beeinflussung, sondern nur eine erwünschte Folge des Wettbewerbs gesehen wer____den.248 Auch die Literatur hat zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Preisnachlass, wie ____jede andere Vergünstigung, einen Bestandteil der unternehmerischen Leistung darstellt, ____die der Kunde gerade in Anspruch nehmen will.249 Dementsprechend kann nicht davon ____ausgegangen werden, dass die Rationalität der Nachfrageentscheidung bei der Gewäh____rung von Rabatten vollständig in den Hintergrund tritt. ____ Für die Annahme einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung i.S.d. § 4 Nr. 1 117 ____durch Werbung mit einem Preisrabatt müssen daher weitergehende, über den in Aus____sicht gestellten Nachlass hinausgehende Umstände hinzutreten, welche die Fähigkeit ____des Verbrauchers zu einer informationsgeleiteten Entscheidung wesentlich beeinträchti____gen. Diese können bei einer zeitlichen Begrenzung der Werbeaktion darin liegen, dass ____dem Verbraucher nur eine unangemessen kurze Überlegungszeit zusteht. Das hängt in ____erster Linie von Zeit und Ort des Angebots und der Art des Produkts ab.250 Übersteigert ____zeitgebundene Angebote können den Kunden unter starken Zeitdruck setzen, um ihn zu ____einem schnellen und unüberlegten Kaufentschluss zu bewegen.251 Selbst bei einer eintä____gigen Rabattaktion („nur heute Haushaltsgroßgeräte ohne 19% Mehrwertsteuer“) lehn____te der BGH allerdings eine unlautere Befristung ab, da der mündige Verbraucher durch____ ____247 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; BGH 24.6.2010 – ____I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 ____Tz. 16 – Ohne 19% Mehrwertsteuer; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme ____Verkäufer II. ____248 So zu § 1 a.F. BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, ____549 – Mietwagenkostenersatz; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98 – GRUR 2002, 287, 288 – Widerruf der ____Erledigungserklärung; OLG Köln 28.6.2002 – 6 U 81/02 – WRP 2002, 1189, 1190 – Frühaufsteherrabatt; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.125; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/80 f. ____249 Sosnitza S. 47 ff., 79 ff., 97; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/79. 250 Gegen eine Unlauterkeit BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 Tz. 19 – Ohne 19% ____Mehrwertsteuer; KG 27.2.1998 – 5 W 1306/98 – NJWE-WettbR 1998, 273 – Abendschnäppchen. ____251 Im Grundsatz anerkannt bei BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 Tz. 17 – Ohne 19% ____Mehrwertsteuer; Seichter WRP 2006, 628; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/81.

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___aus in der Lage sei, mit einem Kaufanreiz in rationaler Weise umzugehen. Zwar wurde ___die Werbung erst an dem Tag veröffentlicht, an dem auch der Rabatt gewährt wurde. Der ___Preisnachlass sei aber immerhin während der gesamten Öffnungszeit an einem Wochen___tag in Aussicht gestellt worden. Die beworbenen Artikel – Haushaltsgroßgeräte, CDs, ___DVDs und Software – seien im Allgemeinen in ausreichendem Maß auf dem Markt er___hältlich und unschwer zugänglich.252 Nicht erforderlich sei zudem die Möglichkeit eines ___vollständigen Preisvergleichs.253 Auch bei einer umgekehrten Gebrauchtwagenver___steigerung im Internet, bei dem der Preis alle 25 bis 30 Sekunden um 250–300 DM ___sinkt, liegt keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit vor.254 ___ Unlauterkeit kann aber dann anzunehmen sein, wenn für die Befristung kein sach- 118 ___licher Grund vorliegt und der Verbraucher in eine Situation gebracht wird, in der er kei___ne ausreichende und zumutbare Möglichkeit mehr hat, sich die für eine informierte ___Entscheidung erforderlichen Informationen zu beschaffen.255 Da es aber über das ___Internet leicht möglich ist, weitere Marktinformationen zu erhalten, sind selbst auf einen ___Tag begrenzte Rabattaktionen oder Sonntagsangebote im Allgemeinen nicht unlauter, ___sofern dem Verbraucher die Dauer der Rabattaktion bei deren Beginn deutlich erkennbar ___mitgeteilt wird. Letzteres ist i.d.R. anzunehmen, wenn in einer Sonntagsausgabe einer ___Zeitung für ein nur an diesem Tag gültiges Sonderangebot geworben wird.256 ___ Die Einräumung eines Rabatts liegt regelmäßig auch in der unentgeltlichen (zins- 119 ___und kostenlosen) Stundung einer Geldschuld (oben Rn. 110). Sie ist ebenso zulässig ___wie zinsgünstige Finanzierungsangebote. 257 Ausgenommen sind lediglich kurzfristige ___Kaufpreisstundungen, vor allem bei Geschäften des täglichen Lebens, als eine vom Ver___käufer eingeräumte kundenfreundliche Zahlungsmodalität.258 Handelt es sich nicht um ___eine solche Ausnahme, erfordert die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässig___keit einer solchen Rabattgewährung die Ermittlung der dem Kunden durch die Stundung ___erwachsenen wirtschaftlichen Vorteile. Eine solche Prüfung muss ansetzen bei den Zin___sen, die der Kunde für einen Kredit in Höhe des gestundeten Kapitals hätte aufbringen ___müssen. Kommt es hierbei auf variable Faktoren an, wie z.B. die Kreditwürdigkeit des ___Kunden, sind diese nach Maßgabe der im Einzelfall gegebenen Umstände, ggfs. nach ___einem zu schätzenden Mittelwert zugrundezulegen.259 In aller Regel wird eine solche ___Stundung jedoch nicht die Rationalität der Verbraucherentscheidung in den Hintergrund ___treten lassen.260 ___ Nach § 4 Nr. 1 richtet sich auch eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit von 120 ___sonstigen Marktteilnehmern, wobei die Bewertung allerdings bei derartigen Abneh___mern kein strengeres Ergebnis als gegenüber Verbrauchern zur Folge haben kann. Ra___ ___ ___252 BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 Tz. 19 – Ohne 19% Mehrwertsteuer. 253 BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 Tz. 19 – Ohne 19% Mehrwertsteuer. ___254 BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01 – GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet. ___255 Köhler GRUR 2010, 767, 774; Fritzsche/Frahm WRP 2008, 22, 36 für Internetauktionen mit ___kostenpflichtigen Gebotsrechten. ___256 Köhler GRUR 2001, 1067, 1074; Seichter WRP 2006, 628, 631; für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 OLG ___Hamm 7.6.2005 – 4 U 22/05 – Sonntagsrabatt (25% Rabatt auf Einbauküchen am Sonntag zwischen 10 und 16 Uhr); OLG Dresden 30.8.2005 – 14 U 1021/05 – WRP 2006, 283 – Angebotsbefristung auf einen Tag; zu ___§ 1 a.F. OLG Frankfurt a.M. 1.3.2001 – 6 U 215/00 – GRUR-RR 2001, 222 – Verkaufsoffener Sonntag; LG ___Dresden 8.11.2001 – 44 O 263/01 – WRP 2001, 261 – Angebote nur am Sonntag. ___257 Vgl. bereits zu § 1 a.F. BGH 28.4.1994 – I ZR 68/92 – GRUR 1994, 743 – Zinsgünstige Kfz-Finanzierung ___durch Herstellerbank. 258 BGH 27.6.1991 – I ZR 279/89 – GRUR 1991, 936, 937 f. – Goldene Kundenkarte; Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4 Rn. 1/82. ___259 Heermann WRP 2001, 855, 862. ___260 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/82 a.E.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____batte sind für sich genommen nicht geeignet, die Nachfrageentscheidung von sonstigen ____Marktteilnehmern zu beeinträchtigen; sie sind vielmehr erwünschte Folge des Wettbe____werbs.261 Eine unangemessene unsachliche Beeinflussung liegt nicht vor bei der Versen____dung von Einkaufsgutscheinen über 30 DM durch einen Internet-Versandhandel für ____Büroartikel an 1,5 Millionen Gewerbetreibende262 oder bei der Versendung von Geburts____tagsgutscheinen im Wert von 10 DM durch einen Versandhändler.263 ____ ____ cc) Irreführung. Neben § 4 Nr. 1 unterliegt die Preisnachlasswerbung lauterkeits121 ____rechtlich nur noch dann einem Verbot, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das ____Unlauterkeitsurteil rechtfertigen. In Betracht kommt insbesondere eine unlautere Irre____führung, z.B. aufgrund einer Preisverschleierung (§ 5 bzw. § 4 Nr. 3). Dazu ausführlich ____§ 5 Rn. 659 ff. bzw. § 4 Nr. 3 Rn. 90. ____ ____ dd) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10). Grundsätzlich kann ein Unternehmer 122 ____Preise und Preisnachlässe frei gestalten. Zu beachten hat er allein gesetzliche oder ver____tragliche Preisbindungen.264 Auch Preise von Mitbewerbern darf er durch Einräumung ____von Preisnachlässen grundsätzlich sanktionslos selbst dann unterbieten, wenn er damit ____unter Einstandspreis verkauft.265 Unlauter ist es aber, wenn ein Unternehmen aufgrund ____seiner starken Marktstellung bzw. hohen Kapitalkraft nicht nur kurzfristig oder aus be____sonderem Anlass kostenunterschreitende Preise anbietet, um unter Missachtung kauf____männischer Kalkulationsgrundsätze Mitbewerber vom Markt zu verdrängen. Die grund____sätzliche Zulässigkeit des Preiswettbewerbs hat sich dann zu einem nicht hinnehmbaren ____Missbrauch von Marktmacht und Wettbewerbsfreiheit gewandelt.266 Dazu näher unter § 4 ____Nr. 10 Rn. 193 f. ____ ____ ee) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11). Ausnahmen von der Preisgestaltungsfreiheit bestehen 123 ____in denjenigen Bereichen, in denen trotz der Aufhebung des RabattG auch weiterhin ge____setzliche Rabattverbote existieren, insbesondere das Gesetz über die Preisbindung für ____Bücher (BuchPrG); die für bestimmte Berufe geltenden Gebühren oder Honorarordnun____gen, nach denen die Leistungsentgelte feststehen bzw. nicht unterschritten werden dür____fen, wie die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), für Rechtsanwälte (BRAO), für Notare ____(KostO) oder die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI);267 ferner die ____Beschränkungen bei Heilmitteln nach § 7 Abs. 1 HWG; das Verbot der Unterschreitung ____von Beförderungsentgelten bei Straßenbahnen (§ 39 Abs. 3 PBefG), Omnibussen (§ 41 ____Abs. 3 PBefG), im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen (§ 45 Abs. 2 PBefG) und bei Taxen ____(§ 51 Abs. 5 PBefG); die Festsetzung der Preise für Arzneimittel nach § 78 AMG i.V.m. ____der Arzneimittelpreisverordnung oder für Tabakwaren unter Packungspreis (§ 24 Abs. 1 ____ ____ ____261 BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – ____GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – ____Mietwagenkostenersatz; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/80. ____262 Anders noch OLG Hamburg 28.11.2001 – 5 U 111/01 – GRUR-RR 2002, 203 – Büroartikel-Gutschein. 263 BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein. ____264 OLG Düsseldorf 17.3.2004 – VI U (Kart) 32/01 – WRP 2004, 1299, 1301 f. – Probeabonnement und ____Preisbindung. ____265 BGH 26.4.1990 – I ZR 99/88 – GRUR 1990, 687, 688 – Anzeigenpreis II; BGH 26.4.1990 – I ZR 71/88 – ____GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I. 266 BGH 26.4.1990 – I ZR 71/88 – GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I; BGH 26.4.1990 – I ZR 99/88 – ____GRUR 1990, 687, 688 – Anzeigenpreis II; BGH 27.10.1988 – I ZR 29/87 – GRUR 1990, 371 – Preiskampf; RG ____18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 351 ff. ____267 OLG Düsseldorf 1.3.1990 – 2 U 80/89 – WRP 1990, 834 – Kostenloser Innenarchitekten-Service.

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___TabakStG).268 Bei Verstoß gegen solche Verbote kann das Unlauterkeitsurteil auch unter ___dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach § 4 Nr. 11 begründet werden. Vgl. dazu § 4 ___Nr. 11 Rn. 44 ff. ___ ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Preisnachlasswerbung 124 ___gegenüber dem Verbraucher kann, sofern keine spezielleren Unlauterkeitstatbestände ___eingreifen, auch anhand der Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ___beurteilt werden. Ähnlich wie bei Werbegeschenken widerspricht eine gesetzlich zuläs___sige Preisgestaltung aber weder der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt ___noch ist sie geeignet, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers spürbar zu beein___trächtigen.269 Unerheblich ist u.a., ob die zum verbilligten Bezug berechtigten Personen ___durch Auslosung (sog. Verkaufsverlosung) ermittelt werden.270 Auch die Höhe des Preis___nachlasses ist unbeachtlich,271 selbst wenn das Angebot mit einem Verlust für den Anbie___ter verbunden ist272 oder durch einen Dritten subventioniert wird. ___ ___ 4. Kopplungsangebote und Zugaben ___ ___ a) Grundlagen ___ ___ aa) Allgemeine Kopplungsangebote. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung von 125 ___Kopplungsangeboten und Zugaben hat sich durch die Liberalisierung des Lauterkeits___rechts – ebenso wie die Frage der Preisnachlässe – erheblich verändert. Das hat sich auch ___auf die Terminologie von Kopplungsangeboten ausgewirkt, die nicht mehr nach „Vor___spannangeboten“,273 „offenen“ und „verdeckten Kopplungsangeboten“274 oder „ge___koppelten Gewinnchancen“ unterschieden werden müssen. 275 Die Rechtsprechung ___spricht seit der Aufhebung der ZugabeVO 2001 nur noch allgemein von Kopplungsange___boten und Zugaben.276 Von einem Kopplungsangebot ist auszugehen, wenn mehrere, ___nicht identische Waren oder Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis angeboten ___werden.277 ___ ___ ___ ___ ___268 Vgl. dazu insbesondere OLG Frankfurt a.M. 2.6.2004 – 6 W 79/04 – GRUR-RR 2004, 255 – Internet___Versteigerung. 269 Köhler WRP 2012, 22, 27 f. ___270 BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein; OLG Frankfurt a.M. 24.2.2005 – ___6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388, 390 – Verkaufsverlosung. ___271 Berlit WRP 2001, 349, 352; Cordes WRP 2001, 867, 874; zurückhaltender noch Heermann WRP 2001, ___855, 861; OLG Frankfurt a.M. 13.2.2002 – 6 W 5/02 – GRUR 2002, 460 – 10% Barzahlungsrabatt; OLG Celle 18.7.2002 – 13 U 137/01 – GRUR-RR 2002, 336. ___272 Vgl. OLG Frankfurt a.M. 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388, 390 – Verkaufsverlosung. ___273 BGH 4.7.1975 – I ZR 27/74 – GRUR 1976, 248, 249 – Vorspannangebot; OLG Dresden 25.3.1997 – 14 U ___1749/96 – NJWE-WettbR 1997, 221 – Handy für 1 DM; OLG Düsseldorf 13.6.1996 – 2 U 2/96 – NJWE-WettbR ___1997, 27 – Handy für 4,98 DM; OLG Hamburg 7.11.1991 – 3 U 36/91 – WRP 1992, 388 – Gekoppeltes ___Vorspannangebot. 274 OLG Hamburg 11.6.1992 – 3 U 34/92 – WRP 1993, 40, 41 – Das saustarke Angebot. ___275 Heermann WRP 2001, 855, 864; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.45 bzw. 1.48; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 1/89; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 36. ___276 Vgl. BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538 – Gesamtpreisangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR ___71/01 – GRUR 2002, 979 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I. ___277 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.99; ders. GRUR 2003, 729, 729; Ohly NJW 2003, 2135, 2135; Fezer/ ___Steinbeck § 4-1 Rn. 160, 166; ungenau BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – ___Gesamtpreisangebot.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ bb) Besondere Kopplungsangebote ____ ____ (1) Zugabe. Ein besonderer Fall des Kopplungsangebotes ist die Zugabe, also die 126 ____(völlige oder teilweise) unentgeltliche Gewährung einer nicht identischen Ware oder ____Dienstleistung für den Fall des entgeltlichen Erwerbs anderer Waren oder Dienstleistun____gen.278 Vom reinen Werbegeschenk (Rn. 93 ff.) unterscheidet sich die Zugabe dadurch, ____dass ihre Gewährung vom entgeltlichen Bezug der Ware oder Dienstleistung rechtlich ____oder tatsächlich abhängig gemacht wird; vom allgemeinen Kopplungsangebot (Rn. 125 ff.) ____lässt sie sich dadurch differenzieren, dass sie unentgeltlich gewährt wird. Schwierig ge____staltet sich in manchen Fällen die Abgrenzung zum Rabatt (Rn. 104 ff.). ____ Mit der Aufhebung der ZugabeVO haben sich ältere Definitionen des Zugabebe127 ____griffs, die von den Besonderheiten der ZugabeVO geprägt waren, überholt. Das gilt auch ____für diejenigen Grundsätze der Rechtsprechung, die bereits in kritischer Distanz zur Zu____gabeVO aufgestellt wurden, um dem Zugabebegriff auszuweichen. Danach wurden eine ____Zugabe und damit ein Kopplungsangebot dann abgelehnt, wenn der Verkehr die zusam____men angebotenen Waren oder Dienstleistungen als „wirtschaftliche“ oder „funktionelle ____Einheit“ betrachtete.279 Aufgrund der Aufhebung der ZugabeVO kann an dieser Recht____sprechung schon aufgrund der geänderten Gesetzeslage nicht mehr festgehalten werden. ____Dementsprechend hat der BGH in einem Fall, in dem er eine funktionale Einheit nicht für ____gegeben hielt, ausdrücklich klargestellt, dass die liberale Haltung gegenüber gekoppel____ten Angeboten grundsätzlich auch dann gerechtfertigt ist, wenn eine funktionale Einheit ____oder ein Gebrauchszusammenhang zwischen den Leistungen nicht besteht.280 ____ ____ (2) Preisausschreiben und Gewinnspiele. Ein Kopplungsangebot liegt auch in der 128 ____Einräumung einer bloßen Gewinnchance (z.B. bei Preisausschreiben oder Gewinnspie____len).281 Aufgrund der Besonderheiten von aleatorischen Anreizen wird im Gemeinschafts____recht zwischen Zugaben (bzw. Preisnachlässen und Geschenken) einerseits und Gewinn____spielen und Preisausschreiben andererseits unterschieden (vgl. Art. 6 lit. c) und d) der ____Richtlinie 2001/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr). An dieser Unterschei____dung hält auch das UWG 2008 fest (vgl. § 4 Nr. 4 und 5). Nach § 4 Nr. 6 ist die Teilnahme ____von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel grundsätzlich unlauter, ____wenn die Teilnahme von dem Erwerb des Produkts (Ware oder Dienstleistung) abhängig ____gemacht wird. Der EuGH hat die Regelung des § 4 Nr. 6 in Form eines grundsätzlichen ____Verbotstatbestandes als mit der UGPRL unvereinbar angesehen.282 ____ ____ ____278 Vgl. BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Emmerich § 12 ____Rn. 23; Köhler GRUR 2001, 1067; Lettl § 4 Rn. 37; zu allgemein allerdings Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.99; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 54 f. ____279 Dazu BGH 8.10.1998 – I ZR 187/97 – GRUR 1999, 264, 265 – Handy für 0,00 DM; BGH 8.10.1998 – I ZR ____94/97 – WRP 1999, 509, 510 – Kaufpreis je nur 1,- DM; BGH 8.10.1998 – I ZR 72/97 – WRP 1999, 505, 506 – ____Nur 1 Pfennig; zur Kritik an der ZugabeVO vgl. Heermann WRP 1999, 130; ders./Ruess WRP 2001, 883. ____280 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; fortgeführt in BGH ____13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; bestätigt in BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 ____– Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 11.12.2003 – I ZR 83/01 – GRUR 2004, 343 – Playstation. ____281 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; BGH 11.4.2002 – I ZR ____225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; OLG Karlsruhe 1.2.2001 – 4 U 131/99 – WRP 2001, ____562, 565 – „Smart“-Automobil; Cordes WRP 2001, 867, 872; Köhler GRUR 2001, 1067, 1075; ders./Bornkamm § 4 Rn. 1.99, 1.101. ____282 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 47 – Plus Warenhandelsgesellschaft; ebenso ____nunmehr BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 ff. – Millionen-Chance II; dazu auch: Köhler ____GRUR 2011, 478; ders. GRUR 2010, 177; Sosnitza LMK 2010, 298886.

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Nr. 1

___ cc) Abgrenzungsfragen. Die Entwicklung von Kopplungsangeboten führt in be- 129 ___stimmten Fällen zu Abgrenzungsschwierigkeiten. Einigkeit besteht darin, dass es un___erheblich ist, ob die gekoppelten Waren oder Dienstleistungen funktionell oder bran___chenüblich zusammengehören 283 und ob sie ganz oder teilweise unentgeltlich ___angeboten werden. Auch ist der Begriff des Angebots nicht zivilrechtlich, sondern lau___terkeitsrechtlich zu verstehen. Umfasst wird demnach nicht nur ein Angebot i.S.d. ___§§ 145 ff. BGB, sondern auch die bloße invitatio ad offerendum. Der Verbraucher muss ___also die Werbung dahin verstehen, dass er auf dieser Grundlage eine Bestellung vor___nehmen soll, die alle wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) enthält. ___ ___ (1) Rabatt. Vereinzelt werden Kopplungsangebote auch dann angenommen, wenn 130 ___mehrere identische Waren oder Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis angeboten wer___den.284 Allerdings sind von den Kopplungsangeboten begrifflich Rabatte bzw. Preisnach___lässe zu unterscheiden. Rabatte zeichnen sich dadurch aus, dass dem Kunden ein ___Preisnachlass auf die Leistung gewährt wird. Dieser Preisvorteil kann auch als einfa___cher Preisnachlass, in Gestalt eines Gutscheins oder in Gestalt eines dem Käufer ge___währten Zuschusses eingeräumt werden (dazu oben Rn. 108 ff.). Ein Kopplungsangebot ___liegt demnach nicht vor, wenn der Unternehmer mehrere identische Waren oder ___Dienstleistungen zu einer Verkaufseinheit zusammenfasst (sog. Gebinde). Es spielt ___dabei keine Rolle, ob der Gesamtpreis günstiger ist als die Summe der Einzelpreise, oder ___ob einzelne Einheiten als unentgeltlich ausgewiesen werden. Bei der Kopplung identi___scher Produkte handelt es sich demnach um sog. Waren- oder Naturalrabatte.285 In der ___Regel wird für ein solches Angebot ein Preis verlangt, der niedriger ist als die Summe der ___Einzelpreise. Die Gefahr einer Preisverschleierung ist hier nicht gegeben, da sich die Ein___zelpreise ohne Weiteres errechnen lassen.286 ___ ___ (2) Garantieleistungen. Ob Kopplungsangebote auch bei Preis-, Umtausch-, Rück- 131 ___gabe- und Qualitätsgarantien vorliegen, ist streitig. Einige287 sehen darin keine Kopp___lungsangebote, weil es sich dabei um Leistungen handele, die unselbständige Be___standteile der Hauptleistung seien. Für derartige Garantieleistungen bestehe kein ___selbständiger Markt. Von daher sei eine geldwerte Bezifferung der zusätzlichen Leistun___gen auch nicht möglich, weshalb sie auch nicht als Zusatzleistung i.S. eines Kopplungs___angebotes verstanden werden können. Dagegen erkennen andere288 darin durchaus eine ___geldwerte Vergünstigung. Dem folgt auch der BGH,289 der in einer Geld-zurück-Garan___tie eine absatzfördernde geldwerte Vergünstigung gesehen hat. Sie ermögliche es dem ___Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das ___Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie sei daher einem kostenlosen Probierex___emplar oder einem Geschenk vergleichbar. ___ ___ ___ ___283 BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot. ___284 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/89. 285 Beater § 16 Rn. 69; Cordes WRP 2001, 867, 875; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.122; ders. GRUR 2003, ___729, 730; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 166. ___286 Dazu auch BGH 25.10.1984 – I ZR 129/82 – GRUR 1985, 392, 393 – Sparpackung; Beater § 16 Rn. 69; ___Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 166. ___287 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 164; früher Köhler GRUR 2001, 1067; differenzierend KG 7.1.1992 – 5 U 7575/89 – WRP 1992, 564, 566 – Zeitlich uneingeschränkte Garantiezusage. ___288 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.123; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/97–101. ___289 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 23 – Geld-zurück-Garantie II; OLG Frankfurt a.M. ___19.10.2006 – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 – Geld-zurück-Garantie.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Entscheidend dürfte sein, ob es sich bei der fraglichen Garantieleistung um eine 132 ____über die gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Kunden hinausgehende Zusatzleistung ____des Werbenden handelt. In wirtschaftlicher Hinsicht kommt solchen Garantieleistungen ____dann ein besonderer Marktwert zu. Insoweit können besondere Garantiezusagen als ____Verkaufsförderungsmaßnahmen in Form besonderer Kopplungsangebote angesehen wer____den, da sie zugunsten des Konsumenten über das gesetzliche Haftungsmaß (u.a. § 276 ____Abs. 1 BGB) hinausgehen. Das gilt sowohl für zeitlich befristete Garantiezusagen bzw. ____für Umtausch- und Rückgaberechte290 als auch für eine Geld-zurück-Garantie.291 Sie ____fallen als geldwerte, weil wirtschaftlich vorteilhafte Vergünstigungen daher sowohl un____ter § 4 Nr. 1 als auch unter § 4 Nr. 4 (dort Rn. 70). ____ ____ (3) Wertmarken, Bonus- oder Treuepunkte. Die Vergabe von Wertmarken, Bonus133 ____oder Treuepunkten kann eine zulässige Zugabe darstellen, die als verkaufsfördernde ____Maßnahme Ausdruck und Bestandteil eines gesunden Wettbewerbs ist.292 Allerdings stel____len derartige Leistungen des Werbenden als Kundenbindungssysteme besondere Ver____kaufsförderungsmaßnahmen dar, die als solche von Kopplungsangeboten unterschieden ____werden sollten. ____ ____ b) Rechtsentwicklung. Das Recht der Kopplungsgeschäfte hat mit der Europäisierung 134 ____des Lauterkeitsrechts seit dem Wegfall der ZugabeVO 2001 grundlegende Änderungen ____und Fortentwicklungen erfahren. Nach dem früheren § 1 ZugabeVO war die Rechtspraxis ____von einem grundsätzlichen Verbot der Zugabe geprägt, sonstige Kopplungsgeschäfte ____waren dagegen innerhalb bestimmter, zunehmend weiter gezogener Grenzen prinzipiell ____erlaubt.293 Das generelle, nur von wenigen Ausnahmen durchbrochene Verbot wurde als ____unverhältnismäßiger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit kritisiert, die ersatzlose Aufhe____bung durch den Gesetzgeber als wettbewerbspolitisch gerechtfertigt angesehen (Einl. B, ____Rn. 52 ff.). Rechtsprechung und Literatur aus der Zeit der ZugabeVO können vor diesem ____Hintergrund kaum noch herangezogen werden. ____ Im Zuge der Europäisierung und Liberalisierung des Lauterkeitsrechts und dem 135 ____Wandel des Verbraucherleitbildes (oben Rn. 86 ff.) ist nach Aufhebung der ZugabeVO ____eine Neubewertung von Kopplungsangeboten vorgenommen worden. Der BGH wies ____schon vor dem UWG 2004 darauf hin, dass die „Anlockwirkung, die von einem attrakti____ven Angebot ausgeht […] niemals wettbewerbswidrig, sondern gewollte Folge des Leis____tungswettbewerbs“ sei.294 Seit 2002 unterlagen sog. Kopplungsangebote nach der Recht____ ____ ____290 BGH 28.9.2000 – I ZR 201/98 – GRUR 2001, 358, 359 f. – Geld-Zurück-Garantie bei Nichtgefallen; BGH ____29.6.2000 – I ZR 155/98 – GRUR 2000, 1106 – Möbel-Umtauschrecht; BGH 2.7.1998 – I ZR 66/96 – GRUR 1999, 270, 272 – Umtauschrecht II. ____291 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 24 – Geld-zurück-Garantie II; OLG Frankfurt a.M. ____19.10.2006 – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 – Geld-zurück-Garantie. ____292 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; OLG Rostock ____4.5.2005 – 2 U 54/04 – GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard; dazu auch Kappes WRP 2009, ____250. 293 Z.B. BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755, 757 – Altkleider-Wertgutscheine; BGH 8.10.1998 ____– I ZR 187/97 – GRUR 1999, 264, 265 f. – Handy für 0,00 DM; BGH 30.11.1995 – I ZR 233/93 – GRUR 1996, ____363, 364 – Saustarke Angebote; BGH 30.6.1976 – I ZR 119/74 – GRUR 1976, 638, 639 – Rustikale Brettchen; ____BGH 30.6.1976 – I ZR 150/75 – GRUR 1977, 110, 111 – Kochbuch; BGH 4.7.1975 – I ZR 27/74 – GRUR 1976, ____248, 249 – Vorspannangebot; OLG München 25.11.1999 – 6 U 1862/99 – WRP 2001, 319 – Koppelungsangebot Auto und Reise. ____294 BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 27.2.2003 ____– I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, ____977 – Koppelungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 980 – Kopplungsangebot II;

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Nr. 1

___sprechung des BGH daher nur noch einer Missbrauchskontrolle, die sich auf §§ 1 und 3 ___a.F. bzw. § 1 PAngV stützte. Sachverhalte, die unter die weggefallene ZugabeVO fielen, ___konnten danach nicht mehr unverändert als Wettbewerbsverstöße nach § 1 a.F. angese___hen werden.295 Dies entsprach auch der herrschenden Lehre, die Zugaben nach der auf___gehobenen ZugabeVO als erlaubt ansah, sofern nicht besondere Umstände hinzutra___ten.296 Mit dem UWG 2004 wurde weitgehend an diese Rechtspraxis angeknüpft und in ___dem § 4 Nr. 4 und 6 für die Gewährung von Zugaben und für die Kopplung des Produkt___absatzes mit Gewinnspielen und Preisausschreiben besondere Regelungen aufgestellt. ___ Seit 2005 wird das Recht der Kopplungsangebote gegenüber Verbrauchern auch 136 ___durch die UGPRL bestimmt. Kopplungsangebote sind danach wie alle geschäftlichen ___Handlungen gegenüber Verbrauchern auch anhand der Artt. 5 bis 9 UGPRL zu messen. ___Nach Art. 4 UGPRL ist es den Mitgliedsstaaten ausdrücklich untersagt, strengere nationa___le Maßnahmen beizubehalten oder zu erlassen, selbst wenn mit solchen Maßnahmen ein ___höheres Verbraucherschutzniveau erreicht werden soll.297 Das hat insbesondere dazu ___geführt, dass § 4 Nr. 6 als per-se-Verbot für europarechtswidrig erklärt wurde.298 Vor dem ___Hintergrund dieser Rechtsentwicklung ist die Heranziehung der älteren Literatur und ___Rechtsprechung für die Beurteilung von Kopplungsangeboten kritisch zu würdigen ___(oben Rn. 92 ff.). ___ ___ c) Lauterkeitsrechtliche Bewertung. Verkaufsfördernde Kopplungsangebote ein- 137 ___schließlich Zugaben stellen grundsätzlich wettbewerbskonforme Verkaufsförderungs___maßnahmen dar.299 Ausnahmen können sich allerdings dann ergeben, wenn besondere ___Umstände hinzutreten, wozu nicht nur eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, ___sondern insbesondere auch irreführende Angaben gehören. Zur Beurteilung ist daher ___eine Gesamtwürdigung des Angebots vorzunehmen.300 ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nach § 4 Nr. 1 ___ ___ (1) Verbraucher. § 4 Nr. 1 ist im Verhältnis zu Verbrauchern in richtlinienkonformer 138 ___Auslegung auf Fälle aggressiver Geschäftspraktiken i.S.d. Artt. 8 und 9 UGPRL zu be___ ___ ___ ___ BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; BGH 8.10.1998 – I ZR 187/97 ___– GRUR 1999, 264, 266 – Handy für 0,00 DM. ___295 BGH 4.7.2002 – I ZR 38/00 – GRUR 2002, 1088, 1090 – Zugabenbündel; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – ___GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 977 f. – ___Koppelungsangebot I; OLG Karlsruhe 14.11.2001 – 6 U 105/01 – GRUR-RR 2002, 168 – Zwei Knaller; KG 8.5.2001 – 5 U 6904/00 – NJW-RR 2002, 42, 44; OLG Celle 29.12.2000 – 13 U 235/00 – GRUR 2001, 855, 856 – ___Elektrische Geräte für 1 DM. ___296 Berneke WRP 2001, 615, 617; Fezer WRP 2001, 989, 1008; Köhler GRUR 2001, 1067, 1069; zur ___Rechtsentwicklung auch Pluskat WRP 2004, 282. ___297 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 48 u. 50 – Plus Warenhandelsgesellschaft. ___298 EuGH aaO (Tz. 47). 299 BGH 26.10.2006 – I ZR 33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 18 – Regenwaldprojekt I; BGH 22.9.2005 – I ZR ___28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 16 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, ___890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 980 f. – ___Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I ___(„Ausdruck gesunden Wettbewerbs“); statt vieler Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.103; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/90; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 178. ___300 BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 – Testbestellung; BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – ___GRUR 1998, 1037, 1038 – Schmuck-Set; BGH 18.9.1997 – I ZR 119/95 – GRUR 1998, 475, 476 – Erstcoloration; ___Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 213 m.w.N.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____schränken (Rn. 19).301 Unabhängig von einer möglichen Belästigung setzt die Anwen____dung des § 4 Nr. 1 daher zumindest eine Machtposition des Unternehmers gegenüber ____dem Verbraucher voraus, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Ent____scheidung wesentlich einschränkt. Ein sich rational verhaltender Durchschnittsverbrau____cher wird aber durch Kopplungsangebote nicht oder nicht ohne Weiteres in eine Situa____tion gedrängt, in der er sich überstürzt zum Kauf entschließen würde. ____ Aus der früheren Fallgruppe eines sog. übertriebenen Anlockens allein kann auch 139 ____bei hochwertigen Zugaben oder im Vergleich zum Hauptprodukt äußerst günstigen ____Kopplungsangeboten keine Beeinträchtigung einer informierten Nachfrageentscheidung ____gefolgert werden.302 Feste Wertgrenzen, wie sie früher zu § 1 a.F. als Maßstab der Beurtei____lung vertreten wurden, finden in § 4 Nr. 1 keine Rechtsgrundlage mehr.303 Dementspre____chend können allein aus dem Verhältnis zwischen dem Wert einer Zugabe und der ent____geltlichen Leistung keine Anhaltspunkte für eine Unlauterkeit entnommen werden.304 ____Sogar ein „besonders krasses Missverhältnis zwischen dem gewährten Vorteil und der ____entgeltlichen Leistung“ reicht für sich allein nicht aus, um eine Beeinträchtigung der ____Entscheidungsfreiheit anzunehmen.305 Vielmehr kann gerade für den verständigen Ver____braucher der hohe Wert der Zugabe ein wichtiges und rationales Element der Nachfrage____entscheidung sein,306 selbst wenn auf dem Markt nicht oder nur schwer zu erwerbende ____Leistungen Gegenstand der Zugabe sind.307 Zulässig ist daher das von einem Kfz-Versi____cherer ausgehende Angebot, bei einem Übertritt zum werbenden Unternehmen im ers____ten Versicherungsjahr bei einem Kaskoschaden die Kosten für ein Mietfahrzeug der Mit____telklasse bis zur Dauer von 7 Tagen zu erstatten.308 Ferner ist es nicht wettbewerbswidrig, ____wenn ein Versicherungsunternehmen Fahrkarten für den Nahverkehr an seine Versi____cherungsnehmer zu Preisen abgibt, die 33% oder 50% unter den üblichen Tarifen lie____gen.309 Auch kann das Versprechen einer Apotheke, für jedes zahlungsfreie Generikum, ____das auf Rezept eingereicht wird, einen Bonus von € 2,50 zu gewähren, nicht deshalb als ____unzulässig angesehen werden, weil es die Patienten motivieren könnte, unabhängig von ____der medizinischen Notwendigkeit möglichst viele Arzneimittel zu bestellen.310 Denn er____ ____301 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 26 – Kreditkartenübersendung; BGH 24.6.2010 – ____I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 31.3.2010 – I ZR 75/08 – WRP 2010, 1388 ____Tz. 16 – Ohne 19% Mehrwertsteuer; BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme ____Verkäufer II; Köhler GRUR 2010, 767, 771. ____302 BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; OLG Stuttgart 7.3.2002 – 2 U 111/01 – GRUR 2002, 906, 908; Köhler GRUR 2001, 1067, 1073; ders./Bornkamm § 4 Rn. 1.103. ____303 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; zur früheren ____Beurteilung vgl. die Nachw. bei Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 214. ____304 BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; OLG Stuttgart ____7.3.2002 – 2 U 111/01 – GRUR 2002, 906, 908; KG GRUR 2000, 624 – Gratisverteilung von Tageszeitungen; Köhler GRUR 2001, 1067, 1073. ____305 BGH 30.11.1995 – I ZR 233/93 – GRUR 1996, 363, 364 – Saustarke Angebote; Fezer/Steinbeck § 4-1 ____Rn. 216; a.A. zu § 1 a.F. OLG Karlsruhe 14.11.2001 – 6 U 105/01 – GRUR-RR 2002, 168 – Zwei Knaller; wohl ____auch Berlit WRP 2001, 349, 352 f.; Heermann WRP 2001, 855, 864. ____306 OLG Köln 22.11.2004 – 6 W 115/04 – GRUR-RR 2005, 168; Eppe S. 184; Köhler GRUR 2001, 1067, 1069; ____Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 216. 307 Vgl. Berneke WRP 2001, 615, 618, der beispielhaft die Zugabe von Aktien oder Eintrittskarten zu ____begehrten Veranstaltungen nennt. Beides wird den Durchschnittsverbraucher aber nicht in seiner ____Nachfrageentscheidung spürbar beeinträchtigen; zum Ganzen auch Köhler GRUR 2001, 1067, 1074; ____Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 217. ____308 BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548 – Mietwagenkostenersatz. 309 A.A. noch BGH 5.2.1998 – I ZR 151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; BGH 9.2.1995 – I ZR ____35/93 – GRUR 1995, 353 – Super-Spar-Fahrkarten; Köhler/Bornkamm29 § 4 Rn. 1.81. ____310 OLG München 22.3.2007 – 29 U 5300/06 – GRUR-RR 2007, 297 – Geld verdienen auf Rezept; krit. ____dazu Kappes WRP 2009, 250, 253 f.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___forderlich für den Kauf ist stets das Rezept des behandelnden Arztes, der auch vor einer ___Verwendung des Generikums zu Rate gezogen werden kann. Ebenso wenig kann es eine ___Rolle spielen, ob die Zugabe wirtschaftlich sinnvoll ist. Der verständige Verbraucher ___kann und muss selbst abwägen, ob es ihm die Zugabe wert ist, die Hauptleistung zum ge___forderten Preis zu erwerben. Auch Angebote der Kundenbeförderung und Fahrpreis___erstattung sind als grundsätzlich wettbewerbskonform anzusehen. Es kommt insbeson___dere nicht mehr darauf an, ob die Maßnahme zum Ausgleich von Standortnachteilen ___gegenüber den Mitbewerbern erforderlich ist und ob sie zusätzlich mit Umweltschutzge___sichtspunkten begründet wird.311 Zwar kann bei einer Werbung gegenüber besonders ___schutzbedürftigen Verbraucherkreisen (z.B. Kinder und Jugendliche) bereits eine ge___ringere Anlockwirkung die Unlauterkeit begründen. 312 Allerdings ist selbst bei einer ___Werbung an Fahrschulinteressenten im Alter von 17–20 Jahren nicht davon auszugehen, ___dass sie sich bei der Wahl der Fahrschule vorrangig von der Aussicht auf die angebotene ___Vergünstigung beeinflussen lassen313 (§ 4 Nr. 2 Rn. 69). ___ In der Vergangenheit wurde häufig darauf abgestellt, in welcher Entscheidungssi- 140 ___tuation sich der mit der Zugabewerbung konfrontierte Verbraucher befindet. So könne ___es einen Unterschied machen, ob der Käufer entweder im Versandhandel, d.h. in Ruhe, ___räumlicher Distanz und ohne Einflussnahme von außen, oder in einem Ladenlokal, d.h. ___unter Einfluss des Verkäufers seine Entscheidung treffe.314 Solche Erwägungen sind aber ___mit den Vorgaben des europäischen Lauterkeitsrechts nicht mehr vereinbar. Denn ___weder liegt in der typischen Einkaufsatmosphäre eines Ladenlokals ein Hort aggressiver ___Geschäftspraxis i.S.d. Artt. 5–9 UGPRL, noch wird sich der durchschnittlich informierte, ___verständige und aufmerksame Verbraucher von einem Verkäufer in seiner Entschei___dungsfreiheit beeinträchtigen lassen. Das gilt freilich erst recht im Versandhandel. Zu___treffend wurde z.B. die Werbung mit einer unentgeltlichen Überlassung von fünf Bü___chern für den Fall des Beitritts zu einem Buchclub für zulässig erachtet, weil der Kunde ___die Werbebroschüre eingehend durchsehen konnte und nach Erhalt der fünf zu Testzwe___cken übersandten Bücher weitere zehn Tage Zeit hatte, diese zu prüfen und zu entschei___den, ob er die Bücher behalten und Mitglied werden wollte oder nicht.315 ___ Literatur316 und Rechtsprechung317 haben auch dem Zeitraum, in dem das Angebot 141 ___gilt, besondere Bedeutung beigemessen. So sei es z.B. unlauter, wenn das Sonderange___bot eines Händlers auf einen Tag oder sogar auf fünf Stunden begrenzt sei.318 Anknüp___ ___ 311 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; anders z.B. noch unter § 1 a.F. BGH 18.10.1990 – I ZR 113/89 – ___GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung. ___312 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 18 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 13.6.2002 – ___I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 979 – Koppelungsangebot I. ___313 BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf. 314 BGH 11.12.2003 – I ZR 74/01 – GRUR 2004, 344, 345 – Treue-Punkte; BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – ___GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 6.6.2002 – I ZR 45/00 – GRUR 2002, 1000, 1002 ___– Testbestellung. ___315 BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890. – Buchclub-Kopplungsangebot. ___316 Berneke WRP 2001, 615, 620; Eppe WRP 2004, 153, 160; Heermann WRP 2001, 855, 865; Henning___Bodewig WRP 2006, 621, 627; Köhler GRUR 2001, 1067, 1074; ders. GRUR 2002, 729, 738. 317 BGH 14.7.1993 – I ZR 189/91 – WRP 1993, 749, 752 – Geld-zurück-Garantie; BGH 7.5.1992 – I ZR ___176/90 – GRUR 1992, 621, 622 – Glücksball-Festival; BGH 10.10.1980 – I ZR 121/78 – GRUR 1981, 202, 204 – ___RAMA-Mädchen; OLG Dresden 30.8.2005 – 14 U 1021/05 – WRP 2006, 283 – Angebotsbefristung auf einen ___Tag; OLG Hamm 7.6.2005 – 4 U 22/05 – GRUR 2006, 86 – Sonntagsrabatt; OLG Frankfurt a.M. 1.3.2001 – ___6 U 215/00 – GRUR-RR 2001, 222 f. – Verkaufsoffener Sonntag. 318 OLG Dresden 30.8.2005 – 14 U 1021/05 – WRP 2006, 283 – Angebotsbefristung auf einen Tag; zu § 1 ___a.F. LG Dresden 8.11.2001 – 44 O 263/01 – WRP 2001, 261 – Angebote nur am Sonntag; anders dagegen OLG ___Zweibrücken 26.4.1996 – 2 U 51/95 – GRUR 1997, 69, 71 – Super-Preis-Hit (4 Verkaufstage); OLG Stuttgart ___29.3.1996 – 2 U 259/95 – WRP 1996, 832.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____fungspunkt der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung sei die Erwägung, dass die zeitliche ____Begrenzung den Kunden zu einer schnellen und unüberlegten, d.h. nicht mehr rationa____len Kaufentscheidung verleite und so die Gefahr bestehe, dass der Kunde nicht mehr die ____Möglichkeit hat, das Angebot mit Konkurrenzangeboten zu vergleichen.319 Grundsätzlich ____sind den Verkaufsförderungsmaßnahmen – wie auch den Rabatten – zeitliche Begren____zungen eines Angebots immanent. Sie können daher auch nicht per se unlauter sein. ____Aber auch bei einem erheblichen Zeitdruck lässt sich die Unlauterkeit nicht damit be____gründen, dass eine zeitliche Begrenzung des Angebots die Gefahr berge, dass der Kunde ____sich zum Erwerb einer Ware entschließt, obwohl dieser über seinen eigentlichen Bedarf ____hinausgeht.320 Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen ____zeitlich begrenzt sind, auch bei wenigen Stunden (z.B. bei Happy-Hour-Aktionen).321 ____Von daher kann auch aus der zeitlichen Begrenzung kein entscheidendes Kriterium der ____lauterkeitsrechtlichen Beurteilung mehr abgeleitet werden. Entscheidend ist für die ____Rechtsprechung neuerdings vielmehr, ob der Verbraucher bei Verkaufsförderungsmaß____nahmen Gelegenheit hatte, sich vor der Kaufentscheidung über zeitliche Befristungen ____der Aktion zu informieren.322 Die zeitliche Befristung muss also bei Beginn der Verkaufs____förderungsmaßnahme für den Verbraucher erkennbar gewesen sein. Ist das der Fall, ____dann kann angesichts der vielfältigen Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und ____der Vielzahl an Kommunikationsmitteln vom verständigen Durchschnittsverbraucher ____erwartet werden, dass er sich auch bei kurzfristigen Angeboten über Vergleichsangebote ____informiert.323 Greift er auch ohne Prüfung von Vergleichsangeboten zu, ist es nicht die ____Aufgabe des Lauterkeitsrechts, ihn davor zu schützen. ____ Das gilt auch für die Werbung mit zeitlich befristeten Garantiezusagen bzw. 142 ____Rückgaberechten.324 Deren Zulässigkeit richtete sich nach der früheren Rechtsprechung ____zu § 1 a.F. danach, ob die vertraglich eingeräumte zusätzliche Leistung bei wirtschaft____licher Betrachtung eine den konkreten Bedürfnissen der Vertragspartner angepasste ____Ergänzung oder Erweiterung der Hauptleistung darstellt. Zulässig war danach z.B. die ____Einräumung eines Umtausch- oder Rückgaberechts bis zu fünftägiger Nutzung des Ge____brauchtfahrzeugs.325 Ebenso war es nicht wettbewerbswidrig, wenn das Rückgaberecht ____nur im Rahmen einer relativ kurzen Zeitspanne gewährt wurde, keine Bedarfsdeckung ____erfolgte und entsprechend der Verkehrserwartung die Ausübung des Rücktrittsrechts ____nur unter Vorlage des Kassenzettels und in der Originalverpackung möglich war und die ____Ware keine Beschädigungen oder Gebrauchsspuren aufwies.326 Diese Rechtsgrundsätze ____können heute nicht mehr angewendet werden. Auch längerfristige Garantiezusagen sind ____ ____ ____ ____319 OLG Hamm 7.6.2005 – 4 U 22/05 – GRUR 2006, 86, 87 – Sonntagsrabatt; OLG Köln 28.6.2002 – 6 U 81/02 – WRP 2002, 1189, 1190 – Frühaufsteherrabatt. ____320 So aber OLG Jena 26.9.2001 – 2 U 362/01 – GRUR-RR 2002, 32, 34 – Abo-Karten für Haarfärbungen; ____ohne Abstellen auf das zeitliche Moment sogar Berneke WRP 2001, 615, 618. ____321 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 41 – Geld-zurück-Garantie II. ____322 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 – Geld-zurück-Garantie II; Seichter WRP ____2006, 628, 631; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 224. 323 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 224; vgl. BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – ____Umgekehrte Versteigerung II; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity ____Peep-Show. ____324 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/98; dazu auch Heermann WRP 2001, 855, 865. ____325 BGH 2.7.1998 – I ZR 66/96 – GRUR 1999, 270, 272 – Umtauschrecht II. 326 BGH 28.9.2000 – I ZR 201/98 – GRUR 2001, 358, 359 f. – Geld-Zurück-Garantie bei Nichtgefallen ____(14-tägiges Rückgaberecht bei Elektronikartikeln); BGH 29.6.2000 – I ZR 155/98 – GRUR 2000, 1106 – ____Möbel-Umtauschrecht (3 Monate bei Möbelkauf); BGH 2.7.1998 – I ZR 66/96 – GRUR 1999, 270, 272 – ____Umtauschrecht II (5 Tage bei Gebrauchtwagenkauf).

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___grundsätzlich wettbewerbskonform und nicht geeignet, die informierte Nachfrageent___scheidung des Verbrauchers spürbar zu beeinträchtigen.327 ___ Auch die Einräumung von Umtauschgarantien (sog. Gefall-Nicht-Garantien) ist 143 ___nicht mehr zu beanstanden. Ob sich die Garantie aus der „Natur der Vertragsleistung“ ___des Werbenden ergibt oder ob sie sich nach Art, Umfang und Zeitdauer „im Rahmen des ___beworbenen Geschäfts“ hält, ist unerheblich. Weist der Kunde ein dem Kaufobjekt ent___sprechendes Konkurrenzangebot nach, besteht das Rücktrittsrecht aus der Preisgaran___tiezusage schon dann, wenn das Konkurrenzangebot auch nur in einem nicht ganz ___unwesentlichen Punkt günstiger ist.328 Da Kopplungsangebote an sich weder eine Beläs___tigung noch eine unzulässige Beeinflussung der Verbraucher i.S.v. Art. 8 UGPRL darstel___len, scheidet § 4 Nr. 1 als Prüfungsmaßstab von Kopplungsangeboten gegenüber Ver___brauchern regelmäßig aus.329 ___ ___ (2) Sonstige Marktteilnehmer. Da die UGPRL allein auf das Verhältnis gegenüber 144 ___Verbrauchern beschränkt ist, kommt es für die Beurteilung von Kopplungsangeboten ___gegenüber sonstigen Marktteilnehmern insoweit nicht auf eine richtlinienkonforme Aus___legung des § 4 Nr. 1 an. Eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 ist daher entsprechend der bishe___rigen Rechtsprechung dann gegeben, wenn die Maßnahme geeignet ist, die Rationalität ___der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den ___Hintergrund treten zu lassen.330 Dazu ist wiederum eine Gesamtwürdigung des Ange___bots vorzunehmen, die u.a. auf den Anlass, auf die Person des Gebers und Empfängers, ___auf den Wert der Leistungen, deren Verwendbarkeit, auf die Art und Weise ihrer Gewäh___rung, d.h. die Art der begleitenden Werbung, aber auch die Intensität der Werbewirkung ___und deren Zweck abstellt. Da die UGP-Richtlinie ein besonders hohes Schutzniveau für ___Verbraucher sicherstellen will, können für sonstige Marktteilnehmer zumindest keine ___strengeren Maßstäbe gelten. Daher sind auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ___Kopplungsangebote und Zugaben grundsätzlich wettbewerbskonform. ___ ___ bb) Irreführung. Bei einem Kopplungsangebot besteht die Gefahr, dass der Kunde 145 ___nicht ohne Weiteres in der Lage ist, den Wert der einzelnen Produkte und damit den ___Wert des gesamten Angebotes zu erkennen. Kopplungsangebote bergen daher ein be___stimmtes Irreführungs- und Preisverschleierungspotential.331 Eine Unlauterkeit kann ___sich etwa daraus ergeben, dass die Werbung ohne nähere Erläuterung erfolgt und hier___durch eine konkrete Gefahr der Irreführung begründet, u.a. bei fehlender Angabe der ___ ___ ___ ___ ___327 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/101; gegen BGH 4.12.1997 – I ZR 143/95 – GRUR 1998, 502, 503 – ___Umtauschrecht I. ___328 BGH 14.7.1993 – I ZR 189/91 – WRP 1993, 749, 752 – Geld-zurück-Garantie. ___329 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. GRUR 2010, 767, 772. ___330 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR ___2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM___Gutschein für Autokauf; BGH 13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung ___II; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – ___GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I. 331 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ___173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; Cordes WRP 2001, 867, 870 f.; Eppe S. 228 f.; ___Gloy/Loschelder/Erdmann/Dörr § 48 Rn. 173; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/91; Fezer/Steinbeck § 4-1 ___Rn. 181.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Gesamtbelastung der gekoppelten Leistungen,332 bei der Angabe überhöhter Einzelprei____se333 oder sog. Mondpreise.334 Vgl. dazu näher unter § 5 Rn. 649. ____ ____ cc) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 4). Vgl. dazu § 4 Nr. 4 Rn. 43 ff. 146 ____ ____ dd) Preisausschreiben und Gewinnspiele (§ 4 Nr. 6). Vgl. dazu unten Rn. 165 ff. 147 ____und § 4 Nr. 6 Rn. 24 ff. ____ ____ ee) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10). Grundsätzlich stellen Kopplungsange148 ____bote für sich keine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S.d. § 4 Nr. 10 dar. Dies gilt ____grundsätzlich auch für mitbewerberbezogene Preisgarantien. 335 Das schließt aber ____nicht aus, dass sie zur gezielten Behinderung eingesetzt werden können und deshalb un____lauter sind, vgl. dazu unten § 4 Nr. 10 Rn. 116.336 ____ ____ ff) Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11. Trotz Aufhebung der ZugabeVO bestehen in be149 ____stimmten Bereichen auch weiterhin gesetzliche Zugabeverbote, insbesondere nach § 7 ____HWG,337 § 78 Abs. 2 Satz 2 u. 3, Abs. 3 Satz 1 AMG i.V.m. § 1 Abs. 1, Abs. 4, § 3 ____AMPreisV,338 §§ 14 Abs. 2, 24 Abs. 1 Satz 4 TabaksteuerG, § 56a Nr. 2 GewO, § 31 ____MBO-Ä,339 § 9 Abs. 1 Nr. 9a ApothekerBerufsO,340 Art. 10 § 3 MRVerbG für die Kopp____lung von Grundstückskaufverträgen mit Ingenieur und Architektenleistungen. Soweit ____diese Verbote den Schutz der Verbraucher, der Mitbewerber oder sonstiger Marktteil____nehmer bezwecken, ist ein Verstoß gegen sie gleichzeitig unlauter i.S.v. § 4 Nr. 11. ____ ____ gg) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Ein Verstoß gegen die 150 ____fachliche Sorgfalt des Unternehmers liegt grundsätzlich nicht vor, wenn ein Unterneh____mer gegenüber einem Verbraucher verschiedene Angebote miteinander verbindet.341 ____Dementsprechend kann ein Teil der auf diese Weise gekoppelten Waren oder Leistun____gen auch ohne besonderes Entgelt abgegeben werden.342 Ob ein Kaufmann seine Waren ____oder Dienstleistungen einzeln oder nur zusammen abgeben will und wie er die Kombina____tion gestaltet, unterliegt grundsätzlich seiner unternehmerischen Entscheidungsfrei____ ____ ____ ____ 332 BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02 – GRUR 2006, 164 Tz. 21 – Aktivierungskosten II; vgl. ferner BGH ____10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR 2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 ____– GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – ____Koppelungsangebot I; weitere Nachweise bei Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 207 f. ____333 BGH 27.10.1983 – I ZR 151/81 – GRUR 1984, 212, 213 – unechter Einzelpreis; dazu auch Köhler GRUR 2003, 729, 738. ____334 BGH 27.10.1983 – I ZR 151/81 – GRUR 1984, 212, 213 – unechter Einzelpreis. ____335 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 11 ff. – Küchentiefstpreis-Garantie. ____336 Köhler GRUR 2001, 1067, 1076; abgelehnt bei BGH 26.3.1998 – I ZR 222/95 – GRUR 1999, 256, 257 – ____1.000,– DM-Umwelt-Bonus. ____337 BGH 26.3.2009 – I ZR 99/07 – GRUR 2009, 1082 Tz. 17 ff. – DeguSmiles & More; OLG Karlsruhe WRP 2001, 562, 565 – „Smart“-Automobil. ____338 BGH 9.9.2010 – I ZR 193/07 – GRUR 2010, 1136 Tz. 24 f. – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE. ____339 BGH 21.4.2005 – I ZR 201/02 – GRUR 2005, 1059, 1060 – Quersubventionierung von ____Laborgemeinschaften; früher BGH 22.6.1989 – I ZR 120/87 – GRUR 1989, 758 – Gruppenprofil. ____340 LG Siegen 7.9.2001 – 7 O 27/01 – GRUR-RR 2002, 307 – Medikamenten-Zugabe. 341 Köhler WRP 2012, 22, 27 f. ____342 BGH 11.12.2003 – I ZR 83/01 – GRUR 2004, 343 – Playstation; BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR ____2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – ____Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 977 – Koppelungsangebot I.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___heit.343 Letztere muss freilich den Anforderungen an eine „unternehmerische“ Sorg___faltspflicht entsprechen (oben Rn. 38); jedoch dürften sich bei Kopplungsangeboten nur ___in engen Ausnahmefällen Verstöße gegen diesen Sorgfaltsmaßstab ergeben. Sie werden ___neuerdings dann angenommen, wenn von dem Angebot eine ganz erhebliche Anlock___wirkung ausgeht und entweder der Verbraucher unter einen sachlich nicht gerechtfer___tigten Zeitdruck gesetzt wird oder das Kopplungsangebot sich nur an eine Gruppe be___sonders schutzbedürftiger Verbraucher i.S.d. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 UGPRL, insbesondere ___Kinder und Jugendliche, richtet.344 Allerdings ist im Hinblick auf eine „erhebliche An___lockwirkung“ vor dem Hintergrund des europäischen Verbraucherleitbildes nach wie vor ___Vorsicht geboten (oben Rn. 135); Ähnliches gilt für einen „sachlich nicht gerechtfertigten ___Zeitdruck“ (dazu Rn. 141 f.). An der „fachlichen Sorgfalt“ würden auch die bisherigen ___Fallbeispiele nicht scheitern. So kann es keine Rolle spielen, ob die gekoppelten Waren ___üblicherweise in denselben Betrieben oder Branchen vertrieben werden und ob sie in ___einem sog. Funktionszusammenhang zur Hauptleistung stehen.345 Dies gilt nicht nur, ___wenn nach der durch die Werbung mitgeprägten Verkehrsauffassung die gekoppelten ___Leistungen als wirtschaftliche Einheit (Gesamtleistung) anzusehen sind,346 sondern auch ___dann, wenn die gekoppelten Leistungen aus der Sicht des Verkehrs getrennte, selbstän___dig verwertbare oder verwendbare Leistungen darstellen.347 Der Unternehmer kann die ___gekoppelten Waren und/oder Dienstleistungen zu einem einheitlichen Preis abgeben ___und dafür werben, ohne für die einzelnen Waren oder Dienstleistungen Einzelpreise ___auszuweisen.348 Solche Maßnahmen bieten sich wirtschaftlich an, wenn es um den Ein___tritt in einen neuen Markt mit hohen Marktzutrittsschranken geht349 oder wenn ein ___Preiswettbewerb bei der Hauptleistung nicht möglich350 ist. ___ Einen Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt des Unternehmers stellt es auch nicht 151 ___dar, wenn die Preisbemessung nach der Hauptleistung erfolgt, insbesondere die Zuga___be über den Preis der Hauptleistung finanziert wird oder nicht,351 sofern dafür sachliche ___Gründe bestehen. Ein ordnungsgemäß handelnder Kaufmann kann, etwa bei Eröffnung ___eines Geschäfts, Anlass dazu haben, mit besonders kräftigen Anreizen zu werben, um ___Aufmerksamkeit zu erregen, Kunden zu gewinnen und so Eintritt in den Markt zu erlan___gen.352 Er kann dazu auch unter Einstandspreis Waren oder Dienstleistungen anbieten. ___Darin kann unter Umständen eine unlautere Behinderung, aber keine Beeinträchtigung ___ ___ ___343 BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; ebenso Fezer WRP 2001, 989, 1011; Köhler GRUR ___2001, 1067, 1069. ___344 Köhler WRP 2012, 22, 28; ders./Bornkamm § 4 Rn. 1.113. ___345 BGH 11.12.2003 – I ZR 83/01 – GRUR 2004, 343 – Playstation; BGH 10.4.2003 – I ZR 291/00 – GRUR ___2003, 890, 891 – Buchclub-Kopplungsangebot; BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.103. ___346 BGH 16.11.2000 – I ZR 186/98 – GRUR 2001, 446, 447 – 1-Pfennig-Farbbild. ___347 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; BGH 8.10.1998 – I ZR ___147/97 – WRP 1999, 517, 518 – Am Telefon nicht süß sein?; OLG Karlsruhe 14.11.2001 – 6 U 105/01 – GRUR___RR 2002, 168 – Zwei Knaller. ___348 BGH 27.2.2003 – I ZR 253/00 – GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; BGH 9.7.2002 – KZR 30/00 – WRP 2002, 1426 – Fernwärme für Börnsen; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – ___Koppelungsangebot I. ___349 Vgl. BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ___173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I. ___350 BGH 8.10.1998 – I ZR 187/97 – GRUR 1999, 264, 267 – Handy für 0,00 DM. 351 Beater § 16 Rn. 62. ___352 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II; BGH 13.6.2002 – I ZR ___173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Koppelungsangebot I; BGH 8.10.1998 – I ZR 187/97 – GRUR 1999, 264, 267 ___– Handy für 0,00 DM.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer liegen. Im Übrigen ist es eine Frage der ____konkreten Wettbewerbssituation und der Absatzstrategie, ob der Unternehmer statt über ____Niedrigpreise den Wettbewerb über Zugaben führt und ob er Zugaben in den Preis der ____Hauptleistung einkalkuliert, aus dem Werbeetat finanziert oder dafür besondere An____fangsverluste in Kauf nimmt. Zutreffend gehen Rechtsprechung und Literatur davon aus, ____dass allein der objektive Wert der Vergünstigung oder das Verhältnis ihres Werts zum ____Wert der Hauptsache für sich genommen die Missbräuchlichkeit eines Kopplungsange____botes nicht begründen kann (oben Rn. 139). ____ Kopplungsangebote gegenüber Verbrauchern sind an sich nicht geeignet, die Fä152 ____higkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu ____beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ____die er andernfalls nicht getroffen hätte.353 Der verständige Durchschnittsverbraucher kann ____selbst einschätzen, was ihm die geldwerte Vergünstigung bedeutet. ____ ____ 5. Kundenbindungssysteme ____ ____ a) Begriff und Bedeutung. Bei Kundenbindungssystemen oder Treueprogram153 ____men gewährt der Werbende bestimmte Einkaufsvorteile (z.B. Preisnachlässe, Zugaben, ____sonstige Vergünstigungen), mit dem Ziel, die Verbraucher zu einer Konzentration ihrer ____Bezüge auf das oder die Betreiberunternehmen zu veranlassen.354 Sie können von einem ____oder mehreren Unternehmen praktiziert werden, wobei in diesen Fällen in der Regel dem ____Kunden pro Einkauf z.B. bestimmte Punkte gutgeschrieben werden. Bei Erreichen einer ____bestimmten Punktzahl werden entweder Geldbeträge ausgeschüttet (z.B. Payback-Sys____tem) oder unentgeltliche Sach- bzw. Dienstleistungen oder sonstige Vergünstigungen ____gewährt (z.B. Miles&More-System). Es handelt sich letztlich um Arten eines Mengen____und Umsatzrabatts bzw. um Zugabeformen, wie sie im Verhältnis zwischen Industrie ____und Handel seit langem bekannt sind und seit 2001 durch die Aufhebung von RabattG ____und ZugabeVO (Einl. B, Rn. 54) wieder für das Verhältnis zum Verbraucher entdeckt ____wurden. ____ Gerne werden die jeweiligen Systeme dazu verwendet, um Kundendaten zu gewin154 ____nen und gezielt für die Kundenwerbung einzusetzen. Technisch wird dies durch Ausgabe ____einer persönlichen Kundenkarte (Chipkarte) bewerkstelligt, auf dem der Kunde Punkte____gutschriften sammeln kann, die ihrerseits bei jedem Einkauf abgefragt werden können. ____Zu den Besonderheiten einer Datenerhebung bei Kindern und Jugendlichen zu Werbe____zwecken vgl. unten § 4 Nr. 2 Rn. 73. ____ ____ b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Nach Aufhebung von RabattG und Zugabe155 ____VO bestehen keine grundsätzlichen lauterkeitsrechtlichen Bedenken mehr gegen Kun____denbindungssysteme.355 Auch der Gesetzgeber wollte bei Aufhebung des RabattG und ____der ZugabeVO Kundenbindungssysteme nicht verhindern, sondern kleinen und mittle____ren Unternehmen die Möglichkeit geben, „gemeinsame Rabattkooperationen unter Be____teiligung mehrerer kleiner und mittlerer Unternehmen, z.B. in Form von sog. Bonussys____temen, zu gründen. Diese sind wegen der Kumulierung von Rabatten aus Kundensicht ____besonders attraktiv und können die Wettbewerbsposition der beteiligten mittelständi____schen Unternehmen gegenüber volumenstarken Rabattsystemen von großen Konzernen ____ ____ ____353 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.113; ders. WRP 2012, 22, 28. ____354 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.135; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/104. ____355 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.137; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/105.

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Nr. 1

___stärken“.356 Auch eine mögliche Diskriminierung aufgrund einer unterschiedlichen Be___handlung von an den Bindungssystemen teilnehmenden bzw. nicht teilnehmenden Ver___brauchern kann entgegen Fezer357 nicht mehr ohne weiteres angenommen werden. Das ___Lauerkeitsrecht kennt – außerhalb besonderer gesetzlicher Bestimmungen wie etwa dem ___AGG (dazu § 4 Nr. 11 Rn. 175) – kein allgemeines Diskriminierungsverbot.358 Das gilt ___auch für die modernen Karten- und Prämiensysteme (z.B. Bonusmeilen, Sammelsyste___me), die es dem Kunden auch branchenübergreifend ermöglichen, seinen Konsumbedarf ___zu befriedigen und Rabattvorteile erlangen und nutzen zu können.359 ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ___ ___ (1) Verbraucher. § 4 Nr. 1 ist in richtlinienkonformer Auslegung auf die Fälle der 156 ___Nötigung, der Belästigung und der unzulässigen Beeinflussung i.S.d. Art. 8 UGPRL zu ___beschränken (Rn. 19). Unabhängig von einer Belästigung kann im Rahmen des § 4 Nr. 1 ___eine Unlauterkeit von Kundenbindungssystemen nur dann angenommen werden, wenn ___es zu einer unzulässigen Beeinflussung (Art. 2 lit. j) UGPRL) gekommen ist. Das scheitert ___aber regelmäßig bereits am Fehlen einer Machtposition des betreibenden Unternehmens. ___ Eine unzulässige Beeinflussung und damit eine Machtposition des Unternehmers 157 ___kann sich nicht daraus ergeben, dass von dem Kundenbindungssystem eine sog. Sog___wirkung ausgeht, wie es die ältere Rechtsprechung – auch unter dem Gesichtspunkt des ___übertriebenen Anlockens – angenommen hatte.360 Danach bestehe die Gefahr, dass ___Verbraucher ihre Bezüge auf die Betreiberunternehmen konzentrieren, ohne noch die ___Angebote der Mitbewerber auf ihre Preiswürdigkeit oder Qualität zu prüfen. Diese Sog___wirkung sei umso stärker, je attraktiver die versprochenen Vergünstigungen seien. Die ___Rechtsprechung sah daher unter der Geltung von RabattG und ZugabeVO einen Wettbe___werbsverstoß darin, dass Kunden bei Zahlung von 20,– DM die Möglichkeit erhalten, ein ___Jahr lang Filme (maximal 20) kostenfrei entwickeln zu lassen und bei jeder Entwicklung ___einen weiteren Film geschenkt zu erhalten. Der Kunde werde auf diese Weise für die ___Dauer von einem Vertragsjahr gebunden, denn der erlangte Vorteil wird mit jedem in ___Anspruch genommenen Film größer. Aus dieser Vertragsbindung ergebe sich eine anhal___tende unsachliche Beeinflussung des Kunden, weil er nun eine weitere Dienstleistung ___des Werbenden – die Erstellung von Abzügen – ohne Prüfung der Konkurrenzangebote ___in Anspruch nehme.361 ___ Mit dem Wegfall von RabattG und ZugabeVO haben sich die Beurteilungsmaß- 158 ___stäbe jedoch verschoben. Zwar bestehen vordergründig bei Kundenbindungssystemen ___Unterschiede gegenüber herkömmlichen Rabatten und Zugaben. Umgerechnet auf den ___geldwerten Einsatz des Kunden gehen sie aber in der Regel nicht über herkömmliche ___ ___356 BTDrucks 14/5441 S. 8 f.; auch die Vorstellungen des europäischen Normgebers gehen von einer ___grundsätzlichen Zulässigkeit von Kundenbindungssystemen aus, vgl. Erwägungsgrund Nr. 7 des ___geänderten Vorschlags der Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt, KOM (2002), 585 endg., ___S. 6. ___357 Fezer WRP 2001, 989, 1014 („Diskriminierungsverbot“). 358 OLG Hamburg 1.2.2001 – 3 U 316/00 – GRUR-RR 2002, 69; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/104; Fezer/ ___Steinbeck § 4-1 Rn. 350. ___359 OLG Köln 2.3.2001 – 6 U 109/00 – WRP 2001, 721, 725; OLG Köln 30.11.2001 – 6 U 103/01 – GRUR-RR ___2002, 115, 116 – Miles and More-Prämien; OLG Nürnberg 1.8.2000 – 3 U 2251/00 – WRP 2001, 302, 303 – ___Miles & More; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/105. 360 BGH 14.11.1980 – I ZR 138/78 – GRUR 1981, 286, 287 – Goldene Karte I; OLG Jena 26.9.2001 – 2 U ___362/01 – GRUR-RR 2002, 32, 34 – Abo-Karten für Haarfärbungen; OLG Stuttgart 16.12.1994 – 2 U 216/94 – ___WRP 1995, 258 – Gratis-Eisbecher. ___361 BGH 14.11.1980 – I ZR 138/78 – GRUR 1981, 286, 287 – Goldene Karte I.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Rabatt- und Zugabeaktionen hinaus. Auch wenn im jeweiligen Fall die verabredeten ____Vergünstigungen übermäßig hoch sind, kann aus diesem Umstand allein keine Macht____position des Unternehmers herrühren, die dieser zur Ausübung von Druck gegenüber ____Verbrauchern ausnutzen könnte (vgl. Art. 2 lit. j) UGPRL). Im Übrigen steigt die Zahl der ____teilnehmenden Unternehmen ständig, so dass im Gegenzug die Gefahr sinkt, dass der ____Kunde zu einer unsachlichen Entscheidung zugunsten eines der Unternehmen verleitet ____wird.362 Dementsprechend stellt auch die Werbung eines Apothekers mit einem Bonus____system, durch das die Praxisgebühr zurückerstattet werden kann oder nicht rezeptpflich____tige Waren erworben werden können, keine unzulässige unsachliche Beeinflussung des ____Verbrauchers dar.363 Zulässig ist es daher, wenn die Gewährung der Vergünstigung an ____eine Umsatzfrist gebunden wird, selbst wenn innerhalb einer unangemessen kurzen ____Frist ein bestimmter Umsatz getätigt werden muss, damit die gesammelten Punkte nicht ____verfallen.364 Keine Rolle spielen kann in diesem Zusammenhang der Wert der gewährten ____Vergünstigung und die Dauer der Referenzperiode, da Verbraucher selbständig entschei____den können, ob sie trotzdem von dem Angebot Gebrauch machen wollen.365 Steinbeck366 ____sieht daher eine Befristung dann für zulässig an, wenn der Zeitraum dem Verbraucher ____bekannt ist und er sich dementsprechend darauf einstellen kann. Dem ist zuzustimmen, ____zumal hier keine anderen Maßstäbe gelten können als bei zeitlich beschränkten Rabatt____oder Kopplungsangeboten (dazu oben Rn. 104 ff., 125 ff.). ____ ____ (2) Sonstige Marktteilnehmer. Eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ist 159 ____nur dann möglich, wenn die Maßnahme geeignet ist, bei einem verständigen Durch____schnittsmarktteilnehmer die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung vollständig in ____den Hintergrund treten zu lassen.367 Dafür gelten keine strengeren Kriterien als gegen____über Verbrauchern (oben Rn. 156). Wird der Marktteilnehmer allerdings durch eine Ver____tragsstrafenvereinbarung gehindert, Fremdbezüge zu tätigen, kann auch ein Verstoß ____gegen § 4 Nr. 1 in Betracht kommen.368 ____ ____ bb) § 4 Nr. 2. Der Tatbestand des § 4 Nr. 2 kann erfüllt sein, wenn das Kundenbin160 ____dungssystem sich speziell an eine Gruppe besonders schutzbedürftiger Verbraucher ____wie insbesondere Kinder und Jugendliche wendet (§ 3 Abs. 2 Satz 3). Maßgebend sind die ____Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Gefahr unkontrollierter Käufe mit entspre____chend hohen finanziellen Belastungen. Dazu im Einzelnen § 4 Nr. 2 Rn. 52 ff. ____ ____ cc) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 4). Kundenbindungssysteme unterliegen hinsicht161 ____lich der Bedingungen für ihre Inanspruchnahme dem § 4 Nr. 4. Darunter fallen u.a. ____die Voraussetzungen, unter denen der Verbraucher die in Aussicht gestellten Vorteile er____ ____362 BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755, 756 – Altkleider-Wertgutscheine. ____363 OLG Rostock 4.5.2005 – 2 U 54/04 – GRUR-RR 2005, 391, 392 – Apotheken-Bonuscard; Kappes WRP ____2009, 250. ____364 Unzutreffend daher OLG Jena 26.9.2001 – 2 U 362/01 – GRUR-RR 2002, 32, 34 – Abo-Karten für ____Haarfärbungen. 365 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.138; ders. GRUR 2001, 1067, 1075; für einen psychischen Kaufzwang ____noch Borck WRP 1996, 969, 972; Fritzsche BB 1999, 273, 277. ____366 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 346. ____367 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – I ZR ____60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM____Gutschein für Autokauf. ____368 OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115 – Anzeigen-Treuerabatt; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 1.138.

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Nr. 1

___werben kann. Weitergehende Transparenzanforderungen enthält der Tatbestand des § 4 ___Nr. 4 allerdings nicht, so dass insoweit auf § 4 Nr. 1 abgestellt werden kann. Da es sich ___bei Kundenbindungssystemen um eine Form der Gewährung von Zugaben handelt, kann ___auf die Ausführungen zu den Koppelungsangeboten verwiesen werden (oben Rn. 125 ff.), ___so ist z.B. die Angabe des Wertes der Prämie nicht erforderlich. ___ ___ dd) Irreführung. Kundenbindungssysteme unterliegen auch den Irreführungsbe- 162 ___stimmungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 7. Sie dürfen keine irreführenden Angaben ___über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2), wie ___etwa den Wert von Bonuspunkten oder über Rechte des Verbrauchers (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ___Nr. 7), wie etwa auf Ausschüttung von Geldbeträgen, enthalten.369 Vgl. § 5 Rn. 623 ff., ___1067 ff. ___ ___ ee) Mitbewerberbehinderung. Soweit ein Kundenbindungssystem in seiner kon- 163 ___kreten Ausgestaltung auf ein Treuerabatt- bzw. Treueprämiensystem hinausläuft, kann ___auch der Tatbestand der gezielten Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10) oder der all___gemeinen Marktbehinderung erfüllt sein (unten § 4 Nr. 10 Rn. 112).370 Werden Kunden___bindungssysteme von miteinander konkurrierenden Unternehmen betrieben, dann kön___nen sie auch gegen § 1 GWB oder Art. 101 AEUV verstoßen.371 ___ ___ ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Gegenüber Verbrauchern 164 ___können Kundenbindungssysteme auch anhand des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gemessen ___werden, wenn speziellere Unlauterkeitstatbestände nicht eingreifen. Die Einrichtung ___eines Kundenbindungssystems verstößt grundsätzlich nicht gegen die fachliche Sorgfalt ___eines Unternehmers.372 Kundenbindungssysteme werden auch nur selten so konzipiert ___sein, dass sie geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informa___tionen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen ___Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 2 Satz 1). ___Aus der bereits beschriebenen Sogwirkung von Kundenbindungssystemen kann aber ___nicht ohne weiteres auf eine Beeinträchtigung einer informierten Nachfrageentschei___dung von Verbrauchern geschlossen werden. Der verständige Durchschnittsverbraucher ___wird nicht allein deshalb ein teureres Angebot nutzen, weil er damit Bonuspunkte er___wirbt. Geht er auf das Angebot trotzdem ein, etwa weil ihm die versprochene Zugabe ___besonders attraktiv erscheint, dann ist dies keine unsachliche Entscheidung, vor der ihn ___das UWG schützen müsste.373 Vor diesem Hintergrund sind heute geringwertige Vergüns___tigungen ebenso zulässig374 wie eine Werbung für „Miles and More“, auch wenn dort ___hochwertige Prämien375 versprochen werden. Der Tatbestand des § 3 Abs. 2 Satz 1 kann ___jedoch erfüllt sein, wenn das Kundenbindungssystem sich speziell an eine Gruppe be___sonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie insbesondere Kinder und Jugendliche, wen___det (§ 3 Abs. 2 Satz 3). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die ___ ___ ___369 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.139. 370 OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115 – Anzeigen-Treuerabatt; vgl. zum ___früheren Recht Berneke WRP 2001, 615, 618 f.; Köhler GRUR 2001, 1067, 1076 f. ___371 Dazu näher Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.144; vgl. auch OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR ___2010, 113, 115 – Anzeigen-Treuerabatt. ___372 Köhler WRP 2012, 22. 373 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 345. ___374 BGH 10.10.1980 – I ZR 121/78 – GRUR 1981, 202, 204 – RAMA-Mädchen. ___375 OLG Köln 30.11.2001 – 6 U 103/01 – GRUR-RR 2002, 115, 116 – Miles and More-Prämien; OLG ___Nürnberg 1.8.2000 – 3 U 2251/00 – WRP 2001, 302, 303 – Miles & More.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Gefahr unkontrollierter Käufe mit entsprechend hohen finanziellen Belastungen.376 Zum ____Beurteilungsmaßstab vgl. auch § 4 Nr. 2 Rn. 57. ____ ____ 6. Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ ____ a) Terminologie. Unter einem Preisausschreiben wird die Aufforderung zur Teil165 ____nahme an einem Wettbewerb verstanden, bei dem der Gewinner ausschließlich auf____grund seiner Kenntnisse und Fertigkeiten ermittelt werden soll.377 Darunter fallen auch ____sog. Preisrätsel.378 Eine begriffliche Definition von Preisausschreiben enthielt auch der ____inzwischen zurückgezogene Art. 2 lit. h) des Entwurfs einer Verordnung über Verkaufs____förderung im Binnenmarkt. Ein Preisausschreiben lag danach vor, wenn eine zeitlich ____befristete Aufforderung zur Teilnahme an einem Wettbewerb gegeben ist, „die an die ____Verpflichtung zum vorherigen Kauf einer Ware oder Dienstleistung gebunden sein ____kann“. Der Gewinner wird danach vor allem „aufgrund seiner Kenntnisse und Fertigkei____ten ermittelt“ (Art. 2 lit. h) a.E.). ____ Bei den meisten zu Werbezwecken veranstalteten „Preisausschreiben“ sind die Be166 ____dingungen für die vorzunehmende Handlung von jedermann ohne Weiteres zu erfüllen. ____Es liegt demnach häufig keine wirkliche Leistung vor, wie es für zivilrechtliche Preisaus____schreiben nach §§ 661, 657 BGB erforderlich wäre.379 Die meisten zu Werbezwecken ver____anstalteten „Preisausschreiben“ oder „Preisrätsel“ fallen daher nicht unter § 661 BGB, ____sondern als Gewinnspiele unter § 762 BGB.380 Da Preisausschreiben und Glücksspiel lau____terkeitsrechtlich gleich behandelt werden,381 spielen diese zivilrechtlichen Besonderhei____ten ohnehin keine Rolle. ____ Gewinnspiele sind dagegen Spiele, bei denen der Gewinner durch irgendein Zu167 ____fallselement ermittelt wird.382 Am Zufallselement fehlt es z.B. dann, wenn eine Prämie ____„für die ersten 500 Neukunden“ versprochen wird;383 anders ist es zu beurteilen, wenn ____lediglich mit einer „Chance auf je zwei Sitzplatzkarten“ für ein Heimspiel eines lokalen ____Fußballvereins geworben wird, weil die Realisierung dieser Chance aus der Sicht des ____Verbrauchers vom Zufall abhängig ist.384 Beim Glücksspiel, einer Unterart des Gewinn____spiels, kommt dem Zufall ebenfalls maßgebliche Bedeutung zu; erforderlich für die Teil____nahme ist aber ein bestimmter Einsatz. Lotterie und Ausspielung sind lediglich beson____dere Arten des Glücksspiels. Sie unterscheiden sich voneinander dadurch, dass bei der ____Lotterie Geldgewinne, bei der Ausspielung Sachgewinne ausgesetzt werden.385 ODDSET____Wetten386 sind wettbewerbsrechtlich als Lotterien zu werten, ebenso wie die Veranstal____tungen des deutschen Lotto- und Totoblocks. Voraussetzung der Teilnahme ist die Zah____ ____ ____376 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.141. 377 Lettl § 4 Rn. 54; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 118. ____378 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.156; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106. ____379 LG Münster 5.8.1987 – 1 S 19/87 – MDR 1988, 53 f. (für Gewinnspiel); OLG Stuttgart 19.2.1986 – ____1 U 166/85 – MDR 1986, 756; MünchKommBGB/Seiler § 657 Rn. 8 ff.; § 661 Rn. 5. ____380 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.158; MünchKommBGB/Seiler § 661 Rn. 5; zu weitgehend daher ____Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 319. 381 BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.158; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106. ____382 Vgl. Art. 2 lit. i VerkFöVO-E; Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.157. ____383 OLG Karlsruhe 26.6.2008 – 4 U 187/07 – GRUR-RR 2008, 407, 408 – Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung. ____384 OLG Karlsruhe 26.6.2008 – 4 U 187/07 – GRUR-RR 2008, 407, 409 – Strom aus Kraft-Wärme-Kopplung. 385 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.177; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106. ____386 Also Wetten zu einer festen Gewinnquote, vgl. BVerfG 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – WRP 2006, 562 – ____Staatliches Sportwettenmonopol; Dietlein/Hecker WRP 2003, 1175; Janz NJW 2003, 1694; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___lung eines Einsatzes. Ob ein Gewinn erzielt wird, hängt wesentlich vom Zufall ab, da das ___Maß der Beeinflussbarkeit durch den Teilnehmer gering ist. Verlosungen, für die ein ___Einsatz zu leisten ist, sind je nach der Art des angekündigten Geld- oder Sachgewinns ___Lotterie oder Ausspielung.387 Bei den sog. Verkaufsverlosungen wird dagegen ein men___genmäßig begrenztes Sonderangebot beworben. Melden sich mehr Kaufinteressenten als ___Warenstücke vorhanden sind, wird unter den potentiellen Käufern ausgelost, wer die ___Ware erwerben darf.388 ___ ___ b) Gemeinschaftsrecht. Die UGPRL verbietet in Anhang I Nr. 19 als Beispiel einer 168 ___unter allen Umständen unlauteren Geschäftspraxis das Anbieten von Wettbewerben und ___Preisausschreiben, ohne dass die beschriebenen Preise oder ein angemessenes Äquiva___lent vergeben werden. Nach Nr. 31 Anhang I UGPRL ist auch das Erwecken des fälschli___chen Eindruckes, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen, werde einen Preis ___oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis oder einen sonstigen Vorteil ___gewinnen, stets unlauter. Das gilt auch dann, wenn es in Wirklichkeit keinen Preis oder ___sonstigen Vorteil gibt, oder die Möglichkeit des Verbrauchers, Handlungen in Bezug auf ___die Inanspruchnahme des Preises oder eines sonstigen Vorteils vorzunehmen, in Wirk___lichkeit von der Zahlung eines Betrags oder der Übernahme von Kosten durch den Ver___braucher abhängig gemacht wird. Unabhängig von diesen Verbotstatbeständen ist die ___Werbung mit Preisausschreiben und Gewinnspielen aber grundsätzlich zulässig – selbst ___dann, wenn sie an den Erwerb einer Ware oder die Inanspruchnahme einer Dienstleis___tung gekoppelt werden. § 4 Nr. 6 ist als Verbotstatbestand solcher Kopplungen insoweit ___mit der UGPRL unvereinbar.389 ___ ___ c) Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit. Die Werbung mit aleatorischen Anreizen, 169 ___insbesondere mit Gewinnspielen und Preisausschreiben, ist grundsätzlich zulässig.390 ___Unter besonderen Umständen ergeben sich allerdings Ausnahmen von der lauterkeits___rechtlichen Zulässigkeit, die sich aus verschiedenen Gesichtspunkten ergeben können: ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Nach der neueren 170 ___Rechtsprechung ist § 4 Nr. 1 gegenüber Verbrauchern nach richtlinienkonformer Ausle___gung auf die Fälle der Nötigung, der Belästigung und der unzulässigen Beeinflussung ___i.S.d. Art. 8 UGPRL zu beschränken (Rn. 19). Da von aleatorischen Reizen, insbesondere ___Preisausschreiben und Gewinnspielen, weder eine Belästigung (§ 7) noch eine unzuläs___sige Beeinflussung (Art. 2 lit. j) UGPRL) ausgeht, scheidet eine Anwendung des § 4 Nr. 1 ___gegenüber Verbrauchern aus. Dementsprechend kann die frühere Rechtsprechung, die ___z.B. aus einer sog. Anlockwirkung von Preisausschreiben und Gewinnspielen eine Un___ ___387 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/106. ___388 OLG Frankfurt a.M. 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388 – Verkaufsverlosung; Ruttig WRP ___2005, 925; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 320. ___389 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 42 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft. ___390 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 Tz. 46 – Mediaprint; EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 54 – Plus Warenhandelsgesellschaft; BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – WRP 2009, 950 Tz. 12 – ___Jeder 100. Einkauf gratis; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show; ___BGH 5.2.1998 – I ZR 151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; BGH 29.6.1989 – I ZR 180/87 – GRUR ___1989, 757, 758 – McBacon; BGH 16.3.1989 – I ZR 241/86 – GRUR 1989, 434, 436 – Gewinnspiel; BGH ___2.11.1973 – I ZR 111/72 – GRUR 1974, 729, 731 – SWEEPSTAKE; BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben; BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465 – Werbeveranstaltung mit ___Filmvorführung; BGH 13.7.1959 – I ZR 96/58 – GRUR 1959, 544, 546 – Modenschau; BGH 7.10.1957 – I ZR ___62/57 – GRUR 1959, 138, 139 – Italienische Note; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.159; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 1/108; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 322.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lauterkeit abgeleitet hat, heute nicht mehr für § 4 Nr. 1 herangezogen werden. Wie bei ____anderen Verkaufsförderungsmaßnahmen (oben Rn. 86 ff.) kann auch von einer Macht____position des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher nicht mehr ausgegangen wer____den. Zur Belästigung § 7 Rn. 19 ff. ____ Die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit wird bei sonstigen Marktteilnehmern zwar 171 ____nach wie vor nach § 4 Nr. 1 beurteilt. Angesichts der strengen Maßstäbe gegenüber Ver____brauchern wird aber erst recht gegenüber sonstigen Marktteilnehmern keine andere, ____insbesondere strengere Beurteilung gerechtfertigt sein. Die Werbung mit Preisausschrei____ben und Gewinnspielen ist für sich nicht geeignet, bei einem verständigen Durch____schnittsmarktteilnehmer die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung vollständig in ____den Hintergrund treten zu lassen.391 ____ ____ bb) Transparenzgebot (§ 4 Nr. 5). Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 verlangt, 172 ____dass ein Gewinnspiel oder ein Preisausschreiben als solches klar erkennbar ist. Der Wer____bende darf den Verbraucher damit nicht im Unklaren darüber lassen, worauf er sich ein____lässt und womit er rechnen kann. Darunter fällt z.B. auch die Erkennbarkeit von Preis____ausschreiben und Gewinnspielen. Unlauter ist es daher, auf der Einladung zu einer ____Werbeveranstaltung durch Worte wie „Originallos“, „Freilos“, „Gewinnerliste“ oder ____willkürliche hohe Nummern auf den Einladungskarten den Eindruck einer Verlosung ____vorzutäuschen und dadurch zum Besuch der Veranstaltung zu verleiten, während in ____Wahrheit an die Empfänger Werbegeschenke verteilt werden.392 Wird im Internet die ____Teilnahme an einer Verlosung offeriert, dem Interessenten aber erst auf einer nachfol____genden Seite verdeutlicht, dass die Teilnahme an die Zustimmung zur Weitergabe von ____Vertragsdaten bzw. zur Übersendung von Werbesendungen gekoppelt ist, liegt bereits ____ein Verstoß gegen § 4 Nr. 5 vor (dazu § 4 Nr. 5 Rn. 58).393 Zum elektronischen Geschäfts____verkehr vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG; vgl. ferner § 4 Nr. 5 Rn. 27 ff., 54 ff. ____ ____ cc) Irreführung. Die Werbung mit aleatorischen Anreizen insbesondere bei Preis173 ____ausschreiben und Gewinnspielen fällt auch unter § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1. Daher werden ____auch irreführende Angaben über die Gewinnchancen und deren Höhe erfasst.394 Als ____unlauter kann es daher anzusehen sein, wenn der Eindruck erweckt wird, die angekün____digten Gewinne würden unter den Besuchern einer bestimmten Werbeveranstaltung ____verlost, während in Wirklichkeit die Verlosung unter allen Losinhabern stattfindet, die ____während eines halbjährigen Zeitraums Werbeveranstaltungen besucht haben.395 Unlau____ter ist auch die Vortäuschung der Verlosung wertvoller Gegenstände, die in Wahrheit ____nicht verteilt werden oder geringwertig sind. Derartige Handlungen fallen bereits unter ____Nr. 31 Anhang I UGPRL. Ob und inwieweit dem Verbraucher ein Erfüllungsanspruch ____nach § 661a BGB zusteht, ist für die Beurteilung der Unlauterkeit der Irreführung ohne ____Belang, sondern lediglich eine zusätzliche vertragsrechtliche Sanktion.396 ____ ____ ____391 BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – ____I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf. 392 Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 dagegen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.163. ____393 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.169 a.E.; Pauli WRP 2009, 245, 246; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/109; ____a.A. OLG Köln 12.9.2007 – 6 U 63/07 – WRP 2008, 261, 263 – Verlosung von WM Tickets, das daneben auch ____§ 4 Nr. 1 für gegeben ansah. ____394 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; BGH 2.2.1995 – I ZR 31/93 – WRP 1995, 591, 593 – Gewinnspiel II; BGH 16.3.1989 – I ZR 241/86 – GRUR 1989, 434, 436 – ____Gewinnspiel. ____395 BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung. ____396 Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 1.160.

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Nr. 1

___ dd) § 4 Nr. 6. Die Vorschrift ist als per-se-Verbot mit der UGPRL unvereinbar.397 In___soweit kann ihr bei der Beurteilung entsprechender Werbemaßnahmen keine unlauter___keitsbegründende Bedeutung mehr zukommen.398 Vgl. dazu auch § 4 Nr. 6 Rn. 10 ff. ___ ___ ee) § 4 Nr. 11. Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchtatbestandes ist insbeson___dere das spezialgesetzliche Verbot der Werbung mit Preisausschreiben, Verlosungen etc. ___in § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG für den Bereich der Arzneimittelwerbung zu beachten. Da es ___sich um eine Marktverhaltensregelung handelt, können Verstöße nach § 4 Nr. 11 sank___tioniert werden. ___ Ein Verstoß gegen die §§ 284, 285, 287 StGB sind in ihrer tatbestandlichen Verwirk___lichung stets nach § 4 Nr. 11 wettbewerbswidrig (§ 4 Nr. 11 Rn. 192). Es ist mit den Gebo___ten eines lauteren Wettbewerbs regelmäßig nicht vereinbar, wenn das Wettbewerbshan___deln auf kriminell-strafbarem Handeln beruht.399 Die ungenehmigte Veranstaltung von ___Glücksspielen ist strafbar (§ 284 StGB), ein Verstoß gegen diese Vorschrift wettbewerbs___widrig.400 Dabei spielt es keine Rolle, ob die behördliche Genehmigung zur Glücks___spielveranstaltung zu Unrecht versagt worden ist.401 ___ ___ ff) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Als Verkaufsförderungs___maßnahme unterfällt die Werbung mit aleatorischen Reizen gegenüber Verbrauchern ___auch der Beurteilung nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1.402 Grundsätzlich liegt in der Ausrich___tung von Preisausschreiben und Gewinnspielen kein Verstoß gegen die fachliche Sorg___falt von Unternehmern. ___ Dagegen kann unter dem Gesichtspunkt einer sog. Anlockwirkung eine Beeinträch___tigung der Entscheidungsfreiheit nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 nur noch in engen Aus___nahmefällen angenommen werden.403 Eine Unlauterkeit kann sich entgegen der älteren ___Rechtsprechung nicht daraus ergeben, dass der Kunde durch besonders attraktive Preise ___angelockt wird, wenn dabei auch Waren verkauft werden, an denen ein fortwährendes ___Interesse besteht.404 Auch ist es nicht als unlauter anzusehen, wenn ein Händler Preis___ausschreiben zugleich mit einem Vordruck für Warenbestellungen durchführt und die ___Verbraucher den Eindruck gewinnen können, ihre Gewinnchancen würden bei einer ___Warenbestellung positiv beeinflusst.405 Der verständige Durchschnittsverbraucher wird ___nicht zu unkritischen Gelegenheitskäufen verleitet, nur weil er sich in das Verkaufslokal ___begeben muss, um an dem Gewinnspiel teilzunehmen.406 Es liegt auch keine Wettbe___werbswidrigkeit vor, wenn durch ein Gewinnspiel im Radio ein Anreiz gesetzt wird, ___sich mit dem Angebot des Veranstalters zu befassen.407 ___ ___ ___397 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 42 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft. 398 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 ff. – Millionen-Chance II; dazu auch Köhler GRUR ___2011, 478; ders. GRUR 2010, 177; Sosnitza LMK 2010, 298886. ___399 BGH 11.10.2001 – I ZR 172/99 – GRUR 2002, 269, 270 – Sportwetten-Genehmigung. ___400 BGH 14.3.2002 – I ZR 279/99 – GRUR 2002, 636, 637 – Sportwetten; BGH 11.10.2001 – I ZR 172/99 – ___GRUR 2002, 269 – Sportwetten-Genehmigung. ___401 BGH 14.3.2002 – I ZR 279/99 – GRUR 2002, 636, 637 – Sportwetten. 402 Köhler WRP 2012, 22, 27 f. ___403 Köhler WRP 2012, 22, 28. ___404 BGH 25.5.1973 – I ZR 27/72 – GRUR 1974, 156, 157 – Geld-Gewinnspiel. ___405 BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben. ___406 OLG Köln 1.10.2004 – 6 U 85/04 – GRUR-RR 2006, 194, 195 – REWE-Haushaltskarte; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 329. ___407 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; BGH 17.2.2000 – I ZR ___239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep-Show; BGH 5.2.1998 – I ZR 151/95 – GRUR 1998, 735, ___736 – Rubbelaktion; dazu Heil WRP 1998, 839.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Beeinträchtigende Umstände liegen auch nicht in der Attraktivität von Gewinn178 ____chancen.408 Daher erfüllt z.B. das Versprechen der vollständigen Kaufpreisrückzahlung ____für alle innerhalb einer Woche getätigten Möbelkäufe für den Fall, dass Deutschland ____Fußball-Europameister wird, nicht den Tatbestand des § 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1, schon gar ____nicht von § 4 Nr. 1.409 Auch die Aussicht, bei einer sog. umgekehrten Versteigerung durch ____Zuwarten einen höheren Gewinn erzielen zu können, da weniger bezahlt werden muss, ____führt beim durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher ____nicht dazu, von einer Prüfung der Preiswürdigkeit des Angebots abzusehen und sich zu ____einem Erwerb wegen des Spiels verleiten zu lassen.410 Ebenso liegt keine unlautere Be____einflussung bei einem Gewinnspiel vor, das zum Inhalt des Hörfunkprogramms gehört ____und damit als Programmbestandteil Teil der Leistung des Rundfunksenders wird411 oder ____bei einer Verkaufsverlosung, bei der 1.000 Fahrräder zum Preis von € 49,90 statt € 499,00 ____angeboten werden.412 ____ Ähnlich überholt ist auch die ältere Auffassung, die die Unlauterkeit von Gewinn179 ____spielen mit einer psychischen Zwangslage begründet hatte.413 Wie auch bei der Fall____gruppe des psychischen Kaufzwangs (oben Rn. 51 ff.) kann diese Beurteilung vor dem ____Hintergrund des europäischen Verbraucherleitbildes keine Geltung mehr beanspruchen. ____Entsprechend sah es schon die Rechtsprechung zu § 1 a.F. nicht als unlauter an, wenn ____Kunden aufgrund der Ankündigung eines Gewinnspiels ein Ladengeschäft aufsuchen ____und dort einen Gelegenheits- oder Verlegenheitskauf tätigen, selbst wenn die Kunden ____die Waren an anderer Stelle hätten bequemer erwerben können.414 ____ ____ III. Werbung mit emotionalen Faktoren ____ ____ 1. Grundlagen ____ ____ a) Erscheinungsformen und Abgrenzung. Die Kaufentscheidung des Verbrau180 ____chers wird im modernen Wettbewerb nicht nur durch Qualität und Preis des Produkts ____bzw. zusätzliche geldwerte Vergünstigungen (Verkaufsförderungsmaßnahmen) beein____flusst. Die Werbewirtschaft berücksichtigt vielmehr produktfremde, auf die Emotionen ____des Konsumenten wirkende Anreize. Es gehört zum „Bild der modernen Werbung“, so ____der BGH, „bei den Umworbenen auf die unterschiedlichste Weise auch auf deren Gefühle ____einzuwirken“.415 Nicht nur in der Image-Werbung, sondern auch in der Produktwer____ ____ ____ ____ ____408 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep-Show; OLG Köln 1.10.2004 – 6 U 85/04 – GRUR-RR 2006, 194, 195 – REWE-Haushaltskarte. ____409 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.168; a.A. OLG Hamm 19.3.2009 – 4 U 200/08 – GRUR-RR 2009, 313, 314 – ____Europameisterschaft. ____410 BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01 – GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet. ____411 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio. ____412 OLG Frankfurt a.M. 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388 – Verkaufsverlosung; dazu auch Ruttig WRP 2005, 925, 928 f. ____413 BGH 4.12.1986 – I ZR 170/84 – GRUR 1987, 243, 244 – Alles frisch; BGH 11.2.1977 – I ZR 17/76 – GRUR ____1977, 727, 728 – Kaffee-Verlosung I; BGH 25.5.1973 – I ZR 27/72 – GRUR 1974, 156, 157 – Geld-Gewinnspiel; ____BGH 16.3.1973 – I ZR 20/72 – GRUR 1973, 591, 593 – Schatzjagd; BGH 26.1.1973 – I ZR 21/72 – GRUR 1973, ____418, 419 – Das goldene A. 414 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show; BGH 5.2.1998 – I ZR ____151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion. ____415 Vgl. BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100 – Generika-Werbung; ähnlich auch BVerfG ____12.12.2000 – I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 174 – Schockwerbung.

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Nr. 1

___bung ist dies eine weithin verbreitete Praxis.416 Dazu werden nicht primär Eigenschaften ___eines Produkts beworben, sondern auch auf außerhalb von Ware oder Dienstleistung ___stehende, nicht an einen materiellen Wert gebundene Aspekte abgestellt. Es geht in die___sen Fällen um Emotionen im weiteren Sinne, u.a. Gefühle, Wünsche, Wertvorstel___lungen, Triebe, Motive, Ziele, Hoffnungen, Tabus, Ressentiments, Vorurteile. Z.B. ___können die Sehnsucht nach Freiheit, Sicherheit oder Gesundheit, oder Emotionen, die ___innerhalb der Sexualität, die durch Aggression, Mitleid, Solidarität und Nächstenliebe ___hervorgerufen werden sowie patriotische, ethische oder religiöse Gefühle vom Werben___den angesprochen und genutzt werden. ___ Die Werbung mit emotionalen Faktoren kann einerseits „gefühlsbetont“ und ande- 181 ___rerseits allein „aufmerksamkeitsbezogen“ auftreten. Merkmal der gefühlsbetonten Wer___bung ist es, dass dem Umworbenen der Eindruck vermittelt wird, er könne mit dem Kauf ___des beworbenen Produkts helfen und dazu beitragen, einen dargestellten Missstand zu ___beheben oder zu lindern.417 Deshalb muss bei der gefühlsbetonten Werbung das in Aus___sicht gestellte Verhalten in einem nachvollziehbaren Zusammenhang mit dem Kauf des ___Produkts stehen, da die Werbung nur so eine Kaufentscheidung auslösen kann. Dieser ___Zusammenhang fehlt bei der sog. Aufmerksamkeits- oder Schockwerbung, die zwar ___auch auf Emotionen abstellt, diese aber in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem ___Produkt stehen und der Kunde daher davon ausgehen kann, dass er z.B. bestimmte so___ziale oder karitative Zwecke mit dem Kauf der Produkte gerade nicht erfüllen kann.418 Die ___hier geweckten Emotionen oder Reize haben vielmehr allein das Ziel, Aufmerksamkeit ___beim Kunden hervorzurufen. Allerdings sind die Grenzen zwischen produktfremden und ___produktbezogenen Emotionen im Fluss. Im Folgenden soll an der herkömmlichen Unter___scheidung jedoch festgehalten werden. ___ ___ b) Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur ___ ___ aa) § 1 a.F. Die unter § 1 a.F. anerkannte Lehre vom Leistungswettwerb (oben Rn. 77) 182 ___hat die lauterkeitsrechtliche Beurteilung solcher Werbeformen lange Zeit kritisch gese___hen. Werbemaßnahmen wurden dann als unlauter bewertet, wenn ein sachlicher Zu___sammenhang zwischen dem in der Werbung dargestellten sozialen Engagement und der ___beworbenen Ware oder Leistung nicht bestand.419 War das zu bejahen, dann war die ___Grenze zur wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit überschritten, wenn die Werbung ___geeignet war, den Verbraucher zu veranlassen, beim Werbenden gerade wegen der von ___diesem betonten sozialen Gesichtspunkte zu kaufen, ohne die Angebote der Mitbewerber ___zu berücksichtigen.420 ___ Darüber hinaus wurde § 1 a.F. nicht nur auf den Schutz der Verbraucher bezogen, 183 ___sondern auch dann für anwendbar erklärt, wenn Wettbewerb unter „Missachtung ge___ ___ ___416 BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 456 f. – Tier- und Artenschutz; Sosnitza WRP ___1995, 786. ___417 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 379; zum verfassungsrechtlichen Hintergrund Hösch WRP 2003, 936, 942. 418 OLG Frankfurt a.M. 10.2.1994 – 6 W 11/94 – WRP 1994, 407 – Paradise now; Fezer/Steinbeck § 4-1 ___Rn. 379. ___419 BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100 – Generika-Werbung; KG 23.1.1996 – 5 U 7117/95 – ___WRP 1996, 750 – Für den Schutz der Umwelt. ___420 BGH 18.10.1990 – I ZR 113/89 – GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; BGH 12.3.1987 – I ZR 40/85 – GRUR 1987, 534 – McHappy-Day; BGH 16.1.1976 – I ZR 32/75 – GRUR 1976, 308 – ___UNICEF-Grußkarten; ähnlich Teichmann/van Krüchten WRP 1994, 704; differenzierend zur ___Schockwerbung: Henning-Bodewig WRP 1992, 533; dies. GRUR 1993, 950; Kort WRP 1997, 526; Sosnitza WRP ___1995, 786.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wichtiger Interessen der Allgemeinheit“ betrieben wurde.421 Eine Beeinträchtigung ____von gewichtigen Allgemeininteressen sollte demnach vorliegen, wenn eine bestimmte ____Werbung „Verrohungs- und Abstumpfungstendenzen“ in der Gesellschaft fördere und ____einer „Kultur der Mitmenschlichkeit“ im Umgang mit Leid abträglich sei oder wenn mit ____ihr eine nicht mehr hinnehmbare Belästigung des Publikums verbunden sei. Unlauter ____war danach eine Werbung auch dann, wenn bei Teilen des Verkehrs vorhandene Vorur____teile beispielsweise gegenüber Religion oder Herkunft einer bestimmten Bevölkerungs____gruppe zu Zwecken des Wettbewerbs ausgenutzt wurde, zumal hier bereits der „ethische ____Minimalkonsens“ verletzt werde, der auch dem § 1 a.F. als Mindestmaß rechtlich-sitt____lichen Verhaltens zugrunde zu legen sei.422 Das Schrifttum hat diese Interpretation des ____§ 1 a.F. überwiegend gebilligt,423 zum Teil sogar von „diskriminierender Werbung“ ge____sprochen.424 Zurückhaltender reagierte die Rechtsprechung dagegen auf Werbeformen, ____die lediglich gegen den „guten Ton“ bzw. den „guten Geschmack“ verstoßen.425 ____ ____ bb) Wandel der Rechtsprechung. Diese Maßstäbe haben sich mit der Verände184 ____rung des europäischen Lauterkeitsrechts und einer grundrechtsbezogenen Recht____sprechung des Bundesverfassungsgerichts grundlegend gewandelt. Danach können die ____früheren Grundsätze des Leistungswettbewerbs und damit der reinen Leistungswerbung ____keine Gültigkeit mehr beanspruchen (oben Rn. 77 ff.). Ebenso wie andere Meinungsäuße____rungen mit wertendem Inhalt unterliegt auch die Wirtschaftswerbung dem grundrechtli____chen Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG). Als einfaches Gesetz kann das ____UWG zwar die Meinungsfreiheit beschränken, das setzt aber eine Beeinträchtigung eines ____„hinreichend wichtigen, durch diese Norm geschützten Belang[es]“ voraus, d.h. eine ____konkrete Beeinträchtigung des Wettbewerbs als Schutzgut des UWG. Denn das UWG ____schützt die Lauterkeit eines marktgerichteten Vorgehens nicht als solches, sondern im____mer nur als Grundlage für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs.426 ____ ____ cc) UWG-Reform. Spätestens nach der UWG-Reform 2004 sahen Rechtsprechung 185 ____und Literatur im Sachzusammenhang zwischen Werbung und Angebot kein ausrei____chendes Kriterium mehr für die Abgrenzung der lauteren von der unlauteren Werbung ____mit emotionalen Faktoren, so dass auch das Ansprechen z.B. eines sozialen Engage____ments auch ohne inhaltlichen Bezug zum beworbenen Angebot lauterkeitsrechtlich ____grundsätzlich zulässig war. Nach der neueren Rechtsprechung ist es nicht nur mit dem ____Lauterkeitsrecht vereinbar, wenn Gefühle der Kunden angesprochen werden, sondern es ____ist dem Werbenden auch erlaubt, sein soziales Engagement von der Kaufentscheidung ____ ____ ____421 BGH 6.12.2001 – I ZR 284/00 – GRUR 2002, 360, 362 – H.I.V. POSITIVE II; BGH 6.10.1999 – I ZR 46/97 – WRP 2000, 170, 172 – Giftnotrufbox; OLG Frankfurt a.M. 13.8.1992 – 6 W 72/92 – WRP 1993, 35 – ____Geschmacklose Werbung; Henning-Bodewig WRP 1992, 533. ____422 OLG Frankfurt a.M. 13.8.1992 – 6 W 72/92 – WRP 1993, 35 – Geschmacklose Werbung; Henning____Bodewig WRP 1992, 533; Reichol WRP 1994, 219, 224; abgelehnt in BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – GRUR 1997, ____761 – Politikerschelte. ____423 Bamberger FS Piper, S. 41, 54 ff.; Gaedertz/Steinbeck WRP 1996, 978; Henning-Bodewig GRUR 1997, 180, 189 ff.; Kisseler FS Gaedertz, S. 284; durchaus differenzierend Ahrens JZ 1995, 1096; kritisch dagegen ____Hartwig WRP 1997, 825; Hoffmann-Riem ZUM 1996, 1, 10. ____424 Fezer JZ 1998, 265, 275. ____425 BGH 6.7.1995 – I ZR 110/93 – GRUR 1995, 595, 596 – Kinderarbeit; BGH 18.5.1995 – I ZR 91/93 – GRUR ____1995, 592, 594 – Busengrapscher; BGH 29.5.1970 – I ZR 25/69 – GRUR 1970, 557, 558 – Erotik in der Ehe; OLG Frankfurt a.M. 13.8.1992 – 6 W 72/92 – WRP 1993, 35 – Geschmacklose Werbung. ____426 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442 – Benetton-Werbung II; BVerfG 12.12.2000 – ____I BvR 1762/95 – GRUR 2001, 170, 173 – Schockwerbung; BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, ____456 f. – Tier- und Artenschutz.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___des Kunden abhängig zu machen.427 Eine Werbeaussage kann demnach nicht schon dann ___als unlauter angesehen werden, wenn das Kaufinteresse durch Ansprechen des sozialen ___Verantwortungsgefühls, der Hilfsbereitschaft, des Mitleids oder des Umweltbewusst___seins geweckt werden soll, ohne dass ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem in ___der Werbung angesprochenen Engagement und der beworbenen Ware besteht, bzw. nur ___zielbewusst und planmäßig an Gefühle appelliert wird, um diese im eigenen wirtschaft___lichen Interesse als entscheidende Kaufmotivation auszunutzen.428 Es sei daher „wett___bewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich“, wenn sich Werbung nicht auf Sachan___gaben des Produkts beschränkt, sondern Gefühle anspricht.429 Zutreffend stellt der BGH ___neuerdings fest, dass die freie Entscheidung des Verbrauchers nicht dadurch gefährdet ___wird, dass seine Kaufentscheidung nicht ausschließlich auf wirtschaftlichen Überlegun___gen, sondern auch auf der Möglichkeit beruht, sich durch die vom Werbenden verspro___chene Förderung eines Dritten oder sonstiger Belange mittelbar für das damit verbun___dene Ziel zu engagieren.430 Die Schwelle zur Unlauterkeit sei aber dann als überschritten ___anzusehen, wenn die Werbung geeignet sei, einen unangemessenen unsachlichen Ein___fluss auf den umworbenen Kunden auszuüben und dies in einem solchen Maß, dass sie ___auch geeignet sei, die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen.431 ___ Die neuere Rechtsprechung entspricht den Anforderungen an ein modernes Wer- 186 ___bemarketing. Die moderne Werbewirtschaft greift heute in einer Vielzahl von Fällen auf ___Werbeinstrumente zurück, bei denen ein sachlicher Bezug zwischen Werbung und Pro___dukt fehlt. Würde das Lauterkeitsrecht diese Arten der Werbung verbieten wollen, dann ___läge darin ein Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Rechtssphäre des Werbenden, ___sich im sozialen Bereich oder im Umweltschutz zu engagieren, zumindest aber in seiner ___Werbefreiheit als Ausdruck der Meinungsfreiheit des Art. 5 GG. Das Lauterkeitsrecht ___rechtfertigt einen solchen Eingriff nicht, da auch das soziale Engagement eines Unter___nehmens sachlicher Grund für die Kaufentscheidung des Umworbenen sein kann.432 ___Darüber hinaus entspricht es auch der Idee des Leistungswettbewerbs in einem weiteren ___Sinne, wenn es allein Sache des Kunden ist, frei zu entscheiden, ob er sich durch dieses ___Motiv zum Kauf anregen lassen möchte oder nicht. Tut er dies, dann ist die Kaufent___scheidung nicht unsachlich, da sowohl von Unternehmerseite als auch von der Nachfra___geseite die Verbindung mit einem sozialen Motiv gewünscht wird.433 Auch das Bild des ___Unternehmens in der Öffentlichkeit, sein soziales Engagement, der Ausdruck von Life___style durch eine Marke etc. (sog. Produkt- oder Unternehmensimage) können ein Krite___rium der Leistung sein, mit dem es werben will und werben darf. ___ ___ ___ ___427 BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 456 – Tier- und Artenschutz; BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 16 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR 33/04 – GRUR 2007, 247 ___Tz. 19 – Regenwaldprojekt I; BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 17 – Artenschutz; OLG Hamm ___12.11.2002 – 4 U 109/02 – GRUR 2003, 975, 976 – Regenwald-Projekt. ___428 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 16 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ___33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 19 – Regenwaldprojekt I; BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 18 – ___Artenschutz; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 380. 429 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 17 – Artenschutz; differenzierend noch Henning___Bodewig WRP 1992, 533, 539. ___430 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 22 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ___33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 21 – Regenwaldprojekt I; zum Wandel der Rechtsprechung auch Seichter WRP ___2007, 230. 431 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 17 – Artenschutz. ___432 Seichter WRP 2007, 230, 234; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 384 und Rn. 80. ___433 OLG Hamm 12.11.2002 – 4 U 109/02 – GRUR 2003, 975, 976 – Regenwald-Projekt; Bottenschein WRP ___2002, 1107.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 2. Aufmerksamkeitswerbung ____ ____ a) Begriff. Die sog. Aufmerksamkeitswerbung hat keinen Bezug zum konkreten 187 ____Waren- oder Leistungsangebot des Werbenden. Sie ist aber geeignet, den Namen des ____werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekannt____heit zu steigern, was zugleich ein marktgerichtetes Handeln im geschäftlichen Verkehr ____und damit eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 darstellt.434 Derartige Wer____behandlungen beschränken sich also in der Regel darauf, die Aufmerksamkeit des Pub____likums auf das werbende Unternehmen im Hinblick auf eine spätere Kaufentscheidung ____zu lenken. Da die Verkehrsbekanntheit von Name und Firma eines Unternehmens für ____dessen Werbewert von herausragender Bedeutung ist, sind auch solche Maßnahmen, die ____allein oder hauptsächlich der Pflege des Namens oder des Image eines Unternehmens ____dienen (wie z.B. Stellenanzeigen), wettbewerbliche Handlungen, die der Lauterkeitsprü____fung nach dem UWG unterliegen.435 ____ ____ b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Die ältere Rechtsprechung, die eine Unlau188 ____terkeit der Aufmerksamkeitswerbung auch bei einer Missachtung „gewichtiger Allge____meininteressen“ angenommen hat (oben Rn. 183), ist überholt. Auf einen sachlichen ____Zusammenhang zwischen dem beworbenen Produkt und dem mit der Aufmerksam____keitswerbung verfolgten Zweck kommt es daher nicht mehr an.436 Nach § 1 Satz 2 schützt ____das UWG zwar „zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wett____bewerb“. Damit sind aber gerade nicht „gewichtige Allgemeininteressen“ außerhalb des ____Interesses an einem unverfälschten Wettbewerb gemeint. Dies geht auch eindeutig aus ____der amtlichen Begründung hervor.437 ____ Die hier umschriebene Aufmerksamkeits- bzw. Imagewerbung ist daher grundsätz189 ____lich als wettbewerbskonform zu beurteilen, auch wenn sich die Werbehandlung nicht ____unmittelbar auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot des werbenden Unternehmens ____bezieht und keinen konkreten Sachzusammenhang mit dem Angebot aufweist.438 Die ____Zulässigkeit der Aufmerksamkeitswerbung ist davon unabhängig, gerade weil die Wer____bung nicht mehr leistungsbezogen sein muss (dazu oben Rn. 80 ff.). Eine Unlauterkeit ____kann sich aber dann ergeben, wenn die Aufmerksamkeitswerbung nach ihrem Inhalt ____menschenverachtend ist (§ 4 Nr. 1, 2. Alt.) oder gegen Marktverhaltensregeln verstößt (§ 4 ____Nr. 11). ____ ____ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). § 4 Nr. 1 ist nach 190 ____richtlinienkonformer Auslegung gegenüber Verbrauchern auf die Fälle der Nötigung, der ____Belästigung und der unzulässigen Beeinflussung i.S.d. Artt. 8 und 9 UGPRL zu be____ ____ ____434 BGH 5.12.2002 – I ZR 115/00 – GRUR 2003, 540, 541 – Stellenanzeige; BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – ____GRUR 1997, 761 – Politikerschelte; BGH 6.7.1995 – I ZR 239/93 – GRUR 1995, 598, 599 – Ölverschmutzte ____Ente; BGH 6.7.1995 – I ZR 110/93 – GRUR 1995, 595, 596 – Kinderarbeit; OLG Frankfurt a.M. 13.8.1992 – ____6 W 72/92 – WRP 1993, 35; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/20. 435 BGH 5.12.2002 – I ZR 115/00 – GRUR 2003, 540, 541 – Stellenanzeige; BGH 6.7.1995 – I ZR 239/93 – ____GRUR 1995, 598, 599 – Ölverschmutzte Ente; BGH 6.7.1995 – I ZR 110/93 – GRUR 1995, 595, 596 – ____Kinderarbeit; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.217 u. Rn. 1.231. ____436 Hösch WRP 2003, 936, 944; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.240; Ullmann GRUR 2003, 817, 821. ____437 Vgl. RegE UWG 2003 S. 16: „Der Schutz sonstiger Allgemeininteressen ist weiterhin nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts“. ____438 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 16 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ____33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 19 – Regenwaldprojekt I; BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 18 – ____Artenschutz; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 380.

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Nr. 1

___schränken (oben Rn. 19). Eine solche aggressive Geschäftspraxis wird bei allgemeinen ___Werbemaßnahmen (z.B. durch Plakate oder im Fernsehen), bei denen der Verbraucher ___ohnehin Zeit zum Überlegen hat, kaum vorliegen.439 Dementsprechend haben bereits das ___Bundesverfassungsgericht und mit ihm der BGH festgestellt, dass eine solche Werbung ___weder gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs noch gegen Grundrechtspositio___nen oder Interessen Dritter verstößt. Die Werbung sei als ein Beitrag zur geistigen Ausei___nandersetzung zu verstehen, unabhängig davon, ob dieser rational oder emotional, be___gründet oder grundlos, nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos sei. Die Werbung ___mit politischen und gesellschaftskritischen Aussagen, die in keinerlei Sachzusammen___hang mit dem beworbenen Produkt stehen, sei daher nicht geeignet, die Rationalität der ___Nachfrageentscheidung zu beeinträchtigen.440 ___ Dementsprechend ist auch das sog. Sponsoring als besondere Erscheinungsform 191 ___der Aufmerksamkeits- bzw. Imagewerbung lauterkeitsrechtlich zulässig. Es ist vor allem ___bei sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen, aber auch im Bereich der elektroni___schen Medien im Rahmen der redaktionellen Werbung inzwischen von herausragender ___Bedeutung. Der Unternehmer (Sponsor) gewährt finanzielle Mittel z.B. für Rundfunksen___dungen in Hörfunk und Fernsehen, um dafür im Zusammenhang mit der Sendung oder ___einer Veranstaltung vom Gesponserten mit Namen, Firma, Marke, Unternehmensemb___lem, Label usw. genannt bzw. bekannt gemacht zu werden. Eine Unlauterkeit kann sich ___ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht aus § 4 Nr. 1 ergeben. Zum einen sind Ver___braucher inzwischen hinreichend an eine Werbung von Sponsoren gewöhnt, zum ande___ren kann darin keine Beeinträchtigung der Nachfrageentscheidung des verständigen ___Durchschnittsverbrauchers mehr gesehen werden.441 ___ ___ bb) § 4 Nr. 11. Verstößt die Aufmerksamkeitswerbung gegen Marktverhaltensregeln, 192 ___dann kann auch aus § 4 Nr. 11 dagegen vorgegangen werden, u.a. wegen Verstoßes ge___gen § 4 Abs. 1 HWG,442 bei einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG a.F.,443 ___oder wenn die besonderen gesetzlichen Anforderungen, u.a. für die Zulässigkeit des ___Sponsoring im Rundfunkbereich (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 7, 8 Rundfunkstaatsvertrag) bzw. ___bei Rechtsanwälten (§ 43b BRAO, § 6 Abs. 1 BORA) nicht erfüllt werden. ___ ___ cc) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Liegen die Vorausset- 193 ___zungen des § 4 Nr. 1 und § 4 Nr. 11 nicht vor, kann sich eine Unlauterkeit nur aus der ___Verbrauchergeneralklausel ergeben. Allerdings widerspricht eine Aufmerksamkeits___bzw. Imagewerbung weder der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt, noch ___ist sie dazu geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen ___zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Ent___scheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 3 Abs. 2 Satz 1). ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___439 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.240; Lindacher FS Tilmann, S. 195, 202; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 1/121. ___440 BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – GRUR 1997, 761 – Politikerschelte; Henning-Bodewig GRUR 1997, 180, 186 u. 189; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/12. ___441 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/124; Steinbeck NJW 2003, 1481, 1483. ___442 BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – GRUR 1997, 761 – Politikerschelte. ___443 BGH 5.12.2002 – I ZR 115/00 – GRUR 2003, 540, 541 – Stellenanzeige.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 3. Gefühlsbetonte Werbung ____ ____ a) Grundlagen. Neben der Aufmerksamkeits- bzw. Imagewerbung ist auch das An194 ____sprechen und Ausnutzen von produktbezogenen Emotionen ein wirksames Mittel, die ____Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf das Waren- oder Leistungsangebot des Werben____den zu lenken. Die sog. gefühlsbetonte Werbung ist grundsätzlich in der Lage, den Um____worbenen zu einer emotional motivierten Kaufentscheidung zu bewegen. Regelmäßig ____soll diese Werbung emotionale Bindungen und immaterielle Wertvorstellungen des ____Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zum jeweiligen Produkt ansprechen.444 ____ Die sog. gefühlsbetonte Werbung gehört inzwischen zum festen Bestandteil der 195 ____Werbewirtschaft. Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer sind daher mit den Erschei____nungsformen der gefühlsbetonten Werbung vertraut, ohne diese als prinzipiell anstößig ____zu empfinden. Bereits die Rechtsprechung zu § 1 a.F. hat daher das Ausnutzen von Emo____tionen des Werbeempfängers auch keineswegs als grundsätzlich wettbewerbswidrig an____gesehen.445 Ebenso wenig galt eine emotional-geschmacklose Werbung prinzipiell als ____wettbewerbsrechtlich anstößig.446 Ausnahmen ergaben sich in der Vergangenheit aller____dings dann, wenn in menschenverachtender Weise mit entwürdigenden sexuellen Moti____ven447 geworben wurde. Angesichts der Enttabuisierung, die das Sexualleben in den letz____ten Jahren erfahren hat und der damit einhergehenden Erörterung von Fragen der ____Sexualität in aller Offenheit in den Print- und elektronischen Medien ist bei der lauter____keitsrechtlichen Beurteilung von Werbung mit sexuellen Motiven Zurückhaltung gebo____ten (dazu oben Rn. 72 a.E.). ____ ____ b) Zulässigkeit und Grenzen. Werbung beschränkt sich heute nicht mehr nur auf 196 ____Sachinformationen über die Qualität und Preiswürdigkeit eines angebotenen Produkts ____oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Sie spricht vielmehr auch darüber hinaus____gehende Bedürfnisse der Verbraucher an.448 Damit ist nicht zwangsläufig die Absicht ver____bunden, den Verbraucher von der Prüfung der Preiswürdigkeit oder Qualität des Angebots ____abzulenken. Vielmehr dient sie dazu, einen zusätzlichen Kaufanreiz zu schaffen. Unter____nehmen werben häufig damit, dass Verkaufserlöse ganz oder teilweise für „gute Zwecke“ ____verwendet werden. Der Unternehmer kann z.B. den Produktabsatz mit der Förderung so____zialer, sportlicher, gesundheitlicher, kultureller oder ökologischer Belange verbinden.449 ____Wettbewerbsrechtlich ist gefühlsbetonte Werbung daher grundsätzlich zulässig.450 ____ ____444 BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100 – Generika-Werbung; BGH 5.12.1996 – I ZR 140/94 – ____NJW-RR 1997, 1192 – Umweltfreundliche Reinigungsmittel; BGH 14.12.1995 – I ZR 213/93 – GRUR 1996, 367 ____– Umweltfreundliches Bauen; BGH 9.2.1995 – I ZR 44/93 – WRP 1995, 487, 488 – Arbeitsplätze bei uns; BGH ____29.11.1990 – I ZR 241/88 – GRUR 1991, 545 – Tageseinnahme für Mitarbeiter; BGH 20.10.1988 – I ZR 219/87 – GRUR 1991, 548 – Umweltengel; BGH 12.3.1987 – I ZR 40/85 – GRUR 1987, 534 – McHappy-Tag; BGH 16.1.1976 ____– I ZR 32/75 – GRUR 1976, 308 – UNICEF-Grußkarten; zum Ganzen auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/125. ____445 BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100 – Generika-Werbung; BGH 9.2.1995 – I ZR 44/93 – ____WRP 1995, 487, 488 – Arbeitsplätze bei uns; BGH 29.11.1990 – I ZR 241/88 – GRUR 1991, 545 – ____Tageseinnahme für Mitarbeiter; BGH 16.1.1976 – I ZR 32/75 – GRUR 1976, 308 – UNICEF-Grußkarten; s.a. ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/126. 446 BGH 18.5.1995 – I ZR 91/93 – GRUR 1995, 592, 594 – Busengrapscher; BGH 29.5.1970 – I ZR 25/69 – ____GRUR 1970, 557 – Erotik in der Ehe. ____447 BGH 18.5.1995 – I ZR 91/93 – GRUR 1995, 592, 594 – Busengrapscher. ____448 Kübler/Kübler FS Ulmer, S. 914 f.; Lindacher FS Tilmann, S. 195, 199. ____449 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 18 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR 33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 21 – Regenwaldprojekt I; LG Ulm 16.1.2007 – 10 O 157/06 – GRUR-RR 2007, ____300, 301 – WORLD IN BALANCE. ____450 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 17 – Artenschutz; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.219; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/128; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 386.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___ Eine gefühlsbetonte Werbung wird erst dann unlauter, wenn besondere Umstände ___hinzutreten und dadurch die Einwirkung auf den Verbraucher ein Ausmaß annimmt, das ___aus der Sicht der Rechtsordnung nicht mehr hinnehmbar ist. Dabei sind alle Umstände ___des Einzelfalles, insbesondere Anlass, Zweck, eingesetzte Mittel, Begleitumstände und ___Auswirkungen der Maßnahme, sowie die Schutzzwecke des UWG und die Grundrechte ___der Beteiligten zu berücksichtigen.451 ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ___ ___ (1) Verbraucher. § 4 Nr. 1 ist gegenüber Verbrauchern in richtlinienkonformer Aus___legung auf Fälle aggressiver Geschäftspraktiken nach Art. 8 UGPRL zu beschränken ___(oben Rn. 19). Da gefühlsbetonte Werbung für sich aber keine Machtposition des Wer___benden gegenüber dem Verbraucher begründet, ist eine unzulässige Beeinflussung nach ___Art. 2 lit. j) UGPRL grundsätzlich nicht gegeben. ___ Aus der früheren Fallgruppe des sog. psychischen Kaufzwangs (oben Rn. 51) kann ___heute kein anderes Ergebnis mehr abgeleitet werden. Keine Beeinträchtigung der Ent___scheidungsfreiheit nach § 4 Nr. 1 liegt damit vor, wenn der Verbraucher vor die Alterna___tive gestellt wird, das Produkt zu kaufen oder aber die Umwelt o.ä. ihrem Schicksal zu ___überlassen.452 Beim sog. social sponsoring besteht eine solche Zwangslage schon des___halb nicht, weil der Kunde auch ohne Entscheidung für das Produkt die Möglichkeit hat, ___für die soziale Organisation zu spenden. Die mit dieser Werbung verbundene Anregung, ___den „guten Zweck“ mittelbar dadurch zu unterstützen, dass man bei Werbenden ein___kauft, lässt die freie Entscheidung des Umworbenen daher unberührt.453 Moralisch rich___tige, volkspädagogisch erwünschte und gesundheitspolitisch angestrebte Entscheidun___gen können daher grundsätzlich nicht über § 4 Nr. 1 erzwungen werden.454 ___ ___ (2) Sonstige Marktteilnehmer. Gegenüber sonstigen Marktteilnehmern bleibt § 4 ___Nr. 1 als Beurteilungsgrundlage ohne Berücksichtigung der UGPRL bestehen. Eine Un___lauterkeit nach § 4 Nr. 1 ist dann entsprechend der früheren Rechtsprechung gegeben, ___wenn die Maßnahme geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der ange___sprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.455 Dazu ___müssen über die gefühlsbetonte Werbung hinaus Umstände vorliegen, die geeignet sind, ___die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen. Da die Maßstäbe aufgrund der in § 1 Satz 1 ___deutlich werdenden Gleichrangigkeit der Adressaten aber nicht strenger sein können als ___gegenüber Verbrauchern, können sich in diesem Zusammenhang ohne das Hinzutreten ___weiterer Umstände keine Besonderheiten ergeben. ___ ___ bb) § 4 Nr. 2. Die unsachliche Beeinflussung kann sich auch aus der besonderen ___Schutzwürdigkeit oder Schutzbedürftigkeit des umworbenen Personenkreises (z.B. Kin___der, Jugendliche, Behinderte, Aussiedler, Asylbewerber), aus der Ausnutzung von Angst ___oder einer Zwangslage ergeben. Dazu unten § 4 Nr. 2 Rn. 26 ff. ___ ___ 451 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 19 – Artenschutz; BGH 6.12.2001 – I ZR 284/00 – ___GRUR 2002, 360, 363 – H.I.V. POSITIVE II. ___452 LG Siegen 7.8.2003 – 7 O 100/03 – GRUR-RR 2003, 379 – Regenwaldprojekt II. ___453 BGH 22.9.2005 – I ZR 55/02 – GRUR 2006, 75 Tz. 20 – Artenschutz. ___454 Schwippert FS Samwer, S. 197, 203; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/139. 455 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – I ZR ___60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR ___2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM___Gutschein für Autokauf.

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____ cc) Irreführung. Die Werbung mit produktbezogenen, gefühlsbetonten Anreizen 202 ____unterliegt dem allgemeinen Irreführungsverbot. In Betracht kommt vor allem der Vor____wurf der fehlenden Transparenz.456 Hat der Werbende keine nach Art und Umfang näher ____bestimmte Leistung versprochen, wird der Verbraucher regelmäßig nur erwarten kön____nen, dass das werbende Unternehmen überhaupt eine Unterstützungsleistung erbringt ____und diese nicht so geringfügig ist, dass sie die werbliche Herausstellung nicht rechtfer____tigt.457 Andererseits muss derjenige, der mit pauschalen Andeutungen einen bestimmten ____Förderungsumfang suggeriert, die Gefahren über irrige Vorstellungen im Verkehr tragen. ____Wird der Verkehr deshalb die Höhe des Betrages überschätzen oder von einer effektive____ren Art der Förderung ausgehen als es in Wirklichkeit der Fall ist, kann darin eine Irre____führung liegen. Vgl. dazu näher unter § 5 Rn. 451 ff. ____ ____ dd) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Lässt sich die Unlauter203 ____keit nicht nach den Spezialtatbeständen begründen, ist die Maßnahme gegenüber Ver____brauchern auch nach einer richtlinienkonformen Auslegung anhand der Generalklausel ____des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 zu messen. Geschäftliche Handlungen sind gegenüber Ver____brauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer gelten____den fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrau____chers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ____ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht ____getroffen hätte. Allerdings ergeben sich hieraus keine lauterkeitsrechtlichen Schranken ____der gefühlsbetonten Werbung. Grundsätzlich steht es im freien Ermessen des Unter____nehmers, ob er mit emotionalen Faktoren werben will. Dabei trifft den Unternehmer ____auch keine allgemeine Verpflichtung, über die Art und Weise der Unterstützung oder die ____Höhe bzw. den Wert der Zuwendung an Dritte aufzuklären.458 ____ Die Schwelle zur Unlauterkeit wird demnach erst überschritten, wenn der Einfluss 204 ____ein solches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu beein____trächtigen imstande ist. 459 Werbende Hinweise karitativer Organisationen auf den ____gemeinnützigen Charakter ihrer Tätigkeit hat der BGH für zulässig gehalten,460 ebenso ____Hinweise auf die Herkunft von Waren aus den neuen Bundesländern461 oder auf die ____Unterstützung der Arzneimittelforschung.462 ____ ____ ee) Grenzfälle ____ ____ (1) Werbung für Waren und Dienstleistungen von Schwerbehinderten. Werden 205 ____Waren durch Schwerbehinderte hergestellt, galten dafür in der Vergangenheit besondere ____Regelungen. Da die Regelungen des Schwerbehindertengesetzes ersatzlos gestrichen ____worden sind, richtet sich Werbung für Schwerbehindertenware nach den allgemeinen ____ ____ ____456 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 387 ff. ____457 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 22 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ____33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 25 – Regenwaldprojekt I. 458 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 21 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ____33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 24 – Regenwaldprojekt I. ____459 BGH 26.10.2006 – I ZR 97/04 – GRUR 2007, 251 Tz. 18 – Regenwaldprojekt II; BGH 26.10.2006 – I ZR ____33/04 – GRUR 2007, 247 Tz. 21 – Regenwaldprojekt I; BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – ____Kunden werben Kunden; BGH 23.2.2006 – I ZR 245/02 – GRUR 2006, 511 Tz. 21 – UmsatzsteuererstattungsModell. ____460 BGH 16.1.1976 – I ZR 32/75 – GRUR 1976, 308, 310 – UNICEF-Grußkarten. ____461 BGH 9.2.1995 – I ZR 44/93 – WRP 1995, 487, 488 – Arbeitsplätze bei uns. ____462 BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung.

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___Grundsätzen der gefühlsbetonten Werbung.463 Dasselbe gilt für die Werbung für Blin___denwaren.464 ___ ___ (2) Umweltbezogene Werbung. Das verstärkte Umweltbewusstsein der Bevölke- 206 ___rung hat dazu geführt, dass der Verkehr vielfach Waren und Leistungen bevorzugt, die ___eine besondere Umweltverträglichkeit aufweisen. Gefördert wird ein solches Kaufverhal___ten durch den Umstand, dass sich Werbemaßnahmen, die an den Umweltschutz an___knüpfen, als besonders geeignet erweisen, Emotionen im Menschen hervorzurufen und ___anzusprechen, die von der Besorgnis um die eigene Gesundheit bis hin zum Verantwor___tungsgefühl für spätere Generationen reichen.465 Dementsprechend finden sich im Mar___keting der Unternehmen inzwischen häufig Hinweise auf die Umweltfreundlichkeit von ___Produkten oder auf die Herstellungsart, wie z.B. „umweltfreundlich“, „umweltgerecht“, ___„umweltschonend“, „umweltschützend“, „Bio-“ oder „Öko-“, die jeweils eine starke ___suggestive Anziehungskraft auf den Verbraucher ausüben. Meist wird der Verkehr aus ___solchen Hinweisen auf bestimmte Eigenschaften oder die Beschaffenheit einer Ware ___schließen können, so dass es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung in erster Linie ___auf eine Frage der Irreführung (§§ 5, 5a) ankommt. Aufgrund der erheblichen emotiona___len Wirkung und im Hinblick auf die Komplexität des Umweltschutzes gelten strenge ___Anforderungen,466 insbesondere in Bezug auf das Transparenzgebot. Vgl. dazu unter ___§ 5 Rn. 470 ff. bzw. § 5a Rn. 19 ff. ___ ___ (3) Gesundheitsbezogene Werbung. Die Werbung mit Bezügen zur menschlichen 207 ___Gesundheit wird neben dem UWG von den Spezialgesetzen des HWG bzw. des LFGB ___erfasst; sie schließen das allgemeine Lauterkeitsrecht aber nicht aus.467 Aufgrund der ___besonderen Schutzwürdigkeit der menschlichen Gesundheit unterlag die gesundheits___bezogene Werbung unter § 1 a.F. strengen Anforderungen an die Transparenz, insbe___sondere hinsichtlich der Korrektheit der gemachten Angaben.468 Diese Grundsätze sind ___auch im UWG 2008 zu berücksichtigen. Angesichts der überragenden Bedeutung hat ___auch der grundgesetzliche Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 ___GG) bei der gefühlsbetonten Werbung zurückzutreten (Art. 5 Abs. 2 GG). Grund dafür ist ___die starke Werbewirksamkeit einer gesundheitsbezogenen Reklame, die erhebliche Ge___fahren für die Gesundheit des einzelnen Kunden, aber auch für die Volksgesundheit mit ___ ___ 463 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/129; anders noch z.B. BGH 27.2.1980 – I ZR 155/77 – GRUR 1980, 800, ___801 – Schwerbeschädigtenhilfe e.V. ___464 Das Blindenwarenvertriebsgesetz vom 9.4.1965 (BGBl I, S. 311; vgl. zu § 1 a.F. BGH 14.11.1958 – I ZR ___91/51 – GRUR 1959, 143, 144 f. – Blindenseife; BGH 25.1.2001 – I ZR 53/99 – GRUR 2001, 1181, 1183 – ___Telefonwerbung für Blindenwaren) ist zum 14.9.2007 außer Kraft getreten (BGBl I, 2007, 2246, 2262). 465 BGH 18.10.1990 – I ZR 113/89 – GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; BGH ___20.10.1988 – I ZR 219/87 – GRUR 1991, 548, 549 – Umweltengel; BGH 20.10.1988 – I ZR 238/87 – GRUR 1991, ___546, 547 – … aus Altpapier; OLG Hamburg 9.3.1989 – 3 U 182/88 – WRP 1989, 809, 810 – Jede Mark ___zugunsten des Umweltschutzes; zur älteren Rechtsprechung auch Wiebe WRP 1993, 798. ___466 BGH 5.12.1996 – I ZR 140/94 – NJW-RR 1997, 1192 – Umweltfreundliche Reinigungsmittel; BGH ___14.12.1995 – I ZR 213/93 – GRUR 1996, 367 – Umweltfreundliches Bauen; BGH 20.10.1988 – I ZR 219/87 – GRUR 1991, 548, 549 – Umweltengel; BGH 20.10.1988 – I ZR 238/87 – GRUR 1991, 546, 547 – … aus ___Altpapier; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/133; Fezer/Steinbeck § 4 Rn. 388. ___467 BGH 3.5.2001 – I ZR 318/98 – GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH 22.4.1999 – I ZR ___159/96 – GRUR 1999, 1007, 1008 – Vitalkost; Wuttke WRP 2007, 119, 125. ___468 BGH 3.5.2001 – I ZR 318/98 – GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH 7.3.1991 – I ZR 127/89 – GRUR 1991, 848, 850 – Rheumalind II; BGH 27.2.1980 – I ZR 8/78 – GRUR 1980, 797, 799 – Topfit___Boonekamp; BGH 11.7.1975 – I ZR 78/74 – GRUR 1975, 664, 665 – Idee-Kaffee III; BGH 23.2.1973 – I ZR 117/71 ___– GRUR 1973, 429, 431 – Idee-Kaffee; BGH 22.2.1967 – Ib ZR 32/65 – GRUR 1967, 592, 593 – Gesunder ___Genuss.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sich bringen kann.469 Zur Irreführung bei gesundheitsbezogener Werbung vgl. unter § 5 ____Rn. 457 ff. bzw. § 5a Rn. 19 ff. ____ Die Werbung mit gesundheitsbezogenen Aspekten, die den Vorgaben des Transpa208 ____renzgebotes entspricht, kann aber keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit von ____Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern nach § 4 Nr. 1 nach sich ziehen. Denn der ____verständige, aufmerksame und informierte Durchschnittsverbraucher wird bei gesund____heitsbezogener Werbung besonders genau abwägen und sich nicht überstürzt zu einem ____Kauf hinreißen lassen. ____ ____ IV. Autoritätsverhältnisse und Drittverantwortlichkeit ____ ____ 1. Allgemeines. Werbung kann sich auch besonderer Vertrauens- und Autoritäts209 ____personen oder -verhältnisse bedienen. Das Vertrauen des Verbrauchers kann an das An____sehen oder die Vertrauensstellung des Werbenden selbst oder auch an eine fremde Auto____ritäts- oder Vertrauensstellung anknüpfen, wenn Werbender oder Dritter für den Um____worbenen über eine besondere berufliche, gesellschaftliche, politische, soziale, ____geschäftliche oder wirtschaftliche Kompetenz verfügen, wie es bei Autoritätsperso____nen wie z.B. Vorgesetzten, Lehrern, Ärzten, Geistlichen, der öffentlichen Hand oder bei ____bestimmten, für besonders vertrauenswürdig gehaltenen Berufsgruppen wie Polizei oder ____Feuerwehr der Fall ist.470 Das Bedenkliche eines solchen Handelns besteht darin, dass ____der Werbende umso weniger mit seinem Angebot zu überzeugen braucht, je größer das ____Vertrauen ist, dass der Umworbene ihm oder einem anderen entgegenbringt. Der Miss____brauch dieses Vertrauens kann zu einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ____führen, wenn die Angaben des Werbenden so gestaltet sind, dass der Werbeadressat ____glaubt, sich ohne Weiteres auf sie verlassen zu können. Das muss dann angenommen ____werden, wenn der Adressat die Empfehlungen als unabhängige, neutrale oder objektive ____Stellungnahme auffassen darf. ____ Bei der Werbung mit Autoritäten sind zwei unterschiedliche Verhältnisse zu unter210 ____scheiden: Zum einen kann die Autoritätsperson selbst als Werbender gegenüber Ver____brauchern auftreten (Rn. 211 ff.), zum anderen kann der Werbende sich aber auch direkt ____an die Autorität wenden, um sein Produkt an andere zu vertreiben (sog. Werbung mit ____Drittverantwortlichen bzw. Dreieckskopplung; unten Rn. 225 ff.). ____ ____ 2. Werbung mit Autoritäten ____ ____ a) Autorität. Die Nachfrageentscheidung von Verbrauchern und sonstigen Markt211 ____teilnehmern kann im Vertrauen auf den Rat oder die Empfehlung einer besonderen per____sonellen oder institutionellen Autorität getroffen werden. Die Autoritätsstellung kann ____aus unterschiedlichen Gründen bestehen: Zum einen kann der Umworbene von dieser ____Autorität in irgendeiner Form abhängig sein (z.B. als Arbeitnehmer gegenüber dem Ar____beitgeber). Zum anderen kommen als Autorität auch Personen oder Institutionen in ____Betracht, die ein gesteigertes Vertrauen in Anspruch nehmen, wie z.B. Betriebsräte,471 ____Gewerkschaften, Parteien, Schulen bzw. Lehrer, Kindergärten bzw. Erzieher, Trai____ ____ ____ ____ 469 BGH 3.5.2001 – I ZR 318/98 – GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen. ____470 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/144; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 399. ____471 OLG Zweibrücken 16.4.1999 – 2 U 41/98 – NJWE-WettbR 2000, 40, 41 – Prämienwerbung des ____Arbeitgebers für Betriebskrankenkasse.

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___ner, Vereinsvorstände,472 Behörden oder Geistliche.473 Wird eine solche Autorität zum ___Produktvertrieb eingesetzt, besteht die Gefahr, dass der Beworbene sich nicht aufgrund ___einer sachlichen Prüfung des Angebots zum Kauf entschließt, sondern weil er entweder ___das Wohlwollen der Autorität nicht verlieren möchte oder weil er dieser Autorität bei ___seiner Nachfrageentscheidung besonderes Gewicht beimisst. ___ ___ b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Die frühere Rechtsprechung zu § 1 a.F. hat ___Werbung mit Autoritäten gegenüber Dritten grundsätzlich als unzulässig angesehen, ___weil es nicht im Sinne des Leistungswettbewerbs sei, wenn der Eindruck erweckt werde, ___die Autorität stehe hinter dieser Werbung.474 Hoheitliche Institutionen durften z.B. den ___ihnen entgegengebrachten Vertrauensvorschuss nicht auf unsachliche Weise dazu aus___nutzen, um sich Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen.475 Das Empfehlen der Leistun___gen eines privaten Unternehmens durch eine staatliche Stelle verstieß demnach gegen ___§ 1 a.F., wenn dadurch das der öffentlichen Verwaltung entgegengebrachte Vertrauen in ___die Objektivität und Neutralität ihrer Amtsführung missbraucht wurde. ___ Die Maßstäbe für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung haben sich allerdings vor ___dem Hintergrund der europarechtlichen Grundlagen erheblich verändert.476 Eine Unlau___terkeit nach dem reformierten UWG 2008 kommt nur noch in engen Ausnahmefällen in ___Betracht. ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) ___ ___ (1) Verbraucher. § 4 Nr. 1 ist gegenüber Verbrauchern auf Fälle aggressiver Ge___schäftspraktiken zu beschränken (Rn. 19). In Betracht kommt bei einer Werbung mit Au___toritäten insbesondere eine unzulässige Beeinflussung,477 wenn der Umworbene sich ___infolge der Autoritätsstellung in einer Drucksituation befindet, die seine Nachfrageent___scheidung beeinträchtigt (§ 4 Nr. 1, 1. Alt.). Ein autoritärer Druck liegt vor, wenn eine ___kraft amtlicher, politischer, verbandsrechtlicher, geschäftlicher, beruflicher, kirchlicher, ___gesellschaftlicher oder einer ähnlichen Stellung bestehende eigene oder fremde Autori___tät dazu benutzt wird, auf die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers oder sonsti___gen Marktteilnehmers Einfluss zu nehmen. ___ Unzulässig wäre es demnach, wenn der Beworbene vor die Wahl gestellt wird, die ___gewünschte Handlung vorzunehmen oder aber das Wohlwollen der Autorität zu verlie___ren (vgl. Nr. 30 Anhang § 3 Abs. 3). In diesen Fällen wird die Entscheidung des Verbrau___chers vor allem von dem Gehorsam gegenüber der Autorität geleitet werden. Allerdings ___muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob der Umworbene tatsächlich um das Wohl___wollen der Autorität fürchtet oder seine Entscheidungsfreiheit in anderer Weise unsach___lich beeinflusst wird. Zahlt der Arbeitgeber z.B. seinen Mitarbeitern eine Anerkennungs___prämie für die Zugehörigkeit zu Krankenkassen mit niedrigen Beitragssätzen, versetzt ___ ___ ___472 OLG Celle 9.5.2002 – 13 U 125/02 – GRUR-RR 2003, 91 – Abwerbung von Versicherungskunden. ___473 OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE WettbR 1997, 1, 2 – Gruppenreise-Freiplätze. 474 BGH 4.41984 – I ZR 9/82 – GRUR 1984, 665, 666 – Werbung in Schulen; a.A. OLG Hamburg 3.5.1979 ___– 3 U 213/78 – WRP 1979, 729, 731 – Einspannen fremder Autoritäten bei einer Zeitschriftenwerbung; OLG ___Frankfurt a.M. 7.7.1977 – 6 U 153/76 – WRP 1977, 726 – Einspannen des Betriebsrats. ___475 BGH 20.12.1955 – I ZR 24/54 – GRUR 1956, 216, 217 – Auskünfte einer staatlichen Kurverwaltung; ___OLG Köln 25.1.1995 – 6 U 178/94 – GRUR 1995, 433, 435 – Drittwerbung durch Ersatzkasse. 476 Vgl. OLG Hamburg 9.9.2004 – 3 U 17/04 – GRUR-RR 2005, 224, 225 – Stern; Fezer/Steinbeck § 4-1 ___Rn. 399. ___477 BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II; BGH 29.10.2009 – I ZR ___180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II.

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____dies die Arbeitnehmer, die Mitglied in einer anderen Krankenkasse mit höheren Beitrags____sätzen sind, nicht in eine entsprechende Drucksituation. Das gilt zumindest dann, wenn ____die Prämie nicht unangemessen ist (€ 100 im Jahr), sie nur an die Zugehörigkeit zu einer ____beliebigen Krankenkasse mit günstigem Beitragssatz anknüpft, nicht aber den Wechsel ____zu einer konkreten Krankenkasse voraussetzt und zudem für den Arbeitnehmer nicht der ____Eindruck entsteht, er müsse bei unterlassenem Wechsel mit weiteren Repressalien rech____nen.478 Legt aber ein Unternehmen seinen Mitarbeitern nahe, aus der bisherigen Kran____kenkasse in die eigene Betriebskrankenkasse zu wechseln, kann darin ein Missbrauch ____der Autorität des Arbeitgebers liegen.479 Eine Drucksituation und damit eine Beeinträch____tigung der Nachfrageentscheidung kann aber nicht deshalb angenommen werden, weil ____ein Patient das Wohlwollen seines Arztes im Hinblick auf künftige Terminvergaben für ____sich und seine Familie nicht verlieren will.480 ____ Kommt es lediglich zu Empfehlungen an Verbraucher, kann darin keine unzuläs216 ____sige Beeinflussung i.S.d. § 4 Nr. 1 gesehen werden. Denn es fehlt in derartigen Fällen an ____der Ausübung von Druck gegenüber dem Verbraucher in einer Weise, die die Fähigkeit ____des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt (vgl. Art. 2 ____lit. j) UGPRL). Zulässig ist es entgegen dem OLG Saarbrücken, wenn ein Baumarkt in ____einem Werbeprospekt eine Informationsveranstaltung der örtlichen Feuerwehr über ____Brandschutzfragen in seinen Verkaufsräumen ankündigt und gleichzeitig verschiedene ____Produkte aus dem Brandschutzsektor bewirbt. In der Informationsveranstaltung liegt ____keine suggestive Wirkung, wenn die Feuerwehr „produktneutral“ informiert, also weder ____Produktempfehlungen noch Produktbewertungen abgibt.481 Ebenso beeinträchtigt das ____Verteilen von Werbematerial durch Gewerkschaften noch nicht die Kritik- und Ent____schlussfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers, so dass keine Machtposition begründet ____wird.482 Entsprechend zu beurteilen sind Empfehlungen von Lehrern gegenüber Schülern ____oder Eltern483 oder von Dienstvorgesetzten gegenüber Untergebenen. ____ Die hier aufgestellten Grundsätze gelten grundsätzlich auch für die öffentliche 217 ____Hand. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. Hat die für die öffentliche Hand ____handelnde Vertrauensperson gerade die Aufgabe zu beraten, und fehlt es im Übrigen an ____Umständen, die für ein wettbewerbswidriges Ausnutzen einer Machtposition sprechen, ____wird die Beratungstätigkeit des Empfehlenden regelmäßig nicht zu beanstanden sein. ____Allerdings ist es wettbewerbswidrig, wenn amtlich erlangte Informationen über Na____men und Adressen von Kindern unter acht Jahren durch die Verwendung von Briefen ____mit der Absenderangabe des Amtes für soziale Dienste ausgenutzt werden.484 Dagegen ist ____es grundsätzlich zulässig, wenn die öffentliche Tätigkeit deutlich von der privaten ge____trennt und der Eindruck vermieden wird, die erwerbswirtschaftliche Betätigung sei noch ____Teil der hoheitlichen Aufgabenerfüllung, etwa wenn amtliche Veröffentlichungen durch ____ ____ ____478 OLG Hamm 13.7.2004 – 4 U 76/04 – GRUR-RR 2006, 30 – Krankenkassenprämie; für eine ____Unlauterkeit dagegen noch OLG Zweibrücken 16.4.1999 – 2 U 41/98 – NJWE-WettbR 2000, 40 – ____Prämienwerbung des Arbeitgebers für Betriebskrankenkasse. ____479 OLG Düsseldorf 28.12.2001 – 20 U 119/01 – WRP 2002, 479, 481 f. – Unzulässige Druckausübung des Arbeitgebers bei Krankenkassenwahl. ____480 Wenig überzeugend daher OLG Stuttgart 30.10.2008 – 2 U 25/08 – GRUR-RR 2008, 429, 434 – ____eyemedics. ____481 Zweifelhaft daher OLG Saarbrücken 3.11.2004 – 1 U 125/04 – WRP 2005, 759 – Beratung durch die ____Feuerwehr. 482 OLG Nürnberg 20.12.1962 – 3 U 99/62 – BB 1963, 166 – Einschaltung von Gewerkschaften im ____Kaufscheinhandel. ____483 BGH 4.4.1984 – I ZR 9/82 – GRUR 1984, 665, 666 – Werbung in Schulen. ____484 BGH 18.10.2001 – I ZR 193/99 – GRUR 2002, 550, 553 – Elternbriefe.

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___die entgeltliche Aufnahme privater Werbeanzeigen wirtschaftlich ausgenutzt werden, ___um die so erzielten Mittel für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu verwenden.485 Zuläs___sig ist es auch, wenn Angebote an Lehrer gerichtet werden, um zeitlich befristete ver___günstigte Schülerabonnements einer Zeitschrift zu vergeben.486 ___ Keinesfalls verstößt es gegen § 4 Nr. 1, wenn prominente Persönlichkeiten zur ___Werbung in den Medien für ein bestimmtes Unternehmen eingesetzt werden, weil der ___Verkehr in solchen Fällen den Werbecharakter der Stellungnahme erkennt und von einer ___Ausübung einer Machtposition oder Tarnung von Werbung keine Rede sein kann.487 ___ ___ (2) Sonstige Marktteilnehmer. Gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ist zwar ___nicht auf Art. 8 UGPRL abzustellen, dennoch können sich hier ähnliche Drucksituatio___nen ergeben. Es gelten dazu die vor der Geltung der UGPRL zum UWG 2004 erarbeiteten ___Grundsätze der Rechtsprechung. Eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 ist dann gegeben, wenn ___die Maßnahme geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angespro___chenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.488 Im Ergebnis ___werden sich aber auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern keine strengeren Regeln ___für die Werbung mit Autoritäten ergeben. ___ ___ bb) Irreführung. Werbehandlungen mit Autoritäten können auch den Tatbestand ___der Irreführung erfüllen. Eine Irreführung nach § 5 kann etwa darin liegen, dass eine ___Telefonberatungsaktion in einer Tageszeitung angekündigt wird, obwohl den beraten___den Ärzten eine überdurchschnittliche Erfahrung auf dem Gebiet gar nicht zukommt.489 ___Zur Irreführung näher unter § 5 Rn. 843 ff. bzw. § 5a Rn. 19 ff. ___ ___ cc) Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 10). Unlauter ist es auch, wenn Dritte plan___mäßig zu Verstößen gegen für sie bindendes Recht aufgefordert werden, um sich durch ___entsprechende Gesetzesverstöße Vorteile im Wettbewerb gegenüber Mitbewerbern zu ___verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regeln dagegen beachten.490 ___Unlauter ist auch eine Empfehlung der öffentlichen Hand, wenn die Empfehlung nicht ___das Ergebnis einer sachlichen und unparteiischen Wertung war, sondern von geschäftli___chen Interessen bestimmt wird und die Gleichbehandlung von Mitbewerbern beeinträch___tigt.491 ___ ___ dd) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Handelt es sich bei den ___Vertragspartnern um Verbraucher und scheidet ein Verstoß gegen speziellere Unlauter___keitstatbestände aus, dann ist die geschäftliche Handlung auch an § 3 Abs. 1, Abs. 2 ___Satz 1 zu messen. Demnach müsste der Verkaufsförderer seine fachliche Sorgfalt (§ 2 ___Abs. 1 Nr. 7) gegenüber seinen Kunden verletzt haben und sein Handeln geeignet sein, ___ ___ ___485 BGH 18.10.2001 – I ZR 193/99 – GRUR 2002, 550, 553 – Elternbriefe; BGH 22.9.1972 – I ZR 73/71 – ___GRUR 1973, 530, 531 – Crailsheimer Stadtblatt. ___486 OLG Hamburg 9.9.2004 – 3 U 17/04 – GRUR-RR 2005, 224, 225 – Stern. 487 OLG Hamburg 26.8.1993 – 3 U 89/93 – NJW-RR 1994, 110, 111. ___488 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – I ZR ___60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR ___2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM___Gutschein für Autokauf. 489 OLG Frankfurt a.M. 20.4.2000 – 6 W 53/00 – WRP 2001, 65 – Spitzen-Mediziner. ___490 BGH 28.9.2000 – I ZR 141/98 – GRUR 2001, 255, 256 – Augenarztanschreiben; BGH 4.10.1990 – I ZR ___299/88 – GRUR 1991, 540, 542 – Gebührenausschreibung. ___491 BGH 18.10.2001 – I ZR 193/99 – GRUR 2002, 550, 551 – Elternbriefe.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____deren Fähigkeit, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beein____trächtigen und sie damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ____andernfalls nicht getroffen hätten. ____ In Vertrauensverhältnissen von Verbrauchern gegenüber besonderen Autoritäten 223 ____(z.B. Ärzte, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater) kommt es in besonde____rem Maße auf die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt an. Ein Verstoß gegen den „Stan____dard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden ____kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern ____nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten“ einhält, ist in ____derartigen Fällen dann gegeben, wenn sich die Sorgfaltspflicht in Gestalt der Interes____senwahrungspflicht bereits aus den berufsrechtlichen Anforderungen bzw. dem Ver____tragsverhältnis zum Kunden ergibt (u.a. §§ 1, 3, 43a Abs. 1 BRAO; §§ 3, 5 RDG;492 §§ 33 ____Satz 1, 57 Abs. 1 StBerG; §§ 2, 43 Abs. 1 WPO,493 §§ 3 Abs. 2, 34 Abs. 5 BOÄ).494 Nach Art. 3 ____Abs. 8 UGPRL bleiben diese berufsständischen Regelungen weiter bestehen, damit die ____strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen ____nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben. Be____rufs- und wettbewerbswidrig handelt auch der Arzt, der ohne hinreichenden sachlichen ____Grund Patienten an bestimmte Anbieter (z.B. Optiker, orthopädische Schuhmacher usw.) ____verweist.495 ____ Allerdings ist dann immer noch zu prüfen, ob der Sorgfaltsverstoß im konkreten Fall 224 ____geeignet ist, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu ent____scheiden, spürbar beeinträchtigt und damit zu einer geschäftlichen Entscheidung Ver____anlassung gibt, die er andernfalls nicht getroffen hätte.496 Verheimlichen Ärzte z.B. ihr ____Provisionsinteresse und ihren Provisionsanspruch, muss diese Beeinträchtigung der ____Verbraucher angenommen werden. Denn der Kunde rechnet bei den Interessenwah____rungspflichten der Ärzte nicht damit, dass sie für ihren erfolgreichen Rat zusätzlich von ____dritter Seite geldwerte Vorteile beziehen. Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Laien____werbung (unten Rn. 238 ff.).497 ____ ____ 3. Werbung gegenüber drittverantwortlichen Personen ____ (sog. Dreieckskopplung) ____ ____ a) Begriff. Von der Werbung mit Autoritäten ist die Werbung gegenüber drittverant225 ____wortlichen Personen zu unterscheiden. Der Werbende versucht etwa den Vergünsti____gungsempfänger mit dem Versprechen einer vermögenswerten Leistung (Zugabe oder ____Rabatt) dazu zu veranlassen, das beworbene Produkt einem Dritten (meist einem Ver____braucher) zum Bezug zu empfehlen. ____ Problematisch ist eine solche Dreieckskopplung dann, wenn die umworbene Person 226 ____die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu wahren hat. In diesen Fällen besteht ____die Gefahr, dass der Umworbene sich bei seiner Entscheidung nicht ausschließlich von ____den Interessen des Dritten oder der Allgemeinheit, sondern auch von der Erwartung lei____ten lässt, dass ihm ein versprochener Vorteil oder eine Vergünstigung zufließt.498 ____ ____492 BGH 29.7.2009 – I ZR 166/06 – GRUR 2009, 1077 – Finanz-Sanierung. ____493 Dazu auch BGH 2.7.2009 – I ZR 147/06 – WRP 2009, 1227 Tz. 11 – Winteraktion. ____494 BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 21, 22 – Brillenversorgung II. ____495 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/146. 496 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.191. ____497 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.191; unzureichend daher BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 ____Tz. 13 – Brillenversorgung II. ____498 BGH 2.7.2009 – I ZR 147/06 – WRP 2009, 1227 Tz. 10 – Winteraktion; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 226 ff.

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Nr. 1

___ Regelmäßig handelt es sich bei den drittverantwortlichen Personen um Unterneh- 227 ___mer, die aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung gehalten sind, fremde ___Interessen zu berücksichtigen. Dazu gehören typischerweise die Angehörigen freier Be___rufe, wie z.B. Ärzte, Apotheker, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerbera___ter. Als Drittverantwortliche können aber auch gewerbliche Unternehmer in Betracht ___kommen, soweit sie kraft Vertrages die Wahrung der Interessen ihrer Kunden übernom___men haben, wie z.B. Vermögensberater oder Makler.499 Im Verhältnis zwischen dem ___Werbenden und dem umworbenen Drittverantwortlichen kommt es damit nicht auf die ___UGPRL an, da an diesem Verhältnis kein Verbraucher beteiligt ist.500 ___ ___ b) Lauterkeitsrechtliche Beurteilung ___ ___ aa) Rechtsprechung. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung solcher Dreieckskopp- 228 ___lungen ist umstritten. Die Rechtsprechung sieht einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 regelmäßig ___dann als gegeben an, wenn der Drittverantwortliche bei Empfehlung oder Vermittlung ___eines Produkts mit dem Versprechen oder Gewähren einer Zugabe belohnt wird.501 Die ___Zugabe an den Drittverantwortlichen könne in einem Geschenk oder einer Provision ___bestehen. Das Versprechen oder Gewähren eines geldwerten Vorteils könne Drittverant___wortliche dazu veranlassen, ihre Entscheidung nicht allein am Interesse des Dritten aus___zurichten. Vielmehr bestehe die Gefahr, dass sich der Drittverantwortliche von dem zu ___erwartenden Vorteil leiten lasse. Damit würden sie ihre Interessenwahrungspflicht ge___genüber Dritten verletzen.502 Als unlauter hat es der BGH daher angesehen, wenn Au___genärzte Patientendaten an einen Brillenhersteller weitergeben und eine Vergütung von ___€ 80 bei Mehrstärkenbrillen von € 160 fällig wird, sofern der Patient eine entsprechende ___Brille bestellt. Art und Umfang der Vergünstigung sind für die Beurteilung ebenso uner___heblich wie die Frage, ob im Einzelfall gegen berufsrechtliche Vorschriften verstoßen ___wird, die die Wahrung der beruflichen Unabhängigkeit des Beraters zum Gegenstand ___haben. Insbesondere kann eine unangemessene unsachliche Beeinflussung i.S.v. § 4 ___Nr. 1 schon dann zu bejahen sein, wenn die beanstandete Werbemaßnahme geeignet ist, ___die angesprochenen Berater auch ohne Eingehen einer Bindung i.S.v. § 43a Abs. 1 BRAO ___im Hinblick auf die angebotene Teilnahme an dem Gewinnspiel zu einer Vermittlung des ___beworbenen Produkts zu veranlassen.503 Der Vorteil kann auch in der Erbringung einer ___Dienstleistung unter Selbstkosten bestehen. So wurde es als unlauter angesehen, dass ___ein Laborarzt niedergelassenen Ärzten die Durchführung von Laboruntersuchungen, die ___diese selbst gegenüber der Kasse abrechnen können, unter Selbstkosten in der Erwar___tung anbot, dass diese ihm dafür Patienten für Untersuchungen überweisen, die nur von ___ ___ 499 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.187; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 228 ff. ___500 Dass der Dritte aber möglicherweise Verbraucher sein kann, spielt insoweit keine Rolle, vgl. BGH ___2.7.2009 – I ZR 147/06 – WRP 2009, 1227 Tz. 9 – Winteraktion; John WRP 2011, 147, 150; missverständlich ___dagegen BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 13 – Brillenversorgung II. ___501 BGH 29.7.2009 – I ZR 166/06 – GRUR 2009, 1077 – Finanz-Sanierung; BGH 2.7.2009 – I ZR 147/06 – ___WRP 2009, 1227 Tz. 10 – Winteraktion; BGH 26.3.2009 – I ZR 99/07 – WRP 2009, 1385 Tz. 18 – DeguSmiles & more; OLG Köln 16.5.2008 – 6 W 38/08 – GRUR-RR 2008, 446, 447 – All-inclusive-Testwochen. ___502 BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 17 – Brillenversorgung II; BGH 2.7.2009 – I ZR ___147/06 – WRP 2009, 1227 Tz. 10 – Winteraktion; BGH 21.4.2005 – I ZR 201/02 – GRUR 2005, 1059, 1060 – ___Quersubventionierung von Laborgemeinschaften; OLG Köln 16.5.2008 – 6 W 38/08 – GRUR-RR 2008, 446, ___447 – All-inclusive-Testwochen; OLG München 3.12.2009 – 29 U 3781/09 – GRUR-RR 2010, 305, 307 – Arzneimitteldatenbank; OLG Stuttgart 30.10.2008 – 2 U 25/08 – WRP 2009, 229 – Sehhilfen vom ___Augenarzt; OLG Karlsruhe 13.11.2002 – 6 U 93/02 – GRUR-RR 2003, 191, 192 – Schulschließfächer; ___differenzierend Heermann, WRP 2006, 8. ___503 BGH 2.7.2009 – I ZR 147/06 – WRP 2009, 1227 Tz. 15 – Winteraktion.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____einem Laborarzt vorgenommen werden können. Dem Angebot unter Selbstkosten stand ____die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von freien Laborkapazitäten gleich.504 ____ Ähnliche Grundsätze seien anzuwenden, wenn es zur Beeinflussung der Nachfrage229 ____entscheidung der öffentlichen Hand komme, die ebenfalls eine Pflicht zu einer objekti____ven und neutralen Entscheidung trifft. Wettbewerbswidrig sei z.B. das Angebot einer ____Provision dafür, dass eine Schule gegenüber dem Schulträger eine bestimmte Schließ____fachanlage empfiehlt. Das Gericht sah eine unlauterkeitsbegründende Besonderheit in ____diesem Fall darin, dass nicht ein privates Unternehmen, sondern die Schule als öffentli____che Behörde in die Absatzkette zwischengeschaltet wurde.505 Aufgrund der Behördenei____genschaft seien an die Verpflichtung zur Sachlichkeit und Unparteilichkeit besonders ____hohe Anforderungen zu stellen. Demgegenüber sah es der BGH nicht als unsachliche ____Einflussnahme an, wenn ein Fotostudio einer Schule einen PC überlässt und die Schule ____eine Schulfotoaktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos Eltern und Schülern ____zum Kauf angeboten werden, wenn Eltern und Schüler völlig frei sind, die Fotos zu be____ziehen.506 Tatsächlich werden die Eltern der Schule hier im Blick auf die Auswahl des ____Fotografen kein gesondertes Vertrauen entgegenbringen und selbst beurteilen können, ____ob die Fotos gelungen sind. ____ Die Literatur ist der Rechtsprechung zum Teil gefolgt.507 Da der Vergünstigungsemp230 ____fänger das beworbene Produkt nicht für sich erwirbt, bestehe die Gefahr, dass er die ge____botene kritische Prüfung des Produkts vernachlässige und den Dritten unsachlich bera____te, nur um in den Genuss der in Aussicht gestellten Vergünstigung zu kommen. ____Ausgenommen seien allerdings „relativ geringwertige Vergünstigungen“.508 ____ ____ bb) Kritik. In Teilen der Literatur sind die neueren Grundsätze der Rechtsprechung 231 ____dagegen auf Kritik gestoßen.509 Danach setze sich der BGH in Widerspruch zu seinen ____bisherigen Grundsätzen zu Verkaufsförderungsmaßnahmen in Zweipersonenver____hältnissen wie sie gegenüber sonstigen Marktteilnehmern gelten. Danach kann von ei____ner Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit gem. § 4 Nr. 1 im Zweipersonenverhält____nis nur noch ausgegangen werden, wenn die Rationalität der Nachfrageentscheidung ____völlig in den Hintergrund trete.510 Diese Grundsätze gegenüber Verkaufsförderungsmaß____nahmen seien auch im Verhältnis zu drittverantwortlichen Marktteilnehmern anzuwen____den.511 Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 liege daher wie bei sonstigen Verkaufsförderungs____maßnahmen gegenüber Drittverantwortlichen nicht vor, wenn diese lediglich besondere ____Vergünstigungen erhielten. ____ Zutreffend ist es, zwischen den einzelnen Geschäftsbeziehungen auch lauterkeits232 ____rechtlich zu unterscheiden. Zwischen dem Werbenden und dem umworbenen Drittver____antwortlichen sind dann insoweit keine anderen Maßstäbe anzulegen als gegenüber an____ ____ ____504 BGH 21.4.2005 – I ZR 201/02 – GRUR 2005, 1059, 1060 – Quersubventionierung von ____Laborgemeinschaften. ____505 OLG Karlsruhe 13.11.2002 – 6 U 93/02 – GRUR-RR 2003, 191, 192 – Schulschließfächer. ____506 BGH 20.10.2005 – I ZR 112/03 – GRUR 2006, 77 Tz. 16–20 – Schulfotoaktion. 507 Köhler GRUR 2003, 729, 732; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 231 u. 237. ____508 So etwa Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 246. ____509 John WRP 2011, 147; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.189 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/152 (für § 3); ____ähnlich Schwippert FS Samwer, S. 197, 199 f. ____510 BGH 29.10.2009 – I ZR 180/07 – GRUR 2010, 455 Tz. 17 – Stumme Verkäufer II; BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 13 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR ____2006, 161 Tz. 15 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; BGH 9.6.2004 – I ZR 187/02 – GRUR 2004, 960 – 500 DM____Gutschein für Autokauf. ____511 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 227; John WRP 2011, 147, 150 f.; Pfuhl S. 39 f. m.w.N.

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Nr. 1

___deren unternehmerisch handelnden Marktteilnehmern. Konsequenterweise müssen dann ___aber auch Verkaufsförderungsmaßnahmen nach § 4 Nr. 1 insoweit als zulässig angese___hen werden, als sich nicht aus besonderen Regelungen (u.a. § 7 Abs. 1 HWG) weitere Be___schränkungen ergeben. Es geht in diesen Fällen auch in Wahrheit nicht um den Schutz ___der Entscheidungsfreiheit der Verkaufsförderer als Drittverantwortliche in deren Interes___se, sondern um den Schutz ihrer Kunden vor nicht sachgerechter Beratung und vor nicht ___objektiver Empfehlung.512 Ein Schutz der Patienten, Mandanten etc. kann aber durch das ___Verhältnis zwischen ihnen und dem Drittverantwortlichen lauterkeitsrechtlich ausrei___chend beurteilt werden. Insoweit gelten die oben gegenüber Autoritäten dargestellten ___Maßstäbe (Rn. 211 ff.). Die Entscheidungsfreiheit beispielsweise von Patienten wird nicht ___schon dann erheblich beeinträchtigt, wenn sie sich bei ihrer Entscheidung möglicher___weise von der Erwägung leiten lassen, den Arzt nicht zu enttäuschen oder ihn – etwa für ___künftige Terminabsprachen – wohlwollend zu stimmen.513 ___ Zwar ist es denkbar, dass es über den Drittverantwortlichen zu einer Einflussnahme 233 ___des Werbenden auf den Verbraucher kommt. Aus der Sicht des Werbenden erscheint der ___Drittverantwortliche aber lediglich als Werkzeug der Beeinflussung der Nachfrageent___scheidung des Verbrauchers. Wertet man das als Machtposition i.S.d. Art. 2 lit. j) UGPRL, ___dann fehlt es dennoch an einer Ausnutzung dieser Machtposition zur Ausübung von ___Druck auf den jeweiligen Kunden, da der Drittverantwortliche allenfalls mittelbar aktiv ___wird. Auch insoweit scheidet die Anwendung des § 4 Nr. 1 im Verhältnis zum Verbrau___cher aus. Kommt dem Verkaufsförderer dagegen kraft seiner beruflichen Stellung eine ___Art Machtposition zu, die es ihm ermöglicht, auf den Kunden Druck auszuüben, ist frei___lich eine andere Beurteilung möglich. ___ ___ cc) Sonderfälle ___ ___ (1) Eigenbedarf. Zu unterscheiden sind davon Fälle der Werbung für den Absatz 234 ___von Produkten für den Eigenbedarf solcher Drittverantwortlicher.514 Art. 9 Abs. 1 RL 92/ ___82/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel vom 21. März 1992 verbietet es, den ___zur Verschreibung oder zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen im Rahmen ___der Verkaufsförderung Vorteile zu gewähren, anzubieten oder zu versprechen. Entspre___chend ihrem Wortlaut ist die Vorschrift des Art. 9 RL 92/82/EWG – anders als § 7 Abs. 1 ___HWG – nicht auf die Verkaufsförderung durch Werbegaben beschränkt, sondern bezieht ___sich auf finanzielle oder materielle Vorteile jeder Art. Sie werden von § 4 Nr. 1 abgedeckt, ___der neben § 7 HWG anwendbar ist. Dementsprechend erblickte der BGH zu Recht eine ___unangemessene unsachliche Beeinflussung von Zahnärzten darin, dass ihnen beim ___Kauf bestimmter Fertigarzneimittel ein Kleidersack zu einem besonders günstigen Preis ___angeboten wurde.515 Dagegen sind allgemeine Werbeanschreiben an Ärzte, die ohne ___Inaussichtstellen von Vorteilen für den Arzt und ohne Aufforderung zu einem bestimm___ten Handeln lediglich mit Eigenschaften und Preiswürdigkeit bestimmter Produkte wer___ben, nicht wettbewerbswidrig, insbesondere auch nicht geeignet, den ärztlichen Adres___ ___ ___512 Fritzsche JZ 2010, 575, 577; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.189; Schwippert FS Samwer, S. 197, 199 f.; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/152. ___513 BGH 24.6.2010 – I ZR 182/08 – WRP 2010, 1139 Tz. 17 – Brillenversorgung II. ___514 Dazu etwa BGH 26.3.2009 – I ZR 99/07 – WRP 2009, 1385 – DeguSmiles & more; BGH 30.1.2003 – I ZR 142/00 – GRUR 2003, 624, 626 – Kleidersack; OLG München 3.12.2009 – 29 U 3781/09 – GRUR-RR 2010, ___305, 307. ___515 BGH 30.1.2003 – I ZR 142/00 – GRUR 2003, 624, 626 – Kleidersack; OLG Köln 16.5.2008 – 6 W 38/08 ___– GRUR-RR 2008, 446, 447 – All-inclusive-Testwochen.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____saten unter Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht zu veranlassen, Patienten an die Ab____sender der Werbeschreiben zu verweisen.516 ____ ____ (2) Kundenfang im Versicherungsbereich. Zur Fallgruppe der Werbung gegen235 ____über drittverantwortlichen Personen gehört nach der Rechtsprechung auch die Werbung ____mit Zugaben oder Rabatten gegenüber Versicherungsnehmern zum Nachteil der Versi____cherer. Vor allem im Kfz-Reparaturgewerbe wird gerne gegenüber voll- oder teilkas____koversicherten Kunden mit geldwerten Vorteilen geworben, die nicht in der Rechnung ____ausgewiesen werden. Hintergrund ist, dass die Versicherung dem Kunden die Repara____turkosten zwar gegen Rechnung erstattet, davon aber den sog. Selbstbehalt abzieht. Der ____Kunde hat daher an sich keinen Nutzen von günstigeren Angeboten konkurrierender ____Werkstätten. Aus diesem Grund werden dem Kunden besondere Vergünstigungen ange____boten, um die Belastung durch den Selbstbehalt auszugleichen oder zu verringern. Diese ____Vergünstigungen gehen zu Lasten der Versicherung, da diese nur die tatsächlich ent____standenen Kosten abzgl. des Selbstbehalts zu erstatten hat.517 Soweit Versicherungsneh____mer einer Kfz-Versicherung die Interessen des Versicherers wahrzunehmen haben, ver____stößt das Versprechen eines Vorteils zu seinen Gunsten nach Auffassung des BGH gegen ____§ 4 Nr. 1, wenn der Versicherungsnehmer dadurch veranlasst werden kann, auf das An____gebot einzugehen, ohne den Vorteil an den Versicherer weiterzureichen.518 Die nach dem ____Versicherungsvertrag gebotene objektive Entscheidung werde durch die vom Werbenden ____versprochene Barvergütung eines Teils des Selbstbehalts beeinträchtigt. Der Kunde habe ____i.d.R. durch die Beauftragung einer günstigeren Werkstatt keine wirtschaftlichen Vor____teile. Demgegenüber profitiere er von dem versprochenen Rabatt unmittelbar, wenn ____er bereit ist, diesen seinem Versicherer zu verschweigen. Eine andere Beurteilung sei ____nur dann geboten, wenn der Werbende ausschließlich an Kunden von Versicherern ____heranträte, die über die Art der Abrechnung informiert und mit ihr einverstanden wä____ren. In solchen Fällen wird der Kunde nicht unangemessen unsachlich beeinflusst, da er ____aufgrund des Einverständnisses des Versicherers nicht dessen Interessen zuwiderhan____delt.519 ____ Diese Rechtsprechung überzeugt nicht. Da § 4 Nr. 1 nach einer richtlinienkonformen 236 ____Auslegung auf Fälle aggressiver Geschäftspraktiken zu beschränken ist (Rn. 19), liegt in ____entsprechenden Angeboten gegenüber Verbrauchern kein Fall der Belästigung oder der ____unzulässigen Beeinflussung. ____ Von derartigen Werbemaßnahmen geht vielmehr lediglich eine Anlockwirkung aus, 237 ____für die allenfalls die Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1) in Betracht ____kommt. Da es demnach um das Verhältnis des Werbenden zum Verbraucher zum Nach____teil der Versicherung geht, liegt streng genommen auch kein Fall der Dreieckskopplung ____vor.520 Im Rahmen des § 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 muss es aber als Verletzung der für den Un____ternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 7 gegenüber dem Verbrau____cher angesehen werden, wenn mit einer Werbung, die den Kunden in Gefahr bringt, sei____ne Pflichten gegenüber der Versicherung zu verletzen und ggfs. sogar einen Betrug zu ____begehen, geworben wird. Das Versprechen derartiger Vorteile ist auch geeignet, seine ____ ____516 BGH 28.9.2000 – I ZR 141/98 – GRUR 2001, 255, 256 – Augenarztanschreiben. ____517 Zum Ganzen auch Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.251. ____518 Vgl. BGH 8.11.2007 – I ZR 192/06 – WRP 2008, 780 Tz. 16 – Hagelschaden; BGH 30.1.2003 – I ZR ____142/00 – GRUR 2003, 624, 626 – Kleidersack; ähnlich BGH 21.4.2005 – I ZR 201/02 – GRUR 2005, 1059, 1060 – Quersubventionierung von Laborgemeinschaften. ____519 BGH 8.11.2007 – I ZR 192/06 – WRP 2008, 780 Tz. 17 und 19 – Hagelschaden; ähnlich BGH 8.11.2007 ____– I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 18 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung. ____520 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.251 ff.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

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___Fähigkeit, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen ___und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung (z.B. der Erteilung eines Reparatur___auftrags) zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.521 ___ ___ V. Laienwerbung ___ ___ 1. Begriff und Bedeutung. Besondere Qualität erlangen Vertrauens- oder Autori- 238 ___tätsverhältnisse dann, wenn die darin begründeten privaten oder persönlichen Bezie___hungen zur gezielten Absatzvermittlung genutzt werden. Unter Laienwerbung ist der ___Einsatz von Privatleuten als Kundenwerber gegen Gewährung einer Werbeprämie zu ___verstehen.522 Nicht um Laienwerbung handelt es sich daher bei der Prominentenwerbung ___in den Medien, da es sich nicht um die Anbahnung oder Herstellung konkreter Vertrags___beziehungen zwischen Unternehmer und Verbraucher handelt. Da sich das Tätigkeits___feld der Laienwerber zumeist auf den Bekannten- oder Verwandtenkreis beschränkt, ___werden gerade die persönlichen oder privaten Beziehungen des Werbers zu Dritten ___für die Kundenwerbung nutzbar gemacht.523 Der Laienwerber wirbt bei Verwandten, ___Freunden, Mitarbeitern, Nachbarn oder sonstigen Bekannten und Personen für den Ab___satz von Waren oder Dienstleistungen gegen eine Leistung des Unternehmens, die meist ___in einer Provision oder Prämie besteht. ___ Der wirtschaftliche Vorteil der Laienwerbung liegt darin, dass der Unternehmer 239 ___sich nicht nur die Kosten eines von ihm sonst zu organisierenden Außendienstes erspart, ___sondern zugleich auch die potentiellen Kunden direkter, schneller und intensiver er___reicht, als es ihm mit einer anderen Art der Werbung möglich wäre. Das erklärt die weite ___Verbreitung dieser Vertriebsform, vor allem bei Versicherungen, bei Immobilien, bei ___Haushaltswaren, bei kosmetischen Erzeugnissen und natürlich bei Zeitungen und Zeit___schriften.524 ___ ___ 2. Erscheinungsformen und Abgrenzung. Die sog. Laienwerbung kann auf eine 240 ___lange Tradition in der Werbewirtschaft zurückblicken und hat demzufolge eine ganze ___Reihe von Erscheinungsformen ausgebildet.525 Auch die umfangreiche Rechtsprechung ___zeigt, dass Laienwerbung in vielen Wirtschaftszweigen anzutreffen ist. Sogar im Internet ___hat die Laienwerbung inzwischen Einzug gehalten. So wird beim sog. Powershopping ___ ___ ___521 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.254, der von einer „Kundenbeeinflussung zum Nachteil Dritter“ ___ausgeht. ___522 Vgl. BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; OLG ___Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, 840, 842 – Gastgeber-Gewinnspiel; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.192; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 410. ___523 Möller WRP 2007, 6, 7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/154, Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 410. ___524 BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker (Brillen); BGH ___14.5.1992 – I ZR 204/90 – GRUR 1992, 622, 624 – Verdeckte Laienwerbung (Automobile); BGH 10.2.1994 – ___I ZR 16/92 – GRUR 1994, 443 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst (Versicherungen); BGH ___27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 – Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655 – Laienwerbung für Makleraufträge (Immobilien und Wohnungen); BGH 14.12.1973 – I ZR ___36/72 – GRUR 1974, 341 – Campagne (Kosmetika); OLG Zweibrücken 16.4.1999 – 2 U 41/98 – WRP 1999, 967 ___– Prämienwerbung einer Betriebskrankenkasse (Versicherung); OLG Düsseldorf 24.11.1998 – 20 U 176/97 – ___WRP 1999, 568 – Laienwerbung einer Krankenkasse; OLG Frankfurt a.M. 11.1.1996 – 6 U 185/94 – NJWE___WettbR 1996, 109 – Freundschaftswerbung; OLG Karlsruhe 12.7.1995 – 4 W 45/95 – WRP 1995, 960 – Prämie für Adressenmitteilung (Zeitungen); OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE-WettbR 1997, 1 ___– Gruppenreise-Freiplätze (Reisen); KG 30.6.1987 – 5 U 1966/87 – GRUR 1988, 139 – Kreditkarten___Laienwerbung (Kreditkarten). ___525 Dazu auch Ulrich FS Piper, S. 495, 502 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Verbraucher u.a. aufgefordert, mittels einer vorbereiteten Email Freunde, Bekannte, ____Kollegen usw. zum Eintritt in eine gemeinsame Bestellung zu veranlassen. ____ ____ a) Sammelbestellung. Eine atypische Form der Laienwerbung liegt bei Sammelbe241 ____stellern vor. Der Sammelbesteller wird für ein Versandhandelsunternehmen in der Wei____se tätig, dass er auf Provisionsbasis in seinem Bekanntenkreis Sammelbestellungen auf____nimmt und weiterleitet.526 Anders als bei der progressiven Kundenwerbung (vgl. § 16 ____Abs. 2) trägt der Sammelbesteller kein finanzielles Risiko, da er die Ware erst bestellt und ____abnimmt, wenn er entsprechende Bestellungen aus seinem Umkreis aufgenommen hat. ____Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB) sind dagegen keine Laienwerber. Während Handelsver____treter gewerblich tätig sind, ist das bei Sammelbestellern nicht generell der Fall. Ob ein ____Sammelbesteller als Gewerbetreibender anzusehen ist, hängt von den Umständen des ____Einzelfalles ab. Der Einsatz von Sammelbestellern ist zulässig, wenn das Versandhan____delsunternehmen alles ihm Zumutbare tut, um mögliche Gesetzesverletzungen zu ver____hindern, insbesondere seine Sammelbesteller auf die aus gewerblicher Betätigung ent____stehenden Pflichten hinweist (u.a. §§ 55 Abs. 1 Nr. 1, 55c GewO). Grundsätzlich ist der ____Einsatz von Sammelbestellern nicht wettbewerbswidrig.527 ____ ____ b) Partywerbung. Bei der Partywerbung erklären sich Private dazu bereit, eine pri242 ____vate Veranstaltung (Party, Kaffeekränzchen usw.) zu veranstalten, auf der Produkte des ____beworbenen Unternehmens vorgeführt und ggf. zum Kauf angeboten werden. Bekannt ____geworden sind u.a. die Tupper(ware)-Partys und die Herbalife-Veranstaltungen (dazu ____vgl. auch § 4 Nr. 3 Rn. 62).528 ____ ____ c) Arbeitsplatzwerbung. Der Laienwerber kann auch von seinem Arbeitsplatz aus 243 ____Produkte des Unternehmens bewerben. Bei der lauterkeitsrechtlichen Bewertung kommt ____es nicht darauf an, ob der Laienwerber damit seine arbeitsvertraglichen oder dienstli____chen Pflichten verletzt, da dies allein das Verhältnis zu seinem Arbeitgeber betrifft. Doch ____soll es nach der Rechtsprechung des BGH unlauter sein, wenn der Laienwerber dem öf____fentlichen Dienst angehört und während der Dienstzeit tätig wird, weil er sich damit auf ____Kosten der Allgemeinheit, die ihn und seinen Arbeitsplatz finanziert, einen Wettbe____werbsvorsprung vor seinen Mitbewerbern (z.B. privaten Versicherungsvertretern) ver____schaffe.529 Der Schutz dieses Allgemeininteresses ist indessen nicht mehr Aufgabe des ____UWG, wie sich aus § 1 Satz 2 ergibt. Es ist daher allein Sache des Arbeitgebers bzw. des ____Dienstherrn, gegen die Arbeitsplatzwerbung vorzugehen. ____ ____ d) Verdeckte Laienwerbung. Bei der verdeckten Laienwerbung werden dem Un244 ____ternehmen die Adressen potentieller Kunden ohne deren Einverständnis und Wis____sen durch den Laienwerber übermittelt.530 Diese Art der Werbung ist bereits nach § 4 ____ ____ ____ ____526 BGH 29.5.1963 – Ib ZR 155/61 – GRUR 1963, 578 – Sammelbesteller; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.194; a.A. Fezer/Steinbeck § 4 Rn. 428, die allerdings Sammelbesteller nicht als Laienwerber einordnet. ____527 BGH 29.5.1963 – Ib ZR 155/61 – GRUR 1963, 578, 585 – Sammelbesteller; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 1.194; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 428. ____528 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.195; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 426. ____529 BGH 10.2.1994 – I ZR 16/92 – GRUR 1994, 443 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst. 530 BGH 14.5.1992 – I ZR 204/90 – GRUR 1992, 622 – Verdeckte Laienwerbung; OLG München 12.8.1999 – ____6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 – Busfahrerbonus; OLG Karlsruhe 12.7.1995 – 4 W 45/95 – WRP 1995, 960 – ____Prämie für Adressenmitteilung; OLG Stuttgart 28.7.1989 – 2 U 86/89 – GRUR 1990, 205 – Werbung über ____Altkunden; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.197; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 427; missverständlich daher der BGH

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___Nr. 11 i.V.m. § 28 BDSG unlauter. Demgegenüber liegt kein Fall des § 4 Nr. 1 vor, da es ___nicht zu einer Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen ___Marktteilnehmern kommt, sondern diese erst noch durch die Verwendung der rechts___widrig erlangten Daten erfolgen muss. Zur unlauteren Datenermittlung auch unter § 4 ___Nr. 2 Rn. 73. ___ ___ e) Progressive Kundenwerbung. Bei der strafbaren progressiven Kundenwer- 245 ___bung (Schneeballsystem, Pyramidensystem) werden u.a. Verbraucher zur Abnahme ___von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen veranlasst, sie wür___den entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlan___gen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen. Diese sollen ___dann nach dem Konzept dieses Werbesystems ihrerseits derartige Vorteile für eine ent___sprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen (dazu näher § 16 Rn. 53 ff.). Neben ___einer Unlauterkeit nach §§ 4 Nr. 11 i.V.m. 16 Abs. 2 bzw. § 5 liegt regelmäßig eine unan___gemessene unsachliche Beeinflussung i.S.v. § 4 Nr. 1 und eine Ausnutzung der geschäft___lichen Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit i.S.v. § 4 Nr. 2 vor. Denn das Vertriebssys___tem der progressiven Kundenwerbung begründet seiner Anlage nach für die Teilnehmer ___die Gefahr von Vermögenseinbußen und für die Mitbewerber die Gefahr einer Behin___derung bis hin zur Marktverstopfung. Es zielt darauf ab, die Leichtgläubigkeit, Unerfah___renheit und Spiellust auszunutzen.531 Die zivilrechtlichen Vereinbarungen zwischen den ___Beteiligten sind nach §§ 134, 138 BGB nichtig.532 ___ ___ f) Multi-Level-Marketing (Strukturvertrieb). Im Gegensatz zur progressiven Kun- 246 ___denwerbung wird dem Laienwerber beim Multi-Level-Marketing-System lediglich die ___Möglichkeit eingeräumt, sich durch Anwerbung weiterer Werber und Abnehmer einen ___zusätzlichen Verdienst zu verschaffen. Der Kunde wird also nicht veranlasst, Waren über ___den eigenen Bedarf hinaus zu erwerben. Eine derartige Absatzorganisation ist daher ___grundsätzlich zulässig.533 Jedoch muss stets geprüft werden, ob das betreffende System ___im Einzelfall bestimmte Unlauterkeitskriterien aufweist. In Betracht kommt insbesonde___re die Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit (§ 4 Nr. 2) ___und die Irreführung (§ 5).534 ___ ___ 3. Rechtsentwicklung ___ ___ a) Die Laienwerbung unter § 1 a.F. Die Rechtsprechung und auch die ihr folgende 247 ___Literatur standen dem Einsatz von Laienwerbern unter der Generalklausel des § 1 a.F. ___lange Zeit skeptisch gegenüber. Das hing mit den Gefahren und Risiken zusammen, die ___damals im Mittelpunkt der lauterkeitsrechtlichen Bewertung der Laienwerbung standen. ___In Bezug auf die Beeinflussung der Nachfrageentscheidung lassen sich mehrere Ge___sichtspunkte unterscheiden: Erstens wurde befürchtet, dass sich die vom Laienwerber ___Angesprochenen nicht so sehr aufgrund der Qualität und der Preiswürdigkeit des Ange___bots entscheiden, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zum Laienwer___ ___(6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden), der auch im Falle einer ___Verschleierung des Prämieninteresses von einer „verdeckten Laienwerbung“ spricht. ___531 BGH 22.4.1997 – XI ZR 191/96 – WRP 1997, 783, 785 – Schneeballprinzip; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 1.214. 532 BGH 22.4.1997 – XI ZR 191/96 – WRP 1997, 783, 784 – Schneeballprinzip; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 1.214; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 1 Rn. 198. ___533 Hartlage WRP 1997, 1; Leible WRP 1998, 18; differenzierend auch Thume WRP 1999, 280, 284 f. ___534 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.215.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ber. Naturgemäß werde sich der Laienwerber vor allem an Personen aus seinem Bekann____tenkreis wenden und seine persönlichen Beziehungen nutzbar machen (sog. Kom____merzialisierung der Privatsphäre).535 Zweitens bestehe die Gefahr, dass der Werber zu ____unsachlichen Mitteln greift, um die Prämie zu erlangen. Der Laienwerber könne sein ____Prämieninteresse verschleiern oder zu verheimlichen versuchen, um seine Empfehlung ____als uneigennützigen Rat erscheinen zu lassen und ihr dadurch ein besonderes Gewicht ____zu verleihen. Dabei könne es auch zu einer sachlich unzureichenden Beratung kommen. ____Diese Gefahr sei umso höher zu veranschlagen, als das Werbegespräch in der Privat____sphäre stattfindet und sich damit einer öffentlichen Kontrolle entzieht.536 Je höher und ____attraktiver die Vergütung für das Zustandekommen eines Geschäfts, desto intensiver falle ____das Bemühen des Werbers aus, den Umworbenen doch noch zum Geschäftsabschluss zu ____bringen.537 Bei umsatzabhängigen Prämien war von der Anreizwirkung der Höchstprämie ____auszugehen, auch wenn sie realistisch betrachtet nicht erreichbar war.538 Daher wurde ____vorrangig auf das Verhältnis des Wertes der Prämie zum abzuschließenden Geschäft ____abgestellt.539 Und drittens sollte die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung aus der ____Person des Laienwerbers herrühren können, wie z.B. einer mangelnden Eignung oder ____Schulung.540 Darüber hinaus könnten sich viertens nach Auffassung der Rechtsprechung ____Mitbewerber veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, so dass eine unzu____mutbare Belästigung der Allgemeinheit zu befürchten sein könnte.541 ____ ____ b) UWG-Reform. Nach der UWG-Reform 2004 hat die Rechtsprechung ihre früheren 248 ____Vorbehalte ausdrücklich und weitgehend aufgegeben. Nach Abschaffung des RabattG ____und der ZugabeVO einerseits, dem gewandelten Verbraucherleitbild andererseits könne ____an der strengen Beurteilung der Laienwerbung heute nicht mehr festgehalten werden.542 ____Die Anreizwirkung, die von einer auch nicht unerheblichen Prämie ausgehe, könne als ____solche die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht begründen. Ebenso wenig sei ____ ____ ____535 BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; BGH 14.5.1992 – I ZR 204/90 – GRUR 1992, 622 – Verdeckte Laienwerbung; BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 ____– Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655, 656 – Laienwerbung für ____Makleraufträge; OLG Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, 840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel; ____krit. dazu schon Emmerich Unlauterer Wettbewerb5 § 19, 3 (S. 302 f.). ____536 OLG München 12.8.1999 – 6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 – Busfahrerbonus; OLG Zweibrücken ____16.4.1999 – 2 U 41/98 – WRP 1999, 967 – Prämienwerbung einer Betriebskrankenkasse; OLG Düsseldorf 24.11.1998 – 20 U 176/97 – WRP 1999, 568 – Laienwerbung einer Krankenkasse; OLG München 6.7.1995 – ____29 U 2847/94 – WRP 1996, 42, 44 – Vertriebssystem; OLG Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, ____840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel. ____537 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 156 – Laienwerbung für Kreditkarten; OLG ____Saarbrücken 27.10.1999 – 1 U 498/99–128 – WRP 2000, 791, 793 – Gewinnreise; OLG München 12.8.1999 – 6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 – Busfahrerbonus; OLG München 20.10.1988 – 29 U 2069/88 – GRUR 1989, ____354, 355 – Kunden-Vermittlungsaktion; OLG Karlsruhe 13.2.1968 – 6 U 39/67 – GRUR 1969, 224, 225 – ____Karlsruher-Tageblatt. ____538 BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; OLG Saarbrücken ____27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, 840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel; OLG München 20.10.1988 – 29 U ____2069/88 – GRUR 1989, 354, 355 – Kunden-Vermittlungsaktion. 539 BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; BGH 27.9.1990 – ____I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 156 – Laienwerbung für Kreditkarten; OLG Düsseldorf 9.5.2000 – 20 U 34/00 – ____GRUR-RR 2001, 171, 172 – Laienwerbung für Zeitschriften; OLG Karlsruhe 17.6.1992 – 4 U 1/92 – WRP 1993, ____340, 341. ____540 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 – Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 23.1.1959 – I ZR 130/58 – GRUR 1959, 285, 287 – Bienenhonig. ____541 BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655, 656 – Laienwerbung für Makleraufträge; OLG ____Saarbrücken 27.7.1994 – 1 U 482/94 – WRP 1994, 840, 843 – Gastgeber-Gewinnspiel. ____542 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – Kunden werben Kunden.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___Laienwerbung schon deshalb wettbewerbsrechtlich bedenklich, weil die Entscheidung ___des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst werden könne, dass für den Laienwerber ___eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt sei und zwischen der beworbenen Ware und ___der angebotenen Werbeprämie ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist.543 Selbst ___wenn für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem Laienwerber die ___ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Bedeutung erlange und der Einsatz von Laienwer___bern im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abziele, sei dies für die wettbewerbs___rechtliche Bewertung ohne Bedeutung.544 Dementsprechend sei eine Anreizwirkung, die ___von einer nicht unerheblichen Prämie (€ 430 für den Verkauf einer Brille im Wert von ___€ 100) ausgeht, nicht wettbewerbswidrig. Es könne auch bei einer solchen Prämie nicht ___davon ausgegangen werden, dass der Werbende seine persönlichen Beziehungen durch ___den Einsatz unlauterer Mittel missbraucht, um in den Besitz der Prämie zu gelangen.545 ___Auch die mit der Laienwerbung einhergehende unerwünschte Kommerzialisierung der ___Privatsphäre rechtfertige keine Unlauterkeit.546 ___ ___ 4. Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Die gesetzlichen und europarechtlichen Ver- 249 ___änderungen führen dazu, dass der Einsatz von Laienwerbern grundsätzlich zulässig ___ist.547 Eine Unlauterkeit kann sich nur aus besonderen Umständen ergeben, die nach ___einer Gesamtwürdigung festzustellen sind.548 Dabei bietet es sich an, zwischen der Kon___zeption der Laienwerbung durch den Unternehmer einerseits (Rn. 250 ff.) und dem Ver___halten des Laienwerbers gegenüber dem Umworbenen andererseits (Rn. 255 ff.) zu unter___scheiden. ___ ___ a) Konzeption der Laienwerbung ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Die konzeptionelle 250 ___Ausgestaltung wird nur selten einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 enthalten. Denkbar ist etwa ___der gezielte Einsatz von Arbeitgebern, Betriebsräten, Lehrern, der Feuerwehr oder auch ___Geistlichen durch den Unternehmer. In diesen Fällen kann die Konzeption der Laien___werbung durch eine Ausnutzung von Autoritäten unlauter sein. Dazu oben Rn. 211 ff. ___ ___ bb) Irreführung. Unlauter ist eine Laienwerbung dann, wenn sie nach ihrer Kon- 251 ___zeption von vornherein wettbewerbswidrige Umstände aufweist. Das kann in Form einer ___Irreführung (§§ 5, 5a) der Fall sein, wenn der Unternehmer dem Laien unzutreffende ___Informationen über das Produkt zur Verfügung stellt oder gegenüber dem Umworbenen ___den unzutreffenden Eindruck einer „Empfehlung“ durch den Laien unter Verdeckung ___des Prämieninteresses hervorruft.549 Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Laienwer___ ___ ___543 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – Kunden werben Kunden. ___544 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 19 – Kunden werben Kunden. ___545 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 18 – Kunden werben Kunden. ___546 Hartwig NJW 2006, 1326, 1329. 547 Vgl. BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 13 – Kunden werben Kunden; BGH 20.12.2001 ___– I ZR 227/99 – GRUR 2002, 637, 639 – Werbefinanzierte Telefongespräche; BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – ___WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker; BGH 23.1.1959 – I ZR 130/58 – GRUR 1959, 285, 287 – ___Bienenhonig. ___548 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden. 549 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden; BGH 14.5.1992 – I ZR ___204/90 – GRUR 1992, 622, 624 – Verdeckte Laienwerbung; BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 ___– Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655, 656 – Laienwerbung für ___Makleraufträge; BGH 23.1.1959 – I ZR 130/58 – GRUR 1959, 285, 287 – Bienenhonig; OLG Karlsruhe 12.7.1995

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bung muss daher berücksichtigen, ob nach der Konzeption des Gewerbetreibenden der ____Werber sein Prämieninteresse offenbaren muss oder nicht. In der Regel ist die Laienwer____bung wettbewerbswidrig, wenn der Laienwerber nach der Konzeption der Laienwerbung ____in der Lage ist, sein hinter der Werbung stehendes Prämieninteresse zu verheimlichen. ____Zu § 4 Nr. 3 unten Rn. 65 u. 106.550 ____ Ferner kann eine Irreführung durch Unterlassen (§ 5a) in Betracht kommen, wenn 252 ____es sich um Produkte handelt, die einer besonderen Beratung bedürfen. Dem Laienwerber ____kann mangels ausreichender Schulung oder Vertrautheit mit den Eigenschaften und ____Risiken des beworbenen Produkts und etwaiger Konkurrenzprodukte die erforderliche ____Sachkunde für die gebotene und vom Verbraucher zu erwartende Beratung fehlen.551 Es ____besteht dann die Gefahr, dass der Kunde durch den laienhaft Werbenden fehlerhaft oder ____einseitig beraten wird. Eine ausreichende Sachkunde kann nicht schon dann angenom____men werden, wenn der Laienwerber selbst bereits Kunde des zu vermarktenden Produk____tes ist. Dementsprechend war z.B. einem Kreditkarteninhaber die erforderliche Sach____kunde bezüglich der mit der Kreditkarte angebotenen Dienstleistungen abzusprechen.552 ____Der Verbraucher wird über die fehlende Kompetenz des Werbenden im Unklaren gelas____sen. Entsprechend kann der Einsatz des Laienwerbers wettbewerbswidrig sein, wenn die ____Laienwerber zur Vermittlung von Verträgen eingesetzt werden, deren Abschluss not____wendigerweise eine gewisse Beratung voraussetzt.553 Mit Schulungen oder mit der Über____lassung von Informationsmaterialien durch den Gewerbetreibenden kann die fehlende ____Sachkunde des Laienwerbers überwunden werden.554 ____ ____ cc) § 4 Nr. 3. Eine Unlauterkeit der Laienwerbung kann sich auch aus § 4 Nr. 3 (dort 253 ____auch Rn. 65) ergeben, wenn das System auf die Verschleierung der Werbung angelegt ist, ____etwa weil die Laien stets Freunde oder Bekannte zu „privaten Treffen“ oder „Feiern“ ein____laden und den wahren Werbezweck zunächst verschweigen.555 Eine unzulässige Ver____schleierung der Werbung liegt auch vor, wenn nach der Konzeption der Laienwerbung ____(z.B. durch die Ausgestaltung der Bestell- oder Vermittlungsformulare) der Laienwer____ber sein Prämieninteresse nicht offenbaren muss.556 Ist eine solche Offenbarung nicht ____erforderlich oder nicht vorgesehen, dann besteht naturgemäß die Gefahr, dass der Lai____enwerber sein Prämieninteresse verheimlicht, um seiner Werbung den Charakter eines ____freundschaftlichen, uneigennützigen Rats zu verleihen.557 Diese Gefahr ist umso größer, ____je stärker der Laienwerber seine besondere berufliche oder sonstige Erfahrung in sein ____ ____– 4 W 45/95 – WRP 1995, 960 – Prämie für Adressenmitteilung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.210; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/159. ____550 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 415; OLG München 12.8.1999 – 6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 – ____Busfahrerbonus. 551 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 – Laienwerbung für Kreditkarten (u.a. Beratung ____hinsichtlich der Serviceleistungen des Kreditkarteninstituts und damit konkurrierender ____Kreditkartenanbieter); Speckmann Rn. 478. ____552 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 – Laienwerbung für Kreditkarten; OLG Karlsruhe ____13.2.1968 – 6 U 39/67 – GRUR 1969, 224, 2251 – Karlsruher-Tageblatt. ____553 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 1 a.F. Rn. 260; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 416. 554 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 416. ____555 OLG München 6.7.1995 – 29 U 2847/94 – WRP 1996, 42, 44 – Vertriebssystem; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 1.204. ____556 OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE-WettbR 1997, 1, 2 – Gruppenreise-Freiplätze; Möller ____WRP 2007, 6, 10 f. 557 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 21 – Kunden werben Kunden; BGH 14.5.1992 – I ZR ____204/90 – GRUR 1992, 622 – Verdeckte Laienwerbung; BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – WRP 1991, 154, 155 – ____Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655, 656 – Laienwerbung für ____Makleraufträge; BGH 23.1.1959 – I ZR 130/58 – GRUR 1959, 285, 287 – Bienenhonig.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___Handeln einbringen soll und kann. Daher ist es unlauter, wenn ein Versandhandelsun___ternehmen Personen, die in der Kranken- und Altenpflege tätig sind, eine Provision von ___10% für von den betreuten Personen bezogene Artikel anbietet.558 ___ ___ dd) Belästigung (§ 7). Die Laienwerbung kann auch deshalb unlauter konzipiert ___sein, weil sie von vornherein auf eine unzumutbare Belästigung der Umworbenen ab___zielt,559 etwa wenn die Laien von vornherein gezielt instruiert werden, ihr Umfeld mittels ___Telefon, Fax oder Email ohne vorheriges Einverständnis (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3) anzu___sprechen.560 Dazu auch § 7 Rn. 141 ff., 194 ff. ___ ___ b) Verhalten des Laienwerbers. Ist dagegen die Konzeption der Laienwerbung als ___solche wettbewerbsneutral, setzt aber der einzelne Laienwerber Mittel ein, die ihrerseits ___wettbewerbsrechtlich bedenklich sind, dann kann das Verhalten des Laienwerbers selbst ___unlauter sein. Zunächst ist genau zu untersuchen, ob der Laienwerber überhaupt eine ___geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 vornimmt. Wer einmalig oder nur gelegent___lich in einem Freundes- oder Bekanntenkreis für eine Ware oder Dienstleistung wirbt, ___verlässt dadurch regelmäßig noch nicht den privaten Bereich (dazu § 2 Rn. 53 ff.). Anders ___ist es dagegen zu beurteilen, wenn der einzelne Laienwerber in größerem Umfang und ___systematisch die Ware oder Dienstleistung des Unternehmers anpreist. ___ ___ aa) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Da § 4 Nr. 1 gegen___über Verbrauchern auf aggressive Geschäftspraktiken i.S.d. Art. 8 UGPRL zu beschrän___ken ist (Rn. 19), ist der Anwendungsbereich der Bestimmung auch bei der Laienwerbung ___begrenzt. Eine „unzulässige Beeinflussung“ i.S.d. Artt. 8, 2 lit. j) UGPRL kommt insbe___sondere bei Ausübung eines autoritären Drucks in Betracht (dazu oben Rn. 62 u. 209 ff.). ___ Dagegen spielt die Prämie lauterkeitsrechtlich keine Rolle mehr. Nach der neueren ___Rechtsprechung des BGH kann die Gewährung von absolut oder relativ hohen Prämien ___für sich allein die Gefahr einer unangemessenen unsachlichen Beeinflussung nicht mehr ___begründen.561 Der verständige Durchschnittsverbraucher wird sich allein wegen der dem ___Laienwerber versprochenen Prämie bei seiner Entscheidung nicht unangemessen un___sachlich beeinflussen lassen. Dies auch dann nicht, wenn er bei seiner Entscheidung von ___dem Wunsch beeinflusst ist, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen.562 Die ___Prämie stellt sich damit lediglich als Gegenleistung für die Absatzvermittlung dar. Ihre ___Höhe spielt für die Zulässigkeit der Laienwerbung ebensowenig eine Rolle wie die Han___delsspanne oder Provision bei gewerblich tätigen Absatzmittlern.563 Es reicht auch nicht ___aus, dass ein übermäßiger Prämienanreiz die abstrakte Gefahr des Einsatzes unlauterer ___Mittel hervorruft.564 Zumindest keine strengeren Maßstäbe gelten auch gegenüber sons___tigen Marktteilnehmern, sofern sie überhaupt in der Praxis vorkommen. ___ ___ ___558 OLG München 22.12.1988 – 6 U 4023/88 – GRUR 1989, 280 – Provisionsversprechen; vgl. für Sportler ___beim Vertrieb von Sportartikeln bzw. Busfahrer bei der Auswahl von Gaststätten für Fahrpausen OLG ___München 12.8.1999 – 6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 – Busfahrerbonus. 559 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden. ___560 OLG München 6.7.1995 – 29 U 2847/94 – WRP 1996, 42, 44 – Vertriebssystem; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 1.203. ___561 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden. ___562 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 19 – Kunden werben Kunden; Hartwig NJW 2006, 1326, 1328 f. ___563 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.209. ___564 Missverständlich insoweit BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben ___Kunden.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ bb) § 4 Nr. 11. Bezieht sich die Werbung des Laienwerbers z.B. auf Heilmittel, für die 258 ____das Verbot der Werbung mit Werbeabgaben gilt (§ 7 Abs. 1 HWG), ergibt sich die Unlau____terkeit auch aus § 4 Nr. 11.565 ____ ____ cc) Belästigung (§ 7). Der Laienwerber kann sich auch belästigender Mittel bedie259 ____nen. Dazu § 7 Rn. 57 ff. ____ ____ dd) Vergleichende Laienwerbung. Im jeweiligen Einzelfall kann sich die Unlau260 ____terkeit einer Laienwerbung auch daraus ergeben, dass der Laienwerber eine unzulässige ____vergleichende Werbung i.S.d. § 6 betreibt. Dazu auch § 6 Rn. 188. ____ ____ ee) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Eine Beeinträchtigung 261 ____der informierten Nachfrageentscheidung des Verbrauchers i.S.d. § 3 Abs. 2 Satz 1 ergibt ____sich noch nicht daraus, dass der Laienwerber veranlasst wird, sich an Personen zu wen____den, zu denen er eine besondere verwandtschaftliche, nachbarschaftliche, freundschaft____liche oder berufliche Beziehung hat. Die früher häufig beschworene „Kommerzialisie____rung der Privatsphäre“ ist angesichts des gewandelten Verbraucherleitbildes keine ____hinreichende Begründung mehr für eine Unlauterkeit. Dass der Laienwerber sich dabei ____auch in die Gefahr begibt, seine privaten Beziehungen zu gefährden und er deshalb von ____sich aus von diesen bedenklichen Werbemethoden Abstand nimmt, kann nicht ange____nommen werden.566 ____ ____ VI. Kinder und Jugendliche als Absatzhelfer (sog. Kaufmotivatoren) ____ ____ 1. Begriff. In der Werbung werden häufig unmittelbar Kinder und Jugendliche ange262 ____sprochen, um sie nicht nur als Käufer zu gewinnen (dazu unten § 4 Nr. 2 Rn. 52 ff.), son____dern (vor allem) um durch die Angesprochenen die Kaufentscheidung Dritter zu beein____flussen (sog. Kinder als Kaufmotivatoren).567 ____ ____ 2. Einordnung und Beurteilungsmaßstab. Die Rechtsprechung beurteilte diese 263 ____Werbeformen am Maßstab der potentiellen Käufer, also z.B. der erwachsenen Eltern.568 ____Dagegen stellten Teile der Literatur auch auf die Relevanz der kindlichen Vorstellung ____ab.569 Nimmt man die „Schiedsrichterrolle“ des Verbrauchers im Wettbewerb allerdings ____ernst, dann kommt es darauf an, wer als Reaktion auf eine geschäftliche Handlung die ____Nachfrageentscheidung zu treffen hat. In den Kaufmotivatorenfällen sind das insoweit ____nicht nur Kinder und Jugendliche, sondern auch und vor allem die Eltern bzw. erwach____sene Vertrauenspersonen als Vertragspartner.570 Soweit es daher das Ziel der ge____schäftlichen Handlung ist, durch Einschaltung der Kinder – gleichsam als Absatzhelfer – ____ ____ ____ ____ ____ 565 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 25 – Kunden werben Kunden; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 1.212. ____566 Hartlage WRP 1997, 1, 4; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.206. ____567 Dazu näher Benz, WRP 2003, 1160, 1161; Brändel FS von Gamm, S. 9 f.; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 2.37 f.; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 165 ff. 568 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 14 – Tony Taler; BGH 8.6.1956 – I ZR 175/54 – GRUR ____1957, 40, 43 f. – Puppenservice. ____569 So Benz WRP 2003, 1160, 1166; Brändel FS von Gamm, S. 9, 16; Eisenhardt WRP 1997, 283, 290. ____570 Dembowski FS Ullmann, S. 599, 600 f.; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 2 Rn. 22.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___geschäftliche Entscheidungen der Eltern zu beeinflussen, kann daher nur § 4 Nr. 1 bzw. ___§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Beurteilungsmaßstab sein.571 ___ ___ 3. Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Entscheidend für die lauterkeitsrechtliche 264 ___Beurteilung ist, ob der Einsatz der Kinder und Jugendlichen zur Beeinflussung der Kauf___entscheidung ihrer Eltern unlauter ist.572 ___ ___ a) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Da § 4 Nr. 1 auf Fälle 265 ___aggressiver Geschäftspraktiken nach Art. 8 UGPRL zu beschränken ist (Rn. 19), kommt es ___darauf an, ob der von Kindern und Jugendlichen ausgeübte Druck auf die Eltern ein sol___ches Ausmaß erreicht, dass darin eine unzulässige Beeinflussung nach Art. 2 lit. j) ___UGPRL gesehen werden kann. Das ist in der Regel zu verneinen. Es gehört zu den Grund___lagen jeder Erziehung, Kindern verständlich zu machen, dass nicht alle Wünsche erfüllt ___werden können. Ein vernünftiger Erziehungsberechtigter ist daher im Allgemeinen in der ___Lage, Kaufwünschen seiner Kinder und Jugendlicher auch ablehnend gegenüberzuste___hen. Eine Machtposition des Werbenden, oder gar der Kinder und Jugendlichen i.S.d. ___Art. 2 lit. j) UGPRL kann daher nicht angenommen werden. Eine Unlauterkeit kommt in ___solchen Fällen daher nur ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände in Betracht.573 ___Darunter fällt z.B. die Ausnutzung eines Gruppenzwangs bei den angesprochenen ___Kindern und Jugendlichen574 (dazu oben Rn. 61). ___ ___ b) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Ebenso kann in dem An- 266 ___sprechen von Kaufwünschen von Kindern und Jugendlichen gegenüber ihren Eltern, die ___durch die Werbung geweckt werden, keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit ___nach § 3 Abs. 2 Satz 1 gesehen werden (dazu oben Rn. 61). Ein Verstoß gegen die fachli___che, unternehmerische Sorgfalt kann in einer solchen Werbung nur in engen Ausnahme___fällen gesehen werden. Allein die Tatsache, dass Kinder oder Jugendliche ein Elternteil ___mehr oder weniger intensiv mit Wünschen bedrängen, zuweilen auch unter Quengeln, ___Schreien, Zetern und Weinen, steht einer rationalen Entscheidung des Erziehungsberech___tigten über den Kauf eines Produkts grundsätzlich nicht entgegen.575 Mit dem europäi___schen Verbraucherleitbild kann ein erziehungsunfähiger oder -unwilliger Dritter nicht ___kompatibel sein.576 Vielmehr muss ein Erziehungsberechtigter als Durchschnittsverbrau___cher bereit und willens sein, seine Erziehungspflichten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu ___erfüllen.577 ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___571 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 14 – Tony Taler; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.38; ___Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 166; anders dagegen Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 2 Rn. 22. ___572 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 14 – Tony Taler; Dembowski FS Ullmann, S. 599, 600 f.; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 166. ___573 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 17 – Tony Taler; BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – ___GRUR 2006, 949 Tz. 19 – Kunden werben Kunden; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.38; Fezer/Scherer § 4-2 ___Rn. 168. ___574 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 19 – Tony Taler. 575 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.38; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 167 f.; Harte/Hennig/Stuckel § 4 Nr. 2 Rn. 23; ___BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 17 – Tony Taler. ___576 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 168. ___577 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 168.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ VII. Versteigerungen ____ ____ 1. Begriff und Erscheinungsformen. Versteigerungen erfreuen sich als besondere 267 ____Absatzform durch die Unterstützung des Internets zunehmender Beliebtheit. Grundsätz____lich wird bei einer Versteigerung das Geschäft mit dem Meistbietenden abgeschlossen, ____wobei der Vertrag i.d.R. erst durch den Zuschlag zustande kommt (§ 156 Satz 1 BGB). Im ____Verkehr haben sich inzwischen unterschiedliche Formen etabliert: Bei der öffentlichen ____Versteigerung (vgl. §§ 383, 753, 966, 979, 983, 1219, 1233 BGB; §§ 373, 376 HGB; § 815 ____ZPO) wird das Bieterverfahren durch eine hoheitliche Institution durchgeführt. Bei den ____sog. freiwilligen Versteigerungen (Auktion) handelt es sich dagegen um private Ver____steigerungen, die auch in Form umgekehrter Versteigerungen möglich sind. Dabei er____mäßigt sich der Preis in gewissen Zeitabständen solange, bis jemand die Ware oder die ____Dienstleistung erwirbt.578 Gewerbsmäßige Versteigerungen sind grundsätzlich genehmi____gungspflichtig (§ 34b GewO). Davon zu unterscheiden sind sog. Internetauktionen, bei ____denen das Höchstgebot nicht in einem offenen Bieterwettbewerb bestimmt wird, son____dern der Verkauf erfolgt an denjenigen, der innerhalb eines bestimmten Zeitraums das ____höchste Gebot abgegeben hat.579 ____ ____ 2. Lauterkeitsrechtliche Beurteilung. Die Ankündigung und Durchführung von 268 ____Versteigerungen ist schon von Gesetzes wegen zulässig und daher grundsätzlich wett____bewerbskonform.580 Eine Unlauterkeit kann sich daher nur aus besonderen Umständen ____ergeben. ____ ____ a) Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). § 4 Nr. 1 ist gegenüber 269 ____Verbrauchern auf aggressive Geschäftspraktiken nach Artt. 8 und 9 UGPRL zu be____schränken (Rn. 19). Da es sich bei Versteigerungen gegenüber Verbrauchern nicht um ____eine „unzulässige Beeinflussung“ (Art. 2 lit. j) UGPRL) handelt, scheidet eine Unlauter____keit gegenüber Verbrauchern nach § 4 Nr. 1 regelmäßig aus. Das gilt auch für sog. um____gekehrte Versteigerungen trotz des von ihnen ausgehenden aleatorischen Charak____ters.581 Denkbar ist eine Unlauterkeit allerdings dann, wenn der Anbieter seinen Kunden ____„Sonderauktionen“ anbietet, indem er dem Gewinner die Rückerstattung verbrauchter ____Gebotsrechte oder gar den Erlass des eigentlich zu zahlenden Kaufpreises verspricht ____bzw. nur ein in dem Angebot genannter „Festpreis“ von z.B. € 1 zu zahlen ist und nicht ____der Auktionsendpreis. Scheinbar wird für den Verbraucher damit das finanzielle Risiko ____reduziert: je länger man bietet, desto höher scheint die Gewinnchance und desto gerin____ger das finanzielle Risiko zu sein. Freilich gilt das nicht für den nicht zum Zuge kom____menden Verlierer einer Auktion, sondern nur für den sog. Gewinner. Gesteigert wird die____ser Effekt teils auch durch werbende Hinweise darauf, dass ein gleichartiges Produkt ____zuletzt zu einem besonders günstigen Preis versteigert worden ist, z.B. ein Fünfhundert____euroschein für € 23,30.582 Allerdings sollte hier weniger auf die alte Fallgruppe des über____ ____ ____ 578 BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01 – GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet; OLG ____Hamburg 25.4.2002 – 3 U 190/00 – GRUR-RR 2002, 232 – Umgekehrte Internet-Auktion; OLG Hamburg ____7.12.2000 – 3 U 116/00 – GRUR-RR 2001, 113 – Befristete Verkaufsaktion. ____579 OLG Frankfurt a.M. 1.3.2001 – 6 U 64/00 – GRUR-RR 2001, 317 – Internet-„Auktion“; Fritzsche/Frahm ____WRP 2008, 22; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.263; zur zivilrechtlichen Beurteilung vgl. auch BGH 7.11.2001 – VIII ZR 13/01 – NJW 2002, 363; KG 15.8.2001 – 29 U 30/01 – NJW 2002, 1583; Lettl JuS 2002, 219. ____580 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.264; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1/111. ____581 A.A. noch LG Dresden 24.9.2002 – 43 O 0187/02 – WRP 2003, 403 – Umgekehrte Versteigerung. ____582 Fritzsche/Frahm WRP 2008, 36 m.w.N.

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Unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit

Nr. 1

___triebenen Anlockens583 als vielmehr auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot und ___damit auf eine Irreführung abgestellt werden. Zwar ist die Beurteilung nach § 4 Nr. 1 ge___genüber sonstigen Marktteilnehmern nicht an die richtlinienkonforme Auslegung der ___UGPRL gebunden, doch wird auch hier die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nicht an___ders ausfallen. ___ ___ b) Irreführung. Versteigerungen können u.U. irreführend und damit unlauter sein. 270 ___Dafür genügt es allerdings nicht, wenn die Bezeichnung „Auktion“ oder „Versteigerung“ ___für Verkäufe im Internet auftaucht, obwohl es sich um keine herkömmliche Versteige___rung i.S.d. § 34 b GewO handelt und sie damit nicht den Regeln der Versteigerungsver___ordnung unterliegt. Da der Begriff im Laufe der Zeit vieldeutig geworden ist und der ___Erwerb sich nach den konkreten Versteigerungsbedingungen richtet, kann nicht ohne ___weiteres von einer irreführenden Angabe ausgegangen werden.584 Dagegen handelt es ___sich allerdings um eine Irreführung, wenn eine öffentliche Versteigerung vorgetäuscht ___wird, während es sich in Wahrheit um eine private Versteigerung handelt.585 Denn bei ___einer amtlichen Versteigerung rechnet der Verbraucher mit besonders günstigen Er___werbschancen, da sie gewöhnlich ohnehin unter dem gewöhnlichen Verkehrswert ange___boten werden. Zur strafbaren Irreführung vgl. § 16 Rn. 5 ff. ___ ___ c) Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11). § 34b Abs. 6 GewO stellt eine Marktverhaltensregelung 271 ___zugunsten von Verbrauchern dar, bei deren Verstoß zugleich nach § 4 Nr. 11 vorgegan___gen werden kann. Näher unten § 4 Nr. 11 Rn. 94. ___ ___ d) Verbrauchergeneralklausel (§ 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1). Versteigerungen gehören 272 ___heute zu einem anerkannten Instrument des Vertriebs und begründen daher für sich ___keinen Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt nach § 3 Abs. 2 Satz 1. Das gilt auch für um___gekehrte Versteigerungen, die sich in ihrem Charakter nicht von öffentlichen oder frei___willigen Versteigerungen unterscheiden. Entsprechend sind solche Absatzmaßnahmen ___auch nicht geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen ___zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen. Ausnahmen können sich freilich dann erge___ben, wenn sich die Maßnahme speziell an eine Gruppe schutzbedürftiger Verbraucher ___richtet (§ 3 Abs. 2 Satz 3). Außerhalb dieser besonderen Verkehrskreise wird sich der in___formierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher ___nicht durch das aleatorische Moment von einer reiflichen Prüfung der Preiswürdigkeit ei___nes Angebots unter Vergleich mit Konkurrenzangeboten abhalten lassen.586 Er wird sich ___dabei auch nicht dadurch beeinträchtigen lassen, dass er befürchten muss, dass poten___tielle Mitstreiter ihm bei weiterem Zuwarten zuvorkommen könnten, da es sich dabei um ___das Wesen eines jeden Angebots gegenüber einem bestimmten Gegenstand und damit ___um das normale Risiko einer Versteigerung handelt.587 Ebenfalls ist eine umgekehrte ___Versteigerung grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, wenn der Zuschlag für den Teil___nehmer nicht verbindlich ist, er vielmehr die freie Wahl hat, ob er den ersteigerten Ge___genstand erwerben will (Rn. 269).588 Ähnliches gilt für sog. Internet-Auktionen, wenn ___ ___ ___583 In diese Richtung Fritzsche/Frahm WRP 2008, 22, 36. ___584 OLG Frankfurt a.M. 1.3.2001 – 6 U 64/00 – GRUR-RR 2001, 317 – Internet-„Auktion“. ___585 BGH 3.3.1988 – I ZR 69/86 – GRUR 1988, 838 – Kfz-Versteigerung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.267. 586 BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01 – GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet; BGH ___13.3.2003 – I ZR 212/00 – GRUR 2003, 626, 627 – Umgekehrte Versteigerung II. ___587 BGH aaO; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.266. ___588 BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01 – GRUR 2004, 249, 251 – Umgekehrte Versteigerung im Internet.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Verkäufer mehrere Preisstufen angibt und je nach Gesamtabnahme durch mehrere ____Käufer (Power-Shopping; Community-Shopping) einen niedrigeren Preis anbietet.589 ____ Pahlow § 4 Nr. 2 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen ____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____2. geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, geistige oder körperli____ che Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubig____ keit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen; ____… ____ ____ Schrifttum ____ Albert Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der werblichen Beeinflussung von Kindern (2001); ____Baudenbacher Zur gesundheitsbezogenen Werbung, WRP 1980, 471; Baukelmann Jugendschutz und Lau____terkeitsrecht – neue europäische Gesichtspunkte?, FS Ullmann (2006) 587; Becker/Föhlisch Von Quelle bis ____eBay: Reformaufarbeitung im Versandhandelsrecht, NJW 2005, 3377; Benz Kinderwerbung und Lauter____keitsrecht, Diss. Universität Konstanz 2002; dies. Werbung von Kindern unter Lauterkeitsgesichtspunkten. ____Zum Entwurf eines Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, § 4 Nr. 2, WRP 2003, 1160; Brändel Jugend____schutz im Wettbewerbsrecht, FS v. Gamm (1990) 9; Buchner Die Einwilligung im Datenschutzrecht. Vom ____Rechtfertigungsgrund zum Kommerzialisierungsinstrument, Datenschutz und Datensicherheit (DuD) 2010, ____39; Bülow Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen – nationales und europäisches Recht, FS Piper ____(1996) 121; Charlton/Neumann-Braun/Aufenanger/Hoffmann-Riem (Hrsg.) Fernsehwerbung und Kinder, 2 Bde. (1995); von Criegern Die Abmahnung durch Wettbewerber bei der Verwendung unwirksamer AGB ____ – ein Problem von praktischer Relevanz, WRP 2003, 1065; Eicke Die Werbelawine. Angriff auf unser Be____wußtsein (1991); Eisenhardt Werbung gegenüber Kindern, WRP 1997, 283; Engels Wettbewerbsrechtliche ____Grenzen der Fernsehwerbung für Kinder, WRP 1997, 6; ders./Salomon Vom Lauterkeitsrecht zum Verbrau____cherschutz: UWG-Reform 2003, WRP 2004, 32; Felser „Sag deiner Mama: Nächste Woche ist der Weih____nachtsmann bei Hertie!“ Zur Ethik der Werbung, Trierer Psychologische Berichte 21 (1994), 1; Föhlisch Ist ____die Musterwiderrufsbelehrung für den Internethandel noch zu retten?, MMR 2007, 139; Fuchs Wettbe____werbsrechtliche Schranken bei der Werbung gegenüber Minderjährigen, WRP 2009, 255; Gaedertz Anmer____kung zu BGH Urt. v. 14.12.1979 – I ZR 29/78 – Werbung am Unfallort III, GRUR 1980, 792; Girth/Sack Die ____Werbung mit der Inflation, WRP 1974, 181; Glöckner/Henning-Bodewig EG-Richtlinie über unlautere Ge____schäftspraktiken: Was wird aus dem „neuen“ UWG?, WRP 2005, 1311; Hansen AGB-Inhaltskontrolle von Geschäftsbedingungen im B2C-eCommerce, ZGS 2006, 14; Hecker Die Richtlinie über unlautere Geschäfts____ praktiken: Einige Gedanken zu den „aggressiven Geschäftspraktiken“ – Umsetzung in das deutsche Recht, ____WRP 2006, 640; Heermann Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen ____in der Werbung, FS Raiser (2005) 681; Henning-Bodewig Neue Aufgaben für die Generalklausel des UWG? ____Von „Benetton“ zu „ Busengrapscher“, GRUR 1997, 180; dies. Neuorientierung von § 4 Nr. 1 und 2 UWG?, ____WRP 2006, 621; Köhler Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, 793; ____ders. Minderjährigenschutz im Lauterkeitsrecht, FS Ullmann (2006) 685; ders. Konkurrentenklage gegen ____die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen, NJW 2008, 177; ders. Werbung gegen____über Kindern: Welche Grenzen zieht die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken?, WRP 2008, 700; ____ders. Vom deutschen zum europäischen Lauterkeitsrecht – Folgen der Richtlinie über unlautere Geschäfts____praktiken für die Praxis, NJW 2008, 3032; ders. Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsförderungsmaßnahmen, GRUR 2010, 767; Lettl Der Schutz der Verbraucher nach der UWG-Reform, GRUR 2004, ____ ____ ____589 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.266; Piper/Ohly/Sosnitza, § 4 Rn. 1/114; zu § 1 a.F. vgl. OLG Hamburg ____25.4.2002 – 3 U 190/00 – GRUR-RR 2002, 232 – Umgekehrte Internet-Auktion; Ladeur Rn. 142 ff.; Leible/ ____Sosnitza ZIP 2000, 732, 735 f.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

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___449; Meydam Sozialrechtliche Tatbestände und Wettbewerbsrecht. Eine kritische Betrachtung der höchst___richterlichen Rechtsprechung zur sog. gefühlsbetonten Werbung, GRUR 1970, 399; Mankowski Wer ist ein ___„Kind“? Zum Begriff des Kindes in der deutschen und in der europäischen Blacklist, WRP 2007, 1398; ders. ___Klingeltöne auf dem wettbewerbsrechtlichen Prüfstand, GRUR 2007, 1013; ders. „Hol es Dir und zeig es ___Deinen Freunden“. Der Schutz von Kindern und Jugendlichen im Werberecht, in: Bork/Repgen (Hrsg.) Das Kind im Recht (2009) 51; Peterek Ausnutzen der Rechtsunkenntnis – Anwendungsfall des § 4 Nr. 2 UWG?, ___WRP 2008, 714; ders. Der Schutz erwachsener Verbraucher vor der Ausnutzung ihrer geschäftlichen Uner___fahrenheit oder Leichtgläubigkeit gemäß § 4 Nr. 2 UWG (2008); Scherer Schutz „leichtgläubiger“ und „ge___schäftlich unerfahrener“ Verbraucher in § 4 Nr. 2 UWG n.F. – Wiederkehr des alten Verbraucherleitbildes ___„durch die Hintertür“?, WRP 2004, 1355; dies. Werbung zur Ausnutzung der Angst von Verbrauchern nach ___§ 4 Nr. 2 UWG a.F. – Neukonzeption eines anerkannten Tatbestandes, WRP 2004, 1426; dies. Privatrechtli___che Grenzen der Verbraucherwerbung (1996); dies. Kinder als Konsumenten und Kaufmotivatoren, WRP ___2008, 430; dies. Ende der Werbung in Massenmedien? Überlegungen zu Art. 5 Abs. 3 RLUnlGP/§ 3 Abs. 3 ___Satz 2 UWG – RefE, WRP 2008, 563; dies. „Case Law“ in Gesetzesform – Die „schwarze Liste“ als neuer ___UWG-Anhang, NJW 2009, 324; Schibel Anmerkung zu OLG Nürnberg Urt. v. 14.3.1967 – 3 U 74/66, BB 1968, ___1449; Schnorbus Werbung mit der Angst – eine Analyse ihrer Erscheinungsformen, GRUR 1994, 15; Schricker/Henning-Bodewig Elemente einer Harmonisierung eines Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der ___Europäischen Union, WRP 2001, 1367; Schwab Denn sie wissen, was sie tun – Notwendige wettbewerbs___rechtliche Neubewertung des Anreißens bei unaufgefordertem Ansprechen von Passanten in der Öffent___lichkeit. Anmerkungen zu gegenläufigen Urteilen der OLGe Köln und Frankfurt a.M., GRUR 2002, 579; ___Seichter Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2005, 1087; Sosnit___za Der Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2008, 1014; ___Steinbeck Anmerkung zu BGH Urt. v. 22.9.2005 – I ZR 28/03 (Zeitschrift mit Sonnenbrille), GRUR 2006, 163; ___dies. Die Zukunft der aggressiven Geschäftspraktiken, WRP 2008, 865;Tetzner Ist „Werben mit der Angst“ ___unlauter?, MDR 1975, 281; Graf von Westphalen AGB-Recht im Jahr 2006, NJW 2007, 2228; Widmann Der ___Bestattungsvertrag (2000). ___ Gesetzgebungsmaterialien ___ ___ Entwurf eines Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechts___vorschriften, BTDrucks 14/5594; Gesetzesentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Ersten Gesetzes zur ___Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BTDrucks 16/10145; Erstes Gesetz zur Ände___rung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22.12.2008, BGBl. I, S. 2949 ff. (1. UWG-Ände___rungsgesetz 2008). ___ Systematische Übersicht ___ A. Grundlagen ____ 1 4. Beeinträchtigung nach § 3 ____ 25 ___ ____ 1 I. Normzweck B. Ausnutzen von Angst und Zwangs___ II. Rechtsentwicklung ____ 2 lagen ____ 26 ___ 1. Die Rechtslage unter der GeneralI. Terminologie ____ 26 ___ klausel des § 1 a.F.____ 2 II. Werbung mit der Angst ____ 28 ___ 2. Die UWG-Reform ____ 5 1. Rechtsentwicklung ____ 28 ___ III. Europarechtliche Grundlagen ____ 6 2. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 4 Nr. 2 ____ 30 1. Richtlinie gegen unlautere Ge___ ____ 6 schäftspraktiken (2005/29/EG) a) Währungsstabilität ____ 31 ___ 2. Richtlinie über audiovisuelle b) Umwelt ____ 32 ___ Mediendienste (2010/13/EU) ____ 13 c) Gesundheit ____ 33 ___ ____ IV. Systematik und Konkurrenzen 15 d) Unfall ____ 35 ___ 1. § 4 Nr. 1 ____ 16 e) Status ____ 36 ___ ____ 2. Medienrecht 17 III. Die Beurteilung möglicher Zwangslagen ___ V. Allgemeine Tatbestandsvorausnach § 4 Nr. 2 ____ 37 ____ ___ setzungen 20 1. Ansprechen am Unfallort ____ 38 ___ 1. Geschäftliche Handlung ____ 20 2. Werbung im Trauerfall bzw. mit Be___ 2. Ausnahmesituation ____ 21 stattungsdienstleistungen ____ 40 3. Ausnutzen ____ 22 3. Ansprechen auf der Straße ____ 45 ___ 101

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4. Erschlichene Vertreter____ besuche ____ 47 ____ 5. Räumliche Zwangslage ____ 49 ____ 6. Psychischer Kaufzwang ____ 51 ____ ____C. Das Ausnutzen altersbedingter Besonderheiten bei Kindern und Jugendlichen ____ 52 ____ I. Die Bedeutung des Alters im Lauter____ keitsrecht ____ 52 ____ II. Kinder und Jugendliche ____ 54 ____ 1. Überblick und Bedeutung ____ 54 ____ 2. Kinder und Jugendliche ____ 56 3. Ausnutzen der geschäftlichen ____ Unerfahrenheit ____ 57 ____ III. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung ____ nach § 1 a.F. ____ 59 ____ ____ 60 ____ IV. Fallgruppen 1. Bargeschäfte des täglichen Bedarfs, ____ Kopplungsangebote und ____ Rabatte ____ 61 ____ 2. Preisausschreiben und Gewinn____ spiele ____ 64 ____ ____ Alphabetische Übersicht ____Alter 1, 4 f., 7, 12, 52 f., 58, 67, 75, 77 f. ____alterstypischer Entwicklungsstand 3, 58 ____Angst 1, 5 f., 8, 12, 16, 26 ff., 28 ff. ____Angstwerbung 2, 28, 37 ____Ansprechen 38 f., 45 f. Ausnutzen, Ausnutzung 1 f., 4, 6 ff., 12, 15, 16, ____ 22 ff., 26 ff., 52 ff., 57 f., 75 ff. ____Autorität 65 f. ____Bestattungsdienstleistung 40 ff. ____Daten, Datenerhebung 1, 73 f. ____geistige oder körperliche Gebrechen 53, 75, 81 ff. ____Geldwertstabilität 28 f., 31 ____geschäftliche Unerfahrenheit 5, 57, 61, 67, 69, 75, ____ 77 f., 87 ff. ____Gesundheit 26, 33 f. ____Getränke, alkoholische 14, 18 Inflation, siehe Geldwertstabilität ____Jugendliche 1, 5, 7, 9, 13 f., 16, 17 ff., 52 ff., 54 f., 56, ____ 57 f., 59, 60 ff. ____Kaffeefahrten 4, 78, 84 ____Kaufappelle 65, 67 ff. ____Kaufmotivatoren 3, 16, 55 ____Kinder 1, 3, 5, 7, 9, 13 f., 16, 17 ff., 52 ff., 54 f., 56, ____ 57 f., 59 , 60 ff. ____Kopplungsangebot 61 ff. ____Leichtgläubigkeit 1, 3 f., 5, 7, 12, 14, 16, 18, 75, ____ 77 f., 84 ff. ____ ____ ____ ____

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3. Werbung mit Idolen und Autoritäten ____ 65 4. Kaufappelle ____ 67 a) Kinder bis zum 14. Lebensjahr ____ 67 b) Jugendliche ____ 69 5. Suggestive Werbung ____ 71 6. Datenerhebungen ____ 73 Ausnutzen von besonderen Defiziten bei Erwachsenen ____ 75 I. Allgemeines ____ 75 II. Defizite gegenüber dem erwachsenen Durchschnittsverbraucher ____ 76 III. Die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur ____ 78 IV. Fallgruppen ____ 81 1. Geistige oder körperliche Gebrechen ____ 81 2. Leichtgläubigkeit ____ 84 3. Geschäftliche Unerfahrenheit und Rechtsunkenntnis ____ 87

Marktbeobachtungspflicht 8 Mediendienste, audiovisuelle 13 f. Medienrecht 17 ff., 56, (70) Misserfolg, wirtschaftlicher oder sozialer 36 Preisausschreiben 64 f. psychologischer Kaufzwang 2 Rabatt 61 ff. Rechtsunkenntnis 87 ff. Rundfunk 17, 19 Sammelleidenschaft 59 Sponsoring 14, 67 suggestive Werbung 71 f. Taschengeld 61, 62 Telemedien 17, 19 Teleshopping 14 Trauerfall 40 ff. Überrumpelung 37, 46, 48 übertriebenes Anlocken 59 Umwelt, Umweltschutz 26, 28 f., 32 Unfall 35 Unfallopfer 2, 35, 38 f. Unfallort 38 f. Verkaufsförderungsmaßnahme 1, 73 f. Verkaufsveranstaltung 4, 49, 80 f., 87 Vertreter, Vertreterbesuch 2, 40, 42 ff., 47 f., 57 Zwangslage 1, 2, 5 f., 8, 12, 16, 24, 26 ff., 37 ff.

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___ A. Grundlagen ___ Pahlow § 4 Nr. 2 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ I. Normzweck ___ ___ § 4 Nr. 2 dient ausschließlich dem Schutz der Verbraucher. Innerhalb dieses per___sonellen Schutzbereichs verfolgt die Bestimmung nach der Gesetzesbegründung einen ___dreifachen Normzweck: Erstens dient die Regelung dem Schutz vor dem Ausnutzen ___einer Ausnahmesituation wie Angst oder einer sonstigen Zwangslage. Zweitens verfolgt ___§ 4 Nr. 2 den Zweck, dass besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise vor einer Aus___nutzung ihrer geistigen oder körperlichen Gebrechen, ihres Alters, ihrer geschäftlichen ___Unerfahrenheit oder Leichtgläubigkeit geschützt werden. Drittens soll – vom Gesetzge___ber1 besonders hervorgehoben – u.a. im Vorfeld von Verkaufsförderungsmaßnahmen die ___Erhebung von Daten bei Kindern oder Jugendlichen zu Werbezwecken unterbunden ___werden. ___ Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen ___ II. Rechtsentwicklung ___ ___ 1. Die Rechtslage unter der Generalklausel des § 1 a.F. Die in § 4 Nr. 2 erfassten ___Schutzzwecke wurden zum Teil bereits von § 1 a.F. erfasst. Die ältere Rechtspraxis sah ___u.a. das Ausnutzen besonderer Ausnahmesituationen als unlauterkeitsbegründenden ___Umstand an. Danach wurde die sog. Angstwerbung von der Rechtsprechung vergleichs___weise streng beurteilt. Werbung durch das Hervorrufen von Angstgefühlen, selbst vor ___alltäglichen Dingen, wurde unter dem alten UWG in der Regel für unzulässig erklärt (un___ten Rn. 28). Ferner war das Ausnutzen von Zwangslagen unter der früheren General___klausel durch mehrere Fallgruppen erfasst, u.a. das Ansprechen von Unfallopfern, un___erbetene Vertreterbesuche, die Zusendung unbestellter Ware, der psychologische Kauf___zwang oder das übertriebene Anlocken (dazu auch § 4 Nr. 1 Rn. 50 ff.). Sie wurden unter ___dem alten Lauterkeitsrecht typischerweise untersagt (vgl. die Nachw. unten Rn. 37 ff.). ___ Werbung gegenüber Kindern bildete ebenfalls eine spezielle Fallgruppe im Rah___men des § 1 a.F., in der es als sittenwidrig galt, die Unerfahrenheit dieser minderjährigen ___Verbraucher auszunutzen. Kinder wurden aufgrund ihrer alterstypischen Unerfahren___heit, Beeinflussbarkeit und Leichtgläubigkeit generell als besonders schutzbedürftig ___angesehen und genossen einen entsprechend starken Schutz, wenn durch Marketing___maßnahmen der alterstypische Entwicklungsstand ausgenutzt werden sollte. Zum Teil ___wurde dem Bereich dieser Fallgruppe auch die Werbung gegenüber Erwachsenen unter ___Einsatz von Kindern zugerechnet, typischerweise in den Fällen, in denen Kinder nach ___der Intention der Werbung ihre Eltern zu einem Kauf bewegen sollten (sog. Kinder als ___Kaufmotivatoren; dazu unter § 4 Nr. 1 Rn. 262 ff. sowie unten Rn. 67 ff.). ___ Auch sah die ältere Rechtsprechung zu § 1 a.F. die Ausnutzung von geistigen oder ___körperlichen Gebrechen, des Alters, der geschäftlichen Unerfahrenheit oder der Leicht___gläubigkeit Erwachsener als unlauter an. Erwachsene Verbraucher genossen unter diesen ___Umständen allerdings einen geringeren Schutz als Minderjährige. Typische Fallvarianten ___unter der Generalklausel waren etwa „Kaffeefahrten“ bzw. „Werbeverkaufsfahrten“, Ver___kaufsveranstaltungen in Aussiedler- bzw. Asylantenwohnheimen oder die Täuschung ___von Verbrauchern (Rn. 75 ff.). ___ ___ ___ ___ ___1 RegE UWG 2003 S. 17.

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____ 5 2. Die UWG-Reform. Mit der zunehmenden Europäisierung und Liberalisierung ____des Lauterkeitsrechts änderten sich teilweise die Beurteilungsmaßstäbe der genannten ____Fallgruppen. Das UWG 2004 berücksichtigt die bisherigen Fallgruppen in der einheitli____chen Regelung des § 4 Nr. 2. Danach sind Wettbewerbshandlungen unlauter, die geeignet ____sind, „die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen, ____die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen“. ____Die spezielle Betonung des Schutzes insbesondere von Kindern und Jugendlichen ist ____durch das 1. UWG-Änderungsgesetz 2008 entfallen. Stattdessen wurde die Vorschrift ____um die Begriffe „geistige und körperliche Gebrechen“ sowie „das Alter“ ergänzt. Nach ____der Gesetzesbegründung sollte damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ____Art. 5 Abs. 3 UGPRL diese Begriffe ausdrücklich nennt. Durch das Herausnehmen der Be____griffe „Kinder“ und „Jugendliche“ sollte aber nach dem Willen des Gesetzgebers2 keine ____inhaltliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage erfolgen. Die Änderung wur____de als notwendig erachtet, um zu verhindern, dass dem Begriff des Kindes an zwei Stel____len des Gesetzes eine unterschiedliche Bedeutung beigemessen wird. Da der Begriff des ____„Kindes“ in Nr. 28 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 auftaucht und dort gemeinschaftsrechtli____cher Natur ist, wäre die Verwendung desselben Begriffes in § 4 Nr. 2 mit der Gefahr ver____bunden gewesen, dass die Regelung nach deutschem Recht ausgelegt wird. Um dies zu ____verhindern, wurde die Verwendung des Wortes in der vorliegenden Bestimmung ver____mieden.3 Kinder und Jugendliche können ohne weiteres durch das Tatbestandsmerkmal ____des „Alters“ erfasst werden, da hierunter nicht nur ein hohes, sondern freilich auch ein ____niedriges Alter subsumiert werden kann. ____ ____ III. Europarechtliche Grundlagen ____ ____ 1. Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken. § 4 Nr. 2 ist auf der Grundlage 6 ____des europäischen Gemeinschaftsrechts auszulegen. Als Verbraucherschutzvorschrift ist ____dazu die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken zu beachten (dazu auch oben § 4 ____Nr. 1 Rn. 3 ff.), insbesondere Art. 5 Abs. 3, Art. 8 bzw. Nr. 28 des Anhanges I der UGPRL. ____Das Ausnutzen der Angst oder einer Zwangslage von Verbrauchern wird als aggressi____ve Geschäftspraxis von Art. 8 i.V.m. Art. 9 lit. c) UGPRL abgedeckt.4 Danach ist für die ____Beurteilung darauf abzustellen, ob der Gewerbetreibende konkrete Unglückssituationen ____oder Umstände von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers ____beeinträchtigen, bewusst ausnutzt, um die Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf ____das Produkt zu beeinflussen. Darunter fallen sowohl Zwangslagen als auch Angstzustän____de. Insoweit ist § 4 Nr. 2 unter Berücksichtigung dieser Vorgaben richtlinienkonform aus____zulegen. ____ Soweit es um die Ausnutzung körperlicher oder geistiger Gebrechen, des Alters 7 ____oder der Leichtgläubigkeit von Verbrauchern geht, enthält Art. 5 Abs. 3 Satz 1 UGPRL ____eine besondere Regelung. Danach werden Geschäftspraktiken, die voraussichtlich in ____einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das ____wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern ____wesentlich beeinflussen, die aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter ____oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese Praktiken oder die ihnen zugrundeliegen____den Produkte besonders schutzbedürftig ist, aus der Perspektive eines durchschnittlichen ____ ____ 2 Begr. RegE UWG 2008, BTDrucks 16/10145 S. 44. ____3 Zu den Hintergründen der Reform vgl. auch Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 129; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 ____Rn. 2 ff., 19 ff. ____4 juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 9.

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___Mitglieds dieser Gruppe beurteilt (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 UGPRL). Die übliche und rechtmä___ßige Werbepraxis, übertriebene Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Be___hauptungen aufzustellen, bleibt davon unberührt (Art. 5 Abs. 3 Satz 2 UGPRL). Der Ge___setzgeber ist diesen Vorgaben der Richtlinie 2008 in § 3 Abs. 2 Satz 3 nachgekommen. ___Gleichzeitig blieb die Regelung des § 4 Nr. 2 bis auf die genannte Einführung des Termi___nus „Alter“ für das Tatbestandsmerkmal „Kinder und Jugendliche“ unverändert. ___ Die Frage, ob und inwieweit § 4 Nr. 2 bzw. § 3 Abs. 2 Satz 3 mit Art. 5 Abs. 3 8 ___UGPRL vereinbar ist, hat in den letzten Jahren zu teilweise kontroversen Diskussionen ___geführt. Das Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens und damit einer qualifizierten subjek___tiven Voraussetzung5 findet sich in Art. 5 Abs. 3 der UGPRL nicht. Nach der Richtlinie ___kommt es vielmehr darauf an, ob es für den Unternehmer „vernünftigerweise vorherseh___bar“ war, dass die Geschäftspraxis geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten einer schutz___bedürftigen Verbrauchergruppe wesentlich zu beeinflussen. Dieses Merkmal hat der ___deutsche Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Satz 3, nicht aber in § 4 Nr. 2 übernommen. Während ___einige Autoren § 4 Nr. 2 als mit der Richtlinie vereinbar ansehen,6 gehen andere von grund___legenden Akzentverschiebungen aus. Peter Baukelmann7 entnimmt dem Art. 5 Abs. 3 ___UGPRL eine „weitergehende Marktbeobachtungspflicht“, die auch bei § 4 Nr. 2 berück___sichtigt werden müsse; Inge Scherer8 geht von einem objektiven Maßstab aus. Helmut ___Köhler will dagegen § 4 Nr. 2 einschränkend auslegen, da die Bestimmung über die An___forderungen der Art. 8, 9 lit. c) UGPRL hinausreiche. Danach sei die Ausnutzung einer ___Machtposition in den Fällen des Art. 9 lit. c) UGPRL „indiziert“.9 ___ Eine überzeugende Auslegung des § 4 Nr. 2 bzw. des § 3 Abs. 2 Satz 3 kann nur auf der 9 ___Grundlage der UGPRL gefunden werden. Allerdings wirft bereits die Auslegung des Art. 5 ___Abs. 3 UGPRL und das darin normierte Tatbestandsmerkmal der „vernünftigen Vorher___sehbarkeit“ weitere Fragen auf. Zunächst einmal ist unstreitig, dass ein Unternehmer, ___der die Schwächen schutzwürdiger Verbraucher kennt und sie gezielt ausnutzt, um dar___aus Wettbewerbsvorteile zu erzielen, unlauter im Rahmen des Art. 5 Abs. 3 UGPRL han___delt.10 Allerdings sind diese Fälle eines derart vorsätzlichen Handelns selten. Wann unter___halb des gezielten Ausnutzens bestimmte Ausnahmesituationen die Unlauterkeit ___auslösen, d.h. eine vernünftige Vorhersehbarkeit für den Unternehmer gegeben ist, da___rüber enthält die Richtlinie keine weiteren Hinweise. Wollte man allein anhand subjekti___ver Komponenten auf Seiten des Unternehmers – etwa in Form eines bedingten Vorsatzes ___– die Grenze bestimmen, wäre nahezu bei jeder Werbung eine vernünftige Vorhersehbar___keit anzunehmen, da es nicht auszuschließen ist, dass z.B. Kinder und Jugendliche eine ___Zigarettenwerbung am Straßenrand wahrnehmen und der Unternehmer dies auch billi___gend in Kauf nimmt. Überzeugender ist es daher, objektive Kriterien heranzuziehen. Das ___zeigt sich auch anhand des Art. 5 Abs. 2 lit. b) UGPRL, der zwischen dem Verbraucher, an ___den sich die Geschäftspraxis richtet, und dem Verbraucher, der von der Geschäftspraxis ___erreicht wird, unterscheidet. Folglich kommt es nicht auf die subjektive Perspektive des ___Werbenden, sondern objektiv auf den jeweiligen Adressatenkreis der Werbung an.11 ___ ___ ___5 Vgl. zu den bisherigen Interpretationen Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 19; Seichter WRP 2005, 1087, 1091 (jeweils bedingter Vorsatz). ___6 Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1330; Hecker WRP 2006, 640, 646; Peterek S. 115 ff., 119 f.; ___früher auch Köhler GRUR 2005, 793, 798; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 7 f. ___7 Baukelmann FS Ullmann, S. 587, 594 f. ___8 Scherer WRP 2008, 563, 566 ff. 9 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.3; anders noch ders. GRUR 2010, 767, 772 f.; unklar dagegen Heermann ___GRUR 2011, 781 f. ___10 Scherer WRP 2008, 566 f.; vgl. auch Seichter WRP 2005, 1087, 1091. ___11 Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 625.

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____ Zutreffend dürfte es daher sein, bei der Auslegung des Art. 5 Abs. 3 UGPRL danach 10 ____zu fragen, ob eine objektive Bestimmung der Werbung in Bezug auf besonders schutz____bedürftige Verbrauchergruppen vorhanden ist. Die objektive Bestimmung ist zum einen ____anhand des Inhalts der Werbung und zum anderen anhand des Mediums zu beurteilen, ____in dem geworben wird. Sowohl nach dem Inhalt der Werbung als auch nach dem Wer____beträger muss für den Betrachter erkennbar sein, dass die Werbung objektiv für eine ____Aufnahme durch diese Verbrauchergruppe bestimmt und geeignet ist.12 Subjektive Ein____stellungen13 des Wettbewerbers greifen dagegen zu kurz und gehen auch an der Schutz____intention der Richtlinie vorbei. Bei bedingtem Vorsatz müsste sich der Werbende regel____mäßig vorhalten lassen, dass sich ihm eine vernünftige Vorhersehbarkeit aufdrängen ____musste; die Folge wäre, dass regelmäßig ein dolus eventualis angenommen werden ____kann.14 Würde demgegenüber direkter Vorsatz verlangt, griffe die Richtlinie zu kurz, da ____schon der Nachweis dieser Vorsatzform schwierig sein wird. Dieser „Unlauterkeitsfalle“ ____kann nur entgangen werden, wenn die sog. vernünftige Vorhersehbarkeit i.S.d. Art. 5 ____Abs. 3 UGPRL im Grundsatz eine objektive Komponente enthält, nämlich die objektive ____Bestimmung der Werbung in Bezug auf diese besonders schutzbedürftige Verbraucher____gruppe. In diese Interpretation fügt sich auch nahtlos das Wort „nur“ in Art. 5 Abs. 3 ____UGPRL ein. Denn eine wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens nur ____einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern in einer für den Gewerbetrei____benden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise ist immer dann gegeben, wenn ____die Werbung objektiv für diese eindeutig identifizierbare Gruppe von Verbrauchern be____stimmt ist. Vernünftige Vorhersehbarkeit scheidet dagegen aus, wenn die objektive Be____stimmung der Werbung für diese eindeutig identifizierbare Gruppe von Verbrauchern ____deshalb fehlt, weil diese eindeutig identifizierbare Gruppe von Verbrauchern objektiv ____ungeeignet für die Aufnahme dieser Werbung ist.15 ____ § 3 Abs. 2 Satz 3 ist entsprechend dieser Vorgaben auszulegen. Grundsätzlich ist 11 ____daher die Frage, ob sich dem Unternehmer die Möglichkeit von Missverständnissen auf ____Seiten der besonders schutzbedürftigen Verbraucher aufdrängen muss, ebenso außer ____Acht zu lassen wie alle übrigen subjektiven Beweggründe und Absichten des Unterneh____mers als Ausschlusskriterien. Lässt sich nach den genannten objektiven Kriterien eine ____vernünftige Vorhersehbarkeit bejahen, dann ändert sich gem. Art. 5 Abs. 3 UGPRL der ____Beurteilungsrahmen und die Maßstäbe der Lauterkeitsprüfung sind allein anhand der ____schutzwürdigen Verbrauchergruppe zu bewerten. ____ 12 Anhand der gewonnenen Erkenntnisse hat auch die Auslegung des § 4 Nr. 2 zu er____folgen. Da die UGPRL eine Vollharmonisierung anstrebt, darf der Schutz schwächerer ____Verbrauchergruppen weder hinter dem durch Art. 5 Abs. 3 UGPRL gewährten Schutz ____zurückbleiben noch darüber hinausgehen.16 Demnach kommt es für die Ausnutzung geis____tiger oder körperlicher Gebrechen, des Alters, der geschäftlichen Unerfahrenheit oder ____der Leichtgläubigkeit – anders als vor dem Ablauf der Umsetzungsfrist am 12.12.2007 – ____grundsätzlich nicht mehr auf einen direkten Vorsatz oder zumindest dolus eventualis ____an.17 § 4 Nr. 2 ist insoweit nicht mit der UGPRL vereinbar und daher einschränkend aus____zulegen. Handelt es sich dagegen um das Ausnutzen von Angst oder einer Zwangslage, ____ ____ ____12 Scherer WRP 2008, 566. ____13 Z.B. Hecker WRP 2006, 640, 646; Seichter WRP 2005, 1087, 1091. ____14 Ebenso Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1330; Henning-Bodewig WRP 2006, 621, 625. 15 Scherer WRP 2008, 566. ____16 juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 22. ____17 Für entsprechende subjektive Komponenten noch Hecker WRP 2006, 640, 646; juris-PK/Seichter § 4 ____Nr. 2 Rn. 50; ders. WRP 2005, 1087, 1091.

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Nr. 2

___ist auch nach der UGPRL ein Ausnutzen erforderlich (Art. 9 lit. c) UGPRL). Wie bisher ___setzt das die Kenntnis der Umstände und zumindest die Inkaufnahme durch den Wer___benden voraus.18 ___ ___ 2. Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste. Spezielle Regelungen über Wer___bung, die sich an Kinder und Jugendliche richtet, enthält auch die AVMD-RL. Sie kann ___inzwischen auf eine längere Gesetzgebungsgeschichte in Europa zurückblicken. Nach ___Art. 3 Abs. 4 der UGPRL sind die Regelungen der AVMD-RL sogar vorrangig zu beachten. ___Im Bereich des Kinder- und Jugendschutzes wird allgemein zwischen sog. audiovisuellen ___Mediendiensten (Art. 1 Abs. 1 lit. a) AVMD-RL) und sog. audiovisueller kommerzieller ___Kommunikation (Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL) unterschieden. ___ Die Neuregelung hat für Werbung, die sich an Kinder und Jugendliche richtet, ___nur wenige Veränderungen nach sich gezogen. Nach Art. 9 Abs. 1 lit. g) AVMD-RL darf ___audiovisuelle Kommunikation nicht zur körperlichen oder seelischen Beeinträchtigung ___Minderjähriger führen. Aus diesem Grund sind u.a. bei der Fernsehwerbung, beim Spon___soring oder beim Teleshopping (Art. 1 Abs. 1 lit. h) AVMD-RL) direkte Aufrufe zum Kau___fen oder Mieten von Waren oder Dienstleistungen an Minderjährige, die deren Unerfah___renheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen, unzulässig. Ferner dürfen Minderjährige nicht ___unmittelbar dazu aufgefordert werden, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen ___Ware oder Dienstleistung zu bewegen, ferner nicht das besondere Vertrauen ausgenutzt ___werden, das Minderjährige zu Eltern, Lehrern und anderen Vertrauenspersonen haben, ___und schließlich nicht ohne berechtigten Grund Minderjährige in gefährlichen Situatio___nen gezeigt werden (Art. 9 Abs. 1 lit. g) S. 2 AVMD-RL). Darüber hinaus wird in Art. 9 ___Abs. 1 lit. e) AVMD-RL Werbung für alkoholische Getränke insoweit eingeschränkt, als ___diese sich nicht speziell an Minderjährige richten und auch nicht den übermäßigen Ge___nuss solcher Getränke fördern darf. Fernsehwerbung und Teleshopping für alkoholische ___Getränke dürfen nach Art. 22 lit. a) AVMD-RL nicht speziell an Minderjährige gerichtet ___sein und Minderjährige nicht beim Alkoholgenuss darstellen. ___ ___ IV. Systematik und Konkurrenzen ___ ___ § 4 Nr. 2 dient dem Schutz besonders schutzwürdiger Verbraucher vor Ausnutzung ___ihrer Unerfahrenheit und stellt damit eine Abweichung vom Leitbild des erwachsenen ___Durchschnittsverbrauchers dar.19 Insoweit können besondere Konkurrenzprobleme zu ___anderen Regelungen des UWG auftreten. ___ ___ 1. § 4 Nr. 1. Das Verhältnis von § 4 Nr. 2 zu § 4 Nr. 1 ist grundsätzlich von Gesetzes___konkurrenz geprägt. Soweit § 4 Nr. 2 aber die Ausnutzung der Leichtgläubigkeit, der ___Angst oder einer Zwangslage regelt, handelt es sich um eine spezielle Erscheinungs___form der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung, so dass § 4 Nr. 2 insoweit lex ___specialis ist. Soweit § 4 Nr. 2 schwächere Verbrauchergruppen schützt, ist allerdings ein___schränkend zu beachten, dass § 4 Nr. 1 insoweit vorrangig ist, als in der Praxis vor allem ___Kinder und Jugendliche durch Werbung animiert werden, erwachsene Dritte zu überre___den, das beworbene Produkt zu erwerben (sog. Kaufmotivatoren). Da es in diesem Fall ___ ___ ___ ___18 Für bedingten Vorsatz auch Peterek S. 121 ff.; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 50; ders. WRP 2005, 1087, ___1091; für direkten Vorsatz noch Scherer WRP 2004, 1355, 1357. ___19 BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 19 – Werbung für Klingeltöne.

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____im Ergebnis allein um die Entscheidungsfreiheit des erwachsenen Dritten geht, ist § 4 ____Nr. 1 vorrangig zu prüfen.20 Vgl. auch § 4 Nr. 1 Rn. 262 ff. ____ ____ 17 2. Medienrecht. Im Bereich der Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen ____enthält der Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in ____Rundfunk und Telemedien (Jugendmedienschutz-Staatsvertrag) weitreichende Wer____bevorschriften. ____ § 6 Abs. 2 JMStV setzt insoweit Art. 9 Abs. 1 lit. g) AVMD-RL um. Nach § 6 Abs. 2 18 ____JMStV darf Werbung Kinder und Jugendliche weder körperlich noch seelisch beeinträch____tigen, ferner darf sie nicht direkte Aufrufe zum Kaufen oder Mieten von Waren oder ____Dienstleistungen an Minderjährige enthalten, die deren Unerfahrenheit und Leichtgläu____bigkeit ausnutzen (Nr. 1), Kinder und Jugendliche unmittelbar auffordern, ihre Eltern ____oder Dritte zum Kauf der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu bewegen (Nr. 2), ____das besondere Vertrauen ausnutzen, das Kinder oder Jugendliche zu Eltern, Lehrern und ____anderen Vertrauenspersonen haben (Nr. 3), oder Kinder oder Minderjährige ohne be____rechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigen (Nr. 4). Darüber hinaus enthält § 6 ____JMStV aber auch weitergehende Beschränkungen. Nach § 6 Abs. 3 JMStV muss Wer____bung, deren Inhalt geeignet ist, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer ____eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, ____getrennt von Angeboten erfolgen, die sich an Kinder oder Jugendliche richten. Ferner ____darf nach § 6 Abs. 5 JMStV Werbung für alkoholische Getränke weder an Kinder oder ____Jugendliche gerichtet noch durch die Art der Darstellung Kinder und Jugendliche beson____ders ansprechen oder diese beim Alkoholgenuss darstellen. ____ Im Hinblick auf die Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen ist § 6 JMStV 19 ____spezieller als § 4 Nr. 2, in seinem Anwendungsbereich aber insoweit enger, als er nur für ____Rundfunk und Telemedien Geltungskraft entfaltet. § 6 JMStV stellt darüber hinaus ____auch eine Marktverhaltensregel i.S.v. § 4 Nr. 11 dar, so dass Verstöße hiergegen auch An____sprüche nach den §§ 8 ff. nach sich ziehen können.21 Dies ist mit dem Europarecht ver____einbar, da Art. 9 Abs. 1 lit. g) AVMD-RL eine vergleichbare Bestimmung enthält, die nach ____Art. 3 Abs. 4 UGPRL vorrangig ist. Da aber der Anwendungsbereich des JMStV weiter ist, ____bleibt ein wenn auch geringer Bereich, in dem das deutsche Recht über das europäische ____Recht hinausgeht. Das ist aus Sicht des Gemeinschaftsrechts aber unschädlich.22 ____ ____ V. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen ____ ____ 1. Geschäftliche Handlung. Dazu oben § 2 Rn. 15 ff., 61 ff. 20 ____ ____ 2. Ausnahmesituation. Die zentrale Frage im Rahmen des § 4 Nr. 2 ist die Feststel21 ____lung einer besonderen Ausnahmesituation, die vom bisherigen Beurteilungsmaßstab ____des Durchschnittsverbrauchers abweicht. Eine besondere Schutzbedürftigkeit kann sich ____u.a. aus den unter B (Rn. 26 ff.), C (Rn. 52 ff.) und D (Rn. 75 ff.) genannten Fallgruppen ____ergeben. ____ ____ 3. Ausnutzen. Die geschäftliche Handlung des § 4 Nr. 2 besteht nach seinem Wort22 ____laut auch nach dem reformierten UWG 2008 im Ausnutzen einer besonderen Ausnahme____ ____ 20 BGH 12.7.2007 – I ZR 82/05 – GRUR 2008, 183 Tz. 14 – Toni Taler; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 24. ____21 BGH 18.10.2007 – I ZR 102/05 – GRUR 2008, 534 Tz. 50 – ueber18.de; BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – ____GRUR 2007, 890 Tz. 35 – Jugendgefährdende Medien bei eBay. ____22 juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 26.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___situation des Verbrauchers. Die bisherige Literatur und Rechtsprechung verstand darun___ter den gezielten Einsatz der besonderen Ausnahmesituation, um den angestrebten ___wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen, wobei ein zumindest bedingt vorsätzliches Gebrauch___machen von dieser Kenntnis genügte.23 Der Werbende muss sich demnach die einge___schränkte situationsbezogene oder personelle Nachfragesituation des Umworbenen bei ___Verfolgung seiner kommerziellen Interessen zunutze machen. ___ Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Handelnde die geschäftliche Handlung tat___sächlich ausgenutzt hat und diese geschäftliche Handlung tatsächlich erfolgreich ist. Es ___genügt, dass sie zur Ausnutzung der Ausnahmesituation geeignet ist.24 Das beurteilt ___sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art der geschäftlichen ___Handlung bzw. der angebotenen Ware oder Dienstleistung. Es ist danach zu fragen, wie ___ein durchschnittliches Mitglied der betreffenden Verbrauchergruppe (§ 3 Abs. 2 Satz 3) ___auf die geschäftliche Handlung „typischerweise reagieren“ würde.25 Ausreichend ist es, ___wenn durch die geschäftliche Handlung „voraussichtlich das wirtschaftliche Verhalten ___nur dieser Verbraucher in einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorher___sehbaren Art und Weise wesentlich beeinflusst wird“.26 Dafür genügt objektive Wahr___scheinlichkeit.27 ___ Nach dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung anhand der UGPRL ist das ___Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens in seiner bisherigen Interpretation auf die Fälle ___der Angst- bzw. einer Zwangslage zu beschränken. In den übrigen Fällen des § 4 Nr. 2 ___ist anhand der Beurteilungsmaßstäbe in Art. 5 Abs. 3 UGPRL (vernünftige Vorhersehbar___keit) hinsichtlich des Inhalts und des Trägers der Werbung objektiv zu ermitteln, ob die ___geschäftliche Handlung für eine Aufnahme durch die schutzwürdigen Verbraucherkreise ___bestimmt und geeignet ist. In diesen Fällen ist der Maßstab eines durchschnittlichen ___Mitglieds dieses schutzwürdigen Verbraucherkreises anzulegen (Art. 5 Abs. 3 UGPRL); ___dazu oben Rn. 7. Ist das der Fall, dann folgt daraus zugleich, dass die geschäftliche ___Handlung zur Ausnutzung geeignet ist. ___ ___ 4. Beeinträchtigung nach § 3. Vgl. dazu § 4 Nr. 1 Rn. 37 ff. ___ ___ B. Ausnutzen von Angst und Zwangslagen ___ ___ I. Terminologie ___ ___ Eine geschäftliche Handlung ist nach § 4 Nr. 2 als unlauter anzusehen, wenn sie ge___eignet ist, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen. Angst ist die ___Vorstellung von einer unmittelbaren Bedrohung oder Gefahr. Die Bedrohung oder Gefahr ___kann sich auf die individuellen oder allgemeinen Lebensverhältnisse einer Person be___ziehen (z.B. Leben, Gesundheit, Sicherheit, Umwelt, Vermögen).28 Eine Zwangslage ist ___gegeben, wenn sich der Verbraucher in einer Situation befindet, in der er keine andere ___ ___ ___23 OLG Hamburg 13.11.2006 – 5 W 162/06 – NJW 2007, 2264, 2265 – Vertragsrechtlicher Verbraucherschutz und Marktverhalten; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.18; Lettl § 4 Rn. 81, 96; Fezer/Scherer ___§ 4-2 Rn. 19; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/4. ___24 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.17; Lehmler § 4 Rn. 13; Lettl § 4 Rn. 81; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 16. ___25 Erwägungsgrund 18 UGPRL. ___26 Erwägungsgrund 19 UGPRL. 27 OLG Frankfurt a.M. 4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion; OLG ___Frankfurt a.M. 12.5.2005 – 6 U 24/05 – GRUR 2005, 782, 783 – Milchtaler; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.17. ___28 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.51; Lettl § 4 Rn. 96; Gloy/Loschelder/Erdmann § 49 Rn. 26; Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4 Rn. 2/22.

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____Möglichkeit hat oder sieht, als auf das Angebot des Werbenden einzugehen. Die Zwangs____lage kann auf der wirtschaftlichen Situation des Verbrauchers, seinem physischen oder ____psychischen Zustand oder sonstigen individuellen Problemen beruhen.29 ____ 27 In der Begründung hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ____sich bei der Angst oder einer sonstigen Zwangslage um sog. Ausnahmesituationen han____delt.30 Gleiches folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 2. Nach Art. 9 ____lit. c) UGPRL ist für die Beurteilung unlauterer Geschäftspraktiken u.a. auf „Unglückssi____tuationen und Umstände von solcher Schwere“ abzustellen, „dass sie das Urteilsvermö____gen des Verbrauchers beeinträchtigen“. Daraus folgt, dass es sich bei den genannten ____Situationen nicht um kleine, eher alltägliche Ängstlichkeiten, Belastungen und Sorgen, ____sondern um massive Einwirkungen auf die Verbraucher handeln muss.31 Dabei genügt ____es, dass die geschäftliche Handlung geeignet ist, die Angst oder die Zwangslage von ____Verbrauchern auszunutzen; ob sie tatsächlich ausgenutzt wird oder ob die Verbraucher ____tatsächlich Angst haben, ist dagegen unerheblich.32 Auf der Grundlage eines normativ zu ____verstehenden Verbrauchertypus33 muss allerdings überhaupt ein Angstzustand vorhan____den sein oder dieser zeitgleich mit der geschäftlichen Handlung eintreten bzw. eine ____Zwangslage vorliegen. Ob dies der Fall ist, kann wiederum nur abstrakt anhand eines ____objektiven Verbraucherleitbildes beantwortet werden.34 ____ ____ II. Werbung mit der Angst ____ ____ 1. Rechtsentwicklung. Unter der Generalklausel des § 1 a.F. sah es die Rechtspre28 ____chung vielfach als unzulässig an, wenn unter Ausnutzung einer möglichen Angstsitua____tion von Konsumenten geworben wurde.35 Die Argumentation der älteren Rechtspre____chung ging von dem Hervorrufen sog. Kaufpsychosen aus, die durch das Ausnutzen der ____Angst hervorgerufen würden und daher eine unsachliche Beeinflussung der Konsumen____ten nach sich ziehen würde.36 Selbst wenn tatsächlich die beschriebene Gefahr bestehe, ____dürfe sie nicht kaufpsychologisch ausgenutzt werden.37 Die Werbeadressaten würden ____durch Angstwerbung eingeschüchtert und dazu veranlasst, sich dem Angebot des Wer____benden in der Annahme zuzuwenden, einen Ausweg aus der bedrohlichen Lage nur ____ ____ ____ ____ 29 Lettl § 4 Rn. 99; Gloy/Loschelder/Erdmann § 49 Rn. 29; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/26. ____30 RegE UWG 2003 S. 17. ____31 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.51 und 2.57; Gloy/Loschelder/Erdmann § 49 Rn. 28, 29; Fezer/Scherer § 4-2 ____Rn. 15. ____32 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 16. 33 RegE UWG 2003 S. 19. ____34 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 18. ____35 Zur Inflationswerbung vgl. KG 23.10.2003 – 5 W 317/03 – WRP 2004, 130; LG Frankfurt a.M. 23.12.1970 ____– 2/6 O 331/70 – WRP 1971, 86 f. – Werbung mit der Angst vor Geldentwertung; zur Gesundheitswerbung ____vgl. BGH 22.4.1999 – I ZR 159/96 – GRUR 1999, 1007, 1008 – Vitalkost; OLG Karlsruhe 17.1.1991 – 4 U 202/89 ____– WRP 1992, 50 f. – Angstwerbung; OLG Karlsruhe 20.12.1990 – 4 U 201/89 – WRP 1991, 331 (zu § 11 Nr. 7 HWG); KG 17.1.1984 – 5 U 5675/82 – WRP 1984, 686 – „Erkältung und grippale Infekte überrollen Berlin. ____Sofort besorgen!“; zur umweltbezogenen Werbung vgl. OLG Saarbrücken 4.3.1992 – 1 U 175/91 – WRP 1992, ____510 f. – Umweltwerbung; zur unfallbezogenen Werbung vgl. LG Hamburg 5.3.1987 – 12 O 14/87 – WRP ____1987, 517 – Ölheizung. ____36 KG 17.1.1984 – 5 U 5675/82 – WRP 1984, 686 – „Erkältung und grippale Infekte überrollen Berlin. Sofort besorgen!“; LG Frankfurt a.M. 23.12.1970 – 2/6 O 331/70 – WRP 1971, 86 f. – Werbung mit der Angst ____vor Geldentwertung. ____37 LG Frankfurt a.M. 23.12.1970 – 2/6 O 331/70 – WRP 1971, 86 f. – Werbung mit der Angst vor ____Geldentwertung.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___durch die Annahme des Werbeangebotes zu finden.38 Damit schaffe der Werbende eine ___Situation, in der der Empfänger der Werbebotschaft seine Entscheidung über das Ange___bot nicht mehr aus sachlichen Erwägungen, sondern vor allem aus Verängstigung her___aus treffe, also letztlich aus unsachlichen Motiven.39 Ergänzend wurden auch Allgemein___interessen wie u.a. die Geldwertstabilität oder der Umweltschutz als verletzt angesehen, ___die entsprechenden Werbebehauptungen damit als sozialschädlich eingeordnet.40 ___ Die Literatur hat sich dem Ausnutzen von Angst entsprechend unter der Fallgruppe 29 ___der unsachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit zugewendet; ergänzend wur___de ebenfalls auf die Verletzung von Allgemeininteressen abgestellt, wie etwa die Geld___wertstabilität, den Umweltschutz, einen Medikamentenmissbrauch etc.41 Vereinzelt wur___de sogar die Werbung mit sozialen und sexuellen Sanktionen als Teil der Werbung mit ___der Angst angesehen, da die Angst vor derartigen sozialen Sanktionen und persönlichen ___Misserfolgen als mindestens genauso schwerwiegend eingestuft werden müsse wie die ___Angst vor Geldentwertung und Umweltzerstörung.42 ___ ___ 2. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 4 Nr. 2. Nach dem Leitbild des 30 ___durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Ver___brauchers kann von einem Ausnutzen von Angst nur noch in extremen Ausnahmesitu___ationen ausgegangen werden, etwa in wirtschaftlich oder politisch instabilen Situatio___nen.43 Zwar sind je nach Gefahrenlage bzw. Bedrohungspotential unterschiedliche Fall___gestaltungen denkbar. Sie fallen aber in der Regel nicht mehr unter § 4 Nr. 2, sondern ___können nur noch dann als unlauter angesehen werden, wenn andere unlauterkeitsbe___gründende Umstände wie z.B. eine Irreführung (§§ 5, 5a) oder etwa das Vorliegen ande___rer Fallvarianten des § 4 Nr. 2 eine wettbewerbswidrige Ausnahmesituation begründen. ___Der Durchschnittsverbraucher lässt sich grundsätzlich nicht durch Werbung verängsti___gen und zu einem unüberlegten Verhalten verleiten. ___ ___ a) Währungsstabilität. Handelt es sich um äußere, nicht auf die Person bezogene 31 ___Bedrohungs- bzw. Gefahrenpotentiale, so müssen diese bei verständigen Durchschnitts___verbrauchern Angst auslösen oder zumindest mit der betreffenden Werbehandlung ein ___Angstzustand entstehen. Eine solche Angst der Verbraucher ist sicherlich bei der Frage ___der Geldwertstabilität gegeben, allerdings dürfte eine entsprechende geschäftliche ___Handlung kaum geeignet sein, die Inflationsängste der Verbraucher insoweit auszunut___zen, um daraus wirtschaftliche Vorteile zugunsten des Werbenden zu erzielen. Ein ver___ständiger Durchschnittsverbraucher, der Angst vor einer Geldentwertung hat, wird gerade ___deshalb unter Berücksichtigung dieser Besorgnis Wert auf stabile und sichere Geldanla___gen legen und daher umso sorgfältiger abwägen, welches Angebot für ihn das Beste ist.44 ___ ___38 KG 23.10.2003 – 5 W 317/03 – WRP 2004, 130; OLG Köln 2.5.1997 – 6 U 24/97 – WRP 1997, 869 – Sind ___Sie der Nächste? ___39 KG 23.10.2003 – 5 W 317/03 – WRP 2004, 130. ___40 OLG Saarbrücken 4.3.1992 – 1 U 175/91 – WRP 1992, 510, 512 – Damit Mensch und Natur eine Chance ___haben; LG Frankfurt a.M. 23.12.1970 – 2/6 O 331/70 – WRP 1971, 86 f. – Werbung mit der Angst vor Geldentwertung. ___41 Baudenbacher WRP 1980, 471; Girth/Sack WRP 1974, 181; Meydam GRUR 1970, 399; Schnorbus GRUR ___1994, 15; Tetzner MDR 1975, 281. ___42 Schnorbus GRUR 1994, 15, 22 f. ___43 H.M., u.a. Beater § 16 Rn. 18 ff.; Boesche Rn. 328; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 2 Rn. 73; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.53; Lettl § 4 Rn. 98; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 254; ___Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 42; dies. WRP 2004, 1426; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/23; differenzierend noch ___Lehmler UWG § 4 Nr. 2 Rn. 27 ff. ___44 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 44; dies. S. 180 f.; dies. WRP 2004, 1426, 1428.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Selbst wenn die Werbung besonders reißerisch aufgemacht ist oder auf die dramatische ____Finanzsituation und reale Inflationsgefahren hinweist,45 wird der Durchschnittsverbrau____cher umso vorsichtiger und damit situationsangemessen reagieren, um sein Geld nicht ____zusätzlich einer Gefahr auszusetzen.46 ____ ____ b) Umwelt. Ähnliches gilt für die umweltbezogene Werbung, bei der auf die Be32 ____sorgnis über die Zerstörung der Umwelt und der natürlichen Lebensgrundlagen abge____stellt wird. Auch bei der Umweltfreundlichkeit eines Produktes wird der verständige ____Verbraucher seine Kaufentscheidung unter Abwägung aller für ihn relevanten Informa____tionen, in der die Besorgnis um das Fortschreiten der Umweltzerstörung nur ein Aspekt ____von vielen ist, treffen. Jeder Verbraucher weiß heute, dass er durch seine Kaufentschei____dung hinsichtlich der Umweltfreundlichkeit von Produkten auch zum Schutz der natür____lichen Lebensgrundlagen beitragen kann. Ebenso ist dem Verbraucher aber bewusst, ____dass die Umweltfreundlichkeit eines Produkts nur ein Kriterium seiner Kaufentschei____dung sein kann. Aufgrund des bestehenden Entscheidungsspielraums kann demnach ____auch die Angst vor weiteren Umweltzerstörungen nicht geeignet sein, die vorhandene ____Besorgnis des verständigen Verbrauchers in eine Richtung auszunutzen.47 ____ ____ 33 c) Gesundheit. Handelt es sich um Risiken, die sich unmittelbar auf die Person des ____Verbrauchers auswirken können, kann ebenfalls nicht ohne Weiteres von einer unlaute____ren Ausnutzung der Angst ausgegangen werden. Das gilt auch für die gesundheitsbe____zogene Werbung, bei der Lebens- oder Arzneimittel gerade unter dem Hinweis bewor____ben werden, dass sie sich besonders positiv auf die Gesundheit auswirken können. Der ____verständige Durchschnittsverbraucher wird sorgfältig beim Kauf und der Einnahme von ____Arznei- und Lebensmitteln abwägen, weil er um die Kostbarkeit seiner Gesundheit ____weiß.48 Selbst bei besonders gefährlichen Krankheiten wird eine gesundheitsbezogene ____Werbung vom Durchschnittsverbraucher nicht derart eindimensional verstanden, dass ____ihm keinerlei Ausweg verbleibt, als auf das gemachte Angebot einzugehen.49 Eine Wer____bung mit Ängsten um die Gesundheit, die sich ausschließlich auf wahre Angaben stützt, ____ist daher wettbewerbsrechtlich unbedenklich. ____ Etwas Anderes gilt freilich für den Fall, dass unwahre Angaben verwendet werden. 34 ____Allerdings ist dies keine Frage mehr des § 4 Nr. 2, sondern der Irreführung (§§ 5, 5a). ____Zudem unterfallen unwahre Behauptungen dahingehend, eine Ware oder Dienstleistung ____könne Krankheiten oder Funktionsstörungen heilen oder Missbildungen beseitigen, ____dem per se-Verbot der Nr. 18 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 (dazu unten Anhang Nr. 18 ____Rn. 8 ff.). Eine entsprechende Werbemaßnahme wäre daher nach § 3 Abs. 3 gegenüber ____Verbrauchern stets unzulässig. ____ ____ d) Unfall. Ängste können freilich auch geweckt werden, wenn technische Unglücks35 ____fälle oder Verkehrsunfälle in der Werbung dargestellt werden, z.B. die Explosion einer ____ ____ ____ 45 Vgl. etwa dazu LG Frankfurt a.M. 23.12.1970 – 2/6 O 331/70 – WRP 1971, 86 f. – Werbung mit der Angst ____vor Geldentwertung. ____46 OLG Hamm 26.3.1974 – 4 U 25/74 – GRUR 1975, 318 – Mensch sei Fuchs; Scherer WRP 2004, 1426, ____1428. ____47 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 49 f.; dies. WRP 2004, 1426, 1429. 48 Scherer WRP 2004, 1426, 1428. ____49 Anders dagegen Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 255, die u.a. darauf abstellt, wie ____gefährlich oder abstoßend die Krankheit ist. Es kann aber beim Durchschnittsverbraucher gerade nicht ____angenommen werden, dass es dann entsprechend auch zu kaufauslösenden Angstgefühlen kommt.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___Heizungsanlage50 oder die Abbildung von Unfallopfern für die Sicherheit von Fahrzeu___gen bzw. Fahrzeugzubehör.51 Allerdings wird der verständige Durchschnittsverbraucher ___eine unfallbezogene Werbung und die Sorge um die vor Augen geführten Risiken zum ___Anlass nehmen, um sich über die vorhandenen tatsächlichen Gefahren bei vergleich___baren Systemen oder Kraftfahrzeugen zu informieren. Abwegig erscheint es aber, aus ___den unfallbezogenen Gefahren ein panikartiges Verhalten der Verbraucher anzuneh___men, das der Werbende ausnutzt. Zu einem solchen Verhalten wird sich der Verbraucher ___schon deshalb nicht verleiten lassen, weil er die verschiedenartigen Gefahren sämtlicher ___technischer Systeme bzw. von Verkehrsunfällen vor dem Erwerb des für seine Zwecke ___risikoärmsten Produkts kennenlernen will.52 Darüber hinaus dürfte gerade bei der Kraft___fahrzeugwerbung auch der Anschaffungspreis den Verbraucher nicht zu voreiligen ___Schlüssen verleiten. Ausnahmen bestehen dann, wenn es sich um unwahre Angaben ___über eine Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie ___handelt. Nach Nr. 12 des Anhanges zu § 3 Abs. 3 (dort Rn. 7 f.) ist eine solche Irrefüh___rung über die geschäftliche Handlung bei Vornahme gegenüber Verbrauchern gem. § 3 ___Abs. 3 stets unzulässig. ___ ___ e) Status. Auch Ängste vor wirtschaftlichem oder sozialem Misserfolg sind nicht 36 ___zur Ausnutzung durch Werbehandlungen gegenüber Verbrauchern geeignet. Der ver___ständige Verbraucher wird gerade bei der Sorge vor einem beruflichen Scheitern umso ___sorgfältiger alle Entscheidungen abwägen, die mit seiner Berufsausübung zusammen___hängen, um auf diese Weise die für ihn vorteilhafteste Lösung zu finden. Selbst drastische ___Werbeformen werden kaum dazu geeignet sein, dass der verständige Durchschnittsver___braucher von der Einholung weiterer Informationen absieht und sich stattdessen zu ei___ner „Panikaktion“ entsprechend dem Werbeappell verleiten lässt.53 Ähnliches gilt für die ___Angst vor einem sozialem Misserfolg bei körperlicher Ungepflegtheit.54 ___ ___ III. Die Beurteilung möglicher Zwangslagen nach § 4 Nr. 2 ___ ___ Ähnlich wie bei der sog. Angstwerbung hat sich auch die Beurteilung der Ausnut- 37 ___zung von Zwangslagen von Verbrauchern grundlegend gewandelt. Zwar bleiben einige ___Fallgruppen auch nach dem reformierten UWG unlauter. Einige der früheren Grundsätze ___müssen aber vor dem Hintergrund des europäischen Verbraucherleitbildes nach § 4 Nr. 2 ___grundlegend anders beurteilt werden als unter § 1 a.F. ___ ___ 1. Ansprechen am Unfallort. Das Ansprechen von Unfallopfern am Unfallort war 38 ___schon nach § 1 a.F. unzulässig, unabhängig davon, ob das Abschleppen vom Unfallort,55 ___der Abschluss eines Mietvertrages für einen Ersatzwagen56 oder ein Reparaturvertrag ___hinsichtlich des Unfallwagens angeboten wurde.57 Der Unfallgeschädigte stand nach der ___ ___ ___50 LG Hamburg 5.3.1987 – 12 O 14/87 – WRP 1987, 517 – Ölheizung. ___51 Henning-Bodewig GRUR 1997, 180, 190; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 260; Schricker/ Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1396. ___52 Scherer WRP 2004, 1426, 1428 f. ___53 Scherer WRP 2004, 1426, 1429. ___54 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 52 f. ___55 BGH 8.7.1999 – I ZR 118/97 – WRP 2000, 168 – Werbung am Unfallort IV; BGH 14.12.1979 – I ZR 29/78 – GRUR 1980, 790 f. – Werbung am Unfallort III; OLG Nürnberg 14.3.1967 – 3 U 74/66 – BB 1968, 1448. ___56 BGH 22.11.1974 – I ZR 50/74 – GRUR 1975, 266 – Werbung am Unfallort II; OLG Nürnberg 14.3.1967 – ___3 U 74/66 – BB 1968, 1448. ___57 BGH 22.11.1974 – I ZR 23/74 – GRUR 1975, 264 f. – Werbung am Unfallort I.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____früheren Auffassung der Gerichte zumindest unter dem Eindruck eines Unfallschocks, ____der zu einer gewissen Labilität führe und daher den Angesprochenen außerstande setze, ____wirtschaftlichen Offerten mit der gebotenen Übersicht, Kritikfähigkeit und Besonnenheit ____zu begegnen.58 Von daher bestehe regelmäßig die Gefahr der Überrumpelung der Unfall____beteiligten.59 Die Literatur ist dem weitgehend gefolgt.60 ____ Werden Unfallopfer noch an der Unfallstelle zum Abschluss u.a. von Reparatur-, 39 ____Abschlepp- oder Mietverträgen für einen Ersatzwagen angesprochen, liegt darin auch ____nach § 4 Nr. 2 eine unlautere Ausnutzung einer Zwangslage. Denn der verständige und ____situationsangemessen aufmerksame Verbraucher hat aufgrund der mit dem Unfallereig____nis einhergehenden Traumatisierung häufig keine Möglichkeit, mit klarem Kopf eine ge____schäftliche Entscheidung zu treffen; das lässt sich selbst in den Fällen feststellen, in denen ____das Unfallopfer keine physischen Verletzungen erlitten hat.61 Der verständige Durch____schnittsverbraucher befindet sich unmittelbar nach einem Unfall regelmäßig in einem ____Zustand der Verwirrung und der Hilflosigkeit, demnach in einer Zwangslage, die ausge____nutzt werden kann, da die Unfähigkeit zu kritischem Denken häufig die typische Folge ____dieser mentalen Verfassung ist. In dieser Situation fehlt es an einem aufmerksamen und ____verständigen, alle Informationen abwägenden Verbraucher. Als Unfallopfer ist er dann ____nicht mehr in der Lage, seinen Willen frei zu bilden. Das bestätigt auch Art. 9 lit. c) ____UGPRL, wonach eine aggressive Geschäftspraxis schon dem Wortlaut nach bei Ausnut____zung von „Unglückssituationen“ oder „Umständen von solcher Schwere“ als unlauter ____angesehen wird, weil sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigt. Eine ____Werbung am Unfallort ist demnach grundsätzlich nach § 4 Nr. 2 unzulässig.62 Zur Beläs____tigung in solchen Fällen § 7 Rn. 98. ____ ____ 2. Werbung im Trauerfall bzw. mit Bestattungsdienstleistungen. Rechtspre40 ____chung und Literatur nahmen unter § 1 a.F. ein unlauteres Ausnutzen einer Zwangslage ____dann an, wenn Trauernden nach dem Verlust eines Angehörigen Bestattungsdienste ____angeboten wurden63 oder alte bzw. kranke Menschen unaufgeforderte Vertreterbesuche ____von Bestattungsunternehmen erhielten, um entsprechende Verträge abzuschließen.64 ____Selbst wenn der Tod des nahen Angehörigen länger als vier Wochen zurückliege, sei zu ____berücksichtigen, dass die Angesprochenen als Hinterbliebene im Allgemeinen einem ____persönlichen Appell durch einen Vertreter nicht kritisch abwägend gegenüberstünden ____und einem Drängen des Vertreters eben wegen ihrer besonderen seelischen Verfassung ____ ____ ____ ____58 BGH 22.11.1974 – I ZR 50/74 – GRUR 1975, 266 – Werbung am Unfallort II; BGH 22.11.1974 – I ZR 23/74 ____– GRUR 1975, 264 f. – Werbung am Unfallort I. 59 BGH 8.7.1999 – I ZR 118/97 – WRP 2000, 168 – Werbung am Unfallort IV; BGH 22.11.1974 – I ZR 23/74 – ____GRUR 1975, 264 f. – Werbung am Unfallort I. ____60 Zustimmend Baumbach/Hefermehl20 § 1 Rn. 51; Schwab GRUR 2002, 579, 583 f. m.w.N.; kritisch ____dagegen Gaedertz Anm. zu BGH 14.12.1979 GRUR 1980, 792 – Werbung am Unfallort III; Schibel BB 1968, ____1449. ____61 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 94; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 66 f. 62 Emmerich § 12 Rn. 59; Köhler/Bornkamm § 7 Rn. 73; Lettl § 4 Rn. 99; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 67 ff.; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/27; unter § 4 Nr. 1 fassend dagegen MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 ____Rn. 94. ____63 BVerfG 8.2.1972 – 1 BvR 170/71 – GRUR 1972, 358 ff. – Grabsteinwerbung; BGH 12.3.1971 – I ZR 119/69 – ____GRUR 1971, 317 – Grabsteinwerbungen II; BGH 1.2.1967 – Ib ZR 3/65 – GRUR 1967, 430 – Grabsteinaufträge; nicht dagegen bei „taktvoller Werbung“, vgl. OLG Zweibrücken 26.4.1996 – 2 U 34/95 – WRP 1996, 951 – ____Taktvolle Werbung. ____64 BGH 8.7.1955 – I ZR 52/54 – GRUR 1955, 541; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 61 Rn. 72 ff.; ____Harte/Henning/Ubber § 7 Rn. 59; dazu auch Widmann S. 141 ff.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___weniger Widerstand entgegensetzen würden, als das im üblichen Alltagsablauf sonst bei ___ihnen der Fall sein mag.65 ___ Für § 4 Nr. 2 kommt es nach Maßgabe des europäischen Verbraucherleitbildes auf ___den Zeitpunkt der Werbehandlung an. Liegt diese in zeitlicher Nähe zum Todesfall, ___dann ist ein naher Angehöriger typischerweise nicht in der Lage, geschäftliche Dinge mit ___der gebotenen Nüchternheit zu behandeln. Seine emotionale Verfassung und die damit ___einhergehende Orientierungslosigkeit in der Bewältigung der alltäglichen Bedürfnisse ___schaffen eine psychische Ausnahmesituation für den trauernden Verbraucher.66 Ge___schäftliche Handlungen sind in dieser Situation daher geeignet, die Trauer und die damit ___verbundene psychische Ausnahmesituation der Hinterbliebenen auszunutzen. Auch ___dem verständigen und situationsangemessen aufmerksamen Verbraucher fehlt in dieser ___Lage die Möglichkeit, die Werbung mit der erforderlichen Kritikfähigkeit aufzunehmen ___und unter Abwägung der für ihn relevanten Informationen die notwendigen Entscheidun___gen zu treffen. Insoweit liegt eine spürbare Beeinträchtigung der Fähigkeit des Verbrau___chers zu einer informierten Entscheidung vor.67 Werden aufgrund einer Vereinbarung ___zwischen einem Bestattungsunternehmen mit Alten- und Pflegeheimen sowie Kranken___häusern Verstorbene bereits zwei Stunden nach dem Todesfall vom Bestattungsunter___nehmen abgeholt, liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 vor. Denn die Angehörigen werden ___damit ohne sachlich gerechtfertigten Grund in eine besondere, über das notwendige Maß ___hinausgehende Zwangslage gebracht.68 ___ Anders wird der verständige Durchschnittsverbraucher dagegen reagieren, wenn der ___unmittelbare Trauerzeitraum abgeklungen ist. Üblicherweise wird ein verständiger ___Mensch nach einiger Zeit von selbst damit beginnen, die mit dem Todesfall zusammen___hängenden wirtschaftlichen Dinge zu ordnen. Nach einer abstrakten Betrachtungsweise ___anhand des normativen Maßstabs eines verständigen Durchschnittsverbrauchers kann ___hierfür ein Zeitraum von ca. vier Wochen angesetzt werden, so dass innerhalb dieses ___Zeitraums ein unaufgeforderter Vertreterbesuch zur Erlangung eines Auftrags durch die ___Hinterbliebenen gegen § 4 Nr. 2 verstößt.69 ___ Nach diesem Zeitraum ist der Verbraucher dagegen in der Lage, sich angemessen ___mit der neuen Lebenssituation auseinanderzusetzen. Unerbetenen Vertreterbesuch wird ___er dann wieder wie jeder verständige, durchschnittlich informierte und situationsange___messen aufmerksame Verbraucher ablehnen können.70 Daher kann die beschriebene Si___tuation bei einem verständigen Verbraucher, der ein derartiges Gespräch nicht wünscht, ___gar nicht erst entstehen. Demnach ist es nach § 4 Nr. 2 wettbewerbsrechtlich nicht zu ___beanstanden, wenn ein Durchschnittsverbraucher nach vier Wochen mit geschäftlichen ___Handlungen konfrontiert wird. ___ Ebenso kann nicht mehr ohne Weiteres ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 angenommen ___werden, wenn alte oder kranke Menschen mit Bestattungsdienstleistungen durch un___aufgeforderte Vertreterbesuche konfrontiert werden. Handelt es sich nicht um einen ___Konsumenten aus dem geschützten Personenkreis des § 4 Nr. 2, dann kann von einem ___verständigen Verbraucher – auch wenn er alt und krank ist – erwartet werden, dass er ___den geschäftlichen Kontakt verweigert und es daher gar nicht zu einem Hausbesuch des ___ ___65 BGH 12.3.1971 – I ZR 119/69 – GRUR 1971, 317 – Grabsteinwerbungen II; LG Berlin 19.1.2010 – 18 O 249/ ___08 – WRP 2010, 955, 956 – Kühlmanagement für Verstorbene. ___66 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 75. ___67 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 86; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 275; Fezer/ Scherer § 4-2 Rn. 76. ___68 LG Berlin 19.1.2010 – 18 O 249/08 – WRP 2010, 955, 956 – Kühlmanagement für Verstorbene. ___69 Ebenso Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 77. ___70 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 275; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 79.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Vertreters kommt. Eine Unzulässigkeit eines solchen Vertreterhandelns gem. § 4 Nr. 2 ____besteht daher nicht.71 Zur Belästigung in solchen Fällen vgl. unten § 7 Rn. 80. ____ ____ 3. Ansprechen auf der Straße. Als sittenwidrig nach § 1 a.F. und damit unlauter 45 ____wurde auch das Ansprechen von Verbrauchern auf der Straße beurteilt.72 Es entstehe ____dadurch eine Situation des Zwangs, weil sich der Verbraucher aus einem Gefühl der ____Peinlichkeit heraus und infolge des Überraschungseffekts erklären müsse und daher ____eher zum Vertragsschluss bereit sei, um dieser unangenehmen Situation zu entgehen.73 ____Zulässig waren Werbehandlungen dann, wenn die Passanten nicht angesprochen wur____den und die Werbung auch nicht anreißerisch oder aufdringlich wirkte.74 ____ Von dieser Beurteilung hat sich die neuere Rechtsprechung auch unter § 4 Nr. 2 46 ____verabschiedet.75 Zwar sei das gezielte individuelle Ansprechen von Personen grundsätz____lich als wettbewerbswidrig zu erachten. Allerdings könne nicht mehr davon ausgegan____gen werden, dass Passanten durch die persönliche Ansprache in eine subjektive Zwangs____lage versetzt würden, der sie sich nur dadurch entziehen zu können glauben, dass sie ____auf das beworbene Produkt eingehen. In bemerkenswerter Weise stellte der BGH fest, ____dass „die beteiligten Verkehrskreise heute stärker als früher auf die Wahrung eigener ____Interessen und weniger auf die Einhaltung bestimmter Umgangsformen bedacht sind“. ____Mit der Gefahr einer Verstrickung oder Überrumpelung des Verbrauchers lässt sich die ____Unlauterkeit daher nicht mehr begründen.76 Der verständige und situationsangemessen ____aufmerksame Verbraucher wird eine derartige Situation nicht mehr als Zwangslage emp____finden. Er hat vielmehr die Möglichkeit, ohne Begründung auszuweichen und weiterzu____gehen. Im Übrigen haben derartige Marketingmaßnahmen in Fußgängerzonen und auf ____Plätzen derart zugenommen, dass sich Verbraucher daran gewöhnt haben. Eine Zwangs____situation entsteht damit für den verständigen Durchschnittsverbraucher nicht mehr. Zur ____Frage der Belästigung unten § 7 Rn. 83 ff. ____ ____ 4. Erschlichene Vertreterbesuche. Als wettbewerbsrechtlich unzulässig wurden 47 ____unter der alten Generalklausel des § 1 a.F. auch erschlichene Vertreterbesuche angese____hen.77 Regelmäßig hatte dabei der Verbraucher postalisch oder telefonisch Produktin____formationen angefordert, worauf dann Vertreter der jeweiligen Unternehmen beim Ver____braucher auftauchten, ohne dass dieser danach verlangt hatte. Zentrales Argument für ____die Unlauterkeit war für die Gerichte, dass dem Umworbenen die Möglichkeit genommen ____werde, den u.U. mittelbar auch selbst verursachten Vertreterbesuch abzulehnen. Da____durch werde der Umworbene in eine Zwangslage versetzt. Mit dieser vom Wettbewerber ____künstlich geschaffenen Situation beraube er den Umworbenen zudem eines der belieb____ ____ ____71 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 91; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 82. ____72 BGH 4.12.1964 – Ib ZR 38/63 – GRUR 1965, 315 – Werbewagen; BGH 8.4.1960 – I ZR 24/59 – GRUR ____1960, 431 – Kraftfahrzeugnummernschilder; KG 11.4.1978 – 5 U 1511/78 – WRP 1978, 721 – Straßenwerbung ____durch Hochzeits-Photographen; zum Ganzen auch Baumbach/Hefermehl § 1 Rn. 60 ff. m.w.N. ____73 BGH 4.12.1964 – Ib ZR 38/63 – GRUR 1965, 315 – Werbewagen. 74 BGH 10.3.1994 – I ZR 36/92 – GRUR 1994, 639, 640 – Pinguin-Apotheke. ____75 BGH 9.9.2004 – I ZR 93/02 – GRUR 2005, 443, 444 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; BGH 1.4.2004 ____– I ZR 227/01 – GRUR 2004, 699, 700 – Ansprechen in der Öffentlichkeit. ____76 BGH 1.4.2004 – I ZR 227/01 – GRUR 2004, 699, 700 – Ansprechen in der Öffentlichkeit. ____77 Zum Folgenden vgl. BGH 4.6.1975 – I ZR 58/74 – GRUR 1976, 32 – Präsentation; BGH 22.9.1972 – I ZR 104/71 – GRUR 1973, 81 – Gewinnübermittlung; BGH 30.3.1971 – I ZR 130/09 – GRUR 1971, 320 – ____Schlankheitskur; BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648, 649 – Farbbildangebot; OLG Karlsruhe ____26.7.1989 – 6 U 257/88 – WRP 1990, 55 – Vorformulierte Rückantwortkarte; zustimmend Ekey/Klippel/ ____Kotthoff/Meckel/Plaß § 7 Rn. 25; Harte/Henning/Ubber § 7 Rn. 59.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___testen und zugkräftigsten Argumente bei der Abwehr eines unerbetenen Vertreterbe___suchs, nämlich der Behauptung, es interessiere ihn nicht. ___ Dagegen ist sich nach dem europäischen Verbraucherleitbild des § 4 Nr. 2 der Ver___braucher darüber bewusst, dass der Vertreter nicht von ihm bestellt wurde und er daher ___keinen Anlass hat, ihn zu empfangen. Der Überrumpelungsversuch wird dem verständi___gen Verbraucher vielmehr die Möglichkeit geben, sich durch eine starke Abwehrhaltung ___der Werbemaßnahme zu entziehen. Allein der Hinweis auf sein fehlendes Interesse am ___Vertreterbesuch als solchem reicht für eine Zurückweisung aus. Eine Zwangslage kann ___für den verständigen Durchschnittsverbraucher daher gar nicht erst entstehen. Deshalb ___ist eine solche geschäftliche Handlung auch nach § 4 Nr. 2 unbedenklich.78 ___ ___ 5. Räumliche Zwangslage. Dagegen ist die Ausnutzung einer räumlichen Zwangs___lage auch nach dem reformierten UWG 2008 unzulässig. Findet z.B. eine Verkaufsveran___staltung in einem abgelegenen Gebäude statt, ohne dass die Kunden die Möglichkeit ___haben, von dort nach Hause zurückzukehren, und werden sie im Anschluss von den ___Veranstaltern zur Leistung einer Anzahlung gedrängt, um anschließend nach Hause ge___bracht zu werden, ist das wettbewerbswidrig. Bereits Nr. 25 und 26 des Anhanges zu ___§ 3 Abs. 3 verbieten eine derartige Geschäftspraxis. ___ Unabhängig von diesen Bestimmungen sind derartige Handlungen aber auch nach ___§ 4 Nr. 2 unlauter. Durch die beschriebene geschäftliche Handlung entsteht bei dem ver___ständigen Verbraucher eine Zwangslage, die zu einer Ausnahmesituation führt. Der Ver___braucher sieht sich hier mit einer für ihn äußerst misslichen Situation konfrontiert, näm___lich dem Verlust seiner Bewegungsfreiheit, wobei die Wiedererlangung vom Wettbewer___ber von einer Befolgung des Werbeappells abhängig gemacht wird. Der Verbraucher ___befindet sich in einer räumlichen Zwangslage, die nach § 4 Nr. 2 auszunutzen unzulässig ___ist.79 Daneben kann auch eine Nötigung gegeben sein, die nach § 4 Nr. 1 ebenfalls unzu___lässig ist (dazu auch § 4 Nr. 1 Rn. 11 u. 46 ff.). ___ ___ 6. Psychischer Kaufzwang. Unter das Ausnutzen einer Zwangslage fiel unter § 1 ___a.F. auch die Fallgruppe des sog. psychischen Kaufzwanges bzw. des übertriebenen An___lockens. Dazu bereits oben unter § 4 Nr. 1 Rn. 51 ff. ___ ___ C. Das Ausnutzen altersbedingter Besonderheiten bei Kindern und ___ Jugendlichen ___ ___ I. Die Bedeutung des Alters im Lauterkeitsrecht ___ ___ Das Tatbestandsmerkmal des „Alters“ hat der nationale Gesetzgeber im Zuge der ___Umsetzung der UGPRL eingeführt; es ist aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 UGPRL übernommen (zur ___Entwicklungsgeschichte oben Rn. 5). Aus dem Gebot der richtlinienkonformen Ausle___gung folgt, dass sich das Tatbestandsmerkmal auf alle Personengruppen erstreckt, die ___altersbedingt vom normativen Maß des verständigen Durchschnittsverbrauchers abwei___chen. Das ist allein auf das Lebensalter bezogen grundsätzlich nur bei Kindern und ___Jugendlichen (Minderjährigen) der Fall. ___ Soweit es um ältere Verbraucher (z.B. Senioren) geht, kann allein wegen des Alters ___in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht keine besondere Schutzbedürftigkeit angenommen wer___ ___ ___78 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 91 f. ___79 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 100; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 114.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____den.80 Ein besonderer lauterkeitsrechtlicher Schutz käme nur dann in Betracht, wenn ____diese Personen über das bloße Alter hinaus nicht mehr die Kenntnisse und Fähigkeiten ____eines Durchschnittsverbrauchers besitzen würden und insoweit daher für bestimmte ____Geschäftspraktiken eine Schutzwürdigkeit anzunehmen wäre.81 Eine Ausnutzung des ____Alters kommt daher nur in Betracht, wenn altersbedingte geistige oder körperliche Ge____brechen (Rn. 81 ff.) vorliegen oder wenn altersbedingt die früher vorhandene geschäftli____che Erfahrung (Rn. 87 ff.) nicht mehr vorhanden ist. Beides ist aber dann von den ent____sprechenden Tatbestandsmerkmalen des § 4 Nr. 2 zu erfassen. ____ ____ II. Kinder und Jugendliche ____ ____ 1. Überblick und Bedeutung. Die Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen 54 ____ist ein gesellschaftliches Reizthema. Kinder und Jugendliche erfreuen sich in der Wirt____schaft einer wachsenden Beliebtheit. Gleichzeitig mehren sich aber die kritischen Stim____men vieler Eltern, Pädagogen und Psychologen, die fast schon verzweifelt gegen die ____Werbeflut, die über Minderjährige hereinbricht, vorgehen. Aus einem zwar nachfühl____baren, aber nur schwer begründbaren Unbehagen heraus wird Werbung für Kinder als ____„unmoralisch“ abqualifiziert,82 oder von Verführung und Programmierung zum Konsum ____gesprochen,83 zuweilen werden sogar Werbeverbote gegenüber Minderjährigen gefor____dert.84 ____ Obwohl man über diese Stimmen geteilter Meinung sein kann, hat der Gesetzgeber 55 ____in den letzten Jahren doch den bestehenden Gefahren durch Werbung gegenüber Kin____dern und Jugendlichen Rechnung getragen. Die Werbung für und gegenüber Kindern ____weist in der täglichen Praxis Besonderheiten auf, die auch in der lauterkeitsrechtlichen ____Beurteilung im Rahmen des § 4 Nr. 2 beachtet werden müssen. Darüber hinaus dient ____auch § 4 Nr. 1 dem Schutz vor unlauterer Kinderwerbung. Zum einen werden Kinder und ____Jugendliche nicht nur als Käufer umworben, sondern auch als sog. Kaufmotivatoren ____gegenüber ihren Eltern und anderen Erwachsenen eingesetzt (dazu § 4 Nr. 1 Rn. 262 ff.). ____Zum anderen sind Kinder und Jugendliche im Alltag erwachsenen Autoritätspersonen ____unterstellt und in besonderem Maße von diesen Vertrauenspersonen abhängig (§ 4 Nr. 1 ____Rn. 209 ff.).85 Darüber hinaus stellt auch das Medienrecht besondere Tatbestände zum ____Kinder- und Jugendschutz bereit (oben Rn. 17 ff.). ____ ____ 2. Kinder und Jugendliche. Als Kinder werden lauterkeitsrechtlich grundsätzlich 56 ____natürliche Personen bis zum 14. Lebensjahr erfasst.86 Für diese Altersbegrenzung las____sen sich auch Hinweise in den gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen finden. Vor allem ____die Bestimmungen der AVMD-RL wie z.B. in Art. 9 Abs. 2 oder die Aussagen in Erwägungs____grund 47, 60 oder 61 sprechen dafür, dass hiervon nur Minderjährige bis zum 14. Le____bensjahr erfasst werden. Auf diese Bestimmungen nimmt auch Nr. 28 S. 2 Anhang I zur ____ ____ ____ ____80 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.22; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 2 Rn. 39. 81 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 19 UGPRL. ____82 Felser Trierer Psychologische Berichte 21 (1994), 1, 26. ____83 Benz WRP 2003, 1160; Eicke S. 56 ff.; Felser, Trierer Psychologische Berichte 21 (1994), 1, 26. ____84 Brändel FS v. Gamm, S. 9, 25; Bülow FS Piper, S. 121; Eisenhardt WRP 1997, 283, 293. ____85 Benz WRP 2003, 1160, 1161. 86 Vgl. Baukelmann FS Ullmann, S. 587, 589; Fuchs WRP 2009, 255, 263; Köhler FS Ullmann, S. 685, 698; ____ders. WRP 2008, 700, 703; ders. NJW 2008, 3032, 3033; Scherer WRP 2008, 430, 432; dies. NJW 2009, 324, ____330; Sosnitza WRP 2008, 1014, 1026; a.A. Mankowski WRP 2007, 1398, 1404 f.; ders. in Bork/Repgen S. 51, ____66 ff. (Personen unter 18 Jahren).

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Nr. 2

___UGPRL Bezug. Jugendliche sind demnach alle Verbraucher, die ab dem 14. bis zur Voll___endung des 18. Lebensjahres am Geschäftsverkehr teilnehmen.87 ___ ___ 3. Ausnutzen der geschäftlichen Unerfahrenheit. Allerdings ist eine geschäftliche 57 ___Handlung, die sich an Kinder und Jugendliche wendet, nicht per se unlauter. Die Maß___nahme muss vielmehr geeignet sein, die geschäftliche Unerfahrenheit auszunutzen (dazu ___oben Rn. 22).88 Diese Eignung fehlt, wenn der Werbende den Vertragsschluss erkennbar ___von der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen (§ 107 BGB) oder ___des Betreuers eines Volljährigen (§ 1903 BGB) abhängig macht. Dagegen ist es unerheb___lich, dass der abzuschließende Vertrag mangels Einwilligung (§ 107 BGB) oder mangels ___Erfüllung (§ 110 BGB) zunächst nach § 108 BGB schwebend unwirksam ist.89 Denn die ___Eltern oder Betreuer als gesetzliche Vertreter können sich moralisch genötigt sehen, den ___abgeschlossenen Vertrag zu erfüllen, oder sie können die Unannehmlichkeiten einer ___Rückabwicklung (§§ 812 ff. BGB) scheuen.90 ___ Maßgeblich für die Beurteilung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und 58 ___Jugendlichen ist daher, ob sich der Umstand, dass Minderjährige typischerweise noch ___nicht in ausreichendem Maße in der Lage sind, Waren- oder Dienstleistungsangebote kri___tisch zu beurteilen, auf die Entscheidung für ein unterbreitetes Angebot auswirken kann.91 ___Für Kinder und Jugendliche muss wegen deren entwicklungstypischem Wahrnehmungs___und Verarbeitungsdefizit92 anhand der Zielgruppe der Kinder das maßgebliche Leitbild ___nach dem alterstypischen Entwicklungsstand bestimmt werden.93 In diesem Rahmen ___allerdings ist ein durchschnittlich informiertes, aufmerksames und verständiges Kind der ___jeweiligen Altersgruppe als normativer Maßstab maßgeblich (§ 3 Abs. 2 Satz 3).94 Dazu ___wurden in den vergangenen Jahren in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten. ___Da Kinder bzw. Jugendliche im fortgeschrittenen Alter (etwa 10. bis 15. Lebensjahr) zu___nehmend in der Lage seien, verschiedene Standpunkte gleichzeitig zu koordinieren und ___eine „Dritte-Person-Perspektive“ oder die Sichtweise eines „generalisierenden Dritten“ ___einzunehmen, bestünde ab diesem Alter nach Frank Albert entwicklungspsychologisch ___kein Unterschied mehr zu Erwachsenen. 95 Von daher seien Minderjährige ab dem ___14. Lebensjahr im Hinblick auf die Verarbeitung von Werbung Erwachsenen gleichzustel___len.96 Dagegen gehen die überwiegende Meinung in der Literatur und auch die Rechtspre___chung zutreffend davon aus, dass auch Jugendliche von 14 bis 17 Jahren aufgrund ihrer ___altersbedingt fehlenden Lebens- und damit auch Geschäftserfahrenheit stärkeren Schutz ___ ___87 Fuchs WRP 2009, 255, 263; Köhler WRP 2008, 702 f.; Scherer WRP 2008, 430, 432. ___88 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 14 – Sammelaktion für Schoko-Riegel; BGH ___6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 22 – Werbung für Klingeltöne; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – ___GRUR 2006, 161 Tz. 21 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; OLG Frankfurt a.M. 4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion; OLG Frankfurt a.M. 12.5.2005 – 6 U 24/05 – GRUR 2005, 782, 783 – ___Milchtaler; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.27. ___89 Köhler FS Ullmann, S. 685, 688 f.; Mankowski GRUR 2007, 1013, 1015. ___90 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.28; Lettl GRUR 2004, 449, 457. ___91 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 16 – Sammelaktion für Schoko-Riegel; BGH ___6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 22, 23 – Werbung für Klingeltöne; BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 22 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.29. ___92 Vgl. hierzu Albert S. 39 ff.; Charlton/Neumann-Braun/Aufenanger/Hoffmann-Riem S. 324 ff., 376 ff. ___93 Vgl. Erwägungsgrund 18 UGPRL; BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 19 – Werbung für ___Klingeltöne; OLG Frankfurt a.M. 4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion; ___Köhler FS Ullmann, S. 685, 686; Lehmler § 4 Nr. 2 Rn. 16. 94 BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 19 – Werbung für Klingeltöne; OLG Frankfurt a.M. ___4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 156. ___95 Albert S. 44. ___96 Albert S. 44.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____benötigen als Erwachsene. Sie sind typischerweise noch nicht in ausreichendem Maße in ____der Lage, Waren- oder Dienstleistungsangebote kritisch zu beurteilen und unterfallen da____her ebenfalls als besonders schutzbedürftige Verbraucher dem § 4 Nr. 2.97 ____ ____ III. Die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nach § 1 a.F. ____ ____ Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen wurde bereits unter der General59 ____klausel des § 1 a.F. streng beurteilt. Hierzu konnte auf relevante Fallgruppen, zum einen ____auf das sog. übertriebene Anlocken und zum anderen auf sog. aleatorische Reize, abge____stellt werden. Aussagen zur geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendli____chen betrafen vor allem Werbung, die an eine besondere Sammelleidenschaft von Kin____dern und Jugendlichen anknüpfte bzw. die eine Aussicht auf attraktive Gewinnchancen ____enthielt. Das OLG München hat es z.B. als sittenwidrig angesehen, in Comic-Heften für ____Kinder und Jugendliche damit zu werben, dass in jedem dieser Hefte ein Sammelschnip____sel enthalten ist. Gegen eine bestimmte Anzahl dieser Sammelschnipsel konnten die ____jugendlichen Leser dann bestimmte Gegenstände erwerben. Wegen der mangelnden ____Beurteilungsfähigkeit der Kinder sei diese Werbung geeignet, die minderjährigen Ver____braucher bei ihrer Kaufentscheidung von der Qualität der Hauptware abzulenken.98 In ____ähnlicher Weise urteilte der BGH in einem Fall, bei dem im Rahmen einer Gewinnspiel____aktion die Teilnehmer entweder zehn Verpackungspapiere eines Schokoladenriegels ____einsenden oder den Namen des Schokoriegels zehnmal in roten Blockbuchstaben auf ____Papier geschrieben einsenden sollten. Da ein relevanter Teil der angesprochenen Ver____kehrskreise die zweite Teilnahmemöglichkeit „entweder als eine Zumutung oder nicht ____ernstnehmen“ werde, sei angesichts der attraktiven Preise (es ging um fünf Reisen für ____zwei Wochen in die USA) ein übertriebenes Anlocken zu bejahen.99 Auch das OLG Düs____seldorf beurteilte es als unlauter, wenn für eine bestimmte Anzahl von Verpackungspa____pieren eines Schokoriegels bestimmte Gegenstände unentgeltlich zu erwerben waren. ____Der Werbende mache sich damit nicht nur den Spieltrieb, sondern auch die Unerfahren____heit und mangelnde Beurteilungsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen zunutze. Sie ____ließen sich durch „unsachliche Momente“ leichter beeinflussen.100 Die Literatur hat diese ____restriktive Judikatur weitgehend gebilligt,101 ging sogar z.T. darüber hinaus.102 Diese Be____urteilungen haben sich bereits mit der Aufhebung von RabattG und ZugabeVO in ihrer ____lauterkeitsrechtlichen Bedeutung weitgehend relativiert. ____ ____ IV. Fallgruppen ____ ____ Im Rahmen des § 4 Nr. 2 lässt sich diese Rechtsprechung nicht mehr vorbehaltlos 60 ____aufrechterhalten. Es empfiehlt sich, Werbemaßnahmen gegenüber Kindern und Jugend____lichen nach unterschiedlichen Fallgruppen zu differenzieren. ____ ____ ____97 BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 22 – Werbung für Klingeltöne; Fuchs WRP 2009, 255, ____259 ff.; Köhler FS Ullmann, S. 685, 690; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 157 ff.; RegE UWG 2003 S. 17. 98 OLG München 30.6.1983 – 6 U 3450/82 – WRP 1984, 46 – Werbung mit einer „Sammelschnipsel____Aktion“. ____99 BGH 21.2.1975 – I ZR 46/74 – WRP 1976, 100, 101 – Gewinnspiel. ____100 OLG Düsseldorf 17.5.1974 – 2 U 123/73 – GRUR 1975, 267, 268 f. – Milky Way. ____101 Benz S. 61 ff., 87 ff., 112 ff.; dies. WRP 2003, 1160; Brändel FS v. Gamm, S. 9; Bülow FS Piper S. 121; Eisenhardt WRP 1997, 283; Engels WRP 1997, 6; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 229; Harte/ ____Henning/Stuckel § 4 Nr. 2 Rn. 21 ff.; kritisch teilweise Heermann FS Raiser, S. 681, 694 ff.; Steinbeck GRUR ____2006, 163 f. ____102 Für eine „grundsätzliche Unlauterkeit“ Albert S. 132 ff., 137 ff.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___ 1. Bargeschäfte des täglichen Bedarfs, Kopplungsangebote und Rabatte. Grund- 61 ___sätzlich zulässig ist die Werbung für Produkte des täglichen Bedarfs (z.B. Zeitschriften, ___Getränke, Bücher, Lebensmittel, Kinobesuche oder Sportveranstaltungen), die Minder___jährige nach ihrem Nutzen und Wert beurteilen und regelmäßig auch mit ihrem Ta___schengeld finanzieren können. Das entspricht für beschränkt Geschäftsfähige bereits ___der Wertung des § 110 BGB.103 Insoweit kann auch dahinstehen, ob in derartigen Fällen ___schon keine geschäftliche Unerfahrenheit vorliegt oder ob sie lediglich nicht „ausge___nutzt“ wird.104 Im Ergebnis gilt das aber grundsätzlich auch für Minderjährige unter sie___ben Jahren, sofern keine weiteren unlauterkeitsbegründenden Umstände hinzukommen ___(siehe unten Rn. 67 ff.). Grundsätzlich kommt es dazu auch auf die Erziehungspflicht der ___Eltern (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) an, denen es allein obliegt, ihre Kinder mit dem alltägli___chen Marktgeschehen vertraut zu machen und mit ihnen den Umgang mit der jeder Wer___bung immanenten Beeinflussung der Umworbenen zu üben.105 Eltern bestimmen nicht ___zuletzt durch die Höhe und den Zeitpunkt der Aushändigung von Taschengeld ganz we___sentlich das Konsumverhalten ihrer Kinder. Es kann aber nicht Aufgabe des Lauterkeits___rechts sein, diesen Erziehungsauftrag der Eltern durch einen Schutz der Kinder zu erset___zen. ___ Ein Ausnutzen der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen 62 ___liegt auch dann nicht vor, wenn mit (auch wertvollen oder attraktiven) Kopplungsan___geboten bzw. Zugaben oder mit Preisnachlässen geworben wird.106 Daran ändert sich ___auch nichts, wenn mit dem Produkt oder der Zugabe ein möglicher Sammeltrieb des ___Minderjährigen befriedigt wird. Allein die Tatsache, dass die Ware aufgrund des alters___typischen Sammeltriebes der Kinder von diesen begehrt wird, stellt keine Ausnutzung ___von geschäftlicher Unerfahrenheit als entwicklungstypisches Defizit dar, denn die Kin___der sollen ja gerade mit ihrem Taschengeld lernen, Kaufentscheidungen zu treffen und ___den Nutzen, den die Ware für sie hat, im Vergleich zu dem Preis abzuwägen. Die von der ___älteren Rechtsprechung107 geäußerte Überlegung, die Zugabe lenke von Güte und Preis___würdigkeit der Hauptware ab, ist nicht stichhaltig, da die Schiedsrichterfunktion des ___Verbrauchers es erfordert, dass er autonom die Wertmaßstäbe seiner Verbraucherent___scheidung bestimmt, und dies auch lernt. In Einklang mit der neueren Rechtsprechung ___ist es daher den Kindern zu überlassen, ihrem alterstypischen Sammeltrieb zu frönen ___und eine Hauptware zu erwerben, um die Zugabe zu erhalten und dafür auf Eis oder Ki___nobesuch evtl. zu verzichten.108 Darin liegt kein Ausnutzen der geschäftlichen Unerfah___renheit von Heranwachsenden. ___ Unerheblich ist auch, ob das Produkt im Verhältnis zu seinem Preis dem Wert der 63 ___Ware aus Erwachsenensicht entspricht. Die Grenzen sind freilich dann überschritten, ___wenn das Produkt ungeeignet oder überteuert ist, also zu einem wesentlich höheren als ___ ___ ___103 Vgl. BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 19 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; Harte/ ___Henning/Stuckel § 4 Nr. 2 Rn. 24. ___104 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.31. ___105 Darauf weist zu Recht Scherer (in: Fezer § 4-2 Rn. 204) hin. 106 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 15 – Sammelaktion für Schoko-Riegel ___(Anschaffung von 25 Schokoriegeln zum Preis von je € 0,40); BGH 22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 ___Tz. 17 – Zeitschrift mit Sonnenbrille; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 181 ff. ___107 Vgl. OLG München 30.6.1983 – 6 U 3450/82 – WRP 1984, 46 – Werbung mit einer „Sammelschnipsel___Aktion“; OLG Düsseldorf 17.5.1974 – 2 U 123/73 – GRUR 1975, 267, 268 f. – Milky Way. 108 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 18 – Sammelaktion für Schoko-Riegel; OLG ___Frankfurt a.M. 4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion; OLG Frankfurt a.M. ___12.5.2005 – 6 U 24/05 GRUR 2005, 782 – Milchtaler; Fuchs WRP 2009, 255, 260 ff., 262; Fezer/Scherer § 4-2 ___Rn. 184; Steinbeck WRP 2008, 865, 869.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dem Marktpreis angeboten wird109 und der Minderjährige dies mangels Kenntnis des ____Marktes und der Werthaltigkeit des Angebots nicht beurteilen kann.110 Solange dieser ____Rahmen aber nicht überschritten ist, die Anschaffung aus Erwachsenensicht vielleicht ____nur als wenig sinnvoll erscheint, kann darin kein Ausnutzen der geschäftlichen Unerfah____renheit Minderjähriger gesehen werden. Denn die Wertvorstellungen Minderjähriger ____sind andere als die der Erwachsenen; was Erwachsenen geringwertig erscheint, hat häu____fig für Kinder erheblichen Wert (und umgekehrt). Ziel der lauterkeitsrechtlichen Kontrol____le darf daher keine Bevormundung, sondern nur der Schutz von geschäftlich unerfahre____nen Minderjährigen sein. § 4 Nr. 2 kann also nicht dazu herangezogen werden, den ____Vertrieb bestimmter Produkte schon deshalb zu unterbinden, weil ihre Anschaffung aus ____der Sicht der Erziehungsberechtigten unvernünftig erscheint.111 ____ ____ 2. Preisausschreiben und Gewinnspiele. Preisausschreiben und Gewinnspiele 64 ____(oben § 4 Nr. 1 Rn. 165 ff.) können mit dem Erwerb eines Produktes gekoppelt werden; § 4 ____Nr. 6 ist als per-se-Verbot nicht mit der UGPRL vereinbar.112 Dieser Maßstab ist grundsätz____lich auch gegenüber besonders schutzbedürftigen Verbrauchern anzulegen.113 Preisaus____schreiben und Gewinnspiele sind allerdings nach § 4 Nr. 2 dann als wettbewerbswidrig ____anzusehen, wenn sie die Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen ausnutzen.114 ____Ebenso ist eine Kopplung, auch wenn sie sich an Kinder wendet, nicht stets nach der ____Generalklausel des § 3 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 unzulässig.115 Handelt es sich aber um ein ____Gewinnspiel, das aus der Sicht der Kinder besonders attraktive Gewinne in Aussicht ____stellt, oder ist der Informationsstand des durchschnittlichen Kindes hinsichtlich der ____beworbenen Ware oder Dienstleistung etwaiger Konkurrenzangebote niedriger als bei ____einem Erwachsenen, so kann diese Kopplung durchaus gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 ____verstoßen.116 Besondere Kriterien für eine Unlauterkeit können auch sein, ob die Aktion ____Kinder und Jugendliche unter besonderen Zeitdruck setzt oder zu einem Kauf über Be____darf veranlasst,117 was auf eine gewisse Anlockwirkung hindeutet. Unlauter ist daher die ____Auslobung eines Gewinnspiels durch eine Fast-Food-Kette gegenüber Minderjährigen ____mit Preisen bis zu einer Million Euro, bei dem der Erhalt der zur Teilnahme am Gewinn____spiel erforderlichen Rubbelkarten an den Kauf von bestimmten Produkten in einer der ____Filialen gekoppelt ist, auch wenn die alternative Teilnahmemöglichkeit über eine Tele____fon-Hotline besteht.118 ____ ____ 3. Werbung mit Idolen und Autoritäten. Werden bei Kindern und Jugendlichen 65 ____beliebte Stars wie z.B. Sportler, Sänger, Film- oder Fernsehstars oder (vor allem bei ____kleineren Kindern) beliebte Comicfiguren oder ähnliches zur Werbung eingesetzt, ist ____zu differenzieren. Grundsätzlich liegt in dem Aufmerksamkeit erregenden Einsatz sol____ ____ ____109 OLG Frankfurt a.M. 12.5.2005 – 6 U 24/05 – GRUR 2005, 782, 784 – Milchtaler; OLG Frankfurt a.M. ____4.8.2005 – 6 U 224/04 – GRUR 2005, 1064, 1065 – Lion-Sammelaktion. ____110 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 17 und 18 – Sammelaktion für Schoko-Riegel. ____111 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.32; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 185. 112 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – GRUR 2010, 244 Tz. 47 – Plus Warenhandelsgesellschaft. ____113 A.A. noch Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 181, die aber die neuere Rechtsprechung des EuGH noch nicht ____verarbeiten konnte. ____114 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 16 – Sammelaktion für Schoko-Riegel; BGH ____22.9.2005 – I ZR 28/03 – GRUR 2006, 161 Tz. 21 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 115 Vgl. Köhler GRUR 2010, 767, 775. ____116 Köhler aaO. ____117 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71, 72 Tz. 19 – Sammelaktion für Schoko-Riegel. ____118 LG München I 25.2.2003 – 33 O 1562/03 – NJW 2003, 3066, 3067 – Rubbel-Gewinnspiel.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___cher Idole kein Ausnutzen eines altersbedingten entwicklungstypischen Defizits von Min___derjährigen.119 Jugendlichen ab 14 Jahren ist der Einsatz von Stars in der Werbung ver___traut. Jüngere Kinder hingegen verstehen entweder noch gar nicht, dass es sich um ___Werbung handelt, oder aber können sich zumindest mit der Werbung nicht auseinan___dersetzen. Allerdings sollte berücksichtigt werden, dass es dem Wettbewerber möglich ___sein muss, die Aufmerksamkeit der umworbenen Zielgruppe zu erlangen – ansonsten ___wäre jede Werbung gegenüber Minderjährigen sinnlos.120 Grundsätzlich ist eine Produkt___werbung mit Idolen und Autoritäten daher mit § 4 Nr. 2 vereinbar.121 Etwas anderes gilt ___aber dann, wenn die Idole direkte Kaufappelle (unten Rn. 67 ff.) an Kinder richten oder ___Kindern suggeriert wird, dass sie durch den Erwerb des Produkts ihrem Idol einen Gefal___len tun würden etc.122 ___ Beim Einsatz von Autoritätspersonen zur Werbung gegenüber Kindern (z.B. durch 66 ___Kindergartenbetreuer, Lehrer) greift ohnehin § 4 Nr. 1 (oben Rn. 211 ff.) ein. ___ ___ 4. Kaufappelle ___ ___ a) Kinder bis zum 14. Lebensjahr. Bis zum Vorschulalter erkennen Kinder Wer- 67 ___bung als solche nicht, so dass sie bereits die Beeinflussungsabsicht nicht erkennen kön___nen.123 In diesem Alter wirkt sich Werbung unmittelbar auf die freie Willensentschlie___ßung aus. Bei älteren Kindern bis zum 14. Lebensjahr kann Werbung zwar als solche ___erkannt werden, jedoch können sie sich häufig noch nicht mit den durch die Werbung ___an sie gestellten Anforderungen auseinandersetzen. In der Regel ist ihre Persönlichkeits___entwicklung noch nicht so weit fortgeschritten, um einen direkten Kaufappell kritisch zu ___würdigen.124 Da § 4 Nr. 2 grundsätzlich von der Zulässigkeit von Werbehandlungen auch ___gegenüber Kindern ausgeht, müssen weitere Umstände hinzutreten, die eine Unlauterkeit ___begründen. Eine Ausnutzung dieser altersbedingten Unerfahrenheit liegt dementspre___chend vor, wenn an Kinder direkte Kaufappelle gerichtet werden, die sie von sonstigen ___Aufforderungen nicht unterscheiden können. Das gilt insbesondere für Aufwendungen, ___deren Kosten Minderjährige aufgrund ihres Alters gar nicht abschätzen können, wie z.B. ___bei Aufforderungen an Kinder im Grundschulalter, eine bestimmte Telefonnummer zu ___wählen, um auf Kosten ihrer Eltern zu erfahren, welche „tollen“ neuen Spielzeuge des ___Werbenden angeboten werden.125 Dagegen liegen keine direkten Kaufappelle vor, wenn ___lediglich die Aufmerksamkeit der Kinder auf ein bestimmtes Produkt, eine Marke etc. ___gerichtet werden soll, etwa durch Sponsoring, Merchandising oder sog. Kinder-Kunden___clubs.126 Letztere geben an die Angesprochenen auf ihren Namen ausgestellte Mitglieds___karten aus, oder versenden eigens an die Mitglieder adressierte Post etc. Mit einer sol___chen Werbestrategie soll in der Regel aber nur die Aufmerksamkeit der Kinder auf den ___Werbenden gelenkt werden, ohne dass damit direkte Kaufappelle an die Kinder verbun___den sind. Eine solche Werbung ist daher nicht geeignet, die alterstypische geschäftliche ___ ___ ___ ___119 Krit. dagegen Benz WRP 2003, 1160, 1171 f.; dies. S. 101 ff.; Eisenhardt WRP 1997, 283, 293. 120 Albert S. 145 f.; Benz S. 101 f., 106 f.; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 195. ___121 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.35; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 195; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 2 ___Rn. 34. ___122 Ähnlich Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 196. ___123 Baukelmann FS Ullmann, S. 587, 590; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 186. 124 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 187. ___125 OLG Frankfurt a.M. 24.3.1994 – 6 W 213/93 – GRUR 1994, 522 – LEGO-Hotline; dazu auch Engels WRP ___1997, 6 ff., 13; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.36. ___126 Eisenhardt WRP 1997, 283, 286.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Unerfahrenheit von Kindern auszunutzen.127 Handelt es sich aber um direkte Kaufappel____le, dann sind derartige Werbemaßnahmen ebenfalls unlauter i.S.d. § 4 Nr. 2.128 ____ Entsprechend sieht auch der Anhang Nr. 28, 1. Alt. zu § 3 Abs. 3 die in eine Wer68 ____bung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu ____erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, stets als unzuläs____sig an. ____ ____ b) Jugendliche. Ein anderes Ergebnis ergibt sich dagegen für Jugendliche von 14 69 ____bis 17 Jahren. Bei ihnen muss davon ausgegangen werden, dass der Werbeappell auf____grund der Persönlichkeitsentwicklung der Umworbenen von diesen beherrscht werden ____kann: Sie können ähnlich wie Erwachsene dem Kaufappell den richtigen Stellenwert als ____werbliche Beeinflussung einräumen und ihn kritisch würdigen; eine geschäftliche Uner____fahrenheit als altersbedingtes entwicklungstypisches Defizit, das ausgenutzt werden ____könnte, ist daher bei Jugendlichen genauso wenig vorhanden wie bei Erwachsenen. Eine ____Unlauterkeit scheidet gegenüber dieser Altersgruppe daher aus.129 Dem steht auch An____hang Nr. 28, 1. Alt. zu § 3 Abs. 3 nicht entgegen, da hier nur von Kindern die Rede ist ____(dazu auch oben Rn. 5). ____ Ausnahmen ergeben sich freilich dann, wenn der Minderjährige die mit dem Rechts70 ____geschäft verbundenen finanziellen Belastungen und Risiken gar nicht klar erkennen ____und beurteilen kann. Dabei sind bei einer Werbung gegenüber Minderjährigen höhere ____Anforderungen an die Transparenz zu stellen als bei einer Werbung gegenüber Erwach____senen.130 Ihnen muss ausreichend deutlich gemacht werden, welche finanziellen Belas____tungen auf sie zukommen.131 In derartigen Fällen ist aber primär eine Anwendung der ____§§ 5, 5a i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 3 sowie § 4 Nr. 11 i.V.m. PAngV zu prüfen.132 Z.B. wurde ____eine Werbung für das kostenpflichtige Herunterladen von Handy-Klingeltönen als un____lauter angesehen, wenn nur der nicht unerhebliche Minutenpreis angegeben wurde, ____nicht aber die voraussichtlich entstehenden, aber nicht abschätzbaren höheren tatsäch____lichen Kosten.133 Ebenso unlauter ist eine Werbung mit „Sonderpreisen“, Zugaben oder ____anderen Vergünstigungen zum Abschluss von Dauerverträgen. Hierher gehört etwa der ____– auch von § 4 Nr. 1 erfasste – Fall, dass eine Bank mittels Gutscheinen und sonstigen ____Vorteilen Minderjährige veranlasst, ihre Geschäftsräume aufzusuchen und einen Giro____vertrag abzuschließen, ohne in der Werbung deutlich das Zustimmungserfordernis der ____Eltern hervorzuheben.134 Zu den medienrechtlichen Verbotstatbeständen der § 6 JMStV, ____§ 7 Abs. 1 RStV bzw. Art. 9 Abs. 1 lit. g), Abs. 2 AVMD-RL vgl. oben Rn. 13 ff., 17 ff. ____ ____ 5. Suggestive Werbung. Ähnliche altersbedingte Maßstäbe müssen angelegt wer71 ____den, wenn durch die Werbung dem Minderjährigen suggeriert wird, seine Akzeptanz in ____einer Gruppe oder unter Gleichaltrigen sei davon abhängig, dass ein bestimmtes Produkt ____erworben werde. Kinder sind regelmäßig nicht in der Lage, sich mit den durch die Wer____bung an sie gestellten Anforderungen auseinander zu setzen. Sie verfügen noch nicht ____ ____ ____127 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 197. 128 Baukelmann FS Ullmann, S. 587, 590; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.36; Fezer/Scherer Rn. 186. ____129 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 189. ____130 BGH 17.7.2008 – I ZR 160/05 – GRUR 2009, 71 Tz. 20 – Sammelaktion für Schoko-Riegel. ____131 BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 24 – Werbung für Klingeltöne. ____132 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.33. 133 BGH 6.4.2006 – I ZR 125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 24 – Werbung für Klingeltöne; KG 2.8.2005 – ____5 U 95/04 – WRP 2005, 1183 – Werbung für Handy-Klingeltöne in Jugendzeitschriften. ____134 OLG Nürnberg 22.7.2003 – 3 U 1036/03 – GRUR-RR 2003, 315, 316 – Werbeschreiben an Jugendliche; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.33.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___über das erforderliche Mindestmaß an Persönlichkeitsentwicklung, um eine derartige ___Werbesuggestion kritisch abzuwägen. Derartige Werbesuggestionen sind daher geeig___net, die alterstypische Unreife und damit ein altersbedingt entwicklungstypisches Defizit ___von Kindern auszunutzen. Sie ist unlauter i.S.d. § 4 Nr. 2.135 ___ Dagegen können Minderjährige ab dem 14. Lebensjahr den Stellenwert und die ___Bedeutung der Werbesuggestion in der Regel erkennen und entsprechend mit ihrem ___Konsumverhalten abwägen. Eine Ausnutzung der altersbedingten Unerfahrenheit schei___det insoweit aus (zu den Ausnahmen vgl. Rn. 69 ff.). ___ ___ 6. Datenerhebungen. Unternehmen sind daran interessiert, auch die Daten von ___Kindern und Jugendlichen zu erlangen, um sie für Verkaufsförderungsmaßnahmen ___nutzen zu können. Häufig werden dazu im Rahmen von Gewinnspielen oder ähnlichen ___Verkaufsförderungsmaßnahmen werberelevante Daten der Minderjährigen bzw. sogar ___ihrer Eltern abgefragt. Kinder begreifen hier noch in keiner Weise, dass sie durch die ___Mitteilung der nachgefragten Daten außerordentlich wertvolle Informationen weiterge___ben und dass daher die Teilnahme an derartigen Aktionen für sie keineswegs „kosten___los“ ist.136 Aber auch Jugendliche durchschauen diese ökonomischen Zusammenhänge ___aufgrund ihrer gegenüber Erwachsenen geringeren Lebens- und Geschäftserfahrung ___meistens noch nicht. ___ Jedoch sind Datenerhebungen gegenüber Kindern und Jugendlichen nicht per se un___lauter.137 Ein Ausnutzen ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit i.S.d. § 4 Nr. 2 ist bei Kin___dern und Jugendlichen aber anzunehmen, wenn sie zur Inanspruchnahme einer Ver___kaufsförderungsmaßnahme oder gegen Entgelt zur Überlassung ihrer Daten aufgefordert ___werden. Derartige Datenerhebungen widersprechen dem ausdrücklich vom Gesetzgeber ___formulierten Normzweck des § 4 Nr. 2 (dazu oben Rn. 1).138 Es ist daher als unlauter ___anzusehen, wenn bei Kindern zu Werbezwecken Daten erhoben werden, indem sie ohne ___Einschaltung der Eltern über das Internet zum Beitritt zu einer von einem Unternehmen ___angebotenen Clubmitgliedschaft veranlasst werden.139 Die von Kindern ohne Zustim___mung der Erziehungsberechtigten erteilte Einwilligung ist unwirksam. Wird der wahre ___Grund der Datenerhebung, die Verwertung der Daten zu Werbezwecken, verschwiegen ___und ist er auch nicht ohne weiteres erkennbar, ist auch der Tatbestand des § 4 Nr. 3 ver___wirklicht (unten § 4 Nr. 3 Rn. 64). ___ ___ D. Ausnutzen von besonderen Defiziten bei Erwachsenen ___ ___ I. Allgemeines ___ ___ Außerhalb der bereits behandelten Tatbestandsmerkmale des Alters, der Angst oder ___einer Zwangslage ist eine geschäftliche Handlung nach § 4 Nr. 2 unlauter, die geeignet ___ist, geistige oder körperliche Gebrechen, die geschäftliche Unerfahrenheit oder die ___Leichtgläubigkeit von Verbrauchern auszunutzen. Außerhalb der Personengruppe von ___ ___ 135 Ebenso Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 191 f. ___136 OLG Frankfurt a.M. 30.6.2005 – 6 U 168/04 – GRUR 2005, 785, 787 – Skoda-Autokids-Club. ___137 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.41; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/20; OLG Frankfurt a.M. 30.6.2005 – ___6 U 168/04 – GRUR 2005, 785, 786 – Skoda-Autokids-Club. ___138 Buchner DuD 2010, 39; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.2.; Fezer/Steinbeck § 4-2 Rn. 200; zur Datenerhebung gegenüber Erwachsenen BGH 11.11.2009 – VIII ZR 12/08 – NJW 2010, 864 Tz. 24 – Happy ___Digits. ___139 OLG Frankfurt a.M. 30.6.2005 – 6 U 168/04 – GRUR 2005, 785, 787 – Skoda-Autokids-Club; zu eng ___wohl Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/20, der allein auf das Erschleichen der Daten abstellt.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Kindern und Jugendlichen, die insbesondere über das Tatbestandsmerkmal des Alters ____erfasst werden (oben Rn. 52 ff.), sind das vor allem solche personellen Eigenschaften von ____Verbrauchern, die bei Erwachsenen die lauterkeitsrechtliche Beurteilung beeinflussen ____können. ____ ____ II. Defizite gegenüber dem erwachsenen Durchschnittsverbraucher ____ ____ Da die Handlung nur geeignet sein muss, die beschriebenen personellen Defizite 76 ____auszunutzen, muss die Feststellung wiederum anhand eines abstrakten Maßstabes im ____konkreten Einzelfall getroffen werden. Dieser abstrakte Maßstab der lauterkeitsrecht____lichen Beurteilung ist das Leitbild des verständigen Durchschnittsverbrauchers.140 ____Letzterem kommt normative Bedeutung zu.141 Der Durchschnittsverbraucher ist weder ____naiv noch ohne Kenntnis von Anforderungen des Geschäftslebens; er ist vielmehr mit ____dem Wirtschafts- und Rechtssystem vertraut und kann das Waren- und Dienstleistungs____angebot kritisch beurteilen.142 Von daher stellt sich für die hier zu erörternden personel____len Defizite die Frage, ob und inwieweit die vom Gesetzgeber in § 4 Nr. 2 normierten Um____stände eine Veränderung des normativen Maßstabes des Durchschnittsverbrauchers ____hervorrufen können. Denn der verständige Durchschnittsverbraucher ist vom leichtgläu____bigen bzw. geschäftlich unerfahrenen Verbraucher deutlich zu unterscheiden. Der Ge____setzgeber hat eine Begründung für diesen Widerspruch nicht mitgeliefert.143 ____ Wollte man daher die Leichtgläubigkeit und die geschäftliche Unerfahrenheit von 77 ____Verbrauchern generell schützen, würde dies in einem unlösbaren Widerspruch zum ____neuen Verbraucherleitbild stehen und das neue Verbraucherleitbild auf diese Weise im ____Ergebnis umgehen.144 Der scheinbare Widerspruch lässt sich jedoch über das Kriterium ____der Schutzwürdigkeit in den Griff bekommen. Wie sich bereits aus Art. 5 Abs. 3 der ____UGPRL ergibt, sollen solche Verbraucher gerade nicht geschützt werden, die lediglich zu ____gleichgültig, zu träge oder zu nachlässig sind, sich entsprechend zu informieren, erhal____tene Informationen angemessen zur Kenntnis zu nehmen bzw. zu beurteilen.145 Dement____sprechend kann es nur darauf ankommen, ob persönliche Eigenschaften bei den ent____sprechenden Verbrauchern bestehen, die sie daran hindern, sich zu informieren und ____sich angemessen aufmerksam und verständig zu verhalten. Nur in diesem Fall kommt ____diesen Verbrauchergruppen gegenüber dem Durchschnittsverbraucher eine besondere ____Schutzwürdigkeit i.S.d. § 4 Nr. 2 zu.146 Eine Auslegung des § 4 Nr. 2 muss daher der Frage ____nachgehen, ob in der Person des jeweiligen Verbrauchers bzw. der jeweiligen Verbrau____chergruppe Gründe vorliegen, die sie daran hindern, die an sie gestellten Anforde____rungen zu erfüllen, sich also zu informieren und sich angemessen aufmerksam ____und verständig zu verhalten, obwohl sie dies wollen.147 Dazu können jedoch nur sol____che Defizite gegenüber dem Durchschnittsverbraucher beachtlich sein, die sich auf ihre ____Möglichkeiten, sich zu informieren, sich angemessen aufmerksam und verständig zu ver____halten, deutlich negativ auswirken, und sie so hindern, dem europäischen Verbraucher____ ____ ____140 RegE UWG 2003 S. 19. 141 BTDrucks 14/5594 S. 7 („normativer Maßstab“). ____142 Peterek WRP 2008, 714, 719 f.; ders. S. 104 ff. ____143 Zum Ganzen vgl. Engels/Salomon WRP 2004, 32, 36; Peterek WRP 2008, 714, 720; ders. S. 105; Fezer/ ____Scherer § 4-2 Rn. 147 f.; dies. WRP 2003, 1355 f. ____144 Engels/Salomon WRP 2004, 36; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 2 Rn. 12; Scherer WRP 2008, 563, 568 f. ____145 Peterek WRP 2008, 714, 721; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 148; dies. WRP 2008, 563, 568. ____146 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 148 m.w.N. ____147 Peterek WRP 2008, 714, 721.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___leitbild gerecht zu werden.148 In Betracht kommen hierbei Lese-, Schreib- und Sprachdefi___zite, psychische Störungen oder bestimmte körperliche Behinderungen (z.B. Blindheit, ___Taubheit oder starke Einschränkungen des Seh- oder Hörvermögens).149 Denn genau ___diese Defizite hindern die jeweiligen Verbraucher daran, sich entsprechend dem europä___ischen Verbraucherleitbild zu informieren oder die aufgenommenen Informationen ent___sprechend zu verarbeiten bzw. sich entsprechend am Geschäftsverkehr zu beteiligen. ___Das Alter spielt für sich allein dagegen bei erwachsenen Verbrauchern grundsätzlich ___keine Rolle für § 4 Nr. 2 (vgl. oben Rn. 52 ff.). Hinzukommen müssen vielmehr bestimmte ___altersbedingte Defizite hinsichtlich der intellektuellen Kapazität, die sich auswirken auf ___Informiertheit, Aufmerksamkeit und Verständigkeit, wie etwa eine beginnende Demenz___erkrankung oder Ähnliches.150 ___ ___ III. Die Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur ___ ___ In der älteren Rechtsprechung zu § 1 a.F. sind Entscheidungen, in denen die Gerich- 78 ___te eine Ausnutzung körperlicher oder geistiger Gebrechen, des Alters, der Leichtgläubig___keit oder der geschäftlichen Unerfahrenheit Erwachsener angenommen haben, nur sel___ten nachweisbar. Gelegentlich wurde im Rahmen der Beurteilung von Kaffeefahrten bzw. ___Werbeverkaufsfahrten auf die Leichtgläubigkeit bzw. geschäftliche Unerfahrenheit er___wachsener Verbraucher abgestellt. Z.B. stellte das OLG Celle bei der Beurteilung einer ___Werbung für eine sechstägige Busreise ans Mittelmeer zum Preis von DM 298 darauf ab, ___dass aufgrund der Leichtgläubigkeit und der geringen Kritikfähigkeit der angesproche___nen Verkehrskreise („ältere Personen oder einfach strukturierte Menschen“) bei diesen ___der Eindruck erweckt werde, sie erhielten vom Veranstalter ein Geschenk oder einen ___übermäßigen Vorteil; dies sei reißerisch und damit sittenwidrig.151 Das OLG Frankfurt ___ging davon aus, dass die Teilnehmer des Schutzes vor ihrer eigenen Leichtgläubigkeit ___und Gutmütigkeit bedürften, da sie sich oft aus einem Gefühl der Dankbarkeit heraus ___nichts schenken lassen wollten und sie daher davor geschützt werden müssten, sich dem ___„psychologischen Druck“ einer „aggressiven Verkaufswerbung“ auszusetzen.152 ___ Ein unlauteres Wettbewerbsverhalten sollte ferner vorliegen, wenn Verbraucher- 79 ___verträge über Rechte wie z.B. die Möglichkeit des Widerrufs (z.B. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 312 ___Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 495 Abs. 1 BGB) keine, falsche oder unvoll___ständige Klauseln enthielten.153 Probleme bereiteten regelmäßig auch die gesetzlich vor___geschriebenen Belehrungen über derartige Verbraucherrechte, denn oftmals fehlte ihnen ___die inhaltliche Vollständigkeit bzw. Unmissverständlichkeit.154 Es galt auch als sitten___widrig, wenn der Eindruck erweckt wurde, es bestünde ein Anspruch auf die Erfüllung ___ ___ 148 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 30 – Kreditkartenübersendung; BGH 3.5.2007 – I ZR ___19/05 – GRUR 2007, 978 Tz. 27 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 150. ___149 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 2 Rn. 6; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 151. ___150 Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 152; dies. WRP 2008, 563, 568. ___151 OLG Celle 10.8.1983 – 13 U 119/83 – WRP 1984, 148, 149 – Werbeverkaufsraten; ähnlich OLG ___Frankfurt a.M. 14.1.1971 – 6 U 81/70 – NJW 1971, 811, 812 – Werbung für Kaffeefahrten mit Verkaufswerbeveranstaltungen („meist Hausfrauen und ältere Leute“). ___152 OLG Frankfurt a.M. 14.1.1971 – 6 U 81/70 – NJW 1971, 811, 812 – Werbung für Kaffeefahrten mit ___Verkaufswerbeveranstaltungen. ___153 Köhler/Piper§ 1 Rn. 32; von Criegern WRP 2003, 1065, 1069. ___154 BGH 16.11.1995 – I ZR 25/94 – WRP 1996, 204, 206 – Widerrufsbelehrung III; BGH 7.6.1990 – I ZR 207/88 – GRUR 1990, 1015 – Order-Karte; BGH 7.12.1989 – I ZR 237/87 – GRUR 1990, 534 – Abruf-Coupon; ___BGH 7.5.1986 – I ZR 119/84 – GRUR 1986, 819, 820 – Zeitungsbestellkarte; OLG Karlsruhe 8.11.1989 – 6 U ___276/88 – WRP 1990, 430, 432 – Vereinbarung von Hausbesuchen; OLG Karlsruhe 26.7.1989 – 6 U 257/88 – ___WRP 1990, 55, 56 – Vorformulierte Rückantwortkarte.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____tatsächlich nicht bestehender Forderungen.155 Auch handelte derjenige wettbewerbswid____rig, der unzulässige oder eindeutig und offenkundig unwirksame Klauseln in Allgemei____nen Geschäftsbedingungen verwendete.156 ____ Eine Verkaufsveranstaltung in einem Übergangswohnheim für Aussiedler hatte 80 ____der BGH für unzulässig angesehen, wenn einer Aussiedlerin ein Kaufvertrag für ein Topf____set für insgesamt DM 3.870 angeboten wurde.157 Der BGH begründete seine Entscheidung ____damit, dass Aussiedler keinerlei Erfahrungen mit dem hiesigen Wirtschafts- und Rechts____system hätten und es daher nicht gewohnt seien, dass die Rechtsordnung gestatte, Prei____se ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Wert der Ware festzusetzen; auch seien ihnen ____die ungefähr üblichen Marktpreise für derartige Waren noch nicht bekannt und die ____Sprache oft noch nicht vertraut. Diese Personengruppe bedürfe daher eines besonderen ____Schutzes vor einer gezielten Ausnutzung der Unkenntnis, der Ungewandtheit und Beein____flussbarkeit.158 Die Literatur zum alten UWG ist dem gefolgt.159 ____ ____ IV. Fallgruppen ____ ____ 1. Geistige oder körperliche Gebrechen. Der europäische Durchschnittsverbrau81 ____cher kann sich grundsätzlich aufgrund seiner körperlichen und geistigen Verfassung für ____seine Nachfrageentscheidung relevante Informationen verschaffen. Er kann sich in der ____Landessprache verständlich machen und demnach auch entsprechende Werbebotschaf____ten verstehen. Dementsprechend ist Analphabetismus und Sprachunkundigkeit ein ____relevantes Defizit von solchem Gewicht, dass die betreffende Verbrauchergruppe damit ____gehindert wird, sich relevante Informationen zu verschaffen. Damit können sie klar von ____den übrigen Verbrauchern abgegrenzt werden. Werden daher Verbraucher in Kenntnis ____dieser massiven Defizite vom Wettbewerber durch seine geschäftliche Handlung ange____sprochen, liegt eine Ausnutzung der Sprach-, Lese- und Schreibunkundigkeit vor. Ver____kaufsveranstaltungen in Aussiedler- oder Asylantenwohnheimen oder ähnlich gelagerte ____Fälle sind demnach auch nach §§ 3, 4 Nr. 2 als unzulässig und unlauter zu betrachten. ____ Ebenso können psychische Störungen (z.B. Depressionen, Autismus, Zwangsstö82 ____rungen) oder sonstige die Psyche beeinträchtigende Erkrankungen, wie Altersdemenz ____etc. massive Defizite begründen, die die betreffenden Verbraucher daran hindern, sich ____relevante Informationen zu verschaffen oder sie adäquat zu verarbeiten. Eine derartige ____Verbrauchergruppe ist demnach auch klar von den übrigen Durchschnittsverbrauchern ____abzugrenzen. Entsprechendes gilt für Verbraucher mit bestimmten körperlichen Be____hinderungen, durch die ihre Fähigkeit, sich zu informieren oder die erhaltenen Infor____mationen aufmerksam und verständig zu würdigen, schwerwiegend beeinträchtigt wird. ____Solche körperlichen Beeinträchtigungen wie etwa Blindheit, Taubheit oder starke Seh____oder Hörbehinderungen lassen ebenfalls eine klare Unterscheidung von den übrigen ____Durchschnittsverbrauchern zu. Werden derartige Verbraucher in Kenntnis der durch ihre ____Behinderung verminderten Informationsmöglichkeit im Wettbewerb angesprochen, ist ____dies unzulässig nach § 4 Nr. 2. ____ Etwas anderes gilt freilich bei solchen Behinderungen, die keine Auswirkung auf die 83 ____Fähigkeit des betreffenden Verbrauchers haben, sich zu informieren und sich angemes____ ____ ____155 OLG Hamburg 12.10.1989 – 3 U 57/89 – WRP 1990, 353, 355 – Vergütung trotz Widerrufs; Baumbach/ 20 ____Hefermehl § 1 Rn. 196. 156 OLG Stuttgart 1.6.1988 – 2 W 41/88 – WRP 1989, 201. ____157 BGH 7.5.1998 – I ZR 85/96 – GRUR 1998, 1041 – Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerheim. ____158 BGH 7.5.1998 – I ZR 85/96 – GRUR 1998, 1041, 1042 – Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerheim. ____159 Baumbach/Hefermehl20 § 1 Rn. 194 ff.

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Ausnutzung von Unerfahrenheit, Angst, Leichtgläubigkeit und Zwangslagen

Nr. 2

___sen aufmerksam und verständig zu verhalten. Darunter fällt z.B. eine Querschnittsläh___mung oder eine Knieverletzung. Da derartige Behinderungen in keiner Weise zu einer ___reduzierten Informiertheit, Aufmerksamkeit und Verständigkeit führen können, können ___sie den Schutz des § 4 Nr. 2 nicht begründen.160 ___ ___ 2. Leichtgläubigkeit. Anders als in der älteren Rechtsprechung kann die Leicht___gläubigkeit von bestimmten Verbrauchergruppen (es ging u.a. um Senioren, Haus___frauen, Gläubige) grundsätzlich nicht mehr als Defizit anerkannt werden, das nach § 4 ___Nr. 2 ausgenutzt werden könnte. Die hier angesprochenen Personenkreise sind in keiner ___Weise gehindert, sich relevante Informationen zu verschaffen.161 Ihre von der Rechtspre___chung postulierte Leichtgläubigkeit beruht – wenn sie denn überhaupt gegeben ist – ___vielmehr darauf, dass etwa die Teilnehmer derartiger „Kaffeefahrten“ zu gleichgültig, zu ___unaufmerksam und zu wenig regsam sind, um sich zu informieren. Genau diese Ver___haltensweisen werden aber von dem europäischen Verbraucherleitbild explizit nicht ___geschützt.162 Ebenso sind Gläubige nicht gehindert, sich relevante Informationen zu ver___schaffen. Daher verstößt es grundsätzlich nicht gegen § 4 Nr. 2, die religiösen Überzeu___gungen dieser Verbraucher in der Werbung anzusprechen und zum Absatz von Waren ___oder Dienstleistungen auszunutzen.163 ___ Dagegen gelten andere Maßstäbe, wenn es sich dabei um Personen handelt, die in ___jahrelanger Abgeschiedenheit in den Räumen eines Klosters oder einer Sekte erhebli___che Defizite bei der Beschaffung und Verarbeitung von Informationen erlitten haben; ___werden diese Verbraucher gerade wegen dieser Defizite gewerblich angesprochen, ist ___diese geschäftliche Handlung zur Ausnutzung ihrer geschäftlichen Unerfahrenheit bzw. ___Leichtgläubigkeit geeignet.164 Dasselbe dürfte auch für solche Personen gelten, die lange ___Zeit in der Haft im geschlossenen Vollzug waren.165 ___ Abergläubische Vorstellungen, etwa die Furcht vor magischen oder okkulten Kräf___ten bei bestimmten Verbraucherkreisen begründen ebenfalls keine Schutzwürdigkeit: ___der aufgeklärte, rational denkende Erwachsene weiß, dass magische Kräfte rein fiktiv ___sind und daher keinerlei Realitätsbezug haben.166 Diese Verbraucher könnten sich zwar ___informiert verständig verhalten, wollen dies jedoch nicht. Zeigen jedoch bestimmte Ver___braucherkreise, die abergläubischen Vorstellungen anhängen, deutliche Anzeichen von ___psychischen Störungen, etwa (religiöse) Wahnvorstellungen oder Zwangsstörungen, gilt ___das zu den psychischen Störungen Ausgeführte (Rn. 82). ___ ___ 3. Geschäftliche Unerfahrenheit und Rechtsunkenntnis. Die geschäftliche Uner___fahrenheit bei erwachsenen Verbrauchern ist jeweils gesondert festzustellen, wenn sich ___eine geschäftliche Handlung, insbesondere Werbung, an einen oder mehrere erwachsene ___Verbraucher richtet. § 4 Nr. 2 stellt – abweichend vom Leitbild des erwachsenen Durch___schnittsverbrauchers – auf besonders schutzbedürftige Verbraucherkreise ab.167 Erfor___derlich ist, dass die angeschriebenen Verkehrskreise nicht über die Kenntnisse verfügen, ___ ___ ___160 Peterek S. 140; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 237; dies. WRP 2008, 563, 568. 161 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 2 Rn. 66. ___162 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 2/11. ___163 Peterek S. 144; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 239; a.A. Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 230. ___164 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 230; Fezer/Scherer § 4-2 Rn. 239; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 2/11. 165 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.13; a.A. Peterek S. 143. ___166 Peterek S. 144; Scherer WRP 2008, 563, 570. ___167 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 30 – Kreditkartenübersendung; BGH 6.4.2006 – I ZR ___125/03 – GRUR 2006, 776 Tz. 19 – Werbung für Klingeltöne.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____die von einem durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbrau____cher zu erwarten sind.168 Bei bestimmten Gruppen (z.B. Aussiedlern, Einwanderern, die ____noch nicht lange in Deutschland leben oder auch Betreuten) spricht die Lebenserfahrung ____für das Vorliegen von Unerfahrenheit. Unlauter ist es daher, Verkaufsveranstaltungen ____z.B. in Übergangs- bzw. Aussiedlerwohnheimen durchzuführen, unabhängig davon, ob ____die Heimleitung die Veranstaltung genehmigt hat (oben Rn. 81).169 ____ Geschäftliche Unerfahrenheit kann sich auch in Rechtsunkenntnis äußern. Die 88 ____ober- und instanzgerichtliche Rechtsprechung hat daher wiederholt § 4 Nr. 2 angewen____det, wenn es um die Ausnutzung der Rechtsunkenntnis erwachsener Verbraucher ging. ____Das OLG Hamburg nahm bei Verwendung unwirksamer AGB einen Verstoß gegen § 4 ____Nr. 2 an, lehnte aber das Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens ab.170 Demgegenüber sah ____das OLG Düsseldorf eine unzureichende Belehrung über ein Widerrufsrecht nach § 312c ____Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGBInfoV als unlauter i.S.d. § 4 Nr. 2 an, wenn ____hierdurch die Gefahr begründet wird, dass der Kunde von seinem Widerrufsrecht keinen ____Gebrauch macht, und der Unternehmer diese Rechtsunkenntnis zu seinem Vorteil aus____nutzt.171 Das Schrifttum nahm u.a. eine Ausnutzung der Rechtsunkenntnis i.S.d. § 4 Nr. 2 ____dann an, wenn gesetzliche Informationspflichten eines Unternehmers gegenüber einem ____Verbraucher nicht oder nur unzureichend erfüllt wurden.172 Ferner bejahte man § 4 Nr. 2 ____dann, wenn unwirksame Vertragsklauseln verwendet wurden.173 ____ Diesen Auffassungen ist der BGH nicht gefolgt. Zu Recht lehnte er 2007 das Ausnut89 ____zen der geschäftlichen Unerfahrenheit bzw. der Rechtsunkenntnis von Verbrauchern ab, ____wenn ein Haftpflichtversicherer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt. § 4 Nr. 2 setzt ____voraus, dass die betroffenen Verkehrskreise nicht über die Kenntnisse verfügen, die von ____einem durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher zu ____erwarten sind.174 Von jedem Verbraucher kann das Ausmaß an Rechtskenntnis erwartet ____werden, das auch von einem Durchschnittsverbraucher verlangt werden kann. An diese ____Rechtskenntnisse dürfen keine allzu großen Anforderungen gestellt werden. ____ Dem Wissensdefizit des Durchschnittsverbrauchers in Rechtsfragen steht regelmäßig 90 ____eine überdurchschnittliche Rechtskenntnis des Unternehmers gegenüber.175 Anders ____formuliert: Nicht der Verbraucher ist geschäftlich unerfahren, sondern der Unternehmer ____ist überdurchschnittlich geschäftlich erfahren. Nur darauf beruht das Wissensdefizit des ____Verbrauchers. Der Informationsvorsprung, den der Unternehmer ausnutzen möchte, ist ____gerade nicht auf der Seite der Verbraucher und erst recht nicht in einem persönlichen ____Verbraucherdefizit begründet.176 Dementsprechend liegt keine unlautere Ausnutzung der ____ ____ ____168 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 30 – Kreditkartenübersendung; BGH 3.5.2007 – I RZ ____19/05 – GRUR 2007, 978 Tz. 27 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer. 169 BGH 7.5.1998 – I ZR 85/96 – GRUR 1998, 1041, 1042 – Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerheim; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.40. ____170 OLG Hamburg 13.11.2006 – 5 W 162/06 – NJW 2007, 2264, 2265 – Vertragsrechtlicher ____Verbraucherschutz und Marktverhalten; ähnlich OLG Köln 30.3.2007 – 6 U 249/06 – WRP 2007, 1111, 1113 f. ____– Beanstandung der AGB eines Mitbewerbers. ____171 OLG Düsseldorf 13.4.2006 – U (Kart) 2305 – GRUR 2006, 782, 785 – Lottofonds; KG 4.2.2005 – 5 W 13/05 – WRP 2005, 522 – Ausschlussfrist für Mangelanzeige. ____172 Becker/Föhlisch NJW 2005, 3377, 3380; Föhlisch MMR 2007, 139, 141; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.170 ____(2007). ____173 Hansen ZGS 2006, 14, 16; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.21; ders. NJW 2008, 177, 179 Fn. 16; Lettl § 4 ____Rn. 91; von Westphalen NJW 2007, 2228, 2231. 174 BGH 3.3.2011 – I ZR 167/09 – WRP 2011, 1054 Tz. 30 – Kreditkartenübersendung; BGH 3.5.2007 – I ZR ____19/05 – GRUR 2007, 978 Tz. 27 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer. ____175 Peterek WRP 2008, 714, 721; ders. S. 148 f., 151. ____176 Peterek WRP 2008, 714, 721.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___geschäftlichen Unerfahrenheit vor, wenn der Unternehmer weiß oder zumindest damit ___rechnen muss, dass seine potentiellen Vertragspartner nicht die zur Beurteilung einer ___bestimmten Frage erforderlichen Rechtskenntnisse haben.177 ___ Demnach nutzt ein Unternehmer, der meint, sich unlautere Vorteile durch die Ver- 91 ___wendung unwirksamer Vertragsklauseln z.B. in AGB oder in Individualvereinbarungen ___verschaffen zu müssen, nicht die geschäftliche Unerfahrenheit in Form der Rechtsun___kenntnis der Verbraucher aus. Er nutzt vielmehr überlegenes Wissen, das er aufgrund ___seiner Geschäftstätigkeit erlangt hat. Mit dem Ausnutzen von Verbraucherdefiziten hat ___dies nichts zu tun. § 4 Nr. 2 ist selbst dann, wenn der Unternehmer die Unwirksamkeit ___der von ihm verwendeten Vertragsklauseln erkennt, nicht anwendbar. Dadurch entsteht ___aber keine Schutzlücke. Denn die Verwendung z.B. unwirksamer AGB stellt einen Ver___stoß gegen die §§ 307 ff. BGB dar, die als Verhaltensregeln unter den Rechtsbruchtatbe___stand des § 4 Nr. 11 UWG subsumiert werden und eine Unlauterkeit begründen können ___(näher unter § 4 Nr. 11 Rn. 172).178 ___ Pahlow/Peifer § 4 Nr. 3 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Getarnte Werbung ___ §4 ___ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ ___ Unlauter handelt insbesondere, wer ___… ___3. den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert. ___… ___ Peifer ___ Schrifttum ___ Abeltshauser Redaktionelle Presseäußerungen im Lichte von § 1 UWG, WRP 1997, 1143; A. Ahrens/ ___Richter Fingierte Belobigungen im Internet, WRP 2011, 814; H. J. Ahrens Beteiligung der Presse an Wettbe___werbsverstößen von Anzeigenkunden, FS Traub (1994) 11; ders. Redaktionelle Werbung – Korruption im ___Journalismus, GRUR 1995, 307; Asche Das Product Placement im Kinospielfilm (1996); Balasubramanian/ ___Karrh/Patwardhan Audience Responses to Product Placements: An Integrative Framework and Future ___Research Agenda, 35 Journal of Advertising 115–141 (2006); Beater Medienspezifische Beurteilung von ___Werbung im Wettbewerbsrecht – Ausgewählte Problemfragen am Beispiel der Fernseh- und Internetwer___bung, FS Herrmann (2002) 85; H. St. Becker Anruf in Abwesenheit!?, WRP 2011, 808; Bente Product___Placement (1990); Benz Werbung vor Kindern unter Lauterkeitsgesichtspunkten, WRP 2003, 1160; Berndt ___Handbuch Marketing-Kommunikation (1993); Böhme-Neßler Rechtsprobleme der Internet-Werbung, ZUM 2001, 547; R. Bork Product Placement und Wettbewerbsrecht – Zu den Grenzen „medialer“ Fernsehwer___ bung, GRUR 1988, 264; ders. Werbung im Programm – Zur wettbewerbsrechtlichen Haftung der Fernseh___anbieter für unzulässige Werbung im Fernsehprogramm (1988); ders. Der Sponsorhinweis beim Ereignis___sponsoring, ZUM 1988, 322; Brömmelmeyer E-Mail-Werbung nach der UWG-Reform, GRUR 2006, 285; ___Bruhn/Mehlinger Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Bd. I, 2. Aufl. (1995); Bülow Product-Placement ___und Freiheit der Kunst, WRP 1991, 9; Busche Restriktion des rundfunkrechtlichen Trennungsgrundsatzes ___im Unterhaltungsbereich, MMR 2003, 714; Castendyk Werbeintegration im TV-Programm – wann sind ___Themen Placements Schleichwerbung oder Sponsoring?, ZUM 2005, 857; Chang Psychological reactance ___and branded product placement, Michigan State Univ. (2005); von Danwitz Zur Regulierung von „product ___placement“ bei der Novellierung der EU-Fernsehrichtlinie, AfP 2005, 417; Dörfler Product Placement im ___Fernsehen (1993); Eckert/Freudenberg Schleichwerbung mit Fantasieprodukten, GRUR 2012, 343; St. Engels ___ ___ 177 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 2.42; Gloy/Loschelder/Erdmann § 49 Rn. 23; Peterek WRP 2008, 714, 721 f. ___178 KG 4.2.2005 – 5 W 13/05 – WRP 2005, 522 – Ausschlussfrist für Mangelanzeige; Peterek WRP 2008, ___714, 722; a.A. OLG Köln 30.3.2007 – 6 U 249/06 – WRP 2007, 1111 – Beanstandung der AGB eines ___Mitbewerbers.

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Pahlow/Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Wettbewerbsrechtliche Grenzen der Fernsehwerbung für Kinder, WRP 1997, 6; ders./Giebel Das neue Fern____sehwerberecht, ZUM 2000, 265; Erfurth/Ellbogen Ping- oder Lockanrufe auf Mobiltelefone, CR 2008, 353; ____Ernst Wirtschaftsrecht im Internet, BB 1997, 1057; Federhoff-Rink Social Sponsoring in der Werbung, GRUR ____1992, 643; Felser Werbe- und Konsumentenpsychologie, 2. Aufl. (2011); A. Fuchs Die wettbewerbsrechtliche ____Beurteilung redaktioneller Werbung in Presseerzeugnissen unter besonderer Berücksichtigung der Kopplung von entgeltlicher Anzeige und redaktioneller Berichterstattung, GRUR 1988, 736; Chr. Fuchs Leise ____schleicht’s durch mein TV (2005); Gabel Die Haftung für Hyperlinks im Lichte des neuen UWG, WRP 2007, ____1102; Gounalakis/Wege Product Placement und Schleichwerbungsverbot – Widersprüche im neuen Fern____sehrichtlinien-Entwurf, K&R 2006, 97; Grabowiecki/Halff Product Placement in Computerspielen (2007); ____Griesebner Erweiterung des Kunstsponsoring im Theaterwesen um Product Placement (2002); Gröning ____Hintertüren für redaktionelle Werbung? WRP 1993, 685; Gummig Rechtsfragen bei Werbung im Internet, ____ZUM 1996, 573; Gurevitch The Cinemas of Transactions: The Exchangeable Currency of Digital Attractions ____Across Audiovisual Economies, 11 Journal of Television and New Media 367–385 (2010); Hampe/Köhlert ____Branchenverzeichnisse im Internet – Arglistige Täuschung durch wettbewerbswidrige Formularschreiben? ____MMR 2012, 722; Hartel Product Placement, ZUM Sonderheft 1996, 1033; Hartwig Zur Zulässigkeit produkt____bezogener Sponsoring-Werbung, WRP 1999, 744; Hauschka Product Placement und Wettbewerbsrecht – Ein Lösungsversuch, DB 1988, 165; Hefermehl Redaktionelle Werbung in Kundenzeitschriften, AfP 1971, ____111; Henning-Bodewig Die wettbewerbsrechtliche Haftung von Massenmedien, GRUR 1981, 867; dies. Das ____„Presseprivileg“ in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, GRUR 1985, 258; dies. Produkt Placement und andere Arten der ____„absatzfördernden“ Kommunikation – Die neuen Formen der Schleichwerbung? BB 1986, Beilage 18 zu ____Heft 33; dies. Die Trennung von Werbung und Programm im deutschen und europäischen Rundfunk- und ____Wettbewerbsrecht, GRUR Int. 1987, 583; dies. Product Placement im Kino, ZUM 1988, 263; dies. Product ____Placement und Sponsoring, GRUR 1988, 867; dies. Sponsoring, AfP 1991, 487; dies. Die Tarnung von Wer____bung, GRUR Int. 1991, 858; dies. Werbung im Kinospielfilm – Die Situation nach „Feuer, Eis & Dynamit“, ____GRUR 1996, 321; Hess, Die EG-Rundfunkrichtlinie vor dem BVerfG, AfP 1990, 95; Heuking Werbung im Zu____sammenhang mit Kunst (2003); Hollerbach-Kapp Fehlentwicklungen der wettbewerbsrechtlichen Recht____sprechung zum Social Sponsoring, DB 1998, 1501; Holzgraefe Werbeintegration in Fernsehsendungen und Videospielen (2010); Hörle Werbung in redaktioneller Form aus rechtlicher Sicht, AfP 1973, 361; Hormuth ____Placement: eine innovative Kommunikationsstrategie (1993); John Das rundfunkrechtliche Trennungsge____bot im Lauterkeitsrecht unter Geltung der UGP-Richtlinie, WRP 2011, 1357; Kilian Die Neuregelung des ____Product Placement, WRP 2010, 826; Kohl Wettbewerbsrechtliche Schranken für Presseberichterstattung ____und Pressekritik, AfP 1984, 201; Köhler Redaktionelle Werbung WRP 1998, 349; ders. Ranking als Rechts____problem, FS Sonnenberger (2004) 249; Ladeur Neue Werbeformen und der Grundsatz der Trennung von ____Werbung und Programm, ZUM 1999, 672; Leupold „Push und Narrowcasting“ im Lichte des Medien- und ____Urheberrechts, ZUM 1998, 99; ders./Bräutigam/Pfeiffer Von der Werbung zur kommerziellen Kommunika____tion: Die Vermarktung von Waren und Dienstleistungen im Internet, WRP 2000, 575; Lindacher Zur wett____bewerbsrechtlichen Unterlassungshaftung der Presse im Anzeigengeschäft, WRP 1987, 585; B. Lorenz Re____daktionelle Werbung in Anzeigeblättern, WRP 2008, 1494; Lutz Redaktionell gestaltete Anzeigen und „Schleichwerbung“, AfP 1969, 832; Mann Werbung auf CD-ROM-Produkten mit redaktionellem Inhalt, NJW ____1996, 1241; R. Mann Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 19.7.2012 – I ZR 2/11 (GOOD NEWS), K&R 2012, 675; ____Messer Wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Presseäußerungen, FS von Gamm (1990) 95; Meyer-Harport ____Neue Werbeformen im Fernsehen (2000); Möller Laienwerbung, WRP 2007, 6; Möschel Mehr Wettbewerb ____für Hörfunk und Fernsehen, FS Gaedertz (1992) 431; Pießkalla/Leitgeb Product-Placement im Fernsehen – ____Schleichwerbung ohne Grenzen? Rundfunk-, wettbewerbs- und zivilrechtliche Aspekte einer Werbeform, ____K&R 2005, 433; Piper Zur wettbewerbsrechtlichen Bewertung von Werbeanzeigen und redaktionellen Bei____trägen werbenden Inhalts insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, FS Vieregge (1995) ____715; Platho Werbung, nichts als Werbung – Und wo bleibt der Trennungsgrundsatz? ZUM 2000, 46; Pluskat ____Die Tücken von „Kaffeefahrten“, WRP 2003, 18; Raeschke-Kessler Der Presseinformant und das Wettbe____werbsrecht, DB 1986, 843; Rath-Glawatz/Engels/Dietrich Das Recht der Anzeige, 3. Aufl. (2006); Reidt Art. 7 IV RStV – Das Verhältnis von Werbung und Programm in Hörfunk und Fernsehen, AfP 1990, 101; ____Rodekamp Wettbewerbsrechtliche Beurteilung redaktionell gestalteter Anzeigen, GRUR 1978, 681; Ruhl/ ____Bohner Vorsicht Anzeige! Als Information getarnte Werbung nach der UWG-Reform 2008, WRP 2011, 375; ____Rüggeberg Product Placement und Sponsorship, GRUR 1988, 873; Sack Zur wettbewerbsrechtlichen Prob____lematik des Product Placement im Fernsehen, ZUM 1987, 103 (Sonderheft); ders. Wer erschoß Boro? WRP ____1990, 791; ders. Neue Werbeformen im Fernsehen – rundfunk- und wettbewerbsrechtliche Grenzen, AfP Peifer

132

Getarnte Werbung

Nr. 3

___1991, 704; ders. Die Durchsetzung unlauter zustande gebrachter Verträge als unlauterer Wettbewerb? WRP ___2002, 396; Schaar Rechtliche Grenzen des „In-Game-Advertising“, GRUR 2005, 912; Schaub Sponsoring___verträge und Lauterkeitsrecht, GRUR 2008, 955; Schirmbacher „Under cover“-Kommentar von Versi___cherungsmitarbeiter in Blog als Schleichwerbung verboten, GRUR-Prax 2012, 309; Scherer „Product Place___ment“ im Fernsehprogramm (1990); Scheuch Eigenproduktionen der Filmwirtschaft und Product placement – Schranken wettbewerbsrechtlicher Kontrolle, FS Piper (1996) 439; H. Schneider Die Unterscheidbarkeit von ___Textteil und Werbung, AfP 1964, 446; Schockenhoff Wettbewerbswidrige Folgeverträge, NJW 1995, 500; ___Schwarz Entgeltliches Produkt Placement in Kinofilmen: Umfang der Hinweispflicht für Produzenten, Ver___leiher und Kinotheaterbesitzer, AfP 1996, 31; Schricker Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Gratisver___teilung von Fachzeitschriften, GRUR 1980, 194; Schricker/Lehmann Werbung und unlauterer Wettbewerb, in: ___Handbuch des Verbraucherrechts, Gruppe 180 (Loseblatt 1977–2004); J. Schröder Rechtliche Grenzen von ___Marketing, Öffentlichkeitsarbeit und Eigenwerbung bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, ZUM ___2000, 6; Schultze Product Placement im Spielfilm (2001); Sedelmeier Rechtsgutachten zu der Frage, wann die ___redaktionelle Berichterstattung über Unternehmen und/oder deren Waren und gewerbliche Leistungen als ___unzulässige redaktionelle Werbung einzustufen ist und wie die Mitwirkung der Unternehmen, über die be___richtet wird, rechtlich zu beurteilen ist, Pharma Recht 1992, 34 und 66; Segrave Product Placement in Hollywood-Films: A History (2004); Splittgerber/Zscherpe/Goldmann Werbe-E-Mails – Zulässigkeit und Verant___wortlichkeit, WRP 2006, 178; Tettenborn Die neuen Informations- und Kommunikationsdienste im Kontext ___der Europäischen Union, EuZW 1997, 462; Ukena/Opfermann Werbung und Sponsoring von Tabakerzeug___nissen, WRP 1999, 141; Ullmann Spenden-Sponsern-Werben, FS Traub (1994) 411; Ulrich Die Laienwerbung, ___FS Piper (1996) 495; von Ungern-Sternberg Kundenfang durch rechnungsähnlich aufgemachte Angebots___schreiben, WRP 2002, 396; Völkel Produkt-Placement aus der Sicht der Werbebranche und seine rechtliche ___Einordnung, ZUM 1992, 55; Vonhoff Negative Äußerungen auf Unternehmensbewertungsportalen – Haf___tungsrisiko für die Betreiber, MMR 2012, 571; Weiand Kultur- und Sportsponsoring (1993); ders. Rechtliche ___Aspekte des Sponsoring, NJW 1994, 227; Wollemann Redaktionell gestaltete Anzeigen, WRP 1979, 679. ___ Systematische Übersicht ___ A. Einleitung ____ 1 d) Verhältnis zu § 4 Nr. 11 ____ 38 ___ ____ I. Geschichtliche Entwicklung 1 e) Verbandsregeln ____ 39 ___ 1. Bedeutung des Schutzes gegen f) Spezialgesetzliche Transpa___ Verschleierung ____ 1 renzgebote für kommerzielle ___ 2. Gesetzesgeschichte ____ 5 Äußerungen ____ 45 ____ ___ a) UWG 1896 bis UWG 2000 5 aa) TMG ____ 45 b) UWG-Modernisierung bb) RStV ____ 46 ___ 2004 ____ 6 g) Bürgerlichrechtliche ___ c) UWG-Reform 2008 ____ 7 Vorschriften ____ 50 ___ ____ 3. Unionsrechtliche Vorgaben B. Voraussetzungen ____ 51 8 ___ a) E-CommerceRL ____ 8 I. Überblick ____ 51 ___ ____ b) UGPRL 9 II. Geschäftliche Handlung ____ 52 ___ c) AVMD-RL ____ 16 1. Begriff ____ 52 ___ ____ 23 d) Zusammenfassung 2. Absatzförderndes Verhalten und ___ II. Dogmatik und Zweck der Regelung, Äußerungsfreiheiten ____ 53 ____ ___ Systemfragen 24 3. Publizistisches Verhalten und ___ Äußerungsfreiheiten ____ 56 1. Dogmatik ____ 24 ____ 2. Normzweck 28 III. Werbecharakter ____ 59 ___ a) Bisherige Gesetzes1. Definition und Reich___ lage ____ 28 weite ____ 59 ___ ____ 30 b) Heutige Gesetzeslage 2. Kommerzielle Zwecke ____ 61 ___ ____ 34 3. Anwendungsfälle a) Charakterisierung und ___ 4. Systemfragen ____ 35 Beurteilungsmaß___ a) Verhältnis zu §§ 5, 5a ____ 35 stab ____ 61 ___ b) Ergänzung durch Nr. 11 der b) Verkaufs- und Werbeveran___ Anlage (Blacklist) ____ 36 staltungen, Hausbesuche und ___ c) Verhältnis zu § 4 Nr. 1 und Telefonanrufe ____ 62 ____ ___ §7 37 c) Adresserhebung ____ 64 133

Peifer

§4

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

IV.

Peifer

d) Laienwerbung ____ 65 e) Meinungsumfragen ____ 66 f) Untergeschobene Leistungen, Gutscheine, Bestellformulare, Rechnungen ____ 67 3. Publizistische, fachliche und wissenschaftliche Zwecke ____ 70 a) Charakterisierung ____ 70 b) Redaktionell eingekleidete kommerzielle Äußerungen ____ 71 aa) Grundsatz ____ 71 bb) Grenzen ____ 73 (1) Übermaßverbot ____ 73 (2) Indizien für eine übermäßige kommerzielle Motivation ____ 74 (3) Aufmachung der Äußerung ____ 77 (a) Problemstellung ____ 77 (b) Eigenwerbung ____ 78 (c) Anzeigenblätter, Kundenzeitschriften und Sonderveröffentlichungen ____ 79 (d) Bewertungen von Unternehmungen (Rankings) ____ 81 (e) Redaktionelle Zugaben ____ 83 (f) Produktplatzierungen in redaktionellen Inhalten, Produktinterviews und sonstige Beiträge Dritter ____ 84 (g) Gewinnmöglichkeiten (Preisrätsel, Gewinnspiele) ____ 85 (h) Sponsornennung ____ 87 (4) Art und Maß der Darstellung ____ 88 (5) Publizistischer Anlass ____ 89 Verschleierung 1. Charakterisierung ____ 90 2. Erkennbarkeit und Adressatenverständnis ____ 91

a)

C.

Grundsatz. § 4 Nr. 3 UWG als Kommunikationsdelikt ____ 91 b) Fehlende Kommunikation (Verlinkung, subliminale Werbung, Cookies) ____ 92 c) Adressatenverständnis ____ 96 aa) Grundlagen ____ 96 bb) Normativ geprägtes Verständnis ____ 97 cc) Situationsbezogene Einflussfaktoren ____ 98 3. Kennzeichnung ____ 100 a) Allgemeine Anforderungen ____ 100 b) Kommunikationsspezifische Besonderheiten ____ 103 aa) Kommerzieller Rahmen ____ 103 (1) Verkaufsveranstaltungen ____ 103 (2) Hausbesuche, Telefonanrufe, Briefe ____ 104 (3) Laienwerbung ____ 106 bb) Neutraler Rahmen ____ 107 (1) Meinungsumfragen ____ 107 (2) Wissenschaftliche Gutachten ____ 109 cc) Publizistischer Rahmen ____ 111 (1) Kennzeichnungspflichten bei Presseinhalten ____ 111 (2) Rundfunk ____ 117 (3) Telemedien ____ 119 (4) Film, Buch und sonstige Trägermedien ____ 120 V. Relevanz der Vorenthaltung ____ 122 VI. Verantwortlichkeit ____ 125 1. Allgemeines ____ 125 2. Haftung des Medienveranstalters ____ 126 3. Haftung des Informanten ____ 128 Verfahrensfragen ____ 130 I. Klagebefugnis ____ 130 II. Darlegungs- und Beweislast ____ 131 1. Verschleierung als Tatsachen- und Rechtsfrage ____ 131 2. Beweisbedürftigkeit und Beweislast ____ 132 III. Fassung des Unterlassungsantrages ____ 135

134

Getarnte Werbung

Alphabetische Übersicht ___ ___Absatzförderung 54, 57, 60 ___Absicht s. Wettbewerbsförderungsabsicht ___Adressatenverständnis 96 ff. ___Adresserhebung 64 Angabe (Abgrenzung zur Vorenthaltung) 9, 13 ___Anzeige 41 f., 56, 76, 83, 97, 111 ff. ___Anzeigenblätter 79, 115 ___Ausgewogenheit 72, 82, 109 ___Äußerung 9, 13 ___– in neutralem Gewand 70, 82, 107 ff., 115 ___Äußerungsfreiheiten 53, 56 ___AVMD-RL 16 ff. ___Bewertungen s. Rankings ___Blogger ___– Corporate Blogger 2 – Internetfreiheiten von Bloggern (Medienpri___ vileg) 56 ___Buch (Werbecharakter und Kennzeichnungs___ pflichten) 120 ___Computerspiele (Werbecharakter und Kennzeich___ nungspflichten) 121 ___Cookies 95 ___Darlegungs- und Beweislast ___– redaktionelle Werbung 131 ff. ___E-CommerceRL 8, 119 ___Eigenwerbung 78 Elektronischer Geschäftsverkehr (Kennzeichnung ___ kommerzieller Äußerungen) 8 ___E-Mail Werbung 45 ___Film (Werbecharakter und Kennzeichnungspflich___ ten) 120 ___Freizeitveranstaltung (s. auch Kaffeefahrt) 62, 99 ___Geschäftliche Handlung 52 ff., 58 ___Gewerbebetrieb, eingerichteter und ausgeübter 50 ___ ___Gewinnspiele 85 ff. ___Gutscheine 67 f. Haftung ___– des Medienveranstalters 126 f. ___– des Informanten (Unternehmers) 128 f. ___Hausbesuche 62, 104 ___Imagepflege (als geschäftliche Handlung) 53 ___Informationsfreiheit (der Rezipienten als Schutzzweck) 28 ___ ___Irreführung 24, 26 ff., 65 ff., 96 ___Kaffeefahrt 62, 99, 102 ___Kennzeichnung (Definition) 100 ___Kommerzieller Zweck 10, 61 ff. Koppelungsverbot (redaktionelle Inhalte und ___ Werbeanzeigen) 76 ___Kundenzeitschrift 79, 115 ___Laienwerbung 65, 99, 106 ___Leistungen, untergeschobene 67 ___Links (Werbelinks) 94

135

Nr. 3

Marktentscheidungsrelevanz 10, 13, 17, 27, 122 Marktverhaltensnorm 38 Mediendienste (audiovisuelle) 16, 78 Medienprivileg 56 ff. Meinungsumfragen 58, 66, 70, 107 Per-se Verbot (Tarnungsverbot), Verhältnis zu 14, 36 Persönlichkeitsrecht 50 Preisrätsel 85 ff. Presse 40 ff., 71 ff., 97, 102, 111 ff. Pressekodex 43 Presseprivileg s. Medienprivileg Produktinterviews 84 Produktionshilfe 22, 47 Produktplatzierung 19 f., 47, 118 Publizistischer Anlass 74 ff., 89 Rankings 81 f. Reaktanz 2 Rechnungen, getarnte 67 f. Relevanzkriterium 10, 13, 27, 51, 122 ff. Rezipientenschutz 28 Rundfunk 16 ff., 45 ff., 97, 102, 117 ff. Schleichbezug 69 Schleichwerbung 19, 46 Sittenwidrigkeit 50 Sonderveröffentlichung – mit Werbecharakter 80 – Kennzeichnungspflichten 115 Sponsoring 53, 87 Suggestivwerbung 60 Tarnung – Werbung 2, 28 f., 34 Telefonanruf 62, 104 – PING-Anruf 63 Telemedien 119 Transparenzgebot 9, 30 Trennungsgrundsatz 71 – rundfunkrechtlicher 17, 46 Übermaßverbot 73 ff. Übernahme von Beiträgen Dritter 84 UGPRL 9 ff. Unabhängigkeit, redaktionelle 28, 32, 73 Unterlassen, irreführendes 9 f., 24 ff., 65 Unternehmensäußerung 70, 84 Unternehmenszeitschrift (Werbecharakter) 79 Verbandsregeln 39 ff. Verkaufsveranstaltungen 62, 99, 103 Verschleierung 90 ff., 131 – Erkennbarkeit 91 Vorfeld der Marktentscheidung 31, 33 Web-Bug 95 Werbecharakter 24, 59 f. – Kennzeichnung 100 ff. Werbung 60

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

– Schleichwerbung 19, 46 ____– Anzeigen 41 f., 56, 76, 83, 97, 111 ff. – subliminale 93 ____– getarnte 2, 28 f., 34 – Übernahme von Beiträgen Dritter 84 ____– Film 120 Werturteil 52 ____– Gutachten und fachliche Äußerungen 4, 70, Wettbewerbsförderungsabsicht 58 109 f. ____ – Internet 56 f., 92, 119 Wettbewerbshandlung 6 f. ____– Meinungsfreiheit 53 Wissenschaftliche Gutachten 4, 70, 109 f. ____– Presse 40 ff., 71 ff., 97, 102, 111 ff. Zahlungsaufforderung 15 ____– Produktplatzierung 19 f. 47, 118 ZAW-Richtlinien 41 f. ____– redaktionell getarnte 56, 71 ff. Zugabe, redaktionelle 76, 83 ____– Rundfunk 16 ff., 45 ff., 97, 102, 117 ff. ____ ____ A. Einleitung ____ ____ I. Geschichtliche Entwicklung ____ ____ 1 1. Bedeutung des Schutzes gegen Verschleierung. § 4 Nr. 3 verbietet es, den Wer____becharakter von geschäftlichen Handlungen zu verschleiern. Die Vorschrift betrifft einen ____Aspekt der Täuschung durch Angaben einerseits und des irreführenden Unterlas____sens andererseits. Die (häufig konkludente) täuschende Angabe kann darin bestehen, ____dass der Kommunizierende unter dem Anschein einer privaten, behördlichen, ideellen, ____journalistisch-redaktionellen oder wissenschaftlichen Tätigkeit auftritt, tatsächlich mit ____seinem Kommunikationsakt aber allein oder vorwiegend absatzfördernde Zwecke ver____folgt. Das irreführende Unterlassen besteht darin, dass der unter solcher Tarnung Auftre____tende den absatzfördernden Zweck nicht offenlegt, also eine Information vorenthält, von ____der nicht von vornherein klar ist, ob sie für den Adressaten wesentlich ist. Daraus folgt ____einerseits, dass die eindeutige Offenlegung die Verdeckung beendet, andererseits, dass ____der Auftritt in kommerziellen Handlungsformen erst gar nicht zu einer Verdeckung ____führt.1 ____ Die Bedeutung der Tarnung kommerzieller Aktivitäten ist hoch. Da Werbung 2 ____und sonstige geschäftliche Ansprachen beim Adressaten ein Abwehrverhalten („Reak____tanz“) erzeugen können,2 ferner geschäftliche Handlungen, insbesondere aber die Wer____bung in den Medien, vielfach besonderen Restriktionen unterliegen, die werbeneutrales ____Verhalten nicht treffen, schließlich verdeckte Werbung oft preisgünstiger als gebuchte ____Werbung ist,3 besteht eine Neigung, für Produkte und Dienstleistungen in nur scheinbar ____neutralem Gewand einseitig zu informieren oder zu werben. Hinzu kommt, dass die Ein____bindung von Produkten in Unterhaltungs- und Informationsformate image- und ____bekanntheitsfördernd nicht nur für die unternehmerischen Güter und Leistungen, son____dern auch für das Unternehmen selbst ist. Die Werbebranche folgt diesem Trend, indem ____sie verstärkt dafür sorgt, dass Werbung mehr ist als bloße Kaufaufforderung, sondern ____stattdessen dialogorientiert und kreativ selbst Unterhaltungs- und Informationscharak____ter erhält und hierüber authentischer wird. Werbeagenturen verändern ihre eigene Tä____tigkeit dahingehend, dass sie ihrerseits kreative Inhalte produzieren oder mitfinanzieren ____ ____ ____ ____ ____1 Ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 3. 2 Vgl. nur Beater FS Herrmann (2002) 85, 93 und aus marketingtheoretischer Sicht Kroeber-Riel/ ____Weinberg/Gröppel-Klein Konsumentenverhalten (2009) 261; Chang (2005). ____3 R. Bork GRUR 1988, 264, 265 (mit Hinweis auf die gegenüber der Buchung von Blockwerbung ____verhältnismäßig günstige Produktplatzierung in Unterhaltungsformaten).

_____

Peifer

136

Getarnte Werbung

Nr. 3

___(sog. „Branded Entertainment“)4 oder gar selbst den Versuch unternehmen, Werbezei___ten en bloc zu buchen, die sie anschließend mit selbst produzierten Inhalten füllen.5 Die___se Tendenz wirkt am deutlichsten im Bereich der Massenkommunikationsmittel, die der ___Unterrichtung und Unterhaltung, vor allem aber der Meinungsbildung dienen. Aber ___auch in der Direktkommunikation spielt die Tendenz zur Verdeckung kommerziell moti___vierter Ansprache eine wachsende Rolle. Sog. „Corporate Blogger“ werden im Internet ___eingesetzt, um eigene Produkte zu lancieren oder diese gegen Kritik zu verteidigen.6 Das ___Recht versucht dem durch Transparenzpflichten zu begegnen.7 Obgleich in der Marke___tingliteratur durchaus umstritten ist, ob getarnte Werbepraktiken bessere Aufmerksam___keits- und höhere Kaufanreizwirkungen erzielen als offene geschäftliche Ansprachen,8 ___sieht das Wettbewerbsrecht in diesem Bereich Anlass, eine Gefährdung für Marktprozes___se zu vermuten und die Irreführungsrelevanz verdeckter Werbung durch ein besonderes ___Verbot zu betonen. ___ Die Marketinggeschichte verweist auf frühe Bespiele verdeckter geschäftlicher 3 ___Handlungen im Bereich medialen Gewandes. So wird behauptet, dass der Schriftsteller ___Jules Verne von Reiseveranstaltern um namentliche Erwähnung in seinem Roman „Reise ___um die Erde in 80 Tagen“ (1873) angegangen wurde.9 Das Medium Film soll von Beginn ___an sehr anfällig für kommerzielle Botschaften gewesen sein.10 Die Beispiele für Produkt___platzierungen in den massenattraktiven Hollywood-Formaten seit der Stummfilmzeit ___sind Legion.11 Manche Filmreihen wie die James Bond-Formate sind geradezu Vorführflä___ ___ ___4 Dazu aus betriebswirtschaftlicher und werbetechnischer Sicht F. Huber Let Us Entertain You: eine ___empirische Analyse der Erfolgsfaktoren für Branded Entertainment (2008); Schmalz Werbung als ___Unterhaltung: wie Branded Entertainment und Advertainment Werbung mit Unterhaltung verschmelzen (2007); Tsvetkova Let us entertain you: branded entertainment als neuer Hoffnungsträger der ___Werbebranche in der digitalen Zukunft (2007); Lehu Branded entertainment: product placement and brand ___strategy in the entertainment business (2007); Duttenhöfer Branded Entertainment: Grundlagen – ___Definition – Beispiele unter besonderer Berücksichtigung des Kurzfilms als Branded-Entertainment___Produkt (2006). 5 Dies wird möglicherweise verstärkt durch die kartellrechtlich mittlerweile beschränkte Praxis der ___Vergabe von Werbefreiräumen oder -zeiten als Naturalrabatte an die Werbeagenturen, vgl. Pressemeldung ___des BKartA vom 30.11.2007 „216 Mio. Euro Geldbuße gegen Werbezeitenvermarkter von RTL und ___Pro7Sat.1“. ___6 Julia Löhr Werbung war einmal, FAZ v. 30.12.2011, S. 11; zu fingierten Bewertungen auf ___Internetplattformen LG Hamburg 24.4.2012 – 312 O 715/11 – NJW-RR 2012, 1001 (nicht kenntlich gemachte Unternehmensbewertung durch Mitarbeiter des Unternehmens) m. Anm. Schirmbacher GRUR-Prax 2012, ___309; A. Ahrens/Richter WRP 2001, 814; Vonhoff MMR 2012, 571, 572; vgl. auch Harte/Henning/Frank § 4 ___Nr. 3 Rn. 100 mit weiteren Hinweisen. ___7 Dazu mit Beispielen zu Hotelbewertungsportalen Ahrens/Richter WRP 2011, 814 mit Hinweis auf den ___Fall A&O Hostel/Holidaycheck, der vor dem LG Hamburg verhandelt und über den im Hamburger Abendblatt vom 9.3.2010 berichtet wurde, einsehbar unter: http://www.abendblatt.de/reise/article ___1413068/Gefaelschte-Hotel-Bewertungen-Klage-gegen-Internetportale.html. Zur Haftung des ___Portalbetreibers für unrichtige Angaben BGH 25.10.2011 – VI ZR 93/10 – BGHZ 191, 219 (Meinungsportal); ___LG Hamburg 1.9.2011 – 327 O 607/10 – WRP 2012, 94; Vonhoff MMR 2012, 571, 572. ___8 Vgl. einerseits Berndt Handbuch Marketing-Kommunikation (1993) 678; andererseits Kroeber-Riel/ ___Weinberg/Gröppel Konsumentenverhalten (2009) S. 261; Felser S. 353; zusammenfassend zu den Einflussfaktoren der Wirkung von Produktplatzierungen Balasubramanian/Karrh/Patwardhan 35 Journal ___of Advertising 115–141 (2006). ___9 So William Butcher Einführung zur Ausgabe des Jules Verne-Romans in den Oxford World Classics ___(1995); vgl. im Übrigen zum Product Placement in Büchern Bertram 2008; zur Gebrauchs- und ___Ratgeberliteratur BGH 13.11.1951 – I ZR 44/51 – GRUR 1952, 416 (Einkochbüchlein als Flankierung des Vertriebs von Einkochgefäßen). ___10 Zu den frühen Dokumentationsformaten und den bei audiovisuellen Medien stets vorhanden ___gewesenen kommerziellen Tendenzen: Gurevitch 11 Journal of Television and New Media 367–385 (2010). ___11 Vgl. Asche (1996); Schultze (2001); Segrave (2004).

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137

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____chen für bestimmte Produktreihen, wie etwa sportliche Automobile.12 Im Jahr 2011 wurde ____mit der Satire „The Greatest Movie Ever Sold“ der Versuch unternommen, die Produk____tionskosten eines Filmes vollständig durch den Einsatz kommerzieller Botschaften zu ____finanzieren.13 Auch die nur für das Fernsehen produzierten Spielfilme und Unterhal____tungsformate unterliegen einem erheblichen Druck, der Co-Finanzierung durch kom____merzielle Unternehmen zu widerstehen.14 Wegen des hohen interaktiven Involvements ____der Nutzer sind zudem Computerspiele auf Trägermedien oder in Online-Formaten be____sonders anfällig für verdeckte geschäftliche Handlungen.15 Berichtet wird über Versuche, ____verdeckte Werbeauftritte im öffentlichen Straßenraum zu zelebrieren, so die Aktion des ____US-amerikanischen „Spin-Doctors“ Edward Bernays,16 der in den 1920er Jahren weibliche ____Modelle auf der New Yorker Fifth Avenue mit bewusst provokant zur Schau getragenen ____Zigaretten flanieren und Passanten kontaktieren ließ, um Zigaretten als „torches of free____dom“ auch für Frauen attraktiv erscheinen zu lassen.17 Nicht einmal das klassische Büh____nenschauspiel18 und die bildende Kunst19 bleiben von diesen Entwicklungen verschont. ____ Ein frühes Thema für die Rechtsprechung in Deutschland war die Verwendung 4 ____wissenschaftlicher Gutachten in der Produktwerbung, wenn nicht deutlich gemacht ____wurde, ob und inwieweit die Expertise unabhängig zustande gekommen war oder vom ____werbenden Unternehmer finanziert wurde.20 Nach dem Zweiten Weltkrieg begann erst____mals die gedruckte Presse, aber auch die Werbeindustrie damit, sich Selbstverpflich____tungen für die Vermeidung, jedenfalls aber die Kennzeichnung kommerziell motivierter ____redaktioneller Beiträge aufzuerlegen (unten Rn. 39). Im Rundfunkbereich wurde die ____Problematik insbesondere nach Aufkommen des Privatfernsehens immer dichter gesetz____lich geregelt (unten Rn. 46). Ausgehend davon wurde das Verbot getarnter kommerziel____ler Botschaften im UWG auf alle Medien erweitert (unten Rn. 9). Es erfasst die Einladung ____zu einer als „Filmvorführung“ ausgewiesenen Werbeveranstaltung,21 die Verwendung ____wissenschaftlicher Gutachten in der Presse zu Absatzförderungszwecken,22 von der Pres____se selbst veranlasste redaktionelle Beiträge mit absatzfördernder Tendenz,23 die Verwen____dung von Produkten und Kennzeichen in Kinofilmen,24 das Sponsoring von im Rundfunk ____übertragenen Sportveranstaltungen25 und die Produktplatzierung in Sendungen mit Be____richt- und Unterhaltungscharakter.26 ____ ____ ____ ____ 12 Tata Product Placement in James-Bond-Filmen (2006). ____13 Regie: Morgan Spurlock, Sony Pictures Classics (2011). ____14 Vgl. die Beispiele bei Chr. Fuchs (2005). ____15 Segrave S. 152; Grabowiecki/Halff (2007). ____16 Zu ihm Tyes The Father of Spin – Edward L. Bernays and the Birth of Public Relation (1988). 17 Berichtet bei Gore The Assault on Reason (2007) 94. ____18 Zum Product Placement im Bühnenbereich Griesebner (2002). ____19 Zum Product Placement im Kunstbereich Heuking (2003). ____20 RG 16.10.1934 – II 121/34 –GRUR 1935, 55, 59; RG 17.3.1936 – II 239/35 – GRUR 1937, 60, 63; RG ____30.3.1938 – II 159/37 – GRUR 1938, 790, 796; ferner BGH 17.11.1960 – I ZR 78/59 – GRUR 1961, 189 – ____Rippenstreckmetall I; BGH 10.1.1968 – Ib ZR 43/66 – BGHZ 5, 1 = GRUR 1968, 645 – Pelzversand. 21 BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung. ____22 BGH 17.11.1960 – I ZR 78/59 – GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall. ____23 BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 362, 365 – Spezialsalz; entsprechend bei ____Fachzeitschriften BGH 7.6.1967 – Ib ZR 34/65 – GRUR 1968, 382, 384 – Favorit II; BGH 30.4.1997 – I ZR ____196/94 – GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I. 24 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, 747 – Feuer, Eis & Dynamit I; BGH ____6.7.1995 – I ZR 2/94 – GRUR 1995, 750 – Feuer, Eis & Dynamit II; dazu Henning-Bodewig GRUR 1996, 321. ____25 BGH 19.3.1992 – I ZR 64/90 – GRUR 1992, 518, 521 – Ereignis-Sponsorwerbung. ____26 Vgl. den österreichischen Fall ÖOGH 20.9.1992 – 4 Ob 79/92 – GRUR Int. 1993, 503 – Römerquelle II.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ 2. Gesetzesgeschichte ___ ___ a) UWG 1896 bis UWG 2000. § 4 Nr. 3 UWG heutiger Fassung hat kein Pendant im 5 ___UWG 1896 bis 2000. Ein ausdrückliches Verbot verdeckter geschäftlicher Handlungen ___fehlte im UWG vor 2004.27 Die sog. getarnte Werbung wurde aber sowohl unter § 3 ___a.F. als auch unter § 1 a.F. gefasst und mit diesen beiden Vorschriften richterrechtlich ___ausgeformt.28 Insbesondere in den die Presse betreffenden Fällen wurde das Verbot da___mit gerechtfertigt, dass verdeckte kommerzielle Botschaften wegen der drohenden Irre___führung der Rezipienten und der Gefährdung der „Unabhängigkeit verantwortungsbe___wusster redaktioneller Arbeit“ unlauter seien.29 Ursprünglich wurde auch argumentiert, ___„Schleichreklame“ sei mit dem Gebaren eines anständigen Kaufmanns nicht vereinbar.30 ___In neuerer Zeit wurde das Verbot auf einen Wahrheitsgrundsatz zurückgeführt, dem ___das gesamte UWG unterliege.31 Die doppelte Verankerung des Verbots in § 1 und § 3 a.F. ___wurde gesucht, weil bei getarnten Handlungen nicht eindeutig ist, ob der Rezipient ___überhaupt in marktrelevanter Weise beeinflusst wird,32 und weil § 3 a.F. nur Werbung, ___nicht aber auch sonstige geschäftliche Handlungen im Vor- oder Umfeld einer ge___schäftlichen Transaktion erfasste. Die Tarnungsverbote in den Massenmedien verstärk___ten die Tendenz, als Schutzsubjekte im UWG nicht nur die Adressaten, sondern auch die ___Allgemeinheit mit ihrem Interesse an unbeeinflusster redaktioneller Arbeit in den ___Massenmedien zu sehen. Damit ergibt sich aus heutiger Sicht auch eine Schnittstelle zu ___§ 4 Nr. 11, vor allem aber zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Schutz von Mei___nungsvielfalt und Ausgewogenheit in den Massenmedien.33 Ausdrückliche Verbote der ___Tarnung von Werbung tauchten erstmals in der Werbe- und Presseselbstkontrolle (unten ___Rn. 39 ff.) und der Rundfunkgesetzgebung (unten Rn. 46 ff.) auf. In der richterrechtlichen ___Praxis überwogen seit den 1950er Jahren absatzfördernde redaktionelle Artikel in der ___gedruckten Presse.34 Die Wende hin zum ausdrücklichen medien- und diensteübergrei___fenden speziellen Verbotstatbestand vollzog erstmals die E-CommerceRL mit ihrem ___Art. 6 lit. a (unten Rn. 8). Im Grunde war das Verbot zu diesem Zeitpunkt aber auch rich___terrechtlich bereits zu einem medienübergreifenden Verbot erstarkt. ___ ___ ___27 H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 308. ___28 BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – Farbbildangebot (§ 1 UWG); BGH 18.2.1993 – I ZR ___219/91 – GRUR 1993, 566 – Faltenglätter (§ 3 UWG); §§ 1, 3 UWG gleichermaßen: erstmals OLG Celle, 3.7.1957 – 3 U 10/56 – GRUR 1958, 191; ebenso OLG Köln 16.10.1970 – 6 U 74/70 – AfP 1971, 74 m. Anm. ___H. Schneider; OLG Düsseldorf 26.10.1978 – 2089/78 – GRUR 1979, 165; OLG Hamm 2.5.1985 – 4 U 54/85 – ___WRP 1985, 655, 656; OLG Saarbrücken 11.2.1987 – 1 U 1/85 – WRP 1987, 507, 508 (§§ 1, 3 UWG); Lutz AfP ___1969, 832, 833; Hefermehl AfP 1971, 111 f.; Rodekamp GRUR 1978, 681, 685; Wollemann WRP 1979, 679, 683; ___Kohl AfP 1984, 201, 208; Piper FS Vieregge (1995) 715, 725. 29 Vgl. OLG Celle 3.7.1957 – 3 U 10/56 – GRUR 1958, 191. ___30 OLG Dresden 2.11.1935 – 5 O 40/33, zit. bei Lutz AfP 1969, 832, 835. ___31 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, 747 – Feuer, Eis & Dynamit I; zust. ___Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 2; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 1. ___32 Dagegen Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 546 (die deswegen nur § 1 UWG anwenden möchte); ___Schricker/Lehmann Werbung und unlauterer Wettbewerb, Nr. 3.4.1.5 und 3.4.1.6.5; vgl. auch die vorsichtige Annahme einer Vermutung hierfür in BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 362, 365 – ___Spezialsalz m. zust. Anm. Bauer. ___33 BGH 19.3.1992 – I ZR 64/90 – BGHZ 117, 353 = GRUR 1992, 518, 521 – Ereignis-Sponsoring; BGH ___22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm; Piper FS Vieregge ___(1995) 715, 725 und nach neuem Recht BGH 1.7.2010 – I ZR 161/09 – GRUR 2011, 163 Tz. 24 – Flappe: § 4 Nr. 11 i.V.m. den Kennzeichnungspflichten der Landespressegesetze. ___34 BGH 7.6.1967 – Ib ZR 34/65 – GRUR 1968, 382 – Favorit II; BGH 14.12.1966 – I B ZR 125/64 – GRUR ___1967, 365 – Spezialsalz; OLG Celle 3.7.1957 – 3 U 10/56 – GRUR 1958, 191; LG Düsseldorf 4.6.1962 – 4 O ___374/61 – WRP 1963, 17; Baumbach/Hefermehl UWG, 9. Aufl. (1964) § 1 Rn. 9; Schneider AfP 1964, 446.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 6 b) UWG-Modernisierung 2004. Eine ausdrückliche Vorschrift, welche die klare Er____kennbarkeit von Werbung im UWG generell vorschrieb, wurde erstmals durch die UWG____Modernisierung 2004 mit dem heutigen § 4 Nr. 3 eingeführt. Die Norm ist nahezu in____haltsgleich mit dem Entwurf der Arbeitsgruppe Unlauterer Wettbewerb, die beim ____Bundesministerium der Justiz eingesetzt worden war, um den Entwurf eines UWG vorzu____bereiten.35 Dort wurde das Verbot in einem Art. 4 § 4 Nr. 7 unter der Überschrift „Beispiele ____unlauteren Wettbewerbs gegenüber der Marktgegenseite, insbesondere den Verbrauchern“ ____wie folgt formuliert: „Unlauter handelt insbesondere wer […] 7. den werblichen Charak____ter von Wettbewerbshandlungen verschleiert.“ In der endgültigen Fassung wurde nur ____eine sprachliche Korrektur vorgenommen, so dass aus dem „werblichen Charakter“ der ____heutige „Werbecharakter“ wurde. Diskutiert wurde im Gesetzgebungsverfahren weder ____die Entwurfsfassung noch die erwähnte sprachliche Änderung. Die Begründung des ____Regierungsentwurfs weist darauf hin, dass mit § 4 Nr. 3 das medienrechtliche Schleich____werbungsverbot (dazu unten Rn. 46) auf alle Formen der Werbung erstreckt wurde. ____Gleichzeitig wurde die Tarnung sonstiger Wettbewerbshandlungen in das Verbot einbe____zogen.36 Als Beispiel für getarnte Wettbewerbshandlungen nennt der RegE die Gewin____nung von Adressen unter Verschweigen des Umstandes, dass diese Adressengewinnung ____kommerziellen Zwecken dient.37 Die Kodifikation hat insgesamt nicht zu einer grund____legenden Änderung der Rechtslage vor 2004 geführt.38 Allerdings wurden die bisher ____unter §§ 1, 3 aufgeteilten Verbote dadurch zusammengefasst, dass § 4 Nr. 3 UWG 2004 ____nicht mehr auf Werbung beschränkt blieb, sondern alle Wettbewerbshandlungen einbe____zog.39 Unklar ist, ob die Tarnung von Werbung im Rundfunk, die auch gegen die dortigen ____spezialgesetzlichen Verbote verstößt, noch unter § 4 Nr. 11 fällt (dazu unten Rn. 32, 38).40 ____Eine gewisse Rechtsänderung hat sich bereits vor 2004 dadurch abgezeichnet, dass die ____Erkennbarkeit des Werbecharakters heute nicht mehr generell nach dem Leitbild ____des flüchtigen Rezipienten erfolgt.41 Die Änderung des sog. Verbraucherleitbildes42 hat ____auch bei § 4 Nr. 3 dafür gesorgt, dass die Gerichte nunmehr prüfen, ob auch der durch____schnittlich aufmerksame und verständige Rezipient die Verschleierung erkennen kann.43 ____ ____ ____ ____35 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317, 1319 (hervorgegangen aus den Erörterungen der ____Arbeitsgruppe Wettbewerbsrecht beim BMJ, in WRP 2002 jedoch als persönliche Meinung der Verfasser ____gekennzeichnet). 36 RegE 2003 S. 17. ____37 AaO. ____38 OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15, 16; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.1; Lehmler ____§ 4 Rn. 2; Henning-Bodewig GRUR 2004, 713, 717; Köhler NJW 2004, 2121, 2123. ____39 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.1. 40 Dafür vor 2004 (zu § 1 a.F.) BGH 19.3.1992 – I ZR 64/90 – BGHZ 117, 353 = GRUR 1992, 518, 521 – ____Ereignis-Sponsoring; BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im ____Programm, Piper FS Vieregge (1995) 715, 725. ____41 So noch BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516, 518 – Vermögensberater; BGH 8.10.1987 – ____I ZR 184/85 – GRUR 1988, 130, 131 – Verkaufsreisen (flüchtiger Betrachter); BGH 29.3.1974 – I ZR 15/73 – ____GRUR 1975, 75, 77 – Wirtschaftsanzeigen – public relations; OLG Hamm 2.5.1985 – 4 U 54/85 – WRP 1985, 655, 656 (flüchtiger Durchschnittsleser); OLG Köln 16.10.1970 – 6 U 74/70 – AfP 1971, 74; ebenso die ____ZAW-Richtlinien für redaktionell gestaltete Anzeigen vom 9.6.1964, WRP 1964, 341 Ziff. 1 (flüchtiger ____Durchschnittsbetrachter) und Ziff. 2 und 3; zust. Hefermehl AfP 1971, 111, 112; H. Schneider Anm., AfP 1971, ____75. ____42 Vgl. in Deutschland BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902,905 – Vanity-Nummer; BGH 19.9.2001 – I ZR 54/96 – GRUR 2002, 160, 162 – Warsteiner III; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = ____GRUR 2001, 1061, 1063 – Mitwohnzentrale.de; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space____Fidelity-Peep-Show; BGH 20.10.1999 – I ZR 167/97 – GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster. ____43 OLG Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 197; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.11.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___Ausdrücklich strengere Maßstäbe gelten nur noch bei der Ansprache von Kindern44 und ___geschäftlich unerfahrenen Personen (vgl. auch § 4 Nr. 2, unten Rn. 96). ___ ___ c) UWG-Reform 2008. Größere Änderungen hat die UWG-Reform 2008 gebracht. 7 ___Für entgeltfinanzierte Schleichwerbung in den Medien wurde ein per se-Verbot durch ___§ 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 11 des Anhangs nach § 22 eingeführt (vgl. die dortige Kommentie___rung). Der Begriff der „Wettbewerbshandlung“ wurde durch den der „geschäftlichen ___Handlung“ ersetzt, so dass nunmehr auch Verhaltensweisen im Vor- und Umfeld des ___Vertragsschlusses einbezogen werden, wenn diese sich nicht an die Allgemeinheit, son___dern nur an einen prospektiven Vertragspartner richten. Im Übrigen blieb der Wortlaut ___des § 4 Nr. 3 unverändert. Unberücksichtigt blieb, dass die UGPRL das Tarnungsverbot ___keineswegs nur auf Handlungen mit Werbecharakter bezieht, sondern sämtliche kom___merziellen Zwecke darunter fasst. Der Begriff des Werbecharakters darf daher nicht zu ___eng verstanden werden.45 Das UWG hat diese wichtige Erweiterung durch die UGPRL im ___Übrigen nicht nachvollzogen,46 ein Manko, das durch richtlinienkonforme Auslegung zu ___korrigieren ist (unten Rn. 11). ___ ___ 3. Unionsrechtliche Vorgaben ___ ___ a) E-CommerceRL. Die IrreführungsRL 2006 schließt es nicht aus, die Vorenthal- 8 ___tung von Informationen über den kommerziellen Charakter von werbebezogenen Hand___lungen als konkludente Irreführung zu behandeln. Eine ausdrückliche Transparenz___pflicht für solche Handlungen stellt sie aber nicht auf. Erstmals wurde eine solche Pflicht ___durch Art. 6 lit. a der E-CommerceRL eingeführt. Danach müssen kommerzielle Kom___munikationen als solche klar zu erkennen sein. Da die Richtlinie aber nur für „Dienste ___der Informationsgesellschaft“ gilt (Art. 1 Abs. 2 E-CommerceRL) und solche Dienste nur ___„in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf ___eines Empfängers erbrachte Dienstleistung[en]“47 sind, werden von dem Gebot nur elek___tronischer Geschäftsverkehr, Fernabsatz und individuelle Abrufdienste erfasst. Ausdrück___lich ausgenommen davon sind Fernsehen (einschließlich Near-Video-On-Demand) und ___Hörfunk, ebenso nicht nur virtuell vollzogene Geschäfte, wie die Buchung von Flug___diensten in Reisebüros, die Inanspruchnahme von Geldausgabe- und Fahrgeldautoma___ten sowie bestimmte Telefondienste (Anwälte, Ärzte, Direktwerbung).48 Ein generelles ___Transparenzgebot für geschäftlich motivierte Kommunikation enthält die Richtlinie da___her nicht. Allerdings gelten die für den elektronischen Geschäftsverkehr aufgestellten ___Transparenzgebote für Dienste der Informationsgesellschaft sowohl im Unternehmens___bereich (B2B-) als auch in der Verbraucheransprache (B2C-Sektor). Spezialgesetzlich ___umgesetzt sind sie in § 6 Abs. 1 TMG (unten Rn. 45). Im Verfahren der UWG-Moderni___ ___ ___44 Benz WRP 2003, 1160, 1172; Böhme-Neßler ZUM 2001, 547 551; zur Adressierung junger Erwachsener ___BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516 (Kundenzeitschrift, die sich an junge Verbraucher ___richtet). 45 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 1; berechtigte Kritik insoweit bei Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 3.1. ___46 Vgl. Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.7; a.A. Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 3, wonach § 4 Nr. 3 ___hinter den Richtlinienvorgaben nicht zurückbleibe; ebenso Köhler GRUR 2005, 793, 798; Seichter WRP ___2005, 1087, 1093. 47 Art. 2 lit. a E-CommerceRL verweist auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG über ein ___Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Verfahren in der Fassung durch die ___Richtlinie 98/46/EG, ABl. EG L 217 v. 5.8.1998, S. 18. ___48 Der Ausschlusskatalog findet sich in Anhang V der in der vorgenannten Fn. zitierten Richtlinie.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sierung 2004 wurde Art. 6 lit. b E-CommerceRL maßgebliches Argument für die Regelung ____in § 4 Nr. 3 UWG 2004.49 ____ ____ 9 b) UGPRL. Die UGPRL hat das Transparenzgebot aus Art. 6 lit. b E-CommerceRL auf____gegriffen und für den Bereich der verbraucherbezogenen Ansprache (B2C-Bereich) ____medienunabhängig ausgestaltet, also zu einem generellen Verbot ausgebaut. Die ____Richtlinie hat damit erstmals im Unionsrecht eine dogmatische Positionierung da____durch vorgenommen, dass sie das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks ____einer Geschäftspraxis als irreführendes Unterlassen klassifiziert (Art. 7 Abs. 2 UGPRL).50 ____Diese Festlegung ist deshalb wichtig, weil das Transparenzgebot mit ihr für jedes kom____merzielle Angebot festgeschrieben wird. Auch in Konstellationen, in denen der Unter____nehmer gegenüber dem Verbraucher nicht bereits schlüssig erklärt, kein Unternehmer ____zu sein, also konkludent (und damit durch eine positive, wenn auch verdeckte Angabe) ____täuscht, gilt die Pflicht. ____ Hinzu kommt, dass Art. 7 Abs. 1 UGPRL Informationsgebote nur für „wesentliche In10 ____formationen“ begründet, „die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen ____benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen“. Indem Art. 7 Abs. 2 ____UGPRL festlegt, dass es „als irreführendes Unterlassen gilt […], wenn ein Gewerbetrei____bender […] den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern ____er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“, wird klargestellt, dass der kom____merzielle Zweck einer Kommunikation stets wesentliche Angabe ist. Der im deut____schen Recht gelegentlich geführte Streit darüber, ob in solchen Fällen überhaupt ge____täuscht wird (oben Rn. 5, unten Rn. 122),51 hat sich damit in den durch die Richtlinie ____geregelten Bereichen erledigt. Dies spielt auch für die Auslegung des § 4 Nr. 3 eine Rolle. ____Sofern diese Vorschrift im B2C-Bereich angewendet wird, ist sie einerseits als Kodifizie____rung eines irreführenden Unterlassens zu verstehen, andererseits muss die Wesentlich____keit der vorenthaltenen Informationen nicht mehr nach § 5a Abs. 2 geprüft werden. Die ____Wesentlichkeit folgt bereits aus dem Charakter der vorenthaltenen Information selbst. ____ Die UGPRL hat überdies klargestellt, dass das Tarnungsverbot nicht auf Werbung 11 ____beschränkt ist, sondern jede Geschäftspraktik erfasst. Es geht nicht mehr nur um ein ____Schleichwerbeverbot, sondern um das Gebot zur deutlichen Positionierung des Kommu____nikators in Fällen, in denen seine Tätigkeit den privaten, ideellen, behördlichen, journa____listisch-redaktionellen oder wissenschaftlichen Bereich verlässt. Das entspricht der Fest____legung in der E-CommerceRL. Damit bestehen bindende unionsrechtliche Vorgaben ____für § 4 Nr. 3 im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs und im B2C-Bereich. ____Soweit das deutsche Recht in § 4 Nr. 3 nur verbietet, den „Werbecharakter“ von Informa____tionen vorzuenthalten, ist dies zu eng (oben Rn. 7)52 und im harmonisierten Bereich nicht ____richtlinienkonform. ____ Eine weitere Vorgabe macht Art. 7 Abs. 2 UGPRL hinsichtlich der Frage, wann der 12 ____geschäftliche Charakter „verschleiert“ wird. Die deutsche Fassung deutet auf ein ____Verbot konkludenter Täuschung, die Richtlinie spricht dagegen eindeutig vom Gebot der ____Kenntlichmachung. „Verschleierung“ ist danach im harmonisierten Bereich jede Vor____enthaltung des kommerziellen Charakters einer geschäftlichen Handlung. Gelockert ist ____ ____ ____49 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Nr. 15, die zudem auf Art. 10 Abs. 1 der ____Fernsehrichtlinie 1989/1997 hinweisen. 50 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 12; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 6; Henning-Bodewig ____GRUR Int. 2005, 629, 632; unklar Gloy/Loschelder/Erdmann/Bruhn § 4 Nr. 10 Rn. 12. ____51 Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 546. ____52 Berechtigte Kritik insoweit bei Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.1.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___dieses Informationsgebot allein dadurch, dass der geschäftliche Charakter sich auch ___„unmittelbar aus den Umständen“ ergeben kann. Die Formulierung „unmittelbar“ ent___spricht im Ergebnis Art. 6 lit. a der E-CommerceRL, der gebietet, dass der geschäftliche ___Charakter „klar“ erkennbar sein muss. Die Anforderungen an das Maß an Transparenz ___sind daher potentiell hoch und wiederum nur dadurch abgemildert, dass es auf das Ver___ständnis des „Durchschnittsverbrauchers“, der „angemessen gut unterrichtet und an___gemessen aufmerksam und kritisch ist“, ankommt (Art. 7 Abs. 2 mit Erwägungsgrund ___Nr. 18 UGPRL). ___ Die UGPRL behandelt die Vorenthaltung des geschäftlichen Zwecks einer Ansprache 13 ___nicht stets als irreführende Praktik. Art. 7 Abs. 2 UGPRL enthält vielmehr die einschrän___kende Formulierung, dass eine Vorenthaltung nur als irreführend gilt (Art. 7 Abs. 1 ___UGPRL), wenn diese „einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entschei___dung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte“ ___(Art. 7 Abs. 2 UGPRL). Die Richtlinie behandelt auch die Vorenthaltung des kommerziel___len Charakters als „wesentliche Information“. Bei der Vorenthaltung dieser Information ___lässt sich nicht zuverlässig voraussagen, wie der Adressat reagiert hätte, wenn er die ___betreffende Information rechtzeitig erhalten hätte. Es bleibt insoweit nur, die Irrefüh___rung und damit auch die Unlauterkeit zu vermuten. Im deutschen Recht ist das Rele___vanzerfordernis nur durch das Zusammenspiel von § 4 Nr. 3 mit § 3 Abs. 2 in Bezug ge___nommen.53 Da § 4 Nr. 3 einen Fall der Irreführung durch Unterlassen regelt (oben Rn. 9, ___unten Rn. 24), kann man § 5a Abs. 1 für den B2B-Bereich entsprechend anwenden, um ___die „Eignung zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen“.54 Auch dann ist ___die Entscheidungsrelevanz einer verdeckten Werbemaßnahme für den Adressaten ___zu vermuten.55 ___ Hiervon gibt es wiederum Ausnahmen in den Konstellationen, die unter Nr. 11 14 ___des Anhangs I der Richtlinie fallen. Die dortige „Black-List“ enthält per se-Verbote, „die ___unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind“ (Art. 5 Abs. 5 UGPRL). Daraus folgt, ___dass es auf die geschäftliche Relevanz einer Vorenthaltung überhaupt nicht ankommt, ___sie also auch nicht vermutet werden muss, wenn der Tatbestand einer solchen Verbots___vorschrift erfüllt ist. Nr. 11 verbietet es, redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der ___Verkaufsförderung einzusetzen, wenn diese Verkaufsförderung von einem Gewerbetrei___benden bezahlt wurde, der Umstand der Unternehmerfinanzierung aber weder klar er___kennbar noch offenbar wird. Unberührt bleiben die teilweise weitergehenden Verbote für ___audiovisuelle Medien (nachfolgende Rn.). Die klassische Fallgruppe der Schleichwer___bung, wie sie im Medienrecht etwa in §§ 2 Abs. 2 Nr. 8; 7 Abs. 7 RStV ausformuliert wurde ___(unten Rn. 46), fällt damit auch lauterkeitsrechtlich unter ein starres Verbot.56 Das ent___spricht dem Verbot, das früher in § 1 a.F. bestand und mit dem Schutz der Unabhängig___keit der redaktionellen Arbeit begründet wurde (oben Rn. 5). Alternativ begründen kann ___man das starre Verbot damit, dass Nr. 11 des Anhangs einen Gefährdungstatbestand for___muliert, der verdeckte absatzfördernde und unternehmerfinanzierte redaktionelle Inhal___te selbst dann unterbinden möchte, wenn der Nachweis gelingt, dass der Adressat ___die Kenntnis über diese Zusammenhänge für nicht marktentscheidungsrelevant ___hält. Das dürfte nicht mit verbraucherschutzrechtlichen Erwägungen zu begründen sein, ___sondern ist Ausdruck eines Versuchs, die Einheit des Unionsrechts nicht zu gefährden, ___ ___ ___ 53 Weitergehend Juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 7, der insgesamt auf § 3 verweist. ___54 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.6a. ___55 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.20. ___56 Ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 12.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____weil es auch im Europäischen Medienrecht ein solches starres Schleichwerbeverbot gibt ____(unten Rn. 17). ____ Nicht medienbezogen sind weitere per se-Verbote, so Nr. 21 des Anhangs I (im 15 ____UWG Nr. 22), der es verbietet, dem bloßen Werbeanschreiben bereits eine Rechnung ____oder ein ähnliches Dokument mit einer Zahlungsaufforderung beizufügen, sowie Nr. 22 ____des Anhangs I (im UWG Nr. 23), wonach die fälschliche Behauptung oder Erweckung ____des Eindrucks, dass ein „Händler nicht für die Zwecke seines Handels, Geschäfts, Ge____werbes oder Berufs handelt“, oder das „fälschliche Auftreten als Verbraucher“ verboten ____wird. Ob diesen beiden Fallgruppen die Verschleierung einer kommerziellen Zwecken ____dienenden Handlung zugrunde liegt, ist allerdings zweifelhaft. Näher liegt es, hierin ____irreführende Angaben über das Bestehen einer Zahlungspflicht (UGPRL Nr. 21 bzw. UWG ____Nr. 22) bzw. über die Eigenschaften des Unternehmers zu sehen und diese Handlungen ____insoweit § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bzw. Nr. 3 zuzuordnen (vgl. § 3 Abs. 3 Anh. Nr. 11 Rn. 10).57 ____ ____ c) AVMD-RL. Die AVMD-RL, die mittlerweile in kodifizierter Form (2010/13/EU) vor16 ____liegt,58 ist ein Pendant zur E-CommerceRL. Sie möchte über das klassische Fernsehen ____hinaus audiovisuelle Mediendienste erfassen, die „fernsehähnlich“ oder Abruf____dienste, jedenfalls aber „Massenmedien“ sind,59 jedoch diejenigen Dienste ausneh____men, die nicht durch eine besondere journalistisch-redaktionelle Verantwortung mit mei____nungsbildenden Absichten gekennzeichnet sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a i). Ausgenommen von ____der AVMD-RL sind Hörfunk60 und Presse, und zwar auch die elektronische,61 ferner „In____ternetseiten, die lediglich zu Ergänzungszwecken audiovisuelle Elemente enthalten, z.B. ____animierte grafische Elemente, kurze Werbespots oder Informationen über ein Produkt ____oder nichtaudiovisuelle Dienste“. Ausgenommen sind überdies „Glücksspiele mit einem ____einen Geldwert darstellenden Einsatz, einschließlich Lotterien, Wetten und andere Ge____winnspiele, sowie Online-Spiele und Suchmaschinen, jedoch nicht Sendungen mit Ge____winnspielen oder Glücksspielen.“62 Fernsehähnlichkeit, Meinungsbildungsrelevanz ____und journalistisch-redaktionelle Verantwortung des Betreibers unter Ausnahme ____von Presse und Hörfunk markieren daher den Anwendungsbereich der AVMD-RL. Die ____sonstigen elektronischen Dienste der Informationsgesellschaft unterliegen der E-Com____merceRL. ____ Die AVMD-RL bekennt sich zum Trennungsgrundsatz bezüglich Werbung und re17 ____daktionellen Inhalten, beschränkt ihn aber auf Fernsehwerbung und Teleshopping ____(Art. 19 Abs. 1 Satz 1).63 Audiovisuelle kommerzielle Kommunikation muss als solche ____leicht erkennbar sein (Art. 9 Abs. 1 lit. a Satz 1). Art. 9 Abs. 1 lit. a Satz 2 verbietet Schleich____werbung (Art. 1 Abs. 1 lit. j). Davon unterschieden werden Produktplatzierungen, die von ____den Mitgliedstaaten entweder verboten (Art. 11 Abs. 2) oder aber unter bestimmten Voraus____setzungen und für bestimmte Sendungstypen im klassischen Fernsehen oder in fernseh____ ____ ____57 Anders für Nr. 22 Gloy/Loschelder/Erdmann/Bruhn § 4 Nr. 3 Rn. 10 und für Nr. 23 juris-PK/ ____Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 9 sowie für beide Henning/Harte/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 9; wohl auch Götting/ ____Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.10. 58 Die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste erging ursprünglich in Form der Richtlinie 2007/65/ ____EG des Europäischen Parlaments und des Rates und trat am 19.12.2007 in Kraft, vgl. Art. 4 der Richtlinie, ____ABl. EG L 332 v. 18.12.2007, S. 27, 45. Sie war bis zum 19.12.2009 umzusetzen. In Deutschland erfolgte die ____Umsetzung durch den am 30.10.2009 unterzeichneten 13. RfÄndStV, der zum 1.4.2010 in Kraft trat. ____59 Erwägungsgrund Nr. 21. 60 Erwägungsgrund Nr. 23. ____61 Erwägungsgrund Nr. 28. ____62 Erwägungsgrund Nr. 22. ____63 Hier allerdings vorwiegend aus Gründen des Verbraucherschutzes, vgl. Erwägungsgrund Nr. 99–100.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ähnlichen Mediendiensten (Live-Streams, Web-TV, Near-Video-On-Demand) 64 erlaubt ___werden dürfen (Art. 11 Abs. 3 mit Art. 1 Abs. 1 lit. b).65 Gleichzeitig stellt die AVMD-RL ___klar, dass die Vorschriften der UGPRL unberührt bleiben, also eine getarnte geschäftli___che Handlung jedenfalls auch im Fernsehen und in Abrufdiensten die dort genannten ___Anforderungen zu erfüllen hat.66 ___ Die Begriffe der AVMD-RL gehen teilweise zurück auf Vorläuferbestimmungen in 18 ___der auf das Fernsehen beschränkten Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 ___zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten ___über die Ausübung der Fernsehtätigkeit,67 die wiederum durch die Richtlinie 97/36/EG ___des Europäischen Parlaments und des Rates abgelöst wurde.68 Diese Regelungen sind ___für das Wettbewerbsrecht deswegen von Interesse, weil sie sich als erste europäische ___Regelungen mit dem klassischen Konflikt zwischen redaktionellen Inhalten und Wer___bung befassten. Die Begriffe Schleichwerbung und Produktplatzierung entstammen die___sem Bereich. Die AVMD-RL bietet noch heute interessante Abgrenzungskriterien zur ___Grenzziehung zwischen dem stets verbotenen verdeckten unternehmerfinanzierten re___daktionellen Inhalt (Schleichwerbung) und dem nicht per se verbotenen redaktionellen ___Inhalt, dessen Unternehmerfinanzierung zwar offengelegt wird, der aber gleichermaßen ___in redaktionellen Medien nur zurückhaltend positioniert werden darf (Produktplatzie___rung und Produktionshilfe). ___ Schleichwerbung wird in Art. 1 lit. j AVMD-RL definiert als „die Erwähnung oder 19 ___Darstellung von Waren, Dienstleistungen, dem Namen, der Marke oder den Tätigkeiten ___eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, ___wenn sie vom Mediendiensteanbieter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und ___die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck irreführen kann. Eine Erwähnung oder ___Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ___ähnliche Gegenleistung erfolgt“.69 Insbesondere Satz 2 dieser Definition stellt klar, dass ___eine verdeckte entgeltfinanzierte redaktionelle Platzierung zu Absatzförderungszwecken ___stets verboten ist. Das deckt sich mit Nr. 11 des Anhangs I zur UGPRL. Gleichzeitig folgt ___aus der Definition, dass die Offenlegung der Unternehmerfinanzierung eines redaktio___nellen Inhalts dazu führt, dass keine Schleichwerbung mehr vorliegt. Fällt die Ver___schleierung weg, so wird die Schleichwerbung zur Produktplatzierung. Damit wäre ___§ 4 Nr. 3 bereits Genüge getan, soweit der Hinweis auf die Unternehmerfinanzierung ___deutlich genug ist. Die AVMD-RL lässt diesbezüglich wenig Spielraum.70 Sie empfiehlt ___etwas undeutlich einen „Hinweis, dass in der gegebenen Sendung gerade eine Produkt___platzierung stattfindet, beispielsweise durch ein neutrales Logo“.71 Dafür würde es nicht ___genügen, lediglich im Vorspann einer Sendung einen Hinweis darauf zu platzieren, dass ___Produkte gegen Bezahlung gezeigt werden.72 Auch der zusätzliche Hinweis im Nach___ ___ ___64 Die Zulässigkeit wird beschränkt auf „Sendungen“. Die Sendung ist in Art. 1 Abs. 1 lit. b definiert als ___„Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteil eines von einem ___Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form ___und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind“. 65 Erwägungsgrund Nr. 81 mit Nr. 90–93. ___66 Erwägungsgrund Nr. 82. ___67 ABl. EG L 298 v. 17.10.1989, S. 23. ___68 ABl. EG L 202 v. 30.7.1997, S. 60. ___69 Zu früheren Formulierungen vgl. Gounalakis/Wege K&R 2006, 97, 99. 70 Art. 3 h Nr. 1 lit. c des Richtlinienvorschlags der Kommission KOM (2005) 646 hatte noch eine ___Hinweispflicht zu Beginn des Programms vorgesehen. ___71 Erwägungsgrund Nr. 90. ___72 So von Danwitz AfP 2005, 417, 420; Gounalakis/Wege K&R 2005, 97, 99.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____spann wäre nicht genügend,73 weil hierdurch nicht klar wird, welches Produkt gegen ____Entgelt gezeigt wird oder aber der zu warnende Zuschauer noch nicht oder nicht ____mehr erreicht wird.74 Die Kennzeichnung als Dauerwerbesendung dürfte allerdings un____zumutbar sein, sofern nicht die gesamte Produktion von multiplen Unternehmen fi____nanziert worden ist.75 Es bleibt als geeignetes Mittel jedenfalls die Einblendung eines ____neutralen Logos, etwa ein „P“ oder ein „W“, wie es auch die Richtlinie empfiehlt.76 Diese ____Lösung dürfte bezahlte Darstellungen zurückdrängen, was der Integrität der Produk____tionsarbeit hilft, sie zeigt aber auch, dass das Problem kaum zufriedenstellend zu lösen ____ist. Daher wurde bezweifelt, ob es überhaupt sinnvoll ist, Produktplatzierungen zuzulas____sen.77 Das europäische Recht hat in diesem Bereich gegenüber der Produktionspraxis im ____Unterhaltungsbereich kapituliert. ____ Definitionsgemäß ist Produktplatzierung nach Art. 1 Abs. 1 lit. m AVMD-RL „jede 20 ____Form audiovisueller kommerzieller Kommunikation, die darin besteht, gegen Entgelt ____oder eine ähnliche Gegenleistung ein Produkt, eine Dienstleistung oder die entspre____chende Marke einzubeziehen bzw. darauf Bezug zu nehmen, so dass diese innerhalb ____einer Sendung erscheinen“. Charakteristisch ist auch hier die Entgeltfinanzierung. In ____Abgrenzung zur Schleichwerbung wird dieser Umstand aber offengelegt, sonst handelt ____es sich nicht um eine Produktplatzierung, sondern um eine stets verbotene Schleichwer____bung. Das folgt aus der Gegenüberstellung des Art. 1 Abs. 1 lit. m mit Art. 1 Abs. 1 lit. j ____AVMD-RL, der „Schleichwerbung“ identisch definiert, allerdings hinzufügt, dass sie erst ____vorliegt, wenn die Darstellung die Allgemeinheit über ihren eigentlichen Zweck (nämlich ____die Werbeabsicht) irreführen kann. § 4 Nr. 3 ist nicht mehr erfüllt, wenn der Werbezweck ____offengelegt wird. Die Produktplatzierung ist daher wettbewerbsrechtlich zulässig, solan____ge die Entgeltfinanzierung und damit die Werbeabsicht klar erkennbar ist. Für Produkt____platzierungen in Sendungen, d.h. dem klassischen Fernsehen oder fernsehähnlichen ____Diensten (vgl. oben Rn. 16), stellt die Richtlinie aber ergänzende Anforderungen, die ____auch kenntlich gemachte Produktplatzierungen einschränken. ____ 21 Zugelassen werden dürfen entgeltliche Produktplatzierungen nur für Kinofilme, ____Fernsehfilme und -serien, Programme der leichten Unterhaltung und Sportsen____dungen mit Ausnahme von Kindersendungen (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 lit. a mit Abs. 3 Satz 2 ____AVMD-RL), stets unter der Voraussetzung, dass die Entgeltzahlung kenntlich gemacht ____wird. Für Tabakprodukte und Arzneimittel sind Produktplatzierungen unzulässig (Art. 11 ____Abs. 4 AVMD-RL). Produktplatzierungen dürfen weder „die redaktionelle Verantwortung ____und Unabhängigkeit des Mediendiensteanbieters beeinträchtig[en]“ (Art. 11 Abs. 3 Satz 3 ____lit. a AVMD-RL) noch direkt zum Erwerb auffordern (lit. b) oder das Produkt zu stark ____herausstellen (lit. c). Bei entgeltlichen Platzierungen müssen „die Zuschauer […] ein____deutig auf das Bestehen einer Produktplatzierung hingewiesen werden. Sendungen mit ____Produktplatzierung sind zu Sendungsbeginn und -ende sowie bei Fortsetzung einer ____Sendung nach einer Werbeunterbrechung angemessen zu kennzeichnen, um jede Irre____führung des Zuschauers zu verhindern.“ (Art. 11 Abs. 3 Satz 3 lit. d AVMD-RL). Mitglied____staaten können nach Art. 11 Abs. 3 S. 4 AVMD-RL für die Hinweispflicht Ausnahmen vor____sehen, „sofern die betreffende Sendung weder vom Mediendiensteanbieter selbst noch ____ ____ ____73 So aber Hormuth S. 220. ____74 Meyer-Harport S. 133. ____75 Sack ZUM 1990, 709, 709; vgl. auch die Stellungnahme der Medienanstalt Berlin-Brandenburg für die Ausstrahlung des Spielfilms „Feuer, Eis & Dynamit“ im privaten Fernsehen, SZ vom 2.12.1998. ____76 Vgl. Art. 6 RStV 1991, § 8 Btx-Staatsvertrag; Hormuth S. 216; ablehnend wegen der ____Belästigungswirkung Hauschka DB 1988, 165, 168. ____77 von Danwitz AfP 2005, 417, 420.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___von einem mit dem Mediendiensteanbieter verbundenen Unternehmen produziert oder ___in Auftrag gegeben wurde.“ Das betrifft insbesondere sog. Produktionshilfen. ___ Von der Produktplatzierung zu unterscheiden sind – auch in Kindersendungen zu- 22 ___lässige – Produktionshilfen, die in Form der kostenlosen Bereitstellung von Waren oder ___Dienstleistungen zugelassen werden (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 lit. b AVMD-RL). Erwägungs___grund 91 Satz 4 stellt klar, dass Produktionshilfen zur Produktplatzierung werden, wenn ___sie von bedeutendem Wert sind. Wann dies der Fall ist, entscheidet die AVMD-RL nicht. ___Für Produktionshilfen stellt die Richtlinie keine Hinweispflicht auf. Auch die Schranken ___des § 11 Abs. 3 Satz 3 AVMD-RL gelten streng genommen nicht, weil sie nur für Produkt___platzierungen angeordnet sind, die Produktionshilfe aber keine Produktplatzierung ist. ___Da die Richtlinie aber jedwede Einwirkung auf die redaktionelle Arbeit verhindern und ___zudem nur redaktionell vertretbare Platzierungen zulassen möchte, wird man die Schran___ke analog anwenden müssen. Auch Produktionshilfen werden mithin unzulässig, wenn ___mit ihnen entweder Einfluss auf die redaktionelle Unabhängigkeit genommen wird, sie zu ___direkten Kaufappellen führen oder die hiermit bereitgestellten Produkte oder Leistungen ___übermäßig herausgestellt werden. Würde man diese Grenzen hier nicht anwenden, wäre ___den Missbräuchen Tür und Tor geöffnet, denn eine Produktplatzierung könnte ohne wei___teres in Form von Produktionshilfen in der Erwartung gewährt werden, dass die Redak___tion mit der „Schere im Kopf“ darauf achten würde, dass das Produkt häufiger als redak___tionell erforderlich dargeboten würde. Das wäre nicht hinnehmbar. ___ ___ d) Zusammenfassung. Die unionsrechtlichen Vorgaben gehen in ihrer Gesamtheit 23 ___von einem Transparenzgebot für Kommunikationshandlungen aus. Die AVMD-RL ist auf ___den Bereich der Sendedienste und audiovisuellen Abrufdienste beschränkt, die E-Com___merceRL bezieht auch individuelle elektronische Kommunikationsdienste, kommerzielle ___Textangebote und Fernabsatzleistungen ein. Beide Regelungswerke unterscheiden nicht ___danach, ob die jeweiligen Dienste nur gegenüber Verbrauchern erbracht werden. Dies ___tut die UGPRL, die allerdings nicht auf Dienste der Informationsgesellschaft oder draht___lose bzw. drahtgebundene Sendungen und Abrufdienste beschränkt ist. Während die E___CommerceRL und die UGPRL nur die klare Kennzeichnung von kommerziell motivierten ___Angeboten erfordern, enthält die AVMD-RL zusätzliche Anforderungen, die im Ergebnis ___die Unabhängigkeit der redaktionellen Arbeit garantieren sollen. Keine unionsrechtli___chen Vorgaben gibt es für den Hörfunk und die gedruckte sowie elektronische Presse. In ___beiden Konstellationen greift auch die UGPRL nicht eindeutig, sofern es um Angebote ___geht, die journalistisch-redaktionell motiviert sind und keine Absatzförderung bezwe___cken (unten Rn. 56). Ob dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Interessenabwägung ___festgestellt werden, für die Art. 11 Abs. 3 AVMD-RL einige Argumente liefert, auch wenn ___diese Vorschrift auf Produktplatzierungen und Produktionshilfen in linearen audio-visu___ellen Angeboten („Sendungen“) beschränkt ist (unten Rn. 58). ___ ___ II. Dogmatik und Zweck der Regelung, Systemfragen ___ ___ 1. Dogmatik. § 4 Nr. 3 regelt nach bisher überwiegender Auffassung in Deutsch- 24 ___land einen Fall der positiven Irreführung durch konkludente Täuschung.78 Getäuscht ___ ___ ___78 BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 482 – Auto ’94: Irreführung über fehlende redaktionelle Eigenleistung und Herkunft der Information; BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – BGHZ 81, 247 = ___GRUR 1981, 835: Vermittlung des Eindrucks, dass eine Meinungsäußerung Dritter vorliegt; OLG Hamburg ___8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 198; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.6a: Irreführung durch ___Verschleierung; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 3/1: Unterfall des allgemeinen Irreführungsverbots in § 5;

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____werde über den Werbecharakter einer Handlung, die geschäftlicher Natur ist, ohne in ei____nem als geschäftlich motiviert angesehenen Gewande aufzutreten. Der Kern der Angabe ____wird in dem Kommunikationsakt selbst gesehen, sei er publizistischer oder nicht-publi____zistischer Art.79 Dieser Akt werde durch Handlung (nicht Unterlassung) von einem Un____ternehmer oder einem für Zwecke des Unternehmers tätig werdenden Dritten (insbe____sondere einem Massenmedium) in Richtung auf einen Adressaten (typischerweise einen ____Verbraucher) auf den Weg gebracht. Der Adressat habe anhand der Form des Kommuni____kationsaktes die Erwartung eines unterhaltenden, informierenden oder sonst aufklären____den Inhalts, die er aus dem neutralen publizistischen, wissenschaftlichen oder privaten ____Gewande bilde. Tatsächlich solle aber ein geschäftlicher Kontakt angebahnt werden. Mit ____dieser Deutung lässt sich auch § 4 Nr. 3 als Handlungsdelikt einordnen. Es würde dann ____um eine konkludente Täuschung über die Motivation des Kommunikationsaktes ____gehen. Dogmatisch wäre § 4 Nr. 3 ein Sonderfall des § 5.80 Die eigenständige Kodifikation ____der Problemstellung wäre erforderlich, weil § 5 nur Angaben über den Unternehmer, seine ____Leistungen und die Umstände der Leistungserbringung, nicht aber Kommunikationsakte ____außerhalb dieses Spektrums, insbesondere nicht über das Vorfeld der Geschäftsanbah____nung erfasst.81 Wer konkludent vortäuscht, überhaupt Unternehmer zu sein, der täuscht ____nämlich noch nicht im für § 5 relevanten Bereich, denn er täuscht nur über die Herkunft ____oder die Motivation einer nicht als kommerziell erkennbaren Äußerung.82 ____ Diese Deutung ist möglich und der BGH vertritt sie auch heute noch.83 Sie ist aber 25 ____nach Inkrafttreten der UGPRL nicht mehr sinnvoll. Da § 4 Nr. 3 auch Art. 7 Abs. 2, 2. Alt. ____der UGPRL umsetzt, ergibt sich jedenfalls für den durch die Richtlinie vollharmonisier____ten Bereich der Verbraucheransprache (B2C-Bereich) eine neue Situation. Die Richtlinie ____spricht gerade nicht von einer Verschleierung im Sinne einer konkludenten Täuschung, ____sondern von dem Verbot, den kommerziellen Zweck einer Geschäftspraxis nicht kennt____lich zu machen. Da dieses Verbot unter die irreführenden Unterlassungen und nicht un____ter die irreführenden Handlungen (Art. 6 UGPRL) eingeordnet wird, steckt darin kein ____Verbot, sondern ein Informationsgebot über ein Verhalten im Vorfeld der Marktkommu____nikation, das die Richtlinie als wesentliche Information im Sinne des § 7 Abs. 1 UGPRL ____und damit als offenbarungspflichtig ansieht (oben Rn. 10). Jedenfalls im B2C-Bereich ist ____das deutsche Recht an diese dogmatische Einordnung gebunden. § 4 Nr. 3 betrifft in____soweit nicht einen Sonderfall des § 5, sondern einen Sonderfall des § 5a.84 Da der ____deutsche Gesetzgeber die Dogmatik der Richtlinie insgesamt, und nicht nur für den B2C____Bereich, in die neuen §§ 5, 5a übernommen hat, empfiehlt es sich, § 4 Nr. 3 insgesamt ____künftig als Unterlassungsdelikt zu charakterisieren. ____ Die dogmatische Frage hat praktische Auswirkungen. Zum einen beeinflusst sie 26 ____den Begriff der Irreführung. Bei Annahme eines Unterlassungsdelikts muss die Irrefüh____rung nicht positiv durch Ermittlung des Verständnisses eines Kommunikationsakts fest____ ____ ____Hefermehl AfP 1971, 111: irreführende Angabe über den Charakter der Information; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 4; ____Rodekamp GRUR 1978, 681, 685: Täuschung über die Herkunft der Werbung. ____79 Bsp.: BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – Farbbildangebot (Ausgabe eines Gutscheins, der einen Hausbesuch auslöste). ____80 So ausdrücklich Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 3/1. ____81 Rodekamp GRUR 1978, 681, 685; ebenso Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 546. ____82 BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 482 – Auto ’94; Rodekamp GRUR 1978, 681, 685 f. ____83 BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 18 – Branchenbuch Berg; ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.6a; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 3 UWG Rn. 9. ____84 So richtig juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 21; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.8 und ____Rn. 3.13; früher bereits Lutz AfP 1969, 832, 834: Unterlassungsdelikt; etwas unentschieden Götting/ ____Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.1: Nähe zu §§ 5, 5a.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___gestellt werden, sondern ist zu vermuten, wenn ein zusätzlicher Kommunikationsakt, ___nämlich die Angabe über Herkunft und Charakter der Kommunikation fehlt (oben ___Rn. 10) und der Adressat diese fehlende Angabe auch nicht aus den Umständen oder der ___Gestaltung des Kommunikationsakts entnehmen kann. Wer eine redaktionell aufge___machte Mitteilung liest, mag sich keinerlei Vorstellungen darüber bilden, von wem sie ___stammt und zu welchen Zwecken sie erfolgt. Die Richtlinie möchte diese durchaus ver___mutete Trägheit bei der Informationsaufnahme durchbrechen, indem sie dem Kommuni___zierenden eine Pflicht auferlegt, deren Erfüllung den Adressaten erst in die Lage versetzt, ___darüber nachzudenken, ob und wie er diese Kommunikation verstehen möchte. ___ Auch für die Frage der Relevanz der Vorenthaltung einer Information über Cha- 27 ___rakter und Herkunft einer Kommunikation ist die dogmatische Konstruktion als Un___terlassungsdelikt von Bedeutung (oben Rn. 13, unten Rn. 122). § 4 Nr. 3 verlegt die mög___liche Irreführung durch Unterlassen vor auf die Phase vor einer ersten Marktentschei___dung. Zu diesem Zeitpunkt lässt sich noch nicht absehen, welche Informationen für den ___Adressaten wesentlich sind.85 Wie bei § 5a kann kaum zuverlässig beurteilt werden, ob ___ein Adressat bereits dadurch irregeführt wird, dass er überhaupt nicht informiert wird. ___Es bleibt stets der Gegeneinwand, dass ein solcher Adressat sich gar keine Vorstellungen ___macht. Nur weil das Gesetz verlangt, dass der Kommunikator seine Herkunft und seine ___Absichten offenlegt, erhält der Adressat die Möglichkeit, sich darauf einzustellen, dass ___er eine Marktentscheidung bilden kann. Wollte man fragen, ob bereits in der Verschleie___rung eine Irreführung liegt, so müssten über die Wirkung der Kommunikation auf das ___mögliche Marktverhalten Spekulationen angestellt werden. Das ist fruchtlos und führt ___dazu, dass im Ergebnis die Relevanz der Vorenthaltung zu vermuten ist. ___ ___ 2. Normzweck ___ ___ a) Bisherige Gesetzeslage. Solange es kein ausformuliertes Verbot der Tarnung von 28 ___kommerziellen Handlungen gab, wurde argumentiert, dass die Tarnung jedenfalls einem ___übergeordneten Grundsatz der Wahrhaftigkeit widersprach.86 Das Reichsgericht und ___die frühere Literatur gingen davon aus, dass eine Irreführung der Abnehmer auch da___durch bewirkt werden könne, dass „unrichtige Angaben über die für das Angebot we___sentlichen eigenen Verhältnisse des Anbietenden“ gemacht werden.87 Dieser Fall ist heu___te in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 als irreführendes Handeln erfasst. Er bildet aber die Keimzelle ___des Transparenzgebots, dessen Ausdruck der heutige § 4 Nr. 3 ist. Nach dem Ende des ___Zweiten Weltkriegs ist die Entwicklung vorangetrieben worden durch die Anstrengungen ___zur Verankerung des Trennungsgebots zwischen Werbung und redaktionellen Teilen ___zunächst in den Pressegesetzen und sodann im Rundfunkstaatsvertrag für das klassi___sche Fernsehen sowie im TMG für die elektronischen Medien. Am Vorabend der UWG___Modernisierung 2004 wurden vier Schutzzwecke identifiziert,88 die auch heute noch ___herangezogen werden, um der Auslegung des § 4 Nr. 3 Führung zu geben: Das Transpa___renzgebot soll in erster Linie eine Irreführung des Rezipienten über den interessen___geleiteten Charakter und die Herkunft einer Information verhindern,89 zweitens im ___ ___85 Vgl. bereits Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 542. ___86 Vgl. Callmann UWG (1928) S. 37 ___87 So Callmann UWG (1928) S. 37; vgl. auch RGZ 28.11.1911 – II 224/11 – RGZ 77, 431, 433 (Täuschung ___durch Nachbildung einer Verpackung). 88 So zusammenfassend Wollemann WRP 1979, 679, 682. ___89 Besonders klar BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 482 – Auto ’94; ebenso BGH 23.3.1962 ___– I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung; BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 ___– GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I; BGH 20.2.1997 – I ZR 12/95 – GRUR 1997, 909, 909 –

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Medienbereich die Informationsfreiheit des Lesers schützen,90 drittens die Unabhän____gigkeit der Redaktionen gegenüber Einflüssen von wirtschaftlichen Interessengruppen ____sicherstellen91 und viertens einen Vorsprung des Tarnenden gegenüber sich transpa____rent verhaltenden Mitbewerbern verhindern.92 Die Verbindung von Rezipientenschutz ____vor Täuschung und Redaktionsschutz vor wirtschaftlichen Einflüssen hat das Gebot auf ____zwei gleichberechtigte Füße gestellt, 93 nämlich den Verbraucherschutz und die Plura____lismussicherung. Die „Leserschaft einer Zeitung oder Zeitschrift neigt dazu, redaktionel____len Äußerungen mehr Vertrauen entgegenzubringen, weil sie erwartet, dort die unab____hängige, um Richtigkeit und Objektivität bemühte Meinung der Redaktion zu finden, ____während sie die Werbeaussagen im Anzeigenteil als subjektive Äußerungen der Inseren____ten auffasst“.94 Es besteht die „Gefahr, dass der Redakteur die Entscheidung, ob der vor____bereitete Artikel einschließlich des darin enthaltenen Werbehinweises veröffentlicht ____werden soll, gerade nicht unbeeinflusst und in eigener, allein durch seine redaktionellen ____Aufgaben bestimmter Verantwortlichkeit trifft“.95 Das Transparenzgebot vereinigte be____rufsständische Interessen und Verhaltensmaßstäbe mit einem zum Schutz von Mitbe____werbern und Verbrauchern vorverlegten Täuschungsschutz. ____ Darüber hinaus haben in Einzelfällen auch weitergehende Schutzgesichtspunkte 29 ____eine Rolle gespielt. So wurde argumentiert, das Tarnungsverbot diene dem Schutz vor ____Belästigung des Adressaten,96 insoweit auch dem Schutz eines behaupteten Verbrau____cherpersönlichkeitsrechts,97 es schütze seine Entscheidungsfreiheit, indem es ihn vor ____übermäßigen Verlockungen, insbesondere durch Zugaben bewahren soll, die zu sach____fremden Entscheidungen verleiten könnten.98 Die Multiplikation der Schutzzwecke hing ____damit zusammen, dass getarnte Werbung nicht nur auf § 3 a.F., sondern auch auf § 1 a.F. ____gestützt wurde (oben Rn. 5). Das erlaubte es, jede als Lücke empfundene Konstellation in ____den Anwendungsbereich des Verbots aufzunehmen, ohne darüber Rechenschaft ablegen ____zu müssen, ob es noch um Sachverhalte geht, die den Kern des Tarnungsverbots oder ____Transparenzgebots treffen. ____ ____ b) Heutige Gesetzeslage. Mit der UWG-Reform 2008, im Grunde aber bereits mit der 30 ____UWG-Modernisierung 2004, hat sich der Schutzzweck verschoben und zu einer klaren ____Fokussierung geführt. Im Vordergrund steht heute der Schutz vor einem irreführenden ____Unterlassen (oben Rn. 25), also einem Aspekt des Irreführungsschutzes als mittlerweile ____einer der entscheidenden Grundsäulen des Lauterkeitsrechts neben dem Schutz vor ag____ ____Emil-Grünbär-Club: „Irreführung [bei Vermischung von Werbung und redaktionellem Teil] im allgemeinen ____zu bejahen“. ____90 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm. ____91 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm; BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – BGHZ 81, 247 = GRUR 1981, 835, 836 – Getarnte Werbung. ____92 BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 483 – Auto ’94; OLG Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – ____NJW-RR 2004, 196, 198; vgl. auch ÖOGH 20.9.1992 – 4 Ob 79/92 – GRUR Int. 1993, 503 – Römerquelle II. ____93 Vgl. bereits OLG Celle 3.7.1957 – 3 U 10/56 – GRUR 1958, 191; LG Düsseldorf 4.6.1962 – 4 O 374/61, ____WRP 1963, 17. ____94 So Hörle AfP 1973, 361. Ebenso bereits LG Düsseldorf 4.6.1962 – 4 O 374/61 – WRP 1963, 17; BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442; BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, ____747 – Feuer, Eis & Dynamit I; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.20; H. J. Ahrens GRUR 1995, 307. ____95 So BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – BGHZ 81, 247 = GRUR 1981, 835, 836 – Getarnte Werbung. ____96 Z.B. zur Erlangung von Werbedaten KG 23.11.1971 – 5 U 2265/71 – GRUR 1972, 192; OLG Frankfurt ____10.4.1989 – 6 W 20/89 – GRUR 1989, 845. 97 Henning-Bodewig ZUM 1988, 263, 268; ebenso Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 2; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 1. ____98 Vgl. BGH 5.6.1997 – I ZR 69/95 – GRUR 1998, 489 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; BGH ____3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; BGH 23.1.1992 – I ZR 129/90 – GRUR 1992, ____463 – Anzeigenplatzierung; OLG Karlsruhe 30.9.1998 – O 69/98 KfH IV – WRP 2000, 251.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___gressivem Verhalten. Im Kern dient die Norm heute „dem Schutz der Verbraucher vor ___einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnah___men“.99 Dabei geht es nicht um Wahrheitsschutz,100 sondern um Transparenz. Nicht die ___Richtigkeit von Äußerungen soll sichergestellt werden, sondern die Erkennbarkeit ihrer ___Motivation, die auch dadurch hergestellt wird, dass der Rezipient erfährt, wer spricht. § 4 ___Nr. 3 enthält daneben kein Sachlichkeits- oder Mäßigungsgebot.101 Das Wettbewerbs___recht formuliert – anders als das Medienrecht – auch keine Vielfaltspflichten. Unscharf ___ist es auch, von einem lauterkeitsrechtlichen Trennungsgebot zwischen redaktionellen ___und werblichen Inhalten auszugehen.102 Ein solches Trennungsgebot findet sich zwar im ___Rundfunk- und Presserecht (§ 7 Abs. 3 Satz 3 RStV).103 Dort soll es schon im Vorfeld von ___Veröffentlichungen die Redaktion von jedem inhaltlichen Einfluss durch den Werbenden ___abschotten. § 4 Nr. 3 soll dagegen nur dem Adressaten von Werbung klar und eindeutig ___den Charakter der werblichen Information offenbaren. Es geht also um ein Kennzeich___nungs- und Transparenz-, nicht jedoch um ein Trennungsgebot. ___ Der Schutz vor Irreführung ist im Vorfeld der §§ 5, 5a nötig, weil der Adressat ei- 31 ___ner Äußerung insbesondere der Presse oder der sonstigen Berichtsmedien erwartet, dass ___diese Äußerung meinungsbildend, nicht aber von wirtschaftlichen Interessen geleitet ___wird.104 Übermittelt eine Redaktion eine nicht selbst recherchierte, selbst verfasste oder ___selbst überprüfte Behauptung eines Dritten, ohne dies dem Empfänger kenntlich zu ma___chen, so wird dem Adressaten vorenthalten, dass er einer Marktkommunikation ausge___setzt ist. Ebenso ist es, wenn eine Redaktion eine Äußerung nur übermittelt, weil ihr ___hierfür eine Gegenleistung gezahlt wurde, die nicht offenbart wird. Vorenthalten werden ___jeweils Umstände, die den Adressaten darauf vorbereiten würden, dass er einer geschäft___lichen Ansprache bereits ausgesetzt ist. Schon die ersten ZAW-Richtlinien aus dem Jahr ___1955 formulierten „Bedenken [dagegen], dass [Publikationen] bei den unvoreingenom___menen Lesern den Eindruck objektiver Nachrichten erwecken, während sie in Wirklich___keit bezahlte Anzeigen darstellen“.105 ___ Der Schutz der Unabhängigkeit einer Redaktion ist kein wettbewerbstypischer 32 ___Aspekt. Man kann ihn auch kaum unter marktfunktionalen Gesichtspunkten, also im ___Hinblick auf das Interesse der Allgemeinheit an einem unbeeinträchtigten Wettbewerb, ___begründen. Die Unabhängigkeit der Redaktionen vor wirtschaftlichen Einflüssen zu si___chern, gebietet der Schutzauftrag, den Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dem Gesetzgeber und den ___Gerichten auferlegt, nämlich für eine positive Ausgestaltung der Medienordnung dort zu ___sorgen, wo besonders breitenwirksame, suggestive und aktuelle Meinungsbildung statt___findet, also im Rundfunk,106 ferner die Arbeitsgrundlagen einer freien und selbstfinan___ ___ ___ 99 BGH 1.7.2010 – I ZR 161/09 – GRUR 2011, 163 Tz. 21 – Flappe; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.2; Fezer/ ___Hoeren § 4-3 Rn. 2; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 3/1; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.3. ___100 Anders noch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 3/1; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 1; distanziert Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 3.1: angeblicher Grundsatz. ___101 OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15, 16; ebenso bereits früher Kohl AfP 1984, ___201, 208. 102 A.A. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 5; wohl auch Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 23 f., etwas ___abweichend ders. Rn. 1. ___103 Für das Rundfunkrecht Platho ZUM 2000, 46, 49; für das Presserecht Löffler/Sedelmeier § 10 LPG ___Rn. 2. ___104 OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15, 16; Beater Rn. 1277; H. J. Ahrens GRUR 1995, 307. ___105 Vgl. Entschließung des Zentralausschusses der Deutschen Werbewirtschaft e.V. vom 29.3.1955, ___abgedruckt in ZAW Wesen und Werk (1955) 45. ___106 BVerfG 22.2.1994 – 1 BvL 30/88 – BVerfGE 90, 60, 87.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____zierten Presse zu garantieren.107 Ob man diese Interessen über § 4 Nr. 11 auch lauterkeits____rechtlich schützen soll, bleibt nach der UWG-Modernisierung 2004 noch wenig reflektiert. ____Der BGH hat zu verstehen gegeben, dass er jedenfalls die presserechtlichen Vorschriften ____zur Durchsetzung von Kennzeichnungspflichten für Werbung im redaktionellen Umfeld ____als Marktverhaltensnorm im Sinne des § 4 Nr. 11 anzusehen geneigt ist, weil diese „Vor____schriften der Sicherung der Unabhängigkeit der Presse und dem Schutz der Lauterkeit des ____Wettbewerbs“ dienten.108 Eine Begründung für den zweiten Teil des Gedankens fehlt. ____Sie ist auch nicht offensichtlich. Tatsächlich verfolgen die publizistischen Zwecken die____nenden Vorschriften des Presse- und Rundfunkrechts andere Ziele als die den Wettbe____werbsfunktionen verpflichteten lauterkeitsrechtlichen Schutznormen.109 Die Ziele mögen ____einander ergänzen, sie bedienen sich aber unterschiedlicher Instrumente. Seit der UWG____Modernisierung 2004 ist diese Differenzierung im Rahmen des § 4 Nr. 11 durch die Tren____nung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensnormen geschärft. Daher sollte sich ____auch § 4 Nr. 3 auf die originäre Aufgabe des Irreführungsschutzes konzentrieren ____und die Vielfalts- und Freiheitssicherung der Medien dem Medienrecht überant____worten. Während nämlich das Medienrecht die Produktplatzierung im Rundfunk selbst ____dann verbieten kann, wenn sie als solche gekennzeichnet wird (oben Rn. 21), führt die ____Kennzeichnung in § 4 Nr. 3 dazu, dass eine verdeckte Werbung ihre Tarnung und damit ____auch das entscheidende Unlauterkeitsmoment verliert.110 Wenn die rundfunkrechtlichen ____Vorschriften über § 4 Nr. 11 klagbar werden, verwischen solche Unterschiede (unten ____Rn. 38). Das deckt sich mit der Einschätzung des BVerfG, das eine Werbung nur für ver____bietbar hält, wenn ohne das Verbot der „Leistungswettbewerb“ beeinträchtigt würde ____(unten Rn. 53).111 Hinter diesem Etikett versteckt sich nichts anderes als eine wettbe____werbsfunktionale Betrachtung, medienpluralistische Erwägungen gehören dazu nicht. ____Der BGH hat die Frage, ob die landespresserechtlichen Kennzeichnungsgebote auch über ____das UWG geschützt werden können (unten Rn. 38) mittlerweile dem EuGH vorlegt.111a Der ____BGH hat diese Durchsetzung einerseits für zweifelhaft gehalten, weil die UGPRL den Ver____braucherschutz abschließend harmonisiert hat, andererseits die Durchsetzung presse____schützender Belange immer auch verbraucherschützende Wirkung habe. Ersteres ist ____richtig, letzteres bedeutet allerdings nicht, dass die landespresserechtlichen Vorschriften ____nicht ihrerseits durchsetzbar sind, etwa über die Presseselbstkontrolle. Dass ein Voll____zugsdefizit bleibt, ist allerdings unübersehbar. ____ Im Ergebnis schützt § 4 Nr. 3 nach dem hier verstandenen Ansatz Verbraucher und 33 ____andere Marktteilnehmer vor Intransparenz im Vorfeld einer Marktbegegnung oder ____Marktentscheidung, die dazu führen kann, dass der Adressat einer kommerziell moti____vierten Äußerung in seiner Entscheidungsbildung bereits dadurch behindert wird, dass ____ihm nicht bewusst ist und auch nicht offenbart wird, dass er sich in einer kommerziell ____motivierten Situation befindet (oben Rn. 31). Die Marktergebnisse, die eine solch unre____flektierte Entscheidungssituation erzeugt, sind suboptimal. Um sie zu verbessern, sind ____Herkunft und Motivation der Ansprache daher offenzulegen. Dies durchzusetzen ist Auf____gabe des § 4 Nr. 3. ____ ____ 107 BVerfG 5.8.1966 – 1 BvR 586/62 – BVerfGE 20, 162, 175. ____108 BGH 1.7.2010 – I ZR 161/09 – GRUR 2011, 163 Tz. 24 – Flappe; ebenso Götting/Nordemann/ ____Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.13. ____109 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – NJW 2011, 1338 Tz. 28 – Mediaprint/Österreich-Zeitungsverlag (für ein ____starres Zugabeverbot); Peifer Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in BLM-Mediensymposium 2007, S. 47, 52. ____110 Ebenso Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 49. ____111 BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71 (Anwaltsranglisten). ____111a BGH 19.7.2012 – I ZR 2/11 – GRUR 2012, 1056 – GOOD NEWS.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ 3. Anwendungsfälle. Ein Hauptanwendungsgebiet der getarnten kommerziellen 34 ___Äußerung betrifft die sog. Schleichwerbung in den Medien (unten Rn. 71, 84). Insbeson___dere die Presse publiziert nicht selten als redaktionelle Artikel getarnte Werbemitteilun___gen (unten Rn. 79), Produktinterviews und Produktinformationen (unten Rn. 84), die ___übermäßig lobende Herausstellung von Unternehmensleistungen (unten Rn. 81) oder die ___übermäßig auffällige Darstellung von Unternehmenskennzeichnungen. In Rundfunk und ___Telemedien geht es vor allem um Produktplatzierungen in redaktionellen Formaten (un___ten Rn. 47–49). Ein bereits altes Feld der getarnten kommerziellen Mitteilung ist die ___Verwendung von wissenschaftlichen Gutachten in der Werbung (unten Rn. 109). Außer___halb des publizistisch-redaktionellen Bereichs geht es um Privatangebote von Gewerbe___treibenden (unten Rn. 62), die Tarnung von Verkaufsveranstaltungen, die Bestandteil ___einer Urlaubs- oder Freizeitveranstaltung sind (unten Rn. 103), Laienwerbung (unten ___Rn. 65, 106) und die Tarnung von Adresserhebungen oder Verkaufsanbahnungsgesprä___chen in Meinungsumfragen (unten Rn. 64, 107). ___ ___ 4. Systemfragen ___ ___ a) Verhältnis zu §§ 5, 5a. § 4 Nr. 3 ist nach der hier vertretenen Ansicht ein Sonder- 35 ___fall des irreführenden Unterlassens, also eine Norm im Vorfeld des Anwendungsbereichs ___von § 5a (oben Rn. 25, 31). Während § 5a voraussetzt, dass der Unternehmer selbst über ___sich oder seine Leistungen zu informieren hat, verlangt § 4 Nr. 3 von ihm, dass er sich als ___Äußernder zu erkennen gibt und den geschäftlichen Zweck jeder Äußerung unabhängig ___vom Inhalt dieser Äußerung offenbart. § 4 Nr. 3 und § 5a ergänzen daher einander.112 § 5 ___setzt demgegenüber zum einen voraus, dass bereits eine kommerzielle Äußerung eines ___erkennbaren Unternehmers vorliegt, zum anderen, dass diese Äußerung irreführende ___oder unrichtige Angaben macht,113 also mehr tut, als über das zu schweigen, was für den ___Adressaten wesentlich ist (oben Rn. 24). Im Vorfeld einer Marktkommunikation ist we___sentlich, wer spricht und zu welchem Zweck er kommuniziert. Der BGH sieht das ohne ___klare Begründung anders, wenn er davon ausgeht, dass „eine Verschleierung im Sinne ___von § 4 Nr. 3 und damit auch eine Irreführung gem. § 5 Abs. 1“ vorliege, „wenn das äu___ßere Erscheinungsbild einer geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Markt___teilnehmer den geschäftlichen Charakter nicht klar und eindeutig erkennen“.114 ___ ___ b) Ergänzung durch Nr. 11 der Anlage (Blacklist). § 4 Nr. 3 wird ergänzt durch den 36 ___in der Verbraucheransprache vorrangig zu prüfenden Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 (vgl. ___oben § 3 D Nr. 11). Die Praxis neigt dazu, beide Verbote ungetrennt zu prüfen und mitein___ander zu vermischen.115 Das Verbot in Nr. 11 hat allerdings einen wesentlich engeren An___wendungsbereich und schärfere Voraussetzungen sowie eine starre Rechtsfolge. In sei___nem Anwendungsbereich erfasst es nur redaktionelle Inhalte, nach dem Schutzzweck ___der Norm geht es um einen Aspekt der Trennung von redaktionellen und geschäftlichen ___Inhalten in den Berichts- und Informationsformaten von Rundfunk und Presse. Nicht ___einbezogen sind die Medien Film und Kino sowie Unterhaltungsformate. Nr. 11 ist nur ___ ___ ___112 Nicht ganz klar MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 186: Anspruchskonkurrenz. ___113 Bsp.: BGH 15.8.2002 – 3 StR 11/02 – WRP 2002, 1432 – Strafbare Werbung für Kaffeefahrten: ___Versprochen wurde „leckeres, reichhaltiges Mittagsmenü“, geboten wurde eine verschlossene Konservendose mit einer Suppe oder Brechbohnen. ___114 So BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 18 – Branchenbuch Berg. ___115 OLG München 17.9.2009 – 29 U 3337/09 – WRP 2010, 161; OLG Düsseldorf 28.5.2009 – 20 W 46/09 – ___WRP 2009, 1155; OLG Düsseldorf 28.5.2009 – 20 W 42/09 – WRP 2009, 1311.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____erfüllt, wenn der Nachweis gelingt, dass ein redaktioneller Inhalt gegen Entgelt platziert ____wurde, ohne dass diese Finanzierung offengelegt wurde. Keine Fälle der Tarnung von ____geschäftlich motivierten Ansprachen regeln nach hier vertretener Auffassung Nr. 22 und ____23 der Anlage, weil es dort um irreführende Angaben, nicht aber um irreführendes Unter____lassen geht (oben § 3 D Nr. 11 Rn. 9 f.). ____ ____ 37 c) Verhältnis zu § 4 Nr. 1 und § 7. Weitgehend überwunden ist die Vorstellung, ____dass ein Verbot getarnter Werbung auch dem Schutz des Verbrauchers vor unsachlicher ____Verlockung gilt.116 Das Verbot, redaktionelle Inhalte mit Zugaben dergestalt zu akqui____rieren, dass der Medienunternehmer Anzeigenaufträge erhält, wenn er redaktionell ge____staltete, aber vom Werbenden beeinflusste Artikel publiziert,117 ist nach Aufhebung der ____Zugabeverordnung nicht mehr allein mit dem Zugabecharakter einer Anzeigengewäh____rung begründbar gewesen.118 Nach dem Inkrafttreten der UWG-Reform 2008 gilt dies ____auch aus unionsrechtlichen Gründen.119 § 4 Nr. 1 betrifft die aggressiven, § 4 Nr. 3 die ____irreführenden Praktiken. Beide Vorschriften betreffen also unterschiedliche Verhaltens____weisen, ergänzen einander, überschneiden sich aber nicht in ihren Anwendungsberei____chen. Das Gleiche gilt für § 7. In Fällen, in denen ein Unternehmer zunächst durch getarnte ____Praktiken die Aufmerksamkeit des Rezipienten erlangt und anschließend diese Aufmerk____samkeit ausnutzt, um sich Zugang zur Privatsphäre des Angesprochenen zu verschaf____fen,120 lassen sich § 4 Nr. 3 und § 7 verbinden. Auch diese Normen stehen nebeneinan____der,121 im einen Fall geht es um den Schutz vor aggressiven, im anderen um den Schutz ____vor irreführenden Praktiken. ____ ____ d) Verhältnis zu § 4 Nr. 11. § 4 Nr. 3 hat zum Teil deutliche Überschneidungen mit 38 ____dem Verbot der Verletzung von Marktverhaltensnormen, denn die Tarnung von Werbung ____ist spezialgesetzlich in medienrechtlichen (§§ 7 Abs. 7; 15, 44, 58 Abs. 1, Abs. 3 RStV; §§ 8, ____9, 10 oder 11 der Landespressegesetze),122 kommunikationsrechtlichen (§ 6 TMG) und ____heilmittelwerberechtlichen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 HWG) Vorschriften erfasst. Allerdings ____haben diese Regelungen teilweise weitergehende Schutzzwecke. So wollen die medien____rechtlichen Transparenzgebote über den Rezipientenschutz hinaus die Unabhän____gigkeit von Redaktionen vor an sie herangetragenen wirtschaftlichen Einflüssen ____sicherstellen.123 Dieser Schutzweck ist aber ein publizistischer, kein originär wettbe____werbsrechtlicher (oben Rn. 32). Daher ist es nicht unproblematisch,124 einen lauterkeits____ ____116 Zumindest missverständlich Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.13, der in der ____Verschleierung von Werbemaßnahmen auch eine unangemessene Einflussnahme im Sinne von § 4 Nr. 1 ____sieht. ____117 Vgl. BGH 5.6.1997 – I ZR 69/95 – GRUR 1998, 489 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; BGH 23.1.1992 – I ZR 129/90 – GRUR 1992, ____463 – Anzeigenplatzierung; OLG Karlsruhe 30.9.1998 – O 69/98 KfH IV – WRP 2000, 251. ____118 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – Kunden werben Kunden. ____119 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – NJW 2011, 1338 Tz. 36 – Mediaprint/Österreich-Zeitungsverlag. ____120 BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – Farbbildangebot (Ausgabe eines Gutscheins, der zu ____einem kostenlosen Angebot berechtigt und Erfüllung der Bitte des Angesprochenen durch einen Hausbesuch). ____121 Ebenso Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 4. ____122 Wortlaut und Gesamtkommentierung der presserechtlichen Kennzeichnungsgebote bei Löffler/ ____Sedelmeier § 10 LPG. ____123 Löffler/Sedelmaier § 10 LPG Rn. 2; dazu die EuGH-Vorlagen BGH 19.7.2012 – I ZR 2/11 – GRUR 2012, 1056 – GOOD NEWS m. Anm. R. Mann K&R 2012, 675. ____124 Dafür spricht in der Tendenz EuGH, 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 – Mediaprint/Österreich____Zeitungsverlag. Anders Löffler/Sedelmaier § 10 LPG Rn. 2; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.7, dieser allerdings ____im Grundsatz wie hier Rn. 3.20.

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Peifer

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___rechtlichen Schutz auch über § 4 Nr. 11 zu gewähren,125 insbesondere wenn das Ergebnis ___mit § 4 Nr. 3 nicht begründet werden könnte, wie dies etwa auf das rundfunkrechtliche ___Verbot von Themenplatzierungen zutrifft (§ 7 Abs. 7 RStV).126 Es besteht in solchen Fällen ___die Gefahr, dass außerwettbewerbliche Schutzzwecke mit wettbewerbsrechtlichen Mit___teln systemfremd funktionalisiert werden.127 Gleichwohl hat sich die Ansicht weitge___hend durchgesetzt, dass die spezialgesetzlichen Transparenzgebote Marktverhal___tensgebote betreffen, also auch mit lauterkeitsrechtlichen Mitteln durchgesetzt ___werden können.128 Damit werden im Bereich der Transparenzgebote im Ergebnis auch ___öffentliche Interessen verwirklicht, die andere als Wettbewerbsfunktionsinteressen schüt___zen. Elemente der früheren Fallgruppe des Vorstoßes durch Rechtsbruch bleiben inso___weit noch Teil des UWG-Schutzes.129 Der hier vertretenen Auffassung entspricht dies ___nicht (oben Rn. 32). Rechtsschutzlücken entstehen nicht notwendig, denn der Adressat ___erwartet bei Rundfunkangeboten die Kennzeichnung von Werbung schon deshalb, weil ___er diese aus seinen Rezeptionsgewohnheiten kennt. Insoweit prägt die normative Situa___tion das Verkehrsverständnis (unten Rn. 97). ___ ___ e) Verbandsregeln. Keine Durchsetzung über § 4 Nr. 11 erfahren Verbandsregeln, 39 ___Verhaltensstandards und sonstige Selbstverpflichtungen in Presse und Werbung.130 Sol___che Regelungen geben zwar die Überzeugung der Beteiligten wieder, doch kann diese ___Überzeugung nicht die eigene wettbewerbsfunktionale Beurteilung ersetzen, sonst könn___ten die Beteiligten auch über Vereinbarungen selbst den Wettbewerb begrenzen.131 Wie ___auch sonst dürfen Verbandsregeln aber bei der Auslegung des Tatbestands des § 4 Nr. 3 ___herangezogen werden, um etwa das mögliche Verkehrsverständnis der Adressaten zu ___fixieren, das oft entscheidend durch die tatsächliche Kennzeichnungspraxis von entgelt___lichen Veröffentlichungen (etwa die Verwendung des Wortes „Anzeige“, „Public Rela___tions“ oder Ähnliches) geprägt wird.132 Insgesamt sind die Verbandsregeln strenger und ___wettbewerbsrechtlich illiberaler als es § 4 Nr. 3 nach heutigem Verständnis ist (vgl. über___nächste Rn). Insoweit wird die normierende Kraft des Verkehrsverständnisses von bran___chenbezogenen Regeln auch über diese Branchen hinaus befürwortet.133 ___ Besonders der Zentralausschuss der Werbewirtschaft (ZAW) hat nach seiner 40 ___Gründung im Jahr 1949 das Gebot zur klaren Trennung von redaktionellem und entgelt___ ___ ___ 125 Dafür Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 25. ___126 Castendyk ZUM 2005, 857, 860. ___127 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.20. ___128 So für die LPG BGH 1.7.2010 – I ZR 161/09 – GRUR 2011, 163 Tz. 23 – Flappe; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Bruhn § 50 Rn. 16; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.7. Zweifelnd aber BGH 19.7.2012 – I ZR 2/11 – GRUR 2012, 1056 – GOOD NEWS. ___129 Vgl. BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 483 – Auto ’94; BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – ___BGHZ 81, 247 = GRUR 1981, 835, 836 – Getarnte Werbung; BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – ___Farbbildangebot; BGH 17.11.1960 – I ZR 78/59 – GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall I; OLG Hamburg ___8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 198; ÖOGH 20.9.1992 – 4 Ob 79/92 – GRUR Int. 1993, 503 – ___Römerquelle II; vgl. in der Literatur bereits Baumbach/Hefermehl 9. Aufl. (1964), § 1 UWG Rn. 9; Hefermehl AfP 1971, 111 f.; Wollemann WRP 1979, 679, 683. ___130 Heute h.M. BGH 9.9.2010 – I ZR 157/08 – GRUR 2011, 431 Tz. 11 – FSA-Kodex (auch nicht über ___§ 3 Abs. 1 UWG); BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – GRUR 2006, 773 Tz. 19 – Probeabonnement; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 3.7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.3 Rn. 3/1; Kohl AfP 1984, 201, 208; a.A. noch Lutz AfP 1969, ___832, 834. 131 BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – GRUR 2006, 773 Tz. 19 – Probeabonnement. ___132 BGH 8.11.1990 – I ZR 48/89 – GRUR 1991, 462, 463 – Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft. ___133 OLG Düsseldorf 17.4.1986 – 2 U 179/85 – WRP 1986, 556, 558; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 ___Rn. 18; Borck AfP 1986, 115, 116; A. Braun WRP 1983, 600, 603.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lichem Bereich in der Presse betont und gefördert,134 mag dahinter auch das Bedürfnis ____gestanden haben, die Geschäftsmodelle im Pressewesen nicht zu vermischen.135 Das ____Phänomen der redaktionellen Werbung wurde bereits in den 1950er Jahren in den Ent____schließungen des ZAW erwähnt. Gleichzeitig wurden Bedenken formuliert, dass diese ____Praktiken „bei den unvoreingenommenen Lesern den Eindruck objektiver Nachrichten ____erwecken, während sie in Wirklichkeit bezahlte Anzeigen darstellen.“136 Auch der Deut____sche Presserat hat das Bedürfnis gesehen, diese Praktik in den Richtlinien für die redak____tionelle Arbeit anzugreifen, weil die Tendenz „gegen das Prinzip der Sauberkeit einer ____anständigen Presse“ verstoße.137 ____ 41 Die ZAW-Richtlinien für redaktionell gestaltete Anzeigen sehen seit 1964 und zu____letzt in der Fassung von 2003 folgendes Verbot vor:138 ____ ____ „Anzeigen in Druckschriften (z.B. Zeitungen und Zeitschriften), die wie redaktionelle Mitteilungen ____ gestaltet sind und nicht erkennen lassen, dass sie gegen Entgelt abgedruckt sind, erwecken beim un____ voreingenommenen Leser den Eindruck unabhängiger redaktioneller Berichterstattung, während sie ____ in Wirklichkeit Anzeigen darstellen. Wegen ihres irreführenden Charakters verstoßen sie gegen die ____ Grundsätze lauterer Werbung und gefährden das Ansehen und die Unabhängigkeit der redaktionellen Arbeit; sie sind daher auch presserechtlich untersagt. Wahrheit und Klarheit der Werbung fordern ____ die klare Unterscheidbarkeit von redaktionellem Text und Werbung.“ ____ ____ 42 ____ In insgesamt neun Ziffern wird dieser Grundsatz ausformuliert. So muss der ____Anzeigencharakter einer Veröffentlichung nach „Anordnung, Gestaltung oder Formulie____rung“ nicht nur für den durchschnittlichen, sondern auch für den flüchtigen Leser ausrei____chend erkennbar sein (Ziff. 1 und Ziff. 4). Entgeltliche Veröffentlichungen müssen stets mit ____„Anzeige“ kenntlich gemacht werden (Ziff. 3). Welche Anforderungen an die Kennzeich____nung zu stellen sind, formulieren Ziff. 5 bis 7 aus. Die Worte „PR-Anzeige“, „PR-Mittei____lung“, „Public Relations“, „Public-Relations-Reportage“, „Werbereportage“, „Verbrau____cherinformation“ genügen nicht zur Kennzeichnung eines sonst nicht erkennbaren Wer____becharakters (Ziff. 8). Die Koppelung eines Anzeigenauftrages mit einer redaktionellen ____Veröffentlichung („redaktionelle Zugabe“) ist nach den Richtlinien unzulässig (Ziff. 9), ____während das Lauterkeitsrecht im B2C-Bereich gerade kein starres Koppelungsverbot ____mehr vorsieht.139 Auch wenn ein Verstoß gegen diese Grundsätze die Unlauterkeit nicht ____begründet, so prägen die Selbstverpflichtungen doch das Selbstverständnis der Presse ____und damit auch das normativ geprägte Verständnis der Adressaten einer Werbung, die ____sich etwa daran gewöhnen, dass eine mit „Anzeige“ gekennzeichnete Veröffentlichung ____anders zu interpretieren ist als ein mit „PR“ überschriebener Beitrag (unten Rn. 97). 43 ____ Ähnliche Regelungen enthält der vom Deutschen Presserat formulierte Presseko____dex vom Dezember 2008, dessen Ziffer 7 für eine klare Trennung von redaktionellen ____ ____134 Wollemann WRP 1979, 679 mit Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das ____Anzeigenwesen des Zentralausschusses der Werbewirtschaft nach dessen Gründung 1949. ____135 So der etwas polemische Verdacht von Kohl AfP 1984, 201, 208. ____136 Entschließung des ZAW vom 29.3.1955, abgedruckt in ZAW Wesen und Werk (1955) 45. 137 Aufforderung des Deutschen Presserates vom 4.7.1960, zit. bei Wollemann WRP 1979, 679; Lutz AfP ____1969, 832, 836. ____138 Abrufbar über die Homepage des Verbandes www.zaw.de unter Services – Literatur – Regelwerke. ____139 Im Pressebereich EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 Tz. 28, 36 – Mediaprint/Österreich____Zeitungsverlag. Für die Koppelung von Gewinnspielen EuGH 23.4.2009 – C-261/07 und C-299/07 – GRUR 2009, 599 Tz. 61, 67 – VTB/Total Belgium und Galatea BVA/Sanoma Magazines Belgium; EuGH 14.1.2010 – ____C-304/08 – Slg. 2010, I-217 Tz. 47 = GRUR 2010, 244 – Zentrale/Plus Warenhandelsgesellschaft; im TK____Bereich EuGH 11.3.2010 – C-522/08 – Slg. 2010, I-2079 – Telekomunikacja Polska; zur früheren Rechtslage ____OLG Hamm 26.2.1987 – 4 U 316/86 – GRUR 1988, 769, 770.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___und werblichen Inhalten und eine Kenntlichmachung von kommerziellen Äußerungen ___eintritt.140 Vier Ziffern formulieren diesen Grundsatz etwas näher aus und verbieten unter ___anderem Schleichwerbung oder den unsorgfältigen Umgang mit von Unternehmen be___reitgestellten Informationen (PR-Material). Verschiedene Zeitungsverlage haben eigene ___Richtlinien entwickelt, die sich an diese Grundsätze anlehnen.141 ___ Im Unternehmensbereich hat die Internationale Handelskammer 1986/1987 einen 44 ___Kodex (International Code of Advertising Practice of the ICC)142 mit Transparenzgeboten ___für beauftragte Öffentlichkeitsarbeit und den Einsatz von Testimonials143 und der Deut___sche Rat für Public Relations e.V. im Jahr 2011 novellierte Verhaltensmaßstäbe gegen ___Schleichwerbung formuliert.144 Auch die International Public Relations Association hat ___1968 Internationale Richtlinien für die Öffentlichkeitsarbeit fixiert (Athen-Kodex), deren ___Überarbeitung 1978 im Lissabon-Kodex in Artikel 4 die Kenntlichmachung von public ___relations-Aktivitäten verlangt und in Artikel 15 gebietet, dass Informationen „unentgelt___lich und ohne irgendeine verdeckte Belohnung zur Verwendung oder Veröffentlichung ___bereitgestellt werden“ müssen.145 Insgesamt zeichnen diese Regelungen jedoch nur ge___setzlich Vorgaben nach und gehen kaum darüber hinaus. ___ ___ f) Spezialgesetzliche Transparenzgebote für kommerzielle Äußerungen ___ ___ aa) TMG. Auch spezialgesetzliche Vorschriften gebieten die Offenlegung der Her- 45 ___kunft und des kommerziellen Charakters einer öffentlichen Äußerung. Am ehesten mit ___§ 4 Nr. 3 verwandt ist § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, der anordnet, dass kommerzielle Kommuni___kationen als solche klar zu erkennen sein müssen. § 6 Abs. 2 TMG verbietet die Ver___schleierung oder Verheimlichung des Absenders oder des kommerziellen Charakters ___einer Nachricht in der Kopf- oder Betreffzeile einer E-mail-Werbung. Die aus der E-Com___merceRL übernommene Vorschrift gilt zwar nur für den elektronischen Geschäftsver___kehr, sie ist aber dogmatisch dem Art. 7 Abs. 2, 2. Alt. der UGPRL sehr viel ähnlicher als ___dessen eigentliche Umsetzung in § 4 Nr. 3 (oben Rn. 9). Doch wird § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG ___angesichts der umfangreicheren Kodifikation im UWG praktisch nicht mehr benötigt. ___ ___ bb) RStV. Eine besondere Prägung hat § 4 Nr. 3 durch den rundfunkrechtlichen 46 ___Trennungsgrundsatz in § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV und die Schleichwerbungsverbote in ___§ 7 Abs. 7 RStV erfahren. § 58 Abs. 3 RStV erweitert die Verbote auf rundfunkähnliche ___Telemedien. Diese Vorschriften sind vom Schutzzweck her weiter als das UWG-Verbot, ___weil sie nicht nur die Verbraucher vor Irreführung, sondern vor allem die Redaktionen ___vor Einflussnahmen seitens der Wirtschaft schützen sollen. Insbesondere die Definitio___nen des § 7 Abs. 7 RStV sind hilfreich bei der Differenzierung zwischen Schleichwerbung, ___Produktplatzierung und Produktionshilfen, die auch in anderen Mediensektoren eine ___Rolle spielen (vgl. bereits oben Rn. 19–22). Schleichwerbung wird in § 2 Abs. 2 Nr. 8 ___Satz 1 RStV definiert als Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Na___ ___ ___140 Abrufbar über www.presserat.info unter Pressekodex. 141 So die Axel Springer AG: Leitlinien zur Sicherung der journalistischen Unabhängigkeit (2003) und ___der Verhaltenskodex der WAZ-Mediengruppe (2007); vgl. im Rundfunkbereich die Leitlinien zur Sicherung ___der journalistischen Unabhängigkeit (2003) der ProSiebenSat.1-Gruppe, sämtlich abgedruckt in DJV ___Journalismus und Werbung (2007) abrufbar über www.djv.de unter Infothek – DJV-Flyer und Broschüren. ___142 Abrufbar über www.icc-deutschland.de unter ICC-Regeln/Richtlinien – ICC-Verhaltensrichtlinien. 143 Ziff. 2.1 und 2.2 der DRPR-Richtlinie zur Schleichwerbung. ___144 DRPR-Richtlinie zur Schleichwerbung, abrufbar über www.drpr-online.de unter Ratsrichtlinien – ___Schleichwerbung. ___145 Beide Kodizes sind abrufbar über www.drpr-online.de unter Kodizes.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____men, Marken oder Tätigkeiten eines Produktherstellers in Programmen, wenn diese Äu____ßerungen vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen sind und sie die ____Allgemeinheit über den eigentlichen Zweck der Erwähnung oder Darstellung irreführen ____kann. Gesetzlich vermutet wird die Werbeabsicht, wenn für die Äußerung ein Entgelt ____gezahlt wurde (§ 2 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2 RStV). Im Kern entspricht die Vorschrift damit dem ____Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 (Blacklist). Wesentliche Voraussetzung ist das Vorliegen ____einer geschäftlichen Äußerung, die vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken er____folgte, ohne dass dies offengelegt wurde. § 7 Abs. 7 RStV verbietet solche verdeckten ____kommerziellen Äußerungen ebenso wie Nr. 11 der Blacklist. § 4 Nr. 3 ergänzt dieses Ver____bot für Konstellationen, in denen kein Entgelt gezahlt wurde oder die Entgeltzahlung ____weder nachgewiesen noch vermutet werden kann. ____ Die Schleichwerbung wird zur Produktplatzierung, wenn die Entgeltzahlung 47 ____kenntlich gemacht wurde (§ 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV, oben Rn. 20). Auch wenn kein Ent____gelt gezahlt wurde, liegt eine Produktplatzierung vor, sofern dem Veranstalter Requisi____ten unentgeltlich überlassen wurden, diese aber einen erheblichen Wert haben (oben ____Rn. 22).146 In diesem Fall spricht man von einer Produktionshilfe. Diese Konstellation ____wird von § 4 Nr. 3 nicht erfasst, denn eine ausreichend kenntlich gemachte (§ 7 Abs. 7 ____Satz 3 RStV) Produktplatzierung oder Produktionshilfe ist keine verschleierte geschäft____liche Handlung, eine Täuschung der Verbraucher über den kommerziellen Zweck ist ____damit nicht mehr möglich. Das Medienrecht schränkt gleichwohl auch in solchen Fäl____len Product Placements ein, um die Redaktion vor Einflussnahmen zu schützen. Daher ____dürfen Produktplatzierungen weder als Mittel zur Einflussnahme genutzt noch mit ____unmittelbaren Kaufaufforderungen verbunden oder zu stark herausgestellt werden. Die ____Grenzen für Produktplatzierungen (§ 7 Abs. 7 Satz 2 RStV) sollten auch für Produk____tionshilfen angewendet werden (oben Rn. 22). Im öffentlich-rechtlichen und privaten ____Rundfunk sind Produktplatzierungen auf Spielfilme und Serien, Sportsendungen und ____Sendungen der leichten Unterhaltung unter Ausnahme von Kindersendungen be____schränkt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 44 Abs. 1 Nr. 1 RStV). Der öffentlich-rechtliche Rund____funk darf Produktplatzierungen auch in solchen Formaten nicht einsetzen, es sei ____denn, sie sind bereits in Fremdproduktionen, z.B. angekauften Spielfilmen, enthalten ____(§ 15 Abs. 1 Nr. 1 RStV). Auch Produktionshilfen und gesponserte Preise, die kenntlich ____gemacht, also keine Schleichwerbung sind, sind nur beschränkt einsetzbar. In Nach____richten- und politischen Formaten, Ratgeber-, Verbraucher-, Kindersendungen und ____gesendeten Gottesdiensten sind sie unzulässig (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 RStV bzw. § 44 Abs. 1 ____Nr. 2 RStV). Die h.M. ist der Auffassung, dass diese Verbote auch mit lauterkeitsrechtli____chen Mitteln, d.h. über § 4 Nr. 11 durchsetzbar sind (oben Rn. 38). Das ist zweifelhaft ____(oben Rn. 32). ____ Konkretisiert werden die Transparenzgebote des Rundfunkrechts für den öffentlich48 ____rechtlichen Rundfunk durch die mehrfach überarbeiteten Richtlinien über die Produkt____und Markendarstellung im Fernsehen von ARD147 und ZDF.148 Für den privaten Rund____funk gelten gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten.149 Für die Presse finden ____ ____ 146 Vgl. zu diesem Maßstab BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, 748 – Feuer, ____Eis & Dynamit I. ____147 ARD-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe vom 12.3.2010, ____abrufbar über www.ard.de unter ARD Intern – ABC der ARD – Rundfunkwerbung – Mehr. ____148 ZDF-Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe vom 12.3.2010, abrufbar über www.zdf.de unter Unternehmen – Unternehmen Inhalt A–Z. ____149 Gemeinsame Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, die Produktplatzierung, das ____Sponsoring und das Teleshopping im Fernsehen bzw. im Hörfunk, jeweils vom 23.2.2010, abrufbar über ____www.die-medienanstalten.de unter Rechtsgrundlagen – Richtlinien.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___sich die einschlägigen Trennungsgebote in den §§ 8, 9, 10 oder 11 der Landesmedienge___setze und den Selbstverpflichtungen der Branche (oben Rn. 39).150 ___ Für das Lauterkeitsrecht interessant ist die Abgrenzung zwischen kenntlich ge- 49 ___machten, aber zurückhaltend präsentierten Produktplatzierungen sowie Produk___tionszuschüssen einerseits und andererseits solchen Darstellungen, die übermäßig ___werbend sind. Übermäßig werbende kommerzielle Äußerungen sind im Rundfunkrecht ___unzulässig (§ 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV). Das UWG benutzt oft Argumente, die im Me___dienrecht ausformuliert wurden, um die Erkennbarkeit von Werbung in redaktionellen ___Formaten zu beurteilen. Eine Differenzierung ist erforderlich, weil mediale Äußerungen ___verfassungsrechtlich privilegiert sind, also eine Werbewirkung von Produkten, Dienstleis___tungen, Kennzeichen oder Unternehmensaktivitäten nicht nur wegen ihrer faktischen ___Wirkung untersagt werden dürfen.151 Während Schleichwerbung die störende und auf___dringliche Variante der Darstellung betrifft, bezeichnet Produktplatzierung die redaktio___nell motivierte, harmonische Integration in das Programm. Das Rundfunkrecht unter___scheidet daher, ob eine Darstellung redaktionell veranlasst und in der erfolgten Intensität ___erforderlich oder bereits übermäßige Herausstellung ist.152 So wurde die Bandenwer___bung an Veranstaltungsorten und die Werbung auf der Kleidung dargestellter oder in___terviewter Sportler stets als zulässige Darstellung der Lebenswirklichkeit angesehen.153 ___Die ARD/ZDF-Richtlinien formulieren insbesondere für Produktplatzierungen einen In___dizienkatalog,154 wonach die redaktionelle Veranlassung nicht mehr überwiegt, wenn ___die Initiative zur Darstellung nicht von der Redaktion, sondern vom Hersteller des Pro___dukts ausging, die Produkt- oder Markennennung nicht redaktionell „zwingend erforder___lich“ ist, das Konzept der Sendung auf die Darstellung zugeschnitten ist und nicht redak___tionell erklärt werden kann, schließlich der Wert der Zurverfügungstellung so erheblich ___ist,155 dass von einer redaktionell unabhängigen Entscheidung des Rundfunkveranstal___ters nicht mehr ausgegangen werden kann. Für Produktionshilfen legt die Richtlinie eine ___Obergrenze von 1% der Programmaufwendungen, mindestens jedoch 1.000,– Euro fest.156 ___Obgleich diese Richtlinien keine unmittelbare Bedeutung für § 4 Nr. 3 haben, so eignen sie ___sich doch als Argumentationshilfen, um die Erkennbarkeit einer kommerziellen Zwecken ___dienenden Äußerung auch in anderen Bereichen zu begründen (unten Rn. 75). ___ ___ g) Bürgerlichrechtliche Vorschriften. Das BGB enthält eine Fülle von Informa- 50 ___tionsgeboten, die über § 3 Abs. 3 mit § 5a Abs. 4 beachtlich sind. Doch handelt es sich ___ ___ ___150 Texte der einschlägigen Landesgesetze bei Löffler/Sedelmeier § 10 LPG. ___151 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 614 – Werbung im Programm. ___152 VG Hannover 27.2.1997 – 6 A 2419/95 – ZUM-RD 1998, 412, 413; R. Bork Werbung im Programm S. 103; ders. GRUR 1988, 264, 270; Herrmann/Lausen Rundfunkrecht, 2. Aufl. (2004) § 23 Rn. 64; Meyer___Harport S. 121; Rüggeberg GRUR 1988, 873, 878; Scherer S. 113; Völkel ZUM 1992, 55, 66. Vgl. die ___Ausdifferenzierungen in 8.3. und 9.3.1 der ARD/ZDF-Werberichtlinien bzw. Ziff. 4 der Gemeinsamen ___Werberichtlinien der Landesmedienanstalten (oben Rn. 47). ___153 Beucher/Leyendecker/von Rosenberg § 7 RStV Rn. 51; Bruhn/Mehlinger 2. Aufl. (1995) 162; Meyer___Harport S. 120 f.; Hartel ZUM 1996, 1033, 1035; Sack AfP 1991, 704, 708. 154 Ziff. 9.3.1. ARD/ZDF-Richtlinien (oben Rn. 48). Weit weniger ausführlich die Vorgaben für den ___privaten Rundfunk in Ziff. 4.3 der Gemeinsamen Werberichtlinien der Landesmedienanstalten, wo auf die ___programmliche Notwendigkeit anhand von Intensität der Darstellung und Alleinstellung als Indizien ___abgestellt wird. Ähnliche Kriterien finden sich in der rundfunkrechtlichen Literatur, vgl. Hartstein/Ring/ ___Kreile/Dörr/Stettner/Cole § 7 RStV Rn. 46; Hahn/Vesting/Ladeur § 7 RStV Rn. 53; Herrmann/Lausen Rundfunkrecht, 2. Aufl. (2004) § 23 Rn. 64; Pießkalla/Leitgeb K&R 2005, 433, 434; Platho ZUM 2000, 46, 48. ___155 Auf eine solche Erheblichkeitsschwelle hatten vorher in der Literatur bereits abgestellt Henning___Bodewig BB 1986 Beilage 18 zu Heft 33, 1, 5; R. Bork Werbung im Programm S. 103; Hormuth S. 210. ___156 Ziff. 9.1. ARD/ZDF-Richtlinien.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____hierbei um Konkretisierungen des § 5a. Ein eigenständiges Transparenzgebot im lauter____keitsrechtlichen Sinne enthält das BGB nicht. Die Transparenzgebote, die sich im Vertrags____recht, etwa im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, finden (§ 307 Abs. 1 Satz 2 ____BGB), zielen auf die Verständlichkeit und Klarheit einer Regelung, nicht aber auf die Auf____hebung einer Tarnung kommerzieller Zwecke ab. Man kann ein allgemeines Transparenz____gebot im BGB auch nicht damit begründen, dass man jede Vorenthaltung des kommerziel____len Charakters von Äußerungen bereits als Eingriff in ein Verbraucherpersönlichkeitsrecht ____oder bei sonstigen Marktteilnehmern als Eingriff in den Gewerbebetrieb ansieht.157 Die ____Vorenthaltung des kommerziellen Charakters einer Äußerung ist auch nicht per se Belästi____gung, selbst wenn sie dazu genutzt werden kann, in die Privat- oder Betriebssphäre einzu____dringen. Sie ist schließlich nicht für sich genommen Persönlichkeitsrechtsverletzung oder ____gar gezielte Betriebsstörung. Verstöße gegen das Schleichwerbungsverbot wurden in der ____Vergangenheit allerdings auch über § 134 BGB oder § 138 BGB sanktioniert.158 Das ist über____zogen und allenfalls unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles angemessen. ____ ____ B. Voraussetzungen ____ ____ I. Überblick ____ ____ § 4 Nr. 3 formuliert Unlauterkeitskriterien im Sinne des § 3 Abs. 1. Er hat drei 51 ____Tatbestandsvoraussetzungen: Geschäftliche Handlung, Werbecharakter und Ver____schleierung dieses Charakters. Als erste Voraussetzung wird das Vorliegen einer ge____schäftlichen Handlung erwähnt. Im Grunde ist die Einbeziehung dieses Erfordernisses ____überflüssig, weil sie nur die Anwendungsvoraussetzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 wiederholt.159 ____Gerade für die redaktionell getarnte Werbung hat das Merkmal aber besondere Bedeu____tung, denn angesichts des Umstandes, dass die Presse auch über die Wirtschaft berichte____ten darf und soll, liegt in der Abgrenzung zwischen geschäftlichen und publizistischen ____Veröffentlichungen ein Hauptproblem innerhalb des § 4 Nr. 3 (unten Rn. 58). Dasselbe ____Problem taucht auch beim zweiten Tatbestandsmerkmal, dem Werbecharakter auf (un____ten Rn. 59). § 4 Nr. 3 möchte darauf dringen, dass der „Werbecharakter“ einer geschäftli____chen Handlung offenbart wird. Daher ist es drittens verboten, diesen Werbecharakter zu ____verschleiern (unten Rn. 90 ff.). Ob eine Verschleierung vorliegt, beurteilt sich nach dem ____Verständnis des Adressaten der Handlung. § 4 Nr. 3 ist ein Kommunikationsdelikt. Inhalt ____und Charakter der Kommunikation werden nach dem Empfängerhorizont identifiziert ____(unten Rn. 91). Nicht normiert ist das in Art. 7 Abs. 2 UGPRL kodifizierte Relevanzkriteri____um, das nicht identisch mit der Spürbarkeitsschwelle aus § 3 Abs. 1 ist,160 sondern nur in ____§ 3 Abs. 2 für den B2C-Bereich erwähnt wird. Das scheint darauf hinzudeuten, dass es auf ____die Relevanz nur in diesem Bereich ankommt, würde aber dann zu einer gegenüber Un____ternehmern schärferen Vorschrift führen. Reparieren lässt sich das Problem nur, wenn ____man § 4 Nr. 3 als Sondernorm zu § 5a versteht und das dort auch für den B2B-Bereich ____geforderte Kriterium der „Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entschei____dung“ ebenso bei § 4 Nr. 3 anwendet (oben Rn. 27; unten Rn. 122 ff.). ____ ____157 A.A. aber ohne Begründung Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.8; ihm folgend Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 6; ____ebenso Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.14. ____158 OLG München 16.2.2006 – 29 U 4412/05 – GRUR 2006, 603; OLG München 22.9.1994 – 6 U 5255/93 – ____ZUM 1995, 888; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.14; von einem sittenwidrigen Verhalten geht gar aus LG München I 10.10.1996 – 7 O 22488/95 – NJW-RR 1997, 1544; ebenso für ____Verschwiegenheitsvereinbarungen im Umfeld einer Produktplatzierung Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 150. ____159 Ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 2; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 30. ____160 Unklar Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.12.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ II. Geschäftliche Handlung ___ ___ 1. Begriff. Der Begriff der geschäftlichen Handlung wiederholt die allgemeine An- 52 ___wendungsvoraussetzung des UWG in § 2 Abs. 1 Nr. 1.161 Erfasst werden damit alle Verhal___tensweisen, seien sie Werbung, Vertragsanbahnung, Vertragsabwicklung oder nachver___traglicher Service, sofern sie nur unmittelbar mit der Förderung des Absatzes oder des ___Bezugs von Waren oder Dienstleistungen zusammenhängen. Mit diesem weiten Anwen___dungsbereich hat sich die vor der UWG-Modernisierung 2004 vorgenommene Aufteilung ___des Transparenzgebots auf zwei Vorschriften, nämlich die Generalklausel des § 1 UWG ___2000 und die „kleine Generalklausel“ des § 3 UWG 2000 (oben Rn. 5), erledigt. Ob eine ___tatsächliche Angabe oder ein Werturteil vorliegen, ist heute gleichfalls nicht mehr be___deutsam, denn auch Werturteile (etwa die Bewertung der Leistungen eines Unterneh___mens) sind von § 4 Nr. 3 erfasst (unten Rn. 53, 56 und 81). ___ ___ 2. Absatzförderndes Verhalten und Äußerungsfreiheiten. § 4 Nr. 3 ist in vielen 53 ___Konstellationen Äußerungsdelikt, in manchen Fallgestaltungen geht es jedoch um sozia___le Verhaltensweisen, die nicht eindeutig als unmittelbar kommerziell zweckgerichtet ___angesehen werden können. Dazu gehört es, wenn ein Unternehmensverband um neue ___Mitglieder wirbt und dazu in einem Anschreiben an Interessenten über Entwicklungen in ___der von ihm vertretenen Branche informiert.162 Ebenso ist es, wenn ein Unternehmen sich ___ideell und sozialpolitisch engagiert, etwa weil es für Umwelterziehung bei Kindern und ___Jugendlichen eintritt.163 Solche Äußerungen können auch im Zusammenhang mit Spen___denaufrufen durch ein Unternehmen oder mit ihm zusammenarbeitende Organisationen ___stehen. Darunter fällt das Sponsoring von Kultur- oder Sportveranstaltungen durch Un___ternehmen. Generell ambivalent sind Maßnahmen der Öffentlichkeitsarbeit, die typi___scherweise auch der Verbesserung der sozialen Reputation von Unternehmen dienen ___(Imagepflege). Alle genannten Verhaltensweisen sind Ausdruck der auch Unterneh___men zustehenden Äußerungsfreiheit, denn auch Werbung ist Meinungsäuße___rung.164 In sie darf aufgrund eines Gesetzes, wie § 4 Nr. 3 es darstellt,165 zwar eingegriffen ___werden. Allerdings setzt die Rechtmäßigkeit eines solchen Eingriffs voraus, dass wett___bewerbsrechtlich geschützte Belange – das BVerfG spricht noch vom „Leistungswettbe___werb“ – konkret gefährdet sind. Das ist erst der Fall, wenn eine Irreführung über die Her___kunft oder Unabhängigkeit der absatzfördernden Äußerung droht (vgl. oben Rn. 32).166 ___Die Bewertung als unlauter kann daher noch nicht allein auf den Umstand gestützt wer___den, dass eine Meinungsäußerung objektiv absatzfördernd ist. ___ Die Frage, ob alle absatzfördernden Verhaltensweisen geschäftliche Handlun- 54 ___gen darstellen, ist seit der UWG-Reform 2008 gesetzlich geklärt. In der Vergangen___ ___161 Unstreitig, vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.9, juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 30; im Ergebnis ___auch Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 16; Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 17. ___162 BGH 14.1.1972 – I ZR 95/70 – GRUR 1972, 427 – Mitgliederwerbung; BGH 15.11.1967 – Ib ZR 137/65 – ___GRUR 1968, 205 – Teppichreinigung. ___163 BGH 20.2.1997 – I ZR 12/95 – GRUR 1997, 907 – Emil-Grünbär-Club. 164 BVerfG 22.6.1960 – 2 BvR 125/60 – BVerfGE 11, 234, 238 (Werbeverbot für jugendgefährdende ___Schriften); BVerfG 23.3.1971 – 1 BvL 25/61 und 3/62 – BVerfGE 30, 336, 352 = NJW 1971, 1555, 1558 (Werbung ___für Freikörperkultur). ___165 Unstreitig, vgl. allgemein zu § 1 a.F. als allgemeines Gesetz BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, 1 BvR ___1787/95 – BVerfGE 102, 347 = GRUR 2001, 170, 173 (Schockwerbung) und zum Verbot getarnter Werbung BVerfG 21.7.2005 – 1 BvR 217/99 – NJW 2005, 3201; BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71 ___(Anwalts-Ranglisten); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.3. ___166 BVerfG 21.7.2005 – 1 BvR 217/99 – NJW 2005, 3201; BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, ___71 (Anwalts-Ranglisten).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____heit neigte man noch dazu, die Mitgliederwerbung wegen ihrer nicht unmittelbar absatz____fördernden Wirkung aus dem Geltungsbereich des UWG auszunehmen und Grenzen nur ____durch §§ 823 ff. BGB zu ziehen.167 Auch Spendenaufrufe, Sponsoring und Maßnahmen der ____Imagebildung sind nicht eindeutig zu positionieren. Durch Einfügung des § 5 Abs. 1 ____Satz 2 UWG 2008 ist allerdings klargestellt worden, dass „Aussagen und Symbole, die im ____Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder die sich auf eine ____Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen“, Anga____ben sind, über die im Rahmen des § 5 irregeführt werden kann. Da solche Angaben nur ____kontrollfähig sind, wenn sie geschäftliche Handlungen im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 ____Nr. 1 darstellen, ist die Entscheidung zugunsten einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle ____gefallen. Das folgt auch aus der deutschen Begründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 1. Dort wird ____klargestellt, dass geschäftliche Handlungen nur solche sein sollen, die „objektiv“ der ____Absatzförderung dienen.168 Damit aber fallen lediglich Handlungen heraus, die vorran____gig anderen als absatzfördernden Zwecken dienen, insbesondere Handlungen zu publi____zistischen Zwecken.169 Die Begründung nennt darüber hinaus „weltanschauliches, wis____senschaftliches, redaktionelles oder verbraucherpolitisches Marktverhalten“. 170 Dem ____Attribut „objektiv“ ist dabei zu entnehmen, dass die überwiegend auf gewerbliche Zwe____cke gerichteten Verhaltensweisen dem Kontrollmaßstab des Lauterkeitsrechts unterlie____gen.171 ____ Diese Entscheidung ist sinnvoll. Im Marketing-Mix verschwimmen die Grenzen zwi55 ____schen Maßnahmen der direkten Reklame für Einzelprodukte mit der unternehmensbe____zogenen Werbung, den Maßnahmen zur Imagegestaltung und gezielten Interessenver____tretung des Unternehmens im Bereich seiner Öffentlichkeitsarbeit zunehmend.172 Die ____Grenzen der Unternehmen zustehenden Äußerungsfreiheiten oder Imageverteidigung in ____Situationen der Krisenkommunikation dürfen dadurch zwar nicht aufgeweicht werden. ____Es muss aber auch in die Kompetenz des Lauterkeitsrechts fallen, diese Grenzen mit zu ____formulieren und erst bei dieser Formulierung die auch äußerungsrechtliche Dimension ____zu berücksichtigen. Unternehmensbezogenes Handeln ist damit stets geschäftliche Hand____lung.173 Eine lauterkeitsrechtliche Bereichsausnahme für unternehmerische Mei____nungsäußerung und Imagebildung ist nicht anzuerkennen. Schwieriger ist die Ent____scheidung allerdings, wenn an der Kommunikation institutionell durch Art. 5 Abs. 1 ____Satz 2 GG geschützte Massenmedien wie Rundfunk oder Presse beteiligt sind (nachfol____gende Rn.). ____ ____ 3. Publizistisches Verhalten und Äußerungsfreiheiten. Der wichtigste Anwen56 ____dungsbereich des § 4 Nr. 3 betrifft traditionell die redaktionell getarnte Werbung. Adres____sat des Verbots sind zu in einem nicht unbeträchtlichen Maße die mit institutionellem ____Grundrechtsschutz aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausgestatteten Medienveranstalter Rund____funk, Presse und möglicherweise Internetblogs sowie die Betreiber von Diskussions- und ____ ____ ____167 BGH 14.1.1972 – I ZR 95/70 – GRUR 1972, 427, 428 – Mitgliederwerbung (für die reine ____Mitgliederwerbung); im Grundsatz ebenso vorher BGH 15.11.1967 – Ib ZR 137/65 – GRUR 1968, 205, 207 – Teppichreinigung: „Anwendung des § 1 UWG auf Mitgliederwerbung nicht ausgeschlossen, wenn […] ihrer ____Art nach geeignet […], auch den Wettbewerb ihrer Mitglieder zu fördern“. ____168 Begr. BTDrucks. 16/10145, S. 20. ____169 Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.16; Köhler GRUR 2005, 793, 795. ____170 Begr. BTDrucks. 16/10145, S. 21. 171 Fezer/Peifer § 5 Rn. 1. ____172 Vgl. für die Spendenwerbung im wirtschaftlichen Bereich Hoffrichter-Daunicht FS von Gamm (1990) ____39, 42; Ullmann FS Traub (1994) 411, 413 f. ____173 Ebenso im Ergebnis Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.16.

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Nr. 3

___Bewertungsforen.174 Ob faktische Werbewirkungen durch Informations- und Unterhal___tungsformate in den Medien als unmittelbar fremden oder den eigenen (publizistischen) ___Absatz förderndes Verhalten gelten, ist daher ein klassisches Problem.175 Man spricht von ___einem Presse- oder Medienprivileg für objektiv absatzfördernde Äußerungen, das ___bei der Frage eine Rolle spielt, ob und in welchem Maße die Medien für von ihr verbreite___te lauterkeitsrechtliche Verletzungshandlungen haften.176 Im Kern geht es darum, die ___Funktionsvoraussetzungen der mit einem verfassungsrechtlich begründeten öffentlichen ___Auftrag („Public Service“)177ausgestatteten Medienveranstalter dadurch zu erhalten und ___zu stärken, dass man es ihnen erspart, die Handlungsmaßstäbe aus dem wirtschaftliche ___Verhaltensweisen betreffenden Bereich auf sie unmodifiziert anzuwenden.178 Das BVerfG ___hat diese medien- und „pressespezifischen Bedingungen bei der Publikation von Anzei___gen“ stets betont, „damit auch auf das Grundrecht der Pressefreiheit in angemessener ___Weise Rücksicht“ genommen wird.179 Auch für die Fallgruppe der getarnten Werbung sei ___es daher unangemessen, ein Verbot allein auf das UWG zu stützen.180 Das Privileg betrifft ___die Reichweite der Recherchepflichten, welche Medien bei der Artikel- und Anzeigenak___quise und -überprüfung treffen, die Annahme einer Erstbegehungsgefahr bei der geplan___ten Veröffentlichung rechtsverletzender Inhalte und die Auslegung der Reichweite von ___lauterkeitsrechtlichen Verboten insgesamt. Im Bereich des § 4 Nr. 3 ist insbesondere die ___Überprüfung und Gestaltung redaktioneller Beiträge betroffen. Mittlerweile ist unstreitig, ___dass sowohl Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG als auch Art. 10 EMRK und Art. 11 der EU-Grund___rechtecharta nicht nur das Recht der Medienveranstalter umfassen, den Gegenstand ___einer Berichterstattung frei zu wählen, sondern auch dessen publizistischen Anlass ___sowie die Form und Darbietung des Beitrags eigenverantwortlich gestalten zu dür___fen.181 ___ Vor den UWG-Änderungen der Jahre 2004 und 2008 bestand die wichtigste Aus- 57 ___wirkung des Medienprivilegs darin, dass bei Presseveröffentlichungen im redaktionellen ___Bereich die Absicht zur Förderung fremden Wettbewerbs nicht allein aufgrund der ___objektiv wettbewerbsfördernden Wirkung vermutet werden dürfte,182 sondern positiv ___ ___174 Zur Frage einer eigenen Internetfreiheit im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zust. Holznagel AfP ___2011, 532, 543 f.; ders./Schuhmacher ZRP 2011, 74, 77; abl. Hain K&R 2012, 98, 103. ___175 Vgl. Abeltshauser WRP 1997, 1143. ___176 Zusammenfassend Henning-Bodewig GRUR 1985, 258; Abeltshauser WRP 1997, 1143. ___177 Im Rundfunkbereich ist dieser Auftrag auch unionsrechtlich anerkannt, vgl. den Kompromiss zwischen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften und Deutschland im Beihilfeverfahren zur ___Überprüfung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, Einstellungsentscheidung der Kommission, KOM ___(2007) 1761, deutsche Fassung abgedruckt in epd medien 39/2007, S. 3 ff., Rn. 328 ff.; zum öffentlichen ___Auftrag der Presse Rehbinder Die öffentliche Aufgabe und rechtliche Verantwortlichkeit der Presse (1962). ___178 BGH 26.4.1990 – I ZR 127/77 – GRUR 1990, 1012, 1014 – Pressehaftung I; OLG Hamm 26.4.1985 – 26 U 114/84 – NJW-RR 1986, 1091, 1092; H. J. Ahrens FS Traub (1994) 11, 13 mit Hinweis auf §§ 1 Abs. 2 Satz 2 UWG ___1896, 13 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 UWG 1994–2003; frühe Rechtfertigung des Privilegs bereits bei Finger Reichsgesetz ___zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, 2. Aufl. (1907) § 1 Rn. 56. ___179 BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 – BVerfGE 102, 347 = GRUR 2001, 170, 172 – ___Schockwerbung. ___180 BVerfG 21.7.2005 – 1 BvR 217/99 – NJW 2005, 3201; BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71 (Anwalts-Ranglisten). ___181 So jeweils für die klassische redaktionelle Gestaltung EGMR 20.5.1999 – 21980/93 – NJW 2000, 1015 ___Tz. 63 – Bladet Tromsø/Norwegen (zu Art. 10 Abs. 1 EMRK); BVerfG 15.12.1999 – 1 BvR 653/96 – BVerfGE ___101, 361 = GRUR 2000, 446, 451 – Caroline von Monaco; BVerfG 14.1.1998 – 1 BvR 1861–93 – BVerfGE 97, ___125, 144; BGH 14.10.2010 – I ZR 191/08 – GRUR 2011, 513 Tz. 21 – AnyDVD; Jarass Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2010) Art. 51 Rn. 10; Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 38. ___182 Vgl. außerhalb des Privilegs BGH 13.2.1992 – I ZR 79/90 – GRUR 1992, 450, 452 – Beitragsrechnung; ___BGH 21.2.1989 – KZR 7/88 – GRUR 1989, 430 – Krankentransportbestellung; von Gamm Wettbewerbsrecht ___1. Halbband, 5. Aufl. (1987) Kap. 17 Rn. 30; aber auch die überholten Entscheidungslinien in RG 10.1.1902 –

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____im Wege einer Gesamtabwägung zwischen absatzförderndem und publizistischem Gehalt ____der Äußerung festgestellt werden musste.183 In ähnlicher Wirkung gilt dies für Unterhal____tungsformate, insbesondere Spielfilme, die nach deutscher Vorstellung zwar nicht institu____tionell meinungsbildende Funktion haben, dafür aber von einer nur durch kollidierende ____Verfassungsrechte einschränkbaren Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG profitieren.184 Das ____Privileg wirkt sich bei solchen Produktionen jedenfalls auf der Rechtsfolgenebene aus. ____So hat man es für unverhältnismäßig gehalten, die Verbreitung eines Spielfilms, sei er ____auch mit ungekennzeichneter Werbung und Produktplatzierungen durchzogen, insge____samt wegen Verstoßes gegen das Tarnungsverbot zu untersagen. Stattdessen wird dem ____Verbreiter auferlegt, die Produktplatzierungen durch aufklärende Hinweise zu kenn____zeichnen.185 Der Hinweis wird aber nur bei der Vorführung in Kinos als genügend erach____tet, bei der Sendung im Fernsehen sind weitere rundfunkrechtliche Voraussetzungen ____einzuhalten (oben Rn. 46 ff.). ____ Das Medienprivileg schützt im Ergebnis nur meinungsbildende redaktionelle ____Inhalte in Berichts- und Informationsformaten. Blogdienste und meinungsbildende ____Internetdienste außerhalb des massenmedialen Spektrums profitieren davon noch nicht ____ohne weiteres. Diese Rechtslage mag sich im Hinblick auf die Öffnung des Grundrechts____inhalts für heterogene Meinungsverbreiter im Internet und auf mobilen Plattformen ____künftig verändern. Die Veränderung wird am ehesten durch das Verfassungsrecht er____zwungen werden. Dort besteht derzeit noch Zurückhaltung bei der Annahme einer Kom____munikationsfreiheit mit gleichem Gehalt in allen Medien und allen Portalen.186 Das Lau____terkeitsrecht muss diese Entwicklung nicht eigenständig vorantreiben. ____ Auf die Wettbewerbsförderungsabsicht kommt es bei § 4 Nr. 3 nicht mehr an,187 58 ____nachdem mit der UWG-Reform 2008 subjektive Elemente weitestgehend aus dem Lau____terkeitsrecht getilgt wurden. Auch der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Absicht, ____fremden Wettbewerb zu fördern, kein notwendiges Kriterium für die Anwendbarkeit des ____Gesetzes ist.188 Das Medienprivileg spielt aber auch heute noch eine Rolle bei der Frage, ____ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, wenn in redaktionellen Medien mit Be____richts- und Informationscharakter über Unternehmen, ihre Produkte, Leistungen ____oder Kennzeichen berichtet und damit faktisch eine Werbewirkung erzielt wird. ____Nur wenn man dies bejaht, lassen sich die Vorschriften des UWG unmittelbar anwenden. ____Fehlt es daran, müssen die durch den Meinungsverbreiter verantworteten Äußerungen ____nach außerlauterkeitsrechtlichen Vorschriften beurteilt werden. Die Stellungnahmen zu ____diesem Thema sind spärlich. Die Gerichte neigen weiterhin dazu, auch redaktionelle ____Beiträge oder Werbung in redaktionellem Gewand ohne weiteres nach § 4 Nr. 3 zu über____ ____ ____II 307/01 – RGZ 50, 107, 108 (kritische Befassung mit Mineralwässern in einer Zeitschrift bereits als Anschwärzung, die auch Redakteur und Verleger zuzurechnen sei); BGH 12.7.1957 – I ZR 4/56 – GRUR ____1958, 35, 37 – Die Fundstelle (Vermutung für Wettbewerbszweck bei kritischem Artikel in kommunaler ____Fachzeitschrift); BGH 16.5.1961 – I ZR 175/58 – GRUR 1962, 34, 36 – Torsana (kritischer Fachartikel über ____Schuheinlagen). ____183 BGH 30.10.1981 – I ZR 93/79 – GRUR 1982, 234, 235 – Großbanken-Restquoten; BGH 17.2.1983 – I ZR ____194/80 – GRUR 1983, 379, 380 – Geldmafiosi; BGH 20.3.1986 – I ZR 13/84 – GRUR 1986, 812, 813 – Gastrokritiker; BGH 22.5.1986 – I ZR 72/84 – GRUR 1986, 898, 899 – Frank der Tat; BGH 22.2.1990 – I ZR ____78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 613 – Werbung im Programm; BGH 10.11.1994 – I ZR 216/92 – ____GRUR 1995, 270, 272 – Dubioses Geschäftsgebaren; BGH 13.4.2000 – I ZR 282/97 – GRUR 2000, 703, 706 – ____Mattscheibe; BGH 9.2.2006 – I ZR 124/03 – GRUR 2006, 875 Tz. 23 – Rechtsanwalts-Ranglisten. ____184 BGH 6.7.1995 – I ZR 2/94 – GRUR 1995, 750 – Feuer, Eis & Dynamit II. 185 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205, 219 = GRUR 1995, 744 – Feuer, Eis & Dynamit I. ____186 Hain K&R 2012, 98, 103. ____187 Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 18. ____188 Begr. BTDrucks. 16/10145, S. 20.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___prüfen.189 Der Gesetzgeber hat zwar darauf hingewiesen, dass geschäftliche Handlun___gen nur solche sind, die unmittelbar Absatzförderungszwecken dienen, und dabei ___wissenschaftliche Äußerungen sowie Kritik und publizistische, d.h. auf die Meinungs___bildung bezogene Berichterstattung durch Presse und sonstige Massenmedien ausge___nommen.190 Es zeigt sich aber, dass eine solche Bereichsausnahme kaum praktikabel ist, ___denn ob eine Äußerung, die objektiv auch Unternehmensinteressen fördert, einen Wer___becharakter hat oder nicht, kann erst aufgrund einer Abwägung festgestellt werden. Um ___diese Abwägung zu ermöglichen, ist als zweites Tatbestandsmerkmal das Element des ___„Werbecharakters“ in das Gesetz eingefügt worden. Daher sollte eine geschäftliche ___Handlung auch künftig schon angenommen werden, wenn Unternehmen im wei___testen Sinne in ihren Absatzinteressen durch eine Medienveröffentlichung objek___tiv gefördert werden.191 Diese Auslegung wird im Ergebnis auch vom BVerfG geteilt, das ___eine lauterkeitsrechtliche Überprüfung der Trennung von redaktionellen Beiträgen und ___Werbung für rechtmäßig hält. Denn es „ist verfassungsrechtlich […] nicht zu beanstan___den, wenn dem Grundsatz der Lauterkeit des Wettbewerbs das Gebot entnommen wird, ___Werbung und redaktionellen Text zu trennen.“192 Dies durchsetzen zu können, setzt aber ___voraus, dass die Eintrittsschwelle zum UWG, nämlich die Annahme einer geschäftlichen ___Handlung, überschritten werden kann und darf. ___ ___ III. Werbecharakter ___ ___ 1. Definition und Reichweite. Werbecharakter hat jedes Verhalten, das darauf 59 ___abzielt, Unternehmensinteressen zu begünstigen und daher kommerziellen Zwe___cken dient. Ob das Verhalten vom begünstigten Unternehmen selbst oder von einem ___Dritten stammt, ist gleichgültig. Das zweite Tatbestandsmerkmal des § 4 Nr. 3 ist mit der ___UWG-Modernisierung 2004 eingeführt worden. Es erinnert noch an die Zeit, zu der das ___UWG im Wesentlichen auf außervertragliches Verhalten von einiger Öffentlichkeitswir___kung beschränkt war. Als die UWG-Novelle 2008 den Begriff der „Wettbewerbshand___lung“ durch den der „geschäftlichen Handlung“ ersetzt hat, ist eine Anpassung der For___mulierung „Werbecharakter“ in § 4 Nr. 3 unterblieben. Man ist sich heute einig darüber, ___dass die Begriffsbestimmung zu eng ist (oben Rn. 11).193 Auch die UGPRL und die E-Com___merceRL verbieten die Verschleierung des „kommerziellen Zwecks“ einer Äußerung ___(Art. 7 Abs. 2 UGPRL; Art. 6 Abs. 1 E-CommerceRL) und nicht nur deren Werbecharakter. ___Da die UGPRL alle geschäftlichen Handlungen vom vor- bis zum nachvertraglichen Ver___halten einbezieht, ist auch in § 4 Nr. 3 eine Anpassung sinnvoll. Diese Anpassung lässt ___sich über eine erweiternde Auslegung des Begriffs „Werbecharakter“ gewinnen. In der ___Verbraucheransprache ist diese Auslegung unionsrechtlich vorgegeben, weil die UGPRL ___diesen Bereich vollharmonisiert hat. Gegenüber sonstigen Marktteilnehmern lässt sie ___sich darüber rechtfertigen, dass der Gesetzgeber das UWG nicht nur bereichsspezifisch ___ ___ ___ ___189 OLG Hamm 20.12.2011 – 4 U 152/11 – BeckRS 2012, 02852; OLG Düsseldorf 10.5.2011 – I-20 U 121/10 – BeckRS 2011, 19746 = WRP 2011, 1085, 1087 f.; OLG Hamburg 4.8.2010 − 5 U 152/09 – NJOZ 2011, 855, 856; ___OLG Hamburg 28.6.2010 – 5 W 80/10 – BeckRS 2010, 20542; OLG Naumburg 23.4.2010 – 10 U 31/09 – NJOZ ___2011, 1202; OLG Karlsruhe 8.10.2009 – 4 U 31/08 – BeckRS 2010, 2236; LG München I 30.3.2009 – 11 HK O ___2486/09 – WRP 2010, 431. ___190 Begr. BTDrucks. 16/10145, S. 21. 191 Zweifelnd juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 49, aber wohl noch ebenso wie hier Rn. 50. ___192 BVerfG 21.7.2005 – 1 BvR 217/99 – NJW 2005, 3201. ___193 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 1; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.10; juris-PK/Seichter § 4 ___Nr. 3 Rn. 31; unklar Piper/Ohly/Sosnitza § 4.3 Rn. 3/1, 3/3.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____auf geschäftliche Handlungen erweitert hat und diesen Begriff nun auch in § 4 Nr. 3 ver____wendet. ____ Werbecharakter im Sinne dieser erweiterten Auslegung hat eine geschäftliche Hand60 ____lung, wenn sie dazu geeignet ist, die Absatz- oder Bezugssituation eines Unternehmens ____objektiv zu verbessern.194 Darunter fällt naturgemäß die klassische Werbung. Sie ist ____nach Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende ____Werbung jede „Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder ____freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleis____tungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“. ____Schon dieser Begriff reicht über die das Angebot eines konkreten Produktes begleitende ____Warenreklame hinaus.195 Tatsächlich beeinflussen Unternehmen durch ihren gesamten ____Marktauftritt die Marktgegenseite. Dazu zählen Produktinformationen, Suggestivwer____bung, Absatzförderaktionen (Rabatte, Zugaben, Geschenke, Preisausschreiben, Ge____winnspiele, Sonderveranstaltungen), Imagewerbung, Sponsoring, sowie die freiwillige ____Öffentlichkeitsarbeit. Nicht einmal der Begriff der „Äußerung“ begrenzt, denn Äuße____rungen können konkludent oder suggestiv vermittelt werden. Werbecharakter hat jedes ____Verhalten, das unmittelbar auf Absatzförderung gerichtet ist. Im Ergebnis entspricht die ____Definition der Werbung daher bereits im Wesentlichen dem europarechtlichen Konzept ____der kommerziellen Kommunikation, welches Art. 2 lit. f. der Richtlinie 2000/31/EG ____über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce) formuliert. Auch der Begriff der ____geschäftlichen Handlung ist nur insoweit weiter, als er nicht auf öffentliche Kommuni____kationen, sondern auch auf solche gegenüber Vertragswilligen oder Vertragspartnern ____bezogen wird. Auch das Vertragsverhalten kann jedoch Werbecharakter haben und Un____ternehmensinteressen fördern. ____ ____ 2. Kommerzielle Zwecke ____ ____ a) Charakterisierung und Beurteilungsmaßstab. Unter § 4 Nr. 3 fallen sämtliche 61 ____Verhaltensweisen, die objektiv absatz- oder unternehmensimagefördernde Zwecke ver____folgen, sich allerdings in das Gewand privater, ideeller, wissenschaftlicher oder publizis____tischer Verhaltensweisen kleiden. Unternehmen dürfen sich publizistisch und fachlich ____äußern, sie sind auch in ihrem Auskunftsverhalten nicht zu Neutralität verpflichtet,196 ____doch muss für den Adressaten erkennbar sein, wann sie sich kommerziell äußern. Der ____kommerzielle Charakter und die Herkunft des Verantwortlichen dürfen nicht vorent____halten werden. Welchem Äußerungsbereich eine Verhaltensweise nach ihrem zu ____Tage tretenden Gewande entstammt, beurteilt sich auch nach der Verkehrsauf____fassung. Dafür sind Erfahrungen und Gewohnheiten der Adressaten in besonderer ____Weise normprägend. So beeinflussen sowohl die traditionellen Vermittlungsformen wis____senschaftlicher und publizistischer Äußerungen als auch die typische Gestaltung von ____Werbe- und Redaktionsformaten in Rundfunk und Fernsehen die Erwartungshaltung ____des Adressaten.197 Diese Formate werden auch durch praktizierte Selbstverpflichtungen ____und Werberichtlinien der Medien geprägt (oben Rn. 42, 49). Eine scharfe Abgrenzung ____ist erforderlich zu den verfassungsrechtlich geschützten publizistischen Verhaltenswei____ ____ ____194 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.10; juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 31. ____195 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 4. 196 Grenzwertig daher OLG Hamburg 15.10.1992 – 3 U 63/92 – WRP 1993, 494 (Verband empfiehlt auf ____konkrete Anfrage eines Interessenten Ärzte einer Schönheitsklinik, die bei ihm Mitglied ist und deren ____Leiterin die Ehefrau des Verbandspräsidenten ist); abl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.48. ____197 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.39.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___sen (oben Rn. 56), die bei der Auslegung der Reichweite des Verbots zu berücksichtigen ___sind. ___ ___ b) Verkaufs- und Werbeveranstaltungen, Hausbesuche und Telefonanrufe. 62 ___Kommerziellen Charakter haben nach diesen Vorgaben reine Verkaufsveranstaltun___gen, mögen sie auch als Freizeitveranstaltungen,198 als Urlaubsreise,199 Ausflugsfahrt ___(„Kaffeefahrt“)200 oder als Marktbefragung gekennzeichnet sein. Kommerziellen Charak___ter hat auch die Einladung zu einer Kulturveranstaltung wie einer Filmvorführung, ___wenn kein unterhaltender Content, sondern ein Werbefilm gezeigt wird,201 und die Ein___ladung zu einer privaten Feier, wenn tatsächlich eine Verkaufsveranstaltung („Tupper___Party“) stattfindet. Nicht per se getarnte Kommunikation ist der Hausbesuch202 oder der ___Telefonanruf bei Privatpersonen.203 In beiden Fällen besteht aber die Pflicht, den ___kommerziellen Zweck der Kontaktaufnahme sofort anzuzeigen, auch wenn dies nur für ___Telefonanrufe gesetzlich ausdrücklich gefordert wird (§ 312e Abs. 1 Nr. 2 BGB). Wer den ___Adressaten in ein Gespräch über Nichtgeschäftliches verwickelt oder sich nicht als Mit___arbeiter/in eines Unternehmens zu erkennen gibt, der erweckt den Eindruck, dass die ___Kommunikation neutralen Zwecken dient. Schon dann aber wird § 4 Nr. 3 verwirklicht. ___Bei der Kontaktaufnahme gegenüber Unternehmern gilt nicht grundsätzlich etwas ande___res, auch wenn der Unternehmer den Besuch seines Ladenlokals oder den Telefonanruf ___unter seiner Betriebsrufnummer regelmäßig als kommerziell motiviert ansehen wird. Das ___mag aber anders sein, wenn der den Kontakt Aufnehmende das Gespräch in einer Weise ___führt, die keinen kommerziellen Hintergrund erahnen lässt, z.B. eine Marktbefragung ___ankündigt oder den Eindruck erweckt, ein Interview zu publizistischen Zwecken führen ___zu wollen. ___ Über den kommerziellen Zweck eines Telefonanrufes täuscht, wer Privatpersonen 63 ___auf ihren Festnetz- oder Mobilanschlüssen durch einen computerunterstützten kurzen ___(in der Regel ein einmaliges Klingeln erzeugenden) sog. PING-Anruf kontaktiert, da dies ___dafür sorgt, dass auf dem Zielapparat ein „Anruf in Abwesenheit“ angezeigt wird.204 Ty___pischerweise wird der Adressat einen solchen Anruf zu beantworten versuchen, weil er ___die Anfrage als Rückrufwunsch interpretiert.205 Gelegentlich werden über solche Rufnum___mernsysteme auch Gewinnspiele abgesetzt.206 Die Tarnung der kommerziellen Absicht ___liegt darin, dass die kommerzielle Herkunft des Anrufes und zudem die zu kommerziel___len Zwecken erfolgende Annäherung207 verschwiegen wird. Problematisch ist, dass die ___Vorenthaltung des kommerziellen Zwecks erst aufgedeckt werden kann, wenn der Ange___rufene (kostenpflichtig) zurückruft. Das allein schließt die Tarnung nicht aus, führt aber ___dazu, dass das Vorgehen über § 4 Nr. 3 nicht genügt, um die Praktik einzudämmen. Im ___Telekommunikationsrecht wird die verdeckte Rückrufbitte auf einen Mehrwertdienst als ___ ___198 BGH 21.6.1990 – I ZR 303/88 – GRUR 1990, 1020, 1022 – Freizeitveranstaltung. ___199 BGH 8.10.1987 – I ZR 184/85 – GRUR 1988, 130, 131 – Verkaufsreisen. ___200 BGH 7.7.1988 – I ZR 36/87 – GRUR 1988, 829, 830 – Verkaufsfahrten II; BGH 10.10.1985 – I ZR 240/83 ___– GRUR 1986, 318, 320 –Verkaufsfahrten I; OLG Frankfurt 11.1.1996 – 6 U 185/94 – WRP 1996, 643; Pluskat ___WRP 2003, 18. 201 BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung. ___202 BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – Farbbildangebot (Hausbesuch nach ___Gutscheinübergabe, in dem der Hausbesuch nicht angekündigt war). ___203 Etwas unklar Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.15. ___204 LG München 3.9.2003 – 1 HKO 7754/04 – MMR 2004, 42. 205 Ausführung hierzu H. St. Becker WRP 2011, 808, 809; Erfurth/Ellbogen CR 2008, 353. ___206 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 20 U 109/04 – GRUR 2005, 523. ___207 H. St. Becker WRP 2011, 808, 811; ebenso für weitere Formen der mobilen Kommunikation von ___Rückrufaufforderungen Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 89–90.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Missbrauch der für diesen Dienst erteilten Rufnummer angesehen, der zum Entzug der ____Rufnummer durch die Bundesnetzagentur berechtigt (§§ 66j, 67 Abs. 1 Satz 4 TKG). Zu____dem dürfte regelmäßig der unerwünschte Anruf auf Privatanschlüssen eine Belästigung ____nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 darstellen.208 Über den kommerziellen Gehalt kann schließ____lich täuschen, wer eine Werbemail übersendet und dabei seine Unternehmensbezeich____nung unterdrückt und den kommerziellen Charakter auch in der Betreffzeile nicht offen____legt (vgl. § 6 Abs. 2 TMG und Art. 6 lit. b E-CommerceRL).209 ____ ____ c) Adresserhebung. Kommerzielle Zwecke verfolgt, wer Adressen oder Daten des 64 ____Angesprochenen erhebt, um später eine kommerzielle Ansprache durchführen zu kön____nen.210 Sammeln Unternehmer solche Daten, so ist zu vermuten, dass diese Daten der ____späteren Marktansprache dienen.211 Zwar bestehen bei der Adresserhebung datenschutz____rechtliche Vorschriften, die darauf hinwirken sollen, dass das Datensubjekt erfährt, wel____chen Zwecken eine Datenerhebung oder -verwendung dient (insbes. § 4a BDSG, §§ 13–15 ____TMG), doch bewegt sich § 4 Nr. 3 im Vorfeld dieser Vorschriften, die lediglich dafür sor____gen, dass die Einwilligung unwirksam wird, nicht jedoch sicherstellen, dass die Daten____sammlung, deren Zweck nicht offenbart wird, unterbleibt. ____ ____ d) Laienwerbung. Im Kern getarnte kommerzielle Kommunikation ist der Einsatz 65 ____von Laienwerbern für den Produktabsatz.212 Die Rechtsprechung behandelt diese Fall____gruppe mittlerweile als Anwendungsfall des § 4 Nr. 1, wobei der Schwerpunkt der Un____lauterkeit in der möglichen Belästigung des Angesprochenen213 oder einer Irreführung ____bestehen soll.214 Allein die Höhe der dem Werber in Aussicht gestellten Prämie soll aller____dings nicht genügen, um die Unlauterkeit zu begründen.215 Richtiger Anknüpfungs____punkt ist derjenige der Irreführung durch Unterlassen.216 Mit dem Einsatz von Laien____werbung wird nicht nur das lästige Problem der Adresssammlung erledigt, sondern zudem ____die gewerbliche Ansprache selbst dadurch erleichtert, dass den Laienwerber persönlich ____keine lauterkeitsrechtlichen Offenbarungspflichten hinsichtlich des gewerblichen Cha____rakters seiner Ansprache treffen. Tatsächlich liegt der Kern des Verhaltens darin, dass die____ ____ ____ ____208 VG Köln 2.7.2007 – 11 L 882/07 zit. bei H. St Becker WRP 2011, 808, 811. ____209 Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 294. 210 Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.34. ____211 Vgl. die Konstellation in BGH 14.5.1992 – I ZR 204/90 – GRUR 1992, 622, 624 – Verdeckte ____Laienwerbung; BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648 – Farbbildangebot. ____212 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 – Kunden werben Kunden; BGH 20.12.2001 – I ZR ____227/99 – GRUR 2002, 637 – Werbefinanzierte Telefongespräche; BGH 29.9.1994 – I ZR 318/92 – GRUR 1995, 122 – Laienwerbung für Augenoptiker. ____213 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 20 – Kunden werben Kunden; OLG Hamm ____8.6.2004 – 4 U 24/04 – WRP 2004, 1401, 1403 (Gewinn einer Reise für Einzelpersonen, die nur bei ____Doppelzimmerbelegung gratis war); OLG Saarbrücken 27.10.1999 – 1 U 498/99–128 – WRP 2000, 791, 794 ____(gleicher Fall). ____214 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 15 f. – Kunden werben Kunden; OLG Karlsruhe 12.7.1995 – 4 W 45/95 – WRP 1995, 960, 961 m. zust. Anm. Ulrich. ____215 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – Kunden werben Kunden; BGH 27.9.1990 – ____I ZR 213/89 – GRUR 1991, 150, 151 – Laienwerbung für Kreditkarten; BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, ____655, 656 – Laienwerbung für Makleraufträge; Aufgabe der Entscheidungslinie von BGH 23.1.1959 – I ZR ____130/58 – GRUR 1959, 285, 286 – Bienenhonig; überholt insoweit auch Ulrich FS Piper (1996) 495. Wohl noch intakt die Rechtsprechung zu Ausnutzung von Autoritäten: OLG Saarbrücken 3.11.2004 – 1 U 125/04 – WRP ____2005, 759 (Feuerwehr); OLG Zweibrücken 16.4.1999 – 2 U 41/98 – NJWE-WettbR 2000, 40 (Arbeitgeber); ____OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE-WettbR 1997, 1, 2 (Geistliche). ____216 Ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 173.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ser Charakter typischerweise verdeckt bleibt,217 denn weder der Unternehmer noch der ___Werbende haben ein Interesse daran, das Motiv der Ansprache allzu früh zu offenbaren.218 ___Das irreführende Unterlassen bewegt sich damit im Vorfeld der eigentlichen Markttransak___tion und es enthält dem Angesprochenen typischerweise den kommerziellen Zweck der ___Ansprache vor (oben Rn. 31). Daher ist bereits der Einsatz von Laienwerbern als Tarnung ___einer kommerziellen Handlung zu behandeln, wenn es zum Geschäftsmodell des Unter___nehmers gehört, überwiegend Laienwerber einzusetzen219 und der Unternehmer dabei ___weder sicherstellt noch überwacht, dass der Laienwerber den Zweck der Ansprache von ___Bekannten und Freunden offenbart. Damit ist Laienwerbung nicht stets unzulässig, doch ___wird dem Unternehmer die Last aufgebürdet darzulegen, auf welche Weise er verhindert, ___dass die Ansprache verdeckt erfolgt. Im Ergebnis wird so vereitelt, dass der Unternehmer ___sich durch den Einsatz der Laien denjenigen Pflichten entzieht, denen er selbst, nicht aber ___der Laienwerber unterliegt, seien es Werbeverbote220 oder Beratungspflichten.221 ___ ___ e) Meinungsumfragen. Die Ankündigung von Meinungsumfragen gehört im wei- 66 ___teren Sinne zu den wissenschaftlich-publizistischen Äußerungen. Die Begründung zum ___RegE 2003 hat diesen Sachverhalt als einzigen beispielhaft zur Charakterisierung des ___§ 4 Nr. 3 genannt.222 Sofern die Meinungsumfrage dazu dient, Adressen der Befragten ___zu erlangen,223 oder nur Vorbereitung für den Beginn eines Verkaufs-224 oder Werbege___sprächs225 ist, hat sie kommerziellen Charakter, der bei Gesprächsbeginn offenzulegen ___ist, um eine Irreführung (durch Unterlassen) zu vermeiden (oben Rn. 64). Das gilt in der ___Verbraucher- wie in der Unternehmeransprache. 226 Im Falle telefonischer Befragung ___bleibt es bei der Verbotsregelung des § 7 Abs. 2. Auch in der Vergangenheit wurde die ___Tarnung kommerzieller Zwecke durch die Vortäuschung wissenschaftlicher Befragungen ___als getarnte kommerzielle Praktik angesehen.227 Von der wissenschaftlichen oder publi___zistischen Zwecken dienenden Meinungsumfrage abzugrenzen ist die grundsätzlich zu___lässige Kundenbefragung, die sich mit Verbrauchergewohnheiten oder -präferenzen ___befassen darf, allerdings als kommerziell motiviert offenzulegen ist.228 ___ ___ ___217 Vgl. BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden; wie hier ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 172 und 173. ___218 So bereits BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – GRUR 1991, 150 – Laienwerbung für Kreditkarten; Möller ___WRP 2007, 6, 16. Bsp.: OLG München 12.8.1999 – 6 U 6374/98 – WRP 2001, 979 (Busfahrer erhält von Gastwirt Prämie dafür, dass er seinen Fahrgästen scheinbar neutrale Tipps gibt). ___219 Vgl. den Sachverhalt in OLG München 6.7.1995 – 29 U 2847/94 – WRP 1996, 42, 44 (Beraterhandbuch ___mit Wiedergabe genauer Instruktionen an Laienwerber); vgl. auch LG Offenburg 7.8.1997 – 2 O 60/96 – ___WRP 1998, 85, 88 (Strukturvertrieb von Diät-Lebensmitteln) und OLG Karlsruhe 10.5.1989 – 6 U 282/88 – ___GRUR 1989, 615, 617 (Betrieb eines Kettenbriefnetzwerkes). 220 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17, 20 – Kunden werben Kunden. ___221 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – GRUR 1991, 150, 151 – Laienwerbung für Kreditkarten. ___222 RegE 2003, BTDrucks. 15/1487, S. 17. ___223 Vgl. dazu auch Gutachterausschuss Nr. 3/1970 WRP 1981, 238. ___224 OLG Oldenburg 24.11.2005 – 1 U 49/05 – GRUR-RR 2006, 239; LG Frankfurt 27.10.1999 – 2/6 O 415/19 ___– WRP 2000, 1195. 225 LG Berlin 19.3.1996 – 16 O 396/95 – NJW-RR 1997, 747 (Befragung von Passanten nach ihrem ___Urlaubsverhalten, um Verträge über Time-Sharing-Anteile anzubahnen). ___226 Vgl. für die Befragung von Freiberuflern (Ärzten): OLG Oldenburg 24.11.2005 – 1 U 49/05 – GRUR-RR ___2006, 239, 241; LG Frankfurt 27.10.1999 – 2/6 O 415/19 – WRP 2000, 1195. ___227 OLG Frankfurt 10.4.1989 – 6 W 20/89 – GRUR 1989, 845; LG Frankfurt 27.10.1999 – 2/6 O 415/19 – WRP 2000, 1195, 1196; LG Berlin 19.3.1996 – 16 O 396/95 – NJW-RR 1997, 747; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Frank § 53 Rn. 33. ___228 Einerseits BGH 11.10.1972 – I ZR 142/71 – GRUR 1973, 286 – Verbraucher-Briefumfragen (erkennbarer ___Werbecharakter); andererseits KG 23.11.1971 – 5 U 2265/71 – GRUR 1972, 192 (nicht erkennbare Befragung).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ f) Untergeschobene Leistungen, Gutscheine, Bestellformulare, Rechnungen. 67 ____Typischerweise als getarnte kommerzielle Handlung angesehen wird es, wenn ein Un____ternehmer Verdienstmöglichkeiten in Zeitungsinseraten und Postwurfsendungen („idea____ler Nebenverdienst“) in Aussicht stellt, er tatsächlich aber den Personen, die sich hierauf ____melden, Waren oder Dienstleistungen veräußern möchte, sei es auch nur, dass behaup____tet wird, diese Waren oder Dienstleistungen seien erforderlich, um den Nebenverdienst ____auszuüben.229 Tatsächlich jedoch wird hier nicht der kommerzielle Charakter der An____sprache vorenthalten,230 denn der Angesprochene weiß, dass er es mit einem Unterneh____mer zu tun hat und dass auch das Angebot von Nebenverdienstmöglichkeiten kommer____ziellen Charakter hat. Anders ist es nur, wenn bereits die erste Annäherung an den Adres____saten unter Vorspiegelung privater oder ideeller Motivation erfolgt.231 Im Übrigen jedoch ____wird konkludent über die Merkmale der angebotenen Leistung (Warenverkauf ____statt Nebenverdienst) getäuscht. Diese Konstellation fällt unter § 5 Abs. 2 Nr. 2, ____nicht unter § 4 Nr. 3.232 Die Irreführung besteht also nicht in einer Vorenthaltung im ____Vorfeld der Marktentscheidung, sondern darin, dass der angebahnten Vertragslage eine ____zusätzliche Leistung untergeschoben wird. ____ Wird ein Bestell- oder Vertragsformular als Gutschein oder als Anforderungs68 ____schreiben für ein Angebot getarnt, gilt dies als getarnte kommerzielle Ansprache.233 ____Auch die Übersendung einer Rechnung für einen Adressbucheintrag, der tatsächlich ____noch gar nicht in Auftrag gegeben wurde und sich also bei genauerem Hinsehen erst ____als Auftrag zum Eintrag oder zur Bestellung einer Leistung entpuppt,234 wird gelegent____lich unter die Fallgruppe der getarnten kommerziellen Ansprache gefasst.235 Richtig ist, ____dass hier ein täuschungsgeneigtes Verhalten vorliegt, weil konkludent über das ____Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung getäuscht wird. Die Täuschung wird oft ____dadurch ermöglicht, dass der Äußernde „Schwächen in der Organisation eines kauf____männisch-geschäftlich eingerichteten Betriebes für sich [ausnutzt]“,236 wobei es letztlich ____um eine Frage der situationsadäquaten Aufmerksamkeit bei der Lektüre solcher Schrei____ben geht.237 Gleichwohl fällt es schwer, in den genannten Verhaltensweisen eine ____Täuschung über den kommerziellen Charakter einer Handlung zu sehen. Man ____mag argumentieren, dass hier eine Vertragserklärung im Gewande einer Werbung da____herkommt. Wenn jedoch § 4 Nr. 3 nicht auf die Täuschung über den Werbecharakter

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____ ____ ____229 AG Frankfurt/M. 14.11.1962 – 37 C 1124/62 – BB 1963, 1313 (Angebot einer Schreibmaschine für Nebenverdienst); AG Frankfurt/M. 29.1.1963 – 35 C 1131/62 – BB 1963, 1314 (dto.); LG Frankfurt/M. 5.7.1963 ____– 2/12 S 437/62 – BB 1963, 1515 (dto.); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.17. ____230 Wie hier (auch für „Kaffeefahrten“) juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 70; a.A. Götting/Nordemann/ ____Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.31: „besonders dreister Fall der Tarnung“; vgl. aber Rn. 3.32. ____231 Zutreffend MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 176. 232 A.A. Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 106. ____233 BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 18 – Branchenbuch Berg; OLG Düsseldorf 14.2.2012 ____– WRP 2012, 731; LG Düsseldorf 14.8.2012 – 37 O 8/11, Juris-Tz. 21; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.49; von ____Ungern-Sternberg WRP 2000, 1057. ____234 BGH 26.11.1997 – I ZR 109/95 – GRUR 1998, 415 – Wirtschaftsregister (Angebot über Eintragung in ____eine Handelsinformationsdatei, das nach kleingedruckter Zusatzauskunft mit Zahlung zu einem Vertragsschluss führen sollte); BGH 26.1.1995 – I ZR 39/93 – GRUR 1995, 358, 360 – Folgeverträge II ____(Schreiben mit individueller Auftragsnummer und aufaddiertem Rechnungsbetrag); BGH 7.10.1993 – I ZR ____293/91 – BGHZ 123, 330 = GRUR 1994, 126 – Folgeverträge I (Bestellschein für Anzeigenauftrag); OLG ____Hamm 26.5.1988 – 4 U 322/87 – NJW-RR 1989, 165 (Übersendung von Überweisungsträgern für ____„Eintragungskosten in Industrie- und Handelsregister“). 235 BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 18 – Branchenbuch Berg; OLG Düsseldorf 14.2.2012 – ____20 U 100/11 – WRP 2012, 731; LG Düsseldorf 14.8.2012 – 37 O 8/11, Juris-Tz. 21; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.49. ____236 OLG Hamm 26.5.1988 – 4 U 322/87 – NJW-RR 1989, 165. ____237 Richtig insoweit BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 22 – Branchenbuch Berg. Peifer

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___beschränkt ist (oben Rn. 59 f.), sondern die Vorenthaltung des kommerziellen Charak___ters einer Handlung umfasst, so liegt hier keine Tarnung vor. Denn der Umstand, dass ___ein Unternehmer eine getarnte Bestellanforderung übersendet, täuscht nicht darüber, ___von wem diese Kommunikation stammt und dass sie kommerzielle Zwecke verfolgt, ___sondern nur darüber, welche Zwecke angestrebt werden (Bestellung statt Werbung). ___Damit aber liegt eine konkludente Täuschung über wesentliche Merkmale der Dienst___leistung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) vor.238 Das Verhalten befindet sich also nicht mehr im ___Vorfeld der auf ein Marktverhalten gerichteten Kommunikation (oben Rn. 31) und ist ___damit keine Tarnung im Sinne von § 4 Nr. 3.239 ___ Auch der Schleichbezug von Waren unter der unrichtigen Behauptung, zum Kreis 69 ___der bezugsberechtigten Händler eines selektiven Vertriebssystems zu gehören oder unter ___der Vorspiegelung, Privatperson zu sein, sei es auch dadurch, dass Privatpersonen als ___Käufer eingesetzt werden,240 verdeckt nicht den kommerziellen Zweck der Handlung, ___sondern täuscht lediglich eine andere als die vorgeschützte geschäftliche Handlung vor ___(Kauf als Privatperson statt Kauf als Unternehmer).241 Hierin kann ein Verstoß gegen ___Nr. 23 der Blacklist (oben § 3 D Rn. 10) oder ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 lie___gen,242 eine Tarnung nach § 4 Nr. 3 fehlt aber. Ebenso ist es bei der Vortäuschung eines ___sozialen oder humanitären Zwecks einer geschäftlichen Handlung.243 Auch hier wird ___nicht der kommerzielle Charakter vorenthalten, sondern über die Art der Leistung ge___täuscht. ___ ___ 3. Publizistische, fachliche und wissenschaftliche Zwecke ___ ___ a) Charakterisierung. Geschäftliche Handlungen sind nur solche, die „objektiv“ 70 ___der Absatzförderung dienen (oben Rn. 58). „[W]eltanschauliches, wissenschaftliches, ___redaktionelles oder verbraucherpolitisches Marktverhalten“ fällt nicht darunter.244 Diese ___Verhaltensweisen verfolgen ursprünglich keine kommerziellen Zwecke, ihnen fehlt von ___Haus aus der kommerzielle Werbecharakter, weil sie der Bildung, Information, Aufklä___rung oder Meinungsbildung dienen. Sie kommen – jedenfalls nach dem insoweit rele___vanten Eindruck des Verkehrs – zustande aufgrund unabhängiger Forschung, Recher___che oder Überzeugung.245 Sie können zwar auch von Unternehmen stammen (Public ___Relations, Meinungsäußerung), sind aber durch eigenverantwortliche Überarbeitung ___oder Auswahl eigene Erklärungen eines Nicht-Unternehmers geworden. Die Einklei___dung in herkömmliche wissenschaftliche oder publizistische Formate signalisiert das ___Fehlen absatz- oder unternehmensfördernder Motive. Das gilt auch für Mischformate, ___ ___ ___ 238 Dies (allerdings Nr. 2: „Bedingungen, unter denen die Ware geliefert wird“) bejaht zusätzlich neben ___§ 4 Nr. 3 auch BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 28, 30 – Branchenbuch Berg („dreiste ___Lüge“). ___239 A.A. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 185, allerding mit dem Hinweis, es handele sich um ___eine Sonderform der Irreführung, die auch unter Nr. 21 des Anhangs falle, ders. aaO Rn. 180. ___240 BGH 14.7.1988 – I ZR 184/86 – GRUR 1988, 916 – Pkw-Schleichbezug; BGH 27.5.1987 – I ZR 153/85 – GRUR 1987, 748 – Getarnte Werbung II. ___241 A.A. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 187; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 ___Rn. 3.27; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 12. ___242 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.52; wieder anders Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 107, der § 4 ___Nr. 10 UWG anwenden möchte; ebenso juris-PK/Seichter § 4 Nr. 3 Rn. 73. 243 Wohl auch Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.28, der aber auf Nr. 23 der Anlage ___verweist, ebenso Begr. RegE, BTDrucks. 16/10145, S. 68. ___244 Begr. RegE, BTDrucks. 16/10145, S. 21. ___245 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.18.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wie redaktionell aufgemachte Anzeigenblätter oder Kundenzeitschriften.246 Gelegentlich ____hüllt sich kommerzielle Ansprache auch in amtliches Gewand, sei es, dass ein Werbe____brief als „Zuweisungs-Bescheinigung“ bezeichnet wird247 oder dass „Rundstempel“ auf ____Briefen verwendet werden, die den Anschein einer behördlichen Äußerung erzeugen.248 ____ ____ b) Redaktionell eingekleidete kommerzielle Äußerungen ____ ____ aa) Grundsatz. Die in der Praxis bei weitem wichtigste Fallgruppe von Äußerungen, 71 ____die der Adressat nicht als kommerziell motiviert ansieht, sind publizistische Inhalte. Die ____sog. redaktionelle Werbung, gelegentlich auch umgangssprachlich nur als Schleichwer____bung bezeichnet, hat die Bedeutung des § 4 Nr. 3 begründet. Offene Werbeanzeigen in ____Medien sind dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht aufgrund eigener Auswahl und Ab____fassung durch eine Redaktion veröffentlicht, sondern gegen Bezahlung platziert werden. ____Die Verbreitung erfolgt vorrangig im Interesse des Werbenden (Inserenten), nicht auf____grund eines publizistischen Anlasses.249 Der Grundsatz der Trennung von Werbung und ____redaktionellen Inhalten soll dafür sorgen, dass Werbung nicht mit einem redaktionellen ____Beitrag verwechselbar ist. Durch die äußerlich erkennbare Trennung und andersar____tige Aufmachung des redaktionellen Inhalts wird Unabhängigkeit und redaktio____nelle Eigenverantwortung signalisiert, die nicht vorhanden ist, wenn sich die ____kommerziell motivierte Mitteilung in redaktionelles Gewand kleidet. Liegt eine ____redaktionelle Aufmachung der Äußerung vor, so darf der Rezipient aufgrund seiner Er____fahrungen mit medialen Äußerungen und aufgrund einer auch durch Selbstbindungen ____der Medien begründeten Verkehrsüberzeugung erwarten (oben Rn. 39), dass ein redak____tionell aufgemachter Artikel keine vorwiegend im Interesse eines Unternehmens stehen____den kommerziell motivierten Mitteilungen enthält. ____ Medienveranstalter haben aber andererseits das Recht und die publizistische 72 ____Pflicht, auch über Wirtschaftsthemen und daher über Unternehmen und ihre Leis____tungen zu berichten. Keine Verpflichtung ist dagegen, dass dies ausgewogen und ____sachlich geschieht.250 Es gibt daher kein Gebot, Berichte über Produkte so zu gestalten, ____dass nicht nur ein Produkt, sondern auch die Produkte der Konkurrenz erwähnt oder ____dargestellt werden (vgl. auch oben Rn. 56). Auch bei unternehmensbezogenen Berichten ____muss nicht die gesamte Branche einbezogen werden, wenn nur ein Branchenangehöri____ger im Zentrum redaktioneller Äußerungen steht. In der Vergangenheit ist zwar gelegent____lich der Umstand, dass in einem redaktionellen Artikel nur ein einzelnes Produkt er____wähnt wurde, zum Anlass genommen worden, eine getarnte Werbung zu vermuten,251 ____doch galt dies nur als eines von mehreren Indizien. Auch die möglicherweise unsachli____ ____ 246 Vgl. BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516, 518 – Vermögensberater (von Vermögensberater ____herausgegebenes Magazin für „junge und kritische Verbraucher“ mit redaktionellen Artikeln über ____Missbräuche in der Finanzbranche). ____247 LG Aschaffenburg 8.8.1996 – 1 HKO 152/96, berichtet in WRP 1996, 1129 f. ____248 Vgl. OLG Düsseldorf 18.2.1988 – 2 U 76/87 – WRP 1988, 278; OLG Bamberg 9.12.1981 – 3 U 134/81 – ____WRP 1982, 158; OLG München 26.3.1981 – 6 U 4325/80 – WRP 1981, 483. 249 Wollemann WRP 1979, 679, 681. ____250 OLG Hamburg 28.6.2010 – 5 W 80/10 – BeckRS 2010, 20542; OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – ____GRUR-RR 2006, 15, 17; Kohl AfP 1984, 201, 208; vgl. auch BGH 19.2.1998 – I ZR 120/95 – GRUR 1994, 947, ____948 – AZUBI ’94. ____251 BGH 30.6.1994 – I ZR 167/92 – GRUR 1994, 819, 820 – Produktinformation II; BGH 10.3.1994 – I ZR 51/92 – GRUR 1994, 445, 446 – Beipackzettel; BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – ____Kosmetikstudio; BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562– Produktinformation; OLG Düsseldorf ____10.5.2011 – 20 U 121/10 – BeckRS 2011, 19746 = WRP 2011, 1085, 1087 f.; LG München 9.8.2005 – 9 HKO ____7997/05 – WRP 2006, 284, 286.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___che Bewertung von Leistungen durch die Presse liegt noch im Bereich des publizistisch ___Zulässigen.252 Die faktische Werbewirkung, die dadurch vermittelt wird, dass über Un___ternehmen, deren Waren und Leistungen redaktionelle Äußerungen verbreitet, im Zu___sammenhang mit redaktionellen Berichten Unternehmen erwähnt oder ihre Kennzei___chen dargestellt werden, ist hinzunehmen, wenn die Berichterstattung sich im Rahmen ___dieser publizistischen Aufgabe bewegt.253 Die absatz- oder imagefördernde Wirkung gilt ___dann als nicht beabsichtigt. Die Grenzen der aus publizistischen Gründen zulässigen ___Wirkung sind im Rahmen der zweiten Voraussetzung des § 4 Nr. 3 durch Abwägung ab___zustecken (folgende Rn.). ___ ___ bb) Grenzen ___ ___ (1) Übermaßverbot. Für die Grenzen der aus publizistischen Gründen noch 73 ___zulässigen Werbewirkung von redaktionellen Inhalten gilt ein Übermaßverbot ___(„Überhang an werblichen Elementen“).254 Hierzu hat sich ein Indizienkatalog gebil___det. Für das Übermaßverbot gilt grundsätzlich, dass die Werbewirkung in redaktionellen ___Inhalten hinzunehmen ist, wenn der Inhalt sich auf publizistisch notwendige Informa___tionen beschränkt und die „Entscheidung über die Veröffentlichung voll und unbeein___flusst der eigenen Verantwortlichkeit“ des für das Medium verantwortlichen Redakteurs ___oder Journalisten überlassen ist.255 Der erste Teil dieser Leitlinie erzeugt verfassungs___rechtliche Probleme, denn es steht in der freien Entscheidung des Medienverantwortli___chen festzulegen, was er für publizistisch erforderlich hält (oben Rn. 56).256 Auch kann ___man einem Medienveranstalter nicht im UWG ein Sachlichkeits- und Ausgewogenheits___gebot auferlegen, wenn das Medienrecht dies aus publizistischen Gründen nicht tut.257 ___Die verfassungsrechtlich geschützte Programm- und Entscheidungsfreiheit258 hat auch ___das Wettbewerbsrecht zu akzeptieren.259 Der zweite Teil der Leitlinie, die kommerzielle ___Einflussnahme auf die redaktionelle Gestaltung, ist dagegen operationalisierbar. Dafür ___bedarf es des Indizienkataloges, denn der Nachweis, dass die Werbewirkung beabsich___tigt ist, wird kaum einmal gelingen; sie muss daher einer Vermutung zugänglich blei___ben. ___ ___ (2) Indizien für eine übermäßige kommerzielle Motivation. Generelle Indizien 74 ___für eine überwiegende kommerzielle Motivation geben die äußere Aufmachung einer ___Äußerung (Anzeige oder Artikel),260 Art und Maß der Darstellung, wie die pauschale ___ ___ ___252 Unrichtig insofern BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR 1997, 912, 913: ungeeignete, weil nicht ___objektive Beurteilungskriterien zur Bewertung der Qualität von Ärzten. 253 Vgl. BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio. ___254 BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I: werblicher Überschuss ohne ___sachliche Rechtfertigung; BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562 – Produktinformation: ___Produktdarstellung „über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus“. ___255 Vgl. BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – BGHZ 81, 247 = GRUR 1981, 835 – Getarnte Werbung I (für die ___redaktionelle Übernahme von Beiträgen Dritter). 256 BGH 10.1.1968 – I B ZR 43/66 – BGHZ 50, 1 = GRUR 1968, 645 – Pelzversand. ___257 Wie etwa beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk in § 11 RStV oder für das bundesweite Fernsehen in ___§§ 25, 41 Abs. 2 RStV. ___258 Vgl. für den Rundfunkbereich BVerfG 26.2.1997 – 1 BvR 2172/96 – BVerfGE 95, 220, 234 – Radio ___Dreyeckland; BVerwG 11.3.1998 – 6 C 12/97 – MMR 1998, 548, 552 (Eingriffe zum Schutz der Jugend). 259 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 3.28. ___260 BGH 19.9.1996 – I ZR 130/94 – GRUR 1997, 139, 140 – Orangenhaut: Aufmachung eines Beitrags als ___Werbeanzeige; OLG München 17.9.2009 – 29 U 3337/09 – WRP 2010, 161 (ebenso).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Anpreisung oder unsachliche Berichterstattung,261 die optische Herausstellung von Kenn____zeichen,262 die Herausstellung eines einzelnen Produktes ohne Nennung konkurrierender ____Produkte,263 Kaufempfehlungen für ein Produkt,264 wirtschaftliche Verflechtungen zwi____schen dem Medienveranstalter und dem geförderten Unternehmen265 und das vollständi____ge Fehlen eines publizistischen oder dramaturgischen Anlasses für die Äußerung ____oder Darstellung.266 Das zuletzt genannte Kriterium kann allerdings nur eine Rolle spie____len, wenn der privatnützige den publizistischen Anlass so deutlich überwiegt, dass mehr ____Werbung als Information vermittelt wird (unten Rn. 89).267 Umgekehrt kann eine sachli____che und informationsreiche Berichterstattung die Werbewirkung kompensieren und da____her für das Überwiegen eines publizistischen Anlasses sprechen. Generell hat aber nicht ____der für das Medium Verantwortliche den publizistischen Anlass zu begründen, sondern ____der die Darstellung Angreifende hat das Überwiegen eines privatnützigen Interesses dar____zulegen.268 Einigermaßen klar ist die Entscheidung, wenn direkte (und nicht unerhebli____che, oben Rn. 49) Zahlungen für die Äußerung durch ein Unternehmen erfolgen. Dann ____besteht eine Vermutung dafür, dass die Entscheidung über die Veröffentlichung nicht ____redaktionell eigenständig erfolgte, also ein etwaiger publizistischer Anlass zurücktritt.269 ____Im Übrigen genügt aber nicht ein einziges Indiz, um die Vermutung zu tragen. ____ Der Indizienkatalog wird heute vielfach in den Selbstverpflichtungen der Medien75 ____veranstalter und der Unternehmen abgebildet. Besonders hilfreich sind in dieser Hin____sicht die Werberichtlinien von ARD und ZDF (oben Rn. 48), die anhand solcher Indizien ____die unzulässige Schleichwerbung von der noch (wettbewerbsrechtlich) zulässigen Pro____duktplatzierung270 abgrenzen. Auch die ZAW-Richtlinien bieten hierfür wichtige Ent____scheidungsgrundlagen (oben Rn. 41 f.). Die ARD/ZDF-Richtlinien formulieren für Pro____duktplatzierungen,271 dass eine redaktionelle Veranlassung nicht mehr überwiegt, ____wenn die Initiative zur Darstellung nicht von der Redaktion, sondern vom Herstel____ler des Produkts ausging, wenn die Produkt- oder Markennennung nicht redaktio____nell „zwingend erforderlich“ ist, das Konzept der Sendung auf die Darstellung zuge____ ____ 261 BGH 19.9.1996 – I ZR 103/94 – GRUR 1997, 139, 140 – Orangenhaut; OLG Frankfurt 23.8.1984 – 6 U ____174/83 – WRP 1985, 37, 38: „betont lobende Sprache“; LG Düsseldorf 23.8.2011 – 12 O 329/11 – BeckRS 2011, ____28756; LG Itzehoe 6.4.2010 – 5 O 81/09 – BeckRS 2010, 13673; Wollemann WRP 1979, 679, 681. ____262 BGH 18.10.1995 – I ZR 4/94 – GRUR 1996, 292, 293 – Aknemittel. ____263 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio. ____264 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio. 265 Vgl. BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – GRUR 1990, 611, 614 – Werbung im Programm; OLG Hamburg ____14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15, 18 (TV-Digital); LG München I 9.8.2005 – 9 HKO 7997/05 – WRP ____2006, 284, 286 („exklusiver Werbepartner“ eines Gesundheitsmagazins); MünchKommUWG/Heermann § 4 ____Nr. 3 Rn. 43. ____266 BGH 5.6.1997 – I ZR 59/95 – GRUR 1998, 489, 493 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III (Richtfest einer Wohnungseigentumsanlage mit 36 Eigentumswohnung als genügend angesehen, um in einer ____örtlichen Zeitung darüber zu berichten); H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 311; R. Bork GRUR 1988, 264, 286; ____Hefermehl AfP 1971, 111, 112; Wollemann WRP 1979, 679, 681. ____267 Vgl. OLG Hamm 14.5.1991 – 4 U 286/90 – GRUR 1991, 856 (Artikel über Kreditkarte). ____268 Insoweit zu engherzig R. Bork GRUR 1988, 264, 268, wonach der Anlass einer Szene mit ____Produktplatzierungen redaktionell und dramaturgisch darzulegen ist. 269 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, 748 – Feuer, Eis & Dynamit I. ____270 Dass Produktplatzierungen aus medien-, insbesondere rundfunkrechtlichen Gründen besonderen ____Grenzen unterliegen, bleibt unberührt, dazu Rn. 45 ff. ____271 Ziff. 9.3.1. ARD/ZDF-Richtlinien (oben Rn. 47). Weit weniger ausführlich die Vorgaben für den ____privaten Rundfunk in Ziff. 4.3 der Gemeinsamen Werberichtlinien der Landesmedienanstalten, wo auf die programmliche Notwendigkeit anhand von Intensität der Darstellung und Alleinstellung als Indizien ____abgestellt wird. Ähnliche Kriterien finden sich in der rundfunkrechtlichen Literatur, vgl. Hartstein/Ring/ ____Kreile/Dörr/Stettner/Cole § 7 RStV Rn. 46; Hahn/Vesting/Ladeur § 7 RStV Rn. 53; Herrmann/Lausen ____Rundfunkrecht, 2. Aufl (2004) § 23 Rn. 64; Pießkalla/Leitgeb K&R 2005, 433, 434; Platho ZUM 2000, 46, 48.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___schnitten ist und nicht mehr redaktionell erklärt werden kann, schließlich der Wert der ___Zurverfügungstellung so erheblich ist,272 dass von einer redaktionell unabhängigen ___Entscheidung des Rundfunkveranstalters nicht mehr ausgegangen werden kann. Für ___Produktionshilfen legen die Richtlinien eine Obergrenze von 1% der Programmaufwen___dungen, mindestens jedoch 1.000,– Euro fest (oben Rn. 49).273 Diese Kriterien sind nicht ___auf alle Medien anwendbar. Sie bieten aber Anhaltspunkte, die auch im Wettbewerbs___recht zur Rechtfertigung einer Vermutungswirkung für eine fehlende publizistische Ab___sicht heranzogen werden können. ___ Etwas weniger ergiebig sind die ZAW-Richtlinien für redaktionell gestaltete An- 76 ___zeigen in der Fassung von 2003.274 Sie verbieten ausdrücklich die Koppelung eines An___zeigenauftrages mit einer redaktionellen Veröffentlichung („redaktionelle Zugabe“). Be___reits in der Vergangenheit wurde das Verbot im Presserecht restriktiv ausgelegt. Manche ___hielten eine Koppelung nur für gegeben, wenn eine Zahlung konkret für die Veröffentli___chung eines redaktionellen Artikels erfolgte, nicht aber, wenn nur für die Anzeige ge___zahlt wurde.275 Da das Lauterkeitsrecht im B2C-Bereich gerade kein starres Koppelungs___verbot mehr vorsieht,276 würde diese scharfe Rechtsfolge für die lauterkeitsrechtliche ___Beurteilung zu weit gehen. Doch kann man durchaus in dem Umstand, dass der in einem ___redaktionellen Artikel Genannte auch eine Anzeige platziert, ein Indiz für eine wirt___schaftliche Beeinflussung der publizistischen Entscheidung sehen.277 Dies gilt insbeson___dere, wenn sich die Anzeige räumlich in unmittelbarer Nähe zu dem redaktionellen Arti___kel befindet.278 ___ ___ (3) Aufmachung der Äußerung ___ ___ (a) Problemstellung. Nicht stets kann man aus der Aufmachung einer Äußerung ent- 77 ___nehmen, dass sie nicht redaktionellen, sondern kommerziellen Zwecken dient. Problema___tisch sind Mischformen publizistischer und werbender Verlautbarungen, so etwa die Ei___genwerbung eines Medienunternehmens (unten Rn. 78), die redaktionell aufgemachte ___Werbung (Rn. 79 f.), die Veröffentlichung von Unternehmensrankings (Rn. 81 f.), redaktio___nelle Koppelungen, d.h. die Platzierung eines redaktionellen Textes neben einer bezahl___ten Anzeige (Rn. 83), die Beiträge mit Texten oder Sendematerial Dritter (Rn. 84), die ___Auslobung von Produkten als Gewinn bei Gewinnspielen in den Medien (Rn. 85 f.), die ___Durchführung von Produktinterviews (Rn. 84) oder das Sponsoring von redaktionellen ___Beiträgen, insbesondere deren Sendung in den Medien (Rn. 87). In allen genannten Fäl___ ___ ___272 Auf eine solche Erheblichkeitsschwelle hatten vorher in der Literatur bereits abgestellt R. Bork ___Werbung im Programm, S. 103; Henning-Bodewig BB 1986 Beilage 18 zu Heft 33, 1, 5; Hormuth S. 210. 273 Ziff. 9.1. ARD/ZDF-Richtlinien. ___274 Abrufbar über die Homepage des Verbandes zaw.de. ___275 Löffler/Ricker 14. Kap. Rn. 8; a.A. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 65; Fuchs GRUR 1988, ___736, 739. ___276 Im Pressebereich EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – GRUR 2011, 76 Tz. 28, 36 – Mediaprint/Österreich___Zeitungsverlag. Für die Koppelung von Gewinnspielen EuGH 23.4.2009 – C-261/07 und C-299/07 – GRUR 2009, 599 Tz. 61, 67 – VTB/Total Belgium und Galatea BVA/Sanoma Magazines Belgium; EuGH 14.1.2010 – ___C-304/08 – Slg. 2010, I-217 Tz. 47 = GRUR 2010, 244 – Zentrale/Plus Warenhandelsgesellschaft; im TK___Bereich EuGH 11.3.2010 – C-522/08 – Slg. 2010, I-2079 – Telekomunikacja Polska; zur früheren Rechtslage ___OLG Hamm 26.2.1987 – 4 U 316/86 – GRUR 1988, 769, 770. ___277 OLG Düsseldorf 10.5.2011 – 20 U 121/10 – BeckRS 2011, 19746; OLG Düsseldorf 28.5.2009 – 30 W 46/09 – WRP 2009, 1155; LG Düsseldorf 28.5.2009 – 20 W 42/09 – WRP 2009, 1311, 1312. ___278 Vgl. den Sachverhalt in BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441 – Kosmetikstudio; aber auch ___BGH 23.1.1992 – I ZR 129/90 – GRUR 1994, 463 (bloße Nennung des Unternehmens in räumlicher Nähe zu ___Anzeige genügt nicht).

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____len findet eine Verbindung von publizistischer Berichterstattung mit Werbeeffekten für ____Dritte statt. Auch wenn die genannten Sachverhalte missbrauchsanfällig sind, kann man ____nicht stets davon ausgehen, dass schon die Wahl einer dieser Aufmachungen für sich ____genommen ein Übermaß an Werbewirkung erzeugt. Sie können allerdings eines von ____mehreren Indizien dafür begründen, dass die Werbewirkung beabsichtigt und der Bei____trag daher nicht mehr redaktionell unabhängig zustande gekommen ist. ____ ____ (b) Eigenwerbung. Typologisch zur Werbung gehört die Eigenwerbung von Presse 78 ____und Mediendiensten (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV).279 Zwar mag es hierfür Privilegien geben, ____weil sie nicht auf quantitative Werbezeitgrenzen angerechnet werden (§§ 16 Abs. 4, 45 ____Abs. 2 RStV). Gleichwohl handelt es sich um kennzeichnungspflichtige kommerzielle ____Äußerungen, wenn kostenpflichtige Begleitmaterialien zum Fernsehprogramm (Bücher ____zur Sendung) oder Waren aus dem Shopbereich eines Presseverlags angepriesen werden. ____Medienveranstalter dürfen ohne besondere Kennzeichnung auf die eigenen Programme ____und Sendungen280 oder eigene Presseartikel hinweisen, weil diese Hinweise redaktionel____ler Natur sind. Das gilt nicht nur, wenn und weil diese Hinweise auf nicht gegen Entgelt ____angebotene Programme (Free-TV) erfolgen.281 Es ist vielmehr Teil des durch Art. 5 Abs. 1 ____Satz 2 GG geschützten publizistischen Austauschs, dass Medien auf ihre eigenen redak____tionellen Angebote verweisen dürfen. Daran fehlt es, wenn ein Rundfunksender nicht ____auf redaktionelle meinungsbildende, sondern auf nicht mehr selbst verantwortete un____terhaltende Elemente verweist. So ist ein Gewinnspiel, das mit einem Kooperationspart____ner durchgeführt wird, auch als solches zu kennzeichnen.282 Zu den kommerziell moti____vierten Äußerungen gehören insoweit auch Anzeigen von Presse- und Mediendiensten, ____Werbespots und die Bannerwerbung auf Internetseiten.283 Das gilt naturgemäß auch, ____wenn Werbung nicht für eigene, sondern für Unternehmenszwecke dienstbar gemacht ____wird. Keine Vorschriften gibt es für die Verlagswerbung in Büchern, die allerdings auch ____als solche äußerlich erkennbar sein muss. Der Leser erkennt und erwartet aus der räum____lichen Trennung zwischen Buchinhalt und zugefügten Werbeseiten für andere Verlags____produkte, dass es sich insoweit um Werbung handelt.284 ____ ____ (c) Anzeigenblätter, Kundenzeitschriften und Sonderveröffentlichungen. Vor79 ____wiegend Werbezwecken dienen Kundenzeitschriften, die zumeist gratis an Verbrau____cher oder Haushalte verteilt werden, allerdings als Zugabe auch redaktionelle Texte ____beinhalten und daher nicht als Werbung gelten, sondern sogar – ebenso wie der Anzei____genteil der Tageszeitung – an der grundrechtlichen Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 ____GG teilhaben. 285 Legaldefiniert wurden sie durch den mittlerweile aufgehobenen § 1 ____Abs. 2 lit. 4 der Zugabeverordnung als „Zeitschriften belehrenden oder unterhaltenden ____Inhalts, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Werbung von Kunden und ____den Interessen des Verteilers dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Ti____telseite diesen Zweck erkennbar machen, ihren Herstellungskosten nach geringwertig ____ ____ ____279 Hahn/Vesting/Schulz § 2 RStV Rn. 81; J. Schröder ZUM 2000, 6, 9; anders noch vor der Klarstellung durch § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV R. Bork ZUM 1991, 11, 13 f. ____280 Hahn/Vesting/Schulz § 2 RStV Rn. 82; St. Engels/Giebel ZUM 2000, 265, 279. ____281 So Hahn/Vesting/Schulz § 2 RStV Rn. 82. ____282 KG 27.5.1997 – 5 U 1455/97 – MMR 1998, 224; dafür auch Spindler/Schuster/Holznagel/Jahn § 8a RStV ____Rn. 16; wohl auch EuGH 18.10.2007 – C-195/06 – EuGHE 2007, I-8817 Tz. 44 f. 283 Vgl. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 150. ____284 Im Ergebnis wohl ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 35. ____285 BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 – BVerfGE 102, 347 = GRUR 2001, 170, 172 – ____Schockwerbung.

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Peifer

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___sind und als Zugabe unentgeltlich an den Verbraucher abgegeben werden“. Auch wenn ___der Leser an Kundenzeitschriften möglicherweise nicht dieselben Erwartungen stellt ___wie an Tageszeitungen und Zeitschriften,286 so darf und wird er doch darauf vertrauen, ___dass redaktionelle und werbliche Elemente getrennt werden.287 Kundenzeitschriften sind ___nicht schon wegen ihrer Aufmachung ohne Werbecharakter.288 Das Gleiche gilt für Spe___cial-Interest-Zeitschriften,289 bei denen man zwar eine gewisse Einseitigkeit erwarten ___wird,290 nicht aber eine kommerzielle Unterwanderung durch spezialisierte Unterneh___men. Man sollte bei diesen Formaten daher auch nicht argumentieren, dass von vorn___herein geringere Anforderungen an die Kennzeichnung von kommerziellen Botschaften ___in redaktionell aufgemachten Artikeln bestehen.291 Bei reinen Anzeigenblättern, die ___keinerlei Redaktionelles enthalten (Werbebeilagen), ist der Anzeigencharakter dagegen ___in der Regel eindeutig erkennbar. Auch firmeneigene Zeitschriften, die wie eine Zei___tung aufgemacht sind, lassen zwar redaktionelle Berichterstattung erwarten, begründen ___aber bei klarer Kennzeichnung als Unternehmenszeitschrift keine Erwartungen auf Aus___gewogenheit oder Unabhängigkeit (vgl. aber unten Rn. 115). Hier liegt das Problem weni___ger bei der Einordnung als bei der hinreichend eindeutigen Kennzeichnung als Unter___nehmenszeitschrift. 292 Diesem Phänomen verwandt ist die Werbefinanzierung eines ___redaktionell aufgemachten Artikels durch einen einzigen „exklusiven Werbepartner“.293 ___ Sonderveröffentlichungen (Verlagssonderseiten) werden häufig Tageszeitungen 80 ___beigegeben, dienen aber einem oft durch spezifische Werbeakquise fokussierten Bran___cheninteresse. Auch hier gilt, dass selbst die gekennzeichnete Sonderveröffentlichung ___oder Sonderbeilage nicht schon wegen ihrer Aufmachung als Werbung aufgefasst wird. ___Sobald redaktionelle Artikel, sei es auch über eine Branche oder Einzelunternehmen ___dieser Branche, enthalten sind, besteht eine Erwartung daran, dass diese Veröffentli___chungen durch eine Redaktion nach publizistischen und nicht nach werblichen Kriterien ___entworfen und gestaltet wurden.294 ___ ___ (d) Bewertungen von Unternehmen (Rankings). Umstritten war der kommerzielle 81 ___Charakter von Rankings, die im redaktionellen Bereich der Presse publiziert werden. ___Konkret musste sich die Rechtsprechung mit der Veröffentlichung von Ranglisten von ___Ärzten und Rechtsanwälten auseinandersetzen.295 Aber auch im Übrigen gehört die Be___wertung von Produkten und Leistungen zu einem klassischen Berichtsgegenstand der ___Medien, sei es auch nur, dass Medien eine Auswahl unter den von ihnen redaktionell ___ ___286 OLG Hamm 27.9.2011 – 4 U 102/11 – BeckRS 2011, 25082; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.25. ___287 BGH 20.2.1997 – I ZR 12/95 – GRUR 1997, 907, 909 – Emil-Grünbär-Club; BGH 14.3.1996 – I ZR 53/94 ___– GRUR 1996, 791, 792 – Editorial II (daher Kennzeichnung von Anzeigen erforderlich); MünchKommUWG/ ___Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 25; Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 41; B. Lorenz WRP 2008, 1494, 1496. 288 BGH 10.11.1994 – I ZR 201/92 – GRUR 1995, 125, 127 – Editorial I; OLG Köln 16.10.1970 – 6 U 74/70 – ___AfP 1971, 74 m. zust. Anm. Schneider; LG Hamburg 8.5.1996 – 315 O 193/96 – WRP 1997, 253; LG Düsseldorf ___14.6.1962 – 4 O 374/61 – GRUR 1964, 37, 38. ___289 Etwas missverständlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.25; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 ___Rn. 3.63. ___290 So OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15, 18. 291 Vgl. aber BGH 20.2.1997 – I ZR 12/95 – GRUR 1997, 907, 909 – Emil-Grünbär-Club. ___292 Vgl. OLG Hamm 1.2.1979 – 4 U 294/94 – WRP 1979, 561. ___293 LG München 9.8.2005 – 9 HKO 7997/05 – WRP 2006, 284, 286. ___294 Vgl. LG Stuttgart 13.2.2006 – 40 O 16/06 – WRP 2006, 773, 775; LG München 29.6.2005 – 1 HKO ___2531/05 – WRP 2006, 775, 776; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 26. 295 BGH 9.2.2006 – I ZR 124/03 – GRUR 2006, 875 – Rechtsanwalts-Ranglisten; BGH 30.4.1997 – I ZR ___154/95 – GRUR 1997, 914 – Die Besten II („Die 500 besten Anwälte“); BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR ___1997, 912 – Die Besten I („Die 500 besten Ärzte Deutschlands“); vgl. auch OLG Frankfurt 20.4.2000 – 6 W ___53/00 – WRP 2001, 65 („Spitzen-Mediziner“ als Verstoß gegen § 1 UWG a.F.).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____erläuterten Angeboten treffen und dadurch Präferenzen offenbaren.296 Die Gerichte ha____ben zunächst dazu tendiert, in der inhaltlich subjektiven Bewertung von Ranking____kriterien eine einseitige Parteinahme zugunsten der besonders Herausgehobenen ____zu sehen, also eine versteckte Werbewirkung angenommen.297 Die werbemäßige Her____ausstellung beruhe auf einer Einschätzung, die ohne überprüfbare Kriterien die redak____tionelle Beurteilung nicht zu tragen vermöge. Daher sollte die plakative Bewertung von ____Ärzten im Ergebnis wie eine getarnte Werbung zu behandeln sein, weil das Publikum ____darüber getäuscht werde, dass journalistisch recherchiert worden sei, obwohl tatsäch____lich nur „die anpreisende Information des Werbenden oder positive Äußerungen eines ____Dritten ohne kritische Distanz in das Gewand eines redaktionellen Beitrags gekleidet“ ____worden seien.298 ____ Diese Entscheidungslinie ist zu Recht vom BVerfG kritisiert und korrigiert 82 ____worden, weil sie im Ergebnis die Augen davor verschließt, dass die Presse keinem ____Sachlichkeits- oder Vollständigkeitsgebot unterliegt (oben Rn. 72), sondern auch ____subjektive Präferenzen äußern darf. Allein dadurch, dass die Presse über Unternehmens____leistungen einseitig berichtet, wird nicht unlauter in den Wettbewerb eingegriffen. Dies ____ist nur der Fall, wenn „durch Vortäuschung einer neutralen redaktionellen Leistung ein ____werbender, auf die Akquisition gerichteter Inhalt verborgen“ wird.299 Wertende Bericht____erstattung zugunsten von Unternehmen darf nicht zum Anlass genommen werden, eine ____Werbeabsicht des Medienveranstalters zugunsten dieses Unternehmens zu vermuten. ____Die Veröffentlichung von Produkt- oder Unternehmensrankings in den Medien erzeugt ____daher noch keine Kennzeichnungspflichten. Sofern durch die Art der Berichterstattung ____Irreführungsgefahren erzeugt werden, genügt der Medienveranstalter seiner Kennzeich____nungspflicht durch Hinweis auf die Quellen, die er herangezogen hat.300 Selbst in diesem ____Fall bedarf es keiner Kennzeichnung als Werbeinhalt.301 ____ ____ (e) Redaktionelle Zugaben. Finden sich im Umfeld einer redaktionellen Berichter83 ____stattung auch Anzeigen desjenigen Unternehmens, über welches berichtet wird, so kann ____allein aus dem Umstand einer solchen Koppelung noch nicht auf eine Entgeltfinanzie____rung des Artikels oder eine Werbeabsicht der Redaktion geschlossen werden. Von redak____tionellen Zugaben im technischen Sinne spricht man, wenn die Veröffentlichung einer ____Anzeige mit einer redaktionellen Berichterstattung bewusst verkoppelt wird, die ____Berichterstattung also eine Nebenleistung des Verlages zu der Publikation einer ____Anzeige und insoweit eine Zugabe darstellt.302 Dann kommt ihr Werbewirkung zu.303 ____Unter Geltung der Zugabeverordnung lag schon in der Gewährung dieser Nebenleistung ____selbst ein lauterkeitsrechtliches Problem.304 Auch die ZAW-Richtlinien verbieten die be____wusste Koppelung (oben Rn. 41 f.).305 Das Wettbewerbsrecht geht nicht so weit. Die Kop____pelung ist jedenfalls nicht verboten, wenn sie offengelegt wird. Nach Aufhebung des ____ ____ ____296 Vgl. OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 96/04 – GRUR-RR 2006, 15 (Fernsehprogrammzeitschrift ____konzentriert sich auf Sendungen des führenden Pay-TV-Anbieters). ____297 BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I. 298 BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I; Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 25. ____299 BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71. ____300 BVerfG aaO S. 71. ____301 Im Ergebnis ebenso Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 40. ____302 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.3 Rn. 3.26; Wollemann WRP 1979, 679, 681. 303 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.3 Rn. 3.26. ____304 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio. ____305 Vgl. Ziff. 9 der ZAW-Richtlinien 2003; ebenso bereits Ziff. 7 der ZAW-Richtlinien von 9.6.1964, WRP ____1964, 341; Lutz AfP 1969, 832, 835.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___Zugabeverbots kann allein aus dem Umstand der Gewährung von Nebenleistungen im ___Zusammenhang mit Anzeigenbuchungen nicht auf unlauteres Verhalten geschlossen ___werden.306 Gelingt der Nachweis, dass die Veröffentlichung nur erfolgte, um die Anzeige ___zu akquirieren, so besteht die Vermutung eines fehlenden publizistischen und überwie___gend werbenden Zwecks. Dann ist § 4 Nr. 3 anwendbar. Allein aus der räumlichen Nähe ___von Anzeige und redaktionellem Bericht kann man diese Absicht noch nicht folgern,307 ___sofern beides äußerlich getrennt und die Anzeige auch als solche gekennzeichnet ist. ___Das Lauterkeitsrecht verhängt kein Werbeverbot für diejenigen Unternehmen, die ___Gegenstand redaktioneller Berichterstattung sind.308 In der räumlichen Nähe von ___Anzeige und Artikel mag man allenfalls eines von mehreren Indizien für eine Wer___beabsicht sehen.309 So ist es, wenn die Anzeige auf derselben oder auf der gegenüberlie___genden Seite des redaktionellen Textes platziert wird,310 wenn die Informationen des ___redaktionellen Artikels auf in der Anzeige beworbene Eigenschaften Bezug nehmen oder ___sogar inhaltlich übereinstimmen.311 Ein weiteres Indiz kann darin liegen, dass der redak___tionelle Artikel unausgewogen und unsachlich verfasst ist, also auch eine werbende ___Wirkung von ihm ausgeht.312 Auch eine wechselseitige Bezugnahme von Anzeige und ___Text aufeinander können das Indiz verstärken. Umgekehrt kann ein sachlich verfasster ___Artikel als Indiz gegen eine durch andere Indizien nahegelegte Werbewirkung angeführt ___werden,313 wenn das werbliche Maß durch ein Übergewicht an Information kompensiert ___wird. ___ ___ (f) Produktplatzierungen in redaktionellen Inhalten, Produktinterviews und 84 ___sonstige Beiträge Dritter. Der Umstand, dass über Produkte berichtet wird oder diese ___Produkte in redaktionellen Formaten genannt oder gezeigt werden, begründet zwar ein ___Indiz für eine Werbeabsicht, darf aber noch nicht zur Grundlage für eine Vermutung da___hingehend gemacht werden, dass die Platzierung zu Werbezwecken erfolgt.314 Ebenso ___wenig ist dies allein deswegen der Fall, weil Produktinterviews publiziert oder gesendet ___werden.315 Die faktische Werbewirkung solcher redaktionellen Inhalte ist vielmehr ___hinzunehmen, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die redaktionelle ___ ___ ___306 Vgl. entsprechend für die Laienwerbung BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 16 – ___Kunden werben Kunden; vorher ging es häufig um die Frage, ob überhaupt eine besondere Leistung ___vorliegt, vgl. BGH 23.1.1992 – I ZR 129/90 – GRUR 1992, 463 – Anzeigenplatzierung; OLG Hamm 26.2.1987 – 4 U 316/86 – GRUR 1988, 769, 770; Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens § 70 Rn. 53. ___307 Strenger wohl BGH 18.9.1997 – I ZR 71/95 – GRUR 1998, 471, 473 – Modenschau im Salvatorkeller ___(Verknüpfung von Beitrag mit Anzeige könne bereits die Feststellung der Wettbewerbsförderungsabsicht ___tragen); ebenso Vorinstanz OLG München 17.10.1991 – 6 U 3818/90 – WRP 1992, 199. ___308 Vgl. OLG Hamm 26.2.1987 – 4 U 316/86 – GRUR 1988, 769, 770 (Bericht über Hitzewelle und deren Auswirkung auf Getränke- und Eishändler, von denen einige auch in der Ausgabe der Zeitung werben). ___309 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; BGH 5.6.1997 – I ZR 69/95 – ___GRUR 1998, 489, 493 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III und ebenso hierzu die Vorinstanz OLG ___Nürnberg 3.1.1995 – 3 U 1258/94 – GRUR 1995, 279, 283; OLG Hamm 20.12.2011 – 4 U 152/11 – BeckRS 2012, ___2852; OLG Karlsruhe 30.9.1998 – O 69/98 KfH IV – WRP 2000, 251 (Ls.); a.A. wohl Rath-Glawatz Rn. P 297. ___310 Bsp.: OLG Hamburg 31.3.1988 – 3 U 204/87 – NJW-RR 1988, 1258. 311 OLG Hamm 20.12.2011 – 4 U 152/11 – BeckRS 2012, 2852 (dort allerdings Verschleierung verneint, ___weil ausreichende Kennzeichnung der Mitwirkung des begünstigten Unternehmers vorlag). ___312 OLG Karlsruhe 30.9.1998 – O 69/98 KfH IV – WRP 2000, 251 (Ls.); OLG Frankfurt 23.7.1987 – ___6 W 326/86 – GRUR 1987, 751 – Hausmesse. ___313 Vgl. BGH 19.2.1998 – I ZR 120/95 – GRUR 1998, 947, 948 – AZUBI ´94; BGH 23.1.1992 – I ZR 129/90 – GRUR 1992, 463 – Anzeigenplatzierung. ___314 Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens § 70 Rn. 51. ___315 Bsp.: BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541 – Produktinterview; BGH 20.11.1986 – I ZR ___156/84 – GRUR 1987, 241, 243 – Arztinterview.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Auswahl zugunsten einer wirtschaftlichen Einflussnahme zurückgetreten ist.316 ____Grundsätzlich nämlich darf die Presse über Unternehmen berichten und sich zu Zwecken ____eines solchen Berichts auch derjenigen Informationen bedienen, welche das Unterneh____men selbst zur Verfügung stellt, seien dies Presseerklärungen, Unternehmensselbstdar____stellungen oder aber Beipackzettel und Gebrauchsanweisungen für Produkte.317 Zudem ____„liegt die Gestaltung redaktioneller Beiträge im eigenen Verantwortungsbereich“ des ____Medienveranstalters,318 so dass allein aus der Gestaltung eines Inhalts, z.B. als Interview, ____noch keine zwingenden Rückschlüsse auf eine Werbeabsicht gezogen werden können. ____Medien unterliegen keinen lauterkeitsrechtlichen Sachlichkeits- oder Mäßigungspflich____ten.319 Die Versendung druckfertiger Artikel an Redaktionen ist den Unternehmen gestat____tet. Die Verwendung solcher Texte für redaktionelle Berichte ist es ebenfalls. Wird ein ____vorformulierter Text übernommen, so kann dies aber den Anschein erwecken, ____dass eine eigene Prüfung unterblieben ist,320 insbesondere der Text weder auf ei____genen Recherchen beruht, noch von der Redaktion selbst gestaltet und verfasst ____wurde.321 Wird zudem nicht auf den Autoren des Textes hingewiesen, so mag dies den ____Anschein verstärken, dass im Fremdinteresse publiziert wird. Gleichwohl sprechen beide ____Verhaltensweisen für sich genommen noch nicht dafür, dass die Absicht besteht, für das ____Unternehmen zu werben. Auf diese Absicht kann wiederum erst geschlossen werden, ____wenn der Text auch inhaltlich werbliche Überschüsse enthält,322 also noch ein weiteres ____Kriterium zu der Vorformulierung durch das Unternehmen hinzukommt. Man mag ein____wenden, bei der wörtlichen Übernahme werde die Urheberschaft des Textes verheim____licht.323 Dieser Einwand berücksichtigt aber nicht, dass eine Redaktion sich auch fremde ____Äußerungen zu Eigen machen darf mit der Folge, dass diese Äußerungen wie eigene zu ____behandeln sind. Auch dann kann eine eigene redaktionelle Prüfung und Entscheidung ____erfolgt sein.324 ____ ____ (g) Gewinnmöglichkeiten (Preisrätsel, Gewinnspiele). Teil des redaktionellen 85 ____Angebots von Medienanbietern sind oft Unterhaltungsrubriken. Dazu gehören das An____gebot von Kreuzworträtseln oder sonstigen Gewinnspielen, anlässlich derer reale Pro____dukte als Gewinne ausgelobt werden.325 Hierbei ist die objektive Werbewirkung für die ____ausgelobten Produkte offensichtlich, daher ist bereits das Format nicht von vornherein ____auf eine Tarnung ausgerichtet.326 Wird eine Produktplatzierung durch die Hersteller be____sonders bezahlt, so steht die Werbeabsicht des Medienunternehmers fest. Werden die ____Produkte unentgeltlich zur Verfügung gestellt, so gehen die Gerichte bisher davon aus, ____ ____ ____316 Vgl. BGH 10.7.1981 – I ZR 96/79 – GRUR 1981, 835, 836 – Getarnte Werbung. ____317 Wie hier Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 34. Anders für die unveränderte Übernahme von Inhalten BGH 10.3.1994 – I ZR 51/92 – GRUR 1994, 445, 446 – Beipackzettel; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.22 ____mit Hinweis auf BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441 – Kosmetikstudio. ____318 BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterview. ____319 Vgl. Kohl AfP 1984, 201, 208. ____320 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.22. ____321 BGH 30.4.1997 – I ZR 154/95 – GRUR 1997, 914, 916 – Die Besten II; BGH 10.3.1994 – I ZR 51/92 – GRUR 1994, 445, 446 – Beipackzettel (Übernahme des Textes auf einem Beipackzettel spreche für getarnte ____Werbung). ____322 OLG Braunschweig 27.4.1978 – 2 U 25/78 – WRP 1978, 458. ____323 So BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 482 – Auto ’94. ____324 BGH 23.10.1997 – I ZR 123/95 – GRUR 1998, 481, 482 – Auto ’94. 325 BGH 11.7.1996 – I ZR 79/94 – GRUR 1996, 804, 806 – Preisrätselgewinnauslobung III; BGH 7.7.1994 – ____I ZR 162/92 – GRUR 1994, 823, 824 – Preisrätselgewinnauslobung II; BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 – GRUR ____1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I. ____326 BGH 11.7.1996 – I ZR 79/94 – GRUR 1996, 804, 806 – Preisrätselgewinnauslobung III.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___der Medienrezipient unterliege der Vorstellung, dass die Preise von der Redaktion unab___hängig ausgewählt wurden und daher in gewisser Weise auch durch die Redaktion emp___fohlen werden.327 Daher sei jedenfalls der Umstand, dass die Produkte von einem Unter___nehmen zur Verfügung gestellt (also nicht von der Redaktion ausgewählt) wurden, zu ___offenbaren.328 Geschieht dies, so soll der verständige Leser keine objektive Auswahlent___scheidung der Redaktion mehr erwarten.328a Im Übrigen ist man sich aber darüber einig, ___dass die bloße Produktplatzierung für sich genommen noch nicht unlauter ist, da näm___lich die Grundsätze über redaktionell getarnte Werbung „nicht ohne weiteres und ___jedenfalls nicht ohne gewisse Modifikationen anwendbar [sind], weil Preisrätsel ___zwar auch dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift ___im weiteren Sinne zuzuordnen sind, für sie jedoch andere Maßstäbe zu gelten haben als ___für den der Unterrichtung des Leserkreises und der Meinungsbildung dienenden engeren ___redaktionellen Bereich.“329 Hieraus folgt, dass nur die Produktplatzierung, also die Ge___winnauslobung selbst, privilegiert ist. Die Werbewirkung überwiegt, wenn die ausgelob___ten Preise nicht nur genannt und nach ihren Eigenschaften, Inhalts- und Wirkungsbe___schreibungen so dargestellt werden, dass der Adressat ihren Nutzen bewerten kann, ___sondern wenn sie „über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus wer___bend dar[ge]stellt“ werden.330 Das ist der Fall, wenn das Erzeugnis „sowohl optisch als ___auch nach dem Inhalt der begleitenden Aussagen in einer Weise in den Mittelpunkt der ___Aufmerksamkeit gerückt und lobend herausgestellt wird, dass sich beim Leser der Ein___druck einstellen muss, hier sei von der Rätselredaktion – in einem vermeintlich objekti___ven Auswahlverfahren – ein Erzeugnis als Preis ausgesucht worden“.331 ___ Nicht ganz klar ist, ob dem Publikum stets offenbart werden muss, „dass die 86 ___ausgelobten Waren nicht von der veranstaltenden Zeitschrift ausgesucht und er___worben, sondern von der Herstellerin unentgeltlich für den Auslobungszweck zur ___Verfügung gestellt worden sind“,332 oder ob dies nur erforderlich ist, wenn das Produkt ___gleichzeitig bewertet wird. Richtig ist, dass die bloße Präsentation noch keine einseitige ___Parteinahme für die Produktgüte durch den Medienanbieter darstellt, daher auch noch ___keine Werbeabsicht zu vermuten ist.333 Fehlt es an einer Produktbesprechung, muss auch ___nicht offengelegt werden, dass das Produkt gesponsert wurde.334 Die Präsentation erhält ___erst Werbecharakter, wenn das Produkt gleichzeitig besprochen und bewertet wird.335 ___Überwiegt der Werbe- den Informationscharakter, darf auch die kommerzielle Absicht ___vermutet werden. Dies sollte ebenfalls für Fälle gelten, in denen die Gabe von erhebli___chem Wert ist, denn allein hierdurch werden kein redaktioneller Inhalt und auch die ___ ___ ___327 BGH 11.7.1996 – I ZR 183/93 – GRUR 1997, 145, 147 – Preisrätselgewinnauslobung IV; a.A. Harte/ ___Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 44 (keine Vermutung, ggf. sei hierüber Beweis zu erheben). 328 BGH aaO S. 147; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.3 Rn. 3/25. ___328a OLG Karlsruhe 20.10.2011 – 4 U 160/10 – WRP 2012, 990. ___329 BGH 11.7.1996 – I ZR 79/94 – GRUR 1996, 804, 806 – Preisrätselgewinnauslobung III; BGH 7.7.1994 – ___I ZR 162/92 – GRUR 1994, 823, 824 – Preisrätselgewinnauslobung II; BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 – GRUR ___1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.65. ___330 BGH 7.7.1994 – I ZR 162/92 – GRUR 1994, 823, 824 – Preisrätselgewinnauslobung II; LG Freiburg 17.1.2011 – 12 O 78/10 – BeckRS 2011, 23782. ___331 BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 – GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I. ___332 BGH 7.7.1994 – I ZR 162/92 – GRUR 1994, 823, 824 – Preisrätselgewinnauslobung II. ___333 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 61; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.26; ___Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.63; H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 312; Gröning WRP 1995, 181. 334 Ebenso Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 43. ___335 So wohl auch BGH 11.7.1996 – I ZR 79/94 – GRUR 1996, 804, 806 – Preisrätselgewinnauslobung III: ___„werbliche Herausstellung […] und dabei Eindruck vermittelt […] Rätselredaktion habe […] Produkt ___ausgesucht“.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Redaktionsarbeit selbst nicht mitfinanziert, lediglich wird das Presseerzeugnis für den ____Rezipienten attraktiver. Das aber erfüllt nicht den Tatbestand redaktioneller Werbung. ____ ____ (h) Sponsornennung. Sponsoring ist als Form der Werbung im weiteren Sinne im 87 ____Rundfunkrecht definiert als „Beitrag zur direkten oder indirekten Finanzierung […], um ____den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild [des Sponsors, seine] Tätigkeit oder […] ____Leistungen zu fördern“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 RStV). § 8 Abs. 1 RStV macht die Zulässigkeit ____solcher Beiträge von der Kennzeichnung der Finanzierung abhängig. Das spricht ____dafür, bei Finanzierungsbeiträgen durch Unternehmer gegenüber redaktionellen Ver____breitern einen kommerziellen Charakter, nämlich die Absicht, jedenfalls die Reputation ____des Sponsors zu fördern, anzunehmen.336 Während im Rundfunk diese Form der Finan____zierung eigens gesetzlich zugelassen werden muss, um das zulässige Maß an Werbung ____im Programm zu begrenzen und die redaktionelle Unabhängigkeit schon im Vorfeld zu ____schützen,337 ist Sponsoring im Übrigen zulässig.338 Vor diesem Hintergrund stellt Spon____soring als solches oft schon deshalb kein lauterkeitsrechtliches Problem dar, weil die ____Imagewirkung nur eintritt, wenn der Sponsor selbst offenlegt, dass er einen bestimmten ____Beitrag durch seine Zahlung ermöglicht hat. Das ändert sich, wenn dem Sponsor Zusa____gen gemacht werden, die ihm Einfluss auf die redaktionelle Gestaltung des Mediums ____verschaffen, so dass der Beitrag nicht nur ermöglicht, sondern auch inhaltlich durch ein ____Unternehmen (und nicht durch die Redaktion) verantwortet wurde. Erhält der Sponsor ____Einfluss auf die redaktionelle Gestaltung, so liegt Schleichwerbung vor, die nach den ____bereits geschilderten Grundsätzen zu beurteilen ist. Die Entgeltfinanzierung ist offenzu____legen. Im Ergebnis liegt daher eine kommerzielle Mitteilung vor, die aber nicht unlauter, ____weil typischerweise gekennzeichnet ist. ____ ____ (4) Art und Maß der Darstellung. Da allein die Aufmachung einer Produktplatzie88 ____rung im redaktionellen Umfeld nur Indiz ist, nicht aber eine Vermutung für einen Wer____becharakter begründet, kommt es neben dem Vorliegen solcher Indizien letztlich darauf ____an, dass aus dem konkreten Inhalt ein werblicher Überschuss zu erkennen ist.339 Das ____erfordert eine Einzelfallbetrachtung anhand des Gesamtbildes unter Berücksichtigung ____von Formulierung und Inhalt der redaktionellen Darstellung.340 Diese fallbezogene Be____trachtung muss versuchen herauszuarbeiten, warum der werbliche den publizisti____schen Charakter des in redaktioneller Form erscheinenden Inhalts deutlich über____steigt. Die Rechtsprechung nennt als Kriterien für ein solches werbliches Übermaß die ____besondere Einseitigkeit der Darstellung, z.B. weil ohne erkennbaren Anlass nur ein ein____zelnes Produkt genannt wird, um einen Sachverhalt zu illustrieren oder darzustellen,341 ____die besondere optische Herausstellung des erwähnten Produktes,342 die Vermittlung irre____ ____ ____336 Ebenso Ullmann FS Traub (1994) 411, 414. ____337 Vgl. BGH 19.3.1992 – I ZR 64/90 – BGHZ 117, 353 = GRUR 1992, 518, 521 – Ereignis-Sponsoring ____(Verbot, Ereignissponsor in der Rundfunkübertragung über das Ereignis zu nennen); KG 16.6.1987 – ____5 W 3419/87 – GRUR 1988, 40, 41 (selber Sachverhalt). 338 Vgl. Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens § 70 Rn. 97. ____339 BGH 30.6.1994 – I ZR 167/92 – GRUR 1994, 819, 820 – Produktinformation II. ____340 BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterview. ____341 BGH 30.6.1994 – I ZR 167/92 – GRUR 1994, 819, 820 – Produktinformation II; BGH 10.3.1994 – I ZR ____51/92 – GRUR 1994, 445, 446 – Beipackzettel; BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562 – Produktinformation; OLG Düsseldorf ____10.5.2011 – 20 U 121/10 – BeckRS 2011, 19746; LG München 9.8.2005 – 9 HKO 7997/05 – WRP 2006, 284, ____286. ____342 BGH 18.10.1995 – I ZR 4/94 – GRUR 1996, 292, 293 – Aknemittel.

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182

Getarnte Werbung

Nr. 3

___führender Behauptungen über das Produkt,343 die offene oder konkludente Empfehlung, ___ein Produkt zu erwerben,344 eine überschwängliche oder jedenfalls besonders lobende ___und wenig sachliche Sprachwahl, die jede kritische Distanz aufhebt oder vermissen ___lässt.345 Viel konkreter werden die Leitlinien bei der redaktionellen Werbung nicht ge___fasst werden können. Die Indizien müssen so dicht sein, dass eine Werbeabsicht vermu___tet werden kann unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Medien an der Wahl ___bestimmter redaktioneller Formate auch dann nicht generell gehindert werden dürfen, ___wenn diese Formate neben publizistischen auch weiteren Zwecken dienen. Eine Wer___tung, die diese Vorgabe unberücksichtigt lässt, gerät unweigerlich in Kollision mit dem ___institutionellen Schutz, den Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG den informierenden und meinungs___bildenden sowie Art. 5 Abs. 3 GG den unterhaltenden Medien zur Verfügung stellt. ___ ___ (5) Publizistischer Anlass. Kein geeignetes Begrenzungskriterium ist es, stets einen 89 ___publizistischen Anlass für die Darstellung oder Nennung von Produkten oder Unterneh___mensleistungen zu verlangen (oben Rn. 74). Die Werbewirkung wird nicht erst dadurch ___kompensiert, dass ein Medienveranstalter einen publizistischen oder redaktionellen An___lass für die Platzierung von unternehmensbezogenen Darstellungen nachweist. Allen___falls die umgekehrte Argumentation trifft zu: Die Erzielung einer Werbewirkung kann ___von vornherein zulässig sein, wenn eine einseitige und fokussierte Unternehmens- oder ___Produktdarstellung publizistisch erklärbar ist. So liegt es, wenn über ein Produkt einsei___tig und ohne Darstellung von Kaufalternativen berichtet wird, das sich zum Standard in ___der Produktkategorie entwickelt hat. Ein redaktioneller Artikel über eine weltweit be___kannte koffeinhaltige Limonade oder ein besonders beliebtes Mobiltelefon mag zwar ___erhebliche Werbewirkung für die betreffenden Waren vermitteln, die aber hinzunehmen ___ist, weil der publizistische Anlass entsprechend gewichtig ist. ___ ___ IV. Verschleierung ___ ___ 1. Charakterisierung. Die Vermischung von redaktionellen und werblichen Elemen- 90 ___ten ist lauterkeitsrechtlich nicht verboten. Allein die Vermischung begründet auch nicht ___die Unlauterkeit des Verhaltens. Unlauter wird eine Darstellung erst, wenn ihr Werbe___charakter verschleiert wird.346 Die UGPRL spricht weitergehend davon, dass der kommer___zielle Charakter einer geschäftlichen Handlung nicht vorenthalten werden darf. Daher ___beinhaltet der Begriff der Verschleierung im Kern nicht den Vorwurf, konkludent zu täu___schen (oben Rn. 25). Entscheidend ist das Schweigen darüber, dass eine Mitteilung ___geschäftliche Interessen unterstützen soll, sei es, dass sie für ein Produkt oder Unter___nehmen werben, sei es, dass sie die Reputation eines Unternehmens stärken oder dass ___durch die Mitteilung eine Marktentscheidung vorbereitet, angebahnt oder ausgeführt ___werden soll. Wird dieser Zweck eines Verhaltens nicht offenbart oder wird der Eindruck ___vorenthalten, dass ein solches Verhalten beabsichtigt ist, so liegt eine Verschleierung im ___Sinne des § 4 Nr. 3 vor. Eine Vorenthaltung oder Täuschung setzt stets voraus, dass das ___Verhalten geschäftlichen Charakter hat (oben Rn. 52), ferner dass das Verhalten kom___merzielle und nicht redaktionelle, ideelle oder private Zwecke verfolgt. ___ ___ ___343 BGH 18.2.1993 – I ZR 219/91 – GRUR 1993, 565, 566 – Faltenglätter. ___344 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio. 345 BGH 18.9.1997 – I ZR 71/95 – GRUR 1998, 471, 475 – Modenschau im Salvatorkeller; BGH 3.2.1994 – ___I ZR 321/91 – GRUR 1994, 441, 442 – Kosmetikstudio; LG Düsseldorf 23.8.2011 – 12 O 329/11 – BeckRS 2011, ___28756; LG Itzehoe 6.4.2010 – 5 O 81/09 – BeckRS 2010, 13673; Wollemann WRP 1979, 679, 681. ___346 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.1.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 2. Erkennbarkeit und Adressatenverständnis ____ ____ a) Grundsatz. § 4 Nr. 3 als Kommunikationsdelikt. Ob eine geschäftliche Hand91 ____lung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild kommerziellen Charakter hat und ob dieser ____kommerzielle Charakter ausreichend erkennbar gemacht wurde, beurteilt sich nach dem ____Horizont des angesprochenen Verkehrs. Eine Verschleierung liegt vor, wenn bewirkt ____wird, dass der Adressat den kommerziellen Zweck der Mitteilung nicht klar und ____eindeutig erkennt.347 Die Verschleierung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Adressat ____die kommerzielle Absicht weder unmittelbar aus den Umständen der Kommunikation, ____insbesondere dem gewählten Kommunikationsmittel, selbst erkennt (vgl. Art. 7 Abs. 2 ____UGPRL) noch diese Absicht durch klare, verständliche und eindeutige Mitteilung des ____Äußernden offenbart wird. ____ ____ b) Fehlende Kommunikation (Verlinkung, subliminale Werbung, Cookies). Aus 92 ____dem Charakter als Kommunikationsdelikt folgt, dass § 4 Nr. 3 nur erfüllt ist, wenn über____haupt eine als Kommunikationsakt wahrnehmbare Äußerung vorliegt. Dem Adressaten ____muss also erkennbar werden, dass eine geschäftliche Handlung (mit Werbecharakter) ____überhaupt stattfindet. So ist es beim Setzen eines Links im Internet, durch den der Nut____zer auf eine Werbeseite gelenkt wird.348 Es soll überdies der Fall sein, wenn der Kom____munikationsakt nur unterbewusst wirkt, aber als solcher noch vorhanden ist, wie dies ____für die subliminale Werbung behauptet wird.349 Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass ____die Werbung zwar noch kommuniziert wird, der Kommunikationsakt aber nur unbe____wusst wahrgenommen wird.350 ____ Subliminale Werbung betrifft unterschwellige Techniken, die weder als Kommuni93 ____kation noch in ihrem kommerziellen Charakter ohne weiteres erkennbar sind, weil sie ____die Schwelle des Bewusstseins nicht erreichen. Auch die Platzierung von sog. Fantasie____produkten, die einem Original nachempfunden sind, soll darunter fallen, weil solche ____Produkte unbewusst dazu verleiten, Assoziierungen zum realen Produkt zu bilden und ____einen entsprechenden Transfer von positiven Eigenschaften auf die realen Produkte vor____zunehmen.350a Es ist schwer vertretbar, aber üblich, den Einsatz solcher Techniken unter ____§ 4 Nr. 3 zu fassen.351 Ein ausdrückliches Verbot für den Einsatz unterschwelliger Techni____ken enthält das Rundfunkrecht in § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV, auch in Umsetzung von Art. 9 ____Abs. 1 lit. b) AVMD-Richtlinie.352 Das Lauterkeitsrecht begnügt sich mit dem Gebot, den ____Einsatz dieses Mittels erkennbar zu machen. Subliminale Botschaften sind nicht mehr ____unterbewusst, wenn sie als Kommunikationsakt erkennbar sind. Zum Teil wird vertreten, ____ein Kennzeichnungsgebot sei im Lauterkeitsrecht auch deshalb überflüssig, weil mitt____lerweile wissenschaftlich erwiesen sei, dass diese Techniken keine stimulierende oder ____überzeugende Wirkung auf den Adressaten ausübten, also unwirksam seien.353 Unab____ ____ ____347 OLG München 17.9.2009 – 29 U 3337/09 – WRP 2010, 161; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.11; Fezer/ ____Hoeren § 4-3 Rn. 19. ____348 KG 30.6.2006 – 5 U 127/05 – GRUR 2007, 254, 255. 349 Beater FS Herrmann (2002) 85, 91. ____350 Ausführlich Brand Die Legende von den „geheimen Verführern“ (1978) 19 ff. ____350a So Eckert/Freudenberg GRUR 2012, 343, 347. ____351 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 179; Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 18 („extreme ____Form der Verschleierung“); Götting/Nordemann/Menebröcker § 4 Nr. 3 Rn. 24; Ekey/Klippel/Kotthoff/ Meckel/Plaß § 4 Rn. 287, die daneben auch § 4 Nr. 1 heranziehen möchte; abweichend Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 1.248 (§ 4 Nr. 1); Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.41. ____352 Auch dieses Verbot hält für überflüssig Beater FS Herrmann (2002) 85, 92. ____353 Brand Die Legende von den „geheimen Verführern“ (1978) 219; Beater FS Herrmann (2002) 85, 91.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___hängig davon, ob dies zutrifft, verlangt § 4 Nr. 3 allerdings nur, dass das Vorhandensein ___einer kommerziellen Mitteilung als solches offenbart wird.354 Daher ist jedenfalls inso___weit der Einsatz unterschwelliger Techniken zu kennzeichnen. Ob dies in der gehörigen ___Klarheit und Eindeutigkeit möglich ist, darf dagegen bezweifelt werden. Subliminale ___Werbung dürfte schon deswegen einem Totalverbot unterfallen. Warum darin eine Be___lästigung, unangemessene Einflussnahme oder Persönlichkeitsrechtsverletzung liegen ___soll, wie manche annehmen,355 ist dagegen nicht ersichtlich. ___ Verlinkungen, die zu einem kommerziellen Angebot führen, sind als solche noch 94 ___keine Mitteilungen. Da der Verkehr sie allerdings als Abkürzungen oder Eintrittsschwel___len für weitergehende Botschaften versteht, ist die Einbettung solcher Werbelinks in re___daktionelle Texte offenbarungspflichtig,356 denn alleine aus der Unterlegung einer Text___oder Bildinformation erkennt der Rezipient noch nicht, welchen Charakter der damit ___zugänglich gemachte Text besitzt. Die Konstellation ist vergleichbar mit der Herausgabe ___eines nach seinem Titelblatt als redaktionell aufgemachte Zeitung erkennbaren Flyers, ___der im Innenteil nur Werbeinformationen enthält.357 Allerdings kann ein Link auf Unter___nehmensseiten gerechtfertigt sein, wenn dieser Link in redaktionellen Artikeln platziert ___wird, um einen Berichtsgegenstand (also auch ein Unternehmen) identifizierbar zu ma___chen.358 ___ An einem Kommunikationsakt fehlt es, wenn Informationen über den Verbraucher 95 ___durch von diesem nicht bemerkbare Techniken erlangt werden, wie dies beim verstecken ___Einsatz von sog. Web-Cookies oder Web-Bugs der Fall ist.359 In diesen Fällen handelt es ___sich um Werkzeuge, mit denen das Verhalten eines Computernutzers beobachtet werden ___kann, ohne dass der Nutzer selbst dies bemerkt. Wenn bereits die geschäftliche Hand___lung nicht bemerkbar ist, kann keine Täuschung über Herkunft oder Charakter dieser ___Handlung vermittelt werden. Daher ist auch nichts zu offenbaren. Der Einsatz unbemerk___ter oder unbemerkbarer Kommunikation ist daher kein Anwendungsfall des § 4 Nr. 3. In ___Abgrenzung zu subliminalen Techniken (oben Rn. 93) fehlt bei Cookies und Web-Bugs ___eine Kommunikation schon deswegen, weil diese Techniken überhaupt nicht, nicht ein___mal unterbewusst wahrnehmbar sind. ___ ___ c) Adressatenverständnis ___ ___ aa) Grundlagen. Ob und wann die Umstände der Kommunikation ausreichend er- 96 ___kennbar oder klar mitgeteilt wurden, so dass die Verschleierung oder Vorenthaltung ___entfällt, beurteilt sich nach dem Adressatenhorizont. In der Vergangenheit wurde auf ___den Horizont des flüchtigen Durchschnittsrezipienten abgestellt.360 Mit der Anpassung ___ ___ 354 Ebenso Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.37. ___355 Jeweils ohne Begründung MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 179 ___(Persönlichkeitsrechtsverletzung); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.248 (§ 4 Nr. 1); Henning-Bodewig GRUR Int. ___1991, 858, 859; vgl. aber auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.41 (Unangemessene Einwirkung, weil dem ___Adressaten die Chance zur Entscheidung genommen werde; Persönlichkeitsrechtsverletzung). ___356 KG 30.6.2006 – 5 U 127/05 – GRUR 2007, 254, 255; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 148; Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 96. ___357 Vgl. BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516, 518 – Vermögensberater; in der Tendenz auch ___OLG Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 198. ___358 BGH 14.10.2010 – I ZR 191/08 – GRUR 2011, 513 Tz. 22 – AnyDVD; BGH 1.4.2004 – I ZR 317/01 – BGHZ ___158, 343 = GRUR 2004, 693, 694 – Schöner Wetten; Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 95; Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 99; Gabel WRP 2005, 1102, 1107. ___359 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.11 mit Rn. 3.16. ___360 BGH 26.11.1997 – I ZR 109/95 – GRUR 1998, 415 – Wirtschaftsregister; BGH 13.02.1992 – I ZR 79/90 – ___GRUR 1992, 450, 452 – Beitragsrechnung; BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516, 518 –

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____des Verbraucherleitbildes an den strengeren (und unternehmensfreundlicheren) Maß____stab des Unionsrechts361 kommt es nach heutiger Auffassung auf die Sichtweise des ____durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständ____lichen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers an.362 Unionsrechtlich kommt ____das strengere frühere Verbraucherleitbild noch in Betracht, wenn sich eine Ansprache ____gezielt an Verbrauchergruppen richtet, die typischerweise geschäftlich unerfahren sind, ____etwa Kinder (Erwägungsgrund Nr. 19 UGPRL).363 Andererseits wird man bei Adressaten ____aus dem geschäftlichen Umfeld mehr Erfahrung im Umgang mit und in der Identifizie____rung von kommerziell motivierten Ansprachen voraussetzen dürfen. Da es sich um eine ____Fallkonstellation der Irreführung handelt, gelten auch für § 4 Nr. 3 die zu § 5 entwickel____ten Maßstäbe (unten § 5 Rn. 73 ff.). Allerdings ist zu beachten, dass bei § 4 Nr. 3 die Irre____führung im Vorfeld einer Marktentscheidung stattfindet. Es geht daher bei § 4 Nr. 3 da____rum, nach dem Verkehrsverständnis diejenigen Situationen zu identifizieren, in denen ____der Adressat einer geschäftlichen Äußerung nicht mehr an eine geschäftlich neutrale ____Situation glaubt. Dabei wird es vor allem auf situationsbezogene Umstände und nicht ____nur auf die intellektuellen Fähigkeiten zur Identifizierung eines Werbecharakters an____kommen (oben Rn. 71, unten Rn. 98 f.). ____ ____ bb) Normativ geprägtes Verständnis. Ungeachtet dessen stellen die ZAW-Richtli97 ____nien für redaktionell getarnte Werbung in der Fassung von 2003 noch generell auf den ____flüchtigen Durchschnittsleser ab (oben Rn. 42).364 Lauterkeitsrechtlich setzt sich dieser ____Standpunkt nicht mehr durch. Gleichwohl spielen Gesetze, aber auch Branchengewohn____heiten, die durch Selbstverpflichtungen erzeugt und auch befolgt werden, im UWG eine ____Rolle, weil sie dafür sorgen können, dass der Verbraucher sich an eine bestimmte Art der ____Aufmachung oder Kennzeichnung von Äußerungen mit kommerzieller Zwecksetzung ____gewöhnt (oben Rn. 39, 42). Daher haben diese Verhaltenskodizes auch die Möglichkeit, ____normativ auf das Verkehrsverständnis der Adressaten einzuwirken (oben Rn. 71). Wenn ____die Pressegesetze der Länder und die ZAW-Richtlinien für die Kennzeichnung von Wer____bung gebieten, dass werbliche Inhalte in einem Presseerzeugnis mit dem Begriff „An____zeige“ zu kennzeichnen sind, 365 so bildet sich beim Adressaten die Erwartungshaltung, ____ ____ ____Vermögensberater; BGH 8.10.1987 – I ZR 184/85 – GRUR 1988, 130, 132 – Verkaufsreisen; BGH 29.3.1974 – ____I ZR 15/73 – GRUR 1975, 75, 77 – Wirtschaftsanzeigen-public relations; OLG Hamm 2.5.1985 – 4 U 54/85 – WRP 1985, 655, 656; OLG Köln 16.10.1970 – 6 U 74/70 – AfP 1971, 74. ____361 Hiernach kommt es auf das Verständnis des „Durchschnittsverbrauchers“ an, der „angemessen gut ____unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist“ (Art. 7 Abs. 2 mit Erwägungsgrund Nr. 18 ____UGPRL). ____362 Zu § 4 Nr. 3: BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184 Tz. 19 – Branchenbuch Berg; OLG Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 197; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.19. Generell im UWG: ____BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 19.9.2001 – I ZR 54/96 – GRUR ____2002, 160, 162 – Warsteiner III; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – ____mitwohnzentrale.de; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space-Fidelity-Peep-Show; BGH ____20.10.1999 – I ZR 167/97 – GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster. ____363 Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.26 (für Ausflugsfahrten, die sich vorwiegend an ältere Kunden richten); Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 23; Benz AfP 2003, 1160, 1172; Böhme-Neßler ____ZUM 2001, 547, 551. ____364 Abrufbar über www.zaw.de unter Services – Literatur – Regelwerke. ____365 Mit Ausnahme von § 9 Bayerisches LPG sehen dies alle Landespressegesetze vor, vgl. die bei ____Löffler/Sedelmeier § 10 LPG abgedruckten Textfassungen; ebenso Ziff. 5 der ZAW-Richtlinien: „Eine deutliche Kennzeichnung liegt dann vor, wenn der Hinweis „Anzeige“ – gemessen an dem ____Gesamterscheinungsbild der Anzeige – durch Platzierung, Schriftart, -grad und -stärke den ____Durchschnittsleser bereits bei flüchtiger Betrachtung auf den Anzeigencharakter der Veröffentlichung ____aufmerksam macht.“

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186

Getarnte Werbung

Nr. 3

___dass ein solchermaßen überschriebener Text keine redaktionelle, sondern werbliche In___halte enthält. Wenn die Richtlinien in Ziffer 8 regeln, dass Begriffe wie „PR-Anzeige“, ___„PR-Mitteilung“, „Public Relations“, „Public-Relations-Reportage“, „Werbereportage“, ___„Verbraucherinformation“ und ähnliche Ausdrücke nicht zur Kennzeichnung des Wer___becharakters genügen (oben Rn. 42), sofern nicht die Entgeltlichkeit der Veröffentli___chung bereits aus anderen Merkmalen hervorgeht, so bindet diese Festlegung den Wett___bewerbsrichter zwar nicht (oben Rn. 39), doch führt eine Befolgung dieser Regel durch ___die beteiligten Medienveranstalter dazu, dass die genannten Begriffe auch typischerwei___se nicht für Werbung verwendet werden. Der Durchschnittsadressat gewöhnt sich also ___seinerseits daran, dass werblicher Inhalt gerade durch diese Begriffe nicht (ausreichend) ___kenntlich gemacht wird. Da §§ 7, 58 RStV eine Trennung von Werbung und redaktionel___len Inhalten in Rundfunksendungen und journalistisch-redaktionellen Telemedien vor___sehen, bildet sich beim Adressaten ein Vertrauen darauf, dass redaktionelle und unter___haltende Inhalte ohne Werbeabsicht für Unternehmen vermittelt werden und solche ___Inhalte auch nicht enthalten.366 Scharfe Verbote prägen das Verständnis von der Wirk___lichkeit, gelockerte Verbote sorgen für einen Vertrauensverlust. ___ ___ cc) Situationsbezogene Einflussfaktoren. Das Adressatenverständnis stellt auf in- 98 ___tellektuelle Fähigkeiten, aber auch auf situationsbezogene Umstände der Informations___aufnahme ab. Insbesondere in Bezug auf situationsbezogene Umstände ist es angemes___sen und angebracht, nach dem Grad an Objektivität und Kompetenz, der durch den ___Äußernden vermittelt wird, zu differenzieren. Die Rechtsprechung hat auch in der Ver___gangenheit berücksichtigt, welche Erwartung der Rezipient an die jeweilige Mediengat___tung typischerweise stellt. So wurde angenommen, dass der Rezipient in Spielfilmen und ___Unterhaltungsformaten damit rechnet, dass reale Produkte verwendet und reale Un___ternehmen sowie ihre Kennzeichen dargestellt und genannt werden.367 So pflege der Ver___kehr redaktionellen Beiträgen der Presse oder des Rundfunks „regelmäßig einen hö___heren Grad an Objektivität und ein größeres Gewicht beizumessen als Aussagen oder ___Angaben, die ihm im Rahmen eines privat hergestellten Spielfilms begegnen“.368 Bei ___Gewinnspielen und Preisrätseln erwarte der Rezipient „in erster Linie spielerische Un___terhaltung und Gewinnchancen“.369 Die Objektivitätserwartung ist daher schon der Pro___grammgattung nach in beiden Fällen geringer als bei klassischen redaktionellen Forma___ten. In Spielfilmen erwartet der Rezipient reale Produkte und reale Kennzeichen. Bei ___Gewinnspielen erwartet er, dass angebotene Preise auch identifizierbar gemacht werden. ___ Noch deutlicher spielen diese Gesichtspunkte bei nicht-medialen Äußerungen 99 ___eine Rolle. Insbesondere bei wissenschaftlichen Äußerungen geht der Adressat davon ___aus, dass er informiert, nicht aber beworben wird.370 Zwar erwartet der Adressat auf Ver___kaufsveranstaltungen Werbung und kommerzielle Ansprache. Wer eine Verbraucher___messe besucht, mag sie auch Unterhaltungscharakter haben, der wird nicht überrascht, ___wenn ihm dort Vertragsschlüsse angetragen werden.371 Wer dagegen zu einer Freizeit___veranstaltung oder einer Urlaubsreise verleitet wird, erwartet nicht, dass dort Werbung ___ ___ 366 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.39. ___367 Für Spielfilme BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744, 748 – Feuer, Eis & ___Dynamit I. ___368 BGH aaO in Anlehnung an Sack ZUM 1987, 103, 121. ___369 BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 – GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I. 370 OLG München 10.5.2012 – 29 U 515/12 – WRP 2012, 1145, 1147 (hinsichtlich Wikipedia-Eintrag); ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 156. ___371 Vgl. zur Geltung verbraucherschützender Vorschriften auf solchen Veranstaltungen BGH 10.7.2002 ___– VIII ZR 199/01 – NJW 2002, 1100.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____oder Verkaufsveranstaltungen als Teil des Reiseprogramms stattfinden, sofern dies nicht ____offenbart wurde.372 Durch Familienangehörige und Freunde erwartet man typischerweise ____keine Verkaufsansprache (zur Laienwerbung oben Rn. 65). Anders ist es dagegen, wenn ____sich der Adressat einer kommerziell motivierten Äußerung ohnedies schon in einer ____Marktentscheidungssituation befindet und lediglich die eine Leistung durch eine andere ____ausgetauscht wird. So ist es, wenn dem Adressaten einer Werbung ein „lukrativer Ne____benverdienst“ angeboten wird, tatsächlich dieser Nebenverdienst aber an den Erwerb ____einer Ware gekoppelt wird.373 In einer solchen Situation wird nicht der kommerzielle ____Charakter der Ansprache vorenthalten,374 sondern konkludent über den Umfang der an____gebotenen Leistungen getäuscht (oben Rn. 67). Ebenso ist es in Fällen des Schleichbe____zugs (oben Rn. 69)375 oder der Vortäuschung einer schon existierenden vertraglichen ____Verpflichtung (oben Rn. 68).376 ____ ____ 3. Kennzeichnung ____ ____ a) Allgemeine Anforderungen. § 4 Nr. 3 stellt keinerlei Anforderungen an die 100 ____Kennzeichnung von kommerziell motivierten Äußerungen. Die Vorschrift verbietet nur ____die „Verschleierung“. Vor Umsetzung der UGPRL musste für den flüchtigen Durch____schnittsrezipienten eindeutig erkennbar sein, dass eine werbliche Ansprache erfolgt.377 ____Die UGPRL selbst ist expliziter, was die notwendige Kennzeichnung einer kommerziel____len Ansprache angeht. Da die Vorenthaltung des kommerziellen Charakters als irrefüh____rendes Unterlassen gilt, ist Art. 7 Abs. 2 UGPRL anzuwenden, der verbietet, dass diese ____Information „verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder ____nicht rechtzeitig bereitgestellt“ wird. Jedenfalls für den B2C-Bereich, für den die UGP____RL bindende Vorgaben macht, ist eine Kennzeichnung daher konsequenterweise genü____gend, wenn sie klar, verständlich, eindeutig und rechtzeitig erfolgt. Der deutsche ____Gesetzgeber hat Art. 7 Abs. 2 der UGPRL weder für den Unternehmens- noch für den Ver____braucherbereich in diesem Punkte in § 5a Abs. 1 oder Abs. 2 umgesetzt. Immerhin ist ____die Formulierung partiell in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG übernommen, wonach „kommerzielle ____Kommunikationen […] klar als solche zu erkennen sein [müssen]“. Für redaktionelle Äu____ßerungen gilt, dass diese in einer Weise von Werbung zu trennen sind, dass der Adressat ____erkennt, „wo der redaktionelle Teil aufhört und der Anzeigenteil beginnt“.378 Es ist sinn____voll, die Attribute des Art. 7 Abs. 2 UGPRL auch für § 4 Nr. 3 heranzuziehen. § 4 Nr. 3 ist ____Unterlassungsdelikt (oben Rn. 25), daher obliegt es dem Unternehmer, Klarheit zu schaf____fen. Das Kommunikationsrisiko zu beseitigen, ist seine Aufgabe. Klarheit, Eindeutigkeit ____und Zweifelsfreiheit über die Kennzeichnung fehlen, wenn beim konkret angesproche____nen Verkehrskreis Zweifel über den Charakter der Erklärung bestehen können. ____ ____ ____372 BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 465. ____373 LG Frankfurt/M. 5.7.1963 – 2/12 S 437/62 – BB 1963, 1515 (dto); AG Frankfurt/M. 29.1.1963 – 35 C ____1131/62 – BB 1963, 1314 (dto.); AG Frankfurt/M. 14.11.1962 – 37 C 1124/62 – BB 1963, 1313 (Angebot einer ____Schreibmaschine für Nebenverdienst). 374 Anders wohl Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.17; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.38; ____Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 16. ____375 Bsp.: BGH 14.7.1988 – I ZR 184/86 – GRUR 1988, 916 – Pkw-Schleichbezug. ____376 Bsp.: BGH 26.11.1997 – I ZR 109/95 – GRUR 1998, 415, 416 – Wirtschaftsregister; BGH 7.10.1993 – I ZR ____293/91 – BGHZ 123, 330 = GRUR 1994, 126, 127 – Folgeverträge I; BGH 13.2.1992 – I ZR 79/90 – GRUR 1992, 450, 452 – Beitragsrechnung; OLG Karlsruhe 28.10.1987 – 6 U 99/86 – WRP 1988, 322. ____377 Vgl. OLG Frankfurt 6.10.2006 – 6 U 109/06 – WRP 2007, 111; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.1. ____378 BGH 29.3.1974 – I ZR 15/73 – GRUR 1975, 75, 76 – Wirtschaftsanzeigen – public relations; OLG ____Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196, 198.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ Art. 7 Abs. 2 UGPRL nennt zwei Möglichkeiten für die Kennzeichnung, die auch 101 ___für das deutsche Recht im B2C-Bereich gelten: Eine gesonderte Mitteilung, dass kommer___ziell motivierte Äußerungen vorliegen, ist dort nicht erforderlich, wo sich dies bereits ___„unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Art. 7 Abs. 3 UGPRL ergänzt diesen Ge___sichtspunkt und erlaubt die Berücksichtigung räumlicher oder zeitlicher Beschränkun___gen des verwendeten Kommunikationsmittels sowie die Berücksichtigung von Maßnah___men, die getroffen wurden, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig zur ___Verfügung zu stellen. Das weist jeweils darauf hin, dass der Adressat es gewohnt ist, ___bereits aus der äußeren Gestaltung oder der äußeren Einordnung einer Äußerung etwa ___in einen redaktionellen oder wissenschaftlichen Kontext (oben Rn. 98) Rückschlüsse auf ___die Kommunikationssituation zu ziehen. Das erlaubt es, in Verkaufssituationen und ___bei der offenen Werbung in Form von Produktreklamen, Verkaufsangeboten oder Ver___kaufsveranstaltungen eine gesonderte Kennzeichnung oder Information zu unterlassen, ___sie aber bei neutraler Einkleidung der Äußerung stets zu verlangen (nachfolgende Rn). ___„Unmittelbar aus den Umständen“ folgt der kommerzielle Charakter der Äußerung daher ___nur, wenn der Adressat nach Aufmachung und Darstellung der Ansprache keinem Zwei___fel darüber unterliegt, dass er sich in einem Umfeld befindet, in dem Marktentscheidun___gen von ihm getroffen oder erwartet werden können. Ihm wird gewissermaßen real oder ___virtuell das Eingangsschild des Geschäftslokals vorgehalten, so dass er weiß, dass er sich ___auf einem Markt befindet oder auf einen solchen zubewegt. ___ Sofern Inhalt, Darstellung und Aufmachung eine geschäftliche Handlung nicht un- 102 ___mittelbar erkennbar machen, ist eine besondere inhaltliche Kennzeichnung der Hand___lung als geschäftlich motiviert erforderlich. Diese Kennzeichnung kann verbal, optisch ___oder akustisch erfolgen, solange dies in der konkreten Situation klar, eindeutig und ___zweifelsfrei ist. Aus diesem Grunde erschließt sich, warum in Medien, die nur auditiv ___und gelegentlich auch nur als Hintergrundbegleitung (Hörfunk) wahrgenommen wer___den, akustische Signale erforderlich sind, dagegen bei Medien, die optisch wahrgenom___men werden, die Abgrenzung über Bildsignale vermittelt werden muss. Eine besondere ___inhaltliche Kennzeichnung ist ebenfalls erforderlich, wenn der Werbecharakter einer ___Äußerung zwar nach Inhalt und Aufmachung eindeutig ist, dieser Charakter aber durch ___zusätzliche verschleiernde Mitteilungen verwässert wird. So ist es, wenn eine „Ausflugs___fahrt mit Verkaufsveranstaltung“ angekündigt, dann aber vorenthalten wird, dass die ___Verkaufsveranstaltung während des Mittagessens oder an einem Ort stattfindet, der kei___ne Ausweichmöglichkeiten für denjenigen lässt, der an dieser Veranstaltung nicht teil___nehmen möchte.379 ___ ___ b) Kommunikationsspezifische Besonderheiten ___ ___ aa) Kommerzieller Rahmen ___ ___ (1) Verkaufsveranstaltungen. Wird ein Adressat von einem Unternehmer kontak- 103 ___tiert, so rechnet auch mit kommerziellen Botschaften. Bereits aufgrund des Absenders ist ___daher regelmäßig nach den Umständen erkennbar, dass die Ansprache keinen anderen ___als Werbecharakter hat. In solchen Situationen ist eine ausdrückliche Offenlegung oder ___Kenntlichmachung des kommerziellen Charakters nicht erforderlich. Anders ist es, wenn ___die angebotene Leistung in den Freizeitbereich des Rezipienten hineinragt, er also über ___das Angebot dieser Leistung hinaus keine weitergehende geschäftliche Ansprache er___ ___ ___379 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.14.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____warten muss. So ist es bei Urlaubsfahrten und Freizeit-380 oder Kulturveranstaltun____gen,381 die von Unternehmen angeboten werden, denn bei ihnen erwartet der Adressat ____keine andere als die touristische oder kulturelle Leistung. Wird eine Urlaubsfahrt mit ____einer Verkaufsveranstaltung kombiniert, so ist auf diese Veranstaltung, ihren Beginn ____und ihre Dauer sowie die Möglichkeit zur Vermeidung der Teilnahme an ihr so deutlich ____hinzuweisen,382 dass der durchschnittliche Verbraucher diesen Hinweis auch im Zu____sammenhang mit der Leistungsbeschreibung findet. Das gilt für Ausflugsfahrten ebenso ____wie für mehrtägige Urlaubsfahrten.383 Dabei gelten die Grundsätze des § 5 zur Blickfang____werbung. Daraus folgt, dass der Hinweis auf den Charakter der Fahrt im Blickfang einer ____Werbung zu erwähnen ist, wenn es einen solchen Blickfang gibt, jedenfalls aber mit ei____nem Sternchenhinweis, der am Blickfang teilhat, zu erläutern (unten § 5 Rn. 111).384 Da____bei ist der Begriff „Verkaufsfahrt“ oder „Ausflug mit Verkaufsveranstaltung“ zu wählen. ____„Werbefahrt“ hielt der BGH in der Vergangenheit für zu ungenau.385 Das mag man heute ____anders sehen. Die Angaben zu Beginn, Dauer und Vermeidbarkeit des Verkaufsteils sind ____im Zusammenhang mit der Leistungsbeschreibung vorzunehmen. Die Hinweise sind mit ____dem Angebot der Fahrt selbst zu vermitteln, also bereits in der Werbung. Eine spätere ____Information, die erst nach Buchung oder gar erst auf der Fahrt erfolgt, ist nicht mehr ____rechtzeitig. ____ ____ (2) Hausbesuche, Telefonanrufe, Briefe. Wird ein Verbraucher in seinem priva104 ____ten Bereich oder an seinem Arbeitsplatz durch Hausbesuch oder telefonisch kontak____tiert, so rechnet er nach den unmittelbaren Umständen einer solchen Kontaktaufnahme ____nicht mit einer kommerziellen Ansprache, die ihn persönlich betrifft. Ebenso ist es, wenn ____eine Privatperson zu einer Feier (mit anschließender Verkaufsveranstaltung oder mit ____kommerzieller Ansprache) eingeladen wird.386 Im Bereich der telefonischen Kontaktauf____nahme schützt in dieser Erwartungshaltung das rigide Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2, das ____insoweit ein normativ gestütztes Verkehrsverständnis begründet (oben Rn. 97). Am Ar____beitsplatz rechnet die Privatperson mit kommerzieller Kontaktaufnahme, die dienstliche ____Verrichtungen betrifft, nicht aber mit einer Kontaktaufnahme zu Zwecken persönlicher ____Bedarfsdeckung durch das Angebot etwa von gesundheitsbezogenen oder Versiche____rungsleistungen. Daher ist – soweit die Kontaktaufnahme überhaupt zulässig ist – zu ____Beginn des Gesprächs der kommerzielle Zweck offenzulegen. Das erfordert die Of____fenlegung der Identität und des genauen Gesprächszwecks in einer Weise, die es dem ____angesprochenen Verbraucher gestattet, Charakter, Dauer und Ziel des Gesprächs zu er____kennen. Dies gilt auch, wenn sich der Unternehmer durch vorbereitende Kontaktaufnah____men eine generelle oder spezielle Einwilligung zu der Ansprache im Privatbereich ver____schafft hat. Wer als Unternehmer einen Gutschein ausgibt, mit dem der Angesprochene ____ein Angebot anfordern kann, der darf nicht voraussetzen, dass der Angesprochene, der ____ ____ ____380 Bsp.: BGH 21.6.1990 – I ZR 303/88 – GRUR 1990, 1020 – Freizeitveranstaltung. ____381 Bsp. für eine Kulturveranstaltung mit Werbecharakter: BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, ____461 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung. 382 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.14; Pluskat WRP 2003, 18. ____383 BGH 8.10.1987 – I ZR 184/85 – GRUR 1988, 130, 131 – Verkaufsreisen. ____384 Ebenso BGH 10.10.1985 – I ZR 240/83 – GRUR 1986, 318, 320; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.14; etwas ____modifiziert u.a. durch BGH 28.11.2002 – I ZR 110/00 – GRUR 2003, 249, 250 – Preis ohne Monitor ____(Richtigstellung von unklaren Angaben im Blickfang durch Fußnotentext, der durch Sternchen im Blickfang angezeigt wird); Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.95. ____385 BGH 7.7.1988 – I ZR 36/87 – GRUR 1988, 829, 830 – Verkaufsfahrten II; zust. Götting/Nordemann/ ____Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.26 (ebenso für „Butter-“ und „Kaffeefahrt“). ____386 Vgl. insoweit OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE-WettbR 1997, 1.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___dieser Aufforderung folgt, nunmehr auch mit einem Hausbesuch des Unternehmers ___rechnet.387 Davon unabhängig zu beurteilen ist, ob in der Erschleichung der faktischen ___Möglichkeit zum Hausbesuch auch eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 liegt.388 Wer mit ei___nem äußerlich nicht als Werbung erkennbaren neutralen Briefumschlag Privatpersonen ___kontaktiert und den Werbecharakter des Schreibens mit einem scheinbar neutral ge___schriebenen „POST-IT“-Aufkleber mit der Aufschrift „Probier’ das mal. Das funktioniert ___wirklich. FRANK“ beschreibt, verschleiert den Werbecharakter.389 ___ Im Unternehmensbereich ist die Lage anders. Jedenfalls in seinem Ladenlokal oder 105 ___in seiner betrieblichen Kommunikationssphäre rechnet der Gewerbetreibende selbstver___ständlich mit kommerzieller Ansprache. Wer dort mit dem Unternehmer Kontakt auf___nimmt, muss den Zweck der Kontaktaufnahme also nicht grundsätzlich offenbaren, denn ___er folgt „unmittelbar aus den Umständen“. Anders ist es, wenn eine Kontaktaufnahme ___mit anderen als kommerziellen Wünschen erläutert wird. Wer einen Unternehmer kon___taktiert und ein Presseinterview oder eine Marktbefragung vortäuscht, der verheimlicht ___den kommerziellen Charakter einer Ansprache, wenn das Gespräch zu einer Werbe- oder ___Verkaufsansprache genutzt wird. In einem solchen Falle ist dieser Zweck auch bereits zu ___Beginn des Gesprächs offenzulegen, um den Anforderungen des § 4 Nr. 3 zu genügen. ___ ___ (3) Laienwerbung. Mit einer kommerziellen Ansprache durch Bekannte, Freunde, 106 ___Arbeitskollegen oder gar Familienangehörige muss ein Adressat nach den Umständen ___nicht rechnen (oben Rn. 65, 99). Der Laienwerber, der von einem Unternehmen gezielt ___zum Zwecke des Einbruchs in die Privatsphäre von Personen eingesetzt wird, muss daher ___darauf hingewiesen werden, dass der Zweck einer kommerziellen Ansprache offenzulegen ___ist. Der Unternehmer muss organisatorisch die Voraussetzungen dafür schaffen, dass dies ___auch tatsächlich geschieht. Unterbleibt dies, so ist bereits der Einsatz von Laienwerbern ___eine getarnte kommerzielle Praktik (oben Rn. 65).390 Dies gilt allerdings nur, wenn die ___kommerzielle Tätigkeit des Unternehmers darauf angelegt ist, Leistungen über Laien ab___zusetzen. Bietet der Unternehmer einem nicht näher bekannten Kunden oder Interessen___ten eine Prämie dafür an, dass dieser ihm weitere Kunden zuführt („Kunden werben Kun___den“, „Geschenkabonnement“), so führt und verantwortet nicht der Unternehmer die ___Kommunikation, sondern der eigenverantwortlich aktiv werdende Laie tut es. Aspekte des ___Schutzes vor einer Belästigung oder einer unsachlichen Beeinflussung, die bei der Laien___werbung noch im Vordergrund stehen,391 bieten keine taugliche Grundlage, um die Fall___gruppe der Laienwerbung generell auf § 4 Nr. 3 zu stützen. Doch sollte stärker als bisher ___davon ausgegangen werden, dass Geschäftsmodelle, die ihren Absatz über Laien organi___sieren, in besonderem Maße die Vorgaben des § 4 Nr. 3 zu beachten haben.392 ___ ___ 387 BGH 15.5.1968 – I ZR 17/66 – GRUR 1968, 648, 649 – Farbbildangebot. ___388 Dafür wohl BGH aaO; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.15. ___389 LG Hannover 25.1.2001 – 25 O 5381/00 – WRP 2001, 839. ___390 BGH 27.9.1990 – I ZR 213/89 – GRUR 1991, 150, 151 – Laienwerbung für Kreditkarten; OLG Frankfurt ___11.1.1996 – 6 U 185/94 – WRP 1996, 643, 644. ___391 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 17 – Kunden werben Kunden; BGH 20.12.2001 – I ZR 227/99 – GRUR 2002, 637, 639 – Werbefinanzierte Telefongespräche; OLG Saarbrücken 3.11.2004 – 1 U ___125/04–23 – WRP 2005, 75; OLG München 22.6.1995 – 29 U 5516/94 – NJWE-WettbR 1997, 1. Teilweise ___überholt sind allerdings BGH 29.9.1994 – I ZR 138/92 – GRUR 1995, 122 – Laienwerbung für Augenoptiker; ___BGH 27.2.1981 – I ZR 75/79 – GRUR 1981, 655, 656; BGH 23.1.1959 – I ZR 130/58 – GRUR 1959, 285, 286 – ___Bienenhonig. 392 Bsp.: OLG München 6.7.1995 – 29 U 2847/94 – WRP 1996, 42, 44 (mit Auszügen aus einem ___„Beraterhandbuch“ für die Kundenansprache durch Laien); OLG Zweibrücken 16.4.1999 – 2 U 41/98 – ___NJWE-WettbR 2000, 40 (Verknüpfung des Einsatzes von Laien mit deren Arbeitsverhältnis); LG Offenburg ___7.8.1997 – 2 O 60/96 – WRP 1998, 85, 88.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ bb) Neutraler Rahmen ____ ____ (1) Meinungsumfragen. Wer telefonisch oder persönlich aufgefordert wird, an einer 107 ____Meinungsumfrage, einer Marktforschungsstudie oder einem Interview teilzunehmen, ____muss nach den Umständen nicht unmittelbar damit rechnen, dass diese Ansprache kom____merziellen Zwecken dient. Auch wenn Meinungsumfragen zu kommerziellen Zwecken ____stark zugenommen haben, so handelt es sich immer noch um ein Kommunikationsmit____tel, das ideellen, wissenschaftlichen und statistischen Zwecken vorbehalten ist. Schon ____aus diesem Grunde besteht eine normativ begründete Erwartung dahingehend, dass ____Marktentscheidungen von dem Angesprochenen nicht erwartet werden (oben Rn. 97). ____Dient die Umfrage daher der Vorbereitung von Verkaufs- oder Werbegesprächen, ____so ist dieser Zweck schon zu Beginn der Ansprache offenzulegen, so dass der Ad____ressat auf die spätere Veränderung des Kommunikationszwecks vorbereitet ist.393 ____Die Nichtoffenlegung des Werbe- oder Verkaufszwecks wurde vom Gesetzgeber bereits in ____der Begründung zum UWG 2004 als eindeutiger Fall einer getarnten kommerziellen An____sprache angesehen, wenn dies etwa dazu dient, Adressen zu sammeln oder sonstige ____kommerziell relevante Daten zu beschaffen.394 Dem ist zuzustimmen. ____ Keine eindeutige Kennzeichnung liegt darin, die Befragung als „Marktforschungs108 ____studie“ zu bezeichnen, wenn die Umfrage in der Hauptsache dazu dient, Adressmaterial ____zu beschaffen (oben Rn. 64, 66).395 Ebenso ist der Begriff „Umfrage“ nicht genügend, ____wenn die Durchführung bezweckt, auch Vertragsbeziehungen anzubahnen.396 Auch un____ter „Meinungsumfrage“ stellt sich der Adressat noch kein Verkaufs- oder Werbe____gespräch oder ein Instrument zur Adressensammlung vor.397 Das gilt ebenfalls für ____Presseunternehmen, wenn diese mit der Umfrage keine publizistischen, sondern Adress____sammelzwecke verfolgen. Auch sie haben diesen Zweck offenzulegen. Anders ist es bei ____„Kundenbefragungen“ durch Unternehmen. Jedenfalls wenn eine solche Befragung ____schriftlich erfolgt und der Adressat anhand der Wahl der Fragen erkennen kann, dass ____nicht seine Meinung zu politischen, kulturellen oder wirtschaftlichen Themen, sondern ____zu seinem Konsumverhalten oder seinen Präferenzen gefragt ist, ist aus den Umstän____den unmittelbar erkennbar, dass kommerziell bedeutsame Daten abgefragt wer____den. So wurde es als erkennbare kommerzielle Kommunikation angesehen, dass eine ____Weinkellerei eine „Verbraucher-Briefumfrage“ durchführte und dabei Fragen zu Trink____gewohnheiten, Weinverbrauch, bevorzugten Weinarten, in den letzten zwölf Monaten ____eingekauften Weinmengen, deren durchschnittlicher Preislage, gewünschter Beratung ____beim Weineinkauf und bei der Vorratshaltung stellte.398 In der Tat erkennt der Adressat ____durch die Offenlegung der Tätigkeit des Unternehmers und die Fragenauswahl, worum ____es bei der Befragung geht, so dass die Tarnung entfällt. Allerdings muss nach der Art der ____Kontaktaufnahme ausreichend Zeit bestehen, den kommerziellen Charakter aufzuklären. ____Eine telefonische oder persönliche Befragung müsste daher strengeren Regeln unterlie____gen. ____ ____ ____ ____393 Gloy/Loschelder/Erdmann/Frank § 53 Rn. 33. ____394 RegE 2003, BTDrucks. 15/1487, S. 17; vgl. auch OLG Frankfurt 10.4.1989 – 6 W 20/89 – GRUR 1989, ____845; Gutachterausschuss 3/1970 WRP 1981, 238. ____395 OLG Frankfurt 10.4.1989 – 6 W 20/89 – GRUR 1989, 845. 396 Vgl. LG Frankfurt/M. 27.10.1999 – 2/6 O 415/99 – WRP 2000, 1195, 1196. ____397 LG Berlin 19.3.1996 – 16 O 396/95 – NJW-RR 1997, 747. ____398 BGH 11.10.1972 – I ZR 142/71 – GRUR 1973, 286 – Verbraucher-Briefumfragen; anders KG 23.11.1971 – ____5 U 2265/91 – GRUR 1972, 192 (Lexikonverlag befragt Kunden nach ihren Fremdsprachenkenntnissen).

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ (2) Wissenschaftliche Gutachten. Wissenschaftliche Gutachten stellen typischer- 109 ___weise keine geschäftlichen Handlungen dar. Im Lauterkeitsrecht spielen Gutachten eine ___Rolle, wenn sie – ggf. auch auszugsweise – in Unternehmensäußerungen verwendet ___werden, sei es, dass diese Äußerungen sich bei der Beschreibung von Produktqualitäten ___auf wissenschaftliche Gutachten als Beleg berufen, sei es, dass Gutachten eingeholt ___werden, um Produkte zu platzieren.399 Der Hinweis auf „wissenschaftliche Prüfung“ ___oder „wissenschaftliche Nachweise“ bei der Angabe von Produktqualitäten er___zeugt für den Adressaten den Eindruck, dass die hierauf bezogenen Aussagen in ___einer Unternehmensäußerung das „Ergebnis unabhängiger, objektiver und der ___Wahrheit verpflichteter Forschung und Prüfung“ sind.400 Der Adressat geht mithin ___davon aus, dass wissenschaftliche Aussagen unabhängig entstehen. Sind diese Aussa___gen einem Unternehmen günstig, darf es sich diese Aussage aber selbstverständlich zu ___Eigen machen. Auch dürfen die Aussagen in der eigenen Werbung benutzt werden, ___sofern sie wahrheitsgemäß, ohne Entstellungen oder verfälschende Zusätze über___nommen werden. In einem solchen Fall ist die faktische Werbewirkung der übernom___menen Aussage vom Lauterkeitsrecht hinzunehmen. Unternehmer sind auch im Übrigen ___nicht verpflichtet, sich ausgewogen und neutral zu äußern, wenn sie sich über Produkt___qualitäten ihrer eigenen Waren oder Dienstleistungen oder die anderer Unternehmen ___äußern. Zu Recht weist Köhler darauf hin, dass ein Hotelier, den ein Gast nach einem ___guten Restaurant fragt, nicht unlauter handelt, wenn seine Antwort nicht neutral und ___ausgewogen ist.401 Etwas schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob ein Verband, der um ___eine Empfehlung für eine Schönheitsklinik gebeten wird, ein Mitgliedsinstitut mit sehr ___lobenden Worten empfehlen darf, ohne offenzulegen, dass das von ihm genannte Unter___nehmen von der Ehefrau des Verbandspräsidenten geführt wird.402 Zwar unterliegen Un___ternehmen keinem Mäßigungsverbot, und auch Verbände als Interessenvertretungen ___dürfen einseitig bleiben und die Grenzen der Sachlichkeit verlassen, solange weder § 4 ___Nr. 7 und Nr. 8 noch die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer unzulässigen vergleichen___den Werbung verletzt werden (oben Rn. 72, 82). Die persönliche Verbundenheit mit ei___nem Einzelmitglied eines Verbandes verlässt allerdings auch die Erwartungshaltung des ___bei einem Verband Anfragenden. Doch dürfte hier weniger § 4 Nr. 3 betroffen sein als ___§ 5a Abs. 1 bzw. Abs. 2. Nicht der kommerzielle Hintergrund der Empfehlung wird näm___lich verschleiert, sondern eine für den Anfragenden wesentliche Information über die ___bereits angekündigte Marktentscheidung vorenthalten. Es geht also nicht um einen ___Schutz im Vorfeld der Marktkommunikation (oben Rn. 31). ___ Die Grenze des § 4 Nr. 3 wird überschritten, wenn die Aussage den vor- 110 ___beschriebenen Kriterien nicht entspricht, also die Form des Gutachtens oder der ___wissenschaftlichen Aussage übernommen wird, es sich aber tatsächlich um eine ___Werbeaussage handelt.403 Die Verwendung oder Übernahme von wissenschaftlichen ___Äußerungen in einer Unternehmenswerbung gehört zu den frühesten Fällen der getarn___ ___ ___ ___399 Bsp.: OLG Hamburg 25.5.2004 – 5 U 129/03 – GRUR-RR 2004, 259 (Auftragsstudie „Babes und Zicken“). ___400 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.18; ähnlich Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 101 f. ___401 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.48. ___402 Für unlauter gehalten von OLG Hamburg 15.10.1992 – 3 U 63/92 – WRP 1993, 494; dagegen ___Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 3.48; zurückhaltend zur Verallgemeinerung auch MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 164. ___403 BGH 10.1.1968 – Ib ZR 43/66 – BGHZ 50, 1 = GRUR 1968, 645, 646 – Pelzversand; BGH 17.11.1960 – ___I ZR 78/59 – GRUR 1961, 189, 191 – Rippenstreckmetall I. Vgl. auch BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR ___1989, 516, 518 – Vermögensberater (Werbung in der Form von neutralen Finanzinformationen).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ten Werbung, mit denen sich bereits das Reichsgericht beschäftigte.404 Äußert sich der in ____einen Laborkittel gekleidete Schauspieler in scheinbar neutralen und gutachterlichen ____Worten über ein Produkt, so wird die Werbeaussage nur in das Gewand wissenschaftli____cher Aussagen gekleidet. Dann überwiegt der Werbecharakter, weil verheimlicht wird, ____dass die Äußerung nicht aus dem Funktionsbereich entstammt, dem zu entstammen ____sie vorgibt. Die Verheimlichung muss also dadurch aufgehoben werden, dass auf den ____schauspielerischen Hintergrund hingewiesen wird. Nur eingeblendete oder eingedruckte ____Hinweise wie „Werbeäußerung“ heben diesen Effekt auf. Der Hinweis auf eine „Spiel____szene“ oder die Wendung „Äußerung nachgestellt“ genügt nicht, weil sie den fiktiven ____und zu Werbezwecken gestellten Charakter der Äußerung nicht kompensieren. ____ ____ cc) Publizistischer Rahmen ____ ____ (1) Kennzeichnungspflichten bei Presseinhalten. Ist eine redaktionelle Äuße111 ____rung nach ihrer Aufmachung, Darstellung oder aufgrund eines werblichen Überschus____ses gegenüber dem publizistischen Gehalt der Äußerung als überwiegend kommerziell ____motiviert anzusehen, so ist der kommerzielle Charakter zu kennzeichnen. Für das Maß ____der erforderlichen Kennzeichnung haben sich in der Vergangenheit Regeln gebildet, ____die darauf abstellen, in welcher Rubrik eines Presseproduktes die Äußerung be____reitgestellt wurde. Es kommt für den Umfang der nötigen Kennzeichnung darauf an, ____ob der Werbecharakter einem redaktionellen Artikel, einer Anzeige in redaktionellem ____Gewand, einem gesponserten Preisrätsel entstammt, ob die Mitteilung in einer Tages____zeitung oder einem Kunden- oder Anzeigenblatt enthalten ist. Die Kennzeichnungsre____geln nehmen darauf Rücksicht, dass der Inhalt eines Presseerzeugnisses optisch wahr____genommen wird, zudem darauf, dass die Zeitung räumlich redaktionelle Mitteilungen ____von Anzeigen trennt. Der Adressat hat diese Trennung „gelernt“, sie ist daher Teil sei____ner auch normativ durch Gesetze und Selbstverpflichtungen geprägten Erwartungshal____tung geworden (oben Rn. 71). Als Grundregel für die Kennzeichnung gilt, dass eine Mit____teilung mit Werbecharakter nicht äußerlich mit redaktionellen Texten verwechselbar ____sein darf. Dafür galt früher der Maßstab des flüchtigen Lesers, heute der des durch____schnittlich gebildeten und situationsadäquat aufmerksamen Rezipienten (oben Rn. 96). ____Auch dieser Leser erwartet eine Kennzeichnung im räumlichen Zusammenhang mit ____dem Artikel und nicht erst im Impressum der Zeitschrift.405 Der Leser muss noch vor ____Textlektüre erkennen können, welchem Zweck die Äußerung dient. Es hat sich daher ____nicht nur in den Pressegesetzen der Länder,406 sondern auch aufgrund der ZAW____Richtlinien für redaktionell gestaltete Anzeigen nur eine einzige Kennzeichnung als ____genügend herausgestellt, nämlich die Platzierung des Wortes „Anzeige“, die in ____Schriftart, -grad und -stärke sowie Ort der Platzierung erkennbar machen muss, dass es ____sich hier um bezahlte Mitteilungen handelt.407 Für eine äußerlich klare Kennzeichnung, ____die unzweifelhaft und eindeutig ist, ist das Wort „Anzeige“, „Anzeigenforum“407a oder ____ ____ ____404 RG 17.3.1936 – II 239/35 – GRUR 1937, 60, 63; RG 16.10.1934 – II 121/34 – GRUR 1935, 55, 59; RG 30.3.1938 – II 159/37 – GRUR 1938, 790, 796; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 156. ____405 So bereits OLG Celle 3.7.1957 – 3 U 10/56 – GRUR 1959, 191, 192; ebenso Ziff. 6 der ZAW-Richtlinien ____für redaktionell gestaltete Werbung; Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.51. ____406 Vgl. die Textfassungen bei Löffler/Sedelmaier § 10 LPG. ____407 ZAW-Richtlinien Ziff. 5; ebenso für das Wettbewerbsrecht BGH 14.3.1996 – I ZR 53/94 – GRUR 1996, 791, 792 – Editorial II; ähnlich BGH 29.3.1974 – I ZR 15/73 – GRUR 1975, 75, 77 – Wirtschaftsanzeigen – ____public relations; OLG Hamburg 16.11.2011 – 5 U 58/11 – WRP 2012, 476; MünchKommUWG/Heermann § 4 ____Nr. 3 Rn. 23. ____407a OLG Schleswig 29.12.2011 – 6 U 30/11 – BeckRS 2012, 661 m. Anm. E. Feldmann GRUR-Prax 2012, 96.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___„Werbung“408 genügend. Der Schriftgrad muss größer sein als der im Text gewählte, ___eine Umrahmung des Artikels ist sinnvoll, um klarzustellen, wo die Werbeanzeige en___det und wo der unabhängige redaktionelle Text beginnt.409 ___ Als dem Begriff „Anzeige“ nicht gleichwertig angesehen werden durch die ZAW- 112 ___Richtlinien, aber auch die Gerichte „PR-Mitteilungen“,410 „Sonderveröffentlichung“,411 ___„Public Relations“,412 „Werbereportage“ oder „Ende des redaktionellen Teils“.413 Diese ___Beurteilung gründet sich im Wesentlichen auf Ziff. 8 der ZAW-Richtlinien für redaktio___nell aufgemachte Werbung, die einige der genannten Begriffe ausdrücklich als nicht ge___nügend ansieht (oben Rn. 42). Dahinter steckt das Bemühen, einen möglichst eindeuti___gen und klaren Ausdruck zu finden, der auch die Erwartung des Verkehrs bestimmen ___kann, und insbesondere auch Verwechslungen mit Pressemitteilungen neutraler Art zu ___vermeiden.414 Da die ZAW-Richtlinien mittlerweile für den Pressebereich in dieser Art ___verständnisbildend geworden sind, ferner auch Art. 7 Abs. 2 UGPRL für „wesentliche ___Informationen“ Eindeutigkeit und Zweifelsfreiheit verlangt, ist dem zuzustimmen.415 Der ___Hinweis muss unmittelbar vor jedem Artikel mit Werbecharakter, waagerecht und ge___trennt von einem etwaigen Seitenbruch so platziert werden, dass er unschwer zu Beginn ___der Äußerung erkennbar ist.416 Das erfordert eine Schriftgröße, die deutlicher als der ___Text, wenngleich auch nicht identisch mit der Schriftgröße der Überschrift gefasst ist. ___Eine Kennzeichnung in einer Schriftgröße, die halb so groß ist wie die der Artikelüber___schrift, ist jedenfalls ausreichend.417 ___ Auch für eigentliche Werbeanzeigen gilt, dass diese durch ihre Anordnung, Auf- 113 ___machung oder Formulierung nicht wie ein redaktioneller Beitrag gestaltet sein dürfen.418 ___Der Charakter einer gegen Bezahlung erfolgten Veröffentlichung muss äußerlich klar ___erkennbar sein und den vorgehend beschriebenen Kriterien genügen. Das gilt vor allem, ___wenn auf einer Seite sowohl erkennbare als auch redaktionell aufgemachte Anzeigen zu ___finden sind.419 ___ Erst recht gilt die vorgenannte Regel für redaktionelle Artikel, die bezahlte Texte 114 ___oder Texte mit einem deutlichen werblichen Überschuss enthalten. Auch hier hat die ___Kennzeichnung optisch leicht erkennbar durch das Wort „Anzeige“ oder „Werbung“ zu ___erfolgen. Das gilt auch für das Editorial einer Apothekenzeitschrift und das Cover einer ___Zeitschrift.420 Woraus der kommerzielle Überschuss folgt, sei es aus der Textformulierung ___selbst oder der gegenüber platzierten Werbeanzeige, ist insoweit gleichgültig. Dagegen ___bedarf der Umstand, dass ein Editorial nicht von demjenigen verfasst wurde, der dort als ___Autor genannt und möglicherweise auch im Bild dargestellt wird, keiner Offenbarung ___ ___ ___408 LG Düsseldorf 23.8.2011 – 12 O 329/11 – BeckRS 2011, 28756. ___409 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.21 f. 410 OLG Düsseldorf 21.1.1972 – 2 U 130/71 – WRP 1972, 145, 146. ___411 LG München 29.6.2005 – 1 HKO 2531/05 – WRP 2006, 775, 776. ___412 BGH 29.3.1974 – I ZR 15/73 – GRUR 1975, 75, 77 – Wirtschaftsanzeigen – public relations. ___413 So jeweils Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.21 a; ihm folgend Lehmler § 4 Nr. 3 Rn. 22; ebenso Götting/ ___Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.50. ___414 Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 30. 415 Ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 23. ___416 OLG Frankfurt 6.10.2006 – 6 U 109/06 – WRP 2007, 111; LG Stuttgart 20.12.2006 – 39 O 138/06 KfH – ___WRP 2007, 1274 (Anzeigenkennzeichnung); Ausführlich Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 32. ___417 OLG Hamm 27.9.2011 – 4 U 102/11 – BeckRS 2011, 25082. ___418 OLG Düsseldorf 28.5.2009 – 20 W 42/09 – WRP 2009, 1311, 1312; LG Stuttgart 13.2.2006 – 40 O 16/06 – WRP 2006, 773, 775; LG München 29.6.2005 – 1 HKO 2531/05 – WRP 2005, 775, 776. ___419 OLG Frankfurt 6.10.2006 – 6 U 109/06 – WRP 2007, 111. ___420 BGH 14.3.1996 – I ZR 53/94 – GRUR 1996, 791, 792 – Editorial II; zum Cover OLG Hamburg 19.6.2012 – ___5 W 58/12 – WRP 2012, 1287.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____nach § 4 Nr. 3. Solange das Editorial Unternehmenswerbung ist, muss dieser Umstand ____unabhängig von der Person des dort genannten Autoren genannt werden.421 ____ Für redaktionelle Anzeigenblätter wurde bereits ausgeführt, dass diese nicht für 115 ____sich genommen als erkennbare Werbung anzusehen sind (oben Rn. 79). Daher sind auch ____redaktionell aufgemachte Artikel mit den Begriffen „Anzeige“ oder „Werbung“ zu kenn____zeichnen.422 Vereinzelt wird angenommen, dass der Adressat bei solchen überwiegend ____der Werbung dienenden Blättern mit einem Übermaß an Werbung rechnet423 und daher ____die äußere Aufmachung schon zur Kennzeichnung genügen kann.424 Das erscheint rich____tig bei firmeneigenen Kundenzeitschriften, die schon auf dem Deckblatt erkennen ____lassen, dass sie aus der Hand eines einzigen Unternehmens stammen (oben Rn. 79).425 ____Allerdings ist auch bei diesen Zeitschriften der Abdruck neutraler Äußerungen nicht ____ausgeschlossen. So mag die Kundenzeitschrift einer Bank überwiegend die Produkte des ____Hauses beschreiben und lobend hervorheben. Erscheint allerdings ein Artikel, der über ____die Entwicklung von Zinsen oder Devisen berichtet, darf und wird der Adressat auch ____neutrale Äußerungen erwarten. Die Vermischung eines Berichts über die Zinsentwick____lung mit der gleichzeitigen Anpreisung eines einzelnen Finanzproduktes, das diesen ____Entwicklungen Rechnung trägt, ist dann nicht mehr nur noch redaktionell, sondern inte____ressengeleitet. Daher sind die Grundsätze des § 4 Nr. 3 bei Kundenzeitschriften nicht von ____vornherein aufgehoben.426 Ebenso ist es bei Sonderveröffentlichungen oder Anzeigen____blättern, die nur Werbung enthalten. Die Kennzeichnung als Sonderveröffentlichung ____genügt nur, wenn es an redaktionellen Artikeln fehlt, die Titelkennzeichnung als Anzei____genblatt ebenso nur unter dieser Voraussetzung.427 ____ Produktplatzierungen zeichnen sich – unabhängig von der rundfunkrechtlichen 116 ____Terminologie (oben Rn. 47) – herkömmlich dadurch aus, dass für die Erwähnung oder ____Darstellung von Produkten Zahlungen geleistet werden. Das spielt in der Presse eine Rolle, ____wenn Produktinterviews (oben Rn. 84)428 durchgeführt oder Produkte für Gewinnspiele ____oder Preisausschreiben kostenlos bereitgestellt werden (oben Rn. 85 f.).429 Eine solche Un____terstützung der Erwähnung ist ausreichend gekennzeichnet, wenn der Wert und der ____Umstand, dass die Produkte kostenlos zur Verfügung gestellt wurden, offenbart ____werden.430 Bei bezahlten Produktinterviews ist dagegen die Kennzeichnung als Anzeige ____oder Werbung erforderlich.431 Im Zweifel empfiehlt sich auch in Berichterstattungen über ____Produkte ein Hinweis darauf, von wem die Informationen in welchem Umfang bereitge____ ____ 421 A. A. wohl MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 52. ____422 OLG Hamm 27.9.2011 – 4 U 102/11 – BeckRS 2011, 25082. ____423 BGH 20.2.1997 – I ZR 12/95 – GRUR 1997, 907, 909 – Emil-Grünbär-Club. ____424 Vgl. OLG Hamm 1.2.1979 – 4 U 294/78 – WRP 1979, 561; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.20; B. Lorenz ____WRP 2008, 1494, 1496. 425 OLG Hamm 1.2.1979 – 4 U 294/78 – WRP 1979, 561; ebenso Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 ____Rn. 3.63. In der Tendenz auch OLG München 3.9.1998 – 6 U 3038/98 – ZUM-RD 1998, 543, 546 („nicht so ____deutliche“ Kennzeichnung bei Zeitungsbeilagen, die sich „erkennbar mit Wirtschaftsthemen“ befassen). ____426 BGH 16.2.1989 – I ZR 72/87 – GRUR 1989, 516, 518 – Vermögensberater; OLG Köln 16.10.1970 – 6 U ____74/70 – AfP 1971, 74; LG Hamburg 8.5.1996 – 315 O 193/96 – WRP 1997, 253; Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 36; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.25. 427 LG München 29.5.2005 – 1 HKO 2531/05 – WRP 2006, 775, 776; MünchKommUWG/Heermann § 4 ____Nr. 3 Rn. 28. ____428 Vgl. BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 542 – Produktinterview. ____429 BGH 11.7.1996 – I ZR 79/94 – GRUR 1996, 804 – Preisrätselgewinnauslobung III; BGH 7.7.1994 – I ZR ____162/92 – GRUR 1994, 823 – Preisrätselgewinnauslobung II; BGH 7.7.1994 – I ZR 104/93 – GRUR 1994, 821 – Preisrätselgewinnauslobung I; für das Fernsehen BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – WRP 2002, 1136 – ____Gewinnspiel im Radio. ____430 BGH 11.7.1996 – I ZR 183/93 – GRUR 1997, 145, 147 – Preisrätselgewinnauslobung IV. ____431 Vgl. BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 542 – Produktinterview.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___stellt wurden. Zwingend erforderlich ist das nicht stets, denn eine Redaktion darf auf ___Informationen Dritter, auch auf solche, die Unternehmen selbst bereitstellen, zurückgrei___fen, ohne dass die Verwendung dieser Informationen schon Werbecharakter erhält (oben ___Rn. 84). Wenn der Werbecharakter allerdings überwiegt, kann der Hinweis diesen Cha___rakter jedenfalls abschwächen. ___ ___ (2) Rundfunk. Die rundfunkrechtlichen Kennzeichnungsgebote für Werbung 117 ___(und Teleshopping) gelten nicht ohne weiteres auch im Lauterkeitsrecht (oben ___Rn. 32, 38). Sie haben aber eine normative Kraft, die auch das Verständnis des Ad___ressaten von Rundfunksendungen beeinflusst (oben Rn. 71). Der Adressat ist es näm___lich gewohnt, dass diese Normen befolgt werden, so dass er davon ausgeht, dass auch ___eine Sendung, die der rundfunkrechtlichen Regulierung nicht unterliegt, faktisch dieses ___Adressatenverständnis bedienen muss (oben Rn. 97). So mag der Anwendungsbereich ___der Rundfunkregulierung fehlen, weil das Angebot außerhalb Deutschlands gesendet, ___aber hierzulande empfangen wird (vgl. § 1 Abs. 3 RStV), oder aber im Internet für weniger ___als 500 Nutzer zeitgleich empfangbar ist (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 RStV) bzw. aus gegen Einzelent___gelt freigeschalteten Sendungen besteht (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 RStV). Im Rundfunk rechnet der ___Rezipient gleichwohl mit der Einhaltung des Trennungsgrundsatzes (§ 7 Abs. 3 RStV) ___und er rechnet ebenso damit, dass ihm Werbung (und Teleshopping) nicht nur optisch, ___sondern auch akustisch durch eindeutige Kennzeichen, insbesondere Jingles, die ___Einblendung von Werbelogos oder das Anschwellen der Lautstärke mitgeteilt werden. ___Zu solchen Signalen verpflichtet § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV.432 Sie sind daher auch für die lau___terkeitsrechtliche Zulässigkeit erforderlich (und genügend). Diese Annahme ist nicht nur ___sinnvoll, weil die rundfunkgesetzlichen Vorgaben normativ das Adressatenverständnis ___beeinflussen, sondern weil das Medium Rundfunk sich akustischer wie optischer Kom___munikationssignale bedient und der durchschnittlich aufmerksame Rezipient das Medi___um nicht stets mit allen Sinnen gleichzeitig wahrnimmt. Wer die rundfunkrechtlich vor___geschriebenen Kennzeichnungen unterlässt, verstößt daher nicht – wie die herrschende ___Meinung argumentiert – gegen Marktverhaltensvorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 (oben ___Rn. 38),433 sondern bereits gegen § 4 Nr. 3. ___ Problematisch ist die Kennzeichnung von Produktplatzierungen, die nicht aus 118 ___programmlich-dramaturgischen Gründen, etwa zur Darstellung der realen Umwelt, ge___rechtfertigt sind.434 Das Rundfunkrecht verbietet sie nicht grundsätzlich (oben Rn. 47), ___sondern knüpft sie an bestimmte Verhaltenspflichten sowie eine „eindeutige“ Kenn___zeichnung „zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei deren Fortsetzung nach ___einer Werbeunterbrechung“. Im für Produktplatzierung weniger aufnahmefähigen Hör___funk muss ein gleichwertiger (hier naturgemäß akustischer) Hinweis erfolgen (§ 7 Abs. 7 ___Satz 4 RStV),435 sofern das Programm selbst oder durch einen vertraglich kontrollierba___ren Auftragnehmer produziert wurde. Bei reinen Kaufproduktionen, also insbesondere ___bei ausländischen Spielfilmen, entfällt die Hinweispflicht. Sofern ein Hinweis danach ___erforderlich ist, sehen die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten ihn als ausrei___chend an, „wenn die Kennzeichnung zu Beginn und zum Ende einer Sendung sowie bei ___ ___ ___432 Vorher bereits entsprechend und mit Modifikationen im Einzelfall die Empfehlung von Asche S. 143; ___Weng S. 154 (auch in der Ankündigung). ___433 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm; R. Bork GRUR 1988, 264, 270; Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 545; Sack ZUM 1987, 103, 114. ___434 Vgl. hierzu § 7 Abs. 7 Satz 2 RStV mit Ziff. 4 Nr. 4 und Nr. 6 der Gemeinsamen Werberichtlinien der ___Landesmedienanstalten für das Fernsehen von 2010; H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 315. ___435 Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 51.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____deren Fortsetzung nach einer Werbeunterbrechung für die Dauer von mindestens 3 Se____kunden die Abkürzung „P“ als senderübergreifendes Logo“ zeigt.436 Man kann be____zweifeln, ob eine nur optische und kurzzeitige Markierung für Zwecke des Lauterkeits____rechts klar, verständlich und eindeutig ist (Art. 7 Abs. 2 UGPRL, oben Rn. 100), doch wird ____man bei Rundfunksendungen auch eine mit der Integrität des Gesendeten verträgliche ____Form der Kennzeichnung verlangen müssen. Eine zu aufdringliche Kennzeichnung wür____de zwangsläufig mit den Integritätsrechten am gesendeten Material kollidieren. Daher ____muss das Lauterkeitsrecht hier etwas von seinem Anspruch an die Eindeutigkeit opfern. ____Auch die ARD- und ZDF-Richtlinien über Werbung im Programm halten diese Art von ____Kennzeichnung für genügend.437 Ergänzend differenzieren sie aber zwischen entgeltli____chen Produktplatzierungen und bloßen Produktionshilfen (oben Rn. 49). Bei ersteren ____soll zusätzlich zu dem „P“ zu Beginn, am Ende und nach Werbeunterbrechungen der ____Schriftzug „enthält Produktplatzierungen“ eingeblendet werden. Enthält eine Sendung ____nur Produktionszuschüsse, wird der Hinweis „unterstützt durch Produktionshilfe“ erfor____derlich. Im Abspann sind dann die unterstützenden Unternehmen in alphabetischer Rei____hung aufzulisten. Diese Vorgaben erfüllen auch die lauterkeitsrechtlichen Kennzeich____nungspflichten aus § 4 Nr. 3. ____ ____ (3) Telemedien. Für Telemedien gelten gegenüber dem Rundfunk abgemilderte 119 ____Kennzeichnungspflichten. Das hängt damit zusammen, dass dieses Medium noch ver____hältnismäßig jung ist und der Nutzer daher noch keine festen Vorstellungen über die ____Durchführung des auch hier geltenden Grundsatzes der Trennung von Werbung und ____redaktionellen Inhalten gebildet hat. Die Anforderungen sind daher jedenfalls derzeit ____geringer.438 Für journalistisch-redaktionelle Telemedien verlangt § 58 Abs. 1 RStV, dass ____kommerzielle Kommunikation als solche klar erkennbar gemacht und vom übrigen In____halt der Angebote eindeutig getrennt sein muss. Bei kommerziellen Angebotsseiten im ____Internet verlangen Art. 6 Abs. 1 lit. a E-CommerceRL und dessen Umsetzung in § 6 Abs. 1 ____TMG nichts anderes.439 Bei redaktionell aufgemachten Artikeln haben die Gerichte ____allerdings richtigerweise zu erkennen gegeben, dass hier eine Kennzeichnungspflicht ____für werbliche Inhalte wie bei Presseprodukten besteht.440 Dagegen haben sich mittler____weile für Werbeflächen einige Grundsätze herausgebildet, die erwarten lassen, dass ____Werbebanner farblich unterlegt oder räumlich vom übrigen Angebot getrennt sind.440a ____Auch bei Suchmaschinen sind die natürlichen Suchergebnisse von den durch Adword____Buchung angezeigten und gesondert bezahlten Keyword-Treffern räumlich und durch ____farbliche Unterlegung getrennt.441 Die Homepage eines Unternehmens wird überwie____gend insgesamt als kommerziell motiviert angesehen. Andere Erwartungen hat der Ad____ressat eines solchen Angebots, wenn sich Nachrichtenseiten oder erläuternde Texte auch ____auf reinen Firmenangebotsseiten befinden. Hier gelten die Regeln über firmeneigene ____und Kundenzeitschriften (oben Rn. 109). Bei Telemedien darf der Nutzer darauf vertrau____ ____ ____436 Ziff. 4 Nr. 7 der Gemeinsamen Werberichtlinien der Landesmedienanstalten für das Fernsehen von ____2010. 437 Jeweils Ziff. 9.4 der Richtlinien für Werbung, Sponsoring, Gewinnspiele und Produktionshilfe vom ____12. März 2010. ____438 Beater FS Herrmann (2002) 85, 86 und 94; im Ergebnis ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 ____Nr. 3 Rn. 150. ____439 Vgl. Böhme-Neßler ZUM 2001, 547, 553. 440 LG Düsseldorf 13.4.2011 – 12 O 115/10 – BeckRS 2012, 04893 (Internetportal mit Texten zum Thema ____Hautpflege). ____440a KG Berlin 24.1.2012 – 5 W 10/12 – MMR 2012, 316 m. zust. Anm. Czernik. ____441 Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 97.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___en, dass sich unter einem als Weiterverlinkungsmöglichkeit hervorgehobenen Textteil ___kein unmittelbares Werbeangebot befindet.442 Wird diese Erwartung nicht erfüllt, so ist ___der Link zu kennzeichnen. Dies kann nur dadurch geschehen, dass im räumlichen Zu___sammenhang mit dem hervorgehobenen Text (z.B. in einer Klammerbemerkung), die ___Bezeichnung „Werbelink“ oder „Weiterleitung auf Werbeangebot“ angezeigt wird. ___ ___ (4) Film, Buch und sonstige Trägermedien. Für fiktionale Formate gibt es keine 120 ___expliziten Vorschriften zur Kennzeichnung von Werbung und publizistischen Inhalten. ___Bereits in der Vergangenheit wurde argumentiert, dass die Grenzen zwischen interes___sengelenkten und unabhängigen Inhalten fließend sind.443 Hingewiesen wurde beispiel___haft auf Kochbücher, Ratgeber und Reisebeschreibungen.444 Auch für Spielfilme gibt es ___kein ausdrückliches gesetzliches Verbot der Trennung von Werbung und Unterhaltung. ___Das Lauterkeitsrecht hat sich des Spielfilms bereits in den 1990er Jahren angenommen ___und Kinofilme in die Pflicht genommen. Werden Filme allein oder überwiegend aus Pro___duktionszuschüssen finanziert und wird damit die Auflage verbunden, Produkte, Unter___nehmen oder Kennzeichen sichtbar zu machen, so muss dies als Werbeproduktion ge___kennzeichnet werden.445 § 4 Nr. 3 kann daher auch hier nur genügt werden, wenn im ___Vor- und Abspann eines Spielfilms auf die Werbefinanzierung hingewiesen wird. Bei ___Kinovorführungen muss die Ankündigung auch auf Filmplakaten und in Trailern erfol___gen, damit der potentielle Zuschauer bereits vor dem Gang zum Filmtheater über den ___kommerziellen Charakter informiert wird.446 Bei Buchveröffentlichungen ist die Kenn___zeichnung einer Kooperation mit Unternehmen auf der Titelei vorzunehmen,447 das Im___pressum oder der Innentitel erfüllen nicht die Anforderungen an Klarheit und Zweifels___freiheit des Hinweises. Ein Hinweis am Anfang und am Ende des Buches erscheint nicht ___nötig, denn Buchinhalte werden linear wahrgenommen.448 ___ Bei Computerspielen ist in besonderer Weise zu berücksichtigen, dass sich solche 121 ___Medien auch an Kinder und Jugendliche richten, gleichwohl aber auch deren unter Um___ständen geringer ausgeprägte Medienkompetenz gegenüber Spielinhalten zu gewichten ___ist.449 Die Kennzeichnung muss daher so deutlich sein, dass die Erziehungsberechtigten ___in der Lage sind, den Werbecharakter zu erkennen. Wie bei Buch und Film ist die Ver___wendung von realen Gegenständen, und damit auch von Produkten und Kennzeichen, ___allerdings üblich geworden. Zu kennzeichnen sind daher auch hier nur überwiegend aus ___ ___ 442 KG 30.6.2006 – 5 U 127/05 – GRUR 2007, 254, 255; LG Düsseldorf 24.8.2011 – 12 O 329/11 – WRP 2011, ___1665, 1667 (für sog. „Anleser“, die auf Internetseiten zu redaktionell aufgemachter Produktwerbung ___führen); Gummig ZUM 1996, 573, 581. ___443 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.44; H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 309; vgl. auch Sack AfP 1991, 704, ___707. 444 H. J. Ahrens GRUR 1995, 307, 308. ___445 BGH 6.7.1995 – I ZR 58/93 – BGHZ 130, 205 = GRUR 1995, 744 – Feuer, Eis & Dynamit I; OLG ___München 29.10.1992 – 29 U 5830/91 – WRP 1993, 420, 424 (Feuer, Eis & Dynamit); Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 3.42; Henning-Bodewig GRUR Int. 1991, 858, 867. ___446 Vgl. BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461, 462 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung; ___wie hier Johansson S. 222 f.; ähnliche Ankündigung vor dem Filmgenuss befürwortet Henning-Bodewig GRUR 1996, 321, 329; Scheuch FS Piper (1996) 439, 458 (bis zum Erwerb einer Eintrittskarte); a.A. und für ___eine Abwägung im Einzelfall MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 132. ___447 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1991, 611, 615 – Werbung im Programm ___(Medienverbund zwischen Verlag und Sendeunternehmen); im Erg. ebenso MünchKommUWG/Heermann ___§ 4 Nr. 3 Rn. 33; Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 119. 448 Insoweit anders Götting/Nordemann/Hasselblatt § 4 Nr. 3 Rn. 3.67. ___449 Vgl. LG Berlin 23.3.2012 – 96 O 126/11 – BeckRS 2012, 17274 (kleingeschriebener Hinweis „Werbung“ ___unterhalb des Spiels wegen der aufmerksamkeitsbindenden Wirkung des Spiels nicht zur Klarstellung ___genügend); dazu aber KG 24.1.2012 – 5 W 10/12 – MMR 2012, 316; Fezer/Hoeren § 4-3 Rn. 149.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Produktionszuschüssen finanzierte Formate.450 Allerdings besteht eine Vermutung für ____einen solchen werblichen Überschuss, wenn die Einfügung von Produkten und Kennzei____chen nicht durch die Dramaturgie der Spielhandlung getragen wird. ____ ____ V. Relevanz der Vorenthaltung ____ ____ § 4 Nr. 3 lässt für sich genommen nicht erkennen, ob und inwiefern die Vorenthal122 ____tung von Informationen über den kommerziellen Zweck einer Handlung nur unlauter ist, ____wenn die Information für die Marktentscheidung des Adressaten relevant ist (oben ____Rn. 5). Auch die Verweisung auf § 3 macht dies nur für an Verbraucher gerichtete Ange____bote deutlich (§ 3 Abs. 2).451 § 3 Abs. 1 selbst enthält keine Marktrelevanz-, sondern nur ____eine wettbewerbliche Spürbarkeitsschwelle. Art. 7 Abs. 2 der UGPRL dagegen hält die ____Vorenthaltung nur für unlauter, sofern dies „einen Durchschnittsverbraucher zu einer ____geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansons____ten nicht getroffen hätte“. ____ Daher stellt sich die Frage, ob die geschäftliche Relevanz der Vorenthaltung 123 ____überhaupt vom Kläger vorzubringen oder ob sie nicht vielmehr zu vermuten ist. ____Nur scheinbar gelöst ist das Problem, wenn der Nachweis gelingt, dass ein über eine ge____tarnte geschäftliche Handlung angelockter Adressat später tatsächlich Verträge mit dem ____Werbenden abschließt.452 In der Realität nämlich kann überhaupt nicht beurteilt werden, ____wie ein Adressat reagiert hätte, wenn er darauf hingewiesen worden wäre, dass eine Äu____ßerung Werbecharakter hat. Schon bei der Tarnung von geschäftlichen Aussagen durch ____redaktionelle Äußerungen oder Unterhaltungsformate ist nicht prognostizierbar, ob die ____Vorenthaltung oder die Enthüllung von irgendwelcher Relevanz für den Adressaten ____ist.453 Es hilft auch nicht, die Spürbarkeit einer Vorenthaltung im Sinne des § 3 Abs. 1 ____anzunehmen, 454 denn damit ist immer noch nicht klar, ob die Vorenthaltung auch ____Marktentscheidungen beeinflussen kann. ____ Die Richtlinie wirft dasselbe Problem wie § 5a Abs. 2 auf. Ob eine Information 124 ____von Bedeutung ist, kann nur beurteilt werden, wenn die Information vermittelt wurde. ____Solange sie vorenthalten wird, kann nur vermutet werden, dass sie relevant sein könnte. ____Daher hilft es nur, die geschäftliche Relevanz einer Vorenthaltung und ihr Beein____flussungspotenzial stets zu vermuten. § 4 Nr. 3 möchte erreichen, dass der Adressat ____die Schwelle zur kommerziellen Ansprache deutlich angezeigt bekommt. Ob er sie über____schreitet oder zurückweicht, ist unerheblich. § 4 Nr. 3 ist wie § 5a in dieser Hinsicht ____Gefährdungsdelikt.455 Schon die Vorenthaltung gilt als Gefährdung, daher ist sie auch ____relevant. Eine gesonderte Prüfung der geschäftlichen Relevanz erübrigt sich. Der Unter____nehmer wird sie auch nicht widerlegen können, indem er versucht darzulegen, warum ____die Information für diesen Verbraucher ohne Bedeutung ist. Wer dies geltend macht, ____verkennt den zwingenden Anspruch, den § 4 Nr. 3 stellt. ____ ____ ____ ____ 450 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.46; Schaar GRUR 2005, 912, 914. ____451 Undeutlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.12 mit § 3 Rn. 108 ff. ____452 Dann möchte die Relevanz bejahen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.12. ____453 So schon Henning-Bodewig GRUR Int. 1987, 538, 546 (die deswegen nur § 1 anwenden möchte); ____Schricker/Lehmann Werbung und unlauterer Wettbewerb, Nr. 3.4.1.5 und 3.4.1.6.5; vgl. auch zum Streitstand vor der UWG-Modernisierung 2004 A. Fuchs GRUR 1988, 736, 740. ____454 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.12. Ebenso BGH 11.7.1996 – I ZR 183/93 – GRUR 1997, 145, 147 – ____Preisrätselgewinnauslobung IV (mit Hinweis auf die Nachahmungsgefahr). ____455 Insoweit zutreffend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.12.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___ VI. Verantwortlichkeit ___ ___ 1. Allgemeines. Die Tarnung geschäftlicher Handlungen kann allein durch Verhal- 125 ___tensweisen der verantwortlichen Unternehmer begründet werden. Das ist die Regel, ___wenn Unternehmer selbst und ohne Vermittler am Markt auftreten, so ist es, wenn sie ___Kunden- oder Anzeigenblätter herausgeben, Vertragsangebote verschleiern oder Frei___zeit- oder Reiseleistungen anbieten, ohne darauf hinzuweisen, dass diese Leistungen mit ___Verkaufsveranstaltungen verbunden werden (oben Rn. 103). Beim Hauptanwendungs___gebiet der verdeckten kommerziellen Ansprache geht es allerdings um die Zusammenar___beit mit Medien. Dann stellt sich die Frage, ob und wann der Medienveranstalter für die ___Tarnung verantwortlich ist (sogleich nachfolgend Rn. 126). Umgekehrt können auch Me___dienveranstalter kommerzielle Botschaften tarnen, um ein Unternehmen an sich zu bin___den. Dann kann ausnahmsweise der Medienveranstalter allein verantwortlich sein. Eine ___zusätzliche Haftung des Unternehmens als Informant kommt allerdings in Betracht, ___wenn dieses an der Kommunikation im Vorfeld mitgewirkt hat und Anlass hatte, sich ___eine Prüfung der endgültigen Kommunikation vorzubehalten (unten Rn. 128). ___ ___ 2. Haftung des Medienveranstalters. Nach allgemeinen Grundsätzen haftet für 126 ___eine unlautere verdeckte kommerzielle Äußerung vorrangig der Verleger,456 ggf. ___zusammen mit dem verantwortlichen Redakteur.457 Die vorrangige wettbewerbs___rechtliche Haftung resultiert aus der primären Unternehmensverantwortlichkeit für den ___Dienst. Die Haftung des Redakteurs folgt daraus, dass dieser – wie auch der den Beitrag ___verfassende Journalist – Täter der unlauteren Veröffentlichung sein kann, wenn er den ___Inhalt verantwortet.458 Auch eine Haftung des Medienunternehmers als Beauftragter ___kommt in Betracht (§ 8 Abs. 2), insbesondere dann nämlich, wenn ein Unternehmen In___halte übermittelt und die Ausgestaltung dem Medienverantwortlichen überlässt.459 ___ Regelmäßig keine Rolle spielt bei § 4 Nr. 3 die Privilegierung des Medienveranstal- 127 ___ters für den reinen Anzeigenbereich. Zwar ist der Umstand, dass die Medien kommerziel___le Äußerungen übermitteln, durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützt.460 Doch beschränkt ___sich die Prüfungspflicht auf die Feststellung grober und offenkundiger Verstöße.461 § 4 ___Nr. 3 betrifft allerdings den Bereich, den die Medien selbst mitgestalten, nämlich die re___daktionelle Aufmachung von Artikeln, Sendungen oder redaktionell verschleierten An___zeigen. Hier kommen Medien daher regelmäßig als Täter in Betracht. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 ___GG spielt dabei insofern eine Rolle, weil Medienveranstalter nicht allein deswegen nach ___§ 4 Nr. 3 haften, weil sie Produkte oder Kennzeichen in redaktionelle Inhalte einbinden ___oder weil sie einseitige oder unsachliche Bewertungen über Unternehmen vornehmen ___(oben Rn. 56). Wenn die Grenze zur Täuschung über die redaktionelle Verantwortlichkeit ___für den Inhalt oder den nicht publizistisch, sondern überwiegend kommerziell veran___ ___ ___456 BGH 18.9.1997 – I ZR 71/95 – GRUR 1998, 471, 473 – Modenschau im Salvator-Keller; ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 75. ___457 BGH 3.2.1994 – I ZR 321/91 – GRUR 1994, 442, 443 – Kosmetikstudio; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/ Plaß § 4 Rn. 303. ___458 Vgl. BGH 18.6.1974 – VI ZR 16/73 – GRUR 1975, 208 – Deutschland-Stiftung. ___459 BGH 31.5.1990 – I ZR 228/88 – GRUR 1990, 1039, 1040 – Anzeigenauftrag; Köhler WRP 1998, 349, ___358. ___460 BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 – BVerfGE 102, 347 = GRUR 2001, 170, 172 – Schockwerbung. ___461 BGH 10.2.1994 – I ZR 316/91 – GRUR 1994, 454, 455 – Schlankheitswerbung; OLG Hamm 26.4.1985 – ___26 U 114/84 – NJW-RR 1986, 1091, 1092 (Beschränkung der Prüfungspflicht bei geschäftsschädigenden ___Äußerungen auf grobe, offenkundig Wettbewerbsverstöße); H. J. Ahrens FS Traub (1994) 11.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lassten Zweck der Veröffentlichung überschritten ist, haften aber auch sie nach § 4 ____Nr. 3.462 ____ ____ 3. Haftung des Informanten. Die lauterkeitsrechtliche (Mit-)Verantwortung des Un128 ____ternehmens, das von einer übermäßig werbenden Darstellung in den Medien profitiert, ist ____eindeutig, wenn das Unternehmen selbst für diesen Inhalt bezahlt, also Schleichwerbung ____veranlasst hat. Es gibt allerdings auch Fälle, in denen der Medienanbieter ohne di____rekte Beteiligung des Unternehmens werbende Inhalte ohne Kennzeichnung ver____öffentlicht. Das Motiv hierfür mag darin liegen, dass der Medienveranstalter sich die ____Gunst eines Unternehmers verschaffen möchte, etwa um Anzeigenaufträge zu akquirie____ren. Die Mithaftung des Unternehmers in solchen Fällen wird dadurch beeinflusst, dass ____dieser um Informationen gebeten wird und daher damit rechnen muss, dass die darauf____hin übermittelten Informationen auch verwendet werden. Es gibt keine Pflicht des Un____ternehmers, die Medienpublikation zu prüfen oder sich die Prüfung vorzubehal____ten, es sei denn, das Unternehmen hat fehlerhafte oder lückenhafte Angaben (z.B. ____ein einseitiges wissenschaftliches Auftragsgutachten) selbst übermittelt463 oder auf die ____Veröffentlichung einer redaktionellen Werbung hingewirkt, indem es die Buchung von ____Anzeigenraum hiervon abhängig macht.464 Dann ist es Mittäter. Ebenso ist es, wenn das ____Unternehmen – nach einer selbst übermittelten Information – Anlass hat, von einer ver____deckten Werbung durch den Medienveranstalter auszugehen,465 etwa weil der Medien____veranstalter durch Nachfragen oder durch Übersendung eines werblichen Preprints ____Anlass zu einer Intervention des begünstigten Unternehmens gibt. Dann kann das Un____ternehmen Unterlassungstäter werden, wenn es eine nochmalige Prüfung nicht durch____führt.466 Zur Unlauterkeit der Verbreitung muss also ein aktiver Beitrag des Unterneh____mens vor Veröffentlichung hinzutreten. Allein die eigenverantwortliche Verbreitung ____einer unlauteren Werbung durch den Medienveranstalter macht das davon begünstige ____Unternehmen nicht mitverantwortlich.467 Das Unternehmen darf Informationen an die ____Presse selbst oder auf Anforderung übermitteln, ohne bereits deswegen zum Mittäter ____einer daraufhin erfolgenden unlauteren Veröffentlichung zu werden.468 Allein die Über____mittlung verpflichtet weder zur Vorbehaltung einer Prüfung469 noch zur Verhängung ____eines die vorgängige Prüfung erfordernden Sperrvermerks vor Veröffentlichung.470 Eine ____davon abweichende Sichtweise würde auch die Eigenverantwortlichkeit und Freiheit der ____Medien gefährden.471 Die Grenze zur Mittäterschaft wird daher nur überschritten, wenn ____einem Medienveranstalter Produktinformationen gezielt übermittelt werden und nach ____Art und Inhalt der Information „oder bei Berücksichtigung der Gegebenheiten auf Seiten ____ ____ ____462 BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71. 463 BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterview; BGH 19.9.1996 – I ZR 130/94 ____– GRUR 1997, 139, 140 – Orangenhaut; BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562 – ____Produktinformation I. ____464 BGH 1.2.1996 – I ZR 50/94 – GRUR 1996, 502, 507 – Energiekosten-Preisvergleich; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 3.35. ____465 Vgl. BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562 – Produktinformation I. 466 Vgl. auch Köhler WRP 1998, 349, 359; Raeschke-Kessler DB 1986, 843, 848. ____467 BGH 18.2.1993 – I ZR 14/91 – GRUR 1993, 561, 562 – Presseinformation I. ____468 BGH 18.10.1995 – I ZR 4/94 – GRUR 1996, 292, 293 – Aknemittel. ____469 BGH 10.3.1994 – I ZR 51/92 – GRUR 1994, 445, 446 – Beipackzettel; OLG Stuttgart 1.2.1991 – 2 U ____255/90 – NJW-RR 1991, 1515. 470 BGH 18.10.1995 – I ZR 227/93 – GRUR 1996, 71, 71 – Produktinformation III; BGH 30.6.1994 – I ZR ____167/92 – GRUR 1994, 819, 821 – Produktinformation II. ____471 BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterviews; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 3.36.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___des Adressaten die Möglichkeit eines Berichts mit werbendem Charakter nicht ganz fern___liegt“.472 ___ Zum Teil wird die Ansicht vertreten, dass der Unternehmer einer Mithaftung stets ent- 129 ___geht, wenn er sich einen Prüfungsvorbehalt gewähren lässt.473 Das ist unscharf. Sofern ___Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine wettbewerbsrechtlich unlautere Veröf___fentlichung erfolgt, muss die Prüfung ohnedies erfolgen, auch wenn sie nicht vor___behalten wurde (vorige Rn.). Allein dadurch, dass die Prüfung vorbehalten wird, entgeht ___der Unternehmer nicht der Verantwortlichkeit.474 Im Übrigen ist zu beachten, dass die ___Presse Prüfungsvorbehalte nicht akzeptieren muss, denn sie entscheidet eigenverantwort___lich über das Ob und Wie einer Publikation.475 Kann der Unternehmer darlegen, dass er ___eine Prüfung verlangt hat, sie ihm aber nicht gewährt wurde, so wird man eine Mitverant___wortung nur annehmen können, wenn bereits die übermittelte Information fehlerhaft ___oder unlauter war. Dann bleibt es dabei, dass die adäquate Verursachung des Wettbe___werbsverstoßes durch den von der Werbung Profitierenden auch initiiert wurde. Von einer ___Störerhaftung, die bisher angenommen,476 aber in neuerer Zeit durch den BGH aufgegeben ___wurde,477 muss man dabei nicht mehr ausgehen. Dadurch, dass der Unternehmer fehler___hafte Informationen an die Medien gibt, setzt er willentlich und wissentlich eine Ursache ___für die spätere Veröffentlichung, die er typischerweise sogar billigend in Kauf nimmt. Er ___haftet also zumindest als Teilnehmer (§ 830 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 BGB).478 ___ ___ C. Verfahrensfragen ___ ___ I. Klagebefugnis ___ ___ Aktivlegitimiert für Klagen aufgrund des § 4 Nr. 3 sind regelmäßig der Konkurrent 130 ___des begünstigten Unternehmers, aber auch der Konkurrent des einen Unterneh___mer unterstützenden Medienveranstalters, denn alle Genannten sind Beteiligte des ___Beziehungsnetzes, das durch getarnte kommerzielle Handlungen geknüpft wird. Bei ___redaktionell getarnter Werbung profitiert der beteiligte Medienveranstalter jedenfalls ___dadurch, dass er Werbeinvestitionen von potentiellen Inserenten, die auch in reguläre ___Anzeigenwerbung fließen könnten, dem Markt entzieht.479 Zudem wird auch der Wett___bewerb um Leser verzerrt, denn auch kommerziell getarnte Informationen finden einen ___Lesermarkt.480 Ein Wettbewerbsverhältnis bestand auch zu den Anbietern von Gesell___schaftsspielen, als ein Verlag in einem Medienverbund mit einem Rundfunksender ein ___Krimiratespiel anbot mit der Folge, dass Teilnahmewillige das „Buch zum Krimi“ erwer___ben mussten und hierdurch Ausgaben, die auch auf dem Markt für Gesellschaftsspiele ___hätten angelegt werden können, auf den Buchmarkt verlagert wurden.481 ___ ___472 BGH 23.1.1997 – I ZR 283/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterview; BGH 19.9.1996 – I ZR 130/94 ___– GRUR 1997, 139, 140 – Orangenhaut. ___473 Ebenso für den Werbeinserenten, der sich keinen Probeabzug erteilen lässt: Ekey/Klippel/Kotthoff/ ___Meckel/Plaß § 4 Rn. 307. ___474 So im Ergebnis auch MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 82 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.36. 475 Gloy/Loschelder/Erdmann/Ahrens § 69 Rn. 93. ___476 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.47 bis zur 29. Aufl. ___477 BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 Tz. 48 – Kinderhochstühle im Internet. ___478 So jetzt auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.47 (31. Aufl.). ___479 Vgl. Abeltshauser WRP 1997, 1143, 1144; im Ergebnis ebenso MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 3 Rn. 5. ___480 Vgl. hierzu BGH 27.1.1956 – I ZR 146/54 – BGHZ 19, 392 = GRUR 1956, 223, 224 – Wochenbericht; ___ÖOGH 20.9.1992 – 4 Ob 79/92 – GRUR Int. 1993, 503, 504 – Römerquelle II. ___481 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – BGHZ 110, 278 = GRUR 1990, 611, 612 – Werbung im Programm.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ II. Darlegungs- und Beweislast ____ ____ 1. Verschleierung als Tatsachen- und Rechtsfrage. Ob Eine Verschleierung vor131 ____liegt, ist zum Teil Tatsachen-, zum Teil Rechtsfrage.482 Wird der kommerzielle Cha____rakter vollständig vorenthalten, obliegt es dem Richter, anhand der vorwiegend norma____tiv festzustellenden Verkehrsauffassung zu beurteilen, ob der Adressat anhand der ____Umstände einer Äußerung unmittelbar erkennen kann, dass es sich um eine kommerziell ____motivierte Mitteilung handelt. Auch die Frage, ob der Werbecharakter einer Äußerung ____überwiegt, ist nach der Adressatensicht zu beurteilen. Das spielt vor allem eine Rolle bei ____der Einbettung von Produkten in redaktionelle und unterhaltende Inhalte. Wo genau die ____Trennlinie zwischen einer publizistisch und redaktionell vertretbaren Einbettung und ____einem werblichen Überschuss liegt, ist dagegen anhand einer wertenden Gesamtbeurtei____lung festzustellen. Dabei spielen Indizien eine Rolle. Diese Gesamtbeurteilung hat stark ____normativen Charakter. Verkehrsbefragungen in diesem Bereich sind möglich, kommen ____in der Praxis aber kaum vor. Tatsächlich nämlich gehört auch der entscheidende Richter ____stets zu dem Verkehrskreis, auf dessen Sichtweise es ankommt, denn er ist typischerwei____se vor allem Rezipient von medialen Inhalten. Die Gerichte nehmen überwiegend an, es ____sei nach den Regeln der Lebenserfahrung zu beurteilen, ob ein Inhalt interessengeleitet ____oder neutral sei.483 Das ist gut vertretbar, weil zur Lebenserfahrung auch die (z.T. norma____tiv geprägte) Rezipientenerwartung gehört (vgl. dazu oben Rn. 71, 112). ____ ____ 2. Beweisbedürftigkeit und Beweislast. Der kommerzielle Charakter einer Äuße132 ____rung oder Handlung wird von den Gerichten anhand von Indizien ermittelt. Denkbar ist ____es, diesen kommerziellen Charakter allein aufgrund einer subjektiven Werbeabsicht ei____nes Medienveranstalters oder des eine Äußerung finanzierenden Unternehmers zu beja____hen. In der Praxis gelingt das aber allenfalls in Fällen, in denen Verträge über konkrete ____redaktionelle Pflichten zur Platzierung von Werbeinhalten existieren und vorgelegt wer____den (können). Da die Gerichte solche Verträge bereits mehrfach als nichtig angesehen ____haben (oben Rn. 50), weil sie angeblich gegen § 134 oder § 138 BGB verstoßen, werden ____explizite Vereinbarungen kaum noch vorkommen. Daher hilft in der Praxis nur das Zu____sammentragen von Indizien, die auch aus der Lebenserfahrung des entscheiden____den Gerichts formuliert werden dürfen (oben Rn. 131).484 Auf dieser Basis kann jeden____falls eine Vermutung zu Lasten des begünstigten Unternehmens formuliert werden, die ____zu einer Umkehr der Darlegungslast führt. Das begünstigte Unternehmen hat danach die ____Last, diese Vermutung zu widerlegen, insbesondere darzulegen, dass eine werbende ____redaktionelle Mitteilung nicht von ihm veranlasst wurde.485 ____ Schwieriger wird es, von einer Umkehr der Beweislast auch zu Lasten eines Presse133 ____unternehmers allein deswegen auszugehen, weil ein redaktioneller Inhalt einseitig wer____bend oder nicht publizistisch veranlasst ist. Ob ein publizistischer Anlass besteht, ob____liegt dem Medienveranstalter, denn er hat die verfassungsrechtlich geschützte Freiheit, ____über Auswahl und Präsentation seiner Inhalte selbst zu befinden (oben Rn. 56).486 Daher ____können alleine aus der Einseitigkeit oder Unsachlichkeit eines Inhalts noch keine ____ ____ ____ ____482 Ebenso Harte/Henning/Frank § 4 Nr. 3 Rn. 22. ____483 BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 326, 365 – Spezialsalz. 484 BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 362, 365 – Spezialsalz; OLG Hamburg 28.6.2010 – 5 W ____80/10 – BeckRS 2010, 20542. ____485 Lutz AfP 1969, 832, 835; H. Schneider AfP 1974, 75, 76. ____486 BGH 23.1.1997 – I ZR 238/93 – GRUR 1997, 541, 543 – Produktinterview.

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Getarnte Werbung

Nr. 3

___Anhaltspunkte für eine Werbeabsicht gewonnen werden.487 Den publizistischen ___Anlass hat der Medienveranstalter nicht zu begründen. Liegt er vor, kann der Ein___druck werblichen Überschusses allerdings durch seine Erläuterung abgemildert werden. ___Auch der Umstand, dass Informationen vom Unternehmen erfragt oder bereitwillig zur ___Verfügung gestellt wurden, begründet noch nicht die Vermutung für interessengeleitete ___Kommunikation (oben Rn. 72, 82). Die Gerichte haben es nicht einmal als durchschla___gend erachtet, dass in einem redaktionellen Artikel wörtliche Informationen von einem ___Beipackzettel eines Arzneimittels abgedruckt wurden.488 Diese Ausgangssituation führt ___dazu, dass regelmäßig mehrere Indizien zusammengetragen werden müssen. Die müh___same Gesamtbetrachtung in jedem Einzelfall macht § 4 Nr. 3 zu einer prozessual schwie___rig zu handhabenden Vorschrift. ___ Die Beweislast obliegt – wie auch sonst – dem Kläger. Erleichterungen für den 134 ___Nachweis gibt es nur insoweit, als ausreichende Indizien den Vorwurf einer getarnten ___kommerziellen Äußerung tragen können. Zu solchen Indizien gehören die Hervorhebung ___eines einzelnen Produktes, obgleich es Anlass gab, auch über Konkurrenzprodukte zu ___berichten (oben Rn. 74), die gleichzeitige Veröffentlichung von Werbeanzeigen des be___günstigen Unternehmens, insbesondere in räumlicher Nähe zu einem redaktionellen ___Bericht (oben Rn. 83), die besonders lobende Herausstellung von Produkten oder Kenn___zeichen und die Informationsarmut einer Äußerung (oben Rn. 88). Liegen ausreichend ___Indizien vor, die nach der Lebenserfahrung den Schluss auf eine interessengeleitete Äu___ßerung zulassen, und ist diese Äußerung nicht als geschäftliche Handlung gekennzeich___net, so obliegt es dem Unternehmer und dem Medienveranstalter, Gründe vorzutragen, ___welche diese Indizien entkräften.489 ___ ___ III. Fassung des Unterlassungsantrages ___ ___ Die Fassung des Unterlassungsantrages bei getarnter Werbung ist besonders schwie- 135 ___rig, wenn versucht werden soll, mit dem Tenor auch ähnliche Verletzungshandlungen zu ___erfassen. Grundsätzlich gilt zwar, dass die Reichweite des Unterlassungsbegehrens nicht ___auf die konkrete Verletzungsform begrenzt werden muss.490 Das hilft allerdings nur un___zureichend. In vielen Konstellationen folgt der Werbecharakter einer Äußerung erst aus ___einer Gesamtabwägung, die anhand des konkret angegriffenen Einzelfalles zu ermitteln ___hat, welche Produkte in welcher Weise mit welchen Formulierungen dargestellt worden ___sind.491 Auch die konkrete Aufmachung beeinflusst den Werbecharakter. Ein allgemeines ___Unterlassungsbegehren wird allenfalls erfolgreich sein, wenn der Nachweis der Entgelt___finanzierung gelingt. Im Übrigen wird der Unterlassungsantrag vielfach auf die kon___krete Veröffentlichung, d.h. die konkrete Verletzungsform, beschränkt werden ___müssen, also nur sehr begrenzte Reichweite entfalten. So ist es zu unbestimmt, die ___„überwiegend pauschale Anpreisung des Firmenangebots“492 oder Äußerungen, „die in___haltlich Werbung sind“,493 untersagen zu wollen. Eine allgemein gehaltene Formulie___rung genügt daher allenfalls, wenn sie durch den Zusatz „wie geschehen in“ mit nach___ ___ 487 Kohl AfP 1984, 201, 208. ___488 BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 362, 365 – Spezialsalz. ___489 BGH 14.12.1966 – Ib ZR 125/64 – GRUR 1967, 362, 365 – Spezialsalz; Lutz AfP 1969, 832, 835. ___490 Bsp.: OLG Hamburg 8.5.2003 – 5 U 175/02 – NJW-RR 2004, 196. Vgl. ÖOGH 20.9.1992 – 4 Ob 79/92 – ___GRUR Int. 1993, 503 – Römerquelle II: allgemein gehaltenes Unterlassungsbegehren gerechtfertigt. 491 BGH 18.2.1993 – I ZR 219/91 – GRUR 1993, 566 – Faltenglätter. ___492 BGH 5.6.1997 – I ZR 69/95 – GRUR 1998, 489 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III. ___493 BGH 18.10.1995 – I ZR 4/94 – GRUR 1996, 292 – Aknemittel; BGH 18.2.1993 – I ZR 219/91 – GRUR ___1993, 565 – Faltenglätter.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____folgender Inbezugnahme der angegriffenen konkreten Werbung näher bestimmt worden ____ist.494 ____ Auch die Frage, wie eine werblich motivierte Veröffentlichung zu kennzeich136 ____nen ist, erzeugt Schwierigkeiten. Nicht genügend ist der Zusatz: „ohne diese klar ____und unmissverständlich als Werbebeitrag zu kennzeichnen“.495 Bei Presseveröffentli____chungen hilft es, dass hier die Kennzeichnung als „Anzeige“ in den Pressegesetzen und ____den ZAW-Richtlinien soweit anerkannt ist (oben Rn. 97), dass bei Verwendung dieser ____Bezeichnung von einer jedenfalls genügenden Kennzeichnung gesprochen werden ____kann. Im Rundfunk sollte auf die rundfunkstaatsvertraglichen Kennzeichnungsgebote ____und die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten und der öffentlich-rechtlichen ____Rundfunksender zurückgegriffen werden (oben Rn. 48 f., 75). Die Vermeidung eines ____werblichen Überschusses kann aber naturgemäß auch anders als durch Kennzeichnung ____der Äußerung als Werbung vermieden werden, insbesondere nämlich durch Umformu____lierung. Ebenso ist es bei der Verwendung von Produktplatzierungen in den Medien. ____Genaue Vorgaben über die Platzierung von Äußerungen oder Darstellungen vorzuneh____men, verbietet sich aber schon, weil hierdurch unzumutbar in die Freiheit der Medien____veranstalter zur Gestaltung ihrer eigenen Angebote eingegriffen würde. Daher hilft ____auch hierbei häufig nur eine Beschränkung des Unterlassungsantrages auf die ____konkret gerügte Darstellung. ____ Obergfell § 4 Nr. 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen ____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____4. bei Verkaufsfördermaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschen____ ken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig an____ gibt; ____… ____ ____ Schrifttum ____ Apostolopoulos Das europäische Irreführungsverbot: Liberalisierung des Marktgeschehens oder Ein____schränkung für die Anbieterseite?, GRUR Int. 2005, 292; Boesche Drum kopple, was sich (nicht) ewig bin____det, WRP 2011, 1345; Cordes Die Gewährung von Zugaben und Rabatten und deren wettbewerbsrechtliche ____Grenzen nach Aufhebung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz, WRP 2001, 867; Eppe Der lauterkeits____rechtliche Tatbestand des übertriebenen Anlockens im Wandel – am Beispiel der Wertreklame, WRP 2004, ____153; Faustmann/Ramsperger Räumen ohne Grenzen – ist jetzt alles erlaubt?, WRP 2011, 1241; Fezer Der ____Dualismus der Lauterkeitsrechtsordnungen des b2c-Geschäftsverkehrs und des b2b-Geschäftsverkehrs im ____UWG, WRP 2009, 1163; ders. Eine Replik: Die Auslegung der UGP-RL vom UWG aus? Methodensynkretis____mus zur Abwehr des rechtsverbindlichen Richtlinienbegriffs der Unlauterkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 2 ____lit. a und b UGP-RL, WRP 2010, 677; Heermann Lauterkeitsrechtliche Informationspflichten bei Verkaufsfördermaßnahmen, WRP 2005, 141; ders. Aktuelle Anwendungsfragen und -probleme zu § 4 Nr. 4 UWG, ____ WRP 2011, 688; Jung Anmerkung zu BGH: Räumungsverkauf wegen Umbaus, BB 2009, 2618; Henning____Bodewig Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken und UWG-Reform, GRUR Int. 2004, 183; ____Hoß Rabattgesetz und Zugabeverordnung – Die Rechtslage nach der Aufhebung, MDR 2001, 1094; Köhler ____ ____ 494 Vgl. für die Irreführung allgemein BGH 7.4.2011 – I ZR 34/09 – GRUR 2011, 742 Tz. 17 – ____Leistungspakete im Preisvergleich und für die getarnte Werbung LG Düsseldorf 23.8.2011 – 12 O 329/11 – ____BeckRS 2011, 28756. ____495 BGH 18.2.1993 – I ZR 219/91 – GRUR 1993, 566 – Faltenglätter.

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Obergfell

206

Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, 793; ders. Rechtsprechungs___bericht zum Recht des unlauteren Wettbewerbs IX, GRUR-RR 2008, 145; ders. Die UWG-Novelle 2008, WRP ___2009, 109; ders. Zur richtlinienkonformen Auslegung der Transparenzgebote des § 4 Nr. 4 und 5 UWG – ___Zugleich eine Besprechung der Entscheidung „Einwilligungserklärung für Werbeanrufe“ des BGH, WRP ___2011, 1023; Maaßen Anmerkung zu OLG Köln: Werbung mit kostenloser Abgabe von Werbegeschenken erfordert keine bezifferte Angabe der Vorratsmenge, FD-GewRS 2008, 261789; ders. Anmerkung zu BGH: ___Bedingungen für Inanspruchnahme einer Geld-zurück-Garantie dürfen nicht erst auf Verpackungsinnen___seite angegeben werden, FD-GewRS 2009, 290111; Peifer Aufräumen im UWG – Was bleibt nach der Kodifi___kation zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5 und 6 UWG?, WRP 2010, 1432; Rieger Anmerkung ___zu BGH: Werbung mit Preisnachlass nur auf Vorratsware muss auf Beschränkung hinweisen, GRUR-Prax ___2010, 301; Scherer Die „Verbrauchergeneralklausel“ des § 3 II 1 UWG – eine überflüssige Norm, 2010, 586; ___Steinbeck Rabatte, Zugaben und andere Werbeaktionen: Welche Angaben sind notwendig? WRP 2008, ___1046; Steingass/Teworte Stellung und Reichweite des Transparenzgebots im neuen UWG, WRP 2005, 676; ___Wagner/Ruess Neues zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung sogenannter Kopplungsangebote – Abkopp___lung vom Sittenwidrigkeitsbegriff? WRP 2005, 24. ___ ___ Systematische Übersicht ___A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 4 ____ 1 1. Allgemeine Begriffsbestimmung ___ I. Interessenlage, Normzweck und Regeund Abgrenzung ____ 40 ___ 2. Personenbezogene Beschränkunlungsgehalt ____ 1 II. Entstehungsgeschichte und europäigen ____ 45 ___ ____ 6 3. Zeitliche Beschränkungen ____ 46 scher Hintergrund ___ 1. Informationspflichten nach der 4. Produktbezogene Beschränkun___ Richtlinie über den elektronischen gen ____ 51 ___ ____ Geschäftsverkehr 6 5. Mengenmäßige Beschränkun___ 2. Gescheiterter Verordnungsentwurf gen ____ 53 ___ ____ über Verkaufsförderung 8 6. Geographische Beschränkun___ 3. Richtlinie über unlautere Geschäftsgen ____ 56 ____ ___ 7. Eigene Leistung des Kunden ____ 57 praktiken 9 ___ 4. UWG-Reform 2004 und 2008 ____ 12 II. Modalitäten bei einzelnen Verkaufsför___ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs dermaßnahmen ____ 58 1. Preisnachlass und Wertgutvon § 4 Nr. 4 ____ 13 ___ 1. Verhältnis der Regelbeispiele in § 4 schein ____ 58 ___ ____ 14 a) Warenbezug, mengenmäßige Nr. 1, 4 und 5 ___ a) § 4 Nr. 1 ____ 14 und zeitliche Aspekte ____ 58 ___ b) § 4 Nr. 4 ____ 15 b) Informationspflicht hinsichtlich ___ c) § 4 Nr. 5 ____ 17 der Höhe des Preisnachlas___ 2. Verhältnis zu §§ 5, 5a ____ 18 ses? ____ 59 ____ ___ 3. Verhältnis zum TMG 19 aa) Meinungsbild ____ 59 ___B. Verkaufsfördermaßnahmen ____ 21 bb) Eigene Stellung___ I. Allgemeine Begriffsbestimmung ____ 22 nahme ____ 60 ___ II. Erscheinungsformen ____ 26 c) Angabe des bisherigen 1. Preisnachlässe ____ 26 Preises als Referenz___ 2. Zugaben ____ 28 wert? ____ 61 ___ ____ 3. Werbegeschenke 30 aa) Meinungsbild ____ 61 ___ 4. Kundenbindungssysteme ____ 32 bb) Eigene Stellungnah___ 5. Sonstige Verkaufsfördermaßnahme ____ 62 ___ men ____ 38 2. Kundenbindungssysteme ____ 64 ___ III. Adressaten von Verkaufsfördermaß3. Zugaben ____ 65 ___ nahmen ____ 39 a) Produkt- und Dienstleistungs___C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Verbezug der Zugabe ____ 65 ___ kaufsfördermaßnahmen ____ 40 b) Informationspflicht hinsichtlich ___ I. Bedingungen der Inanspruchnahme des Wertes der Zugabe? ____ 66 von Verkaufsfördermaßnahmen ____ 40 aa) Meinungsbild ____ 66 ___ 207

Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

bb) Eigene Stellung____ nahme ____ 69 ____ 4. Garantien ____ 70 ____ 5. Werbegeschenke ____ 71 ____ 6. Kopplungsangebote ____ 72 ____ 7. Gewinnspiele und Preisaus____ schreiben ____ 73 ____ III. Inhalt und Umfang der Informations____ pflicht ____ 74 ____ 1. Klarheit und Eindeutigkeit der ____ Angaben ____ 74 a) Abgrenzungen ____ 74 ____ b) Wahrnehmbarkeit der Angabe ____ (Klarheit) ____ 77 ____ c) Inhaltliche Verständlichkeit der ____ Angabe (Eindeutigkeit) ____ 79 ____ d) Leichte Zugänglichkeit der ____ Angabe ____ 83 ____ ____ Alphabetische Übersicht ____Angabe klare und eindeutige 15, 16, 18, 35, 43, 47, ____ 48, 51, 54, 58, 60, 61, 64, 74–88 ____Anlocken 2, 5, 12, 56, 68, 96, 98, 100 ____Bagatellschwelle 10, 12, 97–99 ____Bedingung (der Inanspruchnahme) 3, 5, 6, 15, 19, ____ 32, 34, 36, 37, 40–44, 53, 56, 57, 67, 70, 74, ____ 75–77, 79, 83, 84, 86–88, 95 ____Beeinflussung (unsachliche/missbräuchliche) 3–5, 13–15, 18, 23, 36, 38, 59, 60, 64 ____Beschränkung 11, 21, 43, 45–56, 89, 92 ____E-Commerce-RL 6, 7, 12, 19, 20, 76 ____Garantie 27, 38, 70 ____Geschenk 1, 2, 6, 16, 21, 26, 29–31, 35, 37, 38, 54, ____ 67, 71 ____Gewinnspiel 15, 17, 21, 73 ____Gutschein 26, 38, 53, 54, 58, 59, 63, 98 ____Informationspflicht 5–8, 16, 34–37, 40, 41, 47, 49, ____ 53, 54, 61, 63, 69, 72, 89, 90, 94–96, 101 ____Irreführung 3, 18, 47, 50, 54, 59 Kopplung 3, 28, 35, 38, 72 ____Kundenbindungssystem 3, 32–36, 38, 64, 92 ____Kundenfang 5, 12, 14 ____Preisausschreiben 73 ____Preisnachlass 1, 2, 6, 16, 21, 26, 27, 37, 38, 46, 51, ____ 53, 58–63, 66, 69, 80, 81, 87 ____Rabatt, siehe Preisnachlass ____RabattG 4, 7, 12, 28 ____Sammelsystem 33, 35 ____ ____ ____ ____ ____ ____

Obergfell

e)

D. E.

Erkennbarkeit der Verkaufsfördermaßnahme ____ 86 2. Zeitpunkt der Angaben ____ 87 a) Grundsatz ____ 87 b) Umfang der Angaben und zeitlicher Kontext ____ 88 c) Differenzierung nach Medien ____ 92 d) Differenzierung nach der Ware oder Dienstleistung ____ 93 e) Differenzierung nach Werbeart ____ 94 IV. Spürbare Beeinträchtigung der Interessen (Bagatellschwelle) ____ 97 Rechtsfolgen ____ 100 Verfahrensfragen ____ 101

TMG 7, 13, 16, 76, 83, 86 Transparenzgebot 5, 6, 12, 13, 17, 19, 21, 34–36, 43–45, 47, 52, 54, 56, 60, 62, 69, 70, 73, 82, 88, 100 UGPRL 4, 8–12, 19, 20 Unternehmer 2, 5, 9, 10, 12, 29, 35, 36, 39, 41–51, 53–58, 60, 63–67, 69, 80, 82, 86, 89, 92, 94, 98, 100 Verbraucher 3–5, 9–12, 16, 23, 32, 39, 41, 43, 46–48, 50, 54, 61, 67–70, 75, 77–79, 82, 85, 87, 98–100 Verkaufsförderungsmaßnahme 1–8, 10–12, 14–16, 19, 21–24, 27, 32, 37–40, 42–47, 49, 50, 53, 56, 57, 67, 70, 73, 76, 79, 82–84, 86–90, 92, 93, 99–101 Vorzugssystem 33, 37 Werbegeschenk siehe Geschenk Werbung 1, 3–5, 9, 10, 13, 18, 23–25, 29, 30, 34, 35, 42–45, 47–54, 57, 59, 67, 71, 72, 75–78, 80–82, 85, 87–90, 92. 94–96, 98, 100 Wertangabepflicht 66–69 Wertgutschein siehe Gutschein Wertreklame siehe Verkaufsfördermaßnahme Wettbewerb 2, 4, 14, 41, 80, 97 Zeitpunkt (der Angaben) 87–96 Zugabe 1, 4, 6, 7, 12, 16, 21, 28, 29, 35, 37, 38, 54, 65–69, 95 ZugabeVO 4, 7, 12, 28

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 4 ___ Obergfell § 4 Nr. 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ___ Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen ___ Werbegeschenke jeglicher Art und vor allem auch Preisnachlässe sind für Kunden 1 ___stets attraktiv und verlocken häufig zum Kauf. Die Entscheidung zum Vertragsabschluss ___wird – ob bewusst oder unbewusst – in den allermeisten Fällen befördert, beschleunigt ___und damit überhaupt gelenkt, wenn der Vertragsabschluss mit einer Zugabe „versüßt“ ___wird. Die Vorgehensweise von Unternehmen, die eben nicht allein mit verbaler oder bild___licher Werbung versuchen, Kunden zu gewinnen, sondern die „mit Werten Werbung ___treib(en)“,1 wurde früher als „Wertreklame“ bezeichnet. Heute spricht der Gesetzgeber ___in § 4 Nr. 4 von „Verkaufsfördermaßnahmen“.2 ___ Verkaufsfördermaßnahmen (Werbegeschenke, Preisnachlässe, etc.)3 entfalten gene- 2 ___rell eine hohe Anziehungskraft für den Kunden. Der Kunde bekommt – tatsächlich oder ___vermeintlich – etwas geschenkt: z.B. einen Kugelschreiber mit dem Werbeschriftzug des ___schenkenden Unternehmens, eine Vergünstigung oder Vorzugsbehandlung beim nächs___ten Besuch des Geschäfts, einen sofortigen Preisrabatt, eine Gewinnchance, einen Quan___titäts- oder Qualitätsbonus in Bezug auf die erworbene Ware oder Dienstleistung oder ein ___Punkteguthaben einzulösen in allerlei neue Waren oder Dienstleistungen. Man kann ___ohne Übertreibung von einer Anlockwirkung jeglicher Verkaufsfördermaßnahmen spre___chen. Denn wenn die „Schnäppchenjagd“ – durch „Schnäppchenführer“ auf dem Buch___markt und im Internet befeuert – gewissermaßen zum „Volkssport“ wird und „Payback___Karten“ auf der Suche nach immer weiteren Vergünstigungen sorglos angehäuft werden, ___dann steigt die Gefahr irrationaler Kaufentscheidungen.4 Gleichzeitig wächst die lauter___keitsrechtliche Bedeutung von Verkaufsfördermaßnahmen. Unternehmen setzen diesen ___Mechanismus bewusst als Mittel der Absatzsteigerung ein. Die Anlockwirkung von ___Verkaufsfördermaßnahmen wird dabei nicht nur zum Anlocken neuer Kunden genutzt, ___sondern oft zielen Unternehmen, die Verkaufsfördermaßnahmen einsetzen, mit diesen ___Maßnahmen auch darauf ab, zunächst den Bekanntheitsgrad ihrer Produkte zu erhöhen ___und die verwendeten Marken zu stärken. Zudem werden Verkaufsfördermaßnahmen ___selbstredend auch gerade zur Bindung bestehender Kunden an das Unternehmen ein___gesetzt. Eine besondere Funktion erfüllen Verkaufsfördermaßnahmen für den Fall, dass ___der Markt hohe Marktzutrittsschranken aufweist; 5 sie können nämlich helfen, diese ___Schranken leichter zu überwinden. Eine wichtige Funktion erfüllen Verkaufsfördermaß___nahmen aber auch dann, wenn hinsichtlich der Hauptleistung der Preiswettbewerb un___möglich ist .6 Gleiches gilt für den Fall, dass der Preiswettbewerb insgesamt – z.B. aus ___Gründen der Markenpflege – unerwünscht ist.7 Aus Unternehmerperspektive erfüllen ___alle Arten von Verkaufsfördermaßnahmen damit vielfältige Funktionen, die letztlich na___turgemäß der Absatzsteigerung dienen. ___ Aus Verbraucher- und Kundenperspektive besitzen Verkaufsfördermaßnahmen au- 3 ___genscheinlich ein Gefährdungspotential, weil sie die Entscheidungsfreiheit in Bezug ___ ___ ___1 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln. ___2 Siehe zur Definition von Verkaufsfördermaßnahmen Rn. 22 ff. ___3 Siehe Rn. 21–38. ___4 Zum Gefährdungspotential siehe Rn. 3. 5 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – ___GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II. ___6 BGH 8.10.1998 – I ZR 187/97 – GRUR 1999, 264, 266 – Handy für 0,00 DM. ___7 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.87.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____auf den Vertragsschluss einengen können.8 So ist es nicht ausgeschlossen, dass die ____Kaufentscheidung eines potentiellen Abnehmers durch die gezielte Werbung mit Ver____kaufsfördermaßnahmen selbst dann erheblich beeinflusst wird, wenn für die Inan____spruchnahme der jeweiligen vorteilhaften Maßnahme hohe Hürden aufgestellt werden.9 ____Dies gilt insbesondere für Kundenbindungssysteme, weil sie dem Teilnehmer oftmals ____eine Vorzugsstellung suggerieren und dauerhafte Vorteile versprechen. Der Preis für die ____Vorteile wird manches Mal verschleiert. Das Missbrauchspotential ist jedenfalls dann ____hoch, wenn der potentielle Vertragspartner nicht oder nur unzureichend über die Bedin____gungen der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen aufgeklärt wird. Mit an____deren Worten: Fehlt es an Transparenz, droht eine „unfreie“, weil manipulierte Ent____scheidung. In lauterkeitsrechtlicher Terminologie ausgedrückt, besteht die Möglichkeit ____der unsachlichen Beeinflussung10 oder der Irreführung.11 Bei Verkaufsförderungsmaß____nahmen stellt die Rechtsprechung seit den Entscheidungen „Kopplungsangebot I und ____II“12 aus dem Jahr 2002 darauf ab, ob die Maßnahme geeignet ist, auch bei einem ver____ständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung voll____ständig in den Hintergrund treten zu lassen. Das ist praktisch nie der Fall, außer bei Ver____kaufsfördermaßnahmen gegenüber besonders schutzbedürftigen Verbrauchern. Denn es ____kann angenommen werden, dass der verständige Verbraucher mit den Marktgegebenhei____ten vertraut ist und sich nicht vorschnell durch das Angebot einer besonderen Vergüns____tigung verleiten lässt.13 ____ Der Einsatz von Verkaufsfördermaßnahmen (oder nach früherem Sprachgebrauch: 4 ____Wertreklame) ist nicht ohne Weiteres unlauter, sondern diese Form der Absatzsteigerung ____ist grundsätzlich als legitimes Mittel im Wettbewerb erlaubt.14 Werbung impliziert ____die Einflussnahme auf potentielle Kunden. Auch eine gewisse unsachliche Einflussnah____me ist ein Wesensmerkmal von Werbung.15 Zugaben und Rabatte sind seit Aufhebung16 ____der ZugabeVO und des RabattG grundsätzlich erlaubt.17 Der europäische Richtlinienge____ber toleriert gemäß Art. 5 Abs. 3 S. 2 UGPRL18 sogar die „übliche und rechtmäßige Wer____bepraxis, übertriebene Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Behauptungen ____aufzustellen“.19 Dem europäischen Leitbild20 eines „angemessen gut unterrichtet(en) und ____angemessen aufmerksam(en) und kritisch(en)“ Durchschnittsverbrauchers entsprechend ____wird also unterstellt, dass auch private Kunden Übertreibungen in werblichen Anprei____sungen erkennen können. ____ ____ ____8 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 27 – Geld-zurück-Garantie II; BGH 10.12.2009 – I ZR ____195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 25 – Preisnachlass für Vorratsware; BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, ____402 Tz. 20 – Treppenlift. ____9 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 10 Zur Abgrenzung gegenüber § 4 Nr. 1 siehe Rn. 14. ____11 Zur Abgrenzung gegenüber §§ 5, 5a siehe Rn. 18. ____12 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976 – Kopplungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – ____GRUR 2002, 979 – Kopplungsangebot II. ____13 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.49, 1.89; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 213 ff.; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 38; § 4-6 ____Rn. 40; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 27, 62 ff. 14 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 54; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 289. ____15 Dies wird auch vom Gesetzgeber anerkannt; vgl. die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 15/1487, ____S. 17. ____16 Siehe Rn. 7 und 12. ____17 Siehe die Amtliche Begründung zum Aufhebungsgesetz bzgl. der ZugabeVO, BT-Drucks. 14/5594, S. 8 li.Sp. ____18 RL 2005/29/EG – ABl. EU L 149 v. 11.6.2005, S. 22 (im Folgenden: UGPRL). ____19 Siehe außerdem Erwägungsgrund 6 der UGPRL am Ende. ____20 Vgl. Erwägungsgrund 18 der UGPRL.

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Obergfell

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ Allerdings kann die erlaubte Form der Kundengewinnung mittels Verkaufsförder- 5 ___maßnahmen in verschiedenen Fällen in eine unlautere geschäftliche Handlung um___kippen. Denn soweit sich die Entscheidung des Kunden zum Vertragsabschluss als Er___gebnis bewusst ausgeschalteter Rationalität entpuppt, ruft dies den Gesetzgeber auf ___den Plan.21 Die Unlauterkeit kann sich z.B. unter dem Aspekt des „Kundenfangs“22 als ___übertriebenes Anlocken von Kunden ergeben.23 Diese Fallgruppe kann heute in den An___wendungsbereich von § 4 Nr. 1 eingeordnet werden,24 wonach (bei Würdigung der be___sonderen Umstände) eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Entschei___dungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers unlauter ist. 25 Das ___Kriterium der Unangemessenheit markiert hier die Grenze zwischen erlaubter werblicher ___Einflussnahme und unzulässiger unlauterer Werbung.26 Eine unsachliche Einflussnahme ___ist aber z.B. auch in der Verschleierung des wahren Preises zu sehen. An ein Informa___tionsdefizit als möglicher Ursache einer missbräuchlichen Einflussnahme auf die ___Kaufentscheidung des Kunden knüpft der Gesetzgeber mit der gegenüber § 4 Nr. 1 spe___zielleren27 Vorschrift des § 4 Nr. 4 und auch der im Zusammenhang zu sehenden Vor___schrift in § 4 Nr. 528 an. Er versucht, dieser unerwünschten unsachlichen Einflussnah___me auf den potentiellen Kunden durch die Normierung eines Transparenzgebots in § 4 ___Nr. 4 und 5 vorzubeugen. Auch § 5a Abs. 2 beruht auf einem Transparenzgebot, wenn ___dort eine Geschäftspraxis als unlauter (nämlich irreführend i.S.v. § 5a Abs. 1) bezeichnet ___wird, die dadurch die Entscheidungsfähigkeit des Verbrauchers beeinflusst, dass er ihm ___eine wesentliche Information vorenthält. 29 Dem werbenden Unternehmer werden ___umgekehrt Informationspflichten hinsichtlich des speziellen Informationsbedarfs der ___Abnehmer von Verkaufsfördermaßnahmen aufgebürdet. 30 Die Verwendung von Ver___kaufsfördermaßnahmen ist damit an die Zulässigkeitsvoraussetzung gebunden, dass das ___derartige Verkaufsfördermaßnahmen einsetzende Unternehmen die Bedingungen für ___ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angibt.31 Diese Lösung befindet sich in einer ___Linie mit dem allgemeinen Trend der Normierung von Informationspflichten im Ver___braucherschutzrecht. ___ ___ II. Entstehungsgeschichte und europäischer Hintergrund ___ ___ 1. Informationspflichten nach der Richtlinie über den elektronischen Geschäfts- 6 ___verkehr. Gesetzlich normierte Informationspflichten finden sich erstmals in der Richtlinie ___ ___ ___21 Vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 17. ___22 So die Bezeichnung einer Fallgruppe i.R.v. § 1 a.F.; vgl. BGH 18.9.1997 – I ZR 119/95 – GRUR 1998, 475 ___– Erstcoloration; BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – GRUR 1998, 1037 – Schmuck-Set; BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755 – Altkleider-Wertgutscheine; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976 – ___Kopplungsangebot I. ___23 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; ___Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 54. Siehe auch die Amtliche Begründung zum ___Aufhebungsgesetz bzgl. der ZugabeVO, BT-Drucks. 14/5594, S. 8 li.Sp. ___24 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 1 u. 55; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 292 ff. 25 Siehe zu den Voraussetzungen im Einzelnen die Kommentierung zu § 4 Nr. 1 Rn. 3 ff. und 84 ff. ___26 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 1. ___27 Siehe Rn. 14. ___28 Zur Abgrenzung von § 4 Nr. 4 und 5 siehe Rn. 17. ___29 Siehe zur Abgrenzung von § 4 Nr. 4 und § 5a Rn. 18. 30 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. ___31 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 27 – Geld-zurück-Garantie II; BGH 30.4.2009 – ___I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 9 – Räumungsverkauf wegen Umbau; BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – ___GRUR 2010, 649 Tz. 25 – Preisnachlass für Vorratsware; siehe näher Rn. 74 ff.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____über den elektronischen Geschäftsverkehr.32 So ordnet Art. 6 lit. c der E-Commerce-RL für ____Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke an, dass ____diese – soweit sie im Mitgliedstaat der Niederlassung des Diensteanbieters zulässig sind ____(sog. Herkunftslandprinzip)33 – außerdem klar als solche erkennbar sein müssen. Zu____dem müssen die Bedingungen der Inanspruchnahme solcher Verkaufsförderangebote ____leicht zugänglich sowie klar und unzweideutig sein.34 Mit den Vorschriften der Richtlinie ____war ein Beitrag zum einwandfreien Funktionieren des Binnenmarktes durch Sicherstel____lung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mit____gliedstaaten bezweckt.35 Die Reichweite der E-Commerce-RL bedeutete für damalige Ver____hältnisse eine außerordentlich weite lauterkeitsrechtliche Harmonisierung. So umfasst ____der durch die Richtlinie „koordinierte Bereich“ alle mitgliedstaatlichen Rechtsvorschrif____ten, die für Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Infor____mationsgesellschaft selbst die jeweiligen rechtlichen Anforderungen regeln.36 Der Begriff ____der Dienste der Informationsgesellschaft ist wiederum weit zu verstehen und meint ent____geltliche Dienstleistungen (auch nicht vom Empfänger angeforderte kommerzielle Kom____munikation),37 soweit sie nur elektronisch, im Fernabsatz oder auf individuellen Abruf ____erbracht werden.38 Es geht also um Online-Aktivitäten, für die in Erwägungsgrund 18 der ____E-Commerce-RL beispielhaft Online-Verkäufe von Waren, Online-Informationsdienste, ____kommerzielle Kommunikation, Dienste zum Datenzugang und -abruf, Zugangsdienste für ____Kommunikationsnetze und „Punkt-zu-Punkt-Dienste“ genannt werden. 39 Die E-Com____merce-RL hat damit im Online-Bereich gewissermaßen den Weg bereitet für die Veranke____rung des Transparenzgebots im europäischen Lauterkeitsrecht.40 ____ Die Geschichte der Umsetzung der E-Commerce-RL ist die Geschichte eines mühsa7 ____men Ringens um die „richtige“ Umsetzungsform. Im Zentrum stand die Kontroverse um ____das Herkunftslandprinzip.41 Auch wenn die Diskussion hinsichtlich der Informations____pflichten nicht ganz so zentral war, bestand auch hier keine Einigkeit. Der deutsche Ge____setzgeber hielt eine Umsetzung der in Art. 6 E-Commerce-RL geregelten Informations____pflichten für entbehrlich, weil diese bereits aus damals geltendem Recht (§§ 1, 3 a.F.) ____abzuleiten seien.42 Diese Meinung blieb jedoch nicht ohne Widerspruch im Schrifttum. ____So wurde entgegnet, aus der Generalklausel gemäß § 1 a.F. ergäben sich gerade keine ____spezifischen Vorgaben in puncto Erkennbarkeit und Zugänglichkeit von Verkaufsförder____maßnahmen.43 Die rein deklaratorische Umsetzung von Art. 6 E-Commerce-RL wurde da____her abgelehnt. Schließlich erfolgte entgegen der ursprünglichen Positionierung eine ____Umsetzung durch die Vorschriften der § 10 Abs. 4 Nr. 3 MDStV und § 7 Nr. 3 TDG. Zum ____1.3.2007 wurden beide Gesetze im TMG zusammengefasst. Die Umsetzung von Art. 6 ____E-Commerce-RL findet sich heute in § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG.44 Die Zweiteilung zwischen ____ ____ 32 RL 2000/31/EG – ABl. EG L 178 v. 17.7.2000, S. 1 (im Folgenden: E-Commerce-RL). ____33 Siehe dazu Fezer/Hausmann/Obergfell Einleitung I Rn. 124 ff. ____34 Art. 6 lit. c E-Commerce-RL. ____35 Vgl. Art. 2 lit. a E-Commerce-RL. ____36 Vgl. Art. 2 lit. h E-Commerce-RL. ____37 Vgl. Art. 7 E-Commerce-RL. 38 Vgl. Art. 2 lit. a E-Commerce-RL, der auf Art. 1 Nr. 2 RL 98/34/EG in der Fassung der RL 98/48/EG ____verweist. ____39 Zu den Ausnahmen von diesem weiten Anwendungsbereich siehe Fezer/Hausmann/Obergfell ____Einleitung I Rn. 122. ____40 Zur Abgrenzung der Umsetzungsvorschriften des TMG gegenüber § 4 Nr. 4 siehe Rn. 19 f. 41 Siehe dazu Fezer/Hausmann/Obergfell Einleitung I Rn. 124 ff. ____42 BT-Drucks. 14/6098, S. 22. ____43 Eppe WRP 2004, 153, 158; Sack WRP 2001, 1408, 1423. ____44 Siehe dazu näher Rn. 19 f.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___elektronischem und herkömmlichem Geschäftsverkehr durch eine Regelung im TDG und ___im MDStV ließ sich jedoch sachlich letztlich nicht rechtfertigen. Daher wurde zu Recht ___eine Ausdehnung der Informationspflichten auf den gesamten (Online- wie Offline-)Ge___schäftsverkehr gefordert.45 Diese Forderung fand im Rahmen der UWG-Reform von 2004 ___Gehör. Der Gesetzgeber46 machte sich das Argument der nicht sachgerechten Unterschei___dung zueigen und es wurden schließlich Informationspflichten in das UWG aufgenom___men. § 4 Nr. 4 hat damit seine normtechnische Wurzel in der (nach wie vor in Kraft be___findlichen) Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG sowie in der europäischen Grundlage des ___Art. 6 lit. c E-Commerce-RL.47 Im Rahmen der Umsetzung der E-Commerce-RL wurden ___weiterhin die ZugabeVO48 und das RabattG49 aufgehoben.50 Hintergrund war hierbei das ___in Art. 3 E-Commerce-RL verankerte Herkunftslandprinzip, nach dem ausländische An___bieter, die ihre Waren in Deutschland anbieten, nur die ausländischen Heimatvorschrif___ten zu beachten haben. Um eine Diskriminierung deutscher Anbieter zu vermeiden, ___wurden die beiden Gesetze im Jahr 2001 aufgehoben,51 wobei es schon zuvor Bestrebun___gen für ihre Aufhebung gab.52 ___ ___ 2. Gescheiterter Verordnungsentwurf über Verkaufsförderung. Außerhalb des 8 ___elektronischen Geschäftsverkehrs sollte dem Problem der Verkaufsfördermaßnahmen ___ebenfalls mittels einer europäischen Regelung begegnet werden. Die Kommission legte ___daher im Jahr 2001 einen Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im ___Binnenmarkt53 vor, die konkrete Informationspflichten für herkömmliche Verkaufsför___dermaßnahmen enthielt. Der Vorschlag einer Verordnung über Verkaufsförderung im ___Binnenmarkt wurde zwar noch einmal geändert,54 scheiterte aber letztlich.55 Infolge der ___endgültigen Aufgabe des Vorhabens nimmt die UGPRL56 hinsichtlich der Verkaufsför___dermaßnahmen den Platz der gescheiterten Verkaufsförderverordnung ein. Mangels ___Subsidiarität – die bei Inkrafttreten einer Verkaufsförderverordnung gegenüber der ___UGPRL gemäß Art. 3 Abs. 4 UGPRL gegeben wäre – fällt die lauterkeitsrechtliche Beurtei___lung von Verkaufsfördermaßnahmen nun in den Anwendungsbereich der UGPRL.57 ___ ___ ___ ___45 Köhler GRUR 2001, 1067, 1070; ders. GRUR 2003, 729, 733 f. ___46 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. ___47 Siehe zur Abgrenzung der Vorschriften und dem Erfordernis richtlinienkonformer Auslegung Rn. 19 f. ___48 Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft, Erster Teil: Zugabewesen ___(Zugabeverordnung) vom 9.3.1932, RGBl. I S. 121. ___49 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933, RGBl. I S. 1011. ___50 Siehe zur Aufhebung der ZugabeVO Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I S. 1661, vgl. die Begründung in: BT___Drucks. 14/5594 vom 15.3.2001; zur Aufhebung des RabattG Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung des ___Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I S. 1663, vgl. die ___Begründung in: BT-Drucks. 14/5441 vom 6.3.2001. ___51 Vgl. die Begründung, BT-Drucks. 14/5594, S. 1 und 6 f. ___52 Vgl. Cordes WRP 2001, 867, 868; weitere Nachweise bei Hoß MDR 2001, 1094 Fn. 3. 53 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung ___im Binnenmarkt vom 2.10.2001, KOM (2001) 546 endg. ___54 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ___Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 15.10.2002, KOM(2002) 585 endg. ___55 Der Vorschlag wurde von der Kommission zurückgezogen; vgl. ABl. EU 2006 C 64, S. 7. 56 Dazu Rn. 9 ff. ___57 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 = GRUR 2010, 244 Tz. 33 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft; so auch Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 5; BT-Drucks. 15/1487, S. 17; a.A. Köhler ___GRUR 2005, 793, dortige Fn. 5; Henning-Bodewig GRUR Int. 2004, 183, 189 f.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 9 3. Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Die Richtlinie über unlautere ____Geschäftspraktiken58 hat im Bereich des b2c-Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmer ____und Verbraucher zu einer Vollharmonisierung des verbraucherbezogenen Lauter____keitsrechts geführt.59 Nach Erwägungsgrund 6 der UGPRL zielt die Richtlinie auf „un____lautere Geschäftspraktiken einschließlich der unlauteren Werbung (ab), die die wirt____schaftlichen Interessen der Verbraucher unmittelbar und dadurch die wirtschaftlichen ____Interessen rechtmäßig handelnder Mitbewerber mittelbar schädigen“. Von der Vollhar____monisierung durch die UGPRL unberührt bleiben „die nationalen Rechtsvorschriften in ____Bezug auf unlautere Geschäftspraktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen ____von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetrei____benden beziehen“.60 Es lässt sich daher auch von einem „Dualismus der Lauterkeits____rechtsordnungen“ sprechen, die nun im deutschen UWG vereint sind.61 ____ Auch der Richtliniengeber betrachtet Verkaufsfördermaßnahmen grundsätzlich 10 ____als zulässiges unternehmerisches Mittel der Absatzsteigerung. Zwar finden sich we____der der Begriff der Verkaufsfördermaßnahmen in der UGPRL selbst noch allgemeine Re____gelungen zu Verkaufsfördermaßnahmen, sondern nur punktuelle Bestimmungen über ____einzelne Verkaufsfördermaßnahmen, doch lässt sich diese Grundhaltung einerseits aus ____Erwägungsgrund 6 und andererseits aus Art. 5 Abs. 3 S. 2 UGPRL ablesen. Die Verbrau____cher sollen nur vor den Auswirkungen unlauterer Geschäftspraktiken geschützt werden, ____die „als wesentlich anzusehen sind“, wobei berücksichtigt wird, dass „die Auswirkun____gen für den Verbraucher in manchen Fällen unerheblich sein können“.62 Diese Bagatell____grenze63 bedeutet mit anderen Worten, dass unterhalb einer bestimmten Schwelle der ____Einflussnahme auf die Verbraucherentscheidung kein lauterkeitsrechtlich relevanter ____Tatbestand vorliegt. Zudem bringt der europäische Richtliniengeber in Art. 5 Abs. 3 S. 2 ____UGPRL zum Ausdruck, dass die „übliche und rechtmäßige Werbepraxis, übertriebene ____Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Behauptungen aufzustellen“ von einer ____rechtlichen Pönalisierung unberührt bleibt. Ähnlich formuliert der Richtliniengeber in ____Erwägungsgrund 6 am Ende: Die Richtlinie berühre nicht „die anerkannten Werbe- und ____Marketingmethoden wie (…) Anreize, die auf rechtmäßige Weise die Wahrnehmung von ____Produkten durch den Verbraucher und sein Verhalten beeinflussen können, die jedoch ____seine Fähigkeit, eine informierte Entscheidung zu treffen, nicht beeinträchtigen“. ____ Vorgaben für Verkaufsfördermaßnahmen finden sich in der UGPRL an unterschied11 ____licher Stelle. Nach Art. 7 Abs. 1 UGPRL gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn ____sie „wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je ____nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu tref____fen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entschei____dung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte“. Bei ____der Bewertung wird berücksichtigt, dass die „Beschränkungen des Kommunikationsme____diums“ dazu führen kann, dass eine vollumfassende Information nicht möglich ist, und ____dass es insgesamt auf die im konkreten Fall jeweils gegebenen tatsächlichen Umstände ____ ____ ____58 UGPRL; siehe Fußnote 18. 59 Fezer/Fezer Einleitung E Rn. 109 f.; Fezer/Hausmann/Obergfell Einleitung I Rn. 147; siehe auch ____Einleitung Rn. 1. ____60 Siehe Erwägungsgrund 6 der UGPRL. ____61 So Fezer/Fezer § 1 Rn. 28; ders. WRP 2009, 1163 ff.; Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 45 ff. sieht eine ____Parallelität der Schutzzwecke; Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 10 eine Mehrdimensionalität des Schutzzwecks; Piper/Ohly/Sosnitza § 1 Rn. 6, 10 eine Schutzzwecktrias zum Schutz von Mitbewerbern, ____Verbrauchern und der Allgemeinheit. ____62 Siehe Erwägungsgrund 6 der UGPRL. ____63 Dazu näher Rn. 97 ff.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ankommt. Art. 7 Abs. 2 UGPRL erweitert die Möglichkeiten irreführender Unterlassung ___auf die Situationen, in denen ein Gewerbetreibender wesentliche Informationen i.S.v. ___Art. 7 Abs. 1 UGPRL „verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise ___oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder wenn er den kommerziellen Zweck der Geschäfts___praxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, ___und dies jeweils einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung ___veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte“. Au___ßerdem wird in der Black List64 im Anhang zur UGPRL einerseits als irreführende Ge___schäftspraktik die „Behauptung, Produkte könnten Gewinnchancen bei Glücksspielen ___erhöhen“,65 genannt und zum anderen als aggressive Geschäftspraktik „das Erwecken ___des fälschlichen Eindrucks (bewertet), der Verbraucher habe bereits einen Preis gewon___nen, werde einen Preis gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen ___Preis oder einen sonstigen Vorteil gewinnen (…)“.66 ___ ___ 4. UWG-Reform 2004 und 2008. Nach früherem Recht fanden sich die heute in 12 ___Regelbeispielen kodifizierten Unlauterkeitstatbestände in bestimmten von der Recht___sprechung entwickelten Fallgruppen zu § 1 a.F.67 Im hiesigen Zusammenhang war die ___Fallgruppe des „Kundenfangs“68 als übertriebenes Anlocken von Kunden einschlägig.69 ___Außerdem galten bis zu ihrer Aufhebung70 im Jahr 2001 die ZugabeVO71 und das Ra___battG.72 Die ZugabeVO normierte ein strenges, weitreichendes Zugabeverbot (um den ___„flüchtige(n) und unkritische(n) Verbraucher“ vor einer Irreführung zu schützen und der ___„Verwilderung“ der Wettbewerbssitten vorzubeugen)73 und drohte – flankiert durch das ___RabattG –, die deutschen Unternehmer gerade im Hinblick auf das Herkunftslandprinzip ___der E-Commerce-Richtlinie zu benachteiligen.74 Die Beseitigung der beiden Reglemen___tarien leitete die hauptsächlich mit der UWG-Reform 2004 realisierte Modernisierung ___des Lauterkeitsrechts ein.75 Zu dieser Modernisierung gehörte die durch die europäi___sche Entwicklung vorgegebene Änderung des Verbraucherleitbilds.76 Im Hinblick auf ___diesen „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher“77 ___ ___ ___64 Siehe dazu allgemein Schöttle WRP 2009, 673 ff. ___65 Vgl. Anhang zur UGPRL Nr. 16 = Nr. 16 Anhang zu § 3 Abs. 3. ___66 Vgl. Anhang zur UGPRL Nr. 31 = Nr. 17 Anhang zu § 3 Abs. 3. ___67 Siehe näher zur früheren Generalklausel Fezer/Fezer Einleitung E Rn. 28 u. § 3 Rn. 14. 68 Vgl. BGH 18.9.1997 – I ZR 119/95 – GRUR 1998, 475 – Erstcoloration; BGH 26.3.1998 – I ZR 231/95 – ___GRUR 1998, 1037 – Schmuck-Set; BGH 28.1.1999 – I ZR 192/96 – GRUR 1999, 755 – Altkleider___Wertgutscheine; BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976 – Kopplungsangebot I. ___69 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln. ___70 Siehe zur Aufhebung der ZugabeVO Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I S. 1661; zur Aufhebung des RabattG ___Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom ___23.7.2001, BGBl. I S. 1663. ___71 Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft, Erster Teil: Zugabewesen ___(Zugabeverordnung) vom 9.3.1932, RGBl. I S. 121. ___72 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933, RGBl. I S. 1011. 73 Siehe die Amtliche Begründung zum Aufhebungsgesetz bzgl. der ZugabeVO, BT-Drucks. 14/5594, S. 6 ___li.Sp. ___74 Siehe die Amtliche Begründung zum Aufhebungsgesetz bzgl. der ZugabeVO, BT-Drucks. 14/5594, S. 1 ___und 6 f. Siehe auch Heil/Dübbers ZRP 2001, 207; Meyer GRUR 2001, 98. ___75 Siehe näher die Amtliche Begründung zur UWG-Reform 2004, BT-Drucks. 15/1487, S. 12 li.Sp. 76 EuGH 6.7.1995 – C-470/93 – Slg. 1995, I-1923 Tz. 24 = GRUR Int 1995, 804 – Mars; EuGH 13.1.2000 – ___C-220/98 – Slg. 2000 I-117 Tz. 27 = GRUR Int 2000, 354 – Lifting-Creme; BGH 20.10.1999 – I ZR 167/97 – ___GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster. Siehe dazu näher Fezer/Fezer § 2 Abs. 2 Rn. 32 ff. ___77 Siehe die Rechtsprechungsnachweise in der vorangehenden Fußnote.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____hat das Lauterkeitsrecht für die nötige Aufklärung bezüglich der Wertreklame zu sor____gen.78 Daher normierte der Gesetzgeber in § 4 Nr. 4 und 5 spezifische Transparenzge____bote. Die mit der UWG-Reform 2004 geschaffene Vorschrift des § 4 Nr. 4 ist bei der Um____setzung der UGPRL im Rahmen der UWG-Reform 2008 gänzlich unverändert geblieben. ____Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Vorschrift nicht der Intention und dem Rege____lungsgehalt der UGPRL entspräche. Die Richtlinienkonformität des Regelbeispiels in § 4 ____Nr. 4 ergibt sich vielmehr daraus, dass die in § 4 Nr. 4 normierten Informationsanforde____rungen hinsichtlich der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen zugleich ____„wesentliche Informationen“ nach Art. 7 Abs. 1 UGPRL darstellen.79 Das Relevanzkrite____rium gemäß Art. 7 Abs. 1 UGPRL wird im UWG durch die Bagatellschwelle in § 3 Abs. 2 ____S. 1 berücksichtigt.80 ____ ____ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 4 ____ ____ Als Ausprägung des lauterkeitsrechtlichen Transparenzgebots81 erfüllen die Regel13 ____beispiele des § 4 Nr. 4 wie auch des § 4 Nr. 5 eine ähnliche Funktion wie das Regelbei____spiel der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung gemäß § 4 Nr. 1 oder auch der ____Sondertatbestand der irreführenden Werbung gemäß §§ 5, 5a. Es ergeben sich daher ____zwangsläufig gedankliche Überschneidungen, die eine Abgrenzung des Anwendungsbe____reichs notwendig machen. Für den Bereich der Online-Medien ergibt sich außerdem der ____Abgrenzungsbedarf zu § 6 Abs. 1 TMG. ____ ____ 1. Verhältnis der Regelbeispiele in § 4 Nr. 1, 4 und 5 ____ ____ 14 a) § 4 Nr. 1. Das allgemeine Regelbeispiel der unangemessenen unsachlichen Beein____flussung gemäß § 4 Nr. 1 fungiert als Auffangtatbestand.82 Die nach altem Recht (vor ____der Neuordnung des UWG im Jahr 2004) als „Kundenfang“ bezeichnete Fallgruppe um____fasst die Beeinflussung der Kundenentscheidung mit sachfremden Mitteln statt mit Mit____teln des Leistungswettbewerbs.83 Soweit nicht eine speziellere Regelung vorliegt, greift ____die Vorschrift des § 4 Nr. 1. Im Verhältnis zu § 4 Nr. 1 ist im Bereich der Verkaufsförder____maßnahmen § 4 Nr. 4 die speziellere und daher vorrangig anzuwendende Norm.84 ____ ____ b) § 4 Nr. 4. Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 lässt sich damit einerseits da15 ____hingehend abgrenzen, dass nur Verkaufsfördermaßnahmen vom Tatbestand der Ver____botsnorm erfasst sind.85 Gewinnspiele fallen hingegen in den Anwendungsbereich von ____§ 4 Nr. 5. Andererseits bezieht sich im Anwendungsbereich von § 4 Nr. 4 die unlautere ____Einflussnahme auf die Kaufentscheidung des Kunden nur auf intransparente Bedin____gungen von Verkaufsfördermaßnahmen. Das bedeutet, dass auf die allgemeine Rege____ ____ ____78 Vgl. Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 1. ____79 BGH 11.3.209 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 14 ff.; – Geld-zurück-Garantie; Fezer/Steinbeck ____§ 4-4 Rn. 6; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 19; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.2. 80 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 6; Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 358 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 3 ____Rn. 50; Gloy/Loschelder/Erdmann/Lubberger § 45 Rn. 15 ff. ____81 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 4 Rn. 1; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 2; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ____Nr. 4.1; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 678 ff. ____82 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 1. 83 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 1; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 19. ____84 Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 26; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 48 Rn. 13; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.2. ____85 Siehe Rn. 21 ff.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___lung in § 4 Nr. 1 (und nicht auf die spezielle Vorschrift des § 4 Nr. 4) zurückzugreifen ist, ___sobald nicht die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen ___unklar und nicht eindeutig sind, sondern die Angaben über die Leistung selbst.86 Glei___ches gilt für den Fall, dass es um eine unangemessene unsachgemäße Beeinflussung ___durch eine andere geschäftliche Handlung als eine Verkaufsfördermaßnahme geht.87 ___ Es ließe sich fragen, ob es weitere Informationspflichten hinsichtlich Verkaufs- 16 ___fördermaßnahmen als Ergebnis einer analogen Anwendung von § 4 Nr. 4 gibt. Die Frage ___ist jedoch mangels Gesetzeslücke zu verneinen.88 Von der gesetzlichen Festlegung spezi___fischer weiterer Informationspflichten sah der Gesetzgeber bewusst ab.89 Einzelne Infor___mations- bzw. Aufklärungspflichten können sich allerdings aus § 4 Nr. 11 i.V.m. spezial___gesetzlichen Vorschriften oder nach § 4 Nr. 1, §§ 5, 5a ergeben.90 Beispiele für solche ___Informations- und Aufklärungspflichten91 sind Angaben über das angebotene Produkt ___selbst, über Umstände und Bedingungen eines Angebots, solche über das werbende ___bzw. anbietende Unternehmen oder ausdrückliche Informationspflichten aus einem Ge___setz wie die §§ 1–8 der Preisangabenverordnung oder Produktkennzeichnungspflichten ___aus den §§ 10–11 Arzneimittelgesetz. Wegen der vorrangigen Geltung des § 4 Nr. 4 im ___Bereich der Verkaufsfördermaßnahmen ist stets zu prüfen, ob nicht bereits nach dieser ___Vorschrift eine Informationspflicht vorliegt.92 Alle sonstigen Verbotsnormen können erst ___dann herangezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 4 Nr. 4 nicht vorliegen. Im ___Falle der Beeinträchtigungen der Entscheidungsfähigkeit bzw. -freiheit der Verbraucher ___oder anderer Marktteilnehmer durch Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke kommt ___eine Anwendung der §§ 3 Abs. 1, § 4 Nr. 2, 6 und Nr. 5 Anhang zu § 3 in Betracht.93 Auch ___§ 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG steht einer derartigen Anwendungen dieser Verbotsnormen nicht ___entgegen, denn § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG, § 6 Abs. 3 TMG ist durch §§ 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 selbst ___lauterkeitsrechtlich sanktioniert.94 ___ ___ c) § 4 Nr. 5. Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 verhält sich zur Vorschrift des § 4 Nr. 5 wie- 17 ___derum im Sinne eines Spezialitätsverhältnisses, dies allerdings in der Weise, dass § 4 ___Nr. 4 gegenüber § 4 Nr. 5 die generelle Norm ist und § 4 Nr. 5 den Spezialfall der Ge___winnspiele in den Blick nimmt. Für diesen Fall ist die wie § 4 Nr. 4 das Transparenzge___bot verwirklichende Vorschrift des § 4 Nr. 5 vorrangig anzuwenden.95 ___ ___ 2. Verhältnis zu §§ 5, 5a. Das Verbot der irreführenden Werbung gemäß §§ 5, 5a96 18 ___verhält sich zum allgemeinen Regelbeispiel der unangemessenen unsachlichen Beein___flussung gemäß § 4 Nr. 1 wie ein Spezialtatbestand zum Auffangtatbestand.97 Dement___ ___ ___86 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 5. 87 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 5. ___88 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 19. ___89 BT-Drucks. 15/1487, S. 20. ___90 Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 680 f.; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 19. ___91 Aus dem § 4 Nr. 4 selbst, aber z.B. auch aus den §§ 4 Nr. 5, 5 oder 5a. ___92 OLG Naumburg 9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159, 160 – Kaffeezuckertütchen; anderes Vorgehen durch LG Bonn 11.4.2006 – 11 O 9/06 – MMR 2006, 634, 636, welches bei Kopplungsangebot ___zunächst § 5 prüft und im Anschluss feststellt, dass auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 vorliegt. ___93 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 46 – Geld-zurück-Garantie II; BGH 17.3.2011 – I ZR ___81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 18 – Original Kanchipur. ___94 Köhler WRP 2011, 1023, 1024. 95 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 46. ___96 Peifer fordert, § 4 Nr. 4 aufzugeben und die vorhandene Rechtsprechung am Maßstab von § 5a Abs. 1 ___und 2 zu prüfen, vgl. Peifer WRP 2010, 1432, 1437. ___97 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 4.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sprechend ist auch die Vorschrift des § 4 Nr. 4 gegenüber den Irreführungsvorschriften ____ebenso wie gegenüber § 4 Nr. 1 als Spezialvorschrift zu betrachten.98 Ist also die Angabe ____der Teilnahmebedingungen für ein Bonusprogramm in der Weise unklar, dass eine Min____destbestellmenge pro Monat Voraussetzung für den Erhalt früher erworbener Boni ist, ____weil der Eindruck erweckt wird, es gebe diese Voraussetzung nicht, so liegt hierin zu____gleich eine Irreführung. Es greift aber die vorrangige Sozialregelung des § 4 Nr. 4. ____ ____ 3. Verhältnis zum TMG. Das TMG beruht auf der Umsetzung der Vorschriften der 19 ____E-Commerce-Richtlinie.99 Die Vorschriften der E-Commerce-RL wie auch ihrer deutschen ____Umsetzungsnormen betreffen in sachlicher Hinsicht geschäftliche Aktivitäten im Be____reich elektronischer Medien. Bevor dieses mit einer expliziten Vorschrift Eingang in ____das UWG gefunden hat, kannte das europäische Richtlinienrecht mit Art. 6 lit. c E-Com____merce-RL das lauterkeitsrechtliche Transparenzgebot bereits im Bereich der Online-Me____dien. Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 überträgt das Transparenzgebot auf den Offline-Bereich. ____Allerdings findet keine vom Wortlaut identische Übertragung statt, sondern es bleiben ____Unterschiede in der Formulierung. Denn im Gegensatz zu § 4 Nr. 4 wird in § 6 Abs. 1 Nr. 3 ____TMG zusätzlich vorgeschrieben, dass Verkaufsfördermaßnahmen nicht nur „klar als sol____che erkennbar“, sondern die Bedingungen der Inanspruchnahme auch „leicht zugäng____lich“ sein müssen. Die Abweichung im Wortlaut ist hinsichtlich des elektronischen Ge____schäftsverkehrs durch richtlinienkonforme Auslegung in der Weise auszugleichen, dass ____die zusätzlichen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 TMG auch im Rahmen von § 4 Nr. 4 ein____zuhalten sind.100 Maßstab für die richtlinienkonforme Auslegung sind Art. 6 lit. c der ____E-Commerce-RL i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Abs. 5 und Anhang II der UGPRL.101 ____ Das Geflecht der unterschiedlichen Richtlinienvorgaben, die einerseits nach dem 20 ____On- und Offline-Geschäftsverkehr unterscheiden (E-Commerce-RL) und andererseits nach ____dem b2c- und b2b-Geschäftsverkehr (UGPRL), wirft die Frage nach der Einheitlichkeit des ____Auslegungsmaßstabs auf. Während das UWG zwei Lauterkeitsordnungen beinhaltet und ____eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften des UWG in Bezug auf die UGPRL ____nur im Bereich des verbraucherbezogenen Lauterkeitsrechts in Betracht kommt,102 wird in ____Bezug auf die E-Commerce-RL und den On- und Offline-Geschäftsverkehr ein anderer ____Weg einzuschlagen sein. § 4 Nr. 4 ist unmittelbar nach Art. 7 Abs. 1–3 UGPRL auszule____gen,103 und zwar möglichst ohne Unterschiede zum elektronischen Geschäftsverkehr; es ____sind vielmehr die jeweiligen präzisen und sachnäheren Kriterien aus Art. 6 lit. c E-Com____merce-RL auch im Rahmen von Art. 7 Abs. 1–3 UGPRL heranzuziehen.104 ____ ____ B. Verkaufsfördermaßnahmen ____ ____ Das Transparenzgebot bezieht sich gemäß § 4 Nr. 4 auf Verkaufsfördermaßnahmen 21 ____wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke. Zwar ist der Begriff der Verkaufsförder____maßnahmen weit zu verstehen und die im Gesetzeswortlaut enthaltene Aufzählung ein____ ____ ____98 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 2. 99 Siehe Rn. 7. ____100 Köhler GRUR 2008, 841, 844 (dortige Fn. 20); Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 16; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 4.4. ____101 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.2. ____102 Fezer WRP 2010, 677, 680; dagegen Scherer WRP 2010, 586, 592. 103 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 17 ff. – Geld-zurück-Garantie II; BGH 18.6.2009 – ____I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 10 – Solange der Vorrat reicht; BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, ____1151 Tz. 16 – Original Kanchipur; Peifer WRP 2010, 1432, 1436. ____104 Köhler WRP 2009, 109, 117, ders. WRP 2011, 1023, 1024 ff.; Heermann WRP 2011, 688, 689.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___zelner Erscheinungsformen eine beispielhafte, doch ergibt sich aus der Systematik der ___Regelbeispiele in § 4 Nr. 4 und 5 eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 4 ___Nr. 4.105 Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 findet keine Anwendung auf Gewinnspiele, ___für die das speziellere Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 heranzuziehen ist. ___ ___ I. Allgemeine Begriffsbestimmung ___ ___ Der heute vom Gesetzgeber verwendete Begriff der Verkaufsfördermaßnahme tritt an 22 ___die Stelle des zuvor üblichen Begriffs der „Wertreklame“.106 Weder in der Norm des § 4 ___Nr. 4 selbst noch an anderer Stelle des Gesetzes findet sich eine Definition des Begriffs. ___Wegen der europäischen Provenienz darf der Begriff der Verkaufsfördermaßnahmen ___nicht nach deutscher Perspektive ausgelegt werden, sondern es hat eine richtlinienkon___forme Auslegung zu erfolgen. Eine begriffliche Konkretisierung durch den EuGH bleibt ___abzuwarten. ___ Im Sinne eines effektiven Verbraucherschutzes bietet sich eine weite Auslegung 23 ___des Begriffs der Verkaufsfördermaßnahmen an.107 Gemeinhin werden unter Verkaufsför___dermaßnahmen daher alle zur Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen ___gewährten geldwerten Vorteile verstanden, die geeignet sind, die Kaufentscheidung der ___Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu beeinflussen.108 Die Rechtsprechung ___verwendet diese Definition auch im b2b-Bereich, also für lauterkeitsrechtliche Fallkons___tellationen ohne Verbraucherbeteiligung.109 Beim Einsatz von Verkaufsfördermaßnah___men wird dadurch auf die Marktgegenseite eingewirkt, dass potentiellen Kunden beson___dere Vergünstigungen in Aussicht gestellt werden, um zum Kauf bestimmter Produkte zu ___motivieren.110 Als derartige Vergünstigungen sind auch aleatorische Reize111 zu verstehen ___ebenso wie generelle, kaufunabhängige Vorteile z.B. in Form von kostenlosen Parkplät___zen, einer kostenlosen Beförderung zum Geschäftslokal oder einer kostenlosen Bewir___tung.112 In betriebswirtschaftlicher Hinsicht werden Verkaufsfördermaßnahmen gerade ___durch ihren Aktionscharakter definiert sowie durch ihren Zweck der Aktivierung von ___Marktteilnehmern zur Absatzerhöhung.113 Verkaufsfördermaßnahmen dienen damit der ___Optimierung von Verkaufsvorgängen.114 Ein Merkmal der Verkaufsfördermaßnahme ist ___dabei auch die zeitliche Befristung der Werbeaktion.115 ___ Der Begriff der Verkaufsfördermaßnahme lässt sich negativ in der Weise abgrenzen, 24 ___dass weder die inhaltliche Beschreibung der Verkaufsfördermaßnahme selbst noch die ___ ___ ___105 Siehe Rn. 17. ___106 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 266; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 31 ff. 107 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.7; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 265; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Hasselblatt/Dörre § 48 Rn. 120. ___108 H.M.; vgl. nur Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 54; Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.85; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.51; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 1; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger___Lenz § 51 Rn. 9. ___109 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 22 – Geld-zurück-Garantie II. 110 Vgl. Fezer/Steinbeck, § 4-4 Rn. 9. ___111 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 12 – Jeder 100. Einkauf gratis. ___112 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.86. ___113 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.85. ___114 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 2. 115 Fezer/Steinbeck, § 4-4 Rn. 9; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 1; BGH 11.9.2008 – I ZR 120/06 – ___GRUR 2008, 1114 Tz. 13 – Räumungsfinale, lehnt aber eine Pflicht zur zeitlichen Begrenzung abgeleitet aus ___dem Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 ab, es müsse nur auf tatsächlich bestehende zeitliche Beschränkungen ___hingewiesen werden.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bloße Beschreibung der Ware oder Dienstleistung116 als Verkaufsfördermaßnahme zu ____bewerten sind. Das bedeutet, dass z.B. die reine Beschreibung eines Geldanlageproduk____tes im Rahmen einer Werbemaßnahme nicht als Verkaufsfördermaßnahme einzuordnen ____ist. Das LG Düsseldorf117 hingegen war anderer Meinung und urteilte, dass bereits in der ____Angabe des Zinssatzes für eine Geldanlage im Rahmen einer Werbeanzeige eine Ver____kaufsfördermaßnahme zu sehen sei. ____ 25 Eine weitere Abgrenzung ergibt sich dadurch, dass der in Aussicht gestellte Vorteil ____einen eigenen Vermögenswert besitzen muss.118 Andernfalls – wenn jeder Vorteil genü____gen würde – müssten auch Werbeaktionen unter § 4 Nr. 4 subsumiert werden, die den ____Warenerwerb oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung an ein kulturelles, soziales ____oder ökologisches Engagement knüpfen.119 ____ ____ II. Erscheinungsformen ____ ____ 1. Preisnachlässe. Preisnachlässe (bzw. synonym: Rabatte) lassen sich als betrags26 ____mäßig oder prozentual fixierte Abschläge vom angekündigten Grundpreis beschrei____ben.120 Darüber hinaus sind Preisnachlässe bzw. Rabatte aber nicht allein in einer Ver____minderung des allgemein geforderten nominellen Preises zu sehen, sondern auch ____Naturalrabatte sind denkbar. Die effektive Preisminderung kann nämlich ebenso durch ____eine Erhöhung der für einen bestimmten Preis angebotenen Menge erreicht werden ____(„zwei zum Preis von einem“), wodurch der Stückpreis sinkt. Dementsprechend bedeutet ____die unentgeltliche Gewährung zusätzlicher Mengen einer zu einem bestimmten Preis ____angebotenen Ware oder Dienstleitung einen Naturalrabatt.121 Preisnachlässe sind ferner ____in Form von Anrechnungen auf den Kaufpreis möglich. Wenn beispielsweise eine Geld____zuwendung oder die Vergabe von Gutscheinen über einen Geldbetrag beim Kauf ange____rechnet werden oder auch Gutscheine zur Abnahme einer größeren Warenmenge zum ____Preis einer kleineren Menge angeboten werden, so ist dies nicht als Geldgeschenk, son____dern vielmehr als vorweggenommener Preisnachlass zu bewerten.122 ____ Abzugrenzen sind Preisnachlässe von Rückerstattungsversprechen. Wenn etwa 27 ____bei der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen der Kaufpreis komplett oder zumindest ____teilweise zurückerstattet wird, so bedeutet dies keinen Preisnachlass, sondern es handelt ____sich vielmehr um eine Garantie.123 Auch diese Garantie ist freilich unter den weiten Be____griff der Verkaufsfördermaßnahme zu subsumieren.124 Das Versprechen, den Kaufpreis ____(anteilig) zurückzuerstatten, unterscheidet sich von der Anrechnung auf den Kaufpreis ____dadurch, dass der vom Kunden beim Erwerb der Ware oder der Inanspruchnahme der ____Dienstleistung aufzubringende Preis bereits unmittelbar gemindert wird, also ein Nach____ ____ 116 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 4.7; a.A. LG Düsseldorf 21.9.2007 – 35 O 05/07 – WRP 2008, 392. ____117 LG Düsseldorf 21.9.2007 – 35 O 05/07 – WRP 2008, 392. ____118 Ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.3; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.7; a.A. Fezer/Steinbeck § 4-4 ____Rn. 10. ____119 Der BGH hat in derartigen Fallkonstellationen zwar nicht problematisiert, dass der Vorteil einen ____Vermögenswert haben muss, doch wird § 4 Nr. 4 nicht angewendet, weil es kein allgemeines Transparenzgebot im UWG, sondern nur in den Fällen des § 4 Nr. 4 und 5 gebe; vgl. BGH 26.10.2006 – I ZR ____33/07 – WRP 2007, 303 – Regenwaldprojekt I. ____120 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.121; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 21; MünchKommUWG/ ____Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 35; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.67; OLG Köln 12.10.2007 – 6 U 80/07 – GRUR-RR ____2008, 250, 251 – Einführungsrabatt bis zu 8000 Euro. 121 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.122. ____122 BGH 22.5.2003 – I ZR 8/01 – GRUR 2003, 1057 – Einkaufsgutschein I. ____123 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 22 f. – Geld-zurück-Garantie II. ____124 Siehe Rn. 22 ff.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___lass vom allgemein geforderten Preis sofort gewährt und nicht nachträglich von der Er___füllung bestimmter Voraussetzungen abhängig gemacht wird. ___ ___ 2. Zugaben. Zugaben werden als besondere Erscheinungsform des Kopplungsange___botes in der Weise gewährt, dass dem Kunden kostenlos oder preisreduziert einzelne ___Waren oder Dienstleistungen überlassen werden – und zwar gebunden an den Kauf an___derer Waren bzw. die Inanspruchnahme anderer Dienstleistungen.125 Derartige Zugaben ___lassen sich vom Kopplungsangebot dadurch abgrenzen, dass Zugaben vollkommen oder ___teilweise kostenlos gewährt werden.126 Werden zwei entgeltliche Produkte zu einem ein___heitlichen Angebot mit einem Preis zusammengefasst, ist von einem Kopplungsangebot ___auszugehen (z.B. bei einer Tiefkühltruhe und einer Schweinehälfte127 oder einer Zahn___bürste und Zahnpasta).128 Wird eines der Produkte hingegen als unentgeltlich bzw. sehr ___günstig dargestellt, ist von einer Zugabe auszugehen (z.B. bei der Abgabe einer nicht ___werbenden Stofftragetasche beim Einkauf in einer Apotheke129 oder im Falle der Über___nahme von Fahrtkosten des Kunden durch den Verkäufer).130 Als Zugabe sind auch ___solche Angebote einzuordnen, die beim Kauf einer bestimmten höheren Anzahl ver___schiedener (vom Kunden frei zu wählender) Waren versprechen, die günstigste der er___worbenen Waren kostenlos abzugeben.131 Nach Wegfall132 von ZugabeVO und RabattG ___hat die Abgrenzung allerdings ihre Bedeutung verloren.133 ___ Zugaben sind von Geschenken dadurch abzugrenzen, dass die Gewährung der Zu___gabe (in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht) vom entgeltlichen Bezug einer Ware ___oder Dienstleistung abhängig gemacht wird,134 wohingegen das Geschenk naturgemäß ___unentgeltlich einen Vorteil gewährt und die Hoffnung des Unternehmers, der Werbege___schenke verwendet, dahin geht, den beschenkten Kunden allein durch die Suggestivwir___kung an sich zu binden und zum späteren Warenbezug zu bewegen. Um in den Genuss ___der Zugabe zu kommen, ist es also zwingende Voraussetzung, überhaupt eine Ware oder ___Dienstleistung zu erwerben bzw. gegen Entgelt in Anspruch zunehmen. ___ ___ 3. Werbegeschenke. Beliebtes und weit verbreitetes Mittel zur Verkaufsförderung ___nicht nur im Rahmen von bestimmten Verkaufs- und Werbeaktionen, sondern auch als ___regelmäßige Abgabe einer „kleinen Aufmerksamkeit“ sind Werbegeschenke jeder Art. ___Werbegeschenke lassen sich definieren als Waren oder Dienstleistungen, die ein Unter___nehmen seinen Kunden vollkommen unentgeltlich und unabhängig vom Kauf eines ___Produkts oder der entgeltlichen Inanspruchnahme einer Dienstleistung gewährt, um die ___generelle Kaufbereitschaft für Waren oder Dienstleistungen zu fördern.135 ___ Wird das Produkt überhaupt kostenlos abgegeben, wie im Falle der Gratis-Abgabe ___anzeigenfinanzierter Zeitungen, handelt es sich allerdings nicht um die Vergabe von ___ ___125 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I. Siehe auch die Amtliche ___Begründung zum Aufhebungsgesetz bzgl. der ZugabeVO, BT-Drucks. 14/5594, S. 6 li. Sp. ___126 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.100; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Nr. 1.88; MünchKommUWG/Heermann § 4 ___Nr. 4 Rn. 44; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 161; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 23. ___127 BGH 30.11.1995 – I ZR 233/93 – GRUR 1996, 363 – Saustarke Angebote. 128 BGH 3.5.1967 – Ib ZR 57/65 – GRUR 1968, 53 – Probetube. ___129 BGH 10.3.1994 – I ZR 166/92 – GRUR 1994, 656 – Stofftragetasche. ___130 BGH 23.5.1991 – I ZR 294/89 – GRUR 1991, 862 – Rückfahrkarte. ___131 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.122. ___132 Siehe Rn. 7 und 12. 133 Für nicht mehr erforderlich hält die Abgrenzung z.B. Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 161 f. ___134 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.100; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 14. ___135 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 1.145; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.58; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 287; ___Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 26; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 14.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Werbegeschenken an potentielle oder bestehende Kunden, weil der Empfänger der Gra____tis-Zeitung gerade nicht zum Kauf anderer Ware oder Dienstleistung motiviert werden ____soll.136 ____ ____ 4. Kundenbindungssysteme. Kundenbindungssysteme sind in den Augen des Ge32 ____setzgebers das Beispiel par excellence für eine Verkaufsfördermaßnahme, die auf eine ____langfristige Kundenbindung angelegt ist, deren Bedingungen ihrer Inanspruchnahme ____für den Verbraucher aber oft nicht ohne Weiteres verständlich sind.137 Weil es an einer ____zeitlichen Befristung von Kundenbindungssystemen regelmäßig fehlt, sind diese selbst ____nicht als Verkaufsfördermaßnahmen zu qualifizieren.138 Das Verbot des § 4 Nr. 4 findet ____aber mittelbar dennoch Anwendung, nämlich über die direkte Anwendbarkeit auf die ____einzelnen im Rahmen von Kundenbindungssystemen angebotenen Verkaufsfördermaß____nahmen.139 ____ Es werden verschiedene Formen von Kundenbindungssystemen praktiziert. Die sog. 33 ____Sammelsysteme fußen in der Regel auf einem Zusammenschluss von Unternehmen ____oder auf der Zusammenarbeit eines Unternehmens mit anderen Partnerunternehmen. ____Bei Einkäufen durch ein teilnehmendes Unternehmen erhalten die Kunden eine Gut____schrift in einer bestimmten Einheit, wie z.B. Digits oder Flugmeilen.140 Bei Erreichen ei____ner bestimmten Summe in der jeweiligen Einheit kann der Kunde diese in verschiedene ____Leistungen eintauschen. Bekanntestes Beispiel für ein Sammelsystem dürfte das „Miles& ____More“-Programm der Deutschen Lufthansa sein. Hierbei können durch Ansammeln von ____„Meilen“ in einer bestimmten Höhe Flüge umsonst in Anspruch genommen werden oder ____auch bei anderen Unternehmen in verschiedene Produkte wie z.B. Bücher oder Uhren ____eingetauscht werden. Vorzugsysteme zielen demgegenüber darauf ab, dass Kunden, ____die eine bestimmte Vorzugsberechtigung nachweisen können, bestimmte Vorteile in ____Anspruch nehmen können. Beispiel für ein Vorzugssystem ist die Bahncard der Deut____schen Bahn, bei der, je nach Art der Card, eine verschieden hohe Reduzierung des Fahr____preises in Anspruch genommen werden kann. ____ Je nach Ausgestaltung des Kundenbindungssystems unterscheiden sich die konkre34 ____ten Informationspflichten, die dem werbenden Unternehmen auferlegt sind, um dem ____Transparenzgebot zu entsprechen. Generell lässt sich folgende Leitlinie festhalten: Die ____Bedingungen für die Inanspruchnahme von Kundenbindungssystemen müssen für die ____Werbeadressaten grundsätzlich allein aufgrund der konkreten Ankündigung nach____prüfbar und die Vorteile der Inanspruchnahme abschätzbar sein ohne Rückgriff auf einen ____später zugesandten Prämienkatalog und ohne direkte Nachfrage beim Anbieter.141 Führt ____erst die schriftliche, telefonische oder eine Recherche via Internet zur Information im ge____nannten Sinne, so ist das Transparenzgebot verletzt.142 Allerdings gilt dies nicht bei der ____reinen Aufmerksamkeitswerbung ohne entscheidungsrelevante Informationen.143 ____ Im Rahmen von Sammelsystemen lässt sich der Umfang der Informationspflich35 ____ten nur nach dem jeweiligen Einzelfall bestimmen. Dem Kunden deutlich anzugebende ____ ____ ____136 BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln. 137 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. ____138 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 35. ____139 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 35; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.140; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 ____Rn. 494. ____140 Vgl. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 495. 141 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 45; Harte/Henning/Bruhn ____§ 4 Nr. 4 Rn. 48. ____142 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70, 76 ff. ____143 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70, 79 f.; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 45.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___Bedingungen der Inanspruchnahme von Kundenbindungsprogrammen sind hier regel___mäßig alle Angaben zum Umrechnungsfaktor von getätigten Umsätzen in der für die ___Ausschüttung der Prämie maßgeblichen Einheit und zu den für bestimmte Umsätze zu ___erlangenden Gutschriften sowie die Modalitäten der Prämienauskehrung.144 Ist der ___Kunde einem Kundenbindungssystem beigetreten, so bedarf es weiterer fortlaufender ___und regelmäßiger Mitteilungen über zwischenzeitlich getätigte Umsätze und das ange___sparte Prämienguthaben.145 Werden im Rahmen von Kopplungsangeboten die Prämien ___nicht durch den werbenden Unternehmer, sondern durch Dritte ausgekehrt, so müssen ___zu sämtlichen weiteren Vertragspartnern genaue Angaben gemacht werden.146 Im Hin___blick auf die Umrechnung des getätigten realen Umsatzes in die jeweilige fiktive Wäh___rung oder Recheneinheit des Kundenbindungssystems (wie z.B. Punkte, Treueboni oder ___Digits) ließe sich fragen, ob diese „Währungsumrechnung“ dem Transparenzgebot ent___gegensteht. Allerdings dürften sich die Bedenken hiergegen verflüchtigen, wenn man ___sich vor Augen führt, dass auch ein in Euro geführter Kontostand kaum etwas über den ___Wert des Kontos hinsichtlich möglicher Zugaben oder Geschenke aussagt.147 ___ Werden die Bedingungen der Prämieninanspruchnahme einseitig durch den Unter- 36 ___nehmer geändert, so dass eine nachträgliche Wertänderung des Prämienguthabens ___eintritt,147a kann dies auch nach allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen problematisch ___sein. Diskutiert wird hier insbesondere die Anwendung der AGB-Kontrolle gemäß ___§§ 305 ff. BGB. Das LG Köln hat jüngst in einer ersten zu dieser Frage ergangenen Ent___scheidung eine AGB-Kontrolle im Falle einer nachträglichen Wertänderung der Lufthan___sa-Meilen im Hinblick auf die damit erwerbbaren Prämien vorgenommen und im We___sentlichen für zulässig erachtet. 148 Das zentrale Argument des Landgerichts ist das ___Argument, es handele sich bei dem Kundenbindungsprogramm und den ausgeschütte___ten Prämien um eine freiwillige Leistung und der Teilnehmer habe keinen Anspruch ___auf Preiskontinuität, weshalb die Fluggesellschaft auch einseitig berechtigt sei, den Prä___mienkatalog zu ändern.149 Ein Anspruch der Teilnehmer auf Preiskontinuität lasse sich ___den Teilnahmebedingungen nicht entnehmen und es sei „offensichtlich, dass die Mög___lichkeit bestehen muss, die Prämienreife marktwirtschaftlichen Gegebenheiten anzupas___sen, welche sich ständig verändern und Auswirkungen auf Flugpreise und die Berech___nung der einzulösenden Meilen haben können.“150 Dabei grenzt das LG Köln seine ___Bewertung des branchenübergreifenden Kundenbindungssystems der Lufthansa-Meilen ___zum Fall des Rabattversprechens bzw. der Rückvergütung bezogen allein auf den Flug___preis für künftige Flüge ab.151 Nach Ansicht des LG Köln könne im Einzelfall eine Benach___teiligung wider Treu und Glauben gegeben sein, wenn „die Änderung eines Flugprä___mienkatalogs lediglich einen Monat im Voraus angekündigt wird und ein Vielflieger ___ ___ 144 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 44; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72; OLG Rostock 4.5.2005 – ___2 U 54/04 – GRUR-RR 2005, 391, 392 – Apotheken-Bonuscard. ___145 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 48. ___146 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72. ___147 So zutreffend Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 42. ___147a Zum gänzlichen Abbruch einer Treuepunkte-Aktion siehe OLG Köln 10.8.2012 – 6 U 27/12 – BeckRS 2012, 17612; sowie unten Rn. 64. ___148 LG Köln 16.3.2012 – 32 O 317/11 – BeckRS 2012, 06781. ___149 Vgl. den amtlichen Leitsatz Nr. 1, LG Köln aaO. ___150 LG Köln 16.3.2012 – 32 O 317/11 – BeckRS 2012, 06781. ___151 Siehe hierzu BGH 28.1.2010 – Xa ZR 37/09 – NJW 2010, 2046, 2047. Der BGH wendet in dieser Entscheidung die AGB-Kontrolle auf den Fall der Kündigung eines Kundenbindungssystems auf ___Grundlage von Flugmeilen durch die Fluggesellschaft an und bewertet die verkürzte Gültigkeit der Meilen ___nach der Kündigung als unangemessene Benachteiligung des Teilnehmer entgegen den Geboten von Treu ___und Glauben i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dadurch nicht die ausreichende Möglichkeit erhält, noch zu den alten Konditionen Flüge ____zu buchen“.152 Das Gericht begründet dies damit, dass bezüglich der bereits gutgeschrie____benen Meilen ein gewisser Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei, der nicht mit ____einer Vorankündigung von nur einem Monat zunichte gemacht werden dürfe.153 Für den ____Bereich der regelmäßig mit einem gewissen Vorlauf gebuchten interkontinentalen First____und Business Class-Flüge hält das LG Köln eine Vorankündigungsfrist von vier Monaten ____für ausreichend, aber auch erforderlich, um eine Benachteiligung des Teilnehmers wider ____Treu und Glauben auszuschließen.154 Die Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Trans____parenzgebots gemäß § 4 Nr. 4 müsste im Falle der nachträglichen Wertänderungsmög____lichkeit bezüglich bereits gewährter bzw. erworbener („erflogener“) Vorteile im Rahmen ____von Kundenbindungssystemen zu einem ähnlichen Ergebnis kommen. Um eine unauf____geklärte bzw. „unfreie“ Entscheidung mangels Transparenz zu vermeiden, ist der Unter____nehmer gehalten, dem Teilnehmer diejenigen Bedingungen der Inanspruchnahme klar ____und deutlich vor Augen zu führen, die erfüllt sein müssen, damit der Vorteil überhaupt ____erlangt werden kann.155 Hierzu gehört auch die Angabe, mit welchem Kontostand die ____Prämienreife eintritt. Diesbezügliche Änderungen nehmen teil an den dem Unternehmer ____gemäß § 4 Nr. 4 auferlegten Informationspflichten. Hieraus lassen sich zwar unmittelbar ____keine genauen Fristen für die Vorankündigung der Änderung ableiten, doch kann diese ____Frist mittelbar bestimmt werden. Denn ausgehend vom Zweck des Transparenzgebots, ____eine freie, nicht unsachlich beeinflusste Entscheidung des Kunden zu gewährleisten, ____muss die Ankündigung der Wertänderung so frühzeitig vor Eintritt der tatsächlichen ____Wertänderung erfolgen, dass der Teilnehmer Gelegenheit hat, sein geschäftliches Han____deln (etwa eine Inanspruchnahme der erworbenen Werte oder ein Absehen von weite____rem Waren- oder Dienstleistungsbezug) darauf einzurichten. ____ 37 Im Rahmen von Vorzugssystemen werden Preisnachlässe oder Vergünstigungen ____wie Zugaben und/oder Geschenke für bestimmte Kundengruppen allerdings nicht in ____Einzelfällen, sondern wiederholt über einen längeren Zeitraum gewährt. Zusätzlich zu ____den generell an Verkaufsfördermaßnahmen gestellten Informationsanforderungen sind ____weitere Informationen nötig über systemimmanente Bedingungen der Inanspruchnahme ____des jeweiligen Vorzugsystems.156 So ist z.B. bei der Bahncard 50 darüber zu informieren, ____auf welche Leistung (Beförderung, Bordgastronomie) sich der 50%-ige Nachlass bezieht. ____ ____ 5. Sonstige Verkaufsfördermaßnahmen. Die beispielhafte gesetzliche Aufzäh38 ____lung von Preisnachlässen, Zugaben und Geschenken im Wortlaut des § 4 Nr. 4 benennt ____lediglich die Haupterscheinungsformen von Verkaufsfördermaßnahmen. Sie ist nicht ab____schließend. Demzufolge sind auch andere Vergünstigungen wie Gutscheine, 157 Räu____mungsverkäufe, 158 Garantien, 159 Kopplungsangebote 160 und Kundenbindungssysteme 161 ____als Verkaufsfördermaßnahmen vom Anwendungsbereich der Norm umfasst. Allerdings ____ist jeweils zu prüfen, ob sonstige Verkaufsfördermaßnahmen auch nach ihrer Art mit den ____ ____ ____152 So der amtliche Leitsatz Nr. 2, siehe LG Köln 16.3.2012 – 32 O 317/11 – BeckRS 2012, 06781. ____153 LG Köln, ebenda. 154 LG Köln 16.3.2012 – 32 O 317/11 – BeckRS 2012, 06781. ____155 Siehe dazu unten Rn. 41. ____156 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 73. ____157 OLG Naumburg 9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159 – Kaffeezuckertütchen. ____158 BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 7 – Räumungsverkauf wegen Umbau; a.A. OLG Hamm 23.5.2006 – 4 U 56/06 – BeckRS 2006, 15405. ____159 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 22 ff. – Geld-zurück-Garantie II. ____160 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I. ____161 Heermann WRP 2005, 141, 144 f.; a.A. Fezer/Steinbeck, § 4-4 Rn. 9.

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Obergfell

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___im Gesetz genannten Beispielen vergleichbar sind, ob sie also ebenso attraktiv und damit ___zur unsachlichen Beeinflussung geeignet sind.162 Denn trotz der Weite des Anwendungs___bereichs wird nicht jede Maßnahme erfasst, die möglicherweise und in irgendeiner Form ___geeignet sein könnte, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern.163 ___ ___ III. Adressaten der Verkaufsfördermaßnahmen ___ ___ Mit dem Regelbeispiel des § 4 Nr. 4 richtet der Gesetzgeber seinen Blick auf alle 39 ___Marktteilnehmer. Die Vorschrift gilt damit nicht nur für Verkaufsfördermaßnahmen, die ___Endverbraucher ansprechen, sondern sie gilt auch für den Fall, dass durch den Einsatz ___der Verkaufsfördermaßnahmen (Zwischen- und Groß-)Händler angesprochen werden sol___len.164 Im Unterschied zu § 4 Nr. 6 differenziert der Gesetzgeber also nicht zwischen Ver___braucher und Unternehmer. ___ ___ C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Verkaufsfördermaßnahmen ___ ___ I. Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen ___ ___ 1. Allgemeine Begriffsbestimmung und Abgrenzung. Verkaufsfördermaßnahmen 40 ___hängen eng mit dem Produkt bzw. der Dienstleistung zusammen. Denn der Einsatz der ___Verkaufsfördermaßnahme soll gerade zur Absatzförderung in Bezug auf das Produkt ___oder die Dienstleistung wirken. Die Information des Kunden kann aber nicht so umfas___send sein, dass die Preiskalkulation für das Produkt selbst offengelegt wird. Offengelegt ___werden müssen hingegen grundsätzlich alle relevanten Bedingungen für die Inan___spruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme. Das bedeutet, dass der Kunde insbesonde___re über die zu erwartenden Umstände informiert werden muss, die seine Möglichkeit ___einschränken, in den Genuss der Vergünstigungen zu kommen.165 Plastisch formuliert ___geht es im Anwendungsbereich von § 4 Nr. 4 darum, die Barriere offenzulegen, die den ___Kunden von der Vergünstigung trennt. ___ Wegen der europäischen Wurzel der Regelung in § 4 Nr. 4 ist der Begriff der „Bedin- 41 ___gungen für ihre Inanspruchnahme“ nicht nach deutschem Verständnis zu definieren, ___sondern es ist eine richtlinienkonforme Auslegung angezeigt.166 Im Sinne des anzu___strebenden effektiven Verbraucherschutzes ist der Begriff zudem weit auszulegen.167 ___Allerdings geht das Gebot einer weiten Auslegung nicht so weit, dass der Unternehmer ___seine Kunden über alle denkbaren Informationen, die für die Inanspruchnahme irgend___wie von Bedeutung sein können, umfassend aufklären müsste.168 Es ist vom Unterneh___mer vielmehr lediglich die Angabe derjenigen Bedingungen für die Inanspruchnahme zu ___verlangen, die konkret Voraussetzung dafür sind, den in Aussicht gestellten Vorteil ___überhaupt zu erlangen.169 Solche Informationen, deren selbstverständliche Kenntnis ___ ___ ___162 BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 7 – Räumungsverkauf wegen Umbau. ___163 OLG Frankfurt 19.10.2006 – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 – Geld-zurück-Garantie. 164 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.8; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 6; Fezer/Steinbeck § 4-4 ___Rn. 7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn 4.1; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 29. ___165 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 13 – Solange der Vorrat reicht. ___166 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 20 – Geld-zurück-Garantie II; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 4.9. 167 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 13 – Solange der Vorrat reicht; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 19. ___168 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 12; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 32. ___169 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 12.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____des Verbrauchers zu unterstellen ist, müssen auf der Grundlage des modernen Verbrau____cherleitbilds nicht angegeben werden.170 Hier wäre eine dahingehende Informations____pflicht als überflüssiger Formalakt zu bewerten.171 Für den Unternehmerkunden im Stu____fenwettbewerb gilt dies erst recht. ____ Zentral für die Inanspruchnahme der Vergünstigung ist zunächst – aus Kunden- wie 42 ____Unternehmersicht – die Definition des Berechtigtenkreises. Der werbende Unterneh____mer muss gemäß § 4 Nr. 4 damit klar und deutlich angeben, wer die Vergünstigung er____langen kann.172 Im Hinblick auf die Frage, wer in den Genuss der Verkaufsfördermaß____nahme kommen kann, ist als Bedingungen der Inanspruchnahme der Vergünstigung ____entweder positiv der berechtigte Personenkreis bzw. negativ der Kreis der ausgeschlos____senen Personen zu benennen.173 ____ Bei der transparenten Angabe der Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufs43 ____fördermaßnahmen geht es jedoch nicht allein um die Berechtigung zur Inanspruchnah____me der Vergünstigung, sondern das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 ist auch im Hinblick ____auf die Modalitäten der Inanspruchnahme anzuwenden.174 Der Unternehmer hat da____mit weiterhin klar und deutlich anzugeben, wie die Vergünstigung in Anspruch genom____men werden kann. Für den Kunden muss klar ersichtlich sein, was er überhaupt erhält ____und wie er es erhält, also etwa welchen eigenen Aufwand er erbringen muss (selbst wenn ____das eigene Zutun nur darin liegt, sich mit einem Besuch des Ladenlokals des Unterneh____mers zu beeilen und einen bestimmten zeitlichen Aktionsrahmen einzuhalten).175 Dement____sprechend transparent anzugebende Modalitäten sind etwa zeitliche Beschränkungen ____der jeweiligen Werbeaktion,176 produktbezogene Beschränkungen,177 mengenmäßige ____Beschränkungen wie bestimmte Mindest- oder Höchstabnahmemengen178 sowie geo____grafische Beschränkungen des Angebots.179 Auch eine eigene Leistung kann als Be____schränkung der Inanspruchnahme des Vorteils vorausgesetzt sein.180 Soweit der Waren____erwerb selbst Voraussetzung für die Vergünstigung ist, muss die zu erwerbende Ware ____genau benannt werden. Allerdings reicht die abstrakte Angabe der jeweiligen Waren____gruppe aus, wenn ein durchschnittlicher Verbraucher diese abstrakte Angabe verstehen ____kann.181 ____ Damit das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 zur Anwendung kommt, müssen für die 44 ____Inanspruchnahme der Vergünstigung überhaupt bestimmte Bezugsbedingungen auf____gestellt werden. Es genügt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs, wenn der Unter____nehmer ohne nähere Präzisierung lediglich auf existierende Bedingungen verweist.182 ____Verteilt der Unternehmer bei jedem Kauf unangekündigt und ungefragt einen Kugel____schreiber mit Werbeschriftzug, verwendet er eine hochwertigere Stofftasche als Verpa____ ____ ____170 OLG Oldenburg 15.3.2007 – 1 U 109/06 – BeckRS 2007, 08839; OLG Köln 24.2.2006 – 6 U 213/05 – MMR 2006, 472. ____171 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 17. ____172 Zu personenbezogenen Beschränkungen siehe Rn. 45. ____173 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 – Geld-zurück-Garantie II. ____174 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196, 198 – Urlaubsgewinnspiel. ____175 Zur eigenen Leistung des Kunden siehe Rn. 57. 176 Siehe Rn. 46 ff. ____177 Siehe Rn. 51 f. ____178 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 – Geld-zurück-Garantie II. Siehe näher ____Rn. 53 ff. ____179 Siehe Rn. 56. 180 Siehe Rn. 57. ____181 OLG München 7.4.2005 – 29 U 1518/05 – GRUR-RR 2005, 356 – Unsere Polstermöbel-Bestseller; OLG ____Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196 – Urlaubsgewinnspiel; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 13. ____182 BGH 11.9.2008 – I ZR 120/06 – GRUR 2008, 1114 Tz. 13 – Räumungsfinale.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ckung des gekauften Gegenstands oder gibt er an Kinder seiner Kunden Bonbons aus, so ___handelt es sich zwar um eine Verkaufsfördermaßnahme, doch fehlt es an konkret defi___nierten Bezugsbedingungen, an die der Unternehmer die Inanspruchnahme des Vorteils ___knüpft. Lauterkeitsrechtlich relevant ist es umgekehrt, wenn der Unternehmer dem Kun___den suggeriert, es gäbe überhaupt keine Bedingungen für die Inanspruchnahme der ___Vergünstigung oder diese seien nicht mehr gültig, obwohl die Einräumung der Vergüns___tigung tatsächlich an die Erfüllung der Bedingungen gebunden ist.183 Bei diesem Vorge___hen ist ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zu bejahen. Die bloße Bitte um eine ___Spende an einen Dritten, die anlässlich der Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaß___nahme ausgesprochen wird, ist hingegen nicht als Bedingung der Inanspruchnahme im ___Sinne von § 4 Nr. 4 zu qualifizieren.184 ___ ___ 2. Personenbezogene Beschränkungen. Personenbezogene Beschränkungen dür- 45 ___fen nicht in der Weise vorgetäuscht werden, dass dem einzelnen Kunden vorgegaukelt ___wird, er gelange in den Genuss einer besonderen Vorzugsberechtigung, obwohl sämtli___che Kunden den gleichen Vorteil erhalten.185 Umgekehrt darf der Unternehmer durchaus ___einzelne Kunden („Premiumkunden“) hervorheben und ihnen eine Vorzugsbehandlung ___einräumen. Eine Pflicht zur Gleichbehandlung gibt es aus lauterkeitsrechtlicher Perspek___tive nicht.186 Es würde gerade der grundsätzlichen Zulässigkeit des Einsatzes von Verkaufs___fördermaßnahmen und ihrer Bindung an bestimmte Voraussetzungen widersprechen, ___wenn es dem Unternehmer verwehrt wäre, einzelne Kunden(-gruppen) zu bevorzugen. ___Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 zielt auch nicht darauf ab, eine Einhaltung der Be___zugsvoraussetzungen von Verkaufsfördermaßnahmen zu überprüfen, sondern es ist al___lein Zielrichtung des Regelbeispiels, der Missbrauchsgefahr zu begegnen, die sich aus ___der intransparenten Werbung mit Verkaufsfördermaßnahmen ergibt.187 ___ ___ 3. Zeitliche Beschränkungen. Eine allgemeine Pflicht, Verkaufsfördermaßnahmen 46 ___zeitlich zu begrenzen, ist nach der Rechtsprechung des BGH aus der Vorschrift des § 4 ___Nr. 4 ebenso wenig herauszulesen wie aus den Vorschriften der §§ 5, 5a.188 Für die Frage, ___ob der Unternehmer generell die Geltungsdauer seiner Verkaufsfördermaßnahme bei ___Geschäftseröffnung oder Produkteinführung angeben muss,189 sind vielmehr die Um___stände des Einzelfalls entscheidend.190 Dabei ist darauf abzustellen, welche Bedeutung ___die Kunden der Aktionsdauer beimessen und welche Erwartungen sie hiermit verbinden. ___Es macht nämlich einen Unterschied, ob sich die Verkaufsfördermaßnahme auf den ___Preis bzw. die Ware selbst bezieht (z.B. durch einen Preis- oder Mengenrabatt) oder ob ___Kunden z.B. durch eine Gratisverköstigung oder ein Unterhaltungsprogramm zur Ge___schäftseröffnung gelockt werden.191 ___ ___183 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.9. ___184 OLG Naumburg 14.7.2006 – 10 U 15/06 – GRUR-RR 2007, 157 – Blutzuckermessgerät. ___185 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 14. ___186 So zutreffend Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 14. ___187 Siehe zur gesetzgeberischen Zielsetzung Rn. 3 ff. 188 BGH 11.9.2008 – I ZR 120/06 – GRUR 2008, 1114 Tz. 13 – Räumungsfinale; BGH 30.4.2009 – I ZR ___66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 11 – Räumungsverkauf wegen Umbau; BGH 30.4.2009 – I ZR 68/07 – GRUR ___2009, 1185 Tz. 15 – Totalausverkauf. ___189 Die Frage ist zu trennen von der definitionsgemäßen zeitlichen Befristung von ___Verkaufsfördermaßnahmen; siehe dazu Rn. 23. Denn handelt es sich um eine Dauergabe, so kann von einer Vergünstigung als Abweichung von den regulären Preisen und Bezugsmodalitäten nicht die Rede ___sein. ___190 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 – Original Kanchipur. ___191 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 – Original Kanchipur.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Die Werbung mit Einführungspreisen ist ebenfalls nicht generell mit der Angabe ei47 ____ner zeitlichen Beschränkung zu versehen.192 Der BGH macht die Angabe von Einführungs____preisen ohne zeitliche Beschränkung vielmehr davon abhängig, ob eine Preisgegenüber____stellung vorgenommen wird.193 Ist dies der Fall wie etwa bei einem ebenfalls genannten, ____aber durchgestrichenen höheren Preis, so hat der Unternehmer zunächst klar und deut____lich anzugeben, welcher (durchgestrichene) Preis dem aktuellen Preis gegenübergestellt ____wird und ob es sich hier um den späteren Normalpreis handelt.194 Zudem muss der Unter____nehmer gemäß § 4 Nr. 4 klar und deutlich angeben, ab wann der Normalpreis gültig sein ____wird. Denn andernfalls fehlen dem Verbraucher die zur Kaufentscheidung notwendigen ____und im Sinne von § 5a Abs. 2 wesentlichen Informationen und der Unternehmer würde ____gegen das Transparenzgebot verstoßen.195 Die Verwendung von Referenzpreisen begrün____det gerade die Gefahr, am Markt nicht realisierbare „Mondpreise“ heranzuziehen, um die ____Preiswürdigkeit des Angebots zu verschleiern.196 Diese Gefahr besteht nicht, wenn einem ____Einführungspreis kein anderer Preis gegenübergestellt wird. Hier kann es dem Unterneh____mer überlassen bleiben zu entscheiden, wie lange er den Einführungspreis aufrechterhält, ____ohne dass er vorab zur Offenbarung der zeitlichen Beschränkung gegenüber seinen Kun____den gezwungen wäre.197 Es mögen die steigende oder ausbleibende Nachfrage wie auch ____der Ablauf einer eigenen Einkaufsvergünstigung relevante Beweggründe für den Unter____nehmer darstellen, an der Preisreduktion festzuhalten oder diese aufzugeben.198 Jeder ____verständige Kunde wird damit rechnen, dass ein Einführungspreis zeitlich limitiert ist und ____die gewährte Preisvergünstigung irgendwann endet. Die Grenze zur Unlauterkeit ist aber ____dann überschritten, wenn der günstige Einführungspreis derart kurz gewährt wird, dass ____die zeitliche Beschränkung der Verbrauchererwartung widerspricht.199 Das grundsätzlich ____neben § 4 Nr. 4 anwendbare Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 kann auch eine Verkaufsför____dermaßnahme ohne zeitliche Begrenzung erfassen, wenn keine angemessene Vorrats____menge vorgehalten wird.200 Allerdings bedeutet dies nicht, dass im Falle der angemesse____nen Bevorratung mit der genauen Anzahl geworben werden müsste.201 ____ Wird wegen der Geschäftsaufgabe, des Umbaus oder bei sonstigen Räumungsver48 ____käufen (wie etwa Saisonschlussverkäufen) mit herabgesetzten Preisen geworben, so ist ____eine konkrete Angabe der zeitlichen Beschränkung nicht erforderlich, sondern der Un____ternehmer hat lediglich darauf hinzuweisen, dass eine zeitliche Beschränkung über____haupt besteht.202 Hier ist zu berücksichtigen, dass beim Abverkauf von Waren mit redu____ziertem Preis die Nachfrage nicht exakt vorhersehbar ist und dies einem verständigen ____Verbraucher auch bewusst ist.203 ____ ____ ____192 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 – Original Kanchipur; Köhler/Bornkamm § 5 ____Rn. 7.114; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 437. 193 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 f. – Original Kanchipur. ____194 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 22 – Original Kanchipur; mit Verweis auf BGH ____25.1.1980 GRUR 1980, 306, 307 – Preisgegenüberstellung III. ____195 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 22 – Original Kanchipur. ____196 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 22 – Original Kanchipur; Fezer/Peifer § 5 Rn. 451; ____Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 7.72; Trube WRP 2003, 1301, 1310. 197 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 – Original Kanchipur. ____198 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11. ____199 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 21 – Original Kanchipur. ____200 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 23. ____201 So zu Recht Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 23. 202 BGH 11.9.2008 – I ZR 120/06 – GRUR 2008, 1114 Tz. 13 – Räumungsfinale; BGH 30.4.2009 – I ZR ____66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 11 – Räumungsverkauf wegen Umbau; BGH 30.4.2009 – I ZR 68/07 – GRUR ____2009, 1185 Tz. 15 – Totalausverkauf. ____203 BGH 17.3.2011 – I ZR 81/09 – GRUR 2011, 1151 Tz. 19 – Original Kanchipur.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ Die Informationspflicht des Unternehmers hinsichtlich einer notwendigerweise 49 ___anzugebenden zeitlichen Beschränkung umfasst grundsätzlich den Beginn und das ___Ende der Verkaufsfördermaßnahme.204 Das bedeutet, der Kunde muss erkennen kön___nen, welcher der erste und der letzte Tag der Verkaufsförderaktion ist.205 Der Aktionszeit___raum muss damit nach dem Kalender bestimmt oder bestimmbar sein.206 Werbeangaben ___wie „nur 14 Tage gültig“207 oder „Werbepreise gelten in der Werbewoche“208 genügen ___nicht. Allerdings ist der Aktionsbeginn für den Kunden nur dann von Bedeutung, wenn ___dieser Zeitpunkt noch bevorsteht. Soweit die Verkaufsfördermaßnahme bereits begon___nen hat, braucht auch der Beginn nicht mehr angegeben werden.209 ___ Wird eine ursprünglich zeitlich begrenzte Verkaufsfördermaßnahme über das 50 ___mitgeteilte Enddatum hinaus fortgesetzt oder wiederholt, so wird dadurch die ursprüng___liche Werbung nicht gemäß § 4 Nr. 4 unlauter.210 Denkbar ist aber ein Verstoß gegen § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 2, wenn die Werbung so verstanden werden kann, der Unternehmer ver___lange nach Ende der Maßnahme wieder den Normalpreis.211 Abzustellen ist also auf die ___Verbrauchererwartung bzw. die Erwartung des Verkehrs. Geht diese Erwartung dahin, ___ein Aktionsende mit dem angegebenen Endzeitpunkt anzunehmen, so kommt eine Un___lauterkeit gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 in Betracht.211a Im Falle von Räumungsverkäufen ___darf der Verbraucher auch beim Räumungsverkauf wegen Umbaus annehmen, dass der ___Unternehmer nicht wieder zum ursprünglichen Normalpreis zurückgeht.212 Rechnet der ___Kunde damit, dass die Vergünstigung nach Aktionsende nicht mehr existiert, so besteht ___die Gefahr, dass er durch die Werbung zum Kauf innerhalb des Zeitraums veranlasst ___wird.212a Die Irreführung ist in diesem Fall geschäftlich relevant und geeignet, die Mitbe___werberinteressen gemäß § 3 Abs. 1 spürbar zu beeinträchtigen.213 Beabsichtigt der Unter___nehmer von vornherein, die Verkaufsfördermaßnahme zu verlängern oder zu wiederho___len, so bedeutet dies jedenfalls eine Irreführung.214 Anders liegt die Situation, wenn der ___Verbraucher den Endzeitpunkt nur als zeitliche Mindestangabe versteht. Hier wird eine ___Verlängerung nicht unbedingt als irreführend zu bewerten sein.215 ___ ___ 4. Produktbezogene Beschränkungen. Der Hauptanwendungsfall produktbezo- 51 ___gener Beschränkungen ist im Falle der Werbung mit Preisnachlässen gegeben. Hier hat ___der Unternehmer seinen Kunden Informationen darüber zu geben, welche Waren mit ___Preisnachlass erworben werden können.216 Dabei ist grundsätzlich die absolute oder rela___tive Höhe des Preisnachlasses genau anzugeben. Allerdings ist nach der Art der Wer___ ___ ___ ___204 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11a; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 21; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 43; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.5; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 1 Rn. 29. 205 LG Ulm 23.12.2005 – 11 O 110/05 KfH – WRP 2006, 780. ___206 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11a. ___207 OLG Brandenburg 16.11.2004 – 6 U 38/04 – GRUR-RR 2005, 227 – 14-tägige Gültigkeit. ___208 LG Heilbronn 18.1.2006 – 23 O 15/06 KfH – WRP 2006, 620. ___209 BGH 30.4.2009 – I ZR 68/07 – GRUR 2009, 1185, Tz. 11 – Totalausverkauf. ___210 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11b. 211 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11c f.; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 21. ___211a Siehe näher Fezer/Peifer § 5 Rn. 337 f. ___212 BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 8 – Räumungsverkauf wegen Umbau; zur ___Verlängerung von Sonderveranstaltungen vgl. auch Berneke GRUR-Prax 2011, 235. ___212a Fezer/Peifer § 5 Rn. 337. 213 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11d. ___214 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11d; siehe auch Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 23. ___215 So zutreffend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11. ___216 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.13.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bung zu differenzieren.217 Soweit sich die Werbung auf das einzelne Produkte bezieht, ____muss der Unternehmer die genaue (absolute oder relative) Höhe des Preisnachlasses ____angeben.218 Handelt es sich demgegenüber um eine Werbung für bestimmte Produkt____gruppen, so genügt eine allgemeinere Ankündigung in Form des maximalen prozentua____len Preisnachlasses (z.B. „bis zu 30%“).219 In jedem Fall hat der Unternehmer aber klar ____und eindeutig anzugeben, auf welche konkreten Produkte oder Produktgruppen sich die ____Preisnachlässe jeweils beziehen bzw. welche Produkte oder Produktgruppen ausge____schlossen sind.220 Im Falle der blickfangmäßigen Werbung für einen Preisnachlass auf ____das komplette Sortiment hat auch die Einschränkung des Preisnachlasses blickfangmä____ßig mitgeteilt zu werden.220a Die Angabe, dass in Prospekten beworbene Produkte ausge____nommen seien, genügt nicht.221 ____ Aus der Rechtsprechung lassen sich folgende weitere Beispiele nennen: Nicht ein52 ____deutig war die Einschränkung „Reisen zu großen Sportveranstaltungen“,222 „30% auf alle ____unsere Polstermöbel-Bestseller“, 223 „ausgenommen ist Werbeware“ 224 sowie die Ein____schränkung „gilt nicht für in anderen Prospekten und Anzeigen beworbene Ware“.225 ____Demgegenüber wurde die Einschränkung „ausgenommen bereits reduzierte Ware“ als ____eindeutige Information bewertet.226 Auch die Beschränkung „nur auf Neukäufe“ in einer ____Möbelhauswerbung soll dem Transparenzgebot genügen.227 ____ ____ 5. Mengenmäßige Beschränkungen. Mengenmäßige Beschränkungen sind nur in 53 ____der Hinsicht als Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsfördermaßnahmen zu ____betrachten, als sie sich auf die wahrscheinliche oder durch den Unternehmer beschränk____te Bezugsmenge pro Kunde beziehen. Die absolute Menge der vom Unternehmer insge____samt angebotenen Vergünstigungen stellt hingegen keine Modalität der Inanspruch____nahme dar. Den Unternehmer trifft diesbezüglich keine Informationspflicht.228 Er muss ____also nicht angeben, wieviele Werbekugelschreiber er bereit hält, wie oft er pro Jahr Preis____nachlässe gewährt oder wieviele Gutscheine insgesamt ausgegeben werden. Allenfalls ____Lockangebote gemäß Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 sind unzulässig.229 ____ Als Modalität der Inanspruchnahme sind mengenmäßige Beschränkungen demge54 ____genüber im Hinblick darauf klar und deutlich anzugeben, in welcher Menge der Kunde ____die Vergünstigung beanspruchen kann.230 Es geht um die erwartbare Aussicht, den Vor____ ____ ____217 OLG Köln 12.10.2007 – 6 U 80/07 – GRUR-RR 2008, 250, 251 – Einführungsrabatt bis zu 8.000 Euro. 218 OLG Köln 12.10.2007 – 6 U 80/07 – GRUR-RR 2008, 250, 251 – Einführungsrabatt bis zu 8.000 Euro; ____Harte/Henning/Bruhn § 4 Rn. 50; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37. ____219 Heermann WRP 2011, 688, 692; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.13. ____220 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 26 – Preisnachlass für Vorratsware. ____220a Siehe dazu LG München I 28.8.2012 – 33 O 13190/12 – BeckRS 2012, 18889; Büscher/Dittmer/Schiwy/ Lehmler § 5 Rn. 96. ____221 OLG Stuttgart 30.10.2008 – 2 U 56/08 – WRP 2009, 236, 237 – 12% auf alles! ____222 LG Köln 6.3.2007 – 33 O 200/06 – WRP 2007, 1016, 1017. ____223 OLG München 7.4.2005 – 29 U 1518/05 – GRUR-RR 2005, 356, 357 – Unsere Polstermöbel-Bestseller. ____224 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196 f. – Urlaubsgewinnspiel. ____225 OLG Brandenburg 1.7.2008 – 6 U 142/07 – WRP 2008, 1601, 1604 – Ausgenommen in Prospekt beworbene Waren. ____226 LG Potsdam 20.9.2007 – 51 O 66/07 – WRP 2008, 147, 149; a.A. LG München 11.1.2007 – 17 HK O ____15972/06 – WRP 2007, 573, 575; umgekehrt – einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 ablehnend – nun LG München I ____28.8.2012 – 33 O 13190/12 – BeckRS 2012, 18889. ____227 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196 f. – Urlaubsgewinnspiel; kritisch: Heermann WRP 2011, 688, 692 f. ____228 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.12; Heermann WRP 2005, 141, 144. ____229 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.12. ____230 OLG Köln 9.9.2005 GRUR-RR 2006, 57, 58; Heermann WRP 2005, 141, 145.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___teil überhaupt in Anspruch nehmen zu können. Mit anderen Worten ist der Vorrat an ___Vergünstigungen, also in der Regel der Vorrat an Werbegeschenken, Gutscheinen, etc. ___im Rahmen des Transparenzgebots nach § 4 Nr. 4 relevant. Von der Informationspflicht ___umfasst sind dementsprechend Angaben darüber, ob die Ware und auch die Zugabe in ___gleicher Menge vorhanden sind.231 Für den Kunden ist ausschlaggebend, ob er damit ___rechnen kann, die Zugabe auf jeden Fall zu bekommen. Hält der Unternehmer die Zuga___be in geringerer Menge vor, so kann er zulässigerweise mit dem Hinweis „solange der ___Vorrat reicht“ werben.232 Eine Irreführung kann sich aber auch in diesem Fall durch die ___Umstände des Einzelfalls ergeben.233 Dies kann laut BGH dann der Fall sein, wenn die ___bereit gehaltene Anzahl von Zugaben nicht in einem angemessenen Verhältnis zu der zu ___erwartenden Nachfrage steht.234 Dann hat der Verbraucher auch in einer zumutbar kur___zen Reaktionszeit keine realistische Chance, die Zugabe zu erlangen. ___ Eine für die Kaufentscheidung des Kunden außerdem relevante mengenmäßige Be- 55 ___schränkung betrifft die Frage der Mindest- oder Höchstabnahmemengen für die von ___jedem einzelnen Kunden konkret in Anspruch zu nehmende Vergünstigung. Der Unter___nehmer muss derartige Mindest- und Höchstabnahmemengen der gewährten Vergünsti___gung klar und deutlich angeben.235 ___ ___ 6. Geographische Beschränkungen. Auch die geographische Beschränkung des 56 ___Angebots stellt eine Bedingung für die Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme ___dar.236 Beispielsweise kann die Verkaufsaktion auf ein bestimmtes Ladenlokal begrenzt ___sein und in anderen Geschäften des Unternehmers nicht gewährt werden. Dies ist der ___Regelfall der Neueröffnung eines Geschäftslokals. Wird der Eindruck erweckt, die Ver___günstigung gebe es in sämtlichen Geschäftslokalen des Unternehmers, obwohl lediglich ___ein örtlich besonders abgelegenes Lokal Kunden anlocken möchte, so verstößt dies ge___gen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4. ___ ___ 7. Eigene Leistung des Kunden. Die Berechtigung zum Genuss der Vergünstigung 57 ___kann abhängig gemacht werden von einem bestimmten Tun des Kunden, also im un___technischen Sinne einer „Gegenleistung“. Dies kann der Warenerwerb in bestimmtem ___Umfang sein („Kaufe zwei, nimm’ drei“). Es kann durch die Verkaufsfördermaßnahme ___an den Kunden auch die Freigabe seiner Adressdaten belohnt werden.237 Auch die Be___reitschaft, einen Kundenbewertungsbogen auszufüllen („Sagen Sie uns Ihre Mei___nung!“) oder an einer Umfrage, Abstimmung und Ähnlichem teilzunehmen, kann ___durch eine Vergünstigung stimuliert werden. Die im Gegenzug zur Gewährung des Vor___teils erwartete Leistung des Kunden kann gerade auch in der Werbung neuer Kunden ___liegen.238 Schließlich gewähren Unternehmer häufig Vorteile, wenn der Kunde eine Ein___zugsermächtigung erteilt. Auch dies sind Bedingungen der Inanspruchnahme, die der ___Unternehmer offenlegen muss.239 ___ ___ ___231 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.12; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 43; BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – ___GRUR 2010, 247 Tz. 15 – Solange der Vorrat reicht. 232 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 14 f. – Solange der Vorrat reicht. ___233 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 16 – Solange der Vorrat reicht. ___234 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 16 – Solange der Vorrat reicht. ___235 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 – Geld-zurück-Garantie II; BGH 10.12.2009 – ___I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 26 – Preisnachlass für Vorratsware. 236 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 14; Heermann WRP 2005, 141, 145. ___237 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 13. ___238 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 13. ___239 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 13; OLG Hamm 11.1.2007 BeckRS 2007, 9441.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ II. Modalitäten bei einzelnen Verkaufsfördermaßnahmen ____ ____ 1. Preisnachlass und Wertgutschein ____ ____ a) Warenbezug, mengenmäßige und zeitliche Aspekte. Ein Unternehmer, der 58 ____Preisnachlässe gewährt, muss klar und deutlich angeben, auf welche Waren oder Dienst____leistungen240 sich der Nachlass genau bezieht.241 Auch vom Preisnachlass ausgeschlos____sene Waren oder Warengruppen müssen benannt werden.242 Es ist also die Angabe in ____negativer Hinsicht gefordert, dass einzelne Produkte an dem Rabatt nicht teilnehmen.243 ____Ferner ist der Unternehmer verpflichtet, Angaben darüber zu machen, ob ein Min____desteinkaufswert, eine Mindestbezugsmenge oder eine Maximalabnahmemenge vorge____schrieben sind244 und ob der Preisnachlass auf einen bestimmten Gültigkeitszeitraum ____beschränkt ist.245 Diese Transparenzvorgaben gelten unabhängig davon, ob der Preis____nachlass unmittelbar durch Herabsetzung des Preises oder durch die Einlösung eines ____Rabattgutscheins gewährt wird.246 ____ ____ b) Informationspflicht hinsichtlich der Höhe des Preisnachlasses? ____ ____ aa) Meinungsbild. Einigkeit besteht darüber, dass bei einem Preisnachlass durch 59 ____einen einzulösenden Gutschein der Einlösewert angegeben werden muss.247 Umstritten ____ist hingegen, ob bei unmittelbaren Preisnachlässen die Höhe des Nachlasses als Pro____zentangabe vom Normalpreis bzw. in absoluten Zahlen angegeben werden muss.248 Dies ____wird von einem großen Teil der Literatur und auch der Rechtsprechung mit dem Argu____ment bejaht, dass dies auch dem Anhang Ziffer 2.1. des Verordnungsentwurfs über ____Verkaufsförderung im Binnenmarkt entspreche.249 Die Gegenansicht250 vertritt den Stand____punkt, dass allgemeine Werbeaussagen wie „Traumrabatte“ oder „Riesenrabatte“ hin____reichend transparent und nicht irreführend seien, soweit die Erwartung der Kunden ____nicht durch einen sehr kleinen Rabatt enttäuscht werde und dadurch eine unsachliche ____Beeinflussung bzw. Irreführung vorliege. ____ ____ bb) Eigene Stellungnahme. Berücksichtigt man allerdings die Zielrichtung251 des 60 ____Transparenzgebots in § 4 Nr. 4, welches zur Vermeidung von missbräuchlicher Einfluss____ ____ 240 OLG Frankfurt 19.10.2006 – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 – Geld-zurück-Garantie. ____241 So im Falle des Wertgutscheins BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ____242 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 26 – Preisnachlass nur für Vorratsware. ____243 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 26 – Preisnachlass nur für Vorratsware; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.13. 244 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 – Geld-zurück-Garantie II. ____245 BGH 11.9.2008 – I ZR 120/06 – GRUR 2008, 1114 Tz. 13 – Räumungsfinale; LG Konstanz 9.11.2006 – ____8 O 17/06 KfH – WRP 2007, 222. ____246 Zu Wertgutscheinen BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ____247 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. Zur Frage, ob der Preis der ____Bezugsware auf dem Gutschein angegeben werden muss, siehe Rn. 63. 248 Vgl. Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 686. ____249 So MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 50; Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 26; im Grundsatz auch so, insofern differenzierend, als bei ____Werbung, in der für eine Warengruppe in allgemeiner Form ein Rabatt angekündigt wird, Angaben wie ____„bis zu x% Rabatt“ möglich seien: Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.13; Heermann WRP 2011, 688, 692; OLG Köln 12.10.2007 – 6 U 80/07 – GRUR-RR 2008, 250, 251 – Einführungsrabatt bis zu 8.000 Euro. ____250 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 268; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.4. ____251 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 20 – Treppenlift. Zum Schutzzweck der Norm siehe ____auch Rn. 5.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___nahme auf die Kundenentscheidung gerade die Verschleierung der effektiven Vergünsti___gung in den Blick nimmt, so muss die Höhe des Preisnachlasses ebenfalls klar und deut___lich angegeben werden. Es ist damit der ersten Meinung zu folgen. Speziell Preisnachläs___se üben eine hohe Anziehungskraft auf Kunden aus. Die Angabe „Traumrabatt“ ist alles ___andere als transparent und gibt dem Kunden keinen Anhaltspunkt dafür, ab welchem ___preislichen Nachlass aus Sicht des Unternehmers ein Rabatt vorliegt, von dem Kunden ___träumen können. Es lässt sich der Angabe „Traumrabatt“ allenfalls der Hinweis entneh___men, dass es sich offenbar um einen großen Rabatt handeln müsse. Eine Quantifizierung ___ist für den Kunden in keiner Weise möglich. ___ ___ c) Angabe des bisherigen Preises als Referenzwert? ___ ___ aa) Meinungsbild. Keine Einigkeit besteht außerdem hinsichtlich der Frage, ob im 61 ___Zusammenhang mit Preisnachlässen jeweils der bisherige Normalpreis der Ware oder ___Dienstleistung als Referenzwert angegeben werden muss, um dadurch die tatsächliche ___Rabatthöhe nachvollziehbar zu machen. Heermann252 sieht keine Notwendigkeit für eine ___verpflichtende Angabe, die auch nach Anhang Ziffer 2.2. des Verordnungsentwurfs über ___Verkaufsförderung im Binnenmarkt nicht gefordert werde. Der Normalpreis sei vielmehr ___nur auf Verlangen zu nennen.253 Zudem könne der Normalpreis – zumindest durch den ___durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher – aus dem ___aktuell geforderten Endpreis und der Höhe des Preisnachlasses berechnet werden.254 Bei ___besonders schutzbedürftigen Verbrauchergruppen, wie z.B. Kindern, ließe sich im Ein___zelfall eine Ausnahme machen.255 Im Gegensatz dazu argumentiert Bruhn damit, dass die ___Höhe des Rabattes erst mit Angabe des bisherigen Normalpreises nachvollziehbar ge___macht werde und daher der Referenzwert des bisherigen Preises anzugeben sei.256 Nach ___Ansicht des BGH ist die Angabe des bisherigen Preises der beworbenen Ware oder ___Dienstleistung grundsätzlich nicht von der Informationspflicht umfasst.257 Als Begrün___dung führt der BGH an, mit der Vorschrift des § 4 Nr. 4 verfolge der Gesetzgeber nicht ___den Zweck, über die allgemeinen Preisinformationspflichten hinaus dem Verbraucher ___eine Preisvergleichsmöglichkeit zu bieten.258 ___ ___ bb) Eigene Stellungnahme. Soweit die Höhe des Preisnachlasses dem Kunden 62 ___bekannt ist, kann anhand des aktuell geforderten (reduzierten) Preises der Umfang der ___Begünstigung nachvollzogen werden. Der Kunde kann den ursprünglichen Preis berech___nen oder zumindest abschätzen. Dies genügt für die Transparenz der Kaufparameter. ___Aktueller Preis und konkrete (absolute oder prozentuale) Höhe des Preisnachlasses ge___nügen, um dem Kunden eine Bewertung zu ermöglichen. Aufgrund dieser Informationen ___kann er entscheiden, ob er auf das Angebot der Vergünstigung eingehen möchte oder ___ihm der gewährte Rabatt angesichts des verbleibenden Preises und des Kaufgegenstan___des bzw. der Dienstleistung nicht ausreichend erscheint, um das Angebot zu akzeptie___ren. Dem BGH259 ist darin beizutreten, dass die Ermöglichung von Preisvergleichen vom ___Schutzziel des Transparenzgebots nach § 4 Nr. 4 nicht umfasst ist. ___ ___252 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37. ___253 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37. ___254 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37. ___255 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 37. 256 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 50. ___257 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ___258 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ___259 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Dies gilt auch für den Sonderfall der Wertgutscheine. Hier geht die Frage dahin, ob 63 ____dem Unternehmer eine Informationspflicht hinsichtlich des Preises der zu beziehenden ____Ware oder Dienstleistung aufzuerlegen ist. Anders gewendet: Hat der Unternehmer den ____regulären Preis der Ware bzw. Dienstleistung, auf den der Kunde den Gutscheinwert bei ____Einlösung des Wertgutscheins anrechnen lassen kann, anzugeben? In der Entscheidung ____„Treppenlift“ hat der BGH diese Frage zutreffend verneint. Beim Preisnachlass in Form ____des Wertgutscheins genügt es damit, den Einlösewert des Gutscheins und dessen Einlö____sezeitraum zu nennen sowie anzugeben, auf welche konkreten Waren und Dienstleis____tungen sich der Gutschein bezieht.260 ____ ____ 2. Kundenbindungssysteme. Im Rahmen von Kundenbindungssystemen verbirgt 64 ____sich eine potentielle Missbrauchsgefahr zum einen in dem Umstand, dass eine fiktive ____„Währung“ (Treuepunkte, Treueboni, „Meilen“, etc.) geschaffen wird und in eine echte ____Währung umrechenbar sein muss. Zum anderen könnte der Unternehmer den ange____sammelten Punktestand bzw. „Kontostand“ der fiktiven Währung und die für die Ge____währung der Vergünstigung notwendige Menge dieser fiktiven Währung verschleiern, ____um in unlauterer Weise auf die Entscheidungsfreiheit des Kunden einzuwirken. Des____halb hat der Unternehmer gemäß § 4 Nr. 4 klare Angaben darüber zu machen, welchen ____Wert ein Berechnungsfaktor wie „Meile“ oder „Treuepunkt“ hat, welche Umsätze zur ____Erreichung einer Vergünstigung nötig sind und allgemein, welche Bedingungen261 für ____die Gewährung von Vergünstigungen gelten.262 Wird wegen übergroßer (unvorhergese____hener) Nachfrage eine Treuepunkte-Aktion abgebrochen, so bedeutet dies nur dann ____einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4, wenn der Unternehmer die Verkürzung der Aktion einge____plant hatte.262a ____ ____ 3. Zugaben ____ ____ a) Produkt- und Dienstleistungsbezug der Zugabe. Verwendet der Unternehmer 65 ____zur Verkaufsförderung das Mittel der Zugabe, so hat er darüber zu informieren, welche ____konkrete Ware erworben oder welche Dienstleistung in Anspruch genommen werden ____muss, um die Gewährung der Vergünstigung zu erreichen.263 ____ ____ b) Informationspflicht hinsichtlich des Wertes der Zugabe? ____ ____ aa) Meinungsbild. Ähnlich wie im Bereich der Preisnachlässe ist im Schrifttum 66 ____umstritten, ob den Unternehmer bei der Gewährung von Zugaben eine generelle Wert____angabepflicht trifft. Ziffer 3.1. des Anhangs zum (gescheiterten) Verordnungsentwurf ____über Verkaufsförderung im Binnenmarkt264 schreibt die Angabe des tatsächlichen Wertes ____einer unentgeltlichen Zugabe sowie alle möglichen Folgekosten zwingend vor. Die h.M. ____ ____ ____ ____ ____260 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ____261 Zur nachträglichen Änderung der Bedingungen siehe oben Rn. 36. ____262 OLG Rostock 4.5.2005 – 2 U 54/04 – GRUR-RR 2005, 391, 392 – Apotheken-Bonuscard. ____262a OLG Köln 10.8.2012 – 6 U 27/12 – BeckRS 2012, 17612 Tz. 15. 263 OLG München 7.4.2005 – 29 U 1518/05 – GRUR-RR 2005, 356, 357 – Unsere Polstermöbel____Bestseller. ____264 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ____Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 15.10.2002, KOM (2002) 585 endg.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___lehnt hingegen generell eine Wertangabepflicht ab.265 Auch der BGH hat eine Wertanga___bepflicht für Zugaben bereits mehrmals abgelehnt.266 ___ Köhler hat zur Lösung des Problems der Wertangabepflicht eine differenzierte Be- 67 ___trachtung vorgeschlagen.267 Das Tatbestandsmerkmal der „Bedingungen“ erstrecke sich ___danach generell nicht auf den Wert (Verkehrswert, Einkaufspreis) oder die Eigenschaften ___(Beschaffenheit, Qualität) der Verkaufsfördermaßnahme wie Zugabe oder Geschenk268 ___selbst und auch nicht auf den Preis oder die Eigenschaften der zu erwerbenden Ware.269 ___Heermann vertritt die Ansicht, die Einführung einer generellen Wertangabepflicht sei dem ___Gesetzgeber vorbehalten und vom durchschnittlichen Verbraucher könne erwartet wer___den, dass er sich über den Marktpreis der Zugabe informiere.270 Etwas anderes gelte aber ___dann, wenn es – wie im Fall eines extra für die Werbeaktion angefertigten Artikels – kei___nen Marktpreis gebe. Hier könne die Angabe eines Schätzwertes der Kosten oder Selbst___kosten erwartet werden, wenn nicht die Zugabe eine geringwertige Kleinigkeit oder ein ___handelsübliches Zubehör sei.271 Steinbeck272 lehnt eine zwingende Wertangabe durch den ___Unternehmer mit dem Argument ab, dass der Kunde über den Wert eines finanziell nicht ___belastenden Werbegeschenks nicht informiert werden müsse. Heermann273 argumentiert ___weiter, dass der werbende Unternehmer nach der gesetzlichen Konzeption seine Preiskal___kulation gerade nicht offen legen müsse. Es sei dem durchschnittlichen Verbraucher zu___zumuten, bei Interesse selbstständig den Wert der Zugabe zu ermitteln.274 ___ Eppe275 lehnt zwar ebenfalls eine zwingende Wertangabe ab, weil andernfalls die An- 68 ___lockwirkung, auf die der Einsatz zielt, entfallen würde. Er befürwortet aber eine Ver___pflichtung zur Angabe der Beschaffenheit, weil der Verbraucher in der Lage sein müs___se, die Attraktivität des Angebots einzuschätzen.276 Dies gelte allerdings nur für entgeltli___che Zugaben und nur auf Anfrage des Kunden.277 ___ ___ bb) Eigene Stellungnahme. In der Diskussion über eine Wertangabepflicht bei Zu- 69 ___gaben ist nicht allein das Missbrauchspotential in den Blick zu nehmen, welches geringer ___ausfällt, als im Fall der Preisnachlässe. Denn der Kunde eines geschäftlich agierenden ___Unternehmers wird sich bewusst sein, dass er grundsätzlich „nichts geschenkt bekommt“, ___also die Zugabe in Relation zur bezogenen Ware oder Dienstleistung nicht von besonders ___hohem Wert sein wird. Diese Erkenntnis ist im wirtschaftlichen Umfeld, im Verbraucher___wie Stufenmarkt, letztlich ein Allgemeinplatz. Neben der Perspektive des Kunden ist aber ___zudem auch die Perspektive des Unternehmers einzunehmen. Hier ist zu berücksichtigen, ___dass der Effekt der Zugabe, Kunden anzulocken, konterkariert werden würde, wenn im___mer auch der genaue Wert der Zugabe angegeben werden müsste. Es könnte die freundli___ ___ ___265 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 49; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.15; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 38; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 16; Steinbeck WRP 2008, 1046, 1047. ___266 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR ___71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II. ___267 Köhler GRUR 2003, 729, 735 f. ___268 Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 4.15; a.A. Heermann WRP 2011, 688, 693 f. ___269 So auch OLG Köln 24.2.2006 – 6 U 213/05 – MMR 2006, 472 f.; zustimmend ferner Fezer/Steinbeck § 44 Rn. 16; Steinbeck WRP 2008, 1046, 1047. ___270 Heermann WRP 2011, 688, 693. ___271 Heermann WRP 2011, 688, 693. ___272 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 291. ___273 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 51. 274 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 51. ___275 Eppe WRP 2004, 153, 158 f. ___276 Eppe WRP 2004, 153, 159. ___277 Eppe WRP 2004, 153, 159.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____che Geste, einen schicken Kugelschreiber beizulegen, durch die Mitteilung, der Wert des ____Schreibgerätes betrage 10 Cent, in ihr Gegenteil verkehrt werden. Es kommt ein Weiteres ____hinzu. Wenn beim Erwerb einer Tasse Kaffee die Zugabe in einer weiteren Tasse Kaffee ____liegt, dann würde mit der Wertangabepflicht zugleich die Preiskalkulation für das Produkt ____selbst enthüllt. Die Preiskalkulation muss der Unternehmer aber grundsätzlich auch nicht ____im Rahmen des Transparenzgebotes offenlegen.278 Auch die (geringwertige) Beschaffen____heit der Zugabe muss nicht von vorneherein angegeben werden. Spricht der Kunde den ____Unternehmer allerdings darauf an, so darf der Unternehmer dem Kunden jedoch nicht ____eine höherwertige Beschaffenheit vortäuschen als es der Realität entspricht.279 Das bedeu____tet im Ergebnis, dass eine Wertangabepflicht mit der h.M. in Literatur und Rechtspre____chung abzulehnen ist. Eine Informationspflicht über den Zugabewert kann sich damit ____lediglich aus § 5a, § 4 Nr. 1 oder § 4 Nr. 11 iVm PAngV280 oder im Sinne einer Pflicht zur An____gabe wesentlicher Eigenschaften und zudem aus § 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 ergeben. ____ ____ 4. Garantien. Bei Geld-zurück-Garantien oder Tiefpreis-Garantien handelt es sich 70 ____nicht um Garantien im gewährleistungsrechtlichen Sinne, sondern es wird eine zeitlich ____verschobene Warenprobe angenommen, d.h. bei Einlösung der „Garantie“ erhält der ____Verbraucher sein Geld zurück und kann die Ware behalten, ohne dass dies an irgend____welche Voraussetzungen geknüpft ist.281 Auf diese Form der Verkaufsfördermaßnahmen ____ist das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 uneingeschränkt anwendbar und es sind die Be____dingungen für die Inanspruchnahme klar und deutlich anzugeben.282 ____ ____ 5. Werbegeschenke. Die besondere Gefahr bei Werbegeschenken liegt oftmals dar71 ____in, dass das Geschenk eben nicht wirklich kostenfrei ist, sondern dem Kunden Kosten ____entstehen, z.B. für Versand oder Verpackung. Derartige Kosten sind transparent zu ma____chen.283 Weiter ist der Hinweis auf die (ggfs. bestehende) mengenmäßige Bezugsbe____schränkung des Geschenks pro Person nötig.284 ____ ____ 6. Kopplungsangebote. Unlauter ist es insbesondere, mit einem günstigen Angebot 72 ____zu werben, ohne einen Hinweis darauf zu geben, dass die Vergünstigung nur gewährt ____wird, wenn eine andere Ware bezogen oder eine andere Dienstleistung in Anspruch ge____nommen wird.285 Bei derartigen Kopplungsangeboten umfasst die Informationspflicht ____gemäß § 4 Nr. 4 stets den klaren und deutlichen Hinweis auf die Kopplung an sich.286 ____ ____ 7. Gewinnspiele und Preisausschreiben. Auch die Teilnahmebedingungen für 73 ____jede Form von Gewinnspiel sind dem Transparenzgebot entsprechend klar und deutlich ____anzugeben. Für Verkaufsfördermaßnahmen in Form von Gewinnspielen und Preisaus____schreiben greift allerdings nicht das Regelbeispiel des § 4 Nr. 4, sondern es gelten die ____Sondervorschriften des § 4 Nr. 5 und 6.287 ____ ____ ____278 So zutreffend Heermann WRP 2011, 688, 693 f. ____279 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 49. 280 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 16; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 38. ____281 OLG Frankfurt – 6 U 73/06 – GRUR-RR 2007, 156 f. – Geld-zurück-Garantie. ____282 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 28 f. – Geld-zurück-Garantie II. ____283 Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 686. ____284 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 56. 285 OLG Stuttgart 5.6.1978 – 2 U 38/78 – GRUR 1978, 722 f. – Radio.Digital-Uhr; Fezer/Steinbeck § 4-4 ____Rn. 13. ____286 OLG Köln 24.2.2006 – 6 U 213/05 – MMR 2006, 472, 473. ____287 Siehe zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche Rn. 15 ff.

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Obergfell

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ III. Inhalt und Umfang der Informationspflicht ___ ___ 1. Klarheit und Eindeutigkeit der Angaben ___ a) Abgrenzungen. Der Gesetzgeber fordert in § 4 Nr. 4 klare und eindeutige Anga- 74 ___ ben hinsichtlich der Bedingungen der Inanspruchnahme. Dieses Erfordernis bezieht sich ___ sowohl auf die Form, also die äußere Gestaltung und Darstellungsweise des Hinwei___ ses,288 als auch auf den Inhalt der Angabe, nämlich die inhaltliche Verständlichkeit der ___ Kundenmitteilung.289 Außerdem muss der Kunde grundsätzlich die Möglichkeit haben, ___ von den Bedingungen der Inanspruchnahme Kenntnis zu nehmen. Die Bedingungen ___ müssen ihm leicht zugänglich sein.290 Die Angabe muss damit insgesamt ohne Probleme ___ sinnlich wahrnehmbar, d.h. lesbar und hörbar, überhaupt bzw. ohne große Schwierig___ keiten zugänglich und auch inhaltlich verständlich sein. ___ Klarheit bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Angabe für den Kunden 75 ___ schon nach ihrer äußeren Gestaltung leicht erfassbar ist. Der durchschnittlich aufmerk___ same Verbraucher muss sie also wahrnehmen können. Das Merkmal betrifft damit die ___ Form der Angabe, aber auch die Zugänglichkeit der Angabe. Das Erfordernis der Ein___ deutigkeit der Angabe setzt zusätzlich voraus, dass die konkreten Bedingungen der ___ Inanspruchnahme zweifelsfrei für den Verbraucher und sonstigen Kunden ermittelbar ___ sind, ohne dass der Kunde sich mühsam durch ein „Dickicht“ unterschiedlichster Re___ geln, Ausnahmen und Gegenausnahmen schlagen muss. Das Merkmal bezieht sich ___ damit auf den Inhalt der Angabe. Gerade bei besonders hervorgehobenen Angaben im ___ Sinne einer Blickfangwerbung ist eine strenge Bewertung vorzunehmen, d.h., diese be___ sonders ins Auge stechenden Angaben dürfen nicht falsch sein,291 sondern die Klarheit ___ und Eindeutigkeit der Angabe (notfalls ein aufklärender Zusatz) müssen am Blickfang ___ teilhaben.292 ___ Keine Einigkeit besteht grundsätzlich darüber, ob nach dem eingesetzten Medium 76 ___ differenziert werden darf.293 Es wird zwar kein unterschiedlicher Maßstab anzulegen ___ sein, je nachdem, um welche Werbeübermittlungsform (Internetwerbung, Printwerbung, ___ Fernsehwerbung) es sich handelt. Denn es gilt generell der Maßstab des § 4 Nr. 4 bzw. im ___ Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie der inhaltsgleiche Maßstab des § 6 Abs. 1 ___ Nr. 3 TMG. Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG nennt zwar neben den leicht abwei___ chend formulierten Erfordernissen der „klar(en) und unzweideutig(en)“ Angabe der ___ Bedingungen der Inanspruchnahme auch das Erfordernis, dass die Verkaufsfördermaß___ nahme „als solche erkennbar sein“ müsse und zudem das Erfordernis, dass „die Bedin___ gungen für ihre Inanspruchnahme (…) leicht zugänglich sein“ müssen. Diese sprachli___ chen Abweichungen bedeuten keine inhaltliche Abweichung.294 Und auch die zusätzlich ___ genannten beiden Erfordernisse gelten im Lauterkeitsrecht,295 selbst wenn sie nicht ex___ plizit in § 4 Nr. 4 erwähnt werden, bereits nach den allgemeinen Grundsätzen des § 4 ___ ___ ___ ___288 Siehe Rn. 77 f. ___289 Dazu Rn. 79 ff. 290 Siehe näher Rn. 83 ff. ___291 BGH 16.12.2004 – I ZR 222/02 – GRUR 2005, 438 – Epson-Tinte; BGH 3.4.2003 – I ZR 222/00 – GRUR ___2003, 889 – Internet-Reservierungssystem. ___292 OLG Hamm 31.5.2011 – 4 U 3/11 Tz. 50 – Hörgeräte; LG München I 28.8.2012 – 3 O 13190/12 – BeckRS ___2012, 18889; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 29. 293 Dafür Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 25; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 683 f.; dagegen ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 87. ___294 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 16. ___295 Siehe dazu Rn. 83 ff. und 86.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Nr. 1 und auch des § 5.296 Indessen wird es aber bei der Einzelfallprüfung der Klarheit und ____Eindeutigkeit naturgemäß auf die Übermittlungsform der Werbebotschaft ankommen. Es ____liegt auf der Hand, dass der Kunde eine Werbeeinblendung im Fernsehen oder Hörfunk ____weniger gut erfassen bzw. behalten kann als eine Werbebotschaft in Printform, die ihm ____auch einige Zeit nach der ersten Wahrnehmung zur Verfügung steht. Deshalb ist der ein____heitliche Maßstab der Klarheit und Eindeutigkeit, wie zudem der leichten Zugänglich____keit, situationsbedingt und damit medienabhängig anzuwenden. ____ ____ b) Wahrnehmbarkeit der Angabe (Klarheit). Typische Beispiele für mangelnde 77 ____Klarheit sind die Verwendung von „Kleingedrucktem“, das nicht mehr lesbar ist. So ist ____insbesondere ein Fußnotentext, der wegen seiner zu kleinen Drucktype nicht deutlich ____lesbar ist, nicht klar im Sinne von § 4 Nr. 4.297 Ähnliches kann für Fälle des räumlich zu ____weit vom Werbetext entfernten Sternchenhinweises gelten. Eine über die Bedingungen ____informierende Erklärung, die sich bei einer ganzseitigen und eng bedruckten Zeitungs____werbung erst ca. 25 cm von der Werbung entfernt findet, soll nach Ansicht des OLG Köln ____das Kriterium der Klarheit nicht erfüllen.298 Die räumliche Entfernung von Werbebot____schaft und Sternchen einerseits und erläuternder Angabe andererseits sollte allerdings ____nicht zu schematisch betrachtet werden. Denn zum einen genügt es grundsätzlich, wenn ____bei der Verwendung von Angaben im Kleingedruckten mindestens durch einen klaren ____und unmissverständlichen Hinweis, wie etwa eben ein Sternchen, die entsprechende ____Verbindung deutlich gemacht wird.299 Zum anderen erfordert die Klarheit der Angabe ____nicht unbedingt, dass der Sternchenhinweis und die eigentliche Erläuterung auf der ____gleichen Seite abgebildet werden.300 Es ist vielmehr nach den konkreten Umständen ____des Einzelfalls zu differenzieren, ob der Verbraucher oder sonstige Kunde unproble____matisch die Bedingungen der Inanspruchnahme erkennen kann.301 ____ Für die lauterkeitsrechtliche Bewertung von Angaben, die sich auf einer Internetsei78 ____te oder in der Fernsehwerbung finden, sind die jeweilige grafische Gestaltung und der ____Kontext der Angabe zu beachten. Entscheidend ist dabei, ob der Verbraucher sich ohne ____besondere Mühe die angegebene Internetadresse merken oder mitschreiben kann.302 Dies ____ist auch eine Frage der leichten Zugänglichkeit.303 Der Hinweis auf die Fundstelle der Be____dingungen muss dabei nicht ausgesprochen werden, sondern kann in schriftlicher Form ____angegeben werden.304 Dabei kommt es wie bei Printwerbung allgemein auf die Schrifttype ____und den Kontrast an. Beides muss unter normalen Umständen eine Lesbarkeit gewährleis____ten. Bei der Fernsehwerbung oder Werbe-Pop-ups im Internet spielt auch die Dauer der ____Werbeeinblendung eine Rolle. Im Bereich der Hörfunkwerbung ist naturgemäß die Laut____stärke und Geschwindigkeit der akustischen Werbebotschaft von Belang. ____ ____ c) Inhaltliche Verständlichkeit der Angabe (Eindeutigkeit). Die Bedingungen der 79 ____Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme müssen auch im Hinblick auf ihre in____ ____ ____296 So zutreffend Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 31. ____297 LG Bonn 11.4.2006 – 11 O 9/06 – MMR 2006, 634, 635. 298 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196, 197 – Urlaubsgewinnspiel. ____299 Heermann WRP 2005, 141, 149; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02 – GRUR 2006, 164 Tz. 21 – ____Aktivierungskosten II. ____300 OLG Brandenburg 1.7.2008 – 6 U 142/07 – WRP 2008, 1601, 1603 f. – Ausgenommen in Prospekten ____beworbene Ware. 301 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16. ____302 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 44 – Geld-zurück-Garantie II. ____303 Dazu Rn. 83 ff. ____304 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 44 – Geld-zurück-Garantie II.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ ___haltliche Verständlichkeit klar und eindeutig angegeben werden.305 Maßstab für die in___haltliche Verständlichkeit ist der „durchschnittlich informierte (…), situationsadäquat ___aufmerksame (…) und verständige (…) Verbraucher“306 (entsprechend dem europäischen ___Verbraucherleitbild)307 oder sonstige Marktteilnehmer.308 ___ Wird die zum Erhalt der Vergünstigung zu erwerbende Ware nur abstrakt beschrie- 80 ___ben, so muss die abstrakte Beschreibung dennoch eindeutig, d.h. unmissverständlich ___sein. Hieran fehlt es, wenn allgemein und vollkommen unspezifisch von „Prospektware“ ___und „Werbeware“ oder von „reduzierter Ware“ gesprochen wird, die vom Angebot ausge___nommen werden soll.309 Dasselbe gilt, wenn der Unternehmer mit reduzierten Flugpreisen ___wirbt und hiervon „Reisen zu großen Sportveranstaltungen“ ausgenommen werden.310 ___Der Kunde kann nicht erkennen, ab welcher Größe es sich um eine „große Sportveranstal___tung“ handelt (Ist die Größe in Bezug auf die Zahl der teilnehmenden Sportler oder der zu ___erwartenden Zuschauermassen zu verstehen? Kommt es auf die Rangstufe an, auf der der ___Wettbewerb stattfindet – nur Weltmeisterschaft oder auch Europameisterschaft?, etc.). ___Die Angabe „Rabatt nur auf Neukäufe“ soll hingegen zulässig sein.311 ___ An Eindeutigkeit fehlt es weiterhin bei Werbeangaben, die sich auf einen generel- 81 ___len Preisnachlass für einen bestimmten Tag und für eine bestimmte Ware beziehen, ___wenn der Nachlass tatsächlich aber nur für vorrätige Ware gewährt wird und nicht auch ___für Ware, die an demselben Tag bestellt wird. Denn hier kann der Kunde die Werbung so ___verstehen, dass sich der Preisnachlass auf sämtliche Erwerbsvorgänge an diesem Tag, ___also auch auf Waren bezieht, die an dem Tag verbindlich bestellt werden.312 ___ Umstritten ist, welche Sprache verwendet werden muss bzw. genauer: ob anstelle 82 ___der deutschen Sprache auch eine englischsprachige Angabe genügt. Grundsätzlich sind ___Werbeangebote an deutsche Kunden in deutscher Sprache zu verfassen. Dies gilt auch ___für Werbung im Internet.313 Hiergegen argumentiert Bruhn allerdings, dass in Zeiten zu___nehmender Internationalisierung und angesichts der EuGH-Entscheidungen zur Ausle___gung der Richtlinien über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie ___entsprechender Werbung hierfür314 bei Multi-State-Verkaufsfördermaßnahmen im Inter___net durchaus denkbar sei, die Unterrichtung auch in anderen Sprachen als zulässig ___zu bewerten, wenn es sich um eine für den Adressaten leicht verständliche Sprache han___delt.315 Gerade Englisch als „lingua franca des Internets“ sei eine zulässigerweise zu ___verwendende Sprache.316 Bruhn verweist dabei auch auf die Begründung des Regie___rungsentwurfs zum Fernabsatzgesetz, die darauf hinweist, dass bei Internetgeschäften ___ ___ ___305 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 29; Harte/Henning/Bruhn, § 4 Nr. 4 Rn. 59; ___MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 82; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.7; Gloy/Loschelder/ Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 32. ___306 BGH 21.7.2011 – I ZR 192/09 – GRUR 2012, 402 Tz. 23 – Treppenlift. ___307 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.54; Harte/Henning/Keller § 2 Rn. 181; Piper/Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 98 f. ___308 OLG Stuttgart 19.7.2007 – 2 U 24/07 – WRP 2007, 1115, 1117; OLG Stuttgart 22.11.2007 – 2 U 45/07 – ___WRP 2008, 517, 519. ___309 OLG Hamm 16.11.2006 – 4 U 143/06 – BeckRS 2007, 421; OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196 – Urlaubsgewinnspiel; LG Dortmund 13.3.2007 – 19 O 49/06 – WRP 2007, 849. ___310 LG Köln 6.3.2007 – 33 O 200/06 – WRP 2007, 1016. ___311 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196, 197 – Urlaubsgewinnspiel. ___312 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 28 – Preisnachlass auf Vorratsware. ___313 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 97; differenzierend Harte/Henning/Bruhn § 4-4 Rn. 61. ___314 EuGH 12.9.2000 – C-366/98 – Slg. 2000, I-6579 = EuZW 2001, 16 – Geffroy m.w.N. ___315 Harte/Henning/Bruhn § 4-4 Rn. 61. ___316 Harte/Henning/Bruhn § 4-4 Rn. 61.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____aufgrund des besonderen Kundenkreises auch Informationen in Englisch genügen kön____nen, auch wenn stets sorgsam zu prüfen ist, in welchem Umfang eine andere Sprache ____verwendet wird.317 Es sei auf die Verständnismöglichkeiten der angesprochenen Kreise ____abzustellen und je weiter der Kreis gefasst werde, desto weniger dürfe der werbende Un____ternehmer darauf vertrauen, dass seine Adressaten fremdsprachige Beschreibungen oder ____Teilnahmebedingungen verstehen können.318 Heermann319 hält dieser Ansicht entgegen, ____dass selbst bei Internetnutzern nicht regelmäßig die Kenntnis der englischen Sprache ____vorausgesetzt werden könne und dies gerade im Hinblick darauf, dass immer breitere ____Bevölkerungskreise das Internet nutzen, aber die Bevölkerung mehrheitlich einsprachig ____ist. Ausnahmsweise zulässig soll die Verwendung einer anderen Sprache aber dann sein, ____wenn der Verbraucher die Sprache versteht oder zumindest diesen Eindruck erweckt.320 ____Ausgehend vom Normzweck321 verbietet sich eine schematische Betrachtungsweise. Die ____Verwendung der englischen Sprache pauschal als lauterkeitsrechtlich zulässige Vorge____hensweise im Rahmen der Internetwerbung zu erklären, kann angesichts des Schutz____zwecks des Transparenzgebots nicht in Betracht kommen. Aber auch das Gegenteil – im ____Sinne der alleinigen Zulässigkeit einer deutschsprachigen Werbung – ist zu weit gegrif____fen. Denn es ist durchaus denkbar, dass eine Werbung in türkischer Sprache, die sich an ____Kunden in Deutschland richtet, explizit türkischsprachige Adressaten anspricht und ____deshalb eine für diese Adressaten verständliche Sprache verwendet. Es ist also vielmehr ____jeweils nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden.322 ____ ____ d) Leichte Zugänglichkeit der Angabe. Im Unterschied zu § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG 83 ____fehlt im Wortlaut des § 4 Nr. 4 die explizite Vorgabe der leichten Zugänglichkeit der ____Bedingungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme. Doch aus dem ____Merkmal der Klarheit der Angaben gemäß § 4 Nr. 4 lässt sich auch das Erfordernis der ____leichten Zugänglichkeit herauslesen.323 ____ An der erforderlichen leichten Zugänglichkeit der Bedingungen fehlt es insbesondere 84 ____in dem Fall, dass die Angaben lediglich auf der Innenseite des Etiketts eines Joghurtge____tränks aufgedruckt sind.324 Hier muss der Kunde erst das Produkt erwerben und öffnen, ____um Kenntnis von den Bedingungen der Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme ____erhalten zu können. ____ Im Rahmen von Internetangeboten genügt es, die Angaben über einen Link zu85 ____gänglich zu machen.325 Verweist der Link ins Leere, sind die Erfordernisse der Klarheit ____und leichten Zugänglichkeit selbstredend nicht erfüllt. Diesen Erfordernissen wird auch ____dann nicht genügt, wenn die Werbung bereits auf der ersten Internetseite Angaben ent____hält, die fälschlicherweise den Eindruck der Vollständigkeit vermitteln, so dass der Ver____braucher keinen Anlass hat, nach weiteren Angaben zu suchen.326 ____ ____317 Harte/Henning/Bruhn § 4-4 Fn. 864 bei Rn. 61; BT-Drucks. 14/2658, S. 38. ____318 Harte/Henning/Bruhn § 4-4 Rn. 61. ____319 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 97. ____320 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 97. ____321 Siehe Rn. 5. 322 So auch MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 97. ____323 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 31; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.8; ____MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 84 f.; Heermann WRP 2005, 141, 143, 150 f. ____324 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 29 f. – Geld-zurück-Garantie II. ____325 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 30; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.9; BGH 16.12.2004 – I ZR 222/02 – GRUR 2005, 438, 441 – Epson-Tinte; OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP ____2007, 694, 695. ____326 OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP 2007, 694, 696; OLG Dresden 20.5.2008 – 14 U 279/08 – ____WRP 2008, 1389; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.16.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___ e) Erkennbarkeit der Verkaufsfördermaßnahme. Für den elektronischen Ge- 86 ___schäftsverkehr ordnet die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 3 TMG neben den leicht abwei___chend formulierten Erfordernissen der „klar(en) und unzweideutig(en)“ Angabe der Be___dingungen der Inanspruchnahme weiterhin an, dass die Verkaufsfördermaßnahme „als ___solche erkennbar sein“ muss. Da der Unternehmer zumeist gerade herausstellen will, ___dass er etwas „extra“ gibt, wird dieses „Extra“ als Verkaufsfördermaßnahme in aller Re___gel erkennbar sein. Die Pflicht, eine Verkaufsfördermaßnahme als solche erkennbar zu ___machen, gilt auch im Lauterkeitsrecht, obgleich sie nicht explizit in § 4 Nr. 4 erwähnt ___wird. Hier lässt sich auf die Vorschriften des § 4 Nr. 1 oder 3 und auch des § 5 zurückgrei___fen.327 ___ ___ 2. Zeitpunkt der Angaben ___ ___ a) Grundsatz. Der Wortlaut enthält keinen Hinweis darauf, zu welchem Zeitpunkt 87 ___die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme spätestens ___gegenüber dem Kunden angegeben werden müssen. Ausgehend vom Gesetzeszweck des ___§ 4 Nr. 4 soll eine informierte Entscheidung des Verbrauchers ermöglicht werden. Es ist ___daher zumindest so frühzeitig im Rahmen der Werbung zu informieren,328 dass der durch___schnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher die Information bei ___seiner Entscheidung über die Inanspruchnahme der Verkaufsfördermaßnahme bereits ___berücksichtigen kann.329 Die gesetzlich geschützte Freiheit der Verbraucherentscheidung ___kann allerdings bereits die Frage betreffen, ob das Ladenlokal betreten wird.330 Dies führt ___dazu, dass die Bedingungen für die Inanspruchnahme der Vergünstigung regelmäßig ___schon in der Werbung gezeigt werden müssen.331 Wenn der Einzelhändler im Internet ___mit Preisnachlässen für bestimmte Produkte wirbt, kann der Kunde bereits hier (und ___nicht erst im Ladenlokal des Händlers) Informationen erwarten.332 Findet sich die voll___ständige Angabe der Bedingungen erst auf der Verpackungsinnenseite, so ist vor diesem ___Hintergrund den Anforderungen der Klarheit und Eindeutigkeit der Angabe selbstredend ___nicht genügt; denn der Kunde kann die Ware erst nach ihrem Erwerb öffnen und somit ___vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis nehmen.333 ___ ___ b) Umfang der Angaben und zeitlicher Kontext. Der Normzweck gebietet nicht, 88 ___dass bei der bloßen Ankündigung einer Verkaufsfördermaßnahme, deren sofortige Inan___spruchnahme noch ausgeschlossen ist, bereits der Kunde umfassend über alle Voraus___setzungen der Inanspruchnahme informiert wird.334 Derartige Vorankündigungen unter___liegen damit nicht den strengen Vorgaben des Transparenzgebots. Die Erfordernisse der ___Klarheit und Eindeutigkeit sind vielmehr erst dann zu beachten, wenn sie vom Kunden ___ ___ ___327 So zutreffend Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 31. ___328 OLG Köln 12.10.2007 – 6 U 80/07 – GRUR-RR 2008, 250, 251 – Einführungsrabatt bis zu 8.000 Euro; ___OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP 2007, 694, 695 f.; OLG München 7.4.2005 – 29 U 1518/05 – ___GRUR-RR 2005, 356, 357 – Unsere Polstermöbel-Bestseller. 329 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.17; BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 10 – ___Räumungsverkauf wegen Umbau; OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP 2007, 694, 696. ___330 So im Ergebnis auch BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 10 – Räumungsverkauf ___wegen Umbau. ___331 BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 9 – Räumungsverkauf wegen Umbau. 332 OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP 2007, 694, 695 f.; OLG Dresden 20.5.2008 – 14 U 279/08 – ___WRP 2008, 1389. ___333 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 29 f. – Geld-zurück-Garantie II; Siehe Rn. 83 ff. ___334 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 23 – Preisnachlass auf Vorratsware.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____benötigt werden, um eine informierte Entscheidung zu treffen.335 Soweit aber die Inan____spruchnahme der Vergünstigung möglich ist, stellt sich weiterhin die Frage, ob zu jedem ____Zeitpunkt sämtliche Voraussetzungen der Inanspruchnahme angegeben werden müs____sen. Dies kann je nach Werbemedium schwierig sein. Jedenfalls mag es diskutabel sein, ____bei Werbung im Internet, Fernsehen oder Hörfunk nicht bereits die Angabe aller Bedin____gungen zu fordern. ____ Die Frage nach der Zulässigkeit sukzessiver Information ist strittig. Nach überwie89 ____gender Ansicht in der Literatur muss der Unternehmer die geforderten Informationen ____nicht bereits bei jeder Art von Werbung vollständig nennen.336 Es seien vielmehr insge____samt die räumlichen und zeitlichen Beschränkungen des jeweiligen Werbemediums zu ____berücksichtigen und ebenso die im Hinblick darauf ergriffenen Maßnahmen des Unter____nehmers, dem Kunden die benötigten Informationen auf anderem Wege zur Verfügung ____zu stellen.337 Nach der Rechtsprechung des BGH soll es daher genügen, wenn der Unter____nehmer bei einer Fernsehwerbung die vollständigen Informationen erst mit dem konkre____ten Angebot der Verkaufsfördermaßnahme im Handel zur Verfügung stellt oder wenn er ____auf leicht zugängliche Informationen im Internet hinweist.338 ____ Die Gegenansicht kritisiert, dass der Zeitpunkt für die Bereitstellung der entschei90 ____dungserheblichen Informationen bei Verkaufsfördermaßnahmen nach Gesetzeswortlaut ____und Gesetzessystematik gerade nicht disponibel sei.339 Danach sei es nicht richtig, wenn ____sich durch die zunehmende Ausbreitung allgemein verfügbarer Informationsmedien ____(Internet) die bisherigen Informationspflichten zu einer „Pflicht zur Bereitstellung von ____Informationsmöglichkeiten“ 340 wandeln sollen. 341 Denn diese Medien stünden weiten ____Bevölkerungsteilen nicht zur Verfügung bzw. würden mangels technischer Kenntnisse ____nicht genutzt, weshalb dieser nicht unerhebliche Anteil der Bevölkerung beim Verweis ____auf das Internet von den entscheidungsrelevanten Informationen abgeschnitten wer____de.342 Der Verweis auf das Internet ist nach dieser Ansicht schon mit dem Wortlaut der ____Norm („klar und eindeutig angibt“) unvereinbar.343 In den Fällen, in denen die Werbung ____lediglich auf die Durchführung von Verkaufsfördermaßnahmen hinweist, sei allerdings ____der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 nicht eröffnet.344 ____ Die Kritik an der h.M. begründet ihre strenge Auffassung im Wesentlichen mit der 91 ____fehlenden Zugangsmöglichkeit zu Internetquellen. Hieran lässt sich zweifeln. Denn zu____nehmend wird das Internet nicht nur von einer kleinen, eher jüngeren Bevölkerungs____schicht genutzt, sondern das verfügbare empirische Zahlenmaterial345 zur Internetnut____ ____ ____335 Siehe die Ausführungen in Rn. 87. ____336 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 64; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 25; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.17; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 55; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 4.10. 337 BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 10 – Räumungsverkauf wegen Umbau; BGH ____10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 23 – Preisnachlass auf Vorratsware. ____338 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 29 f. – Geld-zurück-Garantie II; BGH 9.7.2009 – ____I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 15 f. – FIFA-WM-Gewinnspiel – zu § 4 Nr. 5; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr.4 ____Rn. 71 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.17. ____339 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 78. 340 So Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 35. ____341 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 88. ____342 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 88. ____343 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 91. ____344 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 79 ff. und 89. 345 So nutzten 76% der Bevölkerung ab 10 Jahren das Internet im ersten Quartal 2011 fast jeden Tag. ____Selbst bei der Altersgruppe 65 und älter waren es 60%. Vgl. die Studie des Statistischen Bundesamtes, ____verfügbar unter: https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/EinkommenKonsum ____Lebensbedingungen/ITNutzung/Tabellen/NutzungInternetAlter_IKT.html (zuletzt abgerufen am 21.1.2013).

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Obergfell

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___zung zeigt ganz deutlich, dass das Medium Internet weit und auch bei denjenigen Bevöl___kerungsteilen verbreitet ist, die nicht technikaffin sind. Vor diesem Hintergrund verbie___tet der Normzweck nicht den Verweis auf Internetquellen. Es ist im Ergebnis der h.M. in ___Literatur und Rechtsprechung zuzustimmen und eine sukzessive Information im Internet ___zuzulassen. ___ ___ c) Differenzierung nach Medien. Bei der lauterkeitsrechtlichen Bewertung kann ___nach der Art der verwendeten Medien differenziert werden.345a So macht es einen Unter___schied, ob das Internet, ein Printmedium oder Rundfunk verwendet wird, um die Werbe___botschaft zu übermitteln. Gerade bei umfangreicheren Bedingungen (z.B. im Rahmen von ___Kundenbindungssystemen) wird in der Fernseh- und Radiowerbung nur der Hinweis auf ___weitere Informationsquellen möglich sein. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Unter___nehmer sich unter Berufung auf die eingeschränkten Informationsmöglichkeiten des je___weiligen Mediums oder durch die bewusste Wahl eines derartigen Mediums seiner Aufklä___rungspflicht entziehen könnte.346 Er darf sich nicht in dieser Weise darauf beschränken, ___nur die jeweiligen Vorteile der Verkaufsfördermaßnahme herauszustellen, bei gleichzeiti___gem Verschweigen der Nachteile.347 Unerwartete Beschränkungen oder sonst überra___schende Teilnahmebedingungen müssen jeweils unmittelbar offengelegt werden.348 ___ ___ d) Differenzierung nach der Ware oder Dienstleistung. Bruhn349 spricht sich für ___eine differenzierende Betrachtung in Bezug auf den Preis der Ware bzw. Dienstleistung ___aus, für welche die Verkaufsfördermaßnahme angeboten wird. Denn bei hochwertigen ___Gütern erfolge die Anschaffung erst nach reiflicher Überlegung und nicht spontan im ___Sinne eines Impuls-Kaufs.350 Heermann351 lehnt dies mit der zutreffenden Begründung ab, ___der Wortlaut des § 4 Nr. 4 eröffne hierfür keinen Ermessensspielraum. ___ ___ e) Differenzierung nach Werbeart. Von Bedeutung ist ferner, welche Art der Wer___bung vorliegt. Geht es um eine per se unbestimmte Werbeankündigung i.S.e. bloßen ___Aufmerksamkeitswerbung („Traumrabatte“, „bis zu x% Rabatt“), so erwartet der Kunde ___noch keine näheren Informationen in der Werbung selbst.352 Der Pflichtenumfang hin___sichtlich der Information durch das werbende Unternehmen korrespondiert mit der Aus___führlichkeit der Werbung insgesamt (Modell der abgestuften Information).353 Je ausführ___licher die Werbung formuliert wird, desto umfangreicher muss der Unternehmer auch ___über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Vergünstigungen informieren. ___ Bei einer Werbung, die den Kunden aber bereits unmittelbar zur Inanspruchnahme ___auffordert, muss die relevante Information auch unmittelbar zugänglich sein. Das be___deutet, dass bei der Werbung über Zeitungsanzeigen die Informationen in demselben ___Text enthalten sein müssen.354 Enthält eine Zeitungswerbung die Aufforderung, per Fax ___und unter Kreditkartenzahlung zu bestellen und dafür im Gegenzug eine bestimmte Zu___gabe zu erhalten, so muss sich die Information für die Inanspruchnahme der Zugabe ___ ___ ___345a Siehe oben Rn. 76. 346 Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 684. ___347 Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 684; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 25. ___348 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 39 – Geld-zurück-Garantie II. ___349 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 79. ___350 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 79. 351 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 92. ___352 Steinbeck WRP 2008, 1046, 1050; Heermann WRP 2011, 688, 691. ___353 Fezer/Steinbeck, § 4-4 Rn. 27. ___354 OLG Naumburg 9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159, 160 – Kaffeezuckertütchen.

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____schon in dieser Anzeige befinden oder zumindest über den Hinweis auf eine entspre____chende Internetseite o.Ä. zugänglich sein.355 ____ Die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit einer Werbung, die nicht diesen Informa96 ____tionsanforderungen entspricht, wird nicht rückwirkend dadurch „geheilt“, dass die er____forderlichen Informationen später im Ladengeschäft gegeben werden.356 Denn der An____lockeffekt hat sich bereits realisiert und der Kunde hat seine Entscheidung zum Betreten ____des Ladenlokals uninformiert getroffen. ____ ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung der Interessen (Bagatellschwelle) ____ ____ Infolge der richtlinienkonformen Auslegung muss die Verletzung von § 4 Nr. 4 ge97 ____eignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die ____er ohne die Einflussnahme nicht getroffen hätte.357 Diese Eignung kann als Bagatell____schwelle verstanden werden. In dogmatischer Hinsicht kann nach der Relevanz der ____Verletzung als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 4 Nr. 4 gefragt werden358 ____oder gemäß § 3 Abs. 1 bzw. § 3 Abs. 2 S. 1 die Spürbarkeitsschwelle berücksichtigt wer____den.359 Unabhängig vom dogmatischen Weg besteht Einigkeit, dass die Bagatellschwelle ____als begrenzendes Merkmal stets zu berücksichtigen ist.360 ____ Ob diese Bagatellschwelle überschritten wurde, hängt jeweils von den Umständen 98 ____des Einzelfalls ab.361 Im Regelfall wird man schon dann ein Überschreiten der Bagatell____schwelle annehmen können, wenn die fragliche Werbung geeignet ist, den Verbraucher ____in das Geschäftslokal zu locken.362 Denn der Entschluss, das Geschäftslokal zu betreten, ____ist bereits als geschäftliche Entscheidung zu bewerten.363 Dieser Umstand schiebt die ____Bagatellschwelle nach unten. So wurde etwa ein Überschreiten der Bagatellgrenze bei ____der Werbung mit einem 0,50 Euro-Gutschein bejaht, weil infolge der Fehlvorstellung ____über Einlösemöglichkeiten des Gutscheins bereits die Möglichkeit bestand, zum Aufsu____chen des Ladenlokals angelockt zu werden.364 Hingegen ist die Bagatellschwelle nicht ____überschritten, wenn die vom Unternehmer vorenthaltenen Informationen für den Ver____braucher von vollkommen untergeordneter Bedeutung sind.365 Gleiches gilt für den Fall, ____dass die relevanten Informationen ohnehin schon bekannt sind.366 ____ Für die Frage des Überschreitens der Bagatellschwelle ist ferner bedeutsam, welche 99 ____Art der Verkaufsfördermaßnahme vorliegt, wie wichtig die vorenthaltene Information für ____die Verbraucherentscheidung ist und welche Nachteile aus der fehlenden Information ____ ____ ____355 BGH 17.9.1998 – I ZR 117/96 – GRUR 1999, 515, 518 – Bonusmeilen. ____356 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 33 – Geld-zurück-Garantie II; BGH 30.4.2009 – ____I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 10 – Räumungsverkauf wegen Umbau. 357 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 48. ____358 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19. ____359 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 49. ____360 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 48 f.; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 100 f.; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 4.19; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 51 Rn. 59 ff. ____361 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 30 – Preisnachlass auf Vorratsware; OLG Köln 9.9.2005 – 6 U 96/05 – GRUR-RR 2006, 57, 59 – Zugabe „solange der Vorrat reicht“; OLG Naumburg ____9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159, 160 – Kaffeezuckertütchen; Köhler Die „Bagatellklausel“ in § 3 ____UWG, GRUR 2005, 1, 6. ____362 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19. ____363 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19; im Ergebnis ebenso: BGH 30.4.2009 – I ZR 66/07 – GRUR 2009, 1183 Tz. 10 – Räumungsverkauf wegen Umbau. ____364 OLG Naumburg 9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159, 160 – Kaffeezuckertütchen. ____365 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 48. ____366 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 48.

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Angaben bei Verkaufsfördermaßnahmen

Nr. 4

___erwachsen können (z.B. Folgekosten).367 Außerdem spielt auch der Umstand eine Rolle, ___ob die Information überhaupt nicht oder nur für Durchschnittsverbraucher nicht klar ___und eindeutig genug gegeben wurde.368 ___ ___ D. Rechtsfolgen ___ ___ Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 4 umfasst in erster Linie einen Un- 100 ___terlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1. Der Unterlassungsanspruch bezieht sich ___grundsätzlich nur auf die Werbung für die Verkaufsfördermaßnahme und nicht auf die ___Durchführung der Maßnahme selbst.369 Allerdings kann auch das Gewähren des Vorteils ___als Durchführung der Verkaufsfördermaßnahme vom Unterlassungsanspruch umfasst ___werden, soweit der Verstoß gegen das Transparenzgebot bis zum Abschluss des Ver___trags noch nicht, z.B. durch ein aufklärendes Verkaufsgespräch, beseitigt worden ist.370 ___Weiterhin lässt sich an einen Beseitigungsanspruch in der Weise denken, dass eine ___Aufklärung herbeigeführt werden muss, um die fortbestehende Anlockwirkung zu be___seitigen. Doch mag es zweifelhaft erscheinen, ob die Anlockwirkung durch einen klä___renden Hinweis überhaupt wieder rückgängig und damit beseitigt werden kann. Denn ___wenn die Schwelle zum Geschäftslokal des werbenden Unternehmers einmal überschrit___ten ist und auch die Aufstellung strenger Teilnahmebedingungen oftmals kaum vom ___Geschäftsabschluss abhält, dann kann die aufklärende Information vermutlich eben___falls kaum bewirken, dass der Anlockeffekt rückgängig gemacht wird. Da das Gesetz ___aber gerade das Informationsdefizit in den Fokus nimmt und hiergegen das Transpa___renzgebot normiert, wird man vor dem Hintergrund des europäischen Verbraucherleit___bilds auch einen Beseitigungsanspruch zur Beseitigung des Informationsdefizits zulas___sen müssen. ___ ___ E. Verfahrensfragen ___ ___ Im Hinblick auf die Beweispflichtigkeit gelten die allgemeinen Grundsätze. Das be- 101 ___deutet, dass der Kläger den Beweis erbringen muss, dass die Informationspflichten des ___§ 4 Nr. 4 nicht erfüllt waren, weil dies für ihn begünstigende, nämlich den Anspruch be___gründende Umstände sind. Allerdings ist gerade bei Verletzungshandlungen im Internet ___der Nachweis wegen der medientypischen Unbeständigkeit von Informationen schwie___rig. Denn die Angaben zu bestimmten Verkaufsfördermaßnahmen lassen sich ohne ___großen Aufwand verändern und löschen.371 Der Beweis für die Einhaltung der Informa___tionspflichten wird dennoch – trotz dieser Schwierigkeiten – grundsätzlich nicht vom ___beklagten Unternehmer zu führen sein. Die Besonderheiten des Mediums rechtfertigen ___grundsätzlich keine Beweislastumkehr.372 Heermann schlägt vor, im Einzelfall Beweis___erleichterungen zuzulassen.373 Bruhn sieht hingegen stets den Kläger in der Dokumen___tationspflicht z.B. durch zeitlich gekennzeichnete Internetausdrucke. 374 Eppe fordert ___schließlich generell eine Beweislastumkehr für die zureichende Einhaltung der Informa___ ___ 367 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19. ___368 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.19. ___369 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 982 – Kopplungsangebot II; Harte/Henning/Bruhn § 4 ___Nr. 4 Rn. 85 f.; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 99; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 50. ___370 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 50. 371 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn 98; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 84. ___372 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn 98. ___373 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn 98. ___374 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 84.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____tionsanforderungen zulasten des werbenden Unternehmens.375 Im Sinne einer sekundä____ren Beweislast376 ließe sich hier in der Tat der Unternehmer in die Pflicht nehmen. ____ Obergfell § 4 Nr. 5 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen ____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____5. bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnah____ mebedingungen nicht klar und eindeutig angibt; ____… ____ ____ Schrifttum ____ Berlit Das „Traumcabrio“: Preisausschreiben und Gewinnspiele im Lauterkeitsrecht, WRP 2005, 1213; ____Boesche Drum kopple, was sich (nicht) ewig bindet, WRP 2011, 1345; Eichmannn/Sörup Das Telefonge____winnspiel, MMR 2002, 143; Fezer Plädoyer für eine offensive Umsetzung der Richtlinie über unlautere Ge____schäftspraktiken in das deutsche UWG – Originärer Verbraucherschutz durch Lauterkeitsrecht als Para____digma der europäischen Rechtsharmonisierung, WRP 2006, 781; Göhre Frischer Wind aus Brüssel? WRP ____2002, 36; Hecker Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Einige Gedanken zu den „aggressiven ____Geschäftspraktiken“ – Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, 640; Hecker/Ruttig „Versuchen Sie es ____noch einmal“ – Telefon-Gewinnspiele im Rundfunk unter Einsatz von Mehrwertdienste-Rufnummern und ____ihre Beurteilung nach StGB und neuem UWG, GRUR 2005, 393; Helm Der Abschied vom „verständigen“ ____Verbraucher, WRP 2005, 931; Köhler Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, 793; ders. Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richt____ linie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; ders. Die UWG-Novelle 2008, WRP 2009, 109; ____ders. Zur richtlinienkonformen Auslegung der Transparenzgebote des § 4 Nr. 4 und 5 UWG, WRP 2011, ____1023; Pauli Direktmarketing und die Gewinnung von Kundendaten: Ist die Veranstaltung eines Gewinn____spiels ein geeigneter Weg? WRP 2009, 245; Peifer Aufräumen im UWG – Was bleibt nach der Kodifikation ____zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5, und 6 UWG? WRP 2010, 1432; Ruttig „Verkaufsverlosun____gen“ – Verkaufsförderung zwischen Gewinnspiel und Sonderangebot, WRP 2005, 925. ____ ____ Systematische Übersicht der Regelung in § 4 a) Irreführungsrichtlinie ____ 7 ____A. Hintergrund ____ 1 b) Richtlinie über den ____ Nr. 5 elektronischen GeschäftsNormzweck und Rege____ I. Interessenlage, lungsgehalt ____ 1 verkehr ____ 8 ____ II. Entstehungsgeschichte ____ 4 c) Gescheiterter Verordnungsent____ wurf über Verkaufsförde1. Reformprozess ____ 4 ____ rung ____ 10 a) Rechtslage vor der UWG-Reform ____ ____ 2004 4 d) Richtlinie über unlautere ____ Geschäftspraktiken ____ 15 b) Vorschlag der „Arbeitsgruppe ____ Unlauterer Wettbewerb“ beim aa) Maßgeblichkeit der UGPRL BMJ ____ 5 für Verkaufsfördermaß____ c) Regelungsvorschlag im Rahmen nahmen ____ 15 ____ der UWG-Reform 2004 und unbb) Vollharmonisierung für ____ veränderte heutige Gestalt des den verbraucherbe____ Regelbeispiels ____ 6 zogenen Geschäftsver____ 2. Europäischer Kontext ____ 7 kehr ____ 16 ____ ____ ____375 Eppe WRP 2004, 153, 159. ____376 Siehe dazu MünchKommZPO/Prütting § 286 Rn. 103; Musielak ZPO § 323 Rn. 9.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___B. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___C. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 247

cc) Informationspflichten nach der UGPRL ____ 17 dd) Verhältnis des Regelbeispiels in § 4 Nr. 5 zu Art. 7 UGPRL ____ 18 III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 5 ____ 19 1. Verhältnis zu § 3 Abs. 1 und 3 i.V.m. den Per-se-Verboten ____ 19 2. Verhältnis der Regelbeispiele in § 4 Nr. 1, 2, 4 und 5 ____ 20 3. Verhältnis zu §§ 5, 5a ____ 22 4. Verhältnis von § 4 Nr. 5 und 6 ____ 23 5. Verhältnis zum TMG ____ 24 6. Anwendungsbereich des GlüStV und StGB sowie Verstoß gegen § 4 Nr. 11 ____ 25 Preisausschreiben und Gewinnspiele als Mittel der Absatzförderung ____ 27 I. Begriffliche Bestimmung von Preisausschreiben und Gewinnspielen ____ 27 1. Historische Einordnung und gesetzliche Regularien ____ 27 2. Abgrenzung zu Glücksspielen und Gewinnzusagen ____ 28 a) Gesetzliche Definitionen ____ 28 b) Abgrenzungsmerkmal des nicht unerheblichen Einsatzes beim Glücksspiel ____ 30 c) Parallele Charakteristika bei Preisausschreiben, Gewinnspielen und Glücksspielen ____ 33 d) Gewinnzusagen nach § 661a BGB ____ 35 e) Differenzierung von Preisausschreiben und Gewinnspiel ____ 38 II. Werbecharakter des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ____ 43 III. Adressatenkreis ____ 48 Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Absatzförderung durch Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ 49 I. Teilnahmebedingungen ____ 49 1. Allgemeine Bestimmung des Umfangs der Teilnahmebedingungen ____ 49 a) Phasen der Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels ____ 49 b) Richtlinienkonforme Interpretation ____ 50 c) Gründe für eine weite Interpretation ____ 51

II.

III.

Nr. 5

Konkrete Bestimmung des Umfangs der Teilnahmemodalitäten ____ 54 1. Einzelfallbeurteilung ____ 54 2. Angaben über Spielcharakter, Veranstalter und die konkreten Teilnahmevoraussetzungen ____ 56 a) Charakter als Preisausschreiben oder Gewinnspiel ____ 56 b) Identität des Veranstalters ____ 57 c) Teilnahmeberechtigung, Beschränkungen und Art der Teilnahme ____ 58 d) Besondere Angaben gemäß § 661 BGB ____ 59 3. Informationen über mögliche Kosten ____ 60 4. Informationen über Kopplungen ____ 62 a) Kopplung mit Warenerwerb oder Dienstleistungsbezug ____ 62 b) Kopplung mit Einwilligung in Werbemitteilungen ____ 63 5. Einbeziehung der Gewinnverteilungsdetails und der Gewinnchancen ____ 67 a) Einzelheiten der Gewinnermittlung und Gewinnverteilung ____ 67 b) Gewinnchancen ____ 68 aa) Meinungsstand ____ 68 bb) Eigene Stellungnahme ____ 70 c) Art des Gewinns ____ 72 Inhalt und Umfang der Informationspflicht ____ 73 1. Klarheit und Eindeutigkeit der Angaben (Transparenzgebot) ____ 74 a) Wahrnehmbarkeit der Angaben (Klarheit) ____ 76 b) Inhaltliche Verständlichkeit der Angaben (Eindeutigkeit) ____ 78 c) Leichte Zugänglichkeit der Angaben ____ 81 d) Erkennbarkeit als Teilnahmebedingungen ____ 83 2. Zeitpunkt der Angaben ____ 84 a) Grundsatz der rechtzeitigen Information ____ 84 b) Differenzierung nach dem verwendeten Werbemedium ____ 86

Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

c) Differenzierung nach der ____ Werbeart bzw. dem Werbe____ inhalt ____ 88 ____ IV. Spürbare Beeinträchtigung der ____ Interessen (Bagatellschwelle) ____ 89 ____ D. Rechtsfolgen ____ 92 ____ I. Ansprüche auf Unterlassung und ____ Schadensersatz ____ 92 ____ II. Umfang der Unterlassung im Einzel____ nen ____ 93 ____ ____ Alphabetische Übersicht ____Abmahnung 97 ____Absatzförderung 2, 42, 44, 45 ____Adressatenkreis 48 ____aleatorisch 2, 3, 27 Anlocken, übertriebenes 4 ____Anziehungskraft 2, 3 ____Aufmerksamkeitswerbung 4, 85, 88 ____Auslegung, richtlinienkonforme 9, 16, 18, 24, 50, ____ 54, 56, 81, 84, 91 ____Ausspielung 28, 29, 40, 69 ____Bagatellschwelle 89, 91, 95 ____Beeinflussung, unsachliche 3, 21 ____Beeinträchtigung, spürbare 89–91 ____Beweislast 95 ____E-Commerce-RL 6, 8–10, 17, 18, 24, 56, 57, 78, 81, 86 ____Eindeutigkeit 74–75, 78–80 ____Einsatz 5, 11, 25, 26, 28, 30, 32, 61 ____Einwilligung 63–66, 80 ____Entgelt 2, 25, 28–32, 40, 61 ____Entstehungsgeschichte 4–6 ____Erlaubnis, behördliche 27 ____Fachtermini 79 ____Folgekosten 60, 80 ____Gegenleistung 2 ____Generalklausel 6, 17, 19, 89 Gewinnauskehr 94 ____Gewinnbenachrichtigung 65, 67, 80 ____Gewinnchance 1–5, 12, 14, 19, 23, 25, 28, 32, 33, 53, ____ 68–71, 82 ____Gewinnermittlung 3, 40–42, 67 ____Gewinnspiel 1–15, 17–28, 30, 31, 33–38, 40, 42– ____ 44, 47–51, 55, 56, 58, 60, 62–67, 70, 76, 77, ____ 79–85, 87–89, 92–94 ____Gewinnzusage 35–37 ____Glücksspiel 11, 25–30, 32–34, 61, 70 ____GlüStV 25–28, 34, 61, 70 Gratisverlosung 26 ____Handlung, geschäftliche 89 ____Imagewerbung 1, 44, 45 ____Informationspflicht 3–10, 12, 14, 17, 22, 27, 52, 54, ____ 58, 59, 62, 63, 67–70, 72, 73, 86, 88, 93, 95 ____Inhaltskontrolle 65

Obergfell

E.

1. Werbung und Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ____ 93 2. Gewinnauskehr ____ 94 Verfahrensfragen ____ 95 I. Darlegungs- und Beweislast ____ 95 II. Klagebefugnis ____ 96 III. Abmahnung und vorbeugende Unterlassungsklage ____ 97

Irreführung 3, 4, 7, 17, 18, 21, 22, 52, 87 Irreführungsrichtlinie 7, 44 Klagebefugnis 96 Klarheit 74–77 Kopplung 23, 60, 62, 63, 80, 88, 93 Kunde siehe Verbraucher Lotterie 11, 28, 29, 40, 69, 71 MDStV 4, 7 Mehrwertdienstenummer 32, 35, 36 Meinungsumfrage 31 Missbrauchspotential 3, 6, 18 Normzweck, 3, 55, 71, 84, 87 Per-se-Verbote 17, 19 Portoentgelt 31 Preisausschreiben 1–4, 6–9, 11–13, 17–31, 33, 34, 36–41, 43, 44, 47–49, 56, 58–60, 62, 63, 65, 66, 70, 79, 81, 83, 85, 89, 92–95 Preisnachlass 3, 20 Preisrätsel 28, 31, 39, 41, 65 Preisrichter 59 Rabatt 5 Rechtsfolgen 92–94 Relevanzkriterium siehe Bagatellschwelle RStV 24 Strafrecht 25–29 StGB 25–28, 34, 61 Spiel 29 Spürbarkeit siehe Bagatellschwelle TDG 4, 9 Teilnahmebedingungen 3, 6, 8, 9, 13, 18, 20, 22, 24, 47, 49–53, 68, 73, 76–81, 83, 84, 88, 91 Teilnahmebedingungen, überraschende 86 Teilnahmekosten Rn. 60, siehe auch Folgekosten Teilnahmemodalitäten 50, 54–72, siehe auch Teilnahmebedingungen Teilnahmeschluss 59 Teilnehmer siehe Verbraucher TMG 4,9, 24, 57, 78, 81, 83 Transparenzgebot 3–7, 9, 14, 16, 18, 20, 22, 48, 54, 62, 68, 70, 71, 74–83, 90, 95, 96 Übermittlungskosten 61, siehe auch Portoentgelt UGPRL 5, 6, 15–18, 22, 46, 50, 51, 54, 74, 81, 84, 86, 91

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

Werbung, vorbereitende 44 ___Unterlassungsklage 97, 98 Werbemaßnahme siehe Werbung ___Unternehmer 1–3, 14, 20, 26, 27, 35, 45, 54, 56, 63, 66, 68, 69, 71, 73, 75, 78, 85 Werbecharakter 3, 6, 9, 40, 43–49 ___ Werbegeschenk 3, 20 ___Veranstalter 23, 29, 30–32, 44, 47, 49, 57–60, 62, 65–67, 93 Werbemedium 77, 86, 87 ___ Verbraucher 1–3, 6–8, 16, 18, 21–23, 33–36, 47, Werbemitteilung 63–66 ___ 48, 50–52, 62–64, 66, 71, 75–77, 81, 84–86, Wertreklame 3, 6, 42 ___ 88–91, 96 Wettbewerb 3, 5, 6, 26, 27, 29, 39, 47, 51 ___Verkaufsfördermaßnahme 2–4, 6, 8, 10, 11, 14, 15, Wette 11, 29 ___ 19, 20, 23, 26, 27, 43, 45 Zeitpunkt 84–88 ___Verordnungsentwurf über Verkaufsförderung 10–14 Zugabe 20 ZugabeVO 5 ___Werbung 4, 5, 7, 9, 15, 19, 26, 27, 29, 33, 35, 36, 38, 40, 43–45, 55, 65, 76, 77, 85–89, 92, 93 Zugänglichkeit 81, 82, 86 ___ ___ ___ A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 5 ___ ___ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ___ ___ Aus unbefangener Sicht des Kunden bieten Preisausschreiben und Gewinnspiele 1 ___nur Vorteile: der Teilnehmer kann scheinbar nicht verlieren, sondern nur gewinnen. Er ___wirft sein Teilnahmekärtchen in die Trommel und wartet hoffnungsfroh ab. Realisiert ___sich die Gewinnchance, so bringt sie dem Teilnehmer Gewinn; ist dies nicht der Fall und ___bleibt der Gewinn aus, so steht der Teilnehmer ebenso wie zuvor. Preisausschreiben und ___Gewinnspiele werden allerdings im seltensten Fall völlig ohne geschäftlichen Hinterge___danken veranstaltet. Werden sie hingegen – was naturgemäß der Fall sein wird – von ___einem Unternehmer zur Werbung (und sei es nur zur Imagewerbung) eingesetzt, liegen ___die Dinge nicht mehr ganz so einfach. Der Teilnehmer mag hier nämlich oft übersehen, ___dass er dem werbenden Unternehmer seine Daten (zumindest seine Kontaktdaten) preis___gibt und die erste (und stärkste) Eintrittshürde zum Unternehmer durchbricht, weil er ___mit ihm in einen wenn auch zunächst unverbindlichen und allenfalls vorgeschäftlichen ___Kontakt tritt. Nichtsdestotrotz befindet er sich damit im Dunstkreis dieses einen werben___den und seine geschäftlichen Interessen im Blick behaltenden Unternehmers und nicht ___eines konkurrierenden Anbieters. ___ Aus unternehmerischer Perspektive besitzen Preisausschreiben und Gewinnspiele 2 ___ein erhebliches Werbepotential. Obwohl nach außen lediglich etwas (eine Gewinn___chance) angeboten wird, ohne dabei selbst eine entgeltliche Gegenleistung zu verlan___gen, werden Preisausschreiben und Gewinnspiele von den meisten Unternehmern gern ___als Mittel der Absatzförderung eingesetzt. Die weite Verbreitung dieser Verkaufsförder___maßnahme1 begründet sich aus der hohen Anziehungskraft, die Preisausschreiben und ___Gewinnspiele auf Verbraucher ausüben. Durch den aleatorischen Charakter der Ver___kaufsfördermaßnahme wird beim Verbraucher ein nicht-rationaler Bereich (Spiellust) ___angesprochen.2 Diese Form der Verkaufsfördermaßnahme wird auch als aleatorisches ___Werbemittel oder aleatorischer Anreiz bezeichnet.3 ___ Mit der hohen Anziehungskraft auf den Verbraucher korreliert ein hohes Miss- 3 ___brauchspotential von Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Werbecharakter. Die ___erhebliche – mit der Verwendung von Verkaufsfördermaßnahmen wie Werbegeschen___ ___ 1 Siehe zum Begriff der Verkaufsfördermaßnahme § 4 Nr. 4 Rn. 22 ff. ___2 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 29. ___3 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 28 ff.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 2; Harte/Henning/Stuckel ___§ 4 Nr. 1 Rn. 118 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.106 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ken und Preisnachlässen vergleichbare – Missbrauchsgefahr ergibt sich vor allem da____raus, dass der Verbraucher durch die aleatorischen Reize des Gewinnspiels möglicher____weise in unsachlicher Weise in seiner Kaufentscheidung beeinflusst wird.4 Denn durch ____den Einsatz von Preisausschreiben und Gewinnspielen macht sich der Unternehmer de____ren hohe Anziehungswirkung zunutze, ohne selbst überhaupt eine besondere Leistung ____etwa durch eine besondere Qualität seiner Ware oder Dienstleistung oder ein attraktives ____Preis-Leistungs-Verhältnis bieten zu müssen. Aus diesem Blickwinkel stellen Preisaus____schreiben und Gewinnspiele im Grunde sachfremde Lockmittel dar, weil sie dem ____Grundsatz des an Qualität orientierten Leistungswettbewerbs widersprechen.5 Die Gefahr ____für den Verbraucher besteht darin, dass er – angelockt durch Preisausschreiben oder Ge____winnspiel – möglicherweise von einer kritischen Prüfung der Qualität und des Preises des ____Produkts oder der Dienstleistung abgelenkt und letztlich gar von einem solchen Qualitäts____und Preisvergleich abgehalten wird. 6 Durch undurchsichtige Teilnahmebedingungen ____oder eine gezielte Irreführung kann der Verbraucher hinsichtlich seiner wahren Gewinn____chancen oder der genauen Art der Gewinnermittlung sowie der tatsächlichen Vorausset____zungen seiner Teilnahme am Gewinnspiel bestimmte Fehlvorstellungen entwickeln.7 Da____bei müssen nicht alle diese Fehlvorstellungen lauterkeitsrechtlich von Belang sein.8 Als ____besondere Form der Verkaufsfördermaßnahme birgt das Instrument der Preisausschrei____ben und Gewinnspiele ein vergleichbares Missbrauchspotential wie die in § 4 Nr. 4 gere____gelte Wertreklame (Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenke).9 Das gesetzgeberische Re____medium sind Transparenz und Information. Zielsetzung und gesetzliche Regelung ____gehen daher in § 4 Nr. 4 und 5 parallel.10 Durch die Normierung eines Transparenzgebots ____zielt der Gesetzgeber darauf ab, Teilnehmer an Preisausschreiben und Gewinnspielen mit ____Werbecharakter vor einer möglichen Irreführung durch mangelnde Informationen ____über die konkreten Teilnahmebedingungen und vor einer unsachlichen Beeinflussung ____der Kaufentscheidung zu schützen.11 Positiv gewendet soll der Verbraucher durch eine ____korrespondierende Informationspflicht des werbenden Unternehmers alle diejenigen In____formationen im Zusammenhang mit seiner Gewinnspielteilnahme erhalten, die ihn in die ____Lage versetzen, sich nach rationalen Gesichtspunkten für oder gegen eine Teilnahme zu ____entscheiden.12 Diese Entscheidung impliziert die Entscheidung darüber, ob er überhaupt ____in die Sphäre des werbenden Unternehmers gelockt werden will. ____ ____ II. Entstehungsgeschichte ____ ____ 1. Reformprozess ____ ____ 4 a) Rechtslage vor der UWG-Reform 2004. Mit Normierung des Transparenzgebots ____in § 4 Nr. 4 und 5 im Jahre 2004 haben erstmals Informationspflichten im Hinblick auf ____Verkaufsfördermaßnahmen Eingang in das UWG gefunden. Für den elektronischen Ge____ ____ ____4 Vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 re.Sp. und 18 li.Sp. ____5 Fezer WRP 2001, 989, 1007; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 28. 6 Siehe auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 29 f. ____7 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1393. ____8 Siehe im Einzelnen unten Rn. 54 ff. ____9 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____10 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 5, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp.; sowie § 4 Nr. 4 Rn. 3 und 5. Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs siehe Rn. 19 ff. ____11 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 45; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.2; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 1; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 5.1. ____12 Zum Inhalt dieser Informationspflichten siehe im Einzelnen Rn. 49 ff.

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Nr. 5

___schäftsverkehr existierten mit den Vorschriften der §§ 7 Nr. 4 TDG, 10 MDStV zwar bereits ___zuvor gesetzlich fixierte Transparenzgebote (die sich heute gebündelt in der Vorschrift ___des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG wiederfinden).13 Hierbei handelt es sich jedoch um einen speziel___len Ausschnitt des lauterkeitsrechtlich relevanten Geschäftsverkehrs, nämlich den Be___reich des Online-Business. In allgemeiner, medienneutraler Hinsicht hat das UWG in ___seinen früheren Fassungen Informationspflichten für die Verwendung von Verkaufsför___dermaßnahmen nicht explizit normiert. Stattdessen wurden allgemein irreführende An___gaben sanktioniert.14 Dabei wurde der Einsatz von Preisausschreiben und Gewinnspielen ___durch einen werbenden Marktteilnehmer nicht generell und in jedem Fall als unlautere ___Handlung eingestuft. Die Unlauterkeit wurde regelmäßig dann verneint, wenn es sich ___lediglich um einen Fall der Aufmerksamkeitswerbung handelte oder wenn nur ganz all___gemein der Bekanntheitsgrad der eigenen Produkte gesteigert werden sollte.15 Erst bei ___Hinzutreten besonderer Umstände, wie einem übertriebenen Anlocken etwa durch eine ___Irreführung im Hinblick auf die genaue Spieldurchführung, die Gewinnchancen oder ___den Wert des Gewinns, rückte der Sachverhalt in die Sphäre der lauterkeitsrechtlichen ___Unzulässigkeit. In derartigen Fällen sprach die Rechtsprechung ein Verbot des Einsatzes ___von Preisausschreiben oder Gewinnspiel als sittenwidriger Wettbewerbshandlung ___gemäß § 1 UWG a.F. bzw. § 3 UWG a.F. aus.16 ___ ___ b) Vorschlag der „Arbeitsgruppe Unlauterer Wettbewerb“ beim BMJ. Nachdem 5 ___in der 14. Legislaturperiode gewissermaßen die „Initialzündung“ für ein neues, liberali___siertes Lauterkeitsrecht stattgefunden hatte und die ZugabeVO17 wie auch das Rabattge___setz18 aufgehoben worden waren,19 gab es in der 15. Legislaturperiode (auch mit Blick auf ___eine damals noch ganz in den Anfängen stehende Initiative zur europäischen Harmoni___sierung des Lauterkeitsrechts) nähere Überlegungen, das deutsche Lauterkeitsrecht „auf ___moderne Füße“ zu stellen und das UWG rundum zu novellieren. Diese Überlegungen ___mündeten schließlich in die UWG-Reform 2004, 20 die im Zuge der Umsetzung der ___UGPRL21 durch die UWG-Reform 2008 ergänzt wurde. Die Vorgeschichte der heutigen ___Regelung in § 4 Nr. 5 reicht in diese Phase der Modernisierungsbestrebungen vor der ___UWG-Reform 2004 zurück. Hier erarbeitete die beim BMJ eingesetzte „Arbeitsgruppe ___ ___ ___ ___13 Diese Vorschriften gehen auf Art. 6 lit. d der Richtlinie EG Nr. 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, ABl. EG L 178 v. 17.7.2000, zurück. Siehe dazu Rn. 8 f. ___14 BGH 13.7.1962 – I ZR 23/61 – GRUR 1963, 36, 39 – Fichtennadelextrakt; BGH 11.10.1990 – I ZR 10/89 – ___GRUR 1991, 552, 553 – TÜV-Prüfzeichen; BGH 15.2.1996 – I ZR 9/94 – GRUR 1996, 910, 912 ff. – Der ___meistverkaufte Europas; BGH 19.9.1996 – I ZR 72/94 – GRUR 1997, 304, 306 – Energiekosten___Preisvergleich II. 15 BGH 7.10.1958 – I ZR 62/57 – GRUR 1959, 138, 139 – Italienische Note; BGH 21.10.1966 – Ib ZR 104/64 – ___GRUR 1967, 202, 203 – Gratisverlosung; BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474, 475 – ___Preisausschreiben. ___16 BGH 23.3.1962 – I ZR 138/60 – GRUR 1962, 461 – Werbeveranstaltung mit Filmvorführung; BGH ___2.11.1973 – I ZR 111/72 – GRUR 1974, 729, 731 – Sweepstake; BGH 4.6.1975 – I ZR 58/74 – GRUR 1976, 32, 33 – ___Präsentation; BGH 4.12.1986 – I ZR 170/84 – GRUR 1987, 243, 244 – Alles frisch. 17 Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft, Erster Teil: Zugabewesen ___(Zugabeverordnung) vom 9.3.1932, RGBl. I S. 121. ___18 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933, RGBl. I S. 1011. ___19 Aufhebung der ZugabeVO durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur ___Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001 (BGBl. I S. 1661); Aufhebung des RabattG durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom ___23.7.2001, BGBl. I S. 1663. ___20 Siehe die Zielsetzung in der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 12 li. Sp. ___21 Siehe dazu unten Rn. 15–18.

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____Unlauterer Wettbewerb“22 zunächst – so die Aufgabenstellung23 – „Konzepte für die Fort____entwicklung des europäischen Lauterkeitsrechts und für eine europakonforme Moderni____sierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“.24 Nach den Vorschlägen der ____Arbeitsgruppe sollte es zwar keine eigene Regelung für die Werbung mit Gewinnspielen ____geben, doch ließen sich die in § 4 Nr. 4 UWG-E25 enthaltenen allgemeinen Informations____pflichten auch auf den Bereich der Werbung mit Gewinnspielen anwenden.26 Die ebenfalls ____vom BMJ in Auftrag gegebenen Gutachten von Fezer und Schricker/Henning-Bodewig fielen ____hinsichtlich der Frage der speziellen Informationspflichten im Gewinnspielbereich un____terschiedlich aus. Fezer betrachtete zwar die Konkretisierung des Transparenzgebots ____gerade im Bereich der Kundenbindungssysteme als eigenen Regelungsgegenstand des ____UWG, dies allerdings, ohne dass es nach seiner Auffassung notwendigerweise einer aus____drücklichen Regelung von Informationspflichten bedürfte.27 Nach dem Ergebnis des Gut____achtens von Schricker und Henning-Bodewig sollten solche Gewinnspiele verboten wer____den, die zu Werbezwecken veranstaltet werden und bei denen ein Einsatz zu leisten ist ____oder die den Eindruck erwecken, dass der Kauf einer Ware die Gewinnchancen erhöht.28 ____In diesem Zusammenhang plädierten Schricker und Henning-Bodewig für ein Verbot als ____unlauterer Wettbewerb solcher zu Absatzförderungszwecken veranstalteter Gewinnspie____le sowie entsprechender Werbung für diese.29 ____ ____ c) Regelungsvorschlag im Rahmen der UWG-Reform 2004 und unveränderte 6 ____heutige Gestalt des Regelbeispiels. Im Rahmen der UWG-Reform 2004 schuf der Re____ferentenentwurf30 mit der Entwurfsvorschrift des § 4 Nr. 6 UWG-E erstmals eine eigene ____Vorschrift, die mit dem im Wesentlichen bis heute gültigen Wortlaut Informationspflich____ten für den Bereich der Preisausschreiben und Gewinnspiele vorsah. Dem neuen lauter____keitsrechtlichen Konzept entsprechend wurde ein Regelbeispiel zur Konkretisierung der ____Generalklausel in § 3 formuliert.31 Der Regierungsentwurf32 leitete den Wortlaut des ____Regelbeispiels aus dem Referentenentwurf über in die jetzige Vorschrift des § 4 Nr. 5. ____Dabei wurde allein der Begriff „unzweideutig“ ersetzt durch den Begriff „eindeutig“. ____Eine inhaltliche Änderung ging mit dieser Umformulierung nicht einher.33 Der Telos der ____Regelung in § 4 Nr. 5 geht dahin, das Transparenzgebot auch für den Einsatz von Preis____ausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter wegen des vergleichbaren Miss____brauchspotentials parallel zu dem für Verkaufsfördermaßnahmen gemäß § 4 Nr. 4 gere____gelten Transparenzgebot auszugestalten.34 Der Gesetzgeber verzichtete damit auf die ____ ____ ____22 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 12 li.Sp.; siehe auch Göhre WRP 2002, 36, 37. ____23 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 12 li.Sp. ____24 Siehe zum Entwurf der Arbeitsgruppe und zur dort vorgeschlagenen Formulierung einer Informationspflicht auch MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 7. ____25 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317, 1319: „§ 4 Beispiele unlauteren Wettbewerbs ____gegenüber der Marktgegenseite, insbesondere den Verbrauchern. Unlauter handelt insbesondere, wer (…) ____4. Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern Informationen nicht erteilt, die zu ihren Gunsten ____gesetzlich vorgeschrieben oder für ihre Entscheidung unerlässlich sind.“ ____26 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 7; Bornkamm/Henning-Bodewig/Köhler WRP 2002, 1317, 1320. 27 Siehe Fezer WRP 2001, 989, 1015 f. ____28 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1393 f. ____29 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1407 f. ____30 Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 23.1.2003, S. 3, 34. ____31 Siehe zu der damaligen Neuerung eines Beispielkatalogs zur Generalklausel in § 3 die Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 13 re.Sp. ____32 BT-Drucks. 15/1487, S. 5. ____33 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 8, 171. ____34 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___Normierung einer allgemeinen Informationspflicht zur Verbesserung des Verbraucher___schutzes im Wettbewerb und ordnete stattdessen spezifische und im Einzelfall zu be___stimmende35 Informationspflichten für den Bereich der Verkaufsfördermaßnahmen ein___schließlich der Preisausschreiben und der Gewinnspiele an, weil bei diesen Formen der ___Wertreklame ein erhöhter Informationsbedarf bestehe.36 Dem Gesetzgeber erschien die ___„Regelung weitergehender Informationspflichten im UWG“ hingegen „nicht erforder___lich“ zu sein.37 Einen Paradigmenwechsel im Sinne einer Ablösung der lauterkeitsrecht___lichen Verbote durch allgemeine Informationspflichten sah der Gesetzgeber nicht.38 Im ___Rahmen der UWG-Reform 2008 blieb die Vorschrift unangetastet.39 Die Entscheidung, ___§ 4 Nr. 5 in seiner ursprünglichen Form fortbestehen zu lassen, wurde schon im Diskus___sionsentwurf des Bundesjustizministeriums zur Umsetzung der UGPRL getroffen. Dabei ___war man sich bewusst, dass die Transparenzerfordernisse des § 4 Nr. 5 über die des Art. 7 ___Abs. 5 UGPRL hinausgehen, doch wurde die Beibehaltung von § 4 Nr. 5 damit begründet, ___dass intransparente Teilnahmebedingungen den nach der UGPRL gegenüber Verbrau___chern zu beachtenden Erfordernissen beruflicher Sorgfalt widersprechen und auch dazu ___geeignet sind, das wirtschaftliche Verbraucherverhalten zu beeinflussen; außerdem wür___de durch Handlungen, die unter die Nummern 16, 19 und 31 des Anhangs I der UGPRL fal___len, auch notwendigerweise der Tatbestand des § 4 Nr. 5 erfüllt.40 Weiter entsprechen die ___Anforderungen des § 4 Nr. 5 denen des Art. 6 lit. c und d der E-Commerce-Richtlinie, ___weshalb in der Literatur argumentiert wird, dass eine unterschiedliche Behandlung im ___Online- und Offlinegeschäftsverkehr nicht sinnvoll sei.41 Schließlich wurde in der Litera___tur darauf hingewiesen, dass die Teilnahmebedingungen nach § 4 Nr. 5 stets als wesent___liche Informationen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 UGPRL angesehen werden können.42 Der Weg, ___den die Vorschrift des § 4 Nr. 5 entstehungsgeschichtlich genommen hat, ohne dabei ___inhaltliche Änderungen zu erfahren, erlaubt – wie in der Literatur zutreffend angenom___men – eine historische Auslegung auch anhand der Materialien der „Arbeitsgruppe Un___lauterer Wettbewerb“.43 Eine Unterscheidung nach „alter“ und „neuer“ Rechtslage im ___Hinblick auf die UWG-Reform 2008 kann unterbleiben.44 Allerdings sind die allgemeinen ___Vorgaben der UGPRL für das irreführende Vorenthalten von wesentlichen Informationen ___(Art. 7 Abs. 1 und 2 UGPRL) zu beachten.45 ___ ___ 2. Europäischer Kontext ___ ___ a) Irreführungsrichtlinie. Angesichts des Zusammenhangs von Transparenzgebot 7 ___und Irreführungsverbot 46 ist eine Überprüfung der Irreführungsrichtlinie 47 daraufhin ___ ___ ___35 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 9; siehe dazu näher unten Rn. 49 ff. 36 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 re.Sp. u. 20 li.Sp. ___37 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 20 li.Sp. ___38 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 20 li. Sp. ___39 Kritisch bereits zum Regierungsentwurf Köhler GRUR 2008, 841, 844. ___40 Siehe zur Begründung im Diskusssionsentwurf insgesamt Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 22. ___41 Köhler WRP 2009, 109, 117. 42 Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1332; Seichter WRP 2005, 1087, 1093 f. ___43 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 9. ___44 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 18 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___45 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. Siehe ___dazu Rn. 17 f., 50 und 54. 46 Siehe zur Abgrenzung Rn. 22 und 74. ___47 RL 84/450/EWG des Rates vom 10.9.1984 über irreführende und vergleichende Werbung – ABl. EG ___L 250 v. 19.9.1984, S. 17, geändert durch RL 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – ABl. ___EG L 290 v. 23.10.1997, S. 18.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____naheliegend, ob sich explizite Regelungen zu den lauterkeitsrechtlichen Bedingungen ____für die Durchführung von Gewinnspielen finden lassen. Diese Prüfung fällt jedoch nega____tiv aus. Die Vorschrift des Art. 3 der Irreführungsrichtlinie betrifft Informationspflichten ____bei Werbemaßnahmen im Hinblick auf das Unternehmen, das Produkt und den Preis. Es ____geht hier augenscheinlich nicht um den Spezialfall der Preisausschreiben und Gewinn____spiele, sondern ganz allgemein um die unlautere Täuschung von Verbrauchern durch ____irreführende Werbung. Die Irreführungsrichtlinie lässt nach allgemeiner Ansicht insge____samt keine Rückschlüsse auf Art und Umfang konkreter Informationspflichten bei der ____Veranstaltung von Preisausschreiben und Gewinnspielen zu.48 ____ ____ b) Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr. Die im Jahr 2000 ver8 ____abschiedete Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtli____nie)49 zielt darauf ab, jede Verschleierung des kommerziellen Charakters von Verkaufsför____dermaßnahmen zu verhindern.50 Die E-Commerce-Richtlinie enthält daher auch explizite ____Informationspflichten für den elektronischen Geschäftsverkehr. Gemäß Art. 6 lit. d ____E-Commerce-Richtlinie 51 müssen Preisausschreiben und Gewinnspiele im elektronischen ____Geschäftsverkehr klar als solche erkennbar sein. Die Teilnahmebedingungen müssen ____dabei leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Vorausge____setzt wird zudem im Sinne des Herkunftslandprinzips, dass das Preisausschreiben oder ____Gewinnspiel in dem Mitgliedstaat seiner Herkunft zulässig ist. Nach dem Herkunftsland____prinzip ist gemäß Art. 3 E-Commerce-Richtlinie das in einem Mitgliedstaat zulässige Ge____winnspiel von den anderen Mitgliedstaaten ebenfalls als zulässig anzuerkennen.52 Nach ____Art. 6 lit. b E-Commerce-Richtlinie muss auch die Person des Gewinnspielveranstalters ____für den Verbraucher identifizierbar sein. ____ 9 Art. 6 der E-Commerce-Richtlinie wurde zunächst durch § 7 TDG umgesetzt und im ____Jahr 2007 durch die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG neu gefasst. In der Vorschrift ____des § 4 Nr. 5 wird die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG zum großen Teil wiederholt und ____auf den herkömmlichen (Offline-)Geschäftsverkehr ausgedehnt. Das Regelbeispiel des ____§ 4 Nr. 5 bleibt jedoch insoweit hinter dem Regelungsgehalt des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG ____zurück, als § 4 Nr. 5 nicht vorschreibt, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele mit ____Werbecharakter auch als solche klar erkennbar sein müssen oder dass die Teilnahmebe____dingungen leicht zugänglich sein müssen. Gleichwohl wird man diese Angaben als not____wendige Informationen im Rahmen des Transparenzgebots zu verstehen haben.53 Wegen ____der Beschränkung des Anwendungsbereichs der E-Commerce-Richtlinie bezieht sich das ____Gebot der richtlinienkonformen Auslegung54 von § 4 Nr. 5 zwar grundsätzlich nur auf den ____elektronischen Geschäftsverkehr. Online-Preisausschreiben und Online-Gewinnspiele ____müssen demnach klar als solche erkennbar sein und die Teilnahmebedingungen müssen ____leicht zugänglich sein.55 Der deutsche Gesetzgeber wollte jedoch beide Arten von Off____und Online-Werbung gleich behandeln.56 Hieraus lässt sich die Pflicht ableiten, hinsicht____ ____ ____48 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 12; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 11. ____49 RL 2000/31/EG – ABl. EG L 178 v. 17.7.2000. 50 Erwägungsgrund 30. ____51 RL 2000/31/EG – ABl. EG L 178 v. 17.7.2000, S. 1. ____52 Siehe dazu näher Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1395. ____53 Siehe unten Rn. 56 und 81. ____54 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.3. 55 § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG: „Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als ____solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig ____angegeben werden.“ ____56 BT-Drucks. 15/1487, S. 17 re.Sp. und 18 li.Sp.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___lich des „überschießenden“ Teils (der Offline-Werbung) eine „quasi-richtlinienkonfor___me“ Auslegung vorzunehmen.57 Konkrete inhaltliche Vorgaben für den Umfang sowie ___die Art und Weise der Informationspflichten bei Gewinnspielen und Preisausschreiben ___enthält jedoch auch die E-Commerce-Richtlinie nicht.58 ___ ___ c) Gescheiterter Verordnungsentwurf über Verkaufsförderung. Neben der Nor- 10 ___mierung von expliziten Informationspflichten für Verkaufsfördermaßnahmen in der E___Commerce-Richtlinie59 sollte auf europäischer Ebene für den Bereich der Verkaufsför___dermaßnahmen auch außerhalb des elektronischen Geschäftsverkehrs ein allge___meiner, harmonisierter Regelungskomplex geschaffen werden. Geplant war die Ver___abschiedung einer Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt.60 Im Jahr 2001 ___legte die Kommission einen entsprechenden Verordnungsvorschlag vor, der konkrete ___Informationspflichten für herkömmliche Verkaufsfördermaßnahmen vorsah. Der Vor___schlag wurde zwar noch einmal geändert,61 scheiterte aber (u.a. wegen der Uneinigkeit ___bezüglich der Problematik der Gewinnspiele)62 letztlich insgesamt.63 ___ Die Verordnung hätte gemäß ihres Art. 1 „die Nutzung und die kommerzielle Kom- 11 ___munikation verkaufsfördernder Aktionen“ geregelt, „um ein reibungsloses Funktionie___ren des Binnenmarktes zu gewährleisten“. Dabei wären als verkaufsfördernde Maß___nahmen auch Gewinnspiele und Preisausschreiben von der Verordnung umfasst gewe___sen. Art. 2 des Entwurfs enthielt eine genaue Definition der Begriffe „Gewinnspiel“ und ___„Preisausschreiben“. Im gegebenen Zusammenhang sollten Preisausschreiben danach ___immer anzunehmen sein bei „eine(r) zeitlich befristete(n) Aufforderung zur Teilnahme ___an einem Preisausschreiben, die an die Verpflichtung zum vorherigen Kauf einer Ware ___oder Dienstleistung gebunden sein (könne)“. Von Gewinnspielen wären Preisausschrei___ben in der Weise abzugrenzen gewesen, dass „bei einem Preisausschreiben (…) der Ge___winner vor allem aufgrund seiner Kenntnisse oder Fertigkeiten ermittelt (werde)“.64 Als ___Gewinnspiel sollte definiert werden: „eine zeitlich befristete Aufforderung zur Teilnah___me an einem Spiel, bei dem der Gewinner vor allem durch Zufall ermittelt wird; die Teil___nahme ist kostenlos, kann aber mit einer Verpflichtung zum vorherigen Kauf verbunden ___sein; als Gewinnspiele dieser Art gelten nicht Glücksspiele einschließlich Lotterien und ___Wetten mit einem geldwerten Einsatz“.65 ___ Ziffer 4 des Anhangs der geplanten Verkaufsförderungsverordnung schrieb be- 12 ___stimmte Informationspflichten für Gewinnspiele und Preisausschreiben vor. Dabei ___wäre zu differenzieren gewesen zwischen Angaben, die entweder obligatorisch oder aber ___lediglich auf Verlangen des Kunden hätten bereitgestellt werden müssen. Zu den obliga___torischen Angaben nach Ziffer 4.1 zählten Angaben über „Wert und Art des Preises“, ___Angaben zum „Einsendeschluss“ und über „jegliche geografische oder personengebun___ ___ ___57 Heermann WRP 2005, 141, 142; Lettl WRP 2004, 1079, 1106. Zur Auslegung überobligatorisch ___angeglichenen Rechts vgl. Leible in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, ___2010, Kap. 10 Rn. 36. ___58 Siehe dazu im Einzelnen Rn. 54 ff. 59 Dazu Rn. 8. ___60 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung ___im Binnenmarkt vom 2.10.2001, KOM (2001) 546 endg. ___61 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ___Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 15.10.2002, KOM (2002) 585 endg. 62 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 15. ___63 Der Vorschlag wurde von der Kommission zurückgezogen; vgl. ABl. EU 2006 C 64, S. 7. ___64 Art. 2 lit. h des Entwurfs. ___65 Art. 2 lit. i des Entwurfs.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dene Einschränkung wie Ort oder Alter“. Zwingend anzugeben wäre weiter gewesen, ob ____eine „Teilnahmeerlaubnis von einem Erziehungsberechtigten oder vom Arbeitgeber“ ____notwendig ist, sowie alle „mit der Teilnahme an dem Preisausschreiben oder dem Ge____winnspiel verbundenen Kosten, abgesehen vom Kauf der beworbenen Ware oder Dienst____leistung“. Bei Gewinnspielen hätten schließlich insgesamt ausreichende Informationen ____für die Teilnehmer an dem Gewinnspiel gegeben werden müssen hinsichtlich „tatsächli____che(r) oder voraussichtliche(r) Gewinnchancen“. ____ Nicht obligatorisch, sondern nur auf Verlangen und unabhängig vom Kauf der be13 ____worbenen Ware hätten nach Ziffer 4.2 bereitgestellt werden müssen: „alle Bedingungen, ____die für das Preisausschreiben oder das Gewinnspiel gelten, einschließlich aller Ein____schränkungen bezüglich Einsendung oder Preise“, die „Zahl der Preise, die zu gewinnen ____sind, sowie Zahl der einzelnen Preise in jeder Preiskategorie, wenn Preise unterschiedli____cher Kategorien zu gewinnen sind“, die „Teilnahmebedingungen sowie die Regeln für ____die Vergabe der Preise“, „die Kriterien zur Bewertung der Einsendungen“, „die Aus____wahlverfahren für die Vergabe der Preise und, sofern eine Jury hieran beteiligt ist, die ____Zusammensetzung der Jury“. Zu den Angaben nach Ziffer 4.2 zählten weiter Angaben ____über folgende Merkmale: „Datum und Art und Weise der Bekanntmachung der Gewin____ner“, „Art der Preisaushändigung (Zustellung, Abholung) einschließlich der damit ver____bundenen Kosten“, „Zeitraum, in dem die Preise abgeholt werden müssen“, „Absicht, ____die Gewinner für spätere Werbemaßnahmen einzusetzen, und Bedingungen dafür“ so____wie „Einzelheiten über die richtigen Einsendungen – vorbehaltlich der Einwilligung der ____Gewinner und der Einhaltung der Datenschutzvorschriften“. ____ Die aufgezählten Informationspflichten gehen weit über die Transparenzanforde14 ____rungen des § 4 Nr. 5 hinaus. Sie wurden in der Literatur auch als überzogen bewertet.66 ____Hätte man derartig weitreichende und den Regelungsgehalt von § 4 Nr. 5 übertreffende ____Informationspflichten in einer Verkaufsförderungsverordnung normiert, so wäre dies ____nicht ohne Auswirkungen auf die Anwendung von § 4 Nr. 5 geblieben. Denn hinsichtlich ____der Angabe über die Gewinnchancen hat der deutsche Gesetzgeber zwar nicht im Wort____laut des § 4 Nr. 5, wohl aber in seiner Begründung der Norm seinen dahingehenden Wil____len klar zum Ausdruck gebracht, dass keine derartige Angabe vom Unternehmer zu for____dern sei.67 Dabei berücksichtigt der Gesetzgeber einerseits, dass die Ungewissheit über ____die tatsächlichen Gewinnchancen zum Charakter des Gewinnspiels gehören könne, und ____andererseits, dass es häufig nicht möglich sei, die regelmäßig von der zunächst unge____wissen Anzahl der Mitspieler abhängenden Gewinnchancen anzugeben.68 Die hinter dem ____Wortlaut der geplanten Verkaufsförderverordnung zurückbleibende Vorschrift des § 4 ____Nr. 5 hätte bei Inkrafttreten der Verordnung zwar keinen Verstoß gegen Unionsrecht be____deutet, doch wäre eine Interpretation nach diesem ausdrücklich entgegenstehenden ____Willen des deutschen Gesetzgebers versperrt gewesen,69 weil die zwingende Vorgabe ei____ner Verkaufsförderverordnung gegenüber dem deutschen Verständnis Anwendungsvor____rang genossen hätte. Wegen der Rücknahme des Verordnungsvorschlags durch die Kom____mission ist es dazu nicht gekommen. Zu Recht. Denn eine immer stärkere Ausdehnung ____von Informationspflichten zur Gewährleistung einer aufgeklärten Verbraucherentschei____dung kann auch umkippen und einen gegenteiligen Effekt erzeugen. ____ ____ ____ ____ 66 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 20. ____67 Vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____68 Siehe die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. Siehe auch unten Rn. 68–71. ____69 So zutreffend Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 16.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___ d) Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ___ ___ aa) Maßgeblichkeit der UGPRL für Verkaufsfördermaßnahmen. Die Richtlinie 15 ___über unlautere Geschäftspraktiken (UGPRL)70 tritt infolge der endgültigen Aufgabe des ___Vorhabens einer europäischen Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt71 ___hinsichtlich der Verkaufsfördermaßnahmen an die Stelle der gescheiterten Verkaufsför___derungsverordnung. Bei Inkrafttreten der Verkaufsförderverordnung wäre die UGPRL ___gemäß Art. 3 Abs. 4 UGPRL gegenüber der Verordnung subsidiär gewesen. Nunmehr ist ___mangels Subsidiarität der Anwendungsbereich der UGPRL – wie der EuGH72 nun in ___mehreren Entscheidungen unmissverständlich klargestellt hat – für die lauterkeitsrecht___liche Beurteilung von Verkaufsfördermaßnahmen einschließlich der Gewinnspiel___werbung eröffnet.73 ___ ___ bb) Vollharmonisierung für den verbraucherbezogenen Geschäftsverkehr. Die 16 ___UGPRL bewirkt für den Bereich des Business-to-Consumer-Geschäftsverkehrs (B2C-Ge___schäftsverkehr) eine vollständige Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in den Mit___gliedstaaten.74 Die Umsetzung der UGPRL in deutsches Recht hätte bis zum 12.6.2007 erfol___gen müssen, sie wurde aber erst durch die UWG-Reform 2008 realisiert, die am 30.12.2008 ___in Kraft trat.75 Ab dem 12.12.2007 und bis zum Inkrafttreten des Reformgesetzes war die ___UGPRL unmittelbar anzuwenden.76 Das reformierte UWG ist nunmehr richtlinienkonform ___auszulegen.77 Mit der UGPRL befindet sich das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 im Einklang.78 ___ ___ cc) Informationspflichten nach der UGPRL. Die Systematik der UGPRL entspricht 17 ___grundsätzlich der bereits durch die UWG-Reform 2004 im deutschen Recht verankerten ___Konzeption von Generalklausel und Regelbeispielen. Die Generalklausel in Art. 5 Abs. 1 ___UGPRL stellt das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken auf. Nach Art. 5 Abs. 4 UGPRL ___gelten insbesondere solche Geschäftspraktiken als unlauter, die nach Art. 6 (Handeln) ___und 7 UGPRL (Unterlassen) als irreführende Geschäftspraktiken bzw. nach Art. 8 und ___9 UGPRL als aggressive Geschäftspraktiken zu bewerten sind.79 Zudem werden in der ___ ___ ___70 RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere ___Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern ___und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/ 65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des ___Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EG 2005 ___L 149 v. 11.5.2005, S. 22. ___71 Siehe dazu die vorangehende Rn. 14. ___72 EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 – Total und Sanoma (zum belgischen Kopplungsverbot gemäß Art. 54 des Gesetzes über die Handelspraktiken sowie die Aufklärung ___und den Schutz der Verbraucher); EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 33 – ___Plus Warenhandelsgesellschaft (zum deutschen Kopplungsverbot gemäß § 4 Nr. 6; im Anschluss daran ___nun BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 21 ff. – Millionen-Chance II; siehe dazu Köhler GRUR ___2011, 478 ff.); EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 – Mediaprint (zum ___Zugabeverbot gemäß § 9a Abs. 1 Ziff. 1 österreichisches UWG; hierauf nun OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738; vgl. dazu Obergfell ZEuP 2012, 631 ff.). ___73 Ebenso Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 5; BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.; a.A. Köhler GRUR 2005, 793, dortige ___Fn. 5; Henning-Bodewig GRUR Int. 2004, 183, 189 f. ___74 Köhler GRUR 2005, 793, 798; Fezer WRP 2006, 781, 783; einschränkend Sosnitza WRP 2006, 1. ___75 BGBl. 2008 I, 1069 ff. 76 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 18. ___77 Siehe im hiesigen Zusammenhang unten Rn. 50 und 54. ___78 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 14 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___79 Siehe EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 55 – Total und Sanoma.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sog. Black List des Anhangs I der UGPRL bestimmte Per-se-Verbote aufgestellt, die ge____mäß Art. 5 Abs. 5 UGPRL „unter allen Umständen“ die Unlauterkeit bewirken.80 Infor____mationspflichten sind in Art. 7 Abs. 1 und 2 UGPRL, der Vorschrift über die Irreführung ____durch Unterlassen bei Vorenthalten wesentlicher Informationen, zu verorten.81 Die Infor____mationspflichten der E-Commerce-Richtlinie82 sind gemäß Art. 7 Abs. 5 i.V.m. Anhang II ____UGPRL Informationsanforderungen, die im Unionsrecht festgelegt sind und „als wesent____lich gelten“.83 Der Bezug zu Art. 7 Abs. 2 und mittelbar auch zu Art. 7 Abs. 1 UGPRL wird ____somit hergestellt. 84 Detaillierte Informationspflichten für Preisausschreiben und Ge____winnspiele waren ursprünglich in der geplanten, aber gescheiterten Verordnung über ____Verkaufsförderung im Binnenmarkt85 vorgesehen. In der UGPRL finden sich demgegen____über keine dezidierten Informationspflichten. Allerdings greifen hinsichtlich Preisaus____schreiben und Gewinnspielen die in Anhang I zur UGPRL enthaltenen Nr. 19 und Nr. 31.86 ____Als gegenüber der UGPRL nach Art. 3 Abs. 4 UGPRL vorrangiges Per-se-Verbot findet ____das Verbot der Versendung elektronischer Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ____(Email-Werbung) gemäß Art. 6 E-Commerce-Richtlinie Anwendung. Das gleiche Verbot ____findet sich in Art. 13 Abs. 4 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation.87 ____ ____ dd) Verhältnis des Regelbeispiels in § 4 Nr. 5 zu Art. 7 UGPRL. Die Tatsache, dass 18 ____die Vorschrift des § 4 Nr. 5 bei der Umsetzung der UGPRL in deutsches Recht unverändert ____beibehalten wurde, gibt Anlass, über das Verhältnis beider Regelungen zu reflektieren. ____Denn wegen der im Bereich des B2C-Geschäftsverkehrs angestrebten Vollharmonisie____rung88 des Lauterkeitsrechts darf das nationale Recht gemäß Art. 4 UGPRL den Schutz____standard der UGPRL weder über- noch unterschreiten.89 Die Transparenzanforderungen ____des § 4 Nr. 5 gehen allerdings über die Anforderungen des Art. 7 Abs. 5 UGPRL hinaus. ____Nach der Begründung des Diskussionsentwurfs zur Richtlinienumsetzung konnte § 4 ____Nr. 5 dennoch beibehalten werden, weil bei einem Verstoß gegen die Nr. 16, 17 und 20 ____des Anhangs zu § 3 Abs. 3 zugleich gegen § 4 Nr. 5 verstoßen werde.90 Das Transparenz____gebot des § 4 Nr. 5 könne, obwohl es über die speziellen Irreführungstatbestände aus ____Anhang I UGPRL hinausgeht, neben der Übernahme der Black List beibehalten werden.91 ____Jede mangelnde Transparenz der verwendeten Teilnahmebedingungen widerspreche ____den nach Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL zu beachtenden Erfordernissen der beruflichen ____Sorgfalt und sei geeignet, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher zu beeinflus____ ____ ____80 Erwägungsgrund 17; EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 56 – Total ____und Sanoma. Siehe allgemein zu den Per-se-Verboten § 3 Anh. Nr. 1–4 und 12–21. ____81 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel; BGH 14.4.2011 – I ZR ____50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. 82 Siehe Rn. 8. ____83 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.4; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 21; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 19. ____84 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.4. ____85 Siehe Rn. 10–14. ____86 Siehe die Kommentierung zu den entsprechenden Nr. 20 und 17 des Anhangs zu § 3 Abs. 3. ____87 RL 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation zuletzt geändert durch RL 2009/136/EG vom 25.11.2009. ____88 Siehe Art. 1 UGPRL und Erwägungsgründe 14 f.; vgl. auch EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, ____I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 52 – Total und Sanoma. ____89 Vgl. EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 52 und 63 – Total und ____Sanoma; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 20. 90 Bundesjustizministerium, Referentenentwurf Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den ____unlauteren Wettbewerb vom 27. Juli 2007, S. 58. ____91 Bundesjustizministerium, Referentenentwurf Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den ____unlauteren Wettbewerb vom 27. Juli 2007, S. 58.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___sen.92 Außerdem erfüllt § 4 Nr. 5 die Anforderungen von Art. 6 lit. c und d der E-Com___merce-Richtlinie und eine Differenzierung zwischen Online- und Offlinehandel ist – wo___rauf insbesondere Köhler hinweist – letztlich nicht sinnvoll. 93 Auch im Schrifttum ___herrscht daher die Meinung vor, dass die bisherige Vorschrift des § 4 Nr. 5 richtlinien___konform ist und die Regelung damit im UWG belassen werden konnte.94 Die Transpa___renzanforderungen des § 4 Nr. 5 sind aufgrund hoher Attraktivität von Preisausschreiben ___wie Gewinnspielen und dem hohen Missbrauchspotential als wesentliche Informatio___nen nach Art. 7 Abs. 1 UGPRL einzustufen.95 Zudem spricht die Bezugnahme auf Art. 6 ___der E-Commerce-Richtlinie in Anhang II der UGPRL hierfür.96 Wie im Fall der Vorschrift ___in § 4 Nr. 497 betrachtet auch der BGH die Vorschrift des § 4 Nr. 5 im Hinblick auf die ___UGPRL als richtlinienkonform.98 Die Regelung des § 4 Nr. 5 gehe nicht über den Mindest___standard der Richtlinie hinaus;99 das Tatbestandsmerkmal der „Teilnahmebedingungen“ ___sei vielmehr „im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass ___es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um ___die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind“.100 Deshalb sei die ___Regelung des § 4 Nr. 5 gerade nicht als Per se-Verbot gestaltet, welches ein bestimmtes ___Verhalten generell und unabhängig von der Gefährdung im Einzelfall untersage.101 Raum ___zur Würdigung des Einzelfalls ergebe sich zudem im Rahmen der Tatbestandsmerkmale ___„klar und eindeutig“ und das nach Art. 7 Abs. 1 und 2 UGPRL vorausgesetzte Überschrei___ten einer Relevanzschwelle werde durch die Regelung in § 3 Abs. 2 S. 1 gewährleistet.102 ___Es bleibt also auch im Hinblick auf den Offline-Geschäftsverkehr eine richtlinienkon___forme – auf die Vorgaben der UGPRL bezogene – Auslegung des § 4 Nr. 5 geboten. ___ ___ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 5 ___ ___ 1. Verhältnis zu § 3 Abs. 1 und 3 i.V.m. den Per-se-Verboten. Das Verhältnis zu 19 ___§ 3 Abs. 1 ist wie bei allen Unlauterkeitstatbeständen des § 4 ein Verhältnis von Regelbei___spielen zur Generalklausel. Das bedeutet, dass das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 die Gene___ralklausel in § 3 Abs. 1 näher ausfüllt, diese konkretisiert.103 Dabei konkretisiert das Re___gelbeispiel des § 4 Nr. 5 lediglich das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit, so dass die ___sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 unabhängig von § 4 Nr. 5 geprüft werden müs___sen.104 Erst wenn eine fragliche Verkaufsfördermaßnahme in Form einer Werbung für ein ___ ___ 92 Bundesjustizministerium, Referentenentwurf Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den ___unlauteren Wettbewerb vom 27. Juli 2007, S. 58. ___93 BT-Drucks. 15/1487, S. 17 f.; Köhler WRP 2009, 109, 117. ___94 Köhler GRUR 2005, 793, 798; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.3; Seichter WRP 2005, 1087, 1094; im ___Ergebnis ebenso (als Ausfüllung einer planwidrigen Lücke) Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 5; a.A. Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 3. ___95 Erwägungsgrund 15 UGPRL; Köhler GRUR 2005, 793, 798; Seichter WRP 2005, 1087, 1094. ___96 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 23. ___97 BGH 11.3.2009 – I ZR 194/06 GRUR 2009, 1064 Tz. 14 ff. – Geld-zurück-Garantie II. ___98 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 14 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH ___9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 10 f. – FIFA-WM-Gewinnspiel. 99 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___100 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH ___9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___101 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH ___9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.3. 102 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___103 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 43; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 9; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.6; ___Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 4. ___104 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.6.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Preisausschreiben oder ein Gewinnspiel auch im Sinne von § 3 Abs. 1 dazu geeignet ist, ____„die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spür____bar zu beeinträchtigen“, kann die Maßnahme als unzulässig gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 5 ____bewertet werden.105 Im Bereich der Gewinnspiele und Preisausschreiben können auch ____die speziellen Per-se-Verbote der Nr. 16 (Behauptung, es ließen sich durch eine be____stimmte Ware oder Dienstleistung die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen), ____Nr. 17 (unwahre oder irreführende Gewinnversprechen) und Nr. 20 (Nichtvergabe eines ____Preises) des Anhangs zu § 3 Abs. 3 einschlägig sein.106 ____ ____ 2. Verhältnis der Regelbeispiele in § 4 Nr. 1, 2, 4 und 5. Anstelle eines generellen 20 ____Transparenzgebots hat sich der Gesetzgeber darauf beschränkt, spezielle Transparenz____gebote in § 4 Nr. 4 und 5 aufzustellen. Diese speziellen Transparenzgebote betreffen Ver____kaufsfördermaßnahmen, weil solche Absatzmethoden aus Sicht des Gesetzgebers ein er____höhtes Gefährdungspotential aufweisen und hier eine explizit normierte Pflicht des ____werbenden Unternehmers notwendig erscheine. 107 Beide Regelbeispiele liegen daher ____sachlich eng beieinander. Dennoch lassen sich die jeweiligen Anwendungsbereiche un____problematisch voneinander abgrenzen. Denn geht es um die besonderen Verkaufsför____dermaßnahmen der Preisausschreiben und Gewinnspiele, so greift das Regelbeispiel ____des § 4 Nr. 5 als lex specialis zu § 4 Nr. 4.108 Das Transparenzgebot ist im Rahmen von § 4 ____Nr. 5 auf die klare und eindeutige Ausgestaltung der Teilnahmebedingungen fokussiert, ____während das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 allgemein für Verkaufsfördermaßnahmen wie ____insbesondere Preisnachlässe, Zugaben und Werbegeschenke die Pflicht des Unter____nehmers normiert, die Bedingungen der Inanspruchnahme dieser Vorteile klar und ein____deutig anzugeben.109 ____ 21 Gegenüber der allgemein die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und sonstigen ____Marktteilnehmers vor unsachlicher Beeinflussung schützenden Vorschrift in § 4 Nr. 1 ist ____das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 lex specialis.110 Das Regelbeispiel in § 4 Nr. 5 hat allerdings ____keinen abschließenden Charakter in dem Sinne, dass seine Anwendung die parallele ____Prüfung von § 4 Nr. 1 oder 2 und von § 5 sperren könnte.111 Im Falle der sonstigen Beein____trächtigungen der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch Preisausschreiben oder ____Gewinnspiele, wie eine hierdurch hervorgerufene Irreführung, können auch neben § 4 ____Nr. 5 die entsprechenden weiteren Vorschriften des UWG angewendet werden.112 Insbe____sondere das Regelbeispiel des § 4 Nr. 1 ist als Auffangtatbestand zu betrachten.113 ____ ____ 3. Verhältnis zu §§ 5, 5a. Die Normierung von Informationspflichten bildet die Kehr22 ____seite des Verbots der Irreführung. Allerdings greift § 4 Nr. 5 weiter und umfasst auch be____reits die der Irreführung vorgelagerten Informationspflichten.114 Hierbei kann es sich um ____ ____ ____105 Siehe dazu näher Rn. 89. ____106 Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 28. Siehe auch die Kommentierung zum Angang zu ____§ 3 Abs. 3 Nr. 16, 17 und 20. ____107 Siehe die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 17 re.SP. und 18 li.Sp. 108 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 46. ____109 Siehe dazu § 4 Nr. 4 Rn. 5. ____110 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 1 Rn. 5; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 6. ____111 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.6. Siehe auch Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 27. ____112 OLG Köln 12.9.2007 – 6 U 63/07 – GRUR-RR 2008, 62, 63 – Verlosung von WM-Tickets; Büscher/ Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 4; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.6; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 ____Rn. 73, 75. ____113 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 5. ____114 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 3; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 34.

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Obergfell

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___Informationen handeln, deren Aufnahme in die Teilnahmebedingungen durch den Ge___setzgeber oder die Rechtsprechung bestimmt wurde.115 Das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 ___präzisiert daher zwar einerseits das Irreführungsverbot aus § 5116 und § 5a, gleichzeitig geht ___es aber andererseits darüber hinaus. Teilnahmebedingungen für ein Gewinnspiel oder ___Preisausschreiben sind regelmäßig „wesentliche Informationen“ i.S.v. Art. 7 Abs. 1 ___UGPRL.117 Allerdings bedeutet es – anders als bei aus allgemeinen Irreführungsverboten ___entwickelten Transparenzgeboten118 – nicht unbedingt eine Irreführung durch Unterlas___sen, wenn sich der Normadressat über seine gesetzlich normierten Informationspflichten ___aus dem Transparenzgebot gemäß § 4 Nr. 5 hinwegsetzt. Denn nicht die durch die konkrete ___Angabe über das Gewinnspiel oder Preisausschreiben begründete Gefahr der Irreführung ___ist entscheidend, sondern die Konsequenz, dass der Verbraucher durch die betreffende ___Angabe (nicht) in die Lage versetzt wird, eine gut informierte Entscheidung zu treffen.119 ___ ___ 4. Verhältnis von § 4 Nr. 5 und 6. Die Anwendungsbereiche des § 4 Nr. 5 und 6 un- 23 ___terscheiden sich dadurch, dass das Regelbeispiel der Nr. 6 die Veranstaltung von Preis___ausschreiben und Gewinnspielen nicht unter dem Gesichtspunkt der Transparenz, son___dern aus einer anderen Perspektive in den Blick nimmt. Während § 4 Nr. 5 die Vorenthal___tung von notwendiger Information über die Verkaufsfördermaßnahme mit dem Verdikt ___der Unlauterkeit belegt, betrifft § 4 Nr. 6 die Kopplung des Preisausschreibens oder Ge___winnspiels mit dem Waren- oder Dienstleistungsbezug. Gerade diese Verbindung war ___bisher aus lauterkeitsrechtlicher Sicht nicht unproblematisch, weil die Attraktivität des ___Preisausschreibens oder Gewinnspiels den Verbraucher dazu verleiten kann, eine Ware ___zu erwerben bzw. eine Dienstleistung zu beziehen, die er ohne die verlockende Gewinn___chance nicht (oder jedenfalls nicht beim Veranstalter des Preisausschreibens oder Ge___winnspiels) bezogen hätte.120 § 4 Nr. 6 regelt damit gegenüber § 4 Nr. 5 einen anders ge___lagerten Spezialfall, wenn er ein – als starres Verbot allerdings richtlinienwidriges121 ___– Kopplungsverbot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen aufstellt. ___ ___ 5. Verhältnis zum TMG. Für den elektronischen Geschäftsverkehr schreibt Art. 6 24 ___lit. c E-Commerce-Richtlinie vor, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele als solche ___klar erkennbar und Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sowie klar und unzwei___deutig müssen. § 4 Nr. 5 ist richtlinienkonform anhand der Vorgabe des Art. 6 lit. c ___E-Commerce-Richtlinie anzuwenden.122 Die Umsetzungsvorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 4 ___TMG kann in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 3 Abs. 1, 5a Abs. 2, 4 und §§ 3 ___Abs. 1, 4 Nr. 11 angewendet werden, soweit es sich um den Bereich des elektronischen ___Geschäftsverkehrs handelt.123 Im Rundfunkbereich hält § 8a RStV eine eigene Sonderre___gelung für Gewinnspiele bereit.124 ___ ___ ___115 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 34. ___116 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 3; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 34 f. ___117 Glöckler/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1332; Seichter WRP 2005, 1087, 1093 f. ___118 Ohly GRUR 2004, 889, 898; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 3. 119 Ohly GRUR 2004, 889, 898; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 3. ___120 Siehe zur gesetzgeberischen Motivation die Kommentierung zu § 4 Nr. 6 Rn. 1. ___121 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 49–51 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft. Siehe näher § 4 Nr. 6 Rn. 3 und 12. ___122 Köhler WRP 2011, 1023. 123 Köhler WRP 2011, 1023, 1024; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.6; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 ___Nr. 5 Rn. 4. ___124 Siehe dazu näher Hahn/Vesting/Müller Rundfunkrecht, 3. Auflage (2012) B. Kommentar – § 8a; ___Spindler/Schuster/Holznagel/Jahn Recht der elektronischen Medien, 2. Auflage (2011) Achter Teil – § 8a.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 25 6. Anwendungsbereich des GlüStV und StGB sowie Verstoß gegen § 4 Nr. 11. Ein ____wichtiger Abgrenzungsbereich125 eröffnet sich, wenn man sich die Nähe von lauterkeits____rechtlich geregelten Preisausschreiben und Gewinnspielen auf der einen und Glücksspie____len auf der anderen Seite vor Augen führt. Letztere unterfallen dem Regelungsbereich des ____Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV).126 Anders als im UWG, das die verwandten Phäno____mene der Preisausschreiben und Gewinnspiele nicht gesetzlich definiert,127 findet sich im ____GlüStV mit seiner Vorschrift des § 3 Abs. 1 eine Legaldefinition. Gemäß § 3 Abs. 1 GlüStV ____liegt ein Glücksspiel vor, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinn____chance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder über____wiegend vom Zufall abhängt.“ Von einem Glücksspiel lässt sich danach immer dann ____sprechen, wenn der Spielteilnehmer ein Entgelt zu erbringen hat und nicht die Fähigkei____ten, Kenntnisse oder die besondere Aufmerksamkeit des Spielers für die Entscheidung ____über Gewinn und Verlust maßgeblich ist, sondern diese Entscheidung allein oder haupt____sächlich vom Zufall abhängt.128 Während also bei beiden Spielformen (Glücksspiel wie ____auch Preisausschreiben und Gewinnspiele) der Gewinn wesensmäßig vom Zufall oder ____Glück des Spielers abhängt,129 unterscheiden sich Preisausschreiben und Gewinnspiele ____i.S.d. Lauterkeitsrechts vom staatsvertraglich geregelten Glücksspiel durch ihre Entgelt____freiheit.130 Demgegenüber hat der Spieler beim Glücksspiel immer einen entgeltlichen Ein____satz zu leisten.131 Das Strafrecht macht in leichter terminologischer und inhaltlicher Ab____weichung die Qualität des Glücksspiels i.S.v. § 284 StGB von einem Einsatz – einer ____Vermögensaufwendung, die auch der Gewinnfinanzierung dient – abhängig.132 ____ Für Preisausschreiben und Gewinnspiele auf der einen und Glücksspiele auf der an26 ____deren Seite gelten unterschiedliche Regelungskonzeptionen. So dominieren in der ____rechtlichen Behandlung der Glücksspiele das Ordnungsrecht und das Strafrecht. Han____delt es sich um ein Glücksspiel in dem zuvor angesprochenen Sinn, ist also zur Glücks____spielteilnahme die Leistung eines Einsatzes notwendig,133 so werden die allgemeinen ____Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Veranstaltung des Glücksspiels durch die maß____geblichen ordnungsrechtlichen bzw. strafrechtlichen Vorschriften (§§ 4, 3 GlüStV iVm. ____den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen, § 284 StGB) bestimmt. Hervorzuheben ist ____dabei, dass sich in § 5 GlüStV eine Spezialregelung für die Glücksspielwerbung fin____det,134 die den Online- wie Offline-Geschäftsverkehr betrifft und die gemäß § 1 Nr. 2 ____GlüStV dem Zweck dient, den „natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und ____überwachte Bahnen zu lenken“.135 Während hier zugleich ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 ____in Betracht kommt,136 findet die lauterkeitsrechtliche Vorschrift des § 4 Nr. 5 hingegen ____nur dann Anwendung, wenn schon definitionsgemäß kein Glücksspiel, sondern eine ____ ____ ____125 Siehe näher unten Rn. 28 ff. 126 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland. ____127 Siehe zur Begriffsbestimmung näher Rn. 27 ff. ____128 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 50 und 52. Vgl. auch Schönke/Schröder/Heine StGB 28. Aufl. (2010) § 284 ____Rn. 5; Fischer StGB 59. Aufl. (2012) § 284 Rn. 4. ____129 Siehe unten Rn. 33. ____130 Siehe näher zu den Begriffsbestimmungen Rn. 30–32. 131 Die begriffliche Abgrenzung mag hier im Einzelfall schwierig sein (wann lässt sich von einem ____Entgelt sprechen?), soll aber auf diesen vereinfachten Nenner gebracht an dieser Stelle zunächst genügen; ____siehe zu der Problematik näher Rn. 30 f. ____132 Zur Differenzierung siehe näher Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 52 f. und 65. ____133 BGHSt 34, 171, 176. 134 Siehe unten Rn. 27. ____135 OLG Frankfurt a.M. 4.3.2010 – 6 U 171/09 – GRUR-RR 2011, 14 f. – Rubbellos. ____136 OLG Frankfurt a.M. 4.3.2010 – 6 U 171/09 – GRUR-RR 2011, 14 f. – Rubbellos (Verstoß gegen § 4 Nr. 11 ____im konkreten Fall abgelehnt); Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 57. Siehe auch Rn. 27.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___Gratisverlosung vorliegt.137 Die Zulässigkeit von Gratisverlosungen ist dabei insgesamt ___nach allgemeinem Wettbewerbsrecht zu beurteilen.138 Daneben findet § 4 Nr. 5 im Hin___blick auf deren lauterkeitsrechtliche Anforderungen Anwendung auf alle zugelassenen ___bzw. genehmigungsfreien Gewinnspiele.139 Nicht erlaubte Glücksspiele dürfen auch nicht ___als Verkaufsfördermaßnahme eingesetzt werden; andernfalls handelt der entsprechend ___werbende Unternehmer unlauter gemäß §§ 3, 4 Nr. 11.140 ___ ___ B. Preisausschreiben und Gewinnspiele als Mittel der Absatzförderung ___ ___ I. Begriffliche Bestimmung von Preisausschreiben und Gewinnspielen ___ ___ 1. Historische Einordnung und gesetzliche Regularien. Das Spiel mit dem Zufall 27 ___hat eine lange Tradition. In der lauterkeitsrechtlichen Literatur wird bis auf die bibli___schen Ursprünge des Glücksspiels zurückverwiesen.141 Die menschliche Empfänglichkeit ___für das aleatorische Moment (die „Lust am Glückstreffer“) machen sich Unternehmer ___häufig zunutze, um ihren Warenabsatz zu steigern. Sie bewerben ihre Produkte mit der ___Einladung zum Preisausschreiben und Gewinnspiel. Die Konnexität von Gewinnspiel ___und klassischem Glücksspiel ist unübersehbar.142 Der Gesetzgeber will beim klassischen ___Glücksspiel dessen offenkundigem Suchtpotential begegnen und die Teilnahme am Spiel ___selbst regulieren.143 Daher ist die Veranstaltung von Glücksspielen an strenge Zulässig___keitsvoraussetzungen und generell an eine behördliche Erlaubnis geknüpft.144 Der ___Gesetzgeber regelt dies im Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht, in concreto im Glücks___spielstaatsvertrag (GlüStV) sowie den entsprechenden Ausführungsgesetzen der Län___der und in den §§ 284 ff. StGB. Die Erlaubnis i.S.v. Art. 4 GlüStV und § 284 StGB wird ___erteilt durch die im jeweiligen Bundesland zuständige Behörde.145 Nichts dergleichen ___findet sich im UWG. Denn das Lauterkeitsrecht hat naturgemäß ein anderes Regelungs___ziel. Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 betrifft dementsprechend allein Informationspflichten ___bezogen auf die Werbung und anschließende Durchführung von Gewinnspielen und ___Preisausschreiben zum Zweck der Verkaufsförderung. Demgegenüber enthält das Ord___nungsrecht mit § 5 GlüStV146 eine eigene Regelung über die Werbung für Glücksspie___ ___ ___137 Harte/Henning/Bruhn § 4 Vor Nr. 5 Rn. 8. ___138 Harte/Henning/Bruhn § 4 Vor Nr. 5 Rn. 8. 139 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 2. ___140 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 63. ___141 Siehe in diesem Sinne zur geschichtlichen Entwicklung des Glücksspiels Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 48. ___142 Von einer „sehr intensive(n) Verwandtschaft“ spricht Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 47. ___143 Vgl. zu den Zielen nach § 1 GlüStV: Nr. 1 „das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen“, und Nr. 4 GlüStV: ___„sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen ___Machenschaften geschützt, die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt ___werden“. ___144 Es ist dabei unionsrechtskonform, von einem Veranstalter in Deutschland, der in einem anderen ___Mitgliedstaat über eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen verfügt, die Einholung einer Erlaubnis durch die deutschen Behörden zu verlangen; vgl. EuGH 8.9.2010 – C-316, 358, 359, 360, 409, ___410/07 – Markus Stoß u.a./Wetteraukreis; Kulpa Automatenservice Asperg GmbH u.a./Land Baden___Württemberg. ___145 Vgl. Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 64. ___146 Vgl. § 5 GlüStV Werbung: „(1) Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel ist an den Zielen des § 1 auszurichten. ___(2) Sie darf sich nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten. Irreführende ___Werbung für öffentliches Glücksspiel, insbesondere solche, die unzutreffende Aussagen über die ___Gewinnchancen oder Art und Höhe der Gewinne enthält, ist verboten.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____le.147 Wegen der unterschiedlichen Zielrichtungen der ordnungs- und strafrechtlichen ____Regularien auf der einen und der lauterkeitsrechtlichen Regelung auf der anderen Seite ____kollidieren die Vorschriften nicht miteinander und die Anwendungsbereiche lassen sich ____gedanklich klar trennen.148 Sobald es sich im Rahmen der von einem Unternehmer ein____gesetzten Verkaufsfördermaßnahmen um ein Glücksspiel im Sinne des ordnungsrechtli____chen Regulariums handelt, greift dieses Regularium und fordert eine behördliche Er____laubnis, die der werbende Unternehmer, dessen Geschäftsgegenstand nicht gerade die ____Veranstaltung von Glücksspielen ist, im seltensten Fall haben dürfte.149 Der Einsatz nicht ____erlaubter Glücksspiele zu Wettbewerbszwecken bedeutet stets einen Verstoß gegen §§ 3, ____4 Nr. 11.150 Wegen dieses Zusammenhangs ist eine nähere definitorische Abgrenzung des ____Glücksspiels von den lauterkeitsrechtlichen, keine behördliche Erlaubnis voraussetzen____den Gewinnspielen und Preisausschreiben notwendig. ____ ____ 2. Abgrenzung zu Glücksspielen und Gewinnzusagen ____ ____ a) Gesetzliche Definitionen. Für das Glücksspiel enthält § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV 28 ____eine Legaldefinition: So ist von einem Glücksspiel immer dann zu sprechen, „wenn im ____Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und ____die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt.“ We____sentliches Merkmal zur Unterscheidung von strafrechtlich relevanten Veranstaltungen ____wie Glücksspiel, Lotterie und Ausspielung von der generell straflosen Veranstaltung von ____Preisausschreiben, Gewinnspielen, Preisrätseln u.ä. ist das Erfordernis der Erbringung ____eines nicht gänzlich unerheblichen Entgelts bzw. Einsatzes bei den Glücksspielen.151 ____Auch wenn es im Strafrecht keine Legaldefinition für den Begriff des Glücksspiels gibt, ____wird darunter, ähnlich der Definition im GlüStV, in der gefestigten Rechtsprechung ein ____Spiel verstanden, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nicht wesentlich ____von Kenntnissen bzw. Fähigkeiten des Spielers oder dem Grad seiner Aufmerksamkeit ____bestimmt wird, sondern allein oder überwiegend vom Zufall und weiterhin ein Einsatz ____ ____(3) Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen (§ 7 des Rundfunkstaatsvertrages), im Internet ____sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. Davon abweichend können die Länder zur besseren ____Erreichung der Ziele des § 1 Werbung für Lotterien und Sport- und Pferdewetten im Internet und im Fernsehen ____unter Beachtung der Grundsätze nach den Absätzen 1 und 2 erlauben. Werbung für Sportwetten im Fernsehen ____unmittelbar vor oder während der Live-Übertragung von Sportereignissen auf dieses Sportereignis ist nicht zulässig. § 9a ist anzuwenden. ____(4) Die Länder erlassen gemeinsame Richtlinien zur Konkretisierung von Art und Umfang der nach den ____Absätzen 1 bis 3 erlaubten Werbung (Werberichtlinie). Sie stützen sich auf die vorliegenden ____wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Wirkung von Werbung auf jugendliche sowie problematische und ____pathologische Spieler. Vor Erlass und wesentlicher Änderung der Werberichtlinie ist den beteiligten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. § 9a Abs. 6 bis 8 ist entsprechend anzuwenden. Die Werberichtlinie ____ist in allen Ländern zu veröffentlichen. ____(5) Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist verboten.“ ____147 Vgl. dazu OLG Frankfurt a.M. 4.3.2010 – 6 U 171/09 – GRUR-RR 2011, 14 f. – Rubbellos; zur sog. ____„Kerntheorie“ im Zusammenhang mit Glücksspielwerbung siehe OLG München 27.4.2010 – 29 W 1209/10 – ____GRUR-RR 2011, 32, 33 f. – Jackpot-Werbung II. 148 Siehe zur Abgrenzung Rn. 25. ____149 Siehe auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 56, 63 und 77 ff. ____150 BGH 1.4.2004 – I ZR 317/01 – NJW 2004, 2158, 2160 – Schöner Wetten (noch zu § 1 UWG a.F.); ____Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 63. Siehe auch BGH 18.11.2010 – I ZR 168/07 – GRUR 2011, 169, 170 ff. Tz. 17 ff. – ____Lotterien und Kasinospiele (Verstoß gegen § 4 Nr. 11 i.V.m. §§ 284 Abs. 1 und 4, 287 StGB verneint, weil während der Übergangszeit zwischen der Sportwettenentscheidung des BVerfG vom 28.3.2006, BVerfGE ____115, 276 – Oddset, und dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1.1.2008 das private Angebot ____von Lotterien und Kasinospielen ohne behördliche Erlaubnis nicht wettbewerbswidrig war). ____151 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 62, 65 und 77.

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Obergfell

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___erforderlich ist, um den vom Zufall abhängigen Vorteil erlangen zu können.152 Bei Lotte___rie und Ausspielung handelt es sich aus strafrechtlicher Sicht (gemäß § 287 StGB), die in ___§ 3 Abs. 3 S. 2 GlüStV übernommen wird, dementsprechend um Sonderformen des ___Glücksspiels, wobei bei Lotterien die Gewinne aus Geldgewinnen bestehen und bei Aus___spielungen aus Sachen oder geldwerten Leistungen.153 ___ Das bürgerliche Recht enthält schließlich eine Definition des Preisausschreibens. 29 ___So ist nach § 661 BGB unter einem Preisausschreiben eine Auslobung nach § 657 BGB zu ___verstehen, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat und bei der eine Frist zur Be___werbung bestimmt ist. Beispiele hierfür sind Preisausschreiben für wissenschaftliche ___oder künstlerische Leistungen, Architektenwettbewerbe, die Veranstaltung eines Reit___und Springturniers154 oder auch Werbeausschreiben in Zeitungen.155 Bei der Regelung ___von Spiel und Wette nach § 762 BGB geht es darum, Spiel- und Wettvereinbarungen die ___Verbindlichkeit zu versagen.156 Unterschieden werden Spiel und Wette hierbei hinsicht___lich ihres Vertragszwecks: Bei Spielen wird die Erzielung eines Vermögensvorteils zu ___Lasten anderer Beteiligter angestrebt, die Wette hingegen dient der Bekräftigung von ___ernst gemeinten Meinungsstreiten und derjenige, der Unrecht hat, soll durch einen ___Nachteil bestraft werden.157 Spiele können wiederum unterschieden werden nach Glücks___spielen und Geschicklichkeitsspielen.158 Lotterien und Ausspielungen nach § 763 BGB ___sind als Ausnahme zu § 762 BGB bei staatlicher Genehmigung wirksam.159 Diese Unterar___ten des Glücksspiels160 lassen sich als Veranstaltungen beschreiben, bei denen der Ver___anstalter mit einer Vielzahl von Teilnehmern Verträge abschließt, wonach gegen die ___Leistung eines Entgelts und nach Maßgabe eines Spielplans Gewinne an die entspre___chend dem Spielplan ermittelten Gewinner geleistet werden.161 Ausspielung und Lotterie ___unterscheiden sich wie im Strafrecht nach der Art des Gewinns: bei Lotterien besteht der ___Gewinn in einer Geldzahlung, bei Ausspielungen werden Sachwerte geleistet.162 ___ ___ b) Abgrenzungsmerkmal des nicht unerheblichen Einsatzes beim Glücksspiel. 30 ___Im Unterschied etwa zur klaren gesetzlichen Definition des Glücksspiels finden sich im ___UWG keine Legaldefinitionen der Begriffe „Preisausschreiben“ und „Gewinnspiel“. ___Unentgeltliche Preisausschreiben und Gewinnspiele i.S.d. UWG sind als prinzipiell ge___nehmigungsfreie Sonderformen des Glücksspiels zu betrachten.163 Das entscheidende ___Abgrenzungsmerkmal ist die Entgeltlichkeit oder – im Vergleich zum erwarteten Gewinn ___– Höherwertigkeit des Einsatzes. Von einem Glücksspiel kann nur dann die Rede sein, ___ ___ ___ ___ ___152 Schönke/Schröder/Heine StGB 28. Aufl. (2010) § 284 Rn. 5; Fischer StGB 59. Aufl. (2012) § 284 Rn. 4; BGH 14.3.2002 – I ZR 279/99 – NJW 2002, 2175 – Sportwetten; BGH 28.11.2002 – 4 StR 260/02 – NStZ 2003, ___372, 373 – „Oddset-Wetten“. ___153 Schönke/Schröder/Heine StGB 28. Aufl. (2010) § 287 Rn. 5, 11. ___154 BGH 23.9.2010 – III ZR 246/09 – NJW 2011, 139, 140 – Unwirksamer Ausschluss „jeglicher“ Haftung ___bei Springturnier. ___155 Palandt/Sprau BGB § 661 Rn. 1. 156 MünchKommBGB/Habersack § 762 Rn. 1. ___157 MünchKommBGB/Habersack § 762 Rn. 7. ___158 Palandt/Sprau BGB § 762 Rn. 2. ___159 MünchKommBGB/Habersack § 763 Rn. 3; Palandt/Sprau BGB § 763 Rn. 1. ___160 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 51; Palandt/Sprau BGB § 763 Rn. 2. 161 MünchKommBGB/Habersack § 763 Rn. 4; Palandt/Sprau BGB § 763 Rn. 2. ___162 MünchKommBGB/Habersack § 763 Rn. 4. ___163 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 61 f. und 77; Harte/Henning/Bruhn Vor § 4 Nr. 5 Rn. 8; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 11.176.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wenn der Spieler einen nicht gänzlich unerheblichen Einsatz aufbringt.164 Unter einem ____„Einsatz“ ist nach h.M. jede Leistung zu verstehen, die in der Hoffnung erbracht wird, ____eine gleiche oder höherwertige Gewinnleistung zu erhalten und in der Befürchtung, die ____eigene Leistung andernfalls an einen anderen Spieler oder den Veranstalter zu verlie____ren.165 Der Einsatz darf nicht vollkommen unerheblich sein. Umgekehrt ist aber auch ____nicht erforderlich, dass der Einsatz in Form eines Entgelts geleistet wird.166 Bei Preisaus____schreiben und Gewinnspielen erfordert die Teilnahme im Gegensatz zum Glücksspiel ____keinen nennenswerten Einsatz, d.h. es ist kein Entgelt erforderlich, um überhaupt am ____Spiel teilnehmen zu dürfen.167 Kein Einsatz in diesem Sinne sind z.B. das Briefporto oder ____die üblichen Telefongebühren.168 ____ Unerheblich in diesem Sinne ist etwa die bloße Mitwirkung an einer Meinungsum31 ____frage als Teilnahmevoraussetzung,169 das für die Übermittlung der Lösung eingesetzte ____Portoentgelt (da der Postdienstleister den Beitrag erhält und nicht der Veranstalter),170 ____aber auch der Kaufpreis für die Zeitschrift, in der das Gewinnspiel oder ein Preisrätsel ____enthalten ist (weil der Kauf keine Teilnahmevoraussetzung ist).171 ____ 32 Zu differenzieren ist allerdings bei Mehrwertdienstenummern. Ruft der Spielteil____nehmer eine solche Telefonnummer an (oder schickt eine SMS), so wird kein Einsatz des ____Teilnehmers erbracht, wenn dem Veranstalter keinerlei Anteil an den Telefongebühren ____zufließt.172 Der Glücksspielcharakter entfällt insbesondere auch dann, wenn eine gleich____wertige andere Teilnahmemöglichkeit, wie z.B. per Postkarte, besteht.173 Selbst bei einer ____Gebührenbeteiligung des Spieleveranstalters soll nach einer Ansicht kein Glücksspiel ____vorliegen, weil die Gewinnchancen hierdurch nicht beeinflusst würden, kein unmittelba____rer Zusammenhang zwischen Gebühr und Spielplan bestehe und daher die Gebühr nur ____als Spielberechtigungsbeitrag einzustufen sei.174 Dieser Ansicht wird entgegengehalten, ____der Spielvertrag komme bereits mit dem Anruf zustande, während der Casinobesucher ____das Casinoeintrittsgeld als Spielberechtigungsbeitrag zahle und anschließend noch über ____seine Spielteilnahme entscheiden könne, so dass anders als beim Casinoeintritt das Tele____fonentgelt in Erwartung des Gewinns gezahlt werde.175 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. ____Zwar werden die Gewinnchancen nicht erhöht, weil alle Teilnehmer die Telefongebühr ____zahlen. Doch kommt der Einsatz dem Veranstalter zugute, der nur auf dieser Grundlage ____die Spielteilnahme gewährt. Damit leistet der Teilnehmer mit der Nutzung der kosten____pflichtigen Telefonnummer einen Einsatz in der Hoffnung auf einen gleich- oder höher____wertigen Gewinn und in der Befürchtung eines Verlustes an den Veranstalter des Spiels. ____ ____ ____ ____ ____ 164 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 62 und 77; Fischer StGB § 284 Rn. 4; Harte/Henning/Bruhn Vor § 4 Nr. 5 ____Rn. 8 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.176; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 29. ____165 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 29. ____166 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 53; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.176. ____167 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1158; BGH 29.9.1986 NJW 1987, 851, 852. ____168 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 77; Hecker/Ruttig GRUR 2005, 393, 396. 169 OLG Stuttgart 27.11.1998 – 2 U 111/98 – NJWE-WettbR 1999, 127, 128 – Gratisverlosung für Teilnehmer ____einer Verbraucherbefragung. ____170 LG Memmingen 10.5.2000 – 1H O 2217/99 – GRUR-RR 2001, 135, 136; Bahr WRP 2002, 501, 502. ____171 OLG Hamburg 21.12.1989 – 3 U 130/89 – GRUR 1990, 466 – „Der neue Gold-Regen“; KG 11.8.2000 – ____5 U 1692/00 – ZUM-RD 2001, 74, 75. 172 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 30. ____173 Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Vor Nr. 5 Rn. 14 f.; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 30. ____174 Böhm MMR 1998, 585, 587. ____175 Hecker/Ruttig GRUR 2005, 393, 398; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 31.

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Obergfell

266

Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___Allerdings darf die Gebühr für den Anruf nicht unerheblich sein. Hier lässt sich als Ver___gleichsmaßstab auf die Portokosten für den Versand einer Teilnahmekarte abstellen.176 ___ ___ c) Parallele Charakteristika bei Preisausschreiben, Gewinnspielen und Glücks- 33 ___spielen. Wegen der engen Verwandtschaft von Glücksspielen und Preisausschreiben ___bzw. Gewinnspielen gibt es einige parallele Charakteristika. Dazu gehört vor allem die ___Abhängigkeit des Gewinns und Verlusts allein177 vom Zufall.178 Diese Zufallsabhängigkeit ___fehlt, wenn der Gewinn auch aus Sicht des Verbrauchers klar berechenbar ist. So würde ___die Werbung „Happy Hour: Für jeden Besucher zwischen 8 und 9 Uhr ein (Produkt) ext___ra“ bedeuten, dass der „Gewinn“ eines Extra-Produktes nicht vom Zufall abhängt, son___dern allein davon, die vorgeschriebene Zeitspanne einzuhalten. Nach Ansicht des OLG ___Karlsruhe soll es an der Zufallsabhängigkeit ebenfalls fehlen, wenn eine Prämie für „die ___ersten 500 Neukunden“ ausgelobt wird.179 Werde lediglich von der „Chance“ auf einen ___Gewinn gesprochen, so sei das Zufallselement gegeben, da aus Verbrauchersicht die ___Realisierung der Gewinnchance vom Zufall abhänge.180 Allerdings wird man auch ohne ___die Verwendung des Wortes „Gewinnchance“ bei einer derartigen Werbung aus Verbrau___chersicht die Zufallsabhängigkeit bejahen müssen. Denn es hängt vom Zufall ab, ob dem ___jeweiligen Teilnehmer ein anderer Teilnehmer zuvorkommt oder nicht. ___ Als weiteres paralleles Charakteristikum von Preisausschreiben, Gewinnspielen und 34 ___Glücksspielen ist die Öffentlichkeit des Teilnahmeangebots zu nennen.181 Sowohl im ___GlüStV als auch in § 284 Abs. 2 StGB finden sich Definitionen der Öffentlichkeit.182 Auch ___Preisausschreiben und Gewinnspiele richten sich an die Öffentlichkeit in diesem Sinne, ___nämlich an einen unbegrenzten Kreis von Personen, die untereinander nicht persönlich ___verbunden sind.183 ___ ___ d) Gewinnzusagen nach § 661a BGB. In unlauterer Weise kündigen manche Un- 35 ___ternehmer einen Gewinn an, obwohl kein Gewinnspiel veranstaltet wird. Sie erwecken ___beim Adressaten den Eindruck, als habe dieser bereits einen Preis gewonnen.184 Diese ___Geschäftspraxis ist als irreführende Werbung nach §§ 3, 5 UWG unlauter.185 Mit der bür___gerlichrechtlichen Vorschrift des § 661a BGB reagiert der Gesetzgeber außerdem mit ___„scharfem Schwert“, wenn er anordnet, dass der Unternehmer „dem Verbraucher diesen ___Preis zu leisten“ hat. Als Gewinnzusage i.S.d. § 661a BGB wird jedes einseitige Rechtsge___ ___ 176 Eichmann/Sörup MMR 2002, 142, 144 f.; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 31; Harte/Henning/ ___Bruhn UWG § 4 Vor Nr. 5 Rn. 19. ___177 Bei Preisausschreiben geht eine Ermittlung nach Fertigkeiten oder Kenntnissen des Teilnehmers ___voraus; siehe dazu Rn. 39. ___178 Fischer StGB § 284 Rn. 4; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 66 und 85; Harte/Henning/Bruhn Vor § 4 Nr. 5 Rn. 7; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.176; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.106. ___179 OLG Karlsruhe 26.6.2008 – 4 U 187/07 – GRUR-RR 2008, 407, 408 – Strom aus Kraft-Wärme___Kopplung. ___180 OLG Karlsruhe 26.6.2008 – 4 U 187/07 – GRUR-RR 2008, 407, 409 – Strom aus Kraft-Wärme___Kopplung. ___181 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 67; Fischer StGB § 284 Rn. 22; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Wohlers StGB § 284 Rn. 15. ___182 § 284 Abs. 2 StGB: „Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen ___Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig veranstaltet werden.“ § 3 Abs. 2 GlüStV: „Ein ___öffentliches Glücksspiel liegt vor, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine ___Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.“ ___183 Vgl. die Definition in § 3 Abs. 2 GlüStV. ___184 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 91. ___185 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 60.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____schäft oder jede rechtsgeschäftsähnliche Handlung verstanden, die eine schuldrechtli____che Verpflichtung des Mitteilenden gegenüber dem Mitteilungsempfänger begründet, an ____diesen den angekündigten Preis zu leisten.186 Regelungsgegenstand sind die pönalisier____ten Geschäftsanbahnungen durch Gewinnzusagen, die also dadurch stattfinden, dass ____der Gewinnabruf an die Warenbestellung oder den Anruf einer Mehrwertdiensterufnum____mer geknüpft wird oder der Wert des Gewinns nicht den geweckten Erwartungen ent____spricht.187 ____ Die Erzielung einer Geschäftsanbahnung mittels Gewinnzusage ist nicht als Ver36 ____stoß gegen § 4 Nr. 5 zu qualifizieren.188 Denn es geht bei der Gewinnzusage gerade nicht ____um die Werbung für die Teilnahme an einem tatsächlich stattfindenden Gewinnspiel ____oder Preisausschreiben, sondern um die Mitteilung des Ergebnisses eines vorgeblich ____bereits stattgefundenen Gewinnspiels oder Preisausschreibens.189 An der Qualität eines ____Preisausschreibens fehlt es, weil keine Leistung durch den Teilnehmer zu erbringen ist, ____und als Gewinnspiel lässt sich die Situation schon deshalb nicht einordnen, weil der ____Gewinner bereits feststeht, es also an einer Ungewissheit hierüber fehlt.190 Nur aus____nahmsweise kann der Charakter eines Gewinnspiels bejaht werden, nämlich im Fall der ____Verknüpfung mit der vorgegebenen Nutzung einer Mehrwertdienstenummer. Kann der ____Verbraucher, dem sein grundsätzlicher Gewinn ganz allgemein mitgeteilt wurde, seinen ____Gewinn im Detail erst über diese Mehrwertdienstenummer erfahren, so wird man ein ____Gewinnspiel annehmen können.191 Begründen lässt sich dieses Ergebnis damit, dass in ____gleicher Weise der „Gewinntrieb“ des Verbrauchers wegen der Unsicherheit über die ____genaue Form des Preises genutzt wird wie bei der Gewinnspielteilnahme.192 ____ Die Vorschriften des § 4 Nr. 5 und des § 661a BGB können allerdings auch neben37 ____einander angewendet werden.193 Eine parallele Anwendung der lauterkeits- und bürger____lichrechtlichen Vorschriften kommt in Betracht, wenn ein Gewinnspiel oder Preisaus____schreiben unter Missachtung der Transparenzanforderungen des § 4 Nr. 5 angekündigt ____wird und der Adressat der Ankündigung diese als Gewinnzusage missversteht. ____ ____ e) Differenzierung von Preisausschreiben und Gewinnspiel. § 4 Nr. 5 unter38 ____scheidet terminologisch zwischen Preisausschreiben und Gewinnspiel. Das Gesetz ____knüpft an diese begriffliche Differenzierung jedoch bei unbefangener Betrachtung keine ____rechtlichen Konsequenzen.194 Dessen ungeachtet wurde in der Spruchpraxis früher zum ____Teil eine nuancierte Bewertung vorgenommen, je nachdem, ob es sich in der Printwer____bung um ein Preisausschreiben oder ein Gewinnspiel195 handelt. In der Literatur wird ____daher die Relevanz der Abgrenzung hervorgehoben und vorgeschlagen, den Gewinn____spielcharakter nur noch dann zu bejahen, wenn überhaupt keine individuelle Leistung ____ ____ 186 OLG Köln 8.6.2004 – 9 U 129/03 – NJOZ 2006, 189, 190; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 91; MünchKommBGB/ ____Seiler § 661a Rn. 5 ff.; Palandt/Sprau BGB § 661a Rn. 2. ____187 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 59; vgl. BGH 19.02.2004 – III ZR 226/03 – WRP 2004, 617, 618 ____– Gewinn-Mitteilung. ____188 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 93. ____189 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 60; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 93. 190 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 69. ____191 Vgl. BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft. ____192 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 69. ____193 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 4; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 93; MünchKommUWG/ ____Leible § 4 Nr. 5 Rn. 69. 194 Vgl. zum alten Recht BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben. ____195 OLG Hamburg 21.12.1989 – 3 U 130/89 – GRUR 1990, 466 – „Der neue Gold-Regen“; OLG Hamburg ____12.1.1989 – 3 U 148/88 – ZUM 1989, 362 – „Super-Chance“; OLG Hamburg 25.2.1988 – 3 U 225/87 – WRP ____1988, 463, 464.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___(intellektuell oder finanziell) zu erbringen ist.196 Diese Ansicht beschwört jedoch Abgren___zungsschwierigkeiten (z.B. dahingehend, ab wann eine finanzielle Leistung anzuneh___men ist?) herauf, die unnötig sind. Die Ansicht wird daher nicht geteilt. Vorzugswürdig ___erscheint es, sich daran zu orientieren, dass die gesetzliche Regelung unterschiedslos an ___Preisausschreiben wie auch Gewinnspiele anknüpft. ___ Unter Preisausschreiben sind in der Regel Aufforderungen zu verstehen, innerhalb ___einer bestimmten Frist an einem Wettbewerb teilzunehmen, bei dem der Gewinner aus___schließlich aufgrund seiner Kenntnisse oder Fertigkeiten ermittelt werden soll.197 Ganz ___besonders deutlich wird dies beim Preisrätsel, einem Unterfall des Preisausschrei___bens,198 welches je nach Schwierigkeitsgrad zum Teil ein erhebliches Können des Teil___nehmers erfordert. Das Zufallselement kommt dadurch zum Tragen, dass bei mehreren ___richtigen Einsendungen der Gewinner durch Zufall ermittelt wird.199 ___ Preisausschreiben mit Werbecharakter nach UWG unterscheiden sich von Preisaus___schreiben i.S.d. § 661 BGB insofern, als bei Preisausschreiben i.S.d. § 4 Nr. 5 vom Teil___nehmer in der Regel überhaupt keine Leistung oder jedenfalls keine erwähnenswerte ___Leistung zu erbringen ist und die Gewinnermittlung daher ausschließlich per Zufall er___folgt. Es besteht Einigkeit darüber, dass der lauterkeitsrechtliche Begriff des Preisaus___schreibens weiter ist als der Begriff des Preisausschreibens im BGB.200 In der bürgerlich___rechtlichen Norm des § 661 BGB werden Preisausschreiben als Auslobungen i.S.v. § 657 ___BGB definiert, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand haben und bei denen eine be___stimmte Frist zur Bewerbung genannt ist. Wesentliches Merkmal des Preisausschreibens ___ist dabei, dass eine echte Leistung durch den Teilnehmer erbracht wird.201 Gerade diese ___Voraussetzung wird in den meisten Fällen eines Preisausschreibens mit Werbecharakter ___zweifelhaft sein, weil die Lösung des Preisausschreibens bereits allgemein bekannt ist ___oder sich allein durch Lektüre des Textes auf dem Antwortschein ergibt. In diesen Fällen ___liegen Gewinnspiele nach § 762 BGB oder bei Entgeltlichkeit Lotterien/Ausspielungen ___nach § 763 BGB vor.202 Dabei sind allerdings in der lauterkeitsrechtlichen Bewertung die___selben Kriterien heranzuziehen.203 ___ Preisrätsel in Form von Kreuzworträtseln, Sudoku oder sonstigen Rätseln sind eine ___Spielart der Preisausschreiben,204 denn auch hier folgt die Gewinnermittlung immer auch ___über eine richtige Leistung des Spielteilnehmers. In der Regel wird eine besonders hohe ___Leistung in Bezug auf den höheren Schwierigkeitsgrad der zu lösenden Aufgabe gefor___dert.205 Zumeist werden diese Preisrätsel in der Presse durchgeführt.206 ___ Bei den in § 4 Nr. 5 genannten Gewinnspielen geht es um eine Ausprägung der ___Wertreklame, die darin besteht, den Werbeadressaten zur Teilnahme an dem veranstal___ ___ ___ 196 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 90 mit Verweis auf OLG Hamburg 21.12.1989 – 3 U 130/89 – GRUR 1990, 466 – ___„Der neue Gold-Regen“; OLG Hamburg 12.1.1989 – 3 U 148/88 – ZUM 1989, 362 – „Super-Chance“; OLG ___Hamburg 25.2.1988 – 3 U 225/87 – WRP 1988, 463, 464. ___197 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 6; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 6; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.156; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 24. ___198 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 6. Siehe unten Rn. 41. 199 Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 6; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.158. ___200 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 79; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 25. ___201 OLG Düsseldorf 14.1.1997 – 22 W 77/96 – NJW 1997, 2122 – Gute Fee; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 79; ___MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 25. ___202 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 25. 203 BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474, 475 – Preisausschreiben. ___204 Vgl. Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 6. ___205 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 83. ___206 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 83; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 24.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____teten Spiel aufzufordern, wobei die Gewinnermittlung allein durch Zufall erfolgt.207 In ____der Rechtsprechung wird oftmals darauf abgestellt, dass der Unterhaltungszweck zu____gunsten der Absatzförderung durch Ausnutzung des Spielbetriebs zurücktritt.208 Ein Ge____winnspiel scheidet aber für den Fall aus, dass der Produktverpackung lediglich eine ____Überraschungsgabe beigefügt ist (wie z.B. bei Überraschungseiern). Derartige Überra____schungsgaben sind dann auch nicht lauterkeitsrechtlich zu beanstanden.209 ____ ____ II. Werbecharakter des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ____ ____ Das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 betrifft nach dem klaren Wortlaut nur Preisausschrei43 ____ben und Gewinnspiele „mit Werbecharakter“. Preisausschreiben und Gewinnspiele, die ____keinen Werbecharakter besitzen, also wettbewerbsneutral sind, fallen damit nicht in den ____Anwendungsbereich der Vorschrift. Das Erfordernis des Werbecharakters gilt dabei für ____beide Verkaufsfördermaßnahmen, weil der Gesetzgeber Gewinnspiele und Preisaus____schreiben gleich behandeln wollte.210 Der Begriff des Werbecharakters wird im Gesetz ____nicht weiter definiert. In Schrifttum und Praxis haben sich daher verschiedene Defini____tionsansätze zur begrifflichen Klärung der Werbung entwickelt. ____ In Anlehnung an die Definition des Begriffs „Werbung“ in Art. 2 Nr. 1 der Irrefüh44 ____rungsrichtlinie Nr. 84/450/EWG kann Werbung verstanden werden als „jede Äußerung ____bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, ____den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbe____weglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“.211 Es genügt dabei, wenn ____ein Preisausschreiben oder Gewinnspiel diesem Absatzförderungsziel unmittelbar oder ____mittelbar dient.212 Jede Werbemaßnahme im weitesten Sinne ist von dieser Definition um____fasst.213 Schon allein die Verbindung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels mit ei____ner positiven Selbstdarstellung des Unternehmens – wie es in aller Regel der Fall ____sein wird – gibt dem Verhalten einen im Rahmen von § 4 Nr. 5 relevanten Werbecharak____ter.214 Dabei ist es für die Anwendung von § 4 Nr. 5 ausreichend, wenn die Werbung im ____Sinne einer reinen Imagewerbung überhaupt nicht auf den Absatz eines bestimmten ____Produkts oder einer bestimmten Produktkategorie abzielt.215 Selbst die nur mittelbare, ____eine spätere unmittelbare Werbeansprache lediglich vorbereitende Werbemaßnahme ____genügt.216 So ist beispielsweise ein Werbecharakter des Gewinnspiels anzunehmen, so____weit diese auf der gewerblichen Homepage des Veranstalters angeboten wird, wenn hier ____gleichzeitig auch dessen Produkte oder Dienstleistungen einsehbar sind.217 Gleiches gilt ____für den Fall, dass am Eingang des Geschäftslokals mit einem „Eröffnungsgewinnspiel“ ____geworben wird, welches keinen direkten Produktbezug hat. Nach der Rechtsprechung ____ ____ 207 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 6; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 82, 87 und 90; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 7; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.157. ____208 OLG Hamburg 21.12.1989 – 3 U 130/89 – GRUR 1990, 466 – „Der neue Gold-Regen“; OLG Hamburg ____25.2.1988 – 3 U 225/87 – WRP 1988, 463, 464. ____209 So zutreffend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.158. ____210 BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 100. 211 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.23. ____212 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 95. Siehe auch Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 7; Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 7. ____213 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 95. ____214 BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft; Gloy/ Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 7. ____215 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 27. ____216 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 97. ____217 Koos WRP 2001, 106, 108.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___des BGH genügt die bloße Ankündigung des Gewinnspiels in einer Zeitungsanzeige, um ___den Werbecharakter des Gewinnspiels zu bejahen.218 ___ Der BGH hat den Begriff der Werbung als ein Verhalten definiert, das darauf ange- 45 ___legt ist, andere zu überzeugen, Leistungen des Werbenden oder eines Dritten zu bean___spruchen, ohne dass die Umsatzförderung der alleinige Zweck des zu beurteilenden ___Verhaltens sein muss.219 Allerdings wird realistischerweise die Überzeugung im Hinblick ___auf einen geschäftlichen Leistungsbezug stets – jedenfalls mittelbar – dem Ziel der Ab___satz- und Umsatzförderung dienen. Auch die Meinung, welche die Absatzförderung ins ___Zentrum der Definition von Werbung stellt, betrachtet Formen der Imagewerbung als ___mittelbar der Absatzförderung dienende Maßnahme und somit als Werbemaßnahme.220 ___So mag man aus der Definition des BGH herauslesen, dass auch Formen der Werbung, ___die noch einige Schritte vom konkreten Produktabsatz oder Dienstleistungsbezug ent___fernt sind, die also nur mittelbar hierauf abzielen, nicht aus dem Bereich der Verkaufs___fördermaßnahmen mit Werbecharakter auszuscheiden sind. Im Kern wird allerdings jede ___an den Kunden adressierte Maßnahme, die von einem am Markt tätigen, ökonomisch ___agierenden Unternehmer ausgeht, auf eine Förderung des eigenen Absatzes zielen. Rich___tig ist zudem, dass auch Maßnahmen zur Förderung fremder Produkte von Drittunter___nehmen umfasst sind.221 ___ Nimmt man die Begrifflichkeit aus der UGPRL hinzu, so bestätigt sich dieses weite 46 ___Verständnis. Gemäß Art. 7 Abs. 2 UGPRL ist der Begriff des Werbecharakters weit im Sin___ne eines „geschäftlichen Charakters“ der geschäftlichen Handlung zu verstehen.222 Für ___die Annahme einer geschäftlichen Handlung wird ebenfalls nicht vorausgesetzt, dass ___allein mit dem Ziel gehandelt wird, den Absatz einer Ware oder den Bezug einer Dienst___leistung eines Unternehmens zu fördern.223 ___ Das weite Verständnis der Voraussetzung eines Werbecharakters wird schließlich 47 ___durch einen systematischen Blick bestärkt. So findet sich der Begriff „Werbecharakter“ ___auch im Regelbeispiel des § 4 Nr. 3 („den Werbecharakter von geschäftlichen Handlun___gen verschleiert“). Die Begründung des Gesetzgebers224 deutet darauf hin, dass das Er___fordernis des „Werbecharakters“ über die ursprünglich im UWG a.F. verwendete Begriff___lichkeit „zu Zwecken des Wettbewerbs“ hinausgeht.225 Gerade die Situation der Tarnung ___einer sonstigen Wettbewerbshandlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 soll erfasst werden.226 Das be___deutet, dass auch als privat oder wohltätig getarnte Preisausschreiben und Gewinn___spiele, die aber tatsächlich ebenfalls zu Werbezwecken durchgeführt werden, in den ___Anwendungsbereich des UWG fallen sollen.227 In der Gesetzesbegründung wird der Fall ___eines Gewinnspiels oder Preisausschreibens genannt, welches zur Gewinnung der Ad___ressen von potentiell an dem betreffenden Produkt bzw. der Dienstleistung des Veran___stalters interessierten Verbrauchern durchgeführt wird, wobei diese kommerzielle Ab___sicht der Adressengenerierung verschwiegen wird. 228 Denn dem Verbraucher ist im ___ ___ ___218 BGH 10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724, 725 Tz. 9 – Urlaubsgewinnspiel. ___219 BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft; ebenso ___MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 27. 220 Siehe Rn. 44. ___221 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 97. ___222 OLG Karlsruhe 13.4.2011 – 6 U 119/09 – WRP 2011, 1335, 1337; John WRP 2011, 1357, 1360. ___223 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 3.10. ___224 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 225 So auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 98. ___226 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. ___227 BT-Drucks. 15/1487, S. 17; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 98. ___228 BT-Drucks. 15/1487, S. 17.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Normalfall nicht bewusst, dass er bei der Teilnahme an einem Gewinnspiel oder Preis____ausschreiben auch Erklärungen zu anderen Sachverhalten abgibt.229 Mit der gleichzeiti____gen Einverständniserklärung für Werbeanrufe oder den Besuch zu Verkaufsgesprächen ____rechnet er nicht und zwar auch dann nicht, wenn ein solches generelles Einverständnis ____mit der Werbeübermittlung in den Teilnahmebedingungen oder auf der Teilnahmekarte ____niedergelegt ist.230 ____ ____ III. Adressatenkreis ____ ____ Obwohl sich das parallele Regelbeispiel in § 4 Nr. 6 auf Verbraucher bezieht, grenzt 48 ____das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 seinen persönlichen Anwendungsbereich nicht auf diesen ____Abnehmerkreis ein, sondern bezieht auch die sonstigen Marktteilnehmer mit ein.231 Un____abhängig davon, an wen sich das Gewinnspiel oder Preisausschreiben wendet, greift ____damit das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 – vorausgesetzt freilich, das Preisausschreiben ____oder Gewinnspiel weist Werbecharakter auf.232 ____ ____ C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Absatzförderung durch ____ Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ ____ I. Teilnahmebedingungen ____ ____ 1. Allgemeine Bestimmung des Umfangs der Teilnahmebedingungen ____ ____ a) Phasen der Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels. 49 ____Ebenso wenig wie sich zu den Begriffen der Preisausschreiben und Gewinnspiele eine ____Definition im UWG findet, lässt sich im Gesetz eine nähere begriffliche Bestimmung der ____in § 4 Nr. 5 genannten Teilnahmebedingungen ausmachen. Nähert man sich der Frage ____und versucht, den Begriff der Teilnahmebedingungen mit Leben zu füllen, so bietet sich ____eine Betrachtung dreier Phasen an, die bei der Veranstaltung von Preisausschreiben und ____Gewinnspielen eine Rolle spielen können. Dementsprechend ließe sich eine zeitliche ____Einordnung nach dem Ablauf eines Gewinnspiels vornehmen nach: erstens dem Eintritt ____in das Gewinnspiel (hier geht es um die konkreten Teilnahmevoraussetzungen bzw. ____die Zulassung zum Spiel), zweitens den Spielmodalitäten und drittens der Gewinnver____teilung bei Entscheidung des Gewinnspiels. Für den Ablauf jeder Phase legt der Veran____stalter – ob nach außen kundgetan oder nicht – bestimmte Regeln fest. Diese zeitlichen ____Phasen der Veranstaltung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels vor Augen mag ____man sich fragen, ob sich der gesetzliche Begriff der Teilnahmebedingungen allein auf die ____Voraussetzungen der Teilnahme bezieht oder ob auch auf die Modalitäten des Spielab____laufs und sogar die Gewinnverteilungsmodalitäten. ____ ____ b) Richtlinienkonforme Interpretation. Orientiert man sich strikt am Wortlaut des 50 ____§ 4 Nr. 5, so könnte man argumentieren, dieser umfasse nur die konkreten Teilnahme____voraussetzungen wie z.B. ein bestimmtes Mindestalter, die Einhaltung des Einsende____ ____ ____229 LG Heidelberg 11.12.2007 – 2 O 173/07 – MMR 2008, 258. ____230 LG Düsseldorf 2.2.2007 – 38 O 145/06 – MMR 2007, 458, 459. Siehe zu den besonderen lauterkeitsrechtlichen Anforderungen Rn. 63 und vgl. insbesondere zu telefonischen Werbeanrufen die ____Kommentierung zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 Rn. 154. ____231 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 76; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.8; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 23. ____232 Zu dieser Voraussetzung näher Rn. 43.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___schlusses, die richtige Lösung, etc. Eine derart enge Interpretation des Begriffs der Teil___nahmebedingungen in dem Sinne, dass lediglich die Teilnahmevoraussetzungen eines ___potentiell interessierten Teilnehmers gemeint seien, wird nach allgemeiner Ansicht ab___gelehnt. In Rechtsprechung und im Schrifttum herrscht vielmehr die Ansicht vor, es sei ___eine weite Interpretation des Begriffs der Teilnahmebedingungen vorzunehmen, die ___neben der eigentlichen Teilnahmeberechtigung auch die jeweiligen Spiel- bzw. Teilnah___memodalitäten einbeziehe.233 Auch wenn die UGPRL selbst keine explizite Regelung ent___hält, die Vorbild für das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 sein könnte,234 ist die unionsrechtli___che Einbettung zu beachten.235 So können die Teilnahmebedingungen i.S.v. § 4 Nr. 5 stets ___als wesentliche Informationen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 UGPRL angesehen werden.236 Das ___Tatbestandsmerkmal der „Teilnahmebedingungen“ ist damit richtlinienkonform zu ___interpretieren,237 d.h. „im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszule___gen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er ___sich um die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind“.238 ___ ___ c) Gründe für eine weite Interpretation. Der ganz überwiegenden Ansicht ist bei- 51 ___zutreten. Eine weite Interpretation des Begriffs der Teilnahmebedingungen wird dem ___gesetzgeberischen Willen wie auch der Vorgabe in Art. 7 Abs. 1 UGPRL am besten ge___recht, eine Information der potentiellen Teilnehmer dergestalt sicherzustellen, dass die___se eine sachlich informierte und daher wohl abgewogene Entscheidung über ihre ___Teilnahme treffen können.239 Dem Verbraucher müssen bei seiner Entscheidung240 so ___viele Angaben über die Gewinnspielteilnahme vorliegen, wie er es für eine informierte ___Entscheidung benötigt;241 z.B. muss er wissen, ob und welche Kosten auf ihn zukommen. ___Ihm muss aber nur die angemessene Menge an Informationen bereitgestellt werden, wie ___es für die sachliche Beurteilung einer Teilnahme notwendig ist, ohne dass er durch ein ___Übermaß an Informationen überfordert wird.242 Die weite Auslegung wird vom Schutz___zweck der Norm gefordert.243 Denn neben der Angebotsfreiheit der Wettbewerber wird ___auch die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher geschützt.244 ___ ___ ___ ___ ___233 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 18 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH ___9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft; OLG Koblenz 21.7.2010 – 9 U 353/10 – Tz. 7–8; OLG Dresden 30.6.2009 – 14 U 178/09 – IPRspr. 2009 Nr. 137, 348 Tz. 27; Büscher/ ___Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 9; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 104 ff.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger___Lenz § 52 Rn. 12; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.9; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 35. ___234 Siehe oben Rn. 17. ___235 Siehe oben Rn. 15 und 18. 236 Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1332; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.3; Seichter WRP 2005, ___1087, 1093 f. ___237 Köhler WRP 2011, 1023; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.3. ___238 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH ___9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___239 BGH 1.4.2004 – I ZR 227/01 – NJW 2004, 2593, 2594 – Ansprechen in der Öffentlichkeit; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 109; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 35. ___240 Zum Zeitpunkt der Angaben siehe Rn. 84. ___241 Vgl. auch Art. 7 Abs. 1 UGPRL: „… wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche ___Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und ___die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte“. ___242 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 104, 112; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 35 f. ___243 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 109. ___244 BT-Drucks. 15/1487, S. 13.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 52 Hecker verweist zur Begründung zutreffend auch auf die neu eingefügte Vorschrift ____des § 5a Abs. 2,245 wonach derjenige unlauter handelt, der „die Entscheidungsfähigkeit ____von Verbrauchern im Sinne des § 3 Absatz 2 dadurch beeinflusst, dass er eine Informa____tion vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließ____lich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist.“ Dies versteht He____cker als „Programmsatz“, der auch für die Frage des Umfangs der Informationspflichten ____bezüglich der Teilnahmebedingungen fruchtbar gemacht werden könne.246 Ebenso wie ____im Rahmen der Irreführung durch Unterlassen die Entscheidungsrelevanz der ver____schwiegenen Tatsachen als maßgebliches Kriterium heranzuziehen sei, kann nach He____cker Entsprechendes für die anzugebenden Teilnahmebedingungen gelten.247 ____ Schließlich lässt sich im Umkehrschluss aus dem Hinweis in der Gesetzesbegrün53 ____dung, dass § 4 Nr. 5 tatsächliche Gewinnchancen nicht erfasst, ein weiteres Argument für ____eine weite Auslegung gewinnen.248 Denn bei einer engen, streng am Wortlaut orientier____ten Interpretation würden Gewinnchancen ohnehin nicht umfasst, so dass ein solcher ____Hinweis überflüssig wäre.249 ____ ____ II. Konkrete Bestimmung des Umfangs der Teilnahmemodalitäten ____ ____ 1. Einzelfallbeurteilung. Das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 ist im Lichte der UGPRL zu 54 ____sehen und in dieser Hinsicht richtlinienkonform auszulegen.250 Damit der Kunde ge____mäß Art. 7 Abs. 1 UGPRL eine „informierte geschäftliche Entscheidung“ zu treffen in der ____Lage ist, müssen ihm gegenüber grundsätzlich alle hierzu benötigten Angaben gemacht ____werden.251 Das Transparenzgebot umfasst damit alle jene Angaben, die insgesamt (von ____der Ankündigung bis zur Auskehrung des Gewinns) für die angesprochenen Verkehrs____kreise von Bedeutung sind, um eine informierte Entscheidung über die Teilnahme ____treffen zu können.252 Die allgemeine Grenze dieser Informationspflicht ist jedoch dort ____erreicht, wo ein Zuviel an Information kontraproduktiv wirkt, den Informationsadressa____ten also nicht mehr aufklärt, sondern verwirrt. Daher muss rückblickend das Scheitern ____der geplanten Verkaufsförderverordnung mit ihren weitreichenden Informationspflich____ten positiv bewertet werden.253 Der Unternehmer muss daher schon im Interesse des ____Kunden nicht sämtliche Details der Teilnahme offenlegen, falls dies auf der Empfänger____seite zur Informationsüberflutung führen würde.254 ____ Ausgehend von diesem Normzweck bleibt eine genaue Betrachtung der jeweiligen 55 ____Werbe- und Veranstaltungssituation unentbehrlich. Denn es kann sich eine bestimmte ____Information bereits aus den Umständen ergeben, wie z.B. die Information darüber, dass ____es sich um ein Gewinnspiel handelt. Spricht der Gewinnspielcharakter praktisch aus ____jedem Wort der Werbung heraus, so würde es einen überflüssigen, bloßen Formalismus ____bedeuten, hier jeweils standardmäßig die explizite Angabe „Dies ist ein Gewinnspiel“ zu ____fordern. Es kommt damit hinsichtlich der genauen Anforderungen des Transparenzge____ ____ ____245 Vgl. Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 105 f. ____246 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 105. 247 Fezer/Hecker aaO. ____248 BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____249 Zutreffend Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 108. ____250 Siehe oben Rn. 18. ____251 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 18 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. Siehe zu den anzugebenden Teilnahmebedingungen näher Rn. 49 ff. ____252 Ähnlich Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 110. ____253 Siehe dazu bereits oben Rn. 10–14. ____254 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 112.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___bots stets auf die konkrete Situation im Einzelfall und die jeweiligen angesprochenen ___Verkehrskreise an.255 ___ ___ 2. Angaben über Spielcharakter, Veranstalter und die konkreten ___ Teilnahmevoraussetzungen ___ ___ a) Charakter als Preisausschreiben oder Gewinnspiel. In aller Regel tritt der Ge- 56 ___winnspielcharakter bzw. der Charakter eines Preisausschreibens offen zutage und ___der veranstaltende Unternehmer müht sich gerade auch, diesen Charakter besonders ___herauszustellen, anstatt ihn zu verhüllen. Von daher mag es in vielen Fällen nicht not___wendig sein, explizit auszusprechen, dass es sich um ein Gewinnspiel oder Preisaus___schreiben handelt. Sollte der Charakter als Preisausschreiben oder Gewinnspiel aller___dings nicht bereits klar und eindeutig aus der Spielaufmachung heraus erkennbar sein, ___so ist eine Klarstellung darüber notwendig.256 Dies ergibt sich für den Online-Geschäfts___verkehr schon aufgrund richtlinienkonformer Auslegung im Hinblick auf Art. 6 lit. b ___E-Commerce-RL. Für den Offline-Geschäftsverkehr ist nach überwiegender Meinung zur ___Vermeidung einer unterschiedlichen Behandlung von Offline- und Online-Geschäftsver___kehr eine „quasi-richtlinienkonforme“ Auslegung vorzunehmen.257 ___ ___ b) Identität des Veranstalters. Weiterhin ist die Identität des Veranstalters an- 57 ___zugeben.258 Es sind Name und Kontakdaten zu nennen. Die E-Commerce-RL schreibt dies ___explizit vor: In Art. 6 lit. b (umgesetzt durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG) heißt es „die natürliche ___oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss ___klar identifizierbar sein“. Streng genommen betrifft dies nur den elektronischen Ge___schäftsverkehr, doch wird man hier keinen Unterschied machen dürfen zwischen dem ___Online- und Offline-Geschäftsverkehr. Die Zielsetzung259 einer – soweit nötig – umfas___senden Information leitet auch den Offline-Geschäftsverkehr. ___ ___ c) Teilnahmeberechtigung, Beschränkungen und Art der Teilnahme. Im Zent- 58 ___rum der Informationspflicht steht selbstredend die Angabe der konkreten Teilnahme___voraussetzungen, die der potentielle Teilnehmer erfüllen muss, um am Gewinnspiel ___oder Preisausschreiben teilzunehmen.260 Hierzu gehören vor allem sämtliche Beschrän___kungen persönlicher Art (Alter, Wohnort, Betriebszugehörigkeit, Beruf, etc.)261 bzw. po___sitiv formuliert die Nennung des zur Teilnahme berechtigten Personenkreises.262 Auch ___ ___ ___255 BGH 10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724 Tz. 11 – Urlaubsgewinnspiel; OLG Köln 14.10.2005 – ___6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196, 198. 256 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – 14.10.2005 GRUR-RR 2006, 196, 199; Berlit WRP 2005, 1213, 1215; ___Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 9; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 143; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 5.11; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 lit. d E-Commerce-RL (RL 2000/31/EG – ABl. EG L 178 v. 17.7.2000): „soweit ___Preisausschreiben oder Gewinnspiele im Mitgliedstaat der Niederlassung des Diensteanbieters zulässig sind, ___müssen sie klar als solche erkennbar sein, und die Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich sein ___sowie klar und unzweideutig angegeben werden.“ 257 Siehe oben Rn. 9. ___258 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 145; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 5 Rn. 12; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 5.4. ___259 Vgl. Erwägungsgrund 29 der E-Commerce-RL. ___260 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 9; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 144; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 5 Rn. 12; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 39. ___261 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 144; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 38; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.10; ___Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 5 Rn. 13. ___262 OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – 14.10.2005 GRUR-RR 2006, 196, 198.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____geografische Beschränkungen in Bezug auf die räumlich auf eine bestimmte Filiale be____grenzte Teilnahmemöglichkeit sind zu nennen.263 Es gehört weiter zu den Informations____pflichten des Veranstalters, den Kunden genau darüber aufzuklären, wem (Inhaber des ____Geschäftslokals, einer bestimmten Filiale, Muttergesellschaft, etc.), wie (persönliche ____Abgabe, postalische, telefonische Erklärung oder per E-Mail) und bis wann (Einsende____schluss) die Teilnahmeerklärung bzw. Lösung des Preisausschreibens geschickt wer____den muss bzw. zugehen muss.264 Auch die Angabe, dass der Rechtsweg ausgeschlossen ____sei, ist notwendig.265 Zusammenfassend formuliert sind solche Informationen an den ____Kunden zu geben, die über die Berechtigung zur Teilnahme und mögliche Beschränkun____gen wie auch die jeweilige Art der Teilnahme und möglicherweise zu erbringende eigene ____Leistungen (Lösung eines Rätsels) aufklären. ____ ____ d) Besondere Angaben gemäß § 661 BGB. Der Teilnahmeschluss ist bei Preis59 ____ausschreiben zwingend (als Gültigkeitsvoraussetzung)266 gemäß § 661 Abs. 1 BGB an____zugeben. Gemäß § 661 Abs. 2 BGB muss außerdem der Preisrichter angegeben werden. ____Fehlt diese Angabe, ist das Preisausschreiben zwar nicht ungültig, doch geht die Funk____tion des Preisrichters automatisch auf den Veranstalter über.267 Handelt es sich um echte ____Preisausschreiben, mit denen beispielsweise die Aufgabe gestellt wird, ein Foto oder Bild ____zu erstellen, eine Geschichte zu schreiben oder einen Werbeslogan zu finden, so umfasst ____die Informationspflicht des Veranstalters auch die Angabe, ob entsprechende Nutzungs____rechte auf den Veranstalter übergehen sollen268 oder das Eigentum am prämierten Werk ____gemäß § 661 Abs. 4 BGB auf den Veranstalter übertragen werden soll.269 ____ ____ 3. Informationen über mögliche Kosten. Ein für den Kunden bedeutsamer Faktor 60 ____ist naturgemäß die Kostenfrage. Jeder potentielle Spielteilnehmer sollte wissen, ob und ____welche Kosten ihn treffen, wenn er am Gewinnspiel oder Preisausschreiben teilnimmt. ____Praktisch wichtige Fallkonstellationen sind Preisausschreiben oder Gewinnspiele, bei ____denen die Teilnahme selbst unmittelbar Kosten verursacht, die über die üblichen Kom____munikationskosten hinausgehen,270 wie z.B. bei Teilnahmekosten durch kostenpflich____tige Anrufe,271 Faxschreiben oder SMS-Versand, aber auch solche Gewinnspiele, die im ____Falle des Gewinns bestimmte Folgekosten verursachen (wie z.B. selbst zu tragende An____reise- oder Verpflegungskosten bei einer gewonnenen Reise,272 zu zahlende Eintrittsprei____se in einen Freizeitpark bei einer gewonnenen Freifahrt oder in ein Kino bei einem Frei____getränk). Gehört der Preis zum Bereich der geschäftlichen Dienstleistungstätigkeit des ____Gewinnspielveranstalters, liegt eine Kopplung vor.273 ____ Problematisch ist die Abgrenzung zum Glücksspiel, sobald ein Entgelt des Teil61 ____nehmers gefordert wird. Hier wird man zu differenzieren haben. Ein Entgelt bzw. Ein____ ____ ____263 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 38; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 144; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.10; ____Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 5 Rn. 13. ____264 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 144; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 38. ____265 Vgl. § 661 Abs. 2 BGB; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 9. 266 Palandt/Sprau BGB § 661 Rn. 1; MünchKommBGB/Seiler § 661 Rn. 10. ____267 Palandt/Sprau BGB § 661 Rn. 2; MünchKommBGB/Seiler § 661 Rn. 11 ff. ____268 Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 18. ____269 Palandt/Sprau BGB § 661 Rn. 4; MünchKommBGB/Seiler § 661 Rn. 17 f. ____270 So explizit für die üblichen Portokosten Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 9. 271 OLG Dresden 30.6.2009 – 14 U 178/09 – IPRspr. 2009 Nr. 137, 348 Tz. 25 ff.; Hecker/Ruttig GRUR ____2005, 393, 396. ____272 OLG Koblenz 21.7.2010 – 9 U 353/10 – Tz. 11 f.; Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 20. ____273 Siehe dazu Rn. 62.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___satz i.S.v. § 284 StGB bzw. § 3 Abs. 1 GlüStV ist erst dann anzunehmen, wenn die Schwel___le üblicher Übermittlungskosten überschritten wird.274 ___ ___ 4. Informationen über Kopplungen ___ ___ a) Kopplung mit Warenerwerb oder Dienstleistungsbezug. Die Informations- 62 ___pflichten des Veranstalters beziehen sich auf verschiedene Arten der Verknüpfung von ___Gewinnspielteilnahme oder Teilnahme am Preisausschreiben mit bestimmten vom Teil___nehmer zu erbringenden Tätigkeiten bzw. Vertragsabschlüssen. So ist vor allem die Kopp___lung der Gewinnspielteilnahme mit dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme ___einer Dienstleistung im maßgeblichen Zeitpunkt275 offenzulegen.276 Das Regelbeispiel ___des § 4 Nr. 6 betrifft explizit diesen Fall und untersagt grundsätzlich die Kopplung der ___Verbraucherteilnahme am Gewinnspiel oder Preisausschreiben mit dem Erwerb einer ___Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung, soweit diese nicht „naturgemäß“ ___verbunden sind.277 Der EuGH hat hier allerdings klargestellt, dass die Kopplung von Ge___winnspiel und Warenbezug oder Dienstleistungsinanspruchnahme nicht per se verbo___ten ist.278 Das Transparenzgebot ist hiervon nicht betroffen.279 Denn es gehört – unab___hängig davon, dass eine Kopplung nun grundsätzlich zulässig ist – zu den wesentlichen ___Informationen, die der angesprochene Verkehrskreis benötigt, um eine informierte Ent___scheidung über die Teilnahme treffen zu können, dass die Verbindung von Waren- oder ___Dienstleistungsbezug mit einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel offen gelegt wird. ___ ___ b) Kopplung mit Einwilligung in Werbemitteilungen. Wird die Teilnahme am 63 ___Gewinnspiel oder Preisausschreiben an die Zustimmung für anschließende Werbe___übermittlungen (per Telefon, E-Mail, Briefpost) gekoppelt, so ist dies zwar grundsätz___lich zulässig (es ist jedenfalls nicht per se unlauter nach § 4 Nr. 1),280 doch gelten beson___dere Anforderungen an die vom Unternehmer zu erfüllende Informationspflicht. Bei ei___ner solchen Kopplung an die Einwilligung für spätere Werbemitteilungen muss der ___Verbraucher oder Kunde insbesondere bereits vor der Entscheidung über die Teilnahme ___am Preisausschreiben oder Gewinnspiel hierüber informiert werden.281 Die Einwilligung ___selbst muss den Vorgaben des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3282 und der §§ 4a Abs. 1, 28 Abs. 3 ___BDSG283 genügen. Hinsichtlich der im Falle der Kopplung mit einer Einwilligung in Wer___bemitteilungen erforderlichen Informationen ist gemäß § 7 Abs. 2 nach dem jeweils ein___gesetzten Medium zu differenzieren.284 ___ ___ ___ ___274 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 31; Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Vor Nr. 5 Rn. 19; siehe Rn. 60. ___275 Siehe dazu Rn. 84. ___276 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 144, 147; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.116 und 5.11. ___277 Siehe näher die Kommentierung zu § 4 Nr. 6 Rn. 1–3. ___278 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 – Plus Warenhandelsgesellschaft; ___EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 – Total und Sanoma; EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 – Mediaprint; siehe dazu § 4 Nr. 6 Rn. 10 ff. ___279 Anders Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 147. ___280 Dies lässt sich im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 6 ableiten; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11; vgl. Rn. 23. ___Im Ergebnis ebenso BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 – Einwilligungserklärung in ___Werbeanrufe. 281 Pauli WRP 2009, 245, 246; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11. ___282 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 164 f. ___283 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.11; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 163. ___284 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 164 f.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen des § 28 Abs. 3 BDSG muss bei der 64 ____Veranstaltung eines Gewinnspiels als Mittel der Adressengenerierung für weitere Wer____bemaßnahmen nicht nur auf die Speicherung der Daten hingewiesen werden, sondern ____auch darauf, dass Verwendungsabsicht besteht.285 Außerdem ist dem Verbraucher die ____Möglichkeit zu geben, der Speicherung später zu widersprechen, weil dieser im Grunde ____nicht damit rechnen muss, dass seine Adresse über die Durchführung des Gewinnspiels ____hinaus für andere, nämlich Werbezwecke gespeichert wird.286 ____ Der Veranstalter kann hierbei zwar eine vorformulierte Einwilligungserklärung287 65 ____verwenden, doch unterliegt diese der strengen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.288 Zu____lässig ist dabei auch eine Einwilligung hinsichtlich Werbeanrufen zu Produkten oder ____Dienstleistungen, die einen Bezug zum Gewinnspiel aufweisen.289 Wird etwa ein Ge____winnspiel über einen bestimmten Zeitschriftenbezug veranstaltet und erhält der Teilneh____mer anschließend einen Werbeanruf für ein entsprechendes Zeitschriftenabonnement, so ____wäre dies nicht zu beanstanden.290 Dabei genügt es allerdings nicht, dass der Werbeanruf ____eine Ware oder Dienstleistung betrifft, die bloß „in irgendeiner Weise“ mit dem Abschluss ____von Abonnementverträgen zusammenhängt.291 Gleiches müsste gelten, wenn ein Preisrät____sel zur Einführung einer neuen Nudelsorte veranstaltet wird und der Teilnehmer in seinem ____Briefkasten Werbung für das Nudelsortiment des Veranstalters findet, im Gegensatz zu ____einer Werbung für vom Werbenden veranstaltete Kochkurse. Anrufe im Zusammenhang ____mit der konkreten Durchführung bzw. Abwicklung des Preisausschreibens oder Gewinn____spiels, wie insbesondere Gewinnbenachrichtigungen,292 sind ohnehin zulässig, weil sie ____schon nicht als Werbeanruf i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 2 einzustufen wären.293 ____ Über diese Einwilligung kann sich der Unternehmer jedoch nicht unbegrenzt einen 66 ____„Freischein“ für individualisierte Werbebotschaften in Form des Direktmarketings si____chern. Es muss vielmehr ein Zusammenhang der Werbemitteilung mit dem veranstal____teten Preisausschreiben oder Gewinnspiel bestehen. Es ist eine sachliche Grenze zu ____ziehen. Dementsprechend ist es nicht zulässig, die Einwilligungserklärung einseitig ____durch den Veranstalter so weit zu formulieren, dass Werbemaßnahmen bezüglich prak____tisch des gesamten Warensortiments bzw. bezüglich sämtlicher der vom Veranstalter ____angebotenen Dienstleistungen mit inbegriffen sind.294 Auch eine zeitliche Grenze muss ____gezogen sein, weil der Verbraucher in der Regel keine Unterlagen über das Gewinnspiel ____zurückbehält und ihm damit die Widerrufsmöglichkeit nicht gegenwärtig ist, wenn zu ____einem späteren Zeitpunkt ein Werbeanruf eingeht.295 Die Einwilligung darf damit auch ____bei einem Widerrufsvorbehalt nicht unbefristet formuliert werden.296 ____ ____ ____285 Weichert WRP 1996, 522, 524 f.; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 48. ____286 Weichert WRP 1996, 522, 523; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 48. 287 Ob auch die Teilnahmebedingungen als solche der Inhaltskontrolle des § 307 BGB unterliegen, hat ____der BGH bisher offengelassen; vgl. BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 25 – ____Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ____288 BGH 27.1.2000 – I ZR 241/97 – GRUR 2000, 818, 819 – Telefonwerbung; BGH 16.6.2008 – VIII ZR ____348/06 – GRUR 2008, 1010 – Payback. Siehe auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 166. ____289 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 99. 290 OLG Hamburg 4.3.2009 – 5 U 260/08 – BeckRS 2009, 12388. ____291 So offenbar BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 22 – Einwilligungserklärung für ____Werbeanrufe. ____292 Siehe dazu aber die bürgerlichrechtliche Norm des § 661a BGB. Dazu näher Rn. 35. ____293 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 99. 294 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 99. ____295 OLG Hamburg 4.3.2009 – 5 U 260/08 – BeckRS 2009, 12388; siehe die Kommentierung zu § 7 Abs. 2 ____Nr. 3 Rn. 167. ____296 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 99; OLG Hamburg 4.3.2009 – 5 U 260/08 – BeckRS 2009, 12388.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___ 5. Einbeziehung der Gewinnverteilungsdetails und der Gewinnchancen ___ ___ a) Einzelheiten der Gewinnermittlung und Gewinnverteilung. Die Informa___tionspflicht des Veranstalters umfasst bei weiter Auslegung nicht nur die Fragen der kon___kreten Teilnahmevoraussetzungen,297 sondern auch Informationen darüber, wie der Ge___winner ermittelt298 und von seinem Gewinn benachrichtigt wird (z.B. telefonisch).299 ___Für eine informierte Entscheidung über die Gewinnspielteilnahme ist es von Bedeutung, ___ob der Gewinner durch Losentscheid, Ziehung unter notarieller Aufsicht oder anderwei___tig ermittelt wird. Und auch die vorgesehene Benachrichtigung spielt eine Rolle, wenn ___etwa eine Ortsansässigkeit des Gewinners zwar nicht als Teilnahmevoraussetzung, wohl ___aber wegen der Gewinnbenachrichtigungsform faktisch nötig ist. Gleiches gilt für die ___Modalitäten der Preisübergabe in örtlicher Hinsicht wie im Hinblick auf zeitliche Be___schränkungen der Abrufung des Preises.300 ___ ___ b) Gewinnchancen ___ ___ aa) Meinungsstand. Umstritten ist, ob das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 den Un___ternehmer auch dazu verpflichtet, die Gewinnchancen anzugeben. Nach überwiegender ___Meinung zählen die Gewinnchancen selbst bei weiter Auslegung nicht zu den anzu___gebenden Teilnahmebedingungen.301 Auch der Gesetzgeber nimmt die Gewinnchan___cen aus den Informationspflichten aus und berücksichtigt dabei, dass zuverlässige An___gaben über die Gewinnchancen oftmals schwierig sind.302 ___ Die Gegenansicht will im Einzelfall hingegen dem Unternehmer auch hinsichtlich ___der Gewinnchancen eine Informationspflicht auferlegen.303 So soll für den Fall eine In___formationspflicht greifen, dass die Gewinnchancen von vornherein im Wesentlichen ___feststehen, weil z.B. das Ergebnis der Ausspielung unabhängig von der Mitspieleranzahl ___ermittelt wird und die Gewinnchance durch Wahrscheinlichkeitsberechnung mathema___tisch genau festgestellt werden kann (wie z.B. bei klassischen Lotterien in puncto Tref___ferquote, nicht aber hinsichtlich der Gewinnhöhe).304 Es solle dabei zwischen tatsächli___chen und abstrakten bzw. allgemeinen Gewinnchancen differenziert werden.305 ___ ___ bb) Eigene Stellungnahme. Die überwiegende Meinung in Schrifttum und Recht___sprechung ist vorzugswürdig. Auch die Gegenansicht gelangt im Ergebnis zu ähnlichen ___Ergebnissen wie die h.M. Denn wenn auch nach dieser Meinung die genaue, tatsäch___liche Gewinnchance nicht notwendigerweise durch Nennung der Zahl aller ausgesetzten ___Gewinne sowie der Anzahl der zur Verteilung vorgesehenen Gewinnlose angegeben wer___den muss,306 weil eben die Erzielung eines Gewinns unsicher und allgemein bekannt ___ ___297 Siehe Rn. 49 ff. ___298 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 146. ___299 BGH 14.4.2011– I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 18 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___300 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 5 Rn. 19; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 13; Fezer/ ___Hecker § 4-5 Rn. 147 und 158. 301 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 10; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 138; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 1.165 und 5.12; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 46; BGH 26.4.2001 – I ZR 314/98 – GRUR 2001, ___1178, 1179 – Gewinn-Zertifikat; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep___Show. ___302 Siehe die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18. 303 Hecker/Ruttig GRUR 2005, 393, 396; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 132 ff. ___304 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 136. ___305 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 134 ff. ___306 Hecker/Ruttig GRUR 2005, 393, 396; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 134; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.12.

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____ist,307 dann bedeutet dies nichts anderes als die Herausnahme der Gewinnchancen aus ____den Informationspflichten. Und letztlich geht auch diese Ansicht davon aus, dass sich ____das Transparenzgebot nicht auf abstrakte Gewinnchancen erstreckt und verweist darauf, ____dass selbst bei Glücksspielen nach der Regelung im GlüStV nicht immer die Gewinn____wahrscheinlichkeit anzugeben ist und das Gefahrenpotential bei Preisausschreiben und ____Gewinnspielen i.S.d. UWG geringer ist.308 ____ 71 Vom Unternehmer die Angabe der jeweiligen Gewinnchancen zu verlangen, wäre ____überzogen und entspricht letztlich auch nicht der Verbrauchererwartung. Nicht die Ge____winnchance (ob 1 : 100 oder 1 : 10.000) ist entscheidend für die zu vermeidende uninfor____mierte, irrationale Entscheidung des Verbrauchers oder sonstigen Kunden, sondern das ____Spielmoment überhaupt. Das Spiel mit dem Glück bedeutet vielmehr gerade die Lust an ____der Herausforderung auch der minimalsten Gewinnchance (nicht anders lässt sich der ____enorme Zulauf der Lotterien erklären). Mit anderen Worten: Das Gefährdungspotential ____ist bei Gewinnchancen 1 : 100 und 1 : 10.000 im Grunde gleich groß und eine Offenlegung ____führt wahrscheinlich – anders als die Information z.B. über Ausschlussgründe für die ____Teilnahme – zu keiner anderen Entscheidung. Es macht eben – mit Blick auf den Norm____zweck – einen Unterschied, ob der potentielle Gewinnspielteilnehmer hinsichtlich einer ____Teilnahmebegrenzung auf volljährige Personen oder Zugehörige des Dachdeckerhand____werks uninformiert bleibt oder ob ihm die mit Mitteln der Wahrscheinlichkeitsrechnung ____„exakt“ ermittelte Chance, den Gewinn zu erhalten, verborgen bleibt. Die Unsicherheit ____über die Gewinnchance ist dem Spiel letztlich inhärent.309 Eine Information hierüber ist ____damit im Ergebnis aus Perspektive des § 4 Nr. 5 nicht erforderlich. Dies entspricht auch ____der gesetzgeberischen Motivation. Der Gesetzgeber schränkt das Transparenzgebot hin____sichtlich der Information zu individuellen Gewinnchancen schon deshalb ein, weil die ____Gewinnchancen von der ungewissen Anzahl der Mitspieler abhängig sind.310 ____ ____ c) Art des Gewinns. Auch die Frage, ob dem potentiellen Teilnehmer bereits Infor72 ____mationen über die Art, Anzahl, Herkunft oder auch den Wert der ausgelobten Gewinne ____gegeben werden müssen, wird unterschiedlich beantwortet. Die h.M. verneint die Frage ____grundsätzlich.311 Gerade hinsichtlich des Werts des Gewinns wird ein lauterkeitsrechtlich ____relevantes Informationsbedürfnis im Rahmen von § 4 Nr. 5 verneint.312 Nur bei einer Be____einflussung der Teilnahmeentscheidung durch diese Merkmale des Gewinns soll eine ____Informationspflicht bestehen.313 Namentlich Hecker wendet sich gegen diese Ansicht – ____zu Recht – mit der Begründung, dass die Art der Gewinne zu den wesentlichen Motiva____tionsfaktoren der Verbraucher für ihre Teilnahme gehört.314 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____307 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 10; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 135. ____308 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 137. 309 So auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____310 BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____311 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 10; Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 21; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.12; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 40 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ____Rn. 5.4; a.A. Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 107 und 130. 312 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 5.4; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 40 ff.; Harte/Henning/Bruhn ____UWG § 4 Nr. 5 Rn. 21; a.A. Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 107 und 130. ____313 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.12; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 40. ____314 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 127.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___ III. Inhalt und Umfang der Informationspflicht ___ ___ Wenngleich durch die Bestimmung des Begriffs der Teilnahmebedingungen315 be___reits Inhalt und Umfang der Informationspflicht vorgezeichnet sind, ist weiterhin zu klä___ren, wie und wann diese Informationen zu geben sind. Es geht zum einen um das in § 4 ___Nr. 5 enthaltene Tatbestandsmerkmal „klar und eindeutig“ (1.) und zum anderen um den ___Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer seinen Adressaten diese Informationen zur Verfü___gung zu stellen hat (2.). ___ ___ 1. Klarheit und Eindeutigkeit der Angaben (Transparenzgebot). Das Tatbe___standsmerkmal „klar und eindeutig“ in § 4 Nr. 5 findet sich in gleicher Weise in § 4 Nr. 4 ___und entspricht von der Sache her der Formulierung in Art. 7 Abs. 2 UGPRL, wonach es als ___irreführende Unterlassung gilt, wenn wesentliche Informationen auf „unklare, unver___ständliche, zweideutige Weise“ bereitgestellt werden. Auch in § 7 Abs. 3 S. 2 findet sich ___in anderem Zusammenhang die Formulierung „klar und eindeutig“ (nämlich im Zusam___menhang mit dem Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit des Kunden zum Aus___schluss einer unzumutbaren Belästigung durch elektronische Post).316 ___ Mit der Vorgabe klarer und eindeutiger Information zielt der Gesetzgeber sowohl auf ___die Form als auch auf den Inhalt der erforderlichen Angaben ab.317 Die Angaben müssen ___zum einen „klar“ in ihrer äußeren Darstellung sein.318 Sie müssen zum anderen „eindeu___tig“ im Hinblick auf ihre inhaltliche Verständlichkeit und Bestimmtheit sein.319 Das Tat___bestandsmerkmal „klar und eindeutig“ in § 4 Nr. 5 hat denselben Begriffsinhalt wie das ___parallele Tatbestandsmerkmal in § 4 Nr. 4.320 Es kann daher auf die dortige begriffliche ___Bestimmung sowie die hierzu vorliegende Spruchpraxis zurückgegriffen werden. Ob eine ___Angabe des Unternehmers klar und eindeutig ist, beurteilt sich im jeweiligen Einzelfall ___aus Sicht eines durchschnittlich informierten, situationsbedingt aufmerksamen und ver___ständigen Verbrauchers bzw. anderen Marktteilnehmers.321 ___ ___ a) Wahrnehmbarkeit der Angaben (Klarheit). Die Informationen müssen vom ___Werbeadressaten wahrnehmbar sein. Das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 erfordert eine Klar___heit der Angaben im Sinne hinreichender Wahrnehmbarkeit.322 Das Merkmal der Klar___heit bezieht sich damit auf die Form, nämlich die äußere Gestaltung und Darstellung der ___Information.323 Es erfordert eine lesbare (bei schriftlicher Gewinnspielwerbung) und hör___bare (bei akustischen Werbebotschaften) Information. Dem Gebot der Klarheit genügt es ___dabei nicht, wenn die Teilnahmebedingungen in 4-Punkt-Schrift kaum zu entziffern sind ___oder in einem Tempo gesprochen werden, dass die Information mit dem menschlichen ___ ___ ___ ___315 Dazu Rn. 49 ff. ___316 Siehe dazu § 7 Abs. 3 Rn. 228. ___317 BGH 14.4.2011– I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 21 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; ___Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 168; Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 15; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. ___318 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 181. ___319 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 191. ___320 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 168. ___321 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 21 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. ___322 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 21 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 51; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 181. ___323 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 181.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Gehör letztlich nicht wahrnehmbar ist.324 Hingegen müssen die Angaben tatsächlich op____tisch oder akustisch, also in ausreichender Schriftgröße325 oder Lautstärke, wahrnehmbar ____sein und die angesprochenen Verkehrskreise müssen die Angaben problemlos finden ____können.326 Zur Klarheit der Darstellung gehört es auch, einen ausreichenden Kontrast ____von Schrift und Hintergrund zu bieten. Eine hellgrüne Schrift auf sehr hellgelbem Hin____tergrund wird kaum optisch wahrnehmbar sein. Es ist ferner nicht ausreichend, wenn ____die Teilnahmebedingungen als einziger Text nicht waagerecht, sondern senkrecht und in ____wesentlich kleinerer Schrift gedruckt sind als der sonstige Text.327 Die grafische Tren____nung in ein weißes Feld mit den Teilnahmebedingungen und ein blaues Feld mit der ____Werbung für das Gewinnspiel hat der BGH unbeanstandet gelassen, weil beide Felder ____„durch einen roten Kasten umrandet werden, so dass der Verbraucher die Angaben zu ____den Teilnahmebedingungen dem Gewinnspiel zuordne“.328 ____ 77 Werden nicht bereits alle Informationen über die Teilnahmebedingungen in der ____Werbung selbst gegeben, so muss der Hinweis auf den Ort der vollständigen Informatio____nen dem Erfordernis der Klarheit entsprechen. Das bedeutet, dass auch bei einem flüch____tigen Werbemedium wie z.B. dem Fernsehen329 der Hinweis auf den Ort der Angabe aller ____für die Entscheidung über die Gewinnspielteilnahme notwendigen Informationen selbst ____klar im Sinne von § 4 Nr. 5 sein muss. Der Hinweis darauf, wo der an einer Teilnahme ____interessierte Werbeadressat die vollständigen Teilnahmebedingungen erhält, muss da____her „so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden ____kann“.330 ____ ____ b) Inhaltliche Verständlichkeit der Angaben (Eindeutigkeit). Die Teilnahmebe78 ____dingungen, über die der Unternehmer informiert, müssen auch von ihrem Inhalt her ____transparent sein. Das bedeutet, dass die Angaben inhaltlich verständlich und be____stimmt sein müssen.331 Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG spricht in Umsetzung der ____E-Commerce-RL hinsichtlich der Anforderungen an die zu gebenden Informationen nicht ____von „eindeutig“, sondern von „unzweideutig“, doch sind beide Begriffsinhalte iden____tisch.332 ____ Eindeutig sind Angaben nur dann, wenn sie aus Sicht eines durchschnittlich infor79 ____mierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Markteilnehmers nicht in ____unterschiedlicher Hinsicht aufgefasst werden können.333 Dies ist aus objektiver Empfän____gersicht zu beurteilen.334 Die Angaben müssen insgesamt verständlich und einfach nach____vollziehbar sein. Der angesprochene Kunde muss sie ohne Schwierigkeiten erfassen ____können und es dürfen keine Zweifel darüber verbleiben, welche Bedingungen genau ____ ____ ____324 Hier gelten dieselben Maßstäbe wie im Rahmen von § 4 Nr. 4; siehe die Kommentierung zu § 4 Nr. 4 Rn. 74. ____325 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 188. ____326 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. ____327 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 982 – Kopplungsangebot II; Fezer/Hecker § 4-5 ____Rn. 187. ____328 BGH 10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724 Tz. 16 – Urlaubsgewinnspiel. 329 Die Fernsehwerbung muss nicht bereits sämtliche Informationen enthalten; zum Zeitpunkt der ____vollständigen Informationsangabe bei der Fernsehwerbung siehe Rn. 84. ____330 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 23 – FIFA-WM-Gewinnspiel; BGH 11.3.2009 – I ZR ____194/06 – GRUR 2009, 1064 Tz. 42 – Geld-zurück-Garantie. ____331 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 191. 332 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 171. ____333 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 21 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 190. ____334 BGH 19.2.2004 – III ZR 226/03 – WRP 2004, 617, 618 – Gewinn-Mitteilung, Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 191.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___gelten.335 Werden mehrdeutige Begriffe verwendet, so sind die Angaben in der Regel ___nicht eindeutig.336 Auch die Verwendung von Fachtermini ist kritisch – dies jedenfalls ___dann, wenn für den angesprochenen Laien die Bedeutung der Terminologie nicht ohne ___Weiteres zu erschließen ist.337 Die Teilnahmebedingungen sind, wenn sie sich an ein ___deutschsprachiges Publikum wenden, in deutscher Sprache wiederzugeben und zwar ___auch dann, wenn das Preisausschreiben oder Gewinnspiel im Internet beworben wird.338 ___Die Beschränkungen des jeweiligen Kommunikationsmediums sind zu beachten.339 So___fern ein Verweis auf weitere Angaben an anderer Stelle verwendet wird, ist ein eindeuti___ger Hinweis wie z.B. in Form eines „Sternchens“ nötig.340 ___ Die unmissverständliche Angabe der Teilnahmebedingungen, die der potentielle 80 ___Teilnehmer zu erfüllen hat, umfasst eine Reihe von Informationen, bei denen schon dis___kutiert werden könnte, ob sie als Teilnahmebedingung aufgefasst werden können.341 Sie ___umfasst – wie § 4 Nr. 6 zeigt – auch den Hinweis darauf, dass die Teilnahmemöglichkeit ___an den Erwerb einer Ware oder die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gekoppelt ___ist.342 Dabei ist der Hinweis „kein Kaufzwang“ nicht unbedingt geeignet, den Eindruck ___der Kopplung auszuschließen.343 Die unmissverständliche Angabe der Teilnahmebedin___gungen schließt weiter auch die Nennung eventueller Teilnahme- oder Folgekosten ___ein.344 Unzulässig, weil intransparent, ist z.B. auch die Bedingung, einen Organisations___betrag zu zahlen, dessen Verwendung unklar bleibt.345 Auch die Klarstellung, ob die Te___lefonnummer angegeben werden muss, um am Gewinnspiel teilnehmen zu können, oder ___ob die Angabe der Telefonnummer „freiwillig“ in dem Sinne ist, dass eine Gewinn___spielteilnahme auch besteht bei Nichtangabe der Telefonnummer und/oder der Strei___chung einer Einwilligungserklärung bezüglich Werbeanrufe.346 Lässt der Hinweis auf die ___Freiwilligkeit der Angabe selbst nicht hinreichend klar und eindeutig erkennen, ob die ___Gewinnspielteilnahme tatsächlich die Angabe der Telefonnummer voraussetzt, so wird ___dem Transparenzgebot auch nicht dadurch genügt, dass an anderer Stelle eine telefoni___sche Gewinnbenachrichtigung angekündigt wird.347 Bleibt im Dunkeln, ob die erklärte ___Bereitschaft, nachfolgende telefonische Werbebotschaften „aus dem Abonnementbe___reich“ entgegenzunehmen, zwingende Bedingung der Gewinnspielteilnahme ist, so liegt ___ebenfalls ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 vor.348 Hierbei ist die ___Formulierung „aus dem Abonnementbereich“ zu undeutlich, weil nicht erkennbar ist, ___wie weit dieser Bereich zu ziehen ist.349 ___ ___ ___ ___335 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. ___336 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 21 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. 337 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 196. ___338 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13. Siehe auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 197. ___339 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel. Siehe Rn. 86. ___340 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 185. ___341 Siehe ausführlich Rn. 49 ff. ___342 Siehe Rn. 62. 343 BGH 3.3.2005 – I ZR 117/02 – GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 5.13. ___344 Siehe Rn. 60. ___345 BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft. ___346 Siehe dazu BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 22 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___347 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 22 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___348 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 22 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. ___349 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 22 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 81 c) Leichte Zugänglichkeit der Angaben. Anders als § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG schreibt ____der Wortlaut des § 4 Nr. 5 nicht vor, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele „klar als ____solche erkennbar“ und die Teilnahmebedingungen „leicht zugänglich“ sein müssen. Mit ____Blick auf § 5a Abs. 2 und (mit Bezug auf Art. 6 lit. a E-Commerce-RL,350 Art. 7 Abs. 3 ____UGPRL) lässt sich in richtlinienkonformer Auslegung des § 4 Nr. 5 dasselbe Ergebnis er____zielen.351 Denn nach Art. 7 Abs. 3 UGPRL werden „durch (…) für die Geschäftspraxis ver____wendete Kommunikationsmedium räumliche und zeitliche Beschränkungen“ berücksich____tigt. Das bedeutet umgekehrt, dass die Angaben ohne große Schwierigkeiten für den ____Verbraucher erreichbar sein müssen. Der lapidare Hinweis, die Teilnahmebedingungen ____könnten „im Handel“ bezogen werden, wird in dieser Pauschalität nicht ausreichen.352 Es ____kommt stattdessen u.a. darauf an, ob zumindest die betreffende Branche genannt wird.353 ____Ein klassischer Fall der nicht leicht zugänglichen Teilnahmebedingungen ist beim Ab____druck der Teilnahmebedingungen an unüblicher und insbesondere an unzugänglicher ____Stelle wie der Innenseite einer Versandtasche gegeben.354 ____ Eine bekannte Form, den Kunden in eine „Sackgasse“ zu führen, besteht darin, im 82 ____Rahmen von TV-Livegewinnspielen den Adressaten zum Anruf aufzufordern mit Hin____weis, direkt in die Show durchgestellt zu werden, wobei dann aber lediglich die Verbin____dung mit einem Anrufbeantworter hergestellt und dem Anrufer mitgeteilt wird, dass er ____mit etwas Glück zurückgerufen werde. Diese Vorgehensweise verstößt gegen das Trans____parenzgebot des § 4 Nr. 5, weil die Ausführungen des Moderators in die Irre führen. Es ____wird der Eindruck erweckt, bei Wählen der Nummer würde man in die Fernsehshow ____durchgestellt. Dass die Gewinnchance wesentlich geringer ist, wird dem Anrufer jedoch ____erst nach Wählen der Nummer klar.355 ____ ____ d) Erkennbarkeit als Teilnahmebedingungen. Die Teilnahmebedingungen müs83 ____sen als solche erkennbar sein.356 Dies wäre nicht der Fall, wenn blickfangmäßig durch ____andere Angaben, Gestaltungsformen, Bilder, etc. von der Kenntnisnahme der Teilnah____mebedingungen abgelenkt würde.357 Gleiches gilt für den Fall der räumlichen Trennung ____zwischen Preisausschreiben oder Gewinnspiel einerseits und den Teilnahmebedingun____gen andererseits ohne eine Inbezugnahme.358 Im Wortlaut des § 4 Nr. 5 wird zwar im Ge____gensatz zu § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG nicht erwähnt, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele ____„klar als solche erkennbar“ sein müssen. Doch wird man hier keinen Unterschied zwi____schen Online- und Offline-Geschäftsverkehr machen können.359 ____ ____ 2. Zeitpunkt der Angaben ____ ____ a) Grundsatz der rechtzeitigen Information. Hinsichtlich des Zeitpunkts der An84 ____gaben, die dem Verbraucher zur Verfügung gestellt werden müssen, schweigt das Ge____setz. Die Vorschrift des § 4 Nr. 5 zielt nach ihrem Normzweck darauf ab, eine „informier____ ____ ____350 Siehe zur „quasi-richtlinienkonformen Auslegung“ für den Offline-Geschäftsverkehr oben Rn. 9. ____351 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 16 – FIFA-WM-Gewinnspiel. 352 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 121. ____353 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 121. ____354 OLG Hamburg 27.6.2002 – 3 U 281/01 – NJOZ 2002, 2438, 2441 f. ____355 Bahr WRP 2002, 501, 505; weniger streng OLG München 22.12.2005 – 6 W 2181/05 – MMR 2006, 225. ____356 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 51. 357 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 185. Für die Anwendung der Grundsätze der Blickfangwerbung auch Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 22. ____358 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 185. ____359 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.13.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___te“ Entscheidung des Verbrauchers zu ermöglichen. 360 Auch nach der notwendigen ___richtlinienkonformen Auslegung sind mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 UGPRL (der ebenfalls ___von einer „informierte(n) geschäftliche(n) Entscheidung“ spricht) die Teilnahmebedin___gungen transparent zu machen, „die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um ___die Teilnahme an dem Gewinnspiel bemühen will, wesentlich sind“.361 Nach Art. 7 Abs. 2 ___UGPRL gilt es als irreführende Unterlassung, wenn wesentliche Informationen „nicht ___rechtzeitig“ bereitgestellt werden. Die Grundidee, dem Verbraucher alle für seine Teil___nahmeentscheidung wichtigen Informationen zur Verfügung zu stellen, kann nur dann ___durchgreifen, wenn diese Informationen so rechtzeitig beim (durchschnittlich infor___mierten, aufmerksamen und verständigen)362 Verbraucher eintreffen, dass dieser sie bei ___seiner Entscheidung über die Spielteilnahme auch berücksichtigen und würdigen ___kann.363 Durch diesen Zusammenhang wird grundsätzlich der maßgebliche Zeitpunkt ___markiert, der im Einzelfall – auch in Ansehung des verwendeten Werbemittels364 – ge___nauer zu bestimmen ist. Steht der angesprochene Verbraucher kurz vor der Gewinnspiel___teilnahme selbst, wird ihm also unmittelbar die Teilnahme ermöglicht, so müssen ihm in ___diesem Moment (spätestens) alle im genannten Sinne notwendigen Informationen zur ___Verfügung stehen.365 ___ Über diesen Grundsatz der Rechtzeitigkeit der Angabe mit dem Ziel, noch bei der 85 ___Verbraucherentscheidung berücksichtigt zu werden, herrscht in Rechtsprechung und ___Literatur weithin Einigkeit, wenngleich die Ansichten darüber, ob die Werbung mit dem ___Gewinnspiel oder Preisausschreiben bereits vor der konkreten Teilnahmemöglichkeit ___sämtliche Informationen enthalten muss, im Detail differieren. Es ist damit weniger der ___Ausgangspunkt, der problematisch wäre, als vielmehr die jeweilige Konsequenz hieraus. ___Zum Teil wird bei lediglich allgemeiner Werbung für Preisausschreiben und Gewinnspie___le ohne Ermöglichung der konkreten Teilnahme die Anwendung von § 4 Nr. 5 abge___lehnt.366 Die alleinige werbliche Ankündigung eines Preisausschreibens oder Gewinn___spiels wecke beim Verbraucher noch keine Erwartung in Bezug auf eine umfassende ___Information.367 In der allgemeinen, dem Gewinnspiel oder Preisausschreiben vorgeschal___teten Werbung müssen danach nicht schon sämtliche Angaben gemacht werden, soweit ___es noch keine Möglichkeit der Teilnahme gibt. Hecker will in erster Linie nach dem Inhalt ___der Werbung differenzieren und dabei insbesondere die Aufmerksamkeitswerbung in ___den Blick nehmen.368 Einer weiten Auslegung folgend soll nach Auffassung des OLG ___Stuttgart hingegen der Unternehmer, der ein Preisausschreiben oder Gewinnspiel veran___staltet und hierauf in seiner Werbung hinweist, grundsätzlich bereits im Zeitpunkt der ___Werbung alle erforderlichen Angaben machen.369 Bei der Lösung dieser Frage findet sich ___keine generelle Antwort, sondern es ist nach den unterschiedlichen Werbesituationen ___zu differenzieren. ___ ___ ___ ___ ___360 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___361 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel. 362 Siehe zum maßgeblichen Verbraucherleitbild § 4 Nr. 4 Rn. 12. ___363 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel. Büscher/Dittmer/ ___Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 12; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.14. ___364 Siehe dazu Rn. 86. ___365 Siehe auch BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel. 366 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 57. ___367 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.14. ___368 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 71. ___369 OLG Stuttgart 8.2.2007 – 2 U 136/06 – WRP 2007, 694.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ b) Differenzierung nach dem verwendeten Werbemedium. Nach der Recht86 ____sprechung sind die jeweiligen Beschränkungen des Werbemediums zu beachten.370 Die ____Abhängigkeit des Umfangs der Informationspflichten von der Art des Werbemediums sei ____– wie § 5a Abs. 2 und auch Art. 7 Abs. 3 UGPRL zeigen – zulässig.371 Gerade das Fernse____hen als „flüchtiges“ Medium begründe zwar die erhebliche Gefahr, dass der Adressat die ____dargebotenen Informationen nicht bzw. nur unzureichend zur Kenntnis nehme, so dass ____ein Hinweis auf die an einem anderen Ort erhältlichen Informationen notwendig wird, ____doch sei dies (der Verweis auf andere Informationsquellen) auch ausreichend.372 Wenn ____nicht bereits eine Telefonnummer eingeblendet wird, kann danach auch der Hinweis auf ____die Teilnahmebedingungen „in leicht zugänglichen Quellen“, z.B. im Internet373 oder ____eine im Handel erhältliche Teilnahmekarte, genügen.374 Der BGH begründet seine An____sicht auch mit Verweis auf die Vorschrift in Art. 6 lit. d E-Commerce-RL, die eine leichte ____Zugänglichkeit der Teilnahmebedingungen im elektronischen Geschäftsverkehr vor____schreibe; ein Grund für die Privilegierung des elektronischen Geschäftsverkehrs gegen____über anderen Vertriebsformen sei nicht ersichtlich.375 Allerdings kann nach Auffassung ____der Rechtsprechung die Verbrauchererwartung insofern eine Rolle spielen, als unerwar____tete Beschränkungen der Teilnahme oder sonstige überraschende Teilnahmebedin____gungen aufgestellt werden: diese müssen stets bereits in der Werbung genannt wer____den.376 ____ Dieser Rechtsprechung ist mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum377 zuzu87 ____stimmen. Eine Gewinnspielwerbung in Printform wird regelmäßig mit einer anderen ____(nämlich geringeren) Aufmerksamkeit wahrgenommen als eine Fernseh- oder Hörfunk____werbung, so dass mit Blick auf den Normzweck378 unterschiedlich hohe Anforderungen ____an die dem konkreten Gewinnspiel vorgeschaltete Werbung je nach verwendetem Wer____bemedium zu stellen sind. Die Anlockwirkung des Gewinnspiels selbst soll nicht durch ____die Vorgabe des § 4 Nr. 5 reduziert werden, sondern das Lauterkeitsrecht will sicherstel____len, dass der Kunde eine informierte Entscheidung über seine Teilnahme treffen kann. ____Deshalb ist die Anlockwirkung des Gewinnspiels grundsätzlich – soweit nicht jegliche ____rationale Entscheidung ausgeschaltet wird – irrelevant.379 Es geht vielmehr um den Aus____schluss einer Irreführung.380 ____ ____ c) Differenzierung nach der Werbeart bzw. dem Werbeinhalt. Nach dem zuvor 88 ____Erörterten ist weiter nach der Werbeart bzw. dem Werbeinhalt zu differenzieren. Gerade ____bei der bloßen Aufmerksamkeitswerbung, bei der lediglich ein Hinweis auf die Veran____staltung des Gewinnspiels ohne unmittelbare Teilnahmemöglichkeit gegeben wird, müs____ ____ ____ 370 BGH 9.7.2009 GRUR 2010, 158 Rn. 15 – FIFA-WM-Gewinnspiel. Ebenso die Vorinstanz: OLG Frankfurt ____1.2.2007 – 6 U 108/06 – WRP 2007, 668, 669. Siehe auch BGH 10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724 ____Tz. 11 – Urlaubsgewinnspiel. ____371 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 16 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ____372 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 15 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ____373 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.14. 374 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 15 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ____375 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 16 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ____376 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel; siehe auch BGH ____10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724 Tz. 12 – Urlaubsgewinnspiel. ____377 Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 52 Rn. 17 f.; Harte/Henning/Bruhn § 4 Rn. 34 ff.; Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 5.14. ____378 Siehe Rn. 1. ____379 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 20 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ____380 Vgl. auch BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___sen nicht bereits die vollständigen Teilnahmebedingungen mitgeteilt werden,381 soweit ___nicht vollkommen unerwartete Teilnahmebedingungen der Verbrauchererwartung zu___widerlaufen.382 Dies ist z.B. der Fall bei einer extrem kurzen Teilnahmedauer oder einem ___stark eingeschränkten Teilnehmerkreis.383 Dabei ist aber nicht erforderlich, schon in der ___Werbeankündigung des Gewinnspiels die ausgelobten Gewinne zu spezifizieren.384 Der ___Informationspflicht ist allerdings dann nicht genügt, wenn eine Kopplung von Gewinn ___und Warenerwerb erst mit dem Gewinn mitgeteilt wird.385 Der Grad der Anlockwirkung ___ist in der Regel irrelevant.386 ___ ___ IV. Spürbare Beeinträchtigung der Interessen (Bagatellschwelle) ___ ___ Sämtliche in den einzelnen Nummern des § 4 aufgeführten Spielarten lauterkeits- 89 ___rechtlich relevanter typischer Verhaltensweisen sind gesetzlich normierte Beispiele für ___die in § 3 allgemein und generalklauselhaft genannte Unlauterkeit.387 Die Konkretisie___rung der Generalklausel durch das Regelbeispiel in § 4 Nr. 5 bezieht sich daher – wie ___bei allen anderen Regelbeispielen – nur auf das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit, ___nicht aber auf die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 3.388 Diese müssen vielmehr ___ebenfalls erfüllt sein. Voraussetzung ist damit eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 ___Abs. 1 Nr. 1 in Gestalt von Werbung.389 Am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung mit ___Werbecharakter wird im Falle eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels zur Werbung ___gegenüber Kunden kein Zweifel bestehen. Diese geschäftliche Handlung muss gemäß § 3 ___Abs. 1 zudem „geeignet (sein), die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder ___sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“ Mit anderen Worten: Die ge___schäftliche Handlung muss die sog. Bagatellschwelle (oder Bagatellklausel) des § 3 ___überschreiten.390 Köhler hält den Begriff der „geschäftlichen Relevanz“ heute für vorzugs___würdig.391 Fezer spricht von der weiteren Voraussetzung eines „Marktrelevanzkrite___riums“, welche erfüllt sein müsse.392 Diese begrifflichen Differenzen sind ohne inhaltliche ___Auswirkungen. Die Begriffe werden synonym verwendet. Das Relevanz- bzw. Spürbar___keitskriterium kann als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal angesehen werden.393 ___Im Hinblick auf die Formulierung der „nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung“ im ___UWG 2004 haben sich neben der sprachlichen Anpassung im UWG 2008 keine inhaltli___chen Änderungen ergeben.394 ___ Die Eignung zur Interessenbeeinträchtigung i.S.v. § 3 Abs. 1 ist im Falle des Ver- 90 ___stoßes gegen das Transparenzgebot regelmäßig gegeben. Gerade die Eignung einer Wer___ ___ ___381 BGH 10.1.2008 – I ZR 196/05 – GRUR 2008, 724 Tz. 11 – Urlaubsgewinnspiel; BGH 9.7.2009 – I ZR ___64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 15 – FIFA-WM-Gewinnspiel. 382 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 17 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___383 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 71; OLG Frankfurt 1.2.2007 – 6 U 108/06 – WRP 2007, 668, 670. ___384 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.14; a.A. OLG Köln 14.10.2005 – 6 U 57/05 – GRUR-RR 2006, 196, 199. ___385 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.14. ___386 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 20 – FIFA-WM-Gewinnspiel. ___387 Fezer/Fezer § 3 Rn. 155 f.; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 9. Siehe Rn. 19. 388 Fezer/Fezer § 3 Rn. 141 ff. ___389 Fezer/Fezer § 3 Rn. 144 und 146. Das Merkmal der „geschäftlichen Handlung“ hat nach der Reform ___im Jahr 2008 das zuvor normierte Tatbestandsmerkmal der „Wettbewerbshandlung“ ersetzt; vgl. dazu die ___Amtl. Begr., BT-Drucks. 16/10145, S. 11. ___390 Zur Bagatellklausel siehe insgesamt näher die Kommentierung zu § 3 Abs. 1. 391 Köhler WRP 2009, 109, 113. ___392 Fezer/Fezer § 3 Rn. 144. ___393 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. Siehe auch Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 43. ___394 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/10145, S. 22.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bemaßnahme, auf die Entschließungsfreiheit der Verbraucher Einfluss nehmen zu ____können, ist gleichbedeutend mit der Eignung zur Beeinträchtigung der Verbraucherinte____ressen.395 Auch wenn dem Verbraucher Informationen vorenthalten werden, an denen ____er ein berechtigtes Interesse hat, ist dieser Umstand geeignet, die Interessen der Ver____braucher zu beeinträchtigen.396 Einerlei ist dabei, ob es tatsächlich zu einer Interessen____beeinträchtigung bzw. einer Auswirkung auf das Marktgeschehen kommt.397 Denn der ____Gesetzgeber stellt allein auf die Eignung zur Beeinträchtigung ab.398 Die Beeinträchti____gung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer muss ____dabei im objektiven Sinne wahrscheinlich sein.399 ____ 91 Allerdings muss nicht jede unvollständige Angabe der Teilnahmebedingungen auch ____eine spürbare und damit relevante Beeinträchtigung i.S.v. § 3 Abs. 1 darstellen.400 Ob ____die Bagatellschwelle überschritten wurde, hängt von den Umständen des Einzelfalls ____ab.401 Dabei liegt die Bagatellschwelle eher niedrig.402 In der Rechtsprechung wird z.B. ____die Spürbarkeit im Falle der belästigenden Wirkung von Werbeanrufen verursacht durch ____intransparente Teilnahmebedingungen bejaht.403 Die Rechtsprechung beurteilt die ge____schäftliche Relevanz der unlauteren geschäftlichen Handlung nach § 3 Abs. 2 S. 1.404 ____Auf eine solche Beurteilung mag die Regelung in § 5a Abs. 2 hindeuten. Im Schrifttum405 ____wird allerdings dagegen argumentiert. Die Systematik und Wertung der UGPRL sprechen ____dagegen, weil zum einen § 3 Abs. 2 S. 1 ausschließlich der Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 ____UGPRL diene und zum anderen das Relevanzkriterium in Art. 5 Abs. 2 lit. b UGPRL (zu____sammen mit der Definition aus Art. 2 lit. e UGPRL) anders formuliert sei als die ver____gleichbaren Relevanzkriterien der Art. 6 Abs. 1, Abs. 2, 7 Abs. 1, Abs. 2 und 8 UGPRL.406 ____Es wird deshalb zu Recht empfohlen, diese Unterschiede und damit den Regelungszu____sammenhang der §§ 4 Nr. 5 und 3 Abs. 1 weiterhin beizubehalten und die Relevanz- bzw. ____Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 richtlinienkonform im Zusammenhang mit den Un____lauterkeitstatbeständen im Bereich des Art. 7 UGPRL auszulegen.407 Die Vorschrift des ____§ 4 Nr. 5 ist demnach nur dann tatbestandsmäßig erfüllt, wenn der Verbraucher die In____formationen über bestimmte Teilnahmebedingungen nach den Umständen des Einzel____falls benötigt, um eine „informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen“.408 Bei richt____linienkonformer Auslegung erfordert das Spürbarkeitskriterium gemäß § 3 Abs. 1, dass ____die Handlung zudem (i.S.e. kumulativen Voraussetzung) dazu geeignet ist, den Verbrau____cher zu einer Entscheidung zur Teilnahme zu veranlassen, die er ohne die Handlung ____ ____ ____395 Nordemann Rn. 87. ____396 Nordemann Rn. 87. ____397 Köhler WRP 2009, 109, 113; Nordemann Rn. 86. ____398 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 39. 399 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 39. ____400 Köhler GRUR 2005, 1, 6. Siehe Rn. 19. ____401 BGH 10.12.2009 – I ZR 195/07 – GRUR 2010, 649 Tz. 30 – Preisnachlass auf Vorratsware; OLG Köln ____9.9.2005 – 6 U 96/05 – GRUR-RR 2006, 57, 59 – Zugabe „solange der Vorrat reicht“; OLG Naumburg ____9.6.2006 – 10 U 13/06 – GRUR-RR 2007, 159, 160 – Kaffeezuckertütchen; Köhler Die „Bagatellklausel“ in § 3 ____UWG GRUR 2005, 1, 6; Nordemann Rn. 90. 402 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 42. ____403 BGH 14.4.2011 – I ZR 50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 23 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; ____kritisch Köhler WRP, 2011, 1023, 1027. ____404 BGH 9.7.2009 – I ZR 64/07 – GRUR 2010, 158 Tz. 11 – FIFA-WM-Gewinnspiel; BGH 14.4.2011 – I ZR ____50/09 – GRUR 2011, 629 Tz. 15 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe. 405 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. ____406 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. ____407 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. ____408 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. Ähnlich Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 53.

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Transparenz von Teilnahmebedingungen bei Preisausschreiben und Gewinnspielen

Nr. 5

___nicht getroffen hätte.409 Als Vorstufe zur Kaufentscheidung kann hierin bereits eine ge___schäftliche Entscheidung i.S.v. Art. 2 lit. k UGPRL gesehen werden.410 ___ ___ D. Rechtsfolgen ___ ___ I. Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz ___ ___ Der Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 5 begründet einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 92 ___Abs. 1 hinsichtlich der Werbung für das Preisausschreiben oder Gewinnspiel.411 Es stellt ___sich hierbei die Frage, worauf sich die zu fordernde Unterlassung beziehen kann. Neben ___der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Werbung und Durchführung des Preis___ausschreibens oder Gewinnspiels selbst wird diskutiert, ob Unterlassung auch bezogen ___auf die Auskehrung des Gewinns gefordert werden kann. Unter den Voraussetzungen ___des § 9 besteht ein Anspruch auf Schadensersatz.412 ___ ___ II. Umfang der Unterlassung im Einzelnen ___ ___ 1. Werbung und Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels. 93 ___Nach überwiegender Ansicht kann der Unterlassungsanspruch neben der entsprechen___den Werbung auch die Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ___umfassen, sofern der Informationsmangel nicht völlig irrelevant für die Entscheidung ___zur Teilnahme ist.413 Ist das Gewinnspiel oder Preisausschreiben allerdings beendet, so ___lässt sich ein Unterlassungsanspruch nur bei Wiederholungsgefahr mit Erfolgsaussicht ___geltend machen.414 Es wird außerdem – in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Kopp___lungsangeboten415 – die Auffassung vertreten, dass die Durchführung des Preisausschrei___bens oder Gewinnspiels trotz intransparenter Angaben ausnahmsweise zulässig sei, wenn ___der Veranstalter seinen Informationspflichten bis zur Teilnahme des Kunden nach___kommt.416 ___ ___ 2. Gewinnauskehr. Nach h.M. kann im Rahmen des Unterlassungsanspruchs nicht 94 ___nur die konkrete Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels, sondern ___auch die Gewinnauskehr untersagt werden.417 Die Gegenansicht verneint dies, weil durch ___die Ausschüttung der Preise lediglich ohne Hinzutreten weiterer Unlauterkeitsmomente ___die beanstandete Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels ausgenutzt ___bzw. fortgeführt werde.418 Allerdings soll die Bekanntgabe der Gewinner wegen des da___ ___ ___ ___ ___409 Fezer/Fezer § 3 Rn. 27; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. ___410 Köhler WRP 2011, 1023, 1026; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 5.15. ___411 Siehe näher die Kommentierung zu § 8. ___412 Siehe näher die Kommentierung zu § 9. 413 Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 42; Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 75; MünchKommUWG/Leible § 4 ___Nr. 5 Rn. 71; BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show. ___414 BGH 21.2.1975 – I ZR 46/74 – WRP 1976, 100, 101 – Mars; BGH 7.7.1988 – I ZR 36/87 – GRUR 1988, 829 ___– Verkaufsfahrten II. ___415 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 982 – Kopplungsangebot II. 416 Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 45 f. ___417 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 982 – Kopplungsangebot II. ___418 OLG München 20.2.2003 – 29 U 4850/02 – GRUR-RR 2003, 222 – Internetradio; ___MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 72; Harte/Henning/Bruhn UWG § 4 Nr. 5 Rn. 45.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____mit verbundenen Werbeeffekts weiterhin unzulässig bleiben, wodurch eine Fortführung ____des wettbewerbswidrigen Gewinnspiels bzw. Preisausschreibens gegeben wäre.419 ____ ____ E. Verfahrensfragen ____ ____ I. Darlegungs- und Beweislast ____ ____ Dem allgemeinen Beweisgrundsatz folgend trägt der Kläger dafür die Darlegungs95 ____und Beweislast, dass der Beklagte seine Informationspflichten gemäß des Transparenz____gebots in § 4 Nr. 5 nicht erfüllt hat. Die Darlegungs- und Beweispflichtigkeit des Klägers ____schließt auch den Nachweis darüber ein, dass der Beklagte mit seinem Verhalten die ____Bagatellschwelle gemäß § 3 Abs. 1 überschritten hat.420 Denn dies ist als ungeschriebenes ____Tatbestandsmerkmal421 Voraussetzung für die Begründetheit der Klage. Hingegen hat ____– wie stets – der Beklagte die Umstände darzulegen und zu beweisen, die das scheinbar ____anspruchsbegründende Vorbringen des Klägers entkräften. ____ ____ II. Klagebefugnis ____ ____ Klagebefugt sind – auch wenn das Transparenzgebot gegenüber Verbrauchern ver96 ____letzt wird – nicht die einzelnen Verbraucher, sondern statt dieser bestimmte Verbrau____cherverbände – in der gesetzlichen Terminologie gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 sind dies nur ____„qualifizierte Einrichtungen zum Schutz von Verbraucherinteressen“.422 Daneben sind ____gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 die (unmittelbar verletzten) Mitbewerber, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 ____rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen und gemäß § 8 Abs. 3 ____Nr. 4 die Industrie- und Handelskammern klagebefugt.423 ____ ____ III. Abmahnung und vorbeugende Unterlassungsklage ____ ____ Typischerweise wird im Vorfeld einer möglichen Klage mittels Abmahnung ver97 ____sucht, das lauterkeitswidrige Verhalten zu unterbinden.424 Mit der Abmahnung beruft ____sich derjenige, der sich als Anspruchsberechtigter glaubt, gegenüber dem vermeintli____chen oder tatsächlichen Verletzer auf seinen (vermeintlichen oder tatsächlichen) Unter____lassungsanspruch und fordert den Adressaten der Abmahnung auf, zum einen das be____treffende Verhalten zu unterlassen und zum anderen innerhalb einer bestimmten Frist ____eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abzugeben. 425 Soweit die ____Abmahnung berechtigt ist, kann der Abmahnende Kostenersatz gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 ____verlangen. In der Praxis mündet die erfolglose Abmahnung regelmäßig in das einstwei____lige Verfügungsverfahren.426 ____ Bei einem drohenden Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 5 kann auch bereits gemäß § 8 Abs. 1 98 ____S. 1 ein vorbeugender Unterlassungsanspruch bestehen. Denn dem Anspruchsberech____tigten soll nicht zugemutet werden, erst die tatsächliche Verletzung abzuwarten, bevor ____ ____ 419 OLG München 20.2.2003 – 29 U 4850/02 – GRUR-RR 2003, 222 – Internetradio; Harte/Henning/Bruhn ____UWG § 4 Nr. 5 Rn. 45. ____420 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 43. ____421 Siehe oben Rn. 89. ____422 Siehe dazu im Einzelnen Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 8 Rn. 99 ff. 423 Siehe zur Klagebefugnis Fezer/Büscher § 8 Rn. 14. ____424 Siehe näher zur Abmahnung Büscher/Dittmer/Schiwy/Dittmer Vor § 12 Rn. 7 ff. ____425 Büscher/Dittmer/Schiwy/Dittmer Vor § 12 Rn. 7. ____426 Siehe Fezer/Büscher § 12 Rn. 2 f.

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Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___er klageweise hiergegen vorgehen kann. Eine vorbeugende Unterlassungsklage hat al___lerdings grundsätzlich nur dann Erfolgsaussichten, wenn eine sog. Erstbegehungsge___fahr besteht.427 ___ Wird ein Unterlassungstitel erstritten, stellt sich häufig die Frage, ob und welche 99 ___künftigen, möglicherweise auch leicht abgewandelten Verletzungsformen hierdurch un___tersagt werden können. Nach der sog. „Kerntheorie“ sind auch Abwandlungen der kon___kreten Verletzungsform vom Verbotsbereich des Unterlassungstitels umfasst, die selbst ___schon impliziter Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren waren.428 ___ Obergfell § 4 Nr. 6 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Koppelung von Gewinn und Erwerb ___ §4 ___ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ ___ Unlauter handelt insbesondere, wer ___… ___6. die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinn___ spiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleis___ tung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist ___ naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden; ___… ___ ___ Schrifttum ___ Berlit Das „Traumcabrio“: Preisausschreiben und Gewinnspiele im Lauterkeitsrecht, WRP 2005, 1213; ___ders. Gewinnspiel im Einzelhandel, WRP 2009, 1188; Boesche Über die Folgen der Vollharmonisierung und ___die vergebliche Rettung der Zugabeverbote, WRP 2009, 661; dies. Drum kopple, was sich (nicht) ewig bin___det, WRP 2011, 1345; Gamerith Neue Herausforderungen für ein europäisches Lauterkeitsrecht, WRP 2003, ___143; Glöckner Richtlinienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken, deutsches UWG oder die schwierige ___Umsetzung von europarechtlichen Generalklauseln, WRP 2004, 336; Glöckner/Henning-Bodewig EG-Richt___linie über unlautere Geschäftspraktiken – Was wird aus dem „neuen“ UWG? WRP 2005, 1311; Haber___kamm/Kühne Ist Glück (im Spiel) nun käuflich? Zur Zulässigkeit der Kopplung von Warenabsatz und Ge___winnspiel – „Plus“, EWS 2010, 417; Hecker/Ruttig „Versuchen Sie es noch einmal“ – Telefon-Gewinnspiele ___im Rundfunk unter Einsatz von Mehrwertdienste-Rufnummern und ihre Beurteilung nach StGB und neuem UWG, GRUR 2005, 393; Henning-Bodewig Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, ___ GRUR Int. 2005, 629; Köhler Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, ___793; ders. Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über ___unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; ders. Ist der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 6 UWG mit ___der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar?, GRUR 2009, 626; ders. Kopplungsangebote ___neu bewertet – zugleich Besprechung der „Plus Warenhandelsgesellschaft“-Entscheidung des EuGH, ___GRUR 2010, 177; ders. Neujustierung des UWG am Beispiel der Verkaufsfördermaßnahmen, GRUR 2010, ___767; ders. Die Kopplung von Gewinnspielen an Umsatzgeschäfte: Wende in der lauterkeitsrechtlichen ___Beurteilung, GRUR 2011, 478; ders. „Fachliche Sorgfalt“ – Der weiße Fleck auf der Landkarte des UWG, ___WRP 2012, 22; ders. Richtlinienkonforme Gesetzgebung statt richtlinienkonformer Auslegung: Plädoyer für ___eine weitere UWG-Novelle, WRP 2012, 251; Krüger Die Kopplung von Umsatzgeschäften mit Glücksspielen, GRUR-Prax 2012, 129; Leible/Günther „Millionen-Chance II“ – Das endgültige Aus für § 4 Nr. 6 UWG? GRUR___ Prax 2011, 209; Lutz Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Ge___schäftspraktiken, GRUR 2006, 908; Obergfell Richtlinienkonforme Bewertung von mitgliedstaatlichen ___Kopplungsverboten im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, Anmerkung zum Urteil ___ ___ ___427 Siehe Fezer/Büscher § 8 Rn. 95 ff. ___428 Siehe dazu im Zusammenhang mit einer Glücksspielwerbung (Anzeigenwerbung und Werbetafel) ___OLG München 27.4.2010 – 29 W 1209/10 – GRUR-RR 2011, 32, 33 f. – Jackpot-Werbung II.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der französischen Cour de Cassation vom 15.10.2010 (arrêt no. 995) und zum Beschluss des österreichi____schen OGH vom 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g, ZEuP 2012, 631, 637–643; Peifer Aufräumen im UWG – Was bleibt ____nach der Kodifikation zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5 und 6 UWG? WRP 2010, 1432; Ruttig ____„Verkaufsverlosungen“: Verkaufsförderung zwischen Gewinnspiel und Sonderangebot, WRP 2005, 925; ____Schmidt Unlauter und darüber hinaus …, GRUR 2009, 353; Seichter Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2005, 1087; Smits „Übertriebenes Anlocken“ und psychologischer ____Kaufzwang durch Gewinnspiele?, NJW 2003, 3034; Sosnitza Das Koordinatensystem des Rechts des unlau____teren Wettbewerbs im Spannungsfeld zwischen Europa und Deutschland, GRUR 2003, 817; Ullmann Das ____Koordinatensystem des Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld von Europa und Deutsch____land, GRUR 2003, 817, 818. ____ ____ Systematische Übersicht III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs ____A. Hintergrund der Regelung in § 4 ____ 1 von § 4 Nr. 6 ____ 17 ____ Nr. 6 und 1. Anwendung der Generalklausel in ____ I. Interessenlage, Normzweck Regelungsgehalt ____ 1 § 3 Abs. 2 ____ 17 ____ 1. Interessenlage und ursprüngliche 2. Verhältnis zu den Regelbeispielen in ____ Zwecksetzung ____ 1 § 4 Nr. 1, 2, 4 und 5 ____ 18 ____ 2. Richtlinienwidrigkeit und Umkeha) Verhältnis zu § 4 Nr. 1 ____ 18 ____ rung der Bewertung von Koppb) Verhältnis zu § 4 ____ lungsangeboten ____ 3 Nr. 2 ____ 19 ____ II. Entstehungsgeschichte ____ 4 c) Verhältnis zu § 4 Nr. 4 1. UWG-Reform 2004 und 2008 ____ 4 und 5 ____ 20 ____ 2. Europäischer Kontext ____ 6 3. Verhältnis zu §§ 5, 5a ____ 21 ____ a) Primärrecht ____ 6 4. Verhältnis zu § 4 Nr. 11 ____ 22 ____ b) Gescheiterter Verordnungs5. Verhältnis zu Nr. 16, 17, 20 und 28 ____ entwurf über Verkaufsfördedes Anhangs zu § 3 Abs. 3 ____ 23 ____ B. Kopplungsangebote i.S.v. § 4 Nr. 6 ____ 24 rung ____ 7 ____ c) Richtlinie über unlautere I. Preisausschreiben und Gewinn____ Geschäftspraktiken ____ 9 spiele ____ 24 ____ aa) Eröffnung des Anwen1. Allgemeine begriffliche Bestimmung ____ dungsbereichs der UGPRL und Abgrenzung zu Glücks____ und Maßgeblichkeit der spielen ____ 24 Generalklausel ____ 9 2. Trennung vom Umsatzge____ bb) Rechtsprechung des EuGH schäft ____ 26 ____ II. Teilnahme an Preisausschreiben und und richtlinienkonforme ____ Gewinnspielen ____ 29 Auslegung des § 4 ____ Nr. 6 ____ 10 III. Waren und Dienstleistungen ____ 31 ____ (1) Überblick über die IV. Abhängigkeit der Teilnahme ____ einschlägige EuGHam Preisausschreiben oder ____ Rechtsprechung ____ 10 Gewinnspiel vom Umsatzge____ (2) Vorlagebeschluss des schäft ____ 32 ____ BGH („Millionen1. Rechtliche Abhängigkeit ____ 33 ____ Chance I“) ____ 11 2. Tatsächliche Abhängigkeit ____ 35 (3) Entscheidung des V. Geschäftliche Handlung gegenüber ____ EuGH im Fall „Plus Verbrauchern ____ 38 ____ Warenhandelsgesell1. Verbraucher als Schutzadres____ schaft“ ____ 12 sat ____ 38 ____ (4) Reaktion des BGH 2. Kopplungsangebote als regel____ („Millionenmäßige geschäftliche Hand____ Chance II“) ____ 13 lung ____ 40 ____ (5) Meinungsbild im C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Kopp____ Schrifttum ____ 14 lungsangeboten ____ 41 ____ (6) Eigene StellungI. Verstoß gegen die berufliche Sorg____ nahme ____ 15 falt ____ 42 Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

1. Bedeutung des Kriteriums der MissIII. Spürbare Beeinträchtigung ___ achtung der beruflichen Sorgfalt ge(Bagatellschwelle) ____ 46 ___ ____ mäß Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL 42 D. Rechtsfolgen ____ 48 ___ 2. Bestimmung der beruflichen SorgE. Verfahrensfragen ____ 50 ___ ____ 43 I. Darlegungs- und Beweisfalt ___ 3. Treu und Glauben-Grundsatz ____ 44 last ____ 50 ___ II. Naturgemäße Verbindung mit II. Klagebefugnis ____ 51 ___ Ware oder Dienstleistung als AusIII. Abmahnung und einstweilige ___ nahme ____ 45 Verfügung ____ 52 ___ ___ Alphabetische Übersicht ___Abhängigkeit, rechtliche 33–34 „Plus Warenhandelsgesellschaft“ 3, 10–12, 15, 27, 42 ___Abhängigkeit, tatsächliche 35–36 Preisausschreiben 1–4, 6, 8, 9, 11–13, 15–17, 19, ___Abmahnung 52 20, 22, 24–33, 36, 40, 43, 44, 45, 48, 53 ___Auslegung, enge 2, 27 Presseerzeugnisse 31, 45 ___Auslegung, richtlinienkonforme 3, 5, 10–18, 20, 30, 36, 37, 39, 41–43, 47, 48 Primärrecht 6 ___ Bagatellschwelle 11, 46, 50 Rationalitätskriterium 43 ___Beeinflussung, unsachliche 11, 13, 18, 36, 44 Relevanzschwelle 18, siehe auch Bagatell___Beweislast 50 schwelle ___Black List 9, 13, 23 Richtlinienwidrig 3, 20 ___Darlegungslast 50 Schwarze Liste siehe Black List ___Dienstleistungen 31, 35, 40 Sorgfalt, berufliche 3, 13, 16, 36, 42–44, 47 Spürbarkeit 13, 41, 46, 47 ___Generalklausel 9, 13, 16, 17, 20, 41, 42, 46, 47 StGB 22 ___Geschäftspraxis, irreführende 3 Transparenzgebot 2, 8, 12, 20, 21, 46 ___Gewinnspiel 1–4, 6–9, 11–13, 15–10, 22, 24 ff. Glücksspiel 22, 24, 25 „Total und Sanoma“ 10 ___ Treu und Glauben-Grundsatz 43, 44 ___GlüStV 22, 25 UGPRL 9–16 Handlung, geschäftliche 15, 40 ___Irreführung 3, 11, 20, 21, 30 Umsatzgeschäft 13, 20, 26–28, 32, 33, 35, 37, 42, 51 ___Kaufzwang, psychischer 37 Unerfahrenheit, geschäftliche 19, 44 ___Klagebefugnis 51 UWG-Reform 2, 4, 5 ___Kopplungsangebote 3, 4, 12, 18, 20–23, 24 ff., 41 ff. Verbindung, naturgemäße 12, 31, 45 ___Kopplungsverbot 2, 3, 7, 9, 12, 13 Verbraucher 2, 38–39 Verfügung, einstweilige 52, 53, 97 ___Leistungswettbewerb 1, 2 Verkaufsfördermaßnahme 7, 9, 20 ___Marktgepflogenheiten 43 Verkaufsförderverordnung, Vorschlag einer 8 ___„Mediaprint“ 10, 13, 42 Vertragsauflösung 49 ___Mehrwertdiensterufnummer 31 Vollharmonisierung 9, 16, 38 „Millionen-Chance I“ 11 ___ Waren 31 „Millionen-Chance II“ 3, 13, 17 ___Missbrauchspotential 1 Wertreklame 1, 45 ___Normzweck 2 Zugabe 3, 10 ___Per-Se-Verbot 11, 12, 14, 23, 27, 30, 43 Zugabenverbot 3, 10 ___ ___ A. Hintergrund der Regelung in § 4 Nr. 6 ___ ___ I. Interessenlage, Normzweck und Regelungsgehalt ___ ___ 1. Interessenlage und ursprüngliche Zwecksetzung. Preisausschreiben und Ge- 1 ___winnspiele entfalten generell eine hohe Anziehungskraft. Ihr Einsatz als besonders attrak___tive Form der Verkaufsfördermaßnahme – oder der früher so genannten Wertreklame – ___ist für werbende Unternehmer reizvoll, weil dadurch vermehrt Kunden angelockt werden ___können. Prinzipiell liegt in der hohen Anziehungskraft von Preisausschreiben und Ge___winnspielen mit Werbecharakter ein entsprechendes Missbrauchspotential. Für den

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Verbraucher besteht die Gefahr, dass er durch das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ____angelockt wird und sich dabei möglicherweise der Blick verstellt für eine kritische Quali____tätsprüfung oder einen Preisvergleich.1 Vor diesem Hintergrund können Preisausschrei____ben und Gewinnspiele auch als sachfremde Lockmittel betrachtet werden, weil sie dem ____Grundsatz des an Qualität orientierten Leistungswettbewerbs widersprechen.2 Man mag ____die Gefahr des Missbrauchs potenziert sehen, wenn Preisausschreiben und Gewinnspiele ____an den Erwerb einer Ware oder die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gekoppelt ____sind. Dieser Befürchtung lässt sich entgegenhalten, dass der durchschnittlich informier____te, aufmerksame und verständige Verbraucher im Normalfall differenzieren kann zwi____schen aleatorischem Anreiz und angebotenem bzw. gekoppeltem Produkt.3 Ein starres ____Verbot der Kopplung von Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit dem Warenerwerb ____oder Dienstleistungsbezug ist jedenfalls nicht vereinbar mit dem Unionsrecht.4 ____ 2 Die gesetzliche Zwecksetzung,5 die dem mit der UWG-Reform 2004 geschaffenen – ____und durch die UWG-Reform 2008 nicht berührten6 – Regelbeispiel in § 4 Nr. 6 zugrunde ____liegt, zielt auf den Schutz des Verbrauchers ab. Dieser soll vor einer unsachlichen Beein____flussung durch die Ausnutzung von Spiellust7 und Gewinnstreben8 und damit vor einer ____Beeinträchtigung der rationalen Entscheidungsfindung bewahrt werden.9 Gerade die ____Hoffnung auf den schnellen Gewinn kann aus dieser Perspektive das Urteil des Verbrau____chers über die Preiswürdigkeit und Qualität der Ware oder Dienstleistung trüben.10 Im ____Gegensatz dazu steht der erwünschte Leistungswettbewerb, der idealerweise frei von ____irrational motivierten und manipulierten Entscheidungen allein die Leistung und ihre ____Qualität sprechen lässt.11 Die Rechtsprechung hat im Falle derartiger Kopplungen stets ____einen zu starken (unzulässigen) Einfluss sachfremder Erwägungen auf die Kundenent____scheidung bejaht.12 Es bestehe für den Verbraucher die Gefahr des unbesehenen Kaufs, mit ____dem alleinigen oder vorrangigen Ziel, den ausgelobten Preis zu gewinnen.13 Das Konflikt____potential liegt damit auf der Hand. Es ist im Kern identisch mit der Konfliktsituation, die ____Anlass zur Normierung des § 4 Nr. 5 gegeben hat.14 Doch ist der regulative Ansatzpunkt für ____den Gesetzgeber ein anderer. Bei dem Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 geht es um die Normie____rung des Transparenzgebots in einer als besonders gefahrenträchtig betrachteten Situa____tion. Es soll dadurch eine „informierte“ Kundenentscheidung sichergestellt werden,15 die ____dann gefährdet ist, wenn der potentielle Gewinnspielteilnehmer oder Teilnehmer an ei____nem Preisausschreiben nur die „halbe“ Information bekommt und ihm entscheidende ____Teilnahmebedingungen vorenthalten werden. Auch beim Kopplungsverbot hat der Ge____ ____ ____1 Siehe auch Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 29 f. ____2 Fezer WRP 2001, 989, 1007; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 42 f. Siehe auch § 4 Nr. 5 Rn. 3. ____3 Zweifelnd z.B. auch Nordemann Rn. 473. 4 Siehe sogleich Rn. 3 sowie unten Rn. 10 ff. ____5 Zur Begründung der Rechtsprechung vor der gesetzlichen Normierung in § 4 Nr. 6 siehe sogleich Rn. 4. ____6 Siehe zur Entstehungsgeschichte unten Rn. 4 f. ____7 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____8 OLG Celle 10.1.2008 – 13 U 118/07 – GRUR-RR 2008, 349 – Reparaturkosten-zurück-Aktion. ____9 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.2; Nordemann Rn. 473. 10 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp., die auf die Zielrichtung ____der Kopplung abstellt, nämlich „die Spiellust auszunutzen und das Urteil des Verbrauchers hierdurch zu ____trüben“. ____11 Siehe zu dieser gesetzgeberischen Vorstellung den Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____12 BGH 16.3.1989 – I ZR 241/86 – GRUR 1989, 434, 436 – Gewinnspiel; BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474, 476 – Preisausschreiben. ____13 OLG Frankfurt a.M. 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388, 390 – Verkaufsverlosung. ____14 Siehe zur Interessenlage bei § 4 Nr. 5 dortige Rn. 1 ff. ____15 Siehe § 4 Nr. 5 Rn. 3.

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Nr. 6

___setzgeber diese Gefahrensituation im Blick: Es soll die möglicherweise manipulative ___Sogwirkung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels gebannt werden, wenn sie den ___Warenerwerb oder die Inanspruchnahme einer Dienstleistung zur Voraussetzung der ___Teilnahme macht. Hier wird befürchtet, dass der Verbraucher allein auf die Gewinnspiel___teilnahme spekuliert und zu diesem Zweck das Produkt als Zugangserfordernis hinnimmt. ___Der Warenerwerb erfolge damit nicht mehr aufgrund von hervorragender Unternehmer___leistung. Regelungsansatz des Gesetzgebers war statt der Anordnung einer Informations___pflicht schlicht das grundsätzliche Verbot der Kopplung. Den Normzweck deutete die ___Rechtsprechung allerdings rasch in differenzierterer Weise. Dieser rechtfertige letztlich ___kein generelles Verbot der Kopplung von Warenerwerb oder Dienstleistungsbezug mit ___einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel.16 Die Rechtsprechung forderte deshalb eine ___enge Auslegung der neu geschaffenen Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG 2004.17 § 4 Nr. 6 besitze ___Ausnahmecharakter gegenüber § 4 Nr. 1, weil die Unlauterkeit nicht wie dort die Eignung ___zur Beeinflussung der Verbraucherentscheidungsfreiheit erfordere.18 ___ ___ 2. Richtlinienwidrigkeit und Umkehrung der Bewertung von Kopplungsange- 3 ___boten. Die EuGH-Rechtsprechung sorgte – im gegebenen Zusammenhang – für einen ___Paukenschlag, der zur Umkehr zwang.19 Wenn zuvor das Kopplungsverbot galt, so ist ___heute umgekehrt von der grundsätzlichen Zulässigkeit der Kopplung zwischen Preis___ausschreiben oder Gewinnspiel und Warenerwerb oder Dienstleistungsbezug auszuge___hen.20 In der Entscheidung „Plus Warenhandelsgesellschaft“ hat der EuGH die Diskus___sion21 um ihre mögliche Richtlinienwidrigkeit beendet und die Vorschrift des § 4 Nr. 6 ___wegen ihres starren Verbots der Kopplung und trotz der Zulassung einer Ausnahme für ___richtlinienwidrig erklärt.22 Auch wenn heute zahleiche Stimmen in der Literatur – nicht ___zu Unrecht – für eine Streichung des § 4 Nr. 6 aus dem Gesetz plädieren,23 hat die EuGH___Rechtsprechung freilich eine neue Diskussion um die richtlinienkonforme Auslegung ___des Regelbeispiels eröffnet.24 Denn bislang ist der Gesetzgeber dem Ruf nach einer Elimi___nation des Regelbeispiels nicht gefolgt. Der BGH hat die Antwort des EuGH auf seine ___Vorlagefrage vielmehr in der Weise umgesetzt, dass er sich für eine richtlinienkonfor___me Auslegung ausgesprochen hat.25 Die Regelung in §§ 3, 4 Nr. 6 sei in der Weise richtli___nienkonform auszulegen, dass „die Kopplung eines Preisausschreibens oder Gewinn___spiels nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine irreführende Geschäftspraxis ___darstellt (…) oder den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht (…)“.26 Ähn___lich geht auch der österreichische OGH im Hinblick auf das österreichische Zugabenver___ ___ ___16 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis. ___17 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis. 18 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis. ___19 Siehe näher Rn. 10 ff. ___20 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.7; Leible/Günther GRUR-Prax 2011, 209; Nordemann Rn. 475; Obergfell ___ZEuP 2012, 637, 643. ___21 Siehe näher Boesche WRP 2011, 1345, 1348 f. ___22 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244, 246 f. Tz. 47–54 – Plus Warenhandelsgesellschaft. Siehe im Einzelnen dazu Rn. 10 ff.; der Grundsatz einer erforderlichen ___Einzelfallprüfung bei außerhalb der Black List normierten Verboten wurde auch in EuGH 11.3.2010 – ___C-522/08 – Slg. 2010, I-2079 – EuZW 2010, 305, 307 Tz. 31 – Telekomunikacja Polska bestätigt. ___23 Boesche WRP 2011, 1345, 1349; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 6 UWG Rn. 4; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 6.12; Leible/Günther GRUR-Prax 2011, 209; a.A. Nordemann Rn. 473. 24 Siehe dazu Rn. 12. ___25 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532, 534 Tz. 15 ff. – Millionen-Chance II. ___26 Vgl. den zweiten Leitsatz der Entscheidung BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 – Millionen___Chance II. Siehe näher Rn. 13.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bot vor und reduziert die Vorschrift des § 9a Abs. 1 Ziffer 1 österreichisches UWG teleolo____gisch so weit, dass sie „in der Sache ‚gegenstandslos‘“ wird.27 Danach ist das österreichi____sche Zugabenverbot nur dann anwendbar, wenn die beanstandete Geschäftspraktik im ____Einzelfall auch auf Grundlage der Art. 5 Abs. 4 lit. a oder b oder Art. 5 Abs. 2 UGPRL un____tersagt werden dürfte. Der Gesetzgeber könnte die Vorschrift zwar aufheben, doch ände____re dies nichts an der bestehenden Rechtslage, die sich schon aus richtlinienkonformer ____Auslegung ergebe.28 Auch die französische Cour de Cassation wendet die Vorschrift des ____Art. 122-1 Code de la consommation, die ein Kopplungsverbot ohne Wertungsmöglichkeit ____im Einzelfall vorsieht, nur noch im Lichte der EuGH-Rechtsprechung an.29 ____ ____ II. Entstehungsgeschichte ____ ____ 4 1. UWG-Reform 2004 und 2008. Bereits in der früheren Rechtsprechung zu § 1 ____UWG von 1909 findet die Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Warenbestellung ____Erwähnung. In der Fallgruppensystematik zu § 1 a.F. wurde sie damals durchweg – un____abhängig von der Verwendung im Stufenwettbewerb oder gegenüber Verbrauchern – als ____wettbewerbswidrig bewertet.30 Selbst nach Aufhebung31 der ZugabeVO32 und des Rabatt____gesetzes33 und der Modernisierungsbestrebungen im Vorfeld und bei der UWG-Reform ____200434 wurde diese Spruchpraxis zunächst unverändert beibehalten.35 Es wurde dabei ____eine neue Fallgruppe der „Kopplungsangebote“ geschaffen, die Kopplungen von Preis____ausschreiben oder Gewinnspielen mit dem Warenabsatz im B2C-Wettbewerb betraf.36 ____Ihre rigide Position trotz einer Liberalisierung des Lauterkeitsrechts rechtfertigte die ____Rechtsprechung mit den Gefahren für den Verbraucher durch unzureichende Informa____tion und die hohe Anlockwirkung.37 Auch das Gutachten von Schricker und Henning____Bodewig enthielt den Vorschlag für ein Kopplungsverbot.38 ____ Die UWG-Reform 2004 führte zur Kodifizierung der durch die Spruchpraxis ent5 ____wickelten Fallgruppen in den Regelbeispielen des § 4 und bezogen auf das Kopplungs____verbot im Regelbeispiel des § 4 Nr. 6.39 Die UWG-Reform 2008, die der Umsetzung der ____UGRPL diente,40 ließ das Regelbeispiel in § 4 Nr. 6 unberührt. Der Gesetzgeber sah sich ____ ____ ____27 OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738 = ZEuP 2012, 631, 636 (auszugsweise abgedruckt). ____28 OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738 = ZEuP 2012, 631, 636 (auszugsweise abgedruckt). Siehe ____dazu Obergfell ZEuP 2012, 637, 641 f. 29 Cour de cassation, Première chambre civile 15.11.2010, No. 09-11.1161, Bulletin des Arrêts des ____chambres civiles I, 2010, No. 232; siehe dazu Obergfell ZEuP 2012, 637, 641. ____30 BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474, 476 – Preisausschreiben; BGH 26.4.2001 – I ZR 314/98 – ____GRUR 2001, 1178, 1179 – Gewinn-Zertifikat. Kritisch dazu im Zusammenhang mit dem Stufenwettbewerb ____aber bereits Vorauflage/Schünemann § 1 Rn. C 157 und C 163. 31 Siehe Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer ____Rechtsvorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I S. 1661; sowie Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung des ____Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 23.7.2001, BGBl. I S. 1663. ____32 Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft, Erster Teil: Zugabewesen ____(Zugabeverordnung) vom 9.3.1932, RGBl. I S. 121. ____33 Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25.11.1933 , RGBl. I S. 1011. 34 Siehe näher § 4 Nr. 5 Rn. 5. ____35 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio. ____36 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 ____– GRUR 2002, 979, 981 – Koppelungsangebote II. ____37 BGH 13.6.2002 – I ZR 173/01 – GRUR 2002, 976, 978 – Kopplungsangebot I; BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 981 – Koppelungsangebote II. ____38 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1394. ____39 Siehe die Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____40 Siehe die Begründung, BT-Drucks. 16/10145, S. 1.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___nicht durch die Vorgabe der UGPRL zum Tätigwerden veranlasst.41 Doch zeigte der EuGH ___mit seiner Spruchpraxis nun die Grenzen dieser mitgliedstaatlichen Praxis auf. Er ant___wortete auf die Vorlagefrage des BGH, dass die deutsche Regelung des § 4 Nr. 6 i.V.m. § 3 ___mit der UGPRL unvereinbar sei.42 Der BGH reagierte mit einer richtlinienkonformen Aus___legung der Vorschrift.43 ___ ___ 2. Europäischer Kontext ___ ___ a) Primärrecht. Die gesetzliche Anordnung eines Kopplungsverbots durch mitglied- 6 ___staatliches Recht und seine Anwendung gegenüber Wettbewerbern aus dem EU-Ausland ___mag bereits Bedenken unter dem Gesichtspunkt der primärrechtlichen Warenverkehrs___oder Dienstleistungsfreiheit evozieren.44 Doch wird man bei einem mitgliedstaatlichen ___Kopplungsverbot bezüglich Waren- oder Dienstleistungsbezugs und Preisausschreiben___bzw. Gewinnspielteilnahme nicht grundsätzlich von einem Verstoß gegen Art. 34 AEUV ___oder Art. 56 AEUV ausgehen können.45 ___ ___ b) Gescheiterter Verordnungsentwurf über Verkaufsförderung. Auch außerhalb 7 ___des elektronischen Geschäftsverkehrs sollte die Frage der Verkaufsfördermaßnahmen ___auf europäischer Ebene geregelt werden. Neben der Schaffung expliziter Informations___pflichten für Verkaufsfördermaßnahmen in der E-Commerce-Richtlinie46 war ein allge___meiner harmonisierter Regelungskomplex geplant, der sich dem Bereich der Ver___kaufsfördermaßnahmen annehmen sollte. Im Jahr 2001 legte die Kommission einen ___entsprechenden Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt ___mit Informationspflichten für herkömmliche Verkaufsfördermaßnahmen vor.47 Trotz Vor___lage eines geänderten Vorschlags48 wurde das Vorhaben (u.a. wegen der Uneinigkeit be___züglich der Problematik der Gewinnspiele)49 schließlich endgültig gestoppt.50 ___ Nach dem ursprünglichen Vorschlag einer Verordnung über die Verkaufsförderung 8 ___im Binnenmarkt sollte der Einsatz von Preisausschreiben und Gewinnspielen zum Zwe___cke der Verkaufsförderung nicht generell durch das mitgliedstaatliche Recht untersagt ___werden können.51 Als ausreichend wurde vielmehr die Normierung von Transparenzge___boten empfunden.52 Nach Art. 2 lit. i der geplanten Verordnung53 wurden Gewinnspiele in ___Fernsehen und Presse, bei denen die Teilnahme an ein Entgelt des Teilnehmers gebun___den war, schon nicht als Gewinnspiele betrachtet mit der Konsequenz, dass sie aus dem ___ ___41 Siehe die Begründung, BT-Drucks. 16/10145, S. 33 li.Sp. ___42 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244, 246 f. Tz. 47–54 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft. ___43 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532, 534 Tz. 15 ff. – Millionen-Chance II. Siehe näher Rn. 13. 44 So in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit etwa Krüger GRUR-Prax 2012, 129. ___45 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.3. ___46 RL 2000/31/EG – ABl. EG L 178 v. 17.7.2000. ___47 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung ___im Binnenmarkt vom 2.10.2001, KOM (2001) 546 endg. ___48 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung im Binnenmarkt vom 15.10.2002, KOM (2002) 585 endg. ___49 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 5 Rn. 15. ___50 Der Vorschlag wurde von der Kommission zurückgezogen; vgl. ABl. EU 2006 C 64, S. 7. ___51 KOM (2001) 546 endg. vom 2.10.2002, Art. 3 Abs. 1, 1. Spiegelstrich. ___52 KOM (2001) 546 endg., S. 14. 53 „‚Gewinnspiel‘ ist eine zeitlich befristete Aufforderung zur Teilnahme an einem Spiel, bei dem der ___Gewinner vor allem durch Zufall ermittelt wird; die Teilnahme ist kostenlos, kann aber mit einer Verpflichtung ___zum vorherigen Kauf verbunden sein; als Gewinnspiele dieser Art gelten nicht Glücksspiele einschließlich ___Lotterien und Wetten mit einemgeldwerten Einsatz.“

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Anwendungsbereich der geplanten und dann gescheiterten Verordnung über Verkaufs____förderung herausfielen. Grundgedanke war hier die Abgrenzung zu den nationalen Re____gulierungssystemen für Glücksspiele und die Vermeidung einer einfachen Umgehung ____über das Mittel der Verkaufsfördermaßnahme.54 ____ ____ c) Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ____ ____ aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs der UGPRL und Maßgeblichkeit der 9 ____Generalklausel. Der Umstand, dass das Vorhaben einer europäischen Verordnung über ____Verkaufsförderung im Binnenmarkt gescheitert ist,55 hindert nicht die Eröffnung des An____wendungsbereichs der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGPRL)56 für Ver____kaufsfördermaßnahmen, sondern mangels Subsidiarität ist – wie der EuGH57 mehrfach ____unmissverständlich klargestellt hat – der Anwendungsbereich der UGPRL für die lau____terkeitsrechtliche Beurteilung von Verkaufsfördermaßnahmen einschließlich der Ge____winnspielkopplung eröffnet. Die UGPRL will einen für den B2C-Geschäftsverkehr voll____ständig harmonisierten Rechtsrahmen im Sinne einer Vollharmonisierung schaffen.58 ____Ein explizites und generelles Kopplungsverbot für den Bereich der Preisausschreiben ____und Gewinnspiele sucht man in der UGPRL allerdings vergebens. Weder die Black List im ____Anhang I zur UGPRL (auf die Art. 5 Abs. 5 UGPRL verweist)59 noch die Vorschriften der ____Art. 6–9 UGPRL (über irreführende und aggressive Geschäftspraktiken) enthalten eine ____dem Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 genau entsprechende Regelung. Zumindest teilweise ist ____die Verkaufsförderung durch Preisausschreiben und Gewinnspiele in den Nr. 16, 19, 31 ____der Black List geregelt.60 Letztlich kann allein die Generalklausel des Art. 5 Abs. 2 ____UGPRL als Beurteilungsmaßstab für die Geschäftspraktik der Kopplung von Preisaus____schreiben und Gewinnspielen einerseits mit dem Warenerwerb oder der Inanspruch____nahme einer Dienstleistung andererseits herangezogen werden.61 Überraschend ist vor ____diesem Hintergrund, dass sich der deutsche Gesetzgeber nicht zu einer Änderung der ____Vorschrift des § 4 Nr. 6 im Rahmen der Umsetzung der UGPRL veranlasst gesehen hat.62 ____ ____ bb) Rechtsprechung des EuGH und richtlinienkonforme Auslegung des ____ § 4 Nr. 6 ____ 10 ____ (1) Überblick über die einschlägige EuGH-Rechtsprechung. Drei Entscheidungen ____des EuGH liegen bereits zur Frage der Kopplungsverbote vor. Davon betrifft eine Ent____ ____54 Siehe näher Fezer/Hecker § 4 Nr. 6 Rn. 20 ff. ____55 Siehe dazu oben Rn. 7. ____56 RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern ____und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG ____des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen ____Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EG 2005 L 149 v. 11.5.2005, S. 22. ____57 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 33 und 39 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft; EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 19 – Mediaprint. ____58 EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 51 f. – Total und Sanoma; EuGH ____14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 41 – Plus Warenhandelsgesellschaft; BGH ____5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 19 – Millionen-Chance II. ____59 Siehe allgemein näher zur Black List die Kommentierung zu § 3 Abs. 3 Anh. 60 Siehe die Kommentierung zu § 3 Anh. Nr. 16, 17 und 20. ____61 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.5; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 6 Rn. 6; vgl. auch die Vorlagefrage in ____BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 – Millionen-Chance I. Siehe näher unten Rn. 13 ff. ____62 BT-Drucks. 16/10145, S. 33. Siehe auch oben Rn. 5.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___scheidung die deutsche Vorschrift des § 4 Nr. 6 („Plus Warenhandelsgesellschaft“),63 ___eine vorangehende Entscheidung betraf das belgische Kopplungsverbot gemäß Art. 54 ___des Gesetzes über die Handelspraktiken sowie die Aufklärung und den Schutz der Ver___braucher („Total und Sanoma“)64 und eine nachfolgende Entscheidung das österreichi___sche Zugabenverbot65 gemäß § 9a Abs. 1 Ziff. 1 österreichisches UWG („Mediaprint“).66 ___Die deutschen Vorschriften der §§ 3, 4 Nr. 6 UWG sind richtlinienkonform, also allein ___nach der UGPRL einschließlich der hierzu ergangenen EuGH-Entscheidungen auszule___gen.67 Ähnliches gilt für andere starre mitgliedstaatliche Kopplungsverbote, wie etwa für ___das österreichische Zugabenverbot68 oder das französische Kopplungsverbot ohne Wer___tungsmöglichkeit im Einzelfall gemäß Art. 122-1 Code de la consommation.69 ___ ___ (2) Vorlagebeschluss des BGH („Millionen-Chance I“). Der BGH veranlasste mit 11 ___seinem Vorlagebeschluss im Fall „Millionen-Chance I“70 eine Überprüfung der deut___schen Vorschrift des § 4 Nr. 6 am Maßstab der UGPRL. In dem das UWG betreffenden ___Vorlageverfahren, das in die EuGH-Entscheidung „Plus Warenhandelsgesellschaft“ ___mündete, hegte der BGH Zweifel, ob das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 richtlinienkonform ___sei und ob nicht vielmehr Art. 5 Abs. 2 UGPRL dahingehend ausgelegt werden müsse, ___dass „diese Vorschrift einer nationalen Vorschrift entgegensteh(e), nach der eine Ge___schäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an Preisausschreiben oder Ge___winnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung ___abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzulässig ist, ohne dass es darauf ankomm(e), ___ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt“.71 Er legte ___die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. In dem zugrunde liegenden Sachver___halt hatte das Einzelhandelsunternehmen „Plus“ im Rahmen einer Werbekampagne po___tentielle Kunden aufgefordert, in den Plus-Läden Waren zu erwerben, um dabei Punkte ___zu sammeln. Waren 20 Punkte angesammelt, hatte der Kunde die Möglichkeit, kostenlos ___an den Ziehungen des Deutschen Lottoblocks an zwei alternativen Terminen teilzuneh___men.72 Die hier anwendbare Vorschrift des § 4 Nr. 6 qualifizierte der BGH selbst bereits ___als Per-se-Verbot, weil es unabhängig von einer unsachlichen Beeinflussung des Ver___ ___ ___63 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 – Plus Warenhandelsgesellschaft. ___64 EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 – Total und Sanoma. Siehe dazu ___Obergfell Vollharmonisierung im Lauterkeitsrecht, in: Stürner (Hrsg.), Vollharmonisierung im Europäischen Verbraucherrecht?, 2010, S. 159, 164 f. ___65 Das österreichische Zugabenverbot bezieht sich – obwohl die Terminologie enger erscheinen mag – ___auf Verkaufsfördermaßnahmen insgesamt, also auch auf die Kopplung des Warenabsatzes mit ___Gewinnspielen. ___66 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 – Mediaprint. Siehe nun zur richtlinienkonformen Auslegung des österreichischen Zugabeverbots in § 9a Abs. 1 Ziff. 1 österreichisches ___UWG OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738; vgl. dazu Obergfell ZEuP 2012, 637 ff. ___67 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 – Plus Warenhandelsgesellschaft; ___BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 – Millionen-Chance I; BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, ___532 Tz. 13 – Millionen-Chance II. ___68 Siehe zur teleologischen Reduktion des § 9a Abs. 1 Ziffer 1 österreichisches UWG OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738 = ZEuP 2012, 631, 636 (auszugsweise abgedruckt), wonach das österreichische ___Zugabenverbot nur dann anwendbar ist, wenn die beanstandete Geschäftspraktik im Einzelfall auch auf ___Grundlage der Art. 5 Abs. 4 lit. a oder b oder Art. 5 Abs. 2 UGPRL untersagt werden dürfte; vgl. dazu ___Obergfell ZEuP 2012, 637, 641 f. ___69 Cour de cassation, Première chambre civile 15.11.2010, No. 09-11.1161, Bulletin des Arrêts des chambres civiles I, 2010, No. 232; siehe dazu Obergfell ZEuP 2012, 637, 641. ___70 BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 – Millionen-Chance I. ___71 BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 20 – Millionen-Chance I. ___72 Siehe zum Sachverhalt näher BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807, 808 – Millionen-Chance I.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____brauchers und unabhängig von der Einhaltung des Transparenzgebots gemäß § 4 Nr. 5 ____oder einer Irreführung über Gewinnchancen eingreife.73 Derartige Angebote gingen nach ____Auffassung des BGH zudem über die Bagatellgrenze des § 3 UWG 2004 hinaus.74 ____ ____ (3) Entscheidung des EuGH im Fall „Plus Warenhandelsgesellschaft“. Nach der 12 ____Grundsatzentscheidung des EuGH im Fall „Plus Warenhandelsgesellschaft“ ist eine na____tionale Regelung, die – wie § 4 Nr. 6 – eine Geschäftspraxis der Kopplung von Gewinn____spielteilnahme oder der Teilnahme an einem Preisausschreiben mit dem Erwerb einer ____Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung grundsätzlich verbietet, nicht mit ____der UGPRL vereinbar.75 Der EuGH bewertete das Regelbeispiel in § 4 Nr. 6 wie der BGH ____ebenfalls als Per-se-Verbot.76 Nach der deutschen Vorschrift seien Kopplungsangebote ____allgemein verboten und zwar ohne, dass eine Einzelfallprüfung dahingehend stattfin____de, ob das Angebot als irreführende und aggressive Geschäftspraktik nach den Art. 5–9 ____UGPRL unlauter sei.77 Indessen seien die Geschäftspraktiken, die ohne eine Einzelfall____prüfung verboten werden dürfen, abschließend im Anhang I der UGPRL (als Per-se-Ver____bote) aufgezählt, wohingegen das mitgliedstaatliche Recht nach Art. 4 UGPRL keine wei____teren Praktiken hinzufügen dürfe.78 Auch die in § 4 Nr. 6 genannte Ausnahme zugunsten ____der „naturgemäßen Verbindung“ eines Gewinnspiels oder eines Preisausschreibens mit ____der betreffenden Ware oder Dienstleistung genügt nach Auffassung des EuGH nicht, um ____die notwendige Flexibilität in das Verbot zu bringen.79 Denn selbst angesichts der mögli____chen Beschränkungswirkung der Ausnahme auf das Kopplungsverbot könne die Aus____nahme nach Ansicht des EuGH als „beschränkte und im Voraus definierte Ausnahme ____nicht die notwendig anhand des Sachverhalts des konkreten Falles vorzunehmende Be____urteilung ersetzen, ob eine Geschäftspraxis nach den in den Art. 5 bis 9 (UGPRL) als ‚un____lauter’ einzustufen ist, wenn es sich (…) um eine Praxis handelt, die nicht in Anhang I ____der Richtlinie aufgeführt ist“.80 Aus diesen Gründen antwortete der EuGH auf die Vorla____gefrage des BGH daher in der erwähnten Weise nämlich damit, dass das deutsche starre ____Kopplungsverbot aus § 4 Nr. 6, welches „ohne Berücksichtigung der besonderen Um____stände des Einzelfalls“ grundsätzlich gilt, mit der UGPRL unvereinbar ist.81 In ähnlicher ____Weise bewertete der EuGH das österreichische Kopplungsverbot als richtlinienwidrig.82 ____ ____ (4) Reaktion des BGH („Millionen-Chance II“). Der BGH hat auf die Vorlageent13 ____scheidung des EuGH in der Sache „Plus Warenhandelsgesellschaft“ konsequent reagiert ____ ____73 BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 10 – Millionen-Chance I . ____74 BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 15 – Millionen-Chance I. ____75 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 47, 51 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. 76 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 48, 54 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. ____77 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 48 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. ____78 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 41, 49 f. – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. 79 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 52 f. – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. ____80 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 53 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. ____81 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 51 – Plus Warenhandelsgesellschaft; siehe dazu Köhler GRUR 2010, 177 ff. ____82 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 35–41 – Mediaprint. Siehe nun zur ____richtlinienkonformen Auslegung des österreichischen Zugabeverbots in § 9a Abs. 1 Ziff. 1 österreichisches ____UWG OGH 15.2.2011 – 4 Ob 208/10g – JBl. 2011, 738; vgl. dazu Obergfell ZEuP 2012, 637 ff.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___und eine richtlinienkonforme Auslegung von § 4 Nr. 6 vorgenommen.83 In seiner Ent___scheidung „Millionen-Chance II“ hebt der BGH nochmals seine bereits im Vorlagebe___schluss geäußerte dahingehende Bewertung hervor, dass das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 ___im Unterschied zu den sonstigen Regelbeispielen des § 4 keine Wertungsmöglichkeit ___enthalte und diese sich auch nicht durch Anwendung der Generalklausel des § 3 Abs. 1 ___ergebe, weil das dort vorgegebene Spürbarkeitskriterium stets bei intensiv beworbenen ___Gewinnspielen wegen der hohen Anlockwirkung erfüllt sein werde.84 Das Kopplungsver___bot des § 4 Nr. 6 beanspruche „auch dann Geltung, wenn von dem beworbenen Angebot ___keine unsachliche Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, die Teilnahmebedingungen ___klar und deutlich angegeben sind und die Verbraucher über ihre Gewinnchancen nicht ___irregeführt werden“.85 Weiter stellt der BGH nun klar, dass die Kopplung von Gewinn___spielen oder Preisausschreiben mit dem Warenkauf oder der Inanspruchnahme einer ___Dienstleistung weder unter die Black List im Anhang I der UGPRL mit ihrer abschließen___den Aufzählung der „unter allen Umständen“ als unlauter zu bewertenden Geschäfts___praktiken noch unter die irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken i.S.v. Art. 6 ___und 7 sowie 8 und 9 UGPRL zu subsumieren ist.86 Ein solches Kopplungsverbot könne ___sich nur aus der Generalklausel des Art. 5 Abs. 2 UGPRL ergeben.87 Im Ergebnis ist nach ___der Entscheidung des BGH im Fall „Millionen-Chance II“ die Vorschrift des § 4 Nr. 6 nun ___richtlinienkonform in der Weise auszulegen, dass derartige Kopplungen nur dann ___gemäß § 3 Abs. 1 unlauter sind, wenn sie nicht den Erfordernissen der beruflichen ___Sorgfalt gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL entsprechen und zudem gemäß Art. 5 Abs. 2 ___lit. b UGPRL geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher wesent___lich zu beeinflussen.88 Letzteres ist nach Art. 2 lit. e UGPRL der Fall, wenn eine Ge___schäftspraxis „die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, ___spürbar (…) beeinträchtig(t) und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Ent___scheidung (…) veranlass(t), die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Der BGH betont ___dabei, dass der beruflichen Sorgfalt nicht schon generell durch die Tatsache der Kopp___lung von Umsatzgeschäft und Gewinnspiel widersprochen werde.89 Dies ergebe sich schon ___daraus, dass der EuGH zwar die Generalklausel anspreche, aber diese nicht als Rechtfer___tigung des Kopplungsverbots genügen lasse, und werde bestätigt durch die EuGH___Entscheidung „Mediaprint“, die auch im Falle der Gewinnspielteilnahme als ausschlag___gebender Verbrauchermotivation zusätzlich einen Verstoß gegen die Erfordernisse der ___beruflichen Sorgfalt fordert.90 Zentrales Element der neuen vom EuGH inspirierten bzw. ___bestätigten Sichtweise ist dabei die jeweils notwendige Einzelfallprüfung.91 Die betref___fenden Kopplungen stellen damit nicht generell Verstöße gegen die berufliche Sorgfalt ___dar.92 Ob eine Gewinnspielkopplung jedenfalls dann einen Verstoß gegen die berufliche ___ ___ 83 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 15 ff. – Millionen-Chance II. ___84 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II, mit Verweis auf BGH ___5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 21 – Millionen-Chance I. ___85 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II, mit Verweis auf BGH ___5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 21 – Millionen-Chance I. ___86 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 21 f. – Millionen-Chance II. 87 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II. ___88 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II. ___89 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II. ___90 Siehe BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II, unter Bezugnahme ___auf EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 43 und 47 ff. – Plus Warenhandelsgesellschaft, und EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 47 – ___Mediaprint. ___91 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 25 f. – Millionen-Chance II. ___92 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 – Millionen-Chance II.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Sorgfalt bedeutet, wenn von ihr eine so starke Anreizwirkung ausgeht, dass „die Ratio____nalität der Nachfrageentscheidung der Verbraucher vollständig in den Hintergrund ____tritt“, ließ der BGH offen.93 ____ ____ (5) Meinungsbild im Schrifttum. In der Literatur ist die Ansicht des EuGH, dass § 4 14 ____Nr. 6 wegen seines generellen und starren Charakters einer Per-se-Verbotsnorm richtli____nienwidrig ist, weitgehend auf Zustimmung gestoßen.94 Es wird dem EuGH darin beige____pflichtet, dass sich andernfalls das Kopplungsverbot des § 4 Nr. 6 als Per-se-Verbot im ____Anhang I der UGPRL hätte finden müssen.95 Das statische Per-se-Verbot sei auch nicht ____als flexible Einzelfallnorm auslegbar.96 Noch vor der EuGH-Entscheidung hatte Köhler ____eine restriktive Anwendung durch eine Beschränkung der Anwendung auf Kinder vorge____schlagen.97 Heute wird häufig für eine Streichung des Regelbeispiels in § 4 Nr. 6 plä____diert,98 wenngleich auch die Lösung des BGH zur richtlinienkonformen Anwendung un____terstützt wird.99 ____ ____ 15 (6) Eigene Stellungnahme. Die Vorgaben des EuGH für eine Abkehr vom strengen ____Kopplungsverbot sind unmissverständlich. Sie sind im Kern zu begrüßen. Für das deut____sche Lauterkeitsrecht bedeutet dies eine Umkehrung der Rechtslage in puncto Kopplung ____von Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Warenerwerb- oder Dienstleistungsbezug ____wie sie zuvor auf Grundlage des deutschen UWG verstanden wurde. War eine derartige ____Kopplung zuvor grundsätzlich verboten,100 soweit nicht eine Ausnahme griff, so ist sie ____nach heutiger Lesart grundsätzlich erlaubt, es sei denn, es liegt im Einzelfall eine un____lautere geschäftliche Handlung gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 in Auslegung anhand von Art. 5 ____Abs. 2 UGPRL vor. Im Gegensatz zu dieser klaren Konsequenz aus der EuGH-Rechtspre____chung im Fall „Plus Warenhandelsgesellschaft“ bleibt eine Reihe von Fragen offen. Zu____nächst fragt sich, ob die deutsche Vorschrift des § 4 Nr. 6 vor dem Hintergrund dieser ____EuGH-Rechtsprechung noch haltbar, also überhaupt einer richtlinienkonformen Ausle____gung zugänglich ist.101 Dies wird man grundsätzlich zu bejahen haben. Daran schließt ____sich nicht nur die Frage an, in welcher konkreten Weise die richtlinienkonforme Ausle____gung zu erfolgen hat, sondern auch die Überlegung, ob dem Regelbeispiel dabei noch ____ein eigener Anwendungsbereich verbleibt und wie die in § 4 Nr. 6 geregelte Ausnahme – ____die heute jedenfalls an Bedeutung verloren hat – zu handhaben ist. ____ Vor dem europäischen Hintergrund der UGPRL, die eine Vollharmonisierung im 16 ____B2C-Geschäftsverkehr herbeigeführt hat und die sowohl strengere102 als auch großzügi____gere Regelungen im mitgliedstaatlichen Recht verbietet,103 verbleibt letztlich kein eige____ ____ ____ 93 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 – Millionen-Chance II. ____94 So z.B. Boesche WRP 2011, 1345, 1348; Leible/Günther GRUR-Prax 2011, 209. ____95 Boesche WRP 2011, 1345, 1348 f. ____96 Boesche WRP 2011, 1345, 1348; Ullmann/Seichter § 4 Nr. 6 Rn. 7 f. ____97 Köhler GRUR 2008, 841, 845. ____98 Boesche WRP 2011, 1345, 1349; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 6 UWG Rn. 4; Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 6.12; Leible/Günther GRUR-Prax 2011, 209; a.A. Nordemann Rn. 473. ____99 Köhler GRUR 2010, 177, 181; Köhler GRUR 2011, 478, 480 f. ____100 Siehe Rn. 1. ____101 Vgl. die plakative Formulierung der Frage, ob § 4 Nr. 6 „noch durch eine richtlinienkonforme ____Auslegung zu retten (sei)“, bei Krüger GRUR-Prax 2012, 129 (unter I 1). 102 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 41 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft. ____103 UGPRL Erwägungsgründe 11 ff., 23; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 23; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 6 Rn. 6. ____Siehe zum Konzept der Vollharmonisierung des lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes Obergfell

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Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___ner Anwendungsbereich des Regelbeispiels in § 4 Nr. 6.104 Der Regelungsgehalt geht ___nämlich bei richtlinienkonformer Auslegung vollständig in der Generalklausel auf und ___kann nicht etwa diese konkretisieren, wie es bei den anderen Regelbeispielen der Fall ist. ___Der EuGH hat eine Wertung im Einzelfall gefordert, die letztlich nur über die General___klausel des Art. 5 Abs. 2 UGPRL und der Umsetzungsnorm in § 3 Abs. 2 S. 1 vorgenommen ___werden kann. Im Voraus definierte Ausnahmeregelungen hat der Gerichtshof nicht ge___nügen lassen.105 Denn erforderlich ist vielmehr eine flexible Einzelfallprüfung, die nicht ___durch eine vorfixierte Beschränkung des Verbots ersetzt werden kann. Streng genommen ___sind die Ausnahmen des § 4 Nr. 6 damit ebenfalls anhand der Generalklausel zu prüfen, ___wobei eine Unlauterkeit in diesen Fällen106 so gut wie ausgeschlossen sein wird.107 Fehlt ___es aber an einer eigenständigen Bedeutung neben § 3 Abs. 2 S. 1, so kann die Vorschrift ___des § 4 Nr. 6 – die dadurch nicht unanwendbar,108 sondern lediglich überflüssig wird – ___durch den Gesetzgeber gestrichen werden.109 Dies hätte auch einen klarstellenden Ef___fekt. So lange diese Forderung vom Gesetzgeber nicht erfüllt wird und der Gesetzgeber ___nicht den Schritt unternimmt, eine richtlinienwidrige Vorschrift aus dem Gesetz zu eli___minieren, darf die Vorschrift des § 4 Nr. 6 nur in der (auch vom BGH praktizierten)110 ___Weise richtlinienkonform ausgelegt werden, dass kumulativ zwei Voraussetzungen er___füllt sein müssen, um zur Unlauterkeit eines Kopplungsangebots für Preisausschreiben ___und Gewinnspiele zu gelangen. Es muss danach erstens gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL ___ein Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt vorliegen111 und zwei___tens muss das Kopplungsangebot gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b UGPRL geeignet sein, das ___wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Ist nur die ___letztere Voraussetzung erfüllt, so genügt dies nicht.112 ___ ___ III. Abgrenzung des Anwendungsbereichs von § 4 Nr. 6 ___ ___ 1. Anwendung der Generalklausel in § 3 Abs. 2. Wie zuvor dargelegt113 geht die 17 ___Vorschrift des § 4 Nr. 6 in ihrem Bewertungsmaßstab des § 3 Abs. 2 bzw. der dahinter ___stehenden Generalklausel des Art. 5 Abs. 2 UGPRL im Rahmen der notwendigen richtli___nienkonformen Auslegung auf. Bei Anwendung des Regelbeispiels in § 4 Nr. 6 wird also ___immer zugleich die Generalklausel angewendet. Der Anwendungsbereich kann damit ___nicht abgegrenzt werden, sondern ist auf dem Feld der Kopplung von Preisausschreiben ___und Gewinnspielen identisch. Hiervon geht auch der BGH aus, wenngleich er es in seiner ___Entscheidung „Millionen-Chance II“ offen lässt, ob die Voraussetzungen der General___klausel gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 greifen, wenn eine extreme Anlockwirkung des Gewinn___ ___ ___Vollharmonisierung im Lauterkeitsrecht, in: Stürner (Hrsg.), Vollharmonisierung im Europäischen Verbraucherrecht?, 2010, S. 159, 163 f. ___104 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.12. ___105 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 52 f. – Plus ___Warenhandelsgesellschaft; EuGH 23.4.2009 – C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 – GRUR 2009, 599 Tz. 65 – Total ___und Sanoma. ___106 Siehe unten Rn. 45. 107 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.8, der zudem auf die Medienfreiheit gemäß Art. 11 Abs. 2 EU___Grundrechte-Charta und Art. 5 Abs. 1 GG verweist. ___108 Siehe Obergfell ZEuP 2012, 637, 641. ___109 So die Forderung z.B. von Köhler GRUR 2011, 478, 485; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.12. ___110 Siehe oben Rn. 13. 111 Siehe unten Rn. 42–44. ___112 Vgl. EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 46 f. – Mediaprint. Siehe ___auch Obergfell ZEuP 2012, 637, 642. ___113 Siehe Rn. 14 f.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____spiels gegeben ist, oder ob dies nicht vielmehr unter § 4 Nr. 1 zu subsumieren wäre.114 Im ____Schrifttum wird § 3 Abs. 2 S. 1 neben §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 6 zu Recht deshalb für anwendbar ____gehalten, weil § 3 Abs. 2 S. 1 der Umsetzung von Art. 5 Abs. 2 UGPRL dient und damit ____überhaupt erst den Beurteilungsmaßstab für Kopplungen i.S.v. § 4 Nr. 6 liefert.115 ____ ____ 2. Verhältnis zu den Regelbeispielen in § 4 Nr. 1, 2, 4 und 5 ____ ____ a) Verhältnis zu § 4 Nr. 1. Obgleich der BGH116 das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 früher 18 ____als einen Sonderfall der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung gemäß § 4 Nr. 1 ____betrachtet hat,117 ist Köhler zuzustimmen, der diesen Zusammenhang heute verneint und ____§ 4 Nr. 1 auf Kopplungsangebote nicht mehr anwenden will.118 Denn Kopplungsan____gebote i.S.v. § 4 Nr. 6 sind nach richtlinienkonformer Auslegung gerade nicht als ag____gressive Geschäftspraktiken gemäß Art. 8 und 9 UGPRL zu bewerten.119 Die Kopplung ist ____weder als Belästigung noch als Nötigung oder unzulässige Beeinflussung in der Weise ____aufzufassen, dass durch Ausnutzung einer Machtposition Druck ausgeübt wird; denn ____der besondere Anreiz zur Teilnahme an einem Gewinnspiel bedeutet nicht, dass der Ver____braucher hierdurch unter Druck gesetzt würde.120 Kopplungsangebote können daher – ____wie Köhler zutreffend schlussfolgert – auch im Falle einer extremen Anlockwirkung ____schon von vornherein nicht den Tatbestand des § 4 Nr. 1 erfüllen, sondern es kommt le____diglich die Prüfung anhand von § 3 Abs. 2 S. 1 in Betracht.121 ____ ____ 19 b) Verhältnis zu § 4 Nr. 2. Wird durch die Kopplung von Preisausschreiben oder ____Gewinnspiel und Warenerwerb oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung die geschäft____liche Unerfahrenheit z.B. bei Kindern oder sonst besonders schutzbedürftigen Perso____nengruppen ausgenutzt, so kommt eine Anwendung des Regelbeispiels in § 4 Nr. 2 in ____Frage.122 ____ ____ c) Verhältnis zu § 4 Nr. 4 und 5. Wegen ihrer unterschiedlichen Zielrichtung (un20 ____zureichende Information einerseits und Verknüpfung des Warenabsatzes mit einem Ge____winnspiel andererseits) sind die Regelbeispiele des § 4 Nr. 5 und 6 nebeneinander an____zuwenden.123 Das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 regelt gegenüber § 4 Nr. 5 eine andere ____Situation, wenn es ein Kopplungsverbot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen auf____stellt, welches freilich in richtlinienkonformer Auslegung über die Generalklausel heute ____kein generelles Kopplungsverbot mehr darstellt. Kopplungsangebote sind vielmehr ____grundsätzlich und vorbehaltlich einer Unlauterkeit wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 ____bzw. Art. 5 Abs. 2 UGPRL zulässig.124 Die Richtlinienwidrigkeit des Regelbeispiels in § 4 ____ ____ 114 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 27 – Millionen-Chance II. ____115 So zu Recht Köhler GRUR 2011, 478, 485; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.12; vgl. auch Köhler/Bornkamm ____§ 3 Rn. 33. ____116 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis. ____117 Zustimmend aus dem Schrifttum z.B. Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 74. ____118 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.11; a.A. Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 6 Rn. 1. Offengelassen von BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 27 – Millionen-Chance II. ____119 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 22 – Millionen-Chance II; Köhler GRUR 2011, 478, ____484. ____120 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 22 – Millionen-Chance II. ____121 Köhler GRUR 2011, 478, 484 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.11. 122 Köhler GRUR 2011, 478, 484 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.11. Siehe auch Büscher/Dittmer/Schiwy/ ____Lehmler § 4 Nr. 6 Rn. 1. ____123 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.10. ____124 Siehe oben Rn. 3 und 12 ff.

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Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___Nr. 6 berührt das Transparenzgebot in § 4 Nr. 5 nicht. Es besteht vielmehr Einigkeit dar___über, dass die Informationspflichten des § 4 Nr. 5 auch die Offenlegung der Kopplung ___von Preisausschreiben oder Gewinnspiel mit einem Umsatzgeschäft umfassen.125 Für die ___Abgrenzungsfrage bedeutet dies, dass das Transparenzgebot des § 4 Nr. 5 stets unabhän___gig von der Kopplungsproblematik als solcher geprüft werden muss. Die Unlauterkeit ___kann sich dabei allein nach den hierfür geltenden Grundsätzen126 ergeben und z.B. auch ___im Stufenwettbewerb beim Einsatz dieser Verkaufsfördermaßnahme gegenüber Unter___nehmern. Kopplungsangebote dürfen selbst nicht gegen die Irreführungsverbote gemäß ___Art. 6 und 7 UGPRL verstoßen127 und unterfallen außerdem stets dem Transparenzgebot ___gemäß § 4 Nr. 5.128 Gegenüber dem allgemeineren Transparenzgebot für Verkaufsför___dermaßnahmen in § 4 Nr. 4 greift das Regelbeispiel des § 4 Nr. 5 als lex specialis.129 ___ ___ 3. Verhältnis zu §§ 5, 5a. Ebenso wie am Maßstab des Transparenzgebots gemäß § 4 21 ___Nr. 5130 sind Kopplungsangebote anhand der Irreführungsverbote gemäß Art. 6 und 7 ___UGPRL131 und damit auch stets daraufhin zu prüfen, ob sie eine Irreführung über Ge___winnchancen bzw. Gewinne nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bewirken132 oder wesentliche Infor___mationen nach § 5a Abs. 2 vorenthalten werden.133 Die Irreführungstatbestände finden ___damit parallele Anwendung. ___ ___ 4. Verhältnis zu § 4 Nr. 11. Neben der Beurteilung der Kopplungsangebote anhand 22 ___von §§ 3, 4 Nr. 6 kann ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 in Betracht kommen, soweit das Wer___beverbot des § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG greift und für Arzneimittel, Behandlungen u.Ä. ___„mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zu___fall abhängig ist“ geworben wird.134 Der Verstoß gegen § 4 Nr. 11 i.V.m. § 4 GlüStV und ___den landesrechtlichen Ausführungsgesetzen oder mit § 284 StGB betrifft hingegen all___gemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Veranstaltung von Glücksspielen, ___die definitionsgemäß von den Gewinnspielen zu unterscheiden sind. Eine Überschnei___dung des Anwendungsbereichs ist hier nicht möglich.135 ___ ___ 5. Verhältnis zu Nr. 16, 17, 20 und 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3. Die starre Formu- 23 ___lierung des Gesetzeswortlauts in § 4 Nr. 6 hat dazu geführt, dass der EuGH die Vorschrift ___als richtlinienwidriges und damit unzulässiges Per-se-Verbot bewertet hat, das schon ___deshalb richtlinienwidrig ist, weil es sich in der abschließenden Black List der Per-se___Verbote (Anhang I der UGPRL) nicht wiederfindet.136 Anders gewendet erfüllt das Regel___beispiel zu Kopplungsangeboten gemäß § 4 Nr. 6 als solches keinen Tatbestand der Per___se-Verbote der Schwarzen Liste im Anhang zu § 3 Abs. 3.137 Damit gibt es auch keine Kol___ ___ 125 Siehe § 4 Nr. 5 Rn. 62. ___126 Siehe näher zur Zulässigkeit der Gewinnspielwerbung aus Transparenzgesichtspunkten § 4 Nr. 5 ___Rn. 49 ff. ___127 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 25 – Millionen-Chance II. Siehe auch Rn. 41. ___128 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 f. – Millionen-Chance II. ___129 Fezer/Hecker § 4-5 Rn. 46. Siehe auch § 4 Nr. 5 Rn. 23. 130 Siehe die vorige Rn. 20. ___131 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 25 – Millionen-Chance II. ___132 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 f. – Millionen-Chance II. ___133 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.10. ___134 Köhler GRUR 2011, 478, 484. 135 Siehe § 4 Nr. 5 Rn. 26. ___136 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 45 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft. ___137 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 22 – Millionen-Chance II.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lision beider Anwendungsbereiche. Dies schließt allerdings nicht aus, dass im Einzelfall ____ein Per-se-Verbot der Nr. 16, 17, 20, 28 Anhang zu § 3 Abs. 3 greift.138 ____ ____ B. Kopplungsangebote i.S.v. § 4 Nr. 6 ____ ____ I. Preisausschreiben und Gewinnspiele ____ ____ 1. Allgemeine begriffliche Bestimmung und Abgrenzung zu Glücksspielen. Die 24 ____Begriffe „Preisausschreiben“ und „Gewinnspiele“ sind identisch mit den gleichlauten____den Begriffen des § 4 Nr. 5, so dass wegen der allgemeinen begrifflichen Bestimmung ____insgesamt auf die dortige Kommentierung verwiesen werden kann.139 Wie im Rahmen ____von § 4 Nr. 5 ist das Gewinnspiel durch die Gewinnermittlung über das Zufallsmoment ____gekennzeichnet, während beim Preisausschreiben der Teilnehmer durch seine Kenntnis____se und Fähigkeiten auf den Gewinn Einfluss nehmen kann.140 ____ Von einem Glücksspiel lässt sich gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV immer dann spre25 ____chen, „wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt ____verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall ____abhängt.“ Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zwischen Glücksspielen und Ge____winnspielen wie auch Preisausschreiben liegt demnach darin, dass beim Glücksspiel ____vom Spielteilnehmer ein entgeltlicher Einsatz zu erbringen ist.141 Fehlt ein entgeltlicher ____Einsatz wie in dem Fall, dass die Möglichkeit einer kostenlosen Teilnahme an einer Lot____terie besteht, so handelt es sich um ein Gewinnspiel i.S.d. § 4 Nr. 6.142 Die Trennung zwi____schen Gewinnspiel und Glücksspiel ist strikt und erlaubt auch keine Vermengung der ____rechtlichen Bewertung, weshalb die Vorschrift des § 4 Nr. 6 mangels Regelungslücke ____nicht analog auf Glücksspiele angewendet werden kann.143 Denn das Glücksspielrecht ist ____spezialgesetzlich abschließend geregelt. ____ ____ 2. Trennung vom Umsatzgeschäft. Spiel und Umsatzgeschäft können in eins fallen. 26 ____Geht es nämlich darum, der erste Besteller oder der 100. Kunde zu sein, um in den Genuss ____eines Preisvorteils zu gelangen, so ist das Gewinnspiel nicht mehr isoliert zu betrachten, ____sondern letztlich Teil des Produkterwerbs. Die h.M. hat bisher in enger Auslegung des § 4 ____Nr. 6 nur die Preisausschreiben und Gewinnspiele unter das Kopplungsverbot subsumiert, ____die rein tatsächlich getrennt vom Warenerwerb bzw. der Inanspruchnahme der Dienst____leistung existieren.144 Ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Preisausschreiben oder Ge____winnspiel liegt danach nicht vor, wenn lediglich der Produktpreis vom Zufallsmoment ____abhängig gemacht wird, wie etwa im Falle der von einem Sportergebnis abhängig ge____machten Zinshöhe bei einer Festgeldanlage,145 der Rückzahlung des Kaufpreises in Ab____ ____138 Köhler GRUR 2011, 478, 483, nennt die Nr. 17, 20, 28; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 6 ____Rn. 1, erwähnt die Nr. 16, 17 und 20. Siehe näher zur Abgrenzung die Kommentierung der entsprechenden ____Nummern zum Anhang zu § 3 Abs. 3. ____139 Siehe § 4 Nr. 5 Rn. 27 und 38. ____140 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 5 Rn. 6; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 1.106. 141 VG Regensburg 12.4.2012 – RO 5 K 11.1986 – BeckRS 2012, 50475. Siehe zur Abgrenzung auch § 4 Nr. 5 ____Rn. 30. ____142 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 18 – Millionen-Chance II; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.15. ____143 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.15; offengelassen: BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 ____Tz. 12 – Millionen-Chance I. 144 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis; BGH 19.4.2007 – I ZR ____57/05 – GRUR 2007, 981 Tz. 29–31 – 150% Zinsbonus; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 78 ff.; Harte/Henning/Bruhn ____§ 4 Nr. 6 Rn. 10; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.17; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 30 ff. ____145 BGH 19.4.2007 – I ZR 57/05 – GRUR 2007, 981 Tz. 29–31 – 150% Zinsbonus.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___hängigkeit eines positiven Sportergebnisses146 oder der Auslosung einer begrenzten Zahl ___sehr günstiger Waren unter den Kaufinteressenten.147 Wird z.B. damit geworben, dass ___jeder 100. Kunde im Zeitraum von einer Woche den Einkauf geschenkt bekommen soll, ___so stellt dies eine besondere Form der Preisgestaltung und keine Kopplung dar.148 ___ Gegen diese enge Auslegung des § 4 Nr. 6 bezüglich der Trennung vom Umsatzgeschäft 27 ___ist eingewendet worden, der Gesetzgeber wollte auch diesen Einsatz aleatorischer Elemen___te verhindern und es sei letztlich keine intensivere Form der Kopplung denkbar als in den ___Fällen eines angebotenen 100. Gratiseinkaufs.149 Diese Auffassung ist nach der EuGH___Entscheidung „Plus Warenhandelsgesellschaft“150 nicht mehr haltbar. Der europäische ___Richtliniengeber hat kein Per-se-Verbot für die Kopplung von Preisausschreiben oder Ge___winnspiel mit einem Umsatzgeschäft vorgesehen und dieses auch nicht als aggressive Ge___schäftspraktik eingeordnet.151 Im Grundsatz ist diese Art der Kopplung daher erlaubt, es sei ___denn, es ergibt sich im Einzelfall die Unlauterkeit der Kopplung.152 Die hohe Anziehungs___kraft und der aleatorische Reiz genügen hierfür nicht. Nach heutiger Rechtslage wird man ___umso mehr für ein Erfordernis der Trennung vom Umsatzgeschäft plädieren müssen. ___ In Fällen der automatisch an das Umsatzgeschäft gekoppelten Gewinnspiel- 28 ___teilnahme lässt sich freilich diskutieren, ob hier ein vom Umsatzgeschäft getrenntes ___Gewinnspiel vorliegt oder nicht. Die Meinungen in Spruchpraxis und Literatur gehen ___auseinander. Bei der automatischen Gewinnspielteilnahme mit einem Warenerwerb ___scheint das Pendel bisher eher in Richtung der Annahme eines getrennten Gewinnspiels ___mit Konsequenz der Anwendung von § 4 Nr. 6 zu schlagen.153 Die Differenzierung der ___Fälle, bei denen mit dem Kauf automatisch ein Los erworben wird, von jenen Fällen, bei ___denen der Preis vom Zufall der Anzahl vorangehender Kunden abhängt, lässt sich in der ___Weise begründen, dass im letzteren Fall unmittelbar die Preisbildung betroffen ist. Weil ___dies im ersteren Fall anders ist, wird man hier zwar begrifflich von einem getrennten ___Gewinnspiel i.S.d. § 4 Nr. 6 ausgehen können, doch muss dies noch nicht die Unlauter___keit der Kopplung bedeuten. Das Würfeln um einen Rabatt an der Kasse ist wiederum ___in die letztere Kategorie einzuordnen und eine Form der Preisbildung im Rahmen des ___Umsatzgeschäftes anzunehmen.154 Ein vom Umsatzgeschäft getrenntes Gewinnspiel ist ___hingegen zu bejahen im Falle der Gewährung der Gewinnspielteilnahme bei Teilnahme ___an einer Verbraucherbefragung155 oder im Rahmen eines Kundenbindungssystems bei ___Gewährung der Teilnahme im Gegenzug für die Treue des Verbrauchers.156 In beiden Fäl___len ist nicht die Preisgestaltung im Rahmen des Produkterwerbs betroffen, sondern je___weils ein (möglicher) zusätzlicher Gewinn als Belohnung für die Teilnahme an der Um___frage oder die Kundentreue. ___ ___ ___146 OLG Hamm 19.3.2009 – 4 U 200/08 – GRUR-RR 2009, 313, 314. 147 OLG Frankfurt 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388 – Verkaufsverlosung; Ruttig WRP 2005, 925. ___148 BGH 22.1.2009 – I ZR 31/06 – GRUR 2009, 875 Tz. 9 – Jeder 100. Einkauf gratis; Büscher/Dittmer/ ___Schiwy/Lehmler § 4 Nr. 6 Rn. 2. ___149 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 78, 85; MünchKomm/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 37. ___150 Siehe Rn. 12. ___151 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 44 f. – Plus Warenhandelsgesellschaft. ___152 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 51 – Plus Warenhandelsgesellschaft. ___153 So z.B. OLG Köln 23.6.2006 – 6 U 205/05 – GRUR-RR 2007, 48 – Jeder 20. Käufer gewinnt; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 6.17; a.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 6.8. ___154 Ebenso Steinbeck GRUR 2008, 848, 851; a.A. OLG Hamburg 9.3.2007 – 6 W 23/07 – GRUR-RR 2007, 364 – Das Große Rabatt-Würfeln. ___155 OLG Stuttgart 27.11.1998 – 2 U 111/98 – NJWE-WettbR 1999, 127, 128. Eine Kopplung wird aber zu ___verneinen sein; vgl. MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 40. ___156 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 90.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ II. Teilnahme an Preisausschreiben und Gewinnspielen ____ ____ Kopplungsgegenstand ist auf der einen Seite die Ware oder Dienstleistung,157 auf der 29 ____anderen Seite die Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel. Unklarheit ____bestand in Rechtsprechung und Literatur bisher hinsichtlich der begrifflichen Abgren____zung der Teilnahme. So soll nach einer Meinung nur die Entscheidung, ob am Preis____ausschreiben oder Gewinnspiel überhaupt teilgenommen wird, umfasst sein,158 so ____dass § 4 Nr. 6 nicht anzuwenden sei, wenn erst die Gewinnerbekanntgabe bzw. Übergabe ____des Gewinns vom Warenerwerb oder der Inanspruchnahme der Dienstleitung abhängig ____gemacht wird.159 Die Gegenmeinung will auch die Entscheidung darüber in den Anwen____dungsbereich des § 4 Nr. 6 einbeziehen, ob der zugeteilte Preis schließlich entgegen____genommen wird.160 Leible will darauf abstellen, wie lange die aleatorischen Elemente ____des Preisausschreibens oder Gewinnspiels wirken – und dies sei regelmäßig bis zur ____Bekanntgabe von Gewinnern und ihren Gewinnen der Fall.161 ____ Vor dem Hintergrund der richtlinienkonformen Bewertung von Kopplungsangebo30 ____ten, wird man nicht mehr für eine weite Auslegung argumentieren können und sich da____bei auf die Gesetzesbegründung stützen können. Dort heißt es zwar, dass die Teilnahme ____an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel „nicht in irgendeiner Form“ mit dem Wa____renabsatz oder Dienstleistungsinanspruchnahme gekoppelt werden dürfe.162 Doch ist ____dieses Verständnis richtlinienwidrig und damit überholt.163 Um überhaupt begrifflich ein ____Kopplungsangebot i.S.d. § 4 Nr. 6 annehmen zu können, müssen der Moment des Spiel____eintritts und die Nutzung des aleatorischen Reizes in den Blick genommen werden. Hier ____soll die Kopplung als Hebel wirken. Die spätere Entscheidung über die Entgegennahme ____des Gewinns ähnelt vielmehr der Rabattsituation mit der Konsequenz, dass die Transpa____renzpflichten gemäß § 4 Nr. 5 greifen.164 Es kann hier auch das Per-se-Verbot des Nr. 17165 ____Anhang zu § 3 Abs. 3 einschlägig sein.166 Wird die Gewinnbekanntgabe vom Anruf einer ____Mehrwertdienstenummer abhängig gemacht, greift nicht § 4 Nr. 6,167 sondern § 4 Nr. 5168 ____oder auch Nr. 17 Anhang § 3 Abs. 3.169 Orientiert an § 5a Abs. 2 bzw. § 3 Abs. 2 S. 1 ist im____mer eine entsprechende Einzelfallprüfung vorzunehmen und die Kopplungssituation ____insbesondere unter dem Aspekt der Irreführung durch unterlassene Aufklärung zu be____leuchten. Auch eine Irreführung über den Einfluss einer Bestellung auf die Gewinnchan____cen i.S.v. § 5 ist denkbar.170 Allerdings wird man davon ausgehen können, dass ein ____durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher bei einem ____geringwertigen Gewinn nicht zum Erwerb einer hochpreisigen Ware verleitet wird.171 ____ ____ ____157 Dazu Rn. 24. ____158 OLG Frankfurt 24.2.2005 – 6 U 43/04 – GRUR-RR 2005, 388, 390 – Verkaufsverlosung; Ruttig WRP 2005, 925, 927 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16. ____159 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16; Ullmann, GRUR 2003, 817, 818. ____160 So zunächst Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 61 ff., der diese weite Auslegung im Gegensatz zur 1. Auflage ____aber nicht mehr vertritt, vgl. Rn. 74. ____161 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 27; so auch Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 71. ____162 Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 18. 163 Siehe Rn. 12 ff. ____164 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 63 f.; Ullmann GRUR 2003, 817, 818. ____165 Siehe dazu näher § 3 Anh. Nr. 7. ____166 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 64; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16. ____167 So aber MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 27, 29. 168 BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1064 – Telefonische Gewinnauskunft. ____169 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16. ____170 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16. ____171 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___Auch wenn der Gewinn einer 14-tägigen Urlaubsreise lockt, dabei aber die Anreise selbst ___zu zahlen ist, wird man von einem verständigen Verbraucher eine genaue Abwägung ___darüber erwarten können, welche Entscheidung für ihn vorteilhaft ist.172 ___ ___ III. Waren und Dienstleistungen ___ ___ Ziel der Kopplung sind stets Waren, die erworben, oder Dienstleistungen, die in 31 ___Anspruch genommen werden sollen. Grundsätzlich fallen Waren und Dienstleistungen ___jeder Art unter die Kopplungsangebote i.S.v. § 4 Nr. 6.173 Allerdings fallen Presseerzeug___nisse nach herkömmlicher Lesart unter die Ausnahmeregelung der naturgemäßen Ver___bundenheit, die wegen der Lockerung bzw. genauer: Umkehrung des Kopplungsverbots ___ihre Bedeutung weitgehend verloren hat.174 Als Dienstleistung ist dabei ebenso die ent___geltliche Überlassung von Kapital175 zu betrachten. Auch das Angebot einer zur Gewinn___spielteilnahme zu benutzenden Mehrwertdiensterufnummer ist Dienstleistung in diesem ___Sinne, wenn dabei eine über den Basistarif hinausgehende Zahlung anfällt.176 Anderes ___gilt nur, soweit die Kosten der Mehrwertdiensterufnummer nicht über den üblichen ___Übermittlungskosten liegen oder eine günstigere Alternative zur Teilnahme, wie etwa ___eine alternative Gewinnspielteilnahme über Internet, angeboten wird.177 Für das Vorlie___gen eines Kopplungsangebots kommt es nicht darauf an, ob eine bestimmte Ware oder ___Dienstleistung in das Abhängigkeitsverhältnis gestellt wird. Es genügt vielmehr, dass die ___Gewinnspielteilnahme mit (irgend-)einer Ware oder Dienstleistung aus dem Sortiment ___des Unternehmers überhaupt verknüpft wird.178 Damit ist heute keine Aussage über die ___Bewertung der (Un-)Lauterkeit des Kopplungsangebots verbunden.179 ___ ___ IV. Abhängigkeit der Teilnahme am Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom ___ Umsatzgeschäft ___ ___ Kopplung bedeutet die Verknüpfung zweier Aspekte, die ansonsten getrennt von- 32 ___einander wären. Dabei wird die Erlangung eines Vorteils (nämlich der Gewinnchance) ___vom Abschluss des Umsatzgeschäfts abhängig gemacht. Eine Abhängigkeit der Teilnah___me an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Umsatzgeschäft kann in recht___licher, aber auch in tatsächlicher Hinsicht bestehen.180 Dabei ist es unerheblich, wenn ___das Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb der Waren oder der Inanspruch___nahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, die von einem Dritten stammt.181 ___Dies gilt auch für den Fall, dass der Veranstalter des Preisausschreibens oder Gewinn___spiels selbst weder unmittelbar noch mittelbar einen Vorteil aus der Kopplung erhält.182 ___ ___ 172 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 73; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.16. ___173 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.19. ___174 Siehe dazu Rn. 12 ff. und Rn. 45. ___175 BGH 19.4.2007 – I ZR 57/05 – GRUR 2007, 981, 983 – 150% Zinsbonus. ___176 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp.; Hecker/Ruttig GRUR ___2005, 393, 394 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.19. 177 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp.; Hecker/Ruttig GRUR ___2005, 393, 394 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.19. ___178 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.19. ___179 Siehe unten Rn. 41 ff. ___180 BGH 3.3.2005 – I ZR 117/02 – GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio; BGH 19.4.2007 – I ZR 57/05 – GRUR 2007, 981 Tz. 29 – 150% Zinsbonus; BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 14 – Millionen___Chance I. ___181 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 31; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 79. ___182 MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 31; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 79.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 33 1. Rechtliche Abhängigkeit. Eine rechtliche Abhängigkeit der Teilnahme an einem ____Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Umsatzgeschäft liegt immer dann vor, wenn ____der Verbraucher zum Erwerb der Ware bzw. zu der Inanspruchnahme der Dienstleis____tung vom Veranstalter (oder Dritten) mit Blick auf die Gewinnspielteilnahme ge____zwungen wird.183 Dies ist etwa der Fall, wenn die Teilnahmekarte direkt auf die Produkt____verpackung gedruckt ist, so dass das Produkt zunächst erworben werden muss, um dann ____am Gewinnspiel teilnehmen zu können.184 Gleiches gilt für die Vorgabe, mit der Teil____nahmeerklärung das Warenetikett, einen Teil der Warenverpackung oder die Quittung ____über den Warenerwerb beizufügen.185 Eine rechtliche Abhängigkeit ist schließlich auch ____dann gegeben, wenn nach der Vorgabe des Unternehmers die Gewinnauszahlung von ____einer Bestellung abhängen soll.186 ____ Demgegenüber fehlt es an einer rechtlichen Abhängigkeit, sobald Alternativen zum 34 ____Gewinnspielzugang angeboten werden, bei denen vom Verbraucher weder ein Warener____werb noch eine Dienstleistungsinanspruchnahme verlangt werden.187 Für den alternati____ven Weg darf nicht nur die theoretische Möglichkeit bestehen, sondern diese muss auch ____praktisch zumutbar sein.188 Eine solche zumutbare Alternative wird dem Verbraucher ____gegeben, wenn er auch über das Internet189 oder durch Anruf einer allgemein zugängli____chen (also nicht allein auf der Packung abgedruckten) Telefonnummer zu den gewöhnli____chen Tarifen bzw. durch das entsprechende Versenden einer SMS teilnehmen kann.190 ____Eine alternative zumutbare Teilnahmemöglichkeit kann im Falle der im Produkt befind____lichen Teilnahmekarte auch dadurch gegeben werden, dass Teilnahmekarten außerdem ____im Handel verfügbar sind.191 ____ ____ 2. Tatsächliche Abhängigkeit. Eine tatsächliche Abhängigkeit der Gewinnspiel35 ____teilnahme vom Umsatzgeschäft ist demgegenüber dann gegeben, wenn der Eindruck ____eines Zwangs erweckt wird, also der durchschnittlich informierte, aufmerksame und ____verständige Verbraucher zwar nicht rein rechtlich zum Erwerb der Ware oder der Inan____spruchnahme der Dienstleistung gezwungen wird, er aber nach den Umständen meint, ____er müsse die Ware erwerben oder die Dienstleistungen in Anspruch nehmen, um über____haupt am Gewinnspiel teilnehmen zu können oder auch nur seine Gewinnchancen zu ____erhöhen.192 Wird der Eindruck vermittelt, dass der Kauf des beworbenen Buchs, Films ____etc. bei der Lösung der Preisaufgabe eventuell hilfreich sein kann, so wird man eine tat____sächliche Abhängigkeit annehmen können,193 doch bedeutet dies noch keine Unzuläs____sigkeit der Maßnahme. Der klassische Fall einer tatsächlichen Abhängigkeit zwischen ____Gewinnspiel und Umsatzgeschäft ist jedoch ein anderer. Klassischerweise wird der Ein____druck einer Abhängigkeit von Teilnahme und Warenbestellung dadurch hervorgerufen, ____dass Bestellschein und Teilnahmekarte zusammenfallen und als Einheit gestaltet sind.194 ____ ____ ____183 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.20; a.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 6.6. ____184 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.20. ____185 OLG Düsseldorf 20.3.1951 – 2 U 312/50 – GRUR 1951, 461; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.20. ____186 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.20. 187 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____188 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.21. Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 73, spricht von einer gleichwertigen Möglichkeit. ____189 Berlit WRP 2005, 1213, 1217; MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 51. ____190 LG München 25.2.2003 – 33 O 1562/03 – NJW 2003, 3066; kritisch dazu Schmits NJW 2003, 3034, 3035. ____191 OLG Frankfurt 29.2.1996 – 6 U 5/95 – WRP 1996, 961; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 105. 192 BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 14 – Millionen-Chance I. ____193 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – GRUR 1990, 611, 616 – Werbung im Programm. ____194 BGH 3.3.2005 – I ZR 117/02 – GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio; BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – ____GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben; siehe auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.23.

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Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___Die Verknüpfung von Gewinnspielteilnahme und Warenerwerb dergestalt, dass der Ge___winncoupon auf dem Kassenbon aufgedruckt ist und der Verbraucher (ohne Teilnahme___alternative) diesen Kassenbon mit ausgefülltem Gewinncoupon in eine im Ladenlokal ___bereitstehende Gewinnbox werfen muss, wurde als (im Ergebnis unlautere) Abhängig___keit bewertet.195 Umgekehrt kann ein derartiger Eindruck nach der grafischen Gestaltung ___ausgeschlossen werden, z.B. durch eine klare optische Trennung oder durch einen be___sonders hervorgehobenen Hinweis auf die Unabhängigkeit beider Aspekte.196 ___ Die tatsächliche Abhängigkeit kann aber nicht allein darin gesehen werden, dass 36 ___über die Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinnspiels auf die Nachfrageent___scheidung des Verbrauchers eingewirkt werden soll.197 Denn Kopplungsangebote sind ___als solche nach richtlinienkonformer Auslegung nicht grundsätzlich lauterkeitsrechtlich ___unzulässig.198 Das Kopplungsangebot muss vielmehr dazu geeignet sein, die Entschei___dungsfreiheit des Verbrauchers gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 erheblich zu beeinflussen und ge___gen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt zu verstoßen.199 Eine unzulässige Beein___flussung nach Art. 8 UGPRL bzw. den deutschen Umsetzungsvorschriften der §§ 3, 4 Nr. 1 ___wird dabei im Normalfall nicht anzunehmen sein.200 ___ Die frühere Fallgruppe des psychischen Kaufzwangs ist heute angesichts des neu- 37 ___en Verbraucherleitbilds des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstän___digen Verbrauchers nicht mehr anzuwenden.201 In derartigen Fällen, die früher unter ___diese Fallgruppe fielen, lässt sich auch nicht mit einer Abhängigkeit der Teilnahme vom ___Umsatzgeschäft argumentieren.202 Die frühere Bewertung der denkbaren Einflussnahme ___als unlauter ist bei einer bloßen Kopplung von Gewinnspiel und Umsatzgeschäft heute ___schlicht nicht mehr haltbar. Die Teilnahme entspringt einer fakultativen, eher emotional ___motivierten Entscheidung des Verbrauchers, nicht aber wegen des verknüpften Waren___erwerbs203 – Fälle in denen das Betreten des Ladenlokals und die Aufnahme persönli___chen Kontakts mit dem Personal nötig sind.204 Auch eine Unlauterkeit gemäß § 4 Nr. 1 ist ___bei richtlinienkonformer Auslegung letztlich nicht mehr anzunehmen.205 Die Situation, ___in der ein Verkaufsvertreter den Gewinn aushändigt und hieran sein Verkaufsgespräch ___knüpft, kann damit nicht mehr als belästigender Eingriff in die Individualsphäre nach ___§ 4 Nr. 1 eingestuft werden.206 ___ ___ ___ ___ 195 LG Amberg 12.7.2010 – 41 HKO 1180/09 – WRP 2012, 1014 Tz. 23 f. – Kassenbon als Gewinncoupon. ___196 BGH 3.3.2005 – I ZR 117/02 – GRUR 2005, 599, 600 – Traumcabrio; Berlit WRP 2005, 1212, 1216; ___MünchKommUWG/Leible § 4 Nr. 6 Rn. 46. ___197 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.24. ___198 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 51 – Plus Warenhandelsgesellschaft. Siehe oben Rn. 12 ff. ___199 Siehe oben Rn. 13. ___200 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.24. ___201 EuGH 6.7.1995 – C-470/93 – Slg. 1995, I-1923 Tz. 24, GRUR Int 1995, 804 – Mars; EuGH 13.1.2000 – ___C-220/98 – Slg. 2000 I-117 Tz. 27, GRUR Int 2000, 354 – Lifting-Creme; BGH 20.10.1999 – I ZR 167/97 – ___GRUR 2000, 619, 621 – Orient-Teppichmuster. Siehe dazu näher Fezer/Fezer § 2 Abs. 2 Rn. 32 ff. 202 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 57. ___203 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep-Show; BGH 5.2.1998 – I ZR ___151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 57; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.25. ___204 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 – Space Fidelity Peep-Show; BGH 5.2.1998 – I ZR ___151/95 – GRUR 1998, 735, 736 – Rubbelaktion; Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 57; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.25. 205 So aber Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 57. Wie hier dagegen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.25. ___206 So aber insbesondere für den Fall des Verkaufsgesprächs im persönlichen Umfeld des Verbrauchers ___Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 59; BGH 1.4.2004 – I ZR 227/01 – GRUR 2004, 699, 700 – Ansprechen in der ___Öffentlichkeit.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ V. Geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern ____ ____ 1. Verbraucher als Schutzadressat. Der Gesetzgeber hat – anders als es noch der 38 ____alten Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. (1909) entsprach207 und anders auch als im Falle ____des § 4 Nr. 4 und 5 – das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 allein auf Verbraucher gemünzt. ____Schutzadressat ist danach nur der Verbraucher, weil dem Unternehmer größere ge____schäftliche Erfahrung und damit eine geringere Schutzbedürftigkeit unterstellt wird.208 ____Für diesen Bereich des Geschäftsverkehrs zwischen Unternehmer und Verbraucher ____(B2C-Geschäftsverkehr) hat der deutsche Gesetzgeber seine Regelungshoheit verloren, ____weil die UGPRL hier zu einer Vollharmonisierung geführt hat. Gemäß Art. 3 Abs. 1 ____UGPRL gilt die Richtlinie „für unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Artikels 5 von ____Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Pro____dukt bezogenen Handelsgeschäfts“. ____ Der Verbraucherbegriff lässt sich gemäß § 2 Abs. 2 aus § 13 BGB entnehmen, wo39 ____nach Verbraucher „jede natürliche Person (ist), die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck ____abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätig____keit zugerechnet werden kann“.209 Der Verbraucherbegriff ist richtlinienkonform – an ____Art. 2 lit. a UGPRL orientiert – auszulegen.210 ____ ____ 2. Kopplungsangebote als regelmäßige geschäftliche Handlung. Nur eine ge40 ____schäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1, die also „(…) mit der Förderung des Absatzes ____oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der ____Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammen____häng(t)“, kann überhaupt das Lauterkeitsrecht auf den Plan rufen. In der Terminologie ____sind es die Geschäftspraktiken von Unternehmern gegenüber Verbrauchern, die im Fo____kus der lauterkeitsrechtlichen Regelung stehen. Die UGPRL definiert Geschäftspraktiken ____von Unternehmern gegenüber Verbrauchern in Art. 2 lit. d UGPRL als „jede Handlung, ____Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich ____Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförde____rung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“. ____An Verbraucher gerichtete Kopplungsangebote, die die Teilnahme an einem Preisaus____schreiben oder Gewinnspiel an die Bedingung des Warenerwerbs knüpfen, werden beide ____definitorischen Voraussetzungen erfüllen und sowohl als geschäftliche Handlung i.S.v. ____§ 2 Nr. 1 Nr. 1 als auch als Geschäftspraxis i.S.v. Art. 2 lit. d UGPRL anzusehen sein.211 ____ ____ C. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit von Kopplungsangeboten ____ ____ Das Kopplungsverbot des § 4 Nr. 6 normiert eine eigene spezielle Verbotsvorausset41 ____zungen (einschließlich einer Ausnahme vom Verbot). Nach allgemeiner Dogmatik der ____Regelbeispiele muss zusätzlich eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen – hier ____der Verbraucherinteressen – vorliegen.212 Das Spürbarkeitskriterium findet sich für den ____Verbraucher-Geschäftsverkehr in der Generalklausel des § 3 Abs. 2. Während früher das ____ ____207 BGH 17.11.1972 – I ZR 71/71 – GRUR 1973, 474 – Preisausschreiben. Siehe auch Vorauflage/ ____Schünemann § 1 Rn. C 157 und C 163 m.w.N. und Kritik. ____208 Siehe die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____209 Siehe die Kommentierung zu § 2 Abs. 2. 210 Nordemann Rn. 99. ____211 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 37 – Plus ____Warenhandelsgesellschaft; BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 18 – Millionen-Chance II. ____212 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.13.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 als Norm ohne Wertungsmöglichkeit verstanden und ange___wendet werden musste, die ohne korrigierende Einzelfallprüfung immer die Unzulässig___keit der Kopplung bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale vorschrieb,213 ist dieser Cha___rakter von § 4 Nr. 6 nach der Korrektur durch den EuGH214 heute hinfällig, weil § 4 Nr. 6 ___in der Weise als richtlinienwidrige Vorschrift nicht mehr angewendet werden darf.215 ___Heute ist stattdessen nach richtlinienkonformer Auslegung in jedem Einzelfall am ___Maßstab der Generalklausel des § 3 Abs. 2 bzw. Art. 5 Abs. 2 UGPRL zu prüfen, ob ein ___Lauterkeitsrechtsverstoß anzunehmen ist oder ob dies nicht der Fall ist.216 ___ ___ I. Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt ___ ___ 1. Bedeutung des Kriteriums der Missachtung der beruflichen Sorgfalt gemäß 42 ___Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 4 Nr. 6 können ___nur solche Kopplungsangebote unlauter sein, die nicht den Erfordernissen der berufli___chen Sorgfalt gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL entsprechen und zudem gemäß Art. 5 ___Abs. 2 lit. b UGPRL geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher we___sentlich zu beeinflussen.217 Letzteres ist nach Art. 2 lit. e UGPRL der Fall, wenn eine Ge___schäftspraxis „die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, ___spürbar (…) beeinträchtig(t) und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entschei___dung (…) veranlass(t), die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Kopplungsangebote stel___len nach heutiger, richtlinienkonformer Lesart nicht generell Verstöße gegen die beruf___liche Sorgfalt dar.218 Dass ein Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt ___nicht schon immer dann zu bejahen ist, wenn ein Umsatzgeschäft mit einem Gewinnspiel ___gekoppelt wird, kann man zum einen aus der Entscheidung „Plus Warenhandelsgesell___schaft“ herauslesen, weil der EuGH hier zwar die Generalklausel anspricht, aber diese ___nicht als Rechtfertigung des Kopplungsverbots in Betracht zieht.219 Diese Sichtweise wird ___zum anderen bestätigt durch die EuGH-Entscheidung „Mediaprint“, in der der EuGH auch ___im Falle des Gewinnspiels als ausschlaggebender Verbrauchermotivation zum Kauf zu___sätzlich einen Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt fordert.220 Selbst ___wenn sich also die Hauptbeweggründe für den Abschluss des Umsatzgeschäfts aus der ___Möglichkeit speisen sollten, an dem Preisausschreiben oder Gewinnspiel teilzunehmen, ___ist damit zwar die Voraussetzung des Art. 5 Abs. 2 lit. b UGPRL erfüllt, doch genügt dies ___nicht zur Bewertung der Maßnahme als unlauter. Als entscheidendes Merkmal muss viel___mehr in jedem Fall zusätzlich ein Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt ___ ___ ___213 Gloy/Loschelder/Erdmann/Jaeger-Lenz § 53 Rn. 5. Siehe auch BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR ___2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II, mit Verweis auf BGH 5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 21 – Millionen-Chance I. ___214 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 51 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft; siehe oben Rn. 12. ___215 Siehe im Einzelnen oben Rn. 12 ff. ___216 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 43 – Plus ___Warenhandelsgesellschaft; BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 ff. – Millionen-Chance II; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.7. ___217 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II. Siehe im Einzelnen oben ___Rn. 13. ___218 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23, 26 – Millionen-Chance II. ___219 So BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II, unter Bezugnahme auf EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 43 und 47 ff. – Plus ___Warenhandelsgesellschaft. ___220 Siehe BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 23 – Millionen-Chance II, unter Bezugnahme ___auf EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 47 – Mediaprint.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b UGPRL hinzukommen.221 Dem Kriterium des Verstoßes gegen ____die berufliche Sorgfalt kommt damit eine herausgehobene Bedeutung zu. Es bleibt ____abzuwarten, in welchen Fallkonstellationen die höchstrichterliche Rechtsprechung die____ses Schlüsselkriterium für die Unlauterkeit von Gewinnspielkopplungen als erfüllt be____trachtet und ob dies überhaupt möglich ist. Denn der für Verbraucher attraktive, von ei____nem Gewinnspiel ausgehende aleatorische Reiz kann als solcher nach den Vorgaben des ____EuGH die Unlauterkeit nicht begründen. In seiner Reaktion auf die Vorlageentscheidung ____des EuGH im Fall „Plus Warenhandelsgesellschaft“ hat der BGH es offengelassen, ob ein ____Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt anzunehmen ist, wenn von dem Kopplungsangebot ____eine derart starke Anlockwirkung ausgeht, dass „die Rationalität der Nachfrageentschei____dung der Verbraucher vollständig in den Hintergrund tritt“.222 In einer ersten Entschei____dung zu dieser Frage hat das OLG Köln einen Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt wegen ____einer übertriebenen Anlockwirkung der Kopplung bejaht und die Unlauterkeit gerade ____auch damit begründet, dass „Minderjährigen in einem Werbespot eine unrealistische Kor____relation von Mehreinkauf und Gewinnchance vorgespielt und sie dadurch zu einem Kauf ____über Bedarf angeregt wurden“.222a Ein Abstellen allein auf die übertriebene Anlockwir____kung dürfte vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung allerdings nicht ausreichen, ____um einen Lauterkeitsrechtsverstoß anzunehmen.222b Klarheit besteht hier jedenfalls dar____über, dass sich der Beurteilungsmaßstab für die Frage des Verstoßes gegen die Erforder____nisse der beruflichen Sorgfalt allein aus der UGPRL ergeben kann.223 Denn die Frage des ____Verstoßes durch ein Kopplungsangebot stellt sich nur im Bereich des vollständig harmo____nisierten B2C-Geschäftsverkehrs. ____ ____ 2. Bestimmung der beruflichen Sorgfalt. Das Kriterium der beruflichen Sorgfalt 43 ____ist richtlinienkonform auszulegen und damit an Art. 2 lit. h UGPRL zu orientieren. Statt ____von der beruflichen Sorgfalt wie in Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL spricht die Umsetzungsvor____schrift in § 3 Abs. 2 S. 1 (ohne inhaltliche Differenz)224 von der „fachlichen Sorgfalt“. ____Nach der Definition in Art. 2 lit. h UGPRL ist unter der beruflichen Sorgfalt der „Standard ____an Fachwissen und Sorgfalt (zu verstehen), bei denen billigerweise davon ausgegangen ____werden kann, dass der Gewerbetreibende sie gegenüber dem Verbraucher gemäß den ____anständigen Marktgepflogenheiten und/oder dem allgemeinen Grundsatz von Treu und ____Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet“. Es stellt sich hier vor allem die Frage, ____welche anständigen Marktgepflogenheiten gemeint sein können. Denn auf das Ratio____nalitätskriterium der früheren Rechtsprechung darf nicht rekurriert werden225 und wegen ____des bisherigen Verständnisses des § 4 Nr. 6 als Per-se-Verbot226 haben sich anständige ____Marktgepflogenheiten auf dem Feld der Gewinnspielkopplung naturgemäß nicht her____ausbilden können.227 Die Bewertung lässt sich damit letztlich nur am Grundsatz von Treu ____und Glauben orientieren.228 ____ ____ ____ ____221 EuGH 9.11.2010 – C-540/08 – Slg. 2010, I-0000 – GRUR 2011, 76 Tz. 46 – Mediaprint. ____222 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 – Millionen-Chance II. 222a Siehe OLG Köln 21.9.2012 – 6 U 53/12 – BeckRS 2012, 23117 (vgl. insbesondere den 3. amtlichen ____Leitsatz der Entscheidung). ____222b Siehe unten Rn. 44. ____223 Siehe dazu die folgenden Rn. 43 f. ____224 Fezer/Fezer § 3 Rn. 26. 225 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.26. ____226 Siehe oben Rn. 12 f. ____227 Hierauf weist zutreffend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.26, hin. ____228 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.26.

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Obergfell

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___ 3. Treu und Glauben-Grundsatz. Bei Zugrundelegung des Treu und Glauben-Grund- 44 ___satzes kann vom Unternehmer verlangt werden, in zumutbarer Weise auf die Interessen ___der Verbraucher in der Form Rücksicht zu nehmen, dass diese in die Lage versetzt wer___den, eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen.229 So wurde es als Verstoß ___gegen die berufliche Sorgfalt gewertet, dass der Verbraucher sich bei der Kopplung von ___Kassenbon und Gewinncoupon seiner Gewährleistungsansprüche begebe, wenn er den ___kombinierten Gewinncoupon verwende, und dass er nicht ausdrücklich hierauf sowie auf ___die alternative Teilnahmemöglichkeit hingewiesen wurde.230 Dies führe zu einer konkre___ten Gefährdung der Verbraucherinteressen durch unsachliche Beeinflussung.231 Nutzt der ___Unternehmer die besonders starke Anlockwirkung eines Kopplungsangebots gezielt aus, ___um den Verbraucher von einer informierten geschäftlichen Entscheidung abzuhalten ___(etwa durch eine sehr enge zeitliche Begrenzung des Angebots), so soll nach Köhler ein ___Verstoß gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt in Betracht kommen, weil eine ___informierte Verbraucherentscheidung insbesondere Kenntnisse über die Produkteigen___schaften sowie die Preiswürdigkeit im Vergleich zu Produkten der Konkurrenz erfordert, ___dem Verbraucher aber zu einer solchen Prüfung keine Zeit gelassen werde.232 Die Möglich___keit, eine informierte Entscheidung zu treffen, soll nach Ansicht von Köhler aber dann ___nicht berührt sein, wenn der Verbraucher bereits alle notwendigen Informationen hat ___bzw. beschaffen kann oder von der Teilnahmemöglichkeit am Preisausschreiben oder ___Gewinnspiel nur eine mäßige Anlockwirkung ausgeht.233 Letzteres ist sicher richtig. Im ___Lichte der EuGH-Rechtsprechung ist außerdem zu berücksichtigen, dass der für Verbrau___cher attraktive, von einem Gewinnspiel ausgehende aleatorische Reiz als solcher die Un___lauterkeit gerade nicht begründen kann. Es ist also zu differenzieren zwischen der „nor___malen“ Anlockwirkung der Gewinnspielkopplung und einer möglicherweise darüber ___hinausgehenden unlauteren Ausnutzung dieses im Einzelfall übertriebenen Anlockef___fekts. Der BGH hat sich nicht dazu geäußert, ob ein Verstoß gegen die berufliche Sorgfalt ___zu bejahen ist, wenn von dem Kopplungsangebot eine derart starke Anlockwirkung aus___geht, dass „die Rationalität der Nachfrageentscheidung der Verbraucher vollständig in ___den Hintergrund tritt“.234 Die Stärke der Anlockwirkung allein wird jedoch den Verstoß ___gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt auch nicht ausmachen können. Es sind ___vielmehr hinzutretende Aspekte wie die Verknappung der Entscheidungszeit erforder___lich, wodurch dem Verbraucher überhaupt die – für eine informierte geschäftliche Ent___scheidung notwendige – Möglichkeit einer rationalen Prüfung des Kopplungsangebots ___genommen wird. Insoweit ist Köhler in seiner Bewertung Recht zu geben, dass derartige ___Kopplungsangebote gegen die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt verstoßen können. ___Und auch das zusätzliche Moment einer Ausnutzung der Unerfahrenheit bei besonders ___schutzwürdigen Werbungsadressaten wie Kindern ist (schon nach § 4 Nr. 2)235 geeignet, ___die Unlauterkeit der Maßnahme zu begründen.236 Das OLG Köln hat in einem Fall der Wer___bung, die sich auch an Kinder und Jugendliche richtet, eine so übertriebene Anlockwir___kung der Kopplung von Gewinnspiel und Umsatzgeschäft angenommen, dass „die Ratio___nalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Verbraucher vollständig in den ___Hintergrund tritt“, weil – bei Anlegung des besonderen Maßstabs für die angesprochene ___ ___229 In diesem Sinne Köhler GRUR 2011, 478, 482; Köhler GRUR 2010, 767, 775. ___230 LG Amberg 12.7.2010 – 41 HKO 1180/09 – WRP 2012, 1014 Tz. 28 – Kassenbon als Gewinncoupon. ___231 LG Amberg 12.7.2010 – 41 HKO 1180/09 – WRP 2012, 1014 Tz. 28– Kassenbon als Gewinncoupon. ___232 Köhler GRUR 2011, 478, 482; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.27. 233 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.27. ___234 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 26 – Millionen-Chance II. ___235 Siehe oben Rn. 19. ___236 Im Ergebnis ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.27.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____schutzbedürftige Gruppe der Kinder und Jugendlichen – im konkreten Einzelfall eine Ver____bindung zwischen der Menge des Wareneinkaufs und der damit zusammenhängenden ____Gewinnchance nahegelegt werde, die in der Form nicht bestehe.236a ____ ____ II. Naturgemäße Verbindung mit Ware oder Dienstleistung als Ausnahme ____ ____ Die in § 4 Nr. 6 formulierte (mangels naturgesetzlich vorgegebener Verbindungen 45 ____nicht wörtlich zu verstehende)237 Ausnahme hat die Form der Kopplung für Preisaus____schreiben und Gewinnspiele in einem redaktionellen Beitrag in Zeitschriften und der ____Presse238 wie auch im Radio239 oder Fernsehen im Blick.240 Hier ist die Teilnahme am ____Preisausschreiben oder Gewinnspiel schon faktisch ausgeschlossen, wenn entsprechen____de Zeitschrift nicht erworben oder das Rundfunkprogramm nicht konsumiert wird.241 Da____bei kann es zwar dazu kommen, dass der Kaufanreiz eben allein aus der Erwartung mög____licher Gewinne aus dem Preisausschreiben oder Gewinnspiel resultiert, doch erfüllen ____Preisausschreiben und Gewinnspiel in Zeitschriften bzw. der Presse allgemein auch eine ____Unterhaltungsfunktion, bei der die Ausnutzung der Spiellust der Verbraucher zurück____tritt.242 Bei im Hörfunk oder Fernsehen veranstalteten Gewinnspielen wird zumeist die ____Kaufentscheidung des Verbrauchers nicht unmittelbar beeinflusst.243 Der Gesetzgeber ____begründet die Ausnahme für Printmedien damit, dass Wertreklame in Form der Kopp____lung mit Preisausschreiben oder Gewinnspielen gerade bei Printmedien „seit längerem ____im Markt eingeführt“ sei, weshalb sie „nicht generell als unlauter angesehen werden ____(könne)“.244 Dabei könne sich die Unlauterkeit im Einzelfall daraus ergeben, dass die ____Kaufentscheidung durch unangemessen hohe Gewinne unsachgemäß beeinflusst wer____de.245 Eine Zulässigkeit derartiger Kopplungsangebote kann zudem aus der Presse- und ____Rundfunkfreiheit gemäß Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ____resultieren.246 Obwohl sich Teile der Literatur früher eher kritisch gegenüber einer grund____sätzlichen Freistellung von Gewinnspielen in der Presse zeigten,247 wird man heute Kopp____lungsangebote im Rahmen des Anwendungsbereichs der Ausnahme in § 4 Nr. 6 grund____sätzlich als zulässig betrachten müssen. 248 Für den Verbraucher stellen derartige ____Verknüpfungen ein gewohntes und erwartetes Bild dar.249 Ein Verstoß gegen das Transpa____renzgebot des § 4 Nr. 5 bleibt davon freilich unbenommen.250 Insgesamt hat die Ausnahme ____ ____ ____236a OLG Köln 21.9.2012 – 6 U 53/12 – BeckRS 2012, 23117. 237 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 142. ____238 Siehe die Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____239 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio. Für Gewinnspiele im ____Rundfunk gilt allerdings § 8a RStV als speziellere Norm. ____240 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.28. 241 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____242 BGH 22.2.1990 – I ZR 78/88 – GRUR 1990, 611, 616 – Werbung im Programm; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 6.29. ____243 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; BGH 22.2.1990 – I ZR ____78/88 – GRUR 1990, 611, 616 – Werbung im Programm; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.30. ____244 Siehe die Begründung, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. 245 So die Begründung des Gesetzgebers, BT-Drucks. 15/1487, S. 18 li.Sp. ____246 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 6.29. ____247 So etwa Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 155. ____248 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 51 – Plus Warenhandelsgesellschaft; wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten ebenso Ullmann/Seichter § 4 Nr. 6 Rn. 37. ____249 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.29. ____250 BGH 11.4.2002 – I ZR 225/99 – GRUR 2002, 1003, 1004 – Gewinnspiel im Radio; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 6.31.

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Koppelung von Gewinn und Erwerb

Nr. 6

___des § 4 Nr. 6 in eminenter Weise an Bedeutung verloren. Die Umkehrung der Bewertung ___von Kopplungsangeboten aufgrund der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung251 bleibt ___selbstredend nicht ohne Auswirkung auf die in dem ehemaligen Kopplungsverbot ent___haltene Ausnahme. Der EuGH bewertete die Ausnahme als nicht ausreichend, um eine ___Flexibilisierung des starren Verbots der Kopplung hin zu einer Einzelfallprüfung zu er___reichen.252 Angesichts der heute geltenden grundsätzlichen Zulässigkeit von Kopplungs___angeboten bleiben die vormals unter die Ausnahme fallenden Preisausschreiben und ___Gewinnspiele in Presseerzeugnissen oder im Hörfunk weiterhin als grundsätzlich lautere ___Verkaufsfördermaßnahme zulässig. ___ ___ III. Spürbare Beeinträchtigung (Bagatellschwelle) ___ ___ Allgemeine Voraussetzung jedes Regelbeispiels ist gemäß § 3 Abs. 1 eine spürbare 46 ___Beeinträchtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteil___nehmer.253 Bei intensiv beworbenen Gewinnspielen wird das Spürbarkeitskriterium stets ___wegen der hohen Anlockwirkung erfüllt sein.254 Angesichts des Schutzadressaten im Fall ___der Kopplungsangebote geht es hier allein um eine spürbare Beeinträchtigung der Ver___braucherinteressen.255 Die maßgebliche Generalklausel findet sich daher nicht in § 3 ___Abs. 1, sondern in § 3 Abs. 2. ___ Die Erfüllung des Spürbarkeitskriteriums genügt in Fällen der nach der UGPRL grund- 47 ___sätzlich erlaubten Kopplungsangebote allerdings nicht, um einen Lauterkeitsrechtsver___stoß anzunehmen. Hinzukommen muss jeweils ein Verstoß gegen die Generalklausel des ___Art. 5 Abs. 2 UGPRL.256 Verstößt ein Kopplungsangebot gegen die berufliche Sorgfalt ___i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a UGPRL,257 so ist auch eine spürbare Beeinträchtigung von Ver___braucherinteressen gemäß § 3 Abs. 1 zu bejahen.258 Es wird daher zu Recht argumentiert, ___die Prüfung könne sich auf die Generalklausel des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG, die Art. 5 Abs. 2 ___UGPRL umsetzt, beschränken, weil diese Vorschrift das Spürbarkeitskriterium bereits in ___sich trage.259 Konkretisierende Ausgangsnorm muss dabei nicht die Vorschrift des § 4 ___Nr. 1 sein,260 sondern in dogmatischer Hinsicht lässt sich das Regelbeispiel des § 4 Nr. 6 ___richtlinienkonform auslegen. Vorzugswürdig wäre jedoch, die Vorschrift konsequenter___weise zu streichen und allein § 3 Abs. 2 anzuwenden.261 ___ ___ D. Rechtsfolgen ___ ___ Die zentrale Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Nr. 6 (in richtlinienkonformer Aus- 48 ___legung am Maßstab des § 3 Abs. 2 bzw. Art. 5 Abs. 2 UGPRL)262 besteht in der Möglichkeit, ___ ___ 251 Siehe eingehend oben Rn. 11 ff. ___252 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 – GRUR 2010, 244 Tz. 52 f. – Plus ___Warenhandelsgesellschaft. ___253 Siehe allgemein zur Bagatellschwelle Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 40 ff. ___254 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II, mit Verweis auf BGH ___5.6.2008 – I ZR 4/06 – GRUR 2008, 807 Tz. 21 – Millionen-Chance I. 255 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II; Köhler GRUR 2011, 478, 480. ___256 Siehe oben Rn. 12 ff. ___257 Siehe dazu oben Rn. 42 ff. ___258 BGH 5.10.2010 – I ZR 4/06 – GRUR 2011, 532 Tz. 16 – Millionen-Chance II; Köhler GRUR 2011, 478, ___480; Nordemann Rn. 94. 259 In diesem Sinne Köhler GRUR 2010, 177, 181; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 6.33; Nordemann Rn. 473. ___260 So aber Nordemann Rn. 473. ___261 Siehe bereits oben Rn. 16. ___262 Siehe Rn. 12.

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Obergfell

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 geltend zu machen. Soweit nach der Umkeh____rung des strengen Kopplungsverbots durch die richtlinienkonforme Auslegung des § 4 ____Nr. 6 überhaupt noch eine Unlauterkeit angenommen werden kann, hat dies die Unzu____lässigkeit der Ankündigung des Kopplungsangebots, seiner Bewerbung wie auch ____seiner Durchführung, d.h. der Durchführung des Preisausschreibens oder Gewinn____spiels, zur Konsequenz.263 ____ Nach der ursprünglichen Gesetzesbegründung wird die Wirksamkeit eines im Zuge 49 ____einer unlauteren Wettbewerbshandlung abgeschlossenen Vertrags durch die lauter____keitsrechtlichen Normen des UWG allerdings nicht berührt, sondern es soll lediglich die ____Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung (heute: geschäftlichen Handlung) durch die ent____sprechende Norm des UWG festgestellt werden.264 Mit anderen Worten: Eine zusätzliche ____Rechtsfolge in Form eines allgemeinen Vertragsauflösungsrechts wurde in das UWG ____nicht aufgenommen.265 Hieran wird auch (und erst recht) nach der Änderung der Bewer____tung von Kopplungsangeboten festzuhalten sein. Die Kopplung mit Gewinnspielen oder ____Preisausschreiben ist nur im Einzelfall unter besonderen Umständen unlauter. Selbst in ____diesem Fall spricht das UWG nach Maßgabe der UGPRL allein die Unlauterkeit aus, greift ____aber nicht in das Vertragsrecht ein. ____ ____ E. Verfahrensfragen ____ ____ I. Darlegungs- und Beweislast ____ ____ Nach dem allgemeinen Beweisverteilungsgrundsatz muss der Kläger darlegen und 50 ____beweisen, dass eine entsprechende unlautere Kopplung vorgelegen hat.266 Dabei schließt ____die Darlegungs- und Beweispflichtigkeit des Klägers auch die Angabe ein, dass der Beklag____te mit seinem Verhalten die Bagatellschwelle gemäß § 3 Abs. 1 überschritten hat.267 Denn ____dies ist als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal268 Voraussetzung für die Begründetheit ____der Klage. Hingegen hat – wie stets – der Beklagte die Umstände darzulegen und zu bewei____sen, die das scheinbar anspruchsbegründende Vorbringen des Klägers entkräften. ____ ____ II. Klagebefugnis ____ ____ Der Verbraucher ist gemäß § 8 Abs. 3 selbst nicht klagebefugt und kann einen Lau51 ____terkeitsrechtsverstoß nicht geltend machen, sondern an seiner Stelle können lediglich ____bestimmte Verbraucherverbände klagen (nämlich gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 „qualifizierte ____Einrichtungen zum Schutz von Verbraucherinteressen“).269 Dem Verbraucher steht aber ____die Möglichkeit der Anfechtung des abgeschlossenen Umsatzgeschäfts gemäß §§ 119, 123 ____BGB offen.270 Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 sind zudem die (unmittelbar verletzten) Mitbewer____ber, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Inte____ressen und gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 die Industrie- und Handelskammern klagebefugt.271 ____ ____ ____263 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 822 – Space Fidelity Peep-Show; MünchKommUWG/ Leible § 4 Nr. 6 Rn. 55. ____264 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 14 re.Sp. ____265 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 14 re.Sp. ____266 Vgl. zu § 4 Nr. 4: MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 98. ____267 Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 3 Rn. 43. 268 Siehe oben Rn. 89. ____269 Siehe dazu im Einzelnen Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 8 Rn. 99 ff. ____270 Fezer/Hecker § 4-6 Rn. 165. ____271 Siehe zur Klagebefugnis eingehend Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler § 8 Rn. 64 ff.

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Obergfell

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___ III. Abmahnung und einstweilige Verfügung ___ ___ In der Praxis wird zumeist außergerichtlich mittels Abmahnung versucht, das lau- 52 ___terkeitswidrige Verhalten zu unterbinden.272 Mit der Abmahnung beruft sich derjenige, ___der sich als Anspruchsberechtigter glaubt, gegenüber dem vermeintlichen oder tat___sächlichen Verletzer auf seinen (vermeintlichen oder tatsächlichen) Unterlassungsan___spruch und fordert den Adressaten der Abmahnung auf, das betreffende Verhalten zu ___unterlassen sowie innerhalb einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterlassungs___verpflichtungserklärung abzugeben.273 Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann ___der Abmahnende Kostenersatz gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 verlangen. Regelmäßig mündet ___die erfolglose Abmahnung in die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens ___zur Erlangung vorläufigen (einstweiligen) Rechtsschutzes.274 Besteht die Gefahr eines ___Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 6, so kann auch bereits gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 ein vorbeu___gender Unterlassungsanspruch bestehen. Voraussetzung einer vorbeugenden Unter___lassungsklage ist allerdings grundsätzlich das Vorliegen von sog. Erstbegehungsge___fahr.275 ___ Im Falle der Unlauterkeit können nicht nur die Ankündigung des Kopplungsange- 53 ___bots und die Werbung hierfür untersagt werden, sondern auch die Durchführung des ___Gewinnspiels oder Preisausschreibens selbst.276 Es wäre jedoch rechtsmissbräuchlich, ___gegen diese Einzelaspekte der Kopplung mittels einstweiliger Verfügungen in mehre___ren Einzeletappen vorzugehen und mehrfache Kosten zu begründen.277 ___ Obergfell/Toussaint § 4 Nr. 7 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Geschäftsehrverletzungen ___ §4 ___ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ ___ Unlauter handelt insbesondere, wer ___… ___7. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder ___ geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; ___… ___ ___ Schrifttum ___ Vor der UWG-Reform 2004. Ahrens Die Benetton-Rechtsprechung des BVerfG und die UWG-Fach___gerichtsbarkeit, JZ 2004, 763; Deutsch Anspruchskonkurrenz im Marken- und Kennzeichenrecht, WRP ___2000, 854; Grünberger Rechtliche Probleme der Markenparodie unter Einbeziehung amerikanischen Film___materials, GRUR 1994, 246; Helm Zur ergänzenden Anwendung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen auf ___markenrechtliche Tatbestände, GRUR 2001, 291; Hartwig Meinungsfreiheit und unlauterer Wettbewerb, ___GRUR 2003, 924; Hösch Meinungsfreiheit und Wettbewerbsrecht am Beispiel der „Schockwerbung“, WRP ___2003, 936; Messer Der Anspruch auf Geldersatz bei Kreditgefährdung, § 824 BGB, und Anschwärzung, § 14 ___UWG, FS Steffen (1995) 47; ders. Die Verbreitung wahrer, geschäftsschädigender Tatsachen über Gewerbe___treibende unter dem Schutz der Meinungsfreiheit, FS Vieregge (1995) 629; v. Randow Rating und Wettbe___werb, ZBB 1996, 85; Schultze/Schwenn Zur künftigen Behandlung von Markenparodien, WRP 1997, 536; ___ ___ ___272 Siehe näher zur Abmahnung Büscher/Dittmer/Schiwy/Dittmer Vor § 12 Rn. 7 ff. ___273 Büscher/Dittmer/Schiwy/Dittmer Vor § 12 Rn. 7. 274 Siehe dazu näher Fezer/Büscher § 12 Rn. 73 ff. ___275 Siehe dazu Fezer/Büscher § 8 Rn. 99 ff. ___276 Siehe Rn. 48. ___277 OLG Hamburg 5.7.1984 – 3 U 46/84 – GRUR 1984, 826 – Gewinnzahlen II.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Wassermeyer Schockierende Werbung, GRUR 2002, 126; Wenzel Wettbewerbsäußerungen und Informa____tionsinteresse, GRUR 1968, 626. ____ Nach der UWG-Reform 2004. Bärenfänger Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Marken____recht unter dem neuen UWG, 2010; ders. Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, ____WRP 2011, 16 (Teil 1), 160 (Teil 2); Born Gen-Milch und Goodwill – Äußerungsrechtlicher Schutz durch das Unternehmenspersönlichkeitsrecht, AfP 2005, 110; ders. Zur Zulässigkeit einer humorvollen Marken____parodie, GRUR 2006, 192; Bornkamm Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz – Zur ____Vorrangthese der Rechtsprechung, GRUR 2005, 97; Bunnenberg Das Markenrecht als abschließendes Rege____lungssystem?, MarkenR 2008, 148; Fezer Normenkonkurrenz zwischen Kennzeichenrecht und Lauterkeits____recht, WRP 2008, 1; ders. Kumulative Normenkonkurrenz zwischen Markenrecht und Lauterkeitsrecht, ____GRUR 2010, 953; Gabel Die Haftung für Hyperlinks im Lichte des neuen UWG, WRP 2005, 1102; Glöckner ____Der gegenständliche Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts nach der UWG-Novelle 2008 – ein Para____digmenwechsel mit Folgen, WRP 2009, 1175; Henning-Bodewig Das neue Gesetz gegen den unlauteren ____Wettbewerb, GRUR 2004, 713; Ingerl Der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz und sein Verhältnis ____zum MarkenG in der neueren Rechtsprechung des BGH und in der UWG-Reform, WRP 2004, 809; Köhler ____Zur Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2005, 793; ders. Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, ____GRUR 2008, 841; ders. Der „Mitbewerber“, WRP 2009, 499; ders. „Gib mal Zeitung“ – oder „Scherz und ____Ernst in der Jurisprudenz“ von heute, WRP 2010, 571; ders. Dogmatik des Beispielkatalogs des § 4 UWG, ____WRP 2012, 638; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht ____und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Sack Markenschutz und UWG, WRP 2004, 1405; Steinbeck Zur ____These vom Vorrang des Markenrechts, FS Ullmann (2006) 409; Stieper Das Verhältnis von Immaterialgü____terrechtsschutz und Nachahmungsschutz nach dem neuen UWG, WRP 2006, 291. Toussaint ____ Zum Ehrschutz allgemein. Bernreuther Zur Interessenabwägung bei anonymen Meinungsäußerun____gen im Internet, AfP 2011, 218; Brinkmann Der äußerungsrechtliche Unternehmensschutz in der Rechtspre____chung des Bundesgerichtshofs, GRUR 1988, 516; Deutsch Der Schutz von Marken oder Firmen, FS Gaedertz ____(1992) 99; ders. Zur Markenverunglimpfung, GRUR 1995, 319; Köller Meinungsfreiheit und unternehmensschädigende Äußerung, 1991; Koreng Das „Unternehmenspersönlichkeitsrecht“ als Element des gewerbli____chen Reputationsschutzes, GRUR 2010, 1065; Ricker Unternehmensschutz und Pressefreiheit, 1989; Rühl ____Tatsachenbehauptungen und Wertungen, AfP 2000, 17; Sack Das Verhältnis des UWG zum allgemeinen ____Deliktsrecht, FS Ullmann (2006) 825; Schaub Äußerungsfreiheit und Haftung, JZ 2007, 548; Wagner Geld____ersatz für Persönlichkeitsverletzungen, ZEuP 2000, 200. ____ ____ Systematische Übersicht ____ 1 d) §§ 5, 5a (Irreführung) ____ 19 ____A. Einführung ____ 1 ____ 20 I. Entstehungsgeschichte 2. Markenrecht ____ ____ 3. Allgemeines Deliktsrecht ____ 23 4 ____ II. Inhalt und Zweck der Regelung III. Verhältnis zu Art. 5 GG ____ 6 a) Verhältnis im Allgemei____ 1. Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 nen ____ 23 ____ S. 1 GG ____ 6 b) Die einzelnen Deliktstatbe____ stände und ihr Verhältnis zu § 4 2. § 4 Nr. 7 als gesetzliche Schranke ____ der Meinungsfreiheit ____ 8 Nr. 7 und 8 ____ 25 ____ 3. Keine Verdrängung durch die aa) § 823 Abs. 1 BGB ____ 25 ____ EU-Grundrechtecharta ____ 11 bb) § 823 Abs. 2 BGB ____ 27 ____ 12 cc) § 824 BGB ____ 29 ____ IV. Verhältnis zum Europarecht B. Einzelheiten ____ 32 ____ V. Abgrenzung zu anderen Tatbeständen ____ 14 I. Voraussetzungen des § 3 ____ 1. Vorschriften des UWG ____ 14 Abs. 1 ____ 32 ____ a) § 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 (rufbeein1. Geschäftliche Handlung ____ 33 ____ a) Allgemeines ____ 33 trächtigende, herabsetzende ____ oder verunglimpfende vergleib) Äußerungen im Schutzbereich ____ des Art. 5 GG ____ 34 chende Werbung) ____ 14 ____ ____ b) § 4 Nr. 8 (Anschwärzung) c) Private oder unternehmensin16 ____ c) § 4 Nr. 10 (gezielte Behindeterne Äußerungen ____ 37 ____ ____ rung) 18 aa) Private Äußerungen ____ 37 Toussaint

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bb) Unternehmens- oder ver___ bandsinterne Äußerun___ gen ____ 40 ___ d) Wiedergabe der Äußerung eines ___ Dritten ____ 41 ___ 2. Spürbarkeit ____ 43 ___ II. Mitbewerber ____ 44 ___ III. Herabsetzung oder Verunglimp___ fung ____ 47 ___ 1. Gesetzlicher Tatbestand ____ 47 ___ a) Ausgangspunkt ____ 47 b) Sachlich nicht gerechtfertigte ___ Rufbeeinträchtigung ____ 49 ___ c) Kundgabe ____ 53 ___ 2. Werturteile ____ 54 ___ a) Notwendigkeit der Gesamt___ abwägung ____ 54 ___ b) Fälle eines regelmäßigen ___ Zurücktretens der Meinungs___ freiheit ____ 56 ___ aa) Schmähkritik ____ 56 ___ ___ Alphabetische Übersicht ___ ___Angriff gegen Menschenwürde 58 Anschwärzung 2, 16 ___ Außenwirkung 53 ___Äußerung, private 37 ___Äußerung, unternehmensinterne 40 ___Äußerung, verbandsinterne 40 ___Behinderung, gezielte 18 ___Beleidigung 27 ___Darlegungs- und Beweislast 76 ___Dienstleistungen 73 ___Ehrenschutz, deliktischer 1, 23 ___Ehrenschutz, privatrechtlicher 1 Ehrenschutz, strafrechtlicher 1 ___ Erheblichkeitsschwelle 43, 50 ___Formalbeleidigung 57 ___Geldentschädigung 1 ___geschäftliche Handlung 33 ___Geschäftsehre 2 ___Geschäftsehrverletzung 2, 3, 4 ___Herabsetzung 4, 10, 47 ___Herabsetzung, pauschale 60 ___Humoristische Äußerung 62 ___Injurienklage 1 Ironie 62 ___ Irreführung 19 ___Kennzeichen 72 ___Kollektivherabsetzung 46 ___Kreditgefährdung 2, 29 ___Kundgabe 53 ___Kunstfreiheit 34, 71 ___Markenrecht 20

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bb) Formalbeleidigung ____ 57 cc) Angriffe gegen die Menschenwürde ____ 58 c) Sonstige Fälle ____ 59 d) Sonderfall humoristische, ironische oder satirische Äußerungen ____ 62 3. Tatsachenbehauptungen ____ 64 a) Allgemeines ____ 64 b) Unwahre Tatsachen ____ 67 c) Wahre Tatsachen ____ 69 4. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) ____ 71 IV. Gegenstand der Äußerung ____ 72 1. Kennzeichen ____ 72 2. Waren und Dienstleistungen ____ 73 3. Tätigkeiten, persönliche oder geschäftliche Verhältnisse ____ 74 Prozessuales ____ 76 I. Darlegungs- und Beweislast ____ 76 II. Revisibilität ____ 77

Meinungsäußerung 6 Meinungsfreiheit 6, 54 Meinungsfreiheit, Schranken 8 Mitbewerber 44 Persönlichkeitsrecht, allgemeines 1, 25 Pressebeitrag, redaktioneller 34 Pressefreiheit 7 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 2, 26 Revisibilität 77 Rufbeeinträchtigung 49 satirische Äußerung 62 Schmähkritik 25, 56 Spürbarkeit 43, 50 Tätigkeiten 74 Tatsachenbehauptung 6, 64 Tatsachenbehauptung, unwahre 16, 67 Tatsachenbehauptung, wahre 69 üble Nachrede 27 Unterlassungsanspruch 1 Unternehmerpersönlichkeitsrecht 25 vergleichende Werbung 3, 12, 14 Verhältnisse, geschäftliche 75 Verhältnisse, persönliche 75 Verleumdung 2, 27 Verunglimpfung 4, 10, 47 Wahrnehmung berechtigter Interessen 27 Waren 73 Warentest 61 Werbeaussage 60 Werturteil 54

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

Widerrufsanspruch 1 ____Wettbewerbsabsicht 35 Wiedergabe fremder Äußerung 41 ____Wettbewerbsförderung 36 Wissenschaftsfreiheit 34, 71 ____Wettbewerbsverhältnis, konkretes 44 ____ ____ A. Einführung ____ ____ I. Entstehungsgeschichte ____ ____ 1 Der Schutz der Ehre war in Deutschland bis in das 19. Jahrhundert primär eine pri____vate Angelegenheit. Der Verletzte konnte mit einer sog. Injurienklage – „actio iniuria____rium (aestimatoria)“ – im Wege des Zivilprozesses einen privaten Strafanspruch auf ____Genugtuung in Geld durchsetzen (daneben gewährte das gemeine Recht auch einen An____spruch auf Ehrenerklärung, Widerruf und Abbitte); öffentliche Strafen für Ehrverletzun____gen sahen nur vereinzelte Partikularrechte vor (und setzten oft einen Antrag des Verletz____ten und dessen Verzicht auf Privatgenugtuung voraus).1 Im Laufe des 19. Jahrhunderts ____wurde diese Rechtslage zunehmend als anstößig empfunden, die privatrechtliche Inju____rienklage führe zu einem unwürdigen Abkaufen der Ehre. Mit den §§ 185 ff. StGB 1871 ____wurde daher zunächst reichseinheitlich ein strafrechtlicher Schutz der Ehre eingeführt,2 ____und § 11 Abs. 1 EGStPO 1877 bestimmte sodann, dass die Verfolgung von Beleidigungen ____nur noch nach den Vorschriften der StPO stattfindet. Das BGB verzichtete auf einen all____gemeinen zivilrechtlichen Ehrenschutz. Zwar fanden die Strafrechtsvorschriften zum ____Schutz der Ehre als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB mittelbar Eingang in das Zivil____recht, doch hat die im Gesetz zunächst allein vorgesehene Rechtsfolge – Ersatz des mate____riellen Schadens – für Verletzungen der Sozialehre nur geringe Bedeutung. Immerhin ____konnte der deliktische Schadensersatzanspruch aber Grundlage eines (eingeschränkten) ____Widerrufsanspruchs als Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) andauernder Ehrverletzung ____sein.3 Die im I. Entwurf des BGB noch vorgesehene Aufnahme der Ehrverletzung als eine ____von den Strafvorschriften unabhängige unerlaubte Handlung4 wurde von der II. Kom____mission abgelehnt, die den damit einhergehenden Schutz auch vor lediglich fahrlässigen ____Ehrverletzungen für zu weitgehend hielt und Missbrauch sowie erhebliche Gefährdung ____des Verkehrslebens befürchtete;5 ein letzter Versuch während des Gesetzgebungsverfah____rens im Reichstag, die Ehre doch noch als geschütztes Rechtsgut in § 823 Abs. 1 BGB auf____zunehmen, scheiterte.6 Die Ehre als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ____deliktsrechtlich zu schützen, lehnte das Reichsgericht unter Hinweis auf die Gesetzge____bungsgeschichte ab.7 Erst in der weiteren Entwicklung verband die Rechtsprechung die ____ ____ ____1 Zur „Frühgeschichte“ des Ehrenschutzes in Deutschland vgl. die ausführliche Darstellung von Weiske/Mittermaier, Rechtslexikon, Bd. 5 (1841), S. 863 ff. („Injurien“); Wagner ZEuP 2000, 200, 201 ff. ____m.w.N. ____2 Nach damals wohl h.M. führte dies zur Beseitigung der Injurienklage, so etwa Windscheid, Lehrbuch ____des Pandektenrechts, Bd. 2, 6. Aufl. (1887), § 472 (S. 821) m.w.N. ____3 Vgl. etwa RG 9.1.1905 – VI 104/04 – RGZ 60, 12, 15 ff.; RG 24.2.1915 – VI 463/15 – RGZ 88, 129, 133 ____(Widerruf darf aber keinen Strafcharakter haben). 4 § 704 Abs. 2 E I: „Hat jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung das ____Recht eines Anderen verletzt, so ist er den durch die Rechtsverletzung dem Anderen verursachten Schaden ____diesem zu ersetzen verpflichtet, auch wenn die Entstehung eines Schadens nicht vorauszusehen war. Als ____Verletzung eines Rechtes im Sinne der vorstehenden Vorschrift ist auch die Verletzung des Lebens, des ____Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehre anzusehen.“ 5 Prot. II S. 573 f. = Mugdan Bd. II S. 1077. ____6 Vgl. Protokolle der Reichstagskommission, Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/ ____1897, III. Anlagebd., S. 1985 (Aktenstück Nr. 440) = Mugdan Bd. II S. 1297. ____7 RG 29.5.1902 – VI 50/02 – RGZ 51, 369, 373 ff.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___strafrechtlichen Schutzgesetze – in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens der ___§§ 12, 862, 1004 BGB – auch mit einem quasi-negatorischen und damit verschuldensunab___hängigen Anspruch auf Unterlassung künftiger Verletzungen8 sowie auf Beseitigung der ___Folgen ehrverletzender Äußerungen durch deren Widerruf.9 Der verfassungsrechtliche ___Auftrag des GG, Würde und Persönlichkeit des Einzelnen besonders zu schützen (Art. 1 ___Abs. 1, 2 Abs. 1 GG), führte schließlich zur Anerkennung des allgemeinen Persönlich___keitsrechts als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu im Übrigen ___Rn. 25),10 für dessen Verletzung – in endgültiger Abkehr von der Vorstellungswelt des ___19. Jahrhunderts – auch eine vom materiellen Schaden unabhängige Geldentschädigung ___gewährt wird.11 ___ Die Bedenken gegen eine Kommerzialisierung der allgemeinen (Sozial-)Ehre galten 2 ___von Anfang an nicht für die sog. Geschäftsehre als Grundlage erfolgreicher wirtschaftli___cher Betätigung. Hier stand zunächst der Schutz vor Verleumdungen durch die Verbrei___tung unwahrer, der Geschäftsehre abträglicher Tatsachen im Vordergrund. Strafrechtlich ___erfolgt er durch § 187 StGB, der die (vorsätzliche) Behauptung oder Verbreitung wissent___lich unwahrer, zur Kreditgefährdung geeigneter Tatsachen unter Strafe stellt. Ein beson___derer wettbewerbsrechtlicher Schutz der Geschäftsehre vor solchen Verleumdungen (die ___meist als „Anschwärzung“ bezeichnet werden) wurde mit den §§ 6, 7 UWG 1896 ge___schaffen, die später in das UWG 1909 als §§ 14, 15 a.F. übernommen und ergänzt wur___den. Der Gesetzgeber der Jahre 1895/96 hielt es für erforderlich, einen Schutz auch vor ___der Verbreitung solcher unwahrer Tatsachen zu gewähren, die zwar nicht zur Kreditge___fährdung, wohl aber zur Schädigung des Betriebs des Gewerbetreibenden – insbesonde___re durch Beeinträchtigung des Absatzes – geeignet sind.12 Eine entsprechende, gegen___über § 187 StGB erweiterte Strafnorm wurde daher als § 7 UWG 1896 (später § 15 a.F.) in ___das Wettbewerbsrecht aufgenommen. Die – über die Fälle bewusster Unwahrheit hin___ausgreifende – Rechtsgrundlage für zivilrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz und ___Unterlassung enthielt § 6 UWG 1896 (später § 14 a.F.). Letztgenannte Regelung war im ___Hinblick auf den seinerzeit noch nicht abschließend festgelegten Umfang des zivilrecht___lichen Ehrenschutzes im BGB von vornherein als wettbewerbsrechtliche Sondervor___schrift konzipiert, deren Geltung auch neben künftigen allgemeinen zivilrechtlichen ___Vorschriften zum Schutz der Ehre gewährleistet sein sollte.13 In das BGB wurde zum ___Schutz der Geschäftsehre vor einer Kreditgefährdung durch Behauptung oder Verbrei___tung unwahrer Tatsachen schließlich die deliktische Sondervorschrift des heutigen ___§ 824 BGB aufgenommen. Dies geschah auf Vorschlag der II. Kommission als Konse___quenz der Ablehnung des im I. Entwurf noch vorgesehenen allgemeinen Ehrenschutzes ___durch § 823 Abs. 1 BGB (vgl. Rn. 1) und – wie bei § 6 UWG 1896 – in dem Bestreben, auch ___einen Schutz vor lediglich fahrlässiger Kreditgefährdung zu gewähren.14 Die zum Schutz ___ ___8 Die ältere h.M., die strafrechtlichen Verfolgungsmöglichkeiten schlössen das Rechtsschutzbedürfnis ___für eine zivilrechtliche Unterlassungsklage aus, wurde aufgegeben von RG 15.2.1927 – II 317/26 – RGZ 116, ___151. ___9 RG 5.6.1935 – II 332/34 – RGZ 148, 114, 123; RG 6.3.1940 – VI 176/39 – RGZ 163, 210, 214 f. ___10 Grundlegend BGH 25.5.1954 – I ZR 211/53 – BGHZ 13, 334, 338 = GRUR 1955, 197, 198 – Leserbriefe; seither st. Rspr.; anders früher ausdrücklich RG 7.11.1908 – I 638/07 – RGZ 69, 401, 403 – Nietzsche-Briefe ___(„Ein allgemeines subjektives Persönlichkeitsrecht ist dem geltenden bürgerlichen Recht fremd.“). ___11 Grundlegend BGH 14.2.1958 – I ZR 151/56 – BGHZ 26, 349 = GRUR 1958, 408 – Herrenreiter; seither st. ___Rspr. ___12 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/1897, I. Anlagebd., S. 105 f. (Aktenstück Nr. 35) = Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. 3 (1907), S. 63 f. ___13 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/1897, I. Anlagebd., S. 106 (Aktenstück Nr. 35) ___= Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. 3 (1907), S. 66. ___14 Vgl. Prot. II S. 637 f. = Mugdan Bd. II S. 1117 f.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Geschäftsehre erlassenen wettbewerbsrechtlichen und zivilrechtlichen Vorschriften ____schützen indessen nur vor der Behauptung oder Verbreitung von wahrheitswidrigen bzw. ____nicht erweislich wahren Tatsachen. Nicht erfasst ist eine Beleidigung oder üble Nachrede ____durch die Verbreitung wahrer Tatsachen oder von Werturteilen. In der weiteren Entwick____lung der Rechtsprechung wurden aber auch solche (i.d.R. als Fallgruppe so bezeichnete) ____Geschäftsehrverletzungen – als Anwendungsfall der Generalklausel des § 1 a.F. – für ____wettbewerbswidrig gehalten.15 Außerdem hat die Rechtsprechung diese Fälle auch in ____den allgemeinen deliktischen Schutz des „Rechts am eingerichteten und ausgeübten ____Gewerbebetriebs“ einbezogen.16 ____ 3 Der Gesetzgeber hat sich der geschäftsehrverletzenden Beleidigung und üblen Nach____rede zunächst für den Bereich der vergleichenden Werbung angenommen. Für diesen ____wurde im UWG 2000 zur Umsetzung der (durch die RL Vergleichende Werbung 1997 ____geänderten) IrreführungsRL 1997 (inzwischen neugefasst als IrreführungsRL 2006) mit ____§ 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F. (jetzt § 6 Abs. 2 Nr. 5) geregelt, dass eine solche vergleichende Wer____bung gegen die guten Sitten im Sinne der alten Generalklausel verstößt bzw. – in der ____jetzigen Fassung – unlauter ist, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätig____keiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt ____oder verunglimpft. In ihrem Vorschlag von 2002 für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht ____und eine UWG-Reform regten Mitglieder der Arbeitsgruppe Unlauterer Wettbewerb beim ____Bundesministerium der Justiz (Köhler, Bornkamm, Henning-Bodewig) an, die Geschäfts____ehrverletzung in Anlehnung an den Wortlaut dieser Regelung – und unter Einbeziehung ____der (für vergleichende Werbung in § 2 Abs. 2 Nr. 4 a.F./§ 6 Abs. 2 Nr. 5 geregelten) Herab____setzung oder Verunglimpfung von Kennzeichen – insgesamt neu (und nunmehr als ge____setzliches Regelbeispiel einer unlauteren Handlung) zu regeln.17 Dem folgte der Gesetz____geber des UWG 2004 mit der Regelung in § 4 Nr. 7, behielt aber die frühere Regelung der ____Anschwärzung in § 14 a.F. als § 4 Nr. 8 bei (zur Abgrenzung vgl. Rn. 16). Die frühere ____Strafvorschrift des § 15 a.F. wurde in das UWG 2004 nicht mehr übernommen, weil für sie ____neben § 187 StGB kein nennenswerter eigener Anwendungsbereich gesehen wurde.18 ____Seither ist § 4 Nr. 7 unverändert geblieben. Geändert hat das UWG 2008 aber § 3, so dass ____sich auch § 4 Nr. 7 nicht mehr auf „Wettbewerbshandlungen“, sondern nunmehr auf ____„geschäftliche Handlungen“ bezieht. ____ ____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ____ ____ § 4 Nr. 7 füllt den Unlauterkeitsbegriff des § 3 Abs. 1 dahingehend aus, dass („insbe4 ____sondere“ auch) die Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers hinsicht____lich seiner Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder ____geschäftlichen Verhältnisse unlauter ist. Die Regelung betrifft die im Rahmen der frühe____ren Generalklausel des § 1 a.F. meist als sog. Geschäftsehrverletzung bezeichneten Fäl____le.19 Ihr Tatbestand ist die sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung ____oder gar Verächtlichmachung des Mitbewerbers in Bezug auf die genannten Umstände ____(zu den Begriffen „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ im Einzelnen vgl. Rn. 47 ff.). ____ ____ ____15 Vgl. nur BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 983 f. – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!; ____Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 100 ff., jeweils m.w.N. ____16 Grundlegend BGH 26.10.1951 – I ZR 8/51 – BGHZ 3, 270, 280 = GRUR 1952, 410, 414 – Constanze I. 17 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317, 1319, 1326. ____18 Vgl. Begr. des Regierungsentwurfs vom 22.8.2003, BTDrucks. 15/1487, S. 15. ____19 Vgl. Begr. des Referentenentwurfs (Stand 23.1.2003), GRUR 2003, 298, 306, und des ____Regierungsentwurfs vom 22.8.2003, BTDrucks. 15/1487, S. 18.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___Erfasst wird damit vor allem die sog. Schmähkritik,20 bei der nicht mehr die Auseinan___dersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. ___Dies wird meist durch die Äußerung von Werturteilen erfolgen, kann aber ebenso durch ___die Verbreitung (wahrer wie unwahrer) Tatsachen geschehen (vgl. hierzu Rn. 54 ff. und ___zur Abgrenzung zwischen § 4 Nr. 7 und Nr. 8 Rn. 16). Der Tatbestand ähnelt daher der ___Beleidigung (§ 185 StGB) und der üblen Nachrede (§ 186 StGB) im strafrechtlichen Sinne ___(während § 4 Nr. 8 einen verleumdungsähnlichen Tatbestand, vgl. § 187 StGB, regelt). ___ Die Vorschrift bezweckt in erster Linie den Schutz des Individualinteresses des 5 ___Mitbewerbers21 an der Erhaltung seiner Geschäftsehre (als Ausschnitt des heute aner___kannten, insoweit teilkodifizierten allgemeinen Persönlichkeitsrechts, vgl. Rn. 1 a.E.),22 ___insbesondere seiner äußeren Ehre, seinem Geschäftsruf. Dabei geht es nicht um die so___ziale Anerkennung des Mitbewerbers, sondern um sein wirtschaftliches Interesse, nicht ___durch eine geschäftsschädigende Ansehensminderung in der Teilnahme am Wettbewerb ___benachteiligt zu werden.23 Es geht daher auch nicht um die Beeinträchtigung eines be___sonderen „guten Rufs“ des Wettbewerbers,24 sondern allein um eine Beeinträchtigung ___seiner Chancen im Wettbewerb. Wie das Lauterkeitsrecht insgesamt (§ 1 S. 2) schützt die ___Vorschrift daneben aber auch das Interesse der Allgemeinheit an einem – nicht durch ___die ungerechtfertigte Ausgrenzung einzelner Wettbewerbsteilnehmer beeinflussten – ___unverfälschten Leistungswettbewerb. Dagegen dient sie nicht dem Schutz der Verbrau___cherinteressen,25 auch wenn die Vorschrift auf das Interesse des Verbrauchers an einem ___Schutz vor unsachlicher Beeinflussung ausstrahlen mag.26 ___ ___ III. Verhältnis zu Art. 5 Abs. 1 GG ___ ___ 1. Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. Der gesetzliche Schutz vor Herabsetzun- 6 ___gen oder Verunglimpfungen tritt in ein Spannungsverhältnis zu der grundrechtlich ver___bürgten Meinungsfreiheit. Nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG hat jeder das Recht, seine Meinung ___in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten. „Meinung“ i.S.d. Art. 5 Abs. 1 ___S. 1 GG ist weit zu verstehen; sie wird nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs___gerichts durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens, des Meinens im Rah___men einer geistigen Auseinandersetzung gekennzeichnet.27 Auf den Wert, die Richtigkeit ___oder die Vernünftigkeit der Äußerung kommt es für das Eingreifen des grundrechtlichen ___Schutzes nicht an; auch unsachliche, überzogene, polemische oder gar schmähende ___Meinungsäußerungen fallen daher in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG.28 Der ___Mitteilung einer Tatsache fehlen die eine Meinungsäußerung charakterisierenden Merk___male. Tatsachenbehauptungen unterscheiden sich von Meinungsäußerungen dadurch, ___ ___ 20 Begr. des Referentenentwurfs (Stand 23.1.2003), GRUR 2003, 298, 306, und des Regierungsentwurfs ___vom 22.8.2003, BTDrucks. 15/1487, S. 18. ___21 Allg. M., vgl. etwa BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 28 – Coaching-Newsletter; ___Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 4; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.2; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/1. ___22 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 5. ___23 Dies von der „Geschäftsehre“ unterscheiden zu wollen, so etwa Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.2, dürfte eine rein begriffliche Frage sein. ___24 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.2. ___25 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.2. ___26 Vgl. Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 4; Köhler GRUR 2008, 841, 845. ___27 BVerfG 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 – BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415 f.; BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 – BVerfGE 71, 162, 175 = NJW 1986, 1533, 1535; BVerfG 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08 – BVerfGE 124, 300 ___= NJW 2010, 47 Tz. 49 – Wunsiedel m.w.N. ___28 Vgl. etwa BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 289, 294 = NJW 1995, 3303 – ___„Soldaten sind Mörder“; BVerfG 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 – NJW 2009, 749 Tz. 11 m.w.N.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dass sie anders als diese nicht durch die subjektive Beziehung des Einzelnen zum Inhalt ____seiner Aussage geprägt sind, sondern durch die objektive Beziehung zwischen der Äuße____rung und der Realität.29 Eine Tatsachenbehauptung liegt vor, wenn die Aussage einer ____Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist.30 Da das ____Grundrecht auf Meinungsfreiheit nicht allein die Verbreitung von Meinungen, sondern ____als Kommunikationsgrundrecht den Meinungsbildungsprozess insgesamt schützt, fallen ____aber auch solche Tatsachenbehauptungen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG, die ____meinungsbezogen sind und damit zur Meinungsbildung beitragen können.31 ____ Über welches Medium in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallende Äußerun7 ____gen verbreitet werden, ist unerheblich. Auch die Zulässigkeit von Meinungsäußerungen ____in Publikationen, die dem von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisteten Schutz der Presse____freiheit (die im Wesentlichen die Institution der freien Presse schützt) unterfallen, ist ____daher am allgemeinen Maßstab des Grundrechts der Meinungsfreiheit zu messen.32 Dem ____Schutz von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG unterliegen auch Meinungsäußerungen in einem kom____merziellen Kontext und Wirtschaftswerbung, die einen wertenden, auf Meinungsbildung ____gerichteten Inhalt hat.33 ____ ____ 2. § 4 Nr. 7 als gesetzliche Schranke der Meinungsfreiheit. Das hat freilich nicht 8 ____zur Folge, dass jede Herabsetzung oder Verunglimpfung deshalb hinzunehmen wäre, ____weil sie durch eine dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG unterliegende Meinungsäuße____rung oder zur Meinungsbildung beitragende Tatsachenbehauptung vorgenommen wur____de. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit ist nicht schrankenlos gewährt. Gem. Art. 5 ____Abs. 2 GG findet es seine Schranken in den allgemeinen Gesetzen, den gesetzlichen Be____stimmungen zum Schutze der Jugend und im Recht der persönlichen Ehre. Eine Grund____rechtseinschränkung durch das Recht der persönlichen Ehre setzt nach allgemeinen ver____fassungsrechtlichen Grundsätzen dessen gesetzliche Konkretisierung voraus, wie sie ____insbesondere durch die straf- und zivilrechtlichen Vorschriften zum Schutz der Ehre er____folgt ist.34 Zu den das Grundrecht auf Meinungsfreiheit einschränkenden allgemeinen ____ ____29 BVerfG 13.4.1994 – 1 BvR 23/94 – BVerfGE 90, 241, 247 = NJW 1994, 1779; BGH 24.1.2006 – XI ZR ____384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 63 – Kirch/Deutsche Bank AG, jeweils m.w.N. ____30 BGH 22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 17; BGH 17.11.2009 – VI ZR 226/08 ____– GRUR 2010, 458 Tz. 15 – Heute wird offen gelogen, jeweils m.w.N. ____31 BVerfG 25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 58 – Pressespiegel; BGH 3.2.2009 – VI ZR 36/07 – WRP 2009, 631 Tz. 11; BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 11, jeweils m.w.N. Reine ____Tatsachenmitteilungen, die mit Meinungsbildung nichts zu tun haben, sind z.B. Angaben im Rahmen ____statistischer Erhebungen, BVerfG 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 – BVerfGE 65, 1, 41 = NJW 1984, 419, 421 – ____Volkszählung. ____32 BVerfG 9.10.1991 – 1 BvR 1555/88 – BVerfGE 85, 1, 11 f. = NJW 1992, 1439, 1440 – kritische BayerAktionäre m.w.N. (unter Relativierung älterer Entscheidungen, nach denen die grundgesetzlich ____gewährleistete Pressefreiheit zugleich das subjektive öffentliche Recht der im Pressewesen tätigen ____Personen einschließe, ihre Meinung in der ihnen geeignet erscheinenden Form ebenso frei und ____ungehindert zu äußern wie jeder andere Bürger, BVerfG 6.10.1959 – 1 BvL 118/53 – BVerfGE 10, 118, 121 = ____NJW 1960, 29; BVerfG 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437, 438/80 u. a. – BVerfGE 62, 230, 243 = NJW 1983, 1181); ____BVerfG 25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 59 – Pressespiegel m.w.N.). 33 Vgl. nur BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81 – Pharmakartell; BGH 19.5.2011 – I ZR ____147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 27 – Coaching-Newsletter, jeweils m.w.N. ____34 BVerfG 14.3.1972 – 2 BvR 41/71 – BVerfGE 33, 1, 16 = NJW 1972, 811, 813. Das Recht der persönlichen ____Ehre hat daher in der Rspr. des BVerfG neben den ehrschützenden allgemeinen Gesetzen keine ____eigenständige Bedeutung erlangt, vgl. etwa BVerfG 30. 9. 2003 – 1 BvR 865/00 – NJW 2004, 590, 591; BVerfG 15. 12. 2004 – 2 BvR 2219/01 – NJW 2005, 1341, 1342; BVerfG 25. 10. 2005 – 1 BvR 1696/98 – BVerfGE ____114, 339 = WRP 2006, 61 Tz. 29 – Stolpe; BVerfG 25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 60 – ____Pressespiegel; BVerfG 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08 – BVerfGE 124, 300 = NJW 2010, 47 Tz. 62 ff. – Wunsiedel; ____BVerfG 9.3.2010 – 1 BvR 1891/05 – NJW-RR 2010, 1195 Tz. 27.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___Gesetzen (zum Begriff vgl. Art. 19 Abs. 1 GG)35 gehören auch die die Lauterkeitsregelun___gen des UWG36 und namentlich § 4 Nr. 7.37 Die grundrechtlich garantierte Meinungsfrei___heit endet mithin dort, wo eine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S.d. § 4 Nr. 7 be___ginnt. ___ Allerdings kommt auch auf der Grundlage eines allgemeinen Gesetzes i.S.d. Art. 5 9 ___Abs. 2 GG keine beliebige Einschränkung der Meinungsfreiheit in Betracht. Vielmehr ___müssen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die allgemeinen Ge___setze in ihrer die Grundrechte beschränkenden Wirkung ihrerseits im Lichte der Bedeu___tung der Grundrechte gesehen und so ausgelegt und angewendet werden, dass der ___besondere Wertgehalt der Grundrechte auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt ___bleibt.38 Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG ist dabei auf drei Ebenen zu beachten, nämlich bei der Deu___tung des objektiven Sinngehalts der Äußerung, bei der Auslegung des einschränkenden ___Gesetzes und schließlich bei dessen Anwendung. Bei der Deutung der Äußerung ist ihr ___objektiver Sinngehalt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht ___eines unvoreingenommenen und verständigen Durchschnittspublikums zu ermitteln; bei ___Mehrdeutigkeit darf der Äußerung nur dann ein gegen das einschränkende Gesetz ver___stoßender Sinn beigemessen werden, wenn alle anderen, nicht gesetzesverletzende Aus___legungsmöglichkeiten mit tragfähigen Gründen ausgeschlossen sind.39 Auf der Ebene ___der Normauslegung bedarf es bei der (abstrakten) Auslegung der Tatbestandsmerkmale ___des einschränkenden Gesetzes einer Abwägung zwischen der Bedeutung des Rechts auf ___freie Meinungsäußerung einerseits und dem Schutzgut des beschränkenden Gesetzes ___andererseits; insbesondere muss die Einschränkung der Meinungsfreiheit für den durch ___das beschränkende Gesetz erstrebten Schutz geeignet und erforderlich sein und der mit ___der Einschränkung erreichte Erfolg in einem angemessenen Verhältnis zu den Beein___trächtigungen durch die Einschränkung der Meinungsfreiheit stehen.40 Bei der Norman___wendung auf den Einzelfall schließlich bedarf es einer fallbezogenen Abwägung zwi___schen dem durch das allgemeine Gesetz beschränkten Grundrecht und dem Schutzgut ___des beschränkenden allgemeinen Gesetzes.41 Da das Recht auf freie Meinungsäußerung ___für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung unverzichtbar ist, ist seine Einschrän___kung nur durch hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte ___und Interessen Dritter gerechtfertigt.42 Je intensiver und nachhaltiger in die Grundrechts___ ___ ___35 Vgl. hierzu insbesondere BVerfG 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08 – BVerfGE 124, 300 = NJW 2010, 47 – Wunsiedel. ___36 BVerfG 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437, 438/80 u.a. – BVerfGE 62, 230, 245 = NJW 1983, 1181, 1182; BVerfG ___11.2.1992 – 1 BvR 1531/90 – BVerfGE 85, 248, 263 = NJW 1992, 2341, 2343; BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, ___1 BvR 1787/95 – BVerfGE 102, 347, 360 = GRUR 2001, 170, 173 – Benetton-Werbung I; BVerfG 1.8.2001 – ___1 BvR 1188/92 – GRUR 2001, 1058, 1059 – Therapeutische Äquivalenz; BVerfG 11.3.2004 – 1 BvR 517/99, 1 BvR 313/99 – NJW 2004, 1855, 1856, 1857 – Auto-Bild. ___37 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 32 – Coaching-Newsletter; vgl. auch BVerfG 12.7.2007 ___– 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell (noch zu § 1 a.F. und der dort anerkannten ___Fallgruppe der Geschäftsehrverletzung). ___38 Grundlegend BVerfG 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – BVerfGE 7, 198, 206 ff. = GRUR 1958, 254, 256 – Lüth, ___seither st. Rspr., vgl. nur BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell m.w.N. 39 BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 295 f. = NJW 1995, 3303, 3305 – „Soldaten ___sind Mörder“; BVerfG 4.2.2010 – 1 BvR 369/04 u.a. – NJW 2010, 2193 Tz. 28 m.w.N. ___40 BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 – BVerfGE 71, 162, 181 = NJW 1986, 1533, 1536 – Autobiographie eines ___Chefarztes m.w.N.; BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 292 = NJW 1995, 3303, 3304 – ___„Soldaten sind Mörder“. 41 BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 293 = NJW 1995, 3303, 3304 – „Soldaten ___sind Mörder“. ___42 St. Rspr., vgl. nur BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – BVerfGE 107, 275, 281 = GRUR 2003, 442 – ___Benetton-Werbung II m.w.N.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sphäre des Betroffenen eingegriffen wird, desto strengere Anforderungen sind dabei an ____die Begründung dieses Eingriffs zu stellen.43 ____ Für die Anwendung des § 4 Nr. 7 bedeutet dies: Zunächst ist im Lichte von Art. 5 10 ____Abs. 1 GG zu prüfen, ob eine bestimmte Verhaltensweise überhaupt (allein) am Maßstab ____des Lauterkeitsrecht gemessen werden kann; dies geschieht bei der Prüfung, ob die Ver____haltensweise als (verfassungskonform auszulegende) „geschäftliche Handlung“ i.S.d. ____§§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 zu beurteilen ist (hierzu näher Rn. 33 ff.). Ist dies zu bejahen, ____verlangt Art. 5 Abs. 1 S. 1 eine unvoreingenommene und verständige Ermittlung des ob____jektiven Sinngehalts der Verhaltensweise im Hinblick darauf, ob sie tatsächlich eine ____Herabsetzung eines Mitbewerbers enthält (vgl. etwa zu ironischen Werbeaussagen ____Rn. 62 f.). Bei der Auslegung der in § 4 Nr. 7 enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ____(„Herabsetzung“ bzw. „Verunglimpfung“) ist zu prüfen, welche Einschränkungen der ____Äußerungsfreiheit im Interesse der in § 1 genannten Schutzgüter – der Leistungswettbe____werb44 und nunmehr auch der Verbraucherschutz, der allerdings für § 4 Nr. 7 nur von ____untergeordneter Bedeutung ist – geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. hierzu ____Rn. 48). Schließlich ist bei der Subsumtion der konkreten Verhaltensweise unter den Tat____bestand des § 4 Nr. 7 eine Abwägung zwischen den gesetzlich und verfassungsrechtlich ____geschützten Rechtsgütern der Betroffenen vorzunehmen (vgl. hierzu Rn. 54 ff.). ____ ____ 3. Keine Verdrängung durch die EU-Grundrechtecharta. Der Maßstab des Art. 5 11 ____Abs. 1 S. 1 GG wird bei Anwendung und Auslegung von § 4 Nr. 7 nicht von den Regelun____gen der – gem. ihrem Art. 51 S. 1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchfüh____rung des Rechts der Union geltenden – EU-Grundrechtscharta, namentlich der Gewähr____leistung des Rechts auf freie Meinungsäußerung in ihrem Art. 11 Abs. 1, verdrängt.45 Zwar ____ist EU-Recht grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des GG zu überprüfen, ____was auch nationales Recht einschließt, das zwingend dem Gemeinschaftsrecht folgt.46 ____Solches der Umsetzung sekundären Gemeinschaftsrechts dienendes nationales Recht ____unterliegt ebenso wie jenes dem auf EU-Rechtsebene durch die EU-Grundrechtecharta ____gewährleisteten Grundrechtsschutz. § 4 Nr. 7 dient indessen, worauf anschließend ein____zugehen sein wird, nicht der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. ____ ____ IV. Verhältnis zum EU-Recht ____ ____ Wie bereits ausgeführt wurde, übernimmt § 4 Nr. 7 weitgehend den Wortlaut des zur 12 ____Umsetzung der RL Vergleichende Werbung 1997 geschaffenen § 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F./§ 6 ____Abs. 2 Nr. 5 und schließt auch die in § 2 Abs. 2 Nr. 4 a.F./§ 6 Abs. 2 Nr. 4 geregelte Rufbe____einträchtigung eines Kennzeichens ein (s. o. Rn. 3; zum Verhältnis zwischen § 6 Abs. 2 ____Nr. 4, 5 und § 4 Nr. 7 vgl. Rn. 14 f.). Mit der IrreführungsRL 1997/2006 ist für die Bedin____gungen, unter denen vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten zulässig ist, eine ____Vollharmonisierung erfolgt.47 Während § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5 damit richtlinienkonform ____ ____ ____43 St. Rspr., vgl. nur BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell m.w.N. 44 Vgl. hierzu BVerfG 1.8.2001 – 1 BvR 1188/92 – GRUR 2001, 1058, 1059 f. – Therapeutische Äquivalenz; ____BVerfG 6.2.2002 – 1 BvR 952/90, 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455 f. – Tier- und Artenschutz; BVerfG ____7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 70 – JUVE-Handbuch II; BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – ____GRUR 2008, 81, 82 f. – Pharmakartell. ____45 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 28 – Coaching-Newsletter. 46 BVerfG 27.7.2004 – 1 BvR 1270/04 – NVwZ 2004, 1346 f. m.w.N.; BVerfG 3.1.2007 – 1 BvR 1936/05 – ____GRUR 2007, 1064 Tz. 20 – AnyDVD; BGH 14.10.2010 – I ZR 191/08 – BGHZ 187, 240 = GRUR 2011, 513 Tz. 20 ____– AnyDVD m.w.N. ____47 EuGH 8.4.2003 – C-44/01 – Slg. 2003, I-3095 = GRUR 2003, 533 Tz. 43 f. – Pippig Augenoptik.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___auszulegen sind, gilt dies – ungeachtet des weitgehend identischen Wortlauts – nicht für ___§ 4 Nr. 7, dessen Regelung den von der Richtlinie erfassten Bereich nicht berührt.48 Aller___dings erscheint es – unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots49 und des ___Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung – wenig sinnvoll, § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5 ei___nerseits und § 4 Nr. 7 andererseits trotz übereinstimmenden Wortlauts unterschiedlich ___auszulegen.50 Insbesondere kann eine Äußerung, die nach § 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 zulässig ___wäre, nicht nach § 4 Nr. 7 als unlauter beurteilt werden.51 ___ Die UGPRL hat für die Auslegung des § 4 Nr. 7 (und auch des § 4 Nr. 8) im Grundsatz 13 ___keine Bedeutung.52 Da die Richtlinie nur unlautere Geschäftspraktiken zwischen Unter___nehmen und Verbrauchern betrifft, § 4 Nr. 7 (ebenso wie Nr. 8) aber nur Verhaltenswei___sen zwischen Mitbewerbern erfasst und auch nicht dem Schutz der Verbraucher dient, ___wird der durch die UGPRL vollharmonisierte Bereich nicht tangiert. Auch soweit ein von ___§ 4 Nr. 7 erfasstes Verhalten sich mittelbar als eine – in den Regelungsbereich der UGPRL ___fallende – unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers i.S.d. § 4 Nr. 1 auswirkt, bleibt ___dies daher für die Anwendung des § 4 Nr. 7 im Verhältnis zwischen den Mitbewerbern ___regelmäßig bedeutungslos. Wird allerdings die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 7 gerade mit ___einer solchen unsachlichen Beeinflussung des Verbrauchers begründet, werden auch die ___Wertmaßstäbe der UGPRL zu berücksichtigen sein.53 ___ ___ V. Abgrenzung zu anderen Tatbeständen ___ ___ 1. Vorschriften des UWG ___ ___ a) § 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 (rufbeeinträchtigende, herabsetzende oder verunglimp- 14 ___fende vergleichende Werbung). Für den Bereich der vergleichenden Werbung enthält ___§ 6 Abs. 2 Nr. 5 einen mit § 4 Nr. 7 weitgehend wortgleichen Unlauterkeitstatbestand; die ___dort nicht genannte, aber von § 4 Nr. 7 geregelte Beeinträchtigung des Kennzeichens ei___nes Mitbewerbers findet sich in § 6 Abs. 2 Nr. 4 (zur „Abstammung“ des § 4 Nr. 7 von § 6 ___Abs. 2 Nr. 4, 5 vgl. Rn. 3). Die beiden Vorschriften enthalten, weil sie den besonderen Fall ___der vergleichenden Werbung und im Übrigen damit eine durch die RL Vergleichende ___Werbung 1997 vollständig harmonisierte Materie betreffen, gegenüber § 4 Nr. 7 spezielle___re Regelungen, haben daher gegenüber § 4 Nr. 7 Vorrang und sperren dessen Anwen___dung in ihrem Regelungsbereich.54 ___ § 4 Nr. 7 kann folglich nur für Herabsetzungen oder Verunglimpfungen Anwendung 15 ___finden, die nicht im Rahmen einer vergleichenden Werbung erfolgen. Nach der Legal___definition des § 6 Abs. 1 ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder ___ ___ 48 Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 7; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.12; MünchKommUWG/Jänich § 4 ___Nr. 7 Rn. 6; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/2. Vgl. zum Problem allgemein auch etwa Grabitz/Hilf/ ___Nettesheim, Art. 249 EGV Rn. 151. ___49 Vgl. hierzu BGH 9.4.2002 – XI ZR 91/99 – BGHZ 150, 248, 261 = NJW 2002, 1881, 1884 – Heininger. ___50 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 12; Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 7; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.12; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/2; Bärenfänger WRP 2011, 160, 168; a.A. wohl MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 5. ___51 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 12; Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 7; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 ___Rn. 6. ___52 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 28 – Coaching-Newsletter; MünchKommUWG/Jänich ___§ 4 Nr. 7 Rn. 3; Köhler GRUR 2008, 841, 845; ausführlich Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 54 Rn. 9 ff. ___53 Köhler WRP 2012, 638, 645. ___54 Allg.M., vgl. nur BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 17 – Coaching-Newsletter; Fezer/ ___Nordemann § 4-7 Rn. 16; Köhler/Bornkamm § 11 Rn. 7.7; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 5.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder ____Dienstleistungen erkennbar macht. Zu einem solchen Erkennbarmachen des Mitbewer____bers bzw. dessen Waren oder Dienstleistungen hinzukommen muss darüber hinaus ein ____Vergleich der von dem Mitbewerber angebotenen, hinreichend austauschbaren Waren ____oder Dienstleistungen.55 Ob auch ein Vergleich mit Eigenschaften und Verhältnissen des ____Mitbewerbers (sog. unternehmensbezogene oder persönlich vergleichende Werbung) ____ausreicht, ist str. (vgl. hierzu § 6 Rn. 345 ff. m.w.N.). Für den Anwendungsbereich des § 4 ____Nr. 7 bleiben damit zunächst einmal alle Herabsetzungen und Verunglimpfungen, die ____schon keine Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 sind, also nicht die Anforderungen der Definition ____in Art. 2 lit. a IrreführungsRL 2006 („jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, ____Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die ____Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und ____Verpflichtungen, zu fördern“) erfüllen. Weiter bleiben für § 4 Nr. 7 (auch werbende) Äu____ßerungen, die keinen bestimmten Mitbewerber (bzw. dessen Waren oder Dienst____leistungen) erkennbar machen. Ein solcher Fall liegt vor allem bei der kollektiven Her____absetzung oder Verunglimpfung von Mitbewerbern vor (z.B. wenn in einer Werbung ____pauschal allen Mitbewerbern irreführende Preiswerbung vorgeworfen wird; zur An____wendbarkeit des § 4 Nr. 7 s. Rn. 46).56 Schließlich fallen unter § 4 Nr. 7 Äußerungen, die ____sich zwar auf einen bestimmten Mitbewerber beziehen, die aber keinen Vergleich mit ____eigenen Waren oder Dienstleistungen enthalten. Das ist insbesondere der Fall, wenn ____die einen Mitbewerber herabsetzende Äußerung keine sich den angesprochenen Ver____kehrskreisen aufdrängende Bezugnahme auf die eigenen Waren oder Dienstleistungen ____enthält (z.B. der Hinweis und die Verlinkung57 in einem E-Mail-Newsletter auf einen Arti____kel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt“, in dem einzelne Mitbewerber, nicht aber der ____Äußernde genannt sind).58 Nimmt man an, dass die sog. unternehmensbezogene oder ____persönlich vergleichende Werbung nicht unter § 6 fällt, bildet auch sie einen Anwen____dungsbereich des § 4 Nr. 7.59 ____ ____ b) § 4 Nr. 8 (Anschwärzung). Dem Schutz der Geschäftsehre dient auch § 4 Nr. 8. 16 ____Nach dieser Vorschrift, die auf § 14 a.F. zurückgeht, ist die sog. Anschwärzung durch die ____Behauptung oder Verbreitung nicht erweislich wahrer Tatsachen, die geeignet sind, den ____Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, unlauter. § 4 ____Nr. 8 erfasst damit im Unterschied zu § 4 Nr. 7, der eine solche Einschränkung nicht ent____hält, nur (unwahre bzw. nicht erweislich wahre) Tatsachenbehauptungen. Deren lau____terkeitsrechtliche Beurteilung wird aber von § 4 Nr. 8 nicht abschließend geregelt. Schon ____zu § 14 a.F. war anerkannt, dass die dortige Beschränkung auf nicht erweislich wahre ____Tatsachen insbesondere nicht ausschließt, dass auch die Behauptung wahrer Tatsachen ____– nach der früheren Generalklausel des § 1 a.F. – als wettbewerbsrechtlich unzulässig ____angesehen werden kann.60 Zwischen § 4 Nr. 7 und Nr. 8 besteht daher – entgegen der auch ____ ____ ____ ____ 55 Vgl. klarstellend BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 18 – Coaching-Newsletter m.w.N.; ____§ 6 Rn. 255 ff. m.w.N. zu dem diesbezüglich jedenfalls in der Vergangenheit bestehenden Meinungsstreit. ____56 Vgl. OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – Magazindienst 2010, 18, 25 – Immer der günstigste ____Preis. Garantiert. ____57 Zu Verlinkungen allg. vgl. Gabel WRP 2005, 1102, 1108. 58 Vgl. BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 19 – Coaching-Newsletter. ____59 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.7; Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 16. ____60 BGH 14.7.1961 – I ZR 40/60 – GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel; Vorauflage/Brandner/Bergmann ____§ 1 Rn. A 103.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___in den Gesetzesmaterialien61 zu eng formulierten Annahme – keine „Aufgabenteilung“ ___dahingehend, dass § 4 Nr. 7 (nur) Werturteile erfasse und § 4 Nr. 8 nur Tatsachenbehaup___tungen. Vielmehr werden von § 4 Nr. 7 alle (Tatsachen- wie Meinungs-)Äußerungen (vgl. ___hierzu ausführlich Rn. 54 ff.) und von § 4 Nr. 8 nur ein Ausschnitt hieraus, nämlich die ___(nicht erweislich wahren) Tatsachenbehauptungen erfasst. Unlauter werden die von § 4 ___Nr. 8 geregelten Tatsachenbehauptungen außer durch ihre Nichterweislichkeit durch ___ihre Eignung zur Schädigung des Betriebs oder Kredits des Unternehmers. Dagegen ___kommt es – im Unterschied zu § 4 Nr. 7 – nicht darauf an, dass sie herabsetzend oder ___verunglimpfend sind.62 ___ § 4 Nr. 7 und 8 regeln damit unterschiedliche Formen des Angriffs gegen die Ge- 17 ___schäftsehre, die nebeneinander stehen, sich aber nicht gegenseitig ausschließen. Eine ___nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung, die sowohl zur Betriebs- bzw. Kreditschä___digung geeignet als auch herabsetzend bzw. verunglimpfend ist, kann daher sowohl ___nach § 4 Nr. 8 als auch nach § 4 Nr. 7 unlauter sein. Umgekehrt bedarf es bei einer herab___setzenden oder verunglimpfenden Äußerung keiner Klärung, ob es sich um eine Mei___nungsäußerung, die Behauptung einer wahren Tatsache oder um eine u.U. auch dem § 4 ___Nr. 8 unterfallende Behauptung einer nicht erweislich wahren Tatsache handelt.63 Da ___(anders als nach früherem Recht, vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 a.F.) 64 beide Unlauterkeitstatbe___stände mit denselben Rechtsfolgen verknüpft sind, stellt sich auch insoweit nicht mehr ___die Frage nach einem Spezialitätsverhältnis.65 ___ ___ c) § 4 Nr. 10 (gezielte Behinderung). Rufschädigungen des Mitbewerbers und da- 18 ___mit insbesondere auch eine Geschäftsehrverletzung i.S.d. § 4 Nr. 7 (und ebenso die An___schwärzung i.S.d. § 4 Nr. 8) sind nur Sonderfälle einer gezielten Behinderung des Mitbe___werbers i.S.d. § 4 Nr. 10.66 Jede nach § 4 Nr. 7 (oder auch nach § 4 Nr. 8) unlautere ge___schäftliche Handlung ist daher auch von § 4 Nr. 10 erfasst. Damit enthalten die § 4 Nr. 7 ___und 8 die spezielleren Vorschriften gegenüber § 4 Nr. 10.67 Der hieraus vielfach gefolgerte ___Vorrang der § 4 Nr. 7 und 8 vor § 4 Nr. 1068 ist indessen jedenfalls dann, wenn er auf den ___Fall, dass alle Voraussetzungen der spezielleren Vorschriften erfüllt sind, beschränkt ___wird, im Hinblick auf die einheitlichen Rechtsfolgen bedeutungslos. Aufgrund der Auf___fangfunktion des § 4 Nr. 10 ist indessen ein solcher anwendungsausschließender Vor___rang zu verneinen, so dass auch im Anwendungsbereich von § 4 Nr. 7 und 8 ohne weite___res auf die allgemeine Regelung des § 4 Nr. 10 – wenn dies auch regelmäßig entbehrlich ___erscheinen wird – zurückgegriffen werden kann.69 ___ ___ ___61 Vgl. Begr. des Referentenentwurfs (Stand 23.1.2003), GRUR 2003, 298, 306, und des ___Regierungsentwurfs vom 22.8.2003, BTDrucks. 15/1487, S. 18, wonach § 4 Nr. 7 in Abgrenzung zu § 4 Nr. 8 (nur) Meinungsäußerungen erfassen soll. Für zu eng halten dies auch etwa Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 ___Rn. 1, Fn. 1093; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.1. ___62 Vgl. BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 14 a.F.). ___63 So bereits zum alten Recht (und insoweit wohl zu großzügig, vgl. die nachfolgende Fn.) BGH 22.2.1974 ___– I ZR 106/72 – GRUR 1974, 477, 479 – Hausagentur; BGH 30.10.1981 – I ZR 93/79 – GRUR 1982, 234, 236 – ___Großbanken-Restquoten. 64 Vgl. Vorauflage/Messer § 14 Rn. 384. ___65 A.A. Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 6 (für die Beurteilung unwahrer Tatsachenbehauptungen ___bliebt neben § 4 Nr. 8 kein Raum). ___66 BGH 29.7.2009 – I ZR 77/07 – GRUR 2010, 349 Tz. 38 – EKW-Steuerberater; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 7.6 (zu § 4 Nr. 7). 67 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 25 – Mecklenburger Obstbrände (zu § 4 Nr. 8). ___68 juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 Rn. 18; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 9; Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4 Rn. 7/5, 10/14. ___69 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.6.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 19 d) §§ 5, 5a (Irreführung). Die Verbreitung unwahrer Tatsachenbehauptungen kann ____auch nach Maßgabe der §§ 5, 5a als irreführende geschäftliche Handlung unlauter sein, ____so dass es im Einzelfall zu Überschneidungen mit § 4 Nr. 7 oder – insbesondere – Nr. 8 ____kommen kann. Die Irreführungstatbestände der §§ 5, 5a einerseits und der dem Schutz ____der Geschäftsehre dienenden Regelungen in § 4 Nr. 7 und 8 anderseits enthalten aber je____weils eigenständige, voneinander unabhängige Unlauterkeitsmerkmale. Die Regelungen ____treten daher nebeneinander und schließen sich nicht gegenseitig aus.70 ____ ____ 2. Markenrecht. Da § 4 Nr. 7 ausdrücklich auch Kennzeichen vor einer Herabset20 ____zung oder Verunglimpfung durch den Mitbewerber schützt, ergeben sich Überschnei____dungen zum Markenrecht: U.a. die Beeinträchtigung der Wertschätzung einer Marke ____sind nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 ____Abs. 3 MarkenG und u.a. die Beeinträchtigung des Rufs einer geografischen Herkunfts____angabe nach § 127 Abs. 3 MarkenG untersagt. Markenrechtlich geschützt werden aller____dings nur bekannte Marken und geschäftliche Bezeichnungen und diese auch nur vor ____einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung durch eine markenmäßige Benutzung bzw. nur ____geografische Herkunftsangaben mit besonderem Ruf. ____ Nach § 2 MarkenG schließt an sich der Kennzeichenschutz nach dem MarkenG die An21 ____wendung anderer Vorschriften zum Schutz der Kennzeichen nicht aus. Gleichwohl hat ____nach Inkrafttreten des MarkenG der Bundesgerichtshof71 für das Verhältnis zwischen Mar____ken- und Lauterkeitsrecht die sog. „Vorrangthese“ entwickelt, der auch zunächst große ____Teile der Literatur72 gefolgt sind. Diese geht davon aus, dass das MarkenG eine umfassen____de, in sich geschlossene spezielle kennzeichenrechtliche Regelung enthält, die den zuvor ____von der Rechtsprechung aus den Generalklauseln des Lauterkeitsrechts (§ 1 a.F.) und des ____allgemeinen bürgerlichen Rechts (§ 823 Abs. 1 BGB i.V.m. insbesondere mit dem Recht am ____eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) hergeleiteten Schutz ersetzt und in ihrem ____Anwendungsbereich verdrängt. Nur ein Verhalten, das sich nicht in einer markenrechtli____chen Verletzungshandlung erschöpft, sondern zusätzlich einen von den markenrechtli____chen Regelungen nicht erfassten Unlauterkeitstatbestand erfüllt, kann neben einer Kenn____zeichenverletzung auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen. 73 Auch der die frühere ____Generalklausel konkretisierende § 4 Nr. 7 würde hiernach grundsätzlich durch die §§ 14 ____Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 MarkenG verdrängt.74 Danach bliebe für die Anwendung ____des UWG – zur Vermeidung einer anderenfalls bestehenden Schutzlücke – nur dort Raum, ____wo die Voraussetzungen des markenrechtlichen Schutzes nicht vorliegen, also bei fehlen____der Bekanntheit des Kennzeichens75 oder bei fehlender markenmäßiger Verwendung.76 ____ ____ ____70 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/5; anders dürfte auch Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 24 nicht zu verstehen sein. ____71 BGH 30.4.1998 – I ZR 268/95 – BGHZ 138, 349, 351 f. = GRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog, seither st. ____Rspr., vgl. nur BGH 22.11.2001 – I ZR 138/99 – GRUR 2002, 622, 623 = BGHZ 149, 191, 195 f. – shell.de; BGH ____3.11.2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329 Tz. 36 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, jeweils m.w.N. ____72 Vgl. etwa Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 86; Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 34 f. (allerdings ____zweifelnd); juris-PK/Müller-Bidinger, 2. Aufl. 2009 (a.A. 3. Aufl. Rn. 22), § 4 Nr. 7 Rn. 20; MünchKommUWG/ Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 11; Helm GRUR 2001, 291; Ingerl WRP 2004, 809; Sack, WRP 2004, 1405. ____73 BGH 6.12.2007 – I ZR 169/04 – GRUR 2008, 628 Tz. 14 – Imitationswerbung m.w.N. ____74 BGH 3.2.2005 – I ZR 159/02 – GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte; Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 87; ____juris-PK/Müller-Bidinger, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 7 Rn. 20; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 11. ____75 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 88; juris-PK/Müller-Bidinger, 2. Aufl. 2009, § 4 Nr. 7 Rn. 21; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 11. A.A. (den markenrechtlichen Bestimmungen ist eine bewusste ____Entscheidung des Gesetzgebers zu entnehmen, insoweit überhaupt keinen Schutz zu gewähren) etwa ____Helm, GRUR 2001, 291, 293. ____76 BGH 16.12.2004 – I ZR 177/02 – GRUR 2005, 419, 422 – Räucherkate.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___ Diese Rechtsprechung ist allerdings von Anfang an in der Literatur nicht unbestrit- 22 ___ten gewesen.77 Sie verlor zunehmend ihre Rechtfertigung durch die Schaffung neuer, ___auch dem Kennzeichenschutz dienender lauterkeitsrechtlicher Sondertatbestände (vgl. ___insbes. die ausdrücklich auf Kennzeichen Bezug nehmenden Vorschriften in § 4 Nr. 7, § 5 ___Abs. 2, § 6 Abs. 2 Nr. 3, 4, 6) und die „Auflösung“ der früheren Generalklausel des § 1 a.F. ___Inzwischen dürfte in der Literatur die Auffassung, die ein Nebeneinander von marken___rechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Vorschriften bejaht78 und damit insbesondere ___§ 4 Nr. 7 auch im Anwendungsbereich der §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 MarkenG ___für anwendbar hält,79 vorherrschend geworden sein. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, ___denn jedenfalls seit Schaffung der Regelungen in § 5 Abs. 2 und § 6 Abs. 2 Nr. 4 können ___die Regelungen des MarkenG schlechterdings nicht mehr einen abschließenden Charak___ter beanspruchen. Wertungswidersprüche dürften bei Anwendung von § 4 Nr. 7 neben ___den markenrechtlichen Vorschriften nicht auftreten können. § 4 Nr. 7 setzt mit der tat___bestandlichen Herabsetzung oder Verunglimpfung eine qualifizierte Rufbeeinträchtigung ___voraus, die über die nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 MarkenG tatbestandliche ___Beeinträchtigung hinausgeht.80 Beeinträchtigungen, die nach den markenrechtlichen ___Vorschriften zulässig sind, können daher nicht nach § 4 Nr. 7 unlauter sein. Das System ___des MarkenG wird nicht durchbrochen, weil bekannte Marken und geschäftliche Be___zeichnungen sowie qualifizierte Herkunftsangaben damit markenrechtlich ein höheres ___Schutzniveau genießen, als das Lauterkeitsrecht jedem Kennzeichen gewährleistet. So___weit im Einzelfall marken- und lauterkeitsrechtliche Ansprüche in Anspruchskonkurrenz ___nebeneinander bestehen können, ist dies unbedenklich.81 ___ ___ 3. Allgemeines Deliktsrecht ___ ___ a) Verhältnis im Allgemeinen. Wie zu Beginn dieser Kommentierung gezeigt, hat 23 ___sich parallel zum wettbewerbsrechtlichen Ehrschutz auch ein allgemeiner bürgerlich___rechtlicher Schutz der Geschäftsehre entwickelt, der – ebenso wie die §§ 8, 9 – Ansprüche ___auf Schadensersatz (auf deliktischer Grundlage) sowie auf Beseitigung und Unterlassung ___(als quasi-negatorische Ansprüche in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens ___der §§ 12, 862, 1004 BGB) gewährt. Diesen gegenüber sind die (im weiteren Sinne auch zu ___den unerlaubten Handlungen i.S.d. §§ 823 ff. BGB gehörenden)82 Tatbestände des UWG ___insoweit enger, als sie nur Ehrverletzungen durch geschäftliche Handlungen (hierzu ___ ___77 Vgl. insbes. Fezer, Markenrecht, § 2 Rn. 1 ff.; Deutsch, WRP 2000, 854, 855 f. ___78 Etwa Ingerl/Rohnke, § 2 Rn. 2; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.9b; juris-PK/Müller-Bidinger, § 4 Nr. 7 ___Rn. 22; Bärenfänger WRP 2011, 16, 18 ff. ___79 Ingerl/Rohnke, § 2 Rn. 11; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.9b; Bärenfänger WRP 2011, 160, 168; Steinbeck FS Ullmann (2006), S. 409, 415; Stieper WRP 2006, 291, 301. Im Ergebnis nicht anders Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4 Rn. 7/8; Bornkamm GRUR 2005, 97, 100 f., die eine Anwendung von § 4 Nr. 7 auf eine Herabsetzung ___oder Verunglimpfung des Kennzeichens, die über eine nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 ___MarkenG untersagte Beeinträchtigung hinausgeht, bejahen. A.A. heute noch Fezer/Nordemann § 4-7 ___Rn. 86. ___80 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 90; Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 34; Bärenfänger WRP 2011, 160, 168; Bornkamm GRUR 2005, 97, 101; Steinbeck FS Ullmann (2006), S. 409, 415; Stieper WRP 2006, 291, 301; ___vgl. auch Ingerl/Rohnke, § 2 Rn. 11; weitergehend Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/8 (§ 4 Nr. 7 ist bei ___Kennzeichenbeeinträchtigungen nur anwendbar, wenn die Grenze zur Formalbeleidigung oder ___Schmähkritik überschritten ist). A.A. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.9b; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 ___Rn. 22: einheitliche Auslegung. 81 Bärenfänger WRP 2011, 160, 168; a.A. Piper/Ohly/Sosnitza Einf. D Rn. 82, § 4 Rn. 7/8. ___82 Vgl. BGH 22.12.1961 – I ZR 152/59 – BGHZ 36, 252, 254 = GRUR 1962, 310, 314 – Gründerbildnis; BGH ___11.3.1982 – I ZR 39/78 – GRUR 1982, 495, 497 – Domgarten-Brand; BGH 18.10.2001 – I ZR 22/99 – GRUR ___2002, 618, 619 – Meißner Dekor; kritisch Vorauflage/Schünemann Einl. Rn. E 64.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Rn. 33 ff.) erfassen und ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Verletzer und ____Verletztem (hierzu Rn. 44 ff.) voraussetzen. Für die mit Wettbewerbsabsicht erfolgten ____Äußerungen begründen sie im Allgemeinen eine strengere Haftung als die Vorschriften ____des allgemeinen Deliktsrechts. Dies ergibt sich zum einen aus den Regelungen selbst ____(z.B. die zu Ungunsten des Behauptenden von § 824 BGB abweichende Beweislastvertei____lung in § 4 Nr. 8 S. 1 für die Wahrheit der Tatsache).83 Zum anderen nimmt die h.M. an, ____dass ein Handeln zu Wettbewerbszwecken strenger zu beurteilen ist,84 und dass der ____Schutz des lauteren Wettbewerbs auch Einschränkungen der von Art. 5 Abs. 1 GG ge____schützten Meinungsfreiheit notwendig macht, die außerhalb des Bereichs des Wettbe____werbs nicht in gleichem Umfang gelten85 (vgl. auch Rn. 55). ____ Fehlt es an einer geschäftlichen Handlung oder an einem konkreten Wettbewerbs24 ____verhältnis, kann zur Begründung von Ansprüchen nur das BGB-Deliktsrecht herangezo____gen werden. Unterfällt aber eine Ehrverletzung dem Wettbewerbsrecht, können die auf ____eine Unlauterkeit i.S.v. § 4 Nr. 7 oder 8 gegründeten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche ____und – nachfolgend näher dargestellte – deliktische Ansprüche wegen Geschäftsehrver____letzung im Grundsatz im Wege der Anspruchskonkurrenz nebeneinander bestehen (zur ____Frage der Verjährung solcher konkurrierender Ansprüche vgl. § 11 Rn. 32 ff.). Lediglich ____der Haftungstatbestand des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebe____trieb – worauf im Zusammenhang mit seiner Darstellung noch zurückzukommen sein ____wird – tritt im Anwendungsbereich von § 4 Nr. 7 und 8 hinter diese zurück. ____ ____ b) Die einzelnen Deliktstatbestände und ihr Verhältnis zu § 4 Nr. 7 und 8 ____ ____ aa) § 823 Abs. 1 BGB. Berührungspunkte zu § 4 Nr. 7 und 8 bestehen zunächst mit 25 ____Ansprüchen aus § 823 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlich____keitsrechts. Dieses in den Art. 1 und 2 GG verfassungsmäßig gewährleistete Grundrecht ____ist als auch privatrechtlich geschütztes „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB in der ____Rechtsprechung seit langem anerkannt.86 Es gewährleistet gegenüber jedermann den ____Schutz der Menschenwürde und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.87 Auch ____Kapitalgesellschaften können im Grundsatz Träger dieses allgemeinen Persönlichkeits____rechts sein. Die Schutzwirkung eines solchen (allgemeinen) Unternehmerpersönlich____keitsrechts88 reicht indessen nur soweit, wie die juristische Person nach ihrem Wesen ____als Zweckschöpfung des Rechts und ihren Funktionen dieses Rechtsschutzes bedarf, was ____in erster Linie dann der Fall ist, wenn sie in ihrem sozialen Geltungsanspruch als Arbeit____geber oder als Wirtschaftsunternehmen betroffen wird.89 Beispiele hierfür sind etwa ____ ____ ____ 83 Vgl. Beater WRP 2009, 768, 775. ____84 BGH 21.2.1964 – Ib ZR 108/62 – GRUR 1964, 392, 394 – Weizenkeimöl; BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – ____GRUR 2012, 74 Tz. 33 – Coaching-Newsletter; OLG Hamm 23.10.2007 – 4 U 87/07 – MMR 2008, 757; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 7.8. ____85 BGH 6.12.2001 – I ZR 284/00 – BGHZ 149, 247, 258 = GRUR 2002, 360, 363 – „H.I.V. POSITIVE“ II; ____Harte/Hennig/Ahrens Einl. F Rn. 74; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/7. 86 Seit BGH 25.5.1954 – I ZR 211/53 – BGHZ 13, 334, 338 = GRUR 1955, 197, 198 – Leserbriefe st. Rspr., vgl. ____nur BGH 2.4.1957 – VI ZR 9/56 – BGHZ 24, 72, 75 f. = NJW 1957, 1146 f. – Krankenpapiere; BGH 1.12.1999 – ____I ZR 49/97 – BGHZ 143, 214, 218 = GRUR 2000, 709, 711 f. – Marlene Dietrich. ____87 Vgl. nur BGH 1.12.1999 – I ZR 49/97 – BGHZ 143, 214, 218 = GRUR 2000, 709, 712 – Marlene Dietrich. ____88 Vgl. hierzu Koreng GRUR 2010, 1065. 89 BGH 3.6.1975 -VI ZR 123/74 – GRUR 1976, 210, 211 f. – Der Geist von Oberzell; BGH 3.6.1986 – VI ZR ____102/85 – BGHZ 98, 94, 97 = GRUR 1986, 759, 761 – BMW; BGH 8.2.1994 – VI ZR 286/93 – GRUR 1994, 394, ____395 – Bilanzanalyse; BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 106 – Kirch/ ____Deutsche Bank AG.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___Schmähkritik90 oder die umfassende Darstellung und Durchleuchtung der finanziellen ___Situation eines Unternehmens in einer Seminarveranstaltung,91 aber auch – wenn man ___nicht die markenrechtlichen Vorschriften für vorrangig hält – Markenverunglimpfun___gen.92 Inhalt und Grenzen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts ___liegen nicht fest, sondern ergeben sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung ___mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite.93 Für diese ist zunächst danach zu ___differenzieren, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um eine Tatsachenbehaup___tung oder ein Werturteil handelt. Bei Tatsachenbehauptungen kommt es für die Abwä___gung auf deren Wahrheitsgehalt an: Wahre Tatsachenbehauptungen sind, soweit sie ___nicht die Intim-, Privat- und Vertraulichkeitssphäre betreffen, regelmäßig hinzunehmen, ___unwahre hingegen nicht.94 Bei Werturteilen ist im Allgemeinen eine Abwägung mit der ___grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit des Äußernden vorzunehmen; allerdings ___muss eine Äußerung, bei der eine bloße Diffamierung im Vordergrund steht – wie etwa ___bei Schmähkritik oder Formalbeleidigungen – generell nicht hingenommen werden.95 ___Ein Gewerbetreibender muss jedoch eine der Wahrheit entsprechende Kritik an seinen ___Leistungen grundsätzlich hinnehmen, und zwar (bis zur Grenze einer unzulässigen ___Schmähkritik) auch dann, wenn sie scharf oder auch überzogen formuliert ist.96 Dies ___entspricht im Wesentlichen der auch bei § 4 Nr. 7 vorzunehmenden Abwägung (vgl. hier___zu Rn. 54 ff.), so dass im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 (anders als bei nicht-geschäft___lichen Äußerungen) der Verletzung des allgemeinen (Unternehmer-)Persönlichkeits___rechts kaum selbständige Bedeutung zukommen dürfte. ___ Für den deliktischen Schutz der Geschäftsehre bedeutsam ist weiter das von der 26 ___Rechtsprechung schon sehr früh als „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB anerkann___te97 sog. „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“. Es schützt den ___Betrieb bzw. das Unternehmen in seiner Gesamtheit vor einer unmittelbaren Beeinträch___tigung, dem sog. betriebsbezogenen Eingriff. Ein solcher Eingriff kann im Grundsatz ___auch durch geschäftsschädigende wahre Tatsachenbehauptungen oder Werturteile98 ___erfolgen.99 Wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist das Recht am eingerichteten und ___ausgeübten Gewerbebetrieb ein Rahmenrecht, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus ei___ ___ ___90 Vgl. etwa BGH 1.2.1977 – VI ZR 204/74 – GRUR 1977, 801, 803 f. – Halsabschneider. ___91 BGH 8.2.1994 – VI ZR 286/93 – GRUR 1994, 394 – Bilanzanalyse, gebilligt von BVerfG 3.5.1994 – 1 BvR ___737/94 – NJW 1994, 1784; abl. etwa Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 131 m.w.N.; Hager ZHR 158 (1994), 675 ff. ___92 Vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des MarkenG etwa BGH 17.4.1984 – VI ZR 246/82 – BGHZ 91, 117, ___120 ff. = GRUR 1984, 684, 685 ff. – Mordoro; BGH 3.6.1986 – VI ZR 102/85 – BGHZ 98, 94, 98 = GRUR 1986, ___759, 761 – BMW (allerdings jeweils für den konkreten Fall verneinend), und im Übrigen Rn. 14 f. ___93 Vgl. nur BGH 25.10.2011 – VI ZR 332/09 – GRUR 2012, 422 Tz. 23 – Wenn Frauen zu sehr lieben m.w.N. 94 Vgl. nur BVerfG 8.5.2007 – 1 BvR 193/05 – NJW 2008, 358, 359; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP ___2008, 813 Tz. 13 – Gen-Milch; BGH 25.10.2011 – VI ZR 332/09 – GRUR 2012, 422 Tz. 25 – Wenn Frauen zu ___sehr lieben, jeweils m.w.N. ___95 BVerfG 28. 7. 2004 – 1 BvR 2566/95 – NJW-RR 2004, 1710, 1712; BVerfG 8.5.2007 – 1 BvR 193/05 – NJW ___2008, 358, 359; BGH 19.4.2005 – X ZR 15/04 – NJW 2005, 2766, 2770; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP ___2008, 813 Tz. 30 – Gen-Milch. 96 BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 29 – Gen-Milch m.w.N. ___97 Vgl. etwa RG 27.2.1904 – I 418/03 – RGZ 58, 24, 28 ff. – Juteplüsch m.w.N.; seither st. Rspr., vgl. etwa ___Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 104 m.w.N. („gewohnheitsrechtlich anerkannt“). ___98 Für unwahre Tatsachenbehauptungen sind die Regelungen in §§ 824, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 186 ___StGB abschließend, BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 93 m.w.N. – Kirch/ Deutsche Bank. ___99 Anerkannt seit BGH 26.10.1951 – I ZR 8/51 – BGHZ 3, 270, 280 = GRUR 1952, 410, 414 – Constanze I; die ___sehr weitgehenden Grundsätze dieser Entscheidung sind allerdings später zum Teil zurückgenommen ___worden, vgl. insbes. BGH 21.6.1966 – VI ZR 261/64 – BGHZ 45, 296, 306 ff. = GRUR 1966, 693, 696 f. – Höllenfeuer.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ner Interessen- und Güterabwägung mit den im Einzelfall konkret kollidierenden – insbe____sondere grundrechtlich geschützten – Interessen anderer ergeben.100 Die hierfür maßgeb____lichen Grundsätze entsprechen denen, die auch für das allgemeine Persönlichkeitsrecht ____gelten.101 Eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ____kommt etwa in Fällen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen,102 Boykottaufrufen,103 ____oder dem Unternehmen abträglicher Presseveröffentlichungen, 104 Testberichte 105 oder ____Bonitätsbewertungen („Rating“)106 in Betracht. Eine Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB ____wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ____hat allerdings nur lückenfüllende Funktion und wird daher im Anwendungsbereich ____der wettbewerbsrechtlichen Sondervorschriften von diesen verdrängt.107 Soweit Äuße____rungen § 4 Nr. 7 oder 8 unterfallen, hat das Recht am eingerichteten und ausgeübten ____Gewerbebetrieb daher keine Bedeutung. ____ ____ bb) § 823 Abs. 2 BGB. Bei Geschäftsehrverletzungen kommen außerdem Ansprüche 27 ____aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 185 ff. StGB in Betracht. Eine Beleidigung i.S.d. § 185 StGB ____ist der Angriff auf die Ehre eines anderen durch die vorsätzliche Kundgabe eigener Miss____achtung, Geringschätzung oder Nichtachtung.108 Dieser Angriff wird dadurch geführt, ____dass durch herabsetzende Werturteile oder ehrenrührige Tatsachenbehauptungen (bei ____wahren Tatsachen kommt eine Formalbeleidigung i.S.d. § 192 StGB in Betracht) dem an____deren zu Unrecht Mängel nachgesagt werden, die im Falle ihres Vorliegens den Gel____tungswert des Betroffenen mindern würden und daher den aus der Ehre fließenden Ach____tungsanspruch verletzen.109 Eine üble Nachrede i.S.d. § 186 StGB ist die Behauptung ____oder Verbreitung einer nichterweislichen Tatsache (also keines Werturteils) gegenüber ____Dritten in Beziehung auf einen anderen, die im Zeitpunkt ihrer Behauptung objektiv ge____eignet ist, diesen verächtlich zu machen oder ihn in der öffentlichen Meinung herabzu____setzen und damit (im Unterschied zu der eine eigene Missachtung zum Ausdruck brin____genden Beleidigung) fremde Missachtung zu begründen.110 Eine Verleumdung i.S.d. ____ ____ 100 Vgl. nur BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 97 – Kirch/Deutsche ____Bank AG; BGH 22.2.2011 – VI ZR 120/10 – WRP 2011, 1061 Tz. 19 – Bonitätsbeurteilungen, jeweils m.w.N. ____101 Vgl. nur BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 12 – Gen-Milch. ____102 Vgl. nur BGH GrZS 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = WRP 2005, 1408 m.w.N. ____103 BGH 10.5.1957 – I ZR 234/55 – BGHZ 24, 200, 205 = GRUR 1957, 494, 496 – Spätheimkehrer; BGH ____8.1.1960 – I ZR 7/59 – GRUR 1960, 334, 335 – Schleuderpreise; BGH 29.1.1985 – VI ZR 130/83 – GRUR 1985, 470, 471 – Mietboykott (Verfassungsbeschwerde nicht angenommen durch BVerfG 27.10.1987 – 1 BvR ____385/85 – NJW 1989, 381). ____104 Vgl. etwa – eine Haftung jeweils verneinend – BGH 14.1.1969 – VI ZR 196/67 – GRUR 1969, 304, 305 f. ____– Kredithaie; BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 f. – Hormoncreme; BGH 25.11.1986 – ____VI ZR 269/85 – GRUR 1987, 187, 188 – ANTISEPTICA; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 11 ff. – Gen-Milch. ____105 BGH 17.6.1997 – VI ZR 114/96 – GRUR 1997, 942, 943 – Druckertest m.w.N. ____106 Vgl. – eine Haftung jeweils ablehnend – BGH 22.2.2011 – VI ZR 120/10 – WRP 2011, 1061 – ____Bonitätsbeurteilungen; KG 12.5.2006 – 9 U 127/05 – WM 2006, 1432. ____107 BGH 22.12.1961 – I ZR 152/59 – BGHZ 36, 252, 257 = GRUR 1962, 310, 314 – Gründerbildnis; BGH ____8.10.1971 – I ZR 12/70 – GRUR 1972, 189, 172 (in BGHZ 57, 116 insoweit nicht abgedr.) – Wandsteckdose II; BGH 24.2.1983 – I ZR 207/80 – GRUR 1983, 467, 468 – Photokina m.w.N.; BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – ____BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 93 – Kirch/Deutsche Bank m.w.N. Ob dies auch für Fälle gezielter ____Behinderungen, insbesondere die Fallgruppe der ungerechtfertigten Schutzrechtsverwarnung gilt, ist str., ____vgl. § 4 Nr. 10 Rn. 49 ff. ____108 BGH 15.3.1989 – 2 StR 662/88 – BGHSt 36, 145, 148 = NJW 1989, 3028; Schönke/Schröder/Lenckner/ Eisele StGB, 28. Aufl. (2010), § 185 Rn. 1. ____109 BGH 15.3.1989 – 2 StR 662/88 – BGHSt 36, 145, 148 = NJW 1989, 3028. ____110 BGH 6.5.1958 – 5 StR 14/58 – BGHSt 11, 329, 330 = NJW 1958, 1004, 1005; Schönke/Schröder/ ____Lenckner/Eisele StGB, 28. Aufl. (2010), § 186 Rn. 1.

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Nr. 7

___§ 187 StGB entspricht im Grundsatz der üblen Nachrede, doch muss die behauptete oder ___verbreitete Tatsache unwahr (und nicht – wie bei der üblen Nachrede – lediglich nicht___erweislich) sein und der Täter muss dies wissen; außerdem genügt – wie bei § 4 Nr. 8 ___und bei § 824 BGB – die Eignung der Äußerung zur Kreditgefährdung. Strafrechtlichen ___Ehrenschutz genießen nicht nur (einzelne) natürliche Personen, sondern auch Perso___nengesamtheiten sowie juristische Personen, die eine rechtlich anerkannte gesellschaft___liche – auch wirtschaftliche, nicht notwendig öffentliche – Aufgabe erfüllen und einen ___einheitlichen Willen bilden können, soweit ihr sozialer Geltungsanspruch innerhalb ih___res Aufgabengebietes betroffen ist.111 Nach § 193 StGB, bei dem es sich nach h.M. um ei___nen besonderen Rechtfertigungsgrund handelt,112 sind tadelnde Urteile über wissen___schaftliche, künstlerische oder gewerbliche Leistungen sowie zur Ausführung oder Ver___teidigung von Rechten oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen – der Begriff ___kehrt in § 824 Abs. 2 BGB und § 4 Nr. 8 mit unterschiedlichem Wortlaut und andersartiger ___Bedeutung wieder – gemachte Äußerungen nur strafbar, soweit aus ihrer Form oder den ___Umständen ihrer Vornahme eine Beleidigung hervorgeht. ___ Die Tatbestände der Beleidigung und der üblen Nachrede ähneln dem des § 4 Nr. 7, 28 ___der Tatbestand der Verleumdung dem des § 4 Nr. 8. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB ___i.V.m. §§ 185 ff. StGB unterscheidet sich aber von der nach § 4 Nr. 7 und 8 (und auch von ___der nach §§ 823 Abs. 1, 824 BGB) generell dadurch, dass die §§ 185 ff. StGB Vorsatzdelikte ___sind (§ 15 StGB, bei der für eine üble Nachrede erforderlichen Nichterweislichkeit der ___Tatsache handelt es sich allerdings nach h.M. um eine objektive Bedingung der Strafbar___keit, auf die sich der Vorsatz nicht beziehen muss),113 eine Haftung daher nur bei vor___sätzlichem Handeln in Betracht kommt. ___ ___ cc) § 824 BGB. Eng verwandt mit § 4 Nr. 8 (und mit § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 187 29 ___StGB) ist der Anspruch aus § 824 BGB. Er setzt die wahrheitswidrige Behauptung oder ___Verbreitung von Tatsachen voraus, die objektiv zur Kreditgefährdung oder zur sons___tigen nachteiligen Beeinflussung von Erwerb oder Fortkommen eines anderen ge___eignet sind. ___ Wie § 4 Nr. 8 und der deliktische Anspruch wegen Verleumdung (§ 823 Abs. 2 BGB 30 ___i.V.m. § 187 StGB) betrifft er nur die Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen. ___Dabei trifft – wie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 187 StGB – den Verletzten die Beweislast ___für die Unwahrheit, während nach § 4 Nr. 8 die Nichterweislichkeit der Wahrheit aus___reicht, mithin der Verletzer den Entlastungsbeweis der Wahrheit führen muss. Eine deut___liche Abstufung der Haftungsstrenge ergibt sich hinsichtlich des erforderlichen subjekti___ven Tatbestandes in Bezug auf die Unwahrheit: Während nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. ___§ 187 StGB nur haftet, wer „wider besseres Wissen“ handelt, die Unwahrheit der Tatsache ___also positiv kennt, genügt für eine Haftung nach § 824 BGB und nach §§ 9 Abs. 1, 4 Nr. 8 ___bloße Fahrlässigkeit, wobei diese sich im Falle des § 824 BGB auf die Unwahrheit („… ___wenn er die Unwahrheit zwar nicht kennt, aber kennen muss“) und im Falle der §§ 9 ___Abs. 1, 4 Nr. 8 lediglich auf die Nichterweislichkeit beziehen muss. Nach § 824 Abs. 2 BGB ___ist eine Haftung ausgeschlossen, wenn dem Verletzer die Unwahrheit unbekannt war ___und er oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hatte (vgl. ___hierzu auch § 193 StGB und § 4 Nr. 8 2. Hs). Allen Haftungstatbeständen gemeinsam ist ___ ___ ___111 BGH 8.1.1954 – 1 StR 260/53 – BGHSt. 6, 186, 191 = NJW 1954, 1412, 1413; Schönke/Schröder/ Lenckner/Eisele StGB, 28. Aufl. (2010), Vorbem §§ 185 ff. Rn 3 m.w.N.; a.A. etwa Fischer StGB (59. Aufl. ___2012), Vor § 185 Rn 12a m.w.N. ___112 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele StGB, 28. Aufl. (2010), § 193 Rn 1 m.w.N. ___113 Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele StGB, 28. Aufl. (2010), § 186 Rn 13 m.w.N.

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____auch das Erfordernis der objektiven Eignung der Tatsache zur Schädigung des Verletz____ten, wobei auch hier § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 187 StGB (Eignung zur Verächtlichma____chung, Herabwürdigung oder Kreditgefährdung) enger und § 824 BGB (Eignung zur Kre____ditgefährdung oder sonstigen Nachteilsherbeiführung für Erwerb oder Fortkommen) ____sowie § 4 Nr. 8 (Eignung zur Betriebs- oder Kreditschädigung) weiter gefasst sind. ____ Praktische Anwendungsfälle des § 824 BGB sind etwa dem Unternehmen abträgliche 31 ____Presseveröffentlichungen114 und Testberichte,115 soweit es um unwahre Tatsachen und ____nicht – dem Schutz durch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ____unterfallende – wahre Tatsachen oder Werturteile geht. ____ ____ B. Einzelheiten ____ ____ I. Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 ____ ____ Als Beispielsfall einer unlauteren Handlung konkretisiert § 4 Nr. 7 lediglich das Tat32 ____bestandsmerkmal der Unlauterkeit in § 3 Abs. 1. Zum vollständigen Tatbestand einer ____nach dem UWG unzulässigen Handlung gehören daher auch die weiteren Tatbestands____merkmale des § 3 Abs. 1. Die Herabsetzung oder Verunglimpfung muss folglich durch ____eine geschäftliche Handlung erfolgen und sie muss zur spürbaren Beeinträchtigung ____der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern ____geeignet sein. ____ ____ 1. Geschäftliche Handlung ____ ____ 33 a) Allgemeines. Mit dem UWG 2008 ist an die Stelle des zuvor verwendeten Begriffs ____der „Wettbewerbshandlung“ der der „geschäftlichen Handlung“ getreten. Dieser ist all____gemein definiert in § 2 Abs. 1 Nr. 1 als jedes Verhalten einer Person zugunsten des eige____nen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das ____mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder ____mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleis____tungen objektiv zusammenhängt. Es bedarf mithin zunächst eines (ggf. auch in einem ____Unterlassen bestehenden) Verhaltens mit Unternehmensbezug (nicht aber notwendi____gerweise des begünstigten Unternehmers selbst, weil auch das Verhalten zugunsten des ____Unternehmens eines anderen ausreicht). Unerheblich ist, ob es vor, bei oder nach einem ____Geschäftsabschluss erfolgt, so dass – anders als nach der Rechtslage vor dem UWG 2008 ____– grundsätzlich auch Verhaltensweisen erfasst sind, die im Rahmen eines bestehenden ____Vertragsverhältnisses nach Vertragsschluss erfolgen.116 Schließlich bedarf es eines (le____diglich) objektiven Zusammenhangs zwischen der Verhaltensweise und der Förderung ____des Absatz- oder Nachfragewettbewerbs des begünstigten Unternehmens; die nach frü____herem Recht bestehende Notwendigkeit eines finalen Zurechnungszusammenhang (§ 2 ____Abs. 1 Nr. 1 a.F.: „… mit dem Ziel … zu fördern“) ist mit dem UWG 2008 aufgegeben wor____ ____ ____114 Vgl. etwa BGH 21.6.1966 – VI ZR 266/64 – GRUR 1966, 633, 635 – Teppichkehrmaschine; BGH ____15.11.1977 – VI ZR 101/76 – GRUR 1978, 187, 188 (in BGHZ 70, 39 insoweit nicht abgedr.) – Alkoholtest; BGH ____20.12.1988 – VI ZR 95/88 – GRUR 1989, 222, 223 f. – Filmbesprechung; BGH 10.12.1991 – VI ZR 53/91 – GRUR ____1992, 201, 202 – Bezirksleiter Straßenbauamt. 115 Vgl. etwa BGH 3.12.1985 – VI ZR 160/84 – GRUR 1986, 330, 331 – Warentest III; BGH 21.2.1989 – ____VI ZR 18/88 – GRUR 1989, 539 – Warentest V; BGH 12.6.1997 – I ZR 36/95 – GRUR 1998, 167, 169 – ____Restaurantführer. ____116 Vgl. BGH 5.2.2009 – I ZR 119/06 – GRUR 2009, 876 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung II m.w.N.

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___den.117 Für weitere Einzelheiten ist zunächst auf die Kommentierung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ___zu verweisen. Nachfolgend sind nur die Punkte hervorzuheben, die gerade für § 4 Nr. 7 ___(und auch für § 4 Nr. 8) von besonderer Bedeutung sind. ___ ___ b) Äußerungen im Schutzbereich des Art. 5 GG. Bereits bei der Frage, ob eine Äu- 34 ___ßerung überhaupt am Maßstab des UWG zu messen ist, ist dem durch Art. 5 GG grund___rechtlich gewährleisteten Freiheitsbereich Rechnung zu tragen (vgl. Rn. 9). Meinungs___und Pressefreiheit finden zwar gem. Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken in den allgemeinen ___Gesetzen, zu denen auch die Regelungen des UWG gehören (vgl. Rn. 8), und auch die ___Kunst- und Wissenschaftsfreiheit sind nicht schrankenlos gewährleistet. 118 Eine Be___schränkung der Grundrechte durch Gesetz kommt aber nur in Betracht, soweit dies gerade ___den besonderen Schutzzwecken des Gesetzes entspricht. Dem UWG liegt es von vornher___ein fern, weltanschauliche oder politische Äußerungen, redaktionelle Pressebei___träge, künstlerisches Schaffen oder wissenschaftliche Äußerungen einzuschränken. ___Solche Äußerungen unterfallen daher schon nicht dem UWG, solange nicht die beson___deren Gesetzeszwecke des UWG tangiert sind.119 ___ Damit stellt sich allerdings die Frage nach einer Abgrenzung zwischen Äußerun- 35 ___gen, die dem UWG unterfallen, und solchen, für die dies nicht gilt. Vor dem UWG 2008 ___geschah dies regelmäßig am Kriterium der nach früherem Recht für die Anwendbarkeit ___der Vorschriften des UWG 2008 erforderlichen Wettbewerbsabsicht. Während im All___gemeinen angenommen wurde, dass die objektive Eignung einer Handlung zur Förde___rung eigenen oder fremden Wettbewerbs die tatsächliche Vermutung des Vorliegens ___einer solchen Wettbewerbsabsicht begründet, wurde eine solche Vermutung jedenfalls ___für redaktionelle Äußerungen in Presseorganen verneint; vielmehr bedurfte es dann ei___nes konkreten Nachweises der Wettbewerbsabsicht.120 Ohne Nachweis der Wettbewerbs___absicht unterfiel eine solche Äußerung nicht dem UWG und war folglich nicht an den ___§§ 1, 14, 15 a.F. zu messen.121 ___ Mit dem Fortfall des Erfordernisses einer Wettbewerbsabsicht durch das UWG 2008 36 ___bedurfte es für die Abgrenzung einer Neuorientierung. Nunmehr kommt es darauf an, ob ___eine Äußerung den für eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 erforderlichen ___objektiven Zusammenhang und der Wettbewerbsförderung aufweist. 122 Ein solcher ___objektiver Zusammenhang fehlt, wenn eine redaktionelle Äußerung nur der Information ___und Meinungsbildung ihrer Adressaten dient,123 oder wenn bei einer politischen oder ___weltanschaulichen Äußerung die beabsichtigte Einwirkung auf Dritte im Rahmen einer ___öffentlichen Kontroverse im Vordergrund steht und eventuell bestehende wettbewerbli___ ___ ___117 RegE UWG 2008, BTDrucks. 16/10145, S. 20 f.; OLG Hamm 7.2.2008 – 1–4 U 154/07 – MMR 2008, 750, 751 m.w.N. ___118 Vgl. BVerfG 6.5.2008 – 2 BvR 337/08 – NJW 2008, 2568 Tz. 15; BVerfG 24.11.2010 – 1 BvF 2/05 – ___BVerfGE 128, 1 Tz. 147 = NJW 2011, 441 (LS), jeweils m.w.N. (geraten andere verfassungsrechtlich ___geschützten Rechtsgüter mit der Ausübung der Kunst- oder Wissenschaftsfreiheit in Konflikt, muss im ___Wege fallbezogener Abwägung ein verhältnismäßiger Ausgleich der gegenläufigen, gleichermaßen ___verfassungsrechtlich geschützten Interessen mit dem Ziele ihrer Optimierung gefunden werden). 119 RegE UWG 2008, BTDrucks. 16/10145, S. 21; BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 38 – ___Coaching-Newsletter. ___120 Vgl. hierzu ausführlich Vorauflage/Messer § 14 Rn. 183 ff. m.w.N. ___121 Kritisch hierzu Vorauflage/Messer § 14 Rn. 192 ff., der objektiv zur Wettbewerbsförderung geeignete ___redaktionelle Äußerungen stets dem UWG unterwerfen und dem Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 GG durch die Auslegung und konkrete Anwendung der UWG-Bestimmungen Rechnung tragen will. ___122 Vgl. hierzu ausführlich Glöckner WRP 2009, 1175, 1182 ff. ___123 RegE UWG 2008, BTDrucks. 16/10145, S. 21; BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 15 – ___Coaching-Newsletter; Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 67.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____che Zwecke zurücktreten lässt.124 Bei einer Äußerung, die ihrer äußeren Form nach einen ____informierenden, meinungsbildenden, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zweck ver____folgt, kann daher aus ihrer bloßen Eignung zur Wettbewerbsförderung noch nicht auf ____einen entsprechenden objektiven Zusammenhang i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 geschlossen wer____den.125 Dieser ist vielmehr aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen. ____Bei redaktionellen Äußerungen ist sie – entsprechend der früheren, noch auf das Kriteri____um der Wettbewerbsabsicht abstellenden Rechtsprechung,126 mutatis mutandis – dann ____zu bejahen, wenn die für eine informierende oder meinungsbildende Äußerung in An____spruch genommene Objektivität schon äußerlich nicht gewahrt ist.127 Eine bloße Kritik, ____auch wenn sie scharf, polemisch überspitzt oder subjektiv einseitig gehaltenen ist, reicht ____hierfür indessen nicht aus.128 ____ ____ c) Private und unternehmensinterne Äußerungen ____ ____ aa) Private Äußerungen. Der für eine geschäftliche Handlung i.S.d. §§ 3 Abs. 1, 2 37 ____Abs. 1 Nr. 1 notwendige Marktbezug fehlt auch bei privaten Äußerungen. Denn allgemein ____setzt ein dem UWG unterfallendes geschäftliches Handeln voraus, dass es sich um eine ____selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit handelt, in der eine Teilnah____me am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt und die sich auf Mitbewerber auswirken ____kann.129 Dabei ist allerdings im Einzelnen zu differenzieren zwischen Äußerungen von ____Privatpersonen und solchen von Unternehmern im privaten Bereich. ____ Äußerungen von Privatpersonen, die nicht als Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 6 zu 38 ____qualifizieren sind, fallen generell nicht in den Anwendungsbereich von § 4 Nr. 7 und 8. ____Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1, der jedes Verhalten „einer Person“ unter bestimmten ____weiteren Voraussetzungen als geschäftliche Handlung bezeichnet, ist insoweit allerdings ____unklar. Dementsprechend wird vertreten, dass auch eine Privatperson im Grundsatz eine ____geschäftliche Handlung vornehmen kann.130 Doch ist das Lauterkeitsrecht ein das Markt____verhalten regelndes Sonderprivatrecht, das nur für ein marktbezogenes Handeln durch ____Marktteilnehmer Geltung beanspruchen kann. Richtigweise ist daher eine Anwendung ____des UWG auf Verhaltensweisen von Privatpersonen generell auszuschließen.131 Aller____dings fallen nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 unter den Unternehmerbegriff des UWG auch solche ____Personen, die, ohne selbst Unternehmer zu sein, im Namen oder Auftrag eines Unter____nehmers handeln. Äußerungen einer Privatperson können daher dann nach § 4 Nr. 7 ____oder 8 unzulässige Handlungen sein, wenn sie im Namen oder Auftrag eines Unterneh____mers abgegeben werden. So können etwa einen Mitbewerber seines Arbeitgebers herab____setzende Äußerungen eines Arbeitnehmers in einem Internet-Blog eine geschäftliche ____Handlung darstellen, die nach § 4 Nr. 7 unlauter ist.132 Allerdings muss das Handeln im ____ ____124 BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell; KG 18.8.2009 – 5 W 95/09 – ____Magazindienst 2009, 1035, 1037. ____125 Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 67; ebenso im Ergebnis KG 18.8.2009 – 5 W 95/09 – Magazindienst 2009, ____1035, 1037 f. ____126 Vgl. etwa BGH 30.4.1997 – I ZR 196/94 – GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I; BGH 30.4.1997 – I ZR 154/95 – GRUR 1997, 914, 915 – Die Besten II. ____127 Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 67. ____128 Vgl. (zur früheren Rechtslage) BGH 10.11.1994 – I ZR 216/92 – GRUR 1995, 270, 272 f. – Dubioses ____Geschäftsgebaren. ____129 BGH 22.4.1993 – I ZR 75/91 – GRUR 1993, 761, 762 – Makler-Privatangebot m.w.N. 130 Fezer/Fezer § 2 Nr. 1 Rn. 72; Harte/Hennig/Keller § 2 Rn. 17; Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. (2011), § 2 ____Rn. 62 (Ansicht jetzt aber aufgegeben, vgl. nachfolgende Fn.). ____131 Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 62; Piper/Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 28. ____132 Vgl. OLG Hamm 23.10.2007 – 4 U 87/07 – MMR 2008, 757 (noch zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 a.F.).

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___Namen oder Auftrag eines Unternehmers konkret festgestellt werden, wofür aber insbe___sondere der Bezug eines Entgeltes ein ausreichendes Indiz liefern kann.133 ___ Äußerungen eines Unternehmers im privaten Bereich sind, wenn sie keine Au- 39 ___ßenwirkung auf einen bestehenden oder möglichen Wettbewerb haben, ebenfalls keine ___geschäftlichen Handlungen und daher nicht am Maßstab von § 4 Nr. 7, 8 zu messen.134 ___Allerdings besteht bei einem Unternehmer, der eine Tätigkeit vornimmt, die sich bei äu___ßerlicher Betrachtung nicht von seinen sonstigen unternehmerischen Tätigkeiten unter___scheidet, die auf die allgemeine Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung, ___dass er geschäftlich handelt.135 Diese Vermutung muss daher im Einzelfall auf der Grund___lage einer Gesamtwürdigung der Umstände widerlegt werden. So sind etwa herabset___zende Äußerungen über ein bestimmtes Fassadenprodukt in einem Rundschreiben eines ___beruflich im Bau- und Immobilienbereich tätigen Miteigentümers an die übrigen Woh___nungseigentümer dem Privatbereich zuzuordnen und nicht nach § 4 Nr. 7, 8 zu beurtei___len.136 ___ ___ bb) Unternehmens- und verbandsinterne Äußerungen. Ebenso ist bei rein un- 40 ___ternehmensinternen Äußerungen eine geschäftliche Handlung mangels Marktbezug zu ___verneinen.137 So scheidet etwa eine Anwendung von § 4 Nr. 7, 8 auf eine Mitarbeiter___Informationsschrift eines Unternehmens, in dem über ein gerichtliches Verfahren gegen ___einen Mitbewerber berichtet wird,138 oder auf ein Rundschreiben eines Unternehmers an ___seine Handelsvertreter, mit dem dieser über bei einem Mitbewerber erfolgte Durchsu___chung und Beschlagnahmemaßnahmen informiert,139 aus. Nur wenn solche Äußerungen ___dazu bestimmt sind, nach außen zu wirken, liegt eine geschäftliche Handlung vor, etwa ___wenn Mitarbeiter davon überzeugt werden sollen, auf Abwerbeversuche eines Mitbewer___bers nicht einzugehen,140 oder wenn Mitarbeiter aufgefordert werden, im Kundenge___spräch bestimmte herabsetzende Äußerungen über Mitbewerber Kunden zu verwen___den.141 Auch rein verbandsinternen Äußerungen fehlt der erforderliche Marktbezug.142 So ___ist etwa das Rundschreiben einer Steuerberaterkammer an ihre Mitglieder, in dem über ___eine gegen einen (nicht kammerangehörigen) Mitbewerber erwirkte Unterlassungsverfü___gung berichtet wird, keine geschäftliche Handlung.143 Gleiches gilt für Äußerungen, die ___gegenüber einem Geschäftspartner erfolgen und damit zwar nach außen wirken, bei ob___jektiver Betrachtung aber keinen Zusammenhang mit einer Wettbewerbsförderung auf___weisen, wie z.B. bei einer den ehemaligen Praxiskollegen zugleich herabsetzenden Mit___teilung eines Arztes an einen den Internet-Auftritt der Praxisgemeinschaft betreuenden ___Dienstleister, dieser solle die Daten des ausgeschiedenen Arztes aus dem Internet-Auf___tritt entfernen.144 ___ ___ ___133 Vgl. Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 62. ___134 Fezer/Fezer § 2 Nr. 1 Rn. 72; Harte/Hennig/Keller § 2 Rn. 41. ___135 BGH 22.4.1993 – I ZR 75/91 – GRUR 1993, 761, 762 – Makler-Privatangebot m.w.N. ___136 OLG Köln 19.6.1998 – 6 U 215/97 – GRUR 1999, 376. ___137 Fezer/Fezer § 2 Nr. 1 Rn. 77; Harte/Hennig/Keller § 2 Rn. 42; Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 36; Piper/ Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 13, 16. ___138 OLG München 4.2.1971 – 6 U 1944/70 – WRP 1971, 280 (zu § 1 a.F.). ___139 OLG Koblenz 28.1.1988 – 6 U 1602/87– WRP 1988, 557 (zu § 1 a.F.). ___140 OLG Stuttgart 18.3.1983 – 2 U 187/82 – WRP 1983, 446 f. (zu § 3 a.F.). ___141 OLG Hamburg 18.4.1985 – 3 U 253/84 – WRP 1985, 651, 654 (zu § 1 a.F.). 142 Harte/Hennig/Keller § 2 Rn. 42; Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 36. ___143 OLG Brandenburg 29.9.2005 – 6 U 28/05 – GRUR-RR 2006, 199 f.; OLG Brandenburg 25.9.2007 – 6 U ___100/06 – GRUR 2008, 356. ___144 OLG Karlsruhe 9.7.2004 – 4 U 188/07 – GRUR-RR 2010, 47, 48.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 41 d) Wiedergabe der Äußerung eines Dritten. Eine eigene geschäftliche Handlung ____kann auch dann vorliegen, wenn lediglich – etwa durch Zitierung oder auch Verlin____kung145 auf eine fremde Internetquelle – Äußerungen eines Dritten wiedergegeben wer____den. Dies ist einmal dann der Fall, wenn der Wiedergebende sich die fremde Äußerung ____erkennbar zu eigen macht.146 Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn die fremde Äuße____rung so in den eigenen Gedankengang eingefügt wird, dass die gesamte Äußerung als ____eigene erscheint.147 Jedenfalls im Rahmen des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeits____rechts ist darüber hinaus anerkannt, dass auch die bloße Wiedergabe einer rechtsver____letzenden Äußerung ihrerseits rechtsverletzend sein kann, wenn dies ohne ernsthafte ____Distanzierung und nicht lediglich als Teil einer (objektiven) Dokumentation des Mei____nungsstandes geschieht.148 ____ Ein Sonderfall liegt vor, wenn fremde Äußerungen nicht (aktiv) wiedergeben wer42 ____den, sondern ihrer Verbreitung lediglich eine Plattform geboten wird. So stellt die Un____terhaltung eines Bewertungsportals im Internet, auf dem Dritte Hotels bewerten können, ____bereits als solche eine geschäftliche Handlung dar, wenn sie objektiv mit der Förderung ____eigenen Absatzes zusammenhängt, weil der Anbieter selbst Hotelbuchungen vermittelt ____oder durchführt.149 Es ist dann konsequent, dem Anbieter herabsetzende Äußerungen ____Dritter auf einem solchen Bewertungsportal als eigene unlautere Verhaltensweisen zuzu____rechnen.150 Ähnliches wird für die Bereithaltung von Blog- oder Kommentarfunktionen ____auf einer Internet-Seite im Zusammenhang mit der Förderung der eigenen Tätigkeit ____durch eben diese Seite gelten müssen.151 ____ ____ 2. Spürbarkeit. Nach § 3 Abs. 1 ist nicht jede (insbesondere nach §§ 4–6) unlautere 43 ____geschäftliche Handlung bereits unzulässig. Vielmehr muss ihr in Bezug auf die Schutz____zwecke des UWG eine gewisse Relevanz zukommen. Die unlautere geschäftliche Hand____lung muss daher überhaupt geeignet sein, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrau____chern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Für Einzelheiten ist ____zunächst auf die Kommentierung zu § 3 zu verweisen. Da § 4 Nr. 7 primär dem Schutz des ____Individualinteresses des Mitbewerbers dient (s.o. Rn. 5 und nachfolgend), kommt es hier ____allein auf die Spürbarkeit für diesen an. Indessen setzt eine Herabsetzung oder Verun____glimpfung i.S.d. § 4 Nr. 7 bereits tatbestandlich eine gewisse Erheblichkeit der Beein____trächtigung des Mitbewerbers voraus (s.u. Rn. 50), so dass es im Rahmen des § 4 Nr. 7 ____keiner gesonderten Prüfung der Spürbarkeit bedarf.152 ____ ____ ____ ____145 Vgl. OLG Hamm 7.2.2008 – 1–4 U 154/07 – MMR 2008, 750, 751 f. ____146 Vgl. BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 36 – Coaching-Newsletter. 147 BGH 17.11.2009 – VI ZR 226/08 – GRUR 2010, 458 Tz. 15 m.w.N. ____148 BGH 30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 18 f. = GRUR 1997, 396, 398 – Polizeichef; BGH ____17.11.2009 – VI ZR 226/08 – GRUR 2010, 458 Tz. 15 (im Interesse der Meinungsfreiheit und zum Schutz der ____Presse mit der gebotenen Zurückhaltung zu prüfen), jeweils m.w.N. ____149 LG Berlin 21.10.2010 – 52 O 229/10 – BeckRS 2011, 03617; LG Hamburg 1.9.2011 – 327 O 607/10 – WRP ____2012, 94, 96. 150 Vgl. LG Hamburg 1.9.2011 – 327 O 607/10 – WRP 2012, 94, 97, wo allerdings die Besonderheit vorlag, ____dass alle Veröffentlichungen auf dem Portal vom Betreiber einzeln freigegeben wurden; a.A. LG Berlin ____21.10.2010 – 52 O 229/10 – BeckRS 2011, 03617: Der Umstand, dass der Betrieb des Bewertungsportals eine ____geschäftliche Handlung ist, macht das Einstellen von Bewertungen nicht ebenfalls zu einer geschäftlichen ____Handlung, solange der Betreiber insoweit nicht selbst tätig wird. 151 Vgl. OLG Hamm 23.8.2011 – I-4 U 67/11 – GRUR-RR 2012, 279, 280; s. allg. auch Bernreuther AfP 2011, ____218. ____152 Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 143, § 4 Rn. 7.3; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/9; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Hasselblatt § 54 Rn. 38; Köhler GRUR 2005, 1, 7.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___ II. Mitbewerber ___ ___ Die Herabsetzung oder Verunglimpfung muss sich gegen einen Mitbewerber richten; 44 ___nur dieser ist für Ansprüche aus Verstößen gegen § 4 Nr. 7 aktivlegitimiert.153 Nach der ___allgemeinen Definition des § 3 Abs. 1 Nr. 3 ist Mitbewerber i.S.d. UWG jeder Unterneh___mer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Wa___ren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Zwischen ___dem Verletzer und dem Verletzten muss daher hinsichtlich des Gegenstands der Herab___setzung oder Verunglimpfung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen. Verlet___zer und Verletzter müssen mithin gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb ___desselben Personenkreises anbieten bzw. nachfragen mit der Folge, dass die konkret ___beanstandete Verhaltensweise des einen Wettbewerbers den anderen durch Behinde___rung oder Störung im Absatz bzw. beim Bezug beeinträchtigen kann.154 Für Einzelheiten ___zu den Voraussetzungen eines solchen konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist auf die ___Kommentierung zu § 2 zu verweisen. ___ Die individualschützende Funktion der Norm impliziert, dass mit der Herabsetzung 45 ___oder Verunglimpfung die Ehre eines bestimmten oder jedenfalls bestimmbaren Verletz___ten angegriffen wird. Der herabgesetzte oder verunglimpfte Mitbewerber muss daher aus ___der Äußerung oder ihren Umständen identifizierbar sein. Dies ist dann ohne weiteres ___der Fall, wenn er oder in unmittelbaren Bezug auf ihn sein Geschäftsbetrieb, seine Kenn___zeichen, Waren, Dienstleistungen oder Tätigkeiten unmittelbar namentlich genannt oder ___bildlich dargestellt werden. Es genügt aber – insoweit in Übereinstimmung mit den für ___eine vergleichende Werbung anerkannten Grundsätzen (vgl. § 6 Rn. 245 ff.) – auch die ___mittelbare Kenntlichmachung, wie sie insbesondere durch die Darstellung von ohne wei___teres mit dem Mitbewerber in Verbindung zu bringenden Waren, aber auch durch An___spielung oder ironische Verfremdung der Kennzeichen oder Werbeaussagen des Mitbe___werbers erfolgen kann.155 ___ Nicht einheitlich beurteilt wird die Frage, ob auch die kollektive Herabsetzung oder 46 ___Verunglimpfung aller Mitbewerber oder einer abstrakt beschriebenen Teilmenge aller ___Mitbewerber tatbestandsmäßig sein kann. Vor dem UWG 2008 war die pauschale Herab___setzung ungenannter Mitbewerber als Fallgruppe der Generalklausel anerkannt,156 wor___an auch die zuerst im UWG 2000 erfolgte Regelung der vergleichenden Werbung, die ___stets ein Erkennbarmachen des Mitbewerbers voraussetzt (§ 6 Abs. 1) und daher solche ___Pauschalvergleiche nicht erfasst (vgl. § 6 Rn. 245), nichts geändert hat.157 Eine verbreitete ___ ___ ___153 Köhler WRP 2009, 499, 507. ___154 Vgl. nur BGH 28.9.2011 – I ZR 93/10 – GRUR 2012, 201 Tz. 19 – Poker im Internet m.w.N. 155 Vgl. etwa OLG Hamburg 17.2.2005 – 5 U 53/04 – Magazindienst 2005, 942, 946 – Geiz ist Geil ___(Verwendung eines auch als Marke geschützten Werbeslogans eines Mitbewerbers); OLG München ___11.11.2010 – 29 U 2391/10 – GRUR-RR 2011, 475 – Make taste, not waste (bildliche Darstellung von ___gebrauchten Portionskaffeekapseln eines Mitbewerbers); LG Nürnberg-Fürth 11.8.2010 – 3 O 5617/09 – ___GRUR-RR 2010, 384, 386 f. – Storch Heinar (ironische Verfremdung von Wort- und Bildmarken eines ___Mitbewerbers). 156 Vgl. etwa BGH 19.6.1981 – I ZR 100/79 – GRUR 1981, 823, 826 – Ecclesia-Versicherungsdienst m.w.N.; ___BGH 11.7.1985 – I ZR 63/83 – GRUR 1985, 982, 983 – Großer Werbeaufwand; BGH 3.2.1988 – I ZR 183/85 – ___GRUR 1988, 764, 766 – Krankenkassen-Fragebogen; BGH 2.5.1996 – I ZR 108/94 – GRUR 1996, 983, 984 – ___Preisvergleich II; BGH 2.5.1996 – I ZR 152/94 – WRP 1996, 1097, 1098 – Preistest; BGH 7.11.1996 – I ZR ___183/94 – GRUR 1997, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung. ___157 Vgl. etwa BGH 14.12.2000 – I ZR 147/98 – GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; BGH 21.6.2001 ___– I ZR 69/99 – GRUR 2002, 75, 77 – „SOOOO … BILLIG!“; BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, ___983 f. – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Ansicht geht heute davon aus, dass diese Fallgruppe mit der Neuregelung durch das ____UWG 2008 nunmehr von § 4 Nr. 7 erfasst wird.158 Eine Gegenansicht lehnt dies ab mit der ____Begründung, die strengen Maßstäbe des § 4 Nr. 7 passten nicht auf solche Fälle, bei de____nen mangels individueller Identifizierung des einzelnen Mitbewerbers regelmäßig nicht ____von einer schwerwiegenden Beeinträchtigung seiner Interessen ausgegangen werden ____könne.159 Die richtige Antwort der Frage wird sich in der Mitte finden lassen. Auch bei ____einer Kollektivherabsetzung ist ein individueller Mitbewerber als Verletzter – durch sei____ne Zugehörigkeit zu der betroffenen Gruppe – identifizierbar, so dass insoweit nichts ____gegen die Anwendung des § 4 Nr. 7 spricht. Zutreffend ist indessen, dass die früher im ____Rahmen der Generalklausel anerkannte Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung unge____nannter Mitbewerber anders als § 4 Nr. 7 nicht primär individualschützende Zwecke ver____folgte. Die frühere Fallgruppe kann daher nicht im Verhältnis 1 : 1 in den Anwendungsbe____reich des § 4 Nr. 7 übernommen werden; soweit insbesondere Verbraucherinteressen ____betroffen sind, kommt eher eine Anwendung von § 4 Nr. 1 bzw. §§ 5, 5a in Betracht.160 Die ____Abgrenzung ist durch Anwendung eines einheitlichen Maßstabes für eine (individuelle) ____Herabsetzung oder Verunglimpfung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob trotz fehlen____der Nennung eines bestimmten Mitbewerbers gerade auch dessen Herabsetzung oder ____Verunglimpfung angenommen werden kann.161 ____ ____ III. Herabsetzung oder Verunglimpfung ____ ____ 1. Gesetzlicher Tatbestand ____ 47 a) Ausgangspunkt. Die von § 4 Nr. 7 als Regelfall einer unlauteren Handlung erfass____ te Verhaltensweise liegt in der Herabsetzung oder Verunglimpfung von Kennzeichen, ____ Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnis____ sen eines Mitbewerbers. Wie die parallele Verwendung der Begriffe zeigt, bezeichnet ____ dabei der eher konturenlose Begriff der „Herabsetzung“ ebenso wie die „Verunglimp____ fung“ im allgemeinen Sinne einen Angriff auf die Ehre des Betroffenen. „Herabsetzen“ ____ bezieht sich daher auf die (Geschäfts-)Ehre des Betroffenen und vor allem auf dessen ____ sog. „äußere Ehre“ in Gestalt des Rufs, des Ansehens oder der Wertschätzung, die der ____ Betroffene bei anderen Marktteilnehmern genießt, und meint deren sachlich nicht ge____ rechtfertigte Verringerung. 162 „Verunglimpfen“ bedeutet im allgemeinen deutschen ____ Wortsinne wohl nichts anderes,163 wird aber regelmäßig als eine gesteigerte Form des ____ Herabsetzens, etwa als Verächtlichmachen, verstanden.164 Indessen spricht auch die ____ ____ ____158 OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – Magazindienst 2010, 18, 25 – Immer der günstigste Preis; ____OLG Hamm 28.1.2010 – 4 U 157/09 – MMR 2010, 330, 331; Harte/Hennig/Omsels § 4 Nr. 7 Rn. 26; Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 7.11; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 15. ____159 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 33; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/10; Sack WRP 2005, 531, 535 m.w.N. ____160 Vgl. Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 3.6. ____161 Ähnlich im Ergebnis Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 33, der aber auf die Generalklausel des § 3 Abs. 1 ____zurückgreifen will. ____162 KG 18.8.2009 – 5 W 95/09 – Magazindienst 2009, 1035, 1041; OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – Magazindienst 2010, 18, 24 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth 11.8.2010 – 3 O 5617/09 – ____GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.12; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/13. ____163 Vgl. Grimm Deutsches Wörterbuch, Bd. 12/1 (1956), Sp. 2029: jemanden in Ansehen, Ehre, gutem Ruf ____herabsetzen, schädigen. Auch in anderen Sprachfassungen der IrreführungsRL 1997/2006 dürften die ____jeweils verwendeten Begriffspaare im Kern keine unterschiedliche Bedeutung haben, eventuell aber eine etwas unterschiedliche Angriffsrichtung kennzeichnen (vgl. etwa engl. „discredit/denigrate“, franz. ____„entraîner le discrédit/le dénigrement“, span. „desacreditar/denigrar“, port. „desacreditar/depreciar“). ____164 LG Nürnberg-Fürth 11.8.2010 – 3 O 5617/09 – GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Fezer/ ____Nordemann § 4-7 Rn. 47; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 Rn. 30; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.12;

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___rechtliche Gleichbehandlung – es reicht (ebenso wie nach § 6 Abs. 2 Nr. 5) ein Herabsetzen ___„oder“ Verunglimpfen aus – eher dafür, beide Begriffe als inhaltlich gleichwertig zu ver___stehen und damit jedenfalls an ein „Herabsetzen“ tatbestandlich keine geringeren Anfor___derungen als an ein „Verunglimpfen“ zu stellen. 165 Welche der beiden Tatbestands___varianten konkret vorliegt, kann wegen deren rechtlichen Gleichwertigkeit im Einzelfall ___ohnehin offenbleiben (insbesondere bedarf es keiner Entscheidung, ob eine bestimmte ___Verhaltensweise als ein „einfaches“ oder ein „gesteigertes“ Herabsetzen zu bewerten ist). ___ Die Begriffe der Herabsetzung oder Verunglimpfung kehren in § 6 Abs. 2 Nr. 5 wie- 48 ___der, wo sie der Umsetzung der IrreführungsRL 1997/2006 dienen und richtlinienkonform ___auszulegen sind (s.o. Rn. 12). Wie bereits ausgeführt wurde (s.o. Rn. 12), gilt das Gebot ___der richtlinienkonformen Auslegung zwar nicht für § 4 Nr. 7, doch sollten die Begriffe in ___beiden Vorschriften tunlichst gleich ausgelegt werden. Ergänzend ist daher auf die ___Kommentierung zu § 6 zu verweisen (vgl. § 6 Rn. 517 ff.). ___ ___ b) Sachlich nicht gerechtfertigte Rufbeeinträchtigung. Bedeuten Herabsetzen 49 ___und Verunglimpfen allgemein eine Verringerung des Rufs, des Ansehens bzw. der Wert___schätzung, so bedarf der Tatbestand des § 4 Nr. 7 doch einer weiteren Präzisierung. Denn ___Verhaltensweisen, die auf den Ruf, das Ansehen, die Wertschätzung einwirken können, ___fallen regelmäßig – als Meinungsäußerung oder aber als meinungsbezogene Tatsachen___behauptungen – in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (vgl. zum Ganzen ___Rn. 6 ff.). Die Meinungsfreiheit kann zwar durch allgemeine Gesetze wie auch § 4 Nr. 7 ___eingeschränkt werden, doch muss bei einem solchen grundrechtseinschränkenden Ge___setz auch auf der Ebene der Normauslegung die besondere Bedeutung des eingeschränk___ten Grundrechts berücksichtigt werden (s.o. Rn. 8 ff.). Die Auslegung des Tatbestands___merkmals des Herabsetzens oder Verunglimpfens darf daher nur zu einer Einschränkung ___der Meinungsfreiheit führen, die zur Erreichung der Schutzzwecke des § 4 Nr. 7 geeignet, ___erforderlich und angemessen ist. ___ Hieraus folgt, dass nicht jede Negativwirkung bereits eine Herabsetzung oder Ver- 50 ___unglimpfung i.S.d. § 4 Nr. 7 darstellt. Erforderlich ist vielmehr eine Auswirkung gerade ___auf den Leistungswettbewerb, die überdies eine gewisse – freilich kaum abstrakt zu ___beschreibende, aber letztlich mit dem Erfordernis der Spürbarkeit in § 3 Abs. 1 (vgl. hier___zu Rn. 43) deckungsgleiche – Erheblichkeitsschwelle überschreitet. Die Verhaltens___weise darf nicht durch einen hinreichenden Anlass gerechtfertigt sein.166 Schließlich ___muss sie nach Art und Ausmaß das sachlich Erforderliche bzw. Gebotene überschreiten.167 ___Von einer Herabsetzung oder Verunglimpfung kann daher generell nur gesprochen wer___den, wenn die Grenzen einer von den Umständen sachlich gebotenen Auseinander___setzung verlassen werden und die Verhaltensweise nach den Gesamtumständen unan___gemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheint.168 ___ ___ ___MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 7 Rn. 33; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/13; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Hasselblatt § 54 Rn. 31. ___165 So etwa BGH 15.10.1998 – I ZR 69/96 – BGHZ 139, 378, 385 = GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster. ___166 Vgl. BGH 14.7.1961 – I ZR 40/60 – GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel m.w.N.; BGH 20.12.1967 – ___Ib ZR 141/65 – GRUR 1968, 262, 265 – Fälschung; BGH 26.4.1990 – I ZR 127/88 – GRUR 1990, 1012, 1013 f. – ___Pressehaftung (jeweils zu wahren Tatsachenbehauptungen). ___167 Vgl. BGH 14.7.1961 – I ZR 40/60 – GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel m.w.N.; BGH 26.4.1990 – I ZR 127/88 – GRUR 1990, 1012, 1013 f. – Pressehaftung (jeweils zu wahren Tatsachenbehauptungen). ___168 BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 983 f. – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI! m.w.N. (zu § 1 ___a.F.); BGH 20.9.2007 – I ZR 171/04 – GRUR 2008, 443 Tz. 18 – Saugeinlagen; BGH 1.10.2009 – I ZR 134/07 – ___GRUR 2010, 161 Tz. 16 – Gib mal Zeitung m.w.N. (jeweils zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 und m.w.N.).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 51 Entscheidend ist die Wirkung der Verhaltensweise auf die angesprochenen Markt____teilnehmer. Herabsetzend bzw. verunglimpfend wirken können nicht nur abträgliche ____Werturteile, sondern auch dem Verletzten ungünstige (auch wahre) Tatsachenbehaup____tungen. Entscheidend sind nicht allein der Inhalt einer Äußerung bzw. der Erklärungs____wert einer sonstigen Handlung, sondern auch die Form der Verhaltensweise, ihr Anlass, ____der Zusammenhang, in dem sie erfolgt, und die Verständnismöglichkeit des angespro____chenen Verkehrs. Es bedarf daher stets einer Gesamtwürdigung aller, insbesondere der ____vorgenannten Umstände des Einzelfalls.169 Maßgeblich für die Bewertung ist dabei die ____Sicht des durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der Verhal____tensweise.170 Ergibt sich eine Mehrdeutigkeit, darf bei Äußerungen, die in den Schutzbe____reich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen, eine Deutung der Äußerung als Herabsetzung bzw. Ver____unglimpfung nur erfolgen, wenn alle anderen, rechtlich unbedenklichen Deutungen mit ____tragfähigen Gründen ausgeschlossen werden können (vgl. o. Rn. 10). ____ Subjektive Elemente enthält das Tatbestandsmerkmal der Herabsetzung oder Ver52 ____unglimpfung nicht.171 Es kommt also insbesondere nicht darauf an, dass der Verletzter ____die Rufbeeinträchtigung beabsichtigt oder überhaupt nur erkennt. Nur ein Schadenser____satzanspruch nach § 9 setzt zusätzlich Vorsatz oder zumindest Fahrlässigkeit des Verlet____zers voraus. ____ ____ c) Kundgabe. Herabsetzung oder Verunglimpfung zielen auf die Wirkung bei ande53 ____ren Marktteilnehmern. Sie müssen daher auch nach außen wirken. Erforderlich ist mit____hin eine Kundgabe der Herabsetzung oder Verunglimpfung durch den Verletzer als äu____ßere Verletzungshandlung. Diese muss gegenüber Dritten erfolgen. Rein interne ____Äußerungen sind bereits keine „geschäftliche Handlung“ i.S.d. §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 und ____fallen daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des UWG (s.o. Rn. 40). ____Auch eine nur gegenüber dem Verletzten erfolgte Äußerung mag zwar den Tatbestand ____einer Beleidigung i.S.d. § 185 StGB erfüllen, nicht aber den Tatbestand des § 4 Nr. 7. Denn ____auch eine solche Äußerung hätte keinerlei Auswirkung im Wettbewerb;172 es dürfte sich ____daher ebenfalls schon nicht um eine „geschäftliche Handlung“ handeln. Wie und wo____durch die Kundgabe erfolgt, spielt für den Tatbestand des § 4 Nr. 7 keine Rolle. Im Vor____dergrund steht zwar die Herabsetzung oder Verunglimpfung durch mündliche oder ____schriftliche Äußerungen. Die Kundgabe kann aber ebenso gut durch bildliche Darstel____lungen (z.B. Darstellung des rot durchgestrichenen Logos eines Mitbewerbers173 oder ____Abbildung einer – angesichts des angeblich unübertroffenen Angebots des Verletzers – ____neidisch, hilflos und niedergeschlagen dargestellten, den Mitbewerber oder seinen Kun____den verkörpernden Person),174 durch Gesten oder sonstige Handlungen erfolgen. ____ ____ 2. Werturteile ____ ____ a) Notwendigkeit der Gesamtabwägung. Jede wertende Aussage enthält Elemente 54 ____der Stellungnahme, des Dafürhaltens und des Meinens und fällt daher als Meinungsäu____ ____ 169 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 22 – Coaching-Newsletter; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 7.13. ____170 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 22 – Coaching-Newsletter; Fezer/Nordemann § 4-7 ____Rn. 50; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.13; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/14. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG erfordert die ____unvoreingenommene und verständige Würdigung des objektiven Sinngehalts der Handlung, vgl. Rn. 9. 171 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.13. ____172 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 7/13. ____173 LG Braunschweig 24.10.2010 – 9 O 319/10 – ZUR 2011, 268 (Herabsetzung verneint). ____174 OLG Köln 13.4.1999 – 6 W 24/99 – NJWE-WettbR 1999, 277.

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___ßerung in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG (s.o. Rn. 6.). Die Anwendung des § 4 ___Nr. 7 auf eine wertende Verhaltensweise bedingt daher eine Einschränkung des Grund___rechts auf Meinungsfreiheit. Auf der Ebene der Normanwendung des § 4 Nr. 7 auf den ___konkreten Fall verlangt Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG daher eine Abwägung zwischen der Beein___trächtigung, die den von der Norm rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen ___durch die Verhaltensweise droht, einerseits und der Beeinträchtigung, die aus den ___Rechtsfolgen der Norm der Meinungsfreiheit des Handelnden droht, andererseits, bei ___der alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (s.o. Rn. 9). ___Maßgeblich für die Abwägung ist die jeweilige Schwere der Beeinträchtigung. ___ Eine auf § 4 Nr. 7 gestützte Einschränkung der Meinungsfreiheit setzt daher zu- 55 ___nächst die Feststellung voraus, dass im konkreten Fall das Schutzgut des § 4 Nr. 7 – die ___Erhaltung eines nicht durch unlautere Rufbeeinträchtigungen verfälschten Leistungs___wettbewerbs – durch eine Herabsetzung oder Verunglimpfung gefährdet ist.175 Sodann ___bedarf es der Feststellung, dass der Schutz vor dieser Gefährdung im Einzelfall Vorrang ___vor der Meinungsfreiheit hat. Das setzt die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemes___senheit i.e.S. der Einschränkung der Meinungsfreiheit im konkreten Fall zum Schutz des ___Leistungswettbewerbs voraus. Hierbei spielt bei Meinungsäußerungen, die anders als ___Tatsachenbehauptungen (zu diesen s.u. Rn. 64 ff.) nicht „richtig“ oder falsch“ sein kön___nen, die Berechtigung oder eine „Richtigkeit“ einer Kritik oder eines Werturteils keine ___Rolle.176 Von Bedeutung ist aber, ob von dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit im Rah___men einer privaten Auseinandersetzung zur Verfolgung von Eigeninteressen, insbeson___dere also auch der Förderung des eigenen Wettbewerbs, oder aber im Zusammenhang ___mit einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage Gebrauch gemacht wird. Je ___stärker das Interesse des Handelnden auf politische, wirtschaftliche, soziale oder kultu___relle Belange der Allgemeinheit gerichtet ist, desto eher ist die Äußerung in Abwägung ___mit anderen Belangen gerechtfertigt.177 Handelt es sich bei der umstrittenen Äußerung ___um einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung, so spricht nach der Rechtsprechung ___des Bundesverfassungsgerichts eine Vermutung zugunsten der Freiheit der Rede,178 so ___dass eine Abwägung zulasten der Meinungsfreiheit nur ausnahmsweise in Betracht ___kommt und einer besonderen Begründung bedarf. ___ ___ b) Fälle eines regelmäßigen Zurücktretens der Meinungsfreiheit ___ ___ aa) Schmähkritik. Eine nach § 4 Nr. 7 unzulässige Herabsetzung oder Verunglimp- 56 ___fung liegt stets bei einer sog. Schmähkritik vor.179 Davon ist auszugehen, wenn nicht ___mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung des Betroffenen ___im Vordergrund steht, der jenseits polemischer und überspitzter Kritik herabgesetzt und ___ ___ ___175 BVerfG 1.8.2001 – 1 BvR 1188/92 – GRUR 2001, 1058, 1060 – Therapeutische Äquivalenz; BVerfG ___6.2.2002 – 1 BvR 952/90, 1 BvR 2151/96 – GRUR 2002, 455, 456 – Tier- und Artenschutz; BVerfG 7.11.2002 – ___1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71 – JUVE-Handbuch II (jeweils zu § 1 a.F.); BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 ___– GRUR 2008, 81, 83 – Pharmakartell (zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F.). 176 BVerfG 25.1.1984 – 1 BvR 272/81 – BVerfGE 66, 116, 151 = NJW 1984, 1741, 1746 – Wallraff. ___177 BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 294 = NJW 1995, 3303, 3304 f. – „Soldaten ___sind Mörder“; BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 83 – Pharmakartell; BGH 19.5.2011 – I ZR ___147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 33 – Coaching-Newsletter. ___178 BVerfG 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – BVerfGE 7, 198, 208, 212 = GRUR 1958, 254, 256 – Lüth; st. Rspr., vgl. nur BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 294 f. = NJW 1995, 3303, 3304 f. – ___„Soldaten sind Mörder“; BVerfG 24.5.2006 – 1 BvR 984/02 – NJW 2006, 3266, 3267; ebenso BGH 11.3.2008 – ___VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 31 – Gen-Milch m.w.N. ___179 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 32 – Coaching-Newsletter.

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____gleichsam an den Pranger gestellt werden soll.180 Auch eine solche Schmähkritik fällt ____zwar nicht von vornherein aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG heraus, doch ____tritt regelmäßig die Meinungsfreiheit hinter dem Ehrenschutz zurück, ohne dass es noch ____einer Abwägung im Einzelfall bedarf.181 Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf ____Meinungsfreiheit erfordern daher die Anlegung strenger Maßstäbe an die Bewertung ____einer Äußerung als Schmähkritik.182 Berücksichtigt werden müssen Anlass und Kontext ____der Äußerung; eine isolierte Betrachtung eines einzelnen Begriffs kommt allenfalls dann ____in Betracht, wenn dessen diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass der Ausdruck in ____jedem denkbaren Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung des Betroffenen erscheint ____und daher unabhängig von seinem konkreten Kontext stets als persönlich diffamierende ____Schmähung aufgefasst werden muss.183 Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik ____macht eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung.184 Ebenso wenig ____genügt die ehrverletzende Wirkung als solche; hinzukommen muss, dass die Diffamie____rung jedes sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund rückt.185 Solange eine Auseinan____dersetzung mit einer Sachfrage im Vordergrund steht186 oder die Möglichkeit einer An____knüpfung an ein Verhalten des Betroffenen besteht, ist daher die Annahme einer ____Schmähkritik ausgeschlossen.187 ____ ____ 57 bb) Formalbeleidigung. Stets unzulässig sind auch sog. Formalbeleidigungen (vgl. ____§ 192 StGB). Sie werden dadurch gekennzeichnet, dass sich eine Kränkung bereits aus ____der Form der Äußerung ohne Rücksicht auf ihren Inhalt ergibt.188 Wie bei der Schmähkri____ ____ ____180 BVerfG 23.8.2005 – 1 BvR 1917/04 – NJW 2005, 3274; BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, ____81, 83 – Pharmakartell; BVerfG 10.3.2009 – 1 BvR 2650/05 – NJW-RR 2010, 204 Tz. 31; BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – „durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 5.12.2006 – VI ZR 45/05 – ____GRUR 2007, 441 Tz. 18 – Terroristentochter; BGH 11.12.2007 – VI ZR 14/07 – WRP 2008, 359 Tz. 22; BGH ____11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 29 – Gen-Milch; BGH 11.3.2008 – VI ZR 189/06 – WRP 2008, 820 ____Tz. 15; BGH 3.2.2009 – VI ZR 36/07 – WRP 2009, 631 – Fraport-Manila-Skandal Tz. 18; BGH 23.6.2009 – ____VI ZR 196/08 – BGHZ 181, 328 = WRP 2009, 979 Tz. 34 – spickmich.de; BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 17 jeweils m.w.N. ____181 BVerfG 19.4.1990 – 1 BvR 40/86, 1 BvR 42/86 – BVerfGE 82, 43, 51 = NJW 1990, 1980, 1981; st. Rspr, ____vgl. nur BVerfG 8.5.2007 – 1 BvR 193/05 – NJW 2008, 358, 359; BVerfG 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 – NJW ____2009, 749 Tz. 12 – Dummschwätzer; BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – ____„durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 5.12.2006 – VI ZR 45/05 – GRUR 2007, 441 Tz. 16 – ____Terroristentochter; BGH 27.3.2007 – VI ZR 101/06 – GRUR 2007, 724 Tz. 11 – Meinungsforum; BGH 23.6.2009 – VI ZR 196/08 – BGHZ 181, 328 = WRP 2009, 979 Tz. 34 – spickmich.de, jeweils m.w.N. ____182 BVerfG 19.4.1990 – 1 BvR 40/86, 1 BvR 42/86 – BVerfGE 82, 43, 51 = NJW 1990, 1980, 1981; st. Rspr., ____vgl. nur BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 83 – Pharmakartell; BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR ____2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – „durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 5.12.2006 – VI ZR 45/05 – GRUR ____2007, 441 Tz. 16 – Terroristentochter ; BGH 3.2.2009 – VI ZR 36/07 – WRP 2009, 631 – Fraport-ManilaSkandal Tz. 18; BGH 11.3.2008 – VI ZR 189/06 – WRP 2008, 820 Tz. 15; BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP ____2009, 1540 Tz. 17 jeweils m.w.N. ____183 BVerfG 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 – NJW 2009, 749 Tz. 16 – Dummschwätzer; BVerfG 12.5.2009 – ____1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – „durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 5.12.2006 – VI ZR 45/05 – ____GRUR 2007, 441 Tz. 19 – Terroristentochter m.w.N. ____184 BVerfG 10.3.2009 – 1 BvR 2650/05 – NJW-RR 2010, 204 Tz. 31: BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – „durchgeknallter Staatsanwalt“. ____185 BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 35 – „durchgeknallter Staatsanwalt“. ____186 BVerfG 10.3.2009 – 1 BvR 2650/05 – NJW-RR 2010, 204 Tz. 31; BGH 3.2.2009 – VI ZR 36/07 – WRP ____2009, 631 – Fraport-Manila-Skandal Tz. 21. ____187 BVerfG 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 – NJW 2009, 749 Tz. 16 – Dummschwätzer; BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 36 – „durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 11.12.2007 – VI ZR 14/07 – ____WRP 2008, 359 Tz. 24. ____188 BVerfG 24.9.1993 – 1 BvR 1491/89 – NJW 1994, 2413; z.B. Bezeichnung als „Krüppel“, BVerfG ____25.3.1992 – 1 BvR 514/90 – BVerfGE 86, 1, 10 = GRUR 1992, 471, 474 – „geb. Mörder“.

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___tik steht auch bei der Formalbeleidigung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sa___che, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund.189 Formalbeleidigungen fal___len zwar ebenso wie Schmähungen nicht von vornherein aus dem Schutzbereich des ___Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, doch tritt auch bei ihnen die Meinungsfreiheit regelmäßig hinter ___dem Ehrschutz zurück, weshalb eine Bewertung als Formalbeleidigung die Anwendung ___strenger Maßstäbe erfordert.190 Äußerste Zurückhaltung bei der Annahme einer Formal___beleidigung ist im Übrigen schon deshalb geboten, weil der Begriff der Formalbeleidi___gung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bislang noch nicht ab___schließend definiert wurde.191 ___ ___ cc) Angriffe gegen die Menschenwürde. Keiner Einzelabwägung sind Angriffe ge- 58 ___gen die Menschenwürde zugänglich, weil diese als Wurzel aller Grundrechte mit keinem ___Einzelgrundrecht abwägungsfähig ist.192 Auch wenn die Ehre vom Persönlichkeitsrecht ___umfasst ist, liegt allein in der Verletzung der Ehre des Betroffenen noch kein solcher An___griff gegen die Menschenwürde. Ein solcher ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn ___der Angriff sich nicht lediglich gegen einzelne Persönlichkeitsrechte, sondern gegen den ___ihre menschliche Würde ausmachenden Kern der Persönlichkeit richtet.193 Angriffe gegen ___die Menschenwürde können in allen Verhaltensweisen bestehen, die dem Betroffenen ___seinen Achtungsanspruch als Mensch absprechen, wie Erniedrigung, Brandmarkung, ___Verfolgung oder Ächtung.194 Da aber alle Grundrechte Konkretisierungen der Menschen___würde sind, verlangt das Bundesverfassungsrecht eine sorgfältige Begründung der An___nahme, dass im Einzelfall der Gebrauch eines Grundrechts – des Grundrechts auf Mei___nungsfreiheit – die unantastbare Menschenwürde verletzt.195 ___ ___ c) Sonstige Fälle. In allen anderen Fällen ist eine Abwägung zwischen der von der 59 ___Verhaltensweise ausgehenden konkreten Beeinträchtigung für die Stellung des Betroffe___nen im Leistungswettbewerb und einer Beeinträchtigung der Meinungsäußerungsfrei___heit des Handelnden durch eine Anwendung des § 4 Nr. 7 und seiner Rechtsfolgen auf ___die Verhaltensweise unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzuneh___men.196 Auf der Seite des Betroffenen kommt es hierfür vor allem auf Art, Umfang und ___ ___ ___189 BVerfG 15.4.2008 – 1 BvR 1793/07 – NJW 2008, 2424, 2425. ___190 BVerfG 19.4.1990 – 1 BvR 40/86, 1 BvR 42/86 – BVerfGE 82, 43, 51 = NJW 1990, 1980, 1981; st. Rspr., vgl. nur BVerfG 8.5.2007 – 1 BvR 193/05 – NJW 2008, 358, 359; BVerfG 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07 – NJW ___2009, 749 Tz. 12 – Dummschwätzer; BVerfG 12.5.2009 – 1 BvR 2272/04 – WRP 2009, 943 Tz. 28 – ___„durchgeknallter Staatsanwalt“; BGH 5.12.2006 – VI ZR 45/05 – GRUR 2007, 441 Tz. 16 – ___Terroristentochter; BGH 23.6.2009 – VI ZR 196/08 – BGHZ 181, 328 = WRP 2009, 979 Tz. 34 – spickmich.de, ___jeweils m.w.N. 191 Vgl. BVerfG 20.5.1999 – 1 BvR 1294/96 – BeckRS 1999, 30060310. ___192 BVerfG 10.10.1995 – 1 BvR 1476/91 u.a. – BVerfGE 93, 266, 293 = NJW 1995, 3303, 3304 – „Soldaten ___sind Mörder“; st. Rspr., vgl. nur BVerfG 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96 – BVerfGE 99, 185, 197 = NJW 1999, 1322, ___1324 – Helnwein; BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – BVerfGE 107, 275, 283 f. = GRUR 2003, 442, 443 – ___Benetton-Werbung II; BVerfG 24.5.2006 – 1 BvR 984/02 – NJW 2006, 3266, 3267; BVerfG 4.2.2010 – 1 BvR ___369/04 u.a. – NJW 2010, 2193 Tz. 29 – „Ausländerrückführung“; BGH 7.12.1999 – VI ZR 51/99 – BGHZ 143, 199, 208 f. = WRP 2000, 310, 314; BGH 30.5.2000 – VI ZR 276/99 – NJW 2000, 3421, 3422, jeweils m.w.N. ___193 BVerfG 4.2.2010 – 1 BvR 369/04 u.a. – NJW 2010, 2193 Tz. 31 – „Ausländerrückführung“ m.w.N. ___194 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – BVerfGE 107, 275, 284 = GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung ___II; BVerfG 4.2.2010 – 1 BvR 369/04 u.a. – NJW 2010, 2193 Tz. 31 – „Ausländerrückführung“ m.w.N. Beispiel: ___„Mengele des DDR-Doping-Systems“, offengelassen von BVerfG 24.5.2006 – 1 BvR 984/02 – NJW 2006, 3266, 3267. ___195 BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – BVerfGE 107, 275, 284 = GRUR 2003, 442, 443 – Benetton-Werbung ___II; BVerfG 4.2.2010 – 1 BvR 369/04 u.a. – NJW 2010, 2193 Tz. 30 – „Ausländerrückführung“ m.w.N. ___196 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 33 – Coaching-Newsletter m.w.N.

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Toussaint

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Schwere der Auswirkungen der Verhaltensweise für ihn an. Auf der Seite des Handeln____den kommt es in erster Linie darauf an, ob ein sachlicher Anlass für die Verhaltensweise ____bestand, ob die Verhaltensweise sich an die Grenzen des durch Anlass und Umstände ____sachlich Gebotenen halten und welche Zwecke er dabei verfolgt. Insbesondere wird der____jenige, der zur Förderung des eigenen Wettbewerbs einen Mitbewerber herabsetzt oder ____verunglimpft, dabei strenger beurteilt als derjenige, der nur die Öffentlichkeit informie____ren will.197 ____ Danach ist eine Werbeaussage, die eigene Leistung anpreisend herausstellt, nicht 60 ____bereits wegen der ausdrücklich oder lediglich immanent damit verbundenen Auseinan____dersetzung mit den Vor- und Nachteilen der Leistung eines Mitbewerbers unlauter; viel____mehr müssen zu der Negativwirkung für den Mitbewerber besondere Umstände hinzutre____ten, die die Aussage im Einzelfall als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich ____erscheinen lassen.198 Dies wurde etwa verneint: für die Bewerbung von Optikerfachge____schäften mit dem Slogan „Lieber besser aussehen als viel bezahlen“;199 für die Heraus____stellung der eigenen Waren als preisgünstig, der sich der Vorwurf generell überhöhter ____Preise eines Mitbewerbers nicht entnehmen lässt;200 für einen Ladenaushang, der allge____mein vor der Praxis durchgestrichener Preise warnte;201 für die Versendung einer medi____zinischer Vergleichsstudie mit einer zurückhaltend formulierten, nüchternen Wiederga____be wissenschaftlicher Erkenntnisse an Fachkreise;202 für einen Werbeslogan, nach dem ____die – als „Steinzeit“ bezeichnete – Zeit der konkurrierenden Steinbauweise „vorbei“ ____sei;203 für die in einem sachbezogenen Schreiben verwendete Aussage, dass ein konkur____rierendes Verpackungsprodukt die verpackte Ware mit einer bestimmten Substanz „kon____taminiere“.204 Unzulässig sind insbesondere pauschale Herabsetzungen ohne jeden ____Sachbezug. Beispiele sind der in der eigenen Werbung enthaltene Hinweis auf den gro____ßen Werbeaufwand der Mitbewerber wegen der darin nach dem Sinnzusammenhang ____liegenden Behauptung, diese Erzeugnisse seien teurer, als es von der Leistung her ge____rechtfertigt wäre;205 die auf Produkte von Mitbewerbern bezogene Werbeaussage „Billige ____Composite Rackets (Graphite-Fiberglas) muten wir Ihnen nicht zu“; 206 die in einem ____Rundschreiben eines Steuerberaters an potentielle Mandanten durch den nicht näher ____begründeten Hinweis auf von den Empfängern (angeblich) in der Vergangenheit zu viel ____gezahlte Steuerberaterhonorare, Steuern und Abgaben zum Ausdruck gebrachte Pau____schalkritik an Preiswürdigkeit und fachlicher Qualität der Leistung der Mitbewerber;207 ____die auf der Internetseite eines Anwalts in einer Kolumne über einen anderen Anwalt ge____äußerte Vermutung, dieser sei vielleicht „einfach nur zu sehr mit der Vertretung anderer ____ ____ ____197 BGH 21.2.1964 – Ib ZR 108/62 – GRUR 1964, 392, 394 – Weizenkeimöl; OLG Hamm 23.10.2007 – 4 U ____87/07 – MMR 2008, 757. 198 BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster (zu § 2 ____Abs. 2 Nr. 5 a.F.); BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 983 f. – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI! ____m.w.N. (zu § 1 a.F.); BGH 20.9.2007 – I ZR 171/04 – GRUR 2008, 443 Tz. 18 – Saugeinlagen; BGH 1.10.2009 – ____I ZR 134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 16 – Gib mal Zeitung m.w.N. (jeweils zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 und m.w.N.). ____199 BGH 7.11.1996 – I ZR 183/94 – GRUR 1997, 227, 228 – Aussehen mit Brille (zu § 1 a.F.). ____200 BGH 15.10.1998 – I ZR 69/96 – BGHZ 139, 378, 385 f. = GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH 14.12.2000 – I ZR 147/98 – GRUR 2001, 752, 753; BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 73 – ____Preisgegenüberstellung im Schaufenster (jeweils zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F.). ____201 BGH 21.6.2001 – I ZR 69/99 – GRUR 2002, 75, 77 – „SOOOO … BILLIG!“ (zu § 1 a.F.). ____202 BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F.). ____203 BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI! (zu § 1 a.F.). 204 BGH 20.9.2007 – I ZR 171/04 – GRUR 2008, 443 Tz. 19 – Saugeinlagen (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5). ____205 BGH 11.7.1985 – I ZR 63/83 – GRUR 1985, 982, 983 – Großer Werbeaufwand (zu § 1 a.F.). ____206 BGH 5.2.1998 I ZR 211/95 – BGHZ 138, 55, 66 = GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot (zu § 1 a.F.). ____207 BGH 29.7.2009 – I ZR 77/07 – GRUR 2010, 349 Tz. 38 – EKW-Steuerberater.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___illustrer Mandanten … beschäftigt, um sich noch eingehender mit dem Fall zu befas___sen“;208 eine Aussage in einem Werbespot, die zum Ausdruck bringt, dass alle Mitbewer___ber bei Rabatten, Sonderangeboten, Aktionspreisen und Gutscheinen „tricksen“;209 der ___Hinweis auf namentlich bezeichnete „schwarze Schafe“ unter den Mitbewerbern auf der ___eigenen Internet-Verkaufsplattform;210 die Aussage in einem per E-Mail-Newsletter, dass ___„sich immer noch merkwürdige Anbieter auf dem Markt befinden“, die auf einen Artikel ___verlinkt ist, der von „Scharlatanen“ spricht und einzelne Mitbewerber namentlich be___nennt.211 ___ Eine wertende Kritik an der gewerblichen Leistung eines Wirtschaftsunternehmens 61 ___ist in der Regel auch dann zulässig, wenn sie scharf und überzogen formuliert ist.212 Bei ___einem Warentest muss allerdings die selbst in Anspruch genommene Objektivität ge___wahrt bleiben; erforderlich ist daher, dass die der Veröffentlichung der Ergebnisse zu___grundeliegende Untersuchung neutral, sachkundig und im Bemühen um Richtigkeit vor___genommen sein muss.213 So stellt etwa bei einer Restaurantkritik ein einziges Testessen ___keine hinreichend zuverlässige Tatsachengrundlage für eine die wirtschaftlichen Inte___ressen des betroffenen Restaurants erheblich beeinträchtigende Abwertung dar.214 ___ ___ d) Sonderfall humoristische, ironische oder satirische Äußerungen. Humor und 62 ___Ironie sind – wohl schon immer – beliebte Mittel der Werbung und dem Durchschnitts___verbraucher vertraut. Humoristische oder ironische Äußerungen über einen Mitbe___werber sind daher aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten und ___verständigen Adressatensicht regelmäßig nicht als nach den Gesamtumständen unan___gemessen abfällig, abwertend oder unsachlich zu bewerten.215 Sie sind dann bereits tat___bestandsmäßig keine Herabsetzung oder Verunglimpfung i.S.d. § 4 Nr. 7, so dass es ___auch keiner weiteren Abwägung bedarf. Hierfür müssen allerdings zwei Voraussetzun___gen erfüllt sein. Zum einen muss für den angesprochenen Adressatenkreis der Humor ___bzw. die Ironie als solche erkennbar sein; der Verkehr darf mithin die Aussage nicht ___wörtlich und damit nicht ernst nehmen.216 Das ist auch dann zu verneinen, wenn die ___Aussage zwar humoristisch oder ironisch eingekleidet ist, ihr aber jedenfalls maßgebli___che Teile des Adressatenkreises einen „wahren Kern“ in Bezug auf den Mitbewerber ent___nehmen werden (etwa weil ein gängiges Vorurteil bedient wird).217 Zum anderen darf die ___Verhaltensweise keine unangemessene Abwertung des Mitbewerbers oder seiner Leis___ ___ 208 KG 20.5.2009 – 24 U 54/08 – AfP 2010, 271, 273. ___209 OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – Magazindienst 2010, 18, 25 – Immer der günstigste Preis. ___210 OLG Hamm 28.1.2010 – 4 U 157/09 – MMR 2010, 330, 331. ___211 BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 35 ff. – Coaching-Newsletter. ___212 BGH 11.12.2007 – VI ZR 14/07 – WRP 2008, 359 Tz. 22 m.w.N.; OLG Köln 3.5.2011 – I-15 U 194/10 – AfP 2011, 489, 490. ___213 BGH 9.12.1975 – VI ZR 157/73 – BGHZ 65, 325, 333 f. = GRUR 1976, 268, 271 – Warentest II; BGH ___21.2.1989 – VI ZR 18/88 – GRUR 1989, 539 – Warentest V, jeweils m.w.N.; OLG Köln 3.5.2011 – I-15 U 194/10 ___– AfP 2011, 489, 490. ___214 BGH 12.6.1997 – I ZR 36/95 – GRUR 1998, 167, 169 – Restaurantführer; OLG Köln 3.5.2011 – I-15 U ___194/10 – AfP 2011, 489, 491. 215 BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster (zu § 2 ___Abs. 2 Nr. 5 a.F.); BGH 17.1.2002 – I ZR 215/99 – GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein (zu § 1 a.F.); BGH ___25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI! (zu § 1 a.F.); BGH 1.10.2009 ___– I ZR 134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 17, 20 – Gib mal Zeitung (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5). ___216 BGH 17.1.2002 – I ZR 215/99 – GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein (zu § 1 a.F.); BGH 1.10.2009 – I ZR 134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 20 – Gib mal Zeitung (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5); Köhler WRP 2010, 571, 575. ___217 OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – Magazindienst 2010, 18, 25 – Immer der günstigste Preis ___(humoristisch eingekleidete Aussage, dass Rabatte, Sonderangebote, Aktionspreise etc., wie sie bei der ___Konkurrenz anzutreffen seien, nichts brächten).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____tungen zum Ausdruck bringen, indem sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächer____lichkeit preisgibt.218 Dies muss auch jenseits der Grenzen feinen Humors oder leiser ____Ironie noch nicht zwangsläufig der Fall sein.219 Bei – im Wettbewerb wohl unüblicher – ____Verwendung (echter) Satire können die Grenzen des noch zulässigen schneller über____schritten sein.220 ____ Ob eine Verhaltensweise hiernach zulässig oder unzulässig ist, kann nur durch sorg63 ____fältige Prüfung des Einzelfalls ermittelt werden. Als zulässig wurden in der Rechtspre____chung etwa angesehen: Aushang der Zeitungswerbung eines Konkurrenten für eine ____Sonderaktion im eigenen Schaufenster mit dem Hinweis, dieselbe beworbene Ware sei in ____diesem Geschäft „normal“ zu einem bestimmten, günstigeren Preis erhältlich;221 die Dar____stellung eines Lottoscheins mit der Unterzeile „Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ____ein anderes Papier“ in der Anzeige einer Wirtschaftszeitschrift;222 die Verwendung des ____Werbeslogans „Die ‚Steinzeit‘ ist vorbei“ für Häuser in Holzrahmen-Bauweise;223 Hör____funkwerbung einer Betriebskrankenkasse mit einer Text- und Geräuschpassage, nach ____der sich „manche Krankenkassen“ wie ein nicht anspringendes oder orgelndes Auto an____hören und die werbende Betriebskrankenkasse wie ein Formel-1-Wagen;224 Werbespot ____für einen Schokoladenriegel, der einen überdimensionalen, sehr biegsamen und vor ____Staub sprühenden Getreideriegel zeigt;225 die karikierende Darstellung eines typischen ____Lesers der Tageszeitung eines Mitbewerbers, die ihn aber nicht pauschal als primitiv und ____dumm erscheinen ließ;226 die ironische Anlehnung an Wort- und Bildmarken eines Mit____bewerbers, die von vornherein darauf angelegt war, nicht ernst genommen zu werden.227 ____Für unzulässig gehalten wurden dagegen etwa: Werbespots für feuchtes Toilettenpapier, ____die die (rhetorische) Frage „Fühlen sich manche feuchten Toilettentücher nicht ein biss____chen steif (bzw. hart) an?“ mit der Darstellung eines Stachelschweins (bzw. den Bürsten ____einer Autowaschanlage) verbanden;228 die (karikierende) Personifizierung eines Konkur____renzproduktes in einem Werbespot, mit der die vorgeblichen Nachteile dieses Produkts ____angeprangert und das Produkt selbst der Lächerlichkeit preisgegeben wurden.229 (Wohl ____übertrieben) empfindlich zeigte sich die Rechtsprechung auch bei Wortspielen mit nega____tiven Konnotationen (etwa „Hängen Sie noch an der Flasche?“,230 „Fremdgehen kann ____teuer werden“).231 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____218 BGH 17.1.2002 – I ZR 215/99 – GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein (zu § 1 a.F.); BGH 1.10.2009 – I ZR ____134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 20 – Gib mal Zeitung (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5) ; Köhler WRP 2010, 571, 575. 219 BGH 1.10.2009 – I ZR 134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 20 – Gib mal Zeitung. ____220 Vgl. KG 18.8.2009 – 5 W 95/09 – Magazindienst 2009, 1035, 1040 m.w.N. ____221 BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster (zu § 2 ____Abs. 2 Nr. 5 a.F.). ____222 BGH 17.1.2002 – I ZR 215/99 – GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein (zu § 1 a.F.). ____223 BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 984 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI! (zu § 1 a.F.). 224 OLG Hamburg 23.1.2003 – 5 U 176/02 – GRUR-RR 2003, 249 (zu § 1 a.F.). ____225 OLG Hamburg 6.3.2003 – 5 U 227/01 – GRUR-RR 2003, 251 (zu § 1 a.F.). ____226 BGH 1.10.2009 – I ZR 134/07 – GRUR 2010, 161 Tz. 18 – Gib mal Zeitung (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5). ____227 LG Nürnberg-Fürth 11.8.2010 – 3 O 5617/09 – GRUR-RR 2010, 384, 386 f. – Storch Heinar. ____228 OLG Frankfurt 25.11.2004 – 6 U 142/04 – GRUR-RR 2005, 137, 138 – Vergleich mit Stachelschwein (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5). ____229 LG Köln 29.5.2008 – 31 O 845/07 – GRUR-RR 2009, 154 f. (zu § 6 Abs. 2 Nr. 5). ____230 OLG München 16.9.1999 – 6 U 2646/98 – NJWE-WettbR 2000, 177 (zu § 1 a.F.). ____231 OLG Jena 28.8.2002 – 2 U 268/02 – GRUR-RR 2003, 254 (zu § 2 Abs. 2 Nr. 5 a.F.).

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Geschäftsehrverletzungen

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___ 3. Tatsachenbehauptungen ___ ___ a) Allgemeines. Die bloße Behauptung von – einem Wahrheitsbeweis zugänglichen 64 ___– Tatsachen ist keine Meinungsäußerung i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, fällt aber gleichwohl ___dann unter den grundrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit, wenn die Behauptung ___zur Meinungsbildung beitragen kann (s.o. Rn. 6). Letzteres wird bei herabsetzenden oder ___verunglimpfenden Tatsachenbehauptungen regelmäßig der Fall sein, weil sie aufgrund ___ihrer Wirkung auf die Adressaten zur Bewertung des Betroffenen in deren Augen beitra___gen können. Auch für solche Tatsachenbehauptung gebietet Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG daher ___eine Abwägung zwischen dem Schutzgut des § 4 Nr. 7 und der Meinungsfreiheit. Aller___dings richtet sich diese Abwägung maßgeblich (wenngleich auch hier nicht ausschließ___lich) nach dem Wahrheitsgehalt der Behauptung:232 Wahre Tatsachenbehauptungen ___müssen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffe___nen sind, unwahre dagegen regelmäßig nicht. ___ Ob es sich bei einer Äußerung im Einzelfall um eine Meinungsäußerung oder um 65 ___eine Tatsachenbehauptung handelt, ist nach ihrem objektiven Sinn zu bestimmen, wo___bei nicht alleine auf eine konkret vom Betroffenen beanstandete Formulierung abgestellt ___werden darf, sondern der Zusammenhang berücksichtigt werden muss, in den die Äuße___rung eingebettet ist.233 Treffen in einer komplexen Äußerung Tatsachenbehauptungen ___und Meinungsäußerungen zusammen, ist eine willkürliche „Zerlegung“ und isolierte ___rechtliche Betrachtung einzelner Teile der Aussage unzulässig; vielmehr ist die Äuße___rung in ihrem Gesamtzusammenhang danach zu beurteilen, ob sie insgesamt durch die ___Tatsachenbehauptung oder die Meinungsäußerung geprägt ist.234 Auch soweit eine Äu___ßerung, in der wertende und tatsächliche Elemente zusammentreffen, insgesamt als ___Meinungsäußerung anzusehen ist, kann aber die Richtigkeit der tatsächlichen Bestand___teile bei der vorzunehmenden Abwägung eine Rolle spielen.235 ___ Bei schlagwortartigen Äußerungen kommt es darauf an, ob diese einen Bezug auf 66 ___konkrete, dem Wahrheitsbeweis zugängliche Vorgänge aufweisen.236 Dieser Bezug kann ___sich aus dem Zusammenhang ergeben, in dem die Äußerung fällt.237 Ausreichend ist ___aber auch, dass der Bezug sich in der Vorstellung eines durchschnittlich informier___ten und verständigen Adressaten von selbst einstellt.238 Ist ein solcher Bezug zu Tatsa___chen vorhanden, wird die schlagwortartige Äußerung auch nicht dadurch zur Mei___nungsäußerung, dass sie selbst bei isolierter Betrachtung auf einem Werturteil beruht ___(z.B. die Bezeichnung eines konkreten Verhaltens als „illegal“239 oder als „Betrugsma___ ___ ___232 BVerfG 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96 – BVerfGE 99, 185, 197 = NJW 1999, 1322, 1324 – Helnwein; BVerfG ___25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 62 – Pressespiegel; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen-Milch, jeweils m.w.N. ___233 BGH 16.6.1998 – VI ZR 205/97 – BGHZ 139, 95, 102 = GRUR 1999, 187, 188 f. – IM-Sekretär. ___234 BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 63 – Kirch/Deutsche Bank AG; ___BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 11; BGH 17.11.2009 – VI ZR 226/08 – GRUR 2010, 458 ___Tz. 15 – Heute wird offen gelogen, jeweils m.w.N. ___235 BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen-Milch m.w.N. 236 BGH 11.7.1989 – VI ZR 255/88 – GRUR 1989, 781, 782 – Wassersuche; BGH 17.11.1992 – VI ZR 344/91 – ___GRUR 1993, 409, 410 – Illegaler Fellhandel; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen___Milch m.w.N. ___237 BGH 17.11.1992 – VI ZR 352/91 – GRUR 1993, 412, 413 – Ketten-Mafia. ___238 BGH 22.6.1982 – VI ZR 251/80 – GRUR 1982, 631, 632 – Klinikdirektoren; BGH 17.12.1991 – VI ZR 169/91 – NJW 1992, 1314, 1316; BGH 30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 21 = GRUR 1997, 396, 398 – ___Polizeichef; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen-Milch. ___239 BGH 22.6.1982 – VI ZR 251/80 – GRUR 1982, 631, 632 – Klinikdirektoren; BGH 17.11.1992 – VI ZR ___344/91 – GRUR 1993, 409, 410 – Illegaler Fellhandel.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sche“).240 Der tatsächliche Gehalt einer Äußerung tritt aber dann hinter die Wertung zu____rück und beeinflusst die Abwägung nicht, wenn er so substanzarm ist, dass sich der Äu____ßerung keine konkret greifbare Tatsache entnehmen lässt,241 z.B. wenn Geschäfte als ____nicht „sauber“ bezeichnet werden.242 Im Übrigen können bloße Relativierungen einer ____Tatsachenbehauptung (z.B. „offenbar“, „angeblich“, „ich meine, dass …“) diese nicht ____zur Meinungsäußerung machen.243 ____ ____ b) Unwahre Tatsachen. Tatsachenbehauptungen, die entweder bewusst unwahr 67 ____sind oder deren Unwahrheit bereits im Zeitpunkt der Äußerung unzweifelhaft fest____steht, können nichts zur Meinungsbildung beitragen und fallen daher schon nicht unter ____den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG.244 Ist eine derartige Äußerung herabsetzend bzw. ____verunglimpfend i.S.d. § 4 Nr. 7, bedarf es daher keiner weiteren Abwägung; die Verhal____tensweise ist ohne weiteres unlauter. ____ Im Übrigen genießt eine Tatsachenbehauptung mit Meinungsbezug aber auch dann 68 ____den Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, wenn sie sich nachträglich als unwahr erweist.245 Die ____hiernach notwendige Abwägung zwischen dem Schutzgut des § 4 Nr. 7 und der Mei____nungsfreiheit lässt letztere für die Behauptung unwahrer Tatsachen aber regelmäßig ____zurücktreten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Wahrheit oder Unwahr____heit einer Tatsachenbehauptung zunächst ungewiss sein und sich erst später herausstel____len kann. Mit Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG wäre nicht zu vereinbaren, wenn sanktionslos letztlich ____nur solche Tatsachen behauptet werden könnten, deren Wahrheit bereits feststeht.246 ____Daher kommt es in einem solchen Fall maßgeblich darauf an, wie sorgfältig derjenige, ____der die dem Betroffenen nachteilige Tatsachenbehauptung aufgestellt hat, deren Wahr____heitsgehalt zuvor recherchiert hat.247 Je schwerer die Nachteile für den Betroffenen wie____gen, umso höhere Anforderungen sind an die hierbei zu erfüllende Sorgfalt zu stellen.248 ____Im Übrigen gelten für Medien strengere Maßstäbe als für Privatpersonen.249 ____ ____ c) Wahre Tatsachen. Bei der Äußerung wahrer Tatsachen (oder solcher Tatsachen, 69 ____deren Wahrheitsgehalt vom Äußernden jedenfalls mit ausreichender Sorgfalt geprüft ____wurde) geht die Abwägung zwischen der Beeinträchtigung des Betroffenen und der Mei____ ____ ____240 BGH 11.7.1989 – VI ZR 255/88 – GRUR 1989, 781, 782 – Wassersuche. ____241 BVerfG 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 – BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415, 1416; BVerfG 28.7.2004 – 1 BvR 2566/95 – NJW-RR 2004, 1710, 1711 – Gerlach-Report; BGH 21.6.1966 – VI ZR 261/64 – BGHZ 45, 296, 304 = ____GRUR 1966, 693, 695 – Höllenfeuer; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 14 – Gen-Milch ____m.w.N. ____242 BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 15. ____243 BGH 22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 17 m.w.N. 244 BVerfG 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96 – BVerfGE 99, 185, 197 = NJW 1999, 1322, 1324 – Helnwein; BVerfG ____25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 62 – Pressespiegel; BGH 16.6.1998 – VI ZR 205/97 – BGHZ ____139, 95, 101 = GRUR 1999, 187, 188 – IM-Sekretär; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen____Milch; BGH 22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 34, jeweils m.w.N.; zu ____weitgehend (jede unwahre Tatsachenbehauptung) juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 Rn. 33; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 7.15. 245 BVerfG 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96 – BVerfGE 99, 185, 197 = NJW 1999, 1322, 1324 – Helnwein; BGH ____22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 34, jeweils m.w.N. ____246 Vgl. ausführlich hierzu BVerfG 25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 62 – Pressespiegel ____m.w.N. ____247 Vgl. etwa BGH 21.6.1966 – VI ZR 266/64 – GRUR 1966, 633, 635 – Teppichkehrmaschine; BGH 30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 23 f. = GRUR 1997, 396, 399 – Polizeichef. ____248 BVerfG 25.6.2009 – 1 BvR 134/03 – NJW-RR 2010, 470 Tz. 62 – Pressespiegel. ____249 Vgl. zur sog. „pressemäßigen“ Sorgfalt BGH 12.5.1987 – VI ZR 195/86 – NJW 1987, 2225, 2226; BGH ____30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 24 ff. = GRUR 1997, 396, 399 – Polizeichef.

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Nr. 7

___nungsfreiheit des Äußernden regelmäßig zugunsten Letzterer aus. Eine der Wahrheit ___entsprechende Kritik muss ein Gewerbetreibender grundsätzlich hinnehmen, selbst wenn ___sie scharf, überzogen oder gar ausfällig formuliert ist.250 Bei der Anwendung des § 4 Nr. 7 ___gilt dies indessen nicht grenzenlos. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ___nach der bei wahren Äußerungen, die die Sozialsphäre betreffen, nur im Fall schwerwie___gender Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht die Meinungsfreiheit zurücktritt,251 ___betreffen die Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht als Schutzzweck eines die ___Meinungsfreiheit einschränkenden Gesetzes und dieser. (Verfassungsrechtlich legiti___mer)252 Schutzzweck von § 4 Nr. 7 ist aber nicht der Schutz des Persönlichkeitsrechts des ___Mitbewerbers als solchem, sondern die Erhaltung eines nicht durch unlautere Rufbeein___trächtigungen von Mitbewerbern verfälschten Leistungswettbewerbs. Auch bei wahren ___Tatsachenbehauptungen ist die Grenze des Zulässigen daher überschritten, wenn die ___von ihnen im Einzelfall ausgehenden Beeinträchtigungen für die Stellung des Betroffe___nen im Leistungswettbewerb in keinem angemessenen Verhältnis mehr zur Wahrung der ___Meinungsfreiheit stehen.253 Für die insoweit vorzunehmende Abwägung gilt im Grund___satz nichts anderes als für Meinungsäußerungen, nur dass die Wahrheit der Tatsachen___behauptung als weiteres – und schwerwiegendes – Abwägungselement hinzukommt. ___ Die Weitergabe einer wahren und sachlich gehaltenen Information über einen Mit- 70 ___bewerber an die Presse ist zulässig, wenn es um Missstände geht, die das Allgemeininte___resse in schwerwiegender Weise berühren und von denen nur der Informant und ggf. ___andere Mitbewerber Kenntnis haben.254 Unzulässig ist die Veröffentlichung einer Anzeige, ___in der dem Mitbewerber eine Schutzrechtsverletzung vorgeworfen wird, jedenfalls dann, ___wenn aufgrund einer bereits erwirkten Unterlassungsverfügung kein sachlich rechtferti___gender Anlass hierfür mehr besteht.255 Die Mitteilung von Gerichtsentscheidungen, die ___zum Nachteil eines Mitbewerbers ergangen sind, ist nur zulässig, wenn ein sachlich ___rechtfertigender Anlass und ein besonderes öffentliches Interesse hierfür bestehen.256 ___Entsprechendes gilt für die Mitteilung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ___über das Vermögen eines Mitbewerbers257 oder für Aussagen zu Liquidität oder Bonität ___eines Mitbewerbers.258 ___ ___ 4. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG). Für die von Art. 5 Abs. 3 71 ___S. 1 GG gewährleistete Freiheit von Kunst, Wissenschaft, Forschung und Lehre gelten ___nicht die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG.259 Verhaltensweisen, die die Kunst- oder Wis___senschaftsfreiheit in Anspruch nehmen können, können daher nicht zum Schutze des ___Leistungswettbewerbs durch eine Anwendung von § 4 Nr. 7 beschränkt werden. 260 ___Gleichwohl sind auch diese Freiheiten nicht schrankenlos gewährt, sondern finden ihre ___ ___ 250 BGH 25.11.1986 – VI ZR 269/85 – GRUR 1987, 187, 188 – ANTISEPTICA m.w.N.; BGH 21.4.1998 – VI ZR ___196/97 – BGHZ 138, 311, 320 = WRP 1998, 768, 771; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 29 – ___Gen-Milch. ___251 Vgl. nur BVerfG 8.6.2010 – 1 BvR 1745/06 – NJW 2011, 47 Tz. 21 m.w.N. ___252 BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – WRP 2003, 69, 71 – JUVE-Handbuch II; BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR ___2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 f. – Pharmakartell, jeweils m.w.N. 253 Vgl. Messer FS Vieregge (1995), S. 629, 637 ff. ___254 BGH 10.1.1968 – Ib ZR 43/66 – BGHZ 50, 1, 6 = GRUR 1968, 645, 647 – Pelzversand (zu § 1 a.F.). ___255 BGH 26.4.1990 – I ZR 127/88 – GRUR 1990, 1012, 1013 f. – Pressehaftung (zu § 1 a.F.). ___256 OLG Karlsruhe 22.6.1988 – 6 U 200/87 – WRP 1989, 40, 42 f.; OLG Schleswig 31.1.2008 – 5 U 96/07 – ___NJOZ 2008, 3533, 3536 ff.; OLG Hamm 7.2.2008 – I-4 U 154/07 – MMR 2008, 750 f. 257 OLG Koblenz 24.9.1987 – 6 U 1189/87, 6 U 1024/87 – GRUR 1988, 43, 44 – Weingut (zu § 1 a.F.). ___258 OLG Hamm 22.4.2010 – 4 U 226/09 – BeckRS 2010, 13567. ___259 BVerfG 24.2.1971 – 1 BvR 435/68 – BVerfGE 30, 173, 191 = GRUR 1971, 461, 464 – Mephisto. ___260 Vgl. BGH 3.2.2005 – I ZR 159/02 – GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Grenzen in den Grundrechten Dritter und anderen Verfassungsgütern, mit denen im Kol____lisionsfall eine fallbezogene Abwägung vorzunehmen ist.261 Kommt ein Verstoß gegen ____einfachgesetzliche Vorschriften, die dem Schutz verfassungsrechtlich geschützter Rechte ____(insbesondere dem Persönlichkeitsrecht oder der Eigentumsgarantie) dienen, ist zwi____schen den Beeinträchtigungen dieser Rechte und der Kunst- bzw. Wissenschaftsfreiheit ____abzuwägen.262 ____ ____ IV. Gegenstand der Äußerung ____ ____ 72 1. Kennzeichen. Gegenstand einer Herabsetzung oder Verunglimpfung können zu____nächst die Kennzeichen des Mitbewerbers sein. § 4 Nr. 7 greift ersichtlich den in § 2 ____Abs. 2 Nr. 4 a.F./§ 6 Abs. 2 Nr. 4 verwendeten Begriff auf, der seinerseits an den in § 1 ____MarkenG verwendeten Oberbegriff anknüpft.263 Erfasst sind damit jedenfalls die Marken, ____geschäftlichen Bezeichnungen und geografischen Herkunftsangaben i.S.d. Mar____kenG.264 Die bei § 6 Abs. 2 Nr. 4 gebotene richtlinienkonforme Auslegung (s.o. Rn. 12) ____ergibt allerdings, dass „Kennzeichen“ im Sinne dieser Vorschrift jedes Zeichen ist, das von ____den angesprochenen Verkehrskreisen als von einem bestimmten Unternehmen stammend ____identifizieren.265 Es liegt daher nahe, auch den gleichlautenden Begriff in § 4 Nr. 7 eben____so zu verstehen (s.o. Rn. 12). Bei Kennzeichen, die bereits unter den Schutz des Mar____kenG fallen, ist dessen Verhältnis zu den Vorschriften des UWG zu beachten (s. hierzu ____Rn. 20 ff.). ____ ____ 2. Waren und Dienstleistungen. Weiter können Gegenstand der Herabsetzung oder 73 ____Verunglimpfung die Waren und Dienstleistungen des Mitbewerbers sein, insbesondere ____hinsichtlich ihrer Qualität, Eignung und etwaige Risiken. Gemeint sind damit jedenfalls ____die Produkte, die der Mitbewerber auf dem Markt anbietet. Ob auch vom Mitbewerber ____selbst auf dem Markt von Dritten bezogene Waren und Dienstleistungen solche „des Mit____bewerbers“ sein können,266 erscheint sprachlich fraglich, kann aber dahinstehen. Denn ____die Herabsetzung oder Verunglimpfung von Vorprodukten ist jedenfalls mittelbar auch ____eine solche der mit diesen erzeugten Endprodukte. ____ ____ 3. Tätigkeiten, persönliche oder geschäftliche Verhältnisse. Schließlich kann 74 ____auch der Mitbewerber selbst unmittelbares Ziel der Herabsetzung oder Verunglimpfung ____sein. Dies kann einmal hinsichtlich seiner Tätigkeiten der Fall sein. Damit sind alle ____(sonstige) Tätigkeiten gemeint, die nicht bereits als von ihm angebotene Dienstleistun____gen zu verstehen sind. Hierunter fallen vor allem unternehmerische Tätigkeiten mit Au____ßenwirkung wie z.B. der Umgang mit Kunden, Lieferanten oder Mitarbeitern oder die Art ____und Weise der (z.B. umweltgefährdenden oder sonstige Standards verletzenden) Produk____tion.267 Darüber hinaus können aber auch private Tätigkeiten, deren Herabsetzung oder ____ ____ ____ ____ 261 Vgl. nur BVerfG 6.5.2008 – 2 BvR 337/08 – NJW 2008, 2568 Tz. 15 m.w.N. ____262 Vgl. BGH 3.2.2005 – I ZR 159/02 – GRUR 2005, 583, 584 f. – Lila-Postkarte (zu von der ____Eigentumsgarantie geschützten Markenrechten und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). ____263 Vgl. RegE UWG 2000, BTDrucks. 14/2959, S. 11. Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. EuGH ____23.2.2006 – C-59/05 – Slg 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 – Siemens/VIPA. 264 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.23. ____265 BGH 28.9.2011 – I ZR 48/10 – GRUR 2011, 1158 Tz. 13 – Teddybär m.w.N. ____266 So Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 35. ____267 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 37.

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Geschäftsehrverletzungen

Nr. 7

___Verunglimpfung eine wettbewerbsrechtliche Relevanz hat, Gegenstand einer Herabset___zung oder Verunglimpfung sein.268 ___ Außerdem kann der Mitbewerber hinsichtlich seiner persönlichen oder wirtschaftli- 75 ___chen Verhältnisse Ziel der Herabsetzung oder Verunglimpfung sein. Persönliche Ver___hältnisse sind etwa sein Vor- oder Privatleben,269 Nationalität,270 Religions- oder Konfes___sionszugehörigkeit. Geschäftliche Verhältnisse sind etwa seine fachliche Befähigung,271 ___seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. Rn. 70) oder seine Seriosität.272 Geschützt ___vor einer Herabsetzung oder Verunglimpfung sind nicht nur die Verhältnisse des Mitbe___werbers (als Unternehmen oder Person) selbst, sondern auch solcher Mitarbeiter oder ___Repräsentanten des Unternehmens, deren Ruf unmittelbar für das Ansehen des Unter___nehmens von Bedeutung ist.273 ___ ___ C. Prozessuales ___ ___ I. Darlegungs- und Beweislast ___ ___ Die Darlegungs- und Beweislast für die äußeren Umstände einer herabsetzenden 76 ___oder verunglimpfenden Verhaltensweise trägt der Verletzte. Gleiches gilt für alle Begleit___umstände, die eine bestimmte Verhaltensweise als herabsetzend oder verunglimpfend ___erscheinen lassen. Soweit es aber – bei Tatsachenbehauptungen – auf die Wahrheit oder ___Unwahrheit einer Äußerung ankommt, trägt (anders als bei § 4 Nr. 8) der Handelnde die ___Darlegungs- und Beweislast für die Wahrheit.274 Ebenso sind etwaige entlastende Um___stände oder Rechtfertigungsgründe von ihm darzulegen und zu beweisen. ___ ___ II. Revisionsrechtliche Nachprüfbarkeit ___ ___ Einer etwaigen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt nur die Rechtsanwen- 77 ___dung durch den Tatrichter, nicht aber seine Würdigung des Sachverhaltes. Nachprüfbar ___ist damit vor allem, ob der Tatrichter den Aussagecharakter einer Verhaltensweise rich___tig erfasst und insbesondere zutreffend zwischen Tatsachenbehauptung und Meinungs___äußerung unterschieden hat.275 Bei der Würdigung einer Verhaltensweise als herabset___zend oder verunglimpfend ist revisionsrechtlich nachprüfbar, ob der Tatrichter die ___Rechtsbegriffe der Herabsetzung oder Verunglimpfung und die Bedeutung von Art. 5 ___Abs. 1 S. 1 GG verkannt hat und insbesondere nicht die richtigen Maßstäbe angewandt ___oder nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt hat,276 nicht aber das Ergebnis ___ ___ ___268 juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 Rn. 42. 269 Vgl. etwa RG 24.2.1944 – II 278/32 – GRUR 1933, 504, 505. ___270 Vgl. etwa RG 25.11.1939 – II 127/39, RGZ 136, 164, 171 – Coramin m.w.N. ___271 Vgl. etwa BGH 30.4.1954 – I ZR 245/52 – GRUR 1954, 404, 405 – Fachmann (Betroffener sei kein ___Fachmann und besitze in keiner Weise die Fähigkeiten, ein Baugeschäft zu führen); OLG Celle 6.2.1970 – ___13 U 159/69 – WRP 1970, 180, 181 (ein künftiger Mitarbeiter sei qualifizierter und weise weit bessere ___Fachkenntnisse auf als der Mitbewerber, ein ehemaliger Mitarbeiter); OLG Köln 23.11.1984 – 6 U 217/84 – WRP 1985, 233 f. (für die Betroffene tätige Vermögensberater würden über eine ausreichenden Erfahrungen ___und Kenntnisse verfügen). ___272 Vgl. etwa BGH 30.10.1981 – I ZR 93/79 – GRUR 1982, 234, 236 – Großbanken-Restquoten; BGH ___20.3.1986 – I ZR 13/84 – GRUR 1986, 812, 814 – Gastrokritiker. ___273 Fezer/Nordemann § 4-7 Rn. 39; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 7 Rn. 42. 274 BGH 15.11.1960 – I ZR 58/57 – GRUR 1961, 85, 90 – Pfiffikus-Dose; BGH 4.12.1968 – I ZR 17/67 – GRUR ___1969, 283, 286 – Schornsteinauskleidung (jeweils zu § 1 a.F.). ___275 BGH 17.12.1991 – VI ZR 169/91 – NJW 1992, 1314, 1316 m.w.N. ___276 Vgl. BGH 19.5.2011 – I ZR 147/09 – GRUR 2012, 74 Tz. 21 ff. – Coaching-Newsletter.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Würdigung. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist eine Frage des mate____riellen Rechts und unterliegt daher vollständiger revisionsrechtlicher Nachprüfung.277 ____ Toussaint § 4 Nr. 8 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Anschwärzung ____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____8. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers ____ oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tat____ sachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unter____ nehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsa____ chen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen ____ und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berech____ tigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen ____ der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; ____… ____ ____ Schrifttum ____ S. zunächst das Schrifttum zu § 4 Nr. 7; außerdem Brammsen/Apel Die „Anschwärzung“, § 4 Nr. 8 ____UWG, WRP 2009, 1464; Meier-Beck Die Verwarnung aus Schutzrechten – mehr als eine Meinungsäuße____rung!, GRUR 2005, 535; Messer Der Anspruch auf Geldersatz bei Kreditgefährdung, § 824 BGB, und An____schwärzung, § 14 UWG, FS Steffen (1995) 347; ders. Der unvollständige Testbericht, GRUR 1996, 647; Sack ____Notwendige Differenzierungen bei unbegründeten Abnehmerverwarnungen, WRP 2007, 708; ders. Unbe____gründete Schutzrechtsverwarnungen – lückenloser Unternehmensschutz durch das UWG seit 2004, NJW ____2009, 1642; Schilling Haftung für geschäftsschädigende Äußerungen Dritter: Abgrenzung zwischen Mei____nungsforen und kombinierten Buchungs- und Bewertungsportalen, GRUR-Prax 2012, 105; Ullmann Die ____Verwarnung aus Schutzrechten – mehr als eine Meinungsäußerung?, GRUR 2001, 1027. ____ Übersicht ____ Systematische A. Einführung ____ 1 b) Warentests ____ 24 ____ I. Entstehungsgeschichte ____ 1 c) Sachverständigengutach____ II. Inhalt und Zweck der Regelung ____ 4 ten ____ 26 ____ III. Abgrenzung zu anderen Tatbeständ) Wissenschaftliche Urteile ____ 27 ____ den ____ 6 e) Schutzrechtsverwarnun____ gen ____ 31 1. § 4 Nr. 7 ____ 6 ____ ____ 2. Andere Vorschriften des UWG 8 f) Sonstige Einzelfälle ____ 34 3. Markenrecht ____ 11 aa) Tatsachenbehaup____ tungen ____ 34 4. Allgemeines Deliktsrecht ____ 12 ____ ____ 13 B. Einzelheiten bb) Meinungsäußerun____ gen ____ 38 I. Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 ____ 13 ____ 1. Geschäftliche Handlung ____ 14 2. Bezug der Tatsachenbe____ 2. Spürbarkeit ____ 15 hauptung ____ 40 ____ II. Mitbewerber ____ 16 a) Waren, Dienstleistungen ____ 41 ____ III. Anschwärzung ____ 19 b) Unternehmen ____ 42 ____ 1. Tatsachen ____ 20 c) Unternehmer, Mitglied der Un____ ternehmensleitung ____ 43 a) Allgemeines, Abgrenzung zum ____ 3. Unwahrheit ____ 45 Werturteil ____ 20 ____ ____ ____277 MünchKommZPO/Kröger § 546 Rn. 4 m.w.N.

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Anschwärzung

Nr. 8

a) Allgemeines ____ 45 2. Sonderfall berechtigtes Interesse ___ b) Wahrheit der Tatsachenmitteian vertraulicher Mitteilung ___ lung ____ 48 (§ 4 Nr. 8, 2. Hs) ____ 62 ___ c) Maßgeblicher Beurteilungszeita) Bedeutung der Vor___ punkt ____ 51 schrift ____ 62 ___ 4. Schädigungseignung ____ 52 b) Berechtigtes Interesse ____ 63 ___ 5. Behaupten oder Verbreiten ____ 57 c) Vertraulichkeit ____ 67 ___C. Prozessuales ____ 60 II. Revisionsrechtliche Nachprüfbar___ I. Darlegungs- und Beweislast ____ 60 keit ____ 71 ___ 1. Regelfall (§ 4 Nr. 8, 1. Hs) ____ 60 ___ ___ Alphabetische Übersicht Sachverständigengutachten 26 ___Anschwärzung 4, 19 Schädigungseignung 4, 52 ___Ausschmückung 50 Schutzrechtsverwarnung 31 ___behaupten 57, 58 Spürbarkeit 15 ___Behinderung, gezielte 8 Tatsache 20 Berechtigtes Interesse 3, 4, 62, 63 ___ Tatsachenbehauptung 20, 34, 35, 36, 37 Betrieb 54 ___Betriebsschädigung 54 Übertreibung 50 ___Darlegungs- und Beweislast 60 Unternehmen 42 ___Dienstleistungen 41 Unternehmensleitung 44 ___Ehrenschutz 1 Unternehmer 43 ___Ehrenschutz, deliktischer 12 Unwahrheit 4, 45 verbreiten 57, 58 ___Erheblichkeitsschwelle 15 vergleichende Werbung 10 ___geschäftliche Handlung 14 Vertraulichkeit 3, 4, 42, 67 ___Geschäftsehre 1 Verunglimpfung 5 Herabsetzung 5 ___ Wahrheit 48, 61 ___Irreführung 9 Waren 41 Kredit 55 ___Kreditgefährdung 12 Warentest 24 ___Kreditschädigung 55 Weglassung 50 ___Markenrecht 11 Werturteil 21, 38 ___Meinungsäußerung 21, 38 Wettbewerbsverhältnis, konkretes 16 ___Mitbewerber 16 wissenschaftliches Urteil 27 Wissenschaftsfreiheit 28 ___Nichterweislichkeit 4 ___Revisibilität 71 ___ ___ A. Einführung ___ ___ I. Entstehungsgeschichte ___ Die Entwicklung des rechtlichen Schutzes der Ehre im Allgemeinen und insbesonde- 1 ___ ___re der Geschäftsehre ist in der Kommentierung zu § 4 Nr. 7 dargestellt (vgl. § 4 Nr. 7 ___Rn. 1 ff.). Der mit dem UWG 2004 geschaffene und seither unverändert gebliebene § 4 ___Nr. 8 entspricht nach der Vorstellung des Gesetzgebers § 14 UWG 1909;1 für seine Ausle___gung kann daher auch weiterhin auf die Literatur und Rechtsprechung zu § 14 a.F. zu___rückgegriffen werden.2 § 14 UWG 1909 geht wiederum auf § 6 UWG 1896 zurück. Beide ___Vorgängervorschriften hatten jeweils zwei Absätze, denen heute die beiden durch ein ___Semikolon getrennten Halbsätze des § 4 Nr. 8 entsprechen. ___ ___1 Begr. des Referentenentwurfs (Stand 23.1.2003), GRUR 2003, 298, 306 (dort noch Nr. 9), und des ___Regierungsentwurfs vom 22.8.2003, BTDrucks. 15/1487, S. 18. ___2 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.1.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 2 Die heute im 1. Halbsatz enthaltene Regelung ist seit 1896 inhaltlich unverändert ____geblieben. Die dort genannten Tatbestandsmerkmale waren bereits – mit nur geringen ____sprachlichen Abweichungen – in § 6 Abs. 1 S. 1 UWG 1896 und § 14 Abs. 1 S. 1 UWG 1909 ____genannt. An sie knüpfte der jeweilige Satz 1 des Absatzes 1 der Vorgängerregelungen ____einen Schadensersatzanspruch und der jeweilige Satz 2 einen Unterlassungsanspruch ____an. Geändert hat sich lediglich, dass die Rechtsfolgen nun, aufgrund der anderen Rege____lungstechnik des UWG 2004, gesondert in den §§ 8 und 9 geregelt sind. In der Sache hat ____sich hierdurch aber nichts geändert. ____ Eine etwas „bewegtere“ Vergangenheit hat die heute im 2. Halbsatz enthaltene Re3 ____gelung. Bereits vor Schaffung des UWG 1896 war in § 193 StGB die Wahrnehmung be____rechtigter Interessen als besonderer Rechtsfertigungsgrund für Äußerungsdelikte gere____gelt worden. In dem in etwa parallel mit dem UWG 1896 entstandenen § 824 BGB ist in ____Absatz 2 geregelt, dass – abweichend von dem dortigen Absatz 1 – eine bloß fahrlässige ____Kreditgefährdung dann nicht zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Mitteilende ____oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hat. Auch der Ge____setzgeber des UWG 1896 war der Auffassung, dass derjenige, der um eine Auskunft ____nachsucht, um hiernach seine Geschäftsbeziehungen zu einem anderen zu regeln, und ____ebenso derjenige, der eine solche Auskunft nach bestem Wissen erteilt, sich in Wahr____nehmung berechtigter Interessen befinde und daher auch dann nicht haftbar gemacht ____werden dürfe, wenn die Auskunft ungünstig lautet.3 In § 6 Abs. 2 UWG 1986 wurden da____her Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche vollständig ausgeschlossen, wenn der ____Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse hat. Das ____ging dem Gesetzgeber des UWG 1909 zu weit. Zunächst blieb in § 11 des Entwurfs für den ____Fall des berechtigten Interesses nur (in § 11 Abs. 1 S. 1) der Ausschluss des Schadenser____satzanspruchs beibehalten, während (nach § 11 Abs. 2 S. 2) der Unterlassungsanspruch ____dann gegeben sein sollte, „wenn die Behauptung der Wahrheit zuwider aufgestellt oder ____verbreitet ist“, die Unwahrheit also feststeht.4 Zur Begründung wurde ausgeführt, der ____bisherige Ausschluss auch eines Unterlassungsanspruchs sei nicht gerechtfertigt, viel____mehr sei es billig, dem Verletzten die Möglichkeit zu geben, auch im Falle berechtigter ____Interessen an der Mitteilung die Wiederholung oder Verbreitung der Behauptung zu ver____hindern, wenn diese objektiv unwahr ist.5 In der schließlich Gesetz gewordenen Fassung ____sind die Rechtsfolgen bei bestehendem berechtigten Interesse in § 14 Abs. 2 a.F. zusam____mengefasst. Dabei wurde allerdings die Voraussetzung des berechtigten Interesses – zur ____Verdeutlichung6 – um das Erfordernis der Vertraulichkeit der Mitteilung ergänzt (der ____historische Gesetzgeber wollte damit die – vertrauliche – Wirtschaftsauskunft als Haupt____fall eines berechtigten Interesses in den Vordergrund stellen, vgl. auch Rn. 65, 67). Mit ____dieser Ergänzung wurde der im Entwurf vorgeschlagene beschränkte Unterlassungsan____spruch als § 14 Abs. 2 S. 1 a.F. übernommen. Über den Entwurf hinaus ist aber auch der ____Schadensersatzanspruch nicht mehr gänzlich ausgeschlossen geblieben, sondern in § 14 ____Abs. 2 S. 2 a.F. unter der einschränkenden Voraussetzung, dass der Mitteilende die Un____wahrheit der mitgeteilten Tatsache kannte oder kennen musste, insoweit also jedenfalls ____fahrlässig gehandelt hat, gewährt worden.7 An diese Rechtslage schließt das UWG 2004 ____ ____3 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/1897, I. Anlagebd., S. 106 (Aktenstück Nr. 35) = ____Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. 3 (1907), S. 65. ____4 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1907/1909, Bd. 252, Aktenstück Nr. 1109, S. 3. ____5 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1907/1909, Bd. 252, Aktenstück Nr. 1109, S. 20. 6 Kommissionsbericht, Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1907/1909, Bd. 255, Aktenstück ____Nr. 1390, S. 8452. ____7 Vgl. hierzu Kommissionsbericht, Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1907/1909, Bd. 255, ____Aktenstück Nr. 1390, S. 8451 f.

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Anschwärzung

Nr. 8

___mit § 4 Nr. 8, 2. Hs an. Übernommen wurden die Voraussetzungen vertrauliche Mittei___lung/berechtigtes Interesse und feststehende Unwahrheit aus § 14 Abs. 2 S. 1. An den ___Rechtsfolgen hat sich nichts geändert, weil unter diesen Voraussetzungen (unverändert ___gegenüber § 14 Abs. 2 S. 1) § 8 Abs. 1 S. 1 einen Unterlassungsanspruch und § 9 unter der ___zusätzlichen Voraussetzung von Vorsatz oder Fahrlässigkeit (auch in Bezug auf die Un___wahrheit und damit unverändert gegenüber § 14 Abs. 2 S. 2 a.F.) einen Schadensersatz___anspruch gewähren. ___ ___ II. Inhalt und Zweck der Regelung ___ ___ Die Vorschrift regelt die Unlauterkeit (i.S.d. § 3 Abs. 1) der sog. Anschwärzung eines 4 ___Mitbewerbers. Ihr Tatbestand ist die (als geschäftliche Handlung erfolgende, § 3 Abs. 1) ___Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen über die Waren, Dienstleistungen ___oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied ___der Unternehmensleitung mit Schädigungseignung für den Betrieb des Unternehmens ___oder den Kredit des Unternehmers. Allerdings muss im Regelfall (§ 4 Nr. 8, 1. Hs) die ___Unwahrheit der Tatsache nicht feststehen; unlauter ist die Verhaltensweise bereits dann, ___wenn die Wahrheit lediglich nicht erweislich ist. Nur im Sonderfall eines berechtig___ten Interesses an der (überdies vertraulichen) Mitteilung ist gem. § 4 Nr. 8, 2. Hs Vor___aussetzung der Unlauterkeit, dass die Unwahrheit feststeht. Ähnlichkeiten bestehen zu ___den Tatbeständen einer strafrechtlichen Verleumdung (§ 187 StGB), und – vor allem – ___einer Kreditgefährdung i.S.d. § 824 BGB, doch wird der Verletzte im Verhältnis zu diesen ___Vorschriften dadurch begünstigt, dass im Regelfall nicht er die Unwahrheit der behaup___teten oder verbreiteten Tatsache, sondern der Verletzer deren Wahrheit beweisen muss ___(Ausnahme: § 4 Nr. 8, 2. Hs). ___ Die Vorschrift dient – ebenso wie § 4 Nr. 7 (vgl. § 4 Nr. 7 Rn. 5) – primär dem Indivi- 5 ___dualinteresse der Mitbewerber am Schutz ihrer geschäftlichen Ehre (als Ausschnitt des ___heute anerkannten, insoweit teilkodifizierten allgemeinen Persönlichkeitsrechts, vgl. § 4 ___Nr. 7 Rn. 1 a.E.)8 und insbesondere ihres guten Geschäftsrufs (als „äußere“ Ehre).9 Wie ___gem. § 1 S. 2 alle Vorschriften des UWG schützt sie aber zugleich das Interesse der Allge___meinheit an einem unverfälschten – hier: nicht durch Anschwärzung einzelner Mitbe___werber verfälschten – Wettbewerb. ___ ___ III. Abgrenzung zu anderen Tatbeständen ___ ___ 1. § 4 Nr. 7. Dem wettbewerbsrechtlichen Schutz der Geschäftsehre dient auch § 4 6 ___Nr. 7. Nach dieser Vorschrift ist die Herabsetzung oder Verunglimpfung der Kennzei___chen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Ver___hältnisse eines Mitbewerbers unlauter. Von § 4 Nr. 8 unterscheidet sich dieser Tatbe___stand in zweifacher Hinsicht: Während § 4 Nr. 8 nur die Behauptung oder Verbreitung ___von (unwahren oder nichterweislich wahren) Tatsachen erfasst, kommt eine Herabset___zung oder Verunglimpfung i.S.d. § 4 Nr. 7 vor allem durch Meinungsäußerungen bzw. ___Werturteile, daneben aber auch durch (bewusst unwahre, nicht erweislich wahre, u.U. ___aber auch wahre) Tatsachen in Betracht. Entscheidend für § 4 Nr. 7 ist die herabsetzende ___ ___ ___ ___8 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 7. ___9 OLG Hamm 1.3.2007 – 4 U 142/06 – GRUR-RR 2007, 282, 283 – Google-Spamfilter; Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4 Rn. 8/1.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bzw. verunglimpfende Wirkung der Mitteilung, während es für § 4 Nr. 8 auf eine solche ____Wirkung nicht ankommt;10 hier ist vielmehr die Schädigungseignung entscheidend. ____ § 4 Nr. 7 und 8 regeln damit zwar beide die Unlauterkeit von Angriffen gegen die Ge7 ____schäftsehre, erfassen aber unterschiedliche Angriffsformen. Beide Tatbestände stehen ____daher nebeneinander und schließen sich auch nicht gegenseitig aus. Die Behauptung ____oder Verbreitung einer nicht erweislich wahren Tatsache kann folglich, wenn sie zur ____Herabsetzung oder Verunglimpfung führt und Schädigungseignung hat, sowohl nach § 4 ____Nr. 7 als auch nach § 4 Nr. 8 unlauter sein (vgl. § 4 Nr. 7 Rn. 17). ____ ____ 8 2. Andere Vorschriften des UWG. Die Anschwärzung eines Mitbewerbers durch die ____Behauptung oder Verbreitung unwahrer bzw. nicht erweislich wahrer Tatsachen wird ____regelmäßig zugleich eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 10 sein. ____Letztlich handelt es sich bei der Anschwärzung – wie die Geschäftsehrverletzung i.S.d. ____§ 4 Nr. 7 – um einen Spezialfall des allgemeinen Behinderungstatbestandes (vgl. § 4 ____Nr. 10 Rn. 65).11 Wenn damit § 4 Nr. 8 die speziellere Vorschrift gegenüber § 4 Nr. 10 ist, ____schließt dies aber gleichwohl einen (wenn auch regelmäßig entbehrlichen) Rückgriff auf ____§ 4 Nr. 10 als Auffangvorschrift nicht aus.12 ____ Unwahre Angaben können ausnahmsweise auch nach Maßgabe der §§ 5, 5a als irre9 ____führende geschäftliche Handlung unlauter sein. Bei § 4 Nr. 8 einerseits und den §§ 5, 5a ____andererseits handelt es sich um eigenständige Unlauterkeitstatbestände mit unter____schiedlichen Zielrichtungen. Die Regelungen treten daher nebeneinander und schließen ____sich nicht gegenseitig aus.13 ____ Die Unlauterkeit einer Herabsetzung oder Verunglimpfung durch vergleichende 10 ____Werbung ist in § 6 Abs. 2 Nr. 4, 5 abschließend geregelt. Die Vorschriften des § 6 sind ____daher gegenüber § 4 Nr. 7 vorrangig (§ 4 Nr. 7 Rn. 14 ff.). Der abschließende Charakter gilt ____aber nicht für den irreführenden Vergleich und sperrt daher – in der im Rahmen verglei____chender Werbung erfolgenden Anschwärzung liegt stets zugleich eine Irreführung – die ____Anwendung des § 4 Nr. 8 nicht.14 ____ ____ 3. Markenrecht. Das Verhältnis zum Markenrecht spielt vor allem für § 4 Nr. 7 eine 11 ____Rolle. Auf die dortige Kommentierung (§ 4 Nr. 7 Rn. 20 ff.) ist daher zu verweisen. ____ ____ 4. Allgemeines Deliktsrecht. Das Verhältnis zwischen dem allgemeinen delikts12 ____rechtlichen und dem besonderen wettbewerbsrechtlichen Schutz der Geschäftsehre ist in ____der Kommentierung von § 4 Nr. 7 im Einzelnen dargestellt (§ 4 Nr. 7 Rn. 23 ff.). Einen dem ____§ 4 Nr. 8 ähnlichen Deliktstatbestand enthält § 824 BGB. Der Anwendungsbereich des § 4 ____Nr. 8 ist enger als der des § 824 BGB, weil er nur eine Kreditschädigung durch eine ge____schäftliche Handlung und nur die eines Mitbewerbers erfasst. Im Übrigen unterscheiden ____sich die Vorschriften durch die für den Verletzten günstigere Beweislastverteilung hin____ ____ ____10 Vgl. BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 14 a.F.). ____11 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 25 – Mecklenburger Obstbrände; Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 20; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/5. ____12 A.A. MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 14 (Rückgriff auf § 4 Nr. 10 wird verdrängt); ____§ 4 Nr. 10 Rn. 66 (ein Verbot aus § 4 Nr. 10 kann nur auf andere als in den § 4 Nr. 7 und 8 bereits ____berücksichtigten Umständen gestützt werden). ____13 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 21; MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 15. 14 BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 14 a.F.); Fezer/ ____Nordemann § 4-8 Rn. 22; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 8 Rn. 8; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.8; ____MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/7; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 4: Köhler GRUR 2008, 841, 845.

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Anschwärzung

Nr. 8

___sichtlich der Unwahrheit der behaupteten oder verbreiteten Tatsache. Ansprüche wegen ___einer Anschwärzung i.S.d. § 4 Nr. 8 und einer Kreditgefährdung i.S.d. § 824 BGB treten ___ggf. im Wege der Anspruchskonkurrenz nebeneinander. ___ ___ B. Einzelheiten ___ ___ I. Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 ___ ___ § 4 Nr. 8 regelt nur, welche Verhaltensweise („insbesondere“) unlauter i.S.d. § 3 ___Abs. 1 ist. Er ergänzt und konkretisiert daher für die Fallgruppe der Anschwärzung den ___Tatbestand einer nach § 3 Abs. 1 unzulässigen Verhaltensweise. Zum vollständigen Tat___bestand gehören daher auch die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 1, nämlich ___das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung und die Eignung zur spürbaren Beein___trächtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Markt___teilnehmern. ___ ___ 1. Geschäftliche Handlung. Die Behauptung oder Verbreitung nichterweislicher Tat___sachen muss daher eine geschäftliche Handlung sein. Der Begriff der „geschäftlichen ___Handlung“ ist für das UWG allgemein definiert in § 2 Abs. 1 Nr. 1 als jedes Verhalten einer ___Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach ei___nem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren ___oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über ___Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Für Einzelheiten ist allgemein auf ___die Kommentierung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und – soweit es um Besonderheiten im Zusammen___hang mit § 4 Nr. 7, 8 geht – auf die des § 4 Nr. 7 (§ 4 Nr. 7 Rn. 33 ff.) zu verweisen. ___ ___ 2. Spürbarkeit. Außerdem muss die Verhaltensweise geeignet sein, die Interessen ___von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beein___trächtigen. Für die allgemeinen Anforderungen dieses wettbewerbsrechtlichen Rele___vanzerfordernisses ist zunächst auf die Kommentierung zu § 3 zu verweisen. Da eine An___schwärzung i.S.d. § 4 Nr. 8 die Eignung zur Betriebs- oder Kreditschädigung tatbestand___lich voraussetzt, ist sie aber stets geeignet, die Interessen des betroffenen Mitbewerbers ___spürbar zu beeinträchtigen. Einer gesonderten Prüfung der Spürbarkeit bedarf es daher ___im Rahmen des § 4 Nr. 8 nicht.15 ___ ___ II. Mitbewerber ___ ___ Die Anschwärzung muss sich auf Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen ___eines Mitbewerbers oder auf den Unternehmer, also auf den Mitbewerber selbst, bzw. ein ___Mitglied seiner Unternehmensleitung beziehen. Verletzter der Verhaltensweise muss ___daher ein Mitbewerber des Verletzers sein; nur dieser ist für Ansprüche aus einem Ver___stoß gegen § 4 Nr. 8 aktivlegitimiert.16 „Mitbewerber“ ist nach der allgemeinen Definition ___des § 3 Abs. 1 Nr. 3 jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als ___ ___ ___15 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 75; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/9; Köhler GRUR 2005, 1, 7. ___16 MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 60; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 36; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1471; weitergehend Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 28 (für Ansprüche ___auf Beseitigung und Unterlassung auch die in § 8 Abs. 3 Nr. 3 genannten Einrichtungen, weil § 4 Nr. 8 auch ___dem Schutz des Verbrauchers vor Irreführung diene); Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 10 (alle in § 8 ___Abs. 3 genannten Personen, Einrichtungen und Verbände).

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____Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbe____werbsverhältnis steht. Zwischen dem Verletzer und dem Verletzten muss daher in Bezug ____auf die Anschwärzung ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen. Verletzer und ____Verletzter müssen mithin gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben ____Personenkreises anbieten bzw. nachfragen mit der Folge, dass die konkret beanstandete ____Verhaltensweise des einen Wettbewerbers den anderen durch Behinderung oder Störung ____im Absatz bzw. beim Bezug beeinträchtigen kann.17 Näheres ist der Kommentierung zu ____§ 2 zu entnehmen. ____ Der Wortlaut des § 4 Nr. 8 bezieht sich auf Tatsachen, die „einen“ Mitbewerber be17 ____treffen (insoweit anders § 824 BGB)18 und den Betrieb oder den Kredit „des Unterneh____mens“, also gerade den des konkret betroffenen Mitbewerbers, zu schädigen geeignet ____sind. Erforderlich ist daher, dass der angeschwärzte Mitbewerber – ggf. durch Heran____ziehung weiterer Umstände – ohne weiteres identifizierbar ist.19 Dabei entscheidet die ____Auffassung der durch die zu beanstandende Tatsachenbehauptung angesprochenen ____Verkehrskreise darüber, gegen wen die Anschwärzung sich richtet, wer von einer Be____schuldigung betroffen, wessen Waren oder Dienstleistungen kritisiert werden. Kritische ____Befassung mit Waren oder Dienstleistungen anderer, die nur als ganze Gruppe bezeich____net oder nur durch ihre Zugehörigkeit zum Kreis der die kritisierte Leistung erbringenden ____Gewerbetreibenden definiert sind, lassen alle Angehörigen der Gruppe als Betroffene ____erscheinen, wenn sie nur für den Empfänger als durch die Mitteilung Gemeinte erkenn____bar sind und der Kreis der Betroffenen nicht unübersehbar groß wird. Dabei ist ein ____gleichartiger Maßstab anzulegen, wie er für die kritisierende vergleichende Werbung gilt ____(vgl. § 6 Rn. 243 ff.). Es kommt darauf an, dass die Mitteilung vom flüchtigen Verbraucher ____als auf den Mitbewerber bezogen verstanden wird; es genügt nicht, dass dieser nur er____mittelbar ist; bei Werbung, die Fachkreise anspricht, entscheidet deren Verständnis.20 ____ So betrifft die unzutreffende Aussage in einem Rundschreiben, der Hersteller habe 18 ____„Misserfolge mit dieser ganz minderwertigen Maschine“ gehabt, unmittelbar auch den ____Handelsvertreter des Herstellers, der gerade diese Maschine (als eigene Ware) vertreibt.21 ____Der Händler, der in einer Inventurausverkaufs-Zeitungswerbung ankündigt, dass nur ____reguläre Lagerware verkauft werde, keine „Ramschware, wie in Warenhäusern vielfach ____üblich“, schwärzt damit alle im Verbreitungsgebiet der Anzeige gelegenen Warenhäuser ____an.22 Wer von ortsansässigen Einzelhändlern betriebenen Pelzhandel dem Geschäft flie____gender Händler gegenüberstellt, die auf einer bestimmten Pelzausstellung verkaufen, ____trifft jeden Angehörigen dieser Gruppe.23 Alle von einem patentierten Konservierungsver____fahren Gebrauch machenden Unternehmer sind durch die Kritik eines Konkurrenten an ____diesem Verfahren, die in Rundschreiben gegenüber Geschäftsfreunden und in der Zei____ ____ ____17 Vgl. nur BGH 28.9.2011 – I ZR 93/10 – GRUR 2012, 201 Tz. 19 – Poker im Internet m.w.N. ____18 Gleichwohl wird auch § 824 BGB einschränkend dahin ausgelegt, dass sich die verbreitete ____Behauptung gerade mit dem Kläger befassen oder doch in enger Beziehung zu seinen Verhältnissen, ____seiner Betätigung oder seiner gewerblichen Leistung stehen muss, grundlegend BGH 2.7.1963 – VI ZR ____251/62 – GRUR 1964, 162, 164 – E-Orgeln; vgl. auch BGH 20.12.1988 – VI ZR 95/88 – GRUR 1989, 222, 223 – Filmbesprechung m.w.N. ____19 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 25; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/10. ____20 RG 2.12.1932 – II 226/32 – GRUR 1933, 256, 257 – Gesenkhammer (zu § 14 a.F.), RG 26.1.1938 – II 105/37 ____– GRUR 1938, 533, 535 – Melkhilfsmittel; BGH 13.11.1951 – I ZR 44/51 – GRUR 1952, 416, 417 – Dauerdose; ____BGH 24.11.1972 – I ZR 157/71 – GRUR 1973, 270, 272 – Der sanfte Bitter (jeweils zu §§ 1, 3 a.F.). 21 RG 16.12.1910 – II 259/10 – RGZ 75, 61, 62 f. (zu § 6 UWG 1896). ____22 RG 13.12.1929 – II 157/29 – GRUR 1930, 200, 201 – Ramschware (zu § 14 a.F.). ____23 OLG Nürnberg 15.12.1955 – 3 U 320/55 – WRP 1956, 129, 131 – Fliegende Händler (zu § 1 a.F.); vgl. ____hierzu auch Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 25.

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___tung veröffentlicht wird, betroffen.24 Wo die den Tatbestand der Anschwärzung erfüllen___de Werbung sich an Sachkundige wendet, stellt deren Kenntnis von den vom kritisierten ___Verfahren oder den kritisierten Waren Gebrauch machenden Unternehmen den Bezug ___zwischen Kritiker und Kritisierten als Betroffenen her.25 Die in einer Konfektions-Fach___zeitschrift veröffentlichte Anzeige, die die vom Anzeigenden hergestellte Konfektions___watte damit anpreist, dass sie aus keimfreiem Rohstoff gefertigt und nicht mit Bazillen ___verunreinigt sei, wie sie millionenweise in den meisten Konfektionswatten versteckt sei___en, trifft alle anderen Erzeugerfirmen von Konfektionswatten.26 Offen gelassen hat der ___Bundesgerichtshof die Frage, ob die Werbeaufforderung eines Lebensmittelhändlers, ___einen beworbenen Cognac mit anderen zu vergleichen, die durch großen Werbeaufwand ___auffallen, eine bestimmte Produzenten kritisierende vergleichende Werbung sei.27 Eine ___Komparativwerbung und eine solche, die nur die eigene Ware lobt, führt unter dem ___Blickpunkt des § 4 Nr. 8 (wie unter dem des Verbots vergleichender Werbung) noch kei___nen Angriff auf die Mitbewerber,28 und das auch dann nicht, wenn die Konkurrenten ___angesichts ihrer Marktstärke von jedem Adressaten der Werbung sofort identifiziert wer___den können.29 ___ ___ III. Anschwärzung ___ ___ Der Anschwärzungstatbestand selbst besteht darin, dass der Verletzer Tatsachen 19 ___(nachfolgend 1.) über bestimmte Umstände (nachfolgend 2.), die sich durch ihre Nicht___erweislichkeit (nachfolgend 3.) und Schädigungseignung (nachfolgend 4.) auszeichnen, ___behauptet oder verbreitet (nachfolgend 5.). ___ ___ 1. Tatsachen ___ ___ a) Allgemeines, Abgrenzung zum Werturteil. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit 20 ___und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörige Geschehnisse oder ___Zustände der Außenwelt und (als sog. „innere Tatsachen“) des menschlichen Seelenle___bens.30 Sie betreffen etwas Geschehenes oder Eingetretenes. Die Behauptung einer Tat___sache entspricht der Wirklichkeit und ist wahr oder entspricht ihr nicht und ist unwahr. ___Eine Tatsachenbehauptung ist danach eine Mitteilung, deren Inhalt einer Überprüfung ___auf seine Übereinstimmung mit der Wahrheit mit Mitteln des Beweises zugänglich ___ist.31 ___ Abzugrenzen ist eine solche Tatsachenbehauptung von einem Werturteil, das sich 21 ___nicht auf Geschehenes oder Eingetretenes bezieht, sondern eine Meinung des Mitteilen___den wiedergibt.32 Merkmal einer Meinungsäußerung ist ihre Prägung durch Elemente der ___ ___24 RG 4.10.1935 – II 386/38 – GRUR 1936, 263, 265 – Nitritpökelungsverfahren (zu § 824 BGB). ___25 RG 17.4.1944 – II 4/44 – GRUR 1944, 154, 155 – Vitamin D 3 (zu §§ 1, 3 a.F.); zu eng OLG Hamburg ___8.6.1955 – 5 U 34/55 – WRP 1956, 9, 11 – Senfsaaten (zu § 14 a.F.). ___26 RG 4.5.1934 – II 6/34 – GRUR 1934, 473, 476 – Konfektionswatte (zu § 1 a.F.). ___27 BGH 11.7.1985 – I ZR 63/83 – GRUR 1985, 982 f. – Großer Werbeaufwand (zu § 1 a.F.). 28 OLG Hamburg 22.10.1959 – 3 U 42/59 – WRP 1960, 104, 105 – Mehr für’s Geld bei … (zu §§ 1, 3 a.F.). ___29 BGH 22.5.1986 – I ZR 11/85 – GRUR 1987, 49, 50 – Cola-Test (zu § 1 a.F.). ___30 BGH 25.11.1997 – VI ZR 306/96 – WRP 1998, 303, 305 m.w.N. ___31 BGH 22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 17; BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – ___GRUR 2009, 1186 Tz. 15 – Mecklenburger Obstbrände; BGH 17.11.2009 – VI ZR 226/08 – GRUR 2010, 458 Tz. 15 – Heute wird offen gelogen; BGH 22.2.2011 – VI ZR 120/10 – WRP 2011, 1061 Tz. 10 – ___Bonitätsbeurteilungen, jeweils m.w.N. ___32 Vgl. hierzu ausführlich Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. ___(2003), Kap. 4 Rn. 41 ff.; Rühl AfP 2000, 17.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Stellungnahme, des Dafürhaltens und ihre Bestimmung zur Beeinflussung anderer im ____Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung.33 Abgrenzungskriterium ist die Nachweis____barkeit der Wahrheit (oder Unwahrheit) einer Tatsachenbehauptung, während eine Mei____nungsäußerung niemals richtig oder falsch sein kann. Meinungsäußerungen sind der ____Versuch, die Ansicht des Adressaten zu beeinflussen, seine Zustimmung zu erringen, ____aber auch Ablehnung zu riskieren – wogegen die Tatsachenbehauptung absolute Gel____tung erfordert, eigenes Nachdenken erübrigt und mit dem Anspruch der Beweisbarkeit ____auftritt.34 Meinungsäußerungen fallen unter den besonderen grundrechtlichen Schutz ____der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG, s. hierzu § 4 Nr. 7 Rn. 6 ff.; allerdings fallen auch ____meinungsbildende Tatsachenbehauptungen, zu denen regelmäßig Anschwärzungen ____aufgrund ihrer Schädigungseignung gehören werden, in den Schutzbereich von Art. 5 ____Abs. 1 GG) und sind wettbewerbsrechtlich dadurch privilegiert, dass sie nur unter den ____besonderen Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Unterlassungs-, Widerrufs- oder auch Scha____densersatzansprüche nach sich ziehen können. ____ Die Abgrenzung richtet sich nicht allein nach dem Wortlaut und der äußeren Form 22 ____einer Mitteilung, sondern auch nach ihrem Inhalt. Dabei entscheidet das Verständnis ____des Adressaten der Mitteilung.35 Es kommt auf den Eindruck an, den die Mitteilung dem ____durchschnittlichen, unbefangenen und flüchtigen Adressaten vermittelt.36 Insbesondere ____die Sicht des flüchtigen Lesers, Betrachters, Zuhörers ist die für das Wettbewerbsrecht ____gebotene, da es sich mit zu Zwecken der Werbung gemachten Mitteilungen zu befassen ____hat, die nicht immer aufmerksam und in ihren Einzelheiten aufgenommen werden, son____dern bestimmungsgemäß ihre Wirkung auch durch plakative, schlagwortartig im Ge____dächtnis haftende Begriffe entfalten. Jedoch wird nach Zweck, Inhalt der Mitteilung und ____verwendetem Medium zu unterscheiden sein. Von wissenschaftlichen Abhandlungen, ____Warentests oder Preisvergleichen wird eher als von Aussagen in Werbeprospekten, An____noncen, Plakaten anzunehmen sein, dass sie vollständig gelesen und in ihrem Inhalt ____erfasst werden. Für sie sollte daher über die Abgrenzung zwischen Tatsachenbehaup____tung und Meinungsäußerung die Sicht des unbefangenen Lesers entscheiden, der den ____gesamten Text zur Kenntnis nimmt, es sei denn, er enthielte plakative, schlagwortartige ____Hervorhebungen. Um die Meinungsfreiheit nicht zu kurz kommen zu lassen, sind der ____Interpretation von Mitteilungen Grenzen gesetzt. Der Mitteilende kann erwarten, dass ____seine offenen Einzelaussagen wörtlich genommen werden; er braucht sich keine Deu____tungen gefallen zu lassen, die der Wortsinn nicht hergibt – muss sich allerdings auch ____versteckte, zwischen den Zeilen stehende Erklärungen, zu deren fehlerhaftem Verständ____nis er angeregt hat, zurechnen lassen.37 Wo derjenige, um dessen Mitteilung es geht, zi____tiert wird, hat er Anspruch auf wortgetreue Wiedergabe.38 ____ ____ 33 BVerfG 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 – BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415 f.; BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR ____934/82 – BVerfGE 71, 162, 175 = NJW 1986, 1533, 1535; BVerfG 4.11.2009 – 1 BvR 2150/08 – BVerfGE 124, 300 ____= NJW 2010, 47 Tz. 49 – Wunsiedel m.w.N. ____34 Vgl. BGH 22.10.1987 – I ZR 247/85 – GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld. ____35 BGH 10.12.1969 – I ZR 20/68 – GRUR 1970, 254, 255 – Remington; BGH 22.10.1987 – I ZR 247/85 – ____GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465. 36 BVerfG 25.8.1998 – 1 BvR 1435/98 – NJW 1999, 483, 484 – Focus m.w.N.; BGH 26.1.1951 – I ZR 19/50 – ____GRUR 1951, 283 – Möbelbezugsstoffe; BGH 30.5.1974 – VI ZR 174/72 – GRUR 1975, 89, 91 – Brüning____Memoiren I; BGH 16.6.1998 – VI ZR 205/97 – BGHZ 139, 95, 102 = GRUR 1999, 187, 188 f. – IM-Sekretär; BGH ____16.11.2004 – VI ZR 298/03 – WRP 2005, 236, 238 m.w.N. ____37 BGH 9.7.1980 – VI ZR 176/78 –GRUR 1981, 80, 83 f. (in BGHZ 78, 22 insoweit nicht abgedr.) – Das Medizin-Syndikat IV. ____38 BVerfG 3.6.1980 – 1 BvR 185/77 – BVerfGE 54, 148, 156 = NJW 1980, 2070, 2071– Eppler; BVerfG ____3.6.1980 – 1 BvR 797/78 – BVerfGE 54, 208, 217 f. = GRUR 1980, 1087, 1089 – Böll; BVerfG 31.3.1993 – 1 BvR ____295/93 – NJW 1993, 2925, 2926.

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Anschwärzung

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___ Mitteilungen enthalten vielfach Tatsachenbehauptungen, darauf aufbauende Wer- 23 ___tungen oder Wertungen, unterlegt mit einzelnen ausgewählten Tatsachenbehauptun___gen, zusammenfassende Werturteile und deren aus Tatsachenbehauptungen und daraus ___resultierenden einzelnen Folgerungen gebildete Wertungsschritte. Dies ist nicht nur ein ___Kennzeichen komplexer Mitteilungen. Auch lediglich schlagwortartige Mitteilungen (z.B. ___die Bezeichnung von unter Verwendung gentechnisch veränderter Futtermittel produ___zierter Milch als „Gen-Milch)39 können eine Tatsachenbehauptung enthalten, soweit sie ___einen Bezug auf konkrete, dem Wahrheitsbeweis zugängliche Vorgänge aufweisen,40 der ___sich aus dem Zusammenhang, in dem die Mitteilung fällt, ergibt,41 aber auch von selbst ___in der Vorstellung eines durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten ein___stellen kann.42 Vermengen sich in einer (komplexen oder schlagwortartigen) Mitteilung ___tatsächliche und wertende Elemente, ist durch eine Gesamtbetrachtung zu entschei___den, ob im Vordergrund der Gesamtaussage eine Wertung steht oder eine Tatsachenbe___hauptung.43 Ergibt die Gesamtbetrachtung, dass die Mitteilung Meinungsäußerung ist, ___so muss sie sich allerdings eine Beurteilung nach § 4 Nr. 8 doch in Bezug auf die zu ihrer ___Begründung angeführten Tatsachenbehauptungen gefallen lassen.44 Nur wenn der tat___sächliche Gehalt so substanzarm ist, dass sich der Mitteilung keine konkret greifbare ___Tatsache entnehmen lässt, z.B. wenn Geschäfte als nicht „sauber“ bezeichnet werden,45 ___treten die tatsächlichen Elemente der Mitteilung hinter die wertenden zurück.46 Unsub___stantiierte Urteile über den Wert gewerblicher Leistungen werden wegen des starken Ein___schlags subjektiver Momente in der Regel als einer beweismäßigen Überprüfung nicht ___zugänglich und deshalb als Werturteile behandelt.47 Umgekehrt können bloße Relativie___rungen einer Tatsachenbehauptung (z.B. „offenbar“, „angeblich“, „ich meine, dass …“) ___diese nicht schon zur Meinungsäußerung machen.48 ___ ___ b) Warentest. Der Inhalt eines Warentests, in dem die Auswahl der Testkriterien, 24 ___die Untersuchungen, Untersuchungsergebnisse, Wertungsschritte und das Gesamtergeb___nis wiedergegeben werden, ist als Wertung zu beurteilen, nicht als Tatsachenbehaup___tung. Das gilt für das Gesamtergebnis und für Zwischennoten, die Werturteile dar___ ___ ___39 Vgl. den Fall OLG Köln 19.12.2006 – 15 U 110/06 – NJW-RR 2007, 698; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – ___WRP 2008, 813 – Gen-Milch; BVerfG 8.9.2010 – 1 BvR 1890/08 – WRP 2010, 1384 – Gen-Milch. ___40 BGH 11.7.1989 – VI ZR 255/88 – GRUR 1989, 781, 782 – Wassersuche; BGH 17.11.1992 – VI ZR 344/91 – GRUR 1993, 409, 410 – Illegaler Fellhandel; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen___Milch m.w.N. ___41 BGH 17.11.1992 – VI ZR 352/91 – GRUR 1993, 412, 413 – Ketten-Mafia. ___42 BGH 22.6.1982 – VI ZR 251/80 – GRUR 1982, 631, 632 – Klinikdirektoren; BGH 17.12.1991 – VI ZR 169/91 ___– NJW 1992, 1314, 1316; BGH 30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 21 = GRUR 1997, 396, 398 – Polizeichef; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 14 – Gen-Milch. ___43 BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03 – BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Tz. 63 – Kirch/Deutsche Bank AG; ___BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 11; BGH 17.11.2009 – VI ZR 226/08 – GRUR 2010, 458 ___Tz. 15 – Heute wird offen gelogen, jeweils m.w.N.; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465. ___44 BVerfG 9.10.1991 – 1 BvR 1555/88 – BVerfGE 85, 1, 17 = NJW 1992, 1439, 1441 – kritische Bayer___Aktionäre; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 13 – Gen-Milch m.w.N. 45 BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – WRP 2009, 1540 Tz. 15. ___46 BVerfG 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79 – BVerfGE 61, 1, 9 = NJW 1983, 1415, 1416; BVerfG 28.7.2004 – 1 BvR ___2566/95 – NJW-RR 2004, 1710, 1711 – Gerlach-Report; BGH 21.6.1966 – VI ZR 261/64 – BGHZ 45, 296, 304 = ___GRUR 1966, 693, 695 – Höllenfeuer; BGH 11.3.2008 – VI ZR 7/07 – WRP 2008, 813 Tz. 14 – Gen-Milch ___m.w.N. 47 BGH 20.5.1969 – VI ZR 256/67 – GRUR 1969, 555, 557 – Cellulitis; BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – ___GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme. ___48 BGH 22.4.2008 – VI ZR 83/07 – BGHZ 176, 175 = WRP 2008, 1114 Tz. 17; BGH 22.9.2009 – VI ZR 19/08 – ___WRP 2009, 1540 Tz. 13, jeweils m.w.N.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____stellen und wegen des der Meinungsfreiheit zu gewährleistenden Freiraums von der Be____urteilung als Tatsachenbehauptung auszunehmen sind.49 ____ Allerdings enthalten Warentests auch eine Fülle tatsächlicher Angaben zu Testme25 ____thode, Auswahl der getesteten Produkte, Auswahl der Testmaßstäbe, Berichte über Ein____zel-Messergebnisse. Der Warentest ist ein auf tatsächlichen Einzelaussagen beruhendes ____Wertungsgebäude, dessen Schwerpunkt auch einmal auf tatsächlichem Gebiet liegen ____kann.50 Ein Test müsste als Verbreitung falscher Tatsachenbehauptungen beurteilt wer____den, wenn er die Ergebnisse von Messungen unrichtig mitteilte oder mit dem Anspruch ____auf Vollständigkeit aufträte, ohne auch nur die größere Zahl der auf dem relevanten ____Markt auftretenden Wettbewerber einbezogen zu haben.51 Bei der Abgrenzung ist jedoch ____dem Interesse Rechnung zu tragen, aufgrund möglichst eingehender Tatsachenmittei____lungen umfassende Marktübersicht zu erlangen, um so informiert eine Entscheidung im ____Wettbewerb treffen zu können. Dieses von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Informations____interesse gebietet eine Grenzziehung, die den Bereich der Wertung zu Lasten der Tatsa____chenbehauptung ausdehnt. Voraussetzung ist, dass die Untersuchung neutral, sach____kundig und im Bemühen um objektive Richtigkeit vorgenommen wurde;52 bewusste ____Fehlurteile, Verzerrungen, unrichtige Angaben, einseitige Auswahl der zum Vergleich ____gestellten Waren sowie sachlich nicht mehr vertretbare Ergebnisse lassen das kritische ____Testurteil als unzulässig erscheinen und rechtfertigen die Anwendung des § 4 Nr. 8.53 Zur ____Unvertretbarkeit des Ergebnisses führt noch nicht die – begründete – Abweichung von ____DIN-Normen.54 ____ ____ c) Sachverständigengutachten. Sachverständigengutachten sind in ihren zusam26 ____menfassenden Ergebnissen Werturteile, auch wenn ihr Zweck die Feststellung von Tatsa____chen ist.55 Das gilt auch dann, wenn das Gutachten äußerlich als Tatsachenbehauptung ____formuliert wurde. Dem Wesen nach handelt es sich um die Kundgebung der subjektiven ____gutachtlichen Überzeugung des Verfassers, die zur Diskussion gestellt, der Beurteilung ____nach den Kriterien von Richtigkeit oder Unrichtigkeit unterworfen und nicht mit abso____lutem Geltungsanspruch geäußert wird. Der Zweck der Unterscheidung und der Schutz ____des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gebieten die Behandlung von Sachver____ständigengutachten als Werturteile.56 Werden jedoch wissenschaftliche Untersuchungs____methoden, die Anwendung spezieller Kenntnisse und Fähigkeiten nur vorgetäuscht ____oder grob leichtfertig vorgenommen, so verliert der Gutachter den Schutz aus Art. 5 ____Abs. 1 S. 1 GG. Seine Mitteilung verlagert ihren Schwerpunkt auf die der Beweisbarkeit ____zugängliche, unter die Kategorien der Wahrheit oder Unwahrheit einzuordnende Tatsa____chenbehauptung, es seien spezielle Kenntnisse eingesetzt, Forschungsmittel angewandt ____ ____ ____ ____49 BGH 9.12.1975 – VI ZR 157/73 – BGHZ 65, 325, 329 ff. = GRUR 1976, 268, 270 – Warentest II; BGH ____10.3.1987 – VI ZR 144/86 – GRUR 1987, 468, 469 – Warentest IV; BGH 17.6.1997 – VI ZR 114/96 – GRUR ____1997, 942, 943 – Druckertest. ____50 BGH 9.12.1975 – VI ZR 157/73 – BGHZ 65, 325, 329 = GRUR 1976, 268, 270 – Warentest II. 51 Messer GRUR 1996, 647; vgl. den vom OLG Koblenz 17.11.1983 – 6 U 1390/83 – GRUR 1984, 153 – ____Restaurantführer – beurteilten Sachverhalt; das OLG Koblenz verneint zu Unrecht das Vorliegen einer ____Tatsachenbehauptung. ____52 BGH 17.6.1997 – VI ZR 114/96 – GRUR 1997, 942, 943 – Druckertest m.w.N. ____53 Wogegen die Rechtsprechung einen Eingriff in den Gewerbebetrieb, § 823 BGB, befürwortet – BGH 10.3.1987 – VI ZR 144/86 – GRUR 1987, 468, 467 – Warentest IV. ____54 BGH 10.3.1987 – VI ZR 144/86 – GRUR 1987, 468, 467 f. – Warentest IV. ____55 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 20 – Mecklenburger Obstbrände m.w.N. ____56 BGH 18.10.1977 – VI ZR 171/76 – GRUR 1978, 258, 260 – Schriftsachverständiger.

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___worden.57 Gleiches gilt, wenn der Gutachter nicht als neutraler Sachverständiger tätig ___wird, sondern im eigenen wettbewerblichen Interesse Produkte des Mitbewerbers unter___sucht.58 ___ ___ d) Wissenschaftliche Urteile. Wissenschaftliche Urteile, nämlich Mitteilungen 27 ___über gewerbliche, künstlerische, wissenschaftliche Leistungen, die mit dem Anspruch ___auftreten, auf der Anwendung wissenschaftlicher Methoden zu beruhen, genießen ___Schutz nach Art. 5 Abs. 3 GG sowie § 193 StGB. Diese Privilegierung ist bei ihrer Beurtei___lung am Maßstab des § 4 Nr. 8 zu beachten. Allerdings werden sie nur ausnahmsweise ___als geschäftliche Handlung i.S.d. § 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 zu qualifizieren sein. Wettbe___werbliche Relevanz erlangen wissenschaftliche Beiträge (Gutachten, Testberichte, Auf___sätze) aber dann, wenn sie gewerbliche Leistungen beschreiben oder bewerten oder von ___Gewerbetreibenden zur Bewertung ihrer Leistungen oder auch derjenigen der Mitbewer___ber benutzt werden, so dass sie als „geschäftliche Handlung“ zu qualifizieren sind. ___ Die in Art. 5 Abs. 3 S 1 GG gewährleistete Freiheit von Wissenschaft und Forschung 28 ___ist nicht dem Schrankenvorbehalt unterstellt, wie er für Meinungs- und Pressefreiheit in ___Art. 5 Abs. 2 GG normiert ist.59 Treten wissenschaftliche Urteile mit dem wettbewerbs___rechtlichen Anschwärzungsverbot in Konflikt, ist daher zunächst zwischen der Frei___heitsgarantie für den Wissenschaftler und derjenigen für den Träger des Mediums, in ___dem der Wissenschaftler sich äußert, zu unterscheiden. Die Medien des Art. 5 Abs. 1 GG ___(Presse, Rundfunk, Fernsehen) erfüllen dem wissenschaftlichen Werk gegenüber nur ___Hilfsfunktionen, weshalb für sie allein Art. 5 Abs. 1 GG in Betracht kommt, der dem ___Schrankenvorbehalt des Art. 5 Abs. 2 GG unterliegt.60 Ebenso wenig genießt den Wissen___schaftsschutz des Art. 5 Abs. 3 GG der Gewerbetreibende, der sich selbst zur Förderung ___seines Wettbewerbs lediglich der Mitteilung von Wissenschaftlern bedient.61 Jedoch un___terfallen auch engagierte Wissenschaft oder interessenmäßig gebundene Forschung dem ___verfassungsrechtlichen Wissenschaftsbegriff, weshalb Auftragsforschung, Industriefor___schung und die einem Auftraggeber verpflichtete gutachtliche Forschung den Schutz des ___Art. 5 Abs. 3 GG genießen.62 ___ Die vorbehaltlose Gewährleistung bedeutet, dass die Wissenschaftsfreiheit nur 29 ___den verfassungssystematischen Schranken anderer Grundrechte oder verfas___sungsrechtlich geschützter Güter untersteht, also insbesondere mit den Grundrech___ten anderer aus Art. 2, 12, 14 GG kollidieren kann.63 Wo Wissenschaftsfreiheit mit verfas___sungsrechtlich geschützten Rechtsgütern anderer kollidiert, ist ein verhältnismäßiger ___Ausgleich der gegenläufigen Interessen mit dem Ziele ihrer Optimierung zu suchen.64 ___Dabei bezieht die Wissenschaftsfreiheit sich auf den „Werkbereich“ wissenschaftlicher ___ ___ 57 BGH 18.10.1977 – VI ZR 171/76 – GRUR 1978, 258, 260 – Schriftsachverständiger; BGH 23.2.1999 – ___VI ZR 140/98 – NJW 1999, 2736, 2737. ___58 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 20 – Mecklenburger Obstbrände. ___59 BVerfG 24.2.1971 – 1 BvR 435/68 – BVerfGE 30, 173, 191 = GRUR 1971, 461, 464 – Mephisto. ___60 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III Rn. 13 – auch mit Nachw. zur Gegenmeinung. ___61 BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; OLG Karlsruhe 22.8.1979 – 6 U 109/79 – WRP 1980, 220, 221 – Anschwärzung durch wissenschaftliche Monographie (jeweils zu § 14 ___a.F.). ___62 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III Rn. 98 f. ___63 BVerfG 28.10.2008 – 1 BvR 462/06 – BVerfGE 122, 89, 107 = NJW 2009, 2190, 2191 Tz. 47; BVerfG ___24.11.2010 – 1 BvF 2/05 – BVerfGE 128, 1 Tz. 147 = BGBl I 2010, 1862 = NJW 2011, 441 (LS) – Gentechnikgesetz m.w.N. ___64 BVerfG 7.3.1990 – 1 BvR 266/86, 1 BvR 913/87 – BVerfGE 81, 278, 292 f. = NJW 1990, 1982, 1983 – ___Bundesflagge; BVerfG 27.11.1990 – 1 BvR 402/87 – BVerfGE 83, 130, 143 = NJW 1991, 1471, 1472 – ___Mutzenbacher m.w.N. (jeweils zur Kunstfreiheit).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Erkenntnis, wogegen deren „Wirkbereich“ intensiveren Eingriffen zugänglich ist. Diese ____von Scholz65 vertretene – vom Bundesverfassungsgericht allerdings abgelehnte66 – Un____terscheidung liefert praktisch brauchbare Ergebnisse. Dabei ist unter den Werkbereich ____die bei der Suche nach Wahrheit gefundene Erkenntnis zu zählen, wogegen dem Wirkbe____reich der zweckgerichtete Einsatz wissenschaftlicher Erkenntnisse oder Forschungser____gebnisse im sozialen Umfeld zuzuordnen ist,67 also beispielsweise die Verbreitung des ____Forschungsergebnisses zum Zwecke der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs. ____ Für die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 8 folgt daraus, dass bei einer zur Förderung eige30 ____nen oder fremden Wettbewerbs eingesetzten wissenschaftlichen Publikation gegenüber ____dem Wissenschaftler als Grundrechtsträger Unterlassungsgebote wie Schadensersatz____verpflichtungen in Betracht kommen, weil sie die Reaktion auf von ihm erstrebte Wir____kungen in einem sozialen Umfeld bilden. Dagegen ist die wissenschaftliche Erkenntnis ____selbst, wenn sie als unwahr erkannt ist, vor dem Widerrufsanspruch geschützt, der dem ____keinem Schrankenvorbehalt unterliegenden Werkbereich zuzuordnen ist. Voraussetzung ____ist, dass der wissenschaftlichen Mitteilung der ernsthafte Versuch zur Ermittlung der ____Wahrheit zugrunde liegt, die Anwendung wissenschaftlicher Forschungsmethoden da____her nicht nur vorgetäuscht oder grob leichtfertig vorgenommen ist. ____ ____ 31 e) Schutzrechtsverwarnungen. Unter einer Schutzrechtsverwarnung versteht man ____das ernsthafte und endgültige Unterlassungsbegehren, das der Verwarner aus einem ____ihm vermeintlich aufgrund eines beliebigen Schutzrechts (z.B. Patent, Gebrauchsmuster, ____Geschmacksmuster, Marke, Urheberrecht) zustehenden Unterlassungsanspruch herlei____tet. Unberechtigt ist die Schutzrechtsverwarnung, wenn objektiv das vom Verwarner ____behauptete Recht nicht, noch nicht oder nicht mehr besteht, oder wenn es zwar besteht, ____aber nicht verletzt wurde, oder wenn die vom Verwarner geltend gemachten Ansprüche ____aus der Rechtsverletzung nicht hergeleitet werden können. Solche unberechtigten ____Schutzrechtsverwarnungen sind vorrangig ein Problem des Eingriffs in den eingerichte____ten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten68 und einer gezielten Behinderung ____i.S.d. § 4 Nr. 10 (hierzu § 4 Nr. 10 Rn. 282). ____ Für die Frage, ob (auch) eine Anwendung des § 4 Nr. 8 in Betracht kommt, ist zu dif32 ____ferenzieren. Bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung des vermeintlich rechts____verletzenden Herstellers scheidet die Anwendung des § 4 Nr. 8 schon deshalb aus, weil ____die Verwarnung nicht gegenüber einem Dritten erfolgt69 (zur Notwendigkeit der Kundga____be gegenüber einem Dritten s. Rn. 57). Bei der Verwarnung eines Abnehmers des ver____meintlich rechtsverletzenden Herstellers ist diese Drittwirkung dagegen ohne weiteres ____gegeben. Ob eine unberechtigte Abnehmerverwarnung eine wettbewerbsrechtlich unzu____lässige Anschwärzung sein kann, war früher für § 14 a.F. umstritten,70 dürfte aber heute ____für § 4 Nr. 8 allgemein anerkannt sein.71 Dies gilt allerdings nur soweit, wie die Verwar____nung Tatsachenbehauptungen enthält. ____ ____ ____65 Maunz/Dürig/Scholz GG, Art. 5 III Rn. 186, 187. ____66 BVerfG 6.5.2008 – 2 BvR 337/08 – NJW 2008, 2568 Tz. 14 m.w.N. (zur Kunstfreiheit); dazu umfassend Henschel NJW 1990, 1937, 1942 f. ____67 Maunz/Dürig/Scholz, GG, Art. 5 III Rn. 187. ____68 Vgl. hierzu BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte ____Schutzrechtsverwarnung; Meier-Beck, WRP 2006, 790. ____69 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 10/39 m.w.N.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 17. 70 S. hierzu Vorauflage/Messer § 14 Rn. 221 ff. m.w.N. ____71 BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433, 434 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 10/39; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1467; Sack WRP 2007, 708, 712; Ullmann ____GRUR 2001, 1027, 1030.

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Anschwärzung

Nr. 8

___ Erklärt der Verwarnende zum Beispiel, dass das vom Verwarnten vertriebene Pro- 33 ___dukt von dessen Lieferant unter Verletzung eines dem Verwarner zustehenden Patents ___hergestellt werde, ist jedoch das als verletzt bezeichnete Patent nicht vorhanden (noch ___nicht erteilt, für nichtig erklärt oder erloschen), so steht eine Tatsachenbehauptung (der ___Existenz des Patents) im Vordergrund.72 Dasselbe hat zu gelten, wenn der Verwarner ___verschweigt, dass er dem Hersteller eine Lizenz erteilt oder dass der Hersteller ein Vor___benutzungsrecht habe. So klar liegen die Fälle freilich selten. Äußert der Verwarner sich ___über den Gegenstand des Schutzrechts und die vom angeblichen Verletzer praktizierte ___Herstellungsmethode, um daran die Aussage zu knüpfen, sein Schutzrecht werde durch ___den Hersteller verletzt, so ist diese Aussage Wertung, die Schilderung des Gegenstandes ___des Schutzrechts und der vom angeblichen Verletzer geübten Herstellungsmethode da___gegen Tatsachenbehauptung. Trotz des als Wertung zu bezeichnenden Resümees muss ___die Verwarnung sich eine Beurteilung nach § 4 Nr. 8 in Bezug auf die zu ihrer Begrün___dung angeführten Tatsachenbehauptungen gefallen lassen, weil diese nicht als völlig ___substanzarm hinter der Wertung zurücktreten, die vielmehr auf den tatsächlichen Anga___ben aufbaut. Vergleichbar dem Warentest, der aufgrund unrichtig mitgeteilter Messer___gebnisse zu einem unrichtigen Gesamtergebnis gelangt,73 ist die Verwarnung nach § 4 ___Nr. 8 zu beurteilen. Werden dagegen der Gegenstand des Schutzrechts oder auch die ___Produktionsmethode des angeblich verletzenden Herstellers zutreffend beschrieben und ___liegt die Unrichtigkeit der Verwarnung in dem Irrtum des Verwarnenden, der Schutzbe___reich des zutreffend geschilderten Schutzrechts erfasse die zutreffend geschilderte Her___stellungsmethode, so liegt die Unrichtigkeit der Verwarnung in einer Fehlbewertung ___begründet, so dass es sich nicht um eine unrichtige Tatsachenbehauptung handelt. Lässt ___der Verwarnende es an jeder Schilderung des Gegenstandes seines Schutzrechts oder ___auch der Herstellungsweise des angeblichen Verletzers fehlen und beschränkt er sich auf ___die pauschale Behauptung, der Verwarnte beziehe von seinem Lieferanten einen unter ___Verletzung eines Schutzrechts des Verwarnenden hergestellten Gegenstand, so ist wegen ___der mangelnden Substantiierung dieser Aussage deren Schwergewicht in dem durch die ___Sanktionsdrohung dem Unterlassungsbegehren verliehenen Nachdruck zu erblicken. ___Nach der am Zweck der Abgrenzung orientierten (funktionalen) Unterscheidung der Tat___sachenbehauptung vom Werturteil ist in einem solchen Falle eine den Tatbestand des § 4 ___Nr. 8 verwirklichende Tatsachenbehauptung anzunehmen, weil die Verwarnung mit ___dem Anspruch absoluter Geltung auftritt, die – scheinbar – jedes Nachdenken des Ver___warnten erübrigt, jede Diskussion ausschließt. Der Verwarnende kann daher sein Risiko ___einer mit rechtswidriger Abnehmerverwarnung verbundenen Haftung zur verschuldens___abhängigen Haftung hin mildern, indem er die Verwarnung substantiiert und bei der ___Schilderung des Gegenstandes seines Schutzrechts sowie der – nach seiner Beurteilung ___– als Schutzrechtsverletzung zu bewertenden Herstellungsmethode des Verletzers Fehler ___vermeidet. Kein Fall des § 4 Nr. 8 ist dann gegeben, wenn die den Gegenstand des Schutz___rechts und die Herstellungsmethode des angeblichen Verletzers richtig beschreibende ___Verwarnung nur durch nachträgliche Vernichtung des Schutzrechts unrichtig wird. Da___gegen sollte eine Abnehmerverwarnung wegen angeblicher Patentverletzung, die die ___Anhängigkeit einer Nichtigkeitsklage verschweigt, bei späterer Nichtigkeitserklärung ___des Patents die Haftung aus § 4 Nr. 8 auslösen, weil sie aus der Sicht des Verwarnungs___empfängers, auf die es ankommt, dahin zu verstehen ist, dass das Schutzrecht von un___angefochtenem Bestand sei.74 ___ ___72 RG 18.10.1899 – I 246/99 – JW 1899, 749, 750. ___73 Schricker GRUR 1976, 275; s.o. Rn. 95. ___74 RG 22.2.1927 – II 243/26 – MuW Jg. XXVI (1926/27), 293, 294 – Fernsprechautomaten (zu § 14 a.F.).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ f) Weitere Beispiele ____ ____ aa) Tatsachenbehauptungen. Beispiele aus der Rechtsprechung für Tatsachenbe34 ____hauptungen sind: Eine bestimmte Ware sei geringwertig75 oder äußerst gefährlich, wenn ____eine Gefahr nur aus einem der Gebrauchsanweisung widersprechenden Gebrauch folgen ____kann;76 nur Heizkissen mit VdE-Zeichen seien ungefährlich;77 mit einem bestimmten He____belmechanismus versehene Dachfenster seien einem schnellen Verrosten und Ver____schmutzen ausgesetzt, wackelig und weniger leicht und stabil konstruiert als das Fenster ____der Konkurrenz;78 ein Nitritpökelungsverfahren lasse den behandelten Schinken unge____bührlich aufschwemmen, mit widerlichem Geschmack behaftet, unansehnlich und tro____cken erscheinen – trotz der verwendeten wertenden Adjektive.79 ____ Als Tatsachenbehauptungen wurden ferner die Mitteilungen gewertet, es werde nur 35 ____reguläre Lagerware verkauft, keine Ramschware, wie in Warenhäusern vielfach üblich,80 ____das private deutsche Versicherungswesen habe nichts getan, um seine Arbeit und seinen ____Wirkungskreis der großen Notzeit des Volkes anzupassen;81 ein Süßwarengroßhändler ____betreibe mit Rabattgewährung von 8% bis 15% an Einzelhändler Preisschleuderei – wor____in der Vorwurf der gegen gesetzliche und vertragliche Bindungen verstoßenden und rui____nösen Preisunterbietung verstanden wurde. 82 ein deutscher Damenmantel-Hersteller ____verwende angestückelten Pelzbesatz;83 Textildrucke seien nachgeahmt;84 Zeitschriften____Einzelhändler sollten nach dem von einem Zeitschriften-Grossisten propagierten System ____des Pressegrosso nicht die Wahl unter mehreren Grossisten haben.85 ____ Als Tatsachenbehauptungen wurden weiter gewertet die in einem Preisvergleich der 36 ____Stiftung Warentest „wo der Einkauf am billigsten ist“ genannte Durchschnitts-Preisbil____dung und Eingruppierung innerhalb getesteter Einkaufsmärkte, bei der irrtümlich 16 un____ter gleichem Namen auftretende Märkte als einer Kette zugehörig behandelt wurden, ____obwohl nur drei Unternehmen der Kette angehörten, die Berücksichtigung der übrigen ____13 für die Ermittlung des Durchschnittspreises und des Ranges die konkludente unwahre ____Tatsachenbehauptung einheitlicher Preisgestaltung enthielt.86 Als Tatsachenbehauptun____gen angesehen wurden die in der Pressemappe eines Verbraucherverbandes, die sich ____kritisch mit Buchgemeinschaften befasste, enthaltene Angabe, Buchclubmitgliedschaf____ten seien kurzlebig;87 die Mitteilung, es sei die Methode einer medizinischen Zeitschrift, ____zwecks Erlangung von Insertionsaufträgen der Pharmaindustrie immer wieder bewusst ____Unwahrheiten zu verbreiten, die Lüge zum Geschäftsprinzip zu erheben;88 die Aussage ____eines Verbraucherverbandes, physikalische Wasserenthärter seien wirkungslos; 89 der ____Testbericht über Lautsprecherboxen in Bezug auf ein im Handel so seit Monaten nicht ____ ____ ____75 RG 1.2.1921 – II 364/20 – GRUR 1921, 68, 69 (zu § 14 a.F.). 76 RG 2.1.1912 – II 421/11 – MuW Jg. XI (1911/12), 376 – Das Ding an sich (zu § 6 UWG 1896). ____77 RG 24.6.1930 – II 43/20 – MuW Jg. 30 (1930), 444, 445 (zu § 14 a.F.). ____78 RG 31.5.1904 – II 457/03 – RGZ 58, 207 (zu § 6 UWG 1896). ____79 RG 4.10.1935 – II 386/38 – GRUR 1936, 263, 266 – Nitritpökelungsverfahren (zu § 824 BGB). ____80 RG 13.12.1929 – II 157/29 – GRUR 1930, 200, 201 – Ramschware (zu § 14 a.F.). ____81 RG 7.7.1933 – II 18/33 – GRUR 1933, 724, 728 – Versicherungswesen (zu § 824 BGB). 82 BGH 8.1.1960 – I ZR 7/59 – GRUR 1960, 331, 333 – Schleuderpreise (zu § 14 a.F.). ____83 BGH 18.12.1962 – VI ZR 220/61 – GRUR 1963, 277, 278 – Maris (zu § 823 Abs. 1 BGB). ____84 BGH 5.10.1979 – I ZR 140/77 – GRUR 1980, 116 ff. – Textildrucke (zu § 14 a.F.). ____85 OLG Karlsruhe 22.8.1979 – 6 U 109/79 – WRP 1980, 220, 221 – Anschwärzung durch wissenschaftliche ____Monographie (zu § 14 a.F.). 86 BGH 3.12.1985 – VI ZR 160/84 – GRUR 1986, 330, 331 – Warentest III (zu § 824 BGB). ____87 BGH 17.2.1987 – VI ZR 77/86 – GRUR 1987, 397, 399 – Insiderwissen (zu § 824 BGB). ____88 BGH 22.10.1987 – I ZR 247/85 – GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld (zu § 14 a.F.). ____89 OLG Karlsruhe 14.6.1989 – 6 U 94/89 – GRUR 1989, 681 – Wasserenthärter (zu § 823 Abs. 1 BGB).

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Anschwärzung

Nr. 8

___mehr vorgehaltenes Modell, die Lautsprecherstrippen seien sehr dünn ausgefallen, die ___Kabel dünn, die Lautsprecherklemmen klein.90 ___ Die in einem Zeitungsinterview über den von einer Gemeinde beauftragten Wasser___sucher, der für sein Brunnenbohrunternehmen mit der Wünschelrute arbeitet, durch den ___Inhaber eines Ingenieurbüros für Baustatik und Bodenmechanik aufgestellte Behaup___tung, der Wassersucher gehe mit einer „Betrugsmasche“ und „mit Taschenspielertricks“ ___vor, soll in ihrem Kontext Tatsachenbehauptung sein, weil sie durch die Angabe sub___stantiiert wird, die vom Wassersucher zu erhebenden Befunde ließen sich auch aus geo___logischen Karten entnehmen. 91 Die Mitteilung einer Augenärztin, ein Optikermeister ___zentriere Brillen falsch, soll Tatsachenbehauptung sein;92 ebenso der Restaurant-Testbe___richt eines Gastrokritikers, der von „vakuumiertem Brot“, „übersalzener Butter“ sprach.93 ___Als Tatsachenbehauptung angesehen wurde schließlich die Mitteilung eines Hörfunk___programmproduzenten und Verbandsvertreters, der Inhaber einer privaten ausländi___schen Sendeanlage betreibe einen „Piratensender“ oder „Schwarzsender“.94 ___ ___ bb) Meinungsäußerungen. Beispiele wertender Meinungsäußerung aus der Recht___sprechung sind die Bezeichnung eines Apotheken-Marketing-Konzeptes in einer Podi___umsdiskussion als ungeeignete „Drugstore-Überlegung“;95 die Herabsetzung einer Kon___kurrenzzeitschrift als „übles Blatt, im Solde von Straftätern“;96 die in der Pressemappe ___eines Verbraucherverbandes, der sich kritisch mit Buchgemeinschaften befasst, enthal___tene Aussage, Buchgemeinschaften bestimmten seit Jahren selbst das Ausmaß ihrer un___lauteren Vertreterwerbung;97 die Herabsetzung eines Börsen-Informationsblattes in einer ___populären Zeitschrift als „dünnleibiges Blatt“, das „in der Branche nicht gerade zu den ___herausragenden Publikationen“ gehöre und von dem „dahinstehe, ob die Reputation ___seines Herausgebers noch bis zum geplanten Messetermin halte“;98 die Bezeichnung ei___nes Restaurants in einem Restaurant-Testbericht als „ordinäre Eckkneipe“, in der Brot ___von „desolatem Zustand“ und „gesundheitsgefährliche“ Butter verabreicht würden.99 ___ Offengelassen, ob Tatsachenbehauptung oder Meinungsäußerung vorliegt, hat der ___Bundesgerichtshof für die Mitteilung in einem Rundschreiben an reversgebundene Ab___nehmer, der Gegner habe durch das Angebot eines Elektrorasierers unter dem gebunde___nen Preis versucht, die bestehende Preisbindung zu durchbrechen, sich also wettbe___werbswidrig verhalten.100 ___ ___ 2. Bezug der Tatsachenbehauptung. Unter § 4 Nr. 8 fallen nur solche Tatsachen___behauptungen, die sich auf die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen des Mit___ ___ ___ 90 BGH 21.2.1989 – VI ZR 18/88 – GRUR 1989, 539, 540 – Warentest V (zu § 824 BGB). ___91 BGH 11.7.1989 – VI ZR 255/88 – GRUR 1989, 781, 782 f. – Wassersuche (§ 823 Abs. 2 BGB iVm. § 186 ___StGB). ___92 OLG Hamm 10.8.1989 – 4 U 125/99 – WRP 1990, 187, 188 – Falsch zentrierte Brillengläser (zu § 14 ___a.F.). ___93 OLG Hamm 12.6.1990 – 4 U 236/89 – WRP 1991, 117, 123 – grand cru (zu §§ 823 Abs. 1, 824, 823 Abs. 2 iVm. § 186 StGB). ___94 OLG München 20.12.1990 – 6 U 4738/90 –Magazindienst 1991, 476, 479 (zu § 14 a.F.). ___95 OLG Stuttgart 2.5.1986 – 2 U 15/86 – WRP 1986, 699, 701 (zu § 1 a.F.). ___96 OLG Köln 7.8.1985 – 6 U 32/85 – WRP 1986, 169 (zu § 1 a.F.). ___97 BGH 17.2.1987 – VI ZR 77/86 – GRUR 1987, 397, 399 – Insiderwissen (zu § 824 BGB). 98 OLG Frankfurt a. M. 17.11.1988 – 6 U 165/87 – WRP 1989, 319, 320 – Kapitalanleger (zu § 823 Abs. 1 ___BGB). ___99 OLG Hamm 12.6.1990 – 4 U 236/89 – WRP 1991, 117, 124 – grand cru (zu § 823 Abs. 1 BGB). ___100 BGH 10.12.1969 – I ZR 20/68 – GRUR 1970, 254, 255 f. – Remington (zu § 14 a.F.).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bewerbers oder auf den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung bezie____hen. ____ ____ 41 a) Waren, Dienstleistungen. Waren und Dienstleistungen des Mitbewerbers sind ____die Produkte, die der Mitbewerber auf dem Markt anbietet. Vom Mitbewerber selbst ____auf dem Markt von Dritten bezogene Waren und Dienstleistungen fallen zwar nicht un____mittelbar hierunter. Soweit sie aber Vorprodukte für die eigenen Waren und Dienstleis____tungen sind, beziehen sich solche Vorprodukte betreffende Tatsachenbehauptungen ____zumindest mittelbar auch auf die Waren und Dienstleistungen des Mitbewerbers. Auf ____Waren und Dienstleistungen bezogene Tatsachenbehauptungen sind insbesondere sol____che über deren Eigenschaften, Güte und Verwendbarkeit. ____ ____ b) Unternehmen. Das Unternehmen des Mitbewerbers ist die organisatorische 42 ____Einheit, mit der der Mitbewerber auf dem Markt tätig wird. Rechtsform des Unterneh____mens und seine konkreten Ziele sind irrelevant. Erfasst werden daher auch Unternehmen ____wissenschaftlicher oder künstlerischer Art im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit,101 ____und ebenso Unternehmen der öffentlichen Hand, wenn sie im Bereich ihrer Teilhabe am ____Wirtschaftsleben betroffen sind.102 Auf das Unternehmen beziehen sich alle Tatsachen____behauptungen über die Verfassung des Unternehmens, seine Vermögenswerte, seine ____Verbindlichkeiten, seine Mitarbeiter (vgl. Rn. 44), seine Rechtsbeziehungen zu Dritten ____und seine unternehmerische Tätigkeit (z.B. Einkauf, Produktion, Vertrieb). Auch die in ____§ 4 Nr. 8 – anders als in § 4 Nr. 7 – nicht ausdrücklich genannten Kennzeichen des Mit____bewerbers werden jedenfalls als Vermögensgegenstände des Unternehmens erfasst.103 ____ ____ c) Unternehmer, Mitglied der Unternehmensleitung. Der Begriff des Unterneh43 ____mers ist in § 2 Abs. 1 Nr. 6 definiert als jede natürliche oder juristische Person, die ge____schäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder berufli____chen Tätigkeit vornimmt, jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person ____handelt. In § 4 Nr. 8 ist damit der von der Verhaltensweise betroffene Mitbewerber selbst ____gemeint. Auf ihn bezogene Tatsachenbehauptungen sind etwa solche über seine formel____len Befähigungen (z.B. Ausbildungen, Abschlüsse, Diplome, Promotion) oder sein tat____sächliches Verhalten. ____ Mitglieder der Unternehmensleitung sind die Personen, die nach Gesetz oder Sat44 ____zung zur Geschäftsführung und Vertretung des Unternehmens berufen sind, also etwa ____die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft, die Geschäftsführer ____einer GmbH oder die Mitglieder des Vorstands einer AG oder einer eG, aber auch ein Ab____wickler oder ein Insolvenzverwalter. Nicht hierunter fallen Mitglieder eines Aufsichts____organs (z.B. Aufsichtsrat, Beirat),104 weil diese keine unternehmensleitende Funktion ____haben. Tatsachenbehauptungen über sie und auch über Mitarbeiter des Unternehmens ____ ____ ____ ____101 BGH 12.3.1992 – I ZR 58/90 – GRUR 1992, 527 ff. – Plagiatsvorwurf II – eine Fehde zwischen freiberuflich tätigen Designern betreffend. ____102 BGH 7.2.1984 – VI ZR 193/82 – BGHZ 90, 113, 117 f. = GRUR 1984, 474, 476 – ____Bundesbahnplanungsvorhaben (zu § 824 BGB); im konkreten Fall wurde wettbewerblicher Schutz versagt, ____weil die die Verzögerung eines Neubauprojektes bewirkende Kritik eines Planungsvorhabens durch ____unwahre Behauptungen den Bereich der Teilhabe am Wirtschaftsleben nicht betreffe. 103 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 32; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.17; MünchKommUWG/Brammsen/ ____Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 42; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/11; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1467. ____104 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.17; a.A. Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 32; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 8 ____Rn. 25; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 18.

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Nr. 8

___können aber solche mit Bezug auf das Unternehmen sein und werden dann ebenfalls ___von § 4 Nr. 8 erfasst.105 ___ ___ 3. Unwahrheit ___ ___ a) Allgemeines. Nach § 4 Nr. 8, 1. Hs setzt die Unlauterkeit der Tatsachenmitteilung 45 ___voraus, dass „die Tatsachen nicht erweislich wahr sind“, nach § 4 Nr. 8, 2. Hs, dass die ___Mitteilung „der Wahrheit zuwider“ erfolgte. Voraussetzung ist mithin in beiden Fällen, ___dass die mitgeteilten Tatsachen nicht wahr bzw. unwahr sind. Wahr ist eine Tatsache, ___die der Wirklichkeit entspricht, unwahr eine Tatsache, die der Wirklichkeit nicht ent___spricht. Die Formulierungsunterschiede in § 4 Nr. 8, 1. Hs einerseits und § 4 Nr. 8, 2. Hs ___anderseits haben Bedeutung für die Verteilung des Risikos hinsichtlich der Unwahrheit ___der mitgeteilten Tatsache und für den erforderlichen subjektiven Tatbestand bei Gel___tendmachung eines (verschuldensabhängigen, § 9 S. 1) Schadensersatzanspruchs. ___ Im Regelfall des § 4 Nr. 8, 1. Hs ist – bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsmerkma- 46 ___le – jede Tatsachenmitteilung unlauter, „sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr ___sind“. Für die Annahme der Unlauterkeit bedarf es daher keiner Feststellung der Un___wahrheit. Vielmehr ist die (erweisliche) Wahrheit eine Einrede des Mitteilenden, mit ___der er geltend machen kann, dass seine Verhaltensweise (ausnahmsweise) nicht unlau___ter ist. „Erweislich“ ist dabei die Wahrheit einer Tatsache, wenn geeignete Beweismittel ___vorhanden sind, die die Überzeugung von der Wahrheit verschaffen können. Ob solche ___Beweismittel zur Verfügung stehen und ob mit ihnen der Wahrheitsbeweis gelingt, ist das ___Risiko des Mitteilenden106 (zur Darlegungs- und Beweislast bei § 4 Nr. 8 1. Hs s. Rn. 60 f.). ___Da die Unlauterkeit einer Verhaltensweise nach § 4 Nr. 8, 1. Hs nicht durch die Unwahr___heit der Mitteilung begründet, sondern nur durch deren Wahrheit ausgeschlossen wird, ___setzt ein auf sie gestützter Schadensersatzanspruch nach § 9 kein Verschulden hin___sichtlich der Unwahrheit voraus;107 es ist mithin nicht erforderlich, dass der Mitteilende ___die Unwahrheit kannte (insoweit also vorsätzlich handelte) oder kennen musste (die Un___kenntnis also auf Fahrlässigkeit beruhte).108 Das ändert allerdings nichts daran, dass ___auch bei § 4 Nr. 8, 1. Hs die Wahrheit oder Unwahrheit der mitgeteilten Tatsache zu den ___anspruchsbegründenden Umständen i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 2 gehört, von deren Kennt___nis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Beginn der Verjährungsfrist abhängt.109 ___ In dem in § 4 Nr. 8, 2. Hs geregelten Sonderfall einer (vertraulichen) Mitteilung, an 47 ___der Mitteilender oder Empfänger ein berechtigtes Interesse haben (vgl. hierzu Rn. 3 ___und zu den Voraussetzungen Rn. 63 ff.), ist dagegen die Verhaltensweise nur dann un___lauter, „wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider“ mitgeteilt wurden. Hier gehört (wie ___bei § 824 Abs. 1 BGB) die Unwahrheit zum Tatbestand der Unlauterkeit. Sie ist daher ___von demjenigen, der aus der Verhaltensweise Ansprüche nach §§ 8, 9 herleiten will, dar___zulegen und ggf. zu beweisen (Näheres zu § 4 Nr. 8 2. Hs s. Rn. 62). Das Risiko des Gelin___gens eines solchen Nachweises trägt er. Ein Schadensersatzanspruch nach § 9 S. 1 ___ ___ ___105 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.17; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/11. 106 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 31. ___107 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/18; A.A. Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 38: ___Verschuldensvermutung mit Exkulpationsmöglichkeit; MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 ___Rn. 67; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 28; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1471: ___Fahrlässigkeit erforderlich, die aber bereits in der Mitteilung einer Tatsache liegt, deren Wahrheit nicht erweislich ist. ___108 BGH 12.10.1956 – I ZR 34/56 – GRUR 1957, 93, 95 – Jugendfilmverleih; BGH 5.10.1979 – I ZR 140/77 – ___GRUR 1980, 116, 117 – Textildrucke (zu § 14 Abs. 1 S. 1 a.F.). ___109 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 21 ff. – Mecklenburger Obstbrände.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 8 2. Hs setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit auch hinsichtlich der ____Unwahrheit voraus; der Mitteilende haftet also nur, wenn er (wie nach § 824 Abs. 1 BGB) ____die Unwahrheit kennt oder kennen musste.110 ____ ____ b) Wahrheit einer Tatsachenmitteilung. Wahr kann nur eine Tatsachenmitteilung 48 ____sein, die jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern der Wirklichkeit entspricht. Für die Fest____stellung der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung muss zunächst de____ren Bedeutungsinhalt ermittelt werden. Maßstab hierfür ist das Verständnis, das sich ____dem unbefangenen Leser oder Hörer als nächstliegendes aufdrängt;111 es können schon ____die Mitteilung eines Verdachts oder eines Gerüchts, die Andeutung einer bloßen Mög____lichkeit als Behauptung einer nicht zutreffenden Tatsache genügen.112 Maßgeblich ist bei ____an das allgemeine Publikum gerichteter Werbung das Verständnis des flüchtigen Lesers, ____Hörers, Betrachters; richten Tatsachenbehauptung oder -verbreitung sich an ein Fach____publikum, so kommt es auf dessen Verständnishorizont und Lese- oder Hörgewohnheit ____an; unmaßgeblich ist der Sinn, den der Behauptende oder Verbreitende seiner Mitteilung ____beilegt.113 Für die anschließende Beurteilung der Wahrheit des so ermittelten Bedeu____tungsinhalts der Mitteilung kommt es dagegen auf die objektive Richtigkeit an. ____ So bedeutet ein gegenüber Schriftstellern, Verlegern geäußerter Plagiatsverdacht 49 ____den Vorwurf des „Diebstahls“ geistigen Eigentums, der bei einer Erlaubnis des „Bestohle____nen“ (objektiv) unwahr ist;114 die Mitteilung von der „Entlassung“ eines Geschäftsführers ____wird in Kaufmannskreisen als fristlose Kündigung aufgefasst und ist daher bei vereinbar____tem Ausscheiden (objektiv) unwahr.115 Auch an sich objektiv richtige Behauptungen kön____nen daher unwahr sein, wenn ihr die angesprochenen Empfänger eine Bedeutung bei____messen, die bei isolierter Betrachtung unrichtig ist.116 ____ Bei Mitteilungen, die sich aus Wahrem und Unwahrem zusammensetzen, entschei50 ____det der Gesamteindruck.117 Übertreibungen, Ausschmückungen sowie Weglassungen ____machen eine Behauptung nicht unwahr, solange sie das Gesamtbild nicht verfälschen, ____entstellen.118 So ist der bereits erwähnte Vorwurf des Plagiats unwahr, wenn entweder ____eine nur unbewusste Entlehnung vorliegt oder der Angegriffene die Erlaubnis zur Benut____zung der Vorlage, deren geistiger Diebstahl ihm vorgeworfen wird, erhalten hatte.119 Un____wahr ist die Mitteilung von Moratorium oder Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens, ____wenn verschwiegen wird, dass das Unternehmen inzwischen von einem anderen über____nommen wurde, welches zahlungsfähig ist,120 wogegen die Mitteilung von der Insolvenz ____ ____110 MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 69; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1471. ____111 BGH 26.1.1951 – I ZR 19/50 – GRUR 1951, 283, 285 – Möbelbezugsstoff; BGH 19.3.1957 – VI ZR 263/55 – ____NJW 1957, 1149 – Haftung des Zeitungsverlegers; BGH 30.5.1974 – VI ZR 174/72 – GRUR 1975, 89, 91 – ____Brüning-Memoiren I. 112 BGH 26.1.1951 – I ZR 19/50 – GRUR 1951, 283, 285 – Möbelbezugsstoff: Aufwerfen der Frage in einem ____Schreiben an Abgeordnete, ob von der Konkurrenz gehandelte Ware ohne Rechnung an Schwarzhändler ____gehe; Ulmer/Reimer Rn. 413 zu Fn. 73. ____113 MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 50. ____114 BGH 12.1.1960 – I ZR 30/58 – GRUR 1960, 500, 503 – Plagiatsvorwurf. ____115 BGH 3.6.1969 – VI ZR 17/68 – WM 1969, 915, 916. 116 Vgl. BGH 15.3.1963 – Ib ZR 98/61 – GRUR 1964, 38, 41 – Dortmund grüßt … (zu § 14 a.F.). ____117 BGH 23.2.1954 – I ZR 265/52 – GRUR 1954, 333 – Molkereizeitung. ____118 RG 18.5.1932 – IX 77/32 – JW 1932, 3060, 3061; BGH 21.1.1958 – VIII ZR 426/56 – WM 1958, 325; BGH ____20.5.1969 – VI ZR 256/67 – GRUR 1969, 555, 558 – Cellulitis. ____119 BGH 12.1.1960 – I ZR 30/58 – GRUR 1960, 500, 503 – Plagiatsvorwurf. 120 RG 16.12.1910 – II 259/10 – RGZ 75, 61, 63; dazu dass der Konkursverwalter, wenn er das ____Unternehmen des Gemeinschuldners fortführt, nicht verpflichtet ist, in Werbeanzeigen für das laufende ____Geschäft auf die Konkurseröffnung hinzuweisen, s. BGH 11.5.1989 – I ZR 141/87 – GRUR 1989, 682 – ____Konkursvermerk.

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Anschwärzung

Nr. 8

___eines „Filmverleihes X“ nicht als unzutreffend erachtet wurde, wenn das Insolvenzver___fahren nur über das Unternehmen der Handelsgesellschaft, nicht aber über die Einzel___handelsfirma ihres Inhabers eröffnet worden ist.121 Unwahr ist auch die Mitteilung, gegen ___einen Mitbewerber sei durch einstweilige Verfügung ein Wettbewerbsverbot ausgespro___chen worden, wenn durch die Aussage der unzutreffende Eindruck hervorgerufen wird, ___es handele sich bereits um eine endgültige Entscheidung.122 Wer einen Leistungsver___gleich anstellt, indem er eigene Leistungen denen eines anderen gegenüberstellt, kann ___ein verfälschtes Bild zeichnen und damit unwahre Tatsachenbehauptungen aufstellen, ___wenn er den eigenen Leistungen vergleichbare oder sie kompensierende Leistungen des ___Betroffenen verschweigt.123 Als wegen Unvollständigkeit unwahr kann ein Testbericht ___anzusehen sein, der – mit dem Anspruch auf Vollständigkeit auftretend – zur getesteten ___Unternehmens- oder Warengruppe gehörende Wettbewerber oder Waren auslässt.124 Die ___Unwahrheit liegt darin, dass der selbst errichtete Anspruch auf Vollständigkeit nicht ___erfüllt wird. Zum angesprochenen Problemkreis gehört auch die Werbung mit guten ___Testergebnissen unter Verschweigung des Umstandes, dass die Mehrheit der Mitbewer___ber sehr gut bewertet wurde.125 ___ ___ c) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt. Bei zwischen der Behauptung oder Ver- 51 ___breitung einerseits und dem dagegen gerichteten Vorgehen des Betroffenen andererseits ___wechselnder Tatsachenlage bestimmt sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Wahrheit ___der Tatsache nach der Art des geltend gemachten Anspruchs. Für den Schadensersatz___anspruch kommt es auf Wahrheit oder Unwahrheit im Zeitpunkt der Mitteilung an, so ___dass nachträgliches Wahrwerden dem Mitteilenden nicht nützt, nachträgliches Unwahr___werden ihm nicht schadet.126 Doch kann die Aufstellung einer im Zeitpunkt ihrer Abgabe ___wahren – wenn auch unvollständigen – Tatsachenbehauptung zu einer Richtigstellung ___verpflichten, wenn spätere Ereignisse die Behauptung unwahr machen; der Bericht über ___eine noch nicht rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung verpflichtet das berichtende ___Presseorgan zur Meldung vom späteren Freispruch.127 Der auf ein zukünftiges Verhalten ___gerichtete Unterlassungsanspruch ist dagegen nur begründet, wenn die Tatsachenbe___hauptung oder -verbreitung noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in ___den Tatsacheninstanzen unwahr war. Ist sie im Verlauf des Prozesses wahr geworden, so ___ist der Unterlassungsanspruch nicht (mehr) begründet.128 ___ ___ 4. Schädigungseignung. Die behauptete oder verbreitete Tatsache muss geeignet 52 ___sein, den Betrieb oder den Kredit des Unternehmens zu schädigen. ___ Eine Tatsachenbehauptung schädigt i.S.d. § 4 Nr. 8, wenn sie einen wirtschaftlichen 53 ___Nachteil herbeiführt. Sie muss daher (allerdings lediglich potentiell, s.u. Rn. 56) kausal ___für den Nachteil sein. Der Nachteil ist allein nach seinen konkreten wirtschaftlichen Aus___ ___ ___ ___121 BGH 19.3.1957 – VI ZR 263/55 – NJW 1957, 1149 – Haftung des Zeitungsverlegers, m. Anm. ___v. Löffler. 122 OLG Köln 28.2.2011 – I-6 W 35/11 – GRUR-RR 2011, 370, 371. ___123 BGH 6.10.1964 – VI ZR 176/63 – BGHZ 42, 210, 219 f. = NJW 1965, 29, 32 f. – Mitgliederwerbung der ___Gewerkschaften. ___124 Brinkmann GRUR 1988, 516, 519. ___125 BGH 11.3.1982 – I ZR 71/80 – GRUR 1982, 437 – Test gut. 126 RG 19.6.1907 – I 403/06 – RGZ 66, 227, 231 f. – Nachdruck von Theaterzetteln (zu § 824 BGB); ___MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 49. ___127 BGH 30.11.1971 – VI ZR 115/70 – BGHZ 57, 325 = GRUR 1972, 666 – Freispruch. ___128 MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 49.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wirkungen zu beurteilen, auf eine Beeinträchtigung der Ehre des Mitbewerbers kommt es ____nicht an.129 Er muss für den Betrieb oder den Kredit des Unternehmens eintreten. ____ Mit dem Begriff „Betrieb“ in § 4 Nr. 8 ist nicht – wie etwa im Arbeitsrecht – eine be54 ____stimmte organisatorische Einheit des Unternehmens gemeint, sondern (wie in § 14 Abs. 1 ____S. 1 a.F. durch die Formulierung „Betrieb des Geschäfts“ deutlicher zum Ausdruck ge____bracht wurde) das „Betreiben“ des Unternehmens selbst. Eine Schädigung des Betriebs ____des Unternehmens liegt daher dann vor, wenn die unternehmerische Tätigkeit als solche ____beeinträchtigt wird. Eine derartige Beeinträchtigung liegt nicht erst dann vor, wenn das ____Unternehmen als Ganzes betroffen ist, sondern auch dann schon, wenn etwa nur der ____Absatz eines einzelnen Produkts erschwert wird.130 Beispielsfälle sind die bereits in der ____Begründung des UWG 1896 genannten Behauptungen, eine Fabrik sei durch Feuer zer____stört, eine Kohlengrube von eindringenden Wassermassen betroffen, die Herstellung ____oder der Vertrieb eines bestimmten Erzeugnisses habe eine Anklage oder Verurteilung ____wegen Patentverletzung hervorgerufen, ein Färber benutze giftige Stoffe, ein Konserven____fabrikant verwende bleihaltige Gefäße, die bisherige Abnehmer veranlassen können, ____Aufträge künftig anderen Unternehmen zu erteilen.131 Andere Beispiele aus der Recht____sprechung sind: Die Behauptung, der Mitbewerber habe sich Kundenbeziehungen durch ____größere, über das Übliche hinausgehende Weihnachtszuwendungen erkauft;132 die Be____hauptung, der Mitbewerber habe mit unlauteren Mitteln darauf hingewirkt, dass öffent____liche Aufträge ihm und nicht dem Mitteilenden erteilt wurden;133 die Behauptung, der ____Mitbewerber sei nicht imstande, von ihm angebotene Zündkerzen zu günstigeren Bedin____gungen zu beziehen als der deutsche und europäische Handel, und auch nicht in der ____Lage, die Zündkerzen in den von ihr angebotenen Mengen zu liefern;134 die Behauptung, ____dass ein Hormonpräparat des Mitbewerbers zu einer deutlich stärkeren Dichtigkeit des ____Gewebes führe, wodurch bei den Behandelten die Mammographiediagnostik erschwert ____werde;135 die Behauptung, ein Kopflausmittel des Mittbewerbers enthalte Insektizide ____bzw. neurotoxische Insektizide bzw. Gifte;136 die Behauptung, der Mitbewerber habe sei____nen Geschäftsbetrieb eingestellt und setze das Geschäft unter anderem Namen fort.137 ____ „Kredit“ meint – wie bei § 824 Abs. 1 BGB und § 187 StGB – das allgemeine Ver55 ____trauen in die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit.138 Geschädigt wird der Kre____dit des Betroffenen, wenn dieses Vertrauen bei den Empfängern der Mitteilung beein____trächtigt wird. Beispiele aus der Rechtsprechung sind: Die Behauptung, der Mitbewerber ____habe bereits früher Kundengelder unterschlagen;139 die Versendung einer den Namen von ____Mitbewerbern enthaltenden „Konkursliste“;140 die Behauptung, ein Mitbewerber schulde ____Provisionen und gegen ihn sei ein Insolvenzantrag gestellt.141 Eine bloße Bonitätsbeurtei____lung ist regelmäßig keine Tatsachenbehauptung, sondern ein Werturteil, so dass eine ____ ____ 129 Vgl. BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 14 a.F.). ____130 BGH 21.6.1966 – VI ZR 266/64 – GRUR 1966, 633, 635 – Teppichkehrmaschine (zu § 824 BGB), unter ____Aufgabe einer entsprechenden Einschränkung in RG 25.3.1930 – II 515/29 – JW 1930, 1732, 1733. ____131 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/1897, I. Anlagebd., S. 106 (Aktenstück Nr. 35) ____= Lobe, Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. 3 (1907), S. 64. ____132 BGH 29.4.1958 – I ZR 65/57 – GRUR 1959, 31, 32 – Feuerzeug als Werbegeschenk (zu § 14 a.F.). 133 BGH 2.4.1992 – I ZR 217/90 – GRUR 1992, 860, 861 – Bauausschreibungen (zu § 14 a.F.). ____134 BGH 8.10.1992 – I ZR 220/90 – GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit (zu § 14 a.F.). ____135 BGH 17.1.2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie (zu § 14 a.F.) ____136 LG Hamburg 21.11.2008 – 312 O 511/08 – Magazindienst 2009, 192. ____137 OLG Hamm 24.9.2009 – I-4 U 89/09 – MMR 2010, 105 (LS). 138 RG 12.10.1932 – IX 152/32 – JW 1933, 1254 (zu § 824 BGB). ____139 BGH 12.10.1956 – I ZR 34/56 – GRUR 1957, 93, 94 – Jugendfilmverleih (zu § 14 a.F.). ____140 BGH 23.2.1995 – I ZR 75/93 – GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste (zu § 14 a.F.). ____141 OLG Hamburg 3.7.2003 – 3 U 211/02 – GRUR-RR 2004, 52, 53 (zu § 14 a.F.).

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Anschwärzung

Nr. 8

___Anschwärzung i.S.d. § 4 Nr. 7 von vornherein nicht in Betracht kommt.142 Die Schädigung ___des Kredits wird – als deren Spezialfall143 – regelmäßig zugleich eine Schädigung des ___Betriebs sein (während umgekehrt aber eine Schädigung des Betriebs noch nicht zu ei___ner Schädigung des Kredits führen muss). ___ Die Tatsache muss sich zur Betriebs- oder Kreditschädigung eignen. Für die Ver- 56 ___wirklichung des Tatbestandes des § 4 Nr. 8 ist es daher nicht erforderlich, dass eine ___Schädigung bereits eingetreten ist;144 nur soweit ein Schadensersatzanspruch nach § 9 ___geltend gemacht wird, bedarf es auch eines Schadens. Die objektive Eignung genügt; wie ___die Mitteilung gemeint war, spielt keine Rolle.145 Diese Eignung ist aus der Sicht eines ___verständigen, durchschnittlichen Mitglieds des Adressatenkreises zu prüfen.146 Maßgeb___lich ist der Zeitpunkt der Behauptung.147 ___ ___ 5. Behaupten oder Verbreiten. Die eigentliche Tathandlung des § 4 Nr. 8 ist die 57 ___Behauptung oder Verbreitung der nicht erweislich wahren Tatsache. Beiden Tatbestands___varianten – Behaupten und Verbreiten148 – ist gemeinsam, dass sie eine aktive und be___wusste Weitergabe149 einer Aussage über eine Tatsache an einen Dritten,150 den Emp___fänger der Aussage, voraussetzen. Dritter in diesem Sinne kann jeder sein, der weder der ___Mitteilende noch der verletzte Mitbewerber ist (deshalb kann z.B. eine unberechtigte ___Herstellerverwarnung keine Anschwärzung i.S.d. § 4 Nr. 8 sein, Rn. 32). Die Weitergabe ___kann durch eine ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssige Handlung und ___auch mittelbar erfolgen, etwa durch Aufwerfen einer Frage dergestalt, dass deren Beja___hung durch den Fragesteller erkennbar wird.151 Dabei muss dem Empfänger nur die Mög___lichkeit verschafft werden, von der Aussage Kenntnis zu erlangen;152 dass er auch tat___sächlich von ihr Kenntnis nimmt, ist nicht erforderlich. Ebenso ist es unerheblich, ob der ___Empfänger der Aussage Glauben schenkt oder ihre Unwahrheit erkennt.153 Dass die Wei___tergabe vertraulich erfolgt, kann nur nach § 4 Nr. 8, 2. Hs zu einer für den Mitteilenden ___günstigeren Beweislastverteilung führen. Für Mitteilungen, die der Rechtsverfolgung in ___einem gerichtlichen Verfahren dienen, gilt die Besonderheit, dass ihre Unterlassung ___ ___ ___ ___142 BGH 22.2.2011 – VI ZR 120/10 – WRP 2011, 1061 Tz. 9 ff. – Bonitätsbeurteilungen (zu § 824 ___BGB). ___143 Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1468. 144 BGH 30.5.1974 – VI ZR 174/72 – GRUR 1975, 89, 91 – Brüning-Memoiren I (zu § 824 BGB). ___145 Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 49. ___146 BGH 26.1.1951 – I ZR 19/50 – GRUR 1951, 283, 285 – Möbelbezugsstoffe m.w.N. (zu § 14 a.F.); ___Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 49; MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 46. ___147 BGH 30.5.1974 – VI ZR 174/72 – GRUR 1975, 89, 91 – Brüning-Memoiren I m.w.N. (zu § 824 BGB). ___148 Vgl. hierzu ausführlich auch Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, ___5. Aufl. (2003), Kap. 4 Rn. 95 ff.; Wenzel/von Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, ___5. Aufl. (2003), Kap. 5 Rn. 446 ff. ___149 Vgl. KG 15.7.2011 – 5 U 193/10 – WRP 2012, 224 Rn. 64: konkrete menschliche Verhaltensweise ___erforderlich. 150 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 29; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.18; Brammsen/Apel WRP 2009, ___1464, 1465. ___151 BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme; BGH 30.5.1974 – VI ZR 174/72 ___– GRUR 1975, 89, 91 – Brüning-Memoiren I. ___152 BGH 23.2.1995 – I ZR 75/93 – GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; OLG Hamburg 3.7.2003 – 3 U 211/02 – GRUR-RR 2004, 52, 53 (jeweils zu § 14 a.F.); Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 47; Harte/Henning/Bruhn ___§ 4 Nr. 8 Rn. 30; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 8 Rn. 18; MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 ___Rn. 43; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 20. ___153 OLG Hamburg 3.7.2003 – 3 U 211/02 – GRUR-RR 2004, 52, 53 (zu § 14 a.F.).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____grundsätzlich nicht und damit auch nicht nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 8, 8 Abs. 1 verlangt ____werden kann.154 ____ Behauptung und Verbreitung unterscheiden sich durch die Haltung des Mitteilen58 ____den zum Inhalt der Aussage. Eine Behauptung ist die Mitteilung eigenen Wissens oder ____– wenn die Behauptung eines Dritten als eigene weitergegeben wird – eigener Über____zeugung.155 Maßgeblich ist die beabsichtigte Wirkung auf den Empfänger, so dass un____erheblich ist, ob der Mitteilende über das in Anspruch genommene Wissen tatsächlich ____verfügt oder die zum Ausdruck gebrachte Überzeugung wirklich gebildet hat. Eine Ver____breitung ist dagegen die Weitergabe der Behauptung eines Dritten – ohne sich diese ____notwendigerweise inhaltlich zu Eigen zu machen – und damit die Mitteilung fremder ____Überzeugung.156 Keine Verbreitung in diesem Sinne liegt allerdings dann vor, wenn sich ____der Mitteilende von der Behauptung des Dritten selbst deutlich distanziert,157 oder wenn ____die Weitergabe lediglich Teil einer Dokumentation des Meinungsstandes ist, in der Äu____ßerungen und Stellungnahmen verschiedener Seiten zusammen- und gegenübergestellt ____werden.158 ____ Auch in der Weitergabe eines bloßen Verdachts oder in einer mehrdeutigen Aus59 ____sage kann die Behauptung oder Verbreitung einer Tatsache liegen. Entscheidend für das ____Verständnis einer Äußerung als eigene Behauptung oder Verbreitung einer fremden Be____hauptung ist die Auffassung des Verkehrs,159 an den sie sich wendet, wobei schon das ____Verständnis nicht völlig unbeachtlicher Teile der angesprochenen Verkehrskreise maß____geblich ist. Bei Mehrdeutigkeit ist dem Mitteilenden jeder seiner Aussage von nicht völlig ____unbeachtlichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise zugemessene Sinn zuzurech____nen. In der Rechtsprechung wurden die Äußerung des Verdachts, dass „allem Anschein ____nach“ das angegriffene Unternehmen Kenntnis von Betrügereien seiner Reisenden ____habe,160 die in Klammern gesetzte und mit Fragezeichen versehene Verdächtigung, dass ____Ware ohne Rechnung an Schwarzhändler verschoben werde,161 als Tatsachenbehaup____tungen gewertet, die gegenüber der AOK gemachte Mitteilung einer Krankenschwester, ____bei Ausübung ihres Berufes bei einem namentlich benannten Kassenmitglied sei ihr mit____geteilt worden, ein bestimmter Arzt stelle Blanko-Verordnungen aus,162 als Verbreitung ____von Tatsachen beurteilt. Im Unterschieben einer anderen als der bestellten Ware ohne ____erläuternde Erklärung soll die schlüssige Tatsachenbehauptung, dass es sich um die ____bestellte Ware handele, liegen können.163 Macht eine Rundfunk- oder Fernsehsendung ____ ____ 154 BGH 22.1.1998 – I ZR 177/95 – GRUR 1998, 587, 589 – Bilanzanalyse Pro 7 m.w.N.; BGH 10.12.2009 – ____I ZR 46/07 – BGHZ 183, 309 = GRUR 2010, 253 Tz. 14 – Fischdosendeckel. ____155 BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme (zu § 824 BGB); Brammsen/ ____Apel WRP 2009, 1464, 1465. ____156 BGH 25.4.1958 – I ZR 97/57 – GRUR 1958, 448, 449 – Blanko-Verordnungen (zu § 824 BGB, § 14 a.F.); BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme (zu § 824 BGB); BGH 23.2.1995 – I ZR ____75/93 – GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste (zu § 14 a.F.); LG Hamburg 1.9.2011 – 327 O 607/10 – WRP ____2012, 94, 97 Rn. 30 (zu § 4 Nr. 8) ; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Schilling GRUR-Prax 2012, 105, ____107. ____157 BGH 30.1.1996 – VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 18 f. = GRUR 1997, 396, 398 – Polizeichef m.w.N.; BGH ____26.11.1996 – VI ZR 323/95 – GRUR 1997, 233, 235 – Gynäkologe (beide zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 186 StGB); abl. etwa Soergel/Beater § 824 Rn. 46. ____158 BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme (zu § 824 BGB); BGH 30.1.1996 ____– VI ZR 386/94 – BGHZ 132, 13, 19 = GRUR 1997, 396, 398 – Polizeichef (zu § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 186 ____StGB). ____159 RG 4.10.1935 – II 386/38 – GRUR 1936, 263, 266 – Nitritpökelungsverfahren (zu § 824 BGB). 160 RG 12.5.1919 – VI 374/18 – RGZ 95, 339, 343 (zu §§ 824, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 186 StGB). ____161 BGH 26.1.1951 – I ZR 19/50 – GRUR 1951, 283, 285 – Möbelbezugsstoffe (zu § 14 a.F.) ____162 BGH 25.4.1958 – I ZR 97/57 – GRUR 1958, 448, 449 – Blanko-Verordnungen (zu § 824 BGB, § 14 a.F.). ____163 RG 25.2.1905 – II 384/04 – RGZ 60, 189, 191 – Bergalter (zu § 6 UWG 1896).

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Anschwärzung

Nr. 8

___sich kritische Ansichten von Interview-Partnern oder Teilnehmern einer Gesprächsrunde ___nicht zu eigen, lässt sie die sprechenden Personen vielmehr nur selbst zu Wort kommen, ___ohne deren Äußerungen zu übernehmen, so liegt darin keine Tatsachenbehauptung und ___auch keine Tatsachenverbreitung,164 die jedoch anzunehmen ist, wenn in einer Magazin___Sendung, die sich unter dem Thema „Made in Germany“ mit Beobachtungen über die ___nachlassende Qualität deutscher Erzeugnisse befasst, als Ergebnis eigener Recherchen ___des Redakteurs über eine Teppichkehrmaschine mitgeteilt wird, dass sie jeden Teppich ___zerpflücke.165 Die Übersendung von Grabstein-Entwürfen durch einen Grabstein-Herstel___ler an Händler, auf denen der Name eines Konkurrenten als Grabinschrift wiedergegeben ___ist, stellt die Tatsachenbehauptung seines Ablebens dar, wenn sie so auch nur missver___standen werden kann.166 ___ ___ C. Prozessuales ___ ___ I. Darlegungs- und Beweislast ___ ___ 1. Regelfall (§ 4 Nr. 8, 1. Hs). Nach der allgemeinen Grundregel trifft den Anspruch- 60 ___steller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, und den ___Gegner die Darlegungs- und Beweislast für rechtshindernde, rechtsvernichtende oder ___rechtshemmende Tatsachen.167 Hiernach sind bei der Anschwärzung die äußere Tat___handlung einer Behauptung oder Verbreitung und die tatsächlichen Voraussetzungen ___einer Schädigungseignung der Mitteilung von dem von der Mitteilung Betroffenen, der ___hieraus Ansprüche nach den §§ 8, 9 herleiten will, darzulegen und ggf. zu beweisen. ___ Die (erweisliche) Wahrheit der Tatsachenmitteilung ist in § 4 Nr. 8, 1. Hs als rechts- 61 ___hindernde Einrede ausgestaltet („sofern … nicht erweislich wahr“, vgl. o. Rn. 46, eben___so bereits in dem insoweit gleichlautenden § 14 Abs. 1 S. 1 a.F.). Anders als bei § 824 ___Abs. 1 BGB, wo die Unwahrheit zu den rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmalen ge___hört („der Wahrheit zuwider … behauptet oder verbreitet“), muss daher nicht der An___spruchsteller zur Anspruchsbegründung die Unwahrheit darlegen.168 Vielmehr ist es Sa___che des Mitteilenden, die Wahrheit der Mitteilung einzuwenden. Daher trägt bei § 4 Nr. 8, ___1. Hs der Mitteilende (unabhängig von seiner Parteirolle in einem Prozess)169 die Darle___gungs- und Beweislast für die Wahrheit der von ihm behaupteten oder verbreiteten Tat___sache.170 Hat die Mitteilung eine Negativtatsache zum Gegenstand, wird also mitgeteilt, ___dass es ein bestimmtes Geschehnis nicht gegeben habe, oder dass ein bestimmter Zu___stand nicht eingetreten sei, ist die Beweisführung regelmäßig mit besonderen Schwie___ ___ ___164 BGH 20.6.1969 – VI ZR 234/67 – GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme (zu § 824 BGB). 165 BGH 21.6.1966 – VI ZR 266/64 – GRUR 1966, 633, 635 – Teppichkehrmaschine (zu § 824 BGB). ___166 RG 28.1.1939 – II 122/38 – HRR 1939 Nr. 566 (zu § 14 a.F.). ___167 Allg.M., vgl. nur BGH 3.7.2002 – IV ZR 145/01 – NJW-RR 2002, 1386, 1388 m.w.N. ___168 Zur Beweislast für die Unwahrheit bei § 824 BGB vgl. etwa BGH 15.5.1959 – VI ZR 98/58 – GRUR 1960, ___135, 136 – Druckaufträge; Baumgärtel/Laumen/Prütting/Luckey Hdb. der Beweislast, BGB SchuldR-BT III, ___3. Aufl. (2010), § 824 Rn. 1 m.w.N. Darin liegt aber – entgegen verbreitet anzutreffender Formulierung (vgl. exemplarisch Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 60) – keine „Beweislastumkehr“, weil die Beweislast der ___Ausgestaltung als Tatbestandsvoraussetzung oder Einrede folgt. ___169 Vgl. nur BGH 3.4.2001 – XI ZR 120/00 – BGHZ 147, 203, 208 = NJW 2001, 2096, 2098 m.w.N. ___170 BGH 12.10.1956 – I ZR 34/56 – GRUR 1957, 93, 94 – Jugendfilmverleih; BGH 16.5.1961 – I ZR 175/58 – ___GRUR 1962, 34, 35 – Torsana; BGH 8.10.1992 – I ZR 220/90 – GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit (jeweils zu § 14 Abs. 1 a.F.); BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 23 – Mecklenburger ___Obstbrände; LG Hamburg 1.9.2011 – 327 O 607/10 – WRP 2012, 94, 98 Rn. 40; Fezer/Nordemann § 4-8 ___Rn. 60; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 31; juris-PK/Müller-Bidinger § 4 Nr. 8 Rn. 33; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 8.20; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/16; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 23.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____rigkeiten verbunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist diesen Schwie____rigkeiten dadurch zu begegnen, dass sich der Prozessgegner seinerseits nicht mit bloßem ____Bestreiten der behaupteten Negativtatsache begnügen darf, sondern ihn eine sekundäre ____Darlegungslast trifft, nach der er im Rahmen des Zumutbaren darlegen muss, welche ____tatsächlichen Umstände für das Vorliegen des Positiven sprechen; der Beweispflichtige ____genügt dann der ihm obliegenden Beweispflicht, wenn er die gegnerische Tatsachenbe____hauptung widerlegt oder ernsthaft in Frage stellt.171 ____ ____ 2. Sonderfall berechtigtes Interesse an vertraulicher Mitteilung ____ (§ 4 Nr. 8, 2. Hs) ____ ____ a) Bedeutung der Vorschrift. Abweichendes gilt nach § 4 Nr. 8, 2. Hs, wenn es 62 ____„sich um vertrauliche Mitteilungen [handelt] und … der Mitteilende oder der Empfänger ____der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse“ hat. Dann ist die Verhaltensweise nur ____unlauter, wenn die Mitteilung „der Wahrheit zuwider“ erfolgt. Die Unwahrheit ist daher ____im Falle des § 4 Nr. 8, 2. Hs (wie bei § 824 Abs. 1 BGB) eine rechtsbegründende Tatsa____che (vgl. Rn. 47). Für ihr Vorliegen trägt folglich der Anspruchsteller, der aus der Ver____haltensweise Ansprüche nach §§ 8, 9 herleiten will, die Darlegungs- und Beweislast.172 ____Durch diese vom Regelfall des § 4 Nr. 8, 1. Hs abweichende Verteilung der Darlegungs____und Beweislast privilegiert die Vorschrift – wie § 193 StGB und § 824 Abs. 2 BGB, die dies ____freilich mit anderen Mitteln tun – Mitteilungen, an denen ein berechtigtes Interesse ____besteht (vgl. hierzu Rn. 3). Zum berechtigten Interesse hinzukommen muss allerdings ____noch die Vertraulichkeit der Mitteilung; beide Tatbestandsmerkmale müssen stets ku____mulativ vorliegen.173 Die Berufung auf Vertraulichkeit und berechtigtes Interesse selbst ____ist eine Einrede des Mitteilenden; für ihre tatsächlichen Voraussetzungen trägt daher ____dieser die Darlegungs- und Beweislast.174 ____ ____ b) Berechtigtes Interesse. An der Mitteilung muss ein berechtigtes Interesse beste63 ____hen. Welche Interessen hierfür in Betracht kommen, ist dem Normzusammenhang zu ____entnehmen. § 4 Nr. 8, 2. Hs geht zunächst vom Vorliegen der im 1. Halbsatz genannten ____äußeren Umstände, also einer Mitteilung bestimmter Tatsachen aus, die zur Schädigung ____von Betrieb oder Kredit des Unternehmens geeignet sind. Ohne das Vorliegen der beson____deren Voraussetzungen des 2. Halbsatzes – Vertraulichkeit und berechtigtes Interesse – ____ist eine solche Mitteilung stets unlauter, wenn sie nicht erweislich wahr ist. Unter den ____ ____ ____171 Zu § 14 Abs. 1 S. 1 a.F. BGH 8.10.1992 – I ZR 220/90 – GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit; ____auch im Übrigen st. Rspr., vgl. etwa BGH 21.12.2006 – I ZB 17/06 – GRUR 2007, 629 Rn. 12 – Zugang des Abmahnschreibens; BGH 24.3.2010 – XII ZR 175/08 – BGHZ 185, 1 = NJW 2010, 1813 Tz. 20; BGH 12.11.2010 – ____V ZR 181/09 – BGHZ 188, 43 = NJW 2011, 1280 Tz. 12; BGH 15.2.2011 – VI ZR 190/10 – VersR 2011, 817 Tz. 5; ____BGH 22.2.2011 – XI ZR 261/09 – NJW 2011, 2130 Tz. 20, jeweils m.w.N. ____172 BGH 15.5.1959 – GRUR 1960, 135, 136 – VI ZR 98/58 – Druckaufträge (zu § 14 Abs. 2 a.F.); Fezer/ ____Nordemann § 4-8 Rn. 64; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.21; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/17. ____173 RG 25.9.1936 – II 64/36 – GRUR 1937, 237, 240 – Klischee-Vertrieb; RG 20.7.1937 – II 26/37 – RGZ 156, 1, 15 = GRUR 1938, 527, 533 – Toschi; BGH 12.10.1956 – I ZR 34/56 – GRUR 1957, 93, 95 – Jugendfilmverleih; ____BGH 29.4.1958 – I ZR 56/57 – GRUR 1959, 31, 33 – Feuerzeug als Werbegeschenk; BGH 8.1.1960 – I ZR 7/59 – ____GRUR 1960, 331, 333 – Schleuderpreise; BGH 2.4.1992 – I ZR 217/90 – GRUR 1992, 860, 861 – ____Bauausschreibungen; BGH 8.10.1992 – I ZR 220/90 – GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit (zu ____§ 14 Abs. 2 S. 1 a.F.); Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 39; MünchKommUWG/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 52; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 55 Rn. 29. ____174 OLG Düsseldorf 19.7.1984 – 2 U 154/83 – GRUR 1985, 224, 225 – Vereinsinterne Anschwärzung (zu ____§ 14 Abs. 2 a.F.); Fezer/Nordemann § 4-8 Rn. 74; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 46; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 8.21; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1469.

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Anschwärzung

Nr. 8

___Voraussetzungen des 2. Halbsatzes ist die Mitteilung dagegen nur unlauter, wenn sie der ___Wahrheit zuwider erfolgt, mithin nicht unlauter, solange sie nicht erweislich unwahr ist. ___Das Interesse muss sich daher gerade auf die Mitteilung nicht erweislich unwahrer, schä___digungsgeeigneter Tatsachen über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen ___eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmenslei___tung beziehen. Es geht also um das Interesse an wahrheitsgemäßen, möglicherweise ___nachteiligen Informationen über die Produkte (z.B. deren Qualität, Eigenschaften und ___Eignung), das Unternehmen (z.B. Bonität) und die Person (z.B. Seriosität) des Mitbewer___bers. ___ Maßgeblich sind die Interessen sowohl des Mitteilenden selbst als auch des Emp- 64 ___fängers der Mitteilung. Mitteilender ist nicht nur die handelnde Person selbst, sondern ___ggf. auch der Unternehmer, in dessen Interesse ein Mitarbeiter gehandelt hat.175 Mittei___lungsempfängers ist derjenige, für den die Mitteilung nach dem Willen des Mitteilen___den bestimmt war, nicht ein zufälliger Hörer oder jemand, der sich ohne den Willen des ___Äußernden von ihr Kenntnis verschafft hat.176 Die Öffentlichkeit, die Verbraucher, durch ___gemeinsame Interessen verbundene Marktteilnehmer mit anonymem Personenkreis, ___Fachkreise kommen nicht als Mitteilungsempfänger in Betracht, deren Interesse dem § 4 ___Nr. 8, 2. Hs unterfallen könnte. ___ Das Interesse des Mitteilenden bzw. des Mitteilungsempfängers an der Mitteilung 65 ___muss berechtigt sein. Die Feststellung dieser Berechtigung erfordert eine an den Um___ständen des Einzelfalles orientierte177 Interessenabwägung zwischen den Interessen des ___Mitteilenden bzw. Mitteilungsempfängers einerseits und denen des von der Mitteilung ___Betroffenen andererseits. Maßgeblich sind vor allem das Gewicht der betroffenen Inte___ressen und der Umfang ihrer Beeinträchtigung, aber auch Anlass, Umstände und Form ___der Mitteilung. Die Mitteilung muss für die Wahrung des Interesses geeignet, erforderlich ___und angemessen sein. Worum es dabei geht, machen die Erwägungen deutlich, die An___lass für die Schaffung des Vorgängers der heutigen Regelung, § 6 Abs. 2 UWG 1896 (s.o. ___Rn. 3) waren. Zur Begründung des III. Entwurfs des UWG 1896 heißt es insoweit: „Ins___besondere bedarf die für die kaufmännischen Kreditbeziehungen bei reellem Betriebe ___nützliche Einrichtung der Auskunftserteilung der Schonung, mag diese Einrichtung von ___einzelnen Personen als besonderes Erwerbsgeschäft, oder von kaufmännischen und ge___werblichen Schutzvereinen zur Sicherung ihrer Mitglieder gegen Verluste, oder von ___Kaufleuten im gegenseitigen Verkehr betrieben werden. Wer eine Auskunft nachsucht, ___um hiernach seine Geschäftsbeziehungen zu einem anderen zu regeln, und wer eine sol___che Auskunft nach bestem Wissen erteilt, befindet sich in Wahrnehmung berechtigter ___Interessen und darf auch dann nicht haftbar gemacht werden, wenn die Auskunft un___günstig lautet.“178 Im Vordergrund stand mithin die lauterkeitsrechtliche Freistellung ___von Wirtschaftsauskünften. ___ Das berechtigte Interesse muss objektiv vorliegen, die Wahrnehmung eines bloß 66 ___vermeintlichen berechtigten Interesses durch den Mitteilenden genügt nicht.179 § 4 Nr. 8 ___ ___ ___175 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/17. 176 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 8.23. ___177 BGH 25.4.1958 – I ZR 97/57 – GRUR 1958, 448, 450 – Blanko-Verordnungen (zu § 824 Abs. 2 BGB, § 14 ___Abs. 2 a.F.). ___178 Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1895/1897, I. Anlagebd., S. 106 (Aktenstück Nr. 35) ___= Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. 3 (1907), S. 65. 179 RG 25.9.1936 – II 64/36 – GRUR 1937, 237, 240 – Klischee-Vertrieb; RG 3.11.1936 – II 145/36 – JW 1937, ___688, 689; RG 3.11.1936 – II 145/36 – GRUR 1938, 53, 57; BGH 10.12.1969 – I ZR 20/68 – GRUR 1970, 254, 255 – ___Remington (jeweils zu § 14 Abs. 2 a.F.); Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 8/17; MünchKommUWG/Brammsen/ ___Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 56; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1469.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____kennt keine subjektiven Tatbestandsmerkmale. Es kommt daher auch nicht darauf an, ____dass der Mitteilende überhaupt ein berechtigtes Interesse (bewusst) wahrnehmen wollte. ____ ____ c) Vertraulichkeit. Das in der heutigen Betrachtung der Regelung durch dessen 67 ____Platzierung an erster Stelle in den Vordergrund gerückte weitere, mit dem UWG 1909 ____geschaffene (s.o. Rn. 3) Merkmal der „Vertraulichkeit“ der Mitteilung sollte ursprünglich ____nur verdeutlichen, was der Gesetzgeber mit „berechtigten Interessen“ meinte.180 Da der ____Gesetzgeber hier vor allem an Wirtschaftsauskünfte dachte (s.o. Rn. 65), lag es nahe, ____diese weiter durch deren Vertraulichkeit zu kennzeichnen. Dies ändert indessen nichts ____daran, dass die Vertraulichkeit als eigenständiges Tatbestandsmerkmal ausgebildet ist, ____das für eine Anwendung von § 4 Nr. 8, 2. Hs stets vorliegen muss. Hierin dürfte der Haupt____grund dafür liegen, dass § 4 Nr. 8, 2. Hs und seine Vorgängerregelung, § 14 Abs. 2 a.F., ____keine nennenswerte praktische Bedeutung erlangt haben. ____ Vertraulichkeit verlangt zweierlei. Zunächst ist erforderlich, dass die Mitteilung an 68 ____eine bestimmte Person (bzw. einen überschaubaren Personenkreis) gerichtet ist.181 ____Dabei mag eine juristische Person als Adressat einer Mitteilung eine einzige Person ____sein;182 maßgeblich ist aber, ob die Mitteilung wenigstens geeignet ist, auch außerhalb ____des Unternehmens, der Behörde oder der sonstigen Einrichtung der juristischen Person ____bekannt zu werden.183 Nicht vertraulich sein können insbesondere Rundschreiben, etwa ____an die eigenen Kunden,184 an sieben große Abnehmerunternehmen,185 an Lieferanten ei____nes Mitbewerbers,186 aber auch an einen Verband als solchen gerichtete Schreiben,187 eine ____Nachricht im Mitteilungsblatt eines Wirtschaftsverbandes, auch wenn dieses ausschließ____lich an Verbandsmitglieder verteilt wird,188 oder eine Äußerung auf einer für alle Ver____einsmitglieder zugänglichen Mitgliederversammlung.189 ____ Hinzukommen muss, dass der Empfänger der Mitteilung zur vertraulichen Be69 ____handlung verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung kann dem Empfänger insbesonde____re durch den Mitteilenden selbst auferlegt werden, etwa durch die Bezeichnung der Mit____teilung als „vertraulich“ oder „persönlich“. Dies nützt allerdings dann nichts, wenn es ____sich um einen breit gestreuten Empfängerkreis handelt,190 oder wenn die Weitergabe der ____Mitteilung durch deren Empfänger ohne weiteres aus seinem aus den Umständen sich ____ergebenden Interesse folgt, etwa die Instruktion an Vertreter des eigenen Unternehmens, ____damit sie die Mitteilung im Kundengespräch einsetzen können,191 oder gegenüber einem ____Wirtschaftsverband, in dessen Interesse die Weitergabe an seine Mitglieder liegt.192 Im ____ ____ ____180 Kommissionsbericht, Stenographische Berichte des Reichstags, Session 1907/1909, Bd. 255, ____Aktenstück Nr. 1390, S. 8452. ____181 OLG Düsseldorf 19.7.1984 – 2 U 154/83 – GRUR 1985, 224, 225 – Vereinsinterne Anschwärzung (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____182 Hierauf hebt ab RG 20.7.1937 – II 26/37 – RGZ 156, 1, 15 f. = GRUR 1938, 527, 533 – Toschi (zu § 14 ____Abs. 2 a.F.). ____183 RG 20.7.1937 – II 26/37 – RGZ 156, 1, 16 = GRUR 1938, 527, 533 – Toschi; BGH 15.5.1959 – VI ZR 98/58 ____– GRUR 1960, 135, 135 – Druckaufträge (beide zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____184 BGH 8.10.1992 – I ZR 220/90 – GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit (zu § 14 a.F.). 185 RG 15.5.1941 – II 116/40 – GRUR 1941, 378, 382 (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____186 BGH 8.1.1960 – I ZR 7/59 – GRUR 1960, 331, 333 – Schleuderpreise (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____187 BGH 2.4.1992 – I ZR 217/90 – GRUR 1992, 860, 861 – Bauausschreibungen (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____188 BGH 24.5.1955 – I ZR 138/53 – GRUR 1956, 212, 215 – Deutsches Wirtschaftsarchiv (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____189 OLG Düsseldorf 19.7.1984 – 2 U 154/83 – GRUR 1985, 224, 225 – Vereinsinterne Anschwärzung (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____190 RG 15.5.1941 – II 116/40 – GRUR 1941, 378, 382 (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ____191 RG 8.4.1910 – II 347/09 –MuW Jg. IX (1909/10), 390 – Minimax (zu § 6 Abs. 2 UWG 1896). ____192 BGH 2.4.1992 – I ZR 217/90 – GRUR 1992, 860, 861 – Bauausschreibungen (zu § 14 Abs. 2 a.F.).

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___Einzelfall kann eine Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung auch aus dem Gesetz ___folgen, etwa aus der ärztlichen193 oder anwaltlichen Schweigepflicht. Schließlich kann ___sich die Vertraulichkeit aber auch den Umständen der Mitteilung nach von selbst erge___ben.194 Das ist etwa der Fall bei einer nicht mit einem Weiterverbreitungsverbot versehe___nen und einen Mitbewerber anschwärzenden Mitteilung an die Stelle eines Unterneh___mens, welche über Einkäufe entscheidet, wenn sie ihrem Gegenstand nach nicht dazu ___geeignet ist, weiterverbreitet zu werden.195 ___ Sind die Voraussetzungen der Vertraulichkeit – also Mitteilung an einen begrenzten 70 ___Adressatenkreis, Auferlegung der Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung oder aus ___den Umständen oder auch aus einer Berufspflicht sich ergebende Verpflichtung hierzu – ___erfüllt, so schadet dem Mitteilenden nicht, wenn der Empfänger der Mitteilung un___ter Verstoß gegen seine Verpflichtung zu vertraulicher Behandlung die Mitteilung ___weiterverbreitet. Die Weiterverbreitung durch den Mitteilungsempfänger kann aber für ___diesen die Haftung aus § 824 BGB begründen. Ist die Weiterverbreitung der Mitteilung ___auch für den Mitteilungsempfänger eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1, so ___kommt seine Haftung nach § 4 Nr. 8 in Betracht. In diesem Fall kann sich allerdings der ___Unterlassungsanspruch auch gegen den ersten Mitteilenden als Störer richten. ___ ___ II. Revisionsrechtliche Nachprüfbarkeit ___ ___ Ob der Tatrichter den Aussagegehalt einer beanstandeten Mitteilung zutreffend er- 71 ___fasst und rechtlich fehlerfrei zwischen beweisbaren Tatsachenbehauptungen und dem ___Beweis nicht zugänglichen Meinungsäußerungen unterschieden hat, unterliegt unein___geschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung.196 ___ Leistner § 4 Nr. 9 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz ___ §4 ___ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ___ ___ Unlauter handelt insbesondere, wer ___… ___9. Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder ___ Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er ___ a) eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Her___ kunft herbeiführt, ___ b) die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unange___ messen ausnutzt oder beeinträchtigt oder ___ c) die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen un___ redlich erlangt hat; ___… ___ ___ ___ ___ ___ ___193 OLG Hamm 10.8.1989 – 4 U 125/99 – WRP 1990, 187, 188 – Falsch zentrierte Brillengläser (zu § 14 ___Abs. 2 a.F.). 194 BGH 15.5.1959 – VI ZR 98/58 – GRUR 1960, 135, 135 – Druckaufträge; BGH 2.4.1992 – I ZR 217/90 – ___GRUR 1992, 860, 861 – Bauausschreibungen (jeweils zu § 14 Abs. 2 a.F.). ___195 BGH 15.5.1959 – VI ZR 98/58 – GRUR 1960, 135, 136 – Druckaufträge (zu § 14 Abs. 2 a.F.). ___196 BGH 14.5.2009 – I ZR 82/07 – GRUR 2009, 1186 Tz. 15 – Mecklenburger Obstbrände m.w.N.

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Leistner

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Schrifttum ____ Aigner/Müller-Broich Der Schutz von Prestige-Produkten gemäß § 4 Nr. 9b) UWG, WRP 2008, 438; ____Artmann Nachahmen und Übernahme fremder Leistung im Wettbewerbsrecht, ÖBl 1999, 3; Balganesh ‚Hot ____News‘: The Enduring Myth of Property in News, 111 Colum. L. Rev. (2011) 419; Bärenfänger Das Spannungs____feld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht unter dem neuen UWG – Symbiotische Theorie zum Kennzei____chen- und Lauterkeitsrecht (2010); ders. Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, ____WRP 2011, 16 und 160; Bartenbach/Fock Das neue nicht eingetragene Geschmacksmuster – Ende des er____gänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes oder dessen Verstärkung?, WRP 2002, 1119; Beater ____Nachahmen im Wettbewerb (1995); Beyerlein Ergänzender Leistungsschutz gemäß § 4 Nr. 9 UWG als „geis____tiges Eigentum“ nach der Enforcement-Richtlinie (2004/48/EG), WRP 2005, 1354; Böxler Der Vorrang des ____Markenrechts, ZGE/IPJ 1 (2009) 357; Bopp Sklavischer Nachbau technischer Erzeugnisse, GRUR 1997, 34; Bornkamm Markenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz, GRUR 2005, 97; ders. Kennzei____ chenrecht und Irreführungsverbot – Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der irreführenden Kennzei____chenbenutzung, FS Mühlendahl (2006) 9; ders. Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor Verwechslungen: Ein ____Kuckucksei im Nest des UWG?, FS Loschelder (2010) 31; ders. Die Schnittstellen zwischen gewerblichem ____Rechtsschutz und UWG – Grenzen des lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutzes, GRUR 2011, 1; Bran____di-Dohrn Softwareschutz durch Wettbewerbsrecht, Mitt. 1993, 77; Brandner Wann ist Rufausnutzung im ____Wettbewerb nicht unlauter? FS Vieregge (1995) 81; Brem Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungs____schutz in Europa (2005); Büscher Schnittstellen zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, ____230; Bunnenberg Das Markenrecht als abschließendes Regelungssystem? MarkenR 2008, 148; Derclaye/ ____Leistner Intellectual Property Overlaps – A European Perspective (2011); Deutsch Anspruchskonkurrenz im ____Marken- und Kennzeichenrecht, WRP 2000, 854; Eickmeier/Fischer-Zernin Ist der Formatschutz am Ende? – Der gesetzliche Schutz des Fernsehshowformats nach der „Sendeformat“-Entscheidung des BGH, GRUR ____ 2008, 755; Emmerich Wettbewerbsrecht: Unmittelbarer Leistungsschutz – Schutz von Sportveranstaltun____gen über das UWG, JuS 2012, 258; Epstein The Protection of „Hot News“: Putting Balganesh’s „Enduring ____Myth“ about International News Service v. Associated Press in Perspective, 111 Colum. L. Rev. Sidebar ____(2011) 79; Erdmann Die zeitliche Begrenzung des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes, FS ____Vieregge (1995) 197; ders. Der Schutz von Werbeslogans, GRUR 1996, 550; Fezer Leistungsschutz im Wett____bewerbsrecht, WRP 1993, 63; ders. Der wettbewerbsrechtliche Schutz der unternehmerischen Leistung, FS ____GRUR Bd. II (1995) 939; ders. Modernisierung des deutschen Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb auf ____der Grundlage einer Europäisierung des Wettbewerbsrechts, WRP 2001, 989; ders. Imitationsmarketing – ____Die irreführende Produktvermarktung im Sinne der europäischen Wettbewerbsrichtlinie (Art. 6 Abs. 2 lit. a ____RL), MarkenR 2006, 511; ders. Normenkonkurrenz zwischen Kennzeichenrecht und Lauterkeitsrecht, WRP 2008, 1; ders. Imitationsmarketing als irreführende Produktvermarktung, GRUR 2009, 451; ders. Kumulati____ ve Normenkonkurrenz zwischen Markenrecht und Lauterkeitsrecht – Schutzzweckkompatibilität zwischen ____Immaterialgüterrecht als Funktionseigentum und Wettbewerbsrecht, GRUR 2010, 953; ders. Immaterialgü____terrechtlicher und lauterkeitsrechtlicher Veranstaltungsschutz (Teil 1 und 2), WRP 2012, 1173 und 1321; ____Fiebig Wohin mit dem „Look-Alike“?, WRP 2007, 1316; Fournier Bereicherungsausgleich bei Eingriffen in ____Wettbewerbspositionen: zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut____zes, Diss. Gießen 1998; Frank/Wehner Design von Tablet Computern – Klonkriege oder die dunkle Seite der ____Macht?, CR 2012, 209; v. Gamm Die sklavische Nachahmung, GRUR 1978, 453; Glöckner Der Schutz vor ____Verwechslungsgefahr im Spannungsfeld von Kennzeichenrecht und verbraucherschützendem Lauterkeits____recht, in Ohly/Klippel, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit (2007) 145; Gloy Zum Schutz von Verpa____ckungen vor Nachahmung, FS Oppenhoff (1985) 77; Götte Die Schutzdauer im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (2000); Götting Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz – Ein Überblick, ____ Mitt. 2005, 15; Gottschalk Der Schutz des Designs nach deutschem und europäischem Recht, (2005); Gün____ther Ungenehmigte Radioberichterstattung von Sportveranstaltungen als unlauterer Wettbewerb?, WRP ____2005, 703; Harte-Bavendamm Wettbewerbsrechtlicher Verbraucherschutz in der Welt der „look-alikes“, FS ____Loschelder (2010) 111; Heep Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) ____und Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und Kennzeichen____recht (2010); Heermann Rechtlicher Schutz von Slogans, WRP 2004, 263; ders. Leistungsschutzrecht für ____Sportveranstalter de lege ferenda?, GRUR 2012, 791; Henning-Bodewig Relevanz der Irreführung, UWG____Nachahmungsschutz und die Abgrenzung Lauterkeitsrecht/IP-Rechte, GRUR Int 2007, 986; Heyers Wett____bewerbsrechtlicher Schutz gegen das Einschieben in fremde Serien, GRUR 2006, 23; Hilty „LeistungsLeistner

386

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___schutz“ – made in Switzerland? – Klärung eines Missverständnisses und Fragen zum allgemeinen Schutz ___von Investitionen, FS Ullmann (2006) 643; Hubmann Die sklavische Nachahmung, GRUR 1975, 230; Ingerl ___Der wettbewerbsrechtliche Kennzeichenschutz und sein Verhältnis zum MarkenG in der neueren Recht___sprechung des BGH und in der UWG-Reform, WRP 2004, 809; Jacobs Von Pumpen, Noppenbahnen und ___Laubheftern – Zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz bei technischen Erzeugnissen, FS Helm (2002) 71; Jänich „Automobilplagiate“ – zum Schutz des Designs von Kraftfahrzeugen vor Nachahmung, ___GRUR 2008, 873; Jensen When News Doesn’t Want to Be Free: Rethinking „Hot News“ to Help Counter Free ___Riding on Newspaper Content Online, 60 Emory L. J. (2010) 537; Jersch Ergänzender Leistungsschutz und ___Computersoftware (1993); Kamperman Sanders Unfair Competition Law – The Protection of Intellectual ___and Industrial Creativity (1997); Kaulmann Der Schutz des Werbeslogans vor Nachahmungen (2006); dies. ___Der Schutz des Werbeslogans vor Nachahmungen, GRUR 2008, 854; Keller Der wettbewerbsrechtliche ___Leistungsschutz, FS Erdmann (2002) 595; Kiethe/Groeschke „Jeans“ – Verteidigung wettbewerblicher Ei___genart von Modeneuheiten, WRP 2006, 794; dies. Erweiterung des Markenschutzes vor Verwechselungen ___durch das neue Lauterkeitsrecht, WRP 2009, 1343; Knies Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz – eine ___unzulässige Rechtsfortführung?, Diss. Hamburg 1996; Köhler Der ergänzende Leistungsschutz: Plädoyer ___für eine gesetzliche Regelung, WRP 1999, 1075; ders. Das Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Recht des geistigen Eigentums, GRUR 2007, 548; ders. Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung ___im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; ders. Der Schutz vor Pro___duktnachahmung im Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht, GRUR 2009, 445; ___ders. Der „Mitbewerber“, WRP 2009, 499; ders. Das Verhältnis des Rechts des geistigen Eigentums zum ___Lauterkeitsrecht im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, in Lange/Klippel/Ohly, Geis___tiges Eigentum und Wettbewerb (2009) 89; König Der wettbewerbsrechtliche Schutz von Computerpro___grammen vor Nachahmung, NJW 1990, 2233; Körber/Ess Hartplatzhelden und der ergänzende Leistungs___schutz im Web 2.0 – Zugleich eine Besprechung von BGH – I ZR 60/09 (Hartplatzhelden.de), WRP 2011, ___697; Körner Das allgemeine Wettbewerbsrecht des UWG als Auffangtatbestand für fehlgeschlagenen oder ___abgelaufenen Sonderrechtsschutz, FS Ullmann (2006) 701; Krüger Der Schutz kurzlebiger Produkte gegen ___Nachahmungen (Nichttechnischer Bereich), GRUR 1986, 115; Krüger/v. Gamm Die „Noppenbahnen“Doktrin – Ein Irrweg? WRP 2004, 978; Kur Der wettbewerbliche Leistungsschutz, GRUR 1990, 1; dies. Wett___bewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz gegen kompatible Produkte, GRUR Int 1995, 469; dies. Ansätze ___zur Harmonisierung des Lauterkeitsrechts im Bereich des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsschutzes, ___GRUR Int 1998, 771; dies. Nachahmungsschutz und Freiheit des Warenverkehrs – der wettbewerbsrechtli___che Leistungsschutz aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts, FS Ullmann (2006) 717; dies. (No) Free___dom to Copy? Protection of Technical Features under Unfair Competition Law, FS Straus (2008) 521; Laier ___Die Berichterstattung über Sportereignisse (2007); Lehmann Eigentum, geistiges Eigentum, gewerbliche ___Schutzrechte – Property Rights als Wettbewerbsbeschränkungen zur Förderung des Wettbewerbs, GRUR ___Int. 1983, 356; Landes/Posner The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003); Leistner Behavi___oural Economics und Lauterkeitsrecht. Versuch einer Annäherung, ZGE/IPJ 1 (2009) 3; ders. Der Beitrag ___ökonomischer Forschung zum Urheberrecht. Bestandsaufnahme und interdisziplinäre Ideenskizze, ZGE/ IPJ 1 (2009), 403; ders. Wettbewerb, Wirtschaftsverfassung und Wettbewerbsordnung, in Gloy/Loschelder/ ___Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts (2010) 27; ders. The Legacy of International News Service v ___Associated Press (USA), in Heath/Kamperman Sanders, Landmark Intellectual Property Cases and Their ___Legacy (2011) 33; Lemley Ex Ante Versus Ex Post Justifications for Intellectual Property, 71 U. Chi. L. Rev. ___(2004) 129; ders. Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 Tex. L. Rev. (2005) 1031; Loschelder ___Der Schutz technischer Entwicklungen und praktischer Gestaltungen durch das Marken- und Lauterkeits___recht, GRUR Int 2004, 767; Lubberger Technische Konstruktion oder künstlerische Gestaltung? – Design ___zwischen den Stühlen, FS Erdmann (2002) 145; ders. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit?, FS Ullmann ___(2006) 737; ders. Alter Wein in neuen Schläuchen – Gedankenspiele zum Nachahmungsschutz, WRP 2007, ___873; Maierhöfer Geschmacksmusterschutz und UWG-Leistungsschutz (2006); Mees Verbandsklagebefugnis ___in Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, WRP 1999, 62; Messer Der Werbespruch als geeigneter Gegenstand wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, FS Erdmann (2002) 669; ___Müller-Laube Wettbewerbsrechtlicher Schutz gegen Nachahmung und Nachbildung gewerblicher Erzeug___nisse – Entwurf eines dogmatischen Ordnungskonzeptes, ZHR 156 (1992), 480; Münker Verbandsklagen im ___sogenannten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, FS Ullmann (2006) 781; Nirk Zur ___Rechtsfigur des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, GRUR 1993, 247; Nemeczek Gibt es einen ___unmittelbaren Leistungsschutz im Lauterkeitsrecht?, WRP 2010, 1204; ders. Wettbewerbliche Eigenart 387

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____und die Dichotomie des mittelbaren Leistungsschutzes, WRP 2010, 1315; ders. Rechtsübertragungen und ____Lizenzen beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz – Zugleich ein Beitrag gegen den unmittelbaren ____Leistungsschutz, GRUR 2011, 292; ders. Wettbewerbsfunktionalität und unangemessene Rufausbeutung ____gem. § 4 Nr. 9 lit. b Alt. 1 UWG, WRP 2012, 1025; Nerreter Wettbewerbsrechtlicher Schutz technischer und ____ästhetischer Arbeitsergebnisse, GRUR 1957, 408 und 525; Nirk/Rörig Nicht eingetragenes EG-Geschmacksmuster und ergänzender Leistungsschutz, FS Mailänder (2006) 161; Ohly Gibt es einen Numerus clausus ____der Immaterialgüterrechte? FS Schricker (2005) 105; ders. Klemmbausteine im Wandel der Zeit – ein Plä____doyer für eine strikte Subsidiarität des UWG-Nachahmungsschutzes, FS Ullmann (2006) 795; ders. Design____schutz im Spannungsfeld von Geschmacksmuster-, Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, GRUR 2007, 731; ____ders. Reverse Engineering: Unfair Competition or Catalyst for Innovation?, FS Straus (2008) 535; ders. ____Nachahmungsschutz versus Wettbewerbsfreiheit, in Lange/Klippel/Ohly, Geistiges Eigentum und Wett____bewerb (2009) 99; ders. Hartplatzhelden.de oder: Wohin mit dem unmittelbaren Leistungsschutz?, GRUR ____2010, 487; ders. Ein Leistungsschutzrecht für Presseverleger?, WRP 2012, 41; Ortner Zum gewerblichen ____Rechtsschutz bei Nachahmung von Modeerzeugnissen, WRP 2006, 189; Osterrieth Der Nachahmungs____schutz beim nicht eingetragenen Geschmacksmuster und beim ergänzenden Leistungsschutz, FS Tilmann ____(2003) 221; Paepke An Economic Interpretation of the Misappropriation Doctrine: Common Law Protection for Investment in Innovation, 2 High Tech. L.J. (1987) 55; Peifer „Hartplatzhelden.de“ – Das Ende des un____mittelbaren Leistungsschutzes?, GRUR-Prax 2011, 181; Petry „Nachwirkender“ UWG-Nachahmungsschutz, ____WRP 2007, 1045; Peukert Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008); ders. hartplatzhelden.de – Eine Nagel____probe für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, WRP 2010, 316; ders. Die Gemeinfreiheit – Begriff, ____Funktion, Dogmatik (2012); Posner Misappropriation: A Dirge, 40 Hous. L. Rev. (2003) 621; Rahlf/Gott____schalk Neuland: Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster, GRUR Int 2004, 821; Raskind ____The Misappropriation Doctrine as a Competitive Norm of Intellectual Property Law, 75 Minn. L. Rev. (1990– ____1991) 875; Rauda Abschied des BGH vom „Einschieben in eine fremde Serie“?, GRUR 2002, 38; Riesenhuber ____Lego – Stein des Anstoßes. Zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, WRP 2005, 1118; ____Rößler Zum wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitsgehalt der Rufausbeutung, GRUR 1995, 549; Rohnke Wie ____weit reicht „Dimple“?, GRUR 1991, 284; ders. Schutz der Produktgestaltung durch Formmarken und wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, FS Erdmann (2002) 455; Ruess/Slopek Zum unmittelbaren wettbe____werbsrechtlichen Leistungsschutz nach hartplatzhelden.de, WRP 2011, 834; Sack Nachahmen im Wettbe____werb, ZHR 160 (1996), 493; ders. Das Einschieben in eine fremde Serie: Sonderfall oder Normalfall des ____ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes, FS Erdmann (2002) 697; ders. Die lückenfüllende Funk____tion der Generalklausel des § 3 UWG, WRP 2005, 531; Sambuc Die Eigenart der „wettbewerblichen Eigen____art“, GRUR 1986, 130; Scherer Das Verhältnis des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes nach § 4 ____Nr. 9 UWG zur europarechtlichen Vollharmonisierung der irreführenden oder vergleichenden Werbung, ____WRP 2009, 1446; Schmidt Hot News Misappropriation in the Internet Age, J. on. Telecomm. & High Tech. L. ____(2011) 313; Schrader Begrenzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, WRP 2005, ____562; Schreiber Wettbewerbsrechtliche Kennzeichenrechte? GRUR 2009, 113; Schröer Der unmittelbare Leis____tungsschutz (2010); Schulte-Beckhausen Das Verhältnis des § 1 UWG zu den gewerblichen Schutzrechten und zum Urheberrecht (1994); Schulz Grenzlinien zwischen Markenrecht und wettbewerbsrechtlichem ____Leistungsschutz, FS Helm (2002) 237; Seiler Zum Tatbestand der sogenannten sklavischen Nachbildung, ____BB 1967, 257; Sosnitza Nach dem Spiel ist vor dem Spiel – Das Konzept der „Post-Sale Confusion“ im Com____mon Law, im europäischen und im deutschen Markenrecht, ZGE/IPJ 1 (2009) 457; Spätgens Produktaus____stattung und ästhetisch wirkende Produktgestaltung – Möglichkeiten und Grenzen des ergänzenden wett____bewerblichen Schutzes vor Nachahmung gemäß § 1 UWG, FS Oppenhoff (1985) 407; ders. Gedanken zur ____Klageberechtigung und zum Herstellerbegriff beim ergänzenden Leistungsschutz, FS Erdmann (2002) 727; ____Stang Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011); Steinbeck Zur These vom Vorrang des ____Markenrechts, FS Ullmann (2006) 409; Stieper Das Verhältnis von Immaterialgüterrechtschutz und Nach____ahmungsschutz nach neuem UWG, WRP 2006, 291; ders. Dreifache Schadensberechnung nach der Durch____setzungsrichtlinie 2004/48/EG im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, WRP 2010, 624; Thress Die irreführende Produktvermarktung – Zur Auslegung des Art. 6 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG über ____unlautere Geschäftspraktiken und des § 5 Abs. 2 UWG (2011); Tilmann Der wettbewerbliche Schutz ____vor Nachahmungen, GRUR 1987, 865; Traub Zur Ausweitung des Innovationsschutzes durch Immaterial____güterrechte im europäischen Bereich: Gibt es Auswirkungen dieser Tendenz bei dem ergänzenden wett____bewerbsrechtlichen Leistungsschutz? FS Söllner (2000) 1213; Ulrich Der ergänzende wettbewerbsrechtli____che Leistungsschutz, NJW 1994, 1201; v. Ungern-Sternberg Grundfragen des Klageantrags bei urheber- und Leistner

388

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen – Teil I und II, GRUR 2011, 375 und 486; Wadlow Rudolf ___Callmann and the Misappropriation Doctrine in the Common Law of Unfair Competition, ZGE/IPJ 3 (2011) ___47; Walch Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG (1992); Weihrauch Der unmittelbare Leistungsschutz ___im UWG (2001); Westley How a Narrow Application of „Hot News“ Misappropriation Can Help Save Journa___lism, 60 Am. U. L. Rev. (2011) 691; Wiebe Unmittelbare Leistungsübernahme im neuen Wettbewerbsrecht, FS Schricker (2005) 773. ___ ___ ___ Systematische Übersicht ___A. Einführung ____ 1 d) Verhältnis zum Kennzeichen___ I. Entstehungsgeschichte ____ 1 recht ____ 88 II. Internationales Recht und unionsrechte) Verhältnis zu den technischen ___ licher Rahmen ____ 5 Schutzrechten (Patente und ___ ____ 5 1. Internationales Recht Gebrauchsmuster) ____ 98 ___ 2. Unionsrecht ____ 7 5. Verhältnis zu anderen lauterkeits___ a) Primärrecht ____ 7 rechtlichen Vorschriften ____ 104 ___ b) Sekundärrecht ____ 8 6. Verhältnis zum Kartellrecht ____ 108 ___ 3. Rechtsvergleichende Aspekte ____ 11 B. Tatbestand und Rechtsfolgen ____ 110 ___ III. Normzweck und ökonomische I. Tatbestand ____ 110 ___ Analyse ____ 20 1. Angebot von Waren oder Dienst___ 1. Normzweck ____ 20 leistungen ____ 110 ___ 2. Ökonomische Analyse ____ 23 a) Angebot ____ 110 ____ a) Überblick 23 b) Waren oder Dienstleistun___ b) Allgemeine Ansätze zur gen ____ 113 ___ 2. Eines Mitbewerbers ____ 115 ökonomischen Analyse ___ immaterialgüterrechtlichen 3. Wettbewerbliche Eigenart ____ 121 ___ Schutzes ____ 26 a) Allgemeine Grundlagen ____ 121 ___ c) Ökonomische Analyse wettb) Elemente ____ 129 ___ bewerbsrechtlichen Leistungsc) Feststellung und Zeitpunkt des ___ schutzes außerhalb der SonderVorliegens der wettbewerbli___ schutzrechte ____ 32 chen Eigenart ____ 134 ___ IV. Anwendungsbereich, Struktur und 4. Nachahmung ____ 138 ___ a) Voraussetzungen ____ 138 Abgrenzung des wettbewerbsrechtlib) Grad der Nachahmung und chen Leistungsschutzes ____ 40 ___ 1. Allgemein ____ 40 Wechselwirkungslehre ____ 142 ___ 2. Grundsätzliches Verhältnis zu den c) Einzelfälle ____ 145 ___ Immaterialgüterrechten: Numerus 5. Fallgruppen ____ 148 ___ clausus, Subsidiarität und Nacha) Vermeidbare Herkunfts___ ahmungsfreiheit? ____ 46 täuschung ____ 148 ___ a) Ausgangspunkt und Auffassung aa) Angesprochener „Durch___ der Rechtsprechung ____ 46 schnittsabnehmer“ zum ___ b) Auffassungen in der LiteraZeitpunkt der Erwerbsent___ tur ____ 49 scheidung ____ 148 ___ c) Stellungnahme ____ 60 bb) Eignung zur Täuschung 3. Gesamtstruktur des wettbeüber die betriebliche ___ werbsrechtlichen LeistungsschutHerkunft ____ 154 ___ ____ 68 ____ 163 zes cc) Vermeidbarkeit ___ 4. Verhältnis zu den einzelnen b) Ausnutzung oder Beeinträchti___ Immaterialgüterrechten ____ 79 gung der Wertschätzung ____ 172 ___ a) Verhältnis zum Urheberaa) Abgrenzung ____ 172 ___ recht ____ 79 bb) Wertschätzung der nach___ b) Verhältnis zu den verwandten geahmten Ware oder ___ Schutzrechten ____ 83 Dienstleistung ____ 176 ___ c) Verhältnis zum Geschmackscc) Unangemessene Ausnut___ musterrecht ____ 85 zung ____ 182 389

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

dd) Unangemessene ____ Beeinträchtigung ____ 194 ____ c) Unredliche Erlangung von ____ erforderlichen Kenntnissen ____ oder Unterlagen ____ 199 ____ aa) Abgrenzung ____ 199 ____ bb) Erforderliche Kenntnisse ____ oder Unterlagen ____ 202 ____ cc) Unredlich erlangt ____ 204 ____ d) Unbenannte Fallgrup____ pen ____ 209 aa) Einschieben in fremde ____ Serie? ____ 209 ____ bb) Behinderung und ____ unmittelbarer Leistungs____ schutz ____ 212 ____ 6. Schutzdauer ____ 224 ____ a) Allgemein ____ 226 ____ b) Schutz der Leistung als ____ solcher ____ 231 ____ 7. Spürbare Interessenbeeinträchti____ gung (§ 3 Abs. 1) ____ 237 ____ II. Rechtsfolgen ____ 239 1. Aktiv- und Passivlegitima____ tion ____ 239 ____ ____ ____ Alphabetische Übersicht ____Aktivlegimitation im wettbewerbsrechtlichen ____ Leistungsschutz 239 ff. ____Alternative Klagehäufung 266 ff. ____Ansprüche 248 ff. ____– Auskunftsanspruch 257 ff. ____– Beseitigungsanspruch 247, 248 ff. ____– Schadensersatzanspruch 251 ff., 256 ____– Unterlassungsanspruch 248, 260 ff., 274 Auftragshersteller 120 ____ Barclays Capital v Theflyonthewall.com____ Entscheidung 16, 34 ff. ____Beele-Entscheidung 7 ____Behinderung 42 ff., 73 f., 104, 175, 192, 212 ff., 236 ____Bestellnummernübernahme 131, 184 ____Beweislast 272 ff. ____Cassis de Dijon-Formel 7 ____Cour de cassation 12 ____Datenbankherstellerrecht 16, 37 f., 131, 191, 221 ____DAX-Entscheidung 35, 97, 123, 146, 190, 215 Dreifache Schadensberechnung 9, 41, 77, 241, ____ 252 ff. ____Eigentumslogik 29 ____Eingriffskondiktion 255 f. ____Einschieben in eine fremde Serie 87, 209 ff., 223 ____Entstehungsgeschichte des wettbewerbsrechtli____ chen Leistungsschutzes 1 ff. ____Englisches Recht 11, 13 f.

Leistner

Gläubiger ____ 239 aa) Engführung der Aktivlegitimation im Bereich lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes ____ 239 bb) Aktivlegitimation im Einzelnen ____ 242 b) Schuldner ____ 245 2. Ansprüche ____ 248 a) Unterlassung und Beseitigung ____ 248 b) Schadensersatz ____ 251 c) Ungerechtfertigte Bereicherung ____ 255 d) Auskunftsansprüche ____ 257 Verfahrensfragen, einschließlich Beweislast ____ 260 I. Klageantrag ____ 260 II. Beweislast ____ 272 III. Verjährung ____ 275 IV. Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ____ 278 a)

C.

Ersatzteile 171 Eventuelle Klagehäufung 268 Externalität 27 ff. Femur-Teil-Entscheidung 101 ff., 152, 197 Fortgesetzte Nachahmungshandlung 156 Französisches Recht 11 f. Gebrauchsmusterrecht 98 ff., 130 Gemeinfreie technische Lösungen 170 Geschäftsmethoden 123 Geschmacksmusterrecht 62, 85 ff., 122, 161, 192, 222 Gestaltungsmittel 95, 123 Gleichrangthese 50, 53 Gleichstellung mit Inländern 5 Grundsatz der Nachahmungsfreiheit 2 f., 43, 45, 46 ff. Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung 278 Handelsmarke 149, 167 Harmonisierung in der EU 8 f., 90 f., 105 f., 193 – Geistige Eigentumsrechte 8, 90 f. – Leistungsschutz 8 f., 90 f., 105 f., 193 Hartplatzhelden.de-Entscheidung 35, 72 ff., 217 f. Herkunftshinweis 121, 125 ff., 136, 173, 193, 222 Herkunftstäuschung 131, 144 f., 148 ff., 154 ff., 183, 228 Herstellerangabe 149, 167 f.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

___Herstellung von Nachahmungen 2, 111, 248 ___Huthaken-Entscheidung 1, 169 ___Hyperlinks 145 ___Ideenschutz 80, 123, 160 ___Image 152, 179 – Exklusivitätsimage 186, 198 ___– Imagetransfer 126, 177, 182, 186, 191, 193 ___Immaterialgüterrechte 7 f., 91 ___– harmonisierte 8, 91 ___– vereinheitlichte 7 f. ___Imitationswettbewerb 22, 26 ff., 31, 123, 127, 210, 240 ___ ___Innovationswettbewerb 22, 26 ff., 31, 75, 210, 240 ___International News Service v The Associated Press-Entscheidung 14, 16 ___ ___Interoperabilität 147 Irland 11, 13, 193 ___Irreführende Produktvermarktung 9, 105 ___Irreführungs-RL 10, 106 ___Japanisches UWG 19 ___Kartellrecht 108 f. ___Keck-Rechtsprechung 7 ___Kennzeichenrecht 40, 56, 88 ff., 175 ___Kennzeichnung des Nachahmerprodukts 131, 147, 156, 164 ff., 189 ___ ___Keyword 184 ___Klageantrag beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 260 ff. ___Know-how-Schutz 98, 107, 199, 230 ___Kompatibilität 171 ___Komplementäre Produkte 171 ___Konkordanz 147 ___Konkrete Verletzungsform 201, 203, 261, 267 ___Konkurrenzen 46 ff., 79 ff. ___Kumulative Klagehäufung 268 ___Lead time 16 ff., 24, 26, 36 f., 78 ___Les-Paul-Gitarren-Entscheidung 137, 175, 192 ___Leistungsschutz nach § 3 UWG 42 ff., 74, 75 ff., 120, 172, 212 ff. ___Lizenzierbarkeit des wettbewerbsrechtlichen ___ Leistungsschutzes 78, 109, 244 ___Look-alike 168, 193 ___Luxusprodukte 119, 150, 186, 198 ___Marktbehinderung 74 ff., 219 ___Marktversagen 26 ff., 33 ff., 67, 74 f., 103 ___Marktzutritt 109, 189 ff. ___Marktzutrittsbarriere 103, 197 ___Misappropriation-Doktrin 14 ff., 33 ff. ___Modeneuheiten 86 f., 161, 222 Nachahmung 2 f., 12 f., 19, 138 ff. ___– Grad der Nachahmung 142 ff. ___– nachahmende Produktgestaltung (‚get up‘) ___ 13 ___– von Produktgestaltungen 12, 19, 97, 169 f. ___Nachahmungsfreiheit 2 f., 43, 45, 46 ff., 60 ff. 391

Nr. 9

Nachschaffende Übernahme 138, 142 ff. National Basketball Association v MotorolaEntscheidung 15 f., 34 f. News-Aggregatoren im Internet 16, 36 Numerus clausus der Immaterialgüterrechte 46 ff. Ökonomische Analyse 23 ff. – Grundlagen 26 ff. – des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 23 ff., 32 ff. Parasitisme 11 f. Passing off action 11, 13 Passivlegitimation im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 245 ff. Patentrecht 98 ff., 130 Post-sale confusion 152 Preemption-Doktrin 8, 16 Pre-sale confusion 153 Produktausstattung 123, 160 Produktgestaltungen 12 f., 19, 97, 169 Public goods 26 ff. PVÜ 5 Rechtsvergleich 11 ff., 61 f. – England 11, 13, 193 – Frankreich 11 f. – Japan 19 – Schweiz 3, 18 f., 38 – USA 14 ff., 35 f. Return on investment 24 Reverse engineering 207, 230 Rufausbeutung/Rufausnutzung 40, 118, 172 ff., 182ff, 194 Rufbeeinträchtigung 40, 101, 103, 172 ff., 194 ff., 197 Saisonschutz von Modeneuheiten 86 f., 161, 222 Schranken des Urheberrechts 82 Schutzdauer 224 ff. – des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 224 ff. – im Verhältnis zu den Sonderschutzrechten 232 ff. Schweizer UWG 3, 18 f., 38 Sendeformate 80 Sklavische Nachahmung 19, 127 f., 142 ff. Sonderrechtsschutz und lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz 41, 46 ff., 79 ff. Spediteur 120, 247 Spürbare Interessenbeeinträchtigung 237 f. Sportveranstalter 72 ff., 217 f. Stil- und Gestaltungsmittel 95, 123 Streitgegenstand beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 263 ff. Subsidiarität wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 46 ff., 216 f. Sui generis-Recht des Datenbankherstellers 2, 16, 84, 191, 221

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Systematische Nachahmung einer Vielzahl von ____ Erzeugnissen 71, 74, 213 ff. ____Täuschung über die betriebliche Herkunft 131, ____ 144 f., 148 ff., 154 ff., 183, 228 ____Tatbestände wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 110 ff., 148 ff. ____Technisch bedingte/notwendige Gestaltungsele____ mente 101 ff., 130 ____Tele-Info-CD-Entscheidung 80 f., 143, 185, 191 ____Tort of unfair competition 11, 13 ____TRIPs-Abkommen 6 ____Übernahme 16, 101, 128, 142 ff., 158, 170, 184 f., ____ 247, 250 ____– identische oder fast identische 101, 142 ff., ____ 170, 184 f. ____– unmittelbare 16, 142 ff. UGPRL 4, 9, 21, 90 f., 152, 240 f. ____Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung 278 ____Unfair competition 11, 13 ____Unionsrecht 7 ff. ____– Primärrecht 7 ____– Sekundärrecht 8 ff. ____Unlauterkeitsbegründende Umstände 1 f., 46 f., ____ 55 f., 81 f., 142 ff. ____Unmittelbarer Leistungsschutz 209, 212 ff. ____Unredliche Erlangung von Kenntnissen oder Un____ terlagen 2, 199 ff., 230 Unterlassungsanspruch 248, 260 ff., 274 ____Unterscheidende Herkunftskennzeichnung ____ 193 ____Urheberrecht 16, 33, 79 ff. ____US-amerikanisches Recht 14 ff., 35 f. ____U.S. Supreme Court 14 ff., 36 ____UWG-Reform von 2004 3, 125 ____UWG-Reform von 2008 4 ____Vereinigtes Königreich 11, 13, 193 ____Vergleichende Werbung 10, 106, 174 f., 184 ____Verhältnis des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 79 ff., 104 ff., 108 f. ____– zu anderen lauterkeitsrechtlichen Vorschrif____ ten 104 ff. ____– zum Geschmacksmusterrecht 62, 85 ff., 122, ____ 161, 192, 222 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ Leistner

zum Kartellrecht 108 f. zum Kennzeichenrecht 40, 56, 88 ff., 175 zum Patent- und Gebrauchsmusterrecht 98 ff., 130 – zum Urheberrecht 16, 33, 79 ff. – zu verwandten Schutzrechten 83 f. Verjährung der Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz 275 ff. Verletzergewinn 252 f. Vermeidbare Herkunftstäuschung 144, 147, 148 ff., 226 f. Vollharmonisierung 9, 105 f. Vorrang 46 ff., 50 ff., 89 ff. – der Sonderschutzrechte 46 ff., 50 ff. – des Markenrechts 89 ff. Vorrangthese 46 ff., 50 ff. Wechselwirkungslehre 71, 127 f., 142 ff. Werbeslogans 80, 94, 123, 133, 162 Werbung 10, 80, 94, 106, 123, 133, 162, 174 f., 177 184 – Vergleichende Werbung 10, 106, 174 f., 184 – Werbeslogans 80, 94, 123, 133, 162 Wettbewerbliche Eigenart 5, 121 ff., 158, 160, 162, 176, 227, 273 – eines Bestellnummernsystems 131 – einer Bildschirmmaske 131, 149 – eines einheitlichen Produktprogramms 132 – einer journalistischen Rezension 133 – eines Kennzeichens 133 – eines Werbeslogans 133, 162 – Feststellung und Zeitpunkt des Vorliegens 134 ff. – Konkordanzlisten und Schnittstellen 81, 131 – Tatsächliche Bekanntheit 135 – von abstrakten Ideen 123 – Wegfall der wettbewerblichen Eigenart 136 Wettbewerbsfreiheit 13 ff., 58, 66 f., 103, 127, 160, 234 Wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten 111, 120, 247, 250 Wohlfahrtsoptimaler Balancepunkt 31 Zuordnungsschutz 24, 56, 175 – – –

392

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ A. Einführung ___ ___ I. Entstehungsgeschichte ___ ___ Im Rahmen der weiten Generalklausel des § 1 UWG 1909 hatte schon das RG in sei- 1 ___ner Rechtsprechung den UWG-Nachahmungsschutz entwickelt.* 1 Stand anfangs der ___Aspekt der unmittelbaren Ausnutzung eines fremden, unter Mühe und Kosten entstan___denen Arbeitsergebnisses des Originalherstellers mehr im Mittelpunkt,2 so betonte das ___Reichsgericht nach entsprechender Kritik3 in der Folge, dass fremde Gedanken und Ar___beitsergebnisse außerhalb des Bereichs der „besondere[n] Schutzgesetze“ grundsätzlich ___im Wettbewerb ausgenutzt werden dürfen.4 Dabei differenzierte das Reichsgericht im ___Ausgangspunkt in der Huthaken-Entscheidung explizit zwischen technischen Leistun___gen, bei denen wegen des erheblichen Allgemeininteresses an der freien Herstellung des ___Schutzgegenstands nach Ablauf der Schutzfrist grundsätzlich ein abschließender Rege___lungsgehalt des Sonderschutzrechts anzunehmen sei, und Geschmacksmustern sowie ___anderen ästhetischen Leistungen, bei denen ein entsprechendes nennenswertes volks___wirtschaftliches Interesse an Zugänglichkeit nach Ablauf des Sonderschutzes nicht ver___gleichbar bestehe.5 So wurde in der Folge UWG-Leistungsschutz bei nicht bestehendem ___Geschmacksmusterschutz „unter gewissen Umständen“ bejaht, wobei als unlauterkeits___begründende Umstände nicht nur die Hervorrufung einer Verwechslungsgefahr oder ___Herkunftstäuschung und die Erschleichung der Ausnutzung, sondern insbes. auch die ___Absicht einer „ungerechtfertigte[n] Bereicherung“ genügen sollten.6 ___ Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor der UWG-Reform 2004 knüpf- 2 ___te an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an, betonte die grundsätzliche Nachah___mungsfreiheit außerhalb der Sonderschutzrechte aber in verallgemeinerter Form, ohne ___die explizite Unterscheidung des Reichsgerichts zwischen technischen und nicht-tech___nischen Gegenständen aufzugreifen.7 In der Sache blieb die Differenzierung zwischen ___technischen Arbeitsergebnissen, bei denen der Unlauterkeitsvorwurf durch abweichen___de Kennzeichnung grundsätzlich gemieden werden konnte, und strengeren Maßstäben ___des Nachahmungsschutzes im Bereich ästhetischer Gestaltungen aber erhalten.8 So wur___den zwar grundsätzlich stets besondere, außerhalb des Tatbestands der Sonderschutz___rechte liegende Umstände vorausgesetzt, um die Ausnutzung unerlaubt zu machen,9 ___ ___ ___* Der Autor dankt seinem Wissenschaftlichen Assistenten, Herrn Martin Königs, für wertvolle Mithilfe ___bei der Recherche zu dieser Kommentierung und bei ihrer redaktionellen Endbearbeitung. ___1 RG 7.4.1910 – VI 344/09 – RGZ 73, 294 – Schallplatten; RG 11.7.1925 – I 103/24 – RGZ 111, 254 – Käthe___Kruse-Puppen; RG 30.10.1926 – I 55/26 – RGZ 115, 180, 182 f. – Puppenjunge. Ausführlich zum Ganzen Beater Nachahmen im Wettbewerb, S. 2 und S. 151 ff.; vgl. auch Gloy/Loschelder/Erdmann § 1 Rn. 6; ___Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 5 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.1; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ___Rn. 9/1, 9/5; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 1 f. ___2 RG 30.10.1926 – I 55/26 – RGZ 115, 180, 183 – Puppenjunge. ___3 Allfeld JW 1926, 564; ders. JW 1927, 110; vgl. Fezer-Götting § 4-9 Rn. 5. ___4 RG 19.3.1932 – I 345/31 – RGZ 135, 385, 394 f. – Künstliche Blumen. 5 RG 31.1.1928 – II 77/27 – RGZ 120, 94, 98 – Huthaken. S. näher Beater Unlauterer Wettbewerb (2002) ___§ 22 Rn. 56. ___6 RG 19.3.1932 – I 345/31 – RGZ 135, 385, 395 im Anschluss an Callmann S. 116 Anm. 48 zu § 1 UnlWG. ___S. ausführlich zur Rolle Callmanns in der Entwicklung des deutschen Lauterkeitsrechts und insbes. auch ___der Grundierung und Differenzierung der US-amerikanischen misappropriation-Doktrin Wadlow ZGE/IPJ 3 (2011) 47. ___7 BGH 22.1.1952 – I ZR 68/51 – BGHZ 5, 1, 10 = GRUR 1952, 516, 520 – Hummelfiguren. ___8 Vgl. Nerreter GRUR 1957, 408 ff., 525 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/5. ___9 S. schon BGH 22.1.1952 – I ZR 68/51 – BGHZ 5, 1, 10 = GRUR 1952, 516, 520 – Hummelfiguren.

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393

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wobei unter anderem wiederum vermeidbare Herkunftstäuschungen10 und die unredli____che Erlangung von Kenntnissen11 in Betracht kamen. Doch wurde in der Sache im Rah____men der sog. „Wechselwirkung“ (des Grades an wettbewerblicher Eigenart, der Unmit____telbarkeit der Nachahmung und der besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände) ____nicht selten doch reiner Leistungsschutz gegen unmittelbare Nachahmungen besonders ____schützenswerter Leistungsergebnisse als solcher gewährt.12 Diese Rechtsprechung bot ____wegen des bloßen Lippenbekenntnisses zum Grundsatz der Nachahmungsfreiheit und ____der hierzu im Gegensatz stehenden zahlreichen Aufweichungen dieses sog. Grundsatzes ____Anlass zu deutlicher Kritik in Teilen der Literatur.13 Dabei fiel die Schlussfolgerung aus ____der einhellig konstatierten Aushöhlung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit un____terschiedlich aus: Teils wurde gefordert, den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit im ____Sinne einer stärkeren Berücksichtigung der Wertungen des Immaterialgüterrechts ernst ____zu nehmen; teils wurde genau umgekehrt vorgeschlagen, den letztlich inhaltsleeren ____Grundsatz der Nachahmungsfreiheit explizit aufzugeben.14 ____ In der UWG-Reform von 2004 wurde die Grundlinie der BGH-Rechtsprechung in 3 ____§ 4 Nr. 9 UWG 2004 kodifiziert; in den Fallgruppen der Buchstaben a bis c wurden die ____wichtigsten Fallgruppen der Rechtsprechung genannt, wobei nach der Auffassung des ____Regierungsentwurfs „diese Aufzählung – entsprechend der allgemeinen Regelungsstruk____tur der Beispielstatbestände – nicht abschließend sein kann“.15 Die im Vorfeld der Re____form unterbreiteten Vorschläge zur Schaffung eines Tatbestandes für unmittelbaren ____wettbewerblichen Leistungsschutz (nach dem Vorbild des Art. 5 lit. c Schweizer UWG)16 ____setzten sich in der UWG-Reform von 2004 demnach nicht durch. Vielmehr betont der ____Regierungsentwurf den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit in dem Sinne, dass „[a]us ____der gesetzlichen Anerkennung besonderer ausschließlicher Rechte für technische und ____nichttechnische geistige Schöpfungen […] zwingend [folge], dass die wirtschaftliche Be____tätigung des Einzelnen außerhalb der geschützten Sonderbereiche frei sein soll“17 und ____schließt damit an die existierende BGH-Rechtsprechung an. Entsprechend geht auch der ____Bundesgerichtshof davon aus, dass die UWG-Reform von 2004 keine Änderung beim ____ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gebracht hat.18 ____ ____ ____10 BGH 12.3.1954 – I ZR 201/52 – GRUR 1954, 337 – Radschutz; BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, ____751, 753 – Güllepumpen; BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I. ____11 BGH 27.1.1983 – I ZR 177/80 – GRUR 1983, 377 – Brombeermuster. 12 S. für besonders deutliche Beispiele BGH 30.10.1968 – I ZR 52/66 – BGHZ 51, 41 = GRUR 1969, 186, 188 ____– Reprint m. Anm. Kleine (in der Tradition der „bereicherungsrechtlichen“ Fallgruppe des Reichsgerichts ____aus RG 7.4.1910 – VI 344/09 – RGZ 73, 294 – Schallplatten); BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329 = ____GRUR 1999, 923, 924 f. – Tele-Info-CD (für die Telefonanschlussdaten der Telekom im besonders ____illustrativen unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Umsetzung des investitionsschützenden sui generis-Rechts für den Datenbankhersteller im deutschen Urheberrechtsgesetz). ____13 S. statt vieler frühzeitig Beater Nachahmen im Wettbewerb, S. 115 ff.; ders. § 22 Rn. 57 ff.; Sambuc ____Rn. 35 ff. ____14 S. an dieser Stelle zunächst nur Ohly in Lange/Klippel/Ohly S. 99, 105 f. m.w.N. Vgl. näher u. Rn. 46 ff. ____15 Vgl. RegE UWG 2003, S. 18. ____16 Köhler WRP 1999, 1075 ff.; Fezer WRP 2001, 989, 1004 ff.; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1384. ____17 RegE UWG 2003, S. 18. ____18 BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 Tz. 17 – ICON; BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR ____2009, 79 Tz. 25 – Gebäckpresse; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 20 – LIKEaBIKE. Vgl. ____zumindest gegen eine Fortgeltung der nicht ausdrücklich kodifizierten Fallgruppe unmittelbaren Leistungsschutzes aber beispielsweise zuletzt bedenkenswert Peukert WRP 2010, 316, 319 f.: grundsätzliche ____und bewusste Ablehnung eines unmittelbaren Leistungsschutzes durch den Gesetzgeber in ____Auseinandersetzung mit entgegenstehenden Vorschlägen dürfe nicht contra legem übergangen werden. ____Der Hinweis auf den nichtabschließenden Charakter des Regelbeispiels sei im Lichte der gewählten

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Leistner

394

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ Die erneute Reform des UWG von 2008 zur Umsetzung der UGPRL hat bei § 4 Nr. 9 ___UWG keine Änderung gebracht. Wohl aber wurde in Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 lit. a ___UGPRL in § 5 Abs. 2 UWG ein neuer Irreführungstatbestand der Hervorrufung einer Ver___wechslungsgefahr geschaffen,19 dessen Verhältnis zu § 4 Nr. 9 lit. a zu klären ist.20 ___ ___ II. Internationales Recht und unionsrechtlicher Rahmen ___ ___ 1. Internationales Recht. § 4 Nr. 9 lit. a findet seinen internationalen Rahmen in ___Art. 10bis Abs. 3 Nr. 1 der PVÜ.21 Dabei bedeutet die in diesem Zusammenhang nach Art. 1 ___Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PVÜ vorgesehene Gleichstellung der Angehörigen ande___rer Verbandsländer mit Inländern aber grundsätzlich nicht, dass es genügt, wenn das ___nachgeahmte Produkt auf einem ausländischen Markt bekannt ist; vielmehr kann die Ge___fahr einer Herkunftstäuschung nur begründet werden, wenn die (bei nicht parallelem ___Vertrieb von Original und Kopie) erforderliche gewisse Bekanntheit des Produkts auf dem ___inländischen Markt vorliegt.22 Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann ___freilich auch bei bloßem Vertrieb eines Produkts im Ausland vorliegen, da in diesem Falle ___schon die bloße Eignung zur gewissen Individualisierung des Erzeugnisses im Verkehr ___genügt; damit kommen die anderen Fallgruppen von § 4 Nr. 9 auch für ausländische Pro___dukte in Betracht, die in Deutschland noch keine gefestigte Marktposition haben.23 Die ___übrigen Fallgruppen sowie insgesamt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungs___schutz24 sind von der Generalklausel des Art. 10bis Abs. 1 PVÜ gedeckt.25 ___ Im TRIPs-Abkommen ist keine eigenständige Regelung des Lauterkeitsrechts er___folgt.26 Doch kann nach der Rechtsprechung des EuGH ein lauterkeitsrechtliches Klage___recht zum Schutz vor unlauteren Nachahmungen als Recht des geistigen Eigentums ___i.S.v. Art. 50 Abs. 1 TRIPs angesehen werden. Dies festzulegen, ist nach Auffassung des ___EuGH den einzelnen Vertragsparteien des Abkommens überlassen.27 ___ ___ 2. Unionsrecht ___ ___ a) Primärrecht. Als produktbezogene Beschränkung des freien Waren- (oder auch ___Dienstleistungsverkehrs) i.S.d. Keck-Rechtsprechung28 ist der wettbewerbsrechtliche ___ ___ ___Formulierung lediglich dahingehend zu verstehen, dass entsprechend der Regelbeispielstechnik selbstverständlich der Rückgriff auf die Generalklausel nicht generell versperrt sei. ___19 Demgegenüber setzten sich ursprüngliche Vorschläge nicht durch, Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL ggf. in ___§ 4 Nr. 9 lit. a UWG (als einem dann besonders ausgeprägten Irreführungstatbestand) umzusetzen (vgl. ___Köhler GRUR 2007, 548, 551 f.: dort allerdings auch schon mit dem Hinweis auf die Alternative, Art. 6 Abs. 2 ___lit. a anderweitig in das UWG zu übernehmen). 20 S. näher u. Rn. 105. ___21 S. zum Ganzen bündig Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.15; Henning-Bodewig GRUR Int. 2007, 986 f., ___jeweils m.w.N. ___22 BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 Tz. 35 m.w.N. – Gebäckpresse. ___23 S. BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente. ___24 Vgl. zur diesbezüglichen Entstehungsgeschichte der PVÜ, die auch und gerade durch das wirtschaftliche Interesse an einer Ergänzung der bestehenden gewerblichen Schutzrechte geprägt war, ___Henning-Bodewig GRUR Int. 2007, 986. ___25 S. BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.15 m.w.N. ___26 Doch wird mehrfach auf die PVÜ verwiesen, vgl. Reger Der internationale Schutz gegen unlauteren Wettbewerb und das TRIPS-Übereinkommen, 1990, S. 16 ff.; Henning-Bodewig GRUR Int. 2007, 986. Vgl. ___insoweit o. Rn. 5. ___27 EuGH 14.12.2000 – C-300/98 – GRUR 2001, 235 Tz. 60 ff. – Dior; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.15. ___28 Vgl. Sack GRUR 1998, 871, 872.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Leistungsschutz rechtfertigungsbedürftig.29 Ist ein Element des Hervorrufens von Ver____wechslungsgefahr vorhanden, hat der EuGH einen (heute § 4 Nr. 9 lit. a entsprechenden) ____wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen sklavische Nachahmungen von ____Produkten (deren Patentschutz abgelaufen war) in der Beele-Entscheidung als durch ____zwingende Allgemeininteressen i.S.d. Cassis de Dijon-Formel gerechtfertigt angesehen, ____da er geeignet sei, die Verbraucher zu schützen und die Lauterkeit des Handelsverkehrs ____zu fördern.30 Die Frage, ob dies auch in Fallkonstellationen ohne ein Element der Ver____wechslungsgefahr gilt, muss als offen angesehen werden.31 Jedenfalls ergibt sich aus ____dem Verhältnismäßigkeitsprinzip für solchen reinen Leistungsschutz, dass dieser (trotz ____der einschlägigen „Unberührt“-Klauseln in den entsprechenden Richtlinien) gegenüber ____dem System gemeinschaftsrechtlich vereinheitlichter Immaterialgüterrechte schon auf____grund des primärrechtlichen Rahmens gegebenenfalls subsidiär ist.32 ____ ____ b) Sekundärrecht. Erhebliche Überschneidungen weist der wettbewerbsrechtliche 8 ____Leistungsschutz mit dem System unionsrechtlich vereinheitlichter oder harmo____nisierter geistiger Eigentumsrechte auf.33 I.d.R. enthalten die entsprechenden Maß____nahmen im Hinblick auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach ____nationalem Recht ausdrückliche „Unberührt“-Klauseln.34 Dies bedeutet freilich im Aus____gangspunkt zunächst nur, dass ergänzender Schutz überhaupt in Anspruchskonkurrenz ____zu den unionsrechtlich vereinheitlichten oder harmonisierten Immaterialgüterrechten in ____Betracht kommen kann, dass also keine absolute Sperrwirkung besteht. Dies ändert aber ____nichts am Grundsatz der harmonisierungsfreundlichen (systematischen) Auslegung, der ____dazu führt, dass die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen vorrangig heranzuziehen ____sind, zumal in diesen Regelungen bewusst gezogene Grenzen nicht durch eine ergän____zende Heranziehung des wettbewerbsrechtlichen Schutzsystems unterlaufen werden ____dürfen.35 Im Verhältnis zu unionsrechtlich vereinheitlichten oder harmonisierten Schutz____rechten geistigen Eigentums läuft dies für ergänzenden Leistungsschutz nach nationa____lem Wettbewerbsrecht nach der hier vertretenen Auffassung auf eine Art preemption____Prinzip hinaus: Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kommt nur für ____neuartige Schutzgegenstände in Betracht oder wenn der wettbewerbsrechtlich beurteilte ____Sachverhalt ein zusätzliches Element (wie insbes. die Gefahr einer Herkunftstäuschung) ____beinhaltet, welches im Verletzungstatbestand des gemeinschaftsrechtlichen Immaterial____güterrechts noch nicht notwendig enthalten ist.36 ____ 9 Einen (verbraucherschützenden) Teilbereich des wettbewerbsrechtlichen Leistungs____schutzes regeln im Recht der unlauteren Geschäftspraktiken Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL ____ ____ ____29 S. statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/8. 30 EuGH 2.3.1982 – C-6/81 – EuGHE 1982, I-707 – Beele; S. dazu Kur FS Straus, S. 521, 530 ff.; ____ausführlicher dies. FS Ullmann, S. 717, 721 ff. Der ratio der Beele-Entscheidung entspricht im Übrigen ____nunmehr die Kodifizierung in Art. 6 Abs. 2 UGPRL, s. Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps ____(2011), S. 108. ____31 S. aber mit einer „entsprechenden“ Übertragung auf den (reinen) Leistungsschutz von ____Modeneuheiten OLG München 30.10.2003 – 29 U 2691/03 – GRUR-RR 2004, 85 f. – Stricktop. Vgl. bündig bejahend auch Keller FS Erdmann, S. 595, 600; verneinend Kur FS Ullmann, S. 717, 721 ff. ____32 S. Kur FS Ullmann, S. 717, 724. Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011) S. 113. ____33 S. konzise Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/9. Ausführlich Derclaye/Leistner Intellectual Property ____Overlaps (2011), S. 113 f., 271 ff. ____34 S. insbes. Art. 14 Abs. 2 GMVO, Art. 96 Abs. 1 GGVO, Art. 13 Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken. ____Vgl. a. Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 273 ff. ____35 S. zum Ganzen zutreffend Ohly GRUR 2007, 731, 737. ____36 S. ausführlich Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 271 ff. m.w.N.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___betreffend die irreführende Produktvermarktung37 und die zugehörige Ziffer 13 des ___Anhangs I zur RL im Hinblick auf absichtliche Täuschungen durch nachgeahmte ___Produkte.38 Im Vorfeld der Umsetzung der RL wurde erwogen, eine Umsetzung in das ___deutsche Recht durch entsprechend verbraucherschützende „Aufladung“ des § 4 Nr. 9 ___lit. a zu erreichen.39 Nachdem eine ausdrückliche Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL ___in § 5 Abs. 2 erfolgt ist,40 kann es für § 4 Nr. 9 lit. a beim primär mitbewerberschützenden ___Bezug (und nur reflexartigen Schutz der Verbraucher, sonstigen Marktteilnehmer und ___der Allgemeinheit) bleiben.41 Die Norm behält insoweit insbes. mit der weiterhin beste___henden Möglichkeit dreifacher Schadensberechnung (für den weiterhin allein aktivlegi___timierten Originalhersteller)42 auf Rechtsfolgenseite eine wertvolle Ergänzungsfunktion ___im Verhältnis zu § 5 Abs. 2 Nr. 1.43 Angesichts der in Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL erfolgten ___Vollharmonisierung irreführender Produktvermarktung ändert dies freilich nichts da___ran, dass im Bereich des § 4 Nr. 9 lit. a die europäische Regelung abschließend die ___Grenzen unlauterer Produkt- (und Dienstleistungs)nachahmungen regelt und im ___Wege der richtlinienkonformen Auslegung auch des § 4 Nr. 9 lit. a zu beachten ist.44 ___Im Hinblick auf die Tatbestände der § 4 Nr. 9 lit. b und c sind § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und ___Abs. 2 (bzw. die entsprechenden Richtlinienbestimmungen) ohnedies keine abschlie___ßenden Regelungen.45 ___ Abschließend regelt die IrreführungsRL in Art. 4 den Bereich der vergleichenden 10 ___Werbung. Zu einer Überschneidung kann es mit Blick auf Art. 4 lit. d, g und h kommen.46 ___Insoweit ist die europäische Regelung vorrangig, § 4 Nr. 9 lit. a und b dürfen keinen wei___tergehenden Schutz gewähren.47 ___ ___ 3. Rechtsvergleichende Aspekte. Innerhalb der europäischen Mitgliedstaaten 11 ___werden im Hinblick auf Existenz und Reichweite lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs___schutzes üblicherweise zwei Pole gebildet.48 Einerseits reicht das Konzept des parasi___ ___ ___37 Vgl. zu sich potentiell ergebenden Änderungen im deutschen Recht (zumal im Hinblick auf die Nachstellung bestimmter Arrangements oder Ausstattungen) Fezer GRUR 2009, 451, 452 ff., insbes. 459. ___38 Vgl. bündig zum Ganzen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/10, jeweils ___m.w.N. ___39 S. Köhler GRUR 2007, 548, Rn. 29 ff.: Auslegung des § 4 Nr. 9 lit. a UWG als besonders ausgeprägter ___Irreführungstatbestand mit der Konsequenz ggf. die Engführung der Aktivlegitimation und die dreifache ___Schadensberechnung für diesen Bereich aufzugeben bzw. zu überdenken, vgl. aaO, Rn. 44 und 52; vgl. ähnlich zuletzt immer noch Heep Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a ___UWG) und Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und ___Kennzeichenrecht, S. 113 ff. ___40 Vgl. RegE UWG 2003, S. 17. ___41 S. BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE. 42 S. näher dazu u. Rn. 239 ff., 252 ff. ___43 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/4 und 9/10; ebenso nach Umsetzung der RL im UWG 2008 auch ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.83 und 9.86; Thress Die irreführende Produktvermarktung (2011), Rn. 300, 302. ___44 Vgl. näher Köhler GRUR 2009, 445, 447 ff.; Thress Die irreführende Produktvermarktung (2011), ___Rn. 303. Demgegenüber sieht BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE (unter ___Hinweis auf Art. 1, 3 Abs. 1 UGPRL und die Begründung des RegE zum UWG 2008, BTDrucks. 16/10145, S. 17) die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG wegen ihres primär mitbewerberschützenden Charakters schon von ___vornherein nicht von der RL erfasst. ___45 Vgl. Erwägungsgrund 8 UGPRL. Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Nr. 9 ___Rn. 9/4. A.A. Scherer WRP 2009, 1446 ff. m.w.N. ___46 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.16. 47 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.16. ___48 Vgl. bündig für den jeweiligen rechtlichen Ausgangspunkt Henning-Bodewig Unfair Competition, ___S. 123 und 148; mit einem Überblick zuletzt auch Schmidt-Kessel/Schubmehl (Hrsg.) Lauterkeitsrecht in ___Europa (2011), S. 22 ff. (sowie in den einzelnen Länderberichten).

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Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____tisme auf Grundlage der deliktsrechtlichen Generalklausel des Art. 1382 CC in Frankreich ____faktisch besonders weit. Andererseits existiert im Vereinigten Königreich und Irland ____kein tort of unfair competition. So kann i.E. nur auf Grundlage der existierenden (z.T. ____für diesen Bereich behutsam erweiterten) torts gleichsam nach Art eines Flickenteppichs ____ein eingeschränkter Schutz gegen Produktnachahmungen geleistet werden. Dieser setzt ____jedenfalls im Rahmen der (für den hier betrachteten Bereich wesentlichsten) passing off ____action – selbst in ihrer erweiterten Form – die Gefahr einer Verbrauchertäuschung vor____aus.49 ____ Der nähere Blick in die beiden genannten Rechtsordnungen offenbart dennoch inte12 ____ressante Differenzierungen. So wird auch in Frankreich – mit seinem in der Praxis sehr ____großzügig gewährleisteten Leistungsschutz – formal durchaus von einem Grundsatz der ____Nachahmungsfreiheit ausgegangen. Nur wenn ein verhaltensbezogenes Unlauterkeits____element zusätzlich zum Verletzungstatbestand der Sonderschutzrechte vorliegt, soll ____Schutz gegen parasitisme in Betracht kommen.50 Entsprechend wird in der Literatur nach ____Art eines strengen Subsidiaritätsprinzips gefordert, dass eine Klage, wenn sie sich trotz ____eines sonderrechtlich abschließend erfassten Verletzungstatbestands auf die parasitis____me-Aktion stütze, ggf. nach Art. 12 Abs. 2 Code de procédure civile umzuqualifizieren ____und auf Grundlage der sonderschutzrechtlichen Bestimmungen zu entscheiden sei.51 Die ____Praxis (zumal der instanz-)gerichtlichen Entscheidungen52 weicht von diesen Grundprin____zipien immer wieder deutlich ab. So wird in der – allerdings inkonsistenten – Rechtspre____chung bis in die jüngste Zeit gelegentlich allein die Tatsache unmittelbarer, identischer ____Leistungsübernahme wegen der auf Kosten des Originalherstellers erlangten Leistungs____ergebnisse als zusätzliches Unlauterkeitselement qualifiziert.53 In großen Teilen der Lite____ratur wird dies kritisiert.54 Auch die Rechtsprechung der Cour de Cassation ist letzthin ____von größerer Zurückhaltung charakterisiert und setzt zumindest bei existierendem ____immaterialgüterrechtlichen Schutz immer häufiger die Existenz genuin unlauterkeits____begründender Zusatzelemente – wie in erster Linie das Vorliegen einer Verwechslungs____gefahr – voraus.55 Greift der Sonderschutz nicht ein, ist die Rechtsprechung allerdings ____ ____49 S. Warnink v Townsend [1979] AC 731 (der ‘Advocaat’-Fall); Reckitt & Colman v Borden [1990] 1 WLR ____491 (der ‚Jif Lemon‘-Fall); Chocosuisse Union des Fabricants Suisses des Chocolat v Cadbury Ltd. [1998] RPC ____117, bestätigt [1999] RPC 826 (der ‚Swiss Chocolate‘-Fall); zuletzt wiederum die extended passing off action ____noch erweiternd Diageo North America Inc. v Intercontinental Brands (IBC) Ltd., [2010] EWCA Civ. 920. ____[2010] EWHC 17 (der ‚VODKAT‘-Fall). Vgl. umfassend zur passing off action insbes. Wadlow The Law of Passing Off – Unfair Competition by Misrepresentation, 3. Aufl. (2004), Ergänzungslieferung 2005. Vgl. aus ____(deutscher) rechtsvergleichender Sicht grundlegend Ohly Richterrecht und Generalklausel im Recht des ____unlauteren Wettbewerbs (1997), S. 86 ff.; bündig Henning-Bodewig Unfair Competition, S. 148. ____50 S. etwa Cass com, Bull civ, IV, Nr. 182; vgl. für umfassende Nachweise aus der Literatur Derclaye/ ____Leistner Intellectual Property Overlaps (2011) S. 162 f. 51 S. Passa Contrefaçon et concurrence déloyale (1997) 72; näher Derclaye/Leistner Intellectual Property ____Overlaps (2011), S. 181 m.w.N. ____52 Vgl. Golaz L’imitation servile des produits et de leur présentation, étude comparée des droits ____Français, Allemands, Belges et Suisses (1993), S. 106; Passa Contrefaçon et concurrence déloyale (1997), ____S. 267; Bertrand Le droit français de la concurrence déloyale (1998), S. 122–124; vgl. Derclaye/Leistner ____Intellectual Property Overlaps (2011), S. 163 f. m.w.N. 53 CA Paris, PIBD Nr. 548, III, 462; CA Versailles, PIBD Nr. 734, III, 38; vgl. Derclaye/Leistner Intellectual ____Property Overlaps (2011), S. 163 f. ____54 Passa Contrefaçon et concurrence déloyale (1997), S. 73 f.; Bertrand Le droit français de la ____concurrence déloyale (1998), S. 154; Gautier Propriété littéraire et artistique (2001), S. 186; s.a. Derclaye/ ____Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 163 und 179 ff. 55 Vgl. Solstiss v Erco Pizzi Cass com, 30 Revue Lamy Droit de l’Immatériel (2007) 18; Cassegrain und ____Longchamp v Normal Cass com, 45 Revue Lamy Droit de l’Immatériel 18 (2009). Vgl. mit umfassenden ____Nachweisen zur allerdings (gerade in der untergerichtlichen Praxis) teilweise inkonsistenten Rspr. ____Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 166 ff.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___z.T. deutlich großzügiger, wobei es zu einem echten ergänzenden Leistungsschutz ins___bes. im Bereich der Nachahmung von Produktgestaltungen (Designs)56 und bei vom Sys___tem des Sonderschutzes nicht erfassten Schutzgegenständen (wie beispielsweise Düf___ten)57 kommen kann.58 Insgesamt ähneln damit die dogmatischen Ausgangsprinzipien ___der rechtlichen Beurteilung in Frankreich durchaus den entsprechenden Ausgangspunk___ten im deutschen Recht. Wie in Deutschland werden diese Prinzipien in der gerichtlichen ___Praxis aber nicht selten – und bemerkenswerterweise auch zumeist an ähnlichen Stel___len59 – durchbrochen, so dass i.E. vor allem für die Nachahmung von gänzlich neuen ___Schutzgegenständen und von Designs in bestimmten Konstellationen echter ergänzen___der Leistungsschutz in Betracht kommt. ___ Demgegenüber setzt ein Eingreifen der passing off action im Vereinigten König- 13 ___reich und Irland weiterhin stets ein Element der Gefahr einer Täuschung der Abneh___mer voraus.60 Das Prinzip der Wettbewerbsfreiheit wird entsprechend ernst genom___men.61 Allerdings wird für diese demnach vergleichsweise sehr beschränkte Aktion die ___kumulative Anwendung zum (funktional überlappenden) markenrechtlichen Schutz ___bejaht.62 Ist also aus Sicht der Verbraucher – etwa im Bereich der nachahmenden Pro___duktgestaltung (‚get up‘)63 – eine Verwechslungsgefahr tatsächlich zu bejahen,64 ist die ___passing off action parallel zu etwa bestehendem markenrechtlichen Schutz anwendbar. ___Das Gleiche gilt, wenn markenrechtlicher Schutz nicht besteht, aber die (strengen) Vor___aussetzungen einer passing off action vorliegen.65 ___ Im Unterschied zum englischen (und australischen)66 common law hat der U.S. 14 ___Supreme Court in seiner International News Service v AP-Entscheidung67 vergleichsweise ___frühzeitig eine Konzeption wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen miss___bräuchliche Übernahmen (misappropriation action) entwickelt.68 Seit dem berühmt ___gewordenen Minderheitsvotum von Justice Brandeis69 ist dies Gegenstand von Kritik im ___ ___ ___56 SARL Bollé Protection v SARL Euro Protection Cass com, PIBD Nr. 858, III, 554; CA Paris, PIBD Nr. 791, ___III, 447; Bordas Cass com, 1985 Ann. Prop. Ind. 146. 57 Vgl. Sté Senteur Mazal v SA BPI Cass com, Jurisdata Nr. 2008-044659. ___58 Vgl. näher zum Ganzen Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 173 ff. ___59 Nämlich insbes. mindestens im Hinblick auf den Schutz dreidimensionaler Produktgestaltungen ___unterhalb der Schwelle markenrechtlichen Sonderschutzes sowie für Schutzgegenstände, die von ___vornherein außerhalb des – auch nach der hier vertretenen Auffassung nicht bestehenden, s. schon Ohly ___FS Schricker, S. 105 ff. – sog. numerus clausus der Sonderschutzrechte liegen. 60 S. Warnink v Townsend [1979] AC 731 (der ‚Advocaat‘-Fall); Reckitt & Colman v Borden [1990] 1 WLR ___491 (der ‚Jif Lemon‘-Fall); Cadbury Schweppes v Pub Squash [1981] RPC 249. Vgl. umfassend zur passing off ___action Wadlow The Law of Passing Off – Unfair Competition by Misrepresentation, 3. Aufl. (2004), ___Ergänzungslieferung 2005. Vgl. auch die weiteren Nachweise unter Fn 49. ___61 S. für einen allgemeinen Nachweis nur grundlegend Mogul Steamship v McGregor, Gow & Co. 23 QBD (1889) 598, 625 f., zur Unmöglichkeit für den Richter – bei Nichtvorliegen expliziter Gesetzesverstöße – ___zwischen „lauteren“ und „unlauteren“ Wettbewerbspraktiken zu unterscheiden. ___62 Vgl. näher Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 218 ff. m.w.N. ___63 S. Reckitt & Colman v Borden [1990] 1 WLR 491 (der ‚Jif Lemon‘-Fall). ___64 Ist dies allerdings wegen deutlich abweichender Kennzeichnung nicht der Fall, wird die Vermarktung ___derartiger look-alikes von der passing off action nicht erfasst, so dass insgesamt insoweit doch tendenziell liberalere Maßstäbe gelten als in Deutschland. S. zum englischen Recht Henning-Bodewig Unfair ___Competition, S. 148. ___65 Vgl. näher Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 218 ff. m.w.N. ___66 Vgl. Victoria Park Racing v Taylor 58 CLR 479 (1937); Moorgate Tobacco v Philip Morris [1985] ___RPC 219. 67 International News Service v The Associated Press 248 US 215 (1918). ___68 S. dazu ausführlich Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33 ff.; Wadlow ZGE/IPJ 3 (2011) 47, ___51 ff. ___69 International News Service v The Associated Press 248 US 215 (1918) 248.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____anglo-amerikanischen Rechtsraum gewesen.70 Die Schaffung faktischen Leistungsschut____zes sei nicht Sache des Richterrechts, besser könne der Gesetzgeber die in diesem Zu____sammenhang notwendigen komplexen Interessenabwägungen vornehmen, insbes. die ____zur Sicherung der Informations- und Wettbewerbsfreiheit notwendigen Begrenzungen ____vorsehen.71 Eine richterrechtliche Figur wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ge____gen Nachahmungen im Wettbewerb werde sich demgegenüber (auf Grundlage diffuser ____ethischer Vorstellungen) notwendig in inflationärer Weise entwickeln.72 Tatsächlich hat ____die gerichtliche Praxis im US-amerikanischen Recht derlei Befürchtungen eher nicht ____bestätigt.73 Nachdem die Weiterentwicklung des common law aufgrund der Erie Railroad ____v Tompkins-Entscheidung74 in die Kompetenz der Bundesstaaten gefallen war, kam es ____zwar in der ersten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts zu einzelnen Fehlentwicklun____gen.75 Seither haben aber die wesentlichen Leitentscheidungen das Instrument der mi____sappropriation action sowohl im Verhältnis zum (kompetenzrechtlich abschließend in ____die Bundeskompetenz fallenden) System der Immaterialgüterrechte als auch in der Ba____lance mit dem grundlegenden Prinzip der Wettbewerbsfreiheit sehr sorgsam justiert und ____begrenzt.76 So kommt nach den subject matter, general scope und extra-element Tests ____schon aus kompetenzrechtlichen Gründen eine bundesstaatliche misappropriation ac____tion jedenfalls nur dann in Betracht, wenn entweder das übernommene Leistungsergeb____nis von vornherein nicht in den Schutzbereich der etablierten Immaterialgüterrechte fällt ____oder aber der zugrunde liegende Sachverhalt gegenüber den immaterialgüterrechtlichen ____Tatbeständen ein echtes Zusatzmerkmal (extra-element) aufweist.77 ____ 15 In der für die weitere Entwicklung der misappropriation action prägenden Motorola____Entscheidung des U.S. Court of Appeals for the Second Circuit (betreffend zeitaktuelle ____Übernahmen von Zwischenständen der Spiele der nationalen Basketballliga auf elektro____nischen Pagern) hat dies im Zusammenwirken mit der konsequenten Berücksichtigung ____des Prinzips der Wettbewerbsfreiheit, das nur zur Schaffung der notwendigen Anreize für ____die Kreation bestimmter immaterieller Güter am Markt durchbrochen werden darf, zu ____einer Formulierung der misappropriation action in fünf Faktoren geführt:78 Demzufolge ____kommt Schutz nur in Betracht, wenn der Kläger (1) Informationen aufgrund einer sub____stantiellen Investition generiert, deren Wert (2) gerade in ihrer Aktualität liegt (time____sensitive), (3) der Beklagte die Information ohne nennenswerten eigenen Aufwand über____nimmt (free riding), dabei (4) die Information im direkten Wettbewerb mit dem Kläger ____nutzt und schließlich (5) die Zulassung derartiger Nachahmungen bei verallgemeinerter ____ ____ ____70 Vgl. hier nur die deftige Kritik des Begründers der berühmten Learned Hand-Formel Justice Learned ____Hand in Cheney Bros. v Doris Silk 35 F.2d 279 (1929) 280. ____71 Vgl. näher das dissenting vote von Justice Brandeis, International News Service v The Associated Press 248 US 215 (1918) 248. Vgl. aus jüngster Zeit insoweit wiederum ähnlich Jensen 60 Emory L. J. (2010) 537. ____72 Vgl. Justice Learned Hand in Cheney Bros. v Doris Silk 35 F.2d 279 (1929) 280. ____73 Vgl. ausführlich Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33 ff.; Wadlow ZGE/IPJ 3 (2011) 47, 57 f., ____88 ff.; Baird Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v. Associated ____Press, 50 U. Chi. L. Rev. (1983) 411. ____74 Erie Railroad Co. v Tompkins, 304 U.S. 64 (1938). 75 S. Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33, 37 f. ____76 In Richtung einer konsequenten Engführung auch das Restatement (Third) of the Law of Unfair ____Competition, 1995, § 38 cmt. c; vgl. dazu Ginsburg 66 U. Cin. L. Rev. (1997) 151, 159. ____77 National Basketball Association v Motorola 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997) 848, 853. Grds. bestätigt und ____zusätzlich eng geführt nunmehr in Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com, 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 890 ff. (unter besonderer Betonung der Notwendigkeit lediglich enger Ausnahmen für einzelstaatlichen ____wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zur Sicherstellung der uniformen Anwendbarkeit des ____bundesrechtlichen U.S. Copyright Acts, aaO, 57). ____78 National Basketball Association v Motorola 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997) 852.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___Betrachtung dazu führt, dass die Investitionsanreize so geschmälert würden, dass die ___Existenz oder Qualität des Produkts oder der Dienstleistung des Klägers substantiell ge___fährdet wäre. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde vom Court of Appeals auf ___dieser Basis das Eingreifen des misappropriation-Anspruchs zu Recht verneint, da es ___schon an einer Übernahme im direkten Wettbewerb fehlte und auch nicht im Ansatz zu ___erkennen war, dass die Zulassung des neuen, eher zusätzliche Verbrauchernachfrage ___generierenden Services eines Pager-Ergebnisdienstes die Anreize zur Organisation der ___zugrunde liegenden Liga-Spiele in existentieller Weise vermindert hätte. ___ Dass das misappropriation-Instrumentarium in einer solchen engen Auslegung nicht 16 ___vollkommen überflüssig werden muss, belegt in letzter Zeit die amerikanische Diskus___sion um die Frage, ob in Ermangelung eines sui generis Datenbankschutzes oder Ver___legerleistungsschutzrechts bestimmte zeitlich hochsensible Datenbanken und Pressean___gebote in spezifischen Konstellationen mittels des misappropriation-Instrumentariums ___gegen unmittelbare Übernahmen durch News-Aggregatoren im Internet zu schützen ___seien. Nur so könne den Herstellern derartiger Datenbanken und Angebote im Interesse ___der Erhaltung der notwendigen Anreize für die Sammlung der Informationen eine mi___mimale lead time zur Amortisierung ihrer Investitionen gesichert werden.79 In diesem ___Zusammenhang ist neben weiteren Rechtssachen80 aus jüngerer Zeit der aktuelle Rechts___streit in Sachen Barclays Capital v Theflyonthewall.com von grundlegender Bedeu___tung, der kürzlich vom U.S. Court of Appeals for the Second Circuit in der Hauptsache81 ___entschieden wurde.82 Im Kern ging es um den Schutz bestimmter (exklusiv an ihre Kun___den gerichteter) Anlageempfehlungen der Kläger gegen die Kompilation und Zurverfü___gungstellung durch einen News-Aggregator im Netz. Der District Court hatte für diesen ___Fall eine sorgsam begrenzte injunction gewährt,83 die insbes. zeitlich konsequent am ak___tuellen Wert der involvierten Unternehmensinformationen für die Kapitalmärkte orien___tiert und i.E. auf die Sicherung einer lead time von wenigen Stunden begrenzt war. Auch ___der Subsidiaritätsgrundsatz im Verhältnis zu ggf. künftig zu ergreifenden effektiveren ___technischen oder faktischen Schutzmaßnahmen der Kläger gegen die Weitergabe der ___Empfehlungen durch ihre Kunden wurde betont.84 Demgegenüber unterstrich der U.S. ___Court of Appeals for the Second Circuit in seiner Berufungsentscheidung die besondere ___Bedeutung einer strikten Auslegung der preemption-Regeln des U.S. Copyright Codes zur ___Sicherung der uniformen Anwendbarkeit des bundesstaatlichen Urheberrechts und ge___ ___ 79 Vgl. in der (kontroversen) Literatur etwa Jensen 60 Emory L.J. (2010) 537; Schmidt 9 J. on Telecomm. & ___High Tech. L. (2011) 313; Westley 60 Am. U. L. Rev. (2011) 691. ___80 Dies betrifft insbes. noch Associated Press v All Headline News Corp. 608 F.Supp.2d 454 (S.D.N.Y. ___2009). Mittlerweile wurde von den Parteien in diesem Fall ein Vergleich geschlossen, der u.a. die Zahlung ___einer unbekannten Summe an AP, eine Unterlassungserklärung bezüglich in konkretem Wettbewerb stehender Nutzung durch die Beklagte und die Anerkennung durch die Beklagte, dass U.S. District Court ___Judge P. Kevin Castel in diesem Fall den tort of hot news misappropriation für anwendbar hielt, beinhaltete; ___vgl. http://www.citmedialaw.org/threats/associated-press-v-all-headline-news (zuletzt abgerufen am ___26.3.2012) m.w.N.; s.a. den ebenfalls durch Vergleich beendeten Rechtsstreit Dow Jones & Co v Briefing.com ___U.S. District Court, Southern District of New York, No. 10-0332172 (2010). Vgl. im ausführlichen Überblick ___Balganesh 111 Colum. L. Rev. (2011) 419. 81 Schon zuvor erfolgte die Aussetzung der einstweiligen Verfügung (injunction) des District Courts ___durch Entscheidung des U.S. Court of Appeals for the Second Circuit v. 19.5.2010 No. 10-1372-cv, s. ___http://www.citizen.org/documents/BarclayStay.pdf (zuletzt abgerufen am 26.3.2012); ___vgl. auch Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 890. ___82 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011). 83 Die allerdings schon vor der Verhandlung der Berufung in der Hauptsache vom U.S. Court of Appeals ___for the Second Circuit aufgehoben wurde (vgl. auch Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d ___876 (2d. Cir. 2011) 890); dazu u.a. Freedman/Pozza 22 No. 10 Intell. Prop. & Tech. L. J. (2010) 1. ___84 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 700 F.Supp.2d 310 (S.D.N.Y. 2010).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____langte auf dieser Basis für den ihm vorliegenden Fall zu einer entscheidenden Relativie____rung und i.E. nochmaligen erheblichen Engführung des 5-Elemente-Tests aus Moto____rola.85 Als zulässiges extra-element komme jedenfalls in dem vorliegenden Fall, der vom ____grundsätzlichen Schutzbereich des Urheberrechts potentiell erfasst sei,86 letztlich nur ein ____echtes free riding mit Blick auf eine vom Kläger erst ermittelte und zusammengestellte ____(nicht lediglich kreierte und nur aufgrund der diesbezüglichen Reputation des Klägers ____überhaupt werthaltige)87 zeitsensible faktische Information in Betracht. Entscheidend sei ____der Aspekt des free riding in der Form, in der er ursprünglich in International News Servi____ce v AP angesprochen worden war.88 Dies setze die Aneignung eines fremden Produkts ____oder einer fremden Dienstleistung als eigenes Produkt oder eigene Dienstleistung ____voraus. Daran fehle es aber, da Theflyonthewall.com die fremden Anlageempfehlungen ____nur (zudem mit eigenem Aufwand aus verschiedenen Quellen) kompiliere und als frem____de Anlageempfehlungen kenntlich mache. Schließlich mache die jeweilige Verbindung ____der schlagwortartig verkürzten Anlageempfehlungen mit den diese Empfehlungen aus____sprechenden spezialisierten Banken gerade erst deren Wert für die Investoren aus. In ____einem solchen Fall werde nicht ein fremdes Produkt übernommen und als eigenes aus____gegeben, vielmehr liege schlicht eine Zusammenstellung von Dritten kreierter Informa____tionen vor.89 Für einen solchen Fall sei die misappropriation action durch das bundes____staatliche Urheberrecht preempted und damit ausgeschlossen. Zuletzt hält der U.S. Court ____ ____ ____85 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011). ____86 Wofür im Theflyonthewall.com-Fall nach Auffassung des U.S. Court of Appeals for the Second Circuit ____genügen sollte, dass jedenfalls die gesamten Reports, die den verkürzten (und allein übernommenen) ____Anlageempfehlungen zugrunde lagen, urheberrechtsschutzfähiges Material darstellten, vgl. Barclays Capital et. al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) HN 24 und 902. ____87 Vgl. Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 903 ff. Die ____diesbezügliche Unterscheidung zwischen der Ermittlung und Zusammenstellung vorhandener ____Informationen und der bloßen „Kreierung“ oder Generierung von Informationen durch den Kläger selbst ____erinnert entfernt an die für das europäische sui generis-Leistungsschutzrecht des Datenbankherstellers vom EuGH etablierte Unterscheidung zwischen (nicht berücksichtigungsfähigen) Investitionen in die ____Generierung und (berücksichtigungsfähigen) Investitionen in die Sammlung, Überprüfung und ____Darstellung von Daten, vgl. EuGH 9.11.2004 – C-203/02 – EuGHE 2004, I-10415 – BHB v Hill; dazu bündig ____Leistner JZ 2005, 408 ff.; ausführlicher ders. in Derclaye, Research Handbook on the Future of EU Copyright ____(2009), S. 427, 434 ff., jeweils m.w.N. Allerdings will die von Judge Sack formulierte Mehrheitsmeinung ____damit die Erzeugung („creation“) von Information nicht kategorisch von der misappropriation action ausgeschlossen sehen. Vielmehr wird die ratio decidendi ausdrücklich (vgl. aaO, 89) auf den vorliegenden ____Fall begrenzt, in dem der Wert der übernommenen Leistung (Information) überhaupt erst aus der ____Verknüpfung mit ihren – in Finanzangelegenheiten besonders reputierten Quellen – entstand und daher ____auch die Information von der Beklagten nicht als eigene, sondern eben im Rahmen einer eigenständigen ____Zusammenstellung fremder Informationen aus mehreren Quellen übernommen wurde. Mithin lag in diesem Falle schon der eigentliche Wert des marktwerten Leistungsergebnisses der Klägerin nicht allein in ____der Information als solcher; eher scheint der Second Circuit den Fall insgesamt als eine Art Rufausbeutung ____einzuordnen. ____88 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) HN 21 und 900 ff., dort ____abgeleitet aus der unterschiedlichen Funktion der im Motorola-Fall erwähnten drei unterschiedlichen ____multi-element-tests und zugleich mit einer erheblichen Relativierung der Motorola-Entscheidung verbunden, die zwar als bindendes precedent akzeptiert, zugleich in der Reichweite der Bindung der ratio ____decidendi entscheidend eingeschränkt wird. ____89 Demgegenüber mit abweichender Begründung (und grds. gegen einen Ausschluss kreierter ____Informationen von der preemption-Doktrin) die Concurring Opinion von Judge Raggi (Barclays Capital et al. ____v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 890, 906 ff.): die Klage sei abzuweisen, weil es (auch mit Blick auf die Unterschiede in der jeweiligen Refinanzierung) an einem direkten Wettbewerb zwischen den ____Klägern und der Beklagten fehle. In der Tat refinanzierte sich Theflyonthewall.com mit seiner ____Zusammenstellung zum größten Teil in anderen Märkten als die Kläger, die ihre Investition über die ____Provisionen der aufgrund ihrer Empfehlungen getätigten Anlagegeschäfte refinanzieren.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___of Appeals for the Second Circuit in einer Art Ausblick fest, dass mit dieser neuen Grund___lagenentscheidung aber nicht notwendig der tort of misappropriation insgesamt zu Grabe ___getragen werde. Vielmehr komme ein misappropriation claim jedenfalls u.a. dann wei___terhin in Betracht, wenn der Originalanbieter zeitsensible Informationen sammle und ___diese Informationen von einem Nachahmer als eigene übernommen würden.90 Darüber ___hinaus dürften hypothetisch auch weiterhin Fälle erfasst werden können, in denen ein ___für sich genommen (also nicht lediglich aufgrund des besonderen Rufs der Quelle) markt___wertes Leistungsergebnis als eigenes übernommen wird, wenn die sonstigen Vorausset___zungen einer misappropriation action vorliegen.91 ___ Alles in allem bestätigt die jüngste Entwicklung das Fazit zur misappropriation 17 ___action in der Praxis der amerikanischen Gerichte: Die Befürchtung, ein solches Instru___mentarium müsse (im Gegensatz zu den umfassenden und strukturierten Interessenab___wägungsvorgängen im Rahmen eines legislativen Prozesses) zu einer Inflationierung ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes führen, hat sich langfristig nicht bestätigt. Im ___Gegenteil illustriert die überaus strikte Eingrenzung des Anspruchs durch die US-ameri___kanischen Gerichte eher das zumindest bestehende Potential des wettbewerbsrechtli___chen Instrumentariums, aus der Rechtsanwendung im Einzelfall minimal invasive Lö___sungen für bestimmte (äußerst eng umrissene) Fallgruppen des Nachahmungsschutzes ___zu kristallisieren,92 in denen außerhalb des Regelungsbereichs des Immaterialgüter___rechts aus spezifischen Gründen die Sicherung einer angemessenen lead time notwendig ___ist. ___ Dieses Fazit wird auch in übergreifender rechtsvergleichender Perspektive eher bes- 18 ___tätigt als widerlegt. So ist der in diesem Zusammenhang vielzitierte unmittelbare wett___bewerbsrechtliche Leistungsschutz, wie er in Art. 5 lit. c Schweizer UWG grundsätzlich ___vorgesehen ist, schon hinsichtlich seiner Konzeption (durch die Voraussetzung einer ___Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses als solches durch technische Reproduk___tionsverfahren) eng begrenzt.93 Zudem hat aber auch die gerichtliche Praxis den Tatbe___stand mit äußerster Zurückhaltung gehandhabt und hat solcherart jedenfalls nennens___werte dysfunktionale Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit gleichermaßen wie ___unerwünschte Überschneidungen mit dem immaterialgüterrechtlichen Sonderschutz ___vermieden.94 ___ ___ ___90 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 890, 905 ff., unter Hinweis auf Associated Press v All Headline News Corp. 608 F.Supp.2d 454 (S.D.N.Y. 2009), als einen Fall, in dem es ___unter Umständen um die Aneignung gesammelter Fakten und damit um einen potentiell den preemption___Test passierenden Fall gehe. Tatsächlich liegen mit dem All Headline News-Fall und weiteren Vergleichen ___und Lizenzvereinbarungen (vgl. auch die Nachweise o. Fn 80) durchaus gewisse Beispielsfälle vor, die das ___wieder belebte Potential der misappropriation action, in praxi den Abschluss von Lizenzvereinbarungen zu fördern, ansatzweise illustrieren. ___91 Jedenfalls verschließt der Second Circuit für derlei hypothetische künftige Fälle den ___Anwendungsbereich der Doktrin nicht kategorisch, vgl. o. Fn 87. ___92 Vgl. auch noch u. Rn. 38 zum Vergleich mit der diesbezüglich weitaus problematischeren Schaffung ___bereichsspezifischer Leistungsschutzrechte durch den Gesetzgeber, die wegen der notwendigen ___Pauschalierung häufig wenig zielgenau sind und letzthin evident überschützende Tendenzen aufweisen. S. dazu auch schon Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33 ff.; ähnlich wie hier Epstein 111 Colum. ___L. Rev. Sidebar (2011) 79, 83 ff., insbes. 86. ___93 S. Hilty FS Ullmann, S. 643, 646 ff. dort insbes. auch zur spezifischen Entstehungsgeschichte der ___Norm im Kontext der Diskussion um den (schließlich weltweit primär auf urheberrechtlichem Wege ___verwirklichten) Schutz von Computerprogrammen. 94 Bemerkenswerterweise bezieht sich die wesentlichste Leitentscheidung des Schweizer ___Bundesgerichts, BGE 4.2.2005 131 III 384 = sic! 2005, 593 ff., gerade ebenfalls auf einen Sachverhalt, in dem ___es um die (aufwendigen) Übernahmen bestimmter Kleinanzeigen durch einen Aggregator im Internet ging. ___Dieser hatte allerdings substantiellen eigenen Recherche- und Verarbeitungsaufwand getrieben, so dass

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 19 Einem echten allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Investitionsschutz zur Sicherung ____einer pauschalierten lead time des first movers im Wettbewerb am Nächsten kommt ____schließlich das im Japanischen UWG seit 1993 vorgesehene dreijährige Verbot gegen ____unmittelbare oder sklavische Übernahme fremder Produktgestaltungen ohne jegliche ei____gene Aufwendung.95 Dass dieses Instrument in der Tat der (handlungsbezogenen) reinen ____Sicherung von lead time im Verhältnis zu identischen oder fast identischen Nachahmun____gen im Wettbewerb dient, zeigt sich insbes. daran, dass nach der h.M. in der japanischen ____Rechtsprechung und Literatur im Einklang mit der Konzeption des Japanischen Gesetz____gebers hinsichtlich des nachgeahmten Originalprodukts keinerlei wie auch immer gear____tete besondere Originalität oder Qualität zu fordern ist. Dies unterscheidet die Vorschrift ____im Übrigen auch kategoriell vom Schutzkonzept des nicht eingetragenen Gemeinschafts____geschmacksmusters. Im Verhältnis zu Art. 5 lit. c Schweizer UWG liegt der Hauptunter____schied im weiter gezeichneten Anwendungsbereich der Norm, die gerade nicht auf Über____nahmen mit technischen Mitteln begrenzt ist und im Übrigen auch in gewissem Umfang ____abweichende Nachahmungen erfasst.96 Dennoch wird eine grob überschießend dysfunk____tionale Entwicklung lauterkeitsrechtlichen Schutzes vermieden, indem etwa Ideen und ____Konzepte vom Schutz ausgenommen sind, eigene Aufwendungen der Übernehmer ver____gleichsweise großzügig berücksichtigt werden und im Übrigen in bestimmten wettbe____werbssensiblen Fallgruppen (wie etwa bei technisch notwendigen Übernahmen, Über____nahmen zur Herstellung von Kompatibilität oder im Kontext industrieller Standards) ein ____Schutz verneint wird.97 ____ ____ III. Normzweck und ökonomische Analyse ____ ____ 1. Normzweck. Normzweck der Regelung des § 4 Nr. 9 ist primär der Schutz der 20 ____Individualinteressen der Mitbewerber98 vor Ausbeutung ihrer individuellen wettbe____werblichen Leistung durch bestimmte Formen der Nachahmung.99 Damit dient die Norm ____zugleich der Ergänzung des immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutzes im Blick ____auf bestimmtes Wettbewerbsverhalten.100 ____ ____ ____ ____eine unmittelbare Übernahme und Verwertung zu Recht abgelehnt wurde; s. seitdem restriktiv auch ____Schweizer Bundesgericht v. 13.2.2008 sic! 2008, 462, E.4.2-3 – Arzneimittel-Kompendium II, demzufolge der erste Anbieter im Markt keinen lauterkeitsrechtlichen Schutz genießt, wenn er zu dem Zeitpunkt, in ____dem ein Konkurrent seine Leistung übernimmt, seine Kosten zur Schaffung der Leistung schon amortisiert ____hat. Vgl. zur äußerst zurückhaltenden gerichtlichen Praxis im Übrigen Hilty FS Ullmann, S. 643, 651 ff. ____m.w.N. ____95 S. Art. 2 (3) (iii) Japanisches Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, Nr. 47/1993 v. 19. Mai 1993. 96 S. zu alldem ausführlich Tamura The Japanese Situation and Issues on the Regulation against ____Imitating the Configuration of Goods – Protection of the First Mover advantage, Vortragsmanuskript für ____die EIPIN-Konferenz 2010, mit umfassenden weiteren Nachweisen. ____97 Port 51 St. Louis U. L. J. (2006–2007) 93, insbes. S. 97, 108, 113; bündig auch Reichman 94 Colum. ____L. Rev. (1994) 2432, 2475 f. ____98 S. BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322 = GRUR 1994, 630, 634 – Cartier-Armreif m. Anm. Jacobs; BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 23 – Gartenliege; BGH 28.5.2009 – I ZR ____124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE (in Abgrenzung zum Verbraucherschutzzweck der ____UGPRL). ____99 S. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/4. ____100 S. BGH 18.10.1990 – I ZR 283/88 – GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck; BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322 = GRUR 1994, 630, 634 – Cartier Armreif m. Anm. Jacobs. Gegen eine ____Ergänzungsfunktion und konsequent auch gegen die Bezeichnung als „ergänzender ____wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz“ Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4 m.w.N., der den Charakter der ____Norm als Marktverhaltensregelung ganz in den Mittelpunkt der Betrachtung rückt. S. zum

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ Die erste Tatbestandsalternative dient zudem dem Schutz der Verbraucher und ___sonstigen Marktteilnehmer vor Zuordnungsverwirrung hinsichtlich der betrieblichen ___Herkunft einer Ware oder Dienstleistung.101 Eine Notwendigkeit, die Norm vor dem Hin___tergrund des europäischen Rechts (mit entsprechenden Konsequenzen für die An___spruchsberechtigung) als besonders ausgeprägten Irreführungstatbestand aufzufas___sen,102 besteht deshalb aber nicht, weil eine ausdrückliche Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 ___lit. a UGPRL in § 5 Abs. 2103 erfolgt ist.104 Insofern kann es für § 4 Nr. 9 auch auf Grundlage ___des neuen UWG beim Vorrang des Schutzes individueller Leistungen bleiben.105 ___ Zugleich dient § 4 Nr. 9 dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherung einer ___angemessenen Balance von Innovations- und Imitationswettbewerb106 im Rahmen ___des grundsätzlich zu gewährleistenden freien107 und unverfälschten Wettbewerbs.108 ___ ___ 2. Ökonomische Analyse ___ ___ a) Überblick. Entsprechend der mehrgliedrigen Struktur des § 4 Nr. 9 und des ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes,109 fällt die ökonomische Analyse unterschied___lich aus. ___ Für § 4 Nr. 9 lit. a steht der Aspekt des Zuordnungsschutzes im Mittelpunkt:110 In___formationsökonomische Erkenntnisse untermauern die Grundannahme, dass ein ___rechtlicher Schutz gegen vermeidbare Fehlinformation im Markt die Suchkosten der ___Marktgegenseite reduziert;111 zugleich wird Investitionsschutz112 geleistet, da die Sicher___stellung der Zuordnung bestimmter Produkte oder Dienstleistungen einen return on in___vestment für Investitionen in Produktqualität und -image sichert. Die Fallgruppe des § 4 ___ ___ hochumstrittenen Verhältnis zum immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz noch u. Rn. 46 ff. und ___im Einzelnen Rn. 79 ff. ___101 S. Köhler GRUR 2007, 548, 552; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.2 und 9.4a. ___102 So noch Köhler GRUR 2007, 548, 552 (aber ebenda auch nur für den Fall, dass Art. 6 Abs. 2 lit. a ___UGPRL nicht in das UWG übernommen würde). Vgl. nunmehr nach Umsetzung der UGPRL Köhler GRUR 2009, 445, 450 f. und Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4a: besondere Ausprägung der Irreführung, ohne aber ___die Konsequenz einer Erweiterung der Anspruchsbefugnis zu ziehen (vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.86 ___m.w.N.: Streit sei durch die UWG-Novelle 2008 weitgehend entschärft, die nach § 8 Abs. 3 UWG ___anspruchsberechtigten Mitbewerber und Verbände könnten auf Grundlage von § 5 Abs. 2 UWG vorgehen, ___so dass es für § 4 Nr. 9 bei der Engführung der Anspruchsberechtigung auf den Originalhersteller bleibe). ___S. zur Anspruchsberechtigung insgesamt u. Rn. 239 ff. 103 S. dazu o. Rn. 9. ___104 S. die zutreffende Argumentation bei Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/4 m.w.N. ___105 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 23 – Gartenliege. ___106 S. dazu sogleich u. Rn. 26 ff. Wenngleich die Rspr. den Schutzzweck des § 4 Nr. 9 UWG regelmäßig in ___allgemeinerer Form formuliert (s. dazu bei u. Fn 108), spricht im Falle des § 4 Nr. 9 UWG nichts gegen eine spezifischere Formulierung, die bestimmte allgemeine Erkenntnisse der ökonomischen Analyse des Rechts ___aufgreift. Denn in diesem Falle ist – vermittelt über § 1 UWG – der Schutz freien und unverfälschten ___Wettbewerbs ausdrücklich die Politik des Gesetzes, so dass diesbezüglich konkretisierende Erkenntnisse ___der ökonomischen Analyse im Rahmen der teleologischen Auslegung eingebunden werden können, s. ___allg. Eidenmüller Effizienz als Rechtsprinzip (1995); Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403, 405 ff. ___107 S. dazu o. Rn. 13 ff. Vgl. statt vieler auch Gloy/Loschelder/Erdmann-Leistner § 4 Rn. 1, 30; MünchKommUWG/Sosnitza Grundl. Rn. 12–14. ___108 Vgl. BGH 24.2.2005 – I ZR 101/02 – BGHZ 162, 246, 252 = GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell___Komplex; BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 23 – Gartenliege: Interesse der Allgemeinheit ___an einem unverfälschten Wettbewerb. ___109 Vgl. dazu u. Rn. 40 ff. 110 Ohly in Lange/Klippel/Ohly, S. 99, 107. ___111 Vgl. Bechtold GRUR Int 2008, 484, 485; Landes/Posner 78 Trademark Reporter 1988, 267, 270 f.; ___Prüfer GRUR 2008, 103, 106; Ullrich GRUR 2007, 817, 820; van den Bergh/Lehmann GRUR Int 1992, 588, 594. ___112 Vgl. insoweit auch u. Rn. 26 ff.

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____Nr. 9 lit. c lässt sich – ganz ähnlich wie bestimmte Fallgruppen des allgemeinen Know____how-Schutzes – nach freilich umstrittener Auffassung mit dem allgemeinen Anreizgedan____ken im Hinblick auf die (zum Patentrecht komplementäre, wenn auch vergleichsweise ____begrenzte) Sicherung einer lead time für die Auswertung bestimmter faktisch geheimer ____Information rechtfertigen, der hier unter dem Gesichtspunkt der neuen institutionellen ____Ökonomie auch vom Aspekt der durch den rechtlichen Schutz ermöglichten Ersparnis ____bzw. Ersetzung exzessiver privater Schutzvorkehrungskosten spezifiziert wird.113 ____ Im Folgenden soll die ökonomische Analyse des Schutzes gegen Rufausbeutung 25 ____oder -beeinträchtigung gem. § 4 Nr. 9 lit. b und insbes. eines außerhalb der Fallgruppen ____des § 4 Nr. 9 erwogenen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes114 ____im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Ausgangspunkt sind die allgemeinen Ansätze ____zur ökonomischen Analyse immaterialgüterrechtlichen Schutzes für bestimmte Innova____tions- oder Investitionsleistungen. Diese allgemeinen Ansätze wurden in der jüngeren ____amerikanischen Literatur zudem auch für den dortigen wettbewerbsrechtlichen Leis____tungsschutz im Rahmen der misappropriation-Doktrin konkretisiert. ____ ____ b) Allgemeine Ansätze zur ökonomischen Analyse immaterialgüterrechtlichen 26 ____Schutzes. Die Grundzüge der Entwicklung der ökonomischen Analyse immaterial____güterrechtlichen Schutzes für bestimmte Innovations- und Investitionsleistungen ____können hier nur angedeutet werden.115 Allgemein liegt dem immaterialgüterrechtlichen ____Schutz und seinen Grenzen folgende Abwägung zugrunde: Der Innovationswettbe____werb soll durch Gewährung von Anreizen und Sicherstellung einer gewissen lead time ____zur Amortisation aufgewendeter Investitionen gestärkt werden. Dies erscheint in der ____modernen Sicht auf die Schaffung von Immaterialgütern als ein public good deshalb ____notwendig, weil angesichts der Nichtausschließbarkeit der Nutzung ohne eine derartige ____rechtliche Absicherung durch begrenzte property rights eine Unterinvestition in die ____Schaffung von immateriellen Gütern und ggf. sogar ein Marktversagen droht.116 Dem ge____genüber steht im Ausgangspunkt gleichwertig der Aspekt des Imitationswettbewerbs117 ____der nicht nur wegen der jeglichem Wettbewerb immanenten Fortentwicklung bestehen____der Leistungen118 durchaus schutzwürdig erscheint, sondern auch schlicht durch die ____grundsätzliche Freiheit der Preisbildung samt der Möglichkeit zur unbegrenzten Preis____diskriminierung für unterschiedliche Verbrauchergruppen119 fundamentiert ist. ____ Zwischenzeitlich wurde in der amerikanischen Literatur (schwerpunktmäßig zum 27 ____Patentrecht) die Notwendigkeit einer derartigen offenen Abwägung tendenziell bezwei____felt: Die Gewährung von property rights diene ohnedies nur dazu, geistige Güter markt____fähig zu machen und sichere damit (im Einklang mit dem Innovationsbegriff Schum____peters)120 in erster Linie deren Verwertbarkeit im Wettbewerb. Diese könne durch den ____ ____113 Vgl. näher Landes/Posner The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S. 354 ff. ____114 Vgl. dazu u. Rn. 32 ff. ____115 S. zuletzt u.a. Bechtold GRUR Int. 2008, 484 ff.; ausführlicher Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403, 403 ff. ____116 Vgl. zu Möglichkeiten und Grenzen des public goods Ansatzes im Hinblick auf die Rechtfertigung ____(und insbes. nachträgliche Ausdehnung) immaterialgüterrechtlichen Schutzes Lemley 71 U. Chi. L. Rev. (2004) 129, 141 ff. ____117 Vgl. zum eigenständigen Wert des Imitationswettbewerbs als Element des für den ____Wettbewerbsprozess fundamentalen Preiswettbewerbs Raskind 75 Minn. L. Rev. (1990–1991) 875, 902 f. ____118 So schon das Reichsgericht, s. etwa RG 13.2.1929 – I 283/1928 – GRUR 1929, 483 – ____Spielzeugsignalscheibe. 119 Die aufgrund des durch die Gewährung von Exklusivrechten drohenden deadweight loss ____eingeschränkt wird, vgl. dazu schon Leistner/Hansen GRUR 2008, 479, 487; Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403, ____407. ____120 Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403, 406 Fn 7.

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___Handel der property rights im Markt gerade dann effizient erfolgen, wenn möglichst ___sämtliche positiven Externalitäten der immateriellen Leistungen in den gewährten Ex___klusivrechten internalisiert würden.121 ___ Gegenüber diesen property rights Ansätzen betont die neuere Literatur grundsätzlich 28 ___zu Recht, dass bei der Schaffung von Immaterialgütern als public goods, die sich ___durch die grundsätzliche Nichtausschließbarkeit und (anders als bei physischem Ei___gentum) weitestgehende122 Nichtrivalität ihrer Nutzung auszeichnen, eine möglichst ___komplette Internalisierung sämtlicher positiver Externalitäten nicht notwendig zu einem ___für die Gesamtwohlfahrt optimalen Ergebnis führt. Denn viele abgeleitete Nutzungen ___geistiger Leistungen mit positiven Effekten für die Gesamtwohlfahrt (etwa bestimmte ___Nutzungen zu Zwecken der Fortentwicklung, der geistigen Auseinandersetzung oder zu ___Bildungszwecken etc.), ließen sich aufgrund bestehender Transaktionskosten oder aus ___anderen Gründen nicht oder nicht im wohlfahrtsoptimalen Umfang lizenzieren und ___würden so bei Gewährung unbegrenzten geistigen Eigentumsschutzes prospektiv nicht ___in optimalem Umfang erfolgen oder sogar ganz unterbleiben. ___ So führt nach mittlerweile herrschender Auffassung eine „Eigentumslogik“ mit 29 ___Blick auf die Gewährung von property rights für immaterielle Leistungen nicht zu wohl___fahrtsoptimalen Ergebnissen, da derartige positive „Nebeneffekte“ (spill-overs) auf diese ___Weise in zu hohem Umfang eingeschränkt würden.123 Entsprechend sind auch die exis___tierenden Schutzvoraussetzungen und Schranken der Immaterialgüterrechte nicht ledig___lich durch Situationen des Marktversagens124 zu erklären, sondern berücksichtigen viel___mehr bestimmte Freihaltebedürfnisse im Interesse der Allgemeinheit an bestimmten ___Nutzungsmöglichkeiten.125 ___ Zudem wird mit Blick auf die public goods-Charakteristika immaterieller Leistungen 30 ___in der neueren Literatur das Anreizargument zunehmend differenziert. Eine Internali___sierung sämtlicher Externalitäten würde Investitionen in die Erstellung immaterieller ___Güter im Vergleich zu physischem Eigentum nach dieser Auffassung sogar ungerechtfer___tigt begünstigen;126 crowding out Effekte mit der Folge einer geringeren Vielfalt immate___rieller Leistungen könnten drohen.127 Schließlich wird auch aus spieltheoretischer Sicht ___ ___ ___ ___ ___ 121 Für das Patentrecht bildet hier insbes. die von Kitch 20 J. L. & Econ. (1977) 265 begründete ___prospect-Theorie eine wesentliche Ausgangsbasis. Vgl. für das Urheberrecht u.a. Gordon 41 Stan. L. Rev. ___(1989) 1343, 1389, 1435 ff.; Easterbrook 13 Harv. J. L. & Pub. Pol’y (1990) 108, 113; Merges 12 Berkeley Tech. ___L.J. (1997) 115, 127, 131. Für entsprechende Ansätze in der deutschen Literatur s. Lehmann GRUR Int. 1983, ___356 ff.; vgl. allg. auch Reich Die ökonomische Analyse des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, 2006. ___122 Vgl. zu gewissen Einschränkungen Leistner/Hansen GRUR 2008, 479, 483 f. ___123 S. Lemley 71 U. Chi. L. Rev. (2004) 129 ff.; ders. 83 Tex. L. Rev. (2005) 1031; Frischmann/Lemley 107 ___Colum. L. Rev. (2007) 257 ff.; vgl. auch Gordon 78 Va. L. Rev. (1992) 149 ff. ___124 Mit diesem Schwerpunkt ursprünglich noch Gordon 82 Colum. L. Rev. (1982) 1600 ff. ___125 So klarstellend und differenzierter zwischenzeitlich auch Gordon 50 J. Cop. Soc. (2003) 149 ff.; vgl. mit einer vielschichtigeren Begründung selbst innerhalb einer „neoklassischen“ Modellumgebung statt ___vieler Depoorter/Parisi 21 Intern. Rev. L. & Econ. (2002) 453 ff.: Schranken zur Vermeidung der tragedy of ___the anticommons (aufgrund strategischen Verhaltens mehrerer Schutzrechtsinhaber und resultierendem ___royalty stacking selbst in einer transaktionskostenlosen Modellumgebung). ___126 So insbes. Lunney 49 Vand. L. Rev. (1996) 483, 554, 582 ff. 127 So besonders entschieden Ramello Liuc Papers n. 141, Serie Economia e Impresa, 35 (2004) 12 ff. Vgl. ___grundlegend Benkler 22 Intern. Rev. L. & Econ. (2002) 81, der ebenfalls belegt, dass die starke ___Ausgestaltung immaterialgüterrechtlichen Exklusivschutzes zu unerwünschter Zentralisierung und ___Homogenisierung der resultierenden Informationsproduktion führt.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____in einzelnen Veröffentlichungen betont, dass das Anreizargument jedenfalls deutlicher ____bereichsspezifischer Differenzierung und Einschränkung bedürfe.128 ____ Aus all dem ergibt sich letztlich als Forschungsstand, dass ein spezifischer Mittel31 ____weg zwischen Innovations- und Imitationswettbewerb optimale Funktionsbedingungen ____für den Wettbewerb im Interesse der Allgemeinheit schafft. Außerhalb bestimmter Ext____remfälle kann ein genauer, wohlfahrtsoptimaler Balancepunkt zwischen dem Innova____tions- und Imitationswettbewerb aber derzeit (und schon aus methodischen Gründen ____wohl auch künftig)129 nicht ermittelt werden.130 ____ ____ 32 c) Ökonomische Analyse wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes außer____halb der Sonderschutzrechte. Eine spezifische Diskussion wettbewerbsrechtlichen ____Leistungsschutzes mit dem vorstehend in den Grundzügen angedeuteten Instrumenta____rium der ökonomischen Analyse hat bisher nur ganz vereinzelt (und vornehmlich in der ____amerikanischen Literatur) stattgefunden.131 ____ Die in diesem Zusammenhang vertretenen Auffassungen reflektieren die Grundposi33 ____tionen der allgemeinen Ansätze zur ökonomischen Analyse immaterialgüterrechtlichen ____Schutzes.132 Z.T. wird die unmittelbare Nachahmung fremder Leistungsergebnisse im ____Sinne eines free riding grundsätzlich abgelehnt133 und der Versuch unternommen, auf ____einer solchen handlungsbezogenen Basis den existierenden urheberrechtlichen Schutz ____erweiternd zu rekonstruieren.134 Demgegenüber betont die herrschende Auffassung die ____notwendige Unbestimmtheit der Beurteilung jenseits bestimmter Extremfälle.135 ____Dabei steht die vorherrschende Auffassung der misappropriation-Doktrin sehr zurückhal____tend gegenüber.136 Zum einen seien wegen der diesbezüglichen Prärogative des Gesetz____ ____ 128 S. Ansätze bei Gordon U. Dayton L. Rev. 17 (1992) 853 ff.; differenzierter Engel Geistiges Eigentum als ____Anreiz zur Innovation – Die Grenzen des Arguments, in Eifert/Hoffmann-Riem, Geistiges Eigentum und ____Innovation (2008), S. 43 ff., insbes. 72 f. ____129 S. Leistner/Hansen GRUR 2008, 479, 483 ff. ____130 S. allg. im Hinblick auf die praktisch unüberwindlichen Hürden, mit empirischen Mitteln eine echte Nützlichkeit des Patentschutzes für die Allgemeinheit zu belegen, schon der Machlup-Report aus den ____sechziger Jahren (Machlup GRUR Int. 1961, 373 ff., 473 ff., 524, 528 ff.), dessen methodischer Ansatz zur ____stufenweisen Erfassung von Wohlfahrtsgewinnen aufgrund intensivierter Anreizstrukturen immerhin zur ____Inspiration für zahlreiche empirische Studien einzelner Teilbereiche im Patentrecht geworden ist. ____Spezifisch für die misappropriation-Doktrin wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im common law ____einzelner US-amerikanischer Bundesstaaten Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 638 f.: großer indeterminierter Bereich. ____131 S. dazu die Nachweise im folgenden Text. Für spezifische Überlegungen in der deutschen Literatur ____s. ausführlich Weihrauch Der unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 186 ff. (allerdings ohne ____nennenswerte Verarbeitung internationaler Literatur); Schröer Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 199 ff. ____132 S. dazu ausführlich und mit umfassenden Nachweisen Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403–456; bündig zuletzt Bechtold GRUR Int. 2008, 484 ff. ____133 S. Paepke 2 High Tech. L. J. (1987) 55 ff. ____134 S. Karjala 17 U. Dayton L. Rev. (1991–1992) 885 ff. ____135 S. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 638 f.; im Ausgangspunkt auch Raskind 75 Minn. L. Rev. ____(1990–1991) 875 ff. Vgl. ebenso in der Kritik der Doktrin im Ausgangspunkt Gordon 78 Va. L. Rev. (1992) ____149 ff., die eine substantiell einengende Rekonstruktion des Nachahmungsschutzes auf Grundlage der unjust enrichment (restitution)-Doktrin versucht; ähnlich zuletzt auch Balganesh 111 Colum. L. Rev. (2011) ____419; dagegen Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79; vgl. zur diesbezüglichen Bedeutung der ____Forschungsarbeiten Callmanns nach seiner Emigration in die USA auch Wadlow ZGE/IPJ 3 (2011) 47, 58 ff. ____136 S. sämtliche Nachweise o. Fn 135; demgegenüber zuletzt positiver (und ähnlich wie hier) Epstein 111 ____Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79. Vgl. im Übrigen schon das Minderheitsvotum von Justice Brandeis in International News Service v Associated Press (vgl. bei o. Fn 71), in dem dieser die Gefahren einer ____richterrechtlichen Schaffung von Leistungsschutzinstrumenten besonders betont hatte, da die Gerichte ____kaum imstande seien, eine derartige, inhärent expansive Doktrin auch mit den (etwa aus Gesichtspunkten ____der Wettbewerbsfreiheit und des Zugangs zu Information) gebotenen Ausnahmen und Grenzen zu

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___gebers angesichts der notwendigen Unbestimmtheit eines optimalen Schutzniveaus die ___in den Sonderschutzrechten verkörperten schutzausschließenden Wertungen zu beach___ten. Zum anderen sei wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz, wo eine entgegenstehen___de Wertung des Immaterialgüterrechts nicht existiere, jedenfalls nur dann zu gewähren, ___wenn aufgrund der Nachahmungen tatsächlich ein Marktversagen mit Blick auf die ___nachgeahmten Produkte oder Dienstleistungen drohe.137 ___ Angeknüpft wird an die fünf Elemente der Motorola-Entscheidung.138 Über den Ein- 34 ___zelfall hinaus und jenseits der spezifischen Kompetenzprobleme im US-amerikanischen ___Recht139 lässt sich der dort vorgeschlagene Test aus ökonomischer Sicht vereinfachen ___und verallgemeinern: Entscheidend wäre demnach das Vorliegen eines marktwerten ___Leistungsergebnisses aufgrund einer substantiellen Investition, ein direkter Wettbewerb ___zwischen dem Originalhersteller und dem ohne relevante eigene Aufwendungen über___nommenen Angebot des Nachahmers sowie schließlich ein (bei verobjektivierter Be___trachtung)140 aufgrund der Zulassung der Nachahmung drohendes Marktversagen für ___das in Frage stehende Produkt oder die in Frage stehende Dienstleistung in dem Sinne, ___dass aufgrund der durch die Nachahmung verminderten Anreizwirkung das Angebot als ___solches oder zumindest dessen Qualität existentiell gefährdet wäre.141 Aus dem letztge___nannten Kriterium ergibt sich zudem, dass eine Gewährung von wettbewerbsrechtlichem ___Leistungsschutz in derartigen Fällen nur in Betracht kommt, wenn nicht andere ausrei___chende (insbes. immaterialgüter-)rechtliche Schutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen, ___um eine der Nachahmung frei zugängliche Leistung rechtlich abzugrenzen (Subsidiari___tät).142 ___ Bei strikter Zugrundelegung dieser Kriterien dürfte die Gewährung wettbewerbs- 35 ___rechtlichen Leistungsschutzes allerdings nur noch äußerst selten in Betracht kommen. ___So analysiert Posner anhand der jahrzehntelangen, ohnedies zumeist angemessen zu___rückhaltenden143 Rechtsprechung amerikanischer Gerichte zur misappropriation-Doktrin ___ ___ ___versehen. Vgl. näher Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33 ff.; Wadlow ZGE/IPJ 3 (2011) 47, 56 f., 79 ff. ___137 S. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 626 ff.; abweichend in der Konstruktion über die Grundsätze ___der restitution, aber i.E. mit dem Erfordernis eines Marktversagens, aktuellen oder potentiellen ___Wettbewerbs und einer praktisch bestehenden Lizenzierungsmöglichkeit genau vergleichbar engführend ___Gordon 78 Va. L. Rev. (1992) 149 ff. Mit einem kostenbasierten Modell der misappropriation auf Grundlage ___der economics of industrial organization unter Anknüpfung an Kostenanalysen zur Determinierung missbräuchlichen Marktverhaltens (wie beispielsweise des Verkaufs unter Einstandspreis bzw. anderen ___qualifizierten Formen der Preisunterbietung) und damit i.E. mit einer drastischen Engführung der Doktrin ___auf bloße Fälle gezielter Behinderung Raskind 75 Minn. L. Rev. (1990–1991) 875 ff. ___138 National Basketball Association v Motorola 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997). Vgl. näher o. Rn. 15. ___139 Dazu zuletzt und mit entscheidender Relativierung der Motorola-Tests Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011), wobei die dort angestellten Überlegungen zum free ___riding gerade wiederum anscheinend wesentliche Anstöße den Überlegungen Posners Misappropriation: ___A Dirge, 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, insbes. 627 ff., verdanken. ___140 Die Prüfung erfolgt also nicht individuell am Maßstab der spezifischen Situation des betroffenen ___Mitbewerbers, sondern hat sich abstrakt an der Fragestellung zu orientieren, ob ohne ergänzenden ___rechtlichen Schutz derlei Leistungen am Markt voraussichtlich überhaupt nicht mehr oder nur noch in substantiell verschlechterter Qualität erbracht werden könnten, vgl. (wenn auch insoweit nicht ganz ___eindeutig) National Basketball Association v Motorola 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997) 853. ___141 Ähnlich Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 626 ff.; vgl. in dieselbe Grundrichtung i.E. auch die ___anderen Nachweise in o. Fn 137. ___142 S. ebenso i.E. Gordon 78 Va. L. Rev. (1992) 149, 222; vgl. im Übrigen für das deutsche Recht aus dogmatischer Sicht ganz ähnlich BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 28 – ___Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ___143 Vgl. dazu Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33, 38; Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) ___79, 83 ff.

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____unterschiedliche Fallgruppen und kommt sogar für sämtliche dieser Fallgestaltungen zu ____dem Ergebnis, dass aus Sicht der ökonomischen Analyse des Rechts jeweils kein Leis____tungsschutz zu gewähren war.144 Dabei scheinen im Übrigen bemerkenswerte Parallelen ____zu jüngeren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs auf, die ebenfalls jeweils zu Recht ____strenge Maßstäbe an die Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes anle____gen. So kritisiert Posner die Entscheidung des Supreme Court of Illinois in Board of Trade ____v. Dow Jones & Co., die in einem der DAX-Entscheidung des BGH vergleichbaren Sach____verhalt Leistungsschutz gegen die Übernahme des Dow Jones Aktienindex in ein Anla____geprodukt gewährte.145 Ersichtlich fehlt es aber in derlei Fallgestaltungen schon an der ____Voraussetzung direkten Wettbewerbs zwischen Kläger und Beklagtem,146 so dass auch ____insbes. offensichtlich kein Marktversagen aufgrund der Übernahme droht. In ähnlicher ____Weise entsprechen der New Yorker Motorola-Fall147 (und mit Einschränkungen auch der ____jüngst entschiedene Theflyonthewall.com-Fall)148 entfernt dem eingangs angesproche____nen, vom BGH im Hartplatzhelden.de-Urteil149 zutreffend entschiedenen Sachverhalt: Die ____übernommene Originalleistung wurde in beiden Fällen in ein anders geartetes Produkt ____integriert, das von den jeweiligen Beklagten in einem abgeleiteten Markt, in dem die ____jeweiligen Kläger (noch) nicht vergleichbar tätig waren, in eigenständiger Weise verwer____tet wurde. In derlei Situationen mag dem Kläger je nach den Umständen des Einzelfalls ____eine potentielle Lizenzgebühr entgehen. Die Unterstellung, dass er mit einer solchen ____Einnahme freilich in dem Sinne „gerechnet“ hätte, dass ohne diese Einnahmequelle auf____grund der reduzierten Investitionsanreize der Markt für sein davon vollkommen unab____hängiges Produkt oder seine Dienstleistung in ihrer Existenz substantiell bedroht wäre, ____ist aber ersichtlich fernliegend.150 Die Liste der Beispiele ließe sich fortsetzen.151 Alles in ____allem zieht Posner das bildhafte Fazit, dass Leistungsschutz jedenfalls nur dann zu ge____währen sei, wenn die Übernahme letztlich die Gans, die die goldenen Eier lege, zu schlach____ten drohe.152 Diese Voraussetzung sei aber praktisch nie erfüllt. ____ Wenn diese Überlegungen aus der Sicht der ökonomischen Analyse beinahe schon 36 ____den Abschied von einer Fallgruppe (unmittelbaren) wettbewerbsrechtlichen Leistungs____schutzes nahe legen,153 so bestätigt die nunmehr vom U.S. Court of Appeals for the Second ____Circuit im Theflyonthewall.com-Fall vorgenommene Engführung der misappropriation____ ____ ____144 Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 626 ff.; demgegenüber insgesamt etwas weiter gehend Epstein 111 ____Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79, 83 ff., etwa bezüglich des in Cheney Bros. v Doris Silk 35 F.2d 279 (1929) abgelehnten kurzzeitigen Schutzes von Modeneuheiten gegen direkte Wettbewerber. ____145 Vgl. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 629 f.; BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 – ____DAX. ____146 Zweifelnd Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79, 86. ____147 National Basketball Association v Motorola 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997); s. näher o. Rn. 15. 148 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011); s. näher o. Rn. 16. ____149 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ____150 Vgl. BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 25 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly; ____Ehmann GRUR Int. 2009, 659, 661, 664; Ohly GRUR 2010, 487, 493; Peukert WRP 2010, 316, 320. ____151 So steht Posner auch dem Schutz gegen Rufausbeutung mit wohlerwogener Begründung skeptisch ____gegenüber, s. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 623 f. 152 Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 639: „the ‚goose that lays the golden eggs‘ test“ im Anschluss ____an die alte griechische Fabel von Äsop. Gegen einen solchen „Test“ für das deutsche Recht Nemeczek ____WRP 2010, 1204, 1212 ff., da die Gerichte mit derartigen wettbewerbstheoretischen Überlegungen ____überfordert seien. Dem ist zuzugeben, dass die diesbezügliche Unsicherheit der Gerichte in der Tat ____prospektiv zu einer seltenen Zuerkennung unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes führen dürfte; doch erscheint eine derartige „Austrocknung“ der Fallgruppe nach der hier vertretenen ____Auffassung aus unterschiedlichen Gründen perspektivisch durchaus hinnehmbar, wenn nicht sogar ____wünschenswert. ____153 So in der Tat Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 637 ff.

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___Doktrin154 auf den ersten Blick diese Tendenz. Auf den zweiten Blick illustriert die (schon ___im Vorfeld überaus kontrovers diskutierte)155 Entscheidung aber zugleich, dass schmale ___Restbereiche wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auch in der Zukunft ihre Be___rechtigung behalten können.156 Zwar wurde die Entscheidung des District Court vom Be___rufungsgericht kassiert, weil in dem Sachverhalt die von den Klägern kreierte Informa___tion durch den News-Aggregator nicht (im Sinne eines echten free riding) als eigene ___übernommen, sondern vielmehr lediglich (zumal mit eigenem Aufwand der Beklagten ___und unter ausdrücklicher Nennung der fremden Quelle, die durch ihre Reputation erst ___den Wert der Information ausmachte) kompiliert wurde. Zugleich verdeutlicht die neue ___Leitentscheidung des U.S. Court of Appeals for the Second Circuit aber auch, dass z.B. für ___die Übernahme fremder Sammlungen faktischer Informationen als eigenes Angebot des ___Verletzers weiterhin eine misappropration action in Betracht kommt.157 Hier vermag das ___misappropriation-Instrumentarium im Verhältnis von Presseanbietern und bestimm___ten News-Aggregatoren im Netz künftig, je nach Auslegung der Voraussetzung der ___Aufnahme in ein eigenes Angebot, wohl weiterhin potentiell einen Beitrag zur Aufrecht___erhaltung der Märkte durch flexible Sicherung einer einzelfallbezogen angemessenen ___lead time für Presseanbieter im Netz und vor allem durch Anregung entsprechender Nut___zungsvereinbarungen zwischen Presseanbietern und großen News-Aggregatoren zu leis___ten.158 ___ Aus der Sicht der ökonomischen Analyse betrachtet, illustriert die neue Leitent- 37 ___scheidung, wo wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz aus ökonomischer Sicht eine ___(sehr begrenzte) Restrelevanz behalten kann: Liegt eine neuartige geistige Leistung ___oder Nutzungsform vor, die von den bisherigen Immaterialgüterrechten nicht erfasst ___wird, ohne dass dies auf spezifisch schutzausschließenden Wertungen beruhte, kann ___jedenfalls der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz derartige neue Schutzgegenstände ___bzw. Nutzungsformen flexibel und idealerweise gerade insoweit erfassen, wie dies not___wendig ist, um bei spezifisch unzureichenden advantages of the first mover dem Origi___nalhersteller eine gewisse lead time und damit die nach den Umständen des Einzelfalls ___notwendigen Anreize zu sichern.159 In erster Linie ist überaus bemerkenswert, dass die ___vom unterinstanzlichen District Court im Theflyonthewall.com-Fall zuerst gewährte in___ ___ ___154 S.o. Rn. 16 f. ___155 Balganesh 111 Colum. L. Rev. (2011) 419; Jensen 60 Emory L. J. (2010) 537; Schmidt J. on. Telecomm. & High Tech. L. (2011) 313; Westley 60 Am. U. L. Rev. (2011) 691. ___156 Ebenso Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79, 82 ff. ___157 Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) 890, 905 ff., unter Hinweis ___auf Associated Press v All Headline News Corp. 608 F.Supp.2d 454 (S.D.N.Y. 2009), als einen Fall, in dem es ___um die Aneignung gesammelter Fakten und damit um einen potentiell den preemption-Test passierenden Fall gehe. ___158 Tatsächlich liegen mit dem All Headline News-Fall und weiteren Vergleichen und ___Lizenzvereinbarungen (vgl. die Nachweise o. Fn 80) durchaus gewisse Beispielsfälle vor, die das wieder ___belebte Potential der misappropriation action, in praxi den Abschluss von Lizenzvereinbarungen zu ___fördern, ansatzweise illustrieren. Vgl. näher Park 25 Berkeley Technology Law Journal (2010) 369; Calvert/ ___Guttierez/Locke 10 Wake Forest Intellectual Property Law Journal (2009) 1; Moon 28 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal (2011) 631. ___159 S. aus ökonomischer Sicht im grundsätzlichen Ausgangspunkt ähnlich Reichman 94 Colum. L. Rev. ___(1994) 2432, 2472 ff., der freilich dann das richterrechtliche Lauterkeitsrecht für zu unsicher und insgesamt ___ungeeignet hält, um die umfassenden Interessenabwägungsvorgänge, die in diesem Bereich notwendig ___seien, durchzuführen. Wie hier für das deutsche Recht auf dogmatischer Basis schon frühzeitig Ohly FS Schricker, S. 105, 115 ff. (und seither öfter); allg. auch Hilty FS Ullmann, S. 643, 660 f.; Weihrauch Der ___unmittelbare Leistungsschutz im UWG, S. 186 ff. Vgl. im Übrigen schon Raskind 75 Minn. L. Rev. (1990–91) ___875 ff.; Karjala 94 Colum. L. Rev. (1994) 2594, 2607; zuletzt ähnlich wie hier Epstein 111 Colum. L. Rev. ___Sidebar (2011) 79.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____junction hinsichtlich der Schutzdauer praktisch auf zwei Stunden (bzw. eine gewisse Zeit ____ab dem Beginn des nächsten Handelstages) begrenzt wurde.160 Dies illustriert gerade im ____Vergleich zur 15-jährigen Schutzdauer des (vielfach als überschützend kritisierten)161 ____europäischen Datenbankherstellerrechts eindrucksvoll die potentiell größere einzelfall____bezogene Zielgenauigkeit und Begrenzbarkeit wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut____zes.162 Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz kommt in Betracht, wenn ein Fall im Vergleich ____zum bestehenden immaterialgüterrechtlichen Schutzsystem echte Zusatzelemente auf____weist, die dazu führen, dass die Zulassung der Nachahmung bei verobjektivierter (aggre____gierter) Betrachtung163 die Anreize für die Herstellung der Originalleistung so reduzieren ____würde, dass die Existenz derartiger Angebote am Markt grundsätzlich gefährdet wäre. ____Ein solches zusätzliches Element kann auch nach der Theflyonthewall.com-Entscheidung ____in einem free riding (im Sinne einer ohne substantiellen Aufwand erfolgenden reinen ____Übernahme einer fremden marktwerten Leistung als eigene)164 bestehen. ____ Zugleich verdeutlicht der Theflyonthewall.com-Fall, zumal wenn man ihn im rechts38 ____vergleichenden Kontext des europäischen Datenbankschutzrechts und der Diskussionen ____um ein Verlegerleistungsschutzrecht betrachtet, die eigentliche sich in diesem Bereich ____stellende institutionelle Alternativentscheidung:165 Entweder überlässt man die Erfas____sung prospektiv entstehender neuer Schutzgegenstände und Schutzbedürfnisse zuerst ____einem flexiblen System wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, aus dem sich dann ____allenfalls im Einzelfall investitionsschützende verwandte Schutzrechte kristallisieren ____können. Oder man sieht für diese Aufgabe von vornherein den Gesetzgeber als die ge____eignetere Institution an,166 die auf solche neu entstehenden Schutzbedürfnisse mit der ____Schaffung bereichsspezifischer investitionsschützender verwandter Schutzrechte reagie____ren kann. Auch bei der Antwort auf diese eigentlich im Mittelpunkt stehende Frage der ____„Qualifikation“ für die Gestaltung des Schutzes sonderrechtlich bisher nicht erfass____ter, aber bei Anlegung strenger Maßstäbe schutzbedürftiger immaterieller Leistungen ____kann die ökonomische Analyse gewisse Hilfestellung leisten.167 Mindestens indiziell le____ ____ 160 So durften Anlageempfehlungen, die nach Börsenschluss den Abonnenten mitgeteilt wurden, nicht ____früher als 1/ Stunde nach Beginn des nächsten Handelstages oder 10:00 Uhr verbreitet werden und solche, 2 ____die im Laufe des Handelstages mitgeteilt werden, frühestens 2 Stunden nach ihrer Mitteilung: Barclays ____Capital et al. v Theflyonthewall.com 700 F.Supp.2d 310 (S.D.N.Y. 2010) 347. ____161 Vgl. nur Leistner in Derclaye, Research Handbook on the Future of EU Copyright (2009), ____S. 427 ff. m.w.N. 162 Vgl. am Bsp. des Schutzes von Modeneuheiten, der im Fallrecht potentiell ausgewogener hätte ____erreicht werden können, als im Rahmen eines gesetzlichen Schutzrechts, ähnlich Epstein 111 Colum. L. ____Rev. Sidebar (2011) 79, 84 ff. ____163 Insoweit umstritten, vgl. auch Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. ____2011) 898 ff. zu den im Detail unterschiedlichen Formulierungen der verschiedenen in der älteren Motorola-Entscheidung angesprochenen „Tests“ mit Blick auf den notwendigen Grad der Reduzierung der ____incentives aufgrund der Zulassung bestimmter Übernahmen. ____164 Diesen Aspekt betonend schon Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 628 f. ____165 So auch Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 640 f.; zum deutschen Recht zuletzt zu Recht Peukert ____WRP 2010, 316 ff. ____166 So aus dogmatischen Gründen im Ergebnis Peukert WRP 2010, 316, 320: individuelle Exklusivitätsbelange abschließend in den güterzuordnungsrelevanten Regelbeispielen des UWG ____berücksichtigt. Vgl. zuvor schon grundlegend ders. Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), S. 313 ff., ____811 ff.: Die Rspr. könne Investitionsschutz ausnahmsweise zur Verhinderung einer allgemeinen ____Marktbehinderung gewähren, wodurch dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten ____Wettbewerb nachgekommen wird und nur reflexartig dem Schutzbedürfnis des betroffenen Anbieters. Im Übrigen verfüge „das Lauterkeitsrecht über keinerlei güterzuordnenden Gehalt“. ____167 Vgl. schon Leistner/Hansen GRUR 2008, 479, 485; Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403–456, 425 ff.; vgl zum ____diesen Überlegungen zugrunde liegenden historical institutionalism grundlegend North Institutions, ____Institutional Change and Economic Performance (1990).

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___gen die Beispiele aus ökonomischer Sicht suboptimal gestalteter bereichsspezifischer ___Sonderschutzrechte der letzten Zeit (neben dem Datenbankschutzrecht wäre etwa als ___weiteres Beispiel auch die etwas ältere internationale Schutzkonvention zum Schutz von ___Halbleitern zu nennen)168 nahe, dass der Gesetzgeber aufgrund bestimmter public choice___Effekte anfälliger für Lobbying-Aktivitäten und i.E. unausgewogene Lösungen ist, als die ___iterative Entwicklung eines ausgewogenen Maßstabs aufgrund einzelner durch die Recht___sprechung entschiedener Sachverhalte.169 Insbes. erscheint auch das Modell exklusiven ___Schutzes durch mit absoluter Wirkung versehene, notwendig typisierend fixierte Son___derschutzrechte gegenüber dem flexibleren Maßstab des nach der hier vertretenen Auf___fassung keine echte absolut geschützte Rechtsposition verleihenden wettbewerbsrechtli___chen Leistungsschutzes potentiell unterlegen.170 Dies gilt jedenfalls, wenn dieser etwa ___aufgrund der hier angedeuteten Kriterien und des mittlerweile erreichten Forschungs___standes von der Rechtsprechung weiter mit der verlässlichen Zurückhaltung der letzten ___Jahre gehandhabt wird, wofür die Aussichten nach der bisherigen Erfahrung besser sind ___als im Falle gesetzgeberischer Aktivitäten.171 Angesichts der mittlerweile breiten Auffä___cherung des Systems der immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzrechte dürfte auf die___ser Basis in der Zukunft wohl nur äußerst schmaler Raum für die Gewährung wettbe___werbsrechtlichen Leistungsschutzes im Hinblick auf neue Schutzgegenstände bleiben.172 ___ ___ ___168 Vgl. für weitere Beispiele Reichman 94 Colum. L. Rev. (1994) 2432 ff. ___169 Ähnlich wie hier Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 640 f.; zweifelnd Reichman 94 Colum. L. Rev. ___(1994) 2432, 2474 (im Rahmen der Schilderung der Ausgangslage für das von ihm entwickelte und seit je ___präferierte Alternativkonzept eines gesetzlich eingeführten liability-Regimes für wettbewerbsrelevante ___Leistungsergebnisse); am Einzelbeispiel des Schutzes von Modeneuheiten auch Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79, 84 ff. A.A. Hilty FS Ullmann, S. 643, 664 ff., der den „durchschnittliche[n] Richter“ hier ___doch für überfordert und damit gefährlich anfällig für eine „natürliche Schutzbereitschaft“ hält (dies ___allerdings insoweit auch nur gegen die Schaffung einer expliziten Generalklausel unmittelbaren ___Leistungsschutzes gewendet, wie sie im Vorfeld der UWG-Reform von 2004 diskutiert wurde); Peifer GRUR___Prax 2011, 181. 170 S. insoweit zutreffend Reichman 94 Colum. L. Rev. (1994) 2432, 2472 ff., der den entscheidenden ___Vorteil wettbewerbsrechtlicher Schutzinstrumentarien im Rahmen seiner weltweiten Untersuchung gerade ___darin sieht, dass diese eben keine absolut wirkende, quasi-dingliche Rechtsposition nach dem Vorbild der ___Sonderschutzrechte verleihen. Solche „milderen“ Eingriffe in den Wettbewerbsprozess seien jedenfalls ___gegenüber der Schaffung absoluter Rechtspositionen häufig vorzugswürdig, wenngleich Reichman im ___Übrigen bezweifelt, dass wettbewerbsrechtliche Schutzinstrumentarien die notwendige umfassende Interessenabwägung in diesem Bereich leisten könnten, zumal er stattdessen seit je die grundlegende ___Alternative eines leistungsschützenden liability-Regimes de lege ferenda begründet hat und vertritt; ___spezifisch für die misappropriation action ähnlich (und letztlich für eine Reduzierung auf ein liability___Regime auf der strukturellen Basis der unjust enrichment Doktrin) Balganesh 111 Colum. L. Rev. (2011) 419; ___mit abweichender Begründung (aber i.E. wie hier für Beibehaltung der misappropriation action in ganz ähnlicher Form) Epstein 111 Colum. L. Rev. Sidebar (2011) 79. Anderer Auffassung hinsichtlich des ___absoluten Schutzcharakters im Übrigen Schröer Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 289 ff., der zwar ___einerseits de lege lata anerkennt, dass eine translative oder konstitutive Rechtsübertragung der durch die ___Rspr. zum Nachahmungsschutz begründeten Rechtsposition gerade nicht in Betracht kommt (S. 293), der ___aber rechtspolitisch de lege ferenda den unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gerade als ___echtes subjektives Recht ausgestalten will, da dieser andernfalls (wesentlich mangels Handelbarkeit durch Lizenzierung) paradoxerweise seine positive Wirkung nicht voll zu entfalten vermöge (vgl. S. 304 ff., ___476 f.). ___171 Vgl. zu dieser gewissen Grundüberzeugung des Autors schon Leistner Konsolidierung und ___Entwicklungsperspektiven des Europäischen Urheberrechts (2008), S. 67; Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 3–58, ___insbes. S. 56 und öfter; Leistner ZGE/IPJ 1 (2009) 403–456, insbes. S. 426 ff.; Leistner in Heath/Kamperman Sanders, S. 33, 48 f. ___172 So auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/79: angesichts der heutigen Ausdehnung des geistigen ___Eigentums Schutzlücken nicht mehr ohne Weiteres ersichtlich; ähnlich Peifer GRUR-Prax 2011, 181: nur ___noch sehr wenig Raum für unmittelbaren Leistungsschutz im UWG.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Dies wird beispielsartig auch durch die praktisch geringe Bedeutung des eigenständigen ____Leistungsschutztatbestandes in Art. 5 lit. c. Schweizer UWG illustriert.173 ____ Doch ist aus den genannten Gründen aus Sicht der ökonomischen Analyse die „Aus39 ____trocknung“ des unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen____über seiner ausdrücklichen „Aufgabe“ dennoch vorzuziehen.174 Denn paradoxerweise ____„schützt“ die Existenz eines derartigen flexiblen Instrumentariums im Wettbewerbsrecht ____im Idealfall gerade vor der (noch) skeptischer zu beurteilenden Alternative der vor____schnellen Schaffung neuer, wenig zielgenauer Leistungsschutzrechte.175 ____ ____ IV. Anwendungsbereich, Struktur und Abgrenzung des ____ wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ____ ____ 1. Allgemein. Die ausdrückliche Regelung in § 4 Nr. 9 sieht drei beispielsartig ge40 ____regelte Tatbestände wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes vor.176 Dabei steht ____das Regelbeispiel der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 lit. a den allge____meinen Irreführungstatbeständen177 gleichermaßen wie dem Kennzeichenrecht178 nahe. ____Die Rufausbeutung oder -beeinträchtigung nach § 4 Nr. 9 lit. b ebenso wie die Nachah____mung aufgrund unredlicher Erlangung von Kenntnissen oder Unterlagen gem. § 4 Nr. 9 ____lit. c weisen entfernt Verwandtschaft zur gezielten Behinderung auf179 und stehen im ____Falle des § 4 Nr. 9 lit. b auch wiederum in einem gewissen funktionalen Spannungsver____hältnis zum Immaterialgüterrecht.180 ____ 41 Die funktionale Nähe zum immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutz wird zu____sätzlich dadurch unterstrichen,181 dass auf Rechtsfolgenseite eine richterrechtliche An____näherung an das immaterialgüterrechtliche Sanktionensystem erfolgt ist, an der auch ____nach den UWG-Reformen von 2004 und 2008 festzuhalten ist.182 So wird die Aktivlegi____timation in diesen Fällen auf den betroffenen Mitbewerber eng geführt; dieser kann zu____dem bei Vorliegen der Voraussetzungen nach immaterialgüterrechtlichem Vorbild Scha____densersatz in Form der dreifachen Schadensberechnung geltend machen. 183 Dies ____verdeutlicht jedenfalls im Ausgangspunkt, dass die Klärung des genauen Verhältnisses ____des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum immaterialgüterrechtlichen Sonder____rechtsschutz besondere Bedeutung hat. ____ Umstritten ist die auch in diesem Zusammenhang bedeutsame Frage, ob und inwie42 ____weit § 4 Nr. 9 eine abschließende Regelung darstellt. Die h.M. verneint dies unter Hin____ ____173 Hilty FS Ullmann, S. 643 ff. Vgl. auch o. Rn. 18. ____174 I.E. weist auch die o. (Rn. 16) besprochene Entscheidung des U.S. Court of Appeals for the Second ____Circuit in Barclays Capital et al. v Theflyonthewall.com 650 F.3d 876 (2d. Cir. 2011) in eine ähnliche ____Richtung: (Auch wegen der Bindung an die Präzedenz) wird die ältere Motorola-Entscheidung zur misappropriation action nicht grds. in Frage gestellt, wohl aber in ihrer ratio decidendi erheblich ____eingeschränkt, wodurch die verbleibenden schmalen Restbereiche für das misappropriation____Instrumentarium weiter verengt werden. ____175 Insoweit ähnlich Hilty FS Ullmann, S. 643, 664. ____176 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.2. ____177 S. insoweit Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4a, der das Regelbeispiel sogar als regelrechten Unterfall („besondere Ausprägung“) der Irreführung auffasst; s. ausführlicher Köhler GRUR 2007, 548, 551 ff. Vgl. ____dazu auch o. Rn. 21. ____178 S. dazu Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/1 und 9/19 ff. ____179 S. wiederum weitergehend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4a: besondere Ausprägung der gezielten ____Mitbewerberbehinderung. Vgl. ausführlicher Köhler GRUR 2007, 548, 552 f. 180 S. dazu näher u. Rn. 46 ff., 79 ff. ____181 So auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/12. ____182 Die Frage ist umstritten, s. näher u. Rn. 77. ____183 S. insoweit näher u. Rn. 239 ff., 252.

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Leistner

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___weis auf die Begründung des Regierungsentwurfs,184 teils auch wegen der verallgemei___nernden Einordnung des § 4 Nr. 9 als Unterfall der Irreführung oder Behinderung.185 Ne___ben den in § 4 Nr. 9 explizit geregelten Fallgruppen seien daher auch weiterhin bestimm___te Fälle unlauterer Nachahmung (insbes. der gezielten Behinderung) anzuerkennen.186 In ___der Folge ist weiter umstritten, ob diese zusätzlichen Fallgruppen dann auch systema___tisch bei § 4 Nr. 9 oder vielmehr in § 4 Nr. 10 und der Generalklausel zu verorten sind.187 ___ Die Minderansicht verweist unter anderem auf die Bedeutung des Grundsatzes der 43 ___Nachahmungsfreiheit sowie die allgemeinen Strukturen der Regelbeispielstechnik und ___sieht auf dieser Basis § 4 Nr. 9 grundsätzlich als abschließende Regelung an,188 so dass ___allenfalls im Rahmen der Generalklausel ein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungs___schutz für spezifisch „neu auftretende und anders geartete Problemkonstellationen“ in ___Betracht komme.189 Hierin sei aber kein Freibrief zu sehen, um die Linie der alten Recht___sprechung zum faktisch gewährten unmittelbaren Leistungsschutz fortzusetzen.190 ___ Der Minderansicht ist zuzugeben, dass im Lichte der gesamten Entstehungsge- 44 ___schichte191 allein die Begründung des Regierungsentwurfs ein schwaches Argument für ___einen nichtabschließenden Charakter des § 4 Nr. 9 als solchen darstellt.192 Denn in der ___Tat wird dort in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass § 4 Nr. 9 „– entsprechend ___der allgemeinen Regelungsstruktur der Beispielstatbestände – nicht abschließend sein ___kann“.193 Dies spricht aber jedenfalls nicht dafür, innerhalb des in § 4 Nr. 9 geregelten ___Beispielstatbestands eine Erweiterung auf sonstige Fälle unlauterer Nachahmung vorzu___nehmen. Vielmehr sind solche Fälle wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes nach der ___hier vertretenen Auffassung nunmehr ggf. in § 4 Nr. 10 sowie insbes. in der General___klausel des § 3 zu verorten.194 Denn dies entspricht gerade dem komplexen Wechselspiel ___ ___ 184 RegE UWG 2003, S. 18; so Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 25; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4a; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/51; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 2; MünchKommUWG/Wiebe § 4 ___Nr. 9 Rn. 6. ___185 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4a. ___186 S. für die Fallgruppe der Behinderung insbes. auch BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 – Handtaschen. ___187 Für eine Behandlung innerhalb des Regelbeispiels des § 4 Nr. 9 UWG insbes. Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.63. Dagegen z.B. Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 2 und Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 ___Rn. 44 und 91 (für eine Behandlung in § 3 UWG); Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/51, 9/74 und 9/79 ___(verortet die „Behinderung“ als Ausnahmefall in § 4 Nr. 9; den unmittelbaren Leistungsschutz in § 3); Sack ___WRP 2005, 531, 536–538 (will innerhalb der unterschiedlichen Behinderungskonstellationen differenzieren und gegebenenfalls für bisher anerkannte Fälle der „Behinderung“ § 3 anwenden, falls § 4 Nr. 10 nicht ___anwendbar ist; unmittelbarer Leistungsschutz wird in § 3 verortet); MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 ___Rn. 70 („Behinderung“ und andere besondere, durch die Rspr. zu § 3 etablierte Umstände fallen unter § 4 ___Nr. 9; unmittelbaren Leistungsschutz lehnt Wiebe ab). ___188 So juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 30; Heermann JZ 2011, 641, entnimmt dem Hartplatzhelden-Urteil des BGH allgemein, dass § 4 Nr. 9 lit. a–c UWG für den Bereich des § 4 Nr. 9 UWG abschließenden ___Charakter haben; andere Umstände sollen demnach die Unlauterkeit gegebenenfalls nur über § 3 UWG ___begründen können. ___189 Peukert WRP 2010, 316, 319 f. ___190 Peukert WRP 2010, 316, 319. ___191 S. dazu o. Rn. 3. 192 S. Peukert WRP 2010, 316, 319. ___193 RegE UWG 2003, S. 18 (Hervorh. d. Verf.). ___194 So nunmehr eindeutig auch BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 17, 19, 33 – ___Hartplatzhelden.de (unmittelbarer Leistungsschutz gegebenenfalls in § 3 UWG, [Ausnahme-]Fälle der ___gezielten Behinderung in § 4 Nr. 10 UWG); vgl. Heermann JZ 2011, 641. I.E. ebenso bereits Sack WRP 2005, 531, 536; Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 841 f.; ähnlich mit Blick auf § 3 UWG Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck ___§ 56 Rn. 44 und Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 2. A.A. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5c und 9.63; ___skeptisch auch Körber/Ess WRP 2011, 697, 702 (wenngleich vor dem Hintergrund ihrer Forderung nach ___gesetzlich normiertem Leistungsschutz für Sportveranstalter). Im Einzelnen s.o. Fn 187.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____von geregelten Beispielstatbeständen und Delegationsfunktion der Generalklausel195 und ____damit der begrenzt abschließenden Wirkung „entsprechend der allgemeinen Regelungs____struktur der Beispielstatbestände“. Zugleich wird der Gefahr der Entwicklung einer Son____derdogmatik der Behinderung als „Sammelbecken“196 unter § 4 Nr. 9, die mit den stren____gen Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 kollidiert, auf diese Weise wirksam vorgebeugt.197 Die ____weiterhin gebotene Sonderstellung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im ____Hinblick auf die Rechtsfolgen lässt sich dabei ggf. auch innerhalb der Generalklausel ____verwirklichen.198 ____ Streng genommen ist der Frage nach der systematischen Verortung bestimmter Fall45 ____gruppen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes außerhalb des § 4 Nr. 9 natürlich ____ohnedies die prinzipielle Frage nach der künftigen Berechtigung und konkreten Reich____weite derartiger zusätzlicher Fallgruppen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ____vorgelagert. Diese Frage lässt sich nicht entscheiden, ohne zuerst auf das Verhältnis des ____wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum System der immaterialgüterrechtlichen ____Sonderschutzrechte einzugehen und dabei zugleich Existenz und Reichweite des diesbe____züglich vertretenen Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit zu klären. Sie wird daher in ____der Folge in diesem Zusammenhang näher behandelt.199 ____ ____ 2. Grundsätzliches Verhältnis zu den Immaterialgüterrechten: ____ Numerus clausus, Subsidiarität und Nachahmungsfreiheit? ____ ____ a) Ausgangspunkt und Auffassung der Rechtsprechung. Die Rechtsprechung 46 ____(zumal zum alten UWG) betonte im Verhältnis des sog. ergänzenden wettbewerbsrechtli____chen Leistungsschutzes zum System immaterialgüterrechtlicher Sonderschutzrechte ____stets den verhaltensbezogenen Charakter lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschut____zes, der im Verhältnis zum leistungsbezogenen Charakter der absoluten Sonderschutz____rechte nur in Betracht komme, wenn bestimmte besondere unlauterkeitsbegründende ____Umstände hinsichtlich der Art und Weise der Übernahme vorlägen.200 Außerhalb sol____cher aus besonderen Gründen unlauteren Nachahmungen gelte auch aufgrund des Vor____rangs der Sonderschutzrechte der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, da dann die ____besonderen vorrangigen Wertungen des Sonderrechtsschutzes einen ergänzenden wett____bewerbsrechtlichen Leistungsschutz ausschlössen. Im Prinzip hält die Rechtsprechung ____an diesem Grundkonzept bis heute fest.201 ____ Insbes. die ältere Rechtsprechung ist in großen Teilen der Literatur als inkonsistent 47 ____kritisiert worden, weil sie letztlich unter dem Deckmantel besonderer unlauterkeitsbe____ ____ ____195 S. dazu schon Schünemann JZ 2005, 271 ff.; Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007), S. 590 ff. ____196 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 169. ____197 Wie hier Peifer GRUR-Prax 2011, 181. ____198 So dass dem diesbezüglichen Bedenken bei Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.63 (ähnlich insoweit ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/74), Rechnung getragen ist. Vgl. näher u. Rn. 77. ____199 S.u. Rn. 60 ff. 200 Vgl. für ein frühes Bsp. BGH 13.10.1965 – Ib ZR 111/63 – GRUR 1966, 503, 506 – Apfel-Madonna m. ____Anm. Ulmer; für ein aktuelleres Bsp. BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – ____Handtuchklemmen: ebenda allerdings ohne besonderen Hinweis auf die Art und Weise der Übernahme ____und unter bloßer Betonung der Notwendigkeit besonderer, außerhalb des sondergesetzlichen ____Schutztatbestands liegender Umstände. Vgl. zur Entwicklung der Abgrenzung in der Rspr. MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 19 ff. m.w.N. ____201 S. BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 Tz. 32 – ICON; BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – ____GRUR 2007, 795 Tz. 51 – Handtaschen: Nachahmungsschutz angesichts grds. bestehender ____Nachahmungsfreiheit nur in „Ausnahmefällen“ aufgrund „besonderer Umstände“.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___gründender Umstände dennoch häufig unmittelbaren Leistungsschutz gegen identi___sche Übernahmen besonders hervorragender wettbewerblicher Leistungsergebnisse ge___währte.202 Auch in anderen Bereichen ist der vermeintliche Vorrang der Sonderschutz___rechte faktisch gerade für bestimmte praktisch besonders wesentliche Konstellationen ___ausgehöhlt worden.203 Zudem illustrieren die richterrechtliche Engführung der Aktivle___gitimation und die Gewährung der dreifachen Schadensberechnung in diesem Bereich ___die funktionale Nähe zum ausschließlichen Immaterialgüterrechtsschutz.204 Schließ___lich schützen wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz und einzelne Immaterialgüter___rechte häufig faktisch dieselben Interessen.205 ___ Auf dieser Basis ist heute wohl allgemein anerkannt, dass jedenfalls zumindest 48 ___Wertungswidersprüche zwischen den jeweiligen Regelungssystemen möglichst zu ver___meiden sind.206 Umstritten ist in der Literatur im Einzelnen, wie weit sich die jeweiligen ___Schutzzwecke, Tatbestände und Rechtsfolgen tatsächlich überschneiden und welche ___Folgerungen daraus für das Verhältnis von Lauterkeitsrecht und Sonderrechtsschutz zu ___ziehen sind. ___ ___ b) Auffassungen in der Literatur. In der jüngeren Literatur lassen sich – bei un- 49 ___vermeidlich vergröbernder Vereinfachung – zwei ausgeprägte Grundpositionen unter___scheiden. Dabei ist innerhalb des erstgenannten Ansatzes nochmals zu differenzieren, so ___dass eine Strukturierung der diesbezüglich vertretenen Auffassungen in drei Pfaden ___möglich wird.207 ___ Eine vordringende Ansicht betont die grundsätzliche Unabhängigkeit von Son- 50 ___derrechtsschutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungsschutz.208 Zwischen bei___den Instrumenten liege schon wegen im Einzelnen unterschiedlicher Rechtsfolgen, auch ___wegen der nur teilweisen funktionalen Identität, jedenfalls keine Gesetzeskonkurrenz ___vor. Genau genommen stelle sich typischerweise in den meisten Fällen (des Nichteingrei___fens der Sonderschutzrechte) auch kein Konkurrenzproblem, sondern vielmehr allein ein ___Problem systematischer Auslegung der potentiell einschlägigen lauterkeitsrechtlichen ___Norm im Hinblick auf den (potentiell) schutzverweigernden Normbefehl des Sonder___schutzrechts.209 Diesbezüglich lasse sich – angesichts der zahlreichen Durchbrechungen ___im Detail – jedenfalls kein genereller Vorrang der Sonderschutzrechte begründen.210 ___Daher sei auch die These vom numerus clausus der Immaterialgüterrechte abzuleh___nen.211 Im Übrigen bestehe wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke, -voraussetzun___ ___202 Ausführlich Sambuc Rn. 35 ff.; vgl. schon ders. GRUR 1986, 130 ff. ___203 Man denke nur an die Differenzierung zwischen konkreten Leistungsergebnissen und ___Kennzeichnung zur Abgrenzung zum Anwendungsbereich des Markengesetzes seit BGH 21.9.2006 – I ZR ___270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 23 – Stufenleitern; BGH 30.4.2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 Tz. 26 – Rillenkoffer. Vgl. zu der Tatsache, dass der I. Zivilsenat trotz seines formalen Festhaltens an der ___Vorrangthese in der Praxis in bestimmten Bereichen eine Koexistenz akzeptiert Schreiber GRUR 2009, 113, ___115 f.; vgl. zu ähnlichen Tendenzen im Rechtsvergleich o. Rn. 12 f. ___204 S. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/12 m.w.N. ___205 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/4. ___206 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.6a; ders. GRUR 2007, 548, 554; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 16. 207 Vgl. aber auch die abweichenden Einteilungsversuche u.a. bei Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/12; ___Fezer GRUR 2010, 953, 956 f. ___208 Fezer WRP 2008, 1 ff.; ders. GRUR 2010, 953 ff.; Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145 ff.; Köhler GRUR ___2007, 548 ff.; ders. in Lange/Klippel/Ohly, S. 89 ff.; Schreiber GRUR 2009, 113, 115 f.; Stieper WRP 2006, ___291 ff. 209 Eingehend Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 153 ff. m.w.N. ___210 Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 165 ff.; Fezer GRUR 2010, 953, 956 f.; vgl. im Übrigen Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 9.6 f. m.w.N. ___211 Fezer GRUR 2010, 953, 956 f.; so im Übrigen auch Ohly FS Schricker, 105 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gen, Zuständigkeiten und Sanktionen212 kumulative Normenkonkurrenz zwischen in____dividualrechtlichem Immaterialgüterrechtsschutz und dem autonom anwendbaren ____UWG.213 Insbes. im Hinblick auf die verbraucherschützende „Aufladung“ der Herkunfts____täuschung durch die UGPRL ist diese Auffassung unter Betonung der autonomen Schutz____zwecke des UWG-Nachahmungsschutzes letzthin verstärkt auch europarechtlich unter____füttert worden.214 ____ 51 In je unterschiedlichem Umfang wollen die Vertreter dieser Auffassung dann zur ____Vermeidung von Wertungswidersprüchen bestimmte Wertungen der Sonderschutz____rechte auch für den autonomen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz berücksich____tigen. 215 Unterscheiden lassen sich diesbezüglich (eher lauterkeitsrechtsfreundliche) ____dogmatische Ansätze in einem Konzept des Funktionseigentums216 von eher pragmati____schen Ansätzen,217 die zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in z.T. recht großem ____Umfang insbes. markenrechtliche Wertungen im lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs____schutz berücksichtigen wollen.218 Einigkeit besteht jedenfalls innerhalb der Vertreter ____dieser Auffassung, dass derlei Berücksichtigung bestimmter schutzausschließender Wer____tungen des Immaterialgüterrechts nicht prinzipiell auf einen Vorrang der Sonderschutz____rechte gegründet werden kann, sondern vielmehr ggf. (im Wege der systematischen Aus____legung)219 spezifisch zu begründen ist. Trotz der verbraucherschützenden Überformung ____insbes. auch des § 4 Nr. 9 lit. a durch die UGPRL, ist eine entsprechende Berücksichti____gung immaterialgüterrechtlicher Wertungen auch im Rahmen des europäischen Sekun____därrechts jedenfalls grundsätzlich auch weiter zulässig.220 ____ 52 Konsequenterweise lehnt die Mehrzahl der Vertreter dieser Auffassung den von ____der Rechtsprechung postulierten Grundsatz der Nachahmungsfreiheit ab.221 Aus ei____nem Umkehrschluss zum immaterialgüterrechtlichen Sonderschutz lässt sich ein solcher ____allgemeiner Grundsatz nach dieser Auffassung schon prinzipiell nicht begründen. Aber ____auch im Übrigen – also auf Grundlage der autonomen Zwecksetzung des Lauterkeits____rechts – wird der Grundsatz überwiegend abgelehnt. Die letztlich offene Frage nach der ____Begründung lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes im Einzelfall dürfe nicht durch ____ ____ ____ ____212 Vgl. zu den Unterschieden im Einzelnen übersichtlich z.B. Köhler GRUR 2009, 445, 446 f.; Harte/ ____Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 16 ff. ____213 Vgl. Fezer GRUR 2010, 953, 956 f.; Stieper WRP 2006, 291, 302; vgl. im Übrigen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.6a; ausführlich zuletzt Heep Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a ____UWG) und Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und ____Kennzeichenrecht, S. 78 ff. ____214 S. insbes. Köhler GRUR 2007, 548, 550 ff.; ders. in Lange/Klippel/Ohly, S. 89 ff.; vgl. auch Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 9.6a. 215 Vgl. auch Büscher GRUR 2009, 230, 232: gleichgültig, ob man vom Vorrang (des Markenrechts) oder ____von vollständiger Normenkonkurrenz ausgehe, sei jedenfalls die Berücksichtigung der „durch Auslegung ____zu ermittelnde(n) Tatbestandsbegrenzungsfunktion“ (der markenrechtlichen Sonderschutztatbestände) zu ____berücksichtigen. ____216 Vgl. ausführlich Fezer GRUR 2010, 953, 954 ff.; für den von ihm untersuchten Bereich für eine eher ____weitgehende Koexistenz auch Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 165 ff. 173 ff.; gegen eine übertriebene Berücksichtigung des Postulats der Widerspruchsfreiheit auch Harte-Bavendamm FS Loschelder, S. 111, ____112. ____217 Köhler GRUR 2007, 548, 553; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.6a; für den von ihm untersuchten Bereich ____Bornkamm in Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.74a–18.6. ____218 Vgl. Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.85 f. 219 Zutreffend Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 153 ff. ____220 S. für einen Teilbereich Bornkamm FS Loschelder, S. 31, 45; ders. GRUR 2011, 1, 2 ff. ____221 Fezer WRP 2001, 989, 1007; ders. GRUR 2010, 953, 955 f.; Glöckner Europäisches Lauterkeitsrecht ____(2006), S. 595; Köhler GRUR 2007, 548, 549; Lubberger FS Ullmann, S. 737, 745 ff.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___das Postulat eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses präjudiziert werden.222 Allenfalls als ___Korrelat der Ideenfreiheit im Immaterialgüterrecht seien aufgrund autonomer wettbe___werbsrechtlicher Wertungen auch im Wettbewerbsrecht bestimmte Gegenstände nicht zu ___monopolisieren.223 ___ Letztlich plädieren die Vertreter dieser Auffassung für eine offene Haltung des Wett___bewerbsrechts bezüglich eines autonomen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs___schutzes, der mit den Wertungen der Immaterialgüterrechte gleichrangig und daher ___allenfalls im Hinblick auf bestimmte Wertungswidersprüche abzustimmen ist. ___ Der erstgenannten Auffassung (nur) im Ansatz verwandt ist eine zweite Auffas___sung in der Literatur, die ebenfalls die unterschiedlichen Funktionen von immate___rialgüterrechtlichem Sonderrechtsschutz und lauterkeitsrechtlichem Nachahmungs___schutz betont, hieraus aber doch deutlich abweichende Konsequenzen zieht.224 Nach ___dieser Auffassung sind die immaterialgüterrechtlichen Sonderrechte für ihren jeweili___gen Bereich speziell, der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz daneben konsequent ___auf den Kernbereich des Schutzes gegen Verhaltensunrecht und damit praktisch auf ___die Fallgruppen des § 4 Nr. 9 zu reduzieren.225 In dieser enggeführten Form habe er keine ___das Immaterialgüterrecht ersetzende, sondern in der Tat eine ergänzende Funktion.226 ___Konsequenterweise sei dann aber bei Nichteingreifen eines einschlägigen Sonderschutz___rechts – etwa wegen Nichterfüllung der Schutzvoraussetzungen oder Nichtzahlung der ___Registergebühren – der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nicht ausgeschlos___sen.227 Dennoch seien wegen des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung immaterial___güterrechtliche Wertungsmaßstäbe zu berücksichtigen.228 Auch sei der Grundsatz der ___Nachahmungsfreiheit zu stärken, da er funktionales Korrelat des freien Wettbewerbs ___sei.229 ___ Letztlich läuft diese Auffassung gleichsam darauf hinaus, die angestammten For___meln der höchstrichterlichen Rechtsprechung von der Verhaltensbezogenheit ergänzen___den lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes, den besonderen unlauterkeitsbegrün___denden Umständen und der grundsätzlichen Nachahmungsfreiheit im Wettbewerb ___auch in der praktischen Rechtsanwendung ernst zu nehmen. Damit ist sie einerseits mit ___der Betonung der autonomen lauterkeitsrechtlichen Wertung der erstgenannten Auffas___sung im Grundsatz verwandt, zieht auf dieser gemeinsamen Ausgangsbasis aber doch ___deutlich andere, den Bereich wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes konse___quent engführende Schlussfolgerungen.230 ___ Schließlich verlangt eine dritte – schon im dogmatischen Ausgangspunkt grundle___gend abweichende – Auffassung die offene Anerkennung der Funktionsidentität des ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes und der immaterialgüterrechtlichen ___ ___ 222 Fezer GRUR 2010, 953, 955; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.3 m.w.N. ___223 Fezer GRUR 2010, 953, 955. ___224 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 12–18. ___225 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 11 ff., 30. ___226 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 17. ___227 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 14. 228 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 19 ff. ___229 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 31. ___230 Ähnlich i.E. auch Stieper WRP 2006, 291 ff., der zwar von kumulativer Anspruchskonkurrenz ___ausgeht, insoweit dann aber die strikte Berücksichtigung der Voraussetzung besonderer ___unlauterkeitsbegründender Umstände außerhalb der sondergesetzlichen Tatbestände fordert, um die gesetzgeberischen Wertungen der Immaterialgüterrechte nicht zu unterlaufen; ähnlich Nemeczek ___WRP 2010, 1204, 1209 f., der den Charakter des Lauterkeitsrechts als sonderdeliktisches ___Markverhaltensrecht betont; ebenso Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), ___Kap. 6 A Rn. 48 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Sonderschutzrechte.231 Stets sei trotz der Formeln vom numerus clausus der Immaterial____güterrechte und dem Hinweis auf die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände ____im Wettbewerbsrecht auch schlichter Leistungsschutz gewährt worden, der dann häufig ____die vielbeschriebene Schrittmacherfunktion für die Schaffung neuer immaterialgüter____rechtlicher Leistungsschutzrechte gehabt habe. Zudem überschneide sich der lauter____keitsrechtliche Zuordnungsschutz mit dem Kennzeichenrecht. Insofern existiere ein nu____merus clausus der Immaterialgüterrechte nicht, die diesbezügliche Überschneidung mit ____dem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz sei anzuerkennen. ____ Daraus ergibt sich für die Vertreter dieser Auffassung die Forderung nach einer ver57 ____stärkten Berücksichtigung immaterialgüterrechtlicher Wertungen im Lauterkeits____recht.232 Der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz sei zum Bereich der Sonderschutzrech____te streng subsidiär.233 UWG-Nachahmungsschutz könne daher nur aus Gründen gewährt ____werden, die im Recht des geistigen Eigentums nicht abschließend berücksichtigt wurden ____und dürfe nicht die Grenzen der Immaterialgüterrechte unterlaufen.234 ____ Am Grundsatz der Nachahmungsfreiheit sei aus systematischen Gründen festzu58 ____halten, weil die gesetzgeberische Interessenabwägung zwischen Leistungsschutz und ____Gemeinfreiheit, die den einzelnen Rechten des geistigen Eigentums zugrunde liege, zu ____respektieren sei. Zudem könne der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit teleologisch auf ____den für das Wettbewerbsrecht konstitutiven Gedanken der Wettbewerbsfreiheit gestützt ____werden.235 Ein praktischer Unterschied zu den vorgenannten Auffassungen ergibt sich ____aus dieser Auffassung insofern, als nicht nur bei paralleler Anwendbarkeit die Rechte ____des geistigen Eigentums stets als abschließend vorgehen sollen, sondern sich die schutz____ausschließende Wertung etwa auch bei unterlassener Anmeldung oder Nichtzahlung der ____entsprechenden Verlängerungsgebühren durchsetzt.236 ____ Im Übrigen wird aber auch innerhalb dieser Auffassung der Grundsatz der Subsidia59 ____rität nicht mit aller Strenge durchgehalten. So soll insbes. im Bereich der Formmarken ____weiterhin ein „Bedürfnis für einen formlosen Schutz der ‚kleinen Münze der Formmarke‘ ____unterhalb des Markenrechts“ mit seinen strengen Voraussetzungen im Bereich der drei____dimensionalen Marken anzuerkennen sein.237 ____ ____ c) Stellungnahme. Der letztgenannten Auffassung ist zuzugeben, dass eine (teil60 ____weise) Funktionsidentität zwischen wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und den ____Sonderschutzrechten des geistigen Eigentums besteht. Dennoch stellt sich an dieser Stelle ____kein Konkurrenzproblem. Angesichts zumindest z.T. unterschiedlicher Voraussetzungen, ____vor allem aber angesichts der abweichenden Ausgestaltung mit Blick auf den absoluten ____Charakter des Schutzes (mit praktischen Folgen zumal für die Frage der Lizenzierbar____keit)238 sowie insgesamt unterschiedlichen Zuständigkeits- und Verjährungsvorschriften ____ ____ ____231 Ohly FS Schricker, S. 105, 110 ff.; ders. FS Ullmann, S. 795, 797 ff.; ders. GRUR 2007, 731, 734 ff.; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/14 f.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 27 ff.; Böxler ZGE/IPJ 1 (2009) 357, ____359 f., 370 ff.; vgl. ähnlich aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts Kur FS Ullmann, S. 717 ff. ____232 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/14. 233 Ohly FS Ullmann, S. 795, 806 ff. Ebenso MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 27 ff. ____234 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/14. ____235 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/15. ____236 Vgl. einerseits BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 974 – Tupperwareparty; juris-PK/ ____Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 14; andererseits Ohly GRUR 2007, 731, 737; Böxler ZGE/IPJ 1 (2009) 357, 376. 237 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19. Demgegenüber konsequent zu Ende gedacht bei Böxler ZGE/ ____IPJ 1 (2009) 357, 376 f., der i.E. gegen die h.M. im Bereich der Formmarken Schutz über § 4 Nr. 9 UWG ____verneint. ____238 Zutreffend Nemeczek GRUR 2011, 292 ff.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___im Detail stehen Lauterkeitsrecht und Immaterialgüterrechte aus dogmatischer Sicht in ___Normenkonkurrenz.239 ___ Die dennoch unleugbare teilweise Funktionsidentität der Schutzinstrumente drückt 61 ___sich auch darin aus, dass insbes. für neue Schutzgegenstände im Lauterkeitsrecht häufig ___ein zeitlich begrenzter unmittelbarer Leistungsschutz gewährt wurde, der freilich in sei___nen Wirkungen (zumal dem für die Lizenzierung entscheidenden Charakter als absolute ___Rechtsposition) vergleichsweise deutlich begrenzt war. Nicht selten haben sich aus die___sem Schutzinstrumentarium dann für einzelne Bereiche vollwertige investitionsschüt___zende Leistungsschutzrechte kristallisiert. Vor diesem Hintergrund faktisch zahlreicher ___Durchbrechungen ist jedenfalls die These vom numerus clausus der Immaterialgüter___rechte abzulehnen.240 Sie ist auch nicht aus systematischer Sicht geboten. Denn den ___spezifisch abgegrenzten Schutzgegenständen der Immaterialgüterrechte wohnt gerade ___kein umfassend allgemeiner Normbefehl inne, außerhalb des spezifisch regulierten Be___reichs die Gemeinfreiheit des Zugriffs im Wettbewerb mit Blick auf neue Schutzgegen___stände vollkommen unbeschränkt zu bewahren. Zudem belegt die rechtsvergleichende ___Perspektive gleichermaßen wie die ökonomische Analyse des Rechts, dass aus teleolo___gisch-wettbewerbspolitischer Sicht ein Bedarf nach entsprechend flexiblem Schutz für ___neue Schutzgegenstände, die von den existierenden Sonderschutzrechten nicht ___einmal potentiell dem Schutzbereich nach erfasst werden, in bestimmten Fällen ___legitimerweise bestehen kann. Die Tatsache, dass diese Fälle angesichts der Proliferation ___bereichsspezifischer Leistungsschutzrechte in den letzten Jahrzehnten sehr selten ge___worden sein dürften und derzeit kein konkret berechtigter Bedarf erkennbar ist,241 spricht ___dabei nicht prinzipiell gegen die Vorhaltung eines entsprechenden Schutzinstrumenta___riums im Hinblick auf künftig neu auftretende Entwicklungen.242 ___ Fraglich ist, ob vor diesem Hintergrund zumindest von einem strengen Subsidiari- 62 ___tätsprinzip ausgegangen werden kann. Wiederum dürfte dies für die in § 4 Nr. 9 lit. a–c ___explizit geregelten Fälle in aller Konsequenz kaum durchzuhalten sein. Bei bestehen___dem parallelen Schutz würden sich nämlich aus der strikten Berücksichtigung der Sub___sidiarität erhebliche zivilprozessuale Probleme mit Blick auf Revisionsentscheidungen ___ergeben,243 die den spezifisch in § 4 Nr. 9 lit. a–c vorgesehenen Nachahmungsschutz in ___seiner Effektivität faktisch durchaus beeinträchtigen könnten. Dies erscheint angesichts ___der bestehenden Normenkonkurrenz jedenfalls für die in § 4 Nr. 9 lit. a–c spezifisch ge___regelten Fälle unlauterer Nachahmung nur schwer zu rechtfertigen. Zudem ist – auch ___unter rechtsvergleichender Perspektive – zu beobachten, dass ein strikter Subsidiaritäts___grundsatz zumal im Verhältnis zum Marken- und Geschmacksmusterrecht in der Praxis ___offenbar kaum durchzuhalten ist, vielmehr stets – und auch rechtsvergleichend in ganz ___ähnlichen Bereichen – in Reaktion auf praktische Schutzbedürfnisse in bestimmten Fäl___len aufgeweicht wird.244 ___ Eine strikte Subsidiarität in diesem Sinne muss allerdings – und zwar aus Grün- 63 ___den, die schon auf der Ebene der diesbezüglichen Schutzvoraussetzung liegen – für eine ___ ___ ___239 Zutreffend Fezer WRP 2008, 1 ff.; ders. GRUR 2010, 953 ff.; Stieper WRP 2006, 291, 302; Schreiber GRUR 2009, 113, 115 f.; Köhler GRUR 2007, 548, 553 f. ___240 S. nur frühzeitig Ohly FS Schricker, S. 105 ff.; Fezer GRUR 2010, 953, 956 f. ___241 S. zuletzt wieder Nemeczek WRP 2010, 1204, 1214. Vgl. zur Rückwirkung der Proliferation ___immaterialgüterrechtlichen Investitionsschutzes im europäischen Bereich auf den ergänzenden ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz schon Traub FS Söllner, S. 1213 ff.; Kur FS Straus, S. 521, 530 ff.; dies. FS Ullmann, S. 717, 728 f. ___242 Vgl. schon o. Rn. 37 ff. ___243 Stieper WRP 2006, 291, 292 f. ___244 Vgl. o. Rn. 12 f., 59 (und öfter).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ggf. unter § 3 zu verortende unbenannte Fallgruppe wettbewerbsrechtlichen Leis____tungsschutzes angenommen werden.245 ____ Wird der sog. Subsidiaritätsgrundsatz freilich ohnedies nur in dem – der systema64 ____tischen Auslegung zuzurechnenden – Sinne dahingehend verstanden, dass ein UWG____Nachahmungsschutz nur aus Gründen gewährt werden darf, die im Recht des geistigen ____Eigentums nicht abschließend berücksichtigt wurden und dass er die Grenzen der Imma____terialgüterrechte nicht unterlaufen darf,246 dann ist dem zuzustimmen. In einer solchen ____Sichtweise sind aber die drei in § 4 Nr. 9 geregelten Fallgruppen als gesetzgeberische ____Festlegungen derartiger besonderer Gründe aufzufassen, wie dies auch die Begrün____dung des Regierungsentwurfs vorsieht.247 Für diese Fallgruppen ist daher dann in der ____Folge nur darauf zu achten, dass sich keine regelrechten Wertungswidersprüche zu den ____immaterialgüterrechtlichen Wertungen ergeben, dass also insbes. die Grenzen immateri____algüterrechtlichen Schutzes nicht unterlaufen werden, wo sie im Sinne abschließender ____Festlegungen aufzufassen sind. ____ Schließlich ist nach den vorstehenden Überlegungen der Grundsatz der Nachah65 ____mungsfreiheit nicht aufrecht zu erhalten. Aus systematischer Sicht ist ein entspre____chender Grundsatz in derartiger Allgemeinheit nicht geboten.248 Vielmehr lässt sich nur ____spezifisch im Wege systematischer Auslegung begründen, welche schutzausschlie____ßenden Wertungen der bestehenden Sonderschutzrechte zum Schutz vor Aushöhlung ____inwieweit auch auf bestimmte Bereiche des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ____zu erstrecken sind.249 Hierfür kommt es in der Tat darauf an, inwieweit die gesetzgeberi____sche Interessenabwägung des immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzes abschließend ____intendiert ist und ob ggf. spezifische Aspekte vorliegen, die in dieser legislativen Interes____senabwägung noch nicht abschließend berücksichtigt wurden. Dies lässt sich aber nicht ____allgemein im Sinne eines Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit beantworten, sondern ____ist vielmehr spezifisch im Wege systematischer Auslegung mit Blick auf die unterschied____lichen Regelungskomplexe und Fallgruppen zu ermitteln.250 Vergröbernd kann dabei ____aber doch festgehalten werden, dass die Regelungen bezüglich der Schutzvoraussetzun____gen in wesentlichen Bereichen typischerweise nicht abschließend sind, während die ____Regelungen hinsichtlich der Begrenzungen des Schutzes (insbes. Schutzdauer251 und ____-schranken) häufig abschließende Interessenabwägungen zugunsten zu sichernder Frei____räume für die Mitbewerber und die Allgemeinheit beinhalten.252 ____ ____ ____245 Genau in diese Richtung BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 27 – Hartplatzhelden.de ____m. Anm. Ohly; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III (dort nämlich ____jeweils als tatbestandliche Voraussetzung schon des Eingreifens des Lauterkeitsrechts außerhalb der in § 4 ____Nr. 9 UWG geregelten Fallgruppen und der Behinderung); vgl. auch o. Rn. 34 und u. Rn. 75. S.a. Ohly GRUR 2010, 487, 492 f. Weitergehend und für eine strikte Subsidiarität auch im Bereich des § 4 Nr. 9 UWG Ohly FS ____Ullmann, S. 795, 808 ff. Denkt man den dort vertretenen Ansatz allerdings wirklich konsequent zu Ende, ____bleibt wohl für § 4 Nr. 9 UWG praktisch kein nennenswerter Anwendungsbereich, vgl. illustrativ Böxler ____ZGE/IPJ 1 (2009) 357 ff. S. hierzu im Übrigen schon die berechtigten Bedenken bei Stieper WRP 2006, 291, ____295. ____246 So die rein inhaltliche Konkretisierung bei Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/14; demgegenüber weiter gehend Ohly FS Ullmann, S. 795, 808 ff. ____247 RegE UWG 2003, S. 18. ____248 Anders aber RegE UWG 2003, S. 18. ____249 S. zutreffend Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 165. ____250 Vgl. mit einer ausführlicheren Analyse in diese Richtung u.a. Beater Rn. 1964 ff.; für einen Teilbereich Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 165 ff. ____251 S. dazu zuletzt umfassend Stang Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011), ____S. 264 ff., 283 f. ____252 S. ausführlich Beater Rn. 1964 ff., sowie im Detail noch unten Rn. 79 ff.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ Auch aus teleologisch-wettbewerbspolitischer Sicht ist der Grundsatz der Nach- 66 ___ahmungsfreiheit nicht geboten. Die ökonomische Analyse des wettbewerbsrechtlichen ___Leistungsschutzes ergibt immerhin, dass die Antwort auf die Frage nach der Berechti___gung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bei aller berechtigten Zurückhaltung ___als grundsätzlich offen und spezifisch bereichsabhängig angesehen werden muss.253 ___In der Tat vermag hier ein bloßer allgemeiner Grundsatz wenig zur notwendigen Klärung ___beizutragen, unter welchen genauen Voraussetzungen ein entsprechender rechtlicher ___Eingriff erfolgen sollte.254 Ein ganz allgemeiner Grundsatz der Nachahmungsfreiheit läuft ___gegenüber der konkreten Fortentwicklung des Richterrechts – auch in seiner in der neu___eren Literatur verfassungsrechtlich über das Prinzip gleicher Freiheit abgesicherten ___Form255 – daher letztlich nur darauf hinaus, zu betonen, dass lauterkeitsrechtliche Ein___griffe in die Wettbewerbsfreiheit nur bei strikter Beachtung des Gesetzesvorbehalts und ___damit bei spezifischer Begründung des Vorliegens der einschlägigen Voraussetzungen ___erfolgen dürfen.256 Dies ist aber ohnedies eine verfassungsrechtliche und methodische ___Selbstverständlichkeit und beinhaltet gegenüber dem anerkannten Grundsatz der Wett___bewerbsfreiheit keinen spezifischen Mehrwert. ___ Die vorstehenden Überlegungen lassen noch die Frage offen, ob angesichts der spe- 67 ___zifischen Berücksichtigung zahlreicher schutzausschließender Wertungen der Immate___rialgüterrechte im Rahmen der systematischen Auslegung und der zudem aus teleolo___gisch-wettbewerbspolitischer Sicht im Lichte der ökonomischen Analyse gebotenen ___strikten Engführung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf Fälle des Markt___versagens, der Grundsatz der Nachahmungsfreiheit zumindest als eine Art zusammen___fassender Merkposten für die Praxis zur Sicherung einer angemessenen Balance zwi___schen grundsätzlich gleichberechtigtem Imitations- und Innovationswettbewerb dienen ___kann. In einer solchen Sichtweise wäre der Grundsatz aufrecht zu erhalten, um diffusen ___ethischen Vorstellungen zur Verwerflichkeit des „Pflügens mit fremdem Kalbe“257 entge___genzuwirken und klarzustellen, dass ein Eingreifen selbst gegen wiederholte identische ___Nachahmungen in einem System freien und unverfälschten Wettbewerbs im Ausgangs___punkt nicht geboten, sondern vielmehr spezifisch zu begründen ist.258 Doch zeigt die Ge___schichte (nicht nur der deutschen)259 Rechtsprechung, dass der Grundsatz der Nachah___mungsfreiheit diese gleichsam „didaktische“ Funktion denkbar schlecht erfüllt hat. Statt ___eine ergebnisoffene Prüfung der (strikten) Voraussetzungen für wettbewerbsrechtlichen ___Leistungsschutz zu ermöglichen, hat er häufig die Argumentation in Richtung auf eine ___Suche nach besonderen unlauterkeitsbegründenden Umständen verengt,260 die dann ___prompt in der Folge gleichsam nach dem biblischen Motto „bittet, so wird euch gegeben; ___suchet, so werdet ihr finden“261 zumeist auch bejaht wurden.262 Der Einheit der Rechts___ordnung und dem Prinzip der Wettbewerbsfreiheit, die die Zuerkennung wettbewerbs___ ___ ___253 Vgl. ausführlich o. Rn. 26 ff. ___254 S. deutlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.3. ___255 S. dazu grundlegend Peukert Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), S. 896 ff.; ___anwendungsbezogen ders. WRP 2010, 316 ff. 256 So in der Tat die Folgerung bei Peukert WRP 2010, 316, 317. ___257 S. zu alldem schon oft in der Literatur, vgl. etwa Beater Nachahmen im Wettbewerb, S. 344 ff. ___258 In diese Richtung wohl Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 14 f. m.w.N. ___259 Vgl. insbes. o. Rn. 11 f. zu den wesentlichen Entwicklungslinien im französischen Recht. ___260 Insoweit durchaus zutreffend Lubberger FS Ullmann, S. 737, 754. 261 Matthäus Evangelium 7, 7. ___262 S. zu alldem ausführlich seit jeher die Kritik in der Literatur, vgl. exemplarisch Sambuc Rn. 9, 35 ff.; ___Beater Rn. 1943: „Scheinformel ohne fassbaren Inhalt“, die in der Rspr. häufig sogar zum „Instrument, um ___die ethischen Vorbehalte gegen Nachahmungen einfließen zu lassen“, geworden ist.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____rechtlichen Leistungsschutzes nur gestatten, wenn keine spezifischen Wertungen der ____Sonderschutzrechte entgegen stehen und wenn bestimmte – teils nunmehr im Gesetz ____festgelegte, teils ökonomisch zu entwickelnde – strikte Voraussetzungen für die Annahme ____eines drohenden Marktversagens vorliegen, wurde dadurch kaum gedient. So ist auch ____dem berechtigten Anliegen, die Gleichberechtigung des Imitationswettbewerbs zu si____chern und die Rechtfertigungsbedürftigkeit des Eingreifens in den freien Wettbewerb mit ____dem Instrumentarium des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu betonen, 263 ____letztlich besser geholfen, wenn im Lichte abschließender Wertungen der bestehenden ____Sonderschutzrechte und teleologisch gebotener Engführung des Leistungsschutzes auf ____Fälle potentiellen Marktversagens strikte Voraussetzungen wettbewerbsrechtlichen ____Leistungsschutzes spezifisch formuliert und konsequent berücksichtigt werden. Ein ____allgemeiner Rekurs auf den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit – der bei genauer Be____trachtung in eine Ermahnung kollabiert, den Gesetzesvorbehalt in diesem Bereich me____thodisch sauber zu beachten264 – läuft demgegenüber Gefahr, letztlich nur Lippenbe____kenntnisse zu provozieren. ____ ____ 3. Gesamtstruktur des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Aus den vor68 ____stehenden rechtsvergleichenden 265 und rechtsökonomischen 266 Ausgangsüberlegungen ____sowie aus der Klärung des grundsätzlichen Verhältnisses des wettbewerbsrechtlichen ____Leistungsschutzes zum System der Immaterialgüterrechte lässt sich nunmehr die hier ____vertretene Auffassung zur Gesamtstruktur des wettbewerbsrechtlichen Leistungs____schutzes kristallisieren. Dieser ist nach der hier vertretenen Auffassung theoretisch ____dreigliedrig, praktisch sogar nur zweigliedrig strukturiert, wobei diese Struktur an____gesichts der teilweisen Funktionsidentität mit dem immaterialgüterrechtlichen Sonder____schutz im Ausgangspunkt durch das Verhältnis von wettbewerbsrechtlichem Leistungs____schutz und Immaterialgüterrechten vorgeprägt ist.267 ____ In diesem Verhältnis gilt, dass wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz grundsätz69 ____lich nur in Betracht kommt, wenn (1) im Verhältnis zum Immaterialgüterrecht ein neuer, ____anders gelagerter Schutzgegenstand vorliegt, der durch das System der etablierten ____Sonderschutzrechte nicht erfasst wird oder, wenn (2) eine Konstellation (z.B. eine be____sondere technologische Form der Übernahme bzw. Nutzung) vorliegt, die im Verhältnis ____zu den einschlägigen Verletzungstatbeständen der Immaterialgüterrechte durch ein zu____sätzliches Element geprägt ist, welches in der gesetzgeberischen Abwägung des Imma____terialgüterrechts noch nicht im Sinne einer abschließend schutzausschließenden Wer____tung berücksichtigt wurde. ____ Vor diesem Hintergrund sind die in § 4 Nr. 9 lit. a–c festgelegten Fallgruppen als 70 ____hinzunehmende gesetzgeberische Festlegung solcher zusätzlichen unlauterkeitsbe____gründenden Elemente einzuordnen.268 Damit ergibt sich aber zugleich, dass diese ex____plizit festgelegten Fallgruppen im Verhältnis zu den Sonderschutzrechten geistigen Ei____gentums nicht prinzipiell subsidiär sind.269 Vielmehr sind in diesem Bereich in der Tat ____nur Wertungswidersprüche zu vermeiden, insbes. abschließend festgelegte zeitliche ____ ____ 263 Vgl. Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 14 f. m.w.N. ____264 S. Peukert WRP 2010, 316, 317. Immerhin diese verfassungsrechtliche Grundvoraussetzung letzthin ____überaus detailliert entwickelnd Peukert Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), S. 87 ff. ____265 S.o. Rn. 11 ff. ____266 S.o. Rn. 23 ff. 267 S. dazu o. Rn. 46 ff. ____268 Genau in diesem Sinne auch die Begründung des RegE UWG 2003, S. 18. ____269 S. allgemein o. Rn. 62 ff. Eine kleine Ausnahme hiervon gilt nach der hier vertretenen Auffassung im ____Bereich spezifisch investitionsschützender verwandter Schutzrechte, vgl. u. Rn. 84.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___und inhaltliche Begrenzungen des immaterialgüterrechtlichen Schutzes im Rahmen des ___§ 4 Nr. 9 (mit Ausnahme des ohnehin genuin anders gelagerten und daher in aller Regel ___unberührten § 4 Nr. 9 lit. c)270 ggf. zu beachten. ___ Allerdings sind nach der hier vertretenen Auffassung auch die Voraussetzungen ___der jeweiligen Fallgruppen strikt zu berücksichtigen.271 Vor allem kommt auch für Fäl___le systematischer identischer Nachahmungen keine Reduktion der jeweiligen zusätzli___chen unlauterkeitsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen „auf Null“ im Rahmen ___der Wechselwirkungslehre in Betracht.272 ___ Schließlich sind die in § 4 Nr. 9 geregelten Fallgruppen für den Bereich dieses Regel___beispiels abschließend. Nur außerhalb dieses Tatbestands ist – der allgemeinen Struk___tur der Regelbeispiele entsprechend – ggf. die Begründung weiterer leistungsschutzrele___vanter Fallgruppen unlauteren Wettbewerbs über § 4 Nr. 10 bzw. über die Generalklausel ___möglich.273 ___ Dabei dürften Fälle der gezielten Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 10 in diesem Bereich ___bei genauem Hinsehen überaus selten sein, da i.d.R. die Voraussetzung einer (zumindest ___objektiv) in erster Linie auf die Beeinträchtigung eines spezifischen Mitbewerbers gerich___teten Aktivität nicht erfüllt sein dürfte.274 ___ Die Fälle systematischer, identischer und praktisch aufwendungsloser Nachahmung ___einer Vielzahl aufwendiger Leistungsergebnisse eines Mitbewerbers, die im Zusammen___hang der Behinderung in der Rechtsprechung weiterhin als ein unbenannter Fall des ___ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes diskutiert werden, sind ___nach der hier vertretenen Auffassung richtigerweise im Rahmen der Generalklausel des ___§ 3 Abs. 1 zu verorten.275 Sie sind wegen der typischerweise fehlenden Ausrichtung der ___ ___ 270 S. statt aller Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/15. ___271 Gerade diese strikte Berücksichtigung der autonomen Anspruchsvoraussetzungen des ___Lauterkeitsrechts ist es, die den demgegenüber zu allgemeinen Grundsatz der Nachahmungsfreiheit ___überflüssig macht, vgl. o. Rn. 65 ff. ___272 S. dazu u. Rn. 143 f. 273 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 17, 19, 33 – Hartplatzhelden.de: unmittelbarer ___Leistungsschutz gegebenenfalls in § 3 UWG, (Ausnahme-)fälle der gezielten Behinderung in § 4 Nr. 10 ___UWG; zu Recht im Hinblick auf den abschließenden Charakter der § 4 Nr. 9 lit. a–c UWG für den Bereich ___dieses Regelbeispiels verallgemeinernd Heermann JZ 2011, 641. A.A. Köhler GRUR 2010, 657, 658, der ___weitere Fallgruppen – insbes. auch wegen der im Richterrecht entwickelten spezifischen Rechtsfolgen – ___gegebenenfalls bei § 4 Nr. 9 UWG verorten will; Nemeczek WRP 2010, 1204 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4, 9.5c. und 9.63. Teilweise wie hier Ohly GRUR 2010, 487, 490 ff.; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ___Rn. 2; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/3; umfassend Schröer Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 333 ff., ___383 ff. I.E. ähnlich Peukert WRP 2010, 316, 319 f., der allerdings § 4 Nr. 9 UWG insgesamt als abschließend ___ansieht, im Übrigen die nach seiner Auffassung gegebenenfalls noch zu erfassenden Fälle allein bei der ___allgemeinen Marktbehinderung zuordnen will; ebenso Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 841 f.: Fallgruppe des „allgemeinen Marktversagens“. S. auch o. Rn. 42 ff. ___274 Ähnlich im Ergebnis die Rspr. zum neuen UWG, vgl. BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, ___352 – Klemmbausteine III (Einordnung der behindernden Nachahmung bei § 4 Nr. 10 UWG, konkret wegen ___der Notwendigkeit zeitlicher Begrenzung des Schutzes abgelehnt); Behinderung (bei nunmehr offen ___gelassener Zuordnung der Fallguppe außerhalb von § 4 Nr. 9 lit. a–c) jedenfalls im Ergebnis abgelehnt in ___BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 – ICON. Demgegenüber – anders als hier – für eine Einordnung der spezifisch ___nachahmungsbezogenen Behinderungsfallgruppe bei § 4 Nr. 9 UWG Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.4; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/74; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 168 ff. Ähnlich wie hier Sack WRP ___2005, 531, 536; Peifer GRUR-Prax 2011, 181; hinsichtlich der Voraussetzungen der Behinderung ähnlich ___Ohly GRUR 2011, 439, 440. S. näher u. Rn. 212 ff. 275 Ebenso Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 91, 98. Die Rspr. würde nur einen ggf. zu ___gewährenden unmittelbaren Schutz der Leistung bei § 3 UWG einordnen (vgl. BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – ___GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; Existenz einer solchen Fallgruppe zuletzt offengelassen in ___BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 19 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly, dabei aber im

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Aktivität auf die Störung eines spezifischen Mitbewerbers und insbes. wegen der nach ____der hier vertretenen Auffassung notwendigen Voraussetzung eines potentiellen Markt____versagens der Fallgruppe der allgemeinen Marktbehinderung eng verwandt.276 ____ 75 Dem entsprechen die Voraussetzungen für solche und andere unbenannte Fälle ____ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unter § 3, wie sie hier aus ____dem Verhältnis zu den Immaterialgüterrechten und aus wettbewerbspolitisch-ökonomi____schen Überlegungen US-amerikanischer Provenienz entwickelt wurden.277 Zunächst ist ____der schlichte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz in diesem Sinne im Verhältnis zu ____den Immaterialgüterrechten subsidiär. Denn besteht anderweitiger rechtlicher oder ____faktischer Schutz, droht bei aggregierter Perspektive jedenfalls kein Marktversagen, dem ____mit den Mitteln des Lauterkeitsrechts vorgebeugt werden müsste.278 Außerdem sind ____im Hinblick auf die Notwendigkeit immaterialgüterrechtlicher Anreize für den Innova____tionswettbewerb im Rahmen dieser rein richterrechtlichen Fallgruppe die in den existie____renden Immaterialgüterrechten kristallisierten gesetzgeberischen Wertungen zu berück____sichtigen. Damit kommt schlichter wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 3 ____jedenfalls nur in Betracht, wenn keines der etablierten Sonderschutzrechte eingreift und ____wenn es entweder um den Schutz eines vollkommen neuartigen Leistungsgegenstan____des geht oder die Konstellation durch bestimmte zusätzliche Elemente ausgezeichnet ____ist, die in den Wertungen der Sonderschutzrechte nicht abschließend berücksichtigt ____wurden und zudem die konkrete Gefahr eines Marktversagens begründet ist. ____ Dies ist der Fall, wenn (1) ein marktwertes Leistungsergebnis aufgrund einer 76 ____substantiellen Investition im (2) direkten Wettbewerb zum Originalhersteller von ____einem Nachahmer279 (3) ohne nennenswerten eigenen Aufwand kopiert und angebo____ ____ ____Rahmen der gleichsam hypothetischen Prüfung der Voraussetzungen einer derartigen Fallgruppe ____ausdrücklich § 3 Abs. 1 UWG zugeordnet). Demgegenüber ordnete die Rspr. die Fälle wiederholter, ____systematischer Nachahmung bisher als Behinderung ein, vgl. BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, ____795 – Handtaschen; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III. Ebenso in der Sache Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5c, der diese Behinderungstatbestände dann aber wegen der im ____Richterrecht entwickelten spezifischen Rechtsfolgen vorrangig als unbenannte Fallgruppen in § 4 Nr. 9 ____UWG behandeln will (aaO Rn. 9.63). Tendenziell für eine Einordnung des Leistungsschutzes bei § 4 Nr. 9 ____Fezer WRP 2012, 1321, 1325 f., der die Frage einer Einordnung bei § 4 Nr. 9 oder § 3 aber letztendlich ____offenlässt. ____276 Sogar unmittelbar für eine Zuordnung bei dieser Fallgruppe Peukert WRP 2010, 316, 319 f.; wohl ebenso Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 841 f. ____277 S.o. Rn. 32 ff. ____278 Ebenso die Rspr. für unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, s. BGH 28.10.2010 – ____I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 28 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly; vgl. auch schon BGH 2.12.2004 – ____I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III, wo allerdings für die Fallgruppe der Behinderung (an die die heutige Handtaschen- und ICON-Rspr. anknüpft) keine Subsidiarität angenommen wird. ____Vielmehr wird diese Fallgruppe dort den „klassischen“ Fallgruppen wettbewerbsrechtlichen ____Nachahmungsschutzes – wie sie nunmehr in § 4 Nr. 9 UWG geregelt sind – gleichgestellt und daher ____konsequenterweise insoweit keine Subsidiarität angenommen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ____demgegenüber zu akzeptieren, dass der Gesetzgeber in § 4 Nr. 9 UWG nur die dort geregelten Tatbestände ____als autonom unlauterkeitsbegründende Sondertatbestände geregelt hat, während im Übrigen für einen darüber hinausreichenden (unbenannten) Leistungsschutz in erster Linie der Rückgriff auf die ____Generalklausel in Betracht kommt, wobei in diesen Fällen der lauterkeitsrechtliche Leistungsschutz ____subsidiär zu den geistigen Eigentumsrechten ist. Insoweit ähnlich Peukert WRP 2010, 316, 319 f. In der ____Hartplatzhelden.de-Entscheidung hat der BGH die Existenz einer Fallgruppe unmittelbaren ____Leistungsschutzes i.R.d. § 3 UWG offengelassen, vgl. BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 19 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ____279 An dieser Voraussetzung fehlte es in BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – ____Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly, da der klagende Verband selbst auf dem abgeleiteten Sekundärmarkt ____für werbefinanzierte Videoplattformen gar nicht tätig war. Der BGH (aaO Tz. 17) verneint in diesem

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ten wird und wenn aufgrund der Nichtgewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungs___schutzes bei verobjektivierter (aggregierter) Betrachtung (4) die Anreize für das Ange___bot des nachgeahmten Produkts (oder der nachgeahmten Dienstleistung) so vermindert ___würden, dass die Fortexistenz solcher Angebote oder deren Qualität existentiell gefähr___det wäre.280 ___ Dabei sind die Besonderheiten hinsichtlich der Aktivlegimitation und des 77 ___Schadensersatzes in der unter § 3 zu verortenden, unbenannten (aber der allgemeinen ___Marktbehinderung verwandten) Fallgruppe schlichten wettbewerbsrechtlichen Leis___tungsschutzes beizubehalten.281 Denn die Engführung der Aktivlegimitation auf den be___troffenen Mitbewerber gestattet es dem wettbewerbsrechtlichen Instrumentarium gerade ___in funktional optimaler Weise, seine Funktion als immaterialgüterrechtsähnliches An___reizsystem zu erfüllen, während die Gewährung der dreifachen Schadensberechnung für ___die notwendige Sanktionierung des Verhaltens des Nachahmers sorgt, ohne die der lau___terkeitsrechtliche Schutz in diesem Bereich seine Steuerungswirkung nicht voll zu ent___falten vermöchte.282 ___ Demgegenüber ist eine Ausgestaltung als absolut geschützte Rechtsposition mit 78 ___der Folge einer Lizenzierbarkeit des Schutzes abzulehnen.283 Denn es ist gerade das fle___ ___ ___Zusammenhang auch schon eine Nachahmung, da es sich (nur) um die unmittelbare Übernahme des Leistungsergebnisses eines Dritten handle. ___280 Für die (hinsichtlich ihrer prinzipiellen Existenzberechtigung offen gelassene) Fallgruppe ___unmittelbaren Leistungsschutzes im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG grds. in ganz ähnliche (wenn auch etwas ___mehr für eine allgemeine Interessenabwägung etwa auch im Hinblick auf das Informationsinteresse der ___Allgemeinheit geöffnete) Richtung nunmehr BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – ___Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly, Tz. 19 (Zuordnung zu § 3 Abs. 1 UWG bei dahingestellter Existenzberechtigung), Tz. 25 ff. (für eine allgemeine Interessenabwägung) unter dem Leitkriterium des ___Anreizgedankens (Tz. 26). Ähnlich die Formulierung der Voraussetzungen bei Ohly GRUR 2010, 487, 492 f., ___und Peukert WRP 2010, 316, 319 (der dies aber von vornherein bei der allgemeinen Marktbehinderung ___einordnen will); ebenso Slopek/Ruess 2011, 834, 841 f.; allgemeiner und (im Anschluss an den BGH) im ___Sinne einer umfassenden Interessenabwägung Ohly GRUR 2011, 439, 440; dagegen (und zu Recht für Berücksichtigung nur wettbewerbsfunktionaler Aspekte) wiederum Peifer GRUR-Prax 2011, 181. Grds. ___gegen Gewährung sog. unmittelbaren Leistungsschutzes Nemeczek WRP 2010, 1204 ff.; ebenso ___Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 48 ff.; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 9.5c (wobei Köhler ggf. eine richterrechtliche Ausformung neuer Leistungsschutzrechte im Rahmen ___der sonstigen Rechte nach § 823 I BGB für möglich hält). In der Rspr. findet sich (naturgemäß mit anderer ___systematischer Einordnung bei den Behinderungsfällen) eine der hier vertretenen Systematik am ehesten ansatzweise vergleichbare, umfassende Analyse in BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 ff. – ___Vakuumpumpen. S. auch u. Rn. 212 ff. ___281 Dem steht insbes. die verbraucherschützende europarechtliche Harmonisierung des irreführenden ___Produktmarketings, das eine Verwechslungsgefahr hervorruft, in Art. 6 Abs. 2 lit. c UGPRL nicht entgegen. ___Denn die Umsetzung dieser Bestimmung ist im zutreffenden systematischen Kontext des § 5 Abs. 2 UWG (sowie in Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG) erfolgt, so dass § 4 Nr. 9 UWG und der ___wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz im Wesentlichen ohnedies gleichsam auf eine „Restfunktion“ im ___Bereich der Begründung der spezifisch individualrechtsschützenden Rechtsfolgen reduziert werden, ___während der primär verbraucherschützende Aspekt – samt in diesem Bereich selbstverständlich ___begründeter Anspruchsberechtigung nach den allgemeinen Grundsätzen des § 8 UWG – nach dem Willen ___des deutschen Gesetzgebers primär in § 5 Abs. 2 UWG verortet ist. S. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/84; nunmehr auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.86 jeweils m.w.N. zur diesbezüglichen Diskussion. Ebenso ___Thress Die irreführende Produktvermarktung (2011), Rn. 299 f., 302. ___282 Die weiterhin gebotene Sonderstellung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im Hinblick ___auf die Rechtsfolgen lässt sich dabei ggf. auch innerhalb der Generalklausel verwirklichen, so dass dem ___diesbezüglichen praktisch berechtigten Bedenken von Köhler (Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.63) auch im Kontext der Generalklausel Rechnung getragen werden kann, zumal die Reform von 2004 an der ___bisherigen Rechtslage in diesem Zusammenhang nichts ändern sollte. ___283 Insoweit zutreffend Nemeczek GRUR 2011, 292, 294 f., der daraus allerdings die „überschießende“ ___(und nach der hier vertretenen Auffassung nicht zwingende) Folgerung ziehen will, dass ein unmittelbarer

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____xible, einzelfallbezogene lauterkeitsrechtliche Instrumentarium mit seiner bloßen Siche____rung einer angemessenen lead time zur Amortisierung der Investition, welches in neuar____tigen Konstellationen die Schrittmacher- oder besser: Seismographenfunktion für die ____Notwendigkeit immaterialgüterrechtlichen Schutzes in funktional optimaler Weise erfül____len kann, ohne zusätzliche Transaktionskosten zu schaffen.284 Kristallisiert sich daraus ____tatsächlich die Notwendigkeit der Einführung einer absolut geschützten Rechtsposition, ____ist dies dem Gesetzgeber vorbehalten.285 ____ ____ 4. Verhältnis zu den einzelnen Immaterialgüterrechten ____ ____ a) Verhältnis zum Urheberrecht. Greifen urheberrechtliche Ansprüche (für Wer79 ____ke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst), scheidet nach der Rechtsprechung des BGH ____der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz aus.286 Bestehen keine Ansprüche nach ____dem UrhG, ist zu differenzieren. ____ Im Hinblick auf die Schutzvoraussetzungen ist die urheberrechtliche Wertung 80 ____nicht abschließend. Auch unterhalb der Voraussetzung persönlicher geistiger Schöp____fungen (Individualität, samt der von der h.M. weiterhin aufrecht erhaltenen Vorausset____zung einer besonderen Gestaltungshöhe vor allem bei Werken der angewandten Kunst) ____und insbes. für gänzlich neue Schutzgegenstände kommt daher bei Vorliegen der Vor____aussetzungen ein lauterkeitsrechtlicher Schutz in Betracht.287 Relevanz haben kann das ____etwa im Hinblick auf den Schutz von Werbeslogans,288 die nach den in diesem Bereich ____bisher eher strengen Kriterien der Rechtsprechung289 (an denen auch nach der EuGH____Entscheidung in Infopaq/DDF290 vom BGH offenbar in der Sache tendenziell festgehalten ____wird, zumal die Konkretisierung des Merkmals der eigenen geistigen Schöpfung weiter____hin den nationalen Gerichten überlassen bleibt)291 in aller Regel keinen urheberrechtli____chen Schutz genießen. Hiervon zu unterscheiden sind allerdings bestimmte Schutzaus____schlüsse auf der Ebene der Schutzvoraussetzungen, die auf verallgemeinerungsfähigen ____Grundprinzipien beruhen. So ist etwa der Ausschluss bloßer abstrakter Ideen und ____ ____ ____ ____Leistungsschutz nicht zu gewähren sei, da die Annahme eines unmittelbaren (schlichten) Schutzes der ____Leistung im Wettbewerb, der keine absolut geschützte, translativ übertragbare Rechtsposition begründe, ____inkonsequent sei; ähnlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5c. Demgegenüber entgegen der hier vertretenen Auffassung für eine Ausgestaltung als absolut geschützte, lizenzierbare Rechtsposition Schröer Der ____unmittelbare Leistungsschutz, S. 476 f.; schon zuvor zu Problemen insbes. bei der Lizenzierung ____„schlichten“ wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Praxis Lochman, Die Einräumung von ____Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen (2005), S. 252 ff. ____284 S. grundlegend und ausführlich Reichman 94 Colum. L. Rev. (1994) 2432 ff.; spezifisch für die misappropriation action ähnlich (und letztlich für eine Reduzierung auf ein liability-Regime auf der ____strukturellen Basis der unjust enrichment Doktrin) Balganesh 111 Colum. L. Rev. (2011) 419. ____285 Vgl. grundlegend Peukert Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), S. 313 ff., 811 ff. ____286 BGH 10.12.1998 – I ZR 100/96 – BGHZ 140, 183, 187 f. = GRUR 1999, 325, 326 – Elektronische ____Pressearchive; a.A. ÖOGH 20.6.2006 – 4 Ob 47/06z – GRUR Int. 2007, 167, 170 – Werbefotos. ____287 Vgl. BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD. S. zur diesbezüglich etablierten (hier verschiedentlich angesprochenen) „Schrittmacherfunktion“ der Rspr. statt ____vieler die konzise Darstellung der Entwicklung der Rspr. bei Fezer-Götting § 4-9 Rn. 41 ff. m.w.N. A.A. juris____PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 17. ____288 S. BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 311 – Wärme fürs Leben; OLG Frankfurt 3.8.2011 – ____6 W 54/11 – BB 2011, 2178 (Leitsatz) – Schönheit von innen; dazu Löffel GRUR-Prax 2011, 430; vgl. Heermann WRP 2004, 263 ff. ____289 S. Schricker/Loewenheim Urheberrecht, 4. Aufl. (2010) § 2 Rn. 46 m.w.N. ____290 EuGH 16.7.2009 – C-5/08 – GRUR 2009, 1041 – Infopaq/DDF. ____291 Schulze GRUR 2009, 1019, 1021 f. und Leistner GRUR 2010, 987, 988; ders. GRUR 2011, 761, 764.

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___Konzepte vom urheberrechtlichen Schutz292 aufgrund autonomer lauterkeitsrechtlicher ___(Parallel-)wertung im Hinblick auf die Gefahren einer zu weitgehenden Monopolisierung ___abstrakter Schutzgegenstände für das Interesse der Allgemeinheit am freien Wettbewerb ___auch im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zu berücksichtigen.293 Einen Grenzfall ___in dieser Hinsicht bildet der Schutz von Sendeformaten: Einerseits hat der BGH einen ___Schutz von Sendeformaten verneint, weil es sich hierbei lediglich um ein Konzept zur ___Formung eines Stoffes, nicht um ein schon geformtes, urheberrechtsschutzfähiges Werk ___handle;294 andererseits ist diese Rechtsprechung mit Blick auf nicht lediglich abstrakte ___Ideen vermittelnde, sondern durch konkretisierende Ausführung zum Teil hochgradig ___individualisierte Sendeformate in der Literatur kritisiert worden.295 Hier könnte der lau___terkeitsrechtliche Schutz potentiell Lücken schließen. ___ Im Hinblick auf die zeitliche Begrenzung des Schutzes ist die urheberrechtliche 81 ___Wertung grundsätzlich abschließend; der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz darf ___nach Ablauf der Schutzfrist nicht herangezogen werden, um den zeitlich befristeten Urhe___berrechtsschutz zu ersetzen.296 Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kommt daher nur ___in Betracht, wenn besondere unlauterkeitsbegründende Umstände vorliegen, die im ur___heberrechtlichen Verletzungstatbestand nicht berücksichtigt sind. 297 Hierfür kommen ___zuvörderst die in § 4 Nr. 9 lit. a–c normierten Umstände in Betracht, wobei hinsichtlich der ___Rufausbeutung ein strikter Maßstab anzulegen ist. Insbes. kann hierfür die bloße offene ___oder verdeckte Anlehnung an eine fremde Leistung jedenfalls dann nicht genügen, wenn ___diese im Sinne der Schaffung einer Konkordanzliste oder Schnittstelle nur dazu dient, eine ___eigenständig entwickelte Alternative überhaupt erst verkehrsfähig zu machen.298 Im Übri___gen kann eine bloße identische Übernahme ohne jeglichen eigenen Aufwand299 für die ___ ___ ___292 S. Schricker/Loewenheim Urheberrecht, 4. Aufl. (2010) § 2 Rn. 51 m.w.N. ___293 S. BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 169 – Puppenausstattungen; so zu Recht auch ___Fezer GRUR 2010, 953, 955. ___294 Vgl. insoweit (urheberrechtlichen Schutz verneinend) BGH 26.6.2003 – I ZR 176/01 – GRUR 2003, 876 – Sendeformat. ___295 Schricker GRUR Int. 2004, 923, 924 ff.; Heinkelein/Fey GRUR Int. 2004, 378; Oechsler GRUR 2009, ___1101, 1105 f.; vgl. zuletzt Leistner GRUR 2011, 761. ___296 S. schon BGH 6.2.1986 – I ZR 98/84 – GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder m. Anm. Schulze; die ___grundsätzliche Sperrwirkung der urheberrechtlichen Schutzfrist (theoretisch) betonend auch schon BGH ___13.10.1965 – Ib ZR 111/63 – GRUR 1966, 503, 506 – Apfel-Madonna m. Anm. Ulmer, wo dann allerdings in der Folge als ein besonderer, außerhalb des Urheberschutzes liegender Umstand schon allein die ___mühelose Ausbeutung eines fremden Leistungsergebnisses ohne ins Gewicht fallende zusätzliche eigene ___Leistung erwogen wird. Demgegenüber auf den ersten Blick noch weiter BGH 30.10.1968 – I ZR 52/66 – ___BGHZ 51, 41 = GRUR 1969, 186, 188 – Reprint m. Anm. Kleine, wo für den Nachdruck urheberrechtlich ___gemeinfreier Werke auf die Umstände des Einzelfalls, insbes. den Aufwand bei der Revision und Entzifferung und Präsentation des urheberrechtlich gemeinfreien Werks, abgestellt wurde. Bei genauer ___Betrachtung knüpfte hier der wettbewerbsrechtliche Schutz gegen Nachahmung dann konsequenterweise ___aber auch gar nicht an das (urheberrechtlich gemeinfreie) Werk als solches, sondern vielmehr allein an die ___investorisch-editorische Leistung bei dessen Revision, Entzifferung und Edition an, so dass die ___Entscheidung die grundsätzliche Sperrwirkung der urheberrechtlichen Schutzfrist gar nicht betraf, s. ___zutreffend Stang Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011), S. 271 ff. zur notwendigen Differenzierung zwischen gemeinfreiem Werk und Zusatzleistungen. ___297 Vgl. kurz und am Rande zum neuen UWG BGH 3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493 Tz. 28 – ___Michel-Nummern. ___298 S. zu Recht BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Rn. 32 ff. – Markenheftchen in Abgrenzung ___von der älteren Entscheidung BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 342 f. = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD. Ähnlich EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – EuGHE 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 54 – ___Toshiba/Katun. Vgl. auch noch u. Rn. 131. ___299 So aber noch BGH 13.10.1965 – Ib ZR 111/63 – GRUR 1966, 503, 506 – Apfel-Madonna m. Anm. Ulmer, ___wenngleich eine identische, rein mechanische Nachahmung dann in concreto nicht vorlag.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Annahme besonderer Umstände ebenso wenig genügen wie eine wiederholte, systemati____sche Nachahmung.300 ____ Im Hinblick auf die Schranken des Urheberrechts gilt das Gleiche wie hinsichtlich 82 ____der zeitlichen Begrenzung des Schutzes. Die gesetzgeberischen Wertungen, die der Frei____stellung bestimmter Nutzungen zugrunde liegen, dürfen durch den lauterkeitsrechtli____chen Leistungsschutz nicht unterlaufen werden. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher ____Leistungsschutz kommt daher nur in Betracht, wenn unlauterkeitsbegründende Um____stände außerhalb des urheberrechtlichen Verletzungstatbestands vorliegen und damit ____im Wesentlichen nur in den in § 4 Nr. 9 lit. a–c explizit geregelten Fällen.301 ____ ____ b) Verhältnis zu den verwandten Schutzrechten. Hinsichtlich der persönlich83 ____keitsgeprägten verwandten Schutzrechte insbes. der ausübenden Künstler gelten ____dieselben Grundsätze wie zum Urheberrecht.302 ____ Richtigerweise noch strengere Maßstäbe müssen im Bereich der investitionsschüt84 ____zenden verwandten Schutzrechte, insbes. für Tonträgerhersteller (§§ 85 f. UrhG), Sende____unternehmen (§ 87 UrhG), Filmhersteller (§ 94 UrhG), Datenbankhersteller (§§ 87a ff. UrhG), ____Fotografen (§ 72 UrhG) und Hersteller von Laufbildern (§ 95 UrhG) sowie bestimmte Her____ausgeber (§§ 70, 71 UrhG) und Veranstalter (§ 81 UrhG), gelten.303 Denn solche Rechte ____zielen schon nach ihrer Zwecksetzung gerade auf den Aspekt des Investitionsschutzes, ____der damit im urheberrechtlichen Sonderschutz in diesen Fällen schon von vornherein ____berücksichtigt und zum Anlass mehr oder weniger differenzierter gesetzgeberischer Inte____ressenabwägungen innerhalb der einschlägigen Schutzrechte geworden ist. Damit ist der ____Aspekt des Mitbewerberschutzes im Hinblick auf die Möglichkeit zur Amortisierung der ____geschützten Investitionen im immaterialgüterrechtlichen Sonderschutz bereits erfasst ____und zu einem grundsätzlich abschließenden Ausgleich mit den Interessen der nachei____lenden Wettbewerber und der Allgemeinheit gebracht. Daher kann in diesen Bereichen – ____vor allem bei dem hinsichtlich der Schutzvoraussetzungen und des Schutzumfangs diffe____renziert ausgestalteten europäischen Datenbankherstellerrecht – die Unlauterkeit nur ____noch auf eine genuine Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher gestützt werden, ____die außerhalb des bloßen Aspekts angemessenen Investitionsschutzes liegt. Dieser ver____braucherschützende Aspekt ist aber nach dem neuen UWG in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und ____insbes. § 5 Abs. 2 hinreichend berücksichtigt. Daher scheidet ein darüber hinausgehen____der wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz mit immaterialgüterrechtsähnlichen ____Rechtsfolgen zugunsten des Herstellers im Verhältnis zu investitionsschützenden ver____wandten Schutzrechten wie dem Datenbankherstellerrecht richtigerweise aus, wenn er ____ausschließlich an den Schutzgegenstand der Leistungsschutzrechte anknüpft, da diese ____insoweit echte Spezialvorschriften sind.304 ____ ____300 Anders wohl BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III, wo insbes. die ____Behinderungsfallgruppe noch als ein besonderer unlauterkeitsbegründender Umstand genannt wird, ____während die Notwendigkeit zeitlicher Begrenzung nur für den wettbewerbsrechtlichen ____Nachahmungsschutz der Leistung als solcher festgeschrieben wird. Wie hier demgegenüber Ohly GRUR ____2010, 487, 494; Beater Rn. 1862. 301 Wie hier Ohly GRUR 2010, 487, 494; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/17. ____302 Vgl. BGH 28.2.1975 – I ZR 101/73 – GRUR 1976, 317, 322 – Unsterbliche Stimmen m. Anm. Bielenberg. ____303 Vgl. zuletzt umfassend zum immaterialgüterrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen ____Veranstaltungsschutz de lege lata und de lege ferenda (mit dem Forderung nach Etablierung eines ____spezifischen Rechtsregimes zum Schutz von Veranstaltungen innerhalb des Rechts des kommerziellen und geistigen Eigentums) Fezer WRP 2012, 1173 ff. und 1321 ff. ____304 Demgegenüber wird in BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 – Markenheftchen eine ____unlautere Rufausbeutung im Anschluss an die Verneinung des Datenbankherstellerschutzes geprüft, ____allerdings dann i.E. zu Recht verneint. Doch ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem in Frage

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___ c) Verhältnis zum Geschmacksmusterrecht. Neben dem eingetragenen natio- 85 ___nalen Geschmacksmuster nach dem (durch die GeschmacksmusterRL weitestgehend ___harmonisierten) nationalen GeschmacksmusterG steht unmittelbar aufgrund der Gemein___schaftsgeschmacksmusterVO nicht nur ein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacks___muster, sondern aufgrund Art. 11 GemeinschaftsgeschmacksmusterVO auch ein drei___jähriger formloser Schutz für nichteingetragene Geschmacksmuster zur Verfügung. ___ Mit der Einführung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes für nichteingetragene 86 ___Geschmacksmuster verliert die insoweit lückenfüllende Rechtsprechung zum kurzlebigen ___Saisonschutz von Modeneuheiten305 weitestgehend ihre Bedeutung.306 Es verbleibt aber ___ein Restanwendungsbereich für wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz, ___wenn bei strikter Prüfung307 – nach der hier vertretenen Auffassung insbes. ohne eine ___Abstufung des Tatbestandsmerkmals der Herkunftstäuschung im Rahmen der Wechsel___wirkungslehre308 – die Voraussetzungen eines Schutzes nach § 4 Nr. 9 vorliegen (und ___damit nach der Rechtsprechung besondere Begleitumstände vorhanden sind, die außer___halb des sondergesetzlichen Tatbestandes liegen).309 Insbes. kommt weiterhin der zeit___lich nicht von vornherein begrenzte Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ___i.S.d. § 4 Nr. 9 lit. a in Betracht.310 Spezifisch im Bereich der Modeerzeugnisse wird dies ___– in Abgrenzung vom nur kurzlebigen Saisonschutz – freilich i.d.R. eine besonders ori___ginelle, aus dem Durchschnitt herausragende Gestaltung voraussetzen, die der Verkehr ___als Hinweis auf die betriebliche Herkunft ansieht;311 diese strenge Prüfung der wettbe___werblichen Eigenart sollte nach der hier vertretenen Auffassung im Überschneidungsbe___reich zum nichteingetragenen Geschmacksmuster nunmehr auch auf andere Produkte ___übertragen werden.312 ___ ___ stehenden Nummernsystem um eine Datenbank handelte, die auf Investitionen beruhte, die vom ___Datenbankherstellerrecht sui generis nach seiner zeitlichen Geltung noch nicht erfasst werden konnten. So ___mag man den Fall als Grenzfall einordnen. Unzutreffend aber jedenfalls BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – ___BGHZ 141, 329, 342 f. = GRUR 1999, 923, 924 ff. – Tele-Info-CD, wo der UWG-Leistungsschutz parallel zum ___Datenbankherstellerrecht geprüft wird. Dagegen schon Leistner MMR 1999, 636, 642; Leistner Der Rechtsschutz des Datenbankherstellers im deutschen und europäischen Recht (2000), S. 343 ff.; ___Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 271, 274; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 ___Rn. 32 m.w.N; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/43. ___305 S. BGH 19.1.1973 – I ZR 39/71 – BGHZ 60, 168 = GRUR 1973, 478 – Modeneuheit m. Anm. Krieger; BGH ___10.11.1983 – I ZR 158/81 – GRUR 1984, 453 – Hemdblusenkleid m. Anm. Jacobs; BGH 18.10.1990 – I ZR ___283/88 – GRUR 1991, 223 – Finnischer Schmuck; BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322 = GRUR 1994, 630 – Cartier Armreif m. Anm. Jacobs. S.a. u. Rn. 161 und 222. ___306 Körner FS Ullmann, S. 701, 707; Kur GRUR 2002, 661, 665; Ohly ZEuP 2004, 296, 311; Ohly GRUR 2007, ___731, 739; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/76; Ruhl Gemeinschaftsgeschacksmuster (2010), Art. 96 Rn. 13; ___MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 225; a.A. Kiethe/Groeschke WRP 2006, 794, 798; Köhler GRUR 2007, ___548 Rn. 41; Ortner WRP 2006, 189, 193. 307 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/18. ___308 A.A. BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 19 – Jeans I; BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – ___GRUR 2009, 79 Tz. 27 – Gebäckpresse; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 21 – LIKEaBIKE. ___Vgl. näher u. Rn. 142 ff. ___309 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 18 – LIKEaBIKE. ___310 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 18 – Jeans I; BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 Tz. 26 – Gebäckpresse; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 18 – LIKEaBIKE. Kritisch ___Ohly GRUR Int 2007, 704, 710; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/18; Derclaye/Leistner Intellectual Property ___Overlaps (2011), S. 277; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 46. ___311 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 24 – Jeans I im Anschluss an BGH 6.11.1997 – I ZR ___102/95 – GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc. 312 Ähnlich wohl Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/18. A.A. aber die Rspr., die außerhalb des spezifischen ___Bereichs der Modeneuheiten weiterhin die angestammten Grundsätze heranzieht, so dass es bei der ___üblichen Gesamtbeurteilung der wettbewerblichen Eigenart anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls ___unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre bleibt, s. BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Im Übrigen hat die Regelung der Schutzdauer im Geschmacksmusterrecht In87 ____dizwirkung für die zur potentiellen Amortisierung von Investitionen in diesem Bereich ____einzuräumende Frist. Daher kommt jedenfalls nach Ablauf von mehr als 45 Jahren seit ____Markteinführung eines potentiell geschmacksmusterfähigen Modulsystems ein unmit____telbarer Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Serie ____nicht mehr in Betracht.313 Richtigerweise wird man im Übrigen auch der dreijährigen ____Schutzdauer des nichteingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters eine Entschei____dung des Gemeinschaftsgesetzgebers dahingehend entnehmen müssen, dass sich der ____Hersteller die mit der attraktiven Kraft der Produktgestaltung verbundene Wertschät____zung nach Ablauf dieser Frist nur über eine Eintragung zur ausschließlichen Nutzung ____sichern können soll;314 daher kommt zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach ____Ablauf dieser Frist im Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. b nur noch in ganz spezifischen Fällen der ____Rufbeeinträchtigung (etwa bei tatsächlich drohender Enttäuschung berechtigter Quali____täts- und Sicherheitserwartungen des Publikums), nicht aber gegen Rufausnutzung in ____Betracht.315 Der Schutz gem. § 4 Nr. 9 lit. a wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung ____bleibt hiervon aber naturgemäß unberührt.316 ____ ____ d) Verhältnis zum Kennzeichenrecht. Das Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum 88 ____markenrechtlichen und sonstigen Kennzeichenschutz ist eine der grundlegendsten und ____umstrittensten Fragen des Kennzeichenrechts überhaupt.317 ____ Formal geht die Rechtsprechung zu § 4 Nr. 9 bis in die jüngste Zeit vom grundsätzli89 ____chen Vorrang des Markenrechts aus.318 In der Literatur ist dies z.T. kritisiert worden.319 ____In der Sache habe die Rechtsprechung den sog. Vorrang des Markenrechts ohnedies in ____vielerlei Hinsicht ausgehöhlt;320 notwendig sei kein pauschaler Grundsatz, sondern eine ____differenzierte Betrachtung der (im Ausgangspunkt autonom zu beurteilenden) einzel____ ____ ____ ____ 2009, 79 Tz. 27 ff. – Gebäckpresse; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 21 ff. – ____LIKEaBIKE. ____313 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. ____314 Ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/18; ausführlich Heep Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor ____Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) und Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis ____zum Geschmacksmuster- und Kennzeichenrecht, S. 134 ff.; Auteri GRUR Int 1998, 360, 367; Kur GRUR Int 1998, 771, 780; Ohly GRUR 2007, 731, 739. A.A. Bartenbach/Fock WRP 2002, 1119, 1124; Rahlf/Gottschalk ____GRUR Int 2004, 821, 826. ____315 A.A. BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 9.8. S.a. u. Rn. 192. ____316 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 18 – Jeans I; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/18. ____317 Böxler ZGE/IPJ 1 (2009) 357. Vgl. mit umfassenden Nachweisen zuletzt Büscher GRUR 2009, 230 ff.; s. ____seither etwa Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 22 Rn. 21; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 6 ff.; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.9; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19. ____318 StRspr. seit BGH 30.4.1998 – I ZR 268/95 – GRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog. Vgl. ferner BGH ____22.11.2001 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622, 623 – shell.de; BGH 15.7.2004 – I ZR 37/01 – GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder; BGH 16.12.2004 – I ZR 177/02 – GRUR 2005, 419, 422 – ____Räucherkate; BGH 3.11.2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329, 332 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; ____BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339, 342 – Stufenleitern. ____319 Fezer WRP 2008, 1, 4 ff.; Köhler GRUR 2007, 548, 549 f.; Ohly FS Ullmann, S. 795, 806 ff.; Sack WRP ____2004, 1405, 1414; Stieper WRP 2006, 291, 303. Dagegen dem Vorrang des Markenrechts zustimmend Bornkamm GRUR 2005, 97 ff.; Ingerl WRP 2004, 809, 811; i.E. ebenso Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 22 ____Rn. 22. ____320 Bornkamm GRUR 2005, 97, 101 f.; Fezer WRP 2008, 1, 4 ff.; Ohly FS Ullmann, S. 795, 806 ff.; ders. ____GRUR 2007, 731, 737 f.; Sack WRP 2004, 1405, 1414; Stieper WRP 2006, 291, 301–303.

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___nen lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen mit dem Ziel, Wertungswidersprüche zu vermei___den.321 ___ Durch die Entwicklung im europäischen Recht ist diese Auffassung insofern teilwei___se bestätigt, als die UGPRL einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Ver___wechslungen im Interesse der Verbraucher vorsieht, gegenüber dem das Markenrecht ___mit seiner individualschützenden Ausrichtung nicht von vornherein pauschal vorrangig ___sein kann.322 Formal betrachtet, betrifft dies zwar nur die entsprechenden Umsetzungsvor___schriften (insbes. in § 5 Abs. 1 und 2);323 in der Sache ist dadurch aber auch das Verhältnis ___zwischen § 4 Nr. 9 lit. a und dem Markenrecht zumindest mit betroffen, da andernfalls ein ___einheitlicher Unlauterkeitsaspekt einer gespaltenen Beurteilung unterworfen würde.324 ___ Dennoch lassen sich auch bei der demnach gebotenen differenzierten Betrach___tung325 die abschließenden kennzeichenrechtlichen Regelungen für das Lauterkeitsrecht ___rezipieren und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen respektieren. Denn allfällige ___Wertungskonflikte gehen in diesem Bereich stets auch auf das Verhältnis von unter___schiedlichen Verordnungen und Richtlinien des Unionsrechts zurück, so dass eine har___monische Auslegung schon durch das Unionsrecht selbst geboten ist.326 Dementspre___chend stellt auch die UGPRL klar, dass diese Maßnahme „nicht die gemeinschaftlichen ___und nationalen Vorschriften in den Bereichen … Schutz des geistigen Eigentums … [be___rührt]“.327 Das gestattet nicht nur die Berücksichtigung der immaterialgüterrechtlichen ___Wertungen für das (harmonisierte) Markenrecht, sondern insgesamt auch für das (nicht ___harmonisierte) sonstige Kennzeichenrecht.328 ___ Im Einzelnen ist zu differenzieren. Jedenfalls kommt lauterkeitsrechtlicher Nachah___mungsschutz in Betracht, wenn ein genuines zusätzliches Element vorliegt, das im ___markenrechtlichen Tatbestand von vornherein nicht berücksichtigt ist.329 Ist dies nicht der ___Fall, kommt es zu einer teilweisen funktionalen Überschneidung von lauterkeitsrechtli___chem Nachahmungsschutz und marken- oder kennzeichenrechtlichem Sonderschutz. ___ Ist in einem solchen Falle ein markenrechtlicher Anspruch gegeben, soll nach der ___Rechtsprechung uneingeschränkt der Vorrang des Markenrechts gelten.330 Richtigerwei___ ___ ___321 Bornkamm GRUR 2005, 97, 101 f.; Fezer WRP 2008, 1, 4 ff.; Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 158; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.9; Ohly GRUR 2007, 731, 737 f.; Sack WRP 2004, 1405, 1414; Stieper WRP 2006, ___291, 301–303. ___322 Köhler GRUR 2007, 548, 550 ff.; ders. GRUR 2008, 841, 846; ders. GRUR 2009, 445, 446 f.; Harte/ Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 7: „negative Schutzbegrenzung“ nicht immer klar zu ziehen; im ___Zusammenhang des Schutzes vor look-alikes (und fokussiert auf § 5 Abs. 2 UWG) s. zuletzt auch Harte___Bavendamm FS Loschelder, S. 111, 112. ___323 Ohly GRUR 2007, 731, 738 f. S. dazu im Übrigen Rn. 9 und 105. ___324 Vgl. ähnlich in allgemeinem Zusammenhang juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 19 ff. und insbes. 27 m.w.N. ___325 S. Büscher GRUR 2009, 230, 232, der zutreffend darauf verweist, dass unabhängig vom ___dogmatischen Ansatz beide Auffassungen letztlich die „durch Auslegung zu ermittelnde ___Tatbestandsbegrenzungsfunktion“ des Markenrechts im Lauterkeitsrecht rezipieren müssen, um ___„Wertungswidersprüche zwischen den einzelnen Schutzsystemen zu vermeiden“. ___326 Bornkamm GRUR 2011, 1, 7; ders. FS Loschelder, S. 31, 36 f. 327 Erwägungsgrund 9 S. 2 UGPRL. ___328 Bornkamm GRUR 2011, 1, 7; ders. FS Loschelder, S. 31, 36 f. Insoweit a.A. Harte-Bavendammn FS ___Loschelder, S. 111, 112. ___329 BGH 26.4.2001 – I ZR 212/98 – GRUR 2002, 167, 171 – Bit/Bud; BGH 5.12.2002 – I ZR 91/00 – GRUR ___2003, 332, 335 f. – Abschlussstück; BGH 6.12.2007 – I ZR 160/04 – GRUR 2008, 628 Tz. 14 – Imitationswerbung m. Anm. Köhler. Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 22 Rn. 22; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.9; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19. ___330 BGH 30.4.1998 – I ZR 268/95 – GRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog; BGH 15.7.2004 – I ZR 37/01 – GRUR ___2005, 163, 165 – Aluminiumräder; BGH 16.12.2004 – I ZR 177/02 – GRUR 2005, 419, 422 – Räucherkate; BGH

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____se ist in diesem Bereich allerdings nicht von einem pauschalen Vorrang des Marken____rechts auszugehen. Vielmehr ist im Ausgangspunkt einheitlich darauf abzustellen, ob ____und inwieweit durch einen ergänzenden lauterkeitsrechtlichen Schutz nach § 4 Nr. lit. a ____und b abschließende marken- oder kennzeichenrechtliche Wertungen unterlaufen wer____den.331 So dürfen insbes. die markenrechtlichen Schranken nicht auf dem Umweg über ____ergänzenden lauterkeitsrechtlichen Schutz unterlaufen werden;332 auch gilt hinsichtlich ____weiterer typischer Konfliktzonen – wie im Recht der Gleichnamigen und bei der Frage ____der Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung –, dass die abschließenden sonderschutz____rechtlichen Wertungen vorgehen.333 ____ Wurde für eine grundsätzlich markenfähige Gestaltung keine Eintragung bean94 ____tragt, soll nach der Rechtsprechung keine Sperrwirkung eintreten, ein lauterkeitsrechtli____cher Schutz möglich sein.334 Dem ist – bei entsprechend strenger Handhabung der lau____terkeitsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen – grundsätzlich weiterhin zuzustimmen; ____denn (anders als bei den technischen Schutzrechten) beinhaltet das Markenrecht – vor ____allem bei neuen Markenformen wie Produktgestaltungen und Werbeslogans – nicht ____zwingend die Wertung, dass ein Schutz vor Zuordnungsverwirrung nur greifen soll, ____wenn eine entsprechende Registrierung vom Leistungsberechtigten erstrebt wurde.335 ____ Im Übrigen hat sich die neuere Rechtsprechung trotz des Festhaltens am grundsätz95 ____lichen Vorrang des Markenrechts erheblichen Manövrierspielraum geschaffen, indem sie ____zwischen „konkreten Leistungsergebnissen“ und Kennzeichnungen unterscheiden ____will. Der Schutz eines konkreten Leistungsergebnisses (insbes. einer ganzen Kombination ____von Gestaltungsmitteln) durch Nachahmung sei vom markenrechtlichen Schutz der ____Kennzeichnung zu unterscheiden.336 Die Unterscheidung wurde in der Rechtsprechung ____zuerst für den besonders sensiblen Bereich der Nachahmung von Produktgestaltungen ____entwickelt,337 ist seither aber für die Unterscheidung zwischen Kennzeichnungen und ____wettbewerbsrechtlichen Leistungsergebnissen insgesamt verallgemeinert worden.338 Spe____ziell im Bereich der Produktgestaltungen wirkt diese Unterscheidung angesichts des ein____ ____ 3.11.2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329, 332 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH 21.9.2006 – I ZR ____270/03 – GRUR 2007, 339, 342 – Stufenleitern. ____331 S. im Ansatz ähnlich wie hier, wenngleich dabei wohl deutlich mehr Spielräume für ergänzenden ____wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz einräumend Fezer GRUR 2009, 451 ff., der dann gewisse, zur ____Vermeidung von Wertungswidersprüchen notwendige Anpassungen im Rahmen seiner Konzeption ____immaterialgüterrechtlichen Funktionseigentums (des spezifischen Gegenstands der jeweiligen Sonderschutzrechte) vornehmen will (vgl. aaO, S. 455) für das Kennzeichenrecht; Glöckner in ____Ohly/Klippel, S. 145, 160 ff.; Köhler GRUR 2007, 548, 550; ders. GRUR 2009, 445, 446 f. ____332 Köhler GRUR 2007, 548, 550; ders. GRUR 2009, 445, 446 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19; ____Derclaye/Leistner Intellectual Property Overlaps (2011), S. 280. ____333 I.E. kommt dies der Auffassung, die an einem (differenzierten) Vorrang des Markenrechts festhalten will, sehr nahe. S. nur mit ganz ähnlichen Ergebnissen Bornkamm (GRUR 2005, 97, 101 f.; GRUR 2011, 1, ____4 ff.; FS Loschelder, S. 31, 43 ff.). Doch hat die Auffassung, die nicht von einem prinzipiellen Vorrang des ____Markenrechts ausgehen will, trotz der bei einigen Vertretern dieser Auffassung (s. insbes. Köhler GRUR ____2007, 548, 549 f. und GRUR 2009, 445, 446 f.) vergleichbar restriktiven Ergebnisse dennoch den Vorzug ____eines dogmatisch einheitlichen Ansatzes, der die Realität der Rspr. treffender abbildet als das formale ____Festhalten an einem Grundsatz des Vorrangs des Markenrechts. 334 BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 974 – Tupperwareparty. ____335 Bornkamm GRUR 2005, 97, 102; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 14. A.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/19; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.11. ____336 BGH 5.12.2002 – I ZR 91/00 – GRUR 2003, 332, 335 f. – Abschlussstück; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – ____GRUR 2007, 339 Tz. 23 – Stufenleitern; BGH 30.4.2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 Tz. 26 – Rillenkoffer; BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 40 – DAX. ____337 BGH 5.12.2002 – I ZR 91/00 – GRUR 2003, 332, 335 f. – Abschlussstück; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – ____GRUR 2007, 339 Tz. 23 – Stufenleitern; BGH 30.4.2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 Tz. 26 – Rillenkoffer. ____338 BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 40 – DAX.

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___heitlichen Anknüpfungspunktes und der bestehenden markenrechtlichen Schutzmög___lichkeiten für dreidimensionale Designs aber gekünstelt,339 zumal angesichts einer sol___chen Unterscheidung auch kaum zu erklären wäre, warum bei Eingreifen des Marken___schutzes dann weiterhin grundsätzlich ein Vorrang des Markenrechts bestehen soll.340 ___ Gegenüber einer solchen begrifflichen Differenzierung erscheint es vorzugswürdig, 96 ___auch in diesem Bereich auf einen prinzipiellen Vorrang des Markenrechts zu verzichten, ___und schlicht (einheitlich) darauf abzustellen, ob und inwieweit durch einen lauterkeits___rechtlichen Schutz abschließende markenrechtliche Wertungen unterlaufen werden. ___Daraus ergibt sich für § 4 Nr. 9, dass bei schlichter Nachahmung reiner Kennzeich___nungen – vorwiegend im Bereich der „klassischen“ Markenformen – die marken___rechtlichen Ansprüche insoweit i.d.R. abschließend sind.341 Andernfalls würden hier die ___spezifischen markenrechtlichen Regelungen der Schutzvoraussetzungen und insbes. ___bestimmter Schutzausschlüsse unterlaufen. ___ Im Bereich der Produktgestaltungen kann demgegenüber nicht davon ausgegan- 97 ___gen werden, dass die diesbezüglich unter bestimmten strengen Voraussetzungen (zu___sätzlich) etablierte markenrechtliche Schutzmöglichkeit tatsächlich zu einer Engführung ___des bestehenden Schutzinstrumentariums auf die Inanspruchnahme nur dieser Möglich___keit führen sollte.342 Hier kommt deshalb lauterkeitsrechtlicher Schutz nach § 4 Nr. 9 lit. a ___und b unterhalb der strengen markenrechtlichen Schutzschwelle grundsätzlich in Be___tracht, wenn die Voraussetzungen dieser Fallgruppen vorliegen.343 Allerdings spiegeln ___einzelne markenrechtliche Schutzausschlüsse und Beschränkungen auch in diesem ___Bereich verallgemeinerungsfähige Interessenabwägungen des Gesetzgebers wider und ___sind daher nach Art einer Parallelwertung auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz zu über___tragen.344 Dies betrifft hauptsächlich die in § 3 Abs. 2 MarkenG vorgesehenen Schutzaus___schlüsse und die Fallgruppen des § 23 MarkenG.345 ___ ___ ___339 Im Bereich der Produktgestaltungen – wo markenrechtlicher Schutz für die dreidimensionale ___Kennzeichnung und Schutz des Leistungsergebnisses von wettbewerblicher Eigenart im Lauterkeitsrecht gleichermaßen an das Produktdesign anknüpfen – führt dies nämlich dazu, dass vom sog. Grundsatz des ___Vorrangs des Markenrechts in der Praxis wenig übrig bleibt, s. zutreffend statt vieler Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.6. ___340 So aber BGH 3.11.2005 – I ZR 29/03 – GRUR 2006, 329 Tz. 36 – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; ___BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 23 – Stufenleitern. ___341 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.11 m.w.N. I.E. identisch (aber begrifflich auf Grundlage des Vorrangs des Markenrechts argumentierend) Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19. ___342 Bornkamm GRUR 2005, 97, 102. ___343 EuGH 14.9.2010 – C-48/09 – GRUR 2010, 1008, Tz. 61 – Roter Lego-Stein; OLG Hamburg 24.02.2011 – ___3 U 63/10 – MarkenR 2011, 275, 279 – Klemmbaustein mit Noppenstruktur; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.10; ___i.E. vergleichbar Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19, der dies als pragmatische Ausnahme von einem grundsätzlichen Vorrang des Markenrechts ansehen will. Geht man aber tatsächlich von einem Vorrang ___des Markenrechts bzw. von einer strengen Subsidiarität aus, dürfte man hier keinen lauterkeitsrechtlichen ___Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG gewähren (vgl. illustrativ Böxler ZGE/IPJ 1 [2009] 357 ff.). Diese (nicht ___unwesentliche, sondern vielmehr im Hinblick auf eines der wesentlichen praktisch überhaupt ___verbleibenden Schutzbedürfnisse) durchaus strukturell wesentliche „Ausnahme“ spricht dann aber doch ___gegen die Annahme eines entsprechenden Vorrangprinzips oder Grundsatzes strenger Subsidiarität. Vielmehr erscheint eine offene Herangehensweise im Rahmen der systematischen Auslegung – bei genau ___vergleichbar strengen Ergebnissen – vorzugswürdig, da sie statt einer Engführung der Argumentation auf ___einen (vielfach durchbrochenen) Grundsatz und dessen Ausnahmen eine von vornherein differenzierte, ___sämtliche relevanten Wertungsaspekte einbeziehende Herangehensweise ermöglicht. Vgl. zu alldem allg. ___o. Rn. 49 ff. und insbes. Rn. 62 m.w.N. 344 Genau zutreffend BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 44 – DAX. ___345 Dies verallgemeinert den in BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 44 – DAX ___entwickelten Gedanken. S. schon zuvor u.a. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/19; Derclaye/Leistner ___Intellectual Property Overlaps (2011), S. 280.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ e) Verhältnis zu den technischen Schutzrechten (Patente und Gebrauchsmus98 ____ter). Der Zweck der Innovationsförderung im Bereich der technischen Schutzrechte be____steht auch und gerade darin, im Interesse der Allgemeinheit die Zugänglichkeit des ____freien Standes der Technik zu sichern. Daher sollte der Stand der Technik nach Ablauf ____des Patentschutzes und auch für schutzfähige Erfindungen, die nicht angemeldet wur____den, frei verfügbar sein. Es entspricht der diesbezüglich in den Patentrechtstheorien seit ____jeher vergleichsweise eindeutig festgelegten Wertung des Patentrechts, bei Nichtanmel____dung bewusst nur eingeschränkten (Know-how-)Schutz zu gewähren und die geschütz____ten technischen Lösungen nach Ablauf des Patentschutzes zur weitestmöglichen Ver____fügung der Allgemeinheit zu halten. Diese patent- (und gebrauchsmuster-)rechtliche ____Wertung darf an sich nicht durch Gewährung lauterkeitsrechtlichen Nachahmungs____schutzes nach § 4 Nr. 9 unterlaufen werden, so dass „ein wettbewerbsrechtlicher Schutz ____gegen die Übernahme technischer Problemlösungen praktisch ausgeschlossen“ sein ____müsste.346 ____ Dem im Ansatz entsprechend ist die Rechtsprechung – im Vergleich zum Bereich 99 ____rein ästhetischer Gestaltungen – bei der Gewährung ergänzenden wettbewerbsrechtli____chen Leistungsschutzes im Verhältnis zu den technischen Schutzrechten traditionell ____vergleichsweise zurückhaltend.347 Dennoch wird die in diesem Bereich eindeutige pa____tent- und gebrauchsmusterrechtliche Wertung in der Rechtsprechung bisher nicht mit ____aller Konsequenz berücksichtigt.348 ____ Nach der grundlegenden (und grundsätzlich permissiven) Pulverbehälter-Entschei100 ____dung ist die technische Lehre, der Stand der Technik bei genauer Betrachtung nicht ____kategorisch frei. Vielmehr stellt der Nachbau technischer Merkmale dann keinen Wett____bewerbsverstoß dar, wenn er zumindest aus der Sicht eines vernünftigen Gewerbetrei____benden eine angemessene technische Lösung darstellt.349 Die Übernahme muss also ____nicht technisch regelrecht notwendig, sondern nur angemessen sein; gemeinfreie tech____nische Lösungen können übernommen werden, ohne dass der Übernehmer auf das Risi____ko verwiesen werden darf, es mit einer anderen Lösung zu versuchen.350 Spätere Ent____scheidungen vereinfachten dies zu der Formel, die technische Lehre und der Stand der ____Technik seien frei.351 ____ Doch bedeutet die vorgesehene Angemessenheitskontrolle eben auch, dass der Ver101 ____trieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbsrechtlich unlauter sein kann, wenn ____ein technisches Erzeugnis in seiner Gesamtkombination, die aus einer Mehrzahl von ____technisch-funktionalen Gestaltungselementen besteht, identisch oder fast identisch nach____geahmt worden ist, obwohl für Abweichungen ein hinreichend großer Spielraum bestan____den hat.352 Es soll dann darauf ankommen, ob die Übernahme der Merkmale technisch

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____ ____ 346 Kraßer Patentrecht, 5. Aufl. (2009) § 2 I. e) 3.; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 50; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 9.12; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/16. ____347 Vgl. o. Rn. 1 f. Ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/16. ____348 S. die nicht ganz berechtigte Kritik bei Fezer-Götting § 4-9 Rn. 50. ____349 BGH 3.5.1986 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125, 129 = GRUR 1968, 591, 592 f. – Pulverbehälter m. Anm. ____Droste. 350 BGH 3.5.1986 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125, 129 = GRUR 1968, 591, 592 f. – Pulverbehälter m. Anm. ____Droste. ____351 BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 f. – Rollstuhlnachbau; BGH 23.1.1981 – I ZR ____48/79 – GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 – Rollhocker; BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, ____211 – Vakuumpumpen; BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen. 352 BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 23.1.1981 – I ZR 48/79 ____– GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 – Rollhocker; vgl. auch BGH 26.10.1962 – I ZR 21/61 – GRUR 1963, ____152, 156 – Rotaprint m. Anm. Droste; Bopp GRUR 1997, 34, 37. Da insoweit dann gerade die Nachahmung ____einer ganzen Kombination von Gestaltungselementen (oder prägender Teile hiervon) die Unlauterkeit Leistner

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___notwendig war, also aus technischen Gründen zwingend verwendet werden musste, ___oder ob ein Spielraum bestand, diese (dann nur technisch bedingten) Elemente ohne ___Qualitätseinbußen auszutauschen.353 Hier soll auch nach der jüngeren Rechtsprechung ___ggf. ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz wegen Herkunftstäuschung, ___Rufaneignung und Rufschädigung (vor allem bei geringerer Qualität des nachgeahmten ___Produkts) selbst im Verhältnis zu fachkundigen Abnehmern in Betracht kommen.354 Der ___Gefahr der Herkunftstäuschung können dann – insbes. im Verhältnis zu fachkundigem ___Publikum – zwar eindeutige Herstellerkennzeichen hinreichend entgegenwirken. 355 ___Auch eine Rufanlehnung ist nach der Rechtsprechung zu verneinen, wenn der Nachah___mer nach Ablauf des Patentschutzes beim Eindringen in den Markt des Originalherstel___lers die angesprochenen Verkehrskreise durch eine vom Original unterscheidbare Kenn___zeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass sich das nachgeahmte Produkt ___vom Original unterscheidet.356 Doch kommt nach der Rechtsprechung in derartigen Fäl___len bei geringerer Qualität des nachgeahmten Produkts ggf. immer noch eine Rufbeein___trächtigung in Betracht.357 ___ Bei konsequenter Berücksichtigung der patentrechtlichen Wertung sollte es auch in 102 ___Fällen der Übernahme einer Mehrzahl von technischen Elementen entgegen der Recht___sprechung nicht darauf ankommen, ob dies zur Erzielung einer technischen Wirkung ___zwingend notwendig war. Richtigerweise sollte die technische Bedingtheit genügen, so ___dass auch die Übernahme einer Mehrzahl von Gestaltungselementen grundsätzlich nicht ___die Annahme einer unlauteren Nachahmung trägt, sofern nur diese sämtlichen Elemente ___zur Erzielung einer technischen Wirkung erforderlich sind und angemessene Maßnah___men ergriffen wurden, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung oder Rufanlehnung zu ___vermeiden. Dies entspricht auch der marken- und designrechtlichen Wertung aus § 3 ___Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und der diesbezüglichen Rechtsprechung des EuGH, nach der es ___grundsätzlich gerade nicht darauf ankommen soll, ob Spielräume oder Alternativen zur ___Verfügung standen.358 Dabei kommt die hier vertretene Auffassung der jüngeren Recht___sprechung insofern i.E. nahe, als grundsätzlich eine unterschiedliche Kennzeichnung – ___vor allem gegenüber Fachkreisen – zur Vermeidung der Gefahr einer Herkunftstäuschung ___genügen soll359 und als insbes. in Fällen, in denen nach Ablauf des Patentschutzes Nach___ahmer mit ihren hinreichend abweichend gekennzeichneten Produkten in den Markt des ___Originalherstellers eindringen, eine unlautere Rufaneignung auch nach der Rechtspre___chung nicht in Betracht kommt.360 ___ ___ ___begründet, führt dies im Übrigen naturgemäß zu erheblichen Schwierigkeiten für die Formulierung eines ___hinreichend bestimmten Klageantrags, vgl. u. Rn. 260 ff. ___353 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 22 – Femur-Teil. Vgl. auch BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 20 – Gartenliege; BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 10 ff. – ___Ausbeinmesser, wonach bei Bestehen eines Spielraums für den Austausch einzelner Gestaltungsmerkmale ___nicht einmal die für den Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale zwingend von ___Ansprüchen aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz frei sein soll. ___354 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 21 ff. – Femur-Teil. ___355 OLG Köln 29.10.2010 – 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, 111 f. – Joghurtbecher; vgl. auch BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 28 ff. – Femur-Teil. ___356 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 40 ff. – Femur-Teil. ___357 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 11, 46 – Femur-Teil. ___358 EuGH 18.6.2002 – C-299/99 – EuGHE 2002, I-5475 = GRUR Int 2002, 842 – Philips v Remington; ___Fezer-Götting § 4-9 Rn. 51. 359 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 28 ff. – Femur-Teil; OLG Köln 29.10.2010 – 6 U ___119/10 – WRP 2011, 109, 111 f. – Joghurtbecher. Zweifelhaft aus Sicht der hier vertretenen Auffassung BGH ___2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 10 ff. – Ausbeinmesser. ___360 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 40 ff. – Femur-Teil.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Abzulehnen ist aber die weitergehende Annahme der Rechtsprechung, in bestimm103 ____ten Fällen sei dann trotz der unterschiedlichen Kennzeichnung eine Rufbeeinträchti____gung des Originalherstellers möglich.361 Selbst bei gerade an die Gesamtkombination ____technisch bedingter Lösungen geknüpften besonderen Qualitätserwartungen der Ab____nehmer an das Originalprodukt, muss nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes deren ____Übernahme in einem auch minderwertigen Nachahmungsprodukt möglich sein. Denn ____dies führt im Einklang mit dem Prinzip freien Wettbewerbs schlicht dazu, dass ein und ____dieselbe (patentrechtlich gemeinfreie) technische Lösung nunmehr in unterschiedlichen ____Herstellungs- und Verarbeitungsqualitäten (und zu entsprechend unterschiedlichen ____Preisen) angeboten werden kann. Die dann notwendige Information über die im Markt ____entstehende und grundsätzlich erwünschte Qualitäts- (und Preis-)differenzierung liefert ____der Markt selbst; Probleme können hier allenfalls bei bestimmten Erfahrungsgütern be____stehen,362 wobei aber gerade auch in dieser Hinsicht schon die vertragsrechtliche Ge____währleistung grundsätzlich für hinreichende Marktsteuerung sorgt, um einem Marktver____sagen vorzubeugen.363 Die Annahme einer Rufbeeinträchtigung zementiert in solchen ____Fällen lediglich die Alleinstellung des Originalherstellers und errichtet (aus systema____tischer Sicht im Hinblick auf die patentrechtliche Wertung widersprüchliche und aus ____teleologisch-wettbewerbspolitischer Sicht im Hinblick auf das Prinzip der Wettbewerbs____freiheit auch den Zwecken des Lauterkeitsrechts zuwiderlaufende) Marktzutrittsbarrie____ren. ____ ____ 5. Verhältnis zu anderen lauterkeitsrechtlichen Vorschriften. Der allgemeinen 104 ____Struktur der Beispielstatbestände entsprechend, ist § 4 Nr. 9 nicht als abschließende Re____gelung aufzufassen. Daher ist bei Vorliegen der Voraussetzungen – insbes. einer geziel____ten Behinderung – auch § 4 Nr. 10 anwendbar. Daneben kommt für einen engen Bereich ____unlauterer Nachahmungen potentiell auch ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 ____Abs. 1 in Betracht.364 ____ Die § 4 Nr. 9 lit. a verwandten Regelungen der § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, Abs. 2 und der 105 ____Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG bezwecken – dem Schutzzweck der zugrundelie____genden UGPRL entsprechend und anders als § 4 Nr. 9, der primär dem Schutz der be____troffenen Mitbewerber und der Allgemeinheit dient – den Schutz der wirtschaftlichen ____Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken.365 Damit stehen die Vor____ ____ ____361 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 44 ff. – Femur-Teil; vgl. schon BGH 8.12.1999 – ____I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I bezüglich der (aufzugebenden) Fallgruppe des Einschiebens ____in eine fremde Serie oder ein fremdes modulares System. ____362 Vgl. die Einteilung in Such- und Erfahrungsgüter bei Nelson 78 Journal of Political Economy (1970) 311 ff., und die weitergehende Differenzierung von Darby/Karni 16 Journal of Law and Economics (1973) 67, 68 ff. ____Die Tatsache, dass ein komplexes medizinisches Produkt, wie die in der Femur-Teil-Entscheidung ____streitgegenständliche Hüftgelenkprotese, in der Tat ein typisches Erfahrungsgut verkörpert, mag für die ____Entscheidung unterbewusst durchaus eine Rolle gespielt haben. ____363 S. umfassend Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007), S. 98 ff., 108 ff. Die ____abweichende Bewertung in der Femur-Teil-Entscheidung lässt sich vor diesem Hintergrund vermutlich am Ehesten mit den spezifisch betroffenen Produkt (einer Hüftgelenkprothese) erklären, da es im medizinisch ____relevanten Bereich intuitiv weniger berechtigt erscheinen mag, hinsichtlich der Differenzierung der ____Qualitätserwartungen der sukzessiven Marktentwicklung zu vertrauen. Doch ist es nicht Aufgabe des ____Wettbewerbsrechts, hier bestimmte Qualitätsstandards zu sichern, da dies mit der (beschränkten) ____Zielsetzung des Wettbewerbsrechts, einen freien und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten, nicht in Einklang zu bringen ist. ____364 Vgl. insgesamt zum diesbezüglichen Streit o. Rn. 42 ff. ____365 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE; Köhler GRUR 2009, 445, ____447 ff.

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Nr. 9

___schriften einer Anwendung des § 4 Nr. 9 nicht entgegen.366 Sie machen auch § 4 Nr. 9 ___lit. a nicht überflüssig, weil die Vorschrift im Bereich der Rechtsfolgen abweichend und ___günstiger für den betroffenen Mitbewerber ausgestaltet ist367 und so auch im Interesse ___der Allgemeinheit die angemessene Sanktionierung unlauterer Nachahmungen im Wett___bewerb sichert.368 Allerdings kann § 4 Nr. 9 lit. a nach zutreffender Auffassung wegen der ___Vollharmonisierung der irreführenden Produktvermarktung im europäischen Recht ___nicht über die genannten Vorschriften hinausgehen; ist daher ein Angebot nach den ___vorgenannten Normen als zulässig einzuordnen, kommt eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 9 ___lit. a nicht in Betracht.369 Eine diesbezügliche schutzweckorientierte Differenzierung in ___der Beurteilung ein- und desselben Unlauterkeitsaspekts eines einheitlichen Wettbe___werbsverhaltens nach zwei unterschiedlichen nationalen Tatbeständen370 wäre im euro___päischen Rahmen nicht zu vermitteln und liefe auch dem Gebot richtlinienkonformer ___Auslegung und harmonisierungsfreundlichen, kooperativen Verhaltens der Mitglied___staaten zuwider. ___ In ähnlicher Weise gilt im Verhältnis zur Regelung der vergleichenden Werbung 106 ___in § 6, dass diese Vorschrift – weil sie auf die vollharmonisierende371 IrreführungsRL zu___rückgeht – die Voraussetzungen zulässiger vergleichender Werbung abschließend re___gelt.372 Wenn also im Falle einer Werbung für nachgeahmte Produkte vergleichende ___Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 vorliegt,373 die nach § 6 Abs. 2 zulässig ist, kommt eine Unlau___terkeit nach § 4 Nr. 9 nicht mehr in Betracht.374 Liegt eine nach § 6 Abs. 2 unzulässige ___vergleichende Werbung vor, können § 4 Nr. 9 lit. a und b parallel anwendbar sein, wenn ___ihre Voraussetzungen vorliegen.375 ___ § 4 Nr. 9 lit. c weist eine erhebliche Überschneidung mit dem lauterkeitsrechtli- 107 ___chen Know-how-Schutz nach §§ 17, 18 i.V.m. § 4 Nr. 11 auf.376 Es liegt Anspruchskon___kurrenz vor, die Vorschriften sind parallel anwendbar.377 ___ ___ ___366 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE; Köhler GRUR 2009, 445, 447 ff.; ___a.A. Scherer WRP 2009, 1446 ff. 367 Vgl. Köhler GRUR 2009, 445, 450 f. ___368 Köhler GRUR 2009, 445, 451; dennoch wegen der zahlreichen Überschneidungen unterschiedlicher ___Regelungen mit Blick auf den einheitlichen Wettbewerbssachverhalt betrieblicher Herkunftstäuschung ___deftige Kritik bei Fezer-Götting § 4-9 Rn. 36: „Konzeptionslosigkeit und Unausgegorenheit des UWG“. ___369 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5 m.w.N.; wohl a.A. BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 ___– LIKEaBIKE; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/22, der jedenfalls von paralleler Anwendbarkeit ausgeht und insoweit keine weiteren Einschränkungen formuliert. Doch dürfte die Frage praktisch nicht relevant ___werden, da die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 lit. a ohnedies strenger sind, s. Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.16. ___370 So aber wohl in der Tat der BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 17 – LIKEaBIKE, wobei ___die Frage aus den o. (Fn 369) genannten Gründen derzeit praktisch keine Rolle spielen dürfte. 371 EuGH 18.6.2009 – C-487/07 – EuGHE 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Tz. 66 ff. – L’Oreal v Bellure; s. ___ferner EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – EuGHE 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 37 – Toshiba v Katun; EuGH ___8.4.2003 – C-44/01 – EuGHE 2003, I-3095 Tz. 35 = GRUR 2003, 533 Tz. 42 – Pippig Augenoptik v Hartlauer; ___EuGH 19.4.2007 – C-381/05 – EuGHE 2007 – I-3115 – Tz. 16 = GRUR 2007, 511 Tz. 35 – De Landtsheer v CIVIC. ___372 Köhler GRUR 2008, 841, 845 ff.; Scherer WRP 2009, 1446, 1449 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/23, jeweils m.w.N. 373 Vgl. dazu BGH 6.12.2007 – I ZR 169/04 – GRUR 2008, 628 Tz. 17 ff. – Imitationswerbung m. Anm. ___Köhler. ___374 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/23, jeweils m.w.N.; dagegen ___unzutreffend Fiebig WRP 2007, 1316, 1319 f. ___375 BGH 1.10.2009 – I ZR 94/07 – GRUR 2010, 343 Tz. 42 – Oracle; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/23. ___376 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/24; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5b; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 36. ___377 BGH 13.12.2007 – I ZR 71/05 – GRUR 2008, 727 Tz. 20 – Schweißmodulgenerator; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 9.5b; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/24; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 36.

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____ 6. Verhältnis zum Kartellrecht. Nach heute allgemeiner Meinung werden Kartell108 ____und Lauterkeitsrecht im Sinne einer Einheit als einander ergänzende Regelungen mit ____übereinstimmendem Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer und der Allgemein____heit verstanden.378 Im Lichte dieses Verständnisses kann neben ergänzendem wettbe____werbsrechtlichen Leistungsschutz das Kartellrecht einschlägig sein: Verfügt der Anbieter ____einer Nachahmung über eine marktbeherrschende Stellung oder über eine gegenüber ____kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegene Martkmacht, so kann im Einzelfall eine ____unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 oder Abs. 4 S. 1 GWB vorliegen, insbes. wenn ____mittels der Nachahmung der Wettbewerber vom Markt verdrängt werden soll.379 Bereits ____in der Prüfung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann es in____sofern geboten sein, kartellrechtliche Wertungen dieser Art als Minimalbedingung ____im Rahmen der Interessenabwägung bei § 4 Nr. 9 zu berücksichtigen.380 ____ Die für Know-how-Lizenzen, die gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 TT109 ____GFVO381 oder i.V.m. Art. 2 Abs. 1 F&E-GFVO382 bei Erfüllen der Voraussetzungen der je____weiligen VO von der Anwendung des Kartellverbots nach Art. 101 Abs. 1 AEUV ausge____nommen sind, entwickelten Grundsätze können – mangels einer echten Lizenzierbarkeit ____des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes383 – nicht auf § 4 Nr. 9 über____tragen werden. Bei missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ____sind Art. 102 AEUV und § 19 GWB hinzuzuziehen,384 wobei sich mit Blick auf die EuGH____Rechtsprechung385 die Frage stellt, ob der Anbieter gegen den Vorwurf der Nachahmung ____den Einwand erheben kann, ihm sei eine Zwangslizenz im Sinne einer entgeltlichen ____Einwilligung in die Nutzung zu erteilen.386 Der Anspruch auf Erteilung einer Zwangsli____zenz besteht, wenn sie (1) für den Marktzutritt des Anbieters unerlässlich ist, (2) durch ____das Verweigern der Lizenz ein neues Produkt trotz Verbrauchernachfrage vom Markt ____ferngehalten wird, (3) keine sachliche Rechtfertigung für das Vorenthalten der Lizenz ____besteht, und (4) jeglicher Wettbewerb auf abgeleiteten Märkten verhindert wird.387 In ____Parallele zur Orange-Book-Standard-Entscheidung388 erscheint es durchaus angemessen, ____bei Weigerung des Rechtsinhabers, dem Nachahmer eine Einwilligung zu (F)RAND-Be____ ____ ____ ____378 Harte/Henning-Ahrens Einl. F Rn. 112; Fezer-Fezer Einl. E Rn. 214 ff.; Gloy/Loschelder/Erdmann____Holtorf § 16 Rn. 1; Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 6.11; ders. WRP 2005, 645, 647; Piper/Ohly/Sosnitza Einf D ____Rn. 71. Mit sehr differenzierter Betrachtung Beater Rn. 98 ff. S. näher Einl. G. 379 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.13; vgl. auch Lettl BB 2007, 2465. ____380 Vgl. auch allgemein o. Rn. 33 ff. zur ökonomischen Analyse. ____381 VO 772/2004 der Kommission v. 27.4.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag ____auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen. ____382 VO 12117/2010 der Kommission v. 14.12.2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über ____Forschung und Entwicklung. S. für eine Betrachtung der Freistellungsvoraussetzungen Besen/Slobodenjuk ____GRUR 2011, 300, 302 f. ____383 Str., vgl. o. Rn. 78. ____384 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.13. ____385 EuGH 6.4.1995 – C-241/91 P und C-242/91 P – EuGHE 1995, I-743 = GRUR Int. 1995, 490 – Magill TV Guide; EuGH 29.4.2004 – C-418/01 – EuGHE 2004 – I-5039 = GRUR Int. 2004, 644 – IMS-Health; EuG ____17.9.2007 – T-201/04 – EuGHE 2007, II-3601 – Microsoft. ____386 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.13. ____387 Vgl. EuGH 6.4.1995 – C-241/91 P und C-242/91 P – EuGHE 1995, I-743 = GRUR Int. 1995, 490 – Magill ____TV Guide; EuGH 29.4.2004 – C-418/01 – EuGHE 2004, I-5039 = GRUR Int. 2004, 644 – IMS-Health; Hoeren MMR 2004, 460. Ausführlich zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf Erteilung einer Zwangslizenz ____Koikkara Der Patentschutz und das Institut der Zwangslizenz in der Europäischen Union (2010) 122 ff., ____insbes. 140. ____388 BGH 6.5.2009 – I ZR 39/06 – GRUR 2009, 694, 696 f. – Orange-Book-Standard.

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___dingungen389 zu erteilen, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anzu___nehmen und solcherart einen auf § 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV gestützten Kartell___rechtseinwand zuzubilligen. Insoweit wären die in Orange-Book-Standard manifestier___ten Grundsätze auf den aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ___Klagenden zu übertragen. ___ ___ B. Tatbestand und Rechtsfolgen ___ ___ I. Tatbestand ___ ___ 1. Angebot von Waren oder Dienstleistungen ___ ___ a) Angebot. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 9 richtet ___sich nur gegen das Angebot der nachgeahmten Waren oder Dienstleistungen im Rah___men einer geschäftlichen Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1). ___ Damit ist insbes. nach allgemeiner Meinung die bloße Herstellung der Nachah___mungen noch nicht vom Tatbestand des § 4 Nr. 9 erfasst. Zu erwägen ist allerdings eine ___Ausdehnung auf bestimmte Vorbereitungshandlungen im Rahmen der wettbewerbs___rechtlichen Verkehrspflichten nach § 3.390 ___ Unerheblich ist, ob der Originalhersteller selbst das Produkt legal anbieten darf; ___denn betroffen sind im Falle des § 4 Nr. 9 eben stets auch die Interessen der Verbraucher ___und sonstigen Marktteilnehmer oder der Allgemeinheit.391 ___ ___ b) Waren oder Dienstleistungen. Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen ist ___denkbar weit zu verstehen.392 Jegliche Leistungsergebnisse in körperlicher oder unkör___perlicher Form sind erfasst.393 Daher fallen hierunter nach der h.M. in Rechtsprechung ___und Literatur nicht nur ein am Markt angebotenes Produkt selbst, sondern auch Werbe___maßnahmen jeglicher Couleur,394 die Verpackung395 und Präsentation.396 ___ ___ ___ ___ ___ ___ 389 (Fair) reasonable and non-discriminatory. S. hierzu Pfaff/Osterrieth/Axster/Osterrieth ___Lizenzverträge, 3. Aufl. (2010) Rn. 356 m.w.N. ___390 Leistner GRUR-Beilage zu Heft 1/2010, S. 3 ff.; s. näher u. Rn. 247. ___391 BGH 24.2.2005 – I ZR 101/02 – BGHZ 162, 246, 252 = GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex. ___392 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.21. 393 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9.27. ___394 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308 – Wärme fürs Leben; OLG Dresden 20.1.1998 – 14 U ___1217/97 – WRP 1998, 415 – Metall-Fördergurte; OLG Hamm 24.8.2004 – 4 U 51/04 – GRUR-RR 2005, 73 – ___Web-Grafiken; Heermann WRP 2004, 263; Kaulmann GRUR 2008, 854. ___395 OLG Köln 15.1.2010 – 6 U 131/09 – GRUR-RR 2010, 257 – Der Eisbär hustet nicht; Ekey/Klippel/ ___Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 375. 396 BGH 15.11.1961 – I ZR 58/57 – GRUR 1961, 85, 89 – Pfiffikus-Dose. S. im Übrigen Ekey/Klippel/ ___Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 375; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9.27. Vgl. für eine umfassende Darstellung ___der Einzelfälle in der Rspr. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.22. A.A. hinsichtlich Werbemitteln und ___Kennzeichen Erdmann GRUR 2007, 130, 131; Kaulmann GRUR 2008, 854, 859 f.; Gloy/Loschelder/Erdmann___Eck § 56 Rn. 174, die in diesem Falle jeweils die Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung gerade des Mitbewerbers ablehnen, dann aber auf § 3 UWG zurückgreifen wollen, in dessen Rahmen aber genau die ___Voraussetzungen oder Rechtsfolgen des Nachahmungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG gelten sollen (vgl. ___Kaulmann aaO, S. 859 ff.). Dieses Umwegs bedarf es dann allerdings nicht, zumal hier ggf. eine ___Einzelanalogie zu § 4 Nr. 9 UWG vorrangig wäre, s. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.21.

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____ Umstritten ist die Frage, ob Kennzeichen als solche unter § 4 Nr. 9 fallen.397 Nach 114 ____der zutreffenden Auffassung der h.M. ist dies der Fall.398 Die dagegen vorgetragenen Be____denken im Hinblick auf das Verhältnis zum Markenrecht399 sind in der Sache berechtigt. ____Sie betreffen aber nicht die Frage, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 9 im Hinblick ____auf das Vorliegen einer Ware oder Dienstleistung eröffnet ist, sondern vielmehr allein die ____systematische Auslegung der Norm im Verhältnis zum in diesem Bereich teilweise ab____schließende Wertungen festlegenden Markenrecht, das dann die Anwendung des § 4 ____Nr. 9 ggf. aus diesem Grunde sperrt.400 ____ ____ 2. Eines Mitbewerbers. Zwischen dem Nachahmer und dem Originalanbieter muss 115 ____ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3).401 ____ Insoweit gelten im Ausgangspunkt die allgemeinen Grundsätze.402 Tätigkeit auf 116 ____unterschiedlichen Wirtschafts-, Handels- oder Absatzstufen (etwa bei Nachahmung ei____nes Vorprodukts)403 wird ebenso erfasst wie Fälle, in denen der Originalhersteller mit ____seinem Angebot noch nicht404 oder nicht mehr405 auf dem Markt tätig ist, solange nur das ____Angebot der Nachahmungen im Sinne eines potenziellen oder mittelbaren Wettbewerbs____verhältnisses zu Lasten des Wettbewerbs des Originalanbieters geht und die Vorausset____zungen des Nachahmungsschutzes (insbes. die hinreichende wettbewerbliche Eigenart) ____im Markt vorliegen.406 ____ Spezifisch für den Nachahmungsschutz ist im Übrigen zu ergänzen, dass ein Unter117 ____nehmer, der sein Produkt durch Erteilung einer Lizenz zu dessen Herstellung vermark____tet, in einem mittelbaren Wettbewerbsverhältnis zu Produktnachahmern steht, da der ____Wettbewerb zu Lasten des Originalprodukts mittelbar seinen Vermarktungserfolg schmä____lert.407 ____ Z.T. überholt sind die Fälle der alten Rechtsprechung, nach denen bei Zugehörigkeit 118 ____zu vollkommen unterschiedlichen Bedarfsmärkten eine explizite („Der Champagner un____ter den Mineralwässern“) oder implizite (Nobelautomobil neben Whiskeyflasche abge____bildet) Gleichstellungsbehauptung zum Zwecke der Rufausnutzung für die Annahme ____eines Wettbewerbsverhältnisses dann genügen sollte, wenn eine wirtschaftliche Verwer____tung dieses (überragenden) Rufs auch seitens des Inhabers (durch Lizenzierung) mög____lich gewesen wäre.408 Man mag sich fragen, in welchen Fällen der alten Rechtsprechung ____dieses Kriterium der Lizenzierbarkeit überhaupt erfüllt war; im Übrigen gilt aber jeden____falls nunmehr, dass die diesbezüglich mittlerweile bestehenden markenrechtlichen An____ ____ ____ ____397 Bejahend der BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 975 – Tupperwareparty; BGH 20.3.1997 ____– I ZR 246/94 – GRUR 1997, 754 – grau/magenta. 398 Ebenso Büscher GRUR 2009, 230, 234; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.22. ____399 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/27; Ohly GRUR 2009, 709, 716; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß ____§ 4 Rn. 407. ____400 Vgl. o. Rn. 88 ff. ____401 S. für einen Grenzfall BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 41 – DAX (dort im ____Revisionsverfahren offen gelassen und richtigerweise zu verneinen). 402 S. § 2 Rn. 356 ff. ____403 S. Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 110b. ____404 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.19. ____405 OLG Frankfurt 24.4.2007 – 11 U 45/06 – WRP 2007, 1108, 1109 f. – Hängender Panther; Piper/Ohly/ ____Sosnitza § 4.9 Rn. 9/31; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.19. 406 Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 110; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/31. ____407 S. Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 110. ____408 BGH 29.11.1984 – I ZR 158/82 – GRUR 1985, 550, 552 – Dimple m. Anm. Tilmann; BGH 9.12.1982 – I ZR ____133/80 – BGHZ 86, 90, 96 = GRUR, 1983, 247, 248 – Rolls-Royce.

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___sprüche lauterkeitsrechtliche Ansprüche in diesem Bereich ausschließen.409 Eine solche ___Sperrwirkung besteht allerdings nicht, wenn eine Anlehnung ohne Kennzeichenrechts___verletzung erfolgt;410 doch dürfte in diesen Fällen bei genauer Betrachtung die Voraus___setzung einer (selbst potentiellen) Beeinträchtigung des Lizenzgeschäfts des Original___herstellers nur äußerst selten erfüllt sein.411 ___ Hiervon zu unterscheiden sind Fälle, in denen (wie bei der Nachahmung exklusi___ver Luxusprodukte) Original und Fälschung angesichts immenser Preis- und Qualitäts___unterschiede von vornherein nicht denselben Bedarfsmarkt bedienen. In diesen Fällen ___liegt dennoch schon ein (mittelbares) Wettbewerbsverhältnis vor, da das Angebot der ___Nachahmungen hier zumindest potentiell geeignet sein kann, den Wettbewerb des Ori___ginalherstellers zu schädigen.412 ___ Der bloße Auftragshersteller nachgeahmter Waren oder der Spediteur sind keine ___Mitbewerber des Originalherstellers. Allerdings kommt hier eine Haftung als Teilneh___mer 413 oder aufgrund einer eigenen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrs___pflichten i.S.d. § 3 in Betracht.414 ___ ___ 3. Wettbewerbliche Eigenart ___ ___ a) Allgemeine Grundlagen. Wettbewerbliche Eigenart setzt nach ständiger Recht___sprechung415 und h.M.416 voraus, dass das Erzeugnis aufgrund seiner konkreten Ausge___staltung oder bestimmter Merkmale geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise ___auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dabei ist ___seitens der angesprochenen Verkehrskreise keine Zuordnung zu einem bestimmten An___bieter erforderlich; vielmehr genügt die individualisierende Vorstellung, dieses Pro___dukt könne wohl nur aus einer bestimmten Quelle stammen.417 ___ Die Tatbestandsvoraussetzung der wettbewerblichen Eigenart weist Parallelen zu ___den Schutzvoraussetzungen der geistigen Eigentumsrechte, insbes. zur geschmacks___musterrechtlichen Eigenart sowie zu den markenrechtlichen Kriterien der Unterschei___dungskraft und der Verkehrsgeltung, auf.418 Sie ist aber – letztlich als Mixtur der ange___sprochenen Kriterien – lauterkeitsrechtlich autonom zu bestimmen, wobei das Vorliegen ___immaterialgüterrechtlicher Schutzvoraussetzungen ein Indiz für das Bestehen wettbe___werbsrechtlicher Eigenart darstellen kann.419 ___ ___ ___409 Piper/Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 61 m.w.N. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/31, will in diesen Fällen schon ___das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses auf Grundlage des neuen § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ablehnen. ___410 S. zutreffend Piper/Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 62 m.w.N.; dagegen enger Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ___Rn. 9/31. 411 Vgl. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 633. Vgl. im Übrigen noch u. Rn. 187 und 198. ___412 Köhler WRP 2009, 499, 506; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.19. A.A. Beater Rn. 1908, 2082, 2096 zu BGH ___8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette (der dem BGH – anders als Beater ___– zustimmt, GRUR 1985, 879). Vgl. zu diesen Fällen im Übrigen noch u. Rn. 187 und 198. ___413 S. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.19. ___414 S. Leistner GRUR-Beilage zu Heft 1/2010, S. 3 ff.; vgl. näher u. Rn. 247. 415 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 16 – Gartenliege; BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – ___GRUR 2008, 1115 Tz. 20 – ICON; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 23 – LIKEaBIKE. ___416 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 28; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 55; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.24; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 78. ___417 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 23 – Gartenliege. 418 Nemeczek WRP 2010, 1315 f. ___419 S. für die patent- und musterrechtliche Neuheit Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/36; ___verallgemeinernd Nemeczek WRP 2010, 1315, 1316. Vgl. zum Verhältnis der geschmacksmusterrechtlichen ___Eigenart zur wettbewerblichen Eigenart BGH 18.10.2011 – I ZR 109/10 – GRUR-RR 2012, 47: da sich die

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____ Noch wesentlicher ist die funktionale Parallele des Kriteriums zu den Schutzkrite123 ____rien der Immaterialgüterrechte. Die wettbewerbliche Eigenart weist eine den Schutzvor____aussetzungen und dem Schutzgegenstand der geistigen Eigentumsrechte vergleichbare ____Funktion insofern auf, als sie im Sinne einer Bestimmung der Schutzwürdigkeit diejeni____gen Gegenstände aus dem Bereich der „Allerweltserzeugnisse“ oder „Dutzendware“ her____ausheben soll,420 die für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz überhaupt in ____Betracht kommen.421 Damit dient das Kriterium zugleich der Begrenzung des Tatbestan____des im Interesse der Sicherung hinreichender Freiräume für Imitationswettbewerb im de ____minimis-Bereich.422 Aus dieser Begrenzungsfunktion lassen sich in Parallelwertung zu ____den immaterialgüterrechtlichen Schutzvoraussetzungen insbes. bestimmte verall____gemeinerungsfähige Schutzausschlüsse im Interesse der Sicherung angemessener Frei____räume für nacheilenden Wettbewerb ableiten. So sind (in Parallelwertung zum Urheber____und Patentrecht) bloße abstrakte Ideen (beispielsweise hinsichtlich einer bestimmten ____Produktausstattung oder -zusammenstellung), Geschäftsmethoden oder allgemeine ____Stil- und Gestaltungsmittel im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs auch vom lau____terkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz ausgeschlossen.423 Nur deren jeweilige konkre____tisierende Durchführung kann schutzfähig sein.424 Man wird diesen Gedanken der Paral____lelwertung künftig noch in höherem Maße ausbauen können und müssen:425 So sollte im ____Bereich technischer Elemente als Träger der wettbewerbsrechtlichen Eigenart (in Paral____lelwertung zum Marken- und Designrecht) typischerweise schon die schlichte Erforder____lichkeit zur Erzielung einer technischen Wirkung (ohne Rücksicht auf zur Verfügung ____stehende Alternativgestaltungen) genügen, um derlei Elemente (auch) vom lauterkeits____rechtlichen Nachahmungsschutz auszuschließen.426 Parallel zum Markenrecht können ____bei Werbeslogans rein beschreibende Angaben, die im Interesse der Mitbewerber freizu____halten sind, keine wettbewerbliche Eigenart begründen; besteht an einer spezifischen, ____einfachen Wortkombination noch kein zwingendes Freihaltebedürfnis der Mitbewerber, ____so ist jedenfalls der Schutzumfang entsprechend zu begrenzen.427 Auch die Parallelwer____tung zu § 23 Nr. 2 MarkenG, die der BGH in der DAX-Entscheidung für Bezugnahmen auf ____fremde Leistungsergebnisse im Rahmen einer eigenen Leistung des Wettbewerbers vor____genommen hat,428 gehört in diesen übergreifenden Kontext, wenngleich sie nicht die ____Schutzvoraussetzung, sondern den Bereich der Schranken bzw. des Schutzumfangs be____trifft. ____ ____ ____jeweiligen Voraussetzungen nicht decken, lässt sich eine allgemeine Aussage zu einem Rangverhältnis ____geschmacksmusterrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Eigenart nicht treffen. ____420 Vgl. BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 26 – Stufenleitern. S. Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 9.24 m.w.N. 421 Zutreffend MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 77 m.w.N. ____422 Vgl. MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 77. ____423 BGH 20.10.1978 – I ZR 160/76 – GRUR 1979, 119, 120 – Modeschmuck; BGH 14.4.1988 – I ZR 99/86 – ____GRUR 1988, 690, 693 – Kristallfiguren; BGH 21.2.2002 – I ZR 265/99 – GRUR 2002, 629 – Blendsegel; BGH ____12.12.2002 – I ZR 221/00 – GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, ____166, 168 – Puppenausstattungen; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/30. Vgl. auch Heyers GRUR 2006, 23, 25 f. ____424 BGH 20.9.1955 – I ZR 194/53 – BGHZ 18, 175, 183 = GRUR 1955, 598, 600 f. – Werbeidee; BGH 21.1.1977 ____– I ZR 68/75 – GRUR 1977, 547, 550 – Kettenkerze; BGH 20.10.1978 – I ZR 160/76 – GRUR 1979, 119, 120 – ____Modeschmuck. ____425 Vgl. in ähnliche Richtung für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz schon Beater Nachahmen im Wettbewerb, S. 392 ff.; ebenso ders. Rn. 1975. ____426 Vgl. schon o. Rn. 98 ff. sowie auch u. Rn. 130 und 170. ____427 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben. ____428 Vgl. BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 44 – DAX.

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___ Die funktionale Parallele im Verhältnis zu Schutzumfang und Schutzgegenstand ___immaterialgüterrechtlichen Schutzes bestätigt sich auch dadurch, dass – ebenso wie im ___Immaterialgüterrecht – die Nachahmung gerade die Elemente betreffen muss, die die ___wettbewerbliche Eigenart begründen.429 Auch korrespondiert – ähnlich wie im Imma___terialgüterrecht – der Schutzumfang mit dem Grad wettbewerblicher Eigenart. Je gerin___ger diese ausgeprägt ist, desto enger ist der Schutzumfang des wettbewerbsrechtlichen ___Nachahmungsschutzes zu ziehen.430 ___ Umstritten ist, ob die Voraussetzung wettbewerblicher Eigenart im Rahmen sämtli___cher Fallgruppen des § 4 Nr. 9 (einheitlich) gilt. Die höchstrichterliche Rechtspre___chung geht seit jeher von einer derartigen einheitlichen Geltung für sämtliche Fallgrup___pen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus, wobei dann konsequenterweise für ___die wettbewerbliche Eigenart einheitlich nicht nur eine Eignung als Herkunftshinweis, ___sondern auch eine bloße Eignung zur Individualisierung bezüglich bestimmter besonde___rer Merkmale genügen soll.431 Die UWG-Reform sollte an der Fortgeltung dieser Recht___sprechung jedenfalls nichts ändern.432 ___ Demgegenüber will eine Teilauffassung in der Literatur differenzieren: Nur im ___Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. a komme es auf einen Herkunftshinweis an, hier könnte dann ___aber der bloße Hinweis auf Besonderheiten des Produkts nicht genügen;433 bei § 4 Nr. 9 ___lit. b gehe das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart praktisch schon in den Voraus___setzungen des guten Rufs und des Imagetransfers auf; schließlich dürfe es jedenfalls bei ___dem anders gelagerten § 4 Nr. 9 lit. c auf das Vorhandensein einer wettbewerblichen Ei___genart überhaupt nicht ankommen.434 ___ Soweit die Minderansicht in der Literatur insbes. kritisiert, der Verzicht auf eine po___tentiell herkunftshinweisende Funktion bei § 4 Nr. 9 lit. a habe in der Vergangenheit im ___Zusammenwirken mit der Wechselwirkungslehre – derzufolge bei einem besonders ho___hen Grad wettbewerblicher Eigenart und einer unmittelbaren Übernahme oder skla___vischen Nachahmung die Ausprägung der übrigen Unlauterkeitsmerkmale besonders ___gering sein kann – letztlich dazu geführt, dass schon die Nachahmung origineller Gestal___tungen als solche die Unlauterkeit begründete, ist dies sicherlich nicht ganz unberech___ ___ ___ ___ ___429 BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 340 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; s. statt aller auch Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.24 m.w.N. ___430 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben. ___431 BGH 19.1.1973 – I ZR 39/71 – BGHZ 60, 168, 170 = GRUR 1973, 478 – Modeneuheit m. Anm. Krieger; ___BGH 23.1.1981 – I ZR 48/79 – GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 – Rollhocker; BGH 10.11.1983 – I ZR 158/81 – GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid m. Anm. Jacobs; BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR ___2007, 984 Tz. 24 – Gartenliege; s.a. Nemeczek WRP 2010, 1315; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.24. ___432 S. die Begründung des RegE UWG 2003, S. 18; ebenso OLG Hamburg 18.7.2004 – 5 U 100/03 – Tz. 7 – ___Glöckchenhose; OLG Hamburg 24.2.2005 – 5 U 66/04 – GRUR-RR 2006, 94, 95 – Gipürespitze; vgl. allg. ___auch BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen. S. aus der Literatur ___statt vieler Nemeczek WRP 2010, 1315; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.24. 433 S. allg. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 89. Vgl. insoweit auch OLG Hamburg 24.2.2005 – 5 U 66/04 – ___GRUR-RR 2006, 94, 96 – Gipürespitze. ___434 Für eine Differenzierung Beater Rn. 1940; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/33; i.E. ähnlich auch ___Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 58: funktionsspezifische Präzisierung im Rahmen der einzelnen ___Fallgruppen; ausführlicher schon ders. GRUR 1986, 130 ff. Jedenfalls bezüglich des § 4 Nr. 9 lit. c für einen Verzicht auf die Voraussetzung wettbewerblicher Eigenart die in der Literatur wohl schon h.M., s. mit ___sorgsamer Argumentation zuletzt Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), ___Kap. 6 A Rn. 37 ff.; Eickmeier/Fischer-Zernin GRUR 2008, 755, 761 f. A.A. Nemeczek WRP 2010, 1315, ___1317.

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____tigt.435 Doch ist andererseits zu bedenken, dass das Merkmal der wettbewerblichen Ei____genart – einheitlich für alle Fallgruppen des § 4 Nr. 9 in entfernter Parallelwertung zum ____Immaterialgüterrecht436 – zunächst einmal eine Art de minimis-Schwelle im Interesse ____der Wettbewerbsfreiheit konkretisiert, unterhalb derer überhaupt kein Schutz des markt____werten Leistungsergebnisses gegen das Angebot von Nachahmungen erfolgen soll. ____Selbst für § 4 Nr. 9 lit. c ist daran festzuhalten. Denn diese Norm richtet sich – in syste____matischer Abgrenzung zu den §§ 17, 18 – eben gerade erst auf den Schutz der Vermark____tungsmöglichkeit bezüglich bestimmter Leistungsergebnisse, also mit anderen Worten ____nicht schon gegen die unredliche Erlangung als solche, sondern erst gegen die Verwer____tung der daraus hervorgegangenen Resultate im Konflikt mit dem Originalhersteller. ____Wann ein Leistungsergebnis – in Abgrenzung von vollkommenen „Allerweltsprodukten“ ____– aber im Ausgangspunkt derartigen Schutz des Amortisationspotentials überhaupt ver____dienen könnte, legt das Kriterium der wettbewerblichen Eigenart als eine Art einheitliche ____Eingangsschwelle fest und sichert so auch angemessenen Spielraum für Imitationswett____bewerb im Hinblick auf vollkommen inkrementale technische oder gestalterische Ent____wicklungen.437 ____ Der von der Minderansicht durchaus zu Recht438 diagnostizierten Gefahr eines über 128 ____§ 4 Nr. 9 lit. a faktisch geleisteten Gestaltungsschutzes ist demgegenüber besser durch ____den Verzicht auf die Wechselwirkungslehre im Hinblick auf die zusätzlichen unlau____terkeitsbegründenden Tatbestandsmerkmale zu begegnen, für die sich im Rahmen der ____nunmehr explizit in § 4 Nr. 9 geregelten Fallgruppen kein systematischer Raum mehr ____findet.439 Dies gestattet es dann systematisch konsistent, die zu Recht geforderte Engfüh____rung der einzelnen Fallgruppen über die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale im Rahmen ____dieser einzelnen Fallgruppen zu erreichen, da eine abgestufte „Ausdünnung“ dieser Tat____bestandsmerkmale ohne Heranziehung der Wechselwirkungslehre auch in Fällen unmit____telbar identischer oder sklavischer Nachahmung nicht länger in Betracht kommt.440 Auf ____diese Weise wird das berechtigte Anliegen der Minderansicht systematisch gleichsam ____ ____ 435 Für Beispiele in diese Richtung vgl. Kur GRUR 1990, 1, 7 f.; Ohly FS Ullmann, S. 795, 797; Sambuc ____GRUR 1986, 130, 138 f.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 79; vgl. auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/33. ____436 Ähnlich Nemeczek WRP 2010, 1315, 1319 f. ____437 Ähnlich Nemeczek WRP 2010, 1315, 1317 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.26. A.A. Ann/Loschelder/ ____Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 37 ff., der darauf hinweist, eine de minimisRegel laufe in diesem Bereich auf eine petitio principii hinaus, da schon die unredliche Erlangung ____indiziere, dass das Erlangte gleichsam der Mühe wert gewesen sei und der zudem auf die für § 4 Nr. 9 lit. c ____UWG fehlende Korrespondenz von „Schutzgegenstand“ und Verletzungshandlung verweist. Nach der hier ____vertretenen Auffassung der Rspr. und der Mindermeinung in der Literatur gewichtet dies aber doch die ____dogmatische Tatsache zu gering, dass es in § 4 Nr. 9 lit. c UWG allein um die Vermarktung einer Nachahmung aufgrund der unredlichen Erlangung, nicht um die unredliche Erlangung als solche geht (vgl. ____auch juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 146). ____438 Vgl. für ein weiteres Bsp. BGH 15.7.2004 – I ZR 142/01 – GRUR 2004, 941, 944 – Metallbett, ____demzufolge bei identischer Nachahmung die Gefahr einer Herkunftstäuschung schon „grundsätzlich“ ____bestehen soll, da der Verkehr das identisch nachgeahmte Produkt „zwangsläufig“ dem Hersteller des ____Originals zuordne. 439 S. dazu näher u. Rn. 144. ____440 Vgl. im Übrigen mit einer derartigen Engführung im Rahmen des nachgelagerten Merkmals der ____Nachahmung im Rahmen der Fallgruppe der Herkunftstäuschung auch die jüngere Rspr., s. insbes. BGH ____28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 168 – Puppenausstattungen m.w.N. zur Notwendigkeit eines ____herkunftshinweisenden Charakters gerade der übernommenen Merkmale; vgl. mit der insoweit zutreffenden Systematik (Einbeziehung auch besonderer Gütevorstellung i.R.d. wettbewerblichen ____Eigenart; Voraussetzung der Nachahmung herkunftshinweisender Elemente in der Fallgruppe der ____Herkunftstäuschung selbst bei unmittelbarer Übernahme) auch schon BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ ____141, 329, 340 ff. = GRUR 1999, 923, 926 f. – Tele-Info-CD.

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___abgeschichtet. Zuerst legt das Kriterium der wettbewerblichen Eigenart eine einheit___liche Eingriffsschwelle fest. Systematisch abgestuft folgt die notwendige Differenzie___rung nach Fallgruppen im Rahmen der Beurteilung der im einzelnen nachgeahmten ___Elemente und der zusätzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Fallgrup___pen.441 Die Ergebnisse dürften insoweit nicht von der Auffassung der Literatur abwei___chen. Doch erweist sich die systematisch abgestufte Lösung als für die Rechtsanwen___dung praktischer, da so zuerst die Schutzwürdigkeit einheitlich für § 4 Nr. 9 lit. a und b ___festgestellt werden kann, um dann in der Folge auf dieser einheitlichen Basis die beiden ___(in den typischen Fällen ohnedies nebeneinander in Betracht kommenden) Fallgruppen ___differenzierend zu prüfen. ___ ___ b) Elemente. Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auf ästhetische442 oder tech- 129 ___nische443 Merkmale gründen. Entscheidend ist jeweils, ob die ästhetischen oder techni___schen Gestaltungsmerkmale dem Produkt oder der Dienstleistung in seinem Gesamt___eindruck444 ein Gepräge geben, das den angesprochenen Verkehr auf die Herkunft aus ___einem bestimmten Unternehmen oder auf besondere Qualitätsmerkmale schließen ___lässt.445 So kann auch eine originelle Kombination bekannter Gestaltungsmerkmale die ___wettbewerbliche Eigenart begründen.446 Notwendig ist aber jedenfalls (auch bei techni___ ___ ___ ___ ___441 S. dazu u. 148 ff. ___442 So bereits RG 11.7.1925 – I 103/24 – RGZ 111, 254 – Käthe-Kruse-Puppen. BGH 10.11.1983 – I ZR 158/81 ___– GRUR 1984, 453, 454 – Hemdblusenkleid m. Anm. Jacobs; BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 877 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette; BGH 10.12.1986 – I ZR 15/85 – GRUR 1987, 903, 905 – Le-Corbusier___Möbel; BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 24 – Jeans I; BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR ___2007, 795 Tz. 26 – Handtaschen; OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 – ___Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren, für die wettbewerbliche Eigenart einer Bildschirmmaske; ___Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 35 m.w.N.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.27; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/40. ___443 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – ___GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 523 – ___Modulgerüst I; BGH 12.7.2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – ___GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 27 – Stufenleitern; ___BGH 10.1.2008 – I ZR 67/05 – GRUR 2008, 790 Tz. 36 – Baugruppe; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 34; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.28; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/41. ___444 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE (dort auch zur Durchführung einer ___derartigen Beurteilung des Gesamteindrucks). ___445 S. zur betrieblichen Herkunft BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex m. ___Anm. Klette; BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 24, 26 – Jeans I; KG 13.9.2002 – 5 W 248/02 – GRUR-RR 2003, 84, 85 – Tatty Teddy; OLG Köln 14.6.2002 – 6 U 175/01 – GRUR-RR 2003, 183 – ___Designerbrille; OLG Frankfurt 28.10.2010 – 6 U 87/09 – GRUR-RR 2011, 182 – Leuchtpflasterstein; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.27; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/41. Für besondere Qualitätsmerkmale s. ___BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – ___GRUR 2007, 339 Tz. 27 – Stufenleitern; BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 10 – ___Ausbeinmesser; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.28. S. zuletzt BGH 1.12.2010 – I ZR 13/08 – GRUR-RR 2011, 80 Tz. 64 – Notiz zur SZ: verneint für Buchrezensionen einer bekannten überregionalen Tageszeitung, die ___trotz ihrer journalistisch-literarischen Qualität keine Herkunftshinweisfunktion oder sonstige ___Besonderheiten hätten, die ihnen wettbewerbliche Eigenart verleihen könnten. ___446 BGH 27.11.1959 – I ZR 24/58 – GRUR 1960, 244, 245 f. – Simili-Schmuck m. Anm. Schramm; BGH ___15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 Tz. 17 – ICON. Vgl. auch BGH 22.3.2012 – I ZR 21/11 – GRUR 2012, 1155 Tz. 23 – Sandmalkasten: ___Sachgesamtheit eines (funktional zusammengehörenden Produktprogramms) in der konkreten ___Ausgestaltung und der besonderen Kombination der Merkmale Träger der wettbewerblichen ___Eigenart.

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____schen Merkmalen) die äußere Erkennbarkeit, da sich der Verkehr grundsätzlich nur an ____äußerlich erkennbaren Gestaltungsmerkmalen orientieren wird.447 ____ Im Bereich der technischen Elemente soll dabei – insoweit im Einklang mit der pa130 ____tent- und gebrauchsmusterrechtlichen Wertung – die Verwirklichung gemeinfreier tech____nischer Lösungen auch lauterkeitsrechtlich frei sein,448 so dass technisch notwendige ____Gestaltungselemente nach der Rechtsprechung die wettbewerbliche Eigenart nicht ____begründen können. Allerdings soll selbst im Bereich des freien Standes der Technik die ____Kombination einer Vielzahl technischer Elemente, die so nicht notwendig ist, sondern ____angesichts bestehender Spielräume schon eine im Vergleich zu angemessenen Alterna____tivlösungen „optimale“ Kombination verkörpert, eine wettbewerbliche Eigenart be____gründen können, wenn der Verkehr gerade mit dieser „optimalen“ Lösung eine Her____kunftserwartung oder doch zumindest die Vorstellung besonderer Qualität verbindet.449 ____Ebenso sollen zwar technisch bedingte, aber frei wähl- und austauschbare Elemente ____die wettbewerbliche Eigenart begründen können.450 Im Lichte der Parallelwertung im ____Markenrecht, derzufolge schon technisch bedingte Gestaltungsformen grundsätzlich ____nicht schutzfähig sind, ist diese Rechtsprechung (mindestens im Bereich des § 4 Nr. 9 ____lit. a nicht frei von Zweifel.451 ____ Auch sonstige funktionale Elemente können die wettbewerbliche Eigenart be131 ____gründen. So kann ein am Markt (als Standard) etabliertes Nummernsystem zur Identifi____zierung von Briefmarken wettbewerbliche Eigenart besitzen.452 Auch die (selbst einfache) ____Gestaltung einer Bildschirmmaske kann durch Anordnung und Bezeichnung der Einga____befelder wettbewerbliche Eigenart vermitteln, insbes. wenn sie bei den angesprochenen ____Verkehrskreisen aufgrund eines hohen Marktanteils besonders bekannt ist.453 Allerdings ____ist in diesen Fällen der Schutzumfang der einzelnen Fallgruppen besonders sorgsam zu ____begrenzen, um nicht in einer mit dem Allgemeininteresse an freiem Wettbewerb unver____einbaren Weise den Markteintritt für Wettbewerber durch Gewährung lauterkeitsrechtli____chen Nachahmungsschutzes zu erschweren. Soweit daher der Nachahmer eine derart als ____Standard am Markt durchgesetzte Informationsinfrastruktur des Originalanbieters letzt____lich nur nach Art einer Konkordanzliste oder Schnittstelle verwendet, um sein eigenes ____Alternativangebot überhaupt erst marktfähig zu machen, kommt bei hinreichender ____ ____ ____447 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – ____GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen. Demgegenüber weniger eindeutig noch BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 619 f. – Kunststoffzähne: Eigenart des übernommenen Teils eines Gesamtprogramms von ____Kunststoffzähnen, obwohl deren besondere Qualität (unauffälliger Einfügbarkeit in eine Vielzahl von ____Lücken) gerade nicht äußerlich erkennbar war; insoweit zu Recht kritisch Beater Unlauterer Wettbewerb ____(2002), § 22 Rn. 60. ____448 BGH 3.5.1986 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125, 128 f. = GRUR 1968, 591, 592 f. – Pulverbehälter m. Anm. Droste; BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 12.7.2001 – I ZR ____40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – ____Bremszangen; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 27 – Stufenleitern. ____449 Vgl. BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH 8.12.1999 – I ZR ____101/97 – GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I; BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 13 – ____Ausbeinmesser. 450 Vgl. BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH 8.12.1999 – I ZR ____101/97 – GRUR 2000, 521, 523 – Modulgerüst I; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 27 – ____Stufenleitern; BGH 10.1.2008 – I ZR 67/05 – GRUR 2008, 790 Tz. 36 – Baugruppe; BGH 28.5.2009 – I ZR ____124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 27 – LIKEaBIKE; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.28. ____451 S. schon o. Rn. 98 ff. Vgl. noch u. Rn. 163 ff. zum Schutzumfang in diesem Bereich. 452 S. BGH 3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493, 495 – Michel-Nummern; BGH 19.5.2010 – I ZR ____158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 25 – Markenheftchen. ____453 OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 – Reisebürosoftware m. Anm. ____Hoeren.

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___Kennzeichnung des eigenen Produkts weder eine Herkunftstäuschung noch eine unlau___tere Rufanlehnung in Betracht.454 Nach der hier vertretenen Auffassung ist zudem sorg___sam auf das systematische Verhältnis zu dem bei solchen Informationsinfrastrukturen ___häufig ebenfalls einschlägigen Datenbankschutz zu achten. Dieser ist als umfassendes ___Investitionsschutzrecht konzipiert und daher nach der hier vertretenen Auffassung im ___Verhältnis zu § 4 Nr. 9 ohnedies abschließend.455 ___ Eine Palette von Produkten mit ähnlicher Zweckbestimmung im Rahmen eines ein- 132 ___heitlichen Produktprogramms, das durch bestimmte charakteristische Besonderheiten ___gekennzeichnet ist, so dass der angesprochene Verkehr die zum Produktprogramm ge___hörenden Gegenstände von Erzeugnissen anderer Hersteller unterscheidet, kann wett___bewerbliche Eigenart haben.456 Dabei begründen die Charakteristika des Produktpro___gramms insgesamt die wettbewerbliche Eigenart; auf die Frage, ob auch die einzelnen ___Teile des Programms jeweils für sich genommen wettbewerbliche Eigenart aufweisen, ___kommt es demnach nicht entscheidend an.457 ___ Schließlich können Kennzeichen458 und Werbeslogans459 wettbewerbliche Eigen- 133 ___art besitzen.460 Dabei ist das systematische Verhältnis zum markenrechtlichen Schutz ___besonders zu berücksichtigen, der den lauterkeitsrechtlichen Schutz insoweit z.T. auf___grund abschließender Wertungen sperrt.461 Demgegenüber sollen journalistische Re___zensionen nach der Rechtsprechung nicht über wettbewerbliche Eigenart verfügen.462 ___ ___ c) Feststellung und Zeitpunkt des Vorliegens der wettbewerblichen Eigenart. 134 ___Die wettbewerbliche Eigenart kann grundsätzlich aus eigener Sachkunde des Gerichts ___festgestellt werden.463 Dabei kommt es auf sämtliche Umstände des Einzelfalls an.464 ___ ___ ___ ___ ___ ___454 Zutreffend BGH 3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493 Tz. 32 ff. – Michel-Nummern; OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 237 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ___455 S. näher o. Rn. 84. ___456 S. schon (bedenklich weitgehend) BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 619 f. – ___Kunststoffzähne; aktuell (und mit konkreteren Kriterien) BGH 30.4.2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 ___Tz. 29 – Rillenkoffer. ___457 Vgl. zuletzt auch BGH 22.3.2012 – I ZR 21/11 – GRUR 2012, 1155 Tz. 23 – Sandmalkasten: Kombination aus funktional zusammengehörenden Gegenständen eines Produktprogramms (Sachgesamtheit) als ___Träger der herkunftshinweisenden Bedeutung. ___458 BGH 4.1.1963 – Ib ZR 95/61 – GRUR 1963, 423, 428 – coffeinfrei; BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR ___2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 974 – ___Tupperwareparty; Kur GRUR 1990, 1, 8 ff. 459 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 311 – Wärme fürs Leben; OLG Frankfurt 3.8.2011 – ___6 W 54/11 – BB 2011, 2178 (Leitsatz) – Schönheit von innen; dazu Löffel GRUR-Prax 2011, 430; vgl. Heerman ___WRP 2004, 263 ff.; Kaulmann GRUR 2008, 854 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.30 m.w.N.; Messer FS ___Erdmann, S. 669 ff. ___460 Vgl. näher Erdmann GRUR 1996, 550 ff.; Kaulmann GRUR 2008, 854, 860; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.30. Vgl. insgesamt zur Nachahmung fremder Werbung Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 170 ff. m.w.N. ___461 S.o. Rn. 89 ff. Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.30; weitergehend und die Schutzfähigkeit von ___Kennzeichen im Rahmen von § 4 Nr. 9 UWG grds. verneinend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/42. ___462 BGH 1.12.2010 – I ZR 12/08 – GRUR 2011, 134 Tz. 67 – Perlentaucher. ___463 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 27 – Jeans I; Bornkamm WRP 2000, 830, 832; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.33; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/44; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 ___Rn. 106. ___464 S. näher zu den Aspekten und Indizien, die für die Begründung der wettbewerblichen Eigenart eine ___Rolle spielen können, Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.33 m.w.N.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/44.

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Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Die tatsächliche Bekanntheit eines Erzeugnisses im Verkehr ist für die Entstehung 135 ____wettbewerblicher Eigenart nicht notwendig;465 Bekanntheit im Verkehr kann aber zu ____einer Steigerung der wettbewerblichen Eigenart führen.466 ____ Die wettbewerbliche Eigenart muss zum Zeitpunkt des Angebots der Nachah136 ____mung vorliegen.467 Sie entfällt, wenn das originale Leistungsergebnis beim angesproche____nen Verkehr zum Allgemeingut wird, also nicht mehr dazu geeignet ist, im Hinblick auf ____die Herkunft aus einer bestimmten Quelle oder bestimmte besondere Eigenschaften in____dividualisierend wahrgenommen zu werden.468 Dies kann grundsätzlich auch durch eine ____Vielzahl existierender Nachahmungen im Markt der Fall sein.469 Allerdings geht die wett____bewerbliche Eigenart hier so lange nicht verloren, wie die angesprochenen Verkehrsteil____nehmer noch zwischen Kopie und Original unterscheiden und die Nachahmungen im ____Vergleich zum Original (zumindest bei näherer Prüfung) identifizierbar sind.470 ____ Auch kann sich jedenfalls der Nachahmer im laufenden Verfahren nicht darauf 137 ____berufen, er habe durch seinen eigenen umfangreichen Vertrieb von Nachahmungen die ____wettbewerbliche Eigenart beseitigt.471 Geht die wettbewerbliche Eigenart durch eine Viel____zahl zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens am Markt auftauchender Nach____ahmungen unterschiedlicher Anbieter verloren, soll nach umstrittener Rechtsprechung ____des BGH das selbe gelten.472 Dem ist hinsichtlich des Verlusts der wettbewerblichen Ei____genart während des Verletzungsverfahrens zuzustimmen.473 Demgegenüber ist der Ein____wand des Verlustes der wettbewerblichen Eigenart für den sozusagen vorgelagerten Fall ____der gleichzeitig am Markt auftauchenden Imitate nicht grundsätzlich abzuschneiden. ____Denn der hierfür angegebenen Gefahr, die Verletzer könnten sich für den Verlust der ____wettbewerblichen Eigenart sozusagen von Beginn an aufeinander berufen,474 ist richti____gerweise schon durch die typischerweise doch eher strengen Maßstäbe für einen Verlust ____wettbewerblicher Eigenart aufgrund auftauchender Nachahmungen hinreichend vorge____beugt.475 Geht aber nach diesen strengen Maßstäben die wettbewerbliche Eigenart tat____ ____ ____ 465 BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 Tz. 35 – Gebäckpresse. ____466 BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; BGH 19.10.2000 – I ZR ____225/98 – GRUR 2001, 443, 444 – Viennetta; BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – ____Handtuchklemmen. ____467 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 106. ____468 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 24 – Gartenliege; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.26. 469 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 26 – Gartenliege. ____470 Besonders deutlich BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 150 = GRUR 1998, 830, 832 f. – Les____Paul-Gitarren. ____471 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 27 – Gartenliege; BGH – 24.3.2005 – I ZR 131/02 – ____GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen. 472 BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette; BGH 24.3.2005 – I ZR ____131/02 – GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen. ____473 Insoweit allgemeine Meinung, vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.26; zustimmend für diese Fallgruppe ____auch MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 92 f. ____474 Vgl. schon BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette; OLG Köln ____14.6.2002 – 6 U 175/01 – GRUR-RR 2003, 183, 184 – Designer-Sonnenbrille. 475 Auch im Tchibo/Rolex-Fall hatte der BGH das (dort fälschlich systematisch beim Verlust der ____wettbewerblichen Eigenart verortete, vgl. zur zutreffenden Einordnung als Versagung der Einwendung ____aufgrund von Treu und Glauben Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.26 m.w.N.) Argument, der Verletzer dürfe sich ____nicht auf den Verlust wettbewerblicher Eigenart durch parallel in größerer Zahl auftauchende ____Nachahmungen berufen, nur ergänzend angeführt. Tatsächlich war nach Auffassung des BGH (aaO) die wettbewerbliche Eigenart aufgrund des „besonders gefestigten Hinweisfunktion“ durch erste Angebote ____„von mehr oder weniger ähnlichen Formen in Versandhauskatalogen oder bei anderen Anbietern ____einfacher Uhrenmodelle“ im Verlauf von immerhin zwei Jahren naturgemäß noch nicht verloren ____gegangen. Vgl. für die in diesem Bereich – selbst angesichts einer im Vergleich mit dem Vertrieb der

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___sächlich schon durch das gleichzeitige Auftauchen mehrerer Imitate so zeitnah verloren, ___dass der Originalhersteller nicht einmal das Verletzungsverfahren einleiten konnte, so ___wird die wettbewerbliche Eigenart typischerweise auch nicht sonderlich stark ausge___prägt gewesen sein.476 Der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz sollte hier nicht ___zur Perpetuierung einer Marktposition mit rechtlichen Mitteln führen, die faktisch im ___Markt so schwach ausgeprägt war, dass sie bereits durch ersten aufkommenden Imita___tionswettbewerb entfallen ist. ___ ___ 4. Nachahmung ___ ___ a) Voraussetzungen. Objektiv setzt die Nachahmung voraus, dass gerade die cha___rakteristischen Elemente, die die wettbewerbliche Eigenart begründen, übernommen ___sind.477 Damit ergibt sich natürlich, da gerade die Elemente erkennbar übernommen sein ___müssen, die schon für sich genommen die wettbewerbliche Eigenart des Originals be___gründen,478 eine Korrelation von Grad der wettbewerblichen Eigenart und Umfang ___des Nachahmungsschutzes bei nachschaffenden Übernahmen. Dies ähnelt genau dem ___vergleichbaren Zusammenhang von Grad der Individualität und Schutzumfang im Rah___men von Bearbeitungen im Urheberrecht 479 (dem ähnlichen Zusammenhang im Ge___schmacksmusterrecht und in eher entfernter Parallele auch der Äquivalenzlehre im Pa___tentrecht im Hinblick auf Fortentwicklungen im Rahmen abhängiger Patente).480, 481 ___ Im Rahmen des § 4 Nr. 9 muss die nachgeahmte Leistung ganz oder teilweise als ei___gene angeboten werden, also aus der Sicht des Verkehrs zu einem Teil der Leistung des ___Übernehmenden werden.482 ___ Die „Doppelschöpfung“ ist – wie im Urheber- und Geschmacksmusterrecht – frei, der ___lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz vermittelt keine Sperrwirkung.483 Damit ist ___subjektiv auf Seiten des Nachahmers jedenfalls auch nach dem neuen UWG Kenntnis des ___Originals vorauszusetzen, da sonst begrifflich schon eine Nachahmung ausscheidet.484 ___ Weitere subjektive Voraussetzungen bestehen nicht.485 Insbes. dürfen entgegen ___vereinzelten Formulierungen der älteren Rechtsprechung486 weitergehende subjektive ___Kriterien nicht einmal im Rahmen einer Gesamtabwägung zur stützenden Begründung ___des Unlauterkeitsvorwurfs herangezogen werden. Ullmann bringt es am klarsten auf den ___Punkt: „Die lautere Absicht entlastet nicht, die böse Absicht belastet nicht“.487 ___ ___ Originale seit Jahrzehnten um ein vielfaches größeren Zahl von Nachahmungen im Markt – strengen ___Maßstäbe BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 150 = GRUR 1998, 830, 832 f. – Les-Paul-Gitarren. ___476 So zu Recht MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 93. ___477 BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 253 f. – Messerkennzeichnung; BGH 28.10.2004 – I ZR ___326/01 – GRUR 2005, 166, 169 – Puppenausstattungen; BGH 30.4.2008 – I ZR 123/05 – GRUR 2008, 793 Tz. 27 – Rillenkoffer; s. statt aller juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 47. ___478 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – ___BGHZ 141, 329, 343 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD. ___479 S. bündig Schricker/Loewenheim Urheberrecht, 4. Aufl. (2010) § 2 Rn. 32 ff. ___480 Vgl. dazu Leistner in Eifert/Hoffmann-Riehm, Geistiges Eigentum und Innovation (2008), S. 267, ___270 ff. m.w.N. 481 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 21. ___482 S. OLG Köln 8.10.2004 – 6 U 113/04 – GRUR-RR 2005, 228 f. – Set-Top-Box; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.37; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/45. ___483 S. statt aller juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 45. ___484 S. BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 Tz. 24 – ICON. S.u. Rn. 272 ff. zur Beweislast. 485 S. BGH 26.6.2008 – I ZR 170/05 – GRUR 2008, 1115 Tz. 24 – ICON in Abgrenzung von der Rspr. zum ___alten UWG und mit weiteren Nachweisen. ___486 Vgl. nur BGH 23.5.1991 – I ZR 286/89 – GRUR 1991, 914, 915 – Kastanienmuster. ___487 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 49 f.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ b) Grad der Nachahmung und Wechselwirkungslehre. Die Rechtsprechung un142 ____terscheidet nach dem Grad der Nachahmung ____– unmittelbare Leistungsübernahmen, insbes. technische Kopien,488 ____– fast identische Leistungsübernahmen, bei denen nur vernachlässigbare Abwei____ chungen vom Original vorliegen,489 und ____– nachschaffende Leistungsübernahmen,490 bei denen eine echte „Bearbeitung“ ____ oder Weiterentwicklung erfolgt, das Original also nur Vorbild für eine (auch) eigene ____ Leistung des Nachahmers ist.491 ____ Dabei soll der Grad der Nachahmung nach der sog. Wechselwirkungslehre der 143 ____Rechtsprechung492 und ganz h.M.493 dafür bedeutsam sein, in welcher Intensität die an____deren Tatbestandselemente vorliegen müssen. Je direkter die Übernahme, desto geringer ____der notwendige Grad wettbewerblicher Eigenart und desto geringer die Anforderungen ____an einen der unlauterkeitsbegründenden Umstände. Insbes. sollen bei unmittelbaren ____Leistungsübernahmen494 gleichermaßen wie bei fast identischen Leistungsüber____nahmen495 nur noch geringe Anforderungen an die Ausprägung der wettbewerblichen ____Eigenart und das Vorliegen der unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen sein. ____ Daran ist für den hier betrachteten Bereich zunächst einmal zutreffend, dass in der 144 ____Tat nach Art einer Wechselwirkung eine fließende Korrelation zwischen dem Grad ____der wettbewerblichen Eigenart und der Direktheit der Übernahme besteht.496 Je di____rekter die Übernahme, desto eher werden – trotz geringer Ausprägung wettbewerblicher ____Eigenart – charakteristische Elemente, die die wettbewerbliche Eigenart gerade schon ____tragen, übernommen sein; je freier die nachschaffende Übernahme desto stärker und ____prägender muss die wettbewerbliche Eigenart gerade der übernommenen Elemente sein, ____um nicht hinter der Verarbeitungsleistung im Gesamteindruck zu verblassen.497 Über die____sen – von den Immaterialgüterrechten bekannten und letztlich selbstverständlichen498 – ____ ____ ____488 S. für das „klassische“ Bsp. BGH 21.11.1958 – I ZR 61/57 – BGHZ 28, 387, 392 f. = GRUR 1959, 240 – ____Nelkenstecklinge m. Anm. Bußmann. 489 S. im mehr technischen Bereich BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – ____Vakuumpumpen; BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 15.4.2010 ____– I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 26 – Femur-Teil; s. im ästhetischen Bereich BGH 27.11.1959 – I ZR 24/58 ____– GRUR 1960, 244, 245 f. – Simili-Schmuck m. Anm. Schramm. ____490 S. für den technisch-gestalterischen Bereich BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – ____Betonsteinelemente; für Kennzeichnungen BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 974 – Tupperwareparty. ____491 S. bündig statt aller juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 51 ff. ____492 BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – ____BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, ____343 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; vgl. BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 29 ff. – Handtaschen; BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 38 – LIKEaBIKE; BGH 18.3.2010 – I ZR ____158/07 – GRUR 2010, 536 Tz. 48 – Modulgerüst II. ____493 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 29; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.34b; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.9 Rn. 9/26, 9/47; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 62. ____494 BGH 15.7.2004 – I ZR 142/01 – GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett; BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – ____GRUR 2007, 984 Tz. 36 – Gartenliege; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 30; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.35; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/48; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 64. ____495 BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen m.w.N.; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 9.36; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/48. ____496 Vgl. besonders illustrativ BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben. ____497 Vgl. beispielsweise BGH 26.10.1962 – I ZR 21/61 – GRUR 1963, 152, 155 f. – Rotaprint m. Anm. Droste. 498 Weshalb es genau genommen der besonderen Bezeichnung als Wechselwirkungslehre gar nicht ____bedürfte, wenn man (wie hier) die besonderen Folgerungen, die von der Rspr. im Sinne einer abgestuften ____Behandlung identischer oder fast identischer Übernahmen aus dem Grad der Nachahmung mit Blick auf ____die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände gezogen werden, ablehnt.

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Nr. 9

___Zusammenhang hinaus, ist die Wechselwirkungslehre im Sinne einer „Abstufung“ ___auch der Anforderungen an das Vorliegen der zusätzlichen unlauterkeitsbegrün___denden Tatbestandsmerkmale anhand der o.g. Fallgruppen nach der hier vertretenen ___Auffassung aber abzulehnen.499 Dies bedeutet konkret, dass insbes. die Direktheit der ___Übernahme bei unmittelbaren oder fast identischen Nachahmungen nicht im Sinne einer ___sozusagen abgestuften Lösung dazu führen sollte, dass für solche Übernahmen grund___sätzlich die Anforderungen an das Vorliegen der zusätzlichen unlauterkeitsbegründen___den Voraussetzungen der explizit geregelten Fallgruppen von vornherein in besonderer ___Weise herabgesetzt werden.500 Zu groß wäre hier andernfalls weiterhin die Gefahr, dass ___die so verstandene Wechselwirkungslehre in der Praxis tendenziell herangezogen wird, ___um zumal unter der „falschen Flagge“ der vermeidbaren Herkunftstäuschung letztlich ___doch Schutz der Leistung als solcher gegen ihre unmittelbare Übernahme oder (fast) ___identische Nachahmung zu ermöglichen.501 ___ ___ c) Einzelfälle. Im Hinblick auf Hyperlinks im Internet ist zu differenzieren.502 Offe- 145 ___ne Hyperlinks, die aus der Sicht des Verkehrs einen „Sprung“ auf eine andere Seite oder ___die Einbindung eines erkennbar fremden Angebots in einem eigenen Frame vermitteln, ___sind selbst dann lauterkeitsrechtlich zulässig, wenn (unter Umgehung von Werbung auf ___den Eingangsseiten [Homepages]) direkt auf tieferliegende Inhalte verlinkt wird (sog. ___Deep-Links).503 Demgegenüber können sog. Frame-Links oder Inline-Links eine lau___terkeitsrechtlich relevante unmittelbare Leistungsübernahme darstellen, wenn aus der ___Sicht des Verkehrs gar nicht deutlich wird, dass ein fremder Inhalt in die eigene Seite ___eingebunden wird. Hier liegt dann – wettbewerbliche Eigenart des verlinkten Inhalts ___vorausgesetzt504 – typischerweise eine Herkunftstäuschung i.S.d. § 4 Nr. 9 lit. a vor. ___ Problematisch sind die Fälle, in denen eine fremde Leistung in ein eigenes Ange- 146 ___bot eingefügt wird und dieses Angebot einen vollkommen anders gelagerten Markt be___dient.505 Hier liegt regelmäßig dann keine unveränderte Übernahme vor, wenn die frem___ ___ 499 Sogar weitergehend und für eine grundsätzliche Ablehnung der Wechselwirkungslehre (schon auf ___Grundlage des alten UWG) Beater Unlauterer Wettbewerb (2002), § 22 Rn. 20; ebenso zum neuen UWG ders. ___Rn. 1948. ___500 Vgl. für ein solches problematisches Bsp. aus jüngerer Zeit BGH 15.7.2004 – I ZR 142/01 – GRUR ___2004, 941, 943 – Metallbett, wonach bei identischen Übernahmen die Gefahr einer Herkunftstäuschung ___grds. schon deshalb bestehen soll, „weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeh[e], die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller“; in ähnliche Richtung selbst in jüngerer ___Zeit noch BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen (für eine fast identische ___Nachahmung, dann aber in der Folge im Hinblick auf die Bemühungen zur abweichenden Kennzeichnung ___und damit zur Vermeidung der Herkunftstäuschung doch zutreffend differenziert); genau ähnlich die ___Vorgehensweise in BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen. 501 Ganz ähnlich aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts Kur FS Straus, S. 521, 527; i.E. für die ___vermeidbare Herkunftstäuschung ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/58, der allerdings daraus nicht ___die Konsequenz ziehen will, die Wechselwirkungslehre in ihrer herkömmlichen Form abzulehnen. ___502 S. näher Leistner/Flöter in Lehmann/Meents, Handbuch des Fachanwalts IT-Recht, 2. Aufl. (2011), ___S. 623, 659 ff. = Rn. 61 ff.; vgl. in der Kommentarliteratur ausführlicher u.a. Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck ___§ 56 Rn. 192 ff., jeweils m.w.N. 503 Zutreffend BGH 17.7.2003 – I ZR 259/00 – GRUR 2003, 958, 963 – Paperboy, wenn keine technischen ___Schutzmaßnahmen gegen Deep-Links eingerichtet. ___504 Vgl. dazu mit strengen Anforderungen OLG Düsseldorf 29.6.1999 – 20 U 85/98 – CR 2000, 184, 186 – ___baumarkt.de m. Anm. Leistner zur wettbewerblichen Eigenart einer Bildschirmmaske; vgl. aber auch zu ___Recht großzügiger OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ___505 BGH 3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493 – Michel-Nummern; BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – ___GRUR 2009, 1162 – DAX; BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 – Markenheftchen; BGH 28.10.2010 – ___I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____de Leistung in dem neuen Produkt oder der neuen Dienstleistung in veränderter Funk____tion verwendet wird. Denn in diesen Fällen kann der abweichende Kontext, die voll____kommen anders geartete marktmäßige Nutzung dazu führen, dass allein aufgrund der ____abweichenden Funktion der übernommenen Leistung im Rahmen der neuen, anders ____gearteten Leistung des Mitbewerbers von einer Nachahmung nicht mehr die Rede sein ____kann.506 Vielmehr orientiert sich das Angebot der eigenen Leistung des Nachahmers nur ____an der fremden Leistung. Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH beispielsweise der ____Fall, wenn ein Aktienindex als Grundlage eines daran orientierten Finanzinstruments – ____und damit in einem von seiner ursprünglichen Funktion grundlegend abweichenden, ____abgeleiteten Kontext – verwendet wird. Eine Übernahme liegt hier nicht vor, da das ei____gene Produkt des Übernehmenden die fremde Leistung nur als Orientierung für ein an____ders geartetes, von vornherein nicht vergleichbares Leistungsergebnis verwendet. 507 ____Ebenso wenig (und aus demselben Grund) stellt die Verwendung von Spielszenen der ____Amateurliga im Rahmen einer eigenen Internet-Plattform für den Austausch entspre____chender Aufnahmen der Nutzer eine Nachahmung der Leistung da, die darin liegt, diese ____Spiele zu organisieren und durchzuführen.508 Entgegen an dieser Rechtsprechung geüb____ter Kritik509 ist es zutreffend, dass der veränderte Kontext der Produkte oder Dienstleis____tungen der Nachahmer in diesen Fällen dazu führt, dass sie die fremde Leistung eben ____nicht in Form der unmittelbaren Übernahme entlehnen, sondern nur zur Orientierung ____(oder als Vorspann)510 für die eigene Leistung verwenden. Dass hierin grundsätzlich ge____rade keine unlautere direkte Übernahme der fremden Leistung liegt, bestätigt unter ____rechtsvergleichender Perspektive die entfernte Parallele zur Rechtsprechung amerikani____scher Appellationsgerichte zum sog. transformative free use im US-amerikanischen Ur____heberrecht.511 ____ Hiervon zu unterscheiden sind allerdings die Fälle, in denen tatsächlich die fremde 147 ____Leistung in ihrer ursprünglichen Funktion übernommen wird.512 Typischerweise ist ____dies etwa der Fall, wenn ein von vornherein dazu bestimmtes Vorprodukt in ein eigenes ____übergeordnetes Zwischen- oder Endprodukt übernommen wird. Außerdem zählen hier____ ____506 Vgl. Feldmann/Höppner K&R 2008, 421, 424; Frey CR 2008, 530, 531; Hoeren/Schröder MMR 2008, ____553, 554; Maume MMR 2008, 797, 799; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/45; ders. Causa Sport 2009, S. 148 ff.; ____ders. GRUR 2010, 487, 489; dem BGH i.E. zustimmend, ders. GRUR 2011, 439; Peukert WRP 2010, 316, 318 f. ____Teilweise a.A. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.34a. ____507 BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 – DAX. 508 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 16 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly; Hoeren/ ____Schröder MMR 2008, 553, 554; Ohly GRUR 2010, 487, 489; Peukert WRP 2010, 316, 318 f. ____509 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.34a. Dabei ist Köhlers Gegenbeispiel (einer seitens eines ____Automobilherstellers in ein Auto übernommenen Felgengestaltung eines Felgenherstellers) bei genauer ____Betrachtung anders gelagert. Denn hier wird ein Vorprodukt – durchaus genau entsprechend seiner ursprünglichen Funktion – in ein Gesamtprodukt übernommen. Demgegenüber zeichnen sich die ____entgegenstehenden Fälle der Rspr. – insbes. der DAX-Fall – dadurch aus, dass hinsichtlich des ____übernommenen Leistungsergebnisses ein Funktionswandel stattfindet, dieses in einem anders gelagerten ____Produkt in abweichender Funktion übernommen wird und so als marktwertes Leistungsergebnis seinen ____Charakter ändert. Insofern ist Köhlers Auffassung, eine tatbestandsmäßige Nachahmung könne auch bei ____Vermarktung eines eigenen Produkts vorliegen, für bestimmte Fallgestaltungen – wie etwa die Verwendung von Vorprodukten in ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung – durchaus zutreffend; dies ____ändert aber nichts daran, dass in den von der Rspr. entschiedenen Fällen des Einbaus in ein eigenes ____Produkt mit abweichender Zweckbestimmung für den übernommenen Bestandteil ein Funktionswandel ____stattfindet, der in der Tat eine unlautere Nachahmung grds. ausschließt. ____510 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/45. 511 Perfect 10 Inc. v Google 487 F.3d 701 (9th Cir. 2007); vgl. auch Bill Graham Archives v Dorling ____Kindersley Ltd. 448 F.3d 605 (2d Cir. 2006); Goldstein IIC 2008, 216, 220; Leistner/Stang CR 2008, 499, 500; ____Leistner IIC 2011, 417, 422. ____512 S.a. schon o. bei Fn. 509.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___her aber auch die Fälle, in denen bestimmte Informationsinfrastrukturen (Nummern___systeme für Sammler, Schnittstellen etc.) übernommen werden, weil sie sich am Markt ___durchgesetzt haben und es insofern für Newcomer am Markt unerlässlich ist, zu Zwecken ___der Konkordanz oder Interoperabilität (auch) diese Systeme in ihre Produkte oder ___Dienstleistungen einzubinden. In solchen Fällen kann eine unmittelbare Übernahme ___vorliegen.513 Nur wird dann, wenn die Übernahme nur der Herstellung von Interoperabi___lität oder Konkordanz (insbes. zum Zwecke des Markteintritts dient) und eine hinrei___chende Kennzeichnung des Produkts des Übernehmenden erfolgt, in aller Regel keine ___vermeidbare Herkunftstäuschung oder Rufanlehnung vorliegen.514 Jegliche andere Beur___teilung wäre mit der Zielsetzung des UWG, einen freien, unverfälschten Wettbewerb zu ___sichern, unvereinbar.515 ___ ___ 5. Fallgruppen ___ ___ a) Vermeidbare Herkunftstäuschung ___ ___ aa) Angesprochener „Durchschnittsabnehmer“ zum Zeitpunkt der Erwerbsent- 148 ___scheidung. Für die Prüfung der Eignung zur Täuschung über die betriebliche Herkunft ist ___auf den angesprochenen Durchschnittsabnehmer zum Zeitpunkt der Erwerbsent___scheidung abzustellen. Es gilt das gemeinschaftsrechtliche Verbraucherleitbild: es ist ___also auf das normative Leitbild eines angemessen aufmerksamen, durchschnittlich in___formierten und verständigen Abnehmers abzustellen.516 Hierfür kommt es auf die ange___sprochenen Verkehrskreise an, der Maßstab des „Durchschnittsabnehmers“ ist also ___gruppenspezifisch zu differenzieren.517 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es sich um ___einen primär normativen Maßstab handelt. Deshalb sind gelegentliche – selbst belegte – ___Einzelfälle, in denen seitens spezifischer Abnehmer ein oberflächlicherer Maßstab ange___legt wurde, rechtlich irrelevant, wenn sie keinen Rückschluss auf den allgemein einge___haltenen Standard zulassen.518 ___ Außerdem ist auf die konkrete Verkaufssituation abzustellen. So werden durch- 149 ___schnittliche Käufer von Designerbrillen im gehobenen Preissegment auch auf eine Her___stellerkennzeichnung achten, da sie in aller Regel erst nach intensiver Befassung sowie ___ ___ ___ ___513 S. BGH 19.5.2010 I ZR 158/08 GRUR 2011, 79 Tz. 26 – Markenheftchen. Vgl. auch OLG Karlsruhe ___14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. Dies noch ___verneinend für eine Import-/Exportfunktion mit Blick auf ein fremdes Nummernsystem für Sammler BGH ___3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493, 495 – Michel-Nummern. 514 Zutreffend BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 44 ff. – DAX; BGH 19.5.2010 – I ZR ___158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 26 – Markenheftchen; i.E. auch BGH 3.11.2005 – I ZR 311/02 – GRUR 2006, 493 ___Tz. 28 – Michel-Nummern: weder Übernahme noch Unlauterkeitsmerkmal. S.a. OLG Karlsruhe 14.4.2010 – ___6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ___515 S. schon o. Rn. 22 und 67. ___516 Vgl. BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 32 – Femur-Teil. 517 StRspr. für ein ausschließlich an Fachkreise gerichtetes Angebot, vgl. zuletzt wieder BGH 15.4.2010 – ___I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 31 – Femur-Teil; sogar für einen Fall (fast) identischer Übernahme ___übernommen (und Herkunftstäuschung verneint) in OLG Köln 29.10.2010 – 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, ___111f. – Joghurtbecher. Für Verbraucher und insbes. für, etwa aufgrund geistiger oder körperlicher ___Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit, besonders schutzwürdige Verbrauchergruppen ergibt sich ein entsprechendes Differenzierungsgebot im Übrigen schon aus § 3 Abs. 2 S. 2 und 3 UWG, vgl. Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4.9 Rn. 9/54; noch auf Grundlage der UGPRL ähnlich schon MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 ___Rn. 115 f. ___518 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 32 – Femur-Teil.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____„designbewusster und genauer Begutachtung“ ihre Kaufentscheidung treffen.519 Aber ____selbst bei Produkten des täglichen Bedarfs wird sich der Verkehr in erster Linie an der ____Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientieren (und nicht allein auf die äu____ßere Gestaltung der Verpackung oder Ware abstellen), wenn sich diese Produkte in den ____Gestaltungsmerkmalen von einer Fülle ähnlicher Produkte ohnedies wenig unterschei____den.520 Insgesamt gilt, dass die Herkunftstäuschung von dem Produkt ausgehen muss, ____„wie es im geschäftlichen Verkehr präsentiert wird“.521 Wird also etwa ein Produkt ____nur verpackt vertrieben, kommt es auf die Eignung zur Herkunftstäuschung des un____verpackten Produkts nicht an;522 ähneln sich die Bildschirmmasken zweier Computer____programme (aus der Sicht der Mitarbeiter, die damit letztlich arbeiten), ist dies für die ____Herkunftstäuschung irrelevant, wenn beim Erwerb des Softwarepakets (in das die Bild____schirmmaske eingebunden ist) durch fachkundige Mitarbeiter wegen unterschiedlicher ____Produktbezeichnungen eine Verwechslungsgefahr ausscheidet.523 ____ Auch unterschiedliche Vertriebswege können einer Herkunftstäuschung entge150 ____genstehen, wenn etwa hochpreisige Luxusprodukte nur in spezialisierten Läden bzw. ____Abteilungen oder Haushaltswaren im Wege von Homeparties vertrieben werden.524 ____ Haben die angesprochenen Verkehrskreise vom Vorhandensein von Original und 151 ____Nachahmungen Kenntnis, begegnen sie Angeboten in der Regel „mit einem entspre____chend hohen Aufmerksamkeitsgrad“ und werden „weder im Zeitpunkt der Werbung ____noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen“.525 ____ Nach bisheriger Rechtsprechung zum UWG 2004 wurden Fälle der sog. post-sale 152 ____confusion,526 also einer nach der Erwerbsentscheidung auftretenden Verwechslungsge____fahr, nicht erfasst.527 Diese Rechtsprechung sieht sich vor dem Hintergrund der Ausdeh____nung der „geschäftlichen Handlung“ auch auf Verhalten nach Vertragsschluß, wie sie in ____§ 2 Abs. 1 Nr. 1 aufgrund der Vorgabe der UGPRL erfolgt ist, unter gewissem Druck. Der ____BGH hat die Frage, ob hieran festzuhalten ist, zuletzt offen gelassen.528 Doch ist an der ____ ____ ____519 OLG Köln 14.6.2002 – 6 U 175/01 – GRUR-RR 2003, 183, 186 – Designerbrille; betreffend das Samsung Galaxy Tab 10.1 und das iPad als „teure[n] und technisch anspruchsvolle[n] Erzeugnisse[n]“ hinsichtlich ____derer ein ausgeprägtes Markenbewusstsein besteht OLG Düsseldorf 31.1.2012 – I-20 U 175/11 – GRUR-RR ____2012, 200, 208 – Tablet PC; bestätigend OLG Düsseldorf 24.7.2012 – I-20 U 35/12 – GRUR-RR 2012, 352, 355 – ____Tablet PC II m. Anm. Nemeczek. Vgl. ingesamt zu den diesbezüglichen gerichtlichen ____Auseinandersetzungen Frank/Wehner CR 2012, 209 ff. ____520 BGH 19.10.2000 – I ZR 225/98 – GRUR 2001, 443, 446 – Viennetta (für Speiseeis); OLG Köln 29.10.2010 – 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, 111 – Joghurtbecher; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.43c. Nunmehr ____allerdings eingeschränkt in BGH 2.4.2009 – I ZR 144/06 – GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste m. Anm. ____Rohnke: Leitzsatz dahingehend, dass eine Herstellerangabe in diesem Sinne i.d.R. gegen eine ____Herkunftstäuschung im weiteren Sinne spricht, während eine Handelsmarke auf dem nachgeahmten ____Produkt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig ausschließen soll. Diese (bewusste) Klarstellung im Leitsatz ist um so bemerkenswerter, als es in dem entschiedenen Sachverhalt darauf nicht ____ankam, auch die Entscheidungsgründe dementsprechend in dieser Deutlichkeit den Leitsatz gar nicht ____tragen, dazu Rohnke GRUR 2009, 1072. ____521 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 108. ____522 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. ____523 OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. 524 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 40 – Handtaschen im Anschluss an BGH 10.4.2003 ____– I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 975 – Tupperwareparty. ____525 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 39 – Handtaschen m.w.N. ____526 Vgl. (auch) rechtsvergleichend zur post-sale confusion doctrine des US-amerikanischen und ____englischen Rechts Sosnitza ZGE/IPJ 1 (2009) 457, 458 ff., 465 f. 527 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; BGH 21.9.2006 – I ZR ____270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 39 – Stufenleitern. Weniger eindeutig noch BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – ____GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. ____528 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 34 f. – Femur-Teil.

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___bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.529 Denn die im Interesse der Mitbewerber, Ver___braucher, sonstigen Markteilnehmer und der Allgemeinheit zu schützende Informiertheit ___der wirtschaftlichen Erwerbsentscheidung (und damit der unverfälschte Wettbewerb) im ___Hinblick auf die Orientierung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft sind hier ___jedenfalls gar nicht betroffen. Vielmehr geht es eher um die nachfolgende Täuschung ___Dritter im Hinblick auf ein bestimmtes Produktimage530 oder um das Interesse des Her___stellers, dass ihm nicht (etwa im Rahmen von Gewährleistungs- und insgesamt Kunden___servicefragen) minderwertige Produkte eines anderen Herstellers zugerechnet werden.531 ___Diesem Interesse lässt sich aber systematisch zutreffend und für die verbietungswürdi___gen Fälle hinreichend im Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. b Rechnung tragen.532 ___ Hiervon abzugrenzen sind die (umgekehrten) Fälle (einer pre-sale confusion), in ___denen beim angesprochenen Verkehr zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, die ___dann noch vor dem Kauf aufgrund einer näheren Befassung mit dem Angebot entfällt. ___Hier kann nach der Rechtsprechung eine Herkunftstäuschung vorliegen, wenn die sons___tigen Voraussetzungen gegeben sind, da schon die mit einer derartigen Praxis verbun___dene Anlockungswirkung eine erhebliche Marktverwirrung begründen kann.533 ___ ___ bb) Eignung zur Täuschung über die betriebliche Herkunft. Eine Eignung zur ___Täuschung über die betriebliche Herkunft setzt voraus, dass entweder Original und ___Nachahmungen parallel im Markt angeboten werden oder das Original eine gewisse ___Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise ___hat.534 Hierfür sind keine festen Prozentsätze535 und auch keine Verkehrsgeltung im Sin___ne des Markenrechts536 zu fordern. Vielmehr genügt es, wenn nicht unerheblichen (noch ___relevanten) Teilen der angesprochenen Verkehrsteilnehmer bekannt ist, dass ein Origi___nal existiert, welches sie zumindest einer bestimmten Quelle zurechnen, ohne dass sie ___diese notwendig kennen müssten.537 ___ Der Grad der Bekanntheit im Verkehr kann zudem eine Rolle insofern spielen, als ___er das Vorhandensein der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses festigen bzw. ___deren Grad stärken kann.538 ___ Die gewisse Bekanntheit muss nach Rechtsprechung und h.M. zum Zeitpunkt der ___Markteinführung der Nachahmung gegeben sein.539 Demgegenüber geht eine Minder___ansicht davon aus, dass zwar naturgemäß das Originalprodukt zum Zeitpunkt der Nach___ahmung und ihres ersten Angebots am Markt vorhanden gewesen sein muss, es aber im ___ ___ ___529 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/55; vgl. Sosnitza ZGE/IPJ 1 (2009) 457, 476 f., 487. ___530 Vgl. noch BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette. ___531 Vgl. BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. 532 Vgl. zutreffend (primär mit Blick auf das Markenrecht) Sosnitza ZGE/IPJ 1 (2009) 457 ff. ___533 BGH 17.6.1999 – I ZR 213/96 – GRUR 1999, 1106, 1109 – Rollstuhlnachbau; BGH 11.1.2007 – I ZR ___198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 39 – Handtaschen. Kritisch Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 93. ___534 Vgl. zur Notwendigkeit der Bekanntheit im inländischen Markt o. Rn. 5. ___535 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 ___Rn. 96. 536 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 35 – Jeans I; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.41a. ___537 Zu letzterem s. BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 GRUR 2009, 79 Tz. 31 – Gebäckpresse; BGH 15.9.2005 – ___I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 36 – Jeans I; BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 167 – ___Puppenausstattungen; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.41b; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/56. ___538 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 37 – LIKEaBIKE m.w.N. Hier können auch Indizien, wie Umsatzzahlen, Marktanteil und Werbeaufwand eine Rolle spielen, vgl. OLG Köln 29.10.2010 ___– 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, 110 f. – Joghurtbecher. ___539 BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 39 – Stufenleitern; BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – ___GRUR 2009, 79 Tz. 35 – Gebäckpresse; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.41a; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/56.

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____Übrigen genügt, wenn das Original nachträglich die notwendige Bekanntheit bei den ____angesprochenen Verkehrskreisen erlangt. Ab diesem Zeitpunkt liegt dann bei einer fort____gesetzten Nachahmungshandlung die Eignung zur Herkunftstäuschung und ggf. die ____wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit vor.540 Der Minderansicht ist beizupflichten. Es kann ____bei der vermeidbaren Herkunftstäuschung kein „Vorbenutzungsrecht“ geben, zumal ja ____eine (geeignete und zumutbare) Kennzeichnung des Nachahmerprodukts zur Meidung ____des Unlauterkeitsvorwurfs in Betracht kommt und in diesem Rahmen (bei der Prüfung ____der Zumutbarkeit von Vermeidungsmaßnahmen) auch der besonderen Interessenlage ____bei fortgesetzten Nachahmungshandlungen Rechnung getragen werden kann. ____ Für eine Herkunftstäuschung kommt neben der Fehlannahme, das Nachahmerpro157 ____dukt stamme vom Originalhersteller (unmittelbare Herkunftstäuschung) auch die un____zutreffende Annahme in Betracht, bei dem Produkt handele es sich um eine Zweitserie ____des Originalherstellers (mittelbare Herkunftstäuschung) oder es stamme zumindest ____aus einem dem Originalhersteller (durch Lizenzverträge oder aufgrund eines organisato____rischen Zusammenhangs) verbundenen Betrieb (Herkunftstäuschung im weiteren ____Sinne).541 Hierfür knüpfen Rechtsprechung und h.M. an die entsprechenden marken____rechtlichen Kategorien an.542 ____ Eine tatsächliche Täuschung der Abnehmer muss nicht vorgetragen und bewie158 ____sen werden, da die Eignung zur Herkunftstäuschung genügt.543 Übernommen sein müs____sen aber jedenfalls gerade die charakteristischen, prägenden Elemente, die die wett____bewerbliche Eigenart begründen.544 Stets ist auch die Eignung zur Herkunftstäuschung ____unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls konkret zu prüfen. Die Recht____sprechung, wonach in Fällen identischer Übernahme die Gefahr einer Herkunftstäu____schung schon „grundsätzlich“ bestehen soll, weil der Verkehr das identisch nachgeahm____te Produkt „zwangsläufig“ dem Hersteller des Originals zuordne,545 ist abzulehnen.546 ____ Im Bereich der Produktgestaltung ist die Eignung zur Herkunftstäuschung aufgrund 159 ____einer Beurteilung der Ähnlichkeit beider Produkte in ihrer Gesamtwirkung zu ermitteln, ____weil der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit wahrnimmt, ohne es einer analysie____renden Betrachtung zu unterziehen.547 Da der Verkehr die einander gegenüberstehenden ____Produkte typischerweise nicht gleichzeitig wahrnimmt, sondern „seine Auffassung auf____grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale ____stärker hervortreten als die unterscheidenden“, kommt es zudem „bei der Beurteilung ____ ____ 540 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 98. ____541 BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.9 Rn. 9/53; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 100 und Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.42, unterscheiden ____jeweils nur unmittelbare Herkunftstäuschung und Herkunftstäuschung im weiteren Sinne. ____542 BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/53; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 100; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.42, jeweils m.w.N.; näher ____Fezer-Götting § 4-9 Rn. 95; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 83 ff. mit Beispielen aus der Rspr. ____Insgesamt kann bei einer Verwendung von Kennzeichen auf die kennzeichenrechtlichen Grundsätze zur ____Verwechslungsgefahr abgestellt werden, wobei aber ggf. eine Gesamtbeurteilung des Kennzeichens samt ____der Merkmale des gekennzeichneten Produkts vorzunehmen ist, s. BGH 15.6.2000 – I ZR 90/98 – GRUR ____2001, 251, 253 f. – Messerkennzeichnung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.43b. Vgl. näher insbes. zur Kennzeichennachahmung Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 104 ff. ____543 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 105. ____544 BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 169 – Puppenausstattungen; juris-PK/Ullmann § 4 ____Nr. 9 Rn. 106; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 93; vgl. näher schon o. Rn. 144. ____545 Vgl. aus der jüngeren Rspr. BGH 15.7.2004 – I ZR 142/01 – GRUR 2004, 941, 944 – Metallbett. 546 Wie hier Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/58. ____547 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 39 – LIKEaBIKE m.w.N. (dort Tz. 40 auch instruktiv ____zu den Unterschieden eines Vergleichs des jeweiligen Gesamteindrucks oder einzelner ____Gestaltungsmerkmale).

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstim___mungen der Produkte“ an.548 ___ Eine nur assoziative Verbindung reicht aber nicht aus, zumal auch sorgsam darauf 160 ___zu achten ist, dass jedenfalls bloße Ideen für eine Produktausstattung oder auch blo___ße gestalterische Grundideen schon nicht die wettbewerbliche Eigenart begründen ___können und im Interesse der Wettbewerbsfreiheit frei zu halten sind.549 Nur für die kon___krete Umsetzung derartiger Grundideen kommt wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz ___in Betracht. ___ In Bereichen, in denen eine Überschneidung mit potentiell bestehendem Ge- 161 ___schmacksmusterschutz besteht – wie insbes. bei Modeneuheiten – kommt Schutz unter ___dem Aspekt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht für das saisonale Allerwelts___produkt, sondern richtigerweise nach der jetzigen Rechtslage nur in Betracht, wenn ___tatsächlich eine Herkunftshinweisfunktion besteht, es sich also um eine ausgefallene ___Gestaltung von besonderer Originalität handelt, die ein für den Verkehr neues und über___raschendes Stilelement geprägt hat oder doch zumindest aus dem Durchschnitt heraus___ragt.550 ___ Im Hinblick auf den Schutz von Werbeslogans sind – wegen der typischerweise ge- 162 ___ring ausgeprägten wettbewerblichen Eigenart und der ggf. bestehenden Freihaltebe___dürfnisse im Interesse der Mitbewerber551 – strenge Maßstäbe an die Prüfung einer ver___meidbaren Herkunftstäuschung anzulegen.552 Allerdings kann eine zumindest minimal ___vorhandene wettbewerbliche Eigenart eines einfachen Slogans in ihrem Grad auch durch ___die tatsächliche Bekanntheit eines derartigen Slogans gesteigert werden.553 In solchen ___Fällen soll dann nach der Rechtsprechung insbes. bei identischen Übernahmen, Aus___tauschbarkeit der beworbenen Ware (z.B. unterschiedliche Formen von Heizenergie) und ___ ___ ___548 StRspr., s. schon BGH 9.7.1965 – Ib ZR 70/63 – GRUR 1965, 601, 603 – Roter Punkt; zuletzt BGH ___28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 41 – LIKEaBIKE. ___549 BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 975 – Tupperwareparty; BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 168 ff. – Puppenausstattungen; BGH 2.4.2009 – I ZR 144/06 – GRUR 2009, 1069 ___Tz. 21 – Knoblauchwürste m. Anm. Rohnke. Vgl. auch Heyers GRUR 2006, 23, 25 f. ___550 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 24 – Jeans I, im Anschluss an BGH 6.11.1997 – I ZR ___102/95 – GRUR 1998, 477, 478 f. – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.43d. In den ___genannten älteren Entscheidungen wird die Unterscheidung von kurzlebigen Saisonprodukten und ___besonders originellen Produkten, die eine Herkunftshinweisfunktion beinhalten, noch in erster Linie im Hinblick auf die Abgrenzung des kurzlebigen wettbewerbsrechtlichen Saisonschutzes vom potentiell ___länger andauernden Schutz für besonders originelle Erzeugnisse mit Herkunftshinweisfunktion ___thematisiert. Zutreffenderweise ist aber für einen schlichten Saisonschutz neben dem nicht eingetragenen ___Gemeinschaftsgeschmacksmuster, dessen (insbes. zeitliche) Grenzen zu beachten sind, kein Raum mehr ___(s.o. Rn. 86 und u. Rn. 222). Daher ist konsequent auf das tatsächliche Vorhandensein einer Herkunftshinweisfunktion zu achten und hierfür kann an die schon in der älteren Trachtenjanker___Entscheidung etablierte Unterscheidung samt den bezüglich einer Herkunftshinweisfunktion grds. ___strengeren Maßstäbe angeknüpft werden (so wohl auch BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 ___Tz. 18 ff. – Jeans I). Etabliert man diesen Maßstab für den Abgrenzungsbereich zum ___Geschmacksmusterrecht insgesamt, so dürften Entscheidungen wie BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR ___2010, 80 Tz. 18 ff. – LIKEaBIKE einen entsprechenden Test bestehen, während Entscheidungen wie BGH 9.10.2008 – I ZR 126/06 – GRUR 2009, 79 Tz. 26 ff. – Gebäckpresse (dort offen gelassen und im Hinblick auf ___die Prüfung der relevanten Bekanntheit im inländischen Markt zurückverwiesen) im Hinblick auf die ___Prüfung einer tatsächlich vorhandene Herkunftshinweisfunktion schon die wohl unterste denkbare ___Grenze markieren. ___551 Vgl. BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben. 552 Vgl. näher zur Nachahmung von Werbemitteln Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 111 ff. sowie ___o. Rn. 80 und 133 m.w.N. zur grundsätzlichen Schutzfähigkeit und zur wettbewerblichen Eigenart von ___Werbeslogans. ___553 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 – Wärme fürs Leben.

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459

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Ähnlichkeit des werblichen Umfelds (z.B. thematisch ähnlich aufgemachte Bildmotive ____und vergleichbare Herausstellung des identischen werblichen Leitmotivs) eine Her____kunftstäuschung wegen der Anknüpfung an das Erinnerungsbild des Verkehrs und die ____damit verbundenen positiven Assoziationen in Betracht kommen.554 Allerdings ist hier in ____ganz besonderer Weise darauf zu achten, dass es nicht zu einem Schutz bloßer Grund____ideen gegen eine Übertragung der damit verbundenen allgemein positiven Assoziationen ____kommt. Daher wird i.d.R. allenfalls § 4 Nr. 9 lit. b einschlägig sein.555 ____ ____ cc) Vermeidbarkeit. Das Angebot des Nachahmers ist nur dann unlauter, wenn die 163 ____Herkunftstäuschung seitens des Nachahmers nicht durch geeignete und zumutbare ____Maßnahmen vermieden wird.556 Stehen derartige Maßnahmen also zur Verfügung und ____werden sie nicht ergriffen, begründet dies den Unlauterkeitsvorwurf.557 Stehen demge____genüber – insbes. im Bereich der Übernahme gemeinfreier technischer Lösungen558 – ____zumutbare Möglichkeiten zur hinreichenden Vermeidung der relevanten Verwechs____lungsgefahr nicht zur Verfügung bzw. sind die zumutbaren Möglichkeiten nicht effektiv ____genug, ist die Herkunftstäuschung ggf. hinzunehmen.559 Die Beurteilung der Effektivität ____der Maßnahmen bedarf jedenfalls einer umfassenden Würdigung der konkreten Um____stände des Einzelfalls; dabei kann sich der Nachahmer nicht auf eigene Bemühungen ____des Originalherstellers berufen.560 ____ Als Maßnahme zur Vermeidung einer relevanten Herkunftstäuschung kommt in ers164 ____ter Linie eine abweichende Kennzeichnung des Nachahmerprodukts in Betracht.561 ____ Dabei muss die abweichende Kennzeichnung hinreichend fest mit dem Produkt 165 ____verbunden sein, da andernfalls die Gefahr besteht, dass die Kennzeichnung zum Zeit____punkt des Erwerbs durch die angesprochenen Verkehrskreise nicht mehr vorhanden ist.562 ____ ____554 BGH 17.10.1996 – I ZR 153/94 – GRUR 1997, 308, 310 f. – Wärme fürs Leben. ____555 Schutz nach § 4 Nr. 9 lit. b UWG bejaht von OLG Frankfurt 3.8.2011 – 6 W 54/11 – BB 2011, 2178 ____(Leitsatz) – Schönheit von innen; dazu Löffel GRUR-Prax 2011, 430. Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.43e; ____schon grds. gegen einen Schutz von Werbeslogans im Rahmen von § 4 Nr. 9 UWG Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/27; vgl. auch o. Rn. 123. ____556 BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst I; BGH 19.10.2000 – I ZR 225/98 – ____GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta; BGH 15.7.2004 – I ZR 142/01 – GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett; BGH ____21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 43 – Stufenleitern. ____557 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 110. ____558 S. noch u. Rn. 170. 559 BGH 12.12.2002 – I ZR 221/00 – GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – ____GRUR 2005, 600, 603 – Handtuchklemmen; BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 44 – ____Stufenleitern; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.46c; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/62. ____560 Aus diesem Grund genügt insbes. auch das bloße Hinweglassen einer Herstellerkennzeichnung ____durch den Nachahmer – während der Originalhersteller eine Kennzeichnung auf dem Produkt selbst appliziert – nicht schon als hinreichende Maßnahme zur Vermeidung einer relevanten ____Verwechslungsgefahr, s. BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH ____8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.46. ____561 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – ____GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; BGH 19.10.2000 – I ZR 225/98 – GRUR 2001, 443, 445 f. – Viennetta; ____BGH 28.10.2004 – I ZR 326/01 – GRUR 2005, 166, 170 – Puppenausstattungen; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 33 – Jeans I; ____Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 65; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.46 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/61. ____562 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 33 – Jeans I; BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR ____2000, 521, 524 f. – Modulgerüst I; zweifelnd Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/61. Bei einer Software genügt ggf. eine hinreichend klare Kennzeichnung des gesamten vertriebenen Softwarepakets, da es auf die ____Erwerbssituation, nicht auf eine etwa bei der späteren Arbeit mit der Software bestehende ____Verwechslungsgefahr ankommt; selbst letztere kann aber bei bestehender Ähnlichkeit von ____Eingabemasken o.ä. z.B. dadurch ausgeräumt werden, dass in einer Ecke oder am Rand des Bildschirms

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Leistner

460

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___Auch die abweichende Kennzeichnung der Verpackung genügt aber i.d.R., wenn das ___Produkt ausschließlich in dieser Verpackung vertrieben wird.563 ___ Hinsichtlich des Inhalts und der Gestaltung der Kennzeichnung gilt im Ausgangs- 166 ___punkt, dass jedenfalls eine deutlich distanzierende und ausdrückliche Klarstellung, ___es handle sich um ein eigenständiges Produkt, ausreicht.564 Im Übrigen kommt es auf ___sämtliche Umstände des Einzelfalls – insbes. auch die Art des Produkts und die spezifi___sche Erwerbssituation – an.565 Jedenfalls bei angesprochenen Fachkreisen, die gerade ___auf die Identität des Herstellers Wert legen (typischerweise bei bestimmten technischen ___Produkten), und (gleichsam genau umgekehrt) auch bei Produkten des täglichen Bedarfs ___mit ohnedies ähnlicher Gestaltung der äußeren Erscheinungsform oder Verpackung wird ___sich der Verkehr in erster Linie an der Produkt- oder Herstellerkennzeichnung orien___tieren, so dass eine entsprechend deutliche abweichende Kennzeichnung i.d.R. ge___nügt.566 ___ Nach neuerer Rechtsprechung soll es für die Wirksamkeit einer abweichenden Kenn- 167 ___zeichnung bei generischen Verpackungsformen für Produkte des täglichen Bedarfs aber ___darauf ankommen, ob es sich um eine unterschiedliche Herstellerangabe (die i.d.R. ___gegen eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne spricht) oder um eine vom Verkehr ___als solche erkannte Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt handelt (die die ___Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht notwendig ausräumt).567 ___ Zudem ist bei der gebotenen Gesamtwürdigung ggf. auch zu Lasten des Nachah- 168 ___mers zu berücksichtigen, wenn eine abweichende Produktkennzeichnung ihrerseits ___wiederum Ähnlichkeit mit der Bezeichnung des Originalprodukts aufweist.568 Insgesamt ___ ___ ___ das Herstellerlogo oder ein sonstiges auf den Hersteller hinweisendes Kennzeichen angebracht wird, vgl. ___OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 f. – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ___563 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. Bedenklich (und wohl ___zutreffend allenfalls unter dem Aspekt einer Rufbeeinträchtigung tragfähig) BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – ___GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen. 564 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; vgl. auch OLG Frankfurt ___8.11.1981 – 6 U 98/81 – GRUR 1982, 175, 178 – Rubiks Cube (hinsichtlich des Aspekts der Rufausbeutung). ___565 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.46a; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/61. ___566 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – ___GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; OLG Köln 29.10.2010 – 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, 111 f. – ___Joghurtbecher (für einen Fall fast identischer Nachahmung, in dem aber durch ein Fachkreisen verständliches Herstellerkürzel auf dem Becherboden die relevante Gefahr einer Herkunftstäuschung der ___fachkundigen Abnehmer hinreichend gemieden werden konnte); BGH 19.10.2000 – I ZR 225/98 – GRUR ___2001, 443, 445 – Viennetta; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.46a; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/61, jeweils ___m.w.N. Strenger (und damit über die in der Knoblauchwürste-Entscheidung vorgenommene Qualifizierung ___hinausgehend) Harte-Bavendamm FS Loschelder, S. 111, 128: nur eine hinreichend bekannte andere Herstellermarke könne bei enger Anlehnung im Rahmen von look-alikes zum Ausschluss der Gefahr ___relevanter Herkunftsverwechslungen führen. ___567 BGH 2.4.2009 – I ZR 144/06 – GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste m. Anm. Rohnke. Dies bewirkt ___eine Klarstellung zu BGH 19.10.2000 – I ZR 225/98 – GRUR 2001, 443, 445 – Viennetta insofern als ___nunmehr bei Produkten des täglichen Bedarfs mit generischer Verpackungsform ggf. auch darauf zu ___achten sein wird, ob lediglich eine abweichende (und dem Verkehr als solche bekannte) Handelsmarke angebracht ist, so dass die Verbraucher ggf. der (im Sinne einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne ___relevanten) Fehlvorstellung erliegen könnten, es handle sich um ein Produkt des Originalherstellers, dass ___vom Handelsunternehmen lediglich unter seiner Handelsmarke vertrieben werde. Vgl. wiederum ___differenzierend OLG München 15.3.2012 – 29 U 3964/11 – WRP 2012, 882 Tz. 48 – X-Games. S. näher Rohnke ___GRUR 2009, 1072; Lubberger MarkenR 2009, S. 18 ff.; Harte-Bavendamm FS Loschelder, S. 111, 124 ff. 568 BGH 28.5.2009 – I ZR 124/06 – GRUR 2010, 80 Tz. 43 – LIKEaBIKE (im Vergleich zu „bykie“), wobei ___(trotz der erheblichen Unterschiede in der grafischen Gestaltung dieses Logos) in erster Linie auf die ___Ähnlichkeit in Klang und „Sinn (bike=Fahrrad)“ abgestellt wurde. Im Hinblick auf in diesem ___Zusammenhang zu berücksichtigende Freihaltebedürfnisse im Interesse der Mitbewerber und der

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461

Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dürfte damit insbes. für die Beurteilung von look-alikes im deutschen Recht569 trotz der ____Berücksichtigung hinreichend deutlicher abweichender Herstellerangaben weiterhin ein ____substantiell strengerer Maßstab gelten als im angelsächsischen Raum.570 ____ Im Hinblick auf die Zumutbarkeit von Maßnahmen zur Meidung der Gefahr einer 169 ____Herkunftstäuschung gilt im Übrigen nach der Rechtsprechung insofern ein abgestufter ____Maßstab, als bei einer Übereinstimmung in technischen Elementen i.d.R. ein bloßer ____Hinweis auf die eigene Produktion eher genügen (bzw. allein zumutbar sein) wird, wäh____rend im Bereich ästhetischer Produktgestaltung eine Abstandnahme auch bezüglich ____der Gestaltung des Produkts selbst eher zumutbar sein wird.571 Dies greift im Sinne einer ____übergeordneten Entwicklungslinie – weniger explizit – die ratio schon der alten Hutha____ken-Entscheidung des Reichsgerichts wieder auf, derzufolge das Freihaltebedürfnis (im ____Interesse der Mitbewerber und der Allgemeinheit) bei technischen Lösungen graduell ____größer ist, weil im Bereich ästhetischer Gestaltungen typischerweise ein größerer Spiel____raum für Abstandnahmen ohne funktionalen Qualitätsverlust besteht.572 ____ Für den Bereich der Übernahme gemeinfreier technischer Lösungen ist daher – 170 ____nach der hier vertretenen Auffassung schon bei der Prüfung der wettbewerblichen Ei____genart573 – aber auch im Hinblick auf die Zumutbarkeit abweichender Produktgestal____tung zugunsten des Nachahmers grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen.574 ____Nach der hier vertretenen Auffassung kann jedenfalls stets die optimale (gemeinfreie) ____technische Lösung gewählt werden, selbst wenn hier in der Kombination einer Vielzahl ____technischer Merkmale oder anderweitig Spielräume bestanden.575 Nach der abweichen____den Rechtsprechung576 und h.M.577 ist der Maßstab differenziert: Grundsätzlich darf eine ____„angemessene“ technische Lösung gewählt werden, weil der Stand der Technik frei ____ ____ Allgemeinheit erscheint dieser spezifische Aspekt des Urteils für sich genommen nicht ganz unbedenklich ____(während die vom BGH für die gebotene Gesamtwürdigung unter Einbeziehung der Produktgestaltung ____insgesamt gegebenen Maßgaben überzeugen). ____569 Vgl. dazu zuletzt (mehr mit Fokus auf § 5 Abs. 2 UWG) Harte-Bavendamm FS Loschelder, S. 111 ff. mit ____zahlreichen Beispielen aus der Praxis. 570 Vgl. o. Rn. 13. ____571 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 113 („Regelsatz“); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.47; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.9 Rn. 9/60; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 138. ____572 BGH 17.12.1969 – I ZR 23/68 – GRUR 1970, 244, 246 – Spritzgussengel; BGH 19.6.1974 – I ZR 20/73 – ____WRP 1976, 30, 371 – Ovalpuderdose; s. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.48, mit dem zutreffenden Hinweis, dass ____aber auch im Bereich der ästhetischen Gestaltungen die bestehenden Spielräume für eine Umgestaltung ohne funktionale Abstriche durch bestimmte „Trends, Moden oder Stilrichtungen“ eingeschränkt sein ____können. Für ein Bsp. s. BGH 21.9.2006 – I ZR 270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 44 – Stufenleitern. ____573 Ähnlich Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/62; vgl. im Einzelnen schon o. Rn. 98 ff. und 130. ____574 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.49; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 137; vgl. auch schon o. ____Rn. 163. 575 S.o. Rn. 102 und 130 m.w.N. Dagegen ausdrücklich BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, ____Rn. 13 – Ausbeinmesser: Allein die Tatsache, dass es sich bei der Gestaltung um eine für den ____Gebrauchszweck „optimale“ Kombination technischer Merkmale handele, nötige noch nicht zu der ____Annahme, dies sei auch eine technisch zwingend notwendige Gestaltung. Daher seien Ansprüche aus ____wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nicht zwingend ausgeschlossen, wenn annähernd vergleichbar ____gebrauchsfunktionale Lösungen zur Verfügung stünden, zumal wenn solche Alternativen im Markt existierten. ____576 BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 35 – Gartenliege; BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – ____GRUR 2005, 600, 603 – Handtuchklemmen; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – ____Bremszangen; BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen; BGH 12.7.2001 – I ZR ____40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst I; BGH 3.5.1986 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125, 129 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter m. Anm. Droste. ____Vgl. ferner BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 13 – Ausbeinmesser. ____577 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 64; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.49; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/62; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 102, 137.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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___ist.578 Eine zur Meidung der Verwechslungsgefahr notwendige Abweichung soll aber ___umso eher zumutbar sein, je mehr dem Nachahmer angesichts einer komplexen Kom___bination technischer Merkmale oder aus anderen Gründen selbst bei Berücksichtigung ___der technischen Voraussetzungen, Funktionen und Nutzungsmöglichkeiten noch ein ___Spielraum für eine abweichende konkrete Gesamtgestaltung zur Verfügung stand.579 Ins___bes. soll der gemeinfreie Stand der Technik nicht im Wege einer identischen Nachah___mung übernommen werden dürfen, soweit Spielraum für eine abweichende Lösung exis___tierte.580 ___ Nicht nur die Übernahme technischer, sondern auch die Übernahme bestimmter 171 ___funktionaler Merkmale eines konkurrierenden Produkts kann notwendig sein, um tech___nische oder funktionale Kompatibilität581 herzustellen oder bestimmte komplemen___täre Produkte oder Leistungen (wie Zubehör,582 Verbrauchsmaterial,583 Erweiterungen, ___Reparaturdienstleistungen etc.) anzubieten.584 Hier ist in Parallelwertung zu den entspre___chenden immaterialgüterrechtlichen Schutzschranken585 im Interesse der Mitbewerber ___und des freien Wettbewerbs586 (zumal auf Sekundärmärkten)587eine verbleibende Her___kunftstäuschung, die nur darauf beruht, dass mit dem Produkt eines Mitbewerbers Kom___patibilität hergestellt werden muss, weil sich die Leistung darauf bezieht588 oder weil ___sich das Original zu einem de-facto Standard im Markt entwickelt hat,589 als unvermeid___ ___ ___578 BGH 23.1.1981 – I ZR 48/79 – GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 – Rollhocker; BGH 17.6.1999 – I ZR ___213/96 – GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH 12.7.2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – ___Laubhefter; BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 35 – Gartenliege; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.49; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/40, 9/62; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 102. ___579 Soweit die Rspr. die Tatsache, dass abweichende Konkurrenzerzeugnisse auf dem Markt sind, die zumindest von den angesprochenen kundigen Verkehrskreisen im Gesamteindruck unterschieden werden ___können, als Indiz für die Möglichkeit zu einer abweichenden „angemessenen“ Gestaltung ansehen will ___(vgl. BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 35 – Gartenliege; BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – ___GRUR 2005, 600, 603 – Handtuchklemmen; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – ___Bremszangen; BGH 8.11.2001 – I ZR 199/99 – GRUR 2002, 275, 276 – Noppenbahnen; BGH 12.7.2001 – I ZR 40/99 – GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst ___I; BGH 3.5.1986 – I ZR 66/66 – BGHZ 50, 125, 129 = GRUR 1968, 591, 592 – Pulverbehälter m. Anm. Droste), ___erscheint dies wiederum nicht frei von Zweifel, weil – angesichts der in den technischen Schutzrechten ___angelegten Wertung zur freien Zugänglichkeit des Standes der Technik – eben stets die aus der Sicht des ___Mitbewerbers gebotene Ideallösung gewählt werden darf und mit der bloßen Existenz abweichender ___Produkte im Markt noch nichts über deren (optimale) funktionale Eigenschaften gesagt ist. 580 Vgl. BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 15 – Ausbeinmesser; BGH 24.5.2007 – I ZR ___104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 35 f. – Gartenliege; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.49. Nach der hier vertretenen ___Auffassung dürfte demgegenüber der freie Stand der Technik im Hinblick auf rein technische ___Gestaltungsmerkmale auch identisch übernommen werden, wenn dies die zum Gebrauchszweck ___„optimale“ Lösung darstellt (gegen BGH 2.4.2009 – I ZR 199/06 – GRUR 2009, 1073, Rn. 13 – Ausbeinmesser). ___581 Für ein aktuelles Bsp. BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 32 ff. – Markenheftchen. ___582 BGH 13.10.1983 – I ZR 138/81 – GRUR 1984, 282 – Telekonverter. ___583 BGH 22.2.1990 – I ZR 50/88 – GRUR 1990, 528, 530 – Rollen-Clips; BGH 28.3.1996 – I ZR 39/94 – ___GRUR 1996, 781 – Verbrauchsmaterialien. ___584 S. näher Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.50; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/63, jeweils m.w.N. 585 Vgl. §§ 23 Nr. 3 MarkenG, 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschmMG, 69e UrhG; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/63. ___Vgl. auch o. Rn. 80, 97 (und öfter). ___586 S. schon BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I. ___587 Vgl. näher Bechtold Die Kontrolle von Sekundärmärkten (2002), S. 96 ff. ___588 S. etwa für Erweiterungen BGH 15.5.1968 – I ZR 105/66 – GRUR 1968, 698, 699 ff. – Rekordspritzen und BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 f. – Modulgerüst I, sowie für Aufbauprodukte BGH ___11.2.1977 – I ZR 39/75 – GRUR 1977, 666, 668 – Einbauleuchten. ___589 Vgl. zuletzt BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 32 ff. – Markenheftchen für die ___Übernahme eines zum Standard entwickelten Referenznummernsystems mit dem Zweck, ein

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bar anzusehen.590 Dies enthebt den Mitbewerber aber nicht, durch Kennzeichnungen oder ____andere geeignete Maßnahmen, die nicht zu einem unzumutbaren Kompatibilitätsverlust ____führen, die Gefahr einer Herkunftstäuschung auszuräumen;591 so wird häufig aufgrund ____derartiger Kennzeichnungen schon ohnedies keine relevante Herkunftstäuschung in ____Betracht kommen.592 Außerdem findet die Schutzwürdigkeit der Nachahmer in derarti____gen Fallgestaltungen grundsätzlich da ihre Grenze, wo ein als kompatibel angebotenes ____Produkt mit dem Originalprodukt faktisch nicht ohne erhebliche Sicherheitsmängel ____oder Qualitätsverluste kombiniert werden kann; hier kommt ggf. eine Rufbeeinträchti____gung in Betracht. 593 ____ ____ b) Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung ____ ____ aa) Abgrenzung. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 lit. b betrifft die Wertschätzung der 172 ____nachgeahmten Ware oder Dienstleistung. Ein weiterreichender Schutz des guten Rufs ____des Unternehmens als solchem oder für Fälle, in denen es an einer Nachahmung fehlt, ____ist ggf. über § 4 Nr. 8 und 10 sowie § 3 möglich.594 ____ Die markenrechtlichen Regelungen der §§ 6 Nr. 4 und Nr. 6 und 14 Abs. 2 Nr. 3 173 ____MarkenG gehen für ihren Anwendungsbereich gegenüber § 4 Nr. 9 lit. b vor, da andern____falls abschließende markenrechtliche Wertungen unterlaufen würden.595 Das Gleiche gilt ____bezüglich des Schutzes der qualifizierten geographischen Herkunftsangaben.596 ____ Liegt eine vergleichende Werbung vor, sind die insoweit europäisch zwingend 174 ____vorgegebenen Regelungen in § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 6 vorrangig.597 Die (in der Literatur zum ____Teil kritisierte)598 neuere Rechtsprechung des BGH599 will diese Vorschriften jedenfalls ____mindestens dann auch auf schlichte Imitationen ausdehnen, wenn sie aus der Sicht des ____ ____Konkurrenzprodukt überhaupt erst verkehrsfähig zu machen (dort zum Aspekt der Rufausbeutung). Vgl. ____auch die rechtsvergleichenden Hinweise zum US-Recht bei MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 142. ____590 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.50; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/63, jeweils m.w.N. Häufig wird in ____derartigen Fällen im Übrigen auch schon keine Nachahmung vorliegen, wenn die fremde Leistung nicht vermarktet, sondern im Rahmen einer eigenen Dienstleistung nur als Referenz (letztlich als Vorspann) ____verwendet wird, vgl. BGH 28.3.1996 – I ZR 39/94 – GRUR 1996, 781 Tz. 43 ff. – Verbrauchsmaterialien. ____591 BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I. ____592 Vgl. beispielsweise OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 236 f. – ____Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ____593 BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I im Anschluss an ÖOGH 28.10.1997 – 4 Ob 285/97 – GRUR Int. 1999, 89, 90 f. – Betonschalungselemente. Hiervon wiederum ____abzugrenzen sind aber Fälle, in denen das nicht mit der Originalqualität kombinierbare Austauschprodukt ____eindeutig abgrenzbar ist und daher aus der Sicht des Verkehrs hinreichend deutlich wird, dass ____Qualitätsverluste aus der Kombination gerade auf dem Zusatz- oder Austauschprodukt beruhen, BGH ____13.10.1983 – I ZR 138/81 – GRUR 1984, 282, 283 – Telekonverter. 594 Vgl. BGH 13.1.2011 – I ZR 125/07 – GRUR 2011, 828 – Bananabay II; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck ____§ 56 Rn. 71 hält neben § 4 Nr. 10 UWG auch § 3 UWG bei Anwendung der zu § 1 UWG 1909 entwickelten ____Grundsätze für einschlägig. ____595 OLG Koblenz 11.12.2008 – 6 U 958/08 – GRUR-RR 2009, 230, 234 – Fadenkreuz „Tatort“; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/64 f.; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 116. S. zu dem damit verbleibenden ____(schmalen) Anwendungsbereich des § 4 Nr. 9 lit. b UWG im Hinblick auf nicht markenmäßige Benutzungen oder außerhalb des Markenrechts liegende Annäherungen an Kennzeichnungen näher ____Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 128 ff.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 152; bündig auch juris____PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 117, jeweils m.w.N. ____596 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 116. ____597 S.o. Rn. 106. Näher MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 153 m.w.N. 598 Kritisch Köhler GRUR 2008, 632, 633; ders. GRUR 2009, 445, 450; Ohly GRUR 2010, 487, 491; Sack ____WRP 2008, 170, 174 ff. ____599 BGH 6.12.2007 – I ZR 160/04 – GRUR 2008, 628 Tz. 20 – Imitationswerbung m. Anm. Köhler; BGH ____1.10.2009 – I ZR 94/07 – GRUR 2010, 343 Tz. 28 – Oracle.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___maßgeblichen Verkehrs eine Inbezugnahme des Originalprodukts im Rahmen einer Ge___samtbetrachtung erkennen lassen.600 ___ Der Schutzzweck des § 4 Nr. 9 lit. b ist umstritten. Z.T. wird die Vorschrift aus- 175 ___schließlich als besondere Ausprägung der Mitbewerberbehinderung gesehen.601 Z.T. wird ___die Vorschrift als ein „das Kennzeichenrecht und Designrecht ergänzende[r] lauterkeits___rechtliche[r] Leistungsschutz“ eingeordnet.602 Zutreffend ist, dass in § 4 Nr. 9 lit. b Aspek___te des Behinderungsschutzes, des Zuordnungsschutzes und des Investitionsschutzes ___untrennbar verwoben sind.603 Denn einerseits ließe sich allein unter dem Aspekt des Be___hinderungswettbewerbs nicht erklären, warum der betroffene gute Ruf stets auf eigenen ___werblich-investorischen Anstrengungen des Herstellers oder seines Rechtsvorgängers ___beruhen muss;604 andererseits wohnt nicht nur der Rufbeeinträchtigung, sondern auch ___der Rufausbeutung stets ein gewisser Behinderungseffekt des Mitbewerbers inne.605 ___Doch ist die praktische Bedeutung der Vorschrift – die in weiten Bereichen durch die ab___schließenden Wertungen des Markenrechts und nach in der Literatur kritisierter neuerer ___Rechtsprechung606 auch des Rechts der vergleichenden Werbung verdrängt wird – ohne___dies vergleichsweise gering.607 ___ ___ bb) Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung. Auch für § 4 176 ___Nr. 9 lit. b ist nach umstrittener h.M. Voraussetzung, dass das betroffene Original über ___wettbewerbliche Eigenart verfügt.608 ___ Diese prägt sich im Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. b zusätzlich als Wertschätzung der 177 ___Ware oder Dienstleistung bei den angesprochenen Verkehrskreisen aus.609 Dabei ist ___(insbes. hinsichtlich des notwendigen Imagetransfers)610auf das europäische Leitbild ___des angemessen aufmerksamen und informierten Durchschnittsverbrauchers abzustel___len.611 Notwendig sind jedenfalls im weitesten Sinne positive Assoziationen der ange___sprochenen Verkehrskreise (entsprechend dem guten Ruf im Markenrecht)612 betreffend ___die Qualität613 oder auch das Produktimage um seiner selbst willen im Sinne von Pres___ ___ ___600 S. ausführlich zur zugrunde liegenden Problematik und den diesbezüglichen Einzelheiten in § 6 ___Rn. 185, 248 ff., insbesondere 264 ff., 280. ___601 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.51; ders. GRUR 2007, 548, 552; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 ___Rn. 71. ___602 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/65; ähnlich MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 160: Schutz der Investitionen, die in den Aufbau des guten Rufs geflossen sind. ___603 Ähnlich wohl auch MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 160: Rufausbeutung hat immer auch ___einen gewissen Behinderungseffekt. Vgl. für ein Beispiel, in dem die untrennbare Verknüpfung von ___Investitionsschutz und Behinderungsaspekten deutlich wird, BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, ___151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren. 604 So aber die allgemeine Meinung, s. BGH 12.7.1995 – I ZR 85/93 – GRUR 1995, 697, 700 – FUNNY ___PAPER; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 160; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.52. Vgl. zur Verwurzelung ___dieses Tatbestandsmerkmals in der den Sonderschutz ergänzenden Funktion des Leistungsschutzes schon ___BGH 18.10.1990 – I ZR 283/88 – GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck. ___605 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 160. ___606 Vgl. insbes. BGH 6.12.2007 – I ZR 160/04 – GRUR 2008, 628 Tz. 20 – Imitationswerbung m. Anm. Köhler; BGH 1.10.2009 – I ZR 94/07 – GRUR 2010, 343 Tz. 28 – Oracle. ___607 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 120. ___608 Vgl. o. Rn. 125 ff. ___609 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 154. ___610 S. dazu u. Rn. 182 ff. 611 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 163. ___612 S. statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.52. ___613 S. z.B. BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren: ___Qualitätserwartungen des angesprochenen Verkehrs, die „auch Jahrzehnte, nachdem [die Gitarren] auf

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____tige, Exklusivität oder anderen Formen emotionaler „Aufladung“ von Marken oder Pro____dukten durch die Werbung.614 ____ Der gute Ruf setzt eine gewisse Bekanntheit des betroffenen Produkts oder der be178 ____troffenen Dienstleistung voraus. Nach der zutreffenden (herrschenden) Meinung ist da____bei nicht auf bestimmte Prozentsätze abzustellen.615 Der Grad der Bekanntheit kann auch ____für die notwendige Gesamtabwägung bei der Feststellung der Unangemessenheit der ____Ausnutzung oder Beeinträchtigung relevant sein.616 ____ Ob die positiven Assoziationen der angesprochenen Verkehrskreise sachlich berech179 ____tigt sind, spielt vor dem vorstehend geschilderten Hintergrund keine Rolle.617 Wohl aber ____ist – gerade bei bloßen Produktimages – der Inhalt der behaupteten Gütevorstellun____gen nach zutreffender Auffassung ein Tatbestandsmerkmal, das ggf. der gesonderten ____Feststellung bedarf. Denn gerade Produktimages können ambivalent sein, die (überwie____gend) positive Besetzung ist in diesem Falle ggf. konkret vorzutragen und zu belegen.618 ____ Bei § 4 Nr. 9 lit. b muss sich die Wertschätzung auf das Originalprodukt oder die 180 ____Originaldienstleistung selbst beziehen.619 Das Ansehen des dahinter stehenden Unter____nehmens ist nicht unmittelbar vom Schutzbereich erfasst.620 Doch wird dessen Ruf natür____lich häufig – insbes. wenn sich der Gegenstand des Unternehmens in einer wesentlichen ____Produktlinie erschöpft621 – auf die hergestellten bzw. angebotenen Waren oder Dienst____leistungen ausstrahlen,622 wie auch umgekehrt wegen ihrer Qualität und Exklusivität ____vom Verkehr besonders geschätzte Erzeugnisse den guten Ruf des Unternehmens be____gründen können.623 ____ Schutzsubjekt ist der Rufinhaber, der durch seine Leistungen (oder die Leistungen 181 ____seines Rechtsvorgängers) die Wertvorstellung bezüglich der von ihm hergestellten Ware ____oder Dienstleistung geschaffen hat.624 ____ ____ cc) Unangemessene Ausnutzung. Die Wertschätzung muss durch den Mitbewerber 182 ____ausgenutzt werden. Dies setzt nach allgemeiner Meinung einen Imagetransfer des gu____ ____ den Markt gebracht worden sind, gleichsam ein objektiver Maßstab für das Angebot anderer Hersteller“ ____sind. ____614 S. zur diesbezüglichen Entwicklung im Marketing, der das Bundesverfassungsgericht im Rahmen ____seiner Benetton-Rspr. (vgl. BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95, 1 BvR 1787/95 – GRUR 2001, 170 – Benetton____Werbung; BVerfG 11.3.2003 – 1 BvR 426/02 – GRUR 2003, 442 – Benetton-Werbung II) Rechnung getragen ____hat und der im Rahmen des § 4 Nr. 9 lit. b UWG Rechnung getragen werden sollte, MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 154 ff.; vgl. zurückhaltender Sambuc GRUR 1996, 675 ff. ____615 BGH 29.11.1984 – I ZR 158/82 – GRUR 1985, 550, 552 – Dimple m. Anm. Tilmann: Es kommt nicht auf ____genau festgestellte Bekanntheit im Verkehr (konkret in Höhe eines Drittels des betroffenen ____Gesamtverkehrs) an, da auch andere Faktoren den guten Ruf beeinflussen; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.52. ____A.A. Sambuc GRUR 1996, 675, 676 f.; Rohnke GRUR 1991, 284, 291, jeweils m.w.N.: Untergrenze bei einem Bekanntheitsgrad von 20–25%. Offen gelassen bei Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/66 und ____MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 161. ____616 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 123; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.52. ____617 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 157. ____618 Sambuc GRUR 1996, 675, 677. ____619 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.51; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/65; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 151. ____620 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/66. ____621 Vgl. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 124. ____622 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/66; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 124. Vgl. ferner Gloy/Loschelder/ ____Erdmann-Eck § 56 Rn. 72 ff.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 154. 623 BGH 28.3.1996 – I ZR 11/94 – GRUR 1996, 508, 509 – Uhren-Applikation; BGH 9.12.1982 – I ZR 133/80 ____– BGHZ 86, 90, 95 = GRUR 1983, 247, 248 – Rolls-Royce. ____624 S. BGH 12.7.1995 – I ZR 85/93 – GRUR 1995, 697, 700 – FUNNY PAPER; vgl. auch BGH 18.10.1990 – ____I ZR 283/88 – GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck.

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___ten Rufs des Originalprodukts auf das angebotene, nachgeahmte Produkt voraus.625 Hier___für ist auf den vom Nachahmer angesprochenen angemessen aufmerksamen und infor___mierten (mündigen) Durchschnittsverbraucher abzustellen.626 ___ Eine Übertragung der Wertschätzung kommt in Betracht, wenn zugleich eine Her- 183 ___kunftstäuschung i.S.d. § 4 Nr. 9 lit. a vorliegt. In diesen Fällen hat § 4 Nr. 9 lit. b keine ___eigenständige praktische Bedeutung.627 ___ Die Rufausbeutung setzt aber keine Herkunftstäuschung voraus.628 Es genügt die 184 ___Anlehnung an eine fremde Leistung, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mit___bewerber mit sich bringt.629 Hierfür kann es beispielsweise auch ausreichen, wenn Be___stellnummern eines Mitbewerbers identisch übernommen werden, um das Angebot des ___Übernehmers dem Angebot des Mitbewerbers als gleichwertig gegenüber zu stellen; ___doch liegt dann nach der neueren Rechtsprechung i.d.R. eine vergleichende Werbung ___(mit der Folge des Vorrangs von § 6) vor.630 Werden demgegenüber eigene Nummernsys___teme entwickelt und den entsprechenden Bestellnummern des Originalherstellers gegen___über gestellt und ist dies primär notwendig, um das eigene Produkt überhaupt erst ver___kehrsfähig zu machen, liegt darin im Regelfall schon keine unlautere Rufausbeutung.631 ___Dasselbe gilt, wenn fremde Kennzeichen von Mitbewerbern als Keyword (insbes. Ad___Word) für die kontextsensitiven Werbeprogramme gängiger Internet-Suchmaschinen an___gegeben werden, wenn die entsprechenden „kommerziellen“ Treffer von den „neutra___len“ Treffern (aus der Sicht der angesprochenen normal informierten und angemessen ___aufmerksamen Internetnutzer) klar getrennt sind. Hierin liegt schon keine Nachahmung; ___jedenfalls aber fehlt es (auch für eine weitergehende Rufausbeutung nach §§ 3, 4 Nr. 10) ___unter diesen Umständen an einer Gefahr des Imagetransfers auf Seiten der angesproche___nen Verbraucher.632 ___ Nach der Rechtsprechung des BGH soll eine Rufausbeutung auch in Betracht kom- 185 ___men, wenn bei einer identischen Nachahmung der Verkehr erwartet, dass die übernom___mene Leistung (in dem Fall: Verzeichnisse mit Telefonteilnehmerdaten) nur vom Ori___ ___ 625 StRspr., zuletzt BGH 13.1.2011 – I ZR 125/07 – GRUR 2011, 828 Tz. 33 f. – Bananabay II; BGH 22.1.2009 ___– I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 22 – Beta Layout; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – ___Klemmbausteine III; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 84; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.53; Piper/ ___Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/67; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 163. ___626 BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 36 – Markenheftchen; MünchKommUWG/Wiebe § 4 ___Nr. 9 Rn. 163. 627 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 127. ___628 BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette; BGH 2.12.2004 – ___I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, ___795 Tz. 44 – Handtaschen; BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 9.53; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/67; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 164. ___629 Zuletzt BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil; s.a. BGH 5.3.1998 – I ZR ___13/96 – BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ ___141, 329, 343 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; BGH 15.7.2004 – I ZR 37/01 – GRUR 2005, 163, 165 – ___Aluminiumräder; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Abel WRP ___2006, 510, 512 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/67; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 117; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 166. ___630 Vgl. BGH 2.12.2004 – I ZR 273/01 – GRUR 2005, 348 f. – Bestellnummernübernahme; EuGH 23.2.2006 ___– C-59/05 – EuGHE 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 17 ff. – Siemens/VIPA; EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – ___EuGHE 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 35 ff. – Toshiba/Katun; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ___Rn. 152 ff. S.o. Rn. 174 und § 6 Rn. 244, 252 ff., 264 f., 276, 484 und 494 f. 631 Vgl. EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – EuGHE 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 54 – Toshiba/Katun; ___BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 35 f. – Markenheftchen. Vgl. auch u. Rn. 190. ___632 Zuletzt BGH 13.1.2011 – I ZR 125/07 – GRUR 2011, 828 Tz. 33 f. – Bananabay II; BGH 22.1.2009 – I ZR ___30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 22 – Beta Layout. Vgl. Röhl NJW 2011, 3005 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ginalhersteller stammen könne (und entsprechend vollständig und korrekt sei), weil ____jegliche andere Beschaffung mit unverhältnismäßigem Rechercheaufwand verbunden ____wäre.633 Dies ist unter anderem deshalb bedenklich, weil auf diese Weise die reine Über____nahme zur (selbst bei abweichender Kennzeichnung) unvermeidbaren Anknüpfung des ____Unlauterkeitsvorwurfs wird, so dass faktisch reiner Leistungsschutz gewährt wird.634 ____ Für die notwendige Übertragung des Images ist nach der Rechtsprechung des BGH 186 ____nicht allein auf die angesprochenen Käufer abzustellen. Vielmehr soll es genügen, wenn ____die Gefahr der Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte ____eintritt, wohl aber bei Dritten, die die Nachahmungen sehen und so zu irrigen Vorstel____lungen über die Echtheit verleitet werden.635 So können – insbes. bei Luxusprodukten – ____investitionsintensiv aufgebaute Exklusivitätsimages mit dem Instrument des § 4 Nr. 9 ____lit. b geschützt werden.636 Ob dies – wo der marken-, urheber- und geschmacksmuster____rechtliche Schutz nicht greift – tatsächlich im Interesse der Allgemeinheit liegt, bedarf ____zukünftig näherer grundlagenbezogener Untersuchung.637 Jedenfalls hat der BGH – bei ____Kenntnis des Verkehrs von existierenden Nachahmungen im Markt – letzthin strenge ____Maßstäbe hinsichtlich der in diesem Bereich vorauszusetzenden Ähnlichkeit angelegt.638 ____Hier dürfte wohl gewisser grundsätzlicher Zweifel an der Berechtigung dieser Fallgruppe ____im Hintergrund mitschwingen. ____ Jedenfalls genügt eine Anlehnung, die lediglich Assoziationen an ein fremdes Pro187 ____dukt herbeiführt und damit Aufmerksamkeit weckt, nicht für eine unangemessene ____Ausbeutung der Wertschätzung des Originalprodukts.639 Deshalb fällt auch der bloße ____Einsatz eines fremden Produkts als Vorspann für die Bewerbung eines eigenen Produkts ____nicht unter § 4 Nr. 9 lit. b, wenn (insbes. wegen der vollkommen anderen Art des eigenen ____ ____ ____ ____633 BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD. ____634 S. näher u. Rn. 191. ____635 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 44 – Handtaschen m.w.N.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.53; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/67. ____636 BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette. Vgl. zur ____Übertragbarkeit dieser Rspr. auf look-alikes im Automobilbereich Jänich GRUR 2008, 874, 878, der ____allerdings die Frage, ob eine Anwendung des § 4 Nr. 9 lit. b UWG ggf. abschließende Wertungen insbes. ____des Geschmacksmusterrechts unterläuft, nicht beantwortet, sondern insoweit nur auf die Jeans-Rspr. des ____BGH zu § 4 Nr. 9 lit. a UWG verweist. Vgl. zuletzt in Sachen iPad/Galaxy Tab (in der Begründung nicht frei von Zweifel) OLG Düsseldorf 31.1.2012 – I-20 U 175/11 – GRUR-RR 2012, 200, 210 f. – Tablet PC wohl in erster ____Linie wegen der (besonders) hochgradigen Ähnlichkeit mit insoweit ablehnender Anmerkung Nemeczek; ____dabei soll aber dann nach OLG Düsseldorf 24.7.2012 – I-20 U 35/12 – GRUR-RR 2012, 352, 355 f. – Tablet PC II ____(m. Anm. Nemeczek) gegebenenfalls insbesondere eine deutliche Herstellerkennzeichnung genügen, um ____die Gefahr eines Imagetransfers beim Publikum auszuschliessen. Vgl. insgesamt zu den gerichtlichen Auseinandersetzungen von Apple und Samsung um iPad und Galaxy Tablets und zu Recht kritisch ____bezüglich einer Überdehnung der Rufausbeutung auch Frank/Wehner CR 2012, 209 ff. m.w.N. ____637 Zweifelnd Sambuc GRUR 1996, 675, 676 ff.; Beater Rn. 2080; Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, ____639 ff.; Assaf Image in der Werbung (2007), S. 55 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/65; ausdrücklich ____zustimmend juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 138: Unternehmer verdient eigenständigen ____wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für den Prestigewert, weil sein Einsatz für die „Exklusivität“ des Produkts besondere unternehmerische Leistungen erfordert. Dies ist mit Blick auf das Interesse der ____betroffenen Unternehmer zutreffend, lässt aber die nachgelagerte Frage offen, ob nicht die dagegen ____abzuwägenden Interessen der Abnehmer und das Interesse der Allgemeinheit an freiem, unverfälschtem ____Wettbewerb hier gegen einen Schutz – nach Ablauf immaterialgüterrechtlicher Sonderschutzrechte – ____sprechen könnten. 638 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 45 ff. – Handtaschen; kritisch Aigner/Müller____Broich WRP 2008, 438 ff. ____639 BGH 10.4.2003 – I ZR 276/00 – GRUR 2003, 973, 975 – Tupperwareparty; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 ____– GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; Sambuc Rn. 331 ff., insbes. 333 f.

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Nr. 9

___Produkts) eine Übertragung von Gütevorstellungen schon von vornherein undenkbar ___ist.640 ___ Die Ausnutzung muss unangemessen sein. Dies erfordert eine Gesamtwürdigung ___und -abwägung der Interessen unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Ein___zelfalls.641 Hier ist – neben dem naturgemäßen Wechselspiel von Grad der Wertschät___zung und Nähe der Anlehnung642 – auch das Informationsinteresse der Verbraucher ___sowie das Interesse des Nachahmers und der Allgemeinheit an freiem, unverfälschtem ___Wettbewerb zu berücksichtigen.643 ___ Ist daher die Anlehnung notwendig, um als Voraussetzung wirksamen Wettbewerbs ___in einem bestimmten Markt den Marktzutritt zu ermöglichen, so ist sie insbes. bei ent___sprechend abweichender Kennzeichnung des Nachahmerprodukts644 i.d.R. zulässig.645 ___Das Interesse der Allgemeinheit an freiem, unverfälschtem Wettbewerb und die berech___tigten Abnehmerinteressen überwiegen dann bei Nichtbestehen von Sonderrechtsschutz ___das Interesse des Originalherstellers an weiter gehendem Investitionsschutz. Dies gilt in ___besonderem Maße, wenn der Originalhersteller (z.B. in Fällen des Eindringens von Mit___bewerbern in den Markt nach abgelaufenem Sonderrechtsschutz)646 einen bestimmten ___Markt zuvor vollständig dominierte, so dass die Anlehnung für die Mitbewerber wirksa___men Wettbewerb in diesem Markt überhaupt erst ermöglicht.647 ___ Der Aspekt der Notwendigkeit für Marktzutritt konkretisiert sich aber auch in der ___(sachlich gebotenen) Parallelwertung zu § 23 Nr. 2 MarkenG, wie sie der BGH im DAX___Urteil vorgenommen hat.648 Wo demnach im Interesse des freien und unverfälschten ___Wettbewerbs ein berechtigtes Interesse des Mitbewerbers besteht, mit seinem eigenen ___Produkt oder seiner eigenen Dienstleistung auf eine etablierte Referenz insoweit Bezug ___nehmen zu können, wie dies für den eigenen Marktzutritt erforderlich ist, kommt eine ___unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung i.d.R. nicht in Betracht. ___ Zweifelhaft erscheint im Lichte dieser neueren Rechtsprechung und auch aus ande___ren Gründen die ältere BGH-Entscheidung Tele-Info-CD.649 Erstens wurde unter den be___sonderen Umständen des damaligen Falles letztlich allein aus der Nachahmung als sol___cher auf die Rufausbeutung geschlossen, ohne dass sich dies durch entsprechende ___ ___ ___640 Vgl. BGH 9.12.1982 – I ZR 133/80 – BGHZ 86, 90, 96 = GRUR, 1983, 247, 248 – Rolls-Royce; BGH ___29.11.1984 – I ZR 158/82 – GRUR 1985, 550, 553 – Dimple m. Anm. Tilmann. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 ___Rn. 126. Anders soll dies nach dieser älteren Rechtsprechung aber liegen, wenn eine Übertragung des guten Rufs durch den angesprochenen Verkehr nahe liegt, weil dieser die Ware des Nachahmers mit dem ___Originalprodukt in Beziehung setzt. Vgl. (auch zur Kritik) o. Rn. 118. ___641 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; MünchKommUWG/Wiebe ___§ 4 Nr. 9 Rn. 163. Vgl. zuletzt ausführlich Nemeczek WRP 2012, 1025 ff. ___642 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; Gloy/Loschelder/ Erdmann-Eck § 56 Rn. 84; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.51; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/68. ___643 S.o. Rn. 22. ___644 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – ___GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III. ___645 BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Tz. 34 ff. – Markenheftchen; BGH 15.4.2010 – I ZR ___145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; BGH 2.12.2004 – I ZR 273/01 – GRUR 2005, 348 f. – Bestellnummernübernahme; OLG ___Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 237 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren; vgl. ___EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – EuGHE 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 54 – Toshiba/Katun. S. zum ___Sonderfall des Einschiebens in eine fremde Serie u. Rn. 209 ff. ___646 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil. 647 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; OLG Karlsruhe 14.4.2010 – ___6 U 46/09 – GRUR-RR 2010, 234, 237 – Reisebürosoftware m. Anm. Hoeren. ___648 BGH 30.4.2009 – I ZR 42/07 – GRUR 2009, 1162 Tz. 44 und 28 ff. – DAX. ___649 BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329 = GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD.

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____Kennzeichnung hätte meiden lassen.650 Zweitens ging es um einen Markt, der von einem ____ehemaligen Monopolisten dominiert wurde, so dass Marktzutritt hier nur durch Über____nahme der Leistung des Originalherstellers möglich war; daher war aber wegen der ____Notwendigkeit der Übernahme zu Zwecken des Marktzutritts nach der neueren Recht____sprechung bei entsprechend deutlicher Herstellerkennzeichnung grundsätzlich ein un____lauterer Imagetransfer zu verneinen.651 Drittens bestand für die streitgegenständlichen ____Daten Sonderrechtsschutz nach dem sui generis-Recht des Datenbankherstellers; dieser ____spezifische immaterialgüterrechtliche Investitionsschutz ging für eine reine Übernahme ____der Daten als Spezialregelung vor.652 Es ist auch letzthin ein deutliches Bemühen des ____BGH erkennbar, die (zweifelhafte) ratio der damaligen Entscheidung so weit wie möglich ____zu begrenzen.653 ____ Mindestens in der Begründung nicht vollkommen frei von Zweifel ist auch das BGH192 ____Urteil in Sachen Les-Paul-Gitarren.654 Eine Übertragung von Gütevorstellungen kam – ____angesichts der Kenntnis des Verkehrs von Nachahmungen im Markt und der entspre____chend höheren Aufmerksamkeit des mündigen Verbrauchers – nicht in Betracht.655 Doch ____sollte – trotz nicht bestehenden Sonderrechtsschutzes – eine Rufausbeutung hier darin ____liegen, dass der Nachahmer das berühmte und sehr gute Design des Originals fast voll____ständig übernommen hatte, ohne dass hierfür eine technisch-qualitative Notwendigkeit ____bestand; hieraus wurde auf den alleinigen Zweck geschlossen, sich an den guten Ruf der ____Les-Paul-Gitarren anzuhängen. Dies hindere den Originalhersteller erheblich in seinen ____Bemühungen, den Ruf seiner Ware aufrecht zu erhalten und sei daher i.d.R. unlauter.656 ____Rein subjektive Elemente sollen aber nach der neueren Rechtsprechung des BGH bei der ____Gesamtbeurteilung der Unlauterkeit außer Betracht bleiben.657 Interpretieren lässt sich ____das Urteil allenfalls unter dem Aspekt der Vermeidbarkeit.658 Die eigentlichen (techni____schen) Qualitätsmerkmale, die beim Verkehr über Jahrzehnte besondere Gütevorstellun____gen etabliert hatten, wurden gerade nicht übernommen; fast vollständig übernommen ____war hingegen das Design, ohne dass dies für Marktzutritt oder aus technischen Gründen ____in irgendeiner Weise notwendig gewesen wäre, so dass hieraus ein (vermeintlich über ____reine Leistungsschutzerwägungen hinaus reichender) Aspekt gezielter Behinderung ab____geleitet wurde. Fraglich bleibt aus heutiger Sicht, ob in einem solchen Fall nicht den____noch die spezifische immaterialgüterrechtliche Wertung abgelaufenen Sonderschutzes ____(nämlich nach der jetzigen Rechtslage insbes. des nichteingetragenen und ggf. des ein____getragenen Geschmacksmusters) unterlaufen wird, indem für die Nachahmung berühm____ter, sonderschutzrechtlich aber gerade wegen Schutzfristablaufs gemeinfreier Gestaltun____ ____ ____650 Die Nachahmung als solche soll aber, wenn es an einer über die Nachahmung hinausgehenden ____Bezugnahme fehlt, i.d.R. gerade nicht zur Annahme einer Rufausbeutung führen, vgl. BGH 9.6.1994 – I ZR 272/91 – GRUR 1994, 732, 735 – McLaren. ____651 S.o. Rn. 189 f. ____652 S. schon Leistner MMR 1999, 636, 642; ders. IIC 2000, 950, 965 f.; s.a. o. Rn. 84. ____653 Vgl. BGH 19.5.2010 – I ZR 158/08 – GRUR 2011, 79 Rn. 35 – Markenheftchen; auch BGH 28.10.2010 – ____I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 18 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly, lässt sich im Sinne eines ____vorsichtigen Abrückens von der Tele-Info-CD-Rspr. interpretieren, da ein Imagetransfer (trotz einer prinzipiell entfernt vergleichbaren verdeckten Anlehnung an die monopolartig von Fußballverbänden ____organisierten Amateurliga-Spiele) ausdrücklich verneint wird. ____654 BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143 = GRUR 1998, 830 – Les-Paul-Gitarren. ____655 BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren. ____656 BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; vgl. auch BGH 20.3.1997 – I ZR 246/94 – GRUR 1997, 754, 756 – grau/magenta. ____657 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 148; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 183; s. im Übrigen ____o. Rn. 141. ____658 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 183.

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___gen659 eine Art Umkehrung der „Rechtfertigungslast“ zu Lasten des Nachahmers erfolgt, ___die in einem System freien Wettbewerbs an sich einer spezifischen Begründung bedürfte. ___ In bestimmten Fällen lässt sich ein Imagetransfer durch Anbringen einer unter- 193 ___scheidenden Herkunftskennzeichnung vermeiden. 660 Nach der älteren Rechtspre___chung des BGH soll dies aber wohl nicht in Betracht kommen, wenn dadurch (insbes. bei ___exklusiven Produkten) die Täuschung Dritter über deren Echtheit nicht ausgeräumt ___wird.661 Insgesamt tendiert die Rechtsprechung bei (fast) identischen Übernahmen be___sonders charakteristischer Produkt- oder Verpackungsgestaltungen von hoher wettbe___werblicher Eigenart dazu, eine unterscheidende Herstellerkennzeichnung für die Aus___räumung der Rufausbeutung insbes. dann nicht ausreichen zu lassen, wenn für die enge ___Anlehnung keinerlei sachliche Gründe bestehen (womit im Rahmen der gebotenen Ge___samtabwägung wiederum der Aspekt der Vermeidbarkeit angesprochen ist).662 Für die ___Fälle der look-alikes erweist sich die deutsche Praxis damit doch weiterhin erkennbar ___strenger als die Praxis in anderen Mitgliedstaaten, insbes. im Vereinigten Königreich und ___Irland.663 Dies wirft die Frage nach ggf. gebotener europäischer Harmonisierung auf. ___Richtigerweise wird man jedenfalls in den Fällen, in denen sich die Wertvorstellung ge___rade aus dem guten Ruf des Herstellers ergibt (der auf das Produkt ausstrahlt), eine ab___weichende Herstellerkennzeichnung genügen lassen müssen.664 ___ ___ dd) Unangemessene Beeinträchtigung. Eine fortgesetzte Rufausnutzung kann zu 194 ___einer unangemessenen Beeinträchtigung der Wertschätzung führen, wenn dadurch der ___gute Ruf von Ware oder Dienstleistung Schaden nimmt.665 ___ Eine unangemessene 666 Beeinträchtigung der Wertschätzung der Produkte oder 195 ___Dienstleistungen wird in der Rechtsprechung insbes. dann angenommen, wenn Nach___ahmungen von minderer Qualität im Hinblick auf qualitäts- oder sicherheitsbezogene ___Gütevorstellungen beim angesprochenen Verkehr zu einer Übertragung negativer ___Qualitätsvorstellungen auf das Original führen.667 ___ ___ 659 Immerhin soll auch in derartigen Fällen nach BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 151 ff. = ___GRUR 1998, 830, 833 f. – Les-Paul-Gitarren „ausnahmsweise“ die Nachahmung zulässig sein, wenn der ___Mitbewerber aufgrund zahlreicher (fast) gleich aussehender Kopien im Markt davon ausgehen konnte, ___dass solche Nachahmungen vom Originalhersteller allgemein hingenommen werden. ___660 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 42 – Femur-Teil; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – ___GRUR 2005, 349, 353 – Klemmbausteine III; OLG Köln 29.10.2010 – 6 U 119/10 – WRP 2011, 109, 112 – Joghurtbecher. Vgl. zur diesbezüglichen Unterscheidung zwischen Hersteller- und Handelsmarken (im ___Rahmen der Herkunftstäuschung) schon o. Rn. 167. ___661 Vgl. BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette. ___662 Vgl. z.B. OLG Köln 15.1.2010 – 6 U 131/09 – GRUR-RR 2010, 257 – Der Eisbär hustet nicht. ___663 Vgl. o. Rn. 13. 664 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/66. ___665 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 134. ___666 Die Unangemessenheit ist nach richtiger Auffassung auch bei § 4 Nr. 9 lit. b Alt. 2 UWG ___Tatbestandsmerkmal, s. MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 188; vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ___Rn. 9/70; a.A. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 141: Unangemessenheit gehe hier in der Prüfung der ___Beeinträchtigung auf. I.E. laufen beide Auffassungen auf das Gleiche hinaus, der Wortlaut der Norm spricht allerdings für eine eigenständige Unangemessenheitsprüfung auch bei § 4 Nr. 9 lit. b Alt. 2 UWG, ___die zudem – etwa im Hinblick auf die Berücksichtigung des Interesses an freiem, unverzerrtem ___Wettbewerb im Hinblick auf Situationen des Markteintritts – auch nach der hier vertretenen Auffassung ___durchaus als eigenständiger Aspekt neben dem Beeinträchtigungsaspekt zu prüfen – und ggf. gegen ___diesen abzuwägen – ist. 667 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 44 ff. – Femur-Teil; vgl. auch BGH 8.12.1999 – I ZR ___101/97 – GRUR 2000, 521, 526 f. – Modulgerüst I (dort systematisch im Rahmen der Prüfung der ___Zumutbarkeit von Maßnahmen zur Vermeidung der Gefahr einer Herkunftsverwechslung in einem Fall, in ___dem der Mitbewerber ein grds. schutzwürdiges Kompatibilitätsinteresse hatte); BGH 10.12.1986 – I ZR 15/85

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Für kompatible Produkte, die im Hinblick auf Qualitäts- und Sicherheitserwartun196 ____gen wesentlich hinter dem Original zurückbleiben und so ein ganzes modulares System ____hinsichtlich seiner Gebrauchsqualität (und u.U. sogar -sicherheit) gleichsam infizieren, ____ist dem zuzustimmen. Denn in diesen Fällen kommt es zu einer Vermischung mit Teilen ____des Originalherstellers, die für die Gesamtkombination zu einer negativen Abweichung ____gegenüber den Qualitäts- und Sicherheitserwartungen des Verkehrs führen kann, so ____dass in diesen Fällen regelmäßig auch schützenswerte Belange der Abnehmer negativ ____berührt sind668 und insgesamt eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung ____des Originalprodukts nahe liegt. ____ Der BGH hat darüber hinaus allerdings in der Femur-Teil-Entscheidung669 auch in 197 ____einem typischen Fall des Marktzutritts (nach abgelaufenem Sonderrechtsschutz) trotz ____deutlicher Herstellerkennzeichnung (und damit ausgeschlossener Herkunftstäuschung ____und Rufausbeutung) die Möglichkeit einer Rufbeeinträchtigung durch in der äußeren ____Form (fast) identische qualitativ minderwertige Nachahmungen bejaht. Denn in ei____nem solchen Fall könne es – auch bei angesprochenen Fachkreisen – zu einer Übertra____gung negativer Qualitätsvorstellungen auf das Originalprodukt jedenfalls dann kom____men, wenn die Fachkreise ihre Qualitätsvorstellungen insbes. mit der äußeren Form des ____Produkts (hier: der besonderen Form einer Endoprothese) verknüpften.670 Diese Recht____sprechung ist abzulehnen.671 Denn sie unterschätzt, dass – selbst bei Erfahrungsgütern – ____der Wettbewerbsprozess nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes von selbst innerhalb ____überschaubarer Zeit die notwendige Information über die höhere Qualität des Originals ____und die mindere Qualität bestimmter Nachahmungen „produziert“. An einer solchen ____Diversifikation in Produkte unterschiedlicher Qualität (mit entsprechend unterschiedli____cher Preisgestaltung) besteht auch grundsätzlich ein Interesse der Abnehmer. Die Annah____me einer Rufbeeinträchtigung zementiert in solchen Fällen lediglich die Alleinstellung ____des Originalherstellers und errichtet Marktzutrittsbarrieren, die dem Allgemeininteresse ____an freiem, unverfälschtem Wettbewerbs zuwiderlaufen. Die Entscheidung sollte daher – ____über den besonders gelagerten Einzelfall hinaus672 – nicht verallgemeinert werden. Eine ____unangemessene Rufbeeinträchtigung liegt in derartigen Fällen des Marktzutritts nach ____abgelaufenem Sonderrechtsschutz i.d.R. nicht vor, wenn der Nachahmer seine Produkte ____mit einer deutlichen und eindeutigen Herstellerkennzeichnung versieht. ____ Das Exklusivitätsimage (Prestige von Luxusprodukten im Hinblick auf exklusiven 198 ____Handel und die Verbreitung nur in bestimmten „exklusiven“ Käuferschichten)673 kann ____unangemessen beeinträchtigt werden, wenn aufgrund des massenhaften Vertriebs billi____ger Imitate das Air der Exklusivität verloren geht.674 Dies ist aber dann nicht der Fall, ____wenn aufgrund hinreichender Abstandnahme auch beim allgemeinen Publikum, das die

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____ ____ – GRUR 1987, 903, 905 – Le-Corbusier-Möbel (dort allerdings gleichsam nur beiläufig als ____Beurteilungsaspekt im Rahmen der Rufausnutzung erwähnt). ____668 S. genau zutreffend und mit den entsprechenden Eingrenzungen BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – ____GRUR 2000, 521, 526 f. – Modulgerüst I. ____669 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, ö1125 – Femur-Teil. ____670 BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 44 ff. – Femur-Teil. 671 S.a. o. Rn. 103. ____672 Es handelte sich um die Nachahmung einer (zuvor patentgeschützten) Endoprothese, was im ____Hinblick auf den betroffenen Bereich ärztlicher Heilbehandlungen zu einer Unterschätzung (und auch ____tatsächlich vergleichsweise geringeren Ausprägung) des grundsätzlichen Interesses an ____Qualitätsdiversifikation im Markt geführt haben mag. 673 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 137. ____674 BGH 8.11.1984 – I ZR 128/82 – GRUR 1985, 876, 878 – Tchibo/Rolex m. Anm. Klette; BGH 11.1.2007 – ____I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 48 – Handtaschen; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 87; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 9.59; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/70. Leistner

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___Produkte beim Käufer des Imitats sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung be___steht.675 Die diesbezüglichen Anforderungen an die Abstandnahme wurden zuletzt ver___gleichsweise niedrig angesetzt; doch ist dies ohnehin eher Tatsachenfrage.676 Eine Ruf___beeinträchtigung kommt im Übrigen auch dann nicht in Betracht, wenn bereits in großer ___Zahl Nachahmungen existieren und insofern eine fortdauernde Exklusivität des Pro___dukts nicht mehr gegeben ist, so dass sie auch nicht verloren gehen kann.677 ___ ___ c) Unredliche Erlangung von erforderlichen Kenntnissen oder Unterlagen ___ ___ aa) Abgrenzung. Die Fallgruppe der unredlichen Erlangung von erforderlichen ___Kenntnissen oder Unterlagen dient dem Schutz des betrieblichen Know-how und ___überschneidet sich insofern mit den Strafvorschriften der §§ 17, 18 sowie mit deren zivil___rechtlicher Sanktionierung i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB und § 4 Nr. 11.678 Die Normenkomple___xe konkurrieren ideal.679 ___ Zwei wesentliche Unterschiede bestehen im Vergleich zu den Tatbeständen der ___§§ 17, 18: Erstens richtet sich der Tatbestand des § 4 Nr. 9 lit. c nur gegen die Verwer___tung der gerade aufgrund der unredlich erlangten Kenntnisse oder Unterlagen nachge___ahmten Ware oder Dienstleistung, während §§ 17, 18 den Verrat von Betriebs- und Ge___schäftsgeheimnissen und die Vorlagenfreibeuterei als solche erfassen.680 Zweitens setzt ___der Tatbestand des § 4 Nr. 9 lit. c nach der Rechtsprechung und der auch hier vertretenen ___Minderansicht in der Literatur voraus, dass die unredlich erlangten Kenntnisse oder Un___terlagen zur Nachahmung eines Leistungsergebnisses von wettbewerblicher Eigenart ___erforderlich sind.681 ___ Dementsprechend ist nach der hier vertretenen Auffassung auch bei § 4 Nr. 9 lit. c ___ggf. konkret auf das Angebot der im Hinblick auf die prägenden Elemente der wettbe___werblichen Eigenart konkreten Verletzungsform abzustellen.682 ___ ___ bb) Erforderliche Kenntnisse oder Unterlagen. Die unredlich erlangten Kenntnis___se oder Unterlagen müssen zur Nachahmung der Ware oder Dienstleistung des Mitbe___werbers erforderlich sein. Nach der hier vertretenen Auffassung müssen sie sich also ___ ___ ___ ___675 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 48 – Handtaschen; BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 151 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren. ___676 So in BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 48 – Handtaschen; kritisch Aigner/Müller___Broich WRP 2008, 438 ff. ___677 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 139. ___678 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 144; wohl auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/71; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 189 f.; zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ___ausführlich Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 89. Mit etwas anderer Akzentuierung hinsichtlich des ___Schutzzwecks Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.60; ders. GRUR 2007, 548, 553; Ann/Loschelder/Grosch ___Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 35: Verhaltensunrecht im Sinne eines Verbots des ___Verhaltens des Verletzers gegenüber dem Hersteller des Originals als Unterfall der wettbewerbswidrigen ___Behinderung. 679 Vgl. BGH 13.12.2007 – I ZR 71/05 – GRUR 2008, 727 Tz. 20 – Schweißmodulgenerator. So auch die ___h.M. in der Lit. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/24; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.60; und wohl ___Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 89. A.A. Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 163, geht von ___Spezialität aus; s.a. ders. Rn. 256 ff. Vgl. auch o. Rn. 70. ___680 Allgemeine Meinung, Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/24 begründet dies damit, dass § 4 Nr. 9 lit. c UWG „auf die besondere Situation der Produktnachahmung zugeschnitten“ sei; Götting/Nordemann/ ___Koehler/Hasselblatt § 17 Rn. 82; vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 60–62. ___681 Vgl. zum diesbezüglichen Streit o. Rn. 125 ff. ___682 S. auch u. Rn. 261 m.w.N.

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____gerade auf die charakteristischen (ggf. auch technischen)683 Elemente des Originalpro____dukts beziehen.684 ____ Für die – im weitesten Sinne einer jeglichen (verkörperten oder nichtverkörperten) 203 ____für die Nachahmung relevanten685 Information zu verstehenden – Kenntnisse oder Un____terlagen ist vorauszusetzen, dass diese nicht offenkundig sind;686 hier ist an die Recht____sprechung zu §§ 17 und 18 anzuknüpfen.687 Wird hinsichtlich einer insgesamt übernom____menen Gestaltung nur teilweise der Charakter der im Einzelnen übernommenen ____Elemente als Betriebsgeheimnis dargelegt und entspricht das Produkt des Nachahmers ____in den übrigen Teilen schlicht den üblichen Standards oder stellt eine Weiterentwick____lung dar, führt dies nicht notwendig zum Wegfall des Anspruchs; vielmehr ist dann das ____auszusprechende Unterlassungsgebot ggf. entsprechend auf die in der konkreten Verlet____zungsform übernommenen Elemente zu beschränken.688 ____ ____ cc) Unredlich erlangt. Unredlich erlangt ist jedenfalls jede Kenntnis oder Unterla204 ____ge, die unter Verstoß gegen §§ 17, 18 oder gegen sonstige Strafvorschriften erlangt wur____de.689 ____ Darüber hinaus kommt insbes. die Verletzung eines vorvertraglichen Vertrau205 ____ensverhältnisses oder einer entsprechenden vertraglichen Nebenpflicht in Be____tracht.690 Hierfür genügt es grundsätzlich, wenn die Kenntnis im Rahmen eines Vertrau____ensverhältnisses zunächst redlich erlangt und sodann durch Übernahme für die ____Nachahmung missbräuchlich ausgenutzt wird.691 Sorgsam ist dann allerdings tatrichter____lich zu prüfen, welche konkreten Kenntnisse in diesem Rahmen erlangt wurden692 und ____ob (ggf. aufgrund ausdrücklicher bzw. konkludenter Geheimhaltungsvereinbarung oder ____etwa durch die Überlassung von Unterlagen693 als Pflicht im Rahmen eines vorvertragli____ ____ ____683 Vgl. allg. BGH 24.5.2007 – I ZR 104/04 – GRUR 2007, 984 Tz. 20 – Gartenliege; BGH 21.9.2006 – I ZR ____270/03 – GRUR 2007, 339 Tz. 27 – Stufenleitern; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 822 – ____Bremszangen; Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 43. 684 BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 ____Rn. 151. ____685 Also beispielsweise – anders als bei § 17 UWG (vgl. BGH 19.12.2002 – I ZR 119/00 – GRUR 2003, 453 – ____Verwertung von Kundenlisten) – keine Kundenlisten, Marktanalysen, Preislisten etc. Vgl. auch BGH ____21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente. ____686 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/72. 687 S. BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 95 – Spritzgießwerkzeuge. Für einen aktuellen ____Überblick vgl. Bartenbach/Fock Mitt. 2010, S. 230 ff. und insbes. 469 ff. ____688 Vgl. BGH 13.12.2007 – I ZR 71/05 – GRUR 2008, 727 Tz. 9 ff. – Schweißmodulgenerator; BGH 3.5.2001 ____– I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 95 – Spritzgießwerkzeuge. Steht nach dem Vorbringen des Klägers insbes. ____nicht fest, in welchen Teilen der konkreten Verletzungsform die nachweislich übernommenen Betriebsgeheimnisse verkörpert sind, führt dies ggf. dazu, dass das Unterlassungsgebot eng auf die ____konkrete Verletzungsform als solche zu beschränken ist, da jegliche Abstandnahme hier potentiell gerade ____zur Entfernung der Teile mit Geheimnischarakter führen könnte, wenn diese nicht im Einzelnen ____identifiziert wurden. ____689 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 89; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.61 f.; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.9 Rn. 9/73; vgl. MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 200–207. 690 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 90; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/73; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 155. ____691 BGH 7.11.2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 357 – Präzisionsmessgeräte; Erdmann FS Vieregge, ____S. 197, 214; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/73 mit weiteren Beispielen aus ____der Rspr. 692 Vgl. BGH 21.3.1991 – I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente. ____693 Vgl. BGH 10.7.1963 – Ib ZR 21/62 – GRUR 1964, 31, 32 – Petromax II m. Anm. v. Falk; BGH 27.1.1983 – ____I ZR 177/80 – GRUR 1983, 377, 379 – Brombeermuster; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 203; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62.

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___chen Schuldverhältnisses)694 ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien entstanden ___war, in dessen Rahmen Informationen und Unterlagen vertraulich zu behandeln wa___ren.695 ___ Für Arbeitnehmer, die nach ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb erlangte Kenntnis___se für eine Nachahmung verwerten, gilt, dass das im normalen Rahmen des Arbeitsver___hältnisses erworbene Know-how frei verwertet werden darf, wenn nicht entgegenste___hende Vereinbarungen (hierfür kommt als Indiz etwa auch ein Wettbewerbsverbot in ___Betracht)696 oder eine besondere Treuepflicht bestehen.697 Doch darf zu diesem Zweck ___das auf gleichsam „normalen“ Wege erlangte Wissen nicht durch weitere Maßnahmen, ___wie die Mitnahme oder Entwendung von Unterlagen, aufgefrischt, gesichert und in die___ser verkörperten Form für eigene Zwecke bewahrt und weiterverwendet werden.698 ___ Das reverse engineering eines gemeinfreien und legal erworbenen technischen ___Produkts als Grundlage der Herstellung eines eigenen Produkts stellt nach zutreffender ___Auffassung keinen Verstoß gegen § 4 Nr. 9 lit. c dar.699 ___ Bietet ein Dritter das Produkt oder die Dienstleistung an, der die zur Nachahmung ___erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen seinerseits vom unredlichen Erwerber erlangt ___hat, so ist dessen Verhalten jedenfalls unlauter, wenn er erkennen musste, dass die ___Weitergabe unter Vertrauensbruch erfolgte700 oder wenn er (etwa bei einem ersichtlich ___schutzfähigen Muster) jedenfalls mit Rechten Dritter rechnen musste und sich dennoch ___hinsichtlich einer etwaigen Verpflichtung zur Geheimhaltung auf Seiten seines Vertrags___partners nicht rückversichert hatte.701 ___ ___ d) Unbenannte Fallgruppen ___ ___ aa) Einschieben in fremde Serie? Die Fallgruppe des Einschiebens in eine ___fremde Serie wurde vom BGH für LEGO-Steine (als einem Produkt, das „das Bedürf___nis nach Erweiterung und Vervollständigung … in sich“ trägt) in seinen ersten bei___ ___ ___ ___694 Vgl. BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 18 – Küchentiefstpreis-Garantie. ___695 Vgl. BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 19 – Küchentiefstpreis-Garantie: dort in ___concreto abgelehnt für die Erstellung einer Küchenplanung für einen Kaufinteressenten, zumal hier die ___Einholung mehrerer Vergleichsangebote üblich ist und sich der Anbieter ggf. durch eine ausdrückliche Geheimhaltungsvereinbarung oder dadurch absichern kann, dass er für die Planerstellung eine Vergütung ___erhebt, die später mit dem Kaufpreis verrechnet wird. S.a. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62; Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4.9 Rn. 9/73. ___696 Vgl. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 156. ___697 BGH 21.12.1962 – I ZR 47/61 – GRUR 1963, 367, 369 f. – Industrieböden m. Anm. Bußmann; Gloy/ Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 89; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/73; ___MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 202. ___698 BGH 7.11.2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.62; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/73; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 202. ___699 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.62; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/73; Sambuc Rn. 266; a.A. für ___das Zerlegen einer komplexen Maschine und deren identischen Nachbau in allen Einzelteilen RG 22.11.1935 – II 128/35 – RGZ 149, 329 = GRUR 1936, 183, 187 – Stiefeleisenpresse. Vgl. umfassend und ___unter Einbeziehung rechtsvergleichender Erkenntnisse zum US-amerikanischen Recht Ohly FS Straus, ___S. 535 ff.; zur ökonomischen Analyse der (aus dieser Sicht berechtigten) Freistellung des reverse ___engineering Landes/Posner The Economic Structure of Intellectual Property Law (2003), S. 354, ___363 ff. 700 BGH 18.3.2010 – I ZR 158/07 – GRUR 2010, 536 Tz. 56 – Modulgerüst II; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.62. ___701 BGH 27.1.1983 – I ZR 177/80 – GRUR 1983, 377, 379 – Brombeermuster; kritisch MünchKommUWG/ ___Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 205.

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____den Klemmbausteine-Entscheidungen begründet;702 in der Klemmbausteine III-Entschei____dung703 wurde sie seitdem dadurch entscheidend eingeschränkt, dass der gewährte Schutz ____im Lichte der immaterialgüterrechtlichen Wertung (insbes. des Geschmacksmuster____rechts) zeitlich begrenzt wurde: Jedenfalls nach 45 Jahren ungehinderter Marktpräsenz ____soll für ein potentiell geschmacksmusterfähiges Modulsystem ein unmittelbarer Leis____tungsschutz unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Serie nicht mehr ____in Betracht kommen.704 Die Frage nach der grundsätzlichen Berechtigung einer derarti____gen Fallgruppe wurde offen gelassen.705 ____ Sie ist aus mehreren Gründen zu verneinen und die Fallgruppe des Einschiebens 210 ____in eine fremde Serie ist aufzugeben.706 Potentiell wäre ein Einschieben in eine fremde ____Serie nach der hier vertretenen Auffassung heute dogmatisch zutreffend im Rahmen ei____nes unter § 3 zu gewährenden unmittelbaren Leistungsschutzes zu verorten.707 Dessen ____Voraussetzungen liegen aber nicht vor.708 Denn der Hersteller kann – auch im Falle eines ____in Baukästen vertriebenen Modulsystems, das „das Bedürfnis nach Erweiterung und ____Vervollständigung durch Ergänzungspackungen … in sich trägt“709 – seinen für entspre____chende Innovationsanreize notwendigen wirtschaftlichen Erfolg ausreichend durch den ____Absatz einzelner Bausteinpackungen erzielen und sich insbes. hierfür auch auf die zu ____diesem Zweck differenziert vorgesehenen Immaterialgüterrechte stützen.710 Es ist also ____gerade nicht damit zu rechnen, dass derartige Modulsysteme nicht mehr oder nur in ____vollkommen minderwertiger Qualität angeboten würden, wenn ein über die Sonder____schutzrechte hinausreichender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz versagt wird. ____Die in den Sonderschutzrechten vom Gesetzgeber festgelegte Balance von Innovations____und Imitationswettbewerb gilt auch für modulare Systeme, zumal Ergänzungs- und Er____weiterungsbedarf für viele Bereiche typisch ist und ein diesbezüglich nach gewisser Zeit ____diversifiziertes Angebot im Interesse des Wettbewerbs liegt.711 Schon allein aus diesem ____Grund ist Schutz in derartigen Fällen abzulehnen. Hinzu kommt, dass sich die Recht____sprechung im Hinblick auf den Schutz der Verbraucher und des unverfälschten Wettbe____werbs im Interesse der Allgemeinheit in anderem Zusammenhang (der kompatiblen Er____ ____ ____ ____702 BGH 6.11.1963 – Ib ZR 37/62 – GRUR 1964, 621 – Klemmbausteine I m. Anm. Heydt; BGH 7.5.1992 – ____I ZR 163/90 – GRUR 1992, 619 – Klemmbausteine II. ____703 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349 – Klemmbausteine III. 704 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. ____705 Vgl. die Nachweise zur verbreiteten Kritik in der Literatur bei BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR ____2005, 349, 352 – Klemmbausteine III sowie bei Heyers GRUR 2006, 23, 25 f. ____706 Heyers GRUR 2006, 23, 25 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.58; Nordemann Rn. 1642; Piper/Ohly/ ____Sosnitza § 4.9 Rn. 9/75; Riesenhuber WRP 2005, 1118 ff.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 170, 209; Heep, Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) und Rufausbeutung (§ 4 ____Nr. 9 lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und Kennzeichenrecht, S. 144 ff.; vgl. auch ____Wahl Das Einschieben in eine fremde Serie (2008), S. 149 ff., 344 ff. A.A. Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 ____Rn. 186; Bunte BB 1999, 113, 116 ff., noch vor der neueren Klemmbausteine III-Entscheidung. Offen gelassen ____bei Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 47 f. ____707 Str., wie hier Heyers GRUR 2006, 23, 26 f., für den dies aber schon zum entscheidenden Argument wird, die Fallgruppe des Einschieben in eine fremde Serie als dem lauterkeitsrechtlichen ____Nachahmungsschutz systemfremd zu verwerfen, da er eine Fallgruppe unmittelbaren Leistungsschutzes ____grds. ablehnt; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 46 ff.; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 209. Für ____eine Einordnung bei der Rufausbeutung Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.58, der die Rspr. aber ebenfalls ____insgesamt ablehnt. 708 Zu den Voraussetzungen s. Rn. 75 ff. ____709 BGH 6.11.1963 – Ib ZR 37/62 – GRUR 1964, 621, 624 – Klemmbausteine I m. Anm. Heydt. ____710 Heyers GRUR 2006, 23, 26; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.58. ____711 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/75.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

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___satzteil- und Verbrauchsprodukte)712 auch schon zutreffend dahingehend festgelegt hat, ___dass ein Schutz für kompatible Ergänzungsprodukte typischerweise auf einen wettbe___werbsrechtlich ungerechtfertigten Bestandsschutz für die Position des Markterschließers ___hinausläuft.713 Zu dieser Wertung setzt sich die Fallgruppe des „Einschiebens in eine ___fremde Serie“ in Widerspruch.714 Weiterer Argumente bedarf es nicht,715 die Fallgruppe ist ___richtigerweise aufzugeben. ___ Praktisch ist freilich mit einer ausdrücklichen Aufgabe der Fallgruppe kaum zu 211 ___rechnen. Vielmehr wird die Fallgruppe – die ohnedies, soweit ersichtlich, nur in den ___LEGO-Fällen höchstrichterlich bejaht wurde716 – von der Rechtsprechung wohl künftig ___schlicht nicht mehr aufgegriffen und so durch Abgrenzung ausgetrocknet werden.717 ___ ___ bb) Behinderung und unmittelbarer Leistungsschutz. Die Rechtsprechung718 zu 212 ___§ 1 UWG 1909 hatte Unlauterkeitsaspekte unterschiedlicher Couleur nach Art eines „Sam___melbeckens“719 als Behinderung im Sinne eines eigenständigen Unlauterkeitsmerkmals ___im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes erfasst. Hieran ist unter § 4 ___Nr. 9 nicht unverändert festzuhalten. Nach der hier vertretenen Auffassung ist § 4 Nr. 9 ___ ___ ___712 S.o. Rn. 171. ___713 BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I im Anschluss an BGH 15.5.1968 – I ZR 105/66 – GRUR 1968, 698, 701 – Rekordspritzen; BGH 22.2.1990 – I ZR 50/88 – GRUR 1990, 528, 530 – ___Rollen-Clips. Der Abgrenzungsversuch des BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 f. – ___Modulgerüst I (ähnlich im Übrigen zur Abgrenzung vom Ersatzteilgeschäft schon BGH 6.11.1963 – Ib ZR ___37/62 – GRUR 1964, 621, 625 – Klemmbausteine I m. Anm. Heydt) von der damals noch nicht ___eingeschränkten Klemmbausteine-Rspr. dahingehend, dass das LEGO-Modulsystem (anders als ein ___Regalsystem) auf fortlaufende Erweiterung angelegt sei, überzeugt nicht (ebenso i.E. Rauda GRUR 2002, 38, 39; Wahl Das Einschieben in eine fremde Serie (2008), S. 149 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.58), da ___auch einzelne LEGO-Bausatzkästen bereits für sich genommen in sich geschlossenes Spiel gestatten ___(Heyers GRUR 2006, 23, 26) und auch Regale bei steigendem Bedarf der Erweiterung bedürfen, so dass der ___diesbezüglich behauptete Unterschied im „Wesen“ des Produkts (sofern er überhaupt eine Rolle spielen ___darf) allenfalls gradueller, nicht kategorieller Natur ist. Auch der Gesichtspunkt der Markterschließung rechtfertigt keine andere Bewertung, s. BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 526 – Modulgerüst I. ___714 S. ausführlicher Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.58; Wahl Das Einschieben in eine fremde Serie (2008), ___S. 149 ff. ___715 Vgl. aber Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 56–58; Heyers GRUR 2006, 23, 25 f.; ausführlich auch Heep ___Lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) und Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 ___lit. b, 1. Alt. UWG) im Verhältnis zum Geschmacksmuster- und Kennzeichenrecht, S. 144 ff. 716 S. Heyers GRUR 2006, 23, 24. Vgl. im Übrigen instruktiv zu den weltweit geführten patent-, marken___und geschmacksmusterrechtlichen Streitigkeiten um den LEGO-Stein Leistner in Heath/Kamperman ___Sanders, S. 33 ff. ___717 Vgl. auch BGH 8.12.1999 – I ZR 101/97 – GRUR 2000, 521, 525 f. – Modulgerüst I: Klemmbausteine___Rspr. als besonders gelagerter Ausnahmefall. 718 S. BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – ___BGHZ 141, 329, 343 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, ___753 – Güllepumpen; BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; BGH 21.3.1991 ___– I ZR 158/89 – GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; BGH 14.4.1988 – I ZR 99/86 – GRUR 1988, 690, ___693 – Kristallfiguren; BGH 10.12.1987 – I ZR 221/85 – GRUR 1988, 308, 310 – Informationsdienst; BGH ___6.2.1986 – I ZR 243/83 – GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm; BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 619 f. – Kunststoffzähne; BGH 12.7.1967 – Ib ZR 47/65 – GRUR 1968, 581, 585 – Blunazit; BGH ___3.1.1961 – I ZR 118/59 – GRUR 1961, 244, 246 – natürlich in Revue; BGH 27.11.1959 – I ZR 24/58 – GRUR ___1960, 244, 246 – Simili-Schmuck m. Anm. Schramm. ___719 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 168 f.: Begriff der Behinderung in diesem Zusammenhang als ___solcher unergiebig; Verfestigung der Fallgruppe kaum zu erkennen; „Sammelbecken für Missbilligungen verschiedenster Art“. Im Ansatz ähnlich MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 210: besondere ___Behinderungsaspekte, die gerade mit einer Nachahmung einhergingen und teils allein, teils ergänzend ___herangezogen würden, wobei er einer Systematisierbarkeit in einer eigenständigen Fallgruppe unter § 4 ___Nr. 9 positiver gegenüber steht.

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Leistner

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____in sich abschließend.720 Daneben kommt eine Behinderung nur unter den strengen all____gemeinen Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 in Betracht.721 Der Versuch, die bisher im Rah____men der Behinderungsfallgruppe zusammengefassten Fälle wegen der spezifischen ____Rechtsfolgen weiter einheitlich unter § 4 Nr. 9 zu behandeln, birgt die Gefahr in sich, ____dass sich im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in ungerechtfertig____ter Weise eine Art Sonderdogmatik der „nachahmenden“ Behinderung perpetuiert.722 Da ____die allgemeinen Voraussetzungen einer gezielten Behinderung in den meisten Fällen ____nicht vorliegen dürften,723 sind nach der hier vertretenen Auffassung Teilbereiche des ____Leistungsschutzes, wie er in der Systematisierung zu § 1 UWG 1909 im Rahmen der Fall____gruppe der Behinderung erfasst wurde, nunmehr ggf. dem unter § 3 zu gewährenden ____unmittelbaren Leistungsschutz zuzuordnen, sofern sie die diesbezüglich strengen ____Voraussetzungen erfüllen.724 ____ Der wesentlichste Unlauterkeitsaspekt war in der Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 213 ____die systematische725 Nachahmung einer Vielzahl726 von Erzeugnissen.727 Es ist aller____dings zweifelhaft, warum eine an sich zulässige Nachahmung wettbewerbswidrig wer____den soll, wenn sie „in großem Stil“,728 „planmäßig und zielstrebig“729 erfolgt, zumal ____jedem rationalen wirtschaftlichen Handeln Planmäßigkeit und Zielstrebigkeit innewoh____nen, so dass allein daraus kaum auf eine gezielte Behinderung geschlossen werden ____kann.730 Diese könnte nur vorliegen, wenn es dem Mitbewerber – anhand objektiver Kri____terien feststellbar – gezielt darum ginge, dass der Originalhersteller seine Leistungen in ____der Zukunft am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.731 ____ ____ ____720 S. näher o. Rn. 42 ff., 72. ____721 So auch BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ____722 S. näher o. Rn. 44. ____723 Insbes. die – objektiv festzustellende – Gezieltheit der Behinderung dürfte in Nachahmungsfällen ____häufig kaum zu belegen sein, vgl. für ein Bsp. BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – ____Güllepumpen; wie hier: Peifer GRUR-Prax 2011, 181; ähnlich Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 175. 724 S. näher o. Rn. 75 ff. und u. Rn. 215 ff. ____725 S. zu den diesbezüglich schwankenden Anforderungen an Planmäßigkeit und Zielstrebigkeit des ____Anhängens (und insgesamt zur Zweifelhaftigkeit dieser Kriterien) Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ____Rn. 174 f. m.w.N. ____726 Vgl. zu den auch diesbezüglich uneinheitlichen Maßstäben hinsichtlich der notwendigen Zahl von ____Nachahmungsgegenständen Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 172 m.w.N. 727 Die entsprechenden Beurteilungsfaktoren finden sich in exemplarischer Vollständigkeit geprüft in ____BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpen; vgl. für die Entwicklung BGH 27.11.1959 ____– I ZR 24/58 – GRUR 1960, 244, 246 – Simili-Schmuck m. Anm. Schramm; BGH 3.1.1961 – I ZR 118/59 – ____GRUR 1961, 244, 246 – natürlich in Revue; BGH 12.7.1967 – Ib ZR 47/65 – GRUR 1968, 581, 585 – Blunazit; ____BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 619 f. – Kunststoffzähne; BGH 6.2.1986 – I ZR 243/83 – GRUR 1986, 673, 675 – Beschlagprogramm; BGH 10.12.1987 – I ZR 221/85 – GRUR 1988, 308, 310 – ____Informationsdienst; BGH 14.4.1988 – I ZR 99/86 – GRUR 1988, 690, 693 – Kristallfiguren; BGH 14.1.1999 – ____I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 753 – Güllepumpen; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 343 = ____GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD; BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen. ____728 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/74. ____729 Vgl. BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 619 f. – Kunststoffzähne; BGH 27.11.1959 – I ZR 24/58 – GRUR 1960, 244, 246 – ____Simili-Schmuck m. Anm. Schramm. ____730 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 175. ____731 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/74; ähnlich Peifer GRUR-Prax 2011, 181; Gloy/Loschelder/Erdmann____Eck § 56 Rn. 182; vgl. auch MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 218. Eine Art Behinderunsabsicht bejaht hatte der BGH in 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 150 f. = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren als ____ein Aspekt im Rahmen der Rufbeeinträchtigung, wenn ein berühmtes Produkt (fast) identisch nachgeahmt ____werde, ohne dass hierfür ein Grund erkennbar sei (vgl. zur Kritik o. Rn. 192); in BGH 14.12.1995 – I ZR ____240/93 – GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen wird das Kriterium der Gezieltheit noch abgelehnt;

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Nr. 9

___Dies dürfte aber auch in den Fällen systematischer Nachahmung einer Vielzahl von Er___zeugnissen praktisch nie der Fall sein.732 Auch die Rechtsprechung judiziert zuletzt zu___rückhaltend, will „nur in Ausnahmefällen“ eine Behinderung annehmen,733 wobei selbst ___bei kontinuierlich wiederholten Übernahmen offenbar allein in der Mehrzahl der Fälle ___kein eigenständiges Behinderungskriterium mehr erblickt wird.734 ___ Weitere Kriterien, die im Rahmen der alten Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 entwi- 214 ___ckelt und unter dem Gesichtspunkt der Behinderung systematisiert wurden, betrafen ___u.a. den Gesichtspunkt der Vermeidbarkeit735 der Nachahmung sowie insbes. das Aus___maß der ersparten Kosten und der resultierenden Preisunterbietung736 des Nach___ahmers im Verhältnis zu den Entwicklungskosten des Originalherstellers.737 ___ ___stattdessen soll „planmäßiges und zielstrebiges Anhängen“ genügen. Fraglich ist aber, ob sich dies unter ___den allgemeinen Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 UWG halten lässt. Auch nach der neueren Rspr. des BGH ___stellen sich jedenfalls Behinderungseffekte, die nicht dazu führen, dass der Mitbewerber sein ___Leistungsangebot nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann, „lediglich als eine dem ___Wettbewerb eigene Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten“ dar, die der Originalhersteller „als solche wie jeder Wettbewerber hinzunehmen hat“, so ausdrücklich BGH 28.10.2010 ___– I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 33 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly (im Rahmen der dortigen Prüfung ___unter § 4 Nr. 10 UWG konsequenterweise) im Anschluss an BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = ___GRUR 2007, 800 Tz. 21 – Außendienstmitarbeiter; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1, 5 = GRUR ___2001, 1061, 1062 – Mitwohnzentrale.de. Zurückhaltend auch schon BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 51 – Handtaschen (dort ohne Zuordnung zu einem Beispielstatbestand). Vgl. zu Kriterien ___einer Behinderung im Sinne gezielter Preisunterbietung Raskind 75 Minn. L. Rev. (1990–1991) 875 ff. ___732 Vgl. Posner 40 Hous. L. Rev. (2003) 621, 639; Raskind 75 Minn. L. Rev. (1990–1991) 875 ff., will für die ___Ermittlung einer gezielten Behinderungsabsicht – ähnlich wie in den Fällen des Verkaufs unter ___Einstandspreis – an eine gezielt auf die Schädigung eines Konkurrenten gerichtete Preisgestaltung ___abstellen; s. auch o. Rn. 33. 733 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 51 – Handtaschen. ___734 Vgl. BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 33 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly, wo ___die Prüfung gezielter Behinderung (i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG) trotz der in zahlreichen Wiederholungen ___erfolgenden Übernahmen der Nutzer der beklagten Plattform letztlich nicht über die Prüfung des ___(hinsichtlich seiner Existenzberechtigung offen gelassenen) unmittelbaren Leistungsschutzes hinaus-, sondern vielmehr in dieser aufgeht, weil sonstige Behinderungskriterien fehlten. Dazu sogleich u. ___Rn. 218. ___735 BGH 5.3.1998 – I ZR 13/96 – BGHZ 138, 143, 150 f. = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren als ein ___Beurteilungsaspekt im Rahmen der Rufbeeinträchtigung, wenn ein berühmtes Produkt (fast) identisch ___nachgeahmt wird, ohne dass hierfür irgendein Grund erkennbar wäre (vgl. zur Kritik o. Rn. 192). Fraglich ___ist aber, ob dieses Indiz im Rahmen einer eigenständigen Behandlung unter § 4 Nr. 10 UWG tatsächlich allein schon für eine in erster Linie auf die wettbewerbliche Entfaltung des Mitbewerbers gerichtete ___geschäftliche Handlung des Nachahmers sprechen kann (in der Rspr. zu § 1 UWG 1909 verzichtete der BGH ___auf das Erfordernis der Gezieltheit, wenn der Nachahmer bei bestehendem Spielraum nur „ohne Not“ eine ___Fülle von Einzelheiten planmäßig und zielstrebig übernahm, s. BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, ___210, 212 – Vakuumpumpen), zumal dann weiter zu prüfen wäre, ob der Originalhersteller dadurch in seiner wettbewerblichen Entfaltung derart behindert wird, dass er seine Leistung am Markt durch eigene ___Anstrengung nicht mehr zur Geltung bringen kann. ___736 Dabei ist die Preisunterbietung grds. dem nachahmenden Wettbewerb immanent und führt als ___solche auch nach der Rspr. noch nicht zu einer unlauteren Behinderung, s. BGH 12.12.2002 – I ZR 221/00 – ___GRUR 2003, 359, 361 – Pflegebett; BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; ___demgegenüber bedenklich ungenau und zu weit BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 343 = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD (dort als ein weiterer die Unlauterkeit begründender Gesichtspunkt). ___737 Wird das mit besonders hohen Entwicklungskosten belastete Leistungsergebnis vom Nachahmer ___unmittelbar oder fast identisch übernommen, der dadurch in ganz erheblichem Maße Gestehungskosten ___spart, was sich in einer substantiellen Preisunterbietung niederschlägt, so sollte darin ein die Unlauterkeit ___im Rahmen der Behinderungsfallgruppe begründender Gesichtspunkt liegen, wenn dies dazu führt, dass „auf bestimmten Gebieten jeder Anreiz zur Fortentwicklung des Standes der Technik genommen wäre“, s. ___BGH 24.6.1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon m. Anm. Droste (dort verneint); im ___Anschluss daran bejaht in BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 213 – Vakuumpumpen: ___Preisunterbietung von ca. 37% bei planmäßig systematischer (fast) identischer Nachahmung einer ganzen

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Nach der hier vertretenen Auffassung sind insbes. der letztgenannte Aspekt sowie 215 ____der damit in Zusammenhang stehende Aspekt umfänglicher, wiederholter und systema____tischer Nachahmungen in der Regel nicht im Rahmen sogenannter Behinderung, son____dern im Rahmen einer eigenständigen Fallgruppe unmittelbaren Leistungsschutzes ____unter § 3 zu erfassen.738 Tatsächlich hat die – ohnedies vereinzelt gebliebene – Recht____sprechung die Preisunterbietung aufgrund ersparter Entwicklungskosten als Unlauter____keitsaspekt nur anerkannt, wenn dadurch „auf bestimmten Gebieten jeder Anreiz zur ____Fortentwicklung des Standes der Technik genommen“ würde.739 Dies kommt den hier ____vorgeschlagenen Voraussetzungen unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungs____schutzes sehr nahe.740 Dieser kommt in Betracht, wenn (1) ein marktwertes Leistungs____ergebnis aufgrund einer substantiellen Investition im (2) direkten Wettbewerb zum ____Originalhersteller von einem Nachahmer741 (3) ohne nennenswerten eigenen Aufwand ____kopiert und angeboten wird und wenn aufgrund der Nichtgewährung wettbewerbs____rechtlichen Leistungsschutzes bei verobjektivierter (aggregierter) Betrachtung (4) die ____Anreize für das Angebot des nachgeahmten Produkts (oder der nachgeahmten Dienst____leistung) so vermindert würden, dass die Fortexistenz solcher Angebote oder deren Qua____lität existentiell gefährdet wäre.742 ____ Dies führt zugleich für den unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 216 ____zur Subsidiarität gegenüber den immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzrechten ____und sonstigen hinreichenden Schutzmöglichkeiten.743 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____Palette komplexer technischer Produkte; BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 343 = GRUR 1999, ____923, 927 – Tele-Info-CD. Zustimmend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.65; ablehnend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/74; ders. GRUR 2010, 487, 492; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 220 f. ____738 S.o. Rn. 68 ff., insbes. Rn. 73 ff. ____739 BGH 24.6.1966 – Ib ZR 32/64 – GRUR 1966, 617, 620 – Saxophon m. Anm. Droste; BGH 14.12.1995 – ____I ZR 240/93 – GRUR 1996, 210, 212 – Vakuumpumpen; vgl. Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 841 ff. ____740 S. auch o. Rn. 76. ____741 An dieser Voraussetzung fehlte es in BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden. de m. Anm. Ohly, da der klagende Verband selbst auf dem abgeleiteten Sekundärmarkt für werbefinanzierte ____Videoplattformen gar nicht tätig war. Der BGH (aaO Tz. 17) verneint deshalb im Zusammenhang des ____Nachahmungsschutzes auch schon eine Nachahmung, da es sich (nur) um die unmittelbare Übernahme ____des Leistungsergebnisses eines Dritten handle. ____742 Für die Fallgruppe unmittelbaren Leistungsschutzes im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG, deren Existenzberechtigung im Ausgangspunkt offen gelassen wird, grds. in ganz ähnliche (wenn auch etwas mehr ____für eine allgemeine Interessenabwägung etwa auch im Hinblick auf das Informationsinteresse der ____Allgemeinheit geöffnete) Richtung nunmehr BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden. ____de m. Anm. Ohly (s. näher sogleich u. Rn. 217). Ähnlich die Formulierung der Voraussetzungen bei Ohly ____GRUR 2010, 487, 492 f., Peukert WRP 2010, 316, 319 (der dies aber von vornherein bei der allgemeinen ____Marktbehinderung einordnen will); ähnlich Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 842; allgemeiner und (im Anschluss an den BGH) im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung Ohly GRUR 2011, 440; dagegen ____(und für Berücksichtigung nur wettbewerbsfunktionaler Aspekte) wiederum Peifer GRUR-Prax 2011, 181. ____Grds. gegen Gewährung sog. unmittelbaren Leistungsschutzes Heyers GRUR 2006, 23, 26 f.; ebenso ____Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Know-how-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 48 ff.; Nemeczek WRP ____2010, 1204 ff.; Sack WRP 2005, 531, 536 f.; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 36; MünchKommUWG/ Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 25; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5c (wobei Köhler ggf. eine richterrechtliche ____Ausformung neuer Leistungsschutzrechte im Rahmen der sonstigen Rechte nach § 823 I BGB für möglich ____hält). ____743 S.o. Rn. 75.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ Im Hartplatzhelden.de-Urteil744 hat der BGH745 zuletzt die Existenzberechtigung ei- 217 ___ner solchen eigenständigen Fallgruppe offen gelassen.746 Zugleich legt das Urteil aber ___den rechtlichen Rahmen und die potentiellen Kriterien für die Prüfung unmittelbaren ___Leistungsschutzes zumindest im Ansatz ähnlich fest. Demnach wäre unmittelbarer Leis___tungsschutz jedenfalls in der Generalklausel des § 3 Abs. 1 zu verorten.747 Wesentlich ___sei, ob ohne Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes die Kläger nicht ___mehr in der Lage wären, die für ihre Leistung notwendigen Investitionen zu tätigen (An___reizgedanke).748 Dabei sei – im Sinne eines Subsidiaritätskriteriums – auch anderwei___tig zur Verfügung stehender Schutz (hier: über das Hausrecht)749 zu berücksichtigen.750 ___Im Übrigen seien die involvierten Interessen umfassend gegeneinander abzuwägen, wo___bei etwa (im Rahmen der Übernahme von Videosequenzen aus Amateurfußballspielen, ___die vom Kläger in den entsprechenden Ligen organisiert wurden) auch ein Informa___tionsinteresse der Allgemeinheit über Art. 5 Abs. 1 GG zu berücksichtigen sei.751 ___ Soweit der BGH im Übrigen im Anschluss eine eigenständige Prüfung der Behinde- 218 ___rung i.S.d. § 4 Nr. 10 durchführt, wird diese unter Verweis auf die Ausführungen zum ___unmittelbaren Leistungsschutz verneint.752 Die Behinderungsprüfung geht also für den ___Normalfall in der Prüfung unmittelbaren Leistungsschutzes auf, was tendenziell die Auf___fassung bestätigt, dass die Fallgruppe der Behinderung im Zusammenhang mit dem ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nur noch in ganz besonders gelagerten Aus___nahmefällen relevant werden dürfte.753 ___ Die Besonderheiten hinsichtlich der Aktivlegimitation und des Schadensersat- 219 ___zes sind in der unter § 3 zu verortenden, unbenannten (aber der allgemeinen Marktbe___ ___ ___744 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. 745 Die ältere Rspr. hatte in den „Leistungsschutzurteilen“ der sechziger Jahre (BGH 31.5.1960 – I ZR ___64/58 – GRUR 1960, 614 – Figaros Hochzeit; BGH 27.2.1962 – I ZR 118/60 – GRUR 1962, 470 – AKI m. Anm. ___Kleine; BGH – Ib ZR 62/62 – GRUR 1963, 575 – Vortragsabend; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/77 m.w.N.) ___ohnedies explizit unmittelbaren (das sehr begrenzte Veranstalterrecht des § 81 UrhG ergänzenden) ___Leistungsschutz gewährt. Hinzu kam die Tendenz, insbes. in Situationen (fast) identischer Übernahme die Unlauterkeitskriterien „aufzuweichen“, um i.E. auf diesem Umweg zur Gewährung unmittelbaren ___Leistungsschutzes zu gelangen, s.o. Rn. 47. ___746 S. dazu u.a. Ohly GRUR 2011, 439 f.; Peifer GRUR-Prax 2011, 181; Emmerich JuS 2012, 258 ff.; s.a. Lettl ___BB 2011, 2371, 2372 f. Vgl. zuletzt ausführlich zum Veranstaltungsschutz Fezer WRP 2012, 1173 ff. und 1321 ff. ___747 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 19 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ___748 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 26 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. 749 Vgl. zu den bestehenden Schutzmöglichkeiten der Sportveranstalter und ihren Defiziten (auch ___hinsichtlich der Schrankenziehung) zuletzt etwa Lochmann Die Einräumung von ___Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen (2005), S. 285 ff.; Laier Die Berichterstattung über ___Sportereignisse, S. 126 ff. (zum Hausrecht insbes. 230 ff.); Hilty/Henning-Bodewig Leistungsschutzrechte für ___Sportveranstalter? (2007) mit dem Vorschlag eines sorgsam begrenzten Leistungsschutzrechts de lege ferenda; ebenso Ruess/Slopek WRP 2011, 834, 841 ff.; Krebs/Becker/Dück GRUR 2011, 391 ff., mit dem ___Vorschlag der Entwicklung eines gewerblichen Veranstalterrechts im Wege richterlicher ___Rechtsfortbildung; Heermann JZ 2011, 641, 642 ff. (insbes. auch zur Auswirkung des Hartplatzhelden___Urteils auf den Profibereich); ders. GRUR 2012, 791 ff. insbesondere de lege ferenda zu ___Sportveranstalterrechten im Lichte des EuGH Murphy-Urteils (4.10.2011 – C-403, 429/08 – GRUR 2012, 156 ___Tz. 100 ff.); Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/80; mit der Forderung nach Etablierung eines spezifischen Rechtsregimes zum Schutz von Veranstaltungen innerhalb des Rechts des kommerziellen und geistigen ___Eigentums zuletzt auch Fezer WRP 2012, 1173 ff. und 1321 ff. Zum Hausrecht Wanckel NJW 2011, 1779 f. ___750 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 27 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ___751 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 27 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly; Ohly GRUR ___2010, 487, 493; ders. GRUR 2011, 439, 440. Kritisch bezüglich der Öffnung für eine umfassende Interessenabwägung und im Sinne einer Limitierung auf wettbewerbsfunktionale Aspekte zu Recht Peifer ___GRUR-RR 2011, 181. S. auch o. Rn. 76. ___752 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 33 – Hartplatzhelden.de m. Anm. Ohly. ___753 Ebenso Peifer GRUR-Prax 2011, 181.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____hinderung verwandten) Fallgruppe schlichten wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut____zes beizubehalten.754 ____ Auch der unmittelbare Leistungsschutz vermittelt keine absolut geschützte Rechts220 ____position. Denn Schutz ist richtigerweise nur gegenüber Nutzungen im direkten Wettbe____werb sowie insgesamt nur dann zu gewähren, wenn die z.T. marktabhängigen Voraus____setzungen des Schutzes vorliegen. Außerdem sprechen wettbewerbsfunktionale Gründe ____gegen eine Ausgestaltung als absolut geschützte Rechtsposition.755 ____ Da der solcherart umrissene unmittelbare wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz 221 ____gegenüber den immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzrechten und sonstigen hinrei____chenden Schutzmöglichkeiten subsidiär ist, dürfte in der Zukunft wohl insgesamt nur ____schmaler Raum für die Gewährung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes außer____halb der Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 bleiben.756 Dennoch ist im Hinblick auf künftige ____technische und kommerzielle Entwicklungen die Existenz einer Fallgruppe unmittelba____ren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu befürworten.757 ____ Die besondere Fallgruppe des Schutzes von Modeneuheiten ist als solche aufzu222 ____geben, soweit sie schlichte Ergänzung des als nicht zulänglich angesehenen damaligen ____Geschmacksmusterschutzes bezweckte.758 Denn insoweit gehen nunmehr die spezifisch ____leistungsschutzrechtlichen Wertungen des nicht eingetragenen und eingetragenen Ge____meinschaftsgeschmacksmusters – insbes. im Hinblick auf die Schutzdauer – vor.759 Dem____gegenüber bleibt ein Restanwendungsbereich für § 4 Nr. 9 lit. a, der nach den Grundsätzen ____schon der älteren Trachtenjanker-Entscheidung760 umrissen werden kann und vom ____BGH in Jeans I bestätigt wurde: handelt es sich um eine besonders originelle, aus dem ____ ____ ____754 Str., s.o. Rn. 77. 755 Str., s.o. Rn. 78. ____756 S.o. Rn. 38. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/80, plädiert für einen Schutz bestimmter ____Sportveranstalter über § 3 Abs. 1 UWG, wenn die Voraussetzungen unmittelbaren Leistungsschutzes erfüllt ____sind. Fraglich ist aber, ob (selbst außerhalb des nun vom BGH behandelten) Amateurbereichs, die ____Voraussetzungen für unmittelbaren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (insbes. ein Marktversagen) hier tatsächlich vorliegen (vgl. insoweit auch die Nachweise o. Fn. 749). Ein weiterer Schutzprätendent ____wären Sendeformate (vgl. aber auch o. Rn. 80), wobei auch insoweit (je nach Einzelfall) die ____Voraussetzung des Marktversagens grundsätzlich eher skeptisch zu beurteilen ist. Auch ein über § 3 Abs. 1 ____UWG begründeter Leistungsschutz der Presseverleger (vgl. Ohly WRP 2012, 41, insbesondere 45) kommt ____nicht in Betracht, da die bestehenden urheberrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen ____Schutzmöglichkeiten – insbes. das europäische sui generis-Schutzrecht für Datenbanken – insoweit vorrangig sind. Wohl aber ist ein Schutz der typografischen Gestaltung oder sonstiger editorischer ____Leistungen (soweit sie nicht spezifisch von §§ 70, 71 UrhG erfasst sind) denkbar, wenn die ____Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 UWG oder des unmittelbaren Leistungsschutzes vorliegen. Vgl. auch BGH ____6.2.1986 – I ZR 98/84 – GRUR 1986, 895 – Notenstichbilder m. Anm. Schulze (dort wegen Ablaufs eines ____angemessenen Amortisationszeitraums mehr als 50 Jahre nach Ersterscheinen abgelehnt); Stang Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011), S. 275 f. Vgl. im Übrigen Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 9.5c, der (aufgrund seiner Ablehnung unmittelbaren Leistungsschutzes unter § 3 UWG) gegebenenfalls ____nur eine richterrechtliche Ausformung neuer Ausschließlichkeitsrechte im Rahmen der „sonstigen Rechte“ ____des § 823 I BGB erwägt. ____757 S.o. Rn. 39. ____758 Körner FS Ullmann, S. 701, 707; Maierhöfer Geschmacksmusterschutz und UWG-Leistungsschutz, S. 177 ff.; Götting/Nordemann § 4 Rn. 9.84; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/76; ders. ZEuP 2004, 296, 310; ____ders. GRUR 2010, 487, 493; Rahlf/Gottschalk GRUR Int. 2004, 821, 825; Ruhl ____Gemeinschaftsgeschacksmuster (2010), Art. 96 Rn. 13; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 225; ____skeptisch auch Peifer GRUR-Prax 2011, 181; so wohl auch Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 165. A.A. ____Bartenbach/Fock WRP 2002, 1119, 1125; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.67; ders. GRUR 2007, 548, 553. 759 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/76; ders. ZEuP 2004, 296, 310; ders. GRUR 2010, 487, 493; Ruhl ____Gemeinschaftsgeschacksmuster (2010), Art. 96 Rn. 13; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 225. A.A. ____Bartenbach/Fock WRP 2002, 1119, 1125; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.67; ders. GRUR 2007, 548, 553. ____760 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc.

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Nr. 9

___Durchschnitt herausragende Gestaltung, die der Verkehr als Hinweis auf die betriebliche ___Herkunft ansieht (weil sie etwa für eine ganz neuartige Moderichtung bahnbrechend ___war), kommt Schutz nach § 4 Nr. 9 lit. a gegen vermeidbare Herkunftstäuschung dem___nach weiterhin in Betracht.761 Demgegenüber scheidet Schutz nach § 4 Nr. 9 lit. b gegen ___Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung neben dem nicht eingetragenen ___Gemeinschaftsgeschmacksmuster (und ggf. nach dessen Ablauf) i.d.R.762 aus, weil die ___typischen Investitionsschutz- und Behinderungsaspekte in der abschließenden Wertung ___des europäischen Gemeinschaftsgeschmacksmusters (insbes. hinsichtlich der Schutz___dauer des formlosen Schutzes) bereits erfasst sind und den praktischen Schutzbedürf___nissen auch genügen.763 ___ Auch die Fallgruppe des Einschiebens in eine fremde Serie, die zuletzt schon er___heblich eingeschränkt wurde, ist insgesamt aufzugeben.764 ___ ___ 6. Schutzdauer. Hinsichtlich der Schutzdauer des wettbewerbsrechtlichen Leis___tungsschutzes ist nach der Rechtsprechung und h.M. zwischen den einzelnen Fall___gruppen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu differenzieren.765 ___ Grundsätzlich existiert nach der Rechtsprechung für die Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a–c ___keine zeitliche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes. Zur Wah___rung der Freiheit des Wettbewerbs ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungs___schutz aber zeitlich zu begrenzen, soweit er den Schutz der Leistung als solcher be___trifft.766 ___ ___ a) Allgemein. Für die Fälle der vermeidbaren Herkunftstäuschung, des Ausnutzens ___oder Beeinträchtigens der Wertschätzung sowie des Erschleichens von Leistungen exis___tiert also nach Rechtsprechung und h.M. grundsätzlich keine Schutzfrist. Der Schutz ___dauert an, solange die entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.767 ___ In Parallelwertung zum Kennzeichenschutz768 besteht der Schutz gegen vermeid___bare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a) im Allgemeinen so lange, wie wettbewerbli___che Eigenart769 und Herkunftstäuschung fortbestehen.770 ___ Ein Sonderproblem entsteht, wenn die Entstehung der Herkunftsvorstellungen des ___Verkehrs gerade durch anfängliches Bestehen eines Sonderschutzrechts in besonderer ___Weise begünstigt wurde.771 Teils wird hier nach Ablauf der Schutzdauer eine fortbeste___hende Herkunftsfunktion prinzipiell verneint, soweit diese ausschließlich auf der zuvor ___ ___761 BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 – Jeans I; Götting/Nordemann § 4 Rn. 9.84; ___MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 226. S.o. Rn. 86 und 161. ___762 Eine denkbare Ausnahme bildet ein negativer Imagetransfer aufgrund enttäuschter ___Qualitätserwartungen in besonders gelagerten Fällen, s.o. Rn. 195 ff. (dort auch zur Kritik). 763 Maierhöfer Geschmacksmusterschutz und UWG-Leistungsschutz, S. 195. ___764 S. näher o. 209 ff. ___765 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; Harte/Henning-Sambuc § 4 ___Nr. 9 Rn. 201; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 235. ___766 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. Dagegen (auf Grundlage ___der Ablehnung wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes außerhalb der in § 4 Nr. 9 UWG geregelten Fallgruppen) konsequent juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 72: insgesamt keine Schutzfrist für den ___wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. ___767 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; Erdmann FS Vieregge, S. 197, ___207 ff., 215 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.70 m.w.N. ___768 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/81; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 202. 769 S. zum Wegfall der wettbewerblichen Eigenart o. Rn. 136 f. ___770 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; Erdmann FS ___Vieregge, S. 197, 212; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.72. ___771 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 202.

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____sonderrechtlich geschützten Leistung beruht, da mit Ablauf der Schutzdauer insoweit ____jegliche Zuordnungsfunktion entfalle. 772 Demgegenüber misst die höchstrichterliche ____Rechtsprechung dem Ablauf immaterialgüterrechtlicher Sonderschutzfristen für den Be____reich des § 4 Nr. 9 lit. a nur insoweit (indirekte) Bedeutung bei, als sich die Verkehrsauf____fassung bezüglich der Herkunft der Produkte mit Ablauf des Sonderschutzes wandeln ____kann.773 Demnach kann bei fortbestehendem Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 ____Nr. 9 lit. a nicht der Einwand ausreichender Amortisation gegen den wettbewerbsrechtli____chen Schutz vor dem Angebot herkunftstäuschender Nachahmungen erhoben werden.774 ____Richtigerweise wird man allerdings – sofern hinreichende Herstellerkennzeichnungen ____zur Ausräumung der Herkunftstäuschung ausscheiden – mindestens im Rahmen der ____dann notwendigen Interessenabwägung im Hinblick auf die Vermeidbarkeit der Her____kunftstäuschung je nach den Umständen des Einzelfalls ggf. das Interesse der Wettbe____werber am Zutritt zu einem vormals durch exklusiven Immaterialgüterrechtsschutz für ____den Originalhersteller reservierten Markt und das Interesse der Allgemeinheit an der ____Schaffung wirksamen Wettbewerbs nach Ablauf des Sonderrechtsschutzes mit berück____sichtigen müssen. ____ Rufausbeutung und -schädigung (§ 4 Nr. 9 lit. b) sollen nach der h.M. ebenfalls 229 ____grundsätzlich keiner zeitlicher Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut____zes unterliegen.775 Dies ist angesichts des mindestens z.T. investitionsschützenden Cha____rakters des Ausnutzens der Wertschätzung im Hinblick auf entgegenstehende immateri____algüterrechtliche Wertungen nicht unbedenklich.776 ____ Bezüglich der unredlichen Erlangung von Kenntnissen und Unterlagen (§ 4 Nr. 9 230 ____lit. c) besteht der Schutz gegen das Angebot resultierender Nachahmungen fort, so lange ____die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 lit. c – insbes. die fehlende Offenkundigkeit – vorlie____gen.777 Nach einem Teil der Literatur soll sich der Verletzer aber nicht auf eine von ihm ____selbst herbeigeführte Offenkundigkeit berufen können.778 Die (zustimmungswürdige) Ge____genauffassung779 will demgegenüber nicht von den allgemeinen Grundsätzen abweichen, ____betont aber, dass die Offenkundigkeit in derlei Fällen häufig jedenfalls nicht allein durch ____ ____ ____772 So für das Urheberrecht Stang Das urheberrechtliche Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011), ____S. 273 f., der bezüglich einer ggf. verbleibenden Fehlvorstellung der Verbraucher im Übrigen auf § 5 UWG ____zurückgreifen will. ____773 BGH 28.1.1988 – I ZR 34/86 – GRUR 1988, 385, 386 f. – Wäschekennzeichnungsbänder, wo allerdings im konkreten Fall ein Verlust der Herkunftsfunktion wegen des Ablaufs zuvor bestehenden Patentschutzes ____gerade verneint wurde. Vgl. aber auch BGH 8.11.1989 – I ZR 14/88 – GRUR 1990, 669 – Bibelreproduktion: ____in concreto wettbewerbliche Eigenart der übernommenen Reproduktionsfotografien von Kupferstichen ____verneint, da die Kupferstiche als solche gemeinfrei und nicht geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft ____oder die Besonderheiten der Bibel hinzuweisen. 774 MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 236; die dagegen von Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ____Rn. 202 angeführte Entscheidung (BGH 22.2.1990 – I ZR 50/88 – GRUR 1990, 528, 530 – Rollen-Clips) ____betrifft demgegenüber nur den (unmittelbaren) Leistungsschutz gegen das konkurrierende Angebot von ____Verbrauchsmaterialien für ein vormals patentgeschütztes Produkt. ____775 Erdmann FS Vieregge, S. 197, 213 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.73; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/81; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 204; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 72; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 236. Anders hat der BGH mit Blick auf die Fallgruppe des ____Einschiebens in eine fremde Serie entschieden, die aber nach der (auch) hier vertretenen Auffassung grds. ____aufzugeben ist, s.o. Rn. 209 ff. ____776 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/81. Vgl. im Einzelnen o. Rn. 81, 84, 87 und 103. ____777 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/81; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.74; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 206. Ein wettbewerbsrechtliches Verwertungsverbot kann auf dieser Grundlage viele Jahre andauern, ____BGH 7.11.2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte. ____778 So auf Grundlage des Verbots des Rechtsmissbrauchs Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.74. ____779 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 72 und 78.

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___das Angebot der Nachahmung entfallen wird (wenn etwa das in einem Produkt eingebet___tete Know-how nur durch aufwendiges reverse engineering extrahiert werden könnte). Im ___Übrigen sei dem Interesse des Originalherstellers über entsprechend weit zugerechnete ___Schadensersatzansprüche780 gegen den Nachahmer Rechnung zu tragen. ___ ___ b) Schutz der Leistung als solcher. Bezüglich des Schutzes der Leistung als sol___cher ist nach der Rechtsprechung im Interesse des Wettbewerbs grundsätzlich eine zeit___liche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes vorzunehmen.781 ___ Wo sich der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gerade auf einen vom immateri___algüterrechtlichen Sonderschutz erfassten Schutzgegenstand bezieht, setzen die Schutz___fristen der Sonderschutzrechte ohnedies die jeweils äußerste zeitliche Grenze, die ___durch wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht unterlaufen werden darf.782 Hierfür ___ist aber schon im Ausgangpunkt sorgsam zu prüfen, ob der wettbewerbsrechtliche Leis___tungsschutz (insbes. die wettbewerbliche Eigenart) tatsächlich gerade an den Schutzge___genstand des spezifischen (Leistungs-)schutzrechts oder an bestimmte „Zusatzleistungen“ ___– etwa eine besonders aufwendige und sorgsame Edition eines vormals urheberrechtlich ___geschützten Werks – anknüpft.783 ___ Im Übrigen soll sich die Schutzdauer wettbewerbsrechtlichen Schutzes der Leistung ___als solcher nach Rechtsprechung und h.M. in der Literatur an der Schutzdauer von Son___derschutzrechten für vergleichbare Leistungen orientieren.784 So sollte bei ästhetisch ___geprägten Erzeugnissen die durch das Geschmacksmusterrecht gesetzte Grenze von drei ___Jahren für formlosen Schutz nicht überschritten werden,785 für technische Merkmale ein ___Schutz jedenfalls nicht länger in Betracht kommen, als die Laufzeit entsprechender ___Patente es zuließe,786 für editorische und andere investitionsbezogene Leistungen die ___Schutzdauer vergleichbarer verwandter Schutzrechte (im Urheberrecht) nicht überschrit___ten werden.787 ___ Zu beachten ist allerdings, dass die notwendig pauschalierenden Schutzfristen der ___Sonderschutzrechte immer nur eine äußerste Obergrenze für wettbewerbsrechtlichen ___ ___ ___780 Die ggf. auch auf Fort- und Weiterentwicklungen zu erstrecken sind, sofern nur die unredliche ___Erlangung der Unterlagen dafür ursächlich war, vgl. BGH 19.12.1984 – I ZR 133/82 – GRUR 1985, 294, 297 f. ___– Füllanlage. ___781 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. 782 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/82. ___783 Ein Bsp. bietet die Entscheidung BGH 30.10.1968 – I ZR 52/66 – BGHZ 51, 41 = GRUR 1969, 186 – ___Reprint m. Anm. Kleine, wo der wettbewerbsrechtliche Schutz genau genommen nicht an das ___unterliegende gemeinfreie Werk, sondern dessen aufwendige textliche Revision, Entzifferung und ___Anordnung geknüpft wurde und damit ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz im Hinblick auf eine vom Urheberrecht im engeren Sinne sorgsam zu trennende editorische Leistung gewährte (für die ___in der Folge mit dem Leistungsschutzrecht nach § 70 UrhG ein spezifischer Investitionsschutz geschaffen ___wurde). Vgl. für das Urheberrecht ausführlich und mit weiteren Beispielen Stang Das urheberrechtliche ___Werk nach Ablauf der Schutzfrist (2011), S. 270 ff., 275 ff. ___784 BGH 6.2.1986 – I ZR 98/84 – GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder m. Anm. Schulze; BGH ___2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III; zweifelnd Heyers GRUR 2006, 23, 26 f.: häufig nicht eindeutig feststellbar, welches der spezifischen Immaterialgüterrechte für einen Vergleich ___einschlägig, daher eher Beleg für die grundsätzliche Systemwidrigkeit (von ihm abgelehnten) ___unmittelbaren Leistungsschutzes; hinsichtlich des Problems der Identifizierung vergleichbarer ___Sonderschutzfristen zustimmend für Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.73. 785 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.76; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/82. ___786 BGH 22.2.1990 – I ZR 50/88 GRUR 1990, 528, 530 – Rollen-Clips; BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 GRUR ___2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. ___787 BGH 6.2.1986 – I ZR 98/84 – GRUR 1986, 895, 896 – Notenstichbilder m. Anm. Schulze.

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____Schutz setzen können. Wesentlicher ist die autonom lauterkeitsrechtliche (und ökono____mische) Wertung, nach der der Schutz strikt so zu bemessen ist, dass er unter angemes____sener Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an Wettbewerbsfreiheit auch im ____Hinblick auf Imitationswettbewerb stets nur die aufgrund der Marktsituation not____wendigen Anreize für die Erbringung bestimmter sonderrechtlich nicht schutzfähiger ____Leistungen setzt.788 Dies wird – wie die (teilweise aufzugebende)789 Rechtsprechung zu ____Modeneuheiten,790 aber etwa auch die Rechtsprechung US-amerikanischer Gerichte zur ____misappropriation illustrieren791 – häufig zu ganz erheblich kürzeren Schutzfristen führen, ____als sie in vergleichbaren Sonderschutzrechten vorgesehen sind. ____ Nach der Rechtsprechung soll die Orientierung an den immaterialgüterrechtlichen 235 ____Sonderschutzrechten als zeitlicher Obergrenze möglichen ergänzenden wettbewerbs____rechtlichen Leistungsschutzes nicht für die Fallgruppen des Ausnutzens oder Beein____trächtigens der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b) und der Behinderung (§ 4 Nr. 10) ____gelten.792 ____ Demgegenüber ist richtigerweise auch der wettbewerbsrechtliche Schutz vor 236 ____Rufausbeutung – wo er gerade ausschließlich auf sonderschutzfähigen Leistungen, wie ____der ästhetischen oder technischen Gestaltung eines Erzeugnisses beruht – entsprechend ____zeitlich zu begrenzen.793 Hinsichtlich der Behinderungsfallgruppe gilt ohnedies nach ____der hier vertretenen Auffassung, dass diese weitestgehend in einer Fallgruppe unmittel____baren wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aufgeht und nach deren Grundsätzen ____zu behandeln ist.794 Hier entspricht eine Begrenzung der Schutzdauer im Lichte der Wer____tungen immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutzes auch der h.M. in der Litera____tur.795 Zutreffend ist folgende Differenzierung: wo tatsächlich die (strengen) allgemeinen ____ ____ 788 Ähnlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.75 (für die Behinderung); abweichend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/82: Interessenabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unter Hinweis ____auf BGH 7.11.2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte, wobei diese Entscheidung ____unmittelbar nur die Reichweite des Verwertungsverbots nach einer unredlichen Erlangung von ____Konstruktionsunterlagen betraf, die ohnehin grds. andauert, so lange das Verhalten des Verletzers mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet ist. Gegen eine Interessenabwägung als Grundlage einer ____zeitlichen Begrenzung des Schutzes juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 73: entscheidend sei allein das ____fortdauernde Vorliegen der Schutzvoraussetzungen. Vgl. zu den Einzelheiten der zur Ermittlung des ____notwendigen Amortisationszeitraums beim unmittelbaren Leistungsschutz (und bei der Behinderung) ____vertretenen Auffassungen MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 232 ff., 237 ff. m.w.N. S. zum hier ____vertretenen ökonomischen „Test“ für unmittelbaren Leistungsschutz (der ebenfalls allein auf das Vorliegen der dort formulierten Voraussetzungen abstellt, ohne dass im Hinblick auf die Schutzdauer eine ____zusätzliche Interessenabwägung notwendig wäre) o. Rn. 76 (sowie zum ökonomischen Hintergrund ____Rn. 32 ff.). ____789 S.o. Rn. 222. ____790 Für „kurzlebige“ Modeerzeugnisse hatte sich für den „reinen“ Leistungsschutz zuletzt ein Regelschutz für eine Saison eingependelt, s. BGH 10.11.1983 – I ZR 158/81 – GRUR 1984, 453, 454 – ____Hemdblusenkleid m. Anm. Jacobs; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.76 m.w.N. Davon abzugrenzen sind aber ____besonders originell gestaltete Modeerzeugnisse, bei denen die Gestaltung vom Verkehr als Hinweis auf die ____betriebliche Herkunft angesehen wird; hier richtet sich der – einer zeitlichen Beschränkung nicht von ____vornherein unterworfene – wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nunmehr nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG, vgl. ____BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – GRUR 2006, 79 Tz. 24 – Jeans I; BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc. ____791 Die im Übrigen auch belegen, dass eine marktspezifische Analyse durch die Gerichte hier durchaus ____in Ansätzen möglich ist und zu angemessenen Lösungen führt, vgl. o. Rn. 17. ____792 BGH 2.12.2004 – I ZR 30/02 – GRUR 2005, 349, 352 – Klemmbausteine III. ____793 Zutreffend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/82. A.A. Heyers GRUR 2006, 23, 27; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.73; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 204; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 236. ____794 S.o. Rn. 73 ff., 212 ff. ____795 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.75 m.w.N. auch aus der älteren Rspr.; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ____Rn. 205; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/82.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 vorliegen,796 ist der Schutz grundsätzlich zeitlich unbe___grenzt; wo in der älteren Fallgruppe der „Behinderung“ aber faktisch unmittelbarer Leis___tungsschutz gewährt wurde, ist eine zeitliche Begrenzung anhand des Amortisationsge___dankens geboten. ___ ___ 7. Spürbare Interessenbeeinträchtigung (§ 3 Abs. 1). Grundsätzlich ist die spür___bare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen ___Marktteilnehmern i.S.d. § 3 Abs. 1 Voraussetzung eines Anspruchs nach §§ 3, 4 Nr. 9. Da ___eine entsprechende Gesamtabwägung aber auch schon im Rahmen der Prüfung der ein___zelnen Fallgruppen des § 4 Nr. 9 erfolgt, kommt der Prüfung der spürbaren Interessenbe___einträchtigung in diesem Bereich i.d.R. keine eigenständige Bedeutung zu.797 ___ Insgesamt ist – schon bei der Prüfung des Beispielstatbestandes des § 4 Nr. 9 sowie ___der weiteren Fallgruppen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes – zu berücksich___tigen, dass statt einer vollständigen Verneinung von Ansprüchen ggf. stets auch deren ___verhältnismäßige Einschränkung hinsichtlich Schutzumfang und -dauer zu erwägen ___ist.798 ___ ___ II. Rechtsfolgen ___ ___ 1. Aktiv- und Passivlegitimation ___ ___ a) Gläubiger ___ ___ aa) Engführung der Aktivlegitimation im Bereich lauterkeitsrechtlichen Leis___tungsschutzes. In Abweichung von § 8 Abs. 3 begrenzt die Rechtsprechung und h.M. ___in der Literatur799 seit jeher die Ansprüche aus lauterkeitsrechtlichem Leistungsschutz ___auf den von der unlauteren Nachahmung betroffenen Originalhersteller oder aus___schließlich Vertriebsberechtigten. ___ Insbes. (aber nicht nur) im Kontext der Ende 2008 erfolgten Umsetzung der UGPRL ___in das deutsche Recht ist diese richterrechtliche Engführung der Aktivlegitimation in ___Teilen der Literatur unter Kritik geraten.800 Das Argument, dem Hersteller des Originals ___dürfte durch eine Anspruchsberechtigung sonstiger Mitbewerber sowie Verbände nicht ___ ___ 796 S.o. Rn. 73 und 212. ___797 Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 145; ders. GRUR 2005, 1, 7; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 238. ___798 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 238. ___799 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 23 – Küchentiefstpreis-Garantie; zu der Frage, ob ___Urheberrechtsverletzungen von anderen Personen als dem Urheber unter dem Aspekt der unlauteren Nachahmung verfolgt werden können, auch BGH 10.12.1998 – I ZR 100/96 – BGHZ 140, 183, 187 f. = GRUR ___1999, 325, 326 – Elektronische Pressearchive; Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 203 f.; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 9.85 f.; ders. GRUR 2009, 445, 450 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/83 f. A.A. Harte/ ___Henning-Bergmann § 8 Rn. 260; Mees WRP 1999, 62; Münker FS Ullmann, S. 781, 788 f.; Spätgens FS ___Erdmann, S. 727. ___800 S. insbes. im Lichte der europäischen RL Münker FS Ullmann, S. 781 ff.; Köhler GRUR 2007, 548 Tz. 44 für die Herkunftstäuschung; Harte/Henning-Bergmann § 8 Rn. 260. Soweit sich die vorgenannten ___Autoren gerade auf die Umsetzungsnotwendigkeit für Art. 6 Abs. 2 UGPRL stützen, ist dieses Argument ___allerdings durch die ausdrückliche Umsetzung des Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL in § 5 Abs. 2 UWG aus ___systematischer Sicht ganz erheblich relativiert (vgl. so nunmehr auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.86). ___Schon zuvor (und unabhängig von der europarechtlichen Vorgabe) kritisch aber Beater Nachahmen im Wettbewerb, S. 47 ff.; Spätgens FS Erdmann, S. 727, 730 ff.; Mees WRP 1999, 62, 68; aus grundsätzlichen ___Gründen gegen die Beschränkung auch Stieper WRP 2006, 291, 294 (dort auch m.w.N. für die ___Minderansicht); ders. WRP 2010, 624, 629 f. Für die Überschneidung mit dem Markenrecht wohl auch ___Glöckner in Ohly/Klippel, S. 145, 174.

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____seine Dispositionsfreiheit bezüglich des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ge____nommen werden, da der Schutz andernfalls sein Potential zur wettbewerbsfunktional ____angemessenen Balance zwischen notwendigen Anreizen für Innovationswettbewerb und ____akzeptablem Imitationswettbewerb nicht voll entfalten könne, wird nicht gänzlich von ____der Hand gewiesen, wohl aber mit dem Hinweis auf die in § 4 Nr. 9 ebenfalls involvierten ____Interessen der Allgemeinheit und der Verbraucher relativiert.801 Insbes. die eigenständi____ge verbraucherschützende Regelung der Hervorrufung einer Verwechslungsgefahr bei ____der Produktvermarktung in Art. 6 Abs. 2 lit. a UGPRL hat diese Auffassung naturgemäß ____zunächst erheblich gestärkt. ____ Allerdings ist die Umsetzung dieses verbraucherschützenden Tatbestandes in der 241 ____Folge in § 5 Abs. 2 eigenständig erfolgt, so dass sich entsprechende Ansprüche der Mit____bewerber und Verbände bei geschäftlichen Handlungen, die im Zusammenhang mit der ____Produktvermarktung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen, nunmehr ggf. schon aus ____dieser Norm ergeben.802 Damit werden wesentliche Teile des § 4 Nr. 9 nunmehr praktisch ____ohnedies auf eine ergänzende Funktion hinsichtlich der Rechtsfolgen (insbes. der dreifa____chen Schadensberechnung) im Interesse der betroffenen Mitbewerber reduziert.803 Vor ____diesem Hintergrund spricht die Systematik des Gesetzes nach Umsetzung der UGPRL ____dafür, im Rahmen des § 4 Nr. 9 an der Engführung auf die betroffenen Mitbewerber fest____zuhalten und so zu einer systematisch zumindest leidlichen Konsistenz804 der parallelen ____Regelung in § 4 Nr. 9 lit. a und § 5 Abs. 2 zu gelangen.805 ____ ____ bb) Aktivlegitimation im Einzelnen. Aktivlegitimiert ist nach diesen Grundsät242 ____zen jedenfalls der Hersteller (Schöpfer) des Originals806 sowie auch ausschließlich ____Vertriebsberechtigte.807 ____ Demgegenüber sind sonstige Händler nicht anspruchsberechtigt, es sei denn, sie ha243 ____ben – etwa durch Zusammenstellung eines schutzfähigen Gesamtprogramms (einer Kol____lektion) – ein eigenes Leistungsergebnis mit wettbewerblicher Eigenart erbracht, das ____durch systematische, fast identische Übernahme seinerseits in seinem charakteristischen, ____die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gesamtgepräge übernommen wurde.808 ____ ____ ____801 S. Münker FS Ullmann, S. 781, 790 ff. ____802 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.86; Götting/Nordemann § 4 Rn. 9.101; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 ____Rn. 9/84; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 41; vgl. auch Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 204, sowie Münker FS Ullmann, S. 781, 787. ____803 Köhler GRUR 2009, 445, 451; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 36, ____804 Dennoch kritisch Fezer-Götting § 4-9 Rn. 36: es fehle ersichtlich an der Feinabstimmung, wenn § 4 ____Nr. 9 lit. a UWG letztlich ersichtlich auf eine rechtsfolgenbezogene Restfunktion reduziert werde. ____805 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.86.; ders. GRUR 2009, 445, 450; Götting/Nordemann § 5 Rn. 8.8; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/84; Steinbeck WRP 2006, 632, 640; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 41. ____806 BGH 18.10.1990 – I ZR 283/88 – GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck; BGH 10.10.1991 – I ZR ____147/89 – GRUR 1993, 34, 37 – Bedienungsanweisung; BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322 = GRUR ____1994, 630, 634 – Cartier-Armreif m. Anm. Jacobs; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/83; Spätgens FS ____Erdmann, S. 727, 733 ff.; juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 37; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 273. ____S. näher zum diesbezüglichen Verhältnis der tatsächlichen Urheber (Individuen) zu den Herstellern (Unternehmen) Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 208 f., wobei trotz der insoweit in einzelnen Urteilen ____problematischen Gleichsetzung von Urhebern/Schöpfern und Herstellern das Ergebnis für den ____lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz eindeutig dahin geht, dass der Hersteller als „derjenige, der das ____Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das ____Inverkehrbringen entscheidet“, i.S.d. § 4 Nr. 9 UWG aktivlegitimiert ist, s. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.85; OLG München 30.10.2003 – 29 U 2691/03 – GRUR-RR 2004, 85 – Stricktop. ____807 BGH 24.2.2005 – I ZR 101/02 – BGHZ 162, 246, 252 = GRUR 2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex. ____808 BGH 18.10.1990 – I ZR 283/88 – GRUR 1991, 223, 224 – Finnischer Schmuck (dort aber für den ____Einzelfall trotz systematischer, fast identischer Übernahme einer ganzen Schmuckkollektion samt

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Nr. 9

___ Problematisch ist die Situation ausschließlicher Lizenznehmer. Eine Lizenzierung ___des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes kommt – nach der hier vertretenen ___Auffassung selbst in der Fallgruppe sog. unmittelbaren Leistungsschutzes – nicht in Be___tracht, da § 4 Nr. 9 kein echtes subjektives Recht mit Ausschließlichkeitscharakter bein___haltet.809 Für die Praxis wirft dies Probleme auf, wenn der ausschließliche Lizenznehmer ___parallel bestehender Immaterialgüterrechte zugleich (oder allein) auf lauterkeitsrechtli___cher Grundlage gegen Nachahmer vorgehen will. Z.T. wird im Hinblick auf diese Fälle ___die Möglichkeit einer Übertragung und Lizenzerteilung befürwortet.810 Nach der hier ver___tretenen Auffassung kommt konsequenterweise allerdings nur eine gewillkürte Pro___zessstandschaft in Betracht, deren Voraussetzungen in diesen Fällen regelmäßig un___problematisch vorliegen.811 ___ ___ b) Schuldner. Passivlegitimiert ist jede Person, in der die objektiven und subjekti___ven Unlauterkeitserfordernisse vorliegen.812 Dies sind insbes. Anbieter oder Vertreiber ___der Nachahmungen, sei es als Hersteller, Importeur oder Zwischenhändler auf unter___schiedlichen Vertriebsstufen.813 ___ Demgegenüber zählt hierzu nicht der reine Hersteller der Nachahmungen. Dieser ___kann aber als Teilnehmer verantwortlich sein, wenn die Voraussetzungen des § 830 ___Abs. 2 BGB vorliegen.814 ___ Außerdem ist – angesichts des unleugbaren Bedürfnisses der Praxis an einer Inan___spruchnahme auch schon der Hersteller von Piraterieprodukten815 – über einen Vorfeld___schutz unter Rückgriff auf die Haftungsfigur der wettbewerbsrechtlichen Verkehrs___pflichten816 nachzudenken. Nach der hier vertretenen Auffassung kommt jedenfalls in ___eindeutigen Situationen unlauterer identischer oder fast identischer Übernahme ___auf Grundlage von § 3 Abs. 1 eine Täterhaftung wegen Verletzung eigener wettbewerbs___rechtlicher Verkehrspflichten des Herstellers der Nachahmungen in Betracht, wenn die___ser es unterlässt, im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren die Gefahr nachfol___ ___ Orientierung an der zugehörigen Händlerwerbung ablehnend, da keine entsprechende eigene Leistung des ___„Originalhändlers“ bei der Zusammenstellung der Kollektion festgestellt war). Vgl. in der Literatur ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.85; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/83; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 ___Rn. 212; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 274. ___809 So zuletzt entschieden auch Nemeczek GRUR 2011, 292, 294 m.w.N. Dagegen Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4.9 Rn. 9/83: Lösung über die gewillkürte Prozeßstandschaft angesichts der Immaterialgüterrechtsähnlichkeit des UWG-Nachahmungsschutzes „unpraktisch“. ___810 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/83. A.A. nach „derzeitige[m] Entwicklungsstand“ Lochmann Die ___Einräumung von Fernsehübertragungsrechten an Sportveranstaltungen (2005), S. 263; Nemeczek GRUR ___2011, 292, 294 m.w.N. S. zum Ganzen auch Schröer Der unmittelbare Leistungsschutz, S. 289 ff. ___811 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/83. 812 Statt aller Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 214. ___813 Gloy/Loschelder/Erdmann-Eck § 56 Rn. 208; Götting/Nordemann § 4 Rn. 9.101; Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4.9 Rn. 9/85; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 214. A.A. für § 4 Nr. 9 lit. c UWG Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 9.87: nur der Hersteller als Produktanbieter; ebenso MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 ___Rn. 280. ___814 S. BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen für die Begründung der Mithaftung eines Konstruktionsleiters, der aufgrund seiner Mitwirkung an einem nahezu identischen ___Nachbau Kenntnis von der Übernahme der Gestaltung der Originalerzeugnisse und damit insbes. auch von ___der Gefahr von Herkunftsverwechslungen hatte. Demgegenüber ist die Störerhaftung von der Rspr. – nach ___entsprechenden Andeutungen in der Vergangenheit – nunmehr für das von „Verhaltensunrecht“ geprägte ___Lauterkeitsrecht ausdrücklich aufgegeben worden, s. BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 Tz. 48 – Kinderhochstühle im Internet. ___815 Vgl. Keller FS Erdmann, S. 595, 610; Köhler WRP 1999, 1075, 1077 f. ___816 Grundlegend BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei ___ebay.

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____gender Verstöße gegen § 4 Nr. 9 zu begrenzen. Stellt also beispielsweise ein Hersteller ____mit technischen Mitteln identische oder fast identische Kopien einer wettbewerbsrecht____lich unzweideutig eigenartigen Gestaltung her, so ist es ihm zuzumuten, durch weitere ____Nachprüfungen die Gefahr eines nachfolgenden Wettbewerbsverstoßes zu reduzieren. ____Unterlässt er dies, haftet er auf Unterlassung, Beseitigung und ggf. (bei Verschulden) ____auch gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz für in der Folge vorgenommene Ver____triebshandlungen.817 Über die Fälle unzweideutig potentiell unlauterer, identischer oder ____fast identischer Nachahmungen hinaus, lässt sich dies allerdings kaum verallgemeinern. ____Denn zum einen drohte eine verallgemeinerte eigenständige Haftung auch der Hersteller ____auf Grundlage von § 3 die von § 4 Nr. 9 in dieser Hinsicht gezogenen tatbestandlichen ____Grenzen zu unterminieren;818 und zum anderen kommt schon grundsätzlich eine Haf____tung wegen Verletzung eigener wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten nur in Fällen ____klarer und eindeutiger Rechtsverletzungen in Betracht.819 Dies gilt umso mehr, als der ____Bundesgerichtshof die Verallgemeinerung dieser Haftungsfigur außerhalb des zugrunde____liegenden Jugendgefährdende Medien bei ebay-Falls auch ohnedies letzthin offenbar (mit ____eher zurückhaltender Tendenz) in der Schwebe halten will.820 Liegen die hier vorgeschla____genen (strengen) Voraussetzungen vor, kommt ggf. im Übrigen auch eine Haftung des ____Spediteurs821 oder anderer bloßer Mittler in Betracht, wenn sie vom Verdacht klarer, ____eindeutiger Rechtsverstöße hinreichend konkret in Kenntnis gesetzt werden. ____ ____ 2. Ansprüche ____ ____ a) Unterlassung und Beseitigung. Grundsätzlich richtet sich der Unterlassungs248 ____anspruch nur auf Unterlassung des Angebots der Nachahmungen. Es kann also nur die ____Verbreitung (samt begleitender Werbeaktivitäten), nicht aber die Herstellung untersagt ____werden.822 ____ Demnach ist auch der Beseitigungsanspruch auf die Entfernung der nachgeahm249 ____ten Produkte aus dem Markt beschränkt, insbes. kann keine Vernichtung der hergestell____ten Nachahmungen verlangt werden.823 ____ Nach der hier vertretenen Auffassung kommt allerdings in bestimmten Fällen eine 250 ____Heranziehung der Haftungsfigur der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten in ____Betracht, um auf Grundlage von § 3 Abs. 1 vor allem in Fällen unmittelbarer identischer ____oder fast identischer Übernahme unter bestimmten Voraussetzungen schon gegen die ____ ____ ____ ____ ____817 Vgl. zu den Einzelheiten (insbes. des Schadensersatzanspruchs) auf Rechtsfolgenseite Leistner GRUR-Beilage zu Heft 1/2010, S. 3 ff., 13. ____818 Dies ist aber gerade im Bereich der Haftungsfigur wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten ____(gleichermaßen wie insgesamt für die Haftung wegen mittelbarer Schutzrechtsverletzungen) sorgsam zu ____vermeiden, vgl. Leistner GRUR-Beilage zu Heft 1/2010, S. 29 ff. ____819 Vgl. BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890 Tz. 42 – Jugendgefährdende Medien bei ebay. ____820 BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 Tz. 36 – Kinderhochstühle im Internet, wo (allerdings nur im Hinblick auf die Erfolgsabwendungspflicht für die Zukunft) eher die Besonderheiten des ____Sachverhalts der Jugendgefährdende Medien bei ebay-Entscheidung betont werden. Vgl. zum Ganzen ____ausführlicher Spindler GRUR 2011, 101 ff. ____821 Vgl. für das Patentrecht zuletzt BGH 17.9.2009 – Xa ZR 2/08 – GRUR 2009, 1142 – MP3-Player-Import; ____dazu Leistner/Stang LMK 2010, 297473. 822 BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 344 f. = GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD mit weiteren ____Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. ____823 BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 346 = GRUR 1999, 923, 928 – Tele-Info-CD mit weiteren ____Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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___Herstellung der Nachahmungen (dann insbes. auch durch deren Vernichtung) vorge___hen zu können.824 ___ ___ b) Schadensersatz. Der Schadensersatzanspruch setzt nach § 9 Verschulden vo___raus, wobei hinsichtlich der Fahrlässigkeit im Hinblick auf Rechtsirrtümer die allgemei___nen (strengen) Voraussetzungen gelten.825 ___ Die Rechtsprechung hat trotz vereinzelt in der Literatur geäußerter Kritik826 spezi___fisch für den Bereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu ___Recht an der – aus dem Immaterialgüterrecht bekannten – Berechnungsmethode der ___dreifachen Schadensberechnung festgehalten.827 Demzufolge kommt – wenn ein Scha___den entstanden ist828 – eine Berechnung des Schadensersatzanspruchs nach ___– dem entgangenen Gewinn (tatsächlichen konkreten Schaden), ___– dem Verletzergewinn, oder ___– einer angemessenen Lizenzgebühr ___ in Betracht. Im Mittelpunkt stehen dabei für die Praxis die Berechnungsmethoden ___nach dem Verletzergewinn oder der angemessenen Lizenzgebühr.829 ___ Hinsichtlich der Einzelheiten gelten dabei die allgemeinen immaterialgüterrecht___lichen Grundsätze.830 Insbes. ist bei der Berechnung des Verletzergewinns nach der ___Gemeinkostenanteil-Entscheidung,831 deren ratio decidendi in der Entscheidung Steck___verbindergehäuse ausdrücklich auf den Bereich des wettbewerbsrechtlichen Leis___tungsschutzes übertragen wurde,832 zu beachten, dass vom Erlös des Verletzers lediglich ___die variablen Kosten für Herstellung und Vertrieb abzuziehen sind, während Fixkos___ten nur soweit abzugsfähig sind, wie sie sich den verletzenden Gegenständen unmittel___bar zurechnen lassen.833 Hierfür liegt die Darlegungs- und Beweislast ggf. beim Verlet___zer.834 ___ Die angemessene Lizenzgebühr bestimmt sich danach, „was bei vertraglicher Ein___räumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer ge___ ___ ___824 S.o. 247. Im Hinblick auf den Vernichtungsanspruch noch weitergehend und diesen schon grds. ___(unmittelbar im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes) bejahend juris-PK/Ullmann § 4 ___Nr. 9 Rn. 70. ___825 Für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, s. BGH 6.5.1999 – I ZR 199/96 – BGHZ 141, 329, 345 ___= GRUR 1999, 923, 928 – Tele-Info-CD. Vgl. in der Literatur ausführlicher Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 216. ___826 S. Stieper WRP 2010, 624, 628 ff. m.w.N. ___827 Für alle Fälle der wettbewerbswidrigen Leistungsübernahme etabliert seit BGH 22.4.1993 – I ZR 52/91 ___– GRUR 1993, 757 – Kollektion Holiday; s. zuletzt BGH 21.9.2006 – I ZR 6/04 – GRUR 2007, 431 Tz. 21 ff. – ___Steckverbindergehäuse mit der Übernahme (und weiteren Konkretisierung) der Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung für den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. Dazu zustimmend ___Teplitzky LMK 2007, 221200 m.w.N.; Loschelder NJW 2007, 1503 ff. Vgl. insgesamt zur Entwicklung der Rspr. ___zur dreifachen Schadensberechnung Stieper WRP 2010, 624 ff. ___828 Dazu Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 217. ___829 Vgl. Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 222 ff. m.w.N. ___830 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 66 f. Vgl. ausführlicher Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 218 ff. m.w.N.; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 137 ff. ___831 BGH 2.11.2000 – I ZR 246/98 – BGHZ 145, 366, 372 = GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil (für ___das Geschmacksmusterrecht). ___832 S. BGH 21.9.2006 – I ZR 6/04 – GRUR 2007, 431 Tz. 27 ff. – Steckverbindergehäuse, mit der ___ausdrücklichen Übernahme und weiteren Konkretisierungen. Zustimmend Teplitzky LMK 2007, 221200 m.w.N.; Loschelder NJW 2007, 1503 ff. (auch mit Hinweis auf weiter klärungsbedürftige Fragen, wie die ___genaue Abgrenzung von variablen und Fixkosten). ___833 Vgl. detaillierter Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 223 ff.; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 138. ___834 BGH 2.11.2000 – I ZR 246/98 – BGHZ 145, 366, 372 = GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil.

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____währt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der späteren gerichtlichen Entscheidung gege____bene Sachlage gekannt hätten“.835 ____ ____ c) Ungerechtfertigte Bereicherung. Wettbewerbswidrige Nachahmungen begrün255 ____den nach der h.M. in der Literatur einen Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertig____ten Bereicherung nach den Grundsätzen der Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ____BGB).836 Denn der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz begründet wegen seiner ____teilweise immaterialgüterrechtlichen Charakteristika – auch in der Fallgruppe des Er____schleichens und Vertrauensbruchs837 sowie im Rahmen der ungenannten Tatbestände ____lauterkeitsrechtlichen Leistungsschutzes – gegenüber dem Verletzer eine Rechtsposition ____mit ausschließlichem Zuweisungsgehalt.838 ____ Praktische Bedeutung hat dies für Fälle, in denen es am Verschulden fehlt, wobei 256 ____dann aber auch eine Berechnung des Wertes des „Erlangten“ nur nach der fiktiven Li____zenzgebühr (nicht nach den anderen Methoden für die dreifache Berechnung des Scha____densersatzes) erfolgen darf.839 ____ ____ d) Auskunftsansprüche. Hinsichtlich der Auskunftsansprüche zur Berechnung 257 ____von Schaden und Bereicherung gelten im Ausgangspunkt die allgemeinen Grund____sätze.840 ____ Eine analoge Anwendung der besonderen Auskunftsansprüche, wie sie auf Grund258 ____lage des Produktpirateriegesetzes in die immaterialgüterrechtlichen Sondergesetze Ein____gang gefunden hatten und wie sie nunmehr aufgrund der Umsetzung der Durchset____zungsRL modifiziert und erweitert wurden, ist im Bereich des wettbewerbsrechtlichen ____Leistungsschutzes demgegenüber abzulehnen.841 Denn auch die DurchsetzungsRL ist auf ____den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gerade nicht anwendbar.842 ____ Stattdessen besteht nach zutreffender Rechtsprechung als Folge der Schadensersatz259 ____und Bereicherungshaftung ein selbständiger Anspruch auf Drittauskunft zur Be____zugsquelle auf Grundlage von § 242 BGB, der gerade auch zur Vermeidung künftiger ____Störungsfälle gegeben ist.843 ____ ____ ____ ____835 S. BGH 22.3.1990 – I ZR 59/88 – GRUR 1990, 1008, 1009 – Lizenzanalogie (für das Urheberrecht); ____Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 226 f. 836 Bisher offen gelassen in der Rspr., s. BGH 23.5.1991 – I ZR 286/89 – GRUR 1991, 914, 916 f. – ____Kastanienmuster (zu Recht kritisch dazu wegen der i.E. auf Fälle positiver Kenntnis oder „bewusster“ ____Unkenntnis des Wettbewerbsverstoßes begrenzten Haftung von Händlern Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.68; ____juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 63 und 68). S. im Übrigen für die h.M. in der Literatur Gloy/Loschelder/ ____Erdmann-Eck § 56 Rn. 223; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/89; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 269. 837 Insoweit gegen Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 229. ____838 Für die h.M. s. die Nachweise o. Fn 836. Dagegen Peukert WRP 2010, 316; ders. Güterzuordnung als ____Rechtsprinzip (2008), S. 383 ff., 821; wohl auch Stieper WRP 2010, 624, 629. ____839 Vgl. BGH 24.11.1981 – X ZR 7/80 – GRUR 1982, 301, 303 – Kunststoffhohlprofil II m. Anm. Pietzcker; ____Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 229; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 139. ____840 S. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 69; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 231 ff.; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 140. ____841 S. schon BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322, 328 f. = GRUR 1994, 630, 632 – Cartier-Armreif ____m. Anm. Jacobs; Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 235; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 141. Auch im Zuge der ____nachfolgenden Umsetzung der DurchsetzungsRL wurde der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz (in ____Kenntnis dieser Rechtsprechung) vom Gesetzgeber gerade nicht mit einbezogen. 842 Stieper WRP 2010, 624, 628 f. m.w.N. (auch zur diesbezüglich vereinzelt gebliebenen Minderansicht). ____S. Einl. C Rn. 421. ____843 BGH 24.3.1994 – I ZR 42/93 – BGHZ 125, 322, 329 = GRUR 1994, 630, 632 – Cartier-Armreif m. Anm. ____Jacobs. S. näher Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 235; Fezer-Götting § 4-9 Rn. 141.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___ C. Verfahrensfragen, einschließlich Beweislast ___ ___ I. Klageantrag ___ ___ Der Klageantrag ist auf die Unterlassung des Angebots und des Inverkehrbringens ___der konkreten, unlauterkeitsbegründenden Nachahmungen des Produkts zu richten. ___Das bedeutet, dass diejenigen Elemente, deren Übernahme (ggf. in ihrer Kombination) ___bei einer Gesamtbetrachtung die Nachachmung der wettbewerblich eigenartigen Charak___teristika sowie die Unlauterkeit der Nachahmung begründet, im Klageantrag genau zu ___bezeichnen sind.844 Dies kann auch durch Bezugnahme auf Abbildungen geschehen.845 ___ Auch bei § 4 Nr. 9 lit. c ist dementsprechend auf das Angebot der im Hinblick auf ___die prägenden Elemente der wettbewerblichen Eigenart und des Erschleichens der erfor___derlichen Kenntnisse oder Unterlagen konkreten Verletzungsform abzustellen.846 ___ Wird der Antrag allgemeiner gehalten, um auch das Angebot künftiger kernglei___cher Nachahmungen prospektiv erfassen zu können, müssen Klageantrag und Verbots___ausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags eindeutig erkennen lassen, ___„in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüp___fungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sol___len“.847 Der Kern der allein verbotswidrigen Nachahmungen muss also klar erkennbar ___sein, ein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Erzeugnissen, die nur anhand ___bestimmter Merkmale umschrieben sind, kommt nicht in Betracht.848 Denn es darf dem ___Nachahmer i.E. auch nicht verwehrt werden, mit aufklärenden Kennzeichnungen oder ___Hinweisen ggf. künftig eine Herkunftstäuschung oder Rufbeeinträchtigung zu vermei___den.849 Derartige Möglichkeiten der Einschränkung muss allerdings nicht schon der Kla___geantrag vorbedenken, da es – dem diesbezüglichen allgemeinen Grundsatz im UWG ___entsprechend – im Risikobereich des Verletzers liegt, künftige, rechtlich unbedenkliche ___Gestaltungsformen zu suchen.850 ___ Stützt sich der Kläger zur Begründung seiner Klage allein auf ein immaterialgüter___rechtliches Sonderschutzrecht, wird durch diesen Antrag sowie durch den dazu vorge___tragenen Lebenssachverhalt der Streitgegenstand bestimmt.851 Ein Anspruch aus imma___ ___ ___844 Vgl. BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 18 – Handtaschen. S. in der Literatur statt ___aller juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 64. Zuletzt ausführlich v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 375 ff., 486 ff., insbes. 380 ff. m.w.N. ___845 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 18 – Handtaschen; BGH 15.9.2005 – I ZR 151/02 – ___GRUR 2006, 79 – Jeans I; BGH 24.3.2005 – I ZR 131/02 – GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen. Vgl. auch ___v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 495 (zum Urheberrecht). ___846 Vgl. zutreffend (und ausführlicher) zum Ganzen Ann/Loschelder/Grosch Praxishandbuch Knowhow-Schutz (2010), Kap. 6 A Rn. 55 ff. m.w.N. Vgl. dazu auch im Zusammenhang mit § 17 UWG mit Blick auf ___den Beleg konkreter Elemente, die Betriebsgeheimnisse darstellen, BGH 13.12.2007 – I ZR 71/05 – GRUR ___2008, 727 Tz. 17 – Schweißmodulgenerator. ___847 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 18 – Handtaschen. Schon zuvor gegen die ___Zulässigkeit unbestimmter, auslegungsbedürftiger Formulierungen BGH 12.7.2001 – I ZR 40/99 – GRUR ___2002, 86, 88 – Laubhefter. S. zuletzt ausführlich zu den prozessualen Möglichkeiten v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 487 ff. m.w.N. ___848 S. BGH aaO. ___849 S. statt aller juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 64. Für ein aktuelles Bsp. einer enumerativen, dennoch ___vergleichbare Handlungen auch für die Zukunft abdeckenden Formulierung eines Klageantrags (unter ___genauer Bezeichnung der jeweils zu untersagenden Gestaltungskombinationen samt punktueller Zuhilfenahme von Abbildungen) s. BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 f. – Femur-Teil. ___850 BGH 7.2.2002 – I ZR 289/99 – GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.89. ___851 BGH 7.12.2000 – I ZR 146/98 – GRUR 2001, 755, 756 f. – Telefonkarte; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.89; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/90.

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____terialgüterrechtlichem Sonderschutzrecht und ein Anspruch aus wettbewerbsrechtlichem ____Leistungsschutz sind i.d.R. unterschiedliche Streitgegenstände.852 ____ Ebenso wird es sich bei einem auf § 4 Nr. 9 lit. c gestützten Begehren im Verhältnis 264 ____zum Geheimnisschutz nach § 17 i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG/§ 823 Abs. 2 BGB i.d.R. um einen ____unterschiedlichen Streitgegenstand handeln, da in den jeweiligen Normen unter____schiedliche Verletzungsformen adressiert werden. ____ Etwas anderes kann aber in beiden Fällen gelten, wenn der Kläger sein Unterlas265 ____sungsbegehren auf eine konkrete Verletzungshandlung bezieht und insoweit nur ei____nen einzigen Lebenssachverhalt (Klagegrund) zur Begründung vorträgt.853 ____ Fraglich ist, ob auch die unterschiedlichen Tatbestandsalternativen des § 4 Nr. 9 266 ____i.d.R. als unterschiedliche Streitgegenstände anzusehen sind. Die Fragestellung erlangt ____besondere Bedeutung vor dem Hintergrund der TÜV-Entscheidungen des BGH, denen____zufolge die bisherige Praxis der alternativen Klagehäufung – welche ohne Bestimmung ____der Reihenfolge der Streitgegenstände die Auswahl des Klagegrundes im Rahmen ein ____und desselben Klageantrags dem zuständigen Gericht überließ – gegen das Bestimmt____heitsgebot aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstößt.854 Demzufolge sind einzelne Streitgegen____stände in diesem Sinne nunmehr entweder kumulativ oder eventualiter in der vom ____Kläger gewählten Reihenfolge dem Gericht vorzulegen.855 ____ Im Zusammenspiel mit dem in der Vergangenheit sehr eng gehandhabten Streit267 ____gegenstandsbegriff856 kann dies zu erheblichen Erschwerungen für die anwaltliche und ____gerichtliche Praxis führen.857 Für die Zukunft ist daher eine Abmilderung dieser Schwie____rigkeiten durch eine tendenzielle Ausweitung des Streitgegenstandsbegriffs zu ____erwarten und zu befürworten; sie wird auch von der höchst- und obergerichtlichen ____Rechtsprechung erkennbar bereits eingeleitet.858 Demzufolge würde ein einheitlicher ____Streitgegenstand jedenfalls dann vorliegen, wenn auf ein und derselben tatsächlichen ____Grundlage (Klagegrund) gegen das Angebot ein und derselben konkreten Verlet____zungsform vorgegangen wird.859 ____ Für die Praxis ist einstweilen aus Sicherheitsgründen (noch) von einem detaillier268 ____ten Streitgegenstandsbegriff auszugehen, so dass für ein Vorgehen auf Grundlage der ____ ____ ____852 BGH 1.6.2011 – I ZR 140/09 – GRUR 2011, 803 Tz. 23 – Lernspiele. Ausführlich und differenzierend ____v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 494. ____853 So zuletzt BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184, Tz. 12 ff. – Branchenbuch Berg m. Anm. Heil. Dazu Teplitzky WRP 2012, 261 ff. ____854 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09 – GRUR 2011, 521 Tz. 10 – TÜV I; so auch umgesetzt in der ____Hauptsacheentscheidung BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09 – GRUR 2011, 1043 Tz. 26 ff. – TÜV II m. Anm. Harte____Bavendamm. Kritisch von Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 492 f. ____855 Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 2.23b m.w.N. 856 Vgl. zur historischen Entwicklung Teplitzky GRUR 2011, 1091 f. ____857 Harte-Bavendamm GRUR 2011, 1048 ff. ____858 Deutlich erkennbar in diese Richtung BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184, Tz. 12 ff. – ____Branchenbuch Berg m. Anm. Heil; dazu auch Teplitzky WRP 2012, 261 ff.; OLG Köln 10.8.2012 – 6 U 17/12 – ____unter B I. 1.) b) – Gute Laune Drops im Anschluss an BGH 8.3.2012 – I ZR 75/10 – GRUR 2012, 621 – OSCAR ____(zum Markenrecht). Vgl. zuvor Ahrens GRUR 2011, 1048, 1050; Harte-Bavendamm GRUR 2011, 1048, 1049 f.; Stieper GRUR 2012, 5, 13; Teplitzky Kap. 46 Rn. 4, 5a; ders. GRUR 2011, 1091, 1094 ff.; deutlich ____zurückhaltender, aber in die gleiche Richtung Büscher GRUR 2012, 16, 24. ____859 BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10 – GRUR 2012, 184, Tz. 12 ff. – Branchenbuch Berg m. Anm. Heil; dazu ____Teplitzky WRP 2012, 261 ff.; zuletzt auch eindeutig OLG Köln 10.8.2012 – 6 U 17/12 – unter B I. 1.) b) – Gute ____Laune Drops (im Anschluss an die markenrechtliche Entscheidung BGH 8.3.2012 – I ZR 75/10 – GRUR 2012, 621 – OSCAR): Ansprüche aus § 4 Nr. 9 a, b und § 5 Abs. 2 als einheitlicher Streitgegenstand, da Klageziel ____und tatsächliche Grundlage als Lebenssachverhalt jeweils bezogen auf die Gefahr, der Verkehr ordne das ____streitgegenständliche Produkt der Serie der Klägerin zu. Vgl. schon zuvor Harte-Bavendamm GRUR 2011, ____1048, 1050; Teplitzky GRUR 2011, 1091, 1094 ff.

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Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___unterschiedlichen Tatbestandsalternativen des § 4 Nr. 9 sowie (erst recht) aus anderen ___Anspruchsgrundlagen außerhalb des § 4 Nr. 9 jeweils mit entsprechend fein aufgeglie___derten Streitgegenständen zu arbeiten ist. Grundsätzlich ist die Entscheidung des Klä___gers für kumulative oder eventuelle Klagehäufung vor diesem Hintergrund primär ___von seinem Klageziel abhängig:860 Soll eine bestimmte Verletzungsform wegen aller er___wogenen Streitgegenstände verboten werden, ist die kumulative Klagehäufung zu wäh___len; geht es demgegenüber (wie in aller Regel in den hier behandelten Fällen)861in erster ___Linie darum, das erstrebte Verbot und ggf. Schadensersatz zu erlangen, ohne dass es ___darauf ankäme aufgrund welchen konkreten Streitgegenstands dieses Klagebegehren ___erreicht wird, die eventuelle Klagehäufung.862 In diesem Falle ist die Reihenfolge der ___verschiedenen Streitgegenstände, die das Klagebegehren stützen, in Form von Haupt___und Hilfsanträgen genau anzugeben.863 Ein Wechsel von einer ursprünglich alternativen ___Klagehäufung (im Rahmen der alten Rechtsprechung) zur kumulativen Klagehäufung in ___der Revisionsinstanz ist nicht möglich, da hierin eine Klageänderung liegt; wohl aber ___kommt ein Übergang zu eventualer Klagehäufung in Betracht.864 Für die Zukunft ist aber ___tendenziell ohnedies davon auszugehen, dass zumindest Ansprüche nach § 4 Nr. 9 lit. a, ___b und § 5 Abs. 2 in der Regel einen einheitlichen Streitgegenstand bilden, wenn sie auf ___einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen und sich auf dasselbe Ziel richten.865 ___ Geht der Kläger zuerst nur aus (einzelnen) immaterialgüterrechtlichen Schutzrech- 269 ___ten vor, reicht die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils nicht weiter, als es sich ___aus dem Klageantrag und dem insoweit vorgetragenen Lebenssachverhalt ergibt. So ___steht die Rechtskraft des Urteils in einem solchen Fall einer auf das UWG (oder andere ___Anspruchsgrundlagen) gestützten (weiteren) Klage nicht entgegen,866 sofern nicht der ___Anspruch zwischenzeitlich verwirkt oder verjährt ist. ___ Soweit unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen (also typischerweise im Ver- 270 ___hältnis von immaterialgüterrechtlichem Sonderschutz und ergänzendem wettbewerbs___rechtlichen Leistungsschutz sowie in den anderen genannten Fällen), kann jeder der ___Ansprüche Gegenstand eines Teilurteils sein, auch eine entsprechend beschränkte Zu___lassung der Revision ist möglich.867 Sie kommt aber nicht in Betracht, wenn der Beklagte ___im Hinblick auf eine zuvor im Eilverfahren ergangene einstweilige Verfügung mit einer ___Widerklage einen Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO geltend gemacht hat und in___soweit die Revision zugelassen wird; denn im Rahmen des Schadensersatzanspruchs ___wären im Hinblick auf die ursprüngliche Unrechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung ___alle Ansprüche inzident in der Revision zu überprüfen, so dass bei nur beschränkter Zu___lassung der Revision im Hinblick auf die Klage sich widersprechende Urteile drohen ___würden.868 ___ ___ 860 Büscher GRUR 2012, 16, 23. An der Zulässigkeit kumulativer Klagebegründung bei Verbot ein und ___desselben Verhaltens zweifelnd Stieper GRUR 2012, 5, 10 f.: dies weist in erster Linie auf die Bedeutung ___eines zutreffend fortentwickelten Streitgegenstandsbegriffs hin, vgl. auch Büscher GRUR 2012, 16, 23 ff.; ___Teplitzky GRUR 2011, 1091, 1094 ff. ___861 S. Harte-Bavendamm GRUR 2011, 1048; vgl. auch BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09 – GRUR 2011, 1043 ___Tz. 30 – TÜV II zur vormaligen Praxis der alternativen Klagehäufung. 862 Ausführlich zur eventuellen Klagebegründung Stieper GRUR 2012, 5, 11 ff. ___863 Schwippert GRUR-Prax 2011, 233, 234. ___864 BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09 – GRUR 2011, 1043 Tz. 32 – TÜV II m. Anm. Harte-Bavendamm. Vgl. ___näher Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 2.23b m.w.N. ___865 Vgl. die Nachweise o. Fn. 858 und 859. 866 BGH 7.12.2000 – I ZR 146/98 – GRUR 2001, 755, 757 – Telefonkarte mit weiteren Nachweisen zur ___allgemeinen diesbezüglichen Rspr. des BGH. ___867 BGH 1.6.2011 – I ZR 140/09 – GRUR 2011, 803 Tz. 23 – Lernspiele. ___868 BGH 1.6.2011 – I ZR 140/09 – GRUR 2011, 803 Tz. 24 f. – Lernspiele.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Dringt der Anspruchsteller nur mit einem Hilfsantrag durch und wird sein Hauptan271 ____trag abgewiesen, so ist gegebenenfalls eine Anschlussberufung geboten, falls der Be____klagte Berufung eingelegt hat. Denn würde in der Berufung der Hilfsantrag abgewiesen, ____wäre andernfalls dem Berufungsgericht der Rückgriff auf den – unter Umständen vom ____Berufungsgericht anders als vom Erstgericht beurteilten – Hauptantrag versperrt, sofern ____es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt.869 ____ ____ II. Beweislast ____ ____ Wird eine identische oder ähnliche Ware oder Dienstleistung später auf dem Markt 272 ____angeboten als das Original, so wird zugunsten des Originalanbieters vermutet, dass das ____nachfolgende Angebot auf einer Nachahmung beruht.870 Beruft sich der Beklagte demge____genüber auf eine eigenständige parallele Leistung871 oder auf vorbekannte Gestaltungen, ____hat er dies zu beweisen.872 ____ Alle übrigen Tatbestandsvoraussetzungen sind – den allgemeinen Grundsätzen fol273 ____gend – vom Anspruchsteller vorzutragen und ggf. zu beweisen.873 Dabei sind insbes. ____die Gestaltungselemente, die die wettbewerbliche Eigenart begründen, substantiiert ____darzustellen.874 Hierfür kann auf Abbildungen Bezug genommen werden.875 Beruft sich ____der Beklagte hiergegen auf den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart, weil das Original ____bei den angesprochenen Verkehrskreisen schon zum Allgemeingut geworden sei, trägt er ____die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast.876 ____ Insgesamt gilt für das Erlöschen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 274 ____(wegen Wegfalls einer der Voraussetzungen oder wegen Ablaufs der Schutzdauer beim ____unmittelbaren Leistungsschutz), dass eine Behandlung schon im Erkenntnisverfahren ____oder auch nach rechtskräftig abgeschlossenem Prozess im Wege der Vollstreckungs____abwehrklage (§ 767 ZPO) in Betracht kommt.877 Im Erkenntnisverfahren ist das Unter____lassungsgebot grundsätzlich dauerhaft auszusprechen, wenn nicht – wie insbes. beim ____unmittelbaren Leistungsschutz – eine zeitliche Begrenzung des wettbewerbsrechtlichen ____ ____ ____869 Harte-Bavendamm GRUR 2011, 1048, 1049; Stieper GRUR 2012, 5, 13. ____870 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 478 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; BGH ____21.2.2002 – I ZR 265/99 – GRUR 2002, 629 – Blendsegel; vgl. juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 58. ____871 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; vgl. jurisPK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 58. ____872 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; vgl. juris____PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 60. ____873 BGH 7.11.2002 – I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356 – Präzisionsmessgeräte; vgl. juris-PK/Ullmann § 4 ____Nr. 9 Rn. 58. Insbes. kommt hinsichtlich der Lauterkeit der Nachahmung keine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Verletzers in Betracht, wie das die ältere Rspr. bei identischen ____Übernahmen vereinzelt angenommen hatte, vgl. BGH 2.7.1969 – I ZR 118/67 – GRUR 1969, 618, 620 – ____Kunststoffzähne; später eingeschränkt auf die identische Übernahme von Erzeugnissen mit besonders ____hervorragender wettbewerblicher Eigenart, so einschränkend BGH 14.12.1995 – I ZR 240/93 – GRUR 1996, ____210, 212 – Vakuumpumpen. Richtigerweise ist eine derartige pauschale Umkehrung der Darlegungs- und ____Beweislast, derzufolge bei identischer Übernahme der Verletzer darzulegen und zu beweisen hätte, warum die unmittelbare Übernahme wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist, abzulehnen. S. zutreffend ____Fezer-Götting § 4-9 Rn. 70; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.78; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 251; vgl. ____auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/92. ____874 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; Piper/Ohly/ ____Sosnitza § 4.9 Rn. 9/92; Götting/Nordemann § 4 Rn. 9.102; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 249. 875 So etwa BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477 f. – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 9/92. ____876 BGH 6.11.1997 – I ZR 102/95 – GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker m. Anm. Sambuc. ____877 S. näher Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 200; MünchKommUWG/Wiebe § 4 Nr. 9 Rn. 248.

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Leistner

496

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz

Nr. 9

___Leistungsschutzes von vornherein geboten ist.878 Im Übrigen gilt allgemein, dass der ___Wegfall einer der Voraussetzungen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ggf. vom ___Verletzer darzulegen und zu beweisen ist.879 ___ ___ III. Verjährung ___ ___ Für den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz gilt die kurze 6-monatige Ver___jährungsfrist des § 11,880 die ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der an___spruchsbegründenden Umstände läuft. Die ganz h.M. geht dabei von einer Einzelakt___theorie aus, so dass die Frist hinsichtlich jeder einzelnen Angebotshandlung gesondert ___läuft.881 Demgegenüber erwägt eine Minderansicht in der Literatur eine Wertung des ___Vertriebs der Nachahmungen als eine Art einheitliche Dauerhandlung, deren Verjährung ___insgesamt erst mit der Beendigung des letzten Teilakts der Verletzungshandlung begin___nen würde.882 ___ Nach Ablauf der Verjährungsfrist soll nach der Rechtsprechung des BGH allerdings ___noch § 852 BGB auf Wettbewerbsverstöße als unerlaubte Handlungen anwendbar ___sein, so dass das durch unlautere Nachahmungshandlungen Erlangte auch nach Eintritt ___der Verjährung als ungerechtfertigte Bereicherung (im Rahmen des bestehenden An___spruchs aus unerlaubter Handlung, also nur bei Verschulden) herauszugeben ist.883 In___soweit verjährt der wettbewerbsrechtliche Schadensersatzanspruch demnach erst in ___zehn Jahren von seiner Entstehung an bzw. ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 ___Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung an. ___ Auf den Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB ist ohnedies ___§ 195 BGB anwendbar, so dass er nach drei Jahren verjährt (Fristbeginn nach § 199 ___BGB).884 ___ ___ IV. Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ___ ___ Die Grundsätze der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung885 finden wegen ___der vergleichbaren Interessenlage jedenfalls für die Fälle der Herkunftstäuschung und ___der Rufausbeutung auch hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund___lage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz Anwendung.886 Das Glei___ ___ 878 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 200. ___879 juris-PK/Ullmann § 4 Nr. 9 Rn. 79. ___880 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; aus der Literatur statt aller ___Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 237 m.w.N., der dieser Rspr. de lege lata zustimmt, aber als ___angemessene Frist im Bereich des Nachahmungsschutzes die drei Jahre fordert, die im allgemeinen Deliktsrecht und bei den Sonderschutzrechten gelten (vgl. auch ausführlicher Sambuc Rn. 777). De lege ___lata ist ein Rückgriff auf die allgemeine Verjährungsfrist derzeit nur möglich, wenn der Tatbestand des ___§ 826 BGB zugleich verwirklicht ist (s. BGH aaO), wobei dann aber im Rahmen des § 826 BGB wiederum die ___dreifache Schadensberechnung nicht anwendbar ist, s. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.88. Für grundsätzliche ___Anwendung der allgemeinen Verjährungsfrist noch Nirk GRUR 1993, 247, 254. ___881 S. BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen; vgl. Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 237 m.w.N. aus der Literatur. ___882 S. Vorauflage/Messer § 21 Rn. 24. ___883 BGH 14.1.1999 – I ZR 203/96 – GRUR 1999, 751, 754 – Güllepumpen. ___884 Harte/Henning-Sambuc § 4 Nr. 9 Rn. 228. ___885 S. zuletzt grundlegend BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung. ___886 S. zu Recht OLG Stuttgart 10.9.2009 – 2 U 11/09 – GRUR-RR 2010, 298 – Dampfdruckbügeleisen; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.169; umfassend zum Ganzen Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/33 ff., s. ___insbes. Rn. 10/39. S. näher § 4 Nr. 10 Rn. 282 ff.

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Leistner

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____che muss für eine unberechtigte Geltendmachung unmittelbaren Leistungsschutzes auf ____Grundlage von § 3 gelten. ____ ____ ____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Peifer § 4 Nr. 10 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____10. Mitbewerber gezielt behindert. ____… ____ Gezielte Behinderung ____ Schrifttum ____ Literaturhinweise im Übrigen vor den jeweiligen Fallkonstellationen im Text. ____ Baumbach Verschulden und Sittenwidrigkeit im Wettbewerbsrecht, JW 1930, 1643; ders. Das gesamte ____Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. (1931); Beater Die gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, WRP 2011, ____7; Fikentscher Die Preisunterbietung nach neuem Wettbewerbsrecht, BB 1958, 201; Köhler Die Unlau____terkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäfts____praktiken, GRUR 2008, 841; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauter____keitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Kohler Der unlautere Wettbewerb (1914); Lobe Die ____Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. III (1907); Nerreter Allgemeine Grundlagen eines deutschen ____Wettbewerbsrechts (1936); Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Omsels Zur Unlau____terkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, 136; P. Ulmer Der Begriff „Leistungswettbewerb“ und seine Bedeutung für die Anwendung von GWB und UWG-Tatbeständen, ____ GRUR 1977, 565; von Stechow Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 1896 ____(2002). ____ ____ Systematische Übersicht ____A. Einführung 2. Abgrenzung zu bürgerlichrechtli____ I. Entstehungsgeschichte ____ 1 chen Behinderungsverboten ____ 44 1. Gezielte Behinderung und Konkura) Vertragsrecht und Vertrags____ rentenschutz im deutschen beziehungen ____ 44 ____ ____ 1 UWG b) Deliktsrechtliche Behinde____ a) Gezielte Behinderung vor rungsverbote ____ 49 ____ 2004 ____ 1 c) Vorsätzliche sittenwidrige ____ Schädigung (§ 826 BGB) ____ 53 b) Die Kodifikation im UWG ____ 2004 ____ 6 3. Abgrenzung zur lauterkeitsrecht____ lichen Generalklausel (§ 3 c) Bewertung ____ 12 ____ Abs. 1) ____ 54 d) Entwicklung nach dem UWG ____ ____ 2004 14 a) Nicht gezielte oder gezielte, ____ aber dennoch zulässige 2. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben ____ 18 Behinderungen ____ 54 ____ ____ 18 a) PVÜ und TRIPs b) Allgemeine Marktbehinde____ rung ____ 55 b) Unionsrecht ____ 20 ____ Zweck der Regelung ____ 27 c) Behinderung des Konkurrenten ____ II. Inhalt und____ 1. Inhalt 27 durch Belästigung von Arbeit____ 2. Normzweck ____ 30 nehmern ____ 56 ____ 3. Grobe Einteilung der Erscheinungs4. Abgrenzung zu spezialgesetzlichen ____ formen der MitbewerberbehindeBehinderungsverboten im ____ rung ____ 37 UWG ____ 58 ____ III. Anwendungsbereich ____ 38 a) Unangemessene Einwirkung ____ 1. Abgrenzung zu kartellrechtlichen auf die Entscheidungsfreiheit Behinderungsverboten ____ 38 (§ 4 Nr. 1) ____ 58 ____ Peifer

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Gezielte Behinderung

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___B. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 499

b)

Herabsetzung (§ 4 Nr. 7 ) und Anschwärzung (§ 4 Nr. 8) ____ 65 c) Ausbeutung (§ 4 Nr. 9) ____ 67 d) Vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5) ____ 70 e) Verstoß gegen Marktverhaltensvorschriften (§ 4 Nr. 11) ____ 72 IV. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen außerhalb des § 4 Nr. 10 ____ 73 1. Geschäftliche Handlung (§ 3 Abs. 1) ____ 73 a) Technische und betriebliche Störungen ____ 73 b) Außerwettbewerbliche Handlungen ____ 75 2. Negative Beeinträchtigung der Interessen der Schutzsubjekte ____ 76 3. Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung ____ 78 Tatbestand ____ 79 I. Struktur und Systematik ____ 79 II. Mitbewerber ____ 84 1. Definition ____ 84 2. Konkurrentenschutz als Individualschutz ____ 87 3. Behinderung durch Missbräuche in Vertikalbeziehungen ____ 91 III. Behinderung ____ 93 1. Funktion ____ 93 2. Definition ____ 94 3. Praktische Bedeutung ____ 96 IV. Zielgerichtetheit der Behinderung ____ 98 1. Funktion ____ 98 2. Definition ____ 99 3. Kriterien: Schädigungsziel oder übermäßige Einschränkung der wettbewerblichen Entfaltung ____ 99 4. Subjektive Kriterien ____ 102 5. Annäherungen zur Feststellung der Unlauterkeit ____ 106 6. Leistungswettbewerb und Behinderungswettbewerb ____ 110 7. Unlauterkeit und wettbewerbsökonomische Bewertung ____ 113 V. Fallgruppen der individuellen Behinderung ____ 119 1. Machtmissbrauch im Wettbewerb ____ 119 a) Charakterisierung und Abgrenzung ____ 119 b) Boykott ____ 123 aa) Definition ____ 123

Nr. 10

bb) Abgrenzungen ____ 124 (1) Begriffliche Abgrenzungen ____ 124 (2) Kartellrecht ____ 125 (3) Boykotte zu Zwecken der Meinungsäußerung ____ 127 (4) Werbevergleiche ____ 128 cc) Subjektive Elemente ____ 129 dd) Aufforderung ____ 130 ee) Bestimmtheit von Adressaten und Verrufenem ____ 134 ff) Boykottgegenstand (Lieferoder Bezugssperre) ____ 136 gg) Unlauterkeit und Ausnahmen ____ 138 c) Diskriminierung ____ 147 aa) Begriff ____ 147 bb) Diskriminierung als Behinderung ____ 150 cc) Abgrenzungen ____ 152 dd) Unlauterkeit ____ 157 d) Missbrauch von Nachfragemacht ____ 160 aa) Funktion ____ 160 bb) Definition und Erscheinungsformen ____ 163 cc) Abgrenzungen ____ 165 dd) Konkurrentenbezug ____ 168 ee) Unlauterkeitskriterien ____ 171 e) Vernichtungsstrategien (insbesondere Kampfpreisstrategien) ____ 179 aa) Definition und Charakterisierung ____ 179 bb) Normzweck ____ 180 cc) Abgrenzungen ____ 184 dd) Wettbewerbsökonomische Bewertung ____ 186 ee) Grundsatz ____ 190 ff) Unlauterkeit von Kampfstrategien ____ 191 gg) Sonderfall Verkauf unter Einstandspreis ____ 193 hh) Rechtfertigungsstrategien ____ 196 f) Ergebnis für die Fallgruppe Machtmissbrauch ____ 197 2. Betriebsstörungen ____ 198 a) Charakterisierung ____ 198

Peifer

§4

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ Peifer

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

b) Systematik ____ 200 c) Unlauterkeitskriterien ____ 203 d) Erscheinungsformen ____ 208 aa) Physische Eingriffe ____ 208 (1) Allgemeines ____ 208 (2) Durchführung und Abwehr von Testmaßnahmen ____ 213 (a) Definition ____ 213 (b) Grundsatz ____ 215 (c) Grenzen ____ 217 (d) Abwehr von Testmaßnahmen ____ 220 (e) Kostenerstattung für rechtmäßige Testmaßnahmen ____ 223 (3) Abwerbung von Mitarbeitern am Arbeitsplatz ____ 225 (4) Abwerbung von Kunden im Geschäft des Konkurrenten ____ 226 bb) Psychische Eingriffe ____ 227 cc) Ausspähung und Aneignung von Betriebswissen (Betriebsspionage) ____ 229 (1) Grundsatz ____ 229 (2) Unlauterkeitskriterien ____ 231 (3) Betriebsspionage als Abwehrstrategie ____ 234 dd) Erwerb von Blockadepositionen, insbesondere Zeichenerwerb in Sperrabsicht ____ 235 (1) Grundsatz ____ 235 (2) Abgrenzung: Behinderung des Kennzeichengebrauchs ____ 238 (3) Behinderung durch Kennzeichenverwendung (Sperrzeichen) ____ 243 (a) Grundsatz ____ 243 (b) Ausnahmen für Sperrzeichen ____ 244 (c) Angriff auf schutzwürdigen Besitzstand ____ 248

(d) Handeln in Sperrabsicht ____ 252 (e) Erwerb von Rechten zu Spekulationszwecken (Hinterhaltsmarken) ____ 254 (4) Behinderung durch Domainerwerb und Vanity-Nummern ____ 256 (5) Behinderung durch die Ausübung von Eigentumsrechten ____ 260 ee) Prozessuale Ausübung von Rechten, insbesondere Abmahnungen und Schutzrechtsverwarnungen ____ 261 (1) Grundsatz ____ 261 (2) Charakterisierung der Abmahnung als Betriebsstörung ____ 264 (3) Erscheinungsformen der Verwarnung ____ 266 (4) Unlauterkeitskriterien ____ 268 (a) Grundsatz ____ 268 (b) Unverhältnismäßigkeit ____ 269 (c) Schädigungsabsicht ____ 272 (d) Ausnahme: Prozessprivileg ____ 273 (5) Abgrenzungen ____ 275 (6) Unbegründete Schutzrechtsverwarnung ____ 282 (a) Tatbestand und Verletzungshandlung ____ 282 (b) Kausalität ____ 284 (c) Rechtswidrigkeit ____ 286 (d) Verschulden ____ 290 (e) Rechtsfolgen ____ 293 (7) Unbegründete lauterkeitsrechtliche Abmahnung ____ 294

500

Gezielte Behinderung

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 501

(a) Tatbestand ____ 295 (b) Rechtswidrigkeit ____ 295 (8) Prozessuale Ausübung von Rechten ____ 300 ff) Beeinträchtigung von Vertragsbeziehungen (Abwerben von Kunden und Mitarbeitern, Einwirkung auf selektive Vertriebsbindungen) ____ 301 (1) Schutz von Vertragsbeziehungen im Wettbewerb. Grundsatz und Anwendungsfelder ____ 301 (2) Verleitung zum Vertragsbruch als Ausnahme im allgemeinen Deliktsrecht (§ 826 BGB) und in ausländischen Deliktsrechten ____ 304 (3) Verleitung zum Vertragsbruch im Lauterkeitsrecht ____ 307 (4) Einwirkung auf Vertragsbeziehungen als gezielte Behinderung ____ 311 (a) Allgemeines ____ 311 (b) Vertragsbruch (Einwirkung auf Verträge) ____ 312 (c) Verleitung zum Vertragsbruch ____ 315 (d) Ausnutzung eines Vertragsbruchs ____ 319 (e) Funktion und Art der Unlauterkeitskriterien ____ 320 (f) Verlagerte Unlauterkeitskriterien ____ 322 (g) Überholte Unlauterkeitskriterien ____ 323 (h) Verbleibende Unlauterkeitskriterien ____ 324

Nr. 10

(5) Behinderung selektiver Vertriebsbindungssysteme ____ 328 (a) Begriff und Problemstellung ____ 328 (b) Wettbewerbsverhältnis ____ 331 (c) Zulässigkeit des selektiven Vertriebs ____ 332 (d) Ausnutzen eines Vertragsbruchs ____ 333 (e) Schleichbezug ____ 334 (f) Verleitung zum Vertragsbruch ____ 335 (g) Entfernen von Kontrollnummern als Unlauterkeitskriterium ____ 337 (h) Ergebnis ____ 339 (6) Mitarbeiterabwerbung ____ 340 (a) Grundsatz ____ 340 (b) Keine Unlauterkeitskriterien ____ 341 (c) Verlagerte Unlauterkeitskritierien ____ 342 (d) Verbleibende Unlauterkeitskriterien ____ 344 (7) Kundenabwerbung ____ 350 (a) Grundsatz ____ 350 (b) Keine Unlauterkeitskriterien ____ 351 (c) Verlagerte Unlauterkeitskriterien ____ 352 (d) Verbleibende Unlauterkeitskriterien ____ 354 3. Sonstige Einwirkungen auf die wirtschaftliche Entfaltung am Markt ____ 355 a) Grundsatz und Fallkonstellationen ____ 355 b) Absatzbehinderung ____ 360

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

aa) Grundsatz ____ 360 (2) Sicherung des Vor____ bb) Anwendung spezialgesetzrangs in Adress____ lich verbotener Mittel bei verzeichnissen ____ 387 ____ der Kundenanspra(3) Registrierung von Gat____ che ____ 362 tungsbezeichnungen ____ cc) Abwerbung und Abfangen als Domains ____ 388 ____ ____ von Kunden 363 (4) Manipulation des Er____ dd) Beeinträchtigung von Gegebnisses von Such____ schäftsmodellen ____ 368 maschienen ____ 391 ____ c) Bezugsbehinderung ____ 370 (a) Fallkonstellatio____ d) Werbebehinderung ____ 372 nen ____ 391 aa) Charakterisierung (b) Kennzeichenrecht____ und Fallkonstellaliche Einord____ tionen ____ 372 nung ____ 393 ____ ____ bb) Unlauterkeit 373 (c) Buchung von Key____ cc) Beeinträchtigung fremder words als gezielte ____ Werbung ____ 374 Behinde____ dd) Aufkaufen oder Unterdrürung ____ 399 ____ (d) Einsatz von Metacken von Produkten des ____ Konkurrenten ____ 378 tags als gezielte ____ ee) Veränderung von OriginalBehinde____ rung ____ 401 waren und Entfernung von ____ Kennzeichen 381 (e) Abwehr von Ad____ ff) Verschaffung von Priorität Word-Wer____ für den eigenen Marktaufbung ____ 403 ____ ____ 384 tritt (f) Einsatz von meta____ (1) Grundsatz und Falltags zu außerwett____ konstellatiobewerblichen Zwe____ nen ____ 384 cken ____ 405 ____ Peifer § 4 Nr. 10 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ Gezielte Behinderung ____ Alphabetische Übersicht ____Abfangen von Kunden 363 ff. – von Kunden in räumlicher Nähe 226 – von Mitarbeitern am Arbeitsplatz 56 ____Abmahnung, unberechtigte 294 ff. Ausbeutung 67 ff. ____Abnehmerverwarnung 288 f. Aufkaufen und Auskaufen von Ware 202, 378 ff. ____Absatzbehinderung 360 ff. Aufwiegelung von Mitarbeitern 205 ____Abwehrboykott 143 Ausnutzung von Vertragsbruch, s. Vertragsbruch ____Abwerben von Kunden – im Geschäft des Konkurrenten als physische Ausschließlichkeitsbindung 46, 116, 179, 309 ____ Betriebsstörung 226 Autocomplete-Funktion 405 f. ____– als Beeinträchtigung von VertragsbeziehunBehinderung (Definition) 93 ff. ____ gen 350 ff. Behinderungswettbewerb 2, 7 f., 110 ____– als Absatzbehinderung 363 ff. Benrather Tankstellenfall 110, 182 ____Abwerben von Mitarbeitern Betriebsgeheimnisse 230 Betriebsspionage 229 ff. ____– am Arbeitsplatz als physische BetriebsBetriebsstörung 198 ff. ____ störung 225 Beweislast ____– als Beeinträchtigung von Vertragsbeziehun– bei Preisunterbietung 196 ____ gen 340 ff. Adword 392 ff. Bezugsbehinderung 370 f. ____ Allgemeine Marktbehinderung 55 Boykott 123 ff. ____Ambush-Marketing 253, 368 Boykottähnliche Maßnahme 137 ____Anschwärzung 65 f., 191, 321 f., 352 Boykottaufforderung 130 ff. ____Angestelltenbestechung 5, 321 Boykottverbot 124, 126, 132, 137 ____Ansprechen Cloud-Computing (Eingriff als Betriebsstörung) ____– von Kunden (verbotene Mittel) 362 210

Peifer

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Gezielte Behinderung

___Defensivmarke 244, 254 ___Diskriminierung 147 ff. ___Domain ___– Behinderung durch Erwerb 256 ff. ___– Registrierung von Gattungsbezeichnung 388 ff. ___Domain-Grabbing 257 ___Doppelbeschäftigung 344 ___Doppelkontrolle 40 ff., 183, 185 ___Einstandspreis, Verkauf unter 193 f. ___Fotografieren zu Testzwecken 219, 221 ___Gegenabmahnung 298 ___Geschäftliche Handlung 73 ff. ___Geschäftsehrverletzung 79 ___Geschäftsgeheimnis 231, 324 ___Gewaltanwendung 144 Gewerkschaft 155 ___Headhunter 341, 345 ___Herabsetzung 65 f. ___Herkunftsangaben 239 ___Herstellerverwarnung 288 f. ___Hinterhaltsmarke 254 f. ___Horizontalverhältnis 39, 160 ___Individuelle Behinderung 27 ff. ___Internet-Domains 256 ff., 388 ff. ___Investitionsfunktion der Marke 397 ___Kampfpreisunterbietung 110, 179 ff. Kartellrecht (Abgrenzung zum UWG) ___– Boykott 125 ff. ___– grundsätzlich 38 ff. ___– Marktmacht 121, 176 ___– Nachfragemacht 161 f. ___– Vernichtungsstrategien 185 ___Kennzeichenentfernung 381 ff. ___Kennzeichenverwendung 243 ff. ___Keywords 399 f. ___Körperverletzung 141, 198 ___Konkurrentenbehinderung 29, 64, 67, 77, 87 ff. Kontrollnummern, Entfernung von 337 f. ___Kündigungshilfe 323 ___– Kundenabwerbung 351 ___– Mitarbeiterabwerbung 343 ___– Vertragsbruch 323 ___Leistungsschutz ___– mittelbarer 299 ___– unmittelbarer 30, 380 ___Leistungswettbewerb 110 ff. ___Liefersperre 50, 137 ___Lockvogelangebot 191 Machtmissbrauch 119 ff. ___Marke ___– Erwerb von Blockadepositionen 235 ff. ___– Selektive Vertriebsbindungssysteme ___ 329 f. ___– Suchmaschinenmanipulation 391 ff. 503

Nr. 10

Marktstärke – Bezugsbehinderung 371 – Europäisches Wettbewerbsrecht 167 – GWB 38, 125 – Konkurrenz GWB-UWG 42, 162, 183 f., 189, 197 – Immaterialgüterrechte 254 – Machtmissbrauch 80, 95, 119 ff., 197 – Missbrauch von Nachfragemacht 165, 176 – Vernichtungsstrategien 183 f. Marktstörung, allgemeine 29, 55, 69, 84 Meinungsfreiheit 127, 144 ff. Metatags 400 ff. Missbrauch von Nachfragemacht 160 ff. Mitbewerber 84 Planmäßige Abwerbung – Kundenabwerbung 351 – Mitarbeiterabwerbung 341 Preisbindung 38, 141, 302, 309 Preisdiskriminierung 153, 179 ff. Preisgestaltungsfreiheit 190 Pressefreiheit 127, 144 ff. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – Abgrenzung Deliktsrecht – UWG 13, 275 ff. – Verletzung durch Schutzrechtsverwarnung 261 ff., 269, 275 ff., 283 Recht am Unternehmen 50, 95 Rechtsbruch 3, 29, 72, 191 Rechtsmissbrauch 218, 274 Rufausbeutung – Ausbeutung, § 4 Nr. 9 UWG 67 f. – Kennzeichengebrauch 239, 241 – Wettbewerbsverhältnis 86 Rufbeeinträchtigung 239, 241 – Ausbeutung, § 4 Nr. 9 UWG 68 – Kennzeichenentfernung und Originalwarenveränderung 382 – Kennzeichengebrauch 239, 241 – Testmaßnahmen 217 – Wettbewerbsverhältnis 86 Selbstkostenpreis s. Untereinstandskostenpreis Schädigungsziel 100 Schleichbezug 334 Schutzrechtsverwarnung, unberechtigte 282 ff. Selbstkosten (Verkauf unter), s. Unterselbstkostenverkauf Sittenwidrigkeit 304, 310, 312, 318, 320 Spekulationszweck 254 f., 257 Sperre (einfacher Boykott) 123 ff. Sperrwirkung von Zeichenanmeldungen 235 ff. Subjektive Kriterien 102 ff. Suchmaschine, Einflussnahme auf 384 ff., 391 ff., 402

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

– Verkauf unter Einstandspreis 193 ____ Täuschung – Vertragsbruchverleitung 317 f. ____ – allgemein 2, 18, 47 ____ – gegenüber Kunden des Mitbewerbers 60 ff., – Wettbewerbsökonomie 189 352 f., 362 Verdrängungswirkung 118, 180, 186 ____ – gegenüber Mitarbeitern des Mitbewerbers Vergleichende Werbung 70 f., 128 ____ Verleitung zum Vertragsbruch 343 Verlustpreisangebote, siehe Unterselbstkosten____– gegenüber Vertragspartner des Mitbewerbers verkauf ____ 321 Vernichtungsstrategien 179 ff. ____– Herkunfts- 241 Verschulden 242, 290 ff. ____– Schutzrechtsverwarnung 284 Vertikalverhältnis 38 f., 92, 150 f. ,160 ____Telefonanruf (am Arbeitsplatz) 345 Vertragsbruch – Abgrenzung zu bürgerlichrechtlichen Behin____Testkauf und Testmaßnahmen 213 ff. derungsverboten 44 ff. ____Übermaß 101 – Ausnutzung 319, 333 ____Unionsrecht 20, 302, 322, 343, 394 – Begriff 312 ____Unterselbstkostenverkauf (Untereinstandskosten– Verleiten zum 307 ff., 315 ff., 335 ff. ____ verkauf) 11, 193 f. – Gesetzgeberwille 10, 120 Vertragsverletzung 45 f., 312, 335 ____– Vernichtungsstrategien 179 ff., 184, 190, – Versehentliche 74, 78 ____ 193 f. Vertriebs- und Preisbindungssysteme 328 ff. ____Unterschieben von Ware 202 Verwarnung, unberechtigte 261 ff., 282 ff. ____Vanity-Nummern 265 ff. Werbebehinderung 372 ff. ____Verdrängungsabsicht Werbebeeinträchtigung 374 ff. Werbeblocker 85, 89, 368, 375 ____– GWB 185, 193 Wettbewerbsökonomie 113 ff., 186 ff. ____– Kundenabwerbung 354 Wettbewerbsverbot 332, 340 ____– Mitarbeiterabwerbung 341 Zeichenerwerb, Behinderung durch 235 ff., 244 ff. ____– Produktunterdrückung oder -verdrängung 379 Zielgerichtetheit der Behinderung 98 ff. ____ ____ ____ A. Einführung ____ ____ I. Entstehungsgeschichte ____ ____ 1. Gezielte Behinderung und Konkurrentenschutz im deutschen UWG ____ 1 a) Gezielte Behinderung vor 2004. § 4 Nr. 10 hat keine Vorläuferbestimmung. Er ____ ____ist entstanden aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 1 UWG 1909. Dort ____wurde das Verbot der individuellen Konkurrentenbehinderung unter die frühere Gene____ralklausel des § 1 gefasst. Im UWG 1896 gab es noch kein allgemeines Behinderungsver____bot, wohl aber Verbote für besonders eindeutige Fälle der gezielten Behinderung, näm____lich die Anschwärzung und die geschäftliche Verleumdung (heute § 4 Nr. 7 und § 8) ____sowie den Bruch von Geschäftsgeheimnissen (heute §§ 17 ff.) (Einl B Rn. 15).1 Diese Kons____tellationen wurden in die §§ 14, 17 ff. UWG 1909 übernommen. Das Verbot der gezielten Behinderung gehörte bislang zu den Grundpfeilern der 2 ____ ____lauterkeitsrechtlichen Systematik. Es ist Ausdruck des ursprünglich allein individu____alschützenden Charakters des UWG2 und begann in diesem Rahmen seine Karriere als ____ein Oberbegriff innerhalb der als sittenwidrig angesehen Verhaltensweisen. Nach Kodifi____kation der Irreführung im Wettbewerb als erste und bis heute wohl auch international ____ ____ 1 Vorauflage/Schünemann Einl. B 14; ausführlich von Stechow. ____2 Vgl. hierzu die Materialien zum UWG 1896 bei Lobe S. 46, 50; ferner pointiert Baumbach S. 128: ____„grundlegender, nicht auszurottender Irrtum, dass das deutsche Wettbewerbsrecht auch das Publikum, ____den Verbraucher“ schütze.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___wichtigste Säule des Lauterkeitsrechts (vgl. § 1 Abs. 1 UWG 1896),3 bildete sich in der lau___terkeitsrechtlichen Lehre eine Zweiteilung des Rechtsgebiets in Irreführungen und ___„Feindseligkeiten“ heraus.4 Nerreter benannte erstmals die Feindseligkeiten mit dem ___Begriff „Behinderung“.5 Die später berühmt gewordene Unterscheidung in (grundsätz___lich zulässigen) Leistungswettbewerb und (grundsätzlich unzulässigen) Behinderungs___wettbewerb durch Nipperdey6 (unten Rn. 110) sorgte dafür, dass die Fallgruppe bis in die ___jüngste Zeit als geradezu klassische Form des Konkurrentenschutzes im UWG verankert ___blieb. Kohler fasste unter die auch bei ihm nicht näher definierte Überschrift der „feind___seligen Geschäftshemmung“ eine Reihe von Verhaltensweisen wie die Erpressung des ___Konkurrenten7, den Eingriff in die Geschäftsabläufe durch Täuschung oder Bestechung, ___den Boykott, die Abwerbung von Mitarbeitern, die Verleitung des Kunden zum Vertrags___bruch, das Weglocken von Kunden und die Führung verbotener (unkonzessionierter) ___Geschäfte zur Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs.8 Diese Verhaltensweisen bilden ___auch heute noch vielfach den Inhalt dessen, was man als gezielte Behinderung ansieht. ___Gesetzlich kodifiziert wurde die Fallgruppe – abgesehen von Anschwärzung, Herabset___zung und Geheimnisbruch – erst durch § 4 Nr. 10 UWG 2004. ___ Eine besondere Notwendigkeit zur gesetzlichen Definition der Behinderungsverbote 3 ___fehlte nach Einführung der Generalklausel des § 1 UWG 1909. Die Ausdifferenzierung ___blieb aber ein Anliegen der Rechtslehre, weil die von Kohler befürwortete und an die ___Gerichte adressierte Forderung zur „Freirechtsbildung“9 manchen Wettbewerbsrechtlern ___unheimlich schien. Man kritisierte, dass die Gerichte die kasuistischen Einzelregelungen ___des UWG 1896 und des UWG 1909 oft zugunsten neuer Generaltatbestände unter das ___Dach des § 1 a.F. fassten. „Wer wollte sich etwa noch der Mühe entziehen, nachzuprüfen, ___ob kritische vergleichende Reklame als Geschäftsehrenkränkung dem § 14 unterstellt ___werden konnte, wenn sich im Rahmen der Generalklausel unschwer hierfür ein eigenes ___Rechtsinstitut schaffen ließ?“10 Die Kritik begünstigte die Systematisierung des § 1 a.F. ___durch die Wissenschaft unter den Oberbegriffen des Kundenfangs, der Ausbeu___tung, des Vorsprungs durch Rechtsbruch und der (individuellen) Behinderung, die ___neben der allgemeinen Marktbehinderung bis zur UWG-Modernisierung 2004 den Kern ___der von Lobe, Nerreter, Callmann und anderen angestoßenen sowie von Baumbach (Irre___leitung – Behinderung – Ausbeutung)11 und Hefermehl vollendeten Systematisierung des ___§ 1 UWG 1909 bildeten.12 Behinderung blieb unter Geltung des UWG 1909 ein Oberbegriff ___für Verhaltensweisen, die weder Irreführung noch Ausbeutung waren und die vieles von ___dem enthielten, was Kohler 1914 als feindselige Geschäftshemmung bezeichnet hatte ___(vorige Rn.). ___ ___ ___ ___3 Abgedruckt bei Fezer/Peifer § 5 Rn. 2; vgl. hierzu Kohler S. 33 mit dem Hinweis auf entsprechende ___Verbote in den Stadtrechten des 14. Jahrhunderts. ___4 Kohler S. VI und S. 24, 104 und 235 ff.; ähnlich Callmann S. 52 f. ___5 Nerreter S. 84, 107. ___6 Nipperdey S. 19, 23. 7 Kohler S. 235 mit Hinweis auf RG 20.9.1904 – II 580/03 – RGZ 59, 1 (Drohung mit prozessualem ___Vorgehen und Denunziation des Konkurrenten gegenüber den Kunden). ___8 Kohler S. 273–276. ___9 Kohler S. 43 mit scharfer Kritik an der eine Fortentwicklung des Lauterkeitsrechts blockierenden ___Rechtsprechung des RG zwischen 1880 und 1896 nach RG 30.11.1880 – II 295/80 – RGZ 3, 67, 69 – Apollinaris-Brunnen. ___10 Nerreter S. 77. ___11 Vgl. Baumbach JW 1930, 1643. ___12 Vgl. zuletzt Baumbach/Hefermehl Systematik zu § 1.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 4 Versuche, die Behinderung näher zu definieren, gibt es kaum. Nachdem sich die ____Lehre Kohlers, dass das Lauterkeitsrecht die Persönlichkeit des Unternehmers schütze,13 ____nicht durchgesetzt hatte, wurde Behinderung zunächst allgemein als Mittel zur Beein____trächtigung der wirtschaftlichen Leistung14 charakterisiert, das „sich darauf [beschränkt], ____den Mitbewerber in seiner Handlungsfreiheit zu beeinträchtigen, um durch das Mittel ____der Behinderung freie Bahn für die eigene Absatztätigkeit zu schaffen“.15 Rosenthal for____mulierte, Behinderung sei „ein Tun, das der eigenen Erwerbstätigkeit nicht dien____lich, vielmehr in erster Linie darauf gerichtet ist, den Mitbewerber zu schädigen“.16 ____Viel genauer ist die Definition bis heute nicht geworden. In ihr kommt eines der beiden ____wesentlichen Elemente der gezielten Behinderung zum Ausdruck: die feindselige, gegen ____den Konkurrenten gerichtete Haltung bei fehlendem oder geringem Eigeninteresse an ____der Handlung. Dies zeigt, dass das Behinderungsverbot in dieser Auslegung ein Verbot ____der grundlosen Fremdschädigung ist (unten Rn. 34). Betont wurde bereits bei Kodifika____tion des UWG 1896, dass die dem Wettbewerb eigene Behinderungswirkung nicht ____unlauter sei, denn: „Es kann nicht in der Absicht liegen, den Wettbewerb als solchen ____einzuschränken oder ihn in der Anwendung von Mitteln zu behindern, welche, ohne ____gegen die Gepflogenheiten eines ehrbaren Geschäftsmanns zu verstoßen, anderen Ge____werbetreibenden lästig oder unbequem sein mögen“.17 Es fehlt ein Element, das erst in ____jüngerer Zeit zur Auslegung des Behinderungsverbots herangezogen wird, nämlich die ____Entziehung oder Blockade von angemessenen Marktentfaltungschancen des Konkurren____ten, also die Behinderung seiner Sichtbarkeit am Markt (unten Rn. 14, 35).18 ____ 5 Die Bedeutung der gezielten Behinderung als allgemeines Verbot wurde geschmä____lert durch die Auslagerung von Sonderkonstellationen, die noch bei Kohler als Feind____seligkeiten eingestuft wurden. Dazu gehören die unwahre nachteilige Tatsachenbehaup____tung über den Konkurrenten und die schmähende Herabsetzung seiner geschäftlichen ____Verhältnisse ebenso wie die gezielte Aneignung von nicht sondergesetzlich geschützten ____Betriebsinterna sowie die früher in § 12 UWG 190919 und heute in § 299 StGB geregelte ____Angestelltenbestechung. Kodifizierte Fälle der gezielten Behinderung stellen zudem ____Herabsetzung, Rufbeeinträchtigung und Rufausnutzung im Rahmen von Werbeverglei____chen dar (§ 6). Neben diesen besonderen Behinderungsverboten verbleibt eine Art Ge____neral-, eher Auffangklausel, deren genaue Reichweite und Anwendungsfelder offen ____sind. ____ ____ 6 b) Die Kodifikation im UWG 2004. § 4 Nr. 10 ist 2004 erstmals kodifiziert worden. ____Die sehr kurze Vorschrift ist inhaltsgleich mit dem Vorschlag der Arbeitsgruppe Unlaute____rer Wettbewerb, die beim Bundesministerium der Justiz eingesetzt worden war, um den ____Entwurf eines UWG vorzubereiten.20 § 4 Nr. 10 wurde weder in den veröffentlichten Un____terlagen der Arbeitsgruppe noch im Gesetzgebungsverfahren näher diskutiert. Die Be____ ____ ____13 Kohler S. 17; dagegen Nerreter S. 97. ____14 Nerreter S. 82. ____15 Nipperdey S. 16. 16 Rosenthal § 1 Rn. 34. ____17 So die bei Lobe S. 17 zitierte Denkschrift zum Gesetzesentwurf zum UWG 1896. ____18 Vgl. Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. 3 und dem folgend BGHZ 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ ____148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ____19 Aufgehoben und in § 299 StGB verlagert durch Art. 4 des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.8.1997, BGBl. I 2038. ____20 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317, 1319 (hervorgegangen aus den Erörterungen der ____Arbeitsgruppe Wettbewerbsrecht beim BMJ, in WRP 2002 jedoch als persönliche Meinung der Verfasser ____gekennzeichnet).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___gründung des Regierungsentwurfs 2003 (RegE 2003) übernahm mit kleinen redaktionel___len Änderungen vollständig die Begründung des Entwurfs der Arbeitsgruppe. ___ Die Begründung des Entwurfs der Arbeitsgruppe lautete wie folgt:21 „Der Beispiels- 7 ___tatbestand des Artikels 5 § 5 Nr. 322 bezieht sich auf die sog. ‚individuelle Mitbewerberbe___hinderung‘. Die weite, generalklauselartige Fassung stellt sicher, dass alle Erschei___nungsformen des Behinderungswettbewerbs einbezogen werden, einschließlich ___des Boykotts, des Vernichtungswettbewerbs, aber auch z.B. des Missbrauchs von Nachfra___gemacht zur Ausschaltung von Mitbewerbern. Durch das Tatbestandsmerkmal des „ge___zielten“ Handelns wird klargestellt, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße ___Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand zu verwirklichen. Es wird ___Aufgabe der Rechtsprechung sein, typische Formen des unlauteren Behinderungswett___bewerbs herauszuarbeiten und sie von den kartellrechtlichen, Marktmacht voraussetzen___den Behinderungstatbeständen abzugrenzen. Entsprechendes gilt für die so genannte ___allgemeine Marktbehinderung („Marktstörung“), die zwar nicht als Beispielstatbestand ___aufgeführt ist, aber gleichwohl unter die Generalklausel des Artikels 3 fallen kann.“ ___ Der Regierungsentwurf zum UWG 2003 wurde mit folgender Formulierung begrün- 8 ___det (Abweichungen in der Formulierung oben hier hervorgehoben): „Der Tatbestand der ___Nummer 10 bezieht sich auf die sog. individuelle Mitbewerberbehinderung. Die weite, ___generalklauselartige Fassung stellt sicher, dass alle Erscheinungsformen des Behinde___rungswettbewerbs einbezogen werden, einschließlich des Boykotts, des Vernichtungs___wettbewerbs, aber auch z.B. des Missbrauchs von Nachfragemacht zur Ausschaltung von ___Mitbewerbern. Erfasst werden sollen somit auch Handlungen im Verhältnis zweier Unter___nehmer auf verschiedenen Wirtschaftsstufen. Durch das Tatbestandsmerkmal des geziel___ten Handelns wird klarstellt, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge ___des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand zu verwirklichen. Die Rspr. hat in ___der Vergangenheit bereits typische Formen des unlauteren Behinderungswettbewerbs he___rausgearbeitet. Ihre Aufgabe wird es weiterhin sein, die Abgrenzung von den kartellrecht___lichen Behinderungstatbeständen, die das Vorliegen von Marktmacht voraussetzen, vor___zunehmen. Entsprechendes gilt für die sogenannte Marktbehinderung, die zwar nicht ___als Beispielstatbestand aufgeführt ist, aber – entsprechend des nicht abschließenden Cha___rakters der Beispielstatbestände – gleichwohl unter die Generalklausel des § 3 fallen ___kann.“ ___ Weder der Normtext noch die Begründung definieren, was eine gezielte Behinde- 9 ___rung ist. Die Begründung stellt klar, dass § 4 Nr. 10 eine Generalklausel mit Auffang___charakter formuliert. Der Begriff „gezielt“ weist darauf hin, dass ergänzende unlautere ___Umstände erforderlich sind, um aus einer Behinderung eine unlautere Behinderung ___werden zu lassen. „Gezielt“ ist damit einerseits Synonym für „unlauter“, andererseits ___Mittel zur Abgrenzung der individuellen von der allgemeinen Marktbehinderung, die ___unter § 3 fällt (unten Rn. 55). Als Beispiele für § 4 Nr. 10 genannt werden in der Gesetzes___begründung allerdings nur Fälle, die auch das GWB erfasst, nämlich Boykott und Ver___nichtungswettbewerb. Der „Missbrauch von Marktmacht“ passt nicht einmal eindeutig ___in die vom Gesetzgeber gewählte Definition, denn bei dieser Verhaltensweise fehlt es oft ___an einer horizontalen Wettbewerbsbeziehung. 23 Daher können nur diejenigen Miss___brauchshandlungen unter § 4 Nr. 10 fallen, die neben ihrer vertikalen Zielrichtung auch ___horizontal behindernde Wirkungen haben (unten Rn. 160). ___ ___ 21 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317, 1319 unter Tz. 19. ___22 Der Entwurf nummerierte anders als das spätere Gesetz. Der Art. 5 Nr. 3 des Entwurfs wurde im Gesetz ___§ 4 Nr. 10. ___23 Omsels WRP 2004, 136, 138.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf die Formu10 ____lierung des § 4 Nr. 10 für unzureichend gehalten. Er hat gemeint: „Für das Vorliegen ei____nes zielgerichteten Handelns eines Marktteilnehmers spricht insbesondere auch, wenn ____durch Reduzierung der Angebotspreise beispielsweise unter Einstandspreis ein dem ____üblichen Gesamtumsatz dieses Produkts bzw. Produktgruppe entsprechender Mehrver____brauch nicht zu erwarten ist. Dies ist in der Regel bei Produkten mit geringerer Preiselas____tizität der Nachfrage (z.B. Nahrungsmittel) der Fall.“24 Die wenig aufschlussreiche Stel____lungnahme macht nicht hinreichend deutlich, ob der Gesetzgeber den Fall des ____Verkaufs unter Selbstkosten im Normtext oder in der Begründung erwähnen sollte. ____Auch sie nennt im Ergebnis allerdings wiederum eine Konstellation, die bereits das Kar____tellrecht in § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB erfasst. Der gleichlautende § 20 Abs. 4 GWB a.F. wurde ____im Zuge der 8. GWB-Novelle in § 20 Abs. 3 GWB n.F. verschoben. Diese rein formale Än____derung war nicht umstritten. Die Novelle trat 2013 in Kraft (s. unten Rn. 38). ____ Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung ausgeführt, sie teile die Auffas11 ____sung des Bundesrates nicht. Um den vielfältigsten Konstellationen gerecht zu werden, ____müsste die gezielte Mitbewerberbehinderung im Gesetzestext allgemein umschrieben ____werden. Es würde über den Zweck des Beispielskataloges hinausgehen, allzu konkrete ____Sachverhalte zu nennen. Die weitere Konkretisierung solle daher der Rechtsprechung ____überlassen bleiben.25 Auch diese Erwiderung ist unbefriedigend. Denn sie stellt nicht ____klar, ob die Bundesregierung der Auffassung ist, Untereinstandskostenverkäufe stellten ____keine gezielte Behinderung dar oder ob die Bundesregierung nur die Aufnahme allzu ____vieler Beispielstatbestände in die Begründung ablehnt. ____ ____ c) Bewertung. Die gezielte Behinderung ist wenig reflektiert und ohne bemerk12 ____bare Diskussion im UWG kodifiziert worden. Die Materialien zeigen, dass selbst die ____grundlegenden Fragen der systematischen Anbindung, der Definition des Tatbestandes ____und die Frage, welche Verhaltensweisen darunter fallen, nicht geklärt wurden.26 Disku____tiert wurde auch nicht das genaue Verhältnis zwischen Individualschutz und Kollektiv____schutz. Die Grundfrage, inwieweit ein Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb auch ____die Aufgabe übernehmen muss, individuelle Unternehmer vor Schädigungen zu schüt____zen, blieb unerörtert. Der Verdacht liegt nahe, dass hier ein Oberbegriff seit seiner Prä____gung durch Kohler ohne allzu großen Erkenntnisgewinn fortgeschrieben wurde (vgl. ____auch unten Rn. 97). § 4 Nr. 10 hat den Charakter eines Erinnerungspostens für Sachver____halte, die man derzeit mit der Lupe suchen muss, aber wohl in der Zukunft noch zu ____finden hofft. ____ § 4 Nr. 10 übernimmt heute Aufgaben, die auch durch das allgemeine Delikts13 ____recht, insbesondere das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, hät____ten übernommen werden können. Doch hat das deutsche Recht den deliktischen In____dividualschutz und den lauterkeitsrechtlichen Verbraucher- und Kollektivschutz nicht ____klar getrennt. Zwar ist das UWG als individualschützende Regelung entstanden, um Lü____cken im deliktischen Vermögensschutz aufzufangen (unten Rn. 49). Als sich das Delikts____recht mit der Anerkennung des Rechts am Unternehmen zu einem individualschützen____den Instrument fortentwickelt hatte, war das lauterkeitsrechtliche Instrumentarium ____bereits so erprobt, dass es anlässlich der UWG-Modernisierung 2004 vom Gesetzgeber ____nicht mehr in Frage gestellt wurde. ____ ____ ____24 BTDrucks. 15/1487, S. 29, 30. ____25 BTDrucks. 15/1487, S. 40, 41. ____26 Kritisch auch Omsels WRP 2004, 136.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ d) Entwicklungen nach dem UWG 2004. Die Gerichte haben seit 2004 an die 14 ___Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 angeknüpft und klargestellt, dass die Kodifikation ___keine inhaltliche Änderung bewirkt hat.27 In der Literatur ist bezweifelt worden, dass ___diese Kontinuität mit dem Wortlaut des § 4 Nr. 10 begründbar ist.28 Der Tatbestand sug___geriere nämlich, dass einerseits jede, andererseits nur die gezielte Behinderung unlauter ___ist. Die Rechtsprechung vor 2004 habe dagegen das Unlauterkeitsurteil zu § 1 a.F. stets ___an eine Gesamtwürdigung unter Abwägung der widerstreitenden Interessen geknüpft ___und das gezielte Vorgehen gegen einen Mitbewerber nur im Allgemeinen als unlauter ___angesehen.29 Überdies komme ein wichtiger Aspekt in der früheren Rechtsprechung in ___dem Attribut „gezielt“ nicht zum Ausdruck. Die Gerichte hätten nämlich eine unlautere ___Behinderung ohne weitere Einschränkungen auch angenommen, wenn „der beeinträch___tigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in an___gemessener Weise zur Geltung bringen kann.“30 Das aber könne auch der Fall sein, wenn ___eine geschäftliche Handlung nicht gezielt gegen einen Mitbewerber gerichtet sei. Tat___sächlich enthält die frühere Rechtslage also Elemente eines horizontalen, aber auch ver___tikalen Schutzes gegen Behinderungen, die Vorfeldwirkungen im kartellrechtlichen Be___reich entfalten. ___ Die erwähnte Kritik an der Tatbestandsfassung des § 4 Nr. 10 ist berechtigt. Soweit 15 ___§ 4 Nr. 10 zum Ausdruck zu bringen scheint, dass ein gezielt gegen den Konkurrenten ___eingesetztes Handeln automatisch unlauter ist, ist dies unrichtig. Zwar hat man gele___gentlich angenommen, dass planmäßiges oder absichtsvolles Vorgehen die Schwelle zur ___Unlauterkeit überschreitet.31 Doch wird man im Geschäftsleben kaum Verhaltensweisen ___finden, die nicht planvoll und absichtlich erfolgen.32 Eine Strategie zu verfolgen ist der ___Regelfall, sie auch gezielt gegen bestimmte oder einzelne Konkurrenten zu verfolgen, ___liegt gleichfalls in der Natur des Wettbewerbs.33 Das alleinige Abstellen auf Pläne und ___Zielsetzungen ist daher schlicht nicht trennscharf. Es bedarf eines zusätzlichen Krite___riums der Unbilligkeit, welches § 4 Nr. 10 nicht bereitstellt. Sinnvoller wäre es daher ___gewesen, den kartellrechtlichen Begriff der unbilligen Behinderung (§ 19 Abs. 2 ___Nr. 1 GWB, der mit der 8. GWB-Novelle in § 19 Abs. 2 GWB n.F. verlagert wurde, unten ___Rn. 38) aufzugreifen. Das hätte es ermöglicht, die Wertung über die Unlauterkeit des ___Verhaltens in einem noch nicht lauterkeitsrechtlich „verschlissenen“ Begriff zu veran___kern, gleichzeitig aber das Kriterium von seiner allein subjektiven Komponente zu lösen. ___Der Einwand, dass „unbillig“ nur ein Synonym für „unlauter“ ist, verfängt nicht, denn ___auch in § 4 Nr. 1 hat man den Begriff der Unlauterkeit durch unbestimmte Rechtsbegriffe ___ ___ ___27 Ausdrücklich BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 12 – ___Außendienstmitarbeiter (Abwerbung von Mitarbeitern); vgl. auch BGH 20.1.2005 – I ZR 29/02 – GRUR 2005, 581, 582 – The Colour of Elégance (Sperrmarken); BGH 13.10.2004 – I ZR 277/01 – GRUR 1039, 1041 – ___SB-Beschriftung (Entfernung von Kennzeichen); ausdrücklich OLG Hamburg 27.8.2004 – 5 U 192/03 – ___GRUR-RR 2005, 53: „entspricht § 1 a.F.“. ___28 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 8: „Unstimmigkeiten mit der bisherigen Rechtsprechung“; juris-PK/Müller___Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 6; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 6; Omsels WRP 2004, 136, 140. ___29 BGH 21.2.2002 – I ZR 218/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ___30 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de unter ___Bezug auf Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3. ___31 So auch Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 212 (planmäßige Verwendung unangemessener ___Geschäftsbedingungen); OLG Düsseldorf 13.5.1960 – 2 U 9/60 – GRUR 1961, 92, 93; RG 24.4.1936 – II 267/35 – GRUR 1936, 994; RG 25.10.1935 – II 106/35 – RGZ 149, 114 – GRUR 1936, 627; RG GRUR 1934, 608, 610 ___(jeweils zum gezielten Abwerben von Fachkräften). ___32 Fikentscher BB 1958, 201, 207. ___33 Nipperdey S. 17.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wie „unangemessen“ zu konkretisieren versucht. Im Übrigen lässt sich „unbillig“ dahin____gehend deuten, dass ein sachlich gerechtfertigter Grund für das Verhalten fehlt. ____ Tatsächlich haben die Gerichte die Begrenzungen des Wortlauts in § 4 Nr. 10 nie 16 ____ernst genommen und schlicht ignoriert. Das hat der Gesetzgeber mit seiner Begründung ____provoziert und wohl auch in Kauf genommen. Auch mit der UWG-Novelle 2008 haben ____sich die Anforderungen an den Tatbestand der gezielten Behinderung nicht verän____dert.34 Die Gerichte haben weiterhin auf den gesamten Bestand der Judikatur vor 2008 ____und vor 2004 zurückgegriffen. Die Kodifikation hat bis heute kaum Veränderungen be____wirkt, die nicht ohnehin im Zuge einer das Lauterkeitsrecht durchziehenden Liberalisie____rung stattgefunden haben.35 ____ Der Tatbestand der gezielten Behinderung hat kaum nennenswertes Verbotspo17 ____tential. Die wenigen Fallgruppen, in denen er ein solches Potential entfalten könnte, ____werden auch durch das Kartellrecht oder durch klarere Beispielstatbestände innerhalb ____des § 4 abgedeckt. Letzte Bastionen stellen in der Rechtsprechung noch die Fallgrup____pen des unmittelbaren Eingriffs in Betriebseinrichtungen und die Verleitung zum ____Vertragsbruch dar (unten Rn. 198 bzw. Rn. 315). In beiden Fällen fehlt eine Abstimmung ____mit § 823 Abs. 1 BGB. Die noch für § 4 Nr. 10 verbleibenden Sachverhalte sind Ausdruck ____eines rechtsmoralisch motivierten Schädigungsverbots, das selbst durch § 826 BGB auf____gefangen werden könnte. ____ ____ 2. Völker- und unionsrechtliche Vorgaben ____ ____ Schrifttum ____ ____ Beater Das gezielte Behindern im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, WRP 2011, 7; Beier Entwicklung und ____gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int. ____1984, 61; Bodenhausen Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des Gewerblichen Eigentums (1971) (zit. ____Bodenhausen PVÜ); Brüggemeier Harmonisierung von Haftungsrecht durch Nicht-Harmonisierung, FS ____Deutsch (2009) 45; Bussani European Tort Law. Eastern and Western Perspectives (2007); Enneccerus/Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb. (1958); Glöckner Richtlinienvorschlag über unlautere Ge____schäftspraktiken, deutsches UWG oder die schwierige Umsetzung von europarechtlichen Generalklauseln, ____WRP 2004, 936; Gloy Zur Beurteilung gezielter Kaufpreise nach Kartell- und Wettbewerbsrecht, FS Gae____dertz (1992) 209; Hefermehl Grenzen des Lauterkeitsschutzes, GRUR Int. 1983, 507; Henning-Bodewig Richt____linienvorschlag über unlautere Geschäftspraktiken und UWG-Reform, GRUR Int. 2004, 183; Hoeren Das ____neue UWG und dessen Auswirkungen auf den B2B-Bereich, WRP 2009, 789; Jansen Principles of European ____Tort Law? Grundwertungen und Systembildung im europäischen Haftungsrecht, RabelsZ 70 (2006) 732; ____Köhler Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über unlau____tere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; Köhler/Lettl Das geltende europäische Lauterkeitsrecht, der ____Vorschlag für eine EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und die UWG-Reform, WRP 2003, ____1019; Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Band III: Materialien (1907); Nerreter Allgemeine Grundlagen eines deutschen Wettbewerbsrechtes (1936); Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung ____(1930); Ohly Die Verleitung zum Vertragsbruch im englischen und deutschen Recht: Zukunfts- oder Aus____laufmodell? FS Spellenberg (2010) 617; Seichter Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Ge____schäftspraktiken, WRP 2005, 1087; Scherer Verleiten zum Vertragsbruch – Neukonzeption aufgrund § 4 ____Nr. 10 UWG und der RL-UGP, WRP 2009, 518; Schricker/Henning-Bodewig Elemente einer Harmonisierung ____des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der Europäischen Union, WRP 2001, 1367; Ulmer Das Recht des ____ ____ ____34 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 Tz. 12 = GRUR 2007, 800 – Außendienstmitarbeiter; BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 32 – Änderung der Voreinstellung I; BGH 5.2.2009 – I ZR ____119/06 – GRUR 2009, 786 Tz. 12 – Änderung der Voreinstellung II; BGH 29.6.2010 – KZR 24/08 – MMR 2010, ____786 Tz. 41 – GSM-Wandler. ____35 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 8.

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___unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Band 1: Ver___gleichende Darstellung mit Vorschlägen zur Rechtsangleichung (1965) (zit. Ulmer, Gutachten); P. Ulmer ___Der Begriff „Leistungswettbewerb“ und seine Bedeutung für die Anwendung von GWB und UWG-Tatbe___ständen, GRUR 1977, 565; Veelken Kundenfang gegenüber dem Verbraucher – Bemerkungen zum EG___Richtlinienentwurf über unlautere Geschäftspraktiken WRP 2004, 1; von Bar Gemeineuropäisches Deliktsrecht (1996/1999); ders. Konturen des Deliktsrechtskonzeptes des Study Group on a European Civil Code – ___Ein Werkstattbericht, ZEuP 2001, 515; ders./Clive (Hrsg.) Principles, Definitions and Model Rules of Euro___pean Private Law, Draft Common Frame of Reference, Vol 4 (2009); von Dam European Tort Law (2007); ___Zimmermann Grundstrukturen des Europäischen Deliktsrechts (2003). ___ ___ a) PVÜ und TRIPs. Das Völkerrecht enthielt ursprünglich nur Vorschriften über den ___Schutz des Handelsnamens und den Schutz von Herkunftsbezeichnungen, beschränkte ___sich also – wie auch das deutsche Recht bis zum ausgehenden 19. Jahrhundert – auf ei___nen an Kennzeichenfunktionen festgemachten Schutz gegen Täuschung.36 Art. 10bis ___PVÜ, der die Grundlage für ein breiteres Verständnis von einem lauterkeitsrechtlichen ___Schutz bildet, wurde erst durch die Brüsseler Revisionsfassung im Jahr 1900 eingefügt.37 ___Vorgaben für einen allgemeinen Tatbestand der unlauteren Behinderung gibt es dort ___nicht, wohl aber eine lauterkeitsrechtliche Generalklausel, die dem heutigen Art. 5 der ___Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken (UGPRL) in der Formulierung nahekommt ___und für diese Norm auch Pate stand. ___ Zusätzlich finden sich seit der Haager Revisionskonferenz 1925 und der Londo___ner Revisionskonferenz 1934 in Art. 10bis Abs. 3 PVÜ Beispiele unlauteren Wettbe___werbs.38 So enthält Art. 10bis Abs. 3 Ziff. 2 PVÜ – neben dem Irreführungs- (Art. 10bis ___Abs. 3 Nr. 3 – London) und dem Verbot der Herbeiführung von Verwechslungen (pas___sing-off; Nr. 1 – Den Haag) – auch ein Verbot der Herabsetzung durch falsche Tatsachen___behauptungen (Anschwärzung; Nr. 2 – Den Haag). Genauere inhaltliche Vorgaben für ___einen allgemeinen Tatbestand der Behinderung ergeben sich daraus für das deutsche ___Recht nicht. Das Völkerrecht ist insoweit bis heute nicht über den rechtskulturellen Gra___ben zwischen einem im Wesentlichen auf Verwechslungsschutz setzenden Lauterkeits___recht im anglo-amerikanischen Recht und dem französischen Konzept der concurrence ___déloyale hinweggekommen.39 Auch das TRIPs-Abkommen hat diesen Graben nicht über___schritten. ___ ___ b) Unionsrecht. Das Unionsrecht bekennt sich zwar zu einem System des unver___fälschten (vgl. Art. 101 Abs. 1 AEUV) und redlichen Wettbewerbs (Präambel), primär___rechtliche Vorgaben für einen Schutz gegen Konkurrentenbehinderungen gibt es aber ___bereits deswegen nicht, weil das Unionsrecht sich auf den kollektiven verbraucherschüt___zenden Bereich des Lauterkeitsrechts konzentriert und den Individualschutz nur im An___tibeschränkungsrecht verankert. ___ Das Sekundärrecht hat den Konkurrentenschutz erstmals mit der Harmonisie___rung der Vorschriften über die vergleichende Werbung berührt. Art. 4 der Irrefüh___rungsRL enthält explizite Verbote für Werbevergleiche, durch die Kennzeichen, Produkte ___(Waren und Dienstleistungen) oder geschäftliche Verhältnisse eines Mitbewerbers her___abgesetzt oder verunglimpft werden (Art. 4 lit. d). Diese Regeln sind allerdings durch ___ ___ ___36 Vgl. RG 14.2.1882 – II 462/82 – RGZ 6, 75, 76; RG 30.11.1880 – II 580/03 – RGZ 3, 67, 69 – Apollinaris___Brunnen; anders LG Straßburg 30.10.1885 – KfH – Schwarze Hand, dokumentiert bei Kohler S. 45, aufgehoben durch RG 2.7.1886, dokumentiert bei Kohler S. 55. ___37 Bodenhausen PVÜ, S. 122; Ulmer Gutachten, Nr. 33. ___38 Bodenhausen PVÜ, S. 122. ___39 Beier GRUR Int. 1984, 61, 62 und 68.

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____Spezialverbote in § 6 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5 umgesetzt (unten Rn. 70). Nicht generell unter ____den Oberbegriff der Behinderung fassen sollte man die Vorschriften gegen irreführende ____Verhaltensweisen.40 Auch wenn diese Vorschriften mittelbar oder unmittelbar Konkur____renten vor einem unlauteren Vorsprung durch unlauteres Verhalten im Wettbewerb ____schützen, würde man dadurch die klare Trennung zwischen Irreführungen und Behinde____rungen ohne zusätzlichen Erkenntnisgewinn einebnen. Dies gilt unbeschadet des Be____fundes, dass im deutschen Recht auch der Schutz gegen irreführende Praktiken konkur____rentenschützende Wirkung ausübt und Konkurrenten in diesem Bereich klagebefugt ____sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 1). ____ 22 Die UGPRL schützt zwar mittelbar über den Verbraucherschutz auch die Interessen ____von Mitbewerbern (Erwägungsgrund Nr. 8). Sie spart den reinen Konkurrenten aber ____aus und überlässt ihn der eigenständigen Regelung durch die Mitgliedstaaten, denn die ____RL berührt nicht die „nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf unlautere Geschäfts____praktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen ____oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen“ (Erwägungs____grund Nr. 6 S. 3).41 Daraus könnte man folgern, dass das Sekundärrecht – mit Ausnahme ____der Regelung über die vergleichende Werbung (vorherige Rn.) – keine Vorgaben für den ____reinen Konkurrentenschutz macht. Auch die Gerichte in Deutschland gehen davon aus, ____dass die UGPRL „einer Anwendung des § 4 Nr. 10 nicht entgegen [steht]“, soweit die ____zu beurteilende Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen eines Mitbewer____bers und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft.42 ____ Die Rechtslage ist allerdings wegen des vollharmonisierenden Charakters der 23 ____UGPRL komplizierter. Überall dort, wo die Behinderung des Mitbewerbers durch ein be____reits von der RL erfasstes verbraucherschützendes Mittel erfasst wird, droht ein Konflikt ____mit der RL, wenn die Verbote des nationalen Rechts strenger sind. Es wird daher ____gefordert, die Wertungen der UGPRL auch bei der Auslegung des § 4 Nr. 10 zu berück____sichtigen.43 Köhler hat hierzu drei Fälle herausgegriffen:44 das Abwerben von Kunden ____durch Verleitung zum Vertragsbruch mit dem Mitbewerber, die Werbe- oder Absatzbe____hinderung sowie die Irreführung des Verbrauchers über die Leistungen des Mitbewer____bers. ____ Die Verleitung zum Vertragsbruch ist in der UGPRL nicht erwähnt, für die übrigen 24 ____Verhaltensweisen stellt die RL eigene und abschließende Zulässigkeitsvoraussetzungen ____auf, die durch § 4 Nr. 10 nicht unterlaufen werden dürfen. Zum Konflikt kommt es, ____wenn der Verbraucher durch die Mitbewerberbehinderung einen Vorteil erlangt ____(günstigeres Geschäft),45 er gleichzeitig weder über diesen Vorteil irregeführt (§ 5 bzw. ____Anhang Nr. 6 zu § 3 Abs. 3 – bait & switch)46 oder in seiner Entscheidungsfreiheit (§ 4 ____Nr. 1) beeinträchtigt wird. Würde man in einem solchen Fall von einer abschließenden ____Regelung der UGPRL ausgehen und das Verhalten deswegen für zulässig halten, so blie____be der reine Konkurrentenschutz auf der Strecke.47 Das wollte die Richtlinie nicht provo____zieren. Will man das Verhalten gleichwohl einbeziehen, so müsste die Konstellation un____ ____ ____40 Vgl. aber Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/5: Behinderung im weitesten Sinne. 41 Vgl. Hoeren WRP 2009, 789, 793; für eine enge Abstimmung mit der RL Scherer WRP 2009, 518, 522. ____42 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 10 – Rufumleitung; BGH 16.7.2009 – I ZR 56/07 – ____GRUR 2009, 1075 Tz. 15 – Betriebsbeobachtung; ebenso bereits vorher Köhler GRUR 2008, 841, 846 f. ____43 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.3a; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 6; Scherer WRP 2009, ____518, 522. 44 Köhler GRUR 2008, 841, 846 f. und ders./Bornkamm § 4 Rn. 10.3a. ____45 Köhler GRUR 2008, 841, 847. ____46 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/5 mit 10/50. ____47 Dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/5.

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Nr. 10

___ter Art. 5 UGPRL gefasst werden.48 Damit würde der EuGH die Auslegungshoheit über ___eine rein konkurrentenschützende Vorschrift gewinnen, was nicht gewollt war, auch ___wenn es möglicherweise aus Sicht der Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in Eu___ropa sinnvoll ist.49 Solche schleichenden Harmonisierungseffekte sind aber kompe___tenzwidrig. Daher dürfen das nationale Recht und die Auslegung durch die nationalen ___Gerichte diesem Prozess Widerstände entgegensetzen. ___ Keine Sperrwirkung entfaltet die UGPRL in Bereichen, in denen auch das europäi___sche Kartellrecht eigene Verhaltensmaßstäbe setzt, also in Fällen des Boykotts, der Dis___kriminierung und der Preisunterbietung,50 ferner wenn eine individuelle Behinderung zu ___konkreten Schäden beim Mitbewerber führt. In diesem Fall kann die UGPRL auch nicht ___das nationale Deliktsrecht sperren, das für den Ersatz solcher Schäden mit zuständig ___ist.51 ___ Die Frage, ob eine Harmonisierung auch im Bereich des individuellen Konkurrent___schutzes sinnvoll ist, wurde verneint,52 auch mit der Begründung, dass die Unterneh___mensdelikte („business torts“) disparat seien und sich für eine rechtsvergleichende Sys___tematisierung nicht eigneten.53 Die Schlussfolgerung lässt allerdings unberücksichtigt, ___dass an einem Europäischen Deliktsrecht gearbeitet wird54 und dabei eine Harmonisie___rung typischer Geschäftsdelikte („business torts“) zwar nicht unwahrscheinlich, aber ___derzeit wohl unrealistisch55 ist (so etwa bei der Verleitung zum Vertragsbruch, unten ___Rn. 304). Dieser Entwicklung sollte und darf das Lauterkeitsrecht nicht vorgreifen. Daher ___ist zutreffend, dass die UGPRL – auch wenn sie vollharmonisierende Ziele verfolgt – den ___nationalen Konkurrentenschutz nicht ausschließt. ___ ___ II. Inhalt und Zweck der Regelung ___ ___ 1. Inhalt. § 4 Nr. 10 erfasst die individuelle unlautere (= gezielte) Behinderung von ___Mitbewerbern. Der Gesetzgeber definiert nicht, was darunter fällt. Weder ist klar, ob un___ter „gezielt“ nur absichtsvolle Schädigungen des Konkurrenten fallen, noch wird deut___lich, ob eine Behinderung bereits für sich genommen unlauter ist, wenn sie nur gezielt ___und absichtsvoll erfolgt (oben Rn. 14). Der Gesetzgeber hat in der Begründung als „Er___scheinungsformen des Behinderungswettbewerbs“ Boykott, Vernichtungswettbewerb ___und Missbrauch von Nachfragemacht genannt, im Übrigen nur negative Abgrenzungen ___vorgenommen (oben Rn. 8). ___ Der Gesetzgeber war sich darüber im Klaren und es entspricht der allg.M., dass die ___Behinderung von Konkurrenten ist nicht per se unlauter oder unerlaubt, sondern grund___ ___ ___48 So Köhler GRUR 2008, 841, 847. 49 So Scherer WRP 2009, 518, 522. ___50 So auch Köhler GRUR 2008, 841, 847. ___51 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn 10/5 zum parallelen Hinweis auf den Vorrang des ___Vertragsrechts. ___52 Ulmer Gutachten Rn. 313; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1377; Veelken WRP 2004, 1, 10; ___nur soweit es um den Schutz gegen Irreführung und aggressive Praktiken geht krit. Glöckner WRP 2004, 936, 938; Henning-Bodewig GRUR Int. 2004, 183, 188; Köhler/Lettl WRP 2003, 1019, 1033; Seichter WRP ___2005, 1087 f. ___53 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 11; optimistischer juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 9. ___54 Vgl. Brüggemeier FS Deutsch (2009) 749; Bussani; Jansen RabelsZ 70 (2006) 732; von Bar; ders. ZEuP ___2001, 515; von Dam; Zimmermann. Insbesondere den Vorschlag des Verleitens zum Vertragsbruch als gemeineuropäischen Deliktstatbestand bei von Bar/Clive (Hrsg.) S. 3380; dazu Ohly FS Spellenberg (2010) ___617. ___55 Brüggemeier FS Deutsch (2009) 749 (mit viel Skepsis zu den Plänen zu einem Europäischen ___Zivilgesetzbuch).

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____sätzlich gewollte und notwendige Folge des Wettbewerbs ist.56 Selbst gezielte Behinde____rungen, d.h. Verhaltensweisen, die sich nur gegen einen einzelnen Konkurrenten rich____ten, sind daher nicht stets unlauter.57 Die Qualifikation als „gezielte“ Behinderung ist ____wenig trennscharf und definitionsbedürftig. Letztlich fehlt der Vorschrift ein drittes Tat____bestandsmerkmal, das hinzugedacht werden muss (oben Rn. 15). Die gezielte Behinde____rung ist danach nur unlauter, wenn es für sie keinen sachlich gerechtfertigten ____Grund gibt. ____ § 4 Nr. 10 ist abzugrenzen von der allgemeinen Marktbehinderung, die weiterhin 29 ____unter § 3 fällt (oben Rn. 9, unten Rn. 55)58 und dadurch gekennzeichnet ist, dass sie sich ____nicht gegen bestimmte Mitbewerber richtet, sondern eine allgemeine Störung des Wett____bewerbs bewirkt.59 Die Fallgruppe der Marktstörung wurde schon in der Systematik von ____Hefermehl als eigenständige Gruppe der Unlauterkeit neben Irreleitungen, Ausbeutung, ____Behinderung, und Vorsprung durch Rechtsbruch behandelt.60 Bei ihr geht es um eine ____Funktionsbeeinträchtigung im Vorfeld des Rechts gegen Wettbewerbsbeschrän____kungen.61 Die individuelle Konkurrentenbehinderung ist hingegen konzeptionell Mit____bewerberschädigung, also eine Handlung, die auch durch §§ 823 ff. BGB erfasst wird oder ____werden könnte. ____ ____ 2. Normzweck. § 4 Nr. 10 ist nach dem Willen des Gesetzgebers eine Generalklausel 30 ____für alle Fälle der unzulässigen individuellen Behinderung des Konkurrenten. Tatsächlich ____ist sie eher eine Auffangklausel für Fälle solcher individuellen Behinderung, die ____nicht bereits durch Sonderverbote erfasst sind. Zu den Sonderverboten gehören die ____Einschränkungen für die vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5), die Anschwär____zung und Herabsetzung (§ 4 Nr. 7 und 8)62 und in gewisser Hinsicht auch der wett____bewerbliche ergänzende sowie der unmittelbare Leistungsschutz (§§ 4 Nr. 9, 3 Abs. 1), ____sofern man auch die Ausbeutung als Fallgruppe der Behinderung auffasst.63 Nicht über____sehen werden dürfen die immaterialgüterrechtlichen, vor allem die markenrechtlichen ____Vorschriften zur Verhinderung der Anmeldung von Sperrmarken (§§ 50, 8 Abs. 2 Nr. 10 ____MarkenG) und zum Schutz der werblichen Kommunikation über Kennzeichen. ____ Den Spezialfällen ist gemeinsam, dass alle dort beschriebenen Verhaltensweisen ei31 ____nen Unternehmer gezielt beeinträchtigen. Ihnen ist ferner gemein, dass das Mittel hierzu ____(Anschwärzung, Herabsetzung, beeinträchtigender Vergleich, Sperrmarken) nicht die ____Förderung der eigenen Leistung, sondern die Beeinträchtigung der fremden Leistung ist ____(vgl. oben Rn. 4). Im Ergebnis geht es darum, die vorwiegend schädigende und nicht ____mehr fördernde Tendenz der Handlung anhand subjektiver Umstände oder objektiver ____ ____ ____56 Auch vorher seit langem allg.M., vgl. bereits die bei Lobe S. 17 zitierte Denkschrift zum Gesetzesentwurf zum UWG 1896 (oben Rn. 4); vgl. auch BVerfG 14.9.2010 – 1 BvR 1054/10 – GRUR-RR 2011, ____217 (Eintragung von WM-Marken) und BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – GRUR 2010, 626 Tz. 60 – WM____Marken. ____57 Vorauflage/Schünemann Einl. Rn. A 9; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/8. ____58 So nicht nur die Gesetzesbegründung RegE UWG 2003, S. 19, sondern auch die allg.M., vgl. nur ____Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 6. 59 Vgl. Reimer Kap. 33 Rn. 4: „Gefahr einer Ausschaltung des Leistungswettbewerbs in einem nicht ____unerheblichen Umfang“. ____60 Hefermehl GRUR Int. 1983, 507, 510. ____61 P. Ulmer GRUR 1977, 565, 577: „Präventivschutz gegenüber leistungsfremden ____Vermachtungstendenzen im Vorfeld (des GWB)“. 62 Vgl. insoweit noch Rosenthal § 1 Rn. 34, der unter die Behinderung neben der allgemeinen ____Konkurrentenschädigung noch die Anschwärzung und die vergleichende Werbung fasste. ____63 So noch vor der „Abspaltung“ dieser Fallgruppe aus der Obergruppe der Behinderungen Nerreter ____S. 82; ebenso Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Indizien festzustellen und die Verhaltensweise daraufhin als unlauter zu klassifizieren ___(unten Rn. 349, 354, 358). Daneben gibt es Verhaltensweisen, die möglicherweise nicht ___gezielt schädigender Natur oder Tendenz sind, gleichwohl der Marktgegenseite Alter___nativen nehmen, weil sie das Angebot des Konkurrenten sperren oder verdecken. Für ___die erste Verhaltensweise steht die grundlose Schädigung des Konkurrenten, für die ___zweite Verhaltensweise die – sei es auch fahrlässig erfolgende – Überklebung seiner ___Werbung. Als generelle Leitlinie empfiehlt es sich, bei allen behindernden Praktiken ___einerseits danach zu suchen, ob diese sachlich durch ein (ausreichendes) Eigenin___teresse motiviert sind oder (überwiegend) auf die Behinderung des Konkurrenten ab___zielen, sowie andererseits zu fragen, ob der Marktgegenseite Angebote eines Unter___nehmers durch das Dazwischentreten seines Konkurrenten vorenthalten bleiben. ___Das erste Kriterium beinhaltet ein letztlich rechtsethisch motiviertes Verbot absichtsvol___ler Schädigung, das zweite ist marktfunktionsorientiert. ___ Die Gerichte bedienten sich zuletzt zweier „Faustformeln“,64 die das Feld der Un- 32 ___lauterkeit umreißen helfen und die auch heute noch benutzt werden.65 Eine gezielte Be___hinderung liegt danach vor, wenn (1) „gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbe___werber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen“,66 oder ___(2) wenn ohne Feststellung einer solchen Zweckrichtung die Behinderung derart ist, ___„dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene An___strengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.67 Dies be___darf einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden ___Interessen des Wettbewerbs, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung ___entwickelten Fallgruppen orientieren muss.68 Die Gesamtwürdigung soll wohl in beiden ___Fällen erforderlich sein. Allerdings muss man deutlich nach den beiden Fallkonstella___tionen differenzieren (unten Rn. 100 f.). Die grundlose Schädigung ist, wenn sie nach___weisbar ist, stets unlauter, die Schwierigkeit liegt eher darin, herauszufinden, ob ein ___behinderndes Verhalten „grundlos“ schädigend ist. Die Vorenthaltung von angemesse___nen Marktentfaltungsmöglichkeiten ist grundsätzlich zulässig, sie wird unlauter, wenn ___sie nicht mehr verhältnismäßig ist (unten Rn. 101). Nur hier geht es um eine echte Ge___samtwürdigung durch Abwägung kollidierender Freiheiten. ___ Das Verbot gezielter Schädigung oder Verdrängung steht in einer alten lauter- 33 ___keitsrechtlichen, aber auch zivilrechtlichen Tradition der actio de dolo,69 die schikanö___ses und ausschließlich fremdschädigendes Verhalten als Rechtsverletzung ansieht ___(vgl. §§ 226, 826 BGB).70 Man kann von einer kodifizierten Grundregel des Deliktsrechts ___ ___ ___ ___ ___64 Beater WRP 2011, 7, 8. ___65 Maßgeblich sind die beiden Entscheidungen BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902 – Vanity___Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061 – mitwohnzentrale.de. In jüngerer ___Zeit BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 12 – Rufumleitung; BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – ___GRUR 2009, 878 Tz. 13 – Fräsautomat (kein Hinweis auf die Gesamtabwägung); ebenso BGH 29.6.2010 – KZR 31/08 – MMR 2010, 786 Tz. 58 – GSM-Wandler (ohne Hinweis auf den ersten Fall). ___66 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – ___BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ___67 BGH aaO – mitwohnzentrale.de unter Bezugnahme auf Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3; ___ohne diese Bezugnahme in GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; nur den zweiten Fall nimmt in Bezug BGH 29.6.2010 – KZR 31/08 – MMR 2010, 786 Tz. 58 – GSM-Wandler. ___68 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2005, 902, 905 – Vanity-Nummer. ___69 Dazu Kiss FS Zitelmann (1913) 1, 4. ___70 Kohler S. 28; Nipperdey S. 12 f.; in jüngerer Zeit Gloy FS Gaedertz (1992) 209, 221.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____mit moralischem Anspruch sprechen,71 die auf das römische Recht zurückgeht. Ulpian ____hat das Gebot formuliert, „honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere“.72 ____Der Kern der Unlauterkeit besteht in der bewussten Schädigung des Mitbewerbers ____ohne eigenen Vorteil. Das entspricht der Missbilligung unzulässiger Rechtsausübung ____(§§ 242, 226 BGB).73 Diese Regel entspricht am ehesten der deliktsrechtlichen Wurzel des ____Lauterkeitsrechts in § 826 BGB. § 4 Nr. 10 hat auch nach heutiger Auffassung immer noch ____den Zweck, grundlose Schädigungen des Konkurrenten, die keinen eigenen Vorteil be____wirken, zu verbieten74 und dies jeweils dort zu sanktionieren, „wo andere Vorschriften ____mit festumrissenen Tatbeständen nicht ausreichen.“75 Darin zeigt sich die Auffangfunk____tion des § 4 Nr. 10. Zur Feststellung eines solchen Verstoßes bedarf es streng genommen ____keiner Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall, denn ein sachlich ____gerechtfertigter Grund zur Schädigung eines Dritten ist schlicht nicht ersichtlich. Die ____Abwägung ist oft nur erforderlich, um Indizien zu ermitteln, die darauf hindeuten, dass ____das scheinbar nur schädigende Verhalten überhaupt eigene berechtigte Interessen ver____folgen kann, denn dann ist es nicht mehr nur schädigend (oben Rn. 31). ____ Ob diese rechtsethische Wurzel noch eine Berechtigung im Lauterkeitsrecht hat, ist 34 ____mit beachtlichen Argumenten angezweifelt worden. Bereits Kohler war der Auffassung, ____dass die Schädigung des Konkurrenten wettbewerbseigen sei und daher ein Verhalten ____nicht allein deswegen unlauter werde, weil ihm eine schädigende Motivation zu eigen ____kommt.76 Beater unterstützt dies, wenn er schreibt, die Wettbewerbswidrigkeit dürfe ____nicht von der Motivation des Handelnden abhängig gemacht werden, so dass bei der ____Behinderung die feindselige Motivation nicht allein unlauterkeitsbegründend sein kön____ne.77 Der BGH ist noch nicht auf diese Linie eingeschwenkt. Er ist zwar einerseits der Auf____fassung, dass bei einer Handlung, die eindeutig wettbewerbsgefährdend ist, der „subjek____tive Kenntnisstand des Handelnden ohne Bedeutung“ ist 78 und andererseits „der ____Tatbestand der individuellen Behinderung von subjektiven Erfordernissen, insbesondere ____einer auf die Behinderung gerichteten Absicht, [nicht] abhängig sein soll.“79 Beide Äu____ßerungen widersprechen aber nicht der Feststellung, dass ein Handeln, das nur der ____Schädigung dient, gerade durch die fehlende sonstige Motivation unlauter sein ____kann. Es geht hierbei auch nicht um ein Gesinnungslauterkeitsrecht, denn die Absicht ____ist selbstverständlich nicht unlauter, solange nicht gehandelt wird.80 Man sollte daher an ____dieser moralischen Begründung des Verbots der gezielten Behinderung jedenfalls im ____Rahmen des § 4 Nr. 10 festhalten (dazu auch noch Rn. 105). ____ ____ ____71 Enneccerus/Lehmann S. 954 f.: „an sich nicht rechtswidrig“, aber „Verstoß gegen das Rechts- und ____Sittlichkeitsbewusstsein“. ____72 Ulpian Dig. 1.1.10 § 1. 73 Enneccerus/Lehmann aaO mit Hinweis auf RGZ 166, 177; im Lauterkeitsrecht RG 18.12.1931 – II 514/30 ____– RGZ 134, 342, 354; ferner OLG Frankfurt 12.4.2000 – 6 W 33/00 – WRP 2000, 645–647 – weideglueck.de; ____Nipperdey S. 12 f. ____74 Vgl. insoweit auch Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 204: Wenn das Konkurrenzverhalten ____darauf gerichtet und von der Absicht getragen ist, einen Mitbewerber vom Markt völlig zu verdrängen oder ____ihn zu vernichten, dann schlägt die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Behinderung ins Negative um, unter Hinweis auf BGH 31.1.1979 – I ZR 21/77 – GRUR 1979, 321, 322 – Verkauf unter Einstandspreis; BGH ____10.12.1985 – KZR 22/85 – GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II. ____75 So Enneccerus/Lehmann aaO auch zu § 826 BGB. ____76 Kohler S. 28. ____77 Beater Rn. 1019 und 1156. 78 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 21 – Außendienstmitarbeiter; BGH ____30.3.2006 – I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596 Tz. 22 – 10% billiger. ____79 BGH aaO – Außendienstmitarbeiter Tz. 22. ____80 Insofern gegen Beater Rn. 1019.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Die zweite „Faustformel“ (Behinderung der Sichtbarkeit am Markt) ist neueren 35 ___Ursprungs. Sie ist wettbewerbsfunktionsorientiert und passt stärker in ein Lauter___keitsrechtskonzept, das beabsichtigt, Märkte im Interesse der Abnehmer offen und ___transparent zu halten. Diese zweite Konstellation versteht Lauterkeitsrecht auch in sei___ner konkurrentenschützenden Dimension als Instrument des Abnehmerschutzes. ___Dem Abnehmer soll die Chance erhalten werden, konkurrierende Angebote von Mitbe___werbern zur Kenntnis zu nehmen und sie in die eigene Auswahlentscheidung einzube___ziehen. Je mehr Wahlangebote bestehen, desto wirksamer ist der Wettbewerb. Diese Re___gel entspricht nicht einer rechtsgutsbezogenen, sondern einer schutzgutsbezogenen ___Betrachtung. Indem der Abnehmer auch als Verbraucher in die Position einer Counter___veiling Power gesetzt wird,81 entscheidet er über das beste Angebot. Der Konkurrent, der ___ihn daran hindert, das Angebot zur Kenntnis zu nehmen, nimmt dem Wettbewerb als ___sich „spontan polyzentrisch koordinierender Ordnung“82 eine Funktionsvoraussetzung ___(Einl. A Rn. 172). Die hierunter fallenden Konstellationen sind schwierig zu beurteilen. ___Die Gerichte verlangen daher eine umfassende Abwägung der Interessen im konkreten ___Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs.83 Such___und Auslesefunktionen, also wettbewerbliche Mechanismen können und sollen die ent___scheidende Rolle übernehmen. Dieser Such- und Auslesemechanismus soll nicht (über___mäßig) gestört werden. Auch früher hat man in dieser Fallgruppe des Behinderungs___missbrauchs eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vorgenommen. Ein ___Verhalten kann nämlich unlauter werden, wenn die eingesetzten Mittel zur Erreichung ___des eingesetzten Ziels unverhältnismäßig sind, also ein Übermaßverbot verletzt wird.84 ___Es geht bei ihr also um übermäßige Eingriffe in die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit ___(vgl. auch unten Rn. 101). ___ § 4 Nr. 10 ist daher eine Auffangnorm, die fremdschädigendes Verhalten aus Wer- 36 ___tungsgründen verbietet, im Übrigen für den Einsatz von Wettbewerbsmitteln, die auch ___der Förderung eigener Zwecke dienen, die Beachtung eines Übermaßverbots verlangt. ___Die Schwelle für dieses Übermaßverbot ist allerdings nicht nur nach individualschüt___zenden, sondern auch nach Wettbewerbsfunktionsgesichtspunkten zu setzen. § 4 Nr. 10 ___hat zwei geschriebene und einige ungeschriebene Tatbestandsmerkmale. Die Norm ___könnte daher auch lauten: ___ Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer einzelne Mitbewerber ohne sachlich gerechtfer___ tigten Grund schädigt oder verhindert, dass einzelne Mitbewerber ihre Leistungen am Markt durch ___ eigene Anstrengungen angemessen zur Geltung bringen können. ___ ___ ___ Diese Fassung entspricht der h.M., welche die Begrenzungen des Tatbestands im ___Wesentlichen ignoriert und darauf verweist, dass die Rechtsprechung vor 2004 ohne ___weiteres fortgilt (oben Rn. 14).85 ___ ___ ___ ___ ___81 Vgl. Vorauflage/Schünemann Einl. Rn. C 23. ___82 Schünemann aaO. ___83 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de, ebenso ___Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 202. 84 Nipperdey S. 19 mit Hinweis auf RG 25.2.1927 – II 251/26 – JW 1927, 1569, 1570 (Eintragung von reinen ___Defensivzeichen) und die Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Knebelverträgen nach § 138 BGB; ___Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3. ___85 Vgl. nur Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 8.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 37 3. Grobe Einteilung der Erscheinungsformen der Mitbewerberbehinderung. Da ____die Feststellung der gezielten Behinderung beinahe stets entweder eine Feststellung der ____Schädigungstendenz anhand von Indizien oder eine Abwägung widerstreitender Entfal____tungsfreiheiten des handelnden und des betroffenen Konkurrenten voraussetzt (oben ____Rn. 31, unten Rn. 349, 354, 358), gibt es im Ergebnis kaum ein starres Verbot der geziel____ten Behinderung. Es gibt lediglich unterschiedliche Grade der Gefährdung, die etwa da____von abhängen, wer handelt, mit welchen Mitteln vorgegangen wird, welche Ziele das ____Handeln verfolgt und welche Wirkungen es nach sich zieht. Man unterscheidet gleich____wohl im Lauterkeitsrecht verschiedene Fallgruppen der Behinderung. Hier wird vorge____schlagen, drei Grundkonstellationen zu unterscheiden. ____ ____ (1) die Behinderung durch Ausübung wirtschaftlicher Macht (Machtmissbrauch im Wettbewerb,86 unten Rn. 119), ____ ____ (2) die physische Einwirkung auf Betriebsabläufe (Betriebsstörung, unten Rn. 198) und ____ (3) sonstige Einwirkungen auf die wirtschaftliche Entfaltung am Markt (unten Rn. 355). ____ ____ III. Anwendungsbereich ____ ____ 1. Abgrenzung zu kartellrechtlichen Behinderungsverboten ____ ____ Schrifttum ____ ____ Hoppmann Behinderungsmissbrauch (1980); Köhler Zur Kontrolle der Nachfragemacht nach dem neuen GWB und dem neuen UWG, WRP 2006, 139; ders. Zur Konkurrenz lauterkeitsrechtlicher und kartell____rechtlicher Normen, WRP 2005, 645; Koenigs Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und das ____Recht des unlauteren Wettbewerbs unter besonderer Berücksichtigung der Wettbewerbsregeln, NJW 1958, ____589; Lux Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006); Mestmäcker Der verwaltete Wettbe____werb (1984); Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen (1983); Sosnitza Wettbewerbsbeschränkun____gen durch die Rechtsprechung (1995). ____ ____ Die gezielte Behinderung hat Pendants im Recht gegen Wettbewerbsbeschrän38 ____kungen. Die dortigen Vorschriften sind historisch gewachsen und daher schlecht auf____einander abgestimmt. Zum Teil gab es schlichte Doppelregelungen die durch die 8. GWB____Novelle86a beseitigt wurden. Hierdurch wurde die Definition der marktbeherrschenden ____Stellung von § 19 Abs. 2 und Abs. 3 GWB a.F. in einen neuen § 18 GWB verlagert. § 19 ____GWB n.F. regelt den Missbrauch durch absolut, § 20 GWB den Missbrauch durch relativ ____marktbeherrschende, d.h. im Verhältnis zu kleineren und mittleren Anbietern und Nach____fragern abhängige, Unternehmen. Die frühere Doppeldefinition der unbilligen Behinde____rung in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB a.F. und § 20 Abs. 1 GWB a.F. wurde inhaltsgleich von § 20 ____Abs. 1 GWB a.F. in den neuen § 19 Abs. 2 GWB n.F. verlagert. Die Erweiterung des Miss____brauchsverbots auf freigestellte Kartelle und preisbindende Unternehmen nach §§ 28, 30 ____GWB wurde von § 20 Abs. 1 GWB a.F. in § 19 Abs. 3 GWB verlagert. Die 8. GWB-Novelle, ____die im Recht der Missbrauchstatbestände keinerlei sachliche Änderung, wohl aber eine ____formale Neuordnung bewirkte, sollte bereits zum 1.1.2013 in Kraft treten. Dazu ist es zu____nächst nicht gekommen, weil der Bundesrat wegen anderer Fragen der Novelle den ____ ____ ____ 86 So auch Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 7. ____86a Vom Bundesrat in seiner Sitzung am 18.10.2012 in der Fassung des Regierungsentwurfs BTDrucks. ____17/9852 mit den Änderungen durch die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und ____Technologie, BTDrucks. 17/11053, angenommen.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Vermittlungsausschuss angerufen hat.86b Die bisherige Rechtsprechung zu den §§ 19, 20 ___GWB a.F. bleibt anwendbar.86c ___ Von den UWG-Regelungen unterscheiden sich die GWB-Vorschriften vor allem da___durch, dass sie nur für bestimmte, nämlich typischerweise marktstarke Unternehmen ___oder Vereinigungen gelten. Die Markstärke kann aus einer absolut marktbeherrschen___den Position (§ 18 Abs. 1, 4–7 GWB), aus einer relativen Marktstärke im horizontalen ___Verhältnis zu kleinen und mittleren Unternehmen (§ 20 Abs. 3 GWB) oder daraus resul___tieren, dass Lieferanten oder Abnehmer im Vertikalverhältnis abhängig sind (§ 20 Abs. 1 ___GWB). Schließlich kann sie aus einer Position als freigestelltes Kartell oder einer gesetz___lich zugelassenen Preisbindung folgen (§ 19 Abs. 3 GWB). Im europäischen Recht ist nur ___marktbeherrschenden Unternehmen eine missbräuchliche Ausübung ihrer dominanten ___Position verboten (Art. 102 AEUV = Art. 82 EG = Art. 86 EWGV). ___ § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sieht es missbräuchlich an, wenn ein marktbeherrschendes Un- 39 ___ternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerbli___chen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert ___oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt ___als gleichartige Unternehmen. Dieses Verbot betrifft nicht nur das Verhältnis gegenüber ___Wettbewerbern, sondern gilt auch in vertikalen Verhältnissen. Der durch die 4. GWB___Novelle 1980 (ursprünglich in § 22 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 GWB a.F.) eingeführte sog. „Behinde___rungsmissbrauch“87 entspricht der Fallgruppe der gezielten Behinderung nach § 4 ___Nr. 10 UWG mit der einzigen Modifikation, dass im GWB nur erfasst wird, wer eine ___marktbeherrschende Stellung innehat. § 20 Abs. 3 GWB dehnt das Verbot auf markt___starke, also relativ (im Verhältnis zu kleineren und mittleren Unternehmen) mächtige An___bieter im Horizontalverhältnis aus und nennt als wichtiges Beispiel das auch das UWG ___beschäftigende Verbot des Verkaufs unter Einstandspreisen (unten Rn. 193).88 ___ Die h.M. geht bisher von einem System der Doppelkontrolle durch UWG und 40 ___GWB aus.89 Dem liegt die These zugrunde, dass UWG und GWB keine gegensätzlichen ___Ziele verfolgen (Trennungsthese),90 sondern gleichgerichtete Interessen schützen und ___daher einander ergänzen.91 Einschränkend vermerkt wird, dass das UWG die kartell___rechtlichen Wertungen zu berücksichtigen und zu respektieren hat. Eine UWG-Kontrolle ___komme daher nur in Betracht, wenn ergänzende unlauterkeitsbegründende Umstände ___vorliegen, die das GWB bei seiner Betrachtung nicht berücksichtigt.92 ___ Die Frage, ob es einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle gezielter Behinderun- 41 ___gen im Bereich der kartellrechtlich abgedeckten Fälle überhaupt noch bedarf, ist ___relevant geworden, seit das Kartellrecht mit der privatrechtlichen Durchsetzung seiner ___Vorschriften in der 7. GWB-Novelle Ernst gemacht hat und nicht nur den § 33 GWB zu___ ___ 86b Durch Beschluss vom 23.11.2012, BRDrucks. 641/12 (B). Das Datum des Inkrafttretens der Novelle lag ___zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses noch nicht fest. ___86c BTDrucks. 17/9852, S. 20. ___87 Vgl. Hoppmann, 1980. ___88 BGH 12.11.2002 – KVR 5/02 – GRUR 2003, 363 – WalMart. ___89 BGH 5.2.2009 – I ZR 119/06 – GRUR 2009, 876 Tz. 10 – Änderung der Voreinstellung II; BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – BGHZ 166, 154 = GRUR 2006, 773 Tz. 17 – Probeabonnement (beide ohne Begründung dafür, ___warum es zweier Regelungssysteme bedarf); MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 3; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.18; Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 11. ___90 So noch Koenigs GRUR 1958, 589 und 590. ___91 Möschel Rn. 111; Mestmäcker S. 78; im Ergebnis auch BGH 18.12.1981 – I ZR 34/80 – BGHZ 82, 375 = GRUR 1982, 425, 430 – Brillen-Selbstabgabestellen (Institutionenschutz auch durch UWG); ___Zusammenfassung und Dokumentation des Meinungsstandes bei Lux S. 393. ___92 BGH 4.4.1995 – KZR 34/93 – BGHZ 129, 203 = GRUR 1995, 690, 692 a.E. – Hitlisten-Platten; Fezer/ ___Götting § 4-10 Rn. 13; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Nr. 10 Rn. 10/15; Köhler WRP 2005, 645, 647.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gunsten von Unternehmen und Verbänden ausgebaut, sondern den Verbänden sogar die ____Möglichkeit der Vorteilsabschöpfung eröffnet hat (§ 34a GWB).93 Verbände sind nach § 33 ____Abs. 2 GWB nicht nur klagebefugt, wenn ihre eigenen Mitglieder durch die konkrete Be____hinderung tatsächlich verletzt sind, es genügt die Möglichkeit einer solchen Verlet____zung.94 Die 8. GWB-Novelle (oben Rn. 38) geht darüber noch hinaus und gibt seit 2013 ____auch den „qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes“ und ____damit insbesondere den Verbraucherverbänden einen eigenen Unterlassungsanspruch. ____Auch die Möglichkeit der Vorteilsabschöpfung wird diesen Verbänden eingeräumt. Da____mit entsprechen die Rechtsdurchsetzungsbefugnisse denen des UWG. Die h.M. hält ____gleichwohl an der Doppelkontrolle durch UWG und GWB fest.95 Das ist nicht unbedingt ____einleuchtend. Bevor die private Durchsetzung von Kartellrechtsnormen ermöglicht wur____de, konnte man argumentieren, dass die behördliche Durchsetzung insbesondere der ____Missbrauchskontrolle, etwas qualitativ anderes ist als die eigennützige Durchsetzung ____von Verboten durch die Betroffenen. Das System der Doppelkontrolle war vor diesem ____Hintergrund gerechtfertigt, insbesondere weil die Missbrauchskontrolle auch über § 823 ____Abs. 2 BGB nicht durchsetzbar war.96 Aus heutiger Sicht provoziert die Doppelkontrol____le widerstreitende Entscheidungen, aber auch Systembrüche. Verbietet man einem ____marktmächtigen Unternehmen zu diskriminieren, so bekämpft dieses Verbot eine andere ____Gefährdungstiefe als wenn sich das Verbot an jedermann richten würde. Soweit das ____UWG – wie es allg.M. entspricht – die kartellrechtlichen Wertungen zu berücksichtigen ____hat,97 besteht die Gefahr, dass der UWG-Anspruch zu einem bloßen Nachgeplapper der ____kartellrechtlichen Verbote wird. Das spricht dafür, jedenfalls einen Teil der Verbote, ____die unter dem Gesichtspunkt eines Machtmissbrauchs fungieren, ganz dem Kar____tellrecht zu überlassen und die Doppelkontrolle durch das UWG hier aufzugeben.98 ____Die ergänzenden Unlauterkeitskriterien, die das GWB nicht berücksichtigt, sind in der ____Praxis häufig Kriterien, die nicht durch § 4 Nr. 10, sondern durch andere UWG-Verbote ____eigenständig erfasst werden, also nicht nochmals eine Berücksichtigung über das Verbot ____der gezielten Behinderung erfordern (dazu Rn. 58 ff.). ____ Den §§ 19, 20 GWB kann man entnehmen, dass der Gesetzgeber bestimmte Behinde42 ____rungs- und Diskriminierungspraktiken nicht grundsätzlich, sondern nur verbietet, wenn ____sie von Unternehmen einer bestimmten Marktposition ausgeübt werden. Dies spricht da____für, Fallgruppen im UWG aufzulösen, bei denen die Ausübung von Marktmacht oder ____Marktstärke wesentlicher Bestandteil des materiellen Verbots ist. So ist es in Fällen ____ ____ ____93 Zur Reichweite Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 249 bzw. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 ____Rn. 230. ____94 BGH 4.4.1995 – KZR 34/93 – BGHZ 129, 203 = GRUR 1995, 690, 691 – Hitlisten-Platten; Immenga/ Mestmäcker/Emmerich § 33 Rn. 108. ____95 BGH 5.2.2009 – I ZR 119/06 – GRUR 2009, 876 Tz. 10 – Änderung der Voreinstellung II; BGH 7.2.2006 ____– KZR 33/04 – BGHZ 166, 154 = GRUR 2006, 773 Tz. 17 – Probeabonnement (beide ohne Begründung dafür, ____warum es zweier Regelungssysteme bedarf); MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn 3; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 10.18. ____96 BGH 14.11.1968 – KVR 1/68 – GRUR 1969, 429, 432 – Taxiflüge; Möschel Rn. 584; dagegen Immenga/Mestmäcker/Emmerich § 35 Rn. 50 m.w.N. Anders allerdings für Art. 82 EG – Art. 102 AEUV, vgl. ____EuG 18.9.1992 – T-24/90 – Slg. 1992 II, 2223 Tz. 85 – Automec II; EuGH 27.3.1974 – C-127/73 – Slg. 1974, 313 ____Tz. 16 – SABAM. Ebenso für die Freistellungsverordnungen aufgrund von Art. 81 III EGV: EuGH 3.2.1976 – ____63/75 – Slg. 1976, 111 – Fonderies Roubaix. Zu Art. 81 EG entsprechend EuGH 20.9.2002 – C-453/99 – ____Slg. 2001, I-6297 Tz. 17 – Courage und Crehan mit EuGH 13.7.2006 – C-295/04 bis C-298/04 – Slg. 2006, I-6619 Tz. 63 – Manfredi. ____97 Vgl. nur OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115 – Anzeigen-Treuerabatt; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 10.18. ____98 Für eine solche Sperrwirkung der GWB-Tatbestände Mestmäcker S. 143 ff.; Lux S. 418.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___des Anzapfens (dazu Rn. 160, 176). Kartellrechtlich verboten ist erst die Ausübung von ___Nachfragemacht.99 Lauterkeitsrechtlich verboten ist nur die unangemessene unsachliche ___Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit der Abnehmer oder Lieferanten (§ 4 Nr. 1). Da___gegen ist die Ausübung von Preisverhandlungsspielräumen keine unlautere Behinde___rung. Unrichtig ist es daher, solche Eintrittsgelder, Regalmieten oder Deckungsbeiträge ___auch nach § 4 Nr. 10 als unlauter anzusehen. Nicht mehr überzeugend ist, dass durch die ___Gewährung solcher Beiträge der Begünstigte seine Handelsfunktion missbrauche, weil er ___zum Ausdruck bringe, dass er Waren nicht nach objektiven Kriterien, sondern nach Maß ___der Bereitschaft der Lieferanten zur Zahlung von „Eintrittsgeldern“ auswähle.100 Diese ___Begründung wird heute richtigerweise einmütig abgelehnt.101 Sie versucht eine Neutrali___tätspflicht des Handels zu begründen, für die es unterhalb der kartellrechtlichen Ein___schränkungen keine Rechtfertigung mehr gibt (unten Rn. 174). Das UWG darf bei der Aus___übung von Vertragsspielräumen keine strengeren Verhaltenspflichten setzen als das ___GWB. Auch die Annahme einer Nachahmungsgefahr als Rechtfertigung ist zu vage und ___daher zu missbrauchsanfällig, um eine Vorfeldwirkung des UWG zu begründen.102 ___ Jedem Unternehmen verboten ist der Boykott (§ 21 GWB). Die Fallgruppe wird 43 ___traditionell auch durch das UWG erfasst. Die Doppelkontrolle durch UWG und GWB ist ___hier einleuchtender als sonst. Die eigenständige kartellrechtliche Regelung eröffnet die ___Möglichkeit eines kartellbehördlichen Eingreifens,103 das erforderlich sein mag, wenn ein ___Markt so sehr unter Druck steht, dass die von einem Boykott Betroffenen zu einge___schüchtert sind, um sich zur Wehr zu setzen (vgl. zur Amtsermittlung und zum Schutz ___von Betroffenen § 70 GWB). Die ergänzende UWG-Regelung ist dagegen in der Praxis ___besser erprobt.104 Die Möglichkeiten, unter den erleichterten Voraussetzungen des § 12 ___Abs. 2 eine einstweilige Verfügung zu erlangen, haben im GWB keine Parallele. Zudem ___greift das UWG bereits, wenn geschäftliche Handlungen vorliegen, § 21 GWB dagegen ___nur, wenn alle Beteiligten des Boykotts Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen ___sind. Die beiden Regelungsinstrumentarien ergänzen mithin einander. Der Boykott ist ___daher auch gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10. ___ ___ 2. Abgrenzung zu bürgerlichrechtlichen Behinderungsverboten ___ ___ a) Vertragsrecht und Vertragsbeziehungen ___ ___ Schrifttum ___ Alexander Vertrag und unlauterer Wettbewerb (2000); Beier Entwicklung und gegenwärtiger Stand ___ ___des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, GRUR Int. 1984, 61; Busche Der ___Schutz selektiver Vertriebssysteme gegen Außenseiterwettbewerb – Abschied vom Dogma der Lückenlo___ ___99 Köhler WRP 2006, 139, 140. ___100 So BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619, 621 – Eintrittsgeld; OLG Düsseldorf 9.3.1973 – 2 U ___84/72 – GRUR 1974, 161. ___101 Sosnitza S. 105; ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.134; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/16; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 8 Rn. 20. ___102 So in der Tat BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619, 622 – Eintrittsgeld; OLG Düsseldorf ___9.3.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161, 162. ___103 Rittner/Kulka § 11 Rn. 82. ___104 Zur kartellrechtlichen Bedeutung Rittner/Kulka § 11 Rn. 86 (Ende 2006 seien 8 Verfahren bei den Landeskartellbehörden und 8 beim BKartA anhängig gewesen); BKartA TB 2005/2006, BTDrucks. 16/5710, ___S. 230; unter den zivilrechtlichen Verfahren sind zu nennen BGH 18.1.1977 – KZR 4/74 – NJW 1977, 1103 – ___Laboruntersuchungen; BGH 24.6.1965 – KZR 7/64 – BGHZ 44, 279 – Brotkrieg II; OLG Karlsruhe 17.12.1997 ___– 6 U 44/97 – WuW/E DE-R 109 – Kfz-Vermieter.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____sigkeit, WRP 1999, 1231; Emmerich Der böse Außenseiter, FS Erdmann (2002) 561; Hoeren Das neue UWG ____und dessen Auswirkungen auf den B2B-Bereich, WRP 2009, 789; Köhler Die „Beteiligung an fremden Ver____tragsbruch“ – eine unerlaubte Handlung? FS Canaris (2007) 591; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schul____rechts, Band II/2 (1994); Leistner Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb (2007); Payne The Tort of ____Interference With Contract (1954); Peifer Gesetzliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl. (2012); ders. Verträge – das Eigentum des 21. Jahrhunderts? GedS Ulrich Hübner (2012) 411; Prosser/Keeton Law of Torts (1984); ____Scherer Verleiten zum Vertragsbruch – Neukonzeption aufgrund § 4 Nr. 10 UWG und der RL-UGP, WRP ____2009, 518; Sosnitza Verleiten zum Vertragsbruch – Berechtigte Fallgruppe oder alter Zopf? WRP 2009, 373. ____ ____ 44 ____ Bürgerlich-rechtliche Behinderungsverbote betreffen in erster Linie das Deliktsrecht, ____weniger das Vertragsrecht. Zwar kann nach h.M. aus einem Verstoß gegen § 134 BGB ____auch ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht resultieren. Doch setzt dies voraus, dass ____die wettbewerbsrechtliche Vorschrift, gegen die verstoßen wurde, für beide Parteien des ____Vertrages gilt.105 Der Wettbewerbsverstoß muss dann gewissermaßen zum Vertragsinhalt ____gemacht werden,106 wie das bei Kartellvereinbarungen der Fall ist. In einem vertragli____chen Zusammenwirken kann zwar auch die gezielte Behinderung eines Mitbewerbers ____liegen. Doch ist nicht zwangsläufig der Vertrag selbst wettbewerbswidrig, sondern das ____kollusive Zusammenwirken der Vertragsparteien zum Schaden eines Dritten ist es. Oft ____wird in solchen Fällen das kartellrechtliche Instrumentarium vorrangig sein und genü____gen, um den Wettbewerbsverstoß auch durch den Betroffenen zu bekämpfen. ____ Problematisch ist, ob ein Wettbewerbsverstoß auch darin liegt, dass Dritte unlauter 45 ____auf die Vertragsbeziehungen eines Unternehmers einwirken. Das betrifft die Verleitung ____zu wie auch die Ausnutzung von Vertragsverletzungen. Es betrifft nicht die Vertragsver____letzung selbst. Sie kann zwar geschäftliche Handlung sein, wie § 2 Abs. 1 Nr. 1 lehrt. Sie ____ist als Vertragsverletzung (gegenüber einem Kunden oder Zulieferer) jedoch nicht bereits ____selbst Behinderung. Führt die konsequente Vertragsverletzung, etwa die Verweigerung ____der Bearbeitung von Kündigungen oder Rufumleitungseinstellungen im TK-Sektor, dazu, ____dass der Konkurrent seine Leistung nicht absetzen kann, so kann in dieser Wirkung eine ____gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 liegen.107 Nicht die Vertragsverletzung, sondern die ____Wirkung gegenüber dem Konkurrenten ist für diese Beurteilung aber entscheidend. ____ Für die Fallgruppe Einwirkung auf Vertragsverhältnisse ist mittlerweile weit46 ____gehend anerkannt, dass die Ausnutzung fremden Vertragsbruchs nicht unlauter ist.108 ____Das gilt ebenso für selektive und Direktvertriebssysteme109 und das Abwerben von Mitar____beitern.110 Auch das Abwerben von Kunden ist grundsätzlich nicht unlauter. Der Konkur____rent darf zu allen legalen Vertragsbeendigungen raten, sogar bei der Kündigung helfen111 ____oder die möglichen Kosten einer legalen Vertragsbeendigung für den Abgeworbenen ____ ____ 105 BGH 26.2.2009 – I ZR 106/06 – GRUR 2009, 606 Tz. 11 – Buchgeschenk vom Standesamt ____(Wettbewerb der öffentlichen Hand); BGH 14.12.1999 – X ZR 34/98 – BGHZ 143, 283 = NJW 2000, 1186, ____1187. ____106 BGH 14.5.1998 – I ZR 10/96 – GRUR 1998, 945, 947 – Co-Verlagsvereinbarung; BGH 25.1.1990 – I ZR ____19/87 – BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 528 – HVB-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; Staudinger/ ____Sack § 134 Rn. 298. 107 Vgl. BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 32 – Änderung der Voreinstellung I. ____108 BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03 – GRUR 2006, 829 Tz. 12 – Flüssiggastank; Peifer GedS U. Hübner (2012) ____411, 413. ____109 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 19 – Außendienstmitarbeiter; ____vorher bereits BGH 15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113 –Außenseiteranspruch; BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 BGHZ 142, 192, 201 = GRUR 1999, 1109, 1112 – Entfernung der Herstellungsnummer; BGH 1.12.1999 – ____I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724 – Außenseiteranspruch II. ____110 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter. ____111 BGH 7.4.2005 – I ZR 140/02 – GRUR 2005, 603, 604 – Kündigungshilfe.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___erstatten.112 Die Grenze zur Unlauterkeit bildet nach h.M. die Verleitung zum Vertrags___bruch durch aktives Tätigwerden, sei es durch Anstiftung oder durch bloße Bestärkung ___des schon vorhandenen Entschlusses (unten Rn. 315).113 Das gilt sowohl für die Abwer___bung von Kunden und Mitarbeitern als auch für die Verleitung zum Vertragsbruch bei ___Ausschließlichkeitsbindungen. In allen Fällen der zulässigen Abwerbung fügt der BGH ___noch wie einen Merkposten die Wendung hinzu, dass die Unlauterkeit durch besondere ___Merkmale gleichwohl begründet werden könne.114 Doch fallen solche Merkmale häufig ___unter eindeutige Fallgruppen des UWG, die auch ohne § 4 Nr. 10 bewältigt werden kön___nen. So liegt es, wenn der Vertragsbruch des Kunden, Mitarbeiters oder Abnehmers ___durch Irreführung (§§ 5, 5a), durch aggressive Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit ___(§ 4 Nr. 1) oder durch Belästigung (§ 7) erschlichen wird (unten Rn. 322), und so liegt es ___auch, wenn mit der Abwerbung von Mitarbeitern eine Betriebsstörung, etwa durch län___gere Anrufe am Arbeitsplatz, einhergeht (unten Rn. 225).115 In solchen Fällen kommt man ___über § 4 Nr. 1 bzw. § 7 oder über § 5 bereits zur Annahme der Unlauterkeit. Auch dabei ist ___der Konkurrent klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Nr. 1), § 4 Nr. 10 benötigt man dafür nicht. ___ In der Fallgruppe der Einwirkung auf Vertragsverhältnisse bleibt für § 4 Nr. 10 aller- 47 ___dings auch nach h.M. derzeit nur noch die aktive Verleitung zum Vertragsbruch als ___lauterkeitsrechtlich relevante Gruppe (unten Rn. 317). Bei selektiven und Direktver___triebsbindungen wird dabei der durch aktive Täuschung bewirkte Schleichbezug er___fasst.116 Ob diese Fallgruppe eine Zukunft hat, ist nicht zweifelsfrei (unten Rn. 334). In ___der Kommentarliteratur gibt es eine Tendenz, die Lösung auch solcher Fälle in das ___Schuldrecht zurückzuverlegen. Dahinter steckt die Überzeugung, dass Verträge nur rela___tive Bindungen darstellen, denen keine Außenwirkung zukommt.117 In der Tat schützt die ___h.M. auch im allgemeinen Deliktsrecht Forderungen nicht als sonstige Rechte.118 Über___trägt man die dafür geltenden Grundsätze auf das Lauterkeitsrecht, so könnte man ar___gumentieren, dass gegen den Vertragsbrüchigen selbst genügend Sanktionen bestehen, ___zudem eine Gefährdung von Interessen der Allgemeinheit nicht zur Disposition steht. Mit ___Blick auf die Ausnutzung eines Vertragsbruchs hat der BGH ausdrücklich klargestellt, ___dass diese Praxis nicht unlauter ist. Er hat dies mit der Erwägung begründet, dem liege ___der Gedanke zugrunde, dass vertragliche Bindungen nur für die Vertragsparteien recht___liche Bindung entfalten und dass es ansonsten zu einer systemwidrigen Verdinglichung ___schuldrechtlicher Verpflichtungen käme.119 Die Formulierung verwendet zwar Einschrän___ ___ 112 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.43; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/56; a.A. noch OLG Celle ___21.10.1998 – 13 U 74/98 – NJW-RR 1999, 550 (Abwerbung von Telefonkunden unter Erstattung der ___Grundgebühren für den Altvertrag). ___113 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 14 – Außendienstmitarbeiter; ___MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 21; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/28a; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 36; Harte/Henning/Brüning/Ahrens Einl. F Rn. 141; a.A. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36a mit ___10.108 f. (für die Abwerbung von Mitarbeitern); Beater § 21 Rn. 1815. ___114 Vgl. beispielhaft BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter. ___115 BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz III (Ls.); BGH ___9.2.2006 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz II (Ls.). ___116 BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 27, 22–25 – bundesligakarten.de. 117 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36a (Kundenabwerbung), 10.109 (zur Abwerbung von Mitarbeitern); ___Peifer GedS U. Hübner (2012) 411, 423; Sosnitza WRP 2009, 373, 376; i.E. ebenso Hoeren WRP 2009, 789, ___793 und Scherer WRP 2009, 518, 520 ff.; ebenso zur Fallgruppe Ausnutzung des Vertragsbruchs Busche ___WRP 1999, 1231, 1237. ___118 Vgl. zum Streitstand Peifer § 3 Rn. 40 mit Fn. 115; auch die Gegenposition will einen dinglich wirkenden Schutz allenfalls für die begrenzte Fallgruppe des Eingriffs in die Forderungszuständigkeit ___(Anmaßung der Gläubigerstellung) anerkennen, vgl. Larenz/Canaris § 76 II 4g, S. 397 f. ___119 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 – Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter: ___„Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____kungen, wie die Wendung zeigt, das gelte nur im „Allgemeinen“. Doch ist nicht einseh____bar, warum Vertragsverhältnisse, zu deren Bruch von Dritten aufgefordert wird, quasi____dinglichen Schutz über das Deliktsrecht genießen sollen.120 Wendete man die genannte ____Begründung konsequent an, so müsste die Fallgruppe insgesamt aus dem Lauterkeits____recht herausfallen und ins Vertragsrecht zurückverlagert werden. 121 Flankierenden ____Schutz durch § 826 BGB oder § 4 Nr. 10 benötigt man dann allenfalls für Konstellationen, ____in denen die Verleitung zum Vertragsbruch gezielt eingesetzt wird, um den Konkurren____ten zu schädigen (unten Rn. 318 mit oben Rn. 33).122 ____ Die Fallgruppe der Verleitung zum Vertragsbruch ist allerdings ebenso wie die der 48 ____Schädigung von Geschäftschancen eine Fallgruppe auch in ausländischen Rechtsord____nungen. Sowohl das anglo-amerikanische123 als auch das romanische Recht tendieren ____zwar dazu, im Lauterkeitsrecht nur diejenigen Fallgruppen anzusiedeln, die Allgemein____interessen betreffen und typischerweise auch mit behördlichen oder staatlichen Mitteln ____durchgesetzt werden.124 Beide Rechtskreise erlauben sich diese lauterkeitsrechtliche Ver____nachlässigung des reinen Konkurrentenschutzes, weil sie mit deliktischen Generalklau____seln (Romanischer Rechtskreis) oder aber durch „business torts“ gezielte Schädigungen ____von unternehmerischen Interessen abwehren (Anglo-Amerikanischer Rechtskreis). Ins____besondere die Fallgruppe „interference with prospective and existing contractual rela____tions“125 hat in Großbritannien als auch in den USA einen etablierten Stellenwert im De____liktsrecht. Das sorgt derzeit dafür, dass auch das deutsche Recht die Verleitung zum ____Vertragsbruch noch nicht aufgegeben hat (näher unten Rn. 305, 317). ____ ____ b) Deliktsrechtliche Behinderungsverbote ____ ____ Schrifttum ____ ____ Beier Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Wettbewerbsrechts in der Europäischen Wirtschafts____gemeinschaft GRUR Int. 1984, 61; Brecher Das Unternehmen als Rechtsgegenstand (1953); Buchner Die ____Bedeutung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb für den deliktsrechtlichen Un____ternehmensschutz (1971); Emmerich Der böse Außenseiter, FS Erdmann (2002) 561; Fabricius Zur Dogmatik ____des „sonstigen Rechts“ gemäß § 823 Abs. 1 BGB, AcP 160 (1961) 273; Fikentscher Das Recht am Gewerbetrieb (Unternehmen) als „sonstiges Recht“ iS des § 823 Abs. 1 in der Rechtsprechung des RG und des BGH, ____FS Kronstein (1967) 262; Forkel Allgemeines Persönlichkeitsrecht und „wirtschaftliches Persönlichkeits____recht“, FS Neumayer (1985) 229; Horn Die unberechtigte Verwarnung aus gewerblichen Schutzrechten ____(1971); Hubmann Das Recht am Unternehmen, ZHR 117 (1955) 41; Isay Das Recht am Unternehmen (1910); ____Katzenberger Recht am Unternehmen und unlauterer Wettbewerb (1967); Köhler/Bornkamm/Henning____Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Körner ____Der Rechtsschutz des Unternehmens nach § 823 Abs. 1 (1959); Krings Haben §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 und 15 Abs. 3 ____ ____seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten ____vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs ____gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtung führen würde.“ ____120 Wie hier (zur Beurteilung der Mitarbeiterabwerbung) Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108; ebenso ders. ____FS Canaris (2007) 591, 593 (zu § 826 BGB); zust. Hoeren WRP 2009, 789, 793; Scherer WRP 2009, 2009, 518, 522; Sosnitza WRP 2009, 373. ____121 Ausdrücklich a.A. und für einen das Vertragsrecht ergänzenden lauterkeitsrechtlichen Schutz ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/28a mit Hinweis auf Leistner S. 1047. ____122 Emmerich FS Erdmann (2002) 561, 569 (für § 826 BGB); Hoeren WRP 2009, 789, 793 (§ 4 Nr. 10). ____123 Vgl. für das englische Recht Lumley v. Gye 118 Eng.Rep. 749 (1853): Abwerbung einer Sängerin aus der laufenden Konzertsaison; Payne; in den USA Mason v. Wal-Mart Stores, Inc., 969 S.W.2d. 160 (Ark. ____1998); Prosser/Keeton § 129 S. 986. ____124 So für Frankreich und Italien Beier GRUR Int. 1984, 61, 63 f.; Peifer GedS U. Hübner (2012) 411, 418. ____125 Prosser/Keeton § 129.

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Gezielte Behinderung

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___MarkenG den Schutz der berühmten Marke sowie des berühmten Unternehmenskennzeichens aus §§ 12, ___823 Abs. 1, 1004 BGB ersetzt? GRUR 1996, 624; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2 ___(1994); Lindow Marktstörung als UWG-Tatbestand (2005); Lingenberg Kreditschutzlisten als unzulässiger ___Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, NJW 1954, 449; Lobe Der unlautere Wett___bewerb nach der neueren Rechtsprechung des RG, MuW 9, 327; Lux Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006); Michaelis Das Recht am Unternehmen (1937); Möschel Recht der Wettbewerbs___beschränkungen (1983); Müller-Erzbach Erhaltung des Unternehmens, ZHR 61 (1908) 357; Omsels Zur ___Unlauterkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, 136; Peifer Indivi___dualität im Zivilrecht (2001); Piper Der Schutz der bekannten Marken, GRUR 1996, 429; Preusche Unter___nehmensschutz und Haftungsbeschränkungen im Deliktsrecht (1974); Th. Raiser Das Unternehmen als ___Organisation (1969); Rosenthal Der Standpunkt des RG gegenüber Beeinflussungen des Abnehmerkreises ___eines Gewerbetreibenden, LZ 1910, 407; Sack Unbegründete Schutzrechtsverwarnungen – lückenloser ___Unternehmensschutz durch das UWG seit 2004, NJW 2009, 1642; ders. Die lückenfüllende Funktion der ___Generalklausel des § 3 UWG, WRP 2005, 531; ders. Unbegründete Schutzrechtsverwarnungen (2006); Schip___pel Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (1956); K. Schmidt Integritätsschutz von ___Unternehmen nach § 823 BGB, JuS 1993, 985; Schrauder Wettbewerbsverstöße als Eingriffe in das Recht am Gewerbebetrieb (1970); Scriba Anwendungsbereich und Konkretisierung des deliktsrechtlichen Unter___nehmensschutzes aus § 823 Abs. 1, Diss. Hamburg (1970); Suppes Die Rechtsprechung des BGH zum Recht ___am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (1956); Uhlitz Gewerbeschädigende Werturteile, NJW ___1966, 2097; von Caemmerer Wandlungen des Deliktsrechts, FS zum hundertjährigen Bestehen des Deut___schen Juristentages 1860–1960, Band II (1960) 49 (zit. von Caemmerer FS 100 Jahre DJT); Weitnauer Scha___densersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung, AcP 170 (1970) 437; Wiemann Der Deliktsschutz des ___Unternehmens im deutschen und französischen Recht (1970); E. Wolf Das Recht am eingerichteten und ___ausgeübten Gewerbebetrieb, FS von Hippel (1967) 665. ___ ___ Die Fallgruppe der Behinderung im UWG ist eine Kompensation für Lücken, 49 ___die vor Inkrafttreten des UWG 1909 und auch vor Inkrafttreten des BGB 1900 im ___zivilrechtlichen Unternehmensschutz bestanden haben.126 Ohne lauterkeitsrechtliche ___Generalklausel waren Konstellationen wie Boykott, Diskriminierung, Bestreikung, ___Schutzrechtsverwarnung, Verwässerung berühmter Marken und ähnliche Fallgestaltun___gen nicht wirksam bekämpfbar. Das Inkrafttreten des BGB 1900 half nicht übermäßig, ___weil sein deliktischer Schutzansatz das Vermögen und die Geschäftschance als ersatzfähi___ge Schäden entweder ausklammerte (§ 823 Abs. 1 BGB)127 oder aber an hohe (subjektive) ___Hürden (§ 826 BGB) knüpfte. Bereits vor Inkrafttreten des UWG 1909 half das Reichsgericht ___mit dem gewohnheitsrechtlich entwickelten Instrument des Rechts am eingerichteten ___und ausgeübten Gewerbebetrieb.128 Das Recht half vor allem bei der Bekämpfung der ___unberechtigten Schutzrechtsverwarnung 129 und der Verteidigung berühmter Kennzei___chen in und außerhalb des wettbewerblichen Verhaltens,130 zudem gegen rechtswidrige ___ ___ 126 Vgl. Preusche S. 63; Schrauder S. 224 f. ___127 Zum Versuch einer Kompensation durch die Anerkennung des Unternehmens als Rechtsgegenstand ___Isay S. 21; Brecher S. 130; Forkel FS Neumayer (1985) 229, 245; Hubmann ZHR 117 (1955) 41; dagegen bereits ___Michaelis S. 48 ff., 92; von Caemmerer FS 100 Jahre DJT (1960) 49, 89. ___128 Erstmals RG 27.10.1888 – I 228/88 – RGZ 22, 93, 96 (Abmahnung aus behauptetem Markenrecht). ___129 Klassisch RG 27.2.1904 – 418/03 – RGZ 58, 24 – Jutefaser (Klage gegen unberechtigte Schutzrechtsberühmung und darauf folgende unberechtigte Abmahnung); BGH 11.12.1973 – BGHZ 62, 29 = ___GRUR 1974, 290 – Maschenfester Strumpf; BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200 = GRUR 1963, 255 – ___Kindernähmaschinen; BGH 4.5.1954 – I ZR 149/52 – BGHZ 13, 210 = GRUR 1954, 391 – Prallmühle; BGH 15.6. ___1951 – I ZR 59/50 – BGHZ 2, 387 = GRUR 1951, 452 – Mülltonnen; in der Verteidigung eines wettbewerblichen ___Besitzstandes liegt der Unterschied zur grundsätzlichen berechtigten Ausübung prozessualer Rechte, dazu Horn S. 164 ff.; zu den Ausnahmen (§ 826 BGB) BGH 13.3.1979 – VI ZR 117/77 – BGHZ 74, 9, 12. ___130 BGH 6.12.1990 – BGHZ 113, 115 = GRUR 1991, 609 – SL und OLG Hamburg 12.9.1997 – 3 U 202/97 – ___NJW-RR 1998, 552 (die am rechten politischen Rand stehende Deutsche Volksunion benutzt im Hamburger ___Bürgerschaftswahlkamp den Slogan „Pack den Tiger in die Bürgerschaft“).

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Streiks,131 Blockaden132 und Boykottaufrufe133 sowie gegen Formen der Gewerbekritik durch ____Werturteile134 oder übermäßig scharf herausgestellte Tatsachendarstellungen (Schmähkri____tik).135 Das UWG 1909 hätte und hat einen Teil dieser Fälle übernehmen können. Nach ____h.M. stehen die Vorschriften zur Abwehr von gezielten Behinderungen des UWG ____mit den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB in Konkurrenz, wobei bei Behinderungen durch ge____schäftliche Handlungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) das UWG als Sonderdeliktsrecht Spezialität ge____nießt und das BGB verdrängt.136 ____ Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 10 sind vielfach identisch mit denen zum Schutz 50 ____des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs durch § 823 Abs. 1 BGB, das ____von manchen als Recht am Unternehmen bezeichnet wird, 137 um Freiberufler138 und ____nichtwirtschaftliche Organisationen 139 einbeziehen zu können. Das Erfordernis des ____„gezielten“ Vorgehens entspricht dem des betriebsbezogenen Eingriffs.140 Auch die ____Gesamtabwägung zwischen den konfligierenden wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheiten ____zweier Unternehmer (Behindernder und Behinderter) wird bei § 823 Abs. 1 BGB nötig, ____weil das gewohnheitsrechtlich anerkannte Recht am Unternehmen Rahmenrecht ist, so ____dass Verletzungshandlung und verletztes Interesse nicht bereits die Rechtswidrigkeit ____indizieren, sondern diese positiv, nämlich durch Gesamtabwägung, festgestellt werden ____muss.141 Da das Recht am Unternehmen sowohl geschäftliche als auch sonstige Hand____lungen schützt, läge es nahe, die Fallgruppe des § 4 Nr. 10 aufzulösen und wieder in das ____bürgerliche Recht zurückzuführen. Damit würde man den Boykott, die Liefersperre, den ____Streikaufruf und natürlich auch alle physischen Einwirkungen auf den Betrieb (Blocka____de, Zerstörung von Einrichtungen, Einschüchterung von Kunden und Betriebsangehöri____gen) auch bekämpfen können, wenn der Einwirkende nicht missbräuchlich Marktmacht ____ ____ 131 Vgl. bereits RG 29.5.1902 – VI 50/02 – RGZ 51, 369. ____132 BGH 30.5.1972 – VI ZR 6/71 – BGHZ 59, 30 (Demonstration zur Verhinderung der Auslieferung der ____BILD-Zeitung nach dem Attentat auf den Studentenführer Rudi Dutschke am 11. April 1968). ____133 BGH 29.1.1985 – VI ZR 130/83 – GRUR 1985, 470 – Mietboykott (Aufruf einer Tageszeitung zur ____Einbehaltung einer Monatsmiete, um politischen Druck auf die Neue Heimat auszuüben); BGH 7.2.1984 – VI ZR 193/82 – BGHZ 90, 113 (Aufruf einer Bürgerinitiative, ein Planungsvorhaben der Deutschen ____Bundesbahn mit Masseneinsprüchen im Planfeststellungsverfahren zu bekämpfen); BGH 13.11.1979 – KZR ____1/79 – GRUR 1980, 242 – Denkzettel-Aktion (Aufruf eines Presseorgans zum Boykott gegen ____Einkaufsverbände); OLG Düsseldorf 19.11.1996 – U Kart 14/96 – NJW-RR 1997, 1045 (Aufruf des Verbandes ____der Postbenutzer e.V. zur massenweisen Zahlung von Telefongebühren unter Vorbehalt). ____134 BGH 25.11.1986 – VI ZR 269/85 – GRUR 1987, 187 – ANTISEPTICA (Herausstellung eines einzelnen Produktes, um auf die Gefahren formaldehydhaltiger Erzeugnisse hinzuweisen); BGH 18.12.1962 – VI ZR ____220/61 – GRUR 1963, 277 – Maris (verrissartige Kritik an Modeartikeln in einer Fernsehsendung unter ____Einblendung des Firmenschriftzuges der Herstellerin). ____135 OLG München 9.7.1993 – 21 U 6720/92 – NJW 1994, 1964, 1965 – Pygmäen-Lokal (verrissartige Kritik ____aufgrund eines einzigen Besuchs, bei dem nur eine Speise probiert wurde); OLG Frankfurt 24.11.1989 – 6 W 122/89 – NJW 1990, 2002. ____136 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 6; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.23; Fezer/Götting § 4-10 ____Rn. 16; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 15; einschränkend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ____Rn. 10/18 (keine Verdrängung von § 826 BGB) und Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.10 (keine ____Verdrängung von §§ 823 Abs. 2, 826 BGB). ____137 K. Schmidt JuS 1993, 985; Peifer S. 488. 138 Buchner S. 126 f.; von Caemmerer FS 100 Jahre DJT (1960) 49, 90. ____139 OLG Frankfurt 25.5.1981 – 6 W 41/81 – OLGZ 1982, 203 (gemeinnützige Hilfsorganisation, die ____Altkleidersammlung durchführt). ____140 BGH 8.6.1976 – VI ZR 50/75 – BGHZ 66, 388, 393 – Stromunterbrechung; BGH 9.12.1958 – VI ZR ____199/57 – BGHZ 29, 65, 74. 141 Allg.M., vgl. nur Buchner S. 115; a.A. für Betriebsbehinderungen und geschäftsschädigende ____Äußerungen Katzenberger S. 167, insb. 173; überholt ist BGH 26.10.1951 – BGHZ 3, 270, 280 – Constanze I; ____vgl. insoweit die Aufgabe dieser Ansicht in BGH 21.6.1966 – VI ZR 261/64 – BGHZ 45, 296, 308 = GRUR 1966, ____693 – Höllenfeuer.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ausübt. Nach dem geschäftlichen Charakter der Handlung müsste man dabei nicht fra___gen. Auch für die Schutzrechtsverwarnung mag das Recht am Gewerbebetrieb der besse___re Sitz sein. Wer nämlich für sie danach unterscheiden möchte, ob eine Abnehmer- oder ___eine Herstellerverwarnung vorliegt,142 der benötigt den viel flexibleren Tatbestand des ___§ 823 Abs. 1 BGB, um eine Abwägung im Rahmen der Rechtswidrigkeit angemessen be___gründen zu können. ___ Gegen eine Rückverlagerung des Konkurrentenschutzes in das BGB spricht 51 ___aber, dass damit viele Vorteile des lauterkeitsrechtlichen Instrumentariums verloren ___gingen, die im Wettbewerb benötigt werden, um effektiven Schutz zu ermöglichen. Dazu ___gehört vor allem der von Verschulden und Schadensnachweis unabhängige Unterlas___sungsanspruch (§ 8 Abs. 1), ferner die Klagebefugnis für Verbände, die auch im Kon___kurrentenschutz eine Rolle spielt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2),143 die negatorische Haftung des Un___ternehmensinhabers für Wettbewerbsverstöße seiner Beauftragten (§ 8 Abs. 2)144 und ___die erleichterten Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung (§ 12 ___Abs. 2).145 Nicht nur vorteilhaft, aber aus Gründen des Entfaltungsschutzes des Handeln___den besonders wichtig ist die kurze Verjährungsfrist (§ 11), die auch für konkurrierende ___deliktische Ansprüche gilt.146 Bisher keine dämpfende Bedeutung gegenüber übersteiger___ten individuellen Ansprüchen erlangt hat dagegen die Spürbarkeitsklausel in § 3 Abs. 1, ___die nur selten zur Ablehnung von Verbotsansprüchen führt.147 ___ In der Literatur ist ganz im Gegensatz zur Wiedereingliederungsthese bereits mehr- 52 ___fach vorgeschlagen worden, die Fallgruppe des Rechts am Gewerbebetrieb im BGB ___aufzugeben.148 Zum einen nämlich seien die meisten Konstellationen, insbesondere die ___Schutzrechtsverwarnung149 und der Schutz der berühmten Marke, durch UWG und Mar___kenG erfasst.150 Die Fälle der Gewerbekritik würden durch § 4 Nr. 7 und 8 einerseits und ___durch § 824 BGB andererseits abgedeckt.151 Alle verbleibenden Felder könnten durch ___§ 826 BGB – dort auch unter angemessen hohen Voraussetzungen – erfasst werden.152 ___Dieser Vorschlag ist aber nicht überzeugend. Zum einen nämlich hinterlässt er Schutzlü___cken, etwa bei der Beurteilung von Warentests, die nicht unter das UWG fallen. Sie kön___nen aber empfindliche Schäden anrichten, wenn die Tests zwar schlecht recherchiert, ___nicht aber bereits so dilettantisch ausgeführt sind, dass die Schwelle zur vorsätzlichen ___sittenwidrigen Schädigung überschritten wird. Andererseits würde die Streichung der ___gewohnheitsrechtlichen Entwicklung im Bereich des Unternehmensschutzes sich von ___einer möglichen europäischen Harmonisierung des Deliktsrechts abkoppeln, die – schon ___wegen ihrer zwischenstaatlichen Relevanz – auch (möglicherweise sogar nur) „business ___torts“ einbeziehen müsste (oben Rn. 26). Es sollte daher insgesamt bei der Zweispurigkeit ___durch lauterkeits- und bürgerlichrechtlichen Schutz bleiben. ___ ___ 142 So Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/33; ebenso Teplitzky GRUR 2005, 9. ___143 Vgl. BGH 26.6.1997 – I ZR 53/95 – GRUR 1998, 498, 499 – Fachliche Empfehlung III; BGH 11.7.1996 – ___I ZR 183/93 – GRUR 1997, 145, 146 – Preisrätselgewinnauslobung IV; OLG Köln 30.10.1996 – 6 U 185/95 – ___GRUR 1997, 316, 317; Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 3.4. ___144 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.23. ___145 Beier GRUR Int. 1984, 61, 62. 146 BGH 22.12.1961 – I ZR 152/59 – BGHZ 36, 252 = GRUR 1962, 310 – Gründerbildnis. ___147 Ausnahme bisher bei fehlerhaften Preisauszeichnungen BGH 4.10.2007 – I ZR 182/05 – GRUR 2008, ___442 – Fehlerhafte Preisauszeichnung (Ls.) und für versehentliche Vertragsverletzungen BGH 29.3.2007 – ___I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 24 – Änderung der Voreinstellung I. ___148 Larenz/Canaris § 81 IV, S. 560. 149 Sack und ders. NJW 2009, 1642. ___150 Piper GRUR 1996, 429, 436; einschränkend Krings GRUR 1996, 624; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.102. ___151 Larenz/Canaris § 81 III 2, S. 548 ff. ___152 Larenz/Canaris aaO.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 53 c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB). Soweit eine gezielte Be____hinderung des Konkurrrenten darin gesehen wird, dass das einzige oder das vorherr____schende Motiv des Behindernden darin liegt, den Mitbewerber zu schädigen, liegen re____gelmäßig auch die Voraussetzungen des § 826 BGB vor.153 § 4 Nr. 10 ist in solchen Fällen ____allerdings spezieller und daher vorrangig.154 Für § 826 BGB bleiben Konstellationen, in ____denen der Handelnde keine geschäftlichen Zwecke verfolgt. Sinnvoll ist es, die Anforde____rungen des § 826 BGB und des § 4 Nr. 10 aufeinander abzustimmen. Das betrifft insbe____sondere die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Verleitung zum Vertragsbruch (unten ____Rn. 304). ____ ____ 3. Abgrenzung zur lauterkeitsrechtlichen Generalklausel (§ 3 Abs. 1) ____ ____ a) Nicht gezielte oder gezielte, aber dennoch zulässige Behinderungen. Anlass, 54 ____auf die Generalklausel des § 3 in Fällen der individuellen Mitbewerberbehinderung zu____rückzugreifen, bestünde, wenn man den Tatbestand des § 4 Nr. 10 in seinen tatbestand____lichen Begrenzungen wörtlich nimmt. Da die Vorschrift gezielte Behinderungen stets, ____d.h. ohne Abwägung der Umstände des Einzelfalls, als unlauter ansieht, würden Kons____tellationen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, auch nicht unter § 4 Nr. 10 fallen ____(oben Rn. 14). Nimmt man aber auch die Absicht des Gesetzgebers ernst, dass nämlich ____das Recht der individuellen Behinderung durch die Modernisierung 2004 nicht geändert ____werden soll, so müssten die übrigen Fälle der Konkurrentenbehinderung unter § 3 ge____fasst werden.155 Das betrifft vor allem Sachverhalte, bei denen die Behinderung nur Mit____tel, nicht aber Ziel des Handelns ist. So liegt es bei der Anmeldung von zahlreichen Gat____tungsbezeichnungen als Domains, die dazu führen würde, dass Mitbewerber ihre ____Leistungen nicht mehr angemessen präsentieren könnten, ohne dass die Maßnahme ____gegen bestimmte Mitbewerber gerichtet wird.156 Versteht man den Tatbestand des § 4 ____Nr. 10 hingegen als nicht abschließend,157 so müsste man in solchen Fällen auf § 3 Abs. 1 ____zurückgreifen. Dazu besteht kein Anlass, wenn man stets im Rahmen des § 4 Nr. 10 eine ____Abwägung der widerstreitenden Interessen vornimmt.158 In der Tat kann man das Prob____lem lösen, wenn man in § 4 Nr. 10 das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des „sachli____chen Grundes“ hineinliest (siehe oben Rn. 15 und Rn. 27, 36). Dies ermöglicht es, das ____Attribut „gezielt“ nicht zu eng zu fassen, die Belange des Handelnden andererseits aber ____im Tatbestand über den sachlichen Grund zu erfassen. Die Ergebnisse ändern sich nicht, ____wenn man die gesamte Abwägung in das Attribut „gezielt“ verlagert.159 ____ ____ b) Allgemeine Marktbehinderung. Für § 3 Abs. 1 verbleibt allerdings nach allg.M. 55 ____und auch nach der Gesetzesbegründung der Fall der sogenannten „allgemeinen Markt____behinderung“ (Marktstörung, hierzu § 3 Rn. 455).160 Bei ihr richtet sich das Handeln nicht ____ ____ ____ ____153 Emmerich FS Erdmann (2002) 561, 569. ____154 A.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/18; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.10. 155 So noch Omsels WRP 2004, 136, 145; ebenso Fezer/Götting § 4-10 Rn. 21; Sack WRP 2005, 531, 534 ____(mit Hinweis auf die Konstellation des Vernichtungswettbewerbs). ____156 Vgl. BGH 17. 5. 2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de; ____Omsels WRP 2004, 136, 141. ____157 Anders noch Omsels aaO S. 145: enge Auslegung; vgl. nun aber Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 6. 158 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/10: Zweck-Mittel-Relation; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.11. ____159 So jetzt Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 14. ____160 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 12.1 ff.; monografisch hierzu Lux und zum früheren Recht ____Lindow.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___gegen individuelle Mitbewerber.161 Definiert wird sie als ein Wettbewerbsverhalten, das ___wegen seiner Wirkung die strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbe___werb am Markt nachhaltig gefährdet.162 Es geht vor allem um die Errichtung von Markt___zutrittsschranken für potentielle Wettbewerber. In der Vergangenheit genannt wurden ___Konstellationen wie die massenhafte Gratisverteilung von Originalwaren163 und – mit ___besonderer verfassungsrechtlicher Begründung aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG – die dauerhafte ___Gratisverteilung von Presseprodukten.164 Ob die Fälle durch das Wettbewerbsrecht über___haupt erfasst werden sollen oder ob sie nicht Ausdruck einer in der Wettbewerbstheorie ___weitgehend angezweifelten Marktstrukturkontrolle sind,165 ist Gegenstand heftiger Au___seinandersetzungen, die nicht § 4 Nr. 10 betreffen (vgl. oben § 3 Rn. 457). Die Sinnhaftig___keit der Fallgruppe wird insgesamt bezweifelt, auch weil es seit Inkrafttreten des UWG ___2004 keine Verbotsfälle mehr gegeben hat.166 ___ ___ c) Behinderung des Konkurrenten durch Belästigung von Arbeitnehmern. Un- 56 ___ter § 3 Abs. 1 UWG hat der BGH Fälle gefasst, in denen ein angegriffenes Verhalten ___nicht nur die Interessen des Konkurrenten, sondern auch die Interessen desjeni___gen betrifft, der Adressat einer behindernden geschäftlichen Handlung ist.167 Das ___betrifft die Abwerbung von Mitarbeitern des Konkurrenten durch Ansprache an deren ___Arbeitsplatz. Die Ansprache, etwa durch telefonische Kontaktaufnahme auf dienstlichen ___Telefonen, aber auch durch unmittelbares Aufsuchen des Mitarbeiters in seinem Büro, ___blockiert zunächst Betriebseinrichtungen in einer vom Arbeitgeber ungewollten Weise ___(unten Rn. 225). Die Ansprache kann aber auch die persönliche Sphäre des angesproche___nen Mitarbeiters beeinträchtigen. Der BGH meinte, dass nur „auf der Grundlage der ___wettbewerbsrechtlichen Generalklausel (§ 1 UWG a.F., § 3) … die rechtlich geschützten ___Interessen aller Beteiligten bei der Entscheidung abgewogen werden können“168 und ___wendet daher § 3 Abs. 1 und nicht § 4 Nr. 10 an. ___ Die Entscheidung zeigt, wie lückenhaft und wenig präzise die Kodifikation der ge- 57 ___zielten Konkurrentenbehinderung ist. Sie offenbart auch ein Problem der richtigen ___Formulierung des Unterlassungsanspruchs. Liegt der Schwerpunkt bei der Belästi___gung des Mitarbeiters (§ 7 Abs. 1), so könnte zwar auch der Konkurrent nach § 8 Abs. 3 ___Nr. 1 hiergegen vorgehen, doch wäre der Antrag auf die Belästigung reduziert, ohne die ___Behinderung abzudecken. Spiegelbildlich versetzt wäre es, wenn der Schwerpunkt auf ___der Betriebsstörung liegt (§ 4 Nr. 10). Die BGH-Lösung vermeidet diese Probleme, ermög___ ___ ___161 OLG Köln 22.11.2004 – 6 W 115/04 – GRUR-RR 2005, 168, 169 (relativ wertvolle Gratiszugabe zu ___Presseprodukt); Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Tz. 19 und dem folgend RegE UWG ___2003, S. 19. 162 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 205. ___163 BGH 22.1.1969 – I ZR 49/67 – GRUR 1969, 295 – Goldener Oktober (4.5 Mio. Gutscheine für 1/ l Wein); 4 ___BGH 26.2.1965 – Ib ZR 51/63 – BGHZ 43, 278 = GRUR 1965, 489, 491 – Kleenex (Reinigungstücher zu ___Probezwecken gebilligt); BGH 22.2.1957 – I ZR 68/56 – GRUR 1957, 365, 366 – SUWA (Waschmittelgutscheine). ___164 Praktisch aufgegeben durch BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – BGHZ 157, 155 = GRUR 2004, 602, 603 – ___20 Minuten Köln; BGH 13.7.1981 – I ZR 84/79 – BGHZ 81, 291, 295 = GRUR 1982, 53 – Bäckerfachzeitschrift; BGH 18.12.1979 – KVR 2/79 – BGHZ 76, 55, 74 = GRUR 1980, 734 – Anzeigenmarkt. Vgl. auch OLG Hamburg ___28.9.2006 – 3 U 78/05 – WRP 2007, 210 (kostenloser Abdruck privater Gelegenheitsanzeigen in einer ___Fachzeitschrift). ___165 So BGH 20.11.2003 – I ZR 151/01 – BGHZ 157, 155 = GRUR 2004, 602, 603 – 20 Minuten Köln; Möschel ___Rn. 544, 548. 166 Für eine Aufgabe der Fallgruppe Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/97. ___167 BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 Tz. 8 – Direktansprache am Arbeitsplatz III; BGH ___9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 Tz. 16 – Direktansprache am Arbeitsplatz II. ___168 BGH 9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 Tz. 16 – Direktansprache am Arbeitsplatz II.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____licht insbesondere die Formulierung eines einheitlichen Anspruchs, der beide betroffe____nen Interessen erfasst. Nur vor diesem Hintergrund lässt sich die Entscheidung verste____hen. Gleichwohl verschärft sie die systematischen Probleme, die § 4 Nr. 10 ohnehin be____reits stellt. Inhaltlich überzeugt sie nicht. Eine geschäftliche Handlung ist entweder ____Belästigung oder Behinderung. Beides kann vom Konkurrenten gerügt werden. Sie ____ist allerdings nicht erst durch die Kombination von Belästigung und Behinderung ____unlauter nach § 3 Abs. 1. Durch eine Sammlung oder Zusammenfassung von Unlau____terkeitskriterien wird § 3 Abs. 1 im Ergebnis doch wieder zu einer freihändigen General____klausel, die Entscheidungen „aus dem Bauch“ fördert. Doch war es nicht Zweck der ____UWG-Modernisierung, § 3 Abs. 1 als passe-partout auszugestalten. Die Vorschrift soll den ____Gerichten die Möglichkeit geben, „neu auftretende Problemfälle“ bzw. „neuartige Wett____bewerbsmaßnahmen“ zu erfassen,169 dazu gehört die bloße Kombination mehrerer Un____lauterkeitskriterien nicht. ____ ____ 4. Abgrenzung zu spezialgesetzlichen Behinderungsverboten im UWG ____ ____ a) Unangemessene Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1). Das 58 ____Verbot der gezielten Behinderung betrifft das horizontale Verhältnis unter Konkurren____ten, § 4 Nr. 1 dagegen die vertikale Beziehung zu Abnehmern und Lieferanten. Soweit der ____Gesetzgeber darauf verweist, dass auch die missbräuchliche Ausübung von Nachfrage____macht durch das Verbot der Behinderung mitgeregelt werden soll, ist diese Äußerung ____missverständlich. Klar ist, dass der Schutz der Abnehmer- oder Lieferantenbeziehung ____nicht direkt über § 4 Nr. 10 erfolgen kann, weil der Wortlaut dieser Norm nur Konkurren____tenbeziehungen überhaupt erfasst. Die Ausübung von unangemessenem unsachlichem ____Einfluss durch missbräuchliche Ausübung von Nachfragemacht, etwa durch die Erzwin____gung von Regalmieten oder Kostenbeiträgen gegenüber Herstellern im Lebensmittel____handel („Anzapfen“),170 fällt daher nach allg.M. allenfalls unter § 4 Nr. 1.171 Ebenso fällt ____das übermäßige Anlocken durch Geschenke unter § 4 Nr. 1, selbst wenn der Wert der ____Geschenke geeignet ist, gleichzeitig Kunden vom Konkurrenzprodukt abzuziehen.172 So ____liegt es, wenn einem Presseprodukt im Wert von 2,20 Euro ein Gutschein für ein Körper____pflegemittel im Wert von 9,95 Euro beigegeben wird.173 Auch das Anschreiben an Ab____nehmer des Konkurrenten mit der Ankündigung, man werde die Endkunden der Ab____nehmer des Konkurrenten direkt beliefern, sofern bei der Beklagten keine Bestellungen ____mehr eingehen, kann zwar eine unzulässige Einwirkung i.S.d. § 4 Nr. 1 auf die Abnehmer ____sein, ist aber deswegen allein kein Fall des § 4 Nr. 10.174 ____ Soweit die missbräuchliche Ausübung von Nachfragemacht oder das unange59 ____messene Einwirken auf Abnehmer Mittel zur Behinderung von Konkurrenten ist, etwa ____um einseitig bessere Liefer- oder Abnehmerbeziehungen zu erzwingen (oben Rn. 42), ____ ____ ____169 RegE UWG 2003, S. 13 und S. 16. ____170 OLG Hamm 16.5.2003 – 19 U 147/02 – GRUR-RR 2003, 288. ____171 Vgl. nur Omsels WRP 2004, 136, 138; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 140; zur kartellrechtlichen Einordnung oben Rn. 42. ____172 OLG Köln 22.11.2004 – 6 W 115/04 – GRUR-RR 2005, 168 – Glow by J. Lo; ähnliche Konstellationen ____BGH 25.1.1990 – I ZR 19/87 – GRUR 1990, 522 – HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz ____(„zwangs“weise Versicherung von Gewerkschaftsmitgliedern über den Gewerkschaftsbeitrag); BGH ____8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz (Angebot an Kfz-Halter, bei Versicherungswechsel im ersten Jahr die Kosten für ein Mietfahrzeug für die Dauer von bis zu 7 Tagen zu ____erstatten). ____173 OLG Köln 22.11.2004 – 6 W 115/04 – GRUR-RR 2005, 168 – Glow by J.Lo. ____174 Insoweit zutreffend OLG Hamm 21.04.2009 – 4 U 181/08 – BeckRS 2009, 19338.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___welche die Stellung im Markt gegenüber bestimmten Konkurrenten gezielt verbessern, ___soll nach verbreiteter Meinung der Einsatz solcher unlauterer Mittel auch dazu führen, ___dass § 4 Nr. 10 verwirklicht wird.175 Dagegen spricht der bloße Auffangcharakter des § 4 ___Nr. 10 (oben Rn. 30). Rechtsschutzlücken durch die daraus resultierende Subsidiarität ___entstehen nicht, denn in Fällen, in denen nur Mittel im Sinne des § 4 Nr. 1 eingesetzt ___werden, kann auch der Konkurrent aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 vorgehen.176 Der Auffangcharakter ___des § 4 Nr. 10 führt daher zur Subsidiarität dieser Norm. Dies setzt voraus, dass Mittel ___angewendet werden, die nicht bereits durch § 4 Nr. 1 oder eine andere vorrangige Ver___botsnormen (etwa §§ 5, 7) erfasst sind.177 ___ Der Streit berührt ein generelles Problem. Klarheit sollte zunächst darüber bestehen, 60 ___dass sämtliche Beispielstatbestände des § 4 nicht schutzsubjektbezogen auf___gespalten werden können. Eine Täuschung gegenüber dem Abnehmer ist stets auch ___Behinderung des Mitbewerbers, denn wer täuscht, verschafft sich nicht nur einen ___unlauteren Vorsprung gegenüber dem sich rechtmäßig verhaltenden Konkurrenten, er ___verfälscht auch zu Lasten von Konkurrenten die Entscheidungsparameter der Marktge___genseite. Das wurde niemals bestritten, solange das Lauterkeitsrecht als individual___schützendes Instrument, also eine besondere Form der (sonder-)deliktsrechtlichen Schä___digung, aufgefasst wurde (vgl. oben Rn. 2). Es hat sich aber auch nicht geändert, als zu ___den individualschützenden Funktionen weitere Schutzzwecke, insbesondere das Inte___resse am Schutz der Verbraucher und der Allgemeinheit, hinzugetreten sind. Diese neu___en Schutzzwecke ergänzen nach heutiger Ansicht den Individualschutz, sie ersetzen ihn ___aber nicht. Der Konkurrent kann und soll die Einhaltung dieser Verbote mit durchsetzen. ___Allerdings kann man sich mittelfristig die Frage stellen, ob ein reiner Individualschutz ___angesichts der Harmonisierung des Lauterkeitsrechts am Maßstab des Verbraucher___schutzes noch Teil des UWG bleiben oder ins BGB zurückverlagert werden sollte (dazu ___oben Rn. 49–52). Diese Frage stellt sich aber jedenfalls solange nicht, wie die Harmoni___sierung des Deliktsrechts in Europa noch diskutiert wird (oben Rn. 26). ___ Der dogmatischen Klarheit des UWG würde es helfen, wenn die Unlauterkeitstatbe- 61 ___stände des § 4 UWG nicht beliebig angewendet, sondern mit festen Konturen versehen ___würden. Das spricht dafür, auch unter den Beispielstatbeständen des § 4 ein Ver___hältnis der Spezialität anzuerkennen.178 Nur so kann verhindert werden, dass Libera___lisierungstendenzen, etwa im Bereich der Rechtsprechung zum übermäßigen Anlocken, ___dadurch konterkariert werden, dass die betreffende Praktik mit einem anderen Beispiels___tatbestand wieder „eingefangen“ wird. Sieht man eine Gratiszugabe zu einem Pressepro___dukt als nicht übermäßig anlockend an, dann kann auch der Umstand, dass durch den ___Einsatz solcher Zugaben Kunden vom Konkurrenten abgezogen werden, nicht selbststän___dig eine unlautere gezielte Behinderung begründen. Anders wäre es nur, wenn man ar___gumentierte, dass Verbraucherrecht und Konkurrentenschutz isoliert nebeneinander ste___hen. Das ist aber im geltenden deutschen UWG gerade nicht der Fall. Daher ist es auch ___missverständlich anzunehmen, dass eine Täuschung oder sonstige Benachteiligung eines ___Kunden nur gezielt behindert, wenn sie individuell konkurrentenbezogen ist.179 ___ ___ 175 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.14; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 21, 42. ___176 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 12; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/13; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 ___Nr. 10 Rn. 10.11. ___177 Ohly aaO. ___178 So Fezer/Götting § 4-10 Rn. 12; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/13; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.11; nicht grundsätzlich a.A. Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 4; Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 15. ___179 Vgl. OLG Hamburg 27.8.2004 – 5 U 192/03 – GRUR-RR 2005, 53, 54 (Vorwurf der Behandlung eines ___Patienten mit verordnungspflichtigen Medikamenten, ohne dass eine Verordnung vorliege); ___missverständlich dazu auch juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 22.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Eine andere Frage ist, ob die Kombination mehrerer Unlauterkeitskriterien, die 62 ____für sich genommen nicht genügen, um die jeweilige Spezialnorm zu erfüllen, sich zu ____einer gezielten unlauteren Behinderung „aufaddieren“ kann (oben Rn. 57), wenn ____diese Praktiken eingesetzt werden, um einen Konkurrenten entweder zu schädigen (oben ____Rn. 33) oder aber wenn sie dazu führen, dass dieser Konkurrent seine Abnehmer nicht ____mehr erreicht (vgl. oben Rn. 35). Diese Frage wird man bejahen müssen, doch folgt die ____Unlauterkeit der Behinderung in einem solchen Falle nicht aus den genannten Prakti____ken, sondern aus der damit indizierten Schädigungsabsicht oder aus der übermäßig ____konkurrentenbehindernden Wirkung. Bei dem Verhältnis der Spezialität kann es also ____insgesamt bleiben. Wird ein Kunde getäuscht, so folgt daraus allein keine gezielte Be____hinderung im Sinne des § 4 Nr. 10, auch wenn die Täuschung dazu führt, dass der Kon____kurrent seinen Kunden nicht mehr erreicht. Wird ein Kunde belästigt, übermäßig ange____lockt, nicht gehörig aufgeklärt oder werden Marktverhaltensnormen verletzt, so liegt es ____nicht anders. ____ Diese Regel gilt auch bei der Abwerbung von Mitarbeitern oder Kunden. In den 63 ____Fällen der zulässigen Abwerbung fügt der BGH derzeit noch wie einen Merkposten die ____Wendung hinzu, dass die Unlauterkeit durch besondere Merkmale stets begründet wer____den könne.180 Dabei werden typischerweise die Gesichtspunkte der Irreführung, Belästi____gung oder Betriebsstörung genannt. Doch fallen solche Merkmale unter spezielle Fall____gruppen des UWG, die auch ohne § 4 Nr. 10 bewältigt werden können (unten Rn. 343, ____352). So liegt es, wenn der Vertragsbruch des Kunden, Mitarbeiters oder Abnehmers ____durch Irreführung, durch aggressive Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit oder ____durch Belästigung erschlichen wird, und so liegt es auch, wenn mit der Abwerbung von ____Mitarbeitern eine Betriebsstörung, etwa durch längere Anrufe am Arbeitsplatz, einher____geht.181 In solchen Fällen kommt man über § 4 Nr. 1 bzw. § 7 oder über § 5 bereits zur An____nahme der Unlauterkeit. Auch hier ist der Konkurrent klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Nr. 1), § 4 ____Nr. 10 benötigt man hierfür nicht, und man sollte auch nicht den Eindruck nähren, dass ____§ 4 Nr. 10 eine Reservenorm für Fälle ist, die in den Spezialvorschriften eigenständigen ____Verbots-, aber auch Zulässigkeitskriterien unterliegen. Was nach der Spezialnorm verbo____ten ist, muss nicht, was erlaubt ist, kann nicht über § 4 Nr. 10 verboten werden.182 Die ____einzige Bedeutung, die einer Reihe von Unlauterkeitsumständen zukommt, ist es, aus ____ihnen Indizien für Schädigungs- oder Verdrängungsabsicht gegenüber dem Konkurren____ten zu ermitteln. Dabei kann aus einer Kette von Lauterkeitsverstößen insgesamt die ____Vermutung für ein solches Verhalten abgeleitet werden, das es dann auch erlaubt, Hand____lungen zu untersagen, die für sich genommen nicht unlauter sind, es aber werden, wenn ____sie in der Absicht der Schädigung eingesetzt werden (oben Rn. 33). ____ Zu weitgehend ist schließlich die Schlussfolgerung, dass eine Handlung, die zwar 64 ____Konkurrenten behindert, jedoch die Abnehmer günstiger stellt (z.B. Gratisprodukte), ____niemals unter § 4 Nr. 10 fallen kann. Dafür spricht zwar vordergründig, dass das UWG in ____erster Linie Marktfunktionen schützt, also eine Verbesserung der Verbraucherwohlfahrt ____stets für zulässig halten müsste. Gleichwohl würde durch einen solch übergreifenden ____Schutzaspekt, der gewissermaßen alle sonstigen Schutzkriterien aussticht, der Konkur____rentenschutz im UWG aufgegeben. Das dürfte ohne eine – derzeit noch unsichere (oben ____Rn. 26, 60) – Rückverlagerung ins BGB nicht geschehen. Eine solche Rückverlagerung

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____ ____ ____180 Vgl. beispielhaft BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter. ____181 So BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz III (Ls.); BGH ____9.2.2006 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz II (Ls.). ____182 Insoweit OLG Hamm 21.4.2009 – 4 U 181/08 – BeckRS 2009, 19338. Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___würde zu einem Individualrechtsschutz auch in Fällen führen, in denen Marktfunktio___nen nicht beeinträchtigt werden. ___ ___ b) Herabsetzung (§ 4 Nr. 7) und Anschwärzung (§ 4 Nr. 8). Die Herabsetzung und 65 ___Anschwärzung von Konkurrenten sind kodifizierte Sonderfälle einer gezielten Behinde___rung. § 4 Nr. 7 und Nr. 8 gehen daher dem § 4 Nr. 10 vor (allg.M.).183 Das ist sachge___recht. Die Äußerung über den Konkurrenten, sei sie Werturteil oder unwahre Tatsachen___behauptung, folgt eigenen äußerungsrechtlichen Regeln, die insbesondere auch die ___Wertungen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu berücksichtigen haben. Ist eine geschäftsschädi___gende Äußerung danach unlauter, so benötigt man § 4 Nr. 10 nicht mehr, ist sie zulässig, ___so kann aus § 4 Nr. 10 nichts Gegenteiliges folgen. ___ Soll ein Verbot auf § 4 Nr. 10 gestützt werden, so muss die Unlauterkeit aus anderen als 66 ___den in §§ 4 Nr. 7 und 8 bereits berücksichtigten Umständen folgen.184 Das mag der Fall sein, ___wenn eine unwahre Tatsachenbehauptung ausnahmsweise einmal nicht die geschäftli___chen Verhältnisse des Mitbewerbers betrifft. So ist es, wenn ein Generalimporteur aus An___lass der Beendigung eines Vertragshändlervertrages in Anschreiben an die Kunden dieses ___Vertragshändlers unzutreffend behauptet, der Kunde erleide bei Beauftragung eines ___Nicht-Vertragshändlers Nachteile bei Gewährleistungsansprüchen.185 Der konkrete Fall ___könnte allerdings heute aber auch über § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 (Irreführung über Gewährleis___tungsansprüche) gelöst werden. Daher bedarf es des Rückgriffs auf § 4 Nr. 10 nicht. ___ ___ c) Ausbeutung (§ 4 Nr. 9) ___ ___ Schrifttum ___ T. Ehmann Monopole für Sportverbände durch ergänzenden Leistungsschutz? GRUR Int. 2009, 659; ___ ___Köhler Das Verhältnis des Wettbewerbsrechts zum Recht des geistigen Eigentums – Zur Notwendigkeit ___einer Neubestimmung auf Grund der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2007, 548; Lub___berger Alter Wein in neuen Schläuchen – Gedankenspiele zum Nachahmungsschutz, WRP 2007, 873; Ohly ___Hartplatzhelden.de oder: Wohin mit dem unmittelbaren Leistungsschutz? GRUR 2010, 487; Peukert Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008); ders. hartplatzhelden.de – Eine Nagelprobe für den wettbewerbs___rechtlichen Leistungsschutz, WRP 2010, 316. ___ ___ ___ Einen Sonderfall der Konkurrentenbehinderung stellt die in § 4 Nr. 9 erfasste 67 ___Fallgruppe der Ausbeutung fremder Leistungen durch unlautere Nachahmung dar. ___Die h.M. erkennt dies nicht nur für die Fälle der Nachahmung von Konkurrentenleistun___gen an,186 sondern sieht auch die unmittelbare Leistungsübernahme als Sonderfall der ___Behinderung von Mitbewerbern an (§ 4 Nr. 9 Rn. 104).187 Daraus wird gefolgert, dass zu ___ ___ ___183 BGH 10.12.2009 – I ZR 46/07 – BGHZ 183, 309 = GRUR 2010, 253 Tz. 27 – Fischdosendeckel (§ 4 Nr. 8 ___verneint, Nr. 10 nicht mehr geprüft); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.6 bzw. 8.7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/14; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 14; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 12; a.A. Harte/ Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 4. ___184 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/14. ___185 OLG Frankfurt 3.8.2004 – 11 U Kart 17/04 – GRUR-RR 2005, 197 – Vertragshändlernetz. ___186 BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – GRUR 2007, 795 Tz. 51 – Handtaschen; OLG Düsseldorf 23.1.2007 – ___20 U 79/06 – WRP 2007, 440, 442 (Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Adword und dadurch mögliche Rufausnutzung); kein Widerspruch in BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, ___500 Tz. 22 – Beta Layout; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/14b (nur für die Rufschädigung). ___187 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 19 – hartplatzhelden.de (allerdings als ___Anwendungsfall der Generalklausel des § 3 Abs. 1, nicht des § 4 Nr. 10).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____den in § 4 Nr. 9 ausdrücklich, aber nur „insbesondere“ genannten Fallgruppen die ge____zielte Konkurrentenbehinderung treten soll.188 ____ Diese Deutung folgt der historischen Entwicklung des Lauterkeitsrechts, innerhalb 68 ____derer die Fallgruppe Ausbeutung sich aus der Fallgruppe der Feindseligkeiten zu einer ____eigenen Verbotssäule unter § 1 a.F. entwickelt hat und auch schon immer als eine solche ____eigenständige Säule gedeutet wurde (oben Rn. 3). Die Deutung sagt allerdings noch ____nichts darüber aus, ob und in welchem Umfang Ausbeutungshandlungen oder Beein____trächtigungen, die weder unter § 4 Nr. 9 lit. b noch unter § 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 Mar____kenG fallen,189 durch § 4 Nr. 10 abgedeckt werden. Auch hier kann nur gelten, dass die ____Sondervorschriften die vertypten Fälle (Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung) abde____cken und § 4 Nr. 10 weder großzügiger noch strenger ausgelegt werden darf. Der Vorrang ____der Spezialtatbestände gilt auch diesbezüglich. Nur sofern die Behinderung aus anderen ____Umständen als den dort genannten folgt, steht § 4 Nr. 10 offen. Das ist allerdings eine ____eher banale Einsicht. ____ Anderes kann für die unmittelbare Leistungsübernahme gelten (oben § 3 Rn. 480; 69 ____§ 4 Nr. 9 Rn. 212). Der BGH hat zu verstehen gegeben, dass er an den lauterkeitsrechtli____chen Schutz gegen die Leistungsübernahme hohe Anforderungen stellt, insbesondere ____die Prognose einer allgemeinen Marktstörung auf dem Markt für Produktinnovationen ____dargelegt werden muss, um in den Genuss eines ergänzenden lauterkeitsrechtlichen ____Schutzes zu gelangen.190 Eine solche Marktstörung wäre aber einer gezielten Behinde____rung gerade nicht gleichzustellen, sie würde vielmehr unter § 3 Abs. 1 fallen (oben Rn. 8, ____29). Doch mag man eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 auch annehmen können, ____wenn ein Konkurrent ständig und in Schädigungsabsicht Produktinnovationen seines ____Mitbewerbers nachahmt.191 Die bloße Übernahme genügt dazu aber nicht. Die Unlauter____keit folgt hier nur aus der subjektiven Zielrichtung, also der Schädigungsabsicht. Damit ____würde ein moralischer Vorwurf erhoben, der sowohl von § 826 BGB als auch von § 4 ____Nr. 10 verrechtlicht wurde (oben Rn. 33). Auf eine solche Schädigungsabsicht mag man ____schließen, wenn sich feststellen lässt, dass der Konkurrent mit seinen Leistungen stets ____dicht auf den Fersen des Mitbewerbers folgt, also gewissermaßen systematisch in die ____Auswertungsphase eines bestimmten Innovators vorstößt. ____ ____ d) Vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 und Nr. 5) ____ ____ Schrifttum ____ ____ Dilly/Ulmar Vergleichende Werbung ohne Vergleich? Zugleich eine Anmerkung zu den BGH-Ent____scheidungen „Genealogie der Düfte“, „Aluminiumräder“ und „Bestellnummernübernahme“, WRP 2005, ____467; Köhler Was ist „vergleichende Werbung“? GRUR 2005, 273; Peifer Vergleichende Werbung und sonst ____nichts? WRP 2011, 1; Peukert hartplatzhelden.de – Eine Nagelprobe für den wettbewerbsrechtlichen Leis____ ____ ____188 Köhler GRUR 2007, 548, 552; zustimmend Lubberger WRP 2007, 873, 847. ____189 Vgl. zur berühmten/bekannten Marke als Sonderfall der Behinderung BGH 6.12.1990 – I ZR 297/88 – BGHZ 113, 115 = GRUR 2009, 609, 612 – SL; ebenso (wenn auch mit Betonung des Vorrangs und der ____abschließenden Regelung durch das Kennzeichenrecht) BGH 30.4.1998 – I ZR 268/95 – BGHZ 138, 349 = ____GRUR 1999, 161, 163 – MAC Dog (Wettbewerbsverhältnis durch Rufausbeutung); BGH 27.4.2000 – I ZR ____236/97 – GRUR 2000, 875, 877 – Davidoff; ebenso Fezer/Götting § 4-10 Rn. 12; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ____Rn. 10/14a; zweifelnd Köhler GRUR 2007, 548, 552. 190 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 25 – hartplatzhelden.de unter Bezugnahme auf ____Ehmann GRUR Int. 2009, 659, 661, 664; Ohly GRUR 2010, 487, 492; Peukert WRP 2010, 316, 320 und ders. ____S. 389. ____191 Vgl. Köhler GRUR 2007, 548, 553.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___tungsschutz, WRP 2010, 316; Tilmann Anwendungsbereich und Bindungswirkung der Richtlinie Verglei___chende Werbung, GRUR 1999, 546. ___ ___ § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5 stellen Spezialregelungen zu § 4 Nr. 7 und 8 dar, die ihrerseits 70 ___gegenüber den anderen Beispielsfällen des § 4 spezieller sind, sofern sie im Umfeld einer ___vergleichenden Werbung auftauchen (allg.M.).192 Da auch § 4 Nr. 7 und 8 nur vertypte ___Spezialfälle der gezielten Behinderung sind (oben Rn. 65), sind auch §§ 6 Abs. 2 Nr. 4 ___und 5 Spezialregelungen gegenüber § 4 Nr. 10.193 Folgt man der Auffassung, dass die ___persönliche vergleichende Werbung nicht in § 6 geregelt ist,194 würde diese Konstellation ___unter § 4 Nr. 7 und 8 fallen,195 keinesfalls aber unter § 4 Nr. 10. ___ Gestritten wird in allen Fällen über die Frage, ob neben § 4 Nr. 10 noch § 3 UWG ergän- 71 ___zend eingreifen kann, wenn ein Werbevergleich oder eine persönliche Herabsetzung ___vorliegt, die den betreffenden Wettbewerber nicht erkennbar macht (oben § 3 ___Rn. 552).196 Das soll etwa für Formalbeleidigungen und Schmähkritik gelten. Unklar bleibt ___allerdings, wer herabgesetzt wird, wenn das Äußerungsopfer nicht erkennbar ist. Gemeint ___sind wohl Fälle, die früher als pauschale Herabsetzung aller Wettbewerber einer Branche ___angesehen wurden.197 Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Fälle überhaupt noch lauterkeits___rechtlich verboten sind, so dass kaum ersichtlich ist, ob und inwieweit man § 3 für Fälle ___pauschaler Herabsetzung nicht erkennbarer Marktbeteiligter überhaupt noch benötigt. ___ ___ e) Verstoß gegen Marktverhaltensvorschriften (§ 4 Nr. 11). § 4 Nr. 11 hat struktu- 72 ___relle Gemeinsamkeiten mit § 4 Nr. 10. Beide Vorschriften sind vorrangig konkurrenten___schützend, der Verstoß gegen bestimmte Marktverhaltensnormen, etwa die Verweige___rung des Zugangs zu bestimmten Infrastruktureinrichtungen, zu denen aus gesetzlichen ___Gründen Zugang zu gewähren ist, kann sowohl Rechtsverstoß als auch Behinderung ___sein.198 Der grundlegende Unterschied zwischen konkreter Behinderung und Rechts___bruch liegt darin, dass die Beachtung von Rechtsvorschriften auf die Gleichheit der Aus___gangsbedingungen im Wettbewerb zugunsten aller Unternehmen zielt, also eine Vorbe___dingung oder ein Rahmendatum für den Auftritt im Wettbewerb ist (par condicio ___concurrentium). Wird eine allgemein geltende Vorschrift verletzt, so ist dies stets unlau___ter, sofern die verletzte Norm Marktverhaltensnorm im Sinne des § 4 Nr. 11 ist. Erschöpft ___sich die Unlauterkeit in diesem Rechtsverstoß, so wird § 4 Nr. 10 nicht benötigt (zur Dis___kriminierung im Privatrechtsverkehr unten Rn. 155). ___ ___ ___192 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 7.7 bzw. 8.8; Piper/Ohly/Sosnitza § 6 Rn. 17 mit Rn. 83. ___193 Peifer WRP 2011, 1, 2. ___194 So Begründung zu § 2 UWG a.F. WRP 2000, 555, 560; ebenso nach Inkrafttreten der Richtlinie BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; BGH 15.7.2004 – I ZR 37/01 – GRUR ___2005, 163, 165 – Aluminiumräder; BGH 25.4.2002 – I ZR 272/99 – GRUR 2002, 982, 983 = WRP 2002, 1138, ___1140 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI; BGH 17.1.2002 – I ZR 215/99 – GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; ___bestätigt in BGH 21.6.2001 – I ZR 69/99 – GRUR 2002, 75, 76 – „SOOOOO…BILLIG!“?; im Schrifttum Tilmann ___GRUR 1999, 546, 547; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471. ___195 So Köhler GRUR 2005, 273, 277. 196 Für die Anwendung des § 3 Abs. 1 in solchen Fällen Piper/Ohly/Sosnitza § 6 Rn. 17 mit Rn. 83. ___197 BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97 – GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung; BGH 3.2.1988 – I ZR 183/85 ___– GRUR 1988, 764, 766 – Krankenkassen-Fragebogen; BGH 11.7.1985 – I ZR 63/83 – GRUR 1985, 982, 983 – ___Großer Werbeaufwand; vgl. auch Fälle, in denen Wettbewerber erkennbar wurden: BGH 13.6.1973 – I ZR ___61/72 – GRUR 1973, 658, 660 – Probierpreis: „Unser preiswertester Kaffee schmeckt besser als bei vielen das Beste vom Besten“; OLG Hamburg 17.10.1991 – 3 U 77/91 – GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer. ___198 BGH 29.6.2010 – KZR 24/08 – K&R 2010, 586 – GRUR Int. 2011, 165 Tz. 26 – GSM-Wandler ___(Behinderungsmissbrauch durch Geschäfts- oder Lieferungsverweigerung); OLG Hamburg 28.5.2009 –3 U ___191/08 – MMR 2010, 178 (Verweigerung des Zugangs zu Flugbuchungsdienstleistungen).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ IV. Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen außerhalb des § 4 Nr. 10 ____ ____ 1. Geschäftliche Handlung (§ 3 Abs. 1) ____ ____ Schrifttum ____ Berneke Absicht und Versehen bei Massengeschäften – Gedanken zum lauterkeitsrechtlichen Urteil ____„Änderung der Voreinstellung“ des Bundesgerichtshofs über die so genannte Preselection hinsichtlich ____Telefongesprächen, FS Doepner (2008) 3; Isele Mitbewerberbehinderung durch versehentliche Vertrags____pflichtverletzung, GRUR 2009, 727; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2 (1994); Schulze ____zur Wiesche Anmerkung zu BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – MMR 2007, 704, MMR 2007, 707; Ulmer Das ____Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedsstaaten der EWG, Band I: Vergleichende Darstellung ____(1965); Wahlers Wettbewerbswidrige Abwerbung von Arbeitnehmern über soziales Netzwerk XING, ju____risPR-ITR 22/2012 Anm. 2; Willert Wettbewerbsverstoß durch Mitarbeiterabwerbung über soziales Netz____werk, K&R 2012, 539. ____ ____ a) Technische und betriebliche Störungen. § 4 Nr. 10 definiert – wie die übrigen 73 ____Beispielsfälle des § 4 auch – den in § 3 Abs. 1 vor die Klammer gezogenen Begriff der Un____lauterkeit. Wie auch sonst bestimmt § 3 Abs. 1, ob das Lauterkeitsrecht anwendbar ist. ____Seit der UWG-Reform 2008 ist dazu nur noch eine geschäftliche, nicht mehr eine Hand____lung zu Wettbewerbszwecken erforderlich. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ist für sie ein objektiver ____und direkter Zusammenhang zwischen Handlung und der zugunsten des Handeln____den oder zugunsten eines Dritten bewirkten Absatz- oder Bezugsförderung erforder____lich. An einem solchen Zusammenhang soll es fehlen, wenn Arbeitsabläufe, die faktisch ____zu einer Behinderung führen, lediglich Folge oder Ausdruck einer technischen oder be____trieblichen Störung sind. 199 In einem konkreten Fall unterblieb die Umstellung einer ____permanenten Vorwahl für die Anwahl eines Telekommunikationsdienstleisters (Prese____lection) versehentlich und dem Kunden wurde stattdessen fehlerhaft mitgeteilt, die Um____stellung sei nicht möglich.200 ____ Die Begründung für eine Ausnahme bei (unabsichtlich) fehlerhaften Organisa74 ____tionsabläufen oder versehentlichen Vertragsverstößen fällt schwer, wenn man der ____Ansicht ist, dass eine Behinderung auch ohne subjektive Kriterien feststellbar ist.201 Es ____hilft nicht, das Merkmal „gezielt“ zu verneinen, wenn die Störung der Arbeitsabläufe nur ____auf einem Versehen beruhte. Sofern man auch dieses Merkmal nur objektiv bestimmt, ____gibt es lediglich an, welcher konkrete Konkurrent behindert wird. Denkbar bleibt es nur, ____bei versehentlichen Verstößen die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung (§ 3 ____Abs. 1) zu verneinen.202 Auch das setzt aber im Massengeschäft voraus, dass sich die Feh____ler nicht häufen, sondern wirkliche Ausreißer bleiben. Nicht angängig ist es, die gezielte ____Behinderung schon deswegen zu verneinen, weil das Versehen nur Vertragsverletzung ____ist. Zwar ging die Rechtsprechung vor der Reform 2008 noch davon aus, dass Vertrags____verstöße lauterkeitsrechtlich erst relevant sind, wenn sie systematisch erfolgen.203 Doch ____ist diese Begründung mit dem neuen § 2 Abs. 1 Nr. 1, der ausdrücklich auch das Vertrags____verhalten in die lauterkeitsrechtliche Kontrolle einbezieht, überholt. Technische oder ____ ____ ____199 BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 22, 24 – Änderung der Voreinstellung; zust. Isele ____GRUR 2009, 727, 730; Berneke FS Doepner (2008) 3, 11; Schulze zur Wiesche MMR 2007, 707, 708. ____200 BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 – Änderung der Voreinstellung. 201 So Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/6. ____202 Vgl. auch BGH 4.10.2007 – I ZR 182/05 – GRUR 2008, 442 – Fehlerhafte Preisauszeichnung. ____203 So BGH 27.6.2002 – I ZR 86/00 – GRUR 2002, 1093, 1094 – Kontostandsauskunft; BGH 11.1.2007 – ____I ZR 87/04 – GRUR 2007, 805 Tz. 13 f. – Irreführender Kontoauszug.

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Nr. 10

___betriebliche Störungen in der Vertragsabwicklung sind daher geschäftliche Handlungen. ___Sie können gezielte Behinderung sein, wenn sie entweder Ausdruck grundloser Schädi___gung sind (oben Rn. 33) oder aber so gehäuft auftreten, dass sie einem Konkurrenten ___(etwa dem Anbieter von Telekommunikationsleistungen) die angemessene Marktentfal___tung erschweren, ohne dass dies durch überwiegende Interessen des Störenden gerecht___fertigt ist (oben Rn. 35). ___ ___ b) Außerwettbewerbliche Handlungen. Keinen Markt- oder Absatzbezug haben 75 ___private, hoheitlich-behördliche oder rein ideelle Handlungen.204 Der in Umsetzung ___der UGPRL 2008 neu gefasste § 2 Abs. 1 Nr. 1 erfasst nur „unmittelbar“ mit der Absatzför___derung zusammenhängende Handlungen. Nicht im objektiven Zusammenhang mit der ___Absatzförderung steht das weltanschaulichen, wissenschaftlichen, redaktionellen oder ___verbraucherpolitischen Zwecken dienende Verhalten.205 Damit fallen insbesondere Boy___kottaufforderungen zu solchen Zwecken nicht unter § 4 Nr. 10. Der Boykott zu außer___kommerziellen Zwecken oder die Aufforderung hierzu lässt sich als Eingriff in den einge___richteten und ausgeübten Gewerbetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB erfassen. Das ist derzeit zu ___Recht noch im Wesentlichen allg.M.,206 auch wenn es Stimmen gibt, die solche Boykott___aufforderungen nur noch unter den schärferen Voraussetzungen des § 826 BGB verbieten ___möchten (oben Rn. 52).207 Nach objektivem Anschein unternehmensbezogen und damit ___auch wettbewerblich motiviert ist der Auftritt auf der Business-Plattform XING, zumal ___wenn der Auftritt unter Verwendung der Firma erfolgt, für die der Handelnde tätig ist ___und Zweck des Auftritts das „Generieren von Neugeschäften und Aufträgen sowie das ___Finden neuer Mitarbeiter“ ist.207a Um eine geschäftliche Handlung handelt es sich auch, ___wenn der Mitarbeiter eines Unternehmens Bewertungen über sein eigenes Unternehmen ___auf Internetportalen abgibt.207b ___ ___ 2. Negative Beeinträchtigung der Interessen der Schutzsubjekte. Unlauter ist 76 ___eine geschäftliche Handlung nur, wenn sie die Interessen eines der Schutzsubjekte nega___tiv beeinträchtigt. Diese bisher in der Praxis kaum relevant gewordene Anforderung ___kann für das Recht gegen gezielte Behinderungen zu einem Zielkonflikt führen. Die ___gezielte Behinderung von Konkurrenten als Mittel der Verdrängung oder Disziplinierung ___kann den Betroffenen beeinträchtigen, den Verbraucher oder die Allgemeinheit aber ___bereichern. So ist es, wenn eine geschäftliche Handlung die Wohlfahrt der Verbrau___cher als Gesamtheit oder einzelner Abnehmer erhöht, sei es eine Rabattschlacht, ___seien es Gratisangebote oder sei es der gezielte Vertragsbruch mit der daraus folgenden ___Chance eines besseren Geschäftsabschlusses. Man könnte daher argumentieren, dass ___eine gezielte Behinderung überhaupt nur unlauter sein kann, wenn sie auch die Interes___sen der sonstigen Schutzsubjekte, insbesondere aber die Funktionsbedingungen des ___Wettbewerbs, beeinträchtigt, sie dagegen nicht allein deswegen unlauter ist, weil sie ___dem Betroffenen einen Schaden zufügt. ___ ___ ___ 204 BGH 5.2.1980 – VI ZR 174/78 – GRUR 1980, 309 – Straßen- und Autolobby; BGH 28.11.1969 – I ZR ___139/67 – NJW 1970, 378, 380 (Mitgliederwerbung eines Vereins); BGH 6.10.1964 – VI ZR 176/63 – BGHZ 42, ___210, 218 (Gewerkschaft ÖTV). ___205 Begründung zu § 5 UWG 2008 BTDrucks. 16/10145, S. 21. ___206 Vgl. nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/6 und 10/88; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 231. 207 So Larenz/Canaris § 81 III 3e, S. 553 f. ___207a LG Heidelberg 23.5.2012 – 1 S 58/11 – MMR 2012, 607 Tz. 13 m. zust. Anm. Wahlers jurisPR-ITR 22/2012 ___Anm. 2; Willert K&R 2012, 539. ___207b LG Hamburg 24.4.2012 – 312 O 715/11 – GRUR-RR 2012, 400.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 77 Diese Betrachtungsweise lässt sich mit dem geltenden UWG nicht vereinbaren. Das ____Gesetz hat eine Abkehr von einer strengen individualrechtlichen Perspektive vorge____nommen, es hat den Individualschutz aber nicht beseitigt (oben Rn. 60). Eine gezielte ____Behinderung mit unlauteren Mitteln kann daher auch vorliegen, wenn allein der ____Konkurrent durch die Handlung einen Schaden erleidet. Allerdings ist nicht jede ____Einbuße relevant. So sind der Verlust von Kundenbeziehungen, die Verdrängung oder ____der Gewinnrückgang nur relevante Beeinträchtigungen, wenn sie Folge einer grundlosen ____Schädigung oder einer übermäßigen Vorenthaltung von Marktentfaltungschancen sind ____(oben Rn. 33, 35). ____ ____ 3. Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung. Nach § 3 Abs. 1 muss eine gezielte 78 ____Behinderung eine spürbare Interessenbeeinträchtigung zur Folge haben, sonst ist sie ____nicht unlauter.208 Die Spürbarkeit wird aber kaum einmal fehlen, wenn eine Abwä____gung der konfligierenden Interessen bereits dazu geführt hat, dass die Interessen des ____behinderten Konkurrenten an der Abwehr des Eingriffs überwiegen.209 Einzig der Fall ____gelegentlicher versehentlicher Vertragsverletzungen (oben Rn. 74) mag dazu führen, ____dass die Spürbarkeit ausnahmsweise einmal fehlt. ____ ____ B. Tatbestand ____ ____ I. Struktur und Systematik ____ ____ Eine gezielte Behinderung ist nicht stets unlauter (oben Rn. 28, 33, 35, unten Rn. 100 f.). 79 ____Das Unlauterkeitsurteil setzt vielmehr meist eine Abwägung widerstreitender Entfal____tungsfreiheiten des handelnden und des betroffenen Konkurrenten voraus. Man unter____scheidet gleichwohl im Lauterkeitsrecht Fallgruppen der Behinderung. Diese Fallgrup____pen haben sich aus dem Bedürfnis nach einer Systematisierung des früheren § 1 UWG ____1909 entwickelt. Sie sind historisch gewachsen und bilden kein klares System. Die Sys____tembildung wird dadurch erschwert, dass die gezielte Behinderung im UWG 1909 nur ____den Oberbegriff zu disparaten Fallgruppen bildete (oben Rn. 2, 3). Will man einen all____gemeinen Nenner für den 2004 erstmals kodifizierten § 4 Nr. 10 formulieren, so geht es ____einerseits darum, Verhaltensweisen zu unterbinden, die kein anderes Ziel haben, ____als den Konkurrenten zu beeinträchtigen oder zu schädigen, zum anderen darum, ____Handlungen zu verbieten, welche die Auswahlmöglichkeiten am Markt nicht för____dern, sondern verkürzen (oben Rn. 33, 35). Eine Systematisierung durch Fallgruppen____bildung erfordert allenfalls die zweite Gruppe, bei der ersten Gruppe geht es eher dar____um, Indizien für eine etwaige Schädigungsabsicht aus typischen Konstellationen zu ____gewinnen. Formen der gezielten Behinderung, die durch Sondervorschriften erfasst ____werden, müssen nicht mehr im Rahmen des § 4 Nr. 10 berücksichtigt werden. Dazu ____gehören die Herabsetzung, sei es in Form von Anschwärzungen oder Geschäftsehrver____letzung (§ 4 Nr. 8), sowie die vergleichende Werbung (§ 6), bei der nur die Stellung der ____persönlichen vergleichenden Werbung noch umstritten ist (oben Rn. 70–71). Für die ____übrigen Verhaltensweisen wird vorgeschlagen, drei Grundkonstellationen zu unter____scheiden. ____ ____ ____ 208 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 8; anders wohl Fezer/Götting § 4-10 Rn. 22: kein Raum für ____eine Anwendung des § 3. ____209 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.3 und § 3 Rn. 146: stets spürbar; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 22; noch ____etwas flexibler Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/10.

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___ (1) Die gezielte Behinderung durch Ausübung wirtschaftlicher Macht (Macht___missbrauch im Wettbewerb)210 fokussiert das Unlauterkeitsurteil auf Person und Markt___stellung des Handelnden. Zum Einsatz kommen Verhaltensweisen, die für sich genom___men nicht unlauter sind, wohl aber in der Hand eines marktstarken Unternehmens zum ___missbräuchlichen Werkzeug werden können, weil die Kombination von Marktstärke und ___Mittel die konkurrentenbeeinträchtigende Wirkung verstärkt. Man diskutiert gleichwohl, ___ob Diskriminierung, Preisunterbietung oder die Ausübung von Nachfragemacht ___Kategorien der Unlauterkeit betreten, die auch das Lauterkeitsrecht bekämpfen sollte ___(oben Rn. 40). Traditionell zählt man auch den Boykott hierzu. Das ist sinnvoll, obgleich ___der Boykott sowohl im UWG als auch im GWB unter Voraussetzungen als unlauter ange___sehen wird, die nichts mit der Marktstellung des Boykottierenden oder des zum Boykott ___Aufrufenden zu tun haben (oben Rn. 43). ___ ___ (2) Zur zweiten Gruppe der Unlauterkeitsfälle gehören Eingriffe in die Substanz ___oder die inneren Abläufe des Betriebes,211 wie die Durchführung von Testmaßnahmen, ___die Abwerbung von Mitarbeitern durch Eingriffe in betriebliche Abläufe, das Ausspähen ___oder unrechtmäßige Aneignen von Betriebsgeheimnissen und die Beeinträchtigung der ___Vertragsbeziehungen des Unternehmens. Diesen Verhaltensweisen ist gemeinsam, dass ___sie auf „assets“ des Unternehmens zugreifen, die entweder Bestandteile von Eigentums___oder Besitzbefugnissen oder aber so sehr im Unternehmen vergegenständlicht sind, dass ___sie zu immateriellen Gütern des Unternehmens verdichtet sind (unten Rn. 198). Bedeut___sam ist das für den nicht immaterialgüterrechtlich erfassten Schutz von Know-how (unten ___Rn. 229) und den Außenschutz der Vertragsbeziehungen eines Unternehmens (unten ___Rn. 301). Insbesondere ist ein solcher Eingriff auch betriebsbezogen und damit zielgerich___tet. ___ ___ (3) Die dritte Gruppe von Sachverhalten betrifft Angriffe auf die wirtschaftliche ___Freiheit des Konkurrenten, seine Entfaltung auf dem Markt (unten Rn. 355).212 Diese Fall___gruppe ist besonders schwer zu fassen. Weder steht eine besondere Behinderungsmacht ___des Handelnden noch die besondere Greifbarkeit des Eingriffsmittels im Vordergrund. Es ___geht hierbei um unlautere Einwirkungen auf Absatz, Werbung und Produkte.213 Solche ___Angriffe können daher nur unlauter sein, wenn sie Teil einer Schädigungs- oder Vernich___tungsstrategie sind, also rechtsethisch verwerflich sind, oder wenn sie der Marktgegen___seite Angebote oder Informationen vorenthalten, also verhindern, dass ein leistungsfä___higer Konkurrent mit seinen Angeboten die Marktgegenseite überhaupt erreicht (oben ___Rn. 33, 35). ___ Überblicksartig ergibt dies folgende Systematik: ___ ___ (1) Machtmissbrauch im Wettbewerb ___– Boykott ___– Diskriminierung (zum Nachteil des Konkurrenten) ___– Missbrauch von Nachfragemacht (zum Nachteil des Konkurrenten) ___– Vernichtungstrategien (insbesondere Preisunterbietung) ___ ___ ___ ___210 Vgl. MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 – VIII: „kartellrechtlich geprägte Behinderungspraktiken“. 211 Vgl. Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 4; Fezer/Götting § 4-10 – C IV; Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4.10 Rn. 10/3: Handlungen, die in den Bestand des Konkurrenzbetriebes eingreifen. ___212 Ulmer S. 130 ___213 So die traditionelle Einteilung Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/3.

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____ (2) Betriebsstörung ____– Eingriffe in physische Betriebsabläufe (Sabotage) ____– Ausspähung und Aneignung von Betriebsgeheimnissen ____– Beeinträchtigung der Vertragsbeziehungen ____– unberechtigte Schutzrechtsverwarnung und pauschale Abmahnung ____ (3) Einwirkung auf die wirtschaftliche Entfaltung am Markt ____– Absatzbehinderung ____– Bezugsbehinderung ____– Werbebehinderung ____ ____ II. Mitbewerber ____ ____ Schrifttum ____ ____ Aghion/Bolton Contracts as a Barrier to Entry, 77 Am. Econ. Rev. 388 (1987); Apel Der medienübergrei____fende Trend zum Werbeblocker, FS Hertin (2000) 337; Baumbach Das gesamte Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. ____(1931); R. H. Bork The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1978); Funk/Zeifang TV Werbeblocker ____stehen im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht, MMR 2004, 665; Immenga Ökonomie und Recht in der ____europäischen Wettbewerbspolitik, ZWeR 2006, 346; B. Klein The Microsoft Case: What Can a Dominant Firm Do to Defend Its Position, 15 JEP 45 (2001); Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine ____Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Möschel Juristisches versus öko____nomisches Verständnis eines Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen, FS Tilmann (2003) 705; Motta ____Competition Policy (2004); Piper Zur Wettbewerbswidrigkeit des Einbrechens in fremde Vertragsbeziehun____gen durch Abwerben von Kunden und Mitarbeitern, GRUR 1990, 643; Schwalbe/Zimmer Kartellrecht und ____Ökonomie (2006); Tirole Industrieökonomie, 2. Aufl. (1999); Trube Zur telefonischen Abwerbung von Be____schäftigten, WRP 2001, 97; Whinston Tying, Foreclosure, and Exclusion, 80 Am. Econ. Rev. 837 (1990); ders ____Exclusivity and Tying in U.S. v. Microsoft: What We Know, and Don’t Know, 15 JEP 63 (2001). ____ ____ 84 ____ 1. Definition. Mitbewerber ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 jeder Un____ternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager ____von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. § 4 ____Nr. 10 nimmt auf diese Definition Bezug, indem er voraussetzt, dass eine Verhaltenswei____se einen Konkurrenten nur behindern kann, wenn sich beide Unternehmen in ihrem Ab____satz- oder Nachfrageverhalten in Bezug auf gleichartige Waren oder Leistungen auf dem§ 8 Abs. 3 Nr. 2) „ins Gehege kommen“, also einander begegnen und ____selben Markt (vgl. 214 Auf die Bedeutung des betroffenen Konkurrenten für den Gesamtmarkt stören können. ____ kommt es dabei nicht an. Die gezielte Behinderung muss stets einen oder mehrere be____ ____stimmte(n) oder bestimmbare(n), also identifizierbare(n) oder individualisierba215 ____re(n) Mitbewerber um denselben Abnehmer- oder Nachfragerkreis treffen. Hiervon der „allgemeinen Marktbehinderung“ oder „Marktstörung“ ____durch wird § 4 Nr. 10 216 die sowohl qualitativ als auch typologisch eine völlig andere Geabgegrenzt (allg.M.), ____ § 4 Nr. 10, sondern allenfalls unter die ____fährdungslage beschreibt. Sie fällt nicht unter 217 Mitbewerberschutz ist typologisch deliktiGeneralklausel des § 3 Abs. 1 (oben Rn. 55). ____ scher Individualschutz, ein „business tort“ (oben Rn. 60), der Schutz gegen Marktstö____ ____ ____214 Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 12. ____215 OLG Köln 22.11.2004 – 6 W 115/04 – GRUR-RR 2005, 168; vgl. auch OLG Köln 10.2.2012 – 6 U 187/11 (n. rechtkr.) – MMR 2012, 462 (auch anderer Abnehmerkreis); LG Frankfurt/M. 22.4.2005 – 3/11 O 133/04 – ____MMR 2005, 551, 553 (auch unbestimmter Kreis von Mitbewerbern); Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 6. ____216 Vgl. nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/7; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.8. ____217 RegE UWG 2003, S. 19.

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Nr. 10

___rungen ist Funktionsschutz im Interesse der Allgemeinheit an einem funktionierenden ___Marktgeschehen. ___ Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt auch vor, wenn sich der die Behinderung 85 ___ausübende Unternehmer erst durch die Behinderung in den Markt des Behinderten be___gibt.218 So liegt es bei Herstellung und Vertrieb eines Gerätes, mit dem der Empfang von ___Fernsehwerbespots verhindert oder übersprungen werden kann („Werbeblocker“).219 Denn ___ein solches Angebot richtet sich in gleicher Weise an das konsumierende Publikum wie es ___der Sendeveranstalter tut. Nur möchte der eine Unternehmer, dass Werbung konsumiert, ___der andere, dass sie unterdrückt wird. Ein konkretes Konkurrenzverhältnis ist mit gleicher ___Begründung betroffen, wenn ein Telekommunikationsdienstleister eine SIM-Karte ver___treibt, durch welche Dienstleistungen des Konkurrenten umgeleitet oder blockiert wer___den.220 ___ Der Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses ist im Interesse eines effektiven 86 ___Konkurrentenschutzes weit.221 Genügend ist bereits die potentiell absatz- oder bezugsbe___hindernde Wirkung, d. h. die Wahrscheinlichkeit, dass es aufgrund der Behinderung zu ___einem Verlust von Geschäftsbeziehungen (zugunsten des Konkurrenten) kommen kann. ___Daher fehlt es an einem Wettbewerbsverhältnis, wenn die behindernde Handlung sich al___lein in einer Rufbeeinträchtigung oder Rufausnutzung äußert, die dem Behinderten aber ___kein Geschäft zugunsten des Behindernden wegnimmt. Dies betrifft die früher als Wettbe___werbshandlung interpretierten Sachverhalte der Markenparodie222 oder der Rufausbeu___tung durch werbemäßige Nutzung bekannter Kennzeichen.223 Wer seine Werbekampagne ___(z.B. eine Getränkewerbung) mit den Waren eines Nichtkonkurrenten (z.B. einem PKW___Hersteller) ausschmückt, betritt zwar einen Markt für Lizenzprodukte. Auf diesem Markt ___konkurriert er aber nicht mit demjenigen, dessen Produkte er nutzt. Daher wird allein durch ___die Anlehnung an fremde Kennzeichen kein Konkurrenzverhältnis begründet.224 ___ ___ 2. Konkurrentenschutz als Individualschutz. Mitbewerberschutz als Konkurren- 87 ___tenschutz war das ursprüngliche Anliegen des UWG 1909 (vgl. oben Rn. 1). Der Gesetzgeber ___wollte hieran mit der Modernisierung des UWG im Jahr 2004 nichts ändern. Auch die Re___form 2008 verpflichtete nur zur Vollharmonisierung im Bereich des Unternehmer-Ver___braucher-Verhältnisses. Daher besteht der Konkurrentenschutz äußerlich unbeschädigt ___als zweites Standbein des UWG fort.225 Das ist nicht selbstverständlich, weil andere Rechts___ordnungen den Individualschutz von Unternehmen im Zivilrecht belassen haben (oben ___Rn. 48). Das deutsche Konzept darf aber nicht dazu verleiten anzunehmen, Konkur___rentenschutz sei nur in dem Maße gewollt und zulässig, in dem auch Verbraucherbe___lange oder die Effizienz der Marktversorgung dadurch gefördert würden. Der von der ___Kommission der Europäischen Union favorisierte „more economic approach“,226 der einen ___ ___218 RegE UWG 2003, S. 16. Klassisch hierzu BGH 12.1.1972 – I ZR 60/70 – GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ___ONKO-Kaffee. ___219 BGH 24.6.2002 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; KG 24.7.2001 – 5 U 1112/00 – ___MMR 2002, 483, 484; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Rn. 8. ___220 BGH 29.6.2010 – KZR 24/08 – K&R 2010, 586. 221 Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 12. ___222 BGH 10.2.1994 – I ZR 79/92 – BGHZ 125, 91 = GRUR 1994, 808, 812 – Markenverunglimpfung I. ___223 BGH 29.11.1984 – I ZR 158/82 – GRUR 1985, 550, 552 – DIMPLE; BGH 9.12.1982 – I ZR 133/80 – BGHZ ___86, 90 = GRUR 1983, 247 – Rolls Royce. ___224 Ebenso im Ergebnis Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.79 mit § 2 Rn. 101 ff., 111. 225 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.5. ___226 Zu Definition und Auswirkungen auf Behinderungsmissbräuche Albers (GD Wettbewerb) Der „more ___economic approach“ bei Verdrängungsmissbräuchen: Zum Stand der Überlegungen der Europäischen ___Kommission, abrufbar http://www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/albers.pdf (23.5.2012).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____stärker empirischen Nachweis von Wohlfahrtsverlusten durch eine wettbewerbsbe____schränkende Praktik im Antibeschränkungsrecht verlangt (unten Rn. 113), dürfte auch ____für das Lauterkeitsrecht nicht ohne Einfluss bleiben.227 Er reicht aber nicht so weit, dass ____die Schädigung geschützter Güter und Interessen des Konkurrenten hingenommen wer____den muss, wenn nur der Verbraucher von diesem Verhalten profitiert (oben Rn. 60). ____ Dieser Gesichtspunkt muss jedenfalls vor dem Hintergrund des noch originär de88 ____liktsrechtlichen Schutzansatzes von § 4 Nr. 10 betont werden. Er ist allerdings auch bei ____einer wettbewerbstheoretischen Betrachtung derzeit noch herrschende Ansicht im Anti____beschränkungsrecht. Geht man davon aus, dass das Wettbewerbsrecht nicht vorrangig ____Verbraucherwohl und allokative Effizienz beabsichtigt,228 jedenfalls diese Ziele nicht vor ____dem Schutz wirtschaftlicher Freiheit und wettbewerblicher Fairness rangieren,229 so ist ____ein Aufopfern der Konkurrenten- zugunsten der Verbraucherbelange rechtlich ____nicht zulässig. ____ Gewandelt hat sich die Meinung, dass die konkurrentenschützenden Tatbestände 89 ____nicht auch abnehmer-, insbesondere verbraucherschützend, sind. Was für Baumbach ____noch ein „nicht auszurottener Irrtum“230 war, ist heute allg.M.231 So wurde die Frage, ob ____Herstellung und Vertrieb eines Werbeblockers für die im frei empfangbaren Privatfern____sehen ausgestrahlte Spotwerbung eine gezielte Behinderung des Fernsehveranstalters ____sei, auch mit der Begründung verneint, dass die Abwehr von Werbespots Interessen der ____Fernsehzuschauer schützt.232 Der reine Individualschutz wird insoweit vor allem bei ____bloßen Eingriffen in die wirtschaftliche Handlungsfreiheit, denen keine unmittelbare ____Betriebsstörung (Substanzeingriff oder Eingriff in betriebliche Abläufe) entspricht, ____durch wettbewerbsbezogene Erwägungen aufgeladen. ____ Der konkurrentenschützende Charakter der Norm hat Auswirkungen auf die Fra90 ____ge, wer gegen gezielte Behinderungen vorgehen kann. In der Literatur wurde hie____rüber gestritten. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass nur der betroffene Konkur____rent selbst gegen gezielte Behinderungen vorgehen kann.233 Nach anderer Ansicht folgt ____aus § 4 Nr. 10 keine inzidente Beschränkung der Klageberechtigung im Sinne des § 8 ____Abs. 3.234 Systematisch ist der zuletzt genannten Ansicht zuzugestehen, dass die Frage ____der Unlauterkeit und die der Klageberechtigung im Gesetz getrennt sind, auch wenn his____torisch § 4 Nr. 10 Ausdruck des reinen Konkurrentenschutzes ist. Jedenfalls Berufsver____bände sind daher ohne weiteres befugt, gezielte Behinderungen ihrer Mitglieder abzu____wehren. Der Fall ist keineswegs praxisfremd. Gerade die Fälle des Anzapfens in den ____1980er Jahren haben gezeigt, dass Markenartikelverbände durchaus ein Interesse daran ____hatten, gegen die gezielte Behinderung ihrer Mitglieder durch Einzelhandelsmärkte vor____zugehen.235 Geht man richtigerweise davon aus, dass die Behinderung der Entfaltungs____möglichkeiten eines Unternehmens die Auswahl der Verbraucher einschränkt, so ist es ____ ____227 Gloy/Loschelder/Leistner § 4 Rn. 16. ____228 So die effizienzorientierte Deutung des Antibeschränkungsrechts durch die Vertreter der sog. ____Chicago School, vgl. nur Bork S. 81 ff., 89 und allgemein S. 91: „The law’s mission is to preserve, improve ____and reinforce the powerful economic mechanisms that compel businesses to respond to consumers“. ____229 So in Deutschland Immenga ZWeR 2006, 346, 365; Möschel FS Tilmann (2003) 705, 717; für das UWG ebenso Gloy/Loschelder/Leistner § 4 Rn. 16; zusammenfassend zur Problematik Schwalbe/Zimmer. ____230 Baumbach S. 128. ____231 Vgl. nur Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Rn. 8; Piper/Ohly/Sosnitza § 2 ____Rn. 93. ____232 BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; Funk/Zeifang MMR 2004, 665; a.A. Apel FS Hertin (2000) 337, 352. ____233 Beater Rn. 1680; differenzierend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.220; ihm folgend Lehmler § 4 Rn. 20. ____234 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 19. ____235 Vgl. BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619 – Eintrittsgeld.

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Nr. 10

___aber durchaus vorstellbar, dass Verbraucherverbände gegen solche Praktiken vorgehen, ___mag dies auch tatsächlich selten vorkommen.236 Gleichwohl entspricht dies nicht dem ___individualschützenden Charakter des § 4 Nr. 10. Nur Konkurrentenverbände, nicht aber ___Verbraucherverbände sind daher klagebefugt. ___ ___ 3. Behinderung durch Missbräuche in Vertikalbeziehungen. Erfasst von § 4 91 ___Nr. 10 wird sowohl der Wettbewerb auf Beschaffungs- als auch der auf Absatzmärkten. ___Dass missbräuchliche Verhaltensweisen im Nachfrageverhalten erfasst werden sollen, ___hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt.237 Es ist auch sachlich weitgehend un___bestritten geblieben.238 Nicht auf den ersten Blick einsichtig ist, ob und inwieweit miss___bräuchliches Nachfrageverhalten Einfluss auf die Konkurrenten hat. Verbindet man mit ___einem Nachfragemissbrauch Methoden wie das „Anzapfen“ von Lieferanten (oben ___Rn. 42, 58) oder die Diskriminierung von Abnehmern (unten Rn. 331), so scheint es sich ___in erster Linie um Methoden eines Ausbeutungsmissbrauchs zu handeln. Er ist konzep___tionell und vorrangig in § 4 Nr. 1, möglicherweise auch in § 7 Abs. 1 erfasst. Der bloße ___Verstoß gegen die dort aufgestellten Verhaltensverbote ermächtigt Konkurrenten und ___Verbände zum Vorgehen nach § 8 Abs. 1, muss also nicht zusätzlich in § 4 Nr. 10 erfasst ___werden (vgl. oben Rn. 59). ___ Ausbeutungshandlungen im Vertikalverhältnis können allerdings mittelbare 92 ___konkurrentenverdrängende Wirkung haben.239 Wer seine Lieferanten oder Abnehmer ___durch die Ausübung von Druck an sich zu binden versucht, der zieht Kundenbeziehun___gen ebenso an sich wie derjenige, der durch Rabatte oder Sonderangebote eine Sogwir___kung erzeugt, die zu Markteinbußen bei seinen Konkurrenten führen können.240 Sofern ___Ausbeutungshandlungen in ihrer Sogwirkung über den Schutz der Interessen der Ab___nehmer oder Lieferanten hinausgehen, können sie Relevanz für § 4 Nr. 10 haben. Das ___berücksichtigt auch das Antibeschränkungsrecht, das in seinen Missbrauchsverboten ___weit weniger streng zwischen horizontalen und vertikalen Missbräuchen unterscheidet. ___Auch die Wettbewerbstheorie ist mittlerweile der Auffassung, dass die sich ehemals auf ___den Ausbeutungsmissbrauch beziehenden Verbote mehr Berechtigung haben können, ___wenn man sich auf ihre horizontal behindernde Wirkung konzentriert.241 ___ ___ III. Behinderung ___ ___ Schrifttum ___ Hefermehl Grenzen des Lauterkeitsschutzes, GRUR Int. 1983, 507; Köhler/Bornkamm/Henning-Bode___ ___wig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Ohly Key___ ___236 Insofern zutreffend juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 19. ___237 RegE UWG 2003, S. 19. ___238 Bsp.: BGH 4.3.2004 – I ZR 221/01 – BGHZ 158, 174 = GRUR 2004, 696, 697 – Direktansprache am ___Arbeitsplatz I (Wettbewerb um Mitarbeiter); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.2; so auch schon vorher Piper ___GRUR 1990, 643, 644 (selbst bei Branchenverschiedenheit); Trube WRP 2001, 97, 99 f. (auch wenn Dritte für den Begünstigten handeln). ___239 Grundlegend im europäischen Recht EuGH 21.2.1973 – 6/22 – Slg. 1973, 215 Tz. 26 – Continental Can ___Company und Europenballage/Kommission (schutzzweckorientierte Interpretation des Art. 86 EWGV am ___Maßstab des Leitbildes eines unverfälschten Wettbewerbs, Art. 3 I lit. g EG). ___240 Vgl. EuG 7.10.1999 – T-228/97 – Slg. 1999, II-2969 Tz. 167 – Irish Sugar/Kommission (zur verdrängenden Wirkung von regional begrenzten oder selektiven Preisabschlägen). ___241 Vgl. Aghion/Bolton 77 Am. Econ. Rev. 388 (1987); Klein 15 JEP 45 (2001); Motta Kap. 6.4., S. 362 ___(Ausschließlichkeitspraktiken), Kap. 7, S. 411 (Verdrängungspraktiken); Tirole Kap. 9.5, S. 836 ___(Verdrängungspreise); Whinston 15 JEP 63 (2001); ders. 80 Am. Econ. Rev. 837 (1990).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____word Advertising auf dem Weg zurück von Luxemburg nach Paris, Wien, Karlsruhe und Den Haag, GRUR ____2010, 776. ____ ____ 1. Funktion. Das Tatbestandsmerkmal der Behinderung ist beinahe ohne jede ab93 ____grenzende Funktion. Es zeigt nur die Tendenz des Tatbestands und liefert ein Synonym ____für das, was man in der Frühzeit des Lauterkeitsrechts als Feindseligkeit bezeichnete ____(oben Rn. 2). Dieser Begriff erscheint aus heutiger Sicht aber bereits einseitig wertend. ____Behinderung bringt nur zum Ausdruck, dass es um Verhaltensweisen geht, welche die ____Entfaltung eines Unternehmens beeinträchtigen. ____ ____ 2. Definition. Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 ist jede nachteilige Einwirkung 94 ____auf die wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten eines konkurrierenden Unter____nehmens im geschäftlichen Verkehr (allg.M.).242 Alle Verhaltensweisen, die eine sol____che Wirkung haben oder haben können, fallen unter den Begriff.243 Da die wirtschaftli____che Entfaltungsfreiheit in jeder Phase der Marktbeteiligung von der Planung über den ____Einkauf hin zur Werbung, zum nachfolgenden Absatz und zur abschließenden Bereit____stellung von Service- und Beratungsleistungen erfasst ist,244 hängt der Begriff der Behin____derung nicht davon ab, welcher Entfaltungsbereich davon betroffen ist. Behinderung ____beim Absatz ist nicht gravierender als Behinderung beim Einkauf oder bei der Werbung. ____Auch das Mittel entscheidet nicht über den Begriff, sondern allenfalls über die Unlauter____keit einer Behinderung. Daher liegt eine Behinderung sowohl vor, wenn ein Unterneh____men nicht beliefert oder sein Kunde abgeworben als auch, wenn seine Ladentür zubeto____niert wird. Dem Begriff der Behinderung fehlt damit jede Trennschärfe. Er konkretisiert ____letzlich nur die bereits in § 3 Abs. 1 enthaltene Wertung, dass unlauter nur sein kann, ____was die Interessen eines Schutzsubjektes (hier des Mitbewerbers) nachteilig beeinflusst, ____also beeinträchtigt. ____ Die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit ist verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1, 2 95 ____Abs. 1 GG geschützt. Ein besonderes Rechtsgut, sei es eine Unternehmenspersönlichkeit, ____sei es ein Recht am Unternehmen oder ein Unternehmensimage, ist rechtlich nicht aner____kannt und seine rechtliche Anerkennung ist auch nicht erforderlich, um die freie ge____schäftliche Entfaltung zu schützen. Gerade der Umstand, dass die wirtschaftliche Entfal____tung kein Rechtsgut, sondern rechtlich geschütztes Interesse ist, sorgt allerdings dafür, ____dass die Reichweite der Freiheit nur durch Abwägung mit anderen Entfaltungsfreiheiten ____bestimmt werden kann. Das erklärt, warum die Unlauterkeit im Ergebnis von einer Ab____wägung konfligierender Freiheiten abhängt. Nicht um gleichgewichtige Freiheiten ____geht es, wenn der behindernde Unternehmer über Marktstärke verfügt oder aber in die ____Substanz oder die betrieblichen Abläufe eingreift. Denn in diesen Fällen sind die Interes____sen des Beeinträchtigten vorrangig. ____ ____ 3. Praktische Bedeutung. § 4 Nr. 10 ist keine gelungene Vorschrift (oben Rn. 12). 96 ____Auf eine Grundsäule des Konkurrentenschutzes (neben § 4 Nr. 7, Nr. 8 und § 6) wollte ____ ____ ____ ____242 BGH 29.6.2010 – KZR 24/08 – K&R 2010, 586 Tz. 42 – GSM-Wandler; BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – ____GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity____Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.6; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 19; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/8; Götting/ ____Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.6. ____243 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Rn. 19. ____244 Hefermehl GRUR Int. 1983, 507, 501.

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___man wohl nicht verzichten. Die „erhebliche Bedeutung“ der Norm wird zum Teil in der ___Literatur ausdrücklich, aber zu Unrecht hervorgehoben.245 ___ Euphorie ist nicht angebracht. Wenn nach mehr als 100 Jahren Gesetzesgeschichte 97 ___eine Norm wie § 4 Nr. 10 immer noch im Gewande einer Generalklausel daherkommt, ___ohne dass klar ist, welche genauen Konstellationen überhaupt darunter fallen, so er___weckt dies den Eindruck, dass man eine Fallgruppe ohne wachsenden Erkenntnisgewinn ___fortschreibt (oben Rn. 12–17). Die sich darin offenbarende Orientierungslosigkeit nimmt ___zu, wenn man berücksichtigt, dass ehemals unter § 1 einschlägige Fallgruppen, wie die ___vergleichende Werbung, die Herabsetzung oder die früher in § 14 geregelte Anschwär___zung, ohnedies eigenständig im UWG 2004 erfasst und nunmehr ausdifferenziert sind ___(§ 4 Nr. 8 bzw. § 4 Nr. 7).246 Ebenso liegt es bei Äußerungen im Rahmen eines Werbever___gleichs. Die genannten Verhaltensweisen nehmen die Abwägung, die im Rahmen des § 4 ___Nr. 10 nach anderen Regeln erfolgt, bereits vorweg. Die Interessen des Unternehmers an ___der Abwehr solcher Verhaltensweisen werden hierbei vom Gesetzgeber einerseits bevor___zugt behandelt (§ 4 Nr. 8, 6), andererseits folgt sie eigenen kommunikationsrechtlichen ___Abwägungen (§ 4 Nr. 7). Rückschlüsse für die Interpretation des § 4 Nr. 10 ergeben sich ___daraus nicht. Weitere Fälle der „Feindseligkeit“ haben sich ins Kennzeichenrecht verla___gert247 oder sie werden parallel zu § 823 Abs. 1 BGB unter der Überschrift des Eingriffs in ___den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb geführt.248 Viele früher als unlautere ___Behinderung angesehenen Konstellationen werden gar nicht mehr als unlauter angese___hen.249 Dies alles spricht dafür, dass § 4 Nr. 10 fast nur noch Auffangklausel mit Erinne___rungswert ist. ___ ___ IV. Zielgerichtetheit der Behinderung ___ ___ Schrifttum ___ Aghion/Bolton Contracts as a Barrier to Entry, 77 Am. Econ. Rev. 388 (1987); Areeda/Turner 88 Harv. L. ___ ___Rev. 697 (1975); Bork The Antitrust Paradox (1993); Erdmann Was bringt der neue „Fezer“ zum UWG? WRP ___2005, 663; Fezer Objektive Theorie der Lauterkeit im Wettbewerb, FS Schricker (2005) 671; Köhler Das neue ___UWG, NJW 2004, 2121; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeits___recht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Koppensteiner Marktbezogene Unlauterkeit und Missbrauch von Marktmacht, WRP 2007, 475; Motta Competition Policy (2004); Nerreter Allgemeine Grundlagen eines ___ ___ ___245 So juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 18 mit Hinweis auf Vorschläge der deutschen ___Wirtschaft, einen entsprechenden Tatbestand auch in der UGPRL vorzusehen. ___246 Vgl. für § 4 Nr. 8 BGH 10.12.2009 – I ZR 46/07 – BGHZ 183, 309 = GRUR 2010, 253 Tz. 9 – ___Fischdosendeckel. 247 Insbesondere der Einsatz von kennzeichenrechtlich relevanten Metatags oder Keywords, vgl. ___zusammenfassend Ohly GRUR 2010, 776 m.w.N. und EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis C-238/08 – GRUR 2010, ___445 Tz. 51 und 52 – Google und Google France; EuGH 8.7.2010 – C-558/08 – GRUR Int. 2010, 841 Tz. 27 – ___Portakabin/Primakabin. ___248 So die Fälle der Schutzrechtsverwarnung, vgl. BGH 30.1.2007 – X ZR 53/04 – GRUR 2007, 313 – ___Funkuhr II; BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 – Abnehmerverwarnung; BGH 21.12.2005 – X ZR 72/04 – GRUR ___2006, 219 – Detektionseinrichtung II; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – GRUR 2005, 882 – Unberechtigte ___Schutzrechtsverwarnung; anders BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – WRP 2009, 1028 – Fräsautomat, wo nur § 4 ___Nr. 10 angewendet wird. ___249 Das betrifft etwa die Ausnutzung eines Vertragsbruchs und die Anfertigung von Fotos im Geschäft des Konkurrenten, vgl. nur für ersteres BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 35 ___– bundesligakarten.de. Für letzteres BGH 25.1.2007 – I ZR 133/04 – GRUR 2007, 802 Tz. 27 – Testfotos III; ___a.A. noch BGH 25.4.1991 – I ZR 283/89 – GRUR 1991, 843 – Testfotos I und BGH 23.5.1996 – I ZR 122/94 – ___WRP 1996, 1099, 1101 – Testfotos II.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____deutschen Wettbewerbsrechtes (1936); Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Omsels Zur ____Unlauterkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, 136; Ordover/ ____Willig An Economic Definition of Predation: Pricing and Product Innovation 91 Yale L.J. 8, 9 (1981); Paul ____Behinderungsmissbrauch nach Art. 82 EG und der „more economic approach“ (2008); Peifer Die Zukunft ____subjektiver Kriterien im UWG – „Atemtest“ und objektives Marktverhaltensrecht, Mitt. 2007, 200; Sack Die lückenfüllende Funktion der Generalklausel des § 3 UWG, WRP 2005, 531; Säcker Das UWG zwischen den ____Mühlsteinen europäischer Harmonisierung und grundrechtsgebotener Liberalisierung, WRP 2004, 1199; ____Schwalbe/Zimmer Kartellrecht und Ökonomie (2006); Steinbeck Der Atemtest und seine Auswirkungen, ____WRP 2005, 1351; Tirole Industrieökonomie, 2. Aufl. (1999). ____ ____ 1. Funktion. Über das Tatbestandsmerkmal „gezielt“ heißt es in der Begründung 98 ____des RegE 2003 in Anlehnung an die Vorarbeiten des Arbeitskreises Wettbewerbsrecht: ____„Durch das Tatbestandsmerkmal des ‚gezielten‘ Handelns wird klargestellt, dass eine ____Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, ____um den Tatbestand zu verwirklichen.“250 Mit dem Merkmal „gezielt“ sind also die wett____bewerbstypischen von den unlauteren Methoden abzugrenzen. Im Wortlaut der ____Norm kommt dies kaum zum Ausdruck, denn „gezielt“ sind selbstverständlich auch alle ____Handlungen, die dem wettbewerbseigenen und lauteren Fortkommen dienen (oben ____Rn. 15).251 Die mittlerweile h.M. sieht im Ergebnis im Kriterium „gezielt“ aber den ent____scheidenden Ansatz, um einerseits die Rechtsprechung vor 2004 in die Jetztzeit hinüber____zuziehen und andererseits das vorzunehmen, was der Gesetzgeber an die Rechtspre____chung delegiert hat, nämlich im Rahmen einer Interessenabwägung zu trennen, was der ____Konkurrent als wettbewerbseigene Behinderung auch rechtlich dulden muss, von dem, ____was er als unlauter bekämpfen kann.252 ____ ____ 2. Definition. „Gezielt“ heißt also im Ergebnis „unbillig“ und „ohne sachlich ge99 ____rechtfertigten Grund“. Damit knüpft § 4 Nr. 10 an §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB an (oben ____Rn. 15, 36). Gezielte Behinderung ist im Ergebnis eine nur schädigende, aber nicht dem ____eigenen Fortkommen dienende geschäftliche Handlung (oben Rn. 33). Zudem ist gezielte ____Behinderung jede Handlung, die unverhältnismäßige Ausübung wettbewerblicher Ent____faltungsfreiheit zum Schaden der Entfaltungsfreiheit des Konkurrenten ist (oben Rn. 35). ____Für die lauterkeitsrechtliche Literatur geht es darum, diejenigen ergänzenden Unlauter____keitskriterien herauszuarbeiten, die dazu führen, dass eine Behinderung nicht nur wett____bewerbseigen, sondern unbillig ist.253 Das erfordert entweder eine Feststellung der vor____rangigen Absicht zu schädigen oder eine „Würdigung der Umstände des Einzelfalls unter ____Berücksichtigung der Schutzzwecke des Lauterkeitsrechts“.254 ____ ____ 3. Kriterien: Schädigungsziel oder übermäßige Einschränkung der wettbe100 ____werblichen Entfaltung. Die heutige Praxis arbeitet unter Zustimmung der Literatur mit ____zwei Kriterien. „Gezielt“, d.h. „unlauter“ oder „unbillig“ im vorgenannten Sinn, ist eine ____geschäftliche Handlung erstens, wenn sie bei objektiver Würdigung aller Umstände des ____ ____ ____250 RegE UWG 2003, S. 19; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Tz. 19, so vorher bereits Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 204. ____251 Vgl. bereits Kohler S. 28; Nipperdey S. 17 und 24. ____252 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 28; Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 14. ____253 So bereits Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 204; vgl. aus heutiger Sicht nur Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 10.7. 254 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 21 – Außendienstmitarbeiter; BGH ____20.1.2005 – I ZR 29/02 – GRUR 2005, 581, 582 – The Colour of Elégance; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/9; Lehmler § 4 Rn. 16, 17; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 422; ____Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.7.

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___Einzelfalles „in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfal___tung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewer___bers gerichtet“ ist (oben Rn. 33).255 Bei ihr überwiegt also das Schädigungsziel. Auch frü___her sah man es als sittenwidrig an, wenn die Maßnahme vorwiegend darauf gerichtet und ___von der Absicht getragen ist, einen Mitbewerber zu schädigen oder gar zu vernichten ___(oben Rn. 4).256 Diese Einordnung ist durchaus heikel, denn jeder Wettbewerb dient der ___Schädigung des Konkurrenten. Sie erfolgt auch absichtsvoll und zielgerichtet. Vernich___tung und Verdrängung sind legitime Ziele der Konkurrenz. Unlauter wird diese Schädi___gung nur, wenn der Schädiger nichts oder nur wenig von ihr hat, wenn es ihm also nur auf ___die Vernichtung oder Schädigung des Gegners ankommt. Die Fälle werden nicht allzu ___häufig sein. Sie überhaupt zu erfassen, entspricht einer rechtsethischen Grundwertung, ___die sich auch in den §§ 226, 826 BGB niederschlägt (oben Rn. 33). Es ist rechtlich uner___wünscht, eine Verhaltensweise zu wählen, die nur schädigt oder verdrängt, ohne eigene ___Vorteile zu bewirken. Es gibt aber nur wenige Kampfmittel, bei denen man eine solche ___vorrangige Schädigungsabsicht vermuten kann (unten Rn. 107). Oftmals muss man die ___Schädigungsabsicht daher eigens feststellen, sei es, dass man das Vorverhalten des Mit___bewerbers oder die Korrespondenz untersucht, die der Behinderung voranging. ___ Das zweite Kriterium hat man früher mit dem Etikett „Übermaß“ gekennzeichnet 101 ___(oben Rn. 35).257 Es betrifft Fälle, in denen man eine vorrangige Schädigungs- oder Ver___nichtungsabsicht nicht eindeutig diagnostizieren kann, etwa weil die Maßnahme keine ___eindeutig feindselige Tendenz zeigt (dazu unten Rn. 109), sie gleichwohl aber bei Abwä___gung der gegenläufigen Handlungsfreiheiten als übermäßige Beschränkung anzusehen ___ist. Gewissermaßen als Lackmustest fungiert die Wendung, dass Mittel eingesetzt wer___den, „die dazu führen, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene An___strengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann“.258 Der BGH ___sieht hierin das „Indiz für eine (unlautere) Beeinträchtigung“.259 Damit werden ansatz___weise wettbewerbsfunktionale und marktbezogene Kriterien angesprochen. Konkurrenz ___kann unlauter werden, wenn die Auswahlmöglichkeiten der Gegenseite quantitativ ___oder qualitativ begrenzt werden, weil der Konkurrent den Zugang zu weiteren An___geboten verstellt. Das schädigt im Ergebnis nicht immer auch unmittelbar bereits die ___ ___ ___255 BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 – GRUR 2008, 621 Tz. 32 – AKADEMIKS; BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – ___BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 21 – Außendienstmitarbeiter; BGH 20.1.2005 – I ZR 29/02 – GRUR 2005, 581, 582 – The Colour of Elégance; KG 21.9.2007 – 5 U 199/06 – GRUR-RR 2008, 171 (Aufstellung von ___Zeitungsverteilboxen); OLG Frankfurt/M. 6.10.2011 – 6 U 267/10 – BeckRS 2011, 26731 m. Anm. Slopek ___GRUR-Prax 2011, 561 (lange Vertragslaufzeiten mit Kunden keine gezielte Behinderung, sondern Handeln ___im berechtigten Eigeninteresse); OLG Köln 15.2.2012 – 6 U 140/11 – BeckRS 2012, 9541 (Annäherung an ___Werbekampagne nicht per se zielgerichtete Behinderung); OLG München 29.9.2011 – 29 U 1747/11 – MMR 2012, 108, 109 (Autocomplete-Funktion von Suchmaschinen keine gezielte Handlung des ___Suchmaschinenbetreibers); LG Flensburg 25.7.2012 – 8 O 61/12 – BeckRS 2012, 23324 (Herausgabe ___titelähnlicher Zeitschrift); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7. So auch bereits Nerreter S. 82; Rosenthal 8. Aufl., ___§ 1 Rn. 34. ___256 So BGH 10.12.1985 – KZR 22/85 – GRUR 1986, 397, 399 – Abwehrblatt II; BGH 31.1.1979 – I ZR 21/77 – ___GRUR 1979, 321, 322 – Verkauf unter Einstandspreis; Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 204. 257 Nipperdey S. 19. ___258 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 22 – Außendienstmitarbeiter; ___ebenso BGH 29.6.2010 – KZR 24/08 – K&R 2010, 586 Tz. 42 – GSM-Wandler; BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – ___GRUR 2010, 642 Tz. 53 – WM-Marken; BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 18 – ___Rufumleitung; BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker. Erstmals BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de, dort unter Bezugnahme auf ___Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3. ___259 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – ___BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Gegenseite, benachteiligt aber jedenfalls den Mitbewerber in seiner wirtschaftlichen Ent____faltung. ____ ____ 4. Subjektive Kriterien. Umstritten ist, ob das Merkmal der Zielgerichtheit ein sub102 ____jektives Kriterium ist. Die Frage ist besonders relevant geworden, seit § 2 Abs. 1 in seiner ____durch die UWG-Reform 2008 geänderten Fassung die geschäftliche Handlung definiert ____als „jedes Verhalten einer Person, das zugunsten des eigenen oder eines fremden Unter____nehmens unmittelbar mit der Förderung des Absatzes … zusammenhängt.“ Die h.M. ____sieht hierin ganz allgemein eine Absage an subjektive Kriterien zugunsten einer ob____jektiven Theorie der Lauterkeit.260 Einige Stimmen in der Literatur und der BGH fol____gern daraus, dass auch für § 4 Nr. 10 eine „objektiv zielgerichtete Beeinträchtigung“ ge____nügt. 261 Auch die wettbewerbsökonomische Betrachtung bezweifelt, dass subjektive ____Kriterien eine Rolle spielen sollten.262 Nach anderer Ansicht sind bei § 4 Nr. 10 UWG die ____Motive der Behinderung nach wie vor von Bedeutung. „Gezielt“ setzt danach auch vor____aus, dass der Handelnde mit Behinderungsabsicht agiert.263 ____ Die Entscheidung des Streits hängt davon ab, ob man das UWG in erster Linie als 103 ____marktbezogenes Instrument betrachtet oder ob man ihm auch eine sonderdeliktische ____Schutzfunktion zugunsten von Konkurrenten zuschreibt (oben Rn. 60, 87). Richtig ist ____zunächst, dass wettbewerbsfunktionale Aspekte nicht davon abhängen, ob ein Konkur____rent mit oder ohne Behinderungsabsicht handelt. Richtig ist zudem, dass jedes wettbe____werbliche Handeln absichtsvoll auf die Überflügelung und gegebenenfalls auch Ver____drängung des Gegners angelegt ist. Darin liegt geradezu der Sinn des Wettbewerbs.264 ____Wenn sich Konkurrenten einvernehmlich diesem Gegeneinander entziehen, so müssen ____zunächst die Warnlampen des Antibeschränkungsrechts aufleuchten. Richtig bleibt al____lerdings auch, dass ein unverhältnismäßiger Eingriff in die wirtschaftliche Handlungs____freiheit des Konkurrenten, der im Ergebnis dazu führt, dass der Konkurrent seine Leis____tungen nicht mehr angemessen am Markt präsentieren kann, auch in seiner objektiven ____Finalität genügt, um Marktfunktionen zu schwächen. Hierfür bedarf es keiner expliziten ____Feststellung subjektiver Motivationslagen (oben Rn. 35). Der Zweck des § 4 Nr. 10 besteht ____im Wesentlichen darin, diese Verhältnismäßigkeitsgrenze zu setzen. ____ Dagegen kommt es auf die subjektive Zielrichtung in Fällen an, in denen der 104 ____Handelnde seinen Mitbewerber nur schädigen will, aber kein eigenes Interesse an ____dem behindernden Verhalten hat (oben Rn. 4, 33). In solchen Fällen trifft den Handeln____ ____ ____260 So bereits vor der Umsetzung 2008 (zu § 4 Nr. 11) BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – BGHZ 163, 265 = ____GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest m. zust. Anm. Steinbeck WRP 2005, 1351; ferner Emmerich Unlauterer ____Wettbewerb § 5 Rn. 38; Fezer FS Schricker (2005) 161; Peifer Mitt. 2007, 200; a.A. Erdmann WRP 2005, 663, 665. Nach der Umsetzung klargestellt durch RegE UWG 2008 BTDrucks. 16/10145, S. 20. ____261 BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 – GRUR 2008, 621 Tz. 32 – AKADEMIKS; BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – ____BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 80 Tz. 22 – Außendienstmitarbeiter; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 ____Rn. 10; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/9; Lehmler § 4 Rn. 16; Beater ____Rn. 1737 und Rn. 1753; differenzierend Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 204; vor der UWG-Reform ____2008 in der Rechtsprechung BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer, wohl auch BGH 20.3.2006 – I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596, 598 – 10% billiger. ____262 Paul S. 146; auch aus dieser Sicht zustimmend Beater Rn. 1737 sowie im Antibeschränkungsrecht ____Immenga/Mestmäcker/Möschel Art. 82 Rn. 167. ____263 So insbesondere Fezer/Götting § 4 Nr. 10 Rn. 21. Eine subjektive Komponente entnehmen der ____Formulierung ferner MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 12; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 7 (Absicht); Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 421; Omsels WRP 2004, 136, 139: „intentionale ____Richtung auf jemand anderen oder etwas anderes“; in der Rechtsprechung BGH 21. 2. 2002 – I ZR 281/99 – ____GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer. ____264 Beater Rn. 1735.

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Nr. 10

___den ein moralischer Vorwurf, der nicht nur in § 4 Nr. 10, sondern auch in §§ 138, 226, 826 ___BGB verrechtlicht ist (oben Rn. 33). Ohne subjektive Kriterien kann man diesen Vorwurf ___nicht erheben,265 mag man die subjektiven Kriterien auch nur aus objektiven Indizien ___folgern, etwa in Fällen, in denen eine geschäftliche Handlung keinen anderen Zweck als ___den der Schädigung des Konkurrenten verfolgen kann.266 Im Ergebnis können subjektive ___Kriterien bei § 4 Nr. 10 daher sehr wohl eine, möglicherweise auch die entscheidende ___Rolle spielen. ___ Die Nagelprobe für den Streit bilden Fälle, in denen das eingesetzte Mittel (z.B. 105 ___eine Preisunterbietung) wettbewerbskonform ist, dieses Mittel aber nachweislich nur ___eingesetzt wird, um den Konkurrenten zu schädigen oder zu vernichten, während ___der Handelnde an dieser Schädigung kein anderes als das Interesse hat, einen lästigen ___Mitbewerber loszuwerden, um anschließend die Preise wieder zu erhöhen. Hält man ___subjektive Kriterien für nicht entscheidend, so muss man auch die absichtliche Vernich___tung des Mitbewerbers für zulässig erachten, selbst wenn der Konkurrent an ihr kein ___anderes als das Schädigungsinteresse hat.267 Damit würde man die moralische Kompo___nente des Schädigungsverbots, die insoweit bereichsspezifische Ausformulierung des ___§ 826 BGB ist, verfehlen (oben Rn. 33). Daher genügt die Schädigungsabsicht auch hier ___stets für die Annahme der Unlauterkeit.268 Wer dagegen rein wettbewerbszentriert den ___Ausleseprozess um jeden Preis gewährleisten möchte, der müsste hier anders entschei___den und die rechtsethische Wurzel des Behinderungsverbots abschneiden. Konzeptio___nell ausgeschlossen ist das nicht. ___ ___ 5. Annäherungen zur Feststellung der Unlauterkeit. Das Merkmal „gezielt“ er- 106 ___möglicht und erfordert eine normative Bewertung des Verhaltens als unbillig und daher ___unlauter. Diese Last hat der Anwender nicht nur im UWG, sondern auch in §§ 19 Abs. 1, ___Abs. 4, 20 Abs. 1 GWB. Auch die Wettbewerbsökonomie gesteht dies zu, indem sie ein___räumt, dass die Feststellung eines missbräuchlichen Verhaltens eine rechtliche ___Wertung erfordert, sei es dass das Verhalten als unfair, als leistungswidrig oder als ___verbraucherwohlfahrtsschädlich bewertet wird.269 Fälle, in denen die Schädigungsab___sicht nachgewiesen wird, sind selten. Daher muss man regelmäßig von den eingesetzten ___Mitteln auf die angestrebten Zwecke schließen.270 ___ Bei der Analyse der Behinderungsmittel kann man bis zu einem gewissen Punkt 107 ___wettbewerbseigene von wettbewerbsfremden Mitteln unterscheiden. Das hat auf ___einer ersten Differenzierungsebene noch nichts zu tun mit der Unterscheidung zwischen ___Leistungs- und Nichtleistungswettbewerb. Wettbewerbseigen ist die Ausübung von Ent___faltungsfreiheiten durch den Konkurrenten. Sie ist es naturgemäß auch, wenn sie den ___Konkurrenten faktisch behindert. Wettbewerbsfremd sind dagegen ungesetzliche Mittel, ___die aus Gewalt, Drohung mit Gewalt und Nötigung bestehen. Solcher Gewaltwettbe___werb ist ungesetzlich und fällt daher von vornherein aus dem Repertoire der zulässigen ___Freiheitsentfaltung heraus.271 Einer besonderen Abwägung bedarf es daher nicht, um ___diese Mittel als klar unlauter zu kennzeichnen. Die Mittel sind schlicht aus rechtlichen ___ ___ 265 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.9. ___266 OLG Hamburg 22.5.2003 – 3 U 18/03 – GRUR-RR 2004, 151, 152 – Telefonauskunft 11881; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 10.9. ___267 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.9; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/11. ___268 Sack WRP 2005, 531, 534. 269 Paul S. 9. ___270 OLG Hamm 5.10.2004 – 4 U 96/04 – WRP 2005, 525; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.10; Köhler NJW ___2004, 2121, 2122. ___271 Für die Nötigung und die Drohung etwa Beater Rn. 1775 und 1777.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Gründen nicht als Wettbewerbsmittel erlaubt. Wer sie einsetzt, bei dem darf man auch ____auf eine reine Schädigungsabsicht schließen (oben Rn. 100). Typischerweise fallen ____diese Mittel allerdings unter § 4 Nr. 1, so dass man sie zur Rechtfertigung einer geziel____ten Behinderung schon deswegen nicht benötigt, weil ihr Einsatz stets und nicht nur bei ____gezieltem Konkurrentenbezug unlauter ist. ____ Schwieriger zu beurteilen sind psychisch wirkende Beeinträchtigungen. Sie sind 108 ____nicht ohne weiteres wettbewerbstypisch, aber auch nicht stets unlauter. Darunter fällt ____die Drohung mit rechtlichen Schritten, aber auch die Androhung von geschäftlichen ____Nachteilen.272 Solche Mittel sind nicht per se unbillig, sie können es aber sein, wenn sie ____in der Anwendung unverhältnismäßig sind.273 Ob dies der Fall ist, beurteilt sich auf der ____zweiten und dritten Ebene der Verhältnismäßigkeit, nämlich im Rahmen der Erforder____lichkeit und Angemessenheit.274 Bei Einsatz solcher Mittel kann man die Schädigungsab____sicht daher erst vermuten, wenn die Mittel nicht sachangemessen, weil überzogen sind. ____Auch in diesem Falle ist allerdings § 4 Nr. 1 vorrangig anzuwenden. ____ Tendenziell stets zulässig ist der Einsatz von Wettbewerbsparametern, etwa 109 ____die Preis- und Konditionengestaltung, naturgemäß einschließlich der Preisherabset____zung, ferner Maßnahmen der Werbung und Public Relations, sofern es um Darstellung ____der eigenen Produkte, Leistungen oder geschäftlichen Verhältnisse geht. Auch der Ein____fluss auf Kunden und Mitarbeiter von Konkurrenten gehört zu diesen Mitteln. Entschei____det sich der Kunde für eine neue Geschäftsbeziehung, so ist an der Ausnutzung dieser ____Kundenentscheidung nichts Unlauteres. Um eine Behinderung als unbillig zu charakte____risieren, hilft als Faustformel nur die Wendung, dass die zulässige Ausübung von Entfal____tungsfreiheiten nicht dazu führen darf, dass der Wettbewerber seine Leistung am Markt ____durch eigene Anstrengungen nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen ____kann.275 Das ist etwa der Fall, wenn die Kommunikationswege des Konkurrenten zum ____Kunden abgeleitet oder blockiert werden, etwa wenn ohne Kundenauftrag Telekommu____nikationsdienstleistungen ab- oder umgeleitet werden, so dass der Kunde nicht mehr ____vom Konkurrenten erreicht werden kann.276 Wird virtuelle Werbung durch manipulierte ____konkurrierende Angebote überblendet, so wird die Information verkürzt.277 Das eröffnet ____die Einstufung des Verhaltens als gezielte Behinderung. Werden dem Kunden dagegen ____lediglich weitere Optionen bereitgestellt, wie es etwa bei der Werbung vor dem Geschäft ____des Konkurrenten geschieht,278 so wird nicht die Kommunikation aus Abnehmersicht ____begrenzt, sie wird vielmehr bereichert. ____ ____272 BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR 1965, 440, 442 – Milchboykott (Androhung von ____Liefereinschränkung zur Erreichung gesetzlich zulässiger Preisverhandlung). ____273 BGH 27.6.1975 – I ZR 97/74 – GRUR 1976, 427 – Einfirmenvertreter (Drohung, Verstöße gegen ein ____Konkurrenzverbot zur Anzeige zu bringen, unlauter); RG 20.9.1904 – II 580/03 – RGZ 59, 1 (allgemeine Drohung mit rechtlichen Schritten gegen interessenverletzendes Verhalten); Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 10.17 (psychischer Druck grundsätzlich unlauter); Kohler S. 32. ____274 BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR 1965, 440, 443 – Milchboykott; BGH 10.5.1957 – I ZR 234/55 – ____BGHZ 24, 200 = GRUR 1957, 494, 496 – Spätheimkehrer. ____275 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – GRUR 2007, 800 Tz. 23 – Außendienstmitarbeiter; BGH 21.2.2002 – I ZR ____281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ____276 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 15 – Rufumleitung. ____277 So beim Einsatz von Metatags und Keyword-Stuffing LG Frankfurt/M. 5.9.2001 – 3/12 O 107/01 – ____GRUR-RR 2002, 81 – Wobenzym N I (Gezielte Behinderung durch DocMorris aufgrund der ____„Überschwemmung“ des Netzes mit Einträgen für W., die jeweils zu den Angeboten der Internetapotheke führten); LG Frankfurt/M. 10.8.2001 – 3/12 O 96/01 – GRUR-RR 2002, 83 – Wobenzym N II (Keine Haftung ____des Suchmaschinenbetreibers web.de). ____278 BGH 27.2.1986 – I ZR 210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung; OLG Hamm 14.1.2010 – ____4 U 199/09 – BeckRS 2010, 03257.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ 6. Leistungswettbewerb und Behinderungswettbewerb. Beinahe in Verruf gera- 110 ___ten ist es, die gezielte Behinderung dadurch feststellen zu wollen, dass man Mittel des ___Leistungs- und des Behinderungswettbewerbs voneinander unterscheidet. Diese Ab___grenzung geht auf Nipperdey zurück, der als Gutachter im sog. Benrather Tankstellen___fall279 mit dieser Differenzierung darauf hinweisen wollte, dass die gezielte Kampfpreis___unterbietung ein zulässiges, weil leistungswettbewerbsgerechtes Mittel darstellt, um ___einen (damals noch zulässigen) Kartellzwang gegen Außenseiter durchzusetzen. Leis___tungswettbewerb „setzt nur die eigene gewerbliche Leistung im Kampf und den freien ___Abnehmer ein“, der Behinderungswettbewerb hingegen „beschränkt sich darauf, den ___Mitbewerber in seiner Handlungsfreiheit zu beeinträchtigten, um durch das Mittel der ___Behinderung freie Bahn für die eigene Absatztätigkeit zu schaffen“280 Für den Einsatz ___von Leistungsmitteln gelte daher, dass die „bewußte und gewollte Schädigung des Mit___bewerbers, wenn sie die Folge der Entfaltung der eigenen Leistungsfähigkeit im Kampf ___um dem freien Entschluß des Kunden, die Folge erfolgreicher Absatztätigkeit ist, nicht ___wider die guten Sitten [ist], auch wenn der Erfolg derart ist, daß der Mitbewerber vom ___Markt vollkommen verdrängt wird. Ist die Schädigung die Folge, […] die notwendige ___Wirkung der erfolgreichen eigenen Erwerbstätigkeit, [so ist sie hinzunehmen].“281 Wett___bewerb mit der eigenen Leistung ist daher stets zulässig. Behinderungswettbewerb hin___gegen ist nicht stets unzulässig, doch kann „die übermäßige Beeinträchtigung des freien ___Wettbewerbs, der übermäßige Eingriff in seine Voraussetzungen bei der Durchführung ___des Wirtschaftskampfes verboten sein“.282 ___ Der Begriff des Leistungswettbewerbs spielt bis heute eine Rolle. Das Bundesver- 111 ___fassungsgericht benutzt ihn noch bis in die jüngere Zeit.283 Eine vergleichende Studie der ___OECD kommt zu dem Ergebnis, dass der Begriff in allen marktmäßig organisierten ___Rechtsordnungen verwendet wird.284 „Competition on the merits“ ist danach eine Art ___erste Annäherung an die Frage, ob eine Handlung die Funktionen des Wettbewerbs för___dert oder schädigt.285 Auch der EuGH benutzt den Begriff in seinen kartellrechtlichen ___Entscheidungen zum Behinderungsmissbrauch, wenn er als missbräuchlich die „Ver___wendung von Mitteln“ ansieht, „welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder ___Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage von Leistungen der Marktbürger abwei___chen“.286 Die Literatur lehnt den Begriff gleichwohl überwiegend als inhaltsleer und zur ___passgenauen Abgrenzung ungeeignet ab.287 ___ Die Kritik ist nachvollziehbar, wenn man die Leistungswettbewerbsmittel auf 112 ___Preis, Qualität und Service beschränkt. Das hat allerdings weder Nipperdey getan ___noch war es zur Zeit seiner Stellungnahme noch Stand der Forschung. Bereits Callmann ___hat klargestellt, dass Wettbewerb auch durch Werbung und Suggestion betrieben ___wird.288 Zwar wollte auch er den Suggestionswettbewerb neben Leistungs- und Gewalt___ ___279 RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342. ___280 Nipperdey S. 16. ___281 Nipperdey S. 18. ___282 Nipperdey S. 19. ___283 BVerfG 12.7.2007 – 1 BvR 2041/02 – GRUR 2008, 81, 82 f.: „Funktionsfähigkeit des Leistungswettbewerbs“; BVerfG 7.11.2002 – 1 BvR 580/02 – NJW 2003, 277, 278. ___284 OECD, Roundtable „Competition on the merits“, 2005, DAF/COMP/(2005)27; abrufbar unter ___http://www.oecd.org/dataoecd/7/13/35911017.pdf (23.5.2012). ___285 So heute Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 79: „erste Weichenstellung“; Koppensteiner WRP 2007, 475, 478: ___brauchbares Etikett; Säcker WRP 2004, 1199, 1207. 286 EuGH 13.2.1979 – 85/76 – Slg. 1979, 461 Tz. 91 – Hoffmann La Roche/Kommission. ___287 Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 44; Piper/Ohly/Sosnitza Einf. Rn. 23; Harte/Henning/Ahrens Einl. F Rn. 96; ___Beater Rn. 838; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 5 Rn. 19. ___288 Callmann S. 24: Suggestionswettbewerb.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wettbewerb stellen,289 doch hatte er die wichtige Gruppe der Werbung, die zunächst auf ____die Abnehmer einwirkt und allenfalls mittelbar den Konkurrenten behindert, vom Be____hinderungswettbewerb bereits getrennt. Die sog. „Verlockung“ war gleichwohl für die ____Rechtsprechung des BGH zunächst ein Hauptbetätigungsfeld, um leistungswidrige von ____leistungsgerechten Mitteln zu trennen.290 Bezieht man Werbung, Pflege der Kundenbe____ziehungen, Kundenbindung, Produktdifferenzierung und Imagewerbung in den Begriff ____des Leistungswettbewerbs ein, so hat man ihn nach wie vor von den Verhaltenswei____sen getrennt, die sich nicht mehr auf das eigene Fortkommen konzentrieren, sondern ____vorrangig den Konkurrenten behindern. Leistungswettbewerb ist ebenso gut oder so ____schlecht wie die Begriffe „unbillig“, „ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ oder „unlau____ter“ geeignet und in der Lage, die erlaubten von den verbotenen Verhaltensweisen zu ____trennen. Man sollte den Begriff nicht meiden, weil er unbestimmt ist. Letztlich spielt er ____bei wettbewerbsökonomischen Betrachtungen durchaus eine Rolle. Dort fragt man näm____lich, ob eine Verhaltensweise Ausdruck eigener betriebswirtschaftlicher Leistungs____fähigkeit ist oder sich erst rechnet, wenn der Konkurrent verdrängt ist und die Beu____te der errungenen Marktstellung eingefahren werden kann (dazu Rn. 117). ____ ____ 7. Unlauterkeit und wettbewerbsökonomische Bewertung. Die Wettbewerbsöko113 ____nomie hat sich bislang überwiegend mit der missbräuchlichen Ausübung marktbeherr____schender Stellungen auseinandergesetzt.291 Lauterkeitsrechtliche Wertungen sind davon ____insoweit betroffen, als die Fallgruppe des Behinderungsmissbrauchs in §§ 19 Abs. 2, 20 ____Abs. 1 GWB sowie Art. 102 AEUV parallel zu § 4 Nr. 10 ausgestaltet ist. Hier wie dort wird ____der Begriff der Behinderung verwendet, im UWG ist die Unlauterkeit mit dem Attribut ____„gezielt“ in Bezug genommen, im GWB werden die besser geeigneten Begriffe „unbillig“ ____und „ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ verwendet (oben Rn. 15). Einig ist man sich ____für beide Gesetze, dass die Einordnung einer Behinderung als missbräuchlich eine juris____tische Wertung erfordert.292 Allerdings wird im Kartellrecht häufiger als im UWG darauf ____hingewiesen, dass die Marktwirkung von Behinderungsmissbräuchen stärker als ____bisher durch ökonomische Begleitforschung prognostiziert werden sollte. Die EU____Kommission hat seit 2002 auf einen solchen „more economic approach“ gedrungen.293 ____Auf diese Weise soll auch verhindert werden, dass durch vorschnelle Regulierung sinn____volle wettbewerbliche Anpassungsprozesse erschwert werden. ____ Das wettbewerbsökonomische Instrumentarium bezieht sich auf neoklassische 114 ____Verhaltensannahmen und zunehmend auch auf psychologisch unterlegte Verhaltens____prognosen, vor allem aber auf spieltheoretische Modelle, die empirisch hinterfragt und ____unterfüttert werden.294 Im Wesentlichen wird hierdurch versucht, besser abgesicherte ____Prognosen darüber zu gewinnen, ob Verhaltensweisen zur Abschottung von Märkten ____ ____ ____289 So Callmann S. 50. ____290 Vgl. BGH 4.7.1975 – I ZR 27/74 – GRUR 1976, 248, 249 – Vorspannangebote (Gefahr der unsachlichen ____Beeinflussung durch Verlockung); BGH 18.12.1968 – I ZR 113/66 – BGHZ 51, 236 = GRUR 1969, 287, 289 – ____Stuttgarter Wochenblatt (Anlockung durch Gratiszeitungen statt durch redaktionelle Leistung). 291 Motta S. 411 ff.; Tirole S. 836. ____292 Paul S. 9. ____293 Vgl. insoweit insbesondere das DG Competition Staff Discussion paper on the application of ____Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, abrufbar unter http://www.ec.europa.eu/competition/ ____antitrust/art82/discpaper2005.pdf (23.05.2012) und die daraufhin ergangene Mitteilung der Kommission „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf ____Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“, ABl. EU C 45 v. 24.2.2009, ____S. 7. ____294 Zusammenfassend Schwalbe/Zimmer.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___oder zur Erhöhung der Zutrittsschwellen zu diesen Märkten führen, ohne dass solche ___Wirkungen gleichzeitig auch wettbewerbsfreundliche Auswirkungen (z.B. die Amortisa___tion von Investitionen oder den Anreiz zu Innovationen) haben.295 ___ Die wettbewerbsökonomische Betrachtung geht mit der im juristischen Schrifttum ___allg.M. davon aus, dass marktstarke Unternehmen einen nicht hinreichend durch ___Marktkräfte kontrollierten erweiterten Verhaltensspielraum haben, der sie in die ___Lage versetzt, Strategien durchzusetzen, die Marktzutrittsbarrieren errichten oder absi___chern.296 Typische Behinderungsstrategien sind in der ökonomischen Betrachtung ein ___Indiz dafür, dass Wettbewerbskräfte durch strategisches Verhalten von Unternehmen ___beeinflusst werden können. Inwieweit die von solchen Unternehmen gewählten Strate___gien unlauter sind, setzt ein Verständnis von ihrer Marktwirkung voraus, sodann erst ___kann beurteilt werden, ob die Strategien auch verhindert werden sollten, weil sie als ___unlauter anzusehen sind. Dabei mag es eine Rolle spielen, ob die gewählten Strategien ___auch wettbewerbsfreundliche Auswirkungen haben. Es mag allerdings ebenso sein, dass ___sich eigenständige juristische Kategorien selbst dann durchsetzen, wenn die Strategie ___ökonomisch Vorteile erzeugt. So ist es jedenfalls, wenn verbotene Mittel eingesetzt wer___den (oben Rn. 107) oder wenn eine geschäftliche Handlung nur Schädigungsabsichten ___verfolgt (oben Rn. 33, 104). ___ Die wettbewerbsökonomische Betrachtung konzentriert sich beim Behinderungs___missbrauch auf Strategien der Preisunterbietung (Kampfpreisstrategien – Predatory ___Pricing),297 Ziel- oder Schwellenrabatte mit Sogwirkungen298 sowie Koppelungsangebo___te299 und Ausschließlichkeitsbindungen.300 Untersucht wird, inwiefern solche Praktiken ___verdrängende oder marktzutrittshemmende Wirkungen haben und in welchem Umfang ___sie ungeachtet dessen zur Absicherung von Investitionen, die ohne solche Absicherung ___unterblieben, angemessen sind. Dabei haben sich einige Regelszenarien herauskristal___lisiert, die auch für die lauterkeitsrechtliche Betrachtung von Nutzen sind. ___ So liegt eine Marktabschottung nahe, wenn Strategien nicht betriebswirtschaft___lich erklärlich, sondern nur sinnvoll aufgrund ihrer verdrängenden oder behindernden ___Wirkung für Mitbewerber sind. Hier liegt die nützliche Parallele zur Abgrenzung von ___Leistungs- und Behinderungswettbewerb (oben Rn. 112). Indiz für einen Behinderungs___wettbewerb ist, das sich die Vorteile erst nach dem Erfolg der Behinderung (etwa der ___Verdrängung des Konkurrenten) ergeben.301 Berücksichtigt wird dabei, dass eine Ver___drängungsstrategie zunächst nur Kosten erzeugt, Profit also geopfert werden muss, um ___sie anzuwenden. Sind diese Kosten betriebswirtschaftlich nicht erklärlich, so liegt die ___Behinderungsabsicht nahe. Wettbewerbsfunktional ist eine Tolerierung dieser Strategie ___problematisch, weil zu befürchten ist, dass die Abnehmer nach einer Phase der Preis___senkung schlechtere Marktbedingungen vorfinden werden.302 ___ Eine verdrängende oder behindernde Wirkung kann allerdings kompensiert werden ___durch den Nachweis wettbewerbsfreundlicher Effekte. Das wiederum setzt voraus, ___dass die Effizienzvorteile der Strategie nachgewiesen werden oder dargelegt wird, dass ___ ___ ___295 Motta S. 412. 296 Aghion/Bolton 77 Am. Econ. Rev. 388 (1987). ___297 Vgl. hierzu Mestmäcker/Schweizer § 18 Rn. 2. ___298 Bsp.: EuG 7.10.1999 – T-228/97 – Slg. 1999, II-2969 – Irish Sugar/Kommission; EuGH 9.11.1983 – ___322/81 – Slg. 1983, 3461 – Michelin I. ___299 EuG 12.12.1991 – T-30/89 – Slg. 1991, II-1439 – Hilti/Kommission. 300 EuGH 3.7.1991 – C-62/86 – Slg. 1991, I-3359 – AKZO/Kommission; EuGH 13.2.1979 – 85/76 – Slg. 1979, ___461 – Hoffmann-LaRoche/Kommission. ___301 So die Definition von „Predation“ (Kampfstrategie) bei Ordover/Willig 91 Yale L.J. 8, 9 (1981). ___302 Areeda/Turner 88 Harv. L. Rev. 697, 698 (1975); Bork S. 144.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bleibende Vorteile für die Verbraucher erzielt werden. „Steht die Verdrängungswirkung ____(…) in keinem Zusammenhang mit Vorteilen für den Markt und die Verbraucher oder ____geht sie über dasjenige hinaus, was zur Erreichung solcher Vorteile erforderlich ist, so ist ____diese Regelung als missbräuchlich anzusehen“.303 Es spricht vieles dafür, dem behin____dernden Unternehmen eine Pflicht zur Mitwirkung an der Darlegung zu übertragen. Im ____Zivilrechtsstreit kann man mit einer vom behindernden Konkurrenten zu überwinden____den Vermutung arbeiten. ____ ____ V. Fallgruppen der individuellen Behinderung ____ ____ 1. Machtmissbrauch im Wettbewerb ____ ____ Schrifttum ____ ____ Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine ____UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Motta Competition Policy (2004). ____ ____ a) Charakterisierung und Abgrenzung. Die Fallgruppe „Machtmissbrauch“ gehört 119 ____zu den traditionellen Kerngebieten des Behinderungsmissbrauchs. Sie findet sich im ____Kartellrecht wie im Recht gegen den unlauteren Wettbewerb. Sie verdankt ihre Existenz ____zum einen dem Umstand, dass es hierbei um Mittel geht, die oft eindeutig verdrängende ____Wirkung haben, zum anderen, dass die eingesetzten Mittel sich mit Marktstärke oder ____Marktmacht verbünden. Je größer das Einflusspotential ist, desto weiter sind die strate____gischen Spielräume des Unternehmers.304 Allein die Existenz von Markteinfluss be____gründet im Kartellrecht ein Aufgreifkriterium und insoweit auch schon einen Anfangs____verdacht dafür, dass Verhaltensweisen möglich werden, die bei scharfem Wettbewerb ____unter wenig bedeutenden Unternehmen nicht auftreten könnten. Allerdings begründet ____Marktmacht allein noch nicht den Missbrauch oder die Vermutung ihrer missbräuchli____chen Ausnutzung.305 Hinzukommen muss die Ausübung eines Mittels, das vorrangig ____Behinderungszwecken dient (dazu sogleich Rn. 123, 147, 179). ____ Soweit es um die Kontrolle von Marktmacht und Marktstärke geht, konkurrieren 120 ____GWB und UWG miteinander. Konzeptionell ist das GWB vorrangig, weil es manche Ver____haltensweisen nicht per se verbietet, sondern nur, wenn sie mit Marktstärke kombiniert ____auftreten (oben Rn. 40). Der Gesetzgeber hat zu § 4 Nr. 10 allerdings klargestellt, dass ____Vernichtungswettbewerb und Missbrauch der Nachfragemacht durch das UWG erfasst ____bleiben sollen.306 Nur der Boykott setzt auch im GWB keine Marktstärke voraus (§ 21 ____GWB), sondern gilt stets als unbillige Behinderung (oben Rn. 43). Der Bundesrat hatte ____schließlich angeregt, auch den Verkauf unter Selbstkosten unter besonderer Betonung ____des Marktes für Nahrungsmittel zu erfassen.307 Die Bundesregierung hat nur abgelehnt, ____diesen Fall explizit im Gesetz zu erwähnen,308 allerdings sachlich nicht widersprochen, ____dass diese Verhaltensweise gezielte Behinderung sein kann. ____ ____ ____303 Vgl. EuGH 15.3.2007 – C-95/04 P – Slg. 2007, I-2331 Tz. 86 – British Airways/Kommission. ____304 So bereits Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 7. Aus ökonomischer Sicht nur im Grundsatz ____zustimmend Motta S. 39. ____305 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 7. 306 RegE 2003 S. 19 unter Übernahme des Vorschlags von Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP ____2002, 1317 Tz. 19. ____307 Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 15/1487, S. 30. ____308 Erwiderung der Bundesregierung, BTDrucks. 15/1487, S. 41.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Wettbewerbsökonomisch ist die lauterkeitsrechtliche Erfassung der genannten 121 ___Behinderungspraktiken unterhalb einer marktmächtigen Stellung nicht sehr plau___sibel (oben Rn. 115). Vernichtungswettbewerb wird glaubhaft nur anstreben können, wer ___eine starke Marktposition hat. Eindeutig ist dies auch beim Missbrauch von Nachfrage___macht. Selbst der Boykott wird nur ernsthafte und glaubwürdige Bedrohung sein, wenn ___der zu ihm Auffordernde oder der ihn Ausübende wirtschaftlichen Einfluss hat. Tatsäch___lich sind Boykottfälle zum UWG in jüngerer Zeit kaum noch aufgetreten.309 Auch Fälle ___des Vernichtungswettbewerbs310 und des Missbrauchs von Nachfragemacht311 sind im ___UWG kaum gerichtsnotorisch geworden. Daraus könnte man den Schluss ziehen, diese ___Verhaltensweisen generell im Kartellrecht anzusiedeln und sie aus dem UWG her___auszuhalten (oben Rn. 41 f.). Einzig für den Boykott mag man das anders sehen, weil der ___lauterkeitsrechtliche Tatbestand weiter formuliert ist als § 21 Abs. 1 GWB, andererseits ___das Kartellrecht mit zivilrechtlicher Klage und kartellbehördlichem Vorgehen mehrere ___Mittel zur Bekämpfung bereithält (oben Rn. 43). ___ Lauterkeitsrechtlichen Sinn ergibt die Fallgruppe des Machtmissbrauchs nur, weil 122 ___Boykott, Vernichtungswettbewerb und Missbrauch von Nachfragemacht scheinbar ___typischerweise indizieren, dass es dem handelnden Unternehmen vorrangig um ___die Schädigung des Konkurrenten geht. Es geht also entweder darum, dass die subjek___tive Seite der Behinderung als Schädigungsziel nachgewiesen ist oder das objektiv ge___wählte Mittel die Vermutung für schädigendes Handeln begründet. Vollständig überzeu___gend ist diese Begründung nicht, wenn man davon ausgeht, dass Schädigungen des ___Konkurrenten wettbewerbstypisch sind und die Fälle, in denen man eindeutig ermitteln ___kann, dass die Schädigung vorrangig ist, dem Konkurrenten selbst aber keine übermäßi___gen Vorteile verschafft, selten sein werden. Am ehesten scheint der Nachweis noch beim ___Boykott zu gelingen, denn wer Kunden oder Lieferanten auffordert, mit einem Konkur___renten des Boykottverrufers nicht in Geschäftsbeziehungen zu treten, der verstärkt den ___Druck auf den Konkurrenten durch die versuchte Bündelung des Verhaltens von dessen ___Abnehmern und Zulieferern. Beater hat darauf hingewiesen, dass hierdurch eine Hebel___wirkung entsteht, die der Konkurrent mit wettbewerblichen Mitteln nicht gleich effektiv ___beantworten kann.312 Dieser Gedanke erlaubt es, den Boykott auch als objektiv wettbe___werbswidrigen Parameter einzuordnen.313 ___ ___ b) Boykott ___ ___ Schrifttum ___ Aderhold Boykottmaßnahmen gegen Versand- und Selbstbedienungshandel beim Vertrieb hochwer___ ___tiger technischer Geräte, DB 1965, 619; Alexander Die Probeabonnement-Entscheidung des BGH – Schnitt___bereich kartellrechtlicher, lauterkeitsrechtlicher und medienrechtlicher Aspekte, ZWeR 2007, 239; Bast Die ___rechtliche Regelung von Boykotterklärungen (1996); Baudenbacher Machtbedingte Wettbewerbsstörungen ___ ___ ___309 Vgl. OLG Jena 2.11.2005 – 2 U 418/05 – GRUR-RR 2006, 134 – sportwetten.de (zulässiger Abwehrboykott). ___310 Die Fälle der Preisunterbietung sind selten und führen kaum zu Verboten, vgl. in jüngerer Zeit BGH ___2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 – Küchentiefstpreis-Garantie; BGH 30.3.2006 – I ZR 144/03 – ___GRUR 2006, 596 – 10% billiger; LG Hamburg 23.11.2011 – 315080/11 – BeckRS 2012, 3869. ___311 Oft wird es schon an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mangeln, weil hier die Behinderung auf verschiedenen Wirtschaftsstufen stattfindet, z.B. im Fall der Lieferbehinderung, vgl. Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.215. ___312 Beater Rn. 2129. ___313 Beater Rn. 2128 spricht von einer dysfunktionalen Störung.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____als Unlauterkeitstatbestände – Zugleich Beitrag zum Verhältnis von UWG und GWB, GRUR 1981, 19; Bauer/ ____Wrage-Molkenthin Aufforderung zu Liefer- und Bezugssperren, BB 1989, 1495; Beisenwenger Der nicht____wettbewerbliche Boykott (1998); Bergerhoff Nötigung durch Boykott (1988); Biedenkopf Zum politischen ____Boykott, JZ 1955, 553; Degenhart Meinungs- und Medienfreiheit in Wirtschaft und Wettbewerb, FS Lukes ____(1989) 297; Helle Boykott und Meinungskampf, NJW 1964, 1497; Hummel-Liljegren Boykott durch Verbraucherverbände (1985); Kartte Zum Boykottverbot des § 26 Abs. 1 GWB, WuW 1961, 170; Kreuzpointer Boy____kottaufrufe und Verbraucherorganisationen (1980); Kübler Wirtschaftsordnung und Meinungsfreiheit ____(1966); Kübler/Lerche Boykott gegen Presse, AfP 1973, 405; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, ____Band II/2 (1994); Löhr Boykottaufruf und Recht auf freie Meinungsäußerung, WRP 1975, 581; Markert Auf____forderung zu Liefer- und Bezugssperren, BB 1989, 921; Möllers Zur Zulässigkeit des Verbraucherboykotts – ____Brent Spar und Mururoa, NJW 1996, 1374; Möschel Zum Boykott-Tatbestand des § 26 Abs. 1 GWB, FS Be____nisch (1989) 339; Nipperdey Boykott und freie Meinungsäußerung, DVBl 1958, 445; Peters Boykott und ____Liefersperre im Wettbewerbsrecht (1957); Posner Antitrust Law (2001); Rasch Die Kartellsperre (1930); Reuß ____Der sogenannte „Käuferstreik“ – Der Boykott als wirtschaftliches Kampfmittel, AcP 156 (1957) 89; Sandrock ____Die Liefersperre in kartell- und zivilrechtlicher Hinsicht, JuS 1971, 57; Schürholz Zur Zulässigkeit des Boy____kotts, Diss. Münster 1953; Simmler Der wirtschaftliche Boykott als Kartellordnungswidrigkeit und Straftat (1981); Sinnecker Die Verrufserklärung, Diss. Darmstadt 1969; Spengler Boykottprobleme, WuW 1953, 195; ____Triebold Kartellsperre-Erpressung, WuW 1954, 178; von Gamm Neuere Rechtsprechung zum Wettbewerbs____und Warenzeichenrecht, GRUR 1989, 377; von Köller Meinungsfreiheit und unternehmensschädigende ____Äußerung (1971); G. Wagner Abschied von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung? Zugleich Bespre____chung BGH 12.8.2004 – I ZR 98/02 – ZIP 2004, 1919, ZIP 2005, 49; Weick Der Boykott zur Verfolgung nicht____wirtschaftlicher Interessen (1971); S. Werner Wettbewerbsrecht und Boykott (2008). ____ ____ aa) Definition. Boykott wird herkömmlich definiert als die Aufforderung an Dritte, 123 ____einzelne oder alle geschäftlichen Beziehungen zu einem Unternehmer zu meiden ____oder abzubrechen.314 Wird durch diese Maßnahme der Betroffene von dem üblichen Ge____schäftsverkehr ganz oder teilweise, sei es auch zeitweise, ausgeschlossen, so spricht man ____auch von Sperre.315 Der Begriff des Boykotts war ursprünglich kein Rechtsbegriff. Er hat ____sich eingebürgert als Synonym für einen Angriff, der den britischen Gutsverwalter Charles ____Cunningham Boycott (1832–1897) traf, nachdem die irische Landliga die Arbeiter des Be____troffenen zum Verlassen ihres Arbeitsplatzes und die Geschäftsleute zum Abbruch ihrer ____geschäftlichen Beziehungen mit ihm aufgefordert hatten.316 Auslöser der Aufforderung ____war eine harte Pachtzinspolitik des Verwalters. Der Begriff „boycotting“ tauchte in dem ____Beschluss der irischen Landliga erstmals auf. Er zeigt, dass zum Boykott ein Veranlasser ____(Verrufer, Boykottierer) gehört, ein Adressat, der das Verhalten ausführt (Ausführer), ____und ein Opfer, der Boykottierte. Der Boykottierte war schon im historischen Grundfall ein ____Unternehmer, der Adressat war es nur zum Teil (Arbeiter), der Auffordernde konnte, ____musste aber nicht zu geschäftlichen Zwecken handeln. Der Fall von Boycott, der auf brei____ter Front vom geschäftlichen und naturgemäß auch vom gesellschaftlichen Verkehr aus____geschlossen wurde, zeigt die ruinöse Wirkung eines erfolgreichen Aufrufs. Er zeigt gleich____zeitig, dass hierdurch erheblicher Disziplinierungsdruck aufgebaut wird, der ohne den ____Einsatz von Wettbewerbsparametern durch den verrufenden Konkurrenten auskommt. ____ ____ bb) Abgrenzungen ____ ____ (1) Begriffliche Abgrenzungen. Kein Boykott in dem historischen Sinn des Wortes 124 ____ist die Verweigerung oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen unter lediglich ____ ____ 314 Vgl. nur RG 13.2.1911 – VI 652/09 – RGZ 76, 35; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.116. ____315 Rittner/Kulka § 11 Rn. 83. ____316 Vgl. zum historischen Geschehen J. Marlow Captain Boycott and the Irish (1973) und literarisch ____Ph. Rooney Captain Boycott (1946) verfilmt von Sidney Gillat und Frank Launder (1947).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___zwei Beteiligten. Man spricht insoweit auch von „Abkehr“ oder „einfachem Boykott“.317 ___Tatsächlich geht es um eine Form der Diskriminierung, wenn ohne Aufforderung eines ___Außenstehenden eine Partei (Ausführer) die Belieferung oder den Bezug von Waren von ___dem oder an den Betroffenen verweigert.318 Die Konstellation ist eine ganz andere als ___beim Boykott, denn dort wird versucht, auf die Entscheidungsfreiheit eines Dritten ein___zuwirken. Wer den Boykott befolgt, handelt nicht allein deswegen unlauter, weil er mit___wirkt.319 Das Boykottverbot schützt nur den Boykottierten gegen den Veranlasser.320 Zum ___Dreierverhältnis wird eine Lieferverweigerung auch nicht dadurch, dass ein Unterneh___men die Weisung eines Auftraggebers im Rahmen eines Vertrages ausführt und es des___wegen zu einer Liefer- oder Bezugssperre kommt.321 Wer eigenverantwortlich oder auf ___Weisung seines Auftraggebers eine Belieferung verweigert, der mag diskriminieren, er ist ___aber nicht Boykottpartei. Schwierig kann die Abgrenzung gleichwohl werden, wenn ___mehrere Beteiligte an dem Abbruch einer Geschäftsbeziehung beteiligt sind. Ist klar, ___dass die Beteiligten unabhängig voneinander handeln, so bleibt es bei der Diskriminie___rung. Ist unklar, ob einer der Beteiligten doch zum Boykott aufgefordert hat, so wird der ___Anspruch ihm gegenüber nur schwer durchzusetzen sein. Daher geht der BGH nachvoll___ziehbar davon aus, dass ein Boykott auch vorliegt, wenn Verrufer und Ausführender ___bewusst und planmäßig zusammenarbeiten und dabei auf beiden Seiten des Boykottauf___rufes Rollen übernehmen.322 Es handelt sich hierbei um ein kollusives Zusammenwirken, ___bei dem Ursache und Wirkung schwer zu trennen sind, das aber in der Intensität die ___gleiche konzentrierende Wirkung wie der Boykottaufruf hat.323 ___ ___ (2) Kartellrecht. Der Boykott ist der einzige im Antibeschränkungsrecht genannte 125 ___Fall, in dem keine Marktstärke oder Marktmacht gefordert wird, um das Verhalten als ___wettbewerbswidrig zu kennzeichnen. Der Boykott im kartellrechtlichen Sinne setzt vor___aus, dass alle Beteiligten (funktional) Unternehmen oder (im Falle von Verrufer und Aus___führenden) Unternehmensvereinigungen sind.324 Der Aufruf an Verbraucher oder Arbeit___nehmer (wie im historischen Originalfall) ist also ebenso wenig erfasst wie die ___Aufforderung durch einen Verband oder ein Verbandsorgan, dem keine Unternehmen ___angehören, der aber gleichwohl zu geschäftlichen Zwecken handelt (etwa ein Branchen___informationsdienst).325 In einem Punkte allerdings ist das UWG enger: Während im ___GWB jedes Unternehmen Opfer eines Boykotts sein kann, muss im UWG gerade der ___Mitbewerber getroffen werden.326 Der Umstand, dass das UWG andere Voraussetzun___gen als das GWB hat, hat nicht dazu geführt, dass seine praktische Bedeutung höher ist. ___Ganz im Gegenteil sind die meisten Klagen im Bereich des GWB verblieben. Einzig Fälle, ___in denen Unternehmensinformationsdienste, Idealvereine oder Presseorgane boykottiert ___haben, sind ausschließlich auf das UWG bzw. auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt worden. ___ ___317 BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR 1965, 440, 442 – Milchboykott mit Hinweis auf BGH 17.5.1960 – ___VI ZR 90/59 – GRUR 1960, 505, 507 – Inseratensperre; Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 220; so auch ___die Definition bei Posner S. 238. ___318 Posner S. 238. ___319 BGH 25.1.1983 – KZR 12/81 – GRUR 1983, 259, 261 – Familienzeitung (§ 26 Abs. 1 a.F. – § 21 Abs. 1 GWB). ___320 BGH 24.6.1965 – KZR 7/64 – BGHZ 44, 279 = GRUR 1966, 392, 394 – Brotkrieg (GWB). ___321 BGH 18.11.1955 – I ZR 176/53 – BGHZ 19, 72 = GRUR 1956, 118, 121 – Gesangbuch. ___322 BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR 1965, 440, 442 – Milchboykott. ___323 Vgl. MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 145: „Ketten-Boykott“. 324 BGH 10.10.1989 – KZR 22/88 – GRUR 1990, 474, 475 – Neugeborenentransporte. ___325 Bsp.: BGH 22.1.1985 – KZR 4/84 – GRUR 1985, 468, 469 – Ideal-Standard; BGH 2.2.1984 – I ZR 4/82 – ___GRUR 1984, 461 – Kundenboykott; BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242 – Denkzettel-Aktion. ___326 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.117; Werner S. 174.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Interessanterweise enthält das Europäische Antibeschränkungsrecht kein aus126 ____drückliches Boykottverbot. Die Aufforderung zur Einschränkung des Geschäftsver____kehrs kann also nur erfasst werden, wenn sie Teil einer Absprache oder eines abge____stimmten Verhaltens mehrerer Konkurrenten ist (Art. 101 Abs. 1 AEUV)327 oder wenn sie ____als Behinderungsmittel durch ein marktmächtiges Unternehmen ausgesprochen wird ____(Art. 102 AEUV).328 Die Kommission behandelt die Fälle bislang stets unter Art. 101 AEUV. ____ ____ (3) Boykotte zu Zwecken der Meinungsäußerung. Weder vom Lauterkeits- noch 127 ____vom Kartellrecht erfasst wird der Boykott zu politischen oder sonstigen Zwecken der Mei____nungsäußerung. Bei ihm fehlt es oft bereits an der geschäftlichen Handlung (allg.M.).329 ____Der Boykott durch die Presse,330 eine ideelle Vereinigung331 oder Privatpersonen332 ist durch ____§ 823 Abs. 1 BGB (Recht am Gewerbebetrieb, h.M.)333 und in Fällen vorsätzlicher Schädi____gung auch durch § 826 BGB erfasst.334 Den nicht geschäftlich veranlassten Boykott zu ____Zwecken der Meinungsäußerung generell nur noch in § 826 BGB zu verankern, ist nicht ____sachgerecht. Zum einen zeigen die Fälle von versteckten Boykottaufrufen in Branchenin____formationsdiensten,335 dass für § 826 BGB oft der auf den konkreten Schaden bezogene ____Vorsatz fehlen wird.336 Hinzu kommt, dass die Erweiterung der Meinungsäußerungsfrei____heiten auf Unternehmens- oder unternehmensnahe Äußerungen337 das Äußerungsprivileg ____erheblich erweitert hat, so dass auch flexiblere Abwägungsmaßstäbe für nur kommerziell ____veranlasste Äußerungen erforderlich werden. Diese Abwägungsflexibilität stellt § 823 ____Abs. 1 BGB eher bereit als der sperrige § 826 BGB (vgl. unten Rn. 144, 146).

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____ ____ ____327 So die Fälle EuGH 28.6.2005 – C-189, C-202, C-205, C-213/02 – Slg. 2005, I-5488 – Dansk ____Rørindustri/Kommission; EuGH 26.11.1975 – 73/74 – Slg. 1975, 1491 – Groupement des fabricants de papiers peints/Kommission; EuG 8.10.2008 – T-73/04 – Slg. 2008, II-2661 – Le Carbone Lorraine/ ____Kommission; (jeweils Durchsetzung einer Preisbindung bzw. sonstiger Kartellbindungen durch ____Aufforderung oder Vereinbarung zur Nichtbelieferung). ____328 Immenga/Mestmäcker/Möschel Art. 82 Rn. 256 (indirekte Diskriminierung), allerdings mit Hinweis ____auf den Art. 101 AEUV betreffenden Fall EuGH 16.12.1975 – 40 bis 48, 50, 54 bis 56, 111, 113 und 114/73 – Slg. 1975, 1663 – Suiker Unie/Kommission. ____329 Vgl. nur MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 149; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.118. ____330 BGH 29.1.1985 – VI ZR 130/83 – GRUR 1985, 470 – Mietboykott; BGH 10.5.1957 – I ZR 234/55 – BGHZ ____24, 200 = GRUR 1957, 494 – Spätheimkehrer. ____331 OLG Stuttgart 15.9.2005 – 2 U 60/05 – GRUR-RR 2006, 20 (Verkleben von Kühltruhen mit einer ____Absperrbandaktion durch Umweltschutzorganisation, um auf Umweltschutzanliegen aufmerksam zu machen); OLG München 14.1.1999 – 29 W 3470/98 – NJWE-WettbR 1999, 274 (Aufruf eines ____Tierschutzbundes, Tierversuche für Kosmetikprodukte nicht durch den Kauf solcher Produkte zu fördern). ____332 OLG Köln 29.3.1965 – 12 U 30/65 – NJW 1965, 2345 (Privater Aufruf zu Anzeigenboykott als Protest ____„gegen die Tendenz auf dem Zeitungs- und Zeitschriftenmarkt zur Schund- und Schmutzliteratur“). ____333 BGH 29.1.1985 – VI ZR 130/83 – GRUR 1985, 470, 471; BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR 1965, 440, 442 – Milchboykott; OLG Stuttgart 15.9.2005 – 2 U 60/05 – GRUR-RR 2006, 20, 21; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 86; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 222; Beater Rn. 2135; Möllers NJW ____1996, 1374; G. Wagner ZIP 2005, 49, 52. ____334 Ausschließlich § 826 anwenden wollen Larenz/Canaris § 81 III 3e, S. 553 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ____Rn. 10/87; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.128 (anders aber 10.23 für den grundsätzlichen Fall gezielter ____Behinderung). 335 BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242 – Denkzettel-Aktion; BGH 12.3.1965 – KZR 8/63 – GRUR ____1965, 440 – Milchboykott. ____336 So allgemein Staudinger/Oechsler § 826 Rn. 407. ____337 EGMR 20.11.1989 – Nr. 10572/83 – Serie A Nr. 165 Tz. 26 – markt intern Verlag/Deutschland: ____„Informationen kommerzieller Natur (…) können aus dem Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 1 EMRK nicht ausgeschlossen werden. Art. 10 ist nicht auf bestimmte Informationen, Ideen oder Ausdrucksformen ____beschränkt.“ Bestätigt in EGMR 23.6.1994 – Nr. 15088/89 – Serie A Nr. 291A Tz. 25 = NJW 1995, 857 – ____Jacubowski/Deutschland und seither stRspr im Bereich der Imagewerbung BVerfG 12.12.2000 –1 BvR ____1762/95; 1 BvR 1787/95 – BVerfGE 102, 347 = GRUR 2001, 170 – Schockwerbung. Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ (4) Werbevergleiche. Der Werbevergleich, der mit der Aufforderung verbunden ___wird, eine Ware oder Leistung beim Werbenden und nicht beim Konkurrenten zu bezie___hen, fällt nach allg.M. nicht unter § 4 Nr. 10, sondern unter § 6.338 Das ist sachgerecht, ___denn wer sich selbst mit dem Konkurrenten unter Beachtung der Voraussetzungen des ___§ 6 Abs. 2 vergleicht, der möchte weder den Konkurrenten nur schädigen noch verstellt ___er dem Abnehmer den Blick auf das Angebot des Konkurrenten (oben Rn. 35). Der Ver___gleich soll ja gerade der Angebotserweiterung dienen. ___ ___ cc) Subjektive Elemente. Ein markanter Unterschied zwischen § 21 Abs. 1 GWB und ___§ 4 Nr. 10 besteht noch darin, dass die kartellrechtliche Verbotsnorm die Absicht erfor___dert, bestimmte Wettbewerber unbillig zu beeinträchtigen.339 Demgegenüber wird für § 4 ___Nr. 10 zum Teil vertreten, dass es hier auf subjektive Kriterien nicht mehr ankommt ___(oben Rn. 102). Das ist zweifelhaft, denn eine im GWB erforderliche, aber im UWG ent___behrliche Absicht würde den bisher angenommenen Gleichlauf der beiden Vorschrif___ten340 gefährden. Allzu große praktische Bedeutung dürfte der Streit aber nicht haben. ___Auch im GWB wird von den objektiven Zwecken eines Verhaltens auf die Behinderungs___absicht geschlossen.341 ___ ___ dd) Aufforderung. Boykott im lauterkeitsrechtlichen Sinne ist die Aufforderung im ___geschäftlichen Verkehr, die den Ausführer veranlassen soll, eine mit dem Konkurrenten ___des Verrufers bestehende Geschäftsverbindung zu lösen oder eine neue Geschäftsver___bindung mit ihm nicht einzugehen.342 Entscheidend ist, dass eine Aufforderung erfolgt.343 ___Die h.M. verwendet hierzu die noch zu § 1 a.F. entstandene Wendung, dass unter den ___Begriff alle Handlungsweisen fallen, „die den Versuch darstellen, auf die freie Wil___lensentscheidung der Adressaten, mit Dritten Lieferbeziehungen aufzunehmen oder ___aufrechtzuerhalten, einen Einfluss zu nehmen, der auf eine Aufhebung oder Verhinde___rung abzielt, und die hierzu auch geeignet sind“.344 ___ Aufforderung ist noch nicht die Äußerung einer (herabsetzenden) Meinung ___(„Wir meinen, die Hersteller verlangen zu hohe Rabatte“, „Produkte, die wir nicht emp___fehlen können“),345 auch nicht die bloße Anregung zum Nachdenken („Sollte man Ge___ ___ ___338 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.126; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 10.87. ___339 BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1033 – Sitzender Krankentransport; BGH 2.7.1996 – KZR 20/91 – GRUR 1996, 920, 923 – Fremdleasingboykott II; OLG Düsseldorf 9.9.2009 – VI Kart 13/08 – LRE ___59, 259 = GRUR-RR 2010, 116 (nur Ls.) (Boykottaufruf durch Bundesverband Deutscher Milchviehhalter ___e.V.); OLG Düsseldorf 16.11.2004 – VI Kart 24–27/03 – WuW/E DE-R 1381 – DSD (Boykottaufruf durch ___marktbeherrschendes Unternehmen). ___340 BGH 28.9.1999 – KZR 18/98 – GRUR 2000, 344, 347 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger; BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1033 – Sitzender Krankentransport; Werner S. 183; krit. zum ___Nebeneinander Alexander ZWeR 2007, 239, 259. ___341 BGH aaO – Sitzender Krankentransport. ___342 Vgl. BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1032 – Sitzender Krankentransport (mit der ___Bemerkung, dies gelte inhaltsgleich für GWB und UWG). ___343 BGH 28.9.1999 – KZR 18/98 – GRUR 2000, 344, 345 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger. 344 BGH 7.12.1962 – I ZR 71/61 – WuW/E BGH 575, 578 Möbelhersteller-Genossenschaft und auch BGH ___22.1.1985 – KZR 4/84 – GRUR 1985, 468, 469 – Ideal Standard; MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 152; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.119a; Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 88; Harte/Henning/Omsels § 4 ___Nr. 10 Rn. 232; insoweit auch Beater Rn. 2141, der im Übrigen keine subjektiven Kriterien bei der gezielten ___Behinderung fordert, Rn. 1737; im Ergebnis auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/89 (ohne Trennung in subjektive Zielrichtung und objektive Eignung); nur auf die objektive Wirkung stellen ab juris-PK/Müller___Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 313. ___345 a.A. Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 88, der die bloße Produktkritik bereits für eine verdeckte ___Aufforderung hält, unter Bezugnahme auf OLG München 23.5.1996 – 29 U 5936/95 – NJW-RR 1997, 105

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____genstrategien entwickeln?“). 346 Solche Stellungnahmen sind überdies grundrechtlich ____geschützte Meinungen und daher zunächst legitim. Auch ein Unternehmer oder ein Un____ternehmerverband darf sie äußern.347 Es wird dabei nicht stets an der Konkurrentenziel____richtung fehlen, etwa dann, wenn dem Verband Konkurrenten des Boykottopfers angehö____ren.348 Noch keine hinreichende Aufforderung ist allerdings die Mitteilung alternativer ____Bezugsquellen für Händler, die bisher bei einem bestimmten Hersteller ihre Waren bezo____gen haben, auch wenn dieser Information die Meinung beigefügt wird, dass „immer ____mehr Händler … von sich aus das Handtuch [werfen] und … sich nach neuen Fabrikaten ____um[sehen]“.349 Dabei spielt eine Rolle, dass auch ein Brancheninformationsdienst Stel____lung nehmen darf. Er hat sogar die Aufgabe, dies zu tun. Solange er sich auf Informatio____nen beschränkt, und dazu gehört auch die Information über alternative Bezugsquel____len, boykottiert er noch nicht, auch wenn er dadurch Grundlagen für eine Entscheidung ____des jeweiligen Fachhändlers liefert, ohne allerdings selbst diese Entscheidung darüber ____hinaus auch zu beeinflussen.350 Die früher gelegentlich geäußerte Ansicht, dass sich Un____ternehmer oder Unternehmensverbände darauf beschränken müssen, sachliche Mei____nungen zu Gegenständen öffentlichen Interesses zu liefern,351 ist aus heutiger Sicht zu ____eng.352 Zwar darf die unternehmerische Meinungsäußerungsfreiheit engeren Grenzen ____unterworfen werden, doch darf hieraus nicht gefolgert werden, dass gesetzliche Be____schränkungen, wie etwas das Boykottverbot, deswegen stets meinungsfreiheitsfeindlich ____ausgelegt werden dürfen. ____ Die Schwelle zur Aufforderung wird aber erst überschritten, wenn konkrete 132 ____Maßnahmen vorgeschlagen werden, die eine Lösung oder Verweigerung von Ge____schäftsbeziehungen mit einem Konkurrenten durch den Ausführenden zur Folge haben ____(„Beliefern Sie daher nicht mehr“) und diese Aufforderung geeignet ist, auf die Willens____entscheidung des Ausführenden einzuwirken.353 Aufgefordert wird auch, wenn „nur“ ____darum „gebeten“ wird, ein bestimmtes, aber konkret vorgeschlagenes Verhalten zu über____denken oder zu korrigieren,354 wenn Fachhändlern vorgeschlagen wird, bestimmte Her____steller, die Einzelhändlern hohe Direktrabatte bieten, zu „entlisten“,355 wenn konkrete ____Vorschläge dazu unterbreitet werden, wie man Serviceangebote gegenüber den von ei____ ____ ____(Bezeichnung eines Produktes in der Schaufensterauslage eines Apothekers als „Scheiß des Monats“ und ____„Produkte, die wir Ihnen nicht empfehlen können“). ____346 BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1033 – Sitzender Krankentransport (obiter); Gloy/ Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 89; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 30; von Gamm GRUR ____1989, 377, 379. ____347 Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 29: legitime Verbands- und Pressetätigkeit; unrichtig daher ____im Ergebnis BGH 22.1.1985 – KZR 4/84 – GRUR 1985, 468, 469 – Ideal Standard. ____348 Anders wohl MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 152. 349 a.A. BGH 24.11.1983 – I ZR 192/81 – GRUR 1984, 214 – Copy-Charge (von dort auch obiges Zitat); ____Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 31; (wohl) wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.125. ____350 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.119c; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/89. ____351 So BGH 2.2.1984 – I ZR 4/82 – GRUR 1984, 461, 463 – Kundenboykott; BGH 24.11.1983 – ____I ZR 192/81 – GRUR 1984, 214, 215 – Copy-Charge; und früher bereits BGH 26.10.1951 – I ZR 8/51 – ____BGHZ 3, 270 = GRUR 1952, 410, 414 – Constanze: Bei Gewerbekritik muss schonendstes Mittel gewählt werden. ____352 Vgl. bereits BGH 21.6.1966 – VI ZR 261/64 – BGHZ 45, 296 = GRUR 1966, 693, 696 – ____Höllenfeuer. ____353 So im GWB BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 244 – Denkzettel-Aktion; BGH 27.4.1999 – ____KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1033 – Sitzender Krankentransport. 354 Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 31; BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1032 – ____Sitzender Krankentransport („Bitte“ an Ärzte, Krankentransporte nur an bestimmte Taxiunternehmen zu ____vergeben). ____355 BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 243 – Denkzettel-Aktion.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___nem „Kaffee-Röster“ vertriebenen Uhren verweigern kann.356 Als Indiz für eine Aufforde___rung wird zum Teil das unterschwellige Inaussichtstellen von Vorteilen für die Befol___gung oder von Nachteilen für die Nichtbefolgung angesehen.357 Doch gehört dies nicht ___zu den Voraussetzungen des Boykotts. Wer Vor- oder Nachteile in Aussicht stellt, mag ___Druck auf den Abnehmer ausüben (§ 4 Nr. 1), er mag auch unzutreffende Tatsachen über ___die Leistungsfähigkeit des Konkurrenten verbreiten (§ 4 Nr. 8).358 Für die Frage, ob ein ___Boykott vorliegt, genügt es aber festzustellen, dass eine offene oder verdeckte Aufforde___rung an den Ausführenden (z.B. einen Kunden) vorliegt, bestimmte Leistungen des Kon___kurrenten nicht in Anspruch zu nehmen. ___ Der Androhung oder Ausübung von Druck bedarf es nicht, es genügt die (ver- 133 ___suchte) Willensbeeinflussung.359 Das setzt naturgemäß voraus, dass der Ausübende eine ___solche Freiheit im Verhältnis zum Verrufenden besitzt. Muss der Ausübende aufgrund ___gesetzlicher Bestimmungen so handeln wie vom Verrufenden behauptet,360 fehlt es dar___an. Auch wenn der Ausübende nur Konzernweisungen oder vertragliche Pflichten er___füllt, kann kein Boykott vorliegen.361 Untauglicher Versuch eines Boykotts soll es sein, ___wenn der Ausführende bereits selbst zur Sperre fest entschlossen ist und der Auffor___dernde dies weiß.362 Andererseits muss die Aufforderung nicht erfolgreich sein, der Ver___such zur Beeinflussung des Ausführenden genügt (allg.M.).363 ___ ___ ee) Bestimmtheit von Adressaten und Verrufenem. Da § 4 Nr. 10 nur die Behin- 134 ___derung von Mitbewerbern erfasst, muss die Person des Verrufenen benannt oder hinrei___chend bestimmbar sein (allg.M.).364 Dazu genügt es aber nicht, nur die eigenen Leistun___gen hervorzuheben,365 sonst wäre jede Werbung versteckte Boykottaufforderung. Die ___Aufforderung muss daher bereits so individualisierbar sein, dass aus ihr für den ob___jektiven Betrachter erkennbar ist, gegen wen sie sich richtet. Ob es stets genügt, ___dass der Konkurrent nach Gruppen, Tätigkeiten oder Organisationsmerkmalen erkenn___bar ist,366 ist vor diesem Hintergrund zweifelhaft. Grenzwertig ist gleichwohl die Auffor___derung eines Verbandes, nur bestimmte Waren, etwa deutscher Herkunft, ortsansässiger ___ ___ ___ ___ ___356 BGH 2.2.1984 – I ZR 4/82 – GRUR 1984, 461, 462 – Kundenboykott; ähnlich OLG Frankfurt 3.8.2004 – ___11 U Kart17/04 – GRUR-RR 2005, 197, 198 (Empfehlung, dass Kfz-Reparaturen nur durch Vertragswerkstätten erfolgen sollen, als Boykottaufforderung zu Lasten eines gekündigten ___Vertragshändlers). ___357 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.119c mit Hinweis auf OLG Düsseldorf 17.11.1998 – U Kart 22/98 – NJWE___WettbR 1999, 123 (Telekom schreibt ihre Kunden an und behauptet, dass der Wechsel des Anbieters zu ___Schwierigkeiten bei der Abrechnung führen kann). 358 So wohl im Fall OLG Düsseldorf 17.11.1998 – U Kart 22/98 – NJWE-WettbR 1999, 123. ___359 BGH 22.1.1985 – KZR 4/84 – GRUR 1985, 468, 469 – Ideal Standard. ___360 KG 2.2.1976 – Kart 32/74 – WuW/E OLG 1687, 1699 – Laboruntersuchungen (Hinweis auf gesetzliche ___Werbeverbote für Ärzte und Aufforderungen gegenüber einem Verlag, dagegen verstoßende Anzeigen ___nicht zu veröffentlichen). ___361 BGH 26.10.1972 – KZR 54/71 – GRUR 1973, 277 – Ersatzteile für Registrierkassen; BGH 18.11.1955 – I ZR 176/53 – BGHZ 19, 72 = GRUR 1956, 118, 121. ___362 Bauer/Wrage-Molkenthin BB 1989, 1495; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 27; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 10.119d. ___363 Vgl. nur BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 244 – Denkzettel-Aktion; MünchKommUWG/ ___Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 153; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.119a. 364 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.120; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 505; BGH ___13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 244 – Denkzettel-Aktion. ___365 BGH 22.7.1999 – KZR 13/97 – GRUR 2000, 340 – Kartenlesegerät (Ls.). ___366 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.120.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Bauern oder Produzenten zu erwerben.367 Obwohl der Verrufene hierbei nicht genannt ____wird, wird es an der Bestimmbarkeit nur fehlen, wenn die Aufforderung alle Unterneh____menszweige betrifft, also nicht mehr auf Konkurrenten beschränkt wird.368 ____ Die Person des Adressaten wird durch die Aufforderung bestimmt, denn diese Auf135 ____forderung muss sich an irgendjemanden richten. Allerdings muss derjenige, der den ____Boykott ausführt, zum Zeitpunkt der Aufforderung noch nicht feststehen. So ist es, wenn ____an Fachhändler appelliert wird, die von einem Kaffeehandelsunternehmen verkauften ____Uhren nicht zu reparieren.369 ____ ____ ff) Boykottgegenstand (Liefer- oder Bezugssperre). Im Kartellrecht betont § 21 136 ____Abs. 1 GWB, dass Ziel des Boykotts eine Liefer- oder Bezugssperre ist.370 Diese beiden Ver____haltensweisen fallen auch im UWG unter den Behinderungstatbestand. Sie sind nicht nur ____gegeben, wenn aufgefordert wird, den Betroffenen dauernd und vollständig auszuschlie____ßen. Auch die bloße Beschränkung einer Bestellung, ohne diese ganz auszusetzen,371 die ____Verschärfung der Liefer- oder Bezugsbedingungen zu Lasten des Verrufenen,372 die zeit____weise Aussetzung der Belieferung373 und die mengenmäßige Beschränkung von Bestel____lungen374 können Boykottgegenstand sein. Allerdings ist der Boykott nach h.M. hierauf ____im UWG tatbestandlich nicht beschränkt.375 Vielmehr fällt unter den lauterkeitsrechtli____chen Boykottgegenstand scheinbar jede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr, etwa die ____Aufforderung, eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen zu unter____lassen oder zu lösen.376 ____ Dem ist zu widersprechen. Würde man nach § 4 Nr. 10 mehr Verhaltensweisen ver137 ____bieten können als dies nach § 21 Abs. 1 GWB möglich wäre, so drohte das kartellrecht____liche Boykottverbot unterlaufen zu werden. Die Begrenzung auf Liefer- oder Bezugs____ ____ ____ ____ ____367 Vgl. EuGH 24.11.1982 – 249/81 – Slg. 1982, 4005 = NJW 1983, 2755 – Kommission/Irland (zur Kampagne „Buy Irish“ als Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit, wenn eine solche Kampagne staatlich ____finanziert wird, mag sie auch durch ein privates Unternehmen durchgeführt werden); ähnlich EuGH ____5.11.2002 – C-325/00 – Slg. 2002, I-9977 = GRUR Int. 2002, 1021 – Kommission/Deutschland (CMA____Gütezeichen als Eingriff in Marktfreiheiten); anders in Deutschland BGH 9.2.1995 – I ZR 44/93 – GRUR ____1995, 742 – Arbeitsplätze bei uns; OLG Rostock 19.7.1995 – 2 U 98/94 – WRP 1995, 970, 971 (Werbung mit ____„Augen auf beim Kohlenkauf – wir liefern nur deutsche Ware“). 368 Insoweit vertretbar OLG München 14.12.1989 – U Kart 5926/89 – WuW/E OLG 4622, 4623: ____Aufforderung „am Ort“ zu kaufen, lasse den Verrufenen nicht ausreichend erkennbar werden. ____369 BGH 2.2.1984 – I ZR 4/82 – GRUR 1984, 461, 462 – Kundenboykott; OLG Frankfurt 3.8.2004 – 11 U ____Kart 17/04 – GRUR-RR 2005, 197, 198. ____370 Vgl. nur BGH 22.7.1999 – KZR 13/97 – GRUR 2000, 340, 342 – Kartenlesegerät; BGH 1.3.1984 – 4 U 241/83 – GRUR 1984, 669, 672 – Innungskrankenkassen; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 ____Rn. 20. ____371 KG 2.12.1977 – Kart 14/76 – WuW/E OLG 1965 (Sperre hinsichtlich bestimmter Warengruppen). ____372 Bsp.: BGH 9.7.2002 – KZR 30/00 – GRUR 2003, 77, 79 – Fernwärme für Börnsen (für § 20 Abs. 4 GWB, ____dort kein Konkurrentenverhältnis). ____373 OLG Düsseldorf 17.3.1969 – W Kart 4/68 – GRUR 1970, 148 – Vorspielklauseln (Vorführung bestimmter Filme vor konkurrierenden Filmtheatern). ____374 OLG Frankfurt 23.9.1997 – 11 U Kart 18/97 – WRP 1998, 98, 99 (Aufforderung, man möge sich ____„vorzugsweise“ bei einem Konkurrenten bedienen) unter Bezugnahme auf Immenga/Mestmäcker/Markert ____§ 21 Rn. 21. ____375 OLG Karlsruhe 1.3.1984 – 4 U 241/83 – GRUR 1984, 669; aufgehoben durch BGH 10.7.1986 – I ZR 59/84 – GRUR 1986, 905 – Innungskrankenkassenwesen; MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 154; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/89; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 90; Immenga/ ____Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 20; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 304. ____376 BGH 28.9.1999 – KZR 18/98 – GRUR 2000, 344, 346 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___sperren muss daher auch nach § 4 Nr. 10 beachtet werden.377 Wie gezeigt, ist es dabei ___nicht ausgeschlossen, eine Lieferbeschränkung als teilweise Liefersperre anzusehen. ___Auch die verdeckte Aufforderung an Kunden, keine Leistung von einem ehemaligen Ver___tragshändler entgegenzunehmen, ist die Aufforderung zu einer Bezugssperre. Nur zur ___Verwirrung trägt es bei, von einer „boykottähnlichen Maßnahme“ zu sprechen und ___darunter alle Verhaltensweisen zu fassen, die nicht in einer Liefer- oder Bezugssperre ___bestehen.378 Entweder die Handlung ist Boykott, dann gilt sie regelmäßig als unlauter ___und muss gerechtfertigt werden (unten Rn. 138) oder sie ist „erhebliche Störung des Ge___schäftsbetriebes“, weil in sonstiger Weise auf den Konkurrenten eingewirkt wird.379 Dann ___aber gilt nicht die Regelvermutung der Unlauterkeit, sondern der Grad der Einwirkung ___muss zunächst festgestellt werden. So ist es etwa bei der Warnung vor dem Produkt des ___Konkurrenten ohne (verdeckte) Aufforderung, das Produkt nicht zu kaufen.380 Die Hand___lung mag unter § 4 Nr. 8 oder unter § 4 Nr. 7 fallen, wenn sie kein Boykott ist. Sie mag ___auch unter § 19 Abs. 2 GWB fallen, wenn der Warnende marktmächtiges Unternehmen ___ist. Der Begriff der „boykottähnlichen Maßnahme“ sollte aber dafür nicht verwendet wer___den. Entweder eine Maßnahme ist Boykott oder sie ist es nicht. ___ ___ gg) Unlauterkeit und Ausnahmen. Der Boykott ist grundsätzlich unlauter 138 ___(h.M.).381 Die Begründung dafür hängt von der wettbewerbsdogmatischen Einordnung ___ab. Wer auf subjektive Kriterien verzichtet, begründet die Unlauterkeit mit der Unver___hältnismäßigkeit der Maßnahme in Form einer drohenden Hebelwirkung durch die ___Bündelung von Beteiligten, deren kollektives Tätigwerden durch die Aufforderung pro___voziert werden soll.382 Wer subjektive Kriterien einbezieht, begründet die Unlauterkeit ___mit der vorrangigen Schädigungsabsicht. Wer auf das Bild des Leistungswettbewerbs ___rekurriert,383 kann darauf verweisen, dass der Aufruf gegenüber Dritten kein Wettbe___werbsparameter des Leistenden ist, also betriebswirtschaftlich für sich genommen nicht ___zu erklären ist (vgl. oben Rn. 112, 117). ___ Nicht jeder Boykott ist unlauter. Er kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein. Das 139 ___ist nur im Ergebnis unstreitig. In der Methode ist unklar, ob sich die Unlauterkeit erst ___ ___ ___ ___377 Unklar Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.116 einerseits (Beschränkung auf Liefer- oder Bezugssperren) ___und Rn. 10.121a andererseits (Einbeziehung boykottähnlicher Maßnahmen, allerdings unter weiteren Voraussetzungen). ___378 OLG Frankfurt 3.8.2004 – 11 U 17/04 – GRUR-RR 2005, 197, 198; OLG Karlsruhe 1.3.1984 – 4 U 241/83 ___– GRUR 1984, 669, 672 – Innungskrankenkassen; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/89; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.121a. ___379 So die Formulierung bei BGH 1.3.1984 – 4 U 241/83 – GRUR 1984, 669, 672 – Innungskrankenkassen (gesellschaftlicher Boykott); BGH 8.1.1960 – I ZR 7/59 – GRUR 1960, 331 – Schleuderpreise; OLG Frankfurt ___3.8.2004 – 11 U 17/04 – GRUR-RR 2005, 197, 198; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.121a. ___380 Vgl. OLG München 23.5.1996 – 29 U 5936/95 – NJW-RR 1997, 105 (Bezeichnung eines Produkts in der ___Schaufensterauslage eines Apothekers als „Scheiß des Monats“ und „Produkte, die wir Ihnen nicht ___empfehlen können“); a.A. in diesem Punkt Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 88. ___381 BGH 1.3.1984 – 4 U 241/83 – GRUR 1984, 669, 672 – Innungskrankenkassen; OLG Frankfurt 3.8.2004 – 11 U Kart 17/04 – GRUR-RR 2005, 197, 198; Kohler S. 274; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 23: klassische Form und ___Keimzelle des Behinderungswettbewerbs, Rn. 33: grundsätzlich rechtswidrig und damit unlauter; ___MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 157; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.122; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/89: Musterbeispiel einer gezielten Behinderung; Lehmler § 4 Nr. 10 Rn. 180; juris-PK/Müller___Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 315; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 505; Götting/ Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.40; Beater Rn. 2137; a.A. Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 240 ___(Gesamtabwägung, keine Vermutung für die Unlauterkeit). ___382 Beater Rn. 2137; Staudinger/Oechsler § 826 BGB Rn. 408: „kollektives Moment“. ___383 Gloy/Loschelder/Hasselblatt § 57 Rn. 83.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____nach einer umfassenden Interessenabwägung ergibt384 oder ob eine Regelvermutung für ____die Unlauterkeit spricht, so dass nur ausnahmsweise eine Rechtfertigung in Betracht ____kommt.385 ____ Für die Gesamtabwägung spricht vordergründig die Parallelregelung im Kartell140 ____recht, die einen Boykott erst als wettbewerbswidrig ansieht, wenn der Aufruf „unbillig“ ____ist. Daraus wird geschlossen, dass eine Interessenabwägung stets erforderlich ist.386 An____dererseits wird aber auch im Antibeschränkungsrecht der Boykott als wettbewerbsfremd ____angesehen. Eine Rechtfertigung soll daher auch hier nur ausnahmsweise oder nur durch ____besondere Umstände in Betracht kommen.387 Das spricht dafür, den Boykott im Regelfall ____als unbillig oder unlauter anzusehen. Die Last der Rechtfertigung liegt dann richtiger____weise beim Verrufer. Der im GWB wie im UWG gebrauchte Satz, dass die Unlauterkeit ____aufgrund einer Abwägung der Interessen des Verrufers und des Boykottierten festgestellt ____werden muss,388 ist daher zu modifizieren. Zu bestimmten Handlungen darf nicht aufge____fordert werden (Rn. 141). Manche Boykottaufrufe, insbesondere solche zu Meinungsäu____ßerungszwecken, werden regelmäßig gar keine geschäftlichen Handlungen sein, also im ____Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB eine positive Rechtmäßigkeitsprüfung erfordern (Rn. 140). ____Nur bei den geschäftlichen Äußerungen, die Meinungsäußerung und zugleich Boykott____verhalten sind, kann man an eine Interessenabwägung denken (Rn. 144). ____ Die Rechtfertigung eines Boykotts setzt mindestens voraus, dass das Verhalten, zu 141 ____dem aufgefordert wird, zulässig ist. Nicht zu rechtfertigen ist daher die Aufforderung ____zu gesetzwidrigen Praktiken, seien es Verstöße gegen gesetzliche Preisbindungen oder ____gegen Vertriebsverbote in bestimmten Produktbereichen.389 Natürlich darf auch nicht zu ____strafbaren Handlungen wie Eigentumsbeschädigungen, Körperverletzungen, Unterschla____gungen oder ähnlichem aufgefordert werden. Nicht aufgefordert werden darf zu Prakti____ken, die ihrerseits wettbewerbswidrig sind, etwa zur Beachtung oder zum Abschluss von ____Kartellvereinbarungen. Diese Mittel sind keine zulässigen Wettbewerbspraktiken, also ____darf zu ihrer Vornahme auch nicht aufgerufen werden. ____ Auf der anderen Seite fehlt es bereits begrifflich an einem Boykott, wenn zur Einhal142 ____tung von vertraglichen Verpflichtungen, etwa zur Einhaltung von Vertriebsbindun____gen aufgefordert wird. Auch der zutreffende Hinweis auf die Rechtslage oder darauf, ____dass ein bestimmtes Verhalten gesetzliche Vorschriften verletzt, ist kein Boykott. In bei____den Fällen hat der Aufgeforderte von vorneherein keinen eigenen Entscheidungsspiel____raum, kann also auch aus normativen Gründen nicht zu einem bestimmten Verhalten ____erst angehalten werden.390 ____ ____ ____384 So MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 156; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 315; ____Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 240; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 505. 385 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.122; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/90; Gloy/Loschelder/Hasselblatt ____§ 57 Rn. 91; Lehmler § 4 Rn. 180; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.40; Beater Rn. 2137. ____386 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 156; zu § 21 GWB insoweit allg.M.: BGH 28.9.1999 – KZR ____18/98 – GRUR 2000, 344, 346 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger; BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR ____1999, 1031, 1033; BGH 2.7.1996 – KZR 20/91 – GRUR 1996, 920, 923 – Fremdleasingboykott II; ____MünchKommGWB/Neef § 21 Rn. 32; Bechtold GWB § 21 Rn. 7; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff § 21 Rn. 18; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 37; FK-GWB/Rixen § 20 Rn. 62; Langen/Bunte/Schultz § 21 ____Rn. 35 f. ____387 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff § 21 Rn. 18; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 37. ____388 Im GWB unter Betonung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB: ____BGH 28.9.1999 – KZR 18/98 – GRUR 2000, 344, 346 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger; BGH 27.4.1999 – KZR 54/97 – GRUR 1999, 1031, 1033 – Sitzender Krankentransport; Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 ____Rn. 37; im UWG: Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.122. ____389 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 43 (im Kontext von Ausschließlichkeitsbindungen). ____390 Etwas missverständlich Immenga/Mestmäcker/Markert § 21 Rn. 39, klarstellend Rn. 41.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Sofern zu einem zulässigen Verhalten aufgefordert wird, muss die Maßnahme ver- 143 ___hältnismäßig sein. Hier erst ist Raum für eine Interessenabwägung. Eine typische ___Rechtfertigungslage besteht beim Abwehrboykott,391 d.h. in Situationen, in denen der ___Verrufer seinerseits Opfer eines wettbewerbswidrigen Angriffs wurde. Auch in einer sol___chen Situation muss der Boykott aber verhältnismäßiges Mittel sein (allg.M.). Sofern ___mildere Mittel zur Verfügung stehen, etwa die Anzeige des Verhaltens bei einer Behörde, ___die Verfolgung des Vorgehens im Wege der Abmahnung, einstweiligen Verfügung oder ___Unterlassungsklage, müssen diese Mittel auch gewählt werden, es sei denn, der Boykot___tierte hat selbst hartnäckig gegen Wettbewerbsnormen verstoßen, so dass auch ein här___teres Abwehrvorgehen, etwa die Aufforderung an seine kontoführende Bank, das Konto ___nicht mehr für Zahlungen zur Verfügung zu stellen, angezeigt und gerechtfertigt sein ___kann.392 Niemals darf der Boykott über das hinausgehen, was zur Abwehr des Angriffs ___erforderlich ist. Er bleibt ultima ratio. ___ Zulässig ist der Boykott in den vorgenannten Grenzen der Verhältnismäßigkeit 144 ___schließlich, wenn er zur Wahrnehmung berechtigter Interessen erfolgt. Im Lauter___keitsrecht weniger problematisch sind Konstellationen, in denen der Verrufer vorrangig ___zu Zwecken der Meinungsäußerung als Presse, Rundfunk oder sonstiger institutioneller ___oder privater Meinungsverbreiter auftritt. Denn in solchen Fällen fehlt es bereits an einer ___geschäftlichen Handlung und damit an einer Anwendungsvoraussetzung des § 3 Abs. 1 ___(oben Rn. 75). Die Interessenabwägung zwischen Meinungsäußerungs- und Behinde___rungstatbeständen ist aber stets erforderlich, wenn die Meinung zu kommerziellen ___Zwecken geäußert wird. Die Aufforderung gegenüber Dritten, die Waren des Konkurren___ten nicht zu erwerben, weil sie minderer Qualität seien,393 sei es, dass der Konkurrent ___unter Ausnutzung von Kinderarbeit oder umweltschädigenden Produktionsmethoden ___arbeitet, sei es, dass er Konzerte für rechtsextreme oder linksextreme Musiker veranstal___tet,394 ist regelmäßig tauglich, einen Boykott zu rechtfertigen. Die Rechtfertigung miss___lingt allerdings wiederum, wenn zur Anwendung rechtsverletzender Mittel, etwa zu Ei___gentumsverletzungen, zu Nötigungen oder zur Gewaltanwendung aufgefordert wird ___(oben Rn. 141). ___ Paradigmatisch ist die Boykottaufforderung durch Presseorgane, die kommer- 145 ___zielle Interessen, etwa die Interessen von Einzel- oder Fachhändlern oder Markenarti___kelproduzenten vertreten (Brancheninformationsdienste). 395 Dass hier ein Handeln ___auch zu kommerziellen Zwecken vorliegt, liegt auf der Hand, mag auch die Handlung ___der Förderung fremder Interessen dienen. Schwieriger zu beurteilen ist, ob die gezielte ___Behinderung von Mitbewerbern vorliegt. Das wird man nur annehmen können, wenn ___sich ein Konkurrent des Presseorgans gezielt bedient, etwa indem er es beherrscht oder ___gar selbst herausgibt.396 Fehlt es daran, so ist der Fall als Eingriff in den Gewerbebetrieb ___ ___391 BGH 21.11.1958 – I ZR 115/57 – GRUR 1959, 244, 247 – Versandbuchhandlung; OLG Jena 2.11.2005 – ___2 U 418/05 – GRUR-RR 2006, 134; MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 158; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.124; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/90; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 241. ___392 OLG Jena 2.11.2005 – 2 U 418/05 – GRUR-RR 2006, 134, 136. ___393 OLG München 23.5.1996 – 29 U 5936/95 – NJW-RR 1997, 105. 394 LG Köln 27.10.1992 – 31 S 2/92 – NJW-RR 1993, 749, 750. ___395 So insbesondere die markt-intern-Fälle, vgl. BVerfG 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437 und 438/80 – ___BVerfGE 62, 230 = GRUR 1984, 357 – markt-intern; BGH 2.2.1984 – I ZR 4/82 – GRUR 1984, 461, 462 – ___Kundenboykott; BGH 13.11.1979 – KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 243 – Denkzettel-Aktion; vgl. auch EGMR ___20.11.1989 – Nr. 10572/83 – Serie A Nr. 165 Tz. 36 – markt intern Verlag/Deutschland. 396 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 152; ebenso der EGMR 20.11.1989 – Nr. 10572/83 – Serie A ___Nr. 165 Tz. 36 – markt intern Verlag/Deutschland. Das blieb in dem markt-intern-Fall „Denkzettel-Aktion“ ___unbeachtet, vgl. BVerfG 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437 und 438/80 – GRUR 1984, 357, 359; BGH 13.11.1979 – ___KZR 1/79 – GRUR 1980, 242, 243 – Denkzettel-Aktion.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____nach § 823 Abs. 1 BGB zu beurteilen (oben Rn. 127, 145). § 3 sollte man hierfür nicht be____mühen, denn die Überbeanspruchung der Auffangklausel erzeugt das Risiko, dass eine ____zweite Ebene des Lauterkeitsrechts entsteht, die der Gesetzgeber mit seinem ausgefeilten ____Beispielskatalog gerade vermeiden wollte (oben Rn. 61). ____ Auch im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB muss man berücksichtigen, welchen Zwecken 146 ____die Boykottaufforderung dient. Da sie sich gegen bestimmte Unternehmen richtet, ist sie ____auch betriebsbezogen. In der Abwägung stehen sich der Boykott als geschützte Mei____nungsäußerung und die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit des betroffenen Unterneh____mens (Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) gegenüber. Das BVerfG hat im markt-intern-Fall die ____Zulässigkeit an drei Voraussetzungen geknüpft: (1) Die Äußerung darf „ihren Grund ____nicht in eigenen Interessen wirtschaftlicher Art, sondern [muss ihn] in der Sorge um poli____tische, wirtschaftliche, soziale oder kulturelle Belange der Allgemeinheit [haben]“.397 ____(2) Sie darf „das Maß der nach den Umständen notwendigen und angemessenen Beein____trächtigung des Angegriffenen oder des Betroffenen nicht überschreiten“ und (3) „der ____Verrufer [muss] sich gegenüber dem Adressaten auf den Versuch geistiger Einflussnah____me und Überzeugung, also auf Mittel beschränk[en], die den geistigen Kampf der Mei____nungen gewährleisten.“ „Dagegen ist die Ausübung wirtschaftlichen Drucks, der für die ____Adressaten eines Boykottaufrufs schwere Nachteile bewirkt und ihnen demgemäß die ____Möglichkeit nimmt, ihre Entscheidung in voller innerer Freiheit zu treffen, nicht durch ____Art. 5 Abs. 1 GG geschützt.“ 398 Der EGMR hat diese Abwägung als noch im Ermessen des ____Vertragsstaates liegend passieren lassen.399 Ob diese Entscheidung so auch heute noch ____vom BVerfG getroffen würde, ist zweifelhaft. Insbesondere die erste Voraussetzung, dass ____eine Meinungsäußerung sich nicht „in eigenen Interessen wirtschaftlicher Art“ erschöp____fen darf, dürfte überholt sein. Nur die weiteren beiden Voraussetzungen (Verhält____nismäßigkeit der Mittel, keine Gewalt-, sondern nur Mittel der geistigen Über____zeugung) sind auch heute noch zu beachten, wenn es um wirtschaftlich wirkende ____Boykottaufforderungen geht. Das Lauterkeitsrecht wird sich mit diesen Fällen nur befas____sen müssen, wenn der Konkurrent selbst sich äußert. ____ ____ c) Diskriminierung ____ ____ Schrifttum ____ ____ Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner EG-Kartellrecht (2009); Fikentscher Die Preisunterbietung nach ____neuem Wettbewerbsrecht, BB 1958, 201; ders. Aus der Rechtsprechung zur wettbewerbsrechtlichen Dis____kriminierung, DB 1960, 227; Geradin/Petit Price Discrimination under EC Competition Law: Another ____Antitrust Doctrine in Search of Limiting Priciples? 2 J. Competition L. & Econ. 479 (2006); Grabitz/Hilf/Net____tesheim Das Recht der Europäischen Union, (2011); Grünberger Die Gleichbehandlung von Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft im Zusammenspiel von Unionsrecht und nationalem Verfassungsrecht. Das ____Urteil des BVerfG zur VBL-Hinterbliebenenrente, FPR 2010, 203; ders. Personale Gleichheit. Der Grundsatz ____der Gleichbehandlung im Zivilrecht, Habil. Köln 2011; Kleinmann Rabattgestaltung durch marktbeherr____schende Unternehmen, EWS 2002, 466; Köhler Wettbewerbs- und kartellrechtliche Kontrolle von Nachfra____gemacht (1979); Köhler Unzulässige geschäftliche Handlungen bei Abschluss und Durchführung eines ____Vertrags, WRP 2009, 898; Meissner Das Institut des „Refus de Vente“ im französischen Recht, RIW 1991, 13; ____Mestmäcker/Schweitzer Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. (2004); Motta Competition Policy (2004); ____ ____ ____397 BVerfG 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437 und 438/80 – GRUR 1984, 357, 359. 398 BVerfG aaO S. 360. ____399 EGMR 20.11.1989 – Nr. 10572/83 – Serie A Nr. 165 Tz. 37 – markt intern Verlag/Deutschland, krit. ____allerdings die abweichende Ansicht des Richters Pettiti: „Freedom of expression is the mainstay of the ____defence of fundamental rights. […] In this field the States have only a slight margin of appreciation.“

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___Paul Behinderungsmissbrauch nach Art. 82 EG und der „more economic approach“ (2008); Schröter/ ___Jakob/Mederer Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. (2012). ___ ___ aa) Begriff. Diskriminierung im wettbewerbsrechtlichen Sinne ist die ungleiche ___Behandlung im geschäftlichen Verkehr ohne sachlich gerechtfertigten Grund ___(allg.M.).400 Typischerweise wird sich die Diskriminierung im Austauschverhältnis, also ___im Vertrag mit einem Lieferanten oder einem Kunden äußern. Sie kann allerdings auch ___schon in der Werbung angekündigt werden, etwa bei der Inaussichtstellung eines dem ___Lebensalter entsprechenden Rabatts beim Verkauf von Brillengläsern oder bei der An___kündigung einer „Ladies’ Night“ mit freiem Eintritt für Frauen.401 Die Ungleichbehand___lung alleine ist noch keine Diskriminierung,402 kann aber schon die Vermutung für die ___Diskriminierung begründen, wenn die sachliche Rechtfertigung weder dem Angebot ___immanent ist (Mengenrabatt) noch vom Unternehmer geliefert wird. Vom Boykott unter___scheidet sich die Diskriminierung dadurch, dass an Letzterer nur zwei Beteiligte unmit___telbar mitwirken. 403 Die Diskriminierung kann aber Teil einer Boykottstrategie sein, ___wenn der Diskriminierende zu ihr vom Verrufer aufgefordert wird (oben Rn. 124). ___ Diskriminierungsmittel sind Preise, Konditionen, darunter die Koppelung von ___Leistungen und die Ablehnung oder der Abbruch von Geschäftsbeziehungen (Liefer___oder Bezugssperre). Die Diskriminierung ist überdies Mittel zur Durchsetzung von Aus___schließlichkeitsvereinbarungen,404 insbesondere in selektiven Vertriebsbindungssyste___men, bei denen die Diskriminierung der Außenseiter geradezu Funktionsvoraussetzung ___solcher Systeme ist.405 ___ Nicht eindeutig ist, ob zur Diskriminierung im wettbewerbsrechtlichen Sinne auch ___die Absicht zur Behinderung von Marktteilnehmern hinzutreten muss.406 Für das Lau___terkeitsrecht wird man jedenfalls die konkurrentenbehindernde Wirkung verlangen ___müssen, denn sonst fehlte es bereits an einem entscheidenden Tatbestandsmerkmal des ___§ 4 Nr. 10 (Rn. 150).407 ___ ___ bb) Diskriminierung als Behinderung. Da eine Diskriminierung als Ungleichbe___handlung das Austauschverhältnis betrifft, wirkt sie unmittelbar oft nur im Vertikalver___hältnis. Es gibt allerdings Konstellationen, in denen auch der Wettbewerber hierdurch ___keinen Zugang zu den Leistungen seines Konkurrenten erhält, so wenn ein Presseunter___nehmen die Annahme der Werbeannonce des Konkurrenten verweigert.408 Konkurren___tenbehindernde Wirkung hat es auch, wenn ein Verband oder eine Unternehmensver___einigung die Aufnahme bestimmter Mitbewerber, etwa eine Taxigenossenschaft die ___Aufnahme ausländischer Taxifahrer,409 verweigert. Horizontale Wirkung kann eine Dis___kriminierung zudem haben, wenn der Diskriminierer eine Lieferbeziehung nur beendet, ___ ___ ___400 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.208; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/17. ___401 Vgl. auch Grünberger FPR 2010, 203, 207 (Rabattgewährung nur an Eheleute als Diskriminierung ___wegen sexueller Identität im Sinne von § 1 AGG). ___402 Abweichend Grünberger Personale Gleichheit, passim, der bereits im Ausgangspunkt davon ausgeht, dass eine Ungleichbehandlung stets rechtfertigungsbedürftig ist. ___403 Fikentscher BB 1958, 201, 202. ___404 Bsp.: OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115 (Vereinbarung mit ___Anzeigenkunden, dass diese gegen die Gewährung von Rabatten nicht bei Mitbewerbern annoncieren). ___405 Paul S. 269. 406 So BGH 18.11.1955 – I ZR 176/53 – BGHZ 19, 72 = GRUR 1956, 118, 121 – Gesangbuch. ___407 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.209. ___408 KG 25.8.1982 – U Kart 2756/82 – NJW 1984, 1123 (Diskriminierung verneint). ___409 OLG Düsseldorf 28.5.1999 – 14 U 238/98 – ZIP 1999, 1357.

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____um den Markt nunmehr selbst zu betreten,410 so wenn ein Werbezeitenvermarkter in der ____Vergangenheit eine Agentur mit der Platzierung beauftragt hat, in Zukunft dieses Ge____schäft jedoch durch eine eigene Konzerngesellschaft übernehmen will.411 ____ Diskriminierungen im Vertikalverhältnis fallen auch im Übrigen nicht ohne weiteres 151 ____aus § 4 Nr. 10 heraus. Sie werden zwar vielfach als Mittel des Ausbeutungsmissbrauchs ____diskutiert, können aber auch Instrument zur strategischen Erschließung von Verhal____tensräumen im horizontalen Verhältnis sein.412 Das erkennt das Kartellrecht an, das in ____§ 20 Abs. 1 GWB die unbillige Behinderung durch Diskriminierung nennt und damit zum ____Ausdruck bringt, dass eine scharfe Trennung zwischen beiden Praktiken allenfalls ihrem ____Tatbestand, nicht aber ihrer Wirkung nach möglich ist.413 Insbesondere kann die Diskri____minierung auf einem bestimmten Markt zur Quersubventionierung wettbewerbsintensi____ver Nachbarmärkte führen, etwa wenn auf einem Markt zu Lasten der Konkurrenten Ra____batte gewährt werden, die durch höhere Preise auf einem anderen Markt gegenfinanziert ____werden (Preisspreizung).414 Tatsächlich hat jede Differenzierung gegenüber Abnehmern ____oder Zulieferern den Effekt, dass die Nachfrage von Konkurrenten auf den Diskriminie____renden gezogen werden kann. ____ ____ cc) Abgrenzungen. Diskriminierungen sind eine Domäne des Antibeschränkungs152 ____rechts. Marktbeherrschenden Unternehmen sind diese Praktiken nach §§ 19 Abs. 2 Nr. 2 ____und Nr. 3; 20 Abs. 1 GWB sowie nach Art. 102 Abs. 1 Satz 2 lit. c) AEUV verboten. Auch ____marktstarke Unternehmen unterliegen Beschränkungen (§ 20 Abs. 1, Abs. 3 GWB). Selbst ____die passive Diskriminierung, also die Verleitung zur Gewährung günstiger Konditionen, ____ist erfasst (§ 20 Abs. 2 GWB).415 Die nicht sachlich gerechtfertigte Verweigerung der Auf____nahme in eine wirtschaftliche Vereinigung, auf die der Konkurrent angewiesen ist, ist ____missbräuchlich nach § 20 Abs. 5 GWB, wenn dies zu einer unbilligen Benachteiligung ____des Diskriminierten im Wettbewerb führen würde. Sofern Konkurrenten darauf hinwir____ken, dass eine solche Aufnahme unterbleibt, kann über die Vorschrift auch eine horizon____tal wirkende Behinderung abgewehrt werden. ____ Das Europäische Wettbewerbsrecht enthält kein ausdrückliches Diskriminie153 ____rungsverbot. Es behandelt die Diskriminierung als Sonderfall des Behinderungsmiss____brauchs (Art. 102 Abs. 1 AEUV) mit der Folge, dass eine Diskriminierung missbräuchlich ____sein kann, wenn die Handelspartner dadurch „im Wettbewerb benachteiligt werden“.416 ____Da das Verbot aber nur marktbeherrschende Unternehmen trifft, ist Diskriminierung im ____Übrigen nicht verboten. Eine gewisse Rolle spielt sie bei der Preisdiskriminierung für ____marktbeherrschende Unternehmen auf verschiedenen Märkten. Hier neigen der EuGH ____und die kartellrechtliche Literatur dazu, eine missbräuchliche Behinderung anzuneh____men.417 Auch der Abbruch von Geschäftsbeziehungen durch ein marktbeherrschendes ____ ____410 Paul S. 270. ____411 EuGH 3.10.1985 – 311/84 – Slg. 1985, 261 Tz. 27 – CBEM/CLT und IPB (Missbrauchsvermutung). ____412 Motta S. 411; Kleinmann EWS 2002, 466. ____413 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 115: „Die Tatbestände der Behinderung und der ____unterschiedlichen Behandlung überschneiden sich weitgehend, so dass eine klare Trennung nicht möglich ist.“ Differenzierend Rittner/Kulka § 10 Rn. 53: Unterschiede in Darlegungs- und Beweislast. ____414 Fikentscher BB 1958, 201, 202; Motta S. 413. ____415 Bsp.: BGH 24. 9. 2002 – KVR 8/01 – GRUR 2003, 80 – Konditionenanpassung (rückwirkend nach Fusion). ____416 EuGH 14.2.1978 – 27/76 – Slg. 1978, 207 Tz. 227 – United Brands; EuGH 16.12.1975 – 40 bis 48, 50, ____54 bis 56, 111, 113 und 114/73 – Slg. 1975, 1663 Tz. 525 – Suiker Unie; vgl. auch Immenga/Mestmäcker/ Markert § 20 Rn. 114: Ausdruck eines allgemeinen Behinderungsverbots. ____417 EuGH 14.2.1978 – 27/76 – Slg. 1978, 207 Tz. 248/257 – United Brands/Kommission; EuG 7.10.1999 ____– T-228/97 – Slg. 1999, II-2969 Tz. 188 – Irish Sugar/Kommission; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Jung Art. 102 ____Rn. 305; Schröter/Jakob/Mederer Art. 82 Rn. 279; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner Art. 82 Rn. 37;

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Nr. 10

___Unternehmen trägt die Vermutung des Missbrauchs in sich, und zwar auch in Fällen, in ___denen der Marktbeherrscher die Beziehung abbricht, weil er selbst den Markt betritt.418 ___Dagegen ist die konkurrentenbehindernde Nichtaufnahme neuer Geschäftsbeziehungen ___grundsätzlich zulässig, solange eine Leistung nicht bereits vermarktet wurde und nur ein ___einzelner Geschäftspartner aus der Vermarktungskette ausgeschlossen wird.419 ___ Einzig die Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Nichtbelieferung von ___oder Konditionendiskriminierung gegenüber Angehörigen bestimmter Mitgliedstaaten) ___verstößt unmittelbar gegen Art. 18 AEUV und läuft dem Binnenmarktziel zuwider.420 Die___ser Gedanke verlässt aber die wettbewerbsrechtliche Ebene. ___ Im Bürgerlichen Recht spielt die Fallgruppe der Diskriminierung seit Inkrafttreten ___des Antidiskriminierungsgesetzes (AGG)421 eine bedeutsame Rolle. Die Verletzung insbe___sondere der Benachteiligungsverbote im Zivilrechtsverkehr nach § 19 Abs. 1 AGG soll als ___Verletzung einer Marktverhaltensnorm in Betracht kommen und daher unter § 4 Nr. 11 ___fallen.422 Die sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung der Aufnahme in Vereinigun___gen mit überragend wichtiger Stellung im wirtschaftlich-sozialen Bereich kann sitten___widrig nach § 826 BGB sein, wenn der Bewerber zur Verfolgung oder Wahrung wesentli___cher Interessen auf die Mitgliedschaft angewiesen ist oder jedenfalls ein wesentliches ___und grundlegendes Interesse an dem Erwerb der Mitgliedschaft besteht.423 Das betrifft ___insbesondere die Aufnahme in Gewerkschaften oder Sportverbände.424 ___ Die Pflicht zur sachlichen Rechtfertigung der Verweigerung von Geschäftsabschlüs___sen kann auch aus gesetzlichen Kontrahierungspflichten, wie etwa § 12 UrhWahrnG, ___resultieren. Doch ist die Verweigerung des Abschlusses von Gesamtverträgen durch eine ___Verwertungsgesellschaft nicht sachwidrig, wenn die Lizenz keine nennenswerten Vortei___le erzeugt, weil die Lizenznehmerin die Nutzungsrechte nicht für eigene Zwecke benö___tigt, sondern sie nur an ihre wenigen Mitglieder weitergeben möchte. Die Mitglieder ___können sich in einem solchen Fall nämlich auch unmittelbar an die Verwertungsgesell___schaft wenden, um dort Einzellizenzen zu erfragen.425 ___ ___ dd) Unlauterkeit. Die im Antibeschränkungs- und Bürgerlichen Recht geregelten ___Diskriminierungsverbote zeigen, dass es ein allgemeines und grundsätzliches Diskrimi___ ___ ___Mestmäcker/Schweitzer § 18 Rn. 9 f.; kritisch auch hierzu Geradin/Petit 2 J. Competition L. & Econ. 479; Paul ___S. 195: Anreiz für den Marktbeherrscher, uniforme Durchschnittspreise für alle Märkte vorzusehen („monopoly umbrella“). ___418 EuGH 6.3.1974 – 6/73 und 7/73 – Slg. 1974, 223 – Commercial Solvents/Kommission (Ls. 3); ___EuGH 3.10.1985 – 311/84 – Slg. 1985, 261 Tz. 27 – CBEM/CLT und IPB; Kommission 8.12.1977 – IV/29.132 ___– ABl. EWG L 22 v. 27.1.1978, S. 23 – Hugin/Liptons; Kommission 18.7.1988 – IV/30.178 – ABl. EWG L 284 ___v. 19.10.1988, S. 41 – Napier Brown/British Sugar. 419 Kommission 4.11.1988 – IV/32.318 – ABl. EWG L 317 v. 24.11.1988, S. 47 Tz. 26 – London European/ ___SABENA; Kommission 26.2.1992 – IV/33.544 – ABl. EWG L 96 v. 10.4.1992, S. 34 Tz. 7, 25, 29 – British ___Midland/Aer Lingus. ___420 EuG 21.10.1997 – T-229/94 – Slg. 1997, II-1689 Tz. 93 – Deutsche Bahn (Diskriminierung bei Tarifen ___zwischen deutschen und Benelux-Häfen nach der StA niemals gerechtfertigt, weil sie den Gemeinsamen ___Markt als solchen in Frage stellen). 421 Vgl. Gesetz zum Umsetzung europäischer Richtlinien zur Durchsetzung des Grundsatzes der ___Gleichbehandlung vom 14.8.2006, BGBl. I 1897. ___422 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.210; anders für die bloße Vertragsdurchführung Köhler WRP 2009, 898, ___906. ___423 BGH 14.11.1968 – KZR 3/67 – GRUR 1969, 242 – Landessportbund m. Anm. Heydt; BGH 10.12.1985 – KZR 2/85 – GRUR 1986, 332 – Aikido-Verband; BGH 23.11.1998 – II ZR 54/98 – NJW 1999, 1326. ___424 BGH 10.12.1984 – II ZR 91/84 – GRUR 1985, 569, 570 – Gewerkschaftsbeitritt m. Bspr. Nicklisch JZ ___1976, 105. ___425 BGH 14.10.2010 – I ZR 11/08 – GRUR 2011, 61 Tz. 19 mit Tz. 45 – Musikabrufdienst.

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____nierungsverbot nicht gibt (allg.M.).426 Es gilt vielmehr ganz im Gegenteil, dass die grund____lose Ungleichbehandlung von Kunden und Lieferanten im Allgemeinen zulässig ____ist. Differenzierung unter Kunden und Lieferanten gehört zum üblichen Wettbewerbs____mittel, um neue Märkte erschließen oder alte Märkte verteidigen zu können.427 Wer von ____dem Marktzutritt eines Newcomers bedroht ist, wird geradezu gezwungen zu sein, seine ____angegriffene Marktstellung lokal zu verteidigen, ohne dafür eingesetzte Preis- oder Kon____ditionennachlässe zu generalisieren. Aus wettbewerbsökonomischer Sicht wird der Sinn ____der Diskriminierung (insbesondere durch Preisspaltung auf verschiedenen Märkten) in ____dem legitimen Anliegen gesehen, Investitionen zu schützen.428 Vor allem aber ist Diskri____minierung Ausdruck des Prinzips der Vertragsfreiheit, die auch darin besteht, sich ____seinen Vertragspartner und die Bedingungen der Transaktion aussuchen zu können.429 ____Ein Kontrahierungszwang gleichwelcher Art ist ein Eingriff in diese Freiheit. Dieser Ein____griff ist allenfalls gerechtfertigt, wenn der Anbieter oder Nachfragende eine besonders ____starke Marktposition hat, aufgrund derer er sich der disziplinierenden Kräfte des Wett____bewerbs entziehen kann. Verknappt der Marktmächtigte den Zugang zu seinen Leistun____gen, so droht durch Diskriminierung auch der Wettbewerb Schaden zu nehmen. ____ Lauterkeitsrechtlich hat die Fallgruppe der Diskriminierung außerhalb des Antibe158 ____schränkungsrechts kaum Relevanz erlangt.430 Mehrere aktuelle Kommentare führen sie ____überhaupt nicht mehr unter den unlauteren Praktiken auf.431 Sofern sie noch gelistet ____werden, erfolgt dies vor dem Hintergrund, dass jede Geschäftspraktik unlauter sein ____kann, wenn sie nur eingesetzt wird, um einen Konkurrenten zu schädigen.432 Dieser An____satz setzt in alter deliktsrechtlicher Tradition ein rechtsethisch inspiriertes Schädi____gungs- und Schikaneverbot um, das auch § 826 und § 226 BGB zugrunde liegt (oben ____Rn. 33). Der Nachweis einer solchen Schädigungsabsicht dürfte schwer fallen. Im An____satzpunkt mag sie zu vermuten sein, wenn die Diskriminierung systematisch erfolgt und ____stets gegen bestimmte Konkurrenten gerichtet ist.433 In der Praxis sind bisher keine Fälle ____aufgetreten, die eine solche Bewertung gerechtfertigt haben. Das deutet darauf hin, dass ____die Fallgruppe der Diskriminierung in § 4 Nr. 10 keine Rolle spielte und keine Rolle ____spielen wird. Man sollte die Fälle also im Antibeschränkungsrecht suchen und ____auch dort belassen.434 Im Übrigen ist der Gedanke der Kontrahierungs- oder Liefer____pflicht selbst in den Staaten, in denen er existiert, ein vertrags- und wettbewerbsrechtli____cher Fremdkörper geblieben.435 ____ ____ 426 Vgl. nur BGH 18.4.1958 – I ZR 158/56 – GRUR 1958, 487, 489 – Antibiotica (für die Preissetzung); ____Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A. 32; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.210 f.; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.10 Rn. 10/17; Bechtold GWB § 20 Rn. 3. ____427 Rittner/Kulka § 10 Rn. 33. ____428 Paul S. 280 f. 429 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A. 32; Rittner/Kulka § 10 Rn. 33. ____430 Ausnahme OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115 ____(Ausschließlichkeitsvereinbarung mit Werbekunden eines Zeitschriftenverlegers). ____431 So etwa MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/3; Fezer/Götting ____§ 4-10; etwas abweichend Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 220, der die Diskriminierung zum ____einfachen Boykottmittel zählt; als eigenständige Fallgruppe erfasst wird die Diskriminierung noch von Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.208. ____432 OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.213; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/17 (beide für die Preisdiskriminierung). ____433 OLG Jena 30.9.2009 – 2 U 188/09 – GRUR-RR 2010, 113, 115; Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 ____Rn. A. 15. 434 Fikentscher DB 1960, 227, 228; anders wohl Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.209, der Marktmacht als ____mögliches, aber nicht erforderliches Abwägungskriterium bei der Beurteilung der Zulässigkeit von ____Diskriminierungen ansieht. ____435 Für Frankreich Meissner RIW 1991, 13, 18.

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___ Eine gewisse Rolle spielt das Diskriminierungsverbot im Bereich von selektiven Ver- 159 ___triebsbindungssystemen, die von der Rechtsprechung – wiederum aus antibeschrän___kungsrechtlichen Gründen – nur als zulässig angesehen werden, wenn sie diskriminie___rungsfrei gehandhabt werden (vgl. unten Rn. 332).436 ___ ___ d) Missbrauch von Nachfragemacht ___ ___ Schrifttum ___ Dietrich Die wettbewerbsrechtliche Qualität der Sonderzuwendungspraktiken unter Kaufleuten, DB ___ ___1978, 525; Gaedertz Das „Anzapfen“ in wettbewerbsrechtlicher Sicht, WRP 1973, 250; Gilbert Die rechtliche ___Bewertung des sog. Anzapfens (1980); Gillert Handelsfunktion und Nebenleistung, BB 1981, 702; Graeff ___Konsumgenossenschaftlich-gemeinwirtschaftlicher Einzelhandel und BGH-Funktionstheorie, BB 1981, ___1801; Gröner/Köhler Der Selbstbedienungshandel zwischen Rechtszwang und Wettbewerb (1986); Hölzler/Satzky Wettbewerbsverzerrungen durch nachfragemächtige Handelsunternehmen (1980); Jungk Die ___Ausübung wirtschaftlicher Macht als unlauterer Wettbewerb? (1997); Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig ___Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Köhler Wett___bewerbs- und kartellrechtliche Kontrolle von Nachfragemacht (1979); ders. Durchsetzung von Vorzugsbe___dingungen durch marktmächtige Nachfrager, BB 1999, 1017; ders. Zur Auslegung, Anwendung und Reform ___des § 20 Abs. 3 GWB, FS Tilmann (2003) 693; ders. Zur Konkurrenz lauterkeitsrechtlicher und kartellrecht___licher Normen, WRP 2005, 645; ders. Zur Kontrolle der Nachfragemacht nach dem neuen GWB und dem ___neuen UWG, WRP 2006, 139; Lademann Nachfragemacht von Handelsunternehmen (1986); Loewenheim ___„Eintrittsgelder“ und Sittenwidrigkeit, GRUR 1976, 224; G. Meier Maßnahmen des Nebenleistungswettbe___werbs als unlauteres und marktmißbräuchliches Verhalten im Lebensmittel-Einzelhandel, DB 1980, 721; ___ders. Nochmals – Wettbewerbsrecht und Nebenleistungswettbewerb, WRP 1982, 135; Merz Die Vorfeldthese (1988); Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984); Möschel Recht der Wettbewerbsbeschränkungen ___(1983); Omsels Zur Unlauterkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, ___136; Pernice/Pröpper Funktionen des Einzelhandels und UWG-Relevanz, WRP 1979, 272; Säcker/Mohr For___derung und Durchsetzung ungerechtfertigter Vorteile, WRP 2010, 1; Siebeneck Verstoß gegen Einzelhan___delsfunktion als Art unlauteren Wettbewerbs? BB 1979, 1475; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkungen durch ___die Rechtsprechung (1995); Treis Zur Erklärung von Händlerverhalten mittels der Lehre von den Handels___funktionen, GRUR 1985, 955; Ulmer Der Begriff „Leistungswettbewerb“ und seine Bedeutung für die An___wendung von GWB- und UWG-Tatbeständen, GRUR 1977, 565; von Gamm Die neuere Rechtsprechung zum ___Wettbewerbsrecht, GRUR 1979, 680; Wirtz Der unlautere Handel mit dem Handel, GRUR 1985, 15. ___ ___ aa) Funktion. Unter die Fallgruppe der gezielten Behinderung sollen nach der Be- 160 ___gründung des RegE zum UWG 2004 auch „Handlungen im Verhältnis zweier Unter___nehmer auf verschiedenen Wirtschaftsstufen“ fallen.437 Die Literatur geht davon aus, ___dass hierunter in erster Linie das „Anzapfen“ fällt,438 nämlich die Androhung eines emp___findlichen Übels zur Erlangung von Vorteilen, auf die kein rechtlicher Anspruch be___steht.439 ___ ___ ___ ___436 Vgl. BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 – BGHZ 142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1112 – Entfernung der Herstellungsnummer; BGH 5.10.2000 – I ZR 1/98 – GRUR 2001, 448, 449 – Kontrollnummernbeseitigung II. ___437 RegE UWG 2003, S. 19. ___438 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.130; Lehmler § 4 Nr. 10 Rn. 102; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 ___Rn. 10.51; einen eigenen Anwendungsbereich für § 4 Nr. 10 anzweifelnd Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/16 (typisch kartellrechtliches Problem) und MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 138 (praktisch keine Bedeutung mehr). ___439 So die Definition des Anzapfens bei OLG Düsseldorf 9.3.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161; ähnlich ___OLG Zweibrücken 16.5.2002 – 4 U 170/01 – GRUR-RR 2003, 17; OLG Köln – 6 U 66/88 – WRP 1989, 193, ___194.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Der Missbrauch von Nachfragemacht ist eine Art umgekehrte oder passive Dis161 ____kriminierung, nämlich die des Abnehmers gegenüber dem Zulieferer. Das erkennen ____§ 19 Abs. 4, § 20 Abs. 3 GWB für das Kartellrecht ausdrücklich an (vgl. oben Rn. 152). Es ____geht um Konstellationen, in denen sich ein Unternehmer von seinen Zulieferern beson____dere Vorzugskonditionen gewähren lässt und mittelbar hierdurch die Position des eige____nen Mitbewerbers in der Abnehmerfunktion behindert. Anschaulich ist der Fall „Kondi____tionenanpassung“:440 Nach Übernahme der kleineren Allkauf-Gruppe durch die Metro____Gruppe hatte die Metro festgestellt, dass Allkauf von Lieferanten günstigere Konditionen ____erhielt als die größere Metro. Von diesen Lieferanten begehrte Metro die günstigeren ____Konditionen rückwirkend ab Übernahme auch für sich. ____ Im Ergebnis wird die Unlauterkeit des Verhaltens entscheidend durch die Nach162 ____fragemacht begründet (unten Rn. 176). Die Kategorie gehört daher in das Antibeschrän____kungsrecht, nicht in das UWG. Dass das UWG die Wertungen des Kartellrechts zu beachten ____hat, ist allg.M.441 Die 7. GWB-Novelle hat das Anzapfverbot – befristet bis Ende 2012 – auch ____auf Großunternehmen ausweitet. Die 8. GWB-Novelle hat diese Erweiterung des Verbotes ____wieder beseitigt, weil es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass Großunternehmen und ____Konzerne nicht in der Lage seien, sich gegen solche Praktiken effektiv zu wehren.441a ____ ____ bb) Definition und Erscheinungsformen. Missbrauch der Nachfragemacht setzt 163 ____voraus, dass sich ein Abnehmer von seinen Zulieferern eine sachlich nicht gerechtfertig____te Sonderleistung versprechen lässt und dadurch seine Stellung gegenüber seinen kon____kurrierenden Abnehmern verbessert. Der Kern des Verhaltens liegt in der unlauteren ____Erzwingung von Vorzügen ohne Gegenleistung. Im Ergebnis wird hierdurch der Ab____nehmer positiv diskriminiert, nämlich gegenüber seinen Konkurrenten, die den Vorzug ____nicht erhalten, besser gestellt. Die Initiative hierzu geht aber nicht von den Zulieferern, ____sondern von dem Abnehmer selbst aus. ____ Die Praktik erlangte Bedeutung in den 1970er Jahren, als Lebensmitteleinzelhändler 164 ____als Ergebnis erheblicher Konzentration besondere Einkaufsmacht erhielten und diesen ____Einfluss ausnutzen, um mit erzwungenen oder erbetenen „Eintrittsgeldern“,442 „Regal____mieten“ oder „Kostenbeiträgen“ anlässlich von Sonderaktionen443 die Zulieferer dazu zu ____bewegen, zusätzliche Deckungsbeiträge neben den bereits gewährten Rabatten auf Wa____renlieferungen zu gewähren.444 Die in den 1980er Jahren hierzu entschiedenen Fälle zei____gen, dass die Praktik typischerweise mit einem „Bittbrief“ eingeleitet wurde, der dem ____Zulieferer besondere Konditionen dafür abverlangte, dass dessen Waren gelistet blie____ben.445

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____ ____ ____440 BGH 24.9.2002 – KVR 8/01 – BGHZ 152, 97 = GRUR 2003, 80. 441 Vgl. nur im hiesigen Zusammenhang Köhler WRP 2006, 139, 145; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.136; ____Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.52; vgl. auch BGH 9.6.1982 – I ZR 96/80 – GRUR 1982, 737, 738 – ____Eröffnungsrabatt. ____441a Begr. RegE BTDrucks. 17/9852, S. 21. ____442 Bsp.: BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619 – Eintrittsgeld; OLG Hamm 16.5.2003 – 19 U ____147/02 – GRUR-RR 2003, 288 – Sortimentsoptimierung („Listungsentgelt“). 443 Bsp.: BGH 16.12.1982 – I ZR 163/80 – GRUR 1983, 374 – Spendenbitte; BGH 9.6.1982 – I ZR 96/80 – ____GRUR 1982, 737 – Eröffnungsrabatt. ____444 Vgl. zur praktischen Bedeutung in den 1970er Jahren und zu den Erscheinungsformen Gaedertz ____WRP 1973, 250; Gilbert; Köhler; zu den Abwehrstrategien der Hersteller Gemeinsame Erklärung der ____Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft vom November 1975/Juni 1984 WRP 1976, 9. 445 Vgl. OLG Düsseldorf 09.03.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161 – Bettelbriefe; OLG Zweibrücken ____16.5.2002 – 4 U 70/01 – GRUR-RR 2003, 17 (Ankündigung, dass eine Rechnungskürzung bei Lieferanten ____vorgenommen werde); vgl. auch ÖOGH 10.07.1979 – 4 Ob 361/79 – GRUR Int. 1980, 372 (Bitte um ____Werbekosten-Beitrag). Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ cc) Abgrenzungen. Die wettbewerbsrechtliche Bewertung des Vorwurfs hängt ent___scheidend von der Marktmacht des sich einen Vorteil verschaffenden Unternehmens ab. ___§ 4 Nr. 10 konkurriert daher mit §§ 19 Abs. 4, 20 Abs. 2 GWB.446 Danach wird entweder ___eine marktbeherrschende Stellung des Nachfragers (§ 19 Abs. 1 GWB) oder eine relative ___Marktstärke gegenüber abhängigen kleinen oder mittleren Unternehmen (§ 20 Abs. 1 ___GWB) als Schwelle für die Annahme eines Missbrauchs vorausgesetzt. Die bisher ent___schiedenen Fälle waren sämtlich von dieser Qualität. ___ Im Antibeschränkungsrecht ist der Tatbestand des Missbrauchs sinnvoll angesie___delt, weil sich vielfach herausstellte, dass die betroffenen Lieferanten, sofern sie von ___dem Abnehmer abhängig waren oder sich von ihm abhängig fühlen, nicht individuell ___gegen ihn vorgingen. Das Eingreifen der Kartellbehörde war daher erforderlich, weil die ___Betroffenen offenbar fürchteten, ausgelistet zu werden, wenn sie dem Drängen des Ab___nehmers nicht nachgaben. Mittlerweile hat der Gesetzgeber im Kartellverfahren eine ___Beweiserleichterung eingeführt (§ 70 Abs. 4 Satz 3 GWB), die es der Behörde im Be___schwerdeverfahren erlaubt, die Anonymität des Anzeigenerstatters zu wahren. Auch im ___UWG-Verfahren war diskutiert worden, ob prozessuale Mittel zum Schutz der aus Furcht ___vor wirtschaftlichen Repressalien handelnden Partei angemessen sind. 447 Selbst die ___Übergabe von Beweismaterial an eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Person448 wird ___allerdings nicht ausreichend sein, um die Identität des Betroffenen im Zivilverfahren zu ___schützen. ___ Das Europäische Wettbewerbsrecht kennt keinen besonderen Tatbestand zur Er___fassung relativer Marktstärke als Missbrauchskategorie. Hier ist also stets eine marktbe___herrschende Stellung erforderlich, um die Schwelle zum Missbrauch von Nachfrage___macht zu überschreiten (Art. 102 Abs. 1 Satz 2 lit. a AEUV: Erzwingung unangemessener ___Einkaufsbedingungen). Allerdings hindert das Europäische Recht auch nicht eine wei___tergehende nationale Bestimmung zur Erfassung solcher Verhaltensweisen, denn nach ___Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Kartell-VO 1/2003 (EG-ABl. L/1) ist es den Mitgliedstaaten „nicht ___verwehrt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbin___dung oder Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzu___wenden“. ___ ___ dd) Konkurrentenbezug. § 4 Nr. 10 ist nur anwendbar, wenn die missbräuchliche ___Ausübung von Nachfragemacht Auswirkungen auf das horizontale Verhältnis unter den ___Konkurrenten hat. Das betrifft unmittelbar die Konkurrentenstellung zu anderen Nach___fragern. Die Auswirkung kann aber auch den Wettbewerb unter den Zulieferern betref___fen. Indem der nachfragemächtige Abnehmer einige Zulieferer (diejenigen, die Vorzüge ___gewähren) listet und die übrigen auslistet, schaltet er sich nämlich in den Wettbewerb ___auf der Händlerstufe hinein.449 Man kann von der Förderung fremden Wettbewerbs ___sprechen.450 ___ Ob diese Art von Behinderung des Wettbewerbs auf der Zulieferstufe mit § 4 Nr. 10 ___adressiert werden sollte, ist unklar, aber im Ergebnis zu verneinen. Der Arbeitskreis ___Wettbewerbsrecht hatte richtigerweise empfohlen, den „Missbrauch von Nachfrage___ ___446 BGH 24. 9. 2002 – KVR 8/01 – BGHZ 152, 97 = GRUR 2003, 80 – Konditionenanpassung. ___447 Vgl. auch BGH 22.4.1982 – I ZR 66/80 – GRUR 1982, 677, 679 – Unentgeltliche Übernahme der ___Preisauszeichnung (Beweiserleichterungen dort offengelassen, weil die Identität des Klägers bereits durch ___das rechtliche Vorgehen feststand). 448 Dafür Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.130. ___449 Wirtz GRUR 1985, 15, 19; zustimmend Omsels WRP 2004, 136, 139. ___450 Eine solche Absicht verneint allerdings BGH 16.12.1982 – I ZR 163/80 – GRUR 1983, 374, 376; ebenso ___OLG Hamm 16.5.2003 – 19 U 147/02 – GRUR-RR 2003, 288.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____macht zur Ausschaltung von Mitbewerbern“ zu regeln.451 Auch wenn diese Formulie____rung in der Begründung des Regierungsentwurfs nicht mehr auftaucht, so lässt sich aus ____ihr gleichwohl entnehmen, dass nur die gezielte Behinderung von Mitbewerbern auf ____der Abnehmerstufe (also unter den Nachfragern) geregelt werden sollte. Damit reiht ____sich der Missbrauch der Nachfragemacht in die Kategorie der unbilligen Konkurrenten____behinderung durch Erlangung und Ausbau strategischer Vorteile ein (oben Rn. 92). Ge____schützt ist danach (nur) der Wettbewerb auf den von solchen Diskriminierungen betrof____fenen Beschaffungsmärkten gegenüber konkurrierenden Nachfragern.452 Die Zulieferer, ____in deren Wettbewerb sich der Nachfrager „einschaltet“, werden nur mittelbar beein____trächtigt. Der Nachfrager wird nicht dadurch zu ihrem Konkurrenten, dass er andere Zu____lieferer begünstigt. ____ Nicht durch § 4 Nr. 10 geschützt sind die diskriminierten Zulieferer.453 Sofern der 170 ____Nachfrager sich seine Vorzugsstellung durch die Ausübung von Druck oder den Einsatz ____von Nötigungsmitteln verschafft, kann der Zulieferer sich gegen diese Praktik durch § 4 ____Nr. 1 selbst wehren. Auch der Konkurrent des Nachfragers kann bei Einsatz solcher Mittel ____aus §§ 3, 4 Nr. 1; 8 Abs. 3 Nr. 1 gegen den nachfragemächtigen Unternehmer vorgehen. ____ ____ ee) Unlauterkeitskriterien. Das Gewährenlassen von Vorzügen und die Verleitung 171 ____hierzu sind Ausdruck der Vertragsfreiheit. Danach darf man sich selbstverständlich ____Vermögensvorteile in Form von Regalmieten, Kostenbeiträgen, Werbezuschüssen oder ____Rabatten gewähren lassen, auch wenn diese nicht sachlich gerechtfertigt sind, weil sie ____nicht vertraglich beansprucht werden können454 und weil ihnen keine geldwerte Gegen____leistung gegenübersteht.455 ____ Bereits vor 2004 wies die h.M. darauf hin, dass diese Art des Vorgehens auch nicht da172 ____durch unlauter wird, dass Druck oder Nötigung eingesetzt werden.456 Aus heutiger Sicht ____fällt der Einsatz solcher Mittel ohnehin allein unter § 4 Nr. 1 (oben Rn. 58).457 Daher bedarf ____es letztlich allenfalls für § 19 Abs. 4, 20 Abs. 2 GWB458 einer Auseinandersetzung mit der ____Frage, wann die „höfliche Bitte“ eines (marktmächtigen) Unternehmens vom verständi____gen Empfänger als versteckte Drohung mit wirtschaftlichen Nachteilen empfunden wird, ____so dass sie letztlich keine selbstbestimmte Entscheidung des Zulieferers erzeugt.459 So____weit Mittel eingesetzt werden, die unlauter auf die Entscheidungsfreiheit (§ 4 Nr. 1) oder ____die Entscheidungsbildung (§ 7 Abs. 1) einwirken, fällt dieses Verhalten deswegen noch ____nicht unter § 4 Nr. 10.460 ____ ____ ____451 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317 Tz. 19. ____452 So auch im Antibeschränkungsrecht Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 252; Säcker/Mohr WRP ____2010, 1, 2. 453 Anders für § 20 Abs. 1 GWB aber Köhler FS Tilmann (2003) 693, 694; Köhler WRP 2006, 139, 140; ____Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 208; Möschel Rn. 662; wie hier auch für § 20 Abs. 1 GWB dagegen ____Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 252. ____454 So zur Definition des sachlich nicht gerechtfertigten Vorteils BGH 24.9.2002 – KVR 8/01 – GRUR ____2003, 80, 83 – Konditionenanpassung; ebenso OLG Düsseldorf 9.3.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161. ____455 So OLG Zweibrücken 16.5.2002 – 4 U 170/01 – GRUR-RR 2003, 17; OLG Düsseldorf 9.3.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161, 162. ____456 BGH 9.6.1982 – I ZR 96/80 – GRUR 1982, 737, 738 – Eröffnungsrabatt; OLG Hamm 16.5.2003 – 19 U ____147/02 – GRUR-RR 2003, 288, 289; OLG Zweibrücken 16.5.2002 – 4 U 170/01 – GRUR-RR 2003, 17; anders ____für Österreich ÖOGH 10.7.1979 – 4 Ob 361/79 – GRUR Int. 1980, 372, 373. ____457 Vgl. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.34. 458 Vgl. Säcker/Mohr WRP 2010, 1, 7, die diese Umstände bei § 20 Abs. 3 GWB für ____berücksichtigungsfähig halten. ____459 Vgl. dazu ÖOGH 10.7.1979 – 4 Ob 361/79 – GRUR 1980, 372, 373. ____460 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 137 (für § 4 Nr. 1).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Die Unlauterkeit muss sich daher aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Ein sol___cher Gesichtspunkt wurde zum Teil darin gesehen, dass die Zahlung von Regalmieten, ___Kostenbeiträgen oder Werbezuschüssen dazu führt, dass der diese Leistung provozie___rende Händler „mit einem solchen Verhalten seiner im Allgemeininteresse liegenden ___Funktion innerhalb der Wirtschaftsordnung in schwerwiegender Weise zuwider___handelt. Dieser Funktion und diesen Erwartungen handelt ein Einzelhändler zuwider, ___wenn er die Aufnahme einer Ware in sein Sortiment von einer besonderen finanziellen ___Zuwendung abhängig macht. Denn damit erklärt er, er sei nicht bereit, die Angebote ___aller konkurrierenden Hersteller objektiv im Hinblick auf Qualität und Preis zu prüfen, ___sondern er werde ohne Rücksicht auf diese Kriterien nur solche Waren in die Auswahl ___einbeziehen, deren Anbieter bereit seien, ihm eine Sonderzuwendung zu zahlen. […] Es ___besteht jedoch in erheblichem Umfang die Gefahr der Nachahmung, wenn solche Forde___rungen rechtlich gebilligt werden.“461 ___ Der Gesichtspunkt der Funktionsstörung wurde bereits unmittelbar nach seiner ___ersten Erwähnung einhellig abgelehnt462 und auch vom BGH schnell wieder aufgege___ben.463 Es besteht heute Einigkeit darin, dass der Handel in betriebswirtschaftlicher Hin___sicht zwar bestimmte Funktionen in der Warendistribution hat, diese Funktionen aber ___nicht durch lauterkeitsrechtliche Kriterien festgeschrieben werden können, so dass eine ___Marktbeeinträchtigung nicht schon vorliegt, wenn sich ein Unternehmen aus seiner ___üblichen Rolle heraus bewegt.464 In der Tat würde eine solche rechtlich abgesicherte ___Funktionserwartung für eine Versteinerung der Wirtschaft sorgen und innovative Rol___lenwechsel in unerwünschter Weise verhindern.465 Der Gesichtspunkt der Funktionser___wartung spielt daher für § 4 Nr. 10 keine Rolle. ___ Die Suche nach weiteren Unlauterkeitskriterien fällt schwer und sie war in der ___Judikatur der letzten Jahre insbesondere beim Anzapfen nicht mehr erfolgreich.466 Gele___gentlich genannt wurden die Drohung mit dem Bruch bestehender Verträge, die An___schwärzung bei Dritten, die Bekanntgabe von Vertragsinterna und die Drohung mit einer ___Schädigung.467 Diese Kriterien werden ausnahmslos durch Spezialtatbestände des § 4 ___erfasst. § 4 Nr. 10 benötigt man hierfür nicht mehr (oben Rn. 58, 65). ___ Tatsächlich ist das einzige belastbare Kriterium, das in der Vergangenheit zu Ver___boten führte, das der Marktmacht oder relativen Marktstärke. Darauf haben auch die ___Gerichte abgestellt.468 Wer als Zulieferer von einem Abnehmer derart abhängig ist, dass ___ ___ 461 BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619, 621; ebenso für Fälle der Vergütung für bestimmte ___Werbepräsentationen BGH 3.12.1976 – I ZR 34/75 – GRUR 1977, 257, 258 – Schaufensteraktion ___(Fernsehhändler erhält Bonus für die Zurschaustellung eines Geräts im Schaufenster); OLG München ___21.5.1992 – 6 U 4016/91 – GRUR 1992, 712, 713 (Apotheker verpflichtet sich gegen Rabattgewährung zu ___besonderer Platzierung und Bewerbung nicht rezeptpflichtiger Arzneimittel), zustimmend von Gamm GRUR 1979, 680, 681; im Ergebnis auch Hölzler/Satzky S. 138. ___462 Dietrich DB 1978, 525; Gillert BB 1981, 702; Graeff BB 1981, 1801; G. Meier DB 1980, 721 und WRP 1982, ___135; Pernice/Pröpper WRP 1979, 272; Siebeneck BB 1979, 1475, 1477; Wirtz GRUR 1985, 15, 18. ___463 BGH 9.6.1982 – I ZR 96/80 – GRUR 1982, 737, 738 (Aushandeln besonderer Preise ist keinVerstoß ___gegen Einzelhandelsfunktionen). ___464 OLG Zweibrücken 16.5.2002 – 4 U 170/01 – GRUR-RR 2003, 17, 18; Wirtz GRUR 1985, 15, 18. 465 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.134 unter Berufung auf Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 8 Rn. 7b; ___MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 136. ___466 Vgl. OLG Hamm 16.5.2003 – 19 U 147/02 – GRUR-RR 2003, 288, 289; OLG Zweibrücken 16.5.2002 – ___4 U 170/01 – GRUR-RR 2003, 17, 18. ___467 Köhler/Bornkamm 28. Aufl. (2010) § 4 Rn. 1.33 (nicht mehr ab 29. Aufl. 2011); für § 20 Abs. 3 GWB Säcker/Mohr WRP 2010, 1, 7. ___468 Vgl. BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619, 621:“systemwidrige Verzerrung der Funktionen ___von Hersteller und Händler, die zu Lasten kleiner und mittlerer Hersteller und auch zu Lasten kleinerer ___Händler gehe“; OLG Düsseldorf 9.3.1973 – 2 U 84/72 – GRUR 1974, 161.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Abnehmer die Möglichkeit erhält, Zugeständnisse zu erwirken, die weder vertraglich ____oder rechtlich beansprucht noch von weniger einflussreichen Wettbewerbern durchge____setzt werden können, der entzieht sich der disziplinierenden Wirkung von Ausweich____möglichkeiten und muss sich nur deswegen schärferen Verhaltensanforderungen stel____len. Diese Verhaltensanforderungen werden durch das Antibeschränkungsrecht, ins____besondere §§ 20 Abs. 1–4 GWB, formuliert. Sie können sowohl zivilrechtlich als auch ____kartellbehördlich durchgesetzt werden. Es ist nicht zu erkennen, dass dieses Instrumen____tarium noch durch konkurrierende UWG-Ansprüche angereichert werden muss. Ganz im ____Gegenteil besteht die Gefahr, dass die kartellrechtlichen Einflussgrenzen unterlaufen ____werden, wenn das UWG in § 4 Nr. 10 als einzige Unlauterkeitskriterien eigene Kategorien ____der Marktstärke entwirft (oben Rn. 41). ____ Im Ergebnis sollte die Kategorie des Missbrauchs von Marktmacht in § 4 Nr. 10 177 ____aufgegeben werden.469 Die UWG-Kommentare führen die Kategorie nur zum Teil, fassen ____sie aber mit spitzen Fingern an.470 Einschlägige aktuelle Fälle oder Konstellationen, die ____eine selbständige lauterkeitsrechtliche Bewertung im Rahmen des § 4 Nr. 10 tragen, wer____den nicht mehr genannt. Auch die Gesetzesbegründung scheint in diesem Punkt nur ____darum bemüht zu sein, eine scheinbar etablierte Konstellation der Behinderung zu er____wähnen, ohne über das Ausmaß der tatsächlichen Bedeutung außerhalb des Antibe____schränkungsrechts vollständig Rechnung abzulegen. Wenn das UWG über den Einsatz ____von Marktmacht oder Marktstärke keine weiteren Unlauterkeitskriterien formuliert, die ____nicht schon in anderen Vorschriften abgedeckt sind, besteht aber kein Raum für eine ____eigene Fallgruppe des Missbrauchs von Marktmacht im Lauterkeitsrecht. ____ Tragfähig ist allein der Gedanke, dass eine Vernichtungs-, Behinderungs- und Ver178 ____drängungsstrategie nicht nur durch Anbieter, sondern auch durch Nachfrager betrieben ____werden kann. Dieser allgemeine Gedanke rechtfertigt allerdings keine eigenständige ____Kategorie „Missbrauch von Nachfragemacht“, die den Anschein erweckt, besondere und ____nur auf die Nachfragerseite anwendbare Lauterkeitskriterien zu enthalten. ____ ____ e) Vernichtungsstrategien (insbesondere Kampfpreisstrategien) ____ ____ Schrifttum ____ ____ Bolton/Brodley/Riordan Predatory Pricing: Stategic Theory and Legal Policy, 88 Geo. L. J. 2239 (2000); ____R. H. Bork The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1978); Bülow Preisgestaltung und Wettbe____werbsrecht, BB 1985, 1297; Easterbrook Predatory Strategies and Counterstrategies, 48 U. Chi.L.Rev. 263, ____264 (1981); Eser Warenverkauf unter Einstandspreis aus wettbewerbs- und kartellrechtlicher Sicht, BB ____1985, 699; Fikentscher Die Preisunterbietung nach neuem Wettbewerbsrecht, BB 1958, 201; Gloy Zur Beurteilung gezielter Kampfpreise nach Kartell- und Wettbewerbsrecht, FS Gaedertz (1992) 209; Hubmann Zur ____wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des Verkaufs von Markenartikeln unter Einstandspreis, Anmerkung ____zu BGH 6.10.1983 – I ZR 39/83 – Verkauf unter Einstandspreis II, JZ 1984, 332, JZ 1984, 335; Köhler „Verkauf ____unter Einstandspreis“ im neuen GWB, BB 1999, 697; ders. Der Markenartikel und sein Preis, NJW-Son____derheft 2003, 28; Lademann Schutzzweck- und Rechtstatsachenprobleme bei der Untersagung von Verkäu____fen unter dem Einstandspreis nach § 37a Abs 3 GWB, DB 1984, 763; Lehmann Wettbewerbs- und warenzei____ ____ ____469 Säcker/Mohr WRP 2010, 1, 3; im Ergebnis auch Siebeneck DB 1979, 1475, 1476; Sosnitza S. 105; wohl ____auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/16. ____470 Als eigene Fallgruppe noch erwähnt bei Fezer/Götting 2. Aufl. (2010) § 4-10 Rn. 42 mit Rn. 44: Unlauterkeit allenfalls aus Gründen, die von § 4 Nr. 1 erfasst werden; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 ____Rn. 131 und Rn. 138 und Rn. 140: „keine praktische Bedeutung mehr“; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.130 mit ____gegenüber der 28. Aufl. (2010) stark gekürzten Ausführungen; Lehmler § 4 Rn. 109; ____Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.51 f.

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___chenrechtliche Bemerkungen zur Entscheidung des BGH vom 6.10.1983 – Verkauf unter Einstandspreis II, ___GRUR 1984, 313; Lettl Kartell- und wettbewerbsrechtliche Schranken für Angebote unter Einstandspreis, JZ ___2003, 662; Mann/Smid Preisunterbietung von Presseprodukten, WM 1997, 139; J. McGee Predatory Price ___Cutting: The Standard Oil (NJ) Case, 1 J. L. Econ. 137–169 (1958); Mees Preisunterbietungen als Behinde___rungen aus wettbewerbsrechtlicher und kartellrechtlicher Sicht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, WRP 1992, 223; Möschel Die Idee der rule of law und das Kartellrecht heute – Am Beispiel der ___gezielten Kampfpreisunterbietung, Ordo Band 30 (1979) 295; Motta Competition Policy (2004); Nipperdey ___Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Paul Behinderungsmissbrauch nach Art. 82 EG und der ___„more economic approach“ (2008); Posner Antitrust Law (2001); Sack Der Verkauf unter Selbstkosten im ___Einzelhandel, WRP 1983, 63; ders. Der Verkauf unter Selbstkosten in Handel und Handwerk, BB 1988 Bei___lage 3 zu Heft 11 S. 16; Schneider Überarbeitete Auslegungsgrundsätze des Bundeskartellamts zum Angebot ___unter Einstandspreis, WRP 2004, 171; P. Ulmer Der Begriff „Leistungswettbewerb“ und seine Bedeutung für ___die Anwendung von GWB- und UWG-Tatbeständen, GRUR 1977, 565; ders. Wettbewerbsrechtliche Schran___ken für die Händlerwerbung mit bekannten Herstellermarken? WRP 1987, 299; Waberbeck Verkäufe unter ___Einstandspreis – Gelöste und ungelöste Auslegungsprobleme des § 20 Abs. 4 S. 2 GWB, WRP 2006, 991. Ältere Literatur: Becher Preisschleudern unter Selbstkosten als Wettbewerbsverstoß, BB 1953, 297; ___ Droste Die unzulässige Preisunterbietung, DB Heft 11/1956 Beilage 5; Goerke Preisunterbietung nach neu___em Wettbewerbsrecht, WRP 1955, 61; Rasch Preisstellung unter Selbstkosten, WuW 1953, 387; ders. Verein___barungen zur Sicherung lauteren Wettbewerbes, BB 1954, 509; Reimann Preisbindung als Schutz gegen ___„Diskriminierung“ von Markenwaren, BB 1956, 674; ders. Der Sonderrabatt im Einzelfall, NJW 1956, 332; ___Rheinfels Wann ist Preisschleuderei sittenwidrig? WuW 1956, 785; Schramm Preisschleudern als Wett___bewerbsproblem, GRUR 1940, 133; Sirch Zur Problematik der Direktverkäufe, BB 1956, 1049; Spengler Die ___Bekämpfung der Preisschleuderei, eine rechtsvergleichende Betrachtung, WuW 1953, 5; ders. Preisschleu___derei, Preisdiskriminierung und Wettbewerbsregeln (1955); Steindorff Das Verbot der Preisbindung für ___Markenartikel nach geltendem Recht, BB 1955, 1004; ders. Zur Abwehr des Preisschleuderns ohne vertrag___liche Preisbindung, BB 1956, 675; Summerer Rechtsform und wirtschaftliche Bedeutung des Verbots der ___Preisdiskriminierung, WuW 1955, 353. ___ aa) Definition und Charakterisierung. Die Vorauflage dieses Kommentars erfasste 179 ___ ___als eine Gruppe des „Machtmissbrauchs im Wettbewerb“ die Preisunterbietung.471 Genau ___genommen handelt es sich bei ihr aber nur um den Einsatz eines besonders flexiblen ___und wirksamen Wettbewerbsparameters zur Durchsetzung von Kampf- oder Verdrän___gungsstrategien. Letztlich geht es um Ausschlusspraktiken, d.h. den Einsatz wettbe___werblicher Parameter in einer Weise, die geeignet ist, Konkurrenten aus einem ___Markt herauszudrängen oder ihren Eintritt in den Markt zu blockieren.472 Das be___trifft stets den Versuch, Mitbewerber zu schädigen und sie vom Markt zu verdrängen ___oder fernzuhalten. Preispraktiken, insbesondere die Preisunterbietung und der Verkauf ___unter Selbstkosten, sind hierzu eine besonders klare und einfach zu definierende Fall___gruppe. In der ökonomischen Literatur werden überdies Nichtpreispraktiken diskutiert, ___so etwa ein übermäßiges Investitionsverhalten zur Abschreckung von Konkurrenten, ___Ausschließlichkeitsbindungen, 473 Koppelungspraktiken 474 und Vertriebsbindungen so___wie die Schließung des Zugangs zu Produkten, die auf Ergänzungsbedarf angelegt ___sind.475 Die Nichtpreispraktiken betreffen Werbe-, Absatz- und Bezugsbehinderungen, ___auf die jeweils im dortigen Zusammenhang eingegangen wird. Preispraktiken sind eine ___ ___ ___471 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 36. ___472 Motta S. 411: „exclusionary practices“. ___473 EuGH 13.2.1979 – 85/76 – Slg. 1979, 461 Tz. 90 – Hoffmann-LaRoche/Kommission. 474 Kommission, WuW/E EU-V 931 (Microsoft): Koppelung des Betriebssystems mit dem Vertrieb von ___Browsern als missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für ___Betriebssysteme für Arbeitsgruppenserver und auf dem Markt für Medienabspielprogramme. ___475 Motta S. 412.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____besondere Kategorie des Machtmissbrauchs, die paradigmatisch für den Verdrängungs____oder Vernichtungswettbewerb stehen. ____ ____ bb) Normzweck. Verdrängungs- und Kampfstrategien sind wettbewerbspoli180 ____tisch aus einem einzigen Grunde unerwünscht. Sofern ein Unternehmen oder eine ____Gruppe von Unternehmen sich anschickt, einen Konkurrenten vom Markt zu verdrängen ____oder seinen Marktzutritt zu verhindern, geschieht dies häufig dadurch, dass die An____greifer Profit opfern, um den Konkurrenten auszutrocknen und zu entmutigen (oben ____Rn. 117). Diese Kampfphase bedeutet für die Verbraucher oft Wohlfahrtsgewinne, etwa ____niedrige Preise. Es besteht jedoch stets die Gefahr, dass nach erfolgreicher Verdrän____gung die Konditionen wieder ansteigen, möglicherweise über das Niveau vor dem ____Beginn der Verdrängung, so dass die zunächst geopferten Profite in der Phase nach Ver____nichtung des Gegners wieder verdient und möglicherweise auch überkompensiert wer____den. Mittel- bis langfristig wird die ursprüngliche Verbraucherwohlfahrt also wieder ____abgezogen. Im Antibeschränkungsrecht wird bei dem Einsatz solcher Preissenkungsstra____tegien mit Verdrängungstendenz vermutet, dass die Absicht der Preisunterbietung nur ____darin besteht, nach Verdrängung die Preise wieder zu erhöhen.476 Daher kommt es dar____auf an, die Gefahr einer solchen Profitüberkompensation mit korrespondierender Schä____digung der Wettbewerbsfunktionen zu prognostizieren. ____ Lauterkeitsrechtlich kommt eine Funktion hinzu. In rechtsethischer Hinsicht kann 181 ____man argumentieren, dass der Einsatz von Wettbewerbsparametern mit dem einzigen ____oder vordringlichen Ziel der Verdrängung, Vernichtung oder Schädigung von Konkur____renten stets unlauter ist, weil die gezielte und nicht nur mittelbar bewirkte Schädigung ____des Konkurrenten keine rechtlich anerkennenswerte Strategie darstellt (oben Rn. 33). ____Diese Wertung trifft das allgemeine Deliktsrecht in § 826 BGB, sie findet sich zudem in ____§§ 138 und 242 BGB.477 ____ Diese Regel war letztlich streitentscheidend im Benrather Tankstellenfall.478 Das 182 ____RG bekannte, dass die Preisunterbietung weder als solche noch durch ein zum Zeitpunkt ____der Entscheidung zulässiges Kartell von Anbietern unlauter sei. Sittenwidrig sei aller____dings die Preisunterbietung eines Kartellaußenseiters mit dem Ziel, ihn entweder zu dis____ziplinieren oder zu vernichten, „und zwar nicht nur wegen des die Vernichtung des Geg____ners mit Sicherheit herbeiführenden Kampfmittels, sondern ganz besonders auch wegen ____des klar zutage liegenden Vernichtungszwecks.“479 ____ Diese rechtsethisch motivierte Regel dürfte der einzige verbliebene Sinn eines 183 ____lauterkeitsrechtlichen Verbots von Verdrängungswettbewerb durch Kampfpreise ____bzw. Preisunterbietung im Rahmen des § 4 Nr. 10 sein. Sämtliche Konstellationen näm____lich, in denen aus dem Gewicht der Wirkung des Verhaltens auf die Marktverhältnisse ____der Verdacht der Verdrängung oder Marktschließung naheliegt, sind an das Merkmal der ____Marktmacht oder zumindest relativen Marktstärke angebunden und durch das Antibe____schränkungsrecht erfasst. Die Frage, ob ein Verhalten gleichzeitig durch GWB und UWG ____im Wege der Anspruchskonkurrenz erfasst sein soll, stellt sich in jeder der Fallgruppen ____ ____ 476 So bereits RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 354 – Benrather Tankstellenfall; ebenso EuGH ____3.7.1991 – C-62/86 – Slg. 1991, I-3359 Tz. 71 – AKZO/Kommission (für Verkäufe unter Einstandspreis); und ____in den USA Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 509 U.S. 209, 224 (1993); Mestmäcker/ ____Schweizer § 18 Rn. 2 und die Wettbewerbsökonomik; Motta S. 412. ____477 So bereits RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 350 – Benrather Tankstellenfall; ferner OLG Frankfurt 12.4.2000 – 6 W 33/00 – WRP 2000, 645 – weideglueck.de; Nipperdey S. 12 f.; anders aber Kohler ____S. 28 und heute Beater Rn. 1019 und 1156: feindselige Motivation nicht unlauterkeitsbegründend. ____478 RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342 – Benrather Tankstellenfall. ____479 RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 355 – Benrather Tankstellenfall.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___des Machtmissbrauchs (oben Rn. 120). Die h.M. geht zwar bis heute von einer Doppel___kontrolle aus (oben Rn. 40). Sie ist aber unnötig, seit das GWB insbesondere mit der ___Stärkung privater Rechtsdurchsetzung alle Instrumente (Ausnahme nur § 12 Abs. 2) be___reitstellt, um ein Vorgehen als wettbewerbswidrig auch als betroffener Konkurrent oder ___Branchenverband zu bekämpfen. Das betrifft auch die Fallgruppe des Vernichtungs___wettbewerbs, soweit nicht nur an die individuelle gezielte Schädigung, also an die ___rechtsethische Verwerflichkeit des Verhaltens, angeknüpft wird. ___ ___ cc) Abgrenzungen. Das Verbot des Vernichtungswettbewerbs findet sich auch im 184 ___Antibeschränkungsrecht in §§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 GWB sowie in Art. 102 AEUV, die ___eine marktbeherrschende oder relativ marktstarke Stellung voraussetzen (oben Rn. 38). ___Der Verkauf unter Selbstkosten ist in § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB geregelt. Diese Vorschrift ___begründet eine (unwiderlegliche) Vermutung für eine unbillige Behinderung, wenn ein ___Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen überlegener Markt___macht Lebens- und Futtermittel unter Einstandspreis bzw. andere Produkte nicht nur ___gelegentlich unter Einstandspreis veräußert,480 es sei denn, dies ist sachlich gerechtfer___tigt.481 Die 8. GWB-Novelle hat diese vorher in § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F. enthaltene und ___bis Ende 2012 befristete Vorschrift um weitere 5 Jahre verlängert (§ 131 Abs. 1 GWB). Die ___Begründung des RegE verweist darauf, dass es in der Praxis trotz zahlreicher Eingaben ___kaum zu Verboten gekommen sei, weil die betroffenen Unternehmen überwiegend den ___Untereinstandspreis betriebswirtschaftlich rechtfertigen konnten. Doch komme der Vor___schrift eine „hohe präventive Vorfeldwirkung zu, wie sich aus der Anhörung der Ver___bände ergab“. Dies betreffe sowohl das Verhältnis zwischen Lebensmitteleinzelhandel ___und herstellender Industrie als auch das zu den landwirtschaftlichen Erzeugern.481a ___ Gerade die mit zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen angereicherte Sonderre- 185 ___gel in § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB zeigt, dass eine Doppelkontrolle durch das UWG nur erfolg___reich sein könnte, wenn die kartellrechtlichen Grenzen und die Auslegung durch die ___Kartellgerichte akribisch befolgt werden. Schlimmstenfalls droht ein Unterlaufen der ___kartellrechtlichen Grenzen, das nur in den Konstellationen angebracht ist, die hier ___als rechtsethisch motiviert bezeichnet wurden. Gerade dieses Fundament wird in § 20 ___Abs. 4 Satz 2 GWB jedoch nicht angesprochen, denn bereits die objektive Verwirklichung ___des Tatbestands soll die Einordnung als unbillige Behinderung tragen. Auf einen Nach___weis der Verdrängungsabsicht kommt es gerade nicht mehr an.482 ___ ___ dd) Wettbewerbsökonomische Bewertung. Die Wettbewerbsökonomie hat zum 186 ___Teil bezweifelt, dass Kampfstrategien eine besondere Gefahr in der Praxis darstellen, ___weil die den Kampf eröffnenden Unternehmen sich auf erhebliche Profiteinbußen mit ___sehr unsicherem Ausgang des Unterfangens und großer Unsicherheit darüber, ob die ___Verluste jemals wieder kompensiert werden können, einrichten müssten.483 Überdies ___ ___ ___480 Die im Dezember 2007 eingefügte Vorschrift gilt in dieser Form nur bis zum 31.12.2012. Danach soll ___die Sonderregel für Lebens- und Futtermittel (wieder) entfallen. 481 Hierzu Köhler BB 1999, 697; Waberbeck WRP 2006, 991. ___481a Begr. RegE BTDrucks. 17/9852, S. 21. ___482 Vgl. BGH 12.11.2002 – KVR 5/02 – GRUR 2003, 363, 368 – Wal*Mart und Bericht des ___Wirtschaftsausschusses (BTDrucks. 13/10633, S. 72) ausdrücklich gegen die anderslautende vorherige ___Wertung in BGH 4.4.1995 – KZR 34/93 – BGHZ 129, 203 = GRUR 1995, 690, 692 – Hitlisten-Platten: Verdrängungsabsicht oder nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs erforderlich. ___483 Easterbrook 48 U. Chi. L. Rev. 263, 264 (1981) geht beinahe von einem Phantom aus; ähnlich Bork ___S. 145; hierzu Möschel ORDO 30 (1979) 295, 298. Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht im Grundsatz ebenso ___Beater Rn. 1150 mit Rn. 162.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____böten Märkte mit nach Konkurrentenverdrängung erheblich erhöhten Preisen einen be____sonderen Reiz für den Einstieg neuer Konkurrenten.484 Gleichwohl überwiegt heute wie____der die Ansicht, dass insbesondere der Einsatz von Kampfpreisen zur Verdrängung von ____Wettbewerbern kein unrealistisches und auch kein tolerierbares Phänomen ist.485 Der ____Preiskampf gehört zu den Standardsachverhalten unbilliger Behinderung in vielen ____Rechtsordnungen.486 Eine besondere Rolle spielen Verdrängungsstrategien in ehemals ____monopolistischen und heute deregulierten Märkten mit noch starken Altsassen („in____cumbents“, z.B. Post, Telekommunikation, Eisenbahn) sowie in neuen Märkten, deren ____Funktionsweise von Netzwerkeffekten abhängt, die ihrerseits dazu anreizen, Abnehmer ____mit „lock-in-Effekten“ zu binden (Computer, Kommunikation, Internet).487 ____ Die Wettbewerbsökonomie konzentriert sich heute darauf zu ermitteln, wie erfolg187 ____reich und wie wahrscheinlich der Einsatz einer Kampftaktik in reaktionsverbundenen ____Märkten ist. In Betracht gezogen wird dabei, dass auch ein markmächtiges Unterneh____men, das Kampfstrategien einsetzt, in mehrfacher Hinsicht seine eigenen Interessen ge____fährdet. Es wird nämlich gerade aufgrund seines größeren Marktanteils höhere Einbu____ßen erleiden als ein kleineres Unternehmen, solange es diese Einbußen nicht durch hohe ____Skalenerträge oder Verbesserungen in der Produktion auffangen kann. Die Strategie ist ____daher nur sinnvoll, wenn es nach Ausschaltung des Gegners wirklich gelingt, den Preis ____zu erhöhen und den vom Mitbewerber preisgegebenen Umsatz an sich zu binden. Das ____wiederum ist nur wahrscheinlich, wenn die Ressourcen des Konkurrenten stillgelegt ____werden und der Markteintritt für Newcomer oder eine Rückkehr des verdrängten ____Unternehmens auf diesen Markt zu teuer ist. Die Annahme, dass der Verdränger hö____here Ressourcen als das Opfer hat, um die Strategie erfolgreich beginnen zu können, ____baut darauf, dass es dem Verdränger gelingt, seine Kreditoren zur Finanzierung der auf____laufenden Verluste in der Kampfphase zu überzeugen. Dabei kann sich herausstellen, ____dass eine alternative Strategie (insbesondere die Übernahme des Konkurrenten) billiger ____ist, so dass die Kampfmaßnahme unterbleibt.488 ____ Nach den Erkenntnissen der Wettbewerbsökonomie können Kampfpreisstrategien 188 ____realistisch sein, wenn es unzureichende Informationen über die Ressourcen gibt, die ____zur Bestreitung der Verluststrategie erforderlich sind. Dann soll der Angriff jedenfalls ____geeignet sein, die Mitbewerber abzuschrecken, weil auch bei ihnen Unsicherheit darüber ____besteht, wie lange der Angreifer die Strategie betreiben kann.489 Entscheidend ist dafür, ____inwieweit – etwa als Folge von Publizitätspflichten – Transparenz über die Ressourcen des ____Angreifers besteht. Drohpotential wird überdies entfaltet, wenn das Opfer im Gegensatz ____zum angreifenden Unternehmer Finanzierungsprobleme hat, etwa weil es in hohem Maße ____auf Fremdkapital angewiesen ist und wenig Aussicht besteht, dass dieses Fremdkapital ____zur Finanzierung von Verluststrategien zur Verfügung gestellt wird.490 Die Möglichkeiten ____aller beteiligten Unternehmen zum Rückgriff auf den Finanzmarkt können insoweit ent____scheidend sein, um den Erfolg der Strategie einschätzen zu können. ____ ____ ____484 Posner S. 215. ____485 Paul S. 177 m.w.N. 486 In England Mogul Steamship Co. v. McGregor, Gow & Co. et. al. [1892] A.C. 25 (H.L.); in den USA ____Standard Oil Co. of New Jersey v. United States 221 U.S. 1 (1911); im europäischen Recht EuGH 3.7.1991 – ____C-62/86 – Slg. 1991, I-3359 – AKZO/Kommission und in Deutschland RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, ____342 – Benrather Tankstellenfall. ____487 Motta Kap. 7.1., S. 411. 488 So J. McGee Predatory Price Cutting: The Standard Oil (NJ) Case, 1 J. L. Econ. 137–169 (1958) und ____dazu Motta S. 414. ____489 Motta S. 416. ____490 Bolton/Brodley/Riordan 88 Geo. L.J. 2239, 2285 (2000).

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___ Die Erkenntnisse der Wettbewerbsökonomik sind hilfreich, aber nur zum Teil 189 ___brauchbar für die juristische Entscheidung. Das liegt insbesondere daran, dass auch ___der entscheidende Richter nur begrenzten Einblick in diejenigen Informationen hat, die ___erforderlich sind, um den Erfolg der Strategie beurteilen zu können. Kartellbehörden sind ___geringfügig besser gerüstet, weil sie im Missbrauchsverfahren die Möglichkeit haben, ___Auskünfte über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen einzuholen (§ 59 Abs. 1 ___Nr. 1 GWB). Es besteht aber auch bei Einleitung eines Verfahrens das Risiko, dass die Stra___tegie erfolgreich wirkt, bevor eine Entscheidung getroffen wurde. Im Antibeschränkungs___recht geht die Praxis daher nach wie vor davon aus, dass der Einsatz von Kampfpreisen ___und der Verkauf unter Einstandspreis in manchen Konstellationen die Vermutung für das ___Verdrängungsziel mit sich bringt, im Übrigen die Verdrängungsabsicht nachgewiesen ___werden muss.491 Voraussetzung für diese Annahme ist stets, dass entweder Marktmacht ___oder jedenfalls eine bestimmte Form der Marktstärke beim Verdrängenden vorliegt (§ 20 ___Abs. 4 Satz 2 GWB).492 Ein unter dieser Schwelle noch eingreifender lauterkeitsrecht___licher Schutz ist wettbewerbsökonomisch nicht begründbar, es sei denn, man zieht ___rechtsethische Begründungen eines unerwünschten Schädigungsverbots heran (oben ___Rn. 33). Das tut die h.M. im Lauterkeitsrecht, wenn sie den Nachweis von Verdrängungs___absicht fordert, um eine gezielte Behinderung durch Kampfpreistaktiken anzunehmen.493 ___Ohnehin anerkannt ist, dass das UWG keine strengeren Verbotsanforderungen formulie___ren darf als das GWB.494 Das UWG wird daher in diesem Feld nicht benötigt. Das zeigt sich ___auch bei den Einzelvoraussetzungen dieser Fallgruppe: ___ ___ ee) Grundsatz. Im GWB wie im UWG ist es heute und war es stets allg.M., dass die 190 ___Preissenkung und die Preisunterbietung zulässige und leistungsgerechte Wettbewerbs___mittel darstellen. Der Unternehmer hat die Freiheit, in eigener Verantwortung über seine ___Preissetzung zu bestimmen (Ausnahme: § 30 GWB).495 Das schließt die Freiheit ein, den ___Konkurrenten zu unterbieten, und zwar auch, wenn der Unterbietungspreis unter den ___Selbstkosten liegt496 oder die Ware gar verschenkt wird.497 Die mit dem Preiswettbewerb ___einhergehende Verdrängung von Konkurrenten wird hingenommen. Einen Schutz vor ___solchen Wirkungen gibt es grundsätzlich nicht,498 ausnahmsweise nur durch gesetzliche ___Sonderregeln. Niedrige Preise erhöhen typischerweise die Verbraucherwohlfahrt, es ist ___daher im Grundsatz nicht einsichtig, warum Gerichte den Verbrauchern diese Vorteile ___vorenthalten sollen.499 ___ ___491 EuGH 2.4.2009 – C-202/07 P – Slg. 2009, I-2369 Tz. 109 – France Télécom/Kommission; EuGH ___14.11.1996 – C-333/94 – Slg. 1996, I-5951 Tz. 41 – Tetra Pak/Kommission (Verkauf unter Einstandspreis); ___EuGH 3.7.1991 – C-62/86 – Slg. 1991, I-3359 = EuZW 1992, 21 Tz. 71 – AKZO/Kommission. ___492 Für Letzteres BGH 12.11.2002 – KVR 5/02 – GRUR 2003, 363, 368 – Wal*Mart. 493 BGH 30.3.2006 – I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596 Tz. 13 – 10% billiger (Unterbietung von ___Wettbewerbern); BGH 29.6.2000 – I ZR 128/98 – GRUR 2001, 80, 81 – ad-hoc-Mitteilung (kostenlose ___Dienstleistungen); BGH 31.1.1979 – I ZR 21/77 – GRUR 1979, 321, 322 – Verkauf unter Einstandspreis I (Verkauf ___unter Einstandspreis); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.189 und 10.192; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/94. ___494 BGH 26.4.1990 – I ZR 99/88 – BGHZ 111, 188, 190 = GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I. ___495 Vgl. nur RG 18.12.1931 – II 514/30 – RGZ 134, 342, 350; BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 13 – Küchentiefstpreis-Garantie; BGH 30.3.2006 – I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596 Tz. 13 – 10% billiger; ___LG Hamburg 23.11.2011 – 315 O 80/11 – BeckRS 2012, 3869 (Preisunterbietung); Kohler S. 26; Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 10.184; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 145. ___496 BGH 4.4.1995 – KZR 34/93 – BGHZ 129, 203 = GRUR 1995, 690, 692 – Hitlisten-Platten. ___497 OLG Naumburg 14.7.2006 – 10 U 15/06 – GRUR-RR 2007, 157, 158 (kostenlose Abgabe eines neuen Blutzuckermessgerätes gegen Abgabe eines Altgerätes mit korrespondierender Bitte um Spende von ___0,50 Euro). ___498 BGH 4.4.1995 – KZR 34/93 – BGHZ 129, 203 = GRUR 1995, 690, 692 – Hitlisten-Platten. ___499 Motta S. 411.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ ff) Unlauterkeit von Kampfstrategien. Beinahe ebenso unbestritten wie dieser 191 ____Grundsatz ist der fast stereotyp vorgetragene Gedanke, dass die Preisunterbietung bei ____Hinzutreten von bestimmten Begleitumständen unlauter sein könne.500 Als solche Un____lauterkeitskriterien werden – wie oft im Rahmen des § 4 Nr. 10 – Irreführung,501 Herab____setzung oder Anschwärzung durch zu niedrige Preise oder Lockvogelangebote,502 Aus____beutung,503 Rufschädigung504 oder Rechtsbruch505 genannt.506 Diese Einordnung ist heute ____überholt. Da diese Verhaltensweisen bereits durch Spezialverbote erfasst sind, besteht ____kein Anlass, sie auch im Rahmen des § 4 Nr. 10 zu doppeln (oben Rn. 58, 65). Der Ansatz ____führt daher nicht weiter. ____ Es bleibt als Unlauterkeitskriterium neben der Verdrängung (so die h.M., vgl. oben 192 ____Rn. 180) noch die Gefährdung des Wettbewerbs in seinem Bestand.507 Der erstge____nannte Aspekt kann außerhalb des Antibeschränkungsrechts allerdings nur eine Rolle ____spielen, wenn es um die Anwendung eines rechtsethisch motivierten Verbots gezielter ____Schädigung von Konkurrenten geht (oben Rn. 33), der zweitgenannte Aspekt hat im ____Recht der gezielten Behinderung nichts zu suchen, weil sich diese Handlung im Ergebnis ____als allgemeine Marktbehinderung gegen die Wettbewerber in ihrer Gesamtheit richtet, ____also allenfalls unter § 3 Abs. 1 fällt (oben Rn. 55, 84).508 Damit besteht für die Berücksich____tigung von Kampfpreisstrategien im UWG praktisch kein Anwendungsbereich, wenn bei ____deren Einsatz der Nachweis einer grundlosen Schädigung nicht gelingt. Das zeigt auch ____die Fallpraxis, die in jüngerer Zeit zu keinen Verboten mehr führte. ____ ____ gg) Sonderfall Verkauf unter Einstandspreis. Der Verkauf unter Einstandspreis 193 ____(Anschaffungskosten abzüglich der einmalig oder für bestimmte Perioden gewährten ____Boni, Rabatte und Vorzüge)509 oder unter Selbstkosten (Anschaffungspreis nebst anteili____gen Gemeinkosten) ist nicht generell unzulässig. Die Praktik gilt jedoch als kaufmän____nisch unvernünftig und wurde daher häufig als leistungswettbewerbswidrig angese-

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____ ____ ____500 BGH 30.3.2006 – I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596 Tz. 13 – 10% billiger; BGH 15.7.1966 – KVR 3/65 – BGHZ 46, 168, 175 = GRUR 1967, 43, 47 – Bauindustrie; BGH 13.10.1965 – Ib ZR 111/63 – BGHZ 44, 288, 302 = ____GRUR 1966, 503 – Apfel-Madonna; BGH 21.11.1958 – I ZR 61/57 – BGHZ 28, 387, 396 = GRUR 1959, 576, 578 – ____Nelkenstecklinge; LG Hamburg 8.3.2012 – 315 O 80/11 – BeckRS 2012, 6221 m. Anm. Berlit GRUR-Prax 2012, ____121; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.188; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 155. ____501 BGH 29.9.1978 – I ZR 12/96 – GRUR 1979, 116, 117 – Der Superhit; BGH 21.12.1973 – I ZR 37/73 – GRUR ____1974, 344 – Intermarkt; BGH 17.9.1969 – I ZR 35/68 – GRUR 1970, 33, 35 – Lockvogel; RG 12.1.1912 – II 314/11 – RGZ 78, 194, 196; Nipperdey S. 24; Fikentscher BB 1958, 201, 204; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 ____Rn. 10.42; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 463. ____502 Hubmann JZ 1984, 335, 336; Sack BB Beilage 3/1988 S. 16, 17 f.; ders. WRP 1983, 63; Ulmer WRP 1987, ____299, 307. ____503 Nipperdey S. 24. 504 Insbesondere bei Preissenkungen für Markenwaren OLG Hamburg 5.7.2001 – 3 U 35/01 – GRUR-RR ____2002, 39 (hochwertiges Fernsehgerät im Rahmen einer Online-Versteigerung); a.A. BGH 6.10.1983 – I ZR ____39/83 – GRUR 1984, 204, 206 – Verkauf unter Einstandspreis II; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 148. ____505 Hierzu Fikentscher BB 1958, 201, 206; Schramm GRUR 1940, 133, 137: Einsatz rechtswidrig beschaffter ____Gelder zur Preisunterbietung. ____506 Stellvertretend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.194, 10.199, 10.200, 10.201, 10.204; überdies die in der vorigen Fußnote Genannten; vgl. auch Fikentscher BB 1958, 201, 205 (Rechtsbruch zur Ermöglichung von ____Preisunterbietungen); Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 41: Wertreklame. ____507 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 25 – Küchentiefstpreis-Garantie; BGH 31.1.1979 – ____I ZR 21/77 – GRUR 1979, 321, 323 – Verkauf unter Einstandspreis I; Beater Rn. 1152, modifiziert in Rn. 2292; ____Lehmler § 4 Rn. 60. 508 Einschränkend auch diesbezüglich Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 41: setzt überlegene ____Marktmacht voraus und ist daher in erster Linie Gegenstand kartellrechtlicher Beurteilung. ____509 Zur Berechnung im Rahmen des GWB Bekanntmachung des BKartA 124/2003, abrufbar über ____http://www.bundeskartellamt.de. Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___hen,510 weil die Praktik kleinere Mitbewerber generell oder wegen der Anlockwirkung ___günstiger Preise und der darin liegenden Nachahmergefahren511 verdrängen könne. Im ___europäischen Antibeschränkungsrecht sieht man hierin unter der Voraussetzung, dass ___der Angebotspreis unter den durchschnittlichen variablen Kosten für jede produzierte ___Einheit liegt, eine unwiderlegliche Vermutung dafür, dass der solchermaßen Anbietende ___seine Konkurrenten verdrängen möchte.512 Das Verhalten ist also per se allenfalls wettbe___werbswidrig, wenn es durch ein marktbeherrschendes Unternehmen vorgenommen ___wird. Im deutschen Antibeschränkungsrecht gilt mit § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB daneben ___eine unwiderlegliche Vermutung für die unbillige Behinderung, wenn ein Unternehmen ___mit gegenüber kleinen und mittleren Konkurrenten überlegener Marktmacht nicht nur ___gelegentlich und ohne sachliche Rechtfertigung Waren unter Einstandspreis anbietet. ___Weder auf die Verdrängungsabsicht noch auf den Nachweis objektiver Marktfolgen im ___Sinne einer nachhaltigen oder auch nur spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbs___verhältnisse kleiner und mittlerer Wettbewerber soll es dabei ankommen.513 ___ Im Lauterkeitsrecht spielt der Verkauf unter Einstandspreis oder unter Selbstkos- 194 ___ten seit jeher eine Rolle. Unlauter soll eine Preisunterbietung sein, wenn der angebotene ___Preis nicht kostendeckend und die Unterbietung objektiv geeignet ist und gezielt dazu ___eingesetzt wird, einen oder mehrere Mitbewerber vom Markt zu verdrängen.514 Ein Ver___kauf unterhalb des Einstandspreises soll auch heute noch als unlauter anzusehen sein, ___„wenn [das Angebot] geeignet und dazu bestimmt ist, Mitbewerber aus dem Markt zu ___drängen“ und sofern die Preise nicht „nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbar ___kalkuliert sind“.515 Hilfreich ist dieses Argument nur, wenn man in jeder aggressiven ___Preispraktik eine betriebswirtschaftlich nicht zu rechtfertigende Strategie sieht, also von ___demjenigen, der sie gebraucht, vermutet, dass er seine Konkurrenten verdrängen möch___te. Das geht erheblich zu weit, weil es dem Kaufmann die Rechtfertigung für den Einsatz ___betriebswirtschaftlichr Strategien auferlegt. ___ Die lauterkeitsrechtliche Berücksichtigung der Untereinstandspreisverkäufe ist im 195 ___Ergebnis wie bei der Preisunterbietung unnötig. In der Praxis geht es hier ausnahmslos ___um Konstellationen, in denen marktmächtige Unternehmen solchermaßen agieren. Die___se Fälle sind durch das Antibeschränkungsrecht erfasst. Es sollte daher wie auch sonst in ___Fällen von Kampftaktiken das UWG zugunsten des GWB zurücktreten, damit dessen ___Schwellen nicht aufgeweicht oder gezielt unterschritten werden (oben Rn. 121).516 ___ ___ hh) Rechtfertigungsstrategien. Soweit man Kampfpreisstrategien oder Preisset- 196 ___zungen unterhalb des Einstandspreises für unlauter hält, werden als Rechtfertigungen ___genannt Lager-, Liquiditäts- und Absatzschwierigkeiten, Sortimentsveränderungen am ___Markt (z.B. Wechsel des Modetrends), der drohende Verderb, die notwendige Reaktion ___ ___510 BGH 6.10.1983 – I ZR 39/83 – GRUR 1984, 204, 206 – Verkauf unter Einstandspreis II; Fikentscher BB ___1958, 201, 202; Schramm GRUR 1940, 133, 136; Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 38. ___511 BKartA 5.5.1983 – B9-712000-T-1019/81 – WuW/E BKartA 2029, 2037 – Coop Bremen; dagegen ___Lademann DB 1984, 763, 764; Eser BB 1985, 699, 701. ___512 EuGH 3.7.1991 – C-62/86 – Slg. 1991, I-3359 = EuZW 1992, 21 Tz. 71 – AKZO/Kommission; bestätigt durch EuGH 2.4.2009 – C-202/07 P – Slg. 2009, I-2369 Tz. 109 – France Télécom/Kommission. ___513 Bericht des Wirtschaftsausschusses BTDrucks. 13/10633, S. 72 und im Anschluss daran BGH ___12.11.2002 – KVR 5/02 – GRUR 2003, 363, 368 – Wal*Mart. ___514 BGH 26.4.1990 – I ZR 99/88 – GRUR 1990, 687, 688 – Anzeigenpreis II; BGH 26.4.1990 – I ZR 71/88 – ___GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.189; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/94. ___515 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 13 – Küchentiefstpreis-Garantie; BGH 30.3.2006 – ___I ZR 144/03 – GRUR 2006, 596 Tz. 13 – 10% billiger. ___516 Ebenso Fezer/Götting § 4 Nr. 10 Rn. 30; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/94.

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583

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____auf eine Sortimentsverbesserung oder Preissenkung beim Konkurrenten oder der Eintritt ____in einen neuen Markt.517 Die Abwehr rechtswidriger Angriffe (z.B. bei einer rechtswidri____gen Preisstrategie des Konkurrenten) gilt dagegen nicht ohne weiteres als Legitimation. ____Wie bei der Abwehr eines Boykotts besteht hier ein Mäßigungsgebot, das zunächst dazu ____verpflichtet, gerichtliche Hilfe zu suchen.518 Die Beweislast für solche Rechtfertigungen ____liegt beim Verletzer. Das folgt bereits aus allgemeinen Beweislastregeln. ____ ____ f) Ergebnis für die Fallgruppe Machtmissbrauch. Der Machtmissbrauch zur ge197 ____zielten Verdrängung von Konkurrenten sollte im Lauterkeitsrecht nur noch in den Fällen ____des Boykotts eine Rolle spielen. Die übrigen Fallgruppen setzen regelmäßig eine gewisse ____Marktstärke voraus. Aufgrund der Stärkung privater Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten ____im GWB sollten solche Konstellationen nicht mehr einer doppelten, sondern nur noch ____einer Kontrolle durch das GWB unterliegen (oben Rn. 41). § 4 Nr. 10 mag nur noch eine ____Rolle spielen, wenn die im GWB erfassten Praktiken angewendet werden und aufgrund ____zusätzlicher Umstände die Vermutung gerechtfertigt ist, dass ein bestimmter Konkurrent ____durch das Verhalten geschädigt oder verdrängt werden soll (oben Rn 33, 192). Das UWG ____wäre damit auf eine Kontrolle eines rechtsethischen Verbots beschränkt, wie sie aller____dings auch § 826 BGB bereitstellt. ____ ____ 2. Betriebsstörungen ____ ____ Schrifttum ____ ____ Bartl Mitschneiden von Verkaufsgesprächen oder Verkaufsveranstaltungen auf Tonband – unzuläs____sige Beschaffung von Beweismitteln im Wettbewerbsprozeß, WRP 1996, 386; Beater Das gezielte Behin____dern im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG, WRP 2011, 7; Berberich Virtuelles Eigentum (2010); Brücher Überwa____chung der Preisbindung durch Testkäufe, BB 1962, 119; Friedrich Der perfide Testkauf, FS Sandrock (1995) ____323; Fritze Zur Frage, unter welchen Umständen UWG § 3 verletzt ist, wenn beworbene Ware an als Testkäufer erkannte Kunden nicht abgegeben wird, Anmerkung zu BGH 25.3.1987 – I ZR 61/85 – GRUR 1987, ____835, GRUR 1987, 838; Glassmann Hausfriedensbruch von Testkäufern, MDR 1964, 374; Hagenkötter Die ____Unlauterkeit von Testfotos, WRP 2008, 39; Henseler Hausfriedensbruch beim Testkauf? WRP 1962, 325; ____Hanack Hausfriedensbruch durch Testkäufer – Anmerkung zu LG Frankfurt 17.12.1962 – 5/7 Qs 298/62 – ____NJW 1963, 1022, JuS 1964, 352; Johannes Die Überwachung der Preisbindung durch Testkäufe, BB 1961, 577; ____Krings Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Fotografierens von Testkäufern zu Wettbewerbszwe____cken in den Geschäftsräumen des eines Wettbewerbsverstoßes verdächtigten Kaufmanns, Anmerkung zu ____BGH 25.4.1991 – I ZR 283/89 – GRUR 1991, 843, GRUR 1991, 844; Löhr Einsatz von Testpersonen zur Ermitt____lung von Warenunterschiebungen, WRP 1976, 599; Malzer Anmerkung zu BGH 16.03.1973 – I ZR 154/71 – ____„Betriebsspionage“, GRUR 1973, 483, GRUR 1973, 486; M. Mayer Zutritt für Tester verboten? Zur Verhinde____rung von Testmaßnahmen des Konkurrenten, GRUR-Prax 2011, 545; Mayer/Burgsmüller Virtuelles Hausverbot für Konkurrenten, MMR-Aktuell 2010 Heft 23 S. XIII; K. Meyer Probekäufe zur Sicherung lückenloser ____Preisbindung, MA 1962, 431; Ohlgart Hausverbot gegen Testkäufer? Anmerkung zu BGH 13.7.1979 – I ZR ____138/77 – GRUR 1979, 859, GRUR 1979, 861; Peifer Individualität im Zivilrecht (2001); ders. Lauterkeitsrecht ____(2011); Rojahn Testkäufe – Rechtliche Würdigung einer ungeliebten Kundschaft, WRP 1984, 241; von Gamm ____Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. (1987); Wildanger Hausfriedensbruch bei Testkauf? BB 1962, 769. ____ ____ a) Charakterisierung. Die Betriebsstörung wird definiert als Eingriff in die be198 ____triebliche Integrität und Störung betrieblicher Abläufe.519 Darunter fällt jede unmit____ ____ 517 Kohler S. 27 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.187. ____518 BGH 26.4.1990 – I ZR 71/88 – GRUR 1990, 685, 686 – Anzeigenpreis I; BGH 27.10.1988 – I ZR 29/87 – ____GRUR 1990, 371, 372 – Preiskampf. ____519 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/19.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___telbar gegen die persönlichen und sächlichen Ressourcen sowie die betrieblichen Abläu___fe im Unternehmen des Konkurrenten gerichtete Störung. Erfasst ist die physische Ein___wirkung auf Gegenstände des Unternehmensvermögens (Beschädigung) oder Mitarbei___ter (Körperverletzung) sowie auf die Abläufe der Produktion (körperlich wirkender ___Eingriff in die Informations- oder Kommunikationstechnologie). Die Betriebsstörung ___steht damit in engem Zusammenhang zu Eigentums- und Besitzverletzungen. Typi___scherweise ist bereits das gewählte Mittel verboten und deswegen unlauter oder verwerf___lich, weil die Handlung in ausschließliche Rechte des Konkurrenten eingreift.520 Anders ___als § 823 Abs. 1 BGB unterliegt § 4 Nr. 10 keinem Subsidiaritätsprinzp gegenüber dem ___Eigentums- und Besitzschutz. Wie beim Schutz des Rechts am eingerichteten und ausge___übten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1 BGB liegt der Kern des deliktischen Vorwurfs ___aber darin, dass die Handlung sich unmittelbar gegen den Betrieb richten, also be___triebsbezogen sein muss.521 Wird die Handlung vom Konkurrenten vorgenommen, so ___wird ihr Betriebsbezug naheliegen, sogar vermutet werden können. Mittelbare Beein___trächtigungen der betrieblichen Entfaltung (Verwicklung eines Firmenfahrzeugs in einen ___Unfall oder einen Unfallstau, fahrlässige Kappung der Stromversorgung infolge von ___Bauarbeiten) fallen regelmäßig aus dem Schutzbereich heraus, es sei denn, ihr Betriebs___bezug kann nachgewiesen werden. ___ In die Betriebsssphäre wird körperlich eingegriffen, wenn Gegenstände erfasst sind, 199 ___die dem Betroffenen durch die Rechtsordnung nicht (vollständig) dinglich zugeordnet ___sind. Dazu gehört der Eingriff in die IT-Struktur des Unternehmens und seine sons___tigen Kommunikationsanlagen. Zum Betriebsvermögen in diesem weiteren Sinne ge___hören überdies innere Produktionsabläufe, nicht offensichtliches betriebliches Wis___sen, auch unterhalb der Schwelle des Betriebsgeheimnisses, sowie Anwartschaften auf ___immaterielle Güter (z.B. auf noch nicht im Inland erworbene Registerrechte). Diese Ge___genstände begründen bereits eine verfestigte Bindung zum Betrieb und sind mehr als ___bloße Ausübung der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit. Eingriffe in konkretisierte und ___schon bilanziell (etwa in Form des Goodwill)522 bewertbare Formen des Unternehmens___vermögens lassen sich als Betriebsstörung zweiten Grades bezeichnen. Problematisch ist ___dagegen, ob zum immateriellen Vermögen auch das Geflecht der Vertragsbeziehungen ___mit Mitarbeitern, Kunden und Geschäftspartnern gehört und ob die Einwirkung auf ver___tragliche Beziehungen Betriebsstörung ist. Dagegen spricht, dass Verträge nur relative ___Wirkung entfalten und nicht mit Außenschutz ausgestattet sind. Die h.M. stuft allerdings ___jedenfalls die Verleitung zum Vertragsbruch als unlauter ein.523 Im Ergebnis ist dies ab___zulehnen (unten Rn. 302). ___ ___ b) Systematik. Bei den Eingriffen in das Betriebsvermögen kann man körperlich 200 ___wirkende Eingriffe (Beschädigung, Zerstörung) von psychisch wirkenden Störungen ___abgrenzen. Zu den ersten gehören Testmaßnahmen im Betrieb des Konkurrenten (unten ___Rn. 213), Anrufe am Arbeitsplatz (unten Rn. 225) und Eingriffe in Kommunikationsein___richtungen. Ein Zugriff auf Betriebsvermögen erfolgt auch bei der Betriebsspionage, ___denn hier werden immaterielle Vermögensgegenstände des Konkurrenten in Besitz ge___nommen. Zu den psychisch wirkenden Eingriffen zählen Aufwiegelung und Unruhe___stiftung als besonders einschneidende Verhaltensweisen sowie nachteilige Äußerungen ___ ___ ___ 520 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 248. ___521 Für § 4 Nr. 10 Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50. ___522 Peifer Individualität im Zivilrecht, S. 472. ___523 Vgl. nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/28; a.A. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108 ff.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____über den Konkurrenten oder seine Leistungen, ferner die Erpressung oder Nötigung von ____Mitarbeitern des Konkurrenten. ____ Besonderen Regeln unterliegen Handlungen, durch die gezielt auf den Betrieb zuge201 ____griffen wird, wenn dies in Ausübung eigener Rechte des Handelnden geschieht. Hierun____ter fällt die Ausübung oder Verteidigung von gewerblichen Schutzrechten oder Ur____heberrechten (unten Rn. 264), insbesondere die Schutzrechtsverwarnung oder die ____Abmahnung wegen wettbewerbswidriger Praktiken, ferner die Anmaßung von Kennzei____chen in Sperrabsicht (Zeichensperren, unten Rn. 244) und die Eintragung von Defensiv____zeichen (unten Rn. 254). Dass ein betriebsbezogener Eingriff vorliegt, wenn dem Konkur____renten die Produktion von Waren oder die Durchführung von Werbemaßnahmen durch ____Abmahnung oder Klage untersagt werden soll, liegt auf der Hand. Die Unlauterkeit des ____Verhaltens ist dagegen weniger klar, denn die Verteidigung im Gewande des vorprozes____sualen oder prozessualen Vorgehens ist an sich jedermann erlaubt (unten Rn. 261). ____ Nicht zum Unternehmensvermögen in einem gegenständlichen Sinne gehört die rei202 ____ne Entfaltungsfreiheit des Unternehmens. Sie ist verfassungsrechtlich durch Art. 12 ____Abs. 1, 2 Abs. 1 GG geschützt als Freiheit zum Erwerbenkönnen. Sie erfasst aber nicht das ____bereits Erworbene und sie ist auch kein bewertbarer Teil des Betriebsvermögens. Sie ____taucht in der Bilanz eines Unternehmens auch nicht in Gestalt des Goodwill auf, der In____teressen erfasst, die weder in Geld noch in Gütern bestehen, gleichwohl aber zumindest ____eine immaterielle Anknüpfung, wie Kunden- und Lieferantenbeziehungen, Know ____How und Mitarbeiterpotential erfordert.524 Keine Betriebsstörung im hier verstandenen ____Sinne ist daher das Aufkaufen oder das Unterschieben von Waren.525 Bei diesen Formen ____der Beeinträchtigung handelt es sich entweder um Formen der Bezugs- oder der Absatz____behinderung. Sie sind in weiterem Maße zulässig als die Fälle der Betriebsstörung. ____ ____ c) Unlauterkeitskriterien. Betriebsstörungen durch physische Einwirkungen wer203 ____den beinahe einhellig als ohne weiteres unlauter angesehen.526 Nur vereinzelt wird zusätz____lich verlangt, dass die Störung vorsätzlich erfolgt.527 Richtig daran ist, dass ein gegen den ____Konkurrenten gerichtetes Handeln in Schädigungsabsicht bereits ein rechtsethisch moti____viertes Verbot verletzt, also die Unlauterkeit begründen kann (oben Rn. 33). Im Übrigen ____muss bei betriebsbezogenen Handlungen durch Konkurrenten aber die gezielte Be____hinderung kaum einmal nachgewiesen werden. Sie darf bei Einsatz verbotener Mittel ____vermutet werden, weil ein solches Verhalten in erster Linie den Konkurrenten beeinträch____tigt, ohne dem handelnden Konkurrenten unmittelbar eigene Vorteile zu verschaffen. ____ Bei den physischen Eingriffen folgt die Unlauterkeit bereits daraus, dass ein Un204 ____ternehmen betriebsbezogene Mittel gegen seinen Mitbewerber anwendet. Es mag Fälle ____geben, in denen solche Handlungen den Konkurrenten nur zufällig und unabsichtlich ____treffen, so wenn das Betriebsfahrzeug fahrlässig das des Konkurrenten im Straßenver____kehr beschädigt; in der Regel ist die physische Beeinträchtigung durch Anwendung ver____botener Mittel jedoch weder rechtmäßige Ausübung der eigenen Entfaltungsfreiheit ____noch in ihrer feindseligen Tendenz gerade dem Konkurrenten gegenüber zu rechtferti____gen. Das gilt auch bei der Durchführung von Testmaßnahmen, der Abwerbung von ____ ____ ____524 Peifer Individualität im Zivilrecht, S. 470, 474. ____525 Anders Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 251 und A 254. ____526 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 117 mit Rn. 118; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/19: stets unlauter; Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.13; ____Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 477. ____527 So MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 76; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.160; Fezer/Götting § 4-10 ____Rn. 45.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Kunden oder Mitarbeitern, wenn hiermit jeweils eine Betriebsstörung einhergeht. Ein ___Schädigungsvorsatz muss hier nicht nachgewiesen werden.528 Sofern generell für diese ___Formen der Betriebsstörung eine Interessenabwägung gefordert wird,529 überzeugt dies ___nicht. Bestimmte Mittel sind (nicht nur) im Wettbewerb stets unlauter. Werden sie vom ___Konkurrenten angewendet, so darf auch ihre Betriebsbezogenheit vermutet werden ___(oben Rn. 198). ___ Psychische Einwirkungen sind oft – auch im Wettbewerb – durch Äußerungsfrei- 205 ___heiten gedeckt. Daher wird hier erst aufgrund einer Abwägung die Unlauterkeit festge___stellt werden können. Dabei spielt die Verhältnismäßigkeit des angewendeten Mittels ___eine besondere Rolle. Schon der Begriff der „Unruhestiftung“ oder „Aufwiegelung“ zeigt, ___dass erst erhebliche Intensität des auf den Unternehmer ausgeübten Drucks zur Unlau___terkeit führt. Einschlägige Fälle sind in der jüngeren gerichtlichen Praxis nicht mehr ___nachgewiesen. Die Aufwiegelung von Mitarbeitern wird durch § 4 Nr. 7 und Nr. 8 erfasst ___sein, wenn unwahre Tatsachenbehauptungen oder schmähende Bemerkungen über den ___Arbeitgeber gemacht werden. ___ Bei Eingriffen in immaterielle Güter des Unternehmens scheint manches dafür zu 206 ___sprechen, solche Handlungen wie physische Eingriffe in das Betriebsvermögens zu be___handeln. So wird etwa die Betriebsspionage von der h.M. beinahe stets als unlauter an___gesehen.530 Doch ist zu beachten, dass die Rechtsordnung unterhalb der Ebene des Im___materialgüterrechts keinen Ausschließlichkeitsschutz gegen jede Art der Beeinträchti___gung verleiht. Immaterialgüter im Vorfeld des Immaterialgüterrechtsschutzes dürfen ___daher nicht mit einem per se-Schutz ausgestattet werden, sonst würden die Schutz___schwellen des Rechtsgebiets, etwa eine Registrierung oder das Erreichen von Verkehrs___geltung, überflüssig. Immerhin aber hat der betroffene Konkurrent in der Abwägung von ___Handlungsfreiheiten „die Nase vorn“, wenn er von den mehraktigen Schritten zum Er___werb des Schutzrechts schon einige erfüllt hat und der Konkurrent sich zwischen ihn ___und den endgültigen Rechtserwerb stellt (dazu näher unten Rn. 244, 254). ___ Verwarnungen des Konkurrenten, sei es aus Schutzrechten oder zur Ahndung be- 207 ___haupteter Wettbewerbsverstöße, sind ungeachtet ihres klaren Betriebs- und Konkurren___tenbezuges grundsätzlich erlaubt, weil jedermann um Rechtsschutz nachsuchen oder ___seine Rechte verteidigen darf. Besonderheiten gelten bei Schutzrechtsverwarnungen ___lediglich deswegen, weil hier das objektive Behinderungspotential sehr hoch ist (unten ___Rn. 282). Bei sonstigen Verwarnungen oder auch bei unbegründeten Rechtsverfolgungen ___ist dagegen der Nachweis subjektiver Voraussetzungen unerlässlich, um die Unlauter___keit des Vorgehens zu begründen (unten Rn. 295, 297). ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___528 A.A. wohl MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 76; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.160; Fezer/ ___Götting § 4-10 Rn. 45; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.12. ___529 Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50; wohl auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/19. ___530 BGH 16.3.1973 – I ZR 154/71 – GRUR 1973, 483, 485 – Betriebsspionage; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 77; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.164; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 46; juris-PK/Müller-Bidinger/ ___Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 119; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 64; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 ___Rn. 478; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.15; dagegen a.A. nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/19 mit der (zweifelhaften) Begründung, es werde nicht in Betriebsabläufe eingriffen.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ d) Erscheinungsformen ____ ____ aa) Physische Eingriffe ____ ____ (1) Allgemeines. Physische Betriebsstörungen sind Urformen des Behinderungs208 ____wettbewerbs, nämlich Zerstörung, Beschädigung, 531 Zumauern des Geschäftslokals,532 ____Blockaden des Betriebs,533 oder des Zugangs zum Werkseingang. 534 Diese Fälle sind ____ebenso unstreitig wie in der heutigen Praxis selten. Gleichwohl sind sie lehrreich, um die ____auf das Betriebsvermögen zugeschnittene Schutzrichtung der Fallgruppe zu veranschau____lichen. Sie sind überdies nützlich, um weichere Behinderungen und neue Formen der ____virtuellen Blockade von Betriebseinrichtungen angemessen erfassen zu können. ____ Zu den weicheren, aber noch physisch wirkenden Formen der Behinderung gehört 209 ____das Einschieben von nachgeahmten Leergutcontainern in das Außenseitern nicht ____offene System eines Mineralwasserverbandes, wenn solche Container das Rücklaufsys____tem stören, weil die eingeschobenen Kisten manuell aussortiert werden müssen.535 Das ____Verhalten wird in der Literatur einhellig als unlauter angesehen.536 Ausnahmsweise zu____lässig sein soll es allerdings als Abwehrverhalten gegen eine diskriminierende Zugangs____verweigerung zu diesem System durch einen marktbeherrschenden Betreiber (zur Dis____kriminierung Rn. 147).537 ____ Den physischen Eingriffen gleichgestellt ist der Einbruch in die Sicherheit der IT210 ____Infrastruktur,538 sei es durch Löschen von Daten oder durch gezieltes, auch automati____siertes und massives Abfragen von Netzressourcen, wenn dies objektiv geeignet ist, die ____Website des Opfers zu schädigen, andere Abfragen zu blockieren oder sie zu behin____dern.539 Das Umleiten von Homepage-Adressen durch gezielt eingeschaltete Zwischen____server gehört zu den physischen Blockadehandlungen, sofern dazu in die Serverstruktur ____eingegriffen wird („Hacken“). Die Frage, ob virtuelle Güter insoweit körperlichen Sachen ____gleichgestellt sind, muss hierzu nicht geklärt werden540, denn die virtuelle Infrastruktur ____ist Teil der sächlichen Betriebsressourcen, auch wenn sie nicht als Hardware körperlich ____ ____ ____531 BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker (allerdings bezogen auf ____Werbeplakate, die nicht notwendigerweise im Eigentum oder Betriebsvermögen des Betroffenen stehen); ____Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 248; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 117 mit ____Rn. 118; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 10/19; Henning/Harte/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50; mit Einschränkungen Fezer/Götting § 4-10 Rn. 45 (Absicht). ____532 Beater WRP 2011, 7, 11; vgl. auch RG 13.2.1911 – VI 652/09 – RGZ 76, 35 (Blockade der Tür einer ____Gastwirtschaft durch Streikposten). ____533 Einschlägig hierzu nur Blockaden von Nichtkonkurrenten BGH 30.5.1972 – VI ZR 6/71 – BGHZ 59, 30 ____= GRUR 1973, 90 (Blockade zur Verhinderung der Auslieferung der BILD-Zeitung nach dem DutschkeAttentat) und die Abwehr von Streiks der eigenen Mitarbeiter RG 29.5.1902 – VI 50/02 – RGZ 51, 369, 374. ____534 Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.13. ____535 OLG Frankfurt 3.2.1972 – 6 U 68/71 – GRUR 1973, 83 (Kunststoffkästen). ____536 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 76; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.160; juris-PK/Müller____Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 118; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 ____Nr. 10 Rn. 10.13. 537 OLG Frankfurt 3.2.1972 – 6 U 68/71 – GRUR 1973, 83, 84; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 ____Rn. 118. ____538 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 118; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 50. ____539 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 118. Zum sog. „virtuellen Hausrecht“ in diesem ____Zusammenhang LG Hamburg 13.7.2006 – 327 O 272/06 – GRUR-RR 2007, 94, 95 – Elektronisches Hausverbot; OLG Hamburg 18.4.2007 – 5 U 190/06 – GRUR-RR 2007, 365, 366; OLG Hamm 23.10.2007 – 4 U ____99/08 – MMR 2008, 175; OLG Hamm 10.6.2008 – 4 U 37/08 – MMR 2009, 269; zusammenfassend Mayer/ ____Burgsmüller MMR-Aktuell 2010, Heft 23 S. XIII; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.161. ____540 Dazu Berberich S. 86 ff.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___fassbar ist. Daher kann auch der Eingriff in „Cloud-Systeme“ Betriebsstörung sein. Keine ___Störung der Betriebsabläufe besteht in dem Anbieten, Bewerbern und Inverkehrbringen ___einer Software, mit der öffentlich zugänglich gemachte Inhalte von Internetseiten des ___Betreibers abgerufen werden können, so dass das Aufsuchen der Internetseite (und die ___Kenntnis der dort eingestellten Werbung) den Nutzern erspart bleibt.541 ___ Der Eingriff in Betriebsressourcen bezeichnet auch das maßgebliche Unlauterkeits- 211 ___element bei der Abwehr von unerwünschten Werbeanrufen oder Werbefernkopien. ___Dieser in § 7 Abs. 2 besonders erfasste Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass Betriebs___ressourcen wie die Ablauforganisation, aber auch körperliche Ressourcen wie das Pa___pier eines Fernkopierers oder die Datenleitungen des Angerufenen blockiert werden.542 ___Qualitativ unterscheidet sich das Verhalten nicht von der Blockade des Ladenzugangs, ___denn jeweils wird der betroffene Unternehmer daran gehindert, mit interessierten Kun___den Kontakt aufzunehmen oder seine Ressourcen den eigentlichen Unternehmensauf___gaben widmen zu können. Die Wertungen der beiden Vorschriften decken sich hier, ___auch wenn § 7 Abs. 2 vorrangig bleibt, ein Rückgriff auf § 4 Nr. 10 für die Bekämpfung ___unerwünschter Werbetelekommunikation daher nicht erforderlich ist. ___ Mit dem Verbot der Anwendung physischer Blockademittel lassen sich die klassi- 212 ___schen Fälle der Betriebsstörung erklären. Bei Testmaßnahmen ist die Störung der Be___triebsabläufe zentrales Unlauterkeitskriterium (unten Rn. 215, 217), ebenso ist es bei der ___Abwerbung von Mitarbeitern an ihrem Arbeitsplatz (unten Rn. 225) und der Abwer___bung bereits zum Kauf entschlossener Kunden in den Geschäftsräumen oder auf dem ___Grundstück des Konkurrenten (unten Rn. 226). Sämtliche genannten Verhaltensweisen ___sind nicht per se unlauter. Sie werden es, wenn und weil zur Ausführung der Strategie ___Betriebseinrichtungen, sei es auch nur zeitweise, übermäßig, d.h. in einer Weise blo___ckiert werden, die über die Belastungen hinausgeht, die auch der übliche Geschäftsver___kehr mit sich bringt. Die Abgrenzung zwischen geschäftsüblichen und störenden Eingrif___fen erfordert die Festlegung einer Übermaßschwelle (vgl. hierzu allgemein oben Rn. 35, ___101 und unten Rn. 212). ___ ___ (2) Durchführung und Abwehr von Testmaßnahmen ___ ___ (a) Definition. Testmaßnahmen eines Unternehmers gegen seinen Mitbewerber sind 213 ___beinahe stets mit physischen Auswirkungen verbunden, weil der Testende sich in den ___Betrieb oder in den Bereich der Ressourcen des Getesteten begeben muss. Zu den Test___maßnahmen zählen zu Testzwecken vorgenommen Käufe, Interviews oder Befragun___gen von Mitarbeitern oder Geschäftspartnern, Fotos, Abfragen von Internetseiten und ___ähnliche Maßnahmen. Sie dienen der Überwachung des Wettbewerbsverhaltens von ___Konkurrenten, auch um Wettbewerbsverstöße aufzuspüren und die Einhaltung von Ver___tragsbindungen zu überwachen.543 Testmaßnahmen werden eingesetzt von Markenarti___kelherstellern544 und den Betreibern von Vertriebsbindungssystemen, die nach früherer ___ ___ ___ ___541 BGH 22.6.2011 – I ZR 159/10 – GRUR 2011, 1018, 1019 – Automobil-Onlinebörse. ___542 BGH 25.10.1995 – I ZR 255/93 – GRUR 1996, 208, 209 – Telefax-Werbung (erhöhter Arbeits- und ___Zeitaufwand); OLG Hamm 17.5.1990 – 4 U 22/90 – GRUR 1990, 689, 690; auch nach Umstellung der ___Technologien noch relevant BGH 1.6.2006 – I ZR 167/03 – GRUR 2007, 164 Tz. 9 – Telefax-Werbung II (Belastung von Betriebsabläufen); zusammenfassend Peifer Lauterkeitsrecht Rn. 223. ___543 BGH 14.4.1965 – Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, 359 = GRUR 1965, 612, 613– Warnschild; von Gamm ___Wettbewerbsrecht Kap. 30 Rn. 17, S. 577. ___544 BGH 18.5.1966 – Ib ZR 60/64 – GRUR 1966, 564 – Hausverbot I.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Rechtsprechung die praktische Lückenlosigkeit ihrer Systeme nachzuweisen hatten.545 ____Eine größere Rolle spielten Verstöße gegen mittlerweile überholte Bindungen des Per____sonenbeförderungsgesetzes im Taxiverkehr, die dazu führten, dass Konkurrenten Taxi____fahrten beauftragten, die nach den dortigen Regeln nicht direkt, sondern nur über die ____Vermittlung einer Taxizentrale vergeben werden durften.546 Auch die Aufdeckung von ____Rechtsverstößen in regulierten Berufen, etwa bei Apothekern547 oder Ärzten548, beschäf____tigte die Gerichte. Sie können schließlich dazu dienen, die Angebotskonditionen des ____Konkurrenten in Erfahrung zu bringen.549 ____ Zu berücksichtigen ist, dass ein testender Unternehmer, der die dem allgemeinen 214 ____Verkehr offen stehenden Räumlichkeiten seines Konkurrenten betritt oder telefonischen ____Zugang zu ihm sucht, oft nicht anders in die Betriebsabläufe eingreift als dies auch ein ____Kunde tun würde. Der Kunde verfügt über ein allgemeines Einverständnis des Unter____nehmers.550 Von diesem Einverständnis profitiert auch der Konkurrent, jedenfalls solan____ge er sich nicht störend verhält, also solange er nicht offensichtlich die Grenzen des Ein____verständnisses überschreitet. Wer sich störend verhält, muss sowohl als Kunde wie auch ____als Konkurrent vom Inhaber der Betriebsstätte Ordnungsrufe oder Platzverweise be____fürchten.551 Diese Erwägungen bestimmen die Beurteilung von Testmaßnahmen. ____ ____ (b) Grundsatz. Testmaßnahmen der vorgenannten Art sind nach übereinstimmen215 ____der Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum zulässig, solange sich der Tester wie ____ein normaler Kunde verhält.552 Zwei Begründungen werden hierfür genannt. Die erste ____Begründung stellt darauf ab, dass ein Unternehmer, der seine Betriebsräume oder Be____triebseinrichtungen öffentlich zugänglich macht, sich widersprüchlich verhält, wenn er ____diese allgemeine Zugangserlaubnis an den nicht erkennbaren Zweck knüpft, den ein ____Mitglied der Allgemeinheit, zu der auch Konkurrenten gehören, mit der Nutzung ver____folgt.553 Auch der Konkurrent darf sich auf dieses allgemeine Einverständnis des Unter____nehmers berufen. Die zweite Begründung stellt darauf ab, dass der Unternehmer (oder ____ein Verband) sich wettbewerbsfunktionsgemäß verhält, wenn er das Marktverhalten ____seines Mitbewerbers überwacht und zu diesem Zweck Testmaßnahmen ergreift. Da näm____lich das deutsche Wettbewerbsrecht allein auf die Durchsetzung durch Konkurrenten ____und Verbände setzt, müssen diese berechtigt sein, zur Erfüllung ihrer Aufgabe auf all____gemein zugängliche Ressourcen des zu Überwachenden zuzugreifen.554 Die Testmaß____nahme bleibt daher zulässig, sofern der Konkurrent sich auf die zur Überwachung not____wendigen Handlungen beschränkt und die Betriebsabläufe nicht stärker beeinträchtigt ____ ____ ____545 BGH 26.6.1981 – I ZR 71/79 – GRUR 1981, 827 – Vertragswidriger Testkauf. ____546 BGH 3.11.1988 – I ZR 231/86 – GRUR 1989, 113 – Mietwagen-Testfahrt; BGH 2.4.1965 – Ib ZR 71/63 – GRUR 1965, 607, 609 – Funkmietwagen. ____547 BGH 13.7.1979 – I ZR 138/77 – GRUR 1979, 859, 860 – Hausverbot II. ____548 OLG Karlsruhe 23.6.1993 – 6 U 184/92 – GRUR 1994, 130 (Testpatient). ____549 OLG Saarbrücken 2.8.2000 – I U 1086/99–265 – GRUR 2001, 175, 176 (Preisvergleich); ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/20 (Vorbereitung eines Werbevergleichs). ____550 BGH 13.7.1979 – I ZR 138/77 – GRUR 1979, 859, 860 – Hausverbot II; BGH 14.4.1965 – Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, 359 = GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; im Grundsatz auch Ohlgart GRUR 1979, 861. ____551 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 256; Ohlgart GRUR 1979, 861. ____552 BGH 3.11.1988 – I ZR 231/86 – GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; BGH 26.6.1981 – ____I ZR 71/79 – GRUR 1981, 827, 828 – Vertragswidriger Testkauf; BGH 14.4.1965 – Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, ____359 = GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.161; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/20. ____553 BGH 14.4.1965 – Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, 359 = GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild. ____554 BGH 26.6.1981 – I ZR 71/79 – GRUR 1981, 827, 828 – Vertragswidriger Testkauf; OLG Hamburg ____18.4.2007 – 5 U 190/06 – GRUR-RR 2007, 365, 366.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___als dies auch ein Kunde täte.555 Zum normalen Kundenverhalten gehören das Betreten ___des Geschäfts, die Befragung von Mitarbeitern nach Waren, die Bestellung und der Er___werb von Waren, ihr Test oder Vergleich. Auch wer das Geschäft des Konkurrenten nur ___aufsucht, um dessen Preise oder Konditionen in Erfahrung zu bringen, verhält sich noch ___nicht atypisch, also auch nicht betriebsstörend.556 ___ Von vornherein keine Betriebsstörung sein kann die bloße Beobachtung des Kon- 216 ___kurrenten von öffentlichen Flächen aus, ohne seine Grundstücke oder Geschäftsräume ___zu betreten, denn hier fehlt es an jedem physischen Eingriff.557 Auch wenn die Beobach___tung systematisch und planmäßig, aber ohne störenden Eingriff geschieht, ist sie keine ___gezielte Behinderung.558 ___ ___ (c) Grenzen. Eine Testmaßnahme wird zur Betriebsstörung, wenn sich der Kon- 217 ___kurrent nicht mehr so verhält, wie sich ein normaler Kunde, der die Betriebsres___source zum Zwecke der Information oder Bedarfsdeckung aufsucht, verhalten ___würde. Betriebsstörung ist daher ein Verhalten, das zu Auseinandersetzungen mit dem ___Personal oder mit anderen Kunden führt oder so ungewöhnlich ist, dass die Aufmerk___samkeit anderer Kunden mit der Folge möglicher Rufbeeinträchtigungen für den Unter___nehmer erregt wird oder dass bei den übrigen Kunden der Verdacht erregt wird, dass ___sich der Kaufmann unrechtmäßig verhält.559 ___ Da die Testmaßnahme von einer allgemeinen Einwilligung gegenüber dem Pub- 218 ___likum oder auch einer besonderen Einwilligung gegenüber dem Testenden560 profitiert, ___wird sie auch Betriebsstörung, wenn sich der Unternehmer diese Einwilligung mit unzu___lässigen Mitteln erschleicht. Davon geht die Praxis aus, wenn eine Bestellung oder Be___fragung einzig durchgeführt wird, um den Unternehmer „hereinzulegen“561. Der Ver___dacht besteht aber noch nicht, wenn keine hinreichenden Anlässe dafür bestehen, dass ___ein Rechtsverstoß stattgefunden hat oder stattfinden wird.562 Die allgemeine Einwilli___gung gegenüber dem Publikum genügt nicht, wenn strafbare Verhaltensweisen ange___wendet werden,563 so bei der betrügerischen, erpresserischen oder nötigenden Einwir___kung oder der unbemerkten Tonbandaufzeichnung von Gesprächen.564 Zudem hat die ___Rechtsprechung die „Anwendung besonderer Verführungskunst“ genügen lassen. 565 ___Was genau darunter fällt, ist erläuterungsbedürftig. In einer früheren Entscheidung hat ___sich der BGH dazu eingelassen, die Anwendung „besonderer Mittel“ könne die Testmaß___nahme unzulässig machen und dabei Mittel gemeint, die der typische Kunde nicht an___ ___555 OLG Nürnberg 25.5.1982 – 3 U 928/82 – GRUR 1982, 571 (Testbeobachtung). ___556 Vgl. aber OLG Saarbrücken 2.8.2000 – I U 1086/99–265 – GRUR 2001, 175, 176 (unlauter, da nicht auf ___die Feststellung von Wettbewerbsverstößen gerichtet). ___557 BGH 16.7.2009 – I ZR 56/07 – GRUR 2009, 1075 Tz. 23 – Betriebsbeobachtung. 558 Offengelassen in BGH 16.7.2009 – I ZR 56/07 – GRUR 2009, 1075 Tz. 23 – Betriebsbeobachtung. ___559 BGH 25.4.1991 – I ZR 283/89 – GRUR 1991, 843, 844 – Testfotos I. ___560 Dazu OLG Karlsruhe 24.2.1993 – 6 U 96/92 – GRUR 1994, 62 (Zustimmung des Unternehmers zur ___Teilnahme eines Mitarbeiters des Konkurrenten an einem Werbegespräch mit Kunden). ___561 BGH 3.11.1988 – I ZR 231/86 – GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 10.162. 562 A.A. Friedrich FS Sandrock (1995) 321, 327. ___563 BGH 3.11.1988 – I ZR 231/86 – GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; BGH 19.12.1984 – I ZR ___181/82 – GRUR 1985, 447, 450 – Provisionsweitergabe durch Lebensversicherungsmakler; BGH 14.4.1965 – ___Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, 359 = GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild; BGH 2.4.1965 – Ib ZR 71/63 – GRUR 1965, ___607, 609 – Funkmietwagen. 564 Bartl WRP 1996, 386, 389. ___565 BGH 25.2.1992 – X ZR 41/90 – BGHZ 117, 264 = GRUR 1992, 612, 614 – Nicola; BGH 19.12.1984 – I ZR ___181/82 – GRUR 1985, 447, 450 – Provisionsweitergabe durch Lebensversicherungsmakler; zustimmend ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.162.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wenden würde.566 Die „besonderen Verführungskünste“ sind in einer wenig später er____gangenen Entscheidung aus dem dortigen Parteivortrag übernommen worden. Zur wei____teren Erklärung wurde angegeben, dass es sich um Mittel handele, die „derart extrem“ ____seien und so wenig dem wirklichen Alltagsgeschehen entsprächen, „dass nicht davon ____gesprochen werden könne, eine Rechtsverletzung der mit der Klage geltend gemachten ____Art habe bereits stattgefunden“.567 Es geht also um Mittel, durch welche der Rechtsver____stoß nicht nur registriert, sondern erst in einer Art und Weise provoziert wird, die nach ____den Umständen allein durch den getesteten Betrieb so nicht vorgenommen worden wäre, ____wenn nicht der Tester einen Mitarbeiter dazu verleitet oder überredet hätte.568 Provozier____te Rechtsverstöße sind eine Form des Rechtsmissbrauchs.569 In der Praxis sind Test____maßnahmen allerdings kaum einmal als eine solche unzulässige Provokation angesehen ____worden. In der Literatur wird als Beispiel genannt der vorgetäuschte Notfall, um eine ____unzulässige Dienstleistung zu erhalten.570 ____ Testmaßnahmen, die Rechtsverstöße nur aufdecken, sind weder Provokation noch 219 ____unzulässige „Verführung“.571 Lediglich Fotografien im Geschäft des Konkurrenten wur____den in der Vergangenheit als nicht kundenübliche Verhaltensweisen angesehen, die ____wegen ihrer Auffälligkeit die Gefahr erzeugen sollen, dass es Auseinandersetzungen mit ____dem Verkaufspersonal gibt oder Kunden die Maßnahmen zum Anlass nehmen können, ____am guten Ruf eines Kaufmanns zu zweifeln, weil sie bei Fotografien annehmen könnten, ____dass unlautere Handlungen und Rechtsverletzungen dokumentiert werden sollen.572 Die ____Begründung hält nur äußerlich noch bis in die jüngste Zeit,573 doch sehen die Gerichte ____Fotografien in Geschäften nicht mehr als generell unübliche Verhaltensweisen an.574 ____Dabei spielt eine Rolle, dass manche Geschäfte geradezu Sehenswürdigkeiten für Touris____ten geworden sind575 und dass Kunden mittlerweile über Smartphones Aufnahmen von ____Waren, die sie zu kaufen beabsichtigten, an Familienmitglieder oder Freunde senden, ____um auf diese Weise den Kaufentschluss abzusichern. Fotografien sind daher nicht ____mehr per se verboten, solange sie nicht auch Betriebsstörung seitens eines Kunden ____wären, weil sie nach Art der benutzten Kamera oder nach Typus des Geschäfts eben ____doch im Einzelfall ungewöhnlich sind.576 ____ ____ ____ ____566 BGH 14.4.1965 – Ib ZR 72/63 – BGHZ 43, 359 = GRUR 1965, 612, 614 – Warnschild. ____567 BGH 2.4.1965 – Ib ZR 71/63 – GRUR 1965, 607, 609 – Funkmietwagen. 568 BGH 3.11.1988 – I ZR 231/86 – GRUR 1989, 113, 114 – Mietwagen-Testfahrt; BGH 2.4.1965 – Ib ZR 71/63 ____– GRUR 1965, 607, 609 – Funkmietwagen. ____569 Zu weiteren missbräuchlichen Vorgehensweisen Friedrich FS Sandrock (1995) 321, 330 (Rache, ____Retourkutsche, selektives Vorgehen); vgl. hierzu im Zusammenhang mit Konkurrentenabmahnungen OLG ____Hamm 3.5.2011 – 4 U 9/11 – GRUR-RR 2011, 329, 331 (Abmahnsalve als Retourkutsche durch eine Abmahngemeinschaft); OLG Hamm 13.7.2010 – 4 U 21/10 – GRUR-RR 2011, 17, 19 (Glücksspielverband ____richtet sein Abmahnverhalten gezielt gegen bestimmte Wettbewerber), dazu BGH 17.8.2011 – I ZR 148/10 – ____GRUR 2012, 411, 413 – Glücksspielverband. ____570 Friedrich FS Sandrock (1995) 321, 329. ____571 Vgl. Friedrich FS Sandrock (1995) 321, 328, der auch im Übrigen kaum Verbotspotential in der ____Fallgruppe sieht. 572 BGH 25.4.1991 – I ZR 283/89 – GRUR 1991, 843, 844 – Testfotos; BGH 23.5.1996 – I ZR 122/94 – WRP ____1996, 1099, 1101 – Testfotos II; einschränkend für Messestände Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 ____Rn. A 257. ____573 Vgl. BGH 25.1.2007 – I ZR 133/04 – GRUR 2007, 802 Tz. 28 – Testfotos III; MünchKommUWG/Jänich ____§ 4 Nr. 10 Rn. 82. 574 BGH 25.1.2007 – I ZR 133/04 – GRUR 2007, 802 Tz. 27 – Testfotos III. So schon vorher Krings GRUR ____1991, 844. ____575 Hagenkötter WRP 2008, 39, 43. ____576 Hierzu Hagenkötter WRP 2008, 39, 43.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ (d) Abwehr von Testmaßnahmen. Die Zulässigkeit von Testmaßnahmen beruht ___auf einer allgemeinen und nicht vom Zweck des Kundenbesuchs abhängenden ___Einwilligung des Unternehmers. Das bedeutet, dass die Zulässigkeit entfällt, wenn die ___Einwilligung entzogen wird. Ebenso wie der Kaufmann das Recht hat, einem Kunden ___Hausverbot zu erteilen oder den Vertragsschluss mit ihm abzulehnen,577 kann er seine ___Einwilligung auch von bestimmten Verhaltensregeln abhängig machen. Danach müsste ___es ihm möglich sein, Testkäufern den Zutritt zu verbieten, erkannten Testkäufern Haus___verbot oder Platzverweise zu erteilen oder den Vertragsschluss mit ihnen abzulehnen. ___Die Gerichte haben solche Abwehrmaßnahmen zwar im Grundsatz zugelassen, sie im ___Einzelfall aber stark beschnitten. So soll ein generelles Hausverbot für Testkäufer un___zulässig sein.578 Ebenso ist die Verankerung eines solchen Verbots in den Allgemeinen ___Geschäftsbedingungen eines Großhändlers unzulässig, dessen Geschäft nur nach ver___traglichem Erwerb einer Einkaufsberechtigung genutzt werden kann.579 Aber auch das ___individualisierte briefliche Hausverbot gegenüber einem namentlich bekannten ___Testkäufer ist unzulässig.580 Solche Abwehrmaßnahmen werden ihrerseits als gezielte ___Behinderung des testenden Konkurrenten (oder Unternehmensverbandes) angesehen. ___ Die genannten Einschränkungen sind mit zwei Begründungen vertretbar. Zum einen ___kann man in der Geschäfts- oder Zutrittsverweigerung im Einzelfall ein widersprüchli___ches Verhalten sehen. Der Unternehmer, der seinen Geschäftsverkehr für jedermann ___eröffnet, verhält sich auch widersprüchlich, wenn er personenbezogen Verhal___tenseinschränkungen macht, die nur an der Person des Handelnden, nicht aber an der ___Art seines aktuellen oder früheren Verhaltens anknüpfen.581 Das gilt auch sonst für Ein___schränkungen im Bereich des Hausrechts. Wer einen Verkehr an einer Sportstätte eröff___net, dabei aber die Rundfunkübertragung über das Spielgeschehen an eine Gebühr ___knüpft,582 der schränkt seine Einwilligung für jedermann ein. Wer als Museumsbetreiber ___eine Fotografiergenehmigung nur für private Zwecke erteilt,583 der beschränkt sie nicht ___auf bestimmte Personen, sondern auf bestimmte (kommerzielle) Handlungen, auch ___wenn dabei typischerweise professionelle Fotografen getroffen werden. Wer aber einem ___Kunden, der den Betrieb nicht stört, keine Zutritts- oder Geschäftsverweigerung entge___genbringt, der darf dies auch nicht gegenüber einem Konkurrenten tun. ___ Zum anderen muss der Unternehmer im dezentral überwachten deutschen Lauter___keitsrechtssystem Überwachungen durch seine Konkurrenten und Verbände, die in ___Ausübung generell zugelassener Verhaltensweisen erfolgen, dulden.584 Das ist Ausdruck ___einer gesetzlichen Wertung, von der jeder Unternehmer auch selbst profitiert, wenn er ___seinerseits das Verhalten seines Konkurrenten überwacht. ___ ___ (e) Kostenerstattung für rechtmäßige Testmaßnahmen. Sofern der Test erfolgt, ___um einen Wettbewerbsverstoß darlegen und beweisen zu können, sind die dazu erfor___derlichen Kosten im Festsetzungsverfahren nach § 91 Abs. 1 ZPO erstattungsfähig. Das ___ ___ ___577 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 256; Ohlgart GRUR 1979, 861. ___578 BGH 18.5.1966 – Ib ZR 60/64 – GRUR 1966, 564, 565 – Hausverbot I; BGH 13.7.1979 – I ZR 138/77 – GRUR 1979, 859, 860 – Hausverbot II. ___579 BGH 26.6.1981 – I ZR 71/79 – GRUR 1981, 827, 829 – Vertragswidriger Testkauf. ___580 BGH 13.7.1979 – I ZR 138/77 – GRUR 1979, 859, 860 – Hausverbot II. ___581 Vgl. Fritze GRUR 1987, 838, 839: Weigerung, die Testkäufer zu bedienen, ist grundsätzlich ___unberechtigt, weil Verkäufer sich legitimen Testmaßnahmen nicht widersetzen darf. 582 BGH 8.11.2005 – KZR 37/03 – BGHZ 165, 62 = GRUR 2006, 249 Tz. 23 – Hörfunkrechte. ___583 BGH 17.12.2010 – V ZR 45/10 – GRUR 2011, 323 Tz. 5 – Preußische Gärten und Parkanlagen. ___584 BGH 26.6.1981 – I ZR 71/79 – GRUR 1981, 827, 828 – Vertragswidriger Testkauf; OLG Hamburg ___18.4.2007 – 5 U 190/06 – GRUR-RR 2007, 365, 366.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____entspricht allg.M.585 In allen Fällen, in denen insoweit Kostenersatz gefordert wird, hängt ____der Anspruch davon ab, dass Rückgabe der Testware Zug um Zug gegen Kostenerstat____tung angeboten wird.586 Streit besteht darüber, ob auch die Kosten für die Anschaffung ____von Testgut im gerichtlichen Kostenerstattungsverfahren ersatzfähig sind. Die Mehrzahl ____der Oberlandesgerichte bejaht dies.587 Vereinzelt wird allerdings hierfür eine gesonderte ____Ersatzklage, entweder auf Basis des § 12 Abs. 1 Satz 1 oder des § 9 für erforderlich gehal____ten.588 ____ Sofern die Erforderlichkeit eines Kaufs auf einfache Weise und ohne rechtliche Prü224 ____fung feststellbar ist, würde die Erstattung das Kostenfestsetzungsverfahren nicht über____fordern. Doch wird oftmals eine Prüfung darüber nötig sein, ob der Verstoß nicht auch ____durch andere Beweismittel, etwa Zeugenaussagen oder schriftliche Aufzeichnungen der ____Testperson ausreichend dokumentiert worden wäre.589 Diese Probleme zeigen, dass es ____angebracht ist, die Frage nicht in das Kostenfestsetzungsverfahren zu ziehen, sondern ____einer gesonderten Klage zu überantworten. ____ ____ (3) Abwerbung von Mitarbeitern am Arbeitsplatz. Die vorgenannten Wertungen 225 ____lassen sich im Grundsatz auf die Abwerbung von Mitarbeitern an ihrem Arbeitsplatz ____übertragen. Hier spielt zwar die wettbewerbsfunktionale Begründung (vorige Rn. 215, ____222) keine Rolle, doch bringt der Unternehmer, indem er Kunden die Möglichkeit eröff____net, seine Mitarbeiter anzurufen, zum Ausdruck, dass er Anrufe und Kontaktaufnahmen ____generell duldet. Diese Einwilligung auf bestimmte Zwecke zu begrenzen, ist wider____sprüchliches Verhalten (oben Rn. 221). Allerdings hat der Unternehmer kein Interesse ____daran, „dass zum Zweck der Abwerbung Mittel seines Betriebs in Anspruch genommen ____werden und der Arbeitsablauf in seinem Betrieb gestört wird.“590 Daher darf der Anruf ____nur zur kurzen Kontaktaufnahme genutzt werden,591 denn er bleibt physische Betriebs____störung. Es gilt mithin das Übermaßverbot, dass es erlaubt, geduldete von störenden ____Einwirkungen abzugrenzen (oben Rn. 212). ____ ____ (4) Abwerbung von Kunden im Geschäft des Konkurrenten. Auch die Ab226 ____werbung von Kunden im Geschäft oder Betrieb des Konkurrenten lässt sich nach den ____vorgenannten Kriterien als physische Betriebsstörung und damit gezielte Behinderung ____ ____ ____585 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 2.123; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 483. 586 OLG Stuttgart 29.4.1986 – 8 W 61/86 – NJW-RR 1986, 978; KG 23.1.1976 – 1 W 955/75 – JurBüro 1976, ____668; a.A. OLG Koblenz 2.2.1979 – 14 W 41/79 – WRP 1979, 813 mit Hinweis auf die Schwierigkeiten bei ____Kostenquotenentscheidungen; dazu Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 2.123: hier nur Herausgabe, wenn sich ____Bekl. bereit erklärt, auch den Differenzbetrag zu zahlen. ____587 OLG Düsseldorf 26.6.2008 – 10 W 64/08 – NJOZ 2009, 486; OLG München 16.3.2004 – 29 W 867/04 – GRUR-RR 2005, 40 (Ls.) = NJOZ 2004, 2699; OLG München 19.2.2004 – 29 W 886/06 – GRUR-RR 2004, 190; ____OLG Dresden 18.12.1996 – 14 W 1431/96 – NJW-RR 1997, 573, 574; OLG Düsseldorf 25.4.1985 – 2 W 35/85 – ____WRP 1986, 33; OLG Koblenz 15.1.1985 – 14 W 23/85 – JurBüro 1985, 1865; etwas modifiziert OLG Frankfurt ____18.1.1985 – 6 W 170/84 – GRUR 1985, 401 – Testkaufkosten; OLG Frankfurt 13.6.1988 – 6 W 66/88 – GRUR ____1988, 791: an die Erforderlichkeit sind strenge Maßstäbe zu stellen. ____588 So OLG Karlsruhe 25.11.1987 – 6 U 129/86 – WRP 1988, 381, 382; OLG Hamm 20.9.1984 – 23 W 482/84 – MDR 1985, 414. ____589 OLG Karlsruhe 25.11.1987 – 6 U 129/86 – WRP 1988, 381; so auch OLG Frankfurt 18.1.1985 – 6 W ____170/84 – GRUR 1985, 401 – Testkaufkosten; OLG Frankfurt 13.6.1988 – 6 W 66/88 – GRUR 1988, 791, die ____beide Fragen im Kostenfestsetzungsverfahren klären wollen. ____590 BGH 4.3.2004 – I ZR 221/01 – GRUR 2004, 696, 698 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; ebenso BGH 9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 Tz. 20 – Direktansprache am Arbeitsplatz II. ____591 BGH – Direktansprache am Arbeitsplatz I aaO; BGH 9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 Tz. 19 – ____Direktansprache am Arbeitsplatz II; BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 Tz. 12 – ____Direktansprache am Arbeitsplatz III.

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___einordnen. Der Kundenstamm und die Kundenbeziehungen bestimmen zwar spürbar ___den immateriellen Unternehmenswert (Goodwill), sie sind dem Unternehmer aber nach ___allg.M. nicht als Vermögensgegenstand in der Weise zugeordnet, dass Konkurrenten ___hierauf nicht zugreifen dürfen.592 Daher gilt das Abwerben von Kunden als zulässig, so___fern es nicht unter Einsatz unlauterer Mittel erfolgt. Das entscheidende Unlauterkeitskri___terium wird darin gesehen, dass der Konkurrent „sich gewissermaßen zwischen den ___Kaufinteressenten und den Mitbewerber schiebt, um ersteren noch vor dem Betreten der ___Verkaufsstätte, also vor dem beabsichtigten Geschäftsabschluss, abzufangen, um ihm ___eine Änderung seines Kaufentschlusses aufzudrängen“593. Das hierzu gebrauchte Krite___rium ist ein räumliches. Es beschreibt eine Zone der Ausschließlichkeit, die nur durch ___den unerwünschten physischen Eingriff einigermaßen sicher definierbar bleibt. Räum___lich sind dem Unternehmer allerdings nur die eigenen Geschäftsräume, nicht aber der ___öffentliche Straßenraum um diese Geschäftsräume herum zugeordnet. Daher ist das An___sprechen von Kunden nur in räumlicher Nähe des Konkurrenten zulässig,594 denn ein ___Recht auf eine konkurrentenfreie und nur von dem Unternehmer allein nutzbare Werbe___zone außerhalb seiner Betriebsräumlichkeiten gibt es nicht.595 ___ ___ bb) Psychische Eingriffe spielen in der Praxis kaum eine Rolle. In der Literatur ge- 227 ___nannt wird das Aufhetzen von Mitarbeitern zu Zwecken der Arbeitsverweigerung oder ___der Erhebung höherer Lohnforderungen.596 Auch die Aufwiegelung von Kunden oder die ___der Öffentlichkeit kommt in Betracht. In allen Konstellationen bestehen enge Verbin___dungen zum Boykott (oben Rn. 123 ff.). Die Abgrenzung muss allerdings berücksichti___gen, dass Mitarbeiter in die Betriebsorganisation eingegliedert sind, also stärkeren Ein___fluss auf die betrieblichen Abläufe haben. Ist das Mittel der Beeinflussung durch §§ 4 ___Nr. 7 und 8 erfasst, so sind diese Vorschriften vorrangig, eine Anspruchskonkurrenz ___kommt nicht in Betracht (oben Rn. 65). ___ Wird nicht in Betriebsvermögen eingegriffen, so fehlt es an dem entscheidenden Un- 228 ___lauterkeitsumstand. Die Unlauterkeit muss daher entweder durch subjektive Kriterien ___(Schädigungsabsicht, Behinderungsabsicht, oben Rn. 33)597 oder aufgrund einer Abwä___gung zwischen Äußerungsfreiheiten und Behinderungsabwehr stattfinden.598 Denkbar ___ist daher nur, dass die Unlauterkeit aus einer unverhältnismäßigen Einwirkung resul___tiert. Große Bedeutung dürfte der Fallgruppe außerhalb des rechtsethischen Schädi___gungsverbots nicht zukommen. ___ ___592 BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 22 – Beta Layout; BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – ___GRUR 1963, 197, 200 – Zahnprothesen-Pflegemittel; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.24; Fezer/Götting § 4-1 0 ___Rn. 96; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/44; Lehmler § 4 Rn. 22; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 ___Nr. 10 Rn. 32; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 67; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 425; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.61. ___593 Erstmals mit dieser Formulierung BGH 8.4.1960 – I ZR 24/59 – GRUR 1960, 431, 433 – ___Kraftfahrzeugnummernschilder (übernommen aus der Begründung durch die Vorinstanz OLG Düsseldorf); ___seither stRspr, vgl. nur BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 23 – Beta Layout; BGH 27.2.1986 – ___I ZR 210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung; ebenso die Literatur, vgl. nur Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.25. 594 Vgl. BGH 12.5.2010 – I ZR 214/07 – GRUR 2011, 166 Tz. 30 – Rote Briefkästen. Überholt insoweit BGH ___30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel: Werbung mit Handzetteln ___vor der Ladentür (unlauter), weil bei jener Werbemaßnahme der Kunde in erster Linie vor dem Betreten ___des Geschäftslokals, also vor dem beabsichtigten Verkauf, abgefangen werden soll, um ihm eine Änderung ___seiner Kaufentschlüsse aufzudrängen (obiter). 595 OLG Hamm 14.01.2010 – 4 U 199/09 – BeckRS 2010, 03257. ___596 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.160; ebenso Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 66. ___597 So etwa Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.160 mit Rn. 10.9 (vorsätzliche Beeinträchtigung stets unlauter). ___598 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 76.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ cc) Ausspähung und Aneignung von Betriebswissen (Betriebsspionage) ____ ____ (1) Grundsatz. Als typischer Fall der Betriebsstörung genannt wird zumeist die Be229 ____triebsspionage. Sie geht mit einer Blockade von Betriebsressourcen einher, sofern Mitar____beiter während ihrer Arbeitszeit ausspioniert und dadurch von ihren eigentlichen Auf____gaben abgehalten werden oder ein in den Betrieb entsandter Spion Ressourcen zu ____betriebsfremden Zwecken nutzt. Überdies geht es um die Aneignung von Wissen über die ____Betriebsabläufe, das dem Betrieb entzogen wird. Die Unlauterkeit des Verhaltens wird ____daher dadurch verstärkt, dass der Kreis derjenigen, die Kenntnis von dem Wissen haben, ____erweitert und das Wissen als immaterielle Ressource des Unternehmens dadurch ein ____Stück entwertet wird. Dieser Vorgang ist mit der Beschädigung von körperlichen Sachen ____vergleichbar. ____ Betriebswissen ist das Wissen um technische und kaufmännische Grundlagen der 230 ____individuellen Unternehmenstätigkeit. Der Begriff ist weiter als der des Betriebsge____heimnisses, denn Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist nur „jede im Zusammenhang ____mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng be____grenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen In____teressen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll.“599 Zum ____Betriebswissen gehören dagegen auch Informationen, deren Kenntnis im Unternehmen ____nicht auf bestimmte Mitarbeiterkategorien begrenzt ist, die gleichwohl aber nicht öffent____lich bekannt sind, etwa Kundendaten, nicht veröffentlichte Preise und Konditio____nen.600 Betriebswissen dieser Art wird oft nur durch Vertraulichkeitsvereinbarungen des ____Inhalts abgesichert, dass „Informationen und Unterlagen vertraulich zu behandeln und ____nur im Interesse oder nach den Weisungen des Überlassenden zu verwenden“ sind.601 ____Für Betriebsgeheimnisse ist anerkannt, dass es sich um Immaterialgüter handelt, die – ____obgleich nicht durch ein Immaterialgüterrecht geschützt – lizenzierbar und insoweit ____auch übertragbar sind.602 ____ ____ (2) Unlauterkeitskriterien. Die Aneignung von Betriebsgeheimnissen und sonsti231 ____gem innerbetrieblichem Wissen ist für sich genommen nicht bereits eindeutig unlauter. ____Die §§ 17–19 beschreiben Verhaltensweisen, die wegen ihres Strafcharakters und ihrer ____Bußgeldbewehrung (§ 20) nur auf Betriebsgeheimnisse im engeren Sinn bezogen sind ____(unten Rn. 346). Ob es auch unterhalb dieser sondergesetzlichen Grenzen Verhaltens____weisen gibt, die als unlautere Aneignung, insbesondere gezielte Behinderung eines Kon____kurrenten, zu gelten haben, ist umstritten. Die h.M. bejaht die Frage und sieht das Aus____spähen von internen Betriebsverhältnissen und -vorgängen als unlauter an, wenn ____hierin die Vorbereitung künftigen Wettbewerbs auf Basis des so erlangten Wissens ____liegt.603 Anderer Ansicht ist Ohly, der einerseits bezweifelt, dass es sinnvoll ist, unterhalb ____ ____ ____ ____599 BGH 27.4.2006 – I ZR 126/03 – GRUR 2006, 1044 Tz. 19 – Kundendatenprogramm; BGH 7.11.2002 – ____I ZR 64/00 – GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte; BGH 1.7.1960 – I ZR 72/59 – GRUR 1961, 40, 43 – Wurftaubenpresse; BGH 15.3.1955 – I ZR 111/53 – GRUR 1955, 424, 425 – Möbelwachspaste. ____600 Von BGH 19.12.2002 – I ZR 119/00 – GRUR 2003, 453 – Verwertung von Kundenlisten werden ____Kundendaten sogar als Geschäftsgeheimnisse angesehen. ____601 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 18 – Küchentiefstpreis-Garantie. ____602 BGH 25.1.1955 – I ZR 15/53 – BGHZ 16, 172, 175 – GRUR 1955, 388 – Dücko. 603 BGH 4.2.1993 – I ZR 319/90 – WRP 1993, 396, 397 – Maschinenbeseitigung; ähnlich BGH 16.7.2009 – ____I ZR 56/07 – GRUR 2009, 1075 Tz. 20 – Betriebsbeobachtung (dort allerdings nur obiter und auf ____Geschäftsgeheimnisse beschränkt); OLG Düsseldorf 25.11.1953 – 2 W 182/53 – GRUR 1954, 74 (Aushorchen ____von Mitarbeitern); MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 77; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.164; Fezer/

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___der Spezialvorschriften zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eine zwei___te Schutzebene anzusiedeln und dadurch die Wertungen dieser Bestimmungen zu unter___laufen, andererseits den Kern des Angriffs nicht in einer Störung der betrieblichen Ab___läufe, sondern in der Aneignung eines Immaterialguts sieht, das allenfalls ergänzenden ___Schutz durch § 3 Abs. 1 genieße.604 ___ Die abweichende Ansicht überzeugt auf der Grundlage des hier vertretenen Stand- 232 ___punktes zur physischen Betriebsstörung nicht. Zutreffend ist, dass Wissen zwar Immate___rialgut, aber nicht immaterialgüterrechtlich geschützt ist. Der Kern des Vorwurfs muss ___daher verhaltensbezogen oder subjektiv formuliert werden (Schädigungsabsicht, Vor___enthaltung von Marktchancen, oben Rn. 33, 35). Da die §§ 17–19 im Kern Strafvorschrif___ten sind, steht einer ergänzenden zivilrechtlichen Abwehrgrundlage – wie auch sonst im ___Deliktsrecht, man denke nur an die §§ 185–187 StGB – aber nichts entgegen.605 Der Kern ___der Unlauterkeit ist in dem Eingriff in die Betriebsabläufe zu sehen. Solche Eingriffe ___kann der Unternehmer durch die Ausübung von Ausschließungsbefugnissen (Eigentum, ___Besitz und Hausrecht) verteidigen. Der Betrieb steht – anders als ein Geschäftslokal – ___keineswegs der Allgemeinheit offen. Wer Mitarbeiter oder Detektive in das Geschäft des ___Konkurrenten einschleust, stört die Betriebsabläufe schon deswegen, weil sich der „Spi___on“ nicht der Förderung der Belange des ausgespähten Konkurrenten, sondern vorran___gig der Aufdeckung von Wissen widmet. Er beansprucht insoweit Ressourcen des ausge___spähten Unternehmers, ohne seine Arbeitskraft vollständig zur Verfügung zu stellen. Er ___verhält sich gerade nicht wie ein gewöhnlicher Mitarbeiter. Daher ist der h.M. zuzustim___men, die das Entsenden von Mitarbeitern zur Ausspähung der betrieblichen Interna ___des Konkurrenten für unlauter hält, weil hierdurch regelmäßig Wissen erlangt wird ___oder werden soll, das im Wettbewerb gegen den Konkurrenten eingesetzt werden soll.606 ___ Keine unlautere Betriebsstörung ist das Befragen von Mitarbeitern außerhalb 233 ___des Betriebs und außerhalb der Arbeitszeit dieser Mitarbeiter, denn hierdurch wird ___nicht in Betriebsabläufe eingegriffen.607 Auch die Beobachtung und Befragung mit Mit___teln, die dem allgemeinen Publikum offenstehen, also auch dem normalen Kunden___verhalten entsprechen würden, sind keine unlautere Betriebsstörung.608 Es gelten hier ___die Grundsätze, die auch beim Einsatz von Testmaßnahmen anzuwenden sind (oben ___Rn. 217). Der Einsatz strafbarer oder verbotener Mittel ist hier wie dort unzulässig,609 weil ___er jedenfalls vorhandene Einwilligungen, die gegenüber dem normalen Kundenverkehr ___gelten, aufhebt. Die Unlauterkeit kann aber daraus resultieren, dass ein Mitarbeiter dazu ___verleitet wird, Gegenstände aus dem Betrieb zu entwenden und diese an den Konkurren___ten zu übergeben,610 ferner daraus, dass dem Mitarbeiter geschützte Betriebsgeheimnisse ___ ___ ___ Götting § 4-10 Rn. 46; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 119; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 ___Rn. 64; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 478; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.15. ___604 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/19. ___605 Vgl. BGH 21.12.1962 – I ZR 47/61 – BGHZ 38, 391 = GRUR 1963, 367, 369 – Industrieböden. ___606 BGH 16.3.1973 – I ZR 154/71 – GRUR 1973, 483, 485 – Betriebsspionage; MünchKommUWG/Jänich § 4 ___Nr. 10 Rn. 77; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.164 mit Rn. 10.165; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 119; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 64; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 478; ___Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.15; Malzer GRUR 1973, 486. ___607 A.A. RG 11.12.1936 – II 177/36 – GRUR 1937, 559; RG 2.7.1937 – II 23/72 – GRUR 1938, 906, 910; OLG ___Düsseldorf 25.11.1953 – 2 W 182/53 – GRUR 1954, 74; vgl. aber OLG Saarbrücken 2.8.2000 – I U 1086/99–265 ___– GRUR 2001, 175, 176 (unlauter, wenn kein Recht auf Kenntnisnahme besteht). 608 A.A. OLG Dresden 6.10.1925 – 4 O 266/25 – MuW XXVI, S. 57 (Besichtigung und Auskundschaftung ___einer Maschine unter dem Vorwand, Kaufinteressent zu sein). ___609 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.162 m.w.N. ___610 BGH 4.2.1993 – I ZR 319/90 – WRP 1993, 396, 397– Maschinenbeseitigung.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____entlockt werden611 oder dass eine Vertraulichkeitsvereinbarung gebrochen wird, un____ter der Voraussetzung, dass dieses Verhalten erst dazu führt, dass der Konkurrent oder ____ein von ihm Entsandter Zugang zu der betrieblichen Sphäre erhält, also eine Betriebsstö____rung zum Zwecke der Wissensaneignung vornehmen kann. ____ ____ (3) Betriebsspionage als Abwehrstrategie. Diskutiert wird, ob das Ausspähen des 234 ____Konkurrenten ausnahmsweise zulässig sein kann, wenn es der Abwehr eines Angriffs ____des Konkurrenten dient.612 Da für solche Abwehrmaßnahmen generell das Gebot der Ver____hältnismäßigkeit gilt (vgl. zur parallelen Frage beim Abwehrboykott oben Rn. 143), dürf____te der Einwand aber kaum einmal erfolgreich sein. Vorrangig sind – wie auch sonst – die ____Inanspruchnahme gerichtlichen Schutzes und die Wahl milderer Mittel. Einschlägige ____Fälle aus der gerichtlichen Praxis sind nicht bekannt geworden. ____ ____ dd) Erwerb von Blockadepositionen, insbesondere Zeichenerwerb in ____ Sperrabsicht ____ ____ Schrifttum ____ ____ Bettinger Kennzeichenrecht im Cyberspace: Der Kampf um die Domain-Namen, GRUR Int. 1997, 402; ____ders./Freytag Verantwortlichkeit der DENIC eG für rechtswidrige Domains?, CR 1999, 28; Bornkamm Mar____kenrecht und wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz – Zur Vorrangthese der Rechtsprechung, GRUR ____2005, 79; Brandl/Fallenböck Der Schutz von Internet-Domain-Namen nach UWG, RdW 1999, 186; Bröm____melmeyer Internetwettbewerbsrecht (2007); Buchner Generische Domains, GRUR 2006, 984; Bücking Liberalisierung im Vergabewesen deutscher Domainadressen? – „DENIC und die Essential Facilities“-Doktrin, ____GRUR 2002, 27; Busch Der Schutz im Ausland bekannter Marken gegen Aneignung im Inland, GRUR Int. ____1971, 293; Deutsch Zur Markenverunglimpfung, GRUR 1995, 319; Ernst-Moll Die berühmte und die bekannte ____Marke, GRUR 1993, 8; Fezer Die Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG, FS Piper (1995) 525; ders. Kennzeichen____schutz an Namen fiktiver Figuren – Werktitelrechte und Markenrechte an Namen von Comics und Charac____ters als Werke und Produkte, WRP 1997, 887; ders. Kumulative Normenkonkurrenz im Kennzeichenrecht, ____WRP 2000, 863; Füllkrug Spekulationsmarken. Eröffnet der Wegfall des Geschäftsbetriebes die Möglich____keit, Formalrechte zu mißbrauchen? GRUR 1994, 679; Grabrucker Die bösgläubige Markenanmeldung und ____das Löschungsverfahren, Mitt. 2008, 532; Helm Die bösgläubige Markenanmeldung, GRUR 1996, 593; Hoe____ren Rechtsfragen des Internet (1998); Jonas/Schmitz Neue Möglichkeiten für den Kennzeichenmißbrauch? ____– Zur Einordnung von sogenannten Vanity-Rufnummern, GRUR 2000, 183; Kiethe/Groeschke Die sittenwidrige Markenanmeldung und die Rechtsschutzmöglichkeiten des § 1 UWG, WRP 1997, 269; dies. Die ____„Classe E“-Entscheidung des BGH als Ausgangspunkt für den Rechtsschutz gegen das Domain-Grabbing, ____WRP 2002, 27; Klinkert/Schwab Markenrechtlicher Raubbau an gemeinfreien Werken – ein richtungswei____sendes „Machtwort“ durch den Mona Lisa-Beschluss des Bundespatentgerichts? GRUR 1999, 1067; Krings ____Haben §§ 14 Abs. 2 Nr. 3 und 15 Abs. 3 MarkenG den Schutz der berühmten Marke sowie des berühmten ____Unternehmenskennzeichens aus §§ 12, 823 Abs. 1, 1004 BGB ersetzt? GRUR 1996, 624; Kur Kennzeichen____konflikte im Internet, FS Beier (1996) 262; dies. Namens- und Kennzeichenschutz im Cyberspace, CR 1996, ____590; Lehmann Die wettbewerbswidrige Ausnutzung und Beeinträchtigung des guten Rufs bekannter Mar____ken, Namen und Herkunftsangaben, GRUR Int. 1986, 6; ders. Domains – weltweiter Schutz für Name, Fir____ma, Marke, geschäftliche Bezeichnung im Internet, WRP 2000, 947; Loewenheim Die berühmte Marke im ____europäischen Spannungsfeld, MA 1991, 238; A. Nordemann Internet-Domains und zeichenrechtliche Kollision, NJW 1997, 1891; W. Nordemann Mona Lisa als Marke, WRP 1997, 389; Omsels Die Kennzeichenrechte ____im Internet, GRUR 1997, 328; Osenberg Markenschutz für urheberrechtlich gemeinfreie Werkteile, GRUR ____1996, 101; Peifer Individualität im Zivilrecht (2001); Piper Der Schutz der bekannten Marken, GRUR 1996, ____429; Renck Kennzeichenrechte versus Domain-Names – Eine Analyse der Rechtsprechung, NJW 1999, 3587; ____ ____ ____611 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/10. ____612 BGH 16.3.1973 – I ZR 154/71 – GRUR 1973, 483, 485 – Betriebsspionage.

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598

Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Sack Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81; ders. Anspruchskonkurrenzen im Marken- und ___Kennzeichenrecht, WRP 2000, 854; Sosnitza Gattungsbegriffe als Domain-Namen im Internet, K & R 2000, ___209; Starck Bemerkungen zum Regelungsumfang von § 2 MarkenG, FS Erdmann (2002) 485; Steinberg/ ___Jaeckel Die bösgläubige Markenanmeldung, MarkenR 2008, 296; Ubber Rechtsschutz bei Mißbrauch von ___Internet-Domains, WRP 1997, 497; Ullmann Die bösgläubige Markenanmeldung und die Marke des Agenten – überschneidende Kreise, GRUR 2009, 364; Viefhues Domain-Name-Sharing, MMR 2000, 334; Völker/ ___Weidert Domain-Namen im Internet, WRP 1997, 652; von Gamm Rufausnutzung und Beeinträchtigung ___bekannter Marken und geschäftlicher Bezeichnungen, FS Piper (1996) 537; von Linstow Ist die Offensiv___marke ein absolutes Schutzhindernis? Fragen zu § 50 Absatz 1 MarkenG, MarkenR 1999, 81; von Schultz ___Wohin geht das berühmte Kennzeichen? GRUR 1994, 85; Wüstenberg Das Namensrecht der Domainnamen, ___GRUR 2003, 109. ___ ___ (1) Grundsatz. Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen den Kon- 235 ___kurrenten aus der Wahrnehmung von Eigentums- und Besitzrechten, vor allem aber der ___Ausübung von Immaterialgüterrechten, ist stets mit einem Eingriff in die wirt___schaftliche Betätigung des Verbotsadressaten verbunden. Diese Blockade- oder Be___hinderungswirkung ist unvermeidlich. Sie ist auch gewollt, denn sie ist Ausdruck der ___Ausschließlichkeits- und Abwehrwirkung von subjektiven Rechten. Im Grundsatz darf ___jedermann die ihm zustehenden Rechte auch ausüben und verteidigen. Die Grenze die___ser Ausübungsbefugnis ist erreicht, wenn ein Unternehmer die Rechte nur ausübt, um ___seinen Konkurrenten zu behindern, insbesondere ihn zu schädigen. Hier greift die rechts___ethisch motivierte Grundregel, dass eine unlautere Behinderung vorliegt, wenn durch ___die Ausübung von Rechten „gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner ___Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen“ (oben Rn. 33).613 Sofern Rechte ___ausgeübt werden, um Befugnisse zu monopolisieren und dadurch Märkte abzuschotten, ___kann die Unlauterkeit auch daraus folgen, „dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine ___Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur ___Geltung bringen kann“.614 In der Praxis spielen beide Gesichtspunkte eine Rolle bei der ___Verwarnung aus Schutzrechten und der Abmahnung unlauterer Verhaltensweisen (dazu ___unten Rn. 261 ff.), aber auch beim Erwerb von Kennzeichenrechten und faktischen Blo___ckadepositionen in Sperrabsicht. ___ Die Praxis hat hierzu im Wesentlichen vier Bedrohungspotentiale ausgemacht,615 236 ___nämlich den Angriff auf einen bereits erworbenen wertvollen Besitzstand durch die for___mal korrekte Ausübung von angemeldeten Kennzeichenrechten (unten Rn. 244),616 die ___Behinderung des Eintritts in einen oder des Verbleibens in einem Markt durch den ge___zielten Erwerb von Sperrzeichen (unten Rn. 248),617 den Einsatz von Sperrpositionen zu ___Zwecken des Wettbewerbskampfes (Verdrängung, unten Rn. 252)618 und den Erwerb von ___Sperrpositionen ohne eigene Benutzungsabsicht mit der Absicht der Spekulation zu Las___ten des an der Position hauptsächlich Interessierten (unten Rn. 254).619 Alle Konstellatio___nen sind im Kennzeichenrecht entwickelt worden. Als Ausdruck eines allgemeinen Ver___bots der missbräuchlichen Ausübung von Rechten und der Marktbehinderung gelten sie ___ ___ ___613 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ___614 BGH aaO – mitwohnzentrale.de unter Bezugnahme auf Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3; ___ohne diese Bezugnahme in BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity- Nummer; nur den ___zweiten Fall nimmt in Bezug BGH 29.6.2010 – KZR 31/08 – MMR 2010, 786 Tz. 58 – GSM-Wandler. ___615 So am klarsten MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 57–60. 616 Beispiel BGH 27.10.1983 – I ZR 146/81 – GRUR 1981, 210 – AROSTAR. ___617 BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110 – TORCH. ___618 BGH 10.8.2000 – I ZR 283/97 – GRUR 2000, 1032 – EQUI 2000. ___619 BGH 23.11.2000 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242, 244 – Classe E.

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599

Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____aber auch für den Erwerb und die Ausübung von Rechten an Sacheigentum oder bloß ____faktischen Sperrpositionen, wie sie Internetdomains oder Vanity-Rufnummern darstel____len (unten Rn. 256). ____ Kern dieser Fallgruppe der Behinderung ist der Eingriff in wirtschaftliche Betäti237 ____gungsfreiheiten, die ohne die Blockadepositionen jedem Wettbewerber zustün____den. Die Monopolisierung ist zwar gesetzlich gewollt und funktionsgemäß, nicht gewollt ____und daher funktionswidrig ist aber die missbräuchliche Ausübung zu Zwecken, die dem ____Inhaber der Position nur den Nutzen bringen, seinen Konkurrenten auszuschließen oder ____zu behindern. Man kann insoweit von einer Betriebsstörung durch die missbräuchliche ____Ausübung von Eigentums- oder eigentumsähnlichen Rechten sprechen. Im kennzei____chenrechtlichen Kontext geht es um die Behinderung durch Kennzeichengebrauch. Da____von abzugrenzen ist die Betriebsstörung durch Behinderung des Kennzeichengebrauchs ____(sogleich). ____ ____ (2) Abgrenzung: Behinderung des Kennzeichengebrauchs. In den Zusammen238 ____hang mit der Geltendmachung von Kennzeichenrechten wird herkömmlich eine inhaltlich ____geradezu spiegelbildliche Sachverhaltskonstellation gestellt, nämlich die Behinderung ____von Kennzeichen, etwa durch die Annäherung an diese sowie die Ausnutzung oder Be____einträchtigung des durch das Kennzeichen verkörperten Rufs innerhalb oder außerhalb ____des wettbewerblichen Umfeldes. Auch die Beschädigung oder Entfernung von Kennzei____chen auf markierten Waren gehört hierher. Diese Formen der Kennzeichenschädigung ____sind durchaus Betriebsstörungen, denn durch solche Verhaltensweisen werden Assets ____des Unternehmens, die zum unkörperlichen Vermögen gehören und den Goodwill des ____Unternehmens mit bestimmen (oben Rn. 199), beeinträchtigt. Sofern das Verhalten kon____kurrentenbezogen ist, gehört es dem Typus nach zum Tatbestand einer gezielten Behin____derung. ____ Der Hauptstreitpunkt in dieser Sachverhaltskonstellation betrifft aber die Frage, ob 239 ____ein lauterkeitsrechtlicher Schutz von geschützten Kennzeichen, seien es Marken, ____Geschäftsbezeichnungen, Werktitel oder geographische Herkunftsangaben, über____haupt neben den spezialgesetzlichen Abwehrmechanismen noch in Betracht ____kommt. Der Streit hat seinen Ursprung in der Zeit vor Inkrafttreten des Markengesetzes ____1995 und einer als unzureichend angesehenen Schutzwirkung des alten Warenzeichen____gesetzes, soweit es um bekannte und berühmte Kennzeichen ging.620 Nur das UWG und ____ergänzend die §§ 823 Abs. 1, 826 BGB (für den nichtgeschäftlichen Verkehr) stellten einen ____ergänzenden Schutz gegen Rufbeeinträchtigung und Rufausbeutung bereit. Dieser Man____gel wurde durch Einführung der §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 2 MarkenG besei____tigt. Nach deren Inkrafttreten gehen die Gerichte in ständiger Rechtsprechung davon aus, ____dass die genannten Vorschriften den früheren lauterkeitsrechtlichen Schutz gegen die ____Behinderung bestimmter Markenfunktionen übernommen haben.621 Für eine gleichzeitige ____Anwendung des UWG oder des § 823 BGB soll im Anwendungsbereich des Markengesetzes ____kein Raum mehr bestehen.622 §§ 823 Abs. 1, 826 BGB sind nach wie vor relevant für den ____nicht-geschäftlichen Bereich, insbesondere für Fälle des bürgerlichrechtlichen Namens____ ____620 Paradigmatisch BGH 9.12.1982 – I ZR 133/80 – BGHZ 86, 90 = GRUR 1983, 247, 248 – Rolls Royce; ____BGH 6.12.1990 – I ZR 297/88 – BGHZ 113, 115 = GRUR 1991, 609, 612 – SL; BGH 29.11.1984 – I ZR 158/82 – ____BGHZ 93, 96 = GRUR 1985, 550, 553 – Dimple. ____621 BGH 30.4.1998 – I ZR 268/95 – BGHZ 138, 349 = GRUR 1999, 161, 162 – Mac Dog. 622 BGH aaO; bestätigt durch BGH 17.1.2002 – I ZR 290/99 – GRUR 2002, 426, 427 – Champagner ____bekommen, Sekt bezahlen (geographische Herkunftsangabe); BGH 1.3.2001 – I ZR 205/98 – BGHZ 147, 56 = ____GRUR 2001, 1050, 1051 – Tagesreport (Werktitel); BGH 20.10.1999 – I ZR 110/97 – GRUR 2000, 608, 610 – ____ARD-1 (Unternehmenskennzeichen); BGH 14.1.1999 – I ZR 149/96 – GRUR 1999, 992, 995 – BIG PACK (Marke).

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Peifer

600

Gezielte Behinderung

Nr. 10

___schutzes623 und die Markenparodie.624 Für § 4 Nr. 10 und das UWG (insbesondere §§ 4 ___Nr. 9,625 5 Abs. 2, 6 Abs. 2) verbleiben nur Konstellationen, die über die bloße Rufausbeu___tung oder -beeinträchtigung hinaus Umstände berücksichtigen, die das MarkenG nicht ___abdeckt.626 Die Literatur hat diese Differenzierung im Wesentlichen mitgetragen.627 Die ___Minderheitsansicht, wonach UWG und MarkenG nebeneinander und kumulativ an___wendbar sind,628 hat sich nicht durchgesetzt. ___ Der stark in die Breite gegangene Streit, der auch in anderen Abgrenzungsbereichen 240 ___zwischen UWG und MarkenG unter dem Titel „Vorrangthese“ gehandelt wird,629 geht ___teilweise von der schiefen Voraussetzung aus, dass Markenrecht und UWG getrennte ___Schutzmaterien zum Gegenstand haben, zum einen nämlich objektbezogenen Immate___rialgüterschutz, zum anderen verhaltensbezogenes Sonderdeliktsrecht. Diese Trennung ___ist unrichtig, jedenfalls ungenau. Man kann bereits daran zweifeln, dass Kennzeichen___rechte vollständige Immaterialgüterrechte sind, die ein Objekt um seiner selbst willen ___und per se schützen.630 Die Marke ist in Schutzinhalt und Schutzumfang davon abhän___gig, dass der Verkehr sie als Herkunftszeichen auffasst. Auch der Ruf einer Marke hängt ___ihr nicht alleine deswegen an, weil der Markeninhaber Werbeaussagen in sie investiert. ___Diese Investitionen sind nämlich nur erfolgreich, wenn der Verkehr die Botschaft ver___steht und zu billigen bereit ist. Versteht der Verkehr die Marke als Synonym für die Pro___duktgattung, geht ein ursprüngliches bestehendes Markenrecht wieder verlustig (§ 49 ___Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Der Markenschutz ist daher akzessorisch zum Verkehrsverständ___nis.631 Das ist bei den übrigen Immaterialgüterrechten nicht so. Werkschutz, Erfindungs___schutz und Musterschutz sind unabhängig von ihrem Markterfolg oder Marktverständnis. ___Daher sind Kennzeichenrechte Teil des Lauterkeitsrechts.632 Das ist mit dem Inkrafttreten ___des MarkenG etwas in Vergessenheit geraten, kommt aber gerade im Wortlaut der §§ 14 ___Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3, 127 Abs. 3 MarkenG sowie in § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG633 klar zum ___Ausdruck. So verstanden, gibt es keinen allgemeinen Vorrang des Markenrechts im Sin___ne eines Vorrangs des Immaterialgüterrechts vor dem Lauterkeitsrecht. Es gibt nur spe___zielle Verbotstatbestände, die zum Teil im MarkenG (§§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 2, 127 ___Abs. 2 MarkenG) und zum Teil im UWG geregelt sind (§§ 4 Nr. 7, 8, 9; 6 Abs. 2), mögen sie ___auch insgesamt Teil eines umfassenden Behinderungsverbots sein. § 4 Nr. 10 ist daher ___Auffangtatbestand sowohl für das MarkenG als auch für die Spezialtatbestände des ___ ___ ___623 BGH 12.11.2001 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622, 623 f. – shell.de. 624 OLG Hamburg 12.9.1997 – 3 U 202/97 – NJW-RR 1998, 552 – Pack den Tiger in den Tank (Verwendung ___eines abgewandelten Werbeslogans durch politische Partei). ___625 BGH 5.12.2002 – I ZR 91/00 – BGHZ 153, 131 = GRUR 2003, 332, 335 – Abschlussstück. ___626 BGH 26.4.2001 – I ZR 212/98 – GRUR 2002, 167, 171 – Bit/Bud; BGH 1.3.2001 – I ZR 152/96 – BGHZ 147, ___56 = GRUR 2001, 1051, 1051 – Tagesreport. 627 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 51; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 148; Ströbele/Hacker § 2 Rn. 16; ___Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 136; Ingerl/Rohnke § 2 Rn. 7 und § 14 Rn. 876 ff.; Piper GRUR ___1996, 429; Sack GRUR 1995, 81, 93 ff.; Starck FS Erdmann (2002) 485. ___628 Fezer Markenrecht § 2 Rn. 30 und WRP 2000, 863; vgl. auch Deutsch WRP 2000, 854, 856. ___629 Sie spielt insbesondere bei der Abgrenzung des § 4 Nr. 9 zu den Sondergesetzen des Gewerblichen ___Rechtsschutzes eine Rolle, vgl. einerseits Bornkamm GRUR 2005, 97, andererseits Schreiber GRUR 2009, 113, 115 und vermittelnd Ohly GRUR 2007, 731, 735; Köhler GRUR 2007, 548. ___630 Peifer Individualität im Zivilrecht, S. 415 ff., 429 f. ___631 Vgl. BGH 20.1.2005 – I ZR 34/02 – GRUR 2005, 423, 425 – Staubsaugerfiltertüten (zur Nutzung von ___Marken als Bestimmungsangaben im Ersatzteil- und Zubehörgeschäft). ___632 So richtig für §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 3 MarkenG Ströbele/Hacker § 14 Rn. 96; für § 127 Abs. 3 MarkenG BGH 17.1.2002 – I ZR 290/99 – GRUR 2002, 426, 427 – Champagner bekommen, Sekt bezahlen. ___633 Vgl. BGH 10.8.2000 – I ZR 23/97 – GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; MünchKommUWG/Jänich ___§ 4 Rn. 10 Rn. 54: Kodifikation der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung zum bösgläubigen ___Markenrechtserwerb; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 197.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____UWG. Der Umstand, dass ein Verhalten nicht unter den Spezialtatbestand fällt, erfordert ____es naturgemäß, dass ihm eine besondere Unlauterkeit (z.B. eine Schädigungsabsicht) ____anhaften muss, damit es unter § 4 Nr. 10 fällt. Keinesfalls bildet § 4 Nr. 10 aber eine zwei____te Schutzebene für Konstellationen, die den Spezialtatbestand nicht erfüllen, etwa für ____Kennzeichen unterhalb der Bekanntheitsschwelle des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.634 Die ____Konstellationen, in denen § 4 Nr. 10 noch zum Einsatz kommt, sind vor diesem Hinter____grund selten. ____ Für den Tatbestand der allgemeinen Behinderung nach § 4 Nr. 10 diskutiert werden 241 ____Fälle, in denen ein Kennzeichen nicht zeichenmäßig, sondern als Ornament635 oder ____um seiner selbst willen, etwa zu Zwecken der Markenverunglimpfung, benutzt wird.636 ____Gezielte Behinderung kann die Entfernung einer Marke von einem erworbenen Pro____dukt nur sein, weil diese Handlung für sich genommen nicht Benutzung des Kennzei____chens ist.637 Solche Handlungen fallen typischerweise nicht unter § 4 Nr. 10, es sei denn, es ____gelingt der Nachweis, dass Konkurrenten sie vornehmen, um den Mitbewerber zu schä____digen. Das wird man selbst bei der Markenverunglimpfung nicht ohne weiteres anneh____men können, denn auch ein Unternehmer, der sich in den Merchandisingbereich mit ____parodierten Produkten begibt, wird sich insoweit auf Äußerungs- und Kritikfreiheiten ____berufen können. Markenparodien, auch solche zur Eröffnung eines eigenen Marktes mit ____einem parodierten Kennzeichen, sind daher in aller Regel zulässig. Die Entfernung von ____Kennzeichen auf erworbenen Waren ist schon zur Durchsetzung des Erschöpfungsprin____zips zulässig, solange nicht durch die Entfernung Herkunftstäuschungen oder Rufbe____einträchtigungen (beschädigte Waren) vermittelt werden. 638 Unlautere Behinderung ____kann auch diese Handlung erst sein, wenn der Nachweis gezielter Schädigung des Kon____kurrenten gelingt. Keineswegs wird man generell sagen können, dass ein Mitbewerber, ____der anlässlich von Reparaturarbeiten an Maschinen eines fremden Herstellers dessen ____Firmenkennzeichen entfernt, diesen in der Werbung mit seiner Ware behindere und den ____Verkehr über die Warenherkunft schon täusche, wenn er an der fremden Maschine eige____ne Firmenschilder ohne Hinweis auf seine bloße Reparaturtätigkeit anbringe.639 Auch bei ____der Veränderung von Originalverpackungen von Arzneimitteln scheidet eine Behinde____ ____ ____ ____ ____ 634 BGH 27.4.2000 – I ZR 236/97 – GRUR 2000, 875, 877 – Davidoff; und dazu EuGH 9.1.2003 – C-292/00 ____– GRUR 2003, 240 – Davidoff/Gofkied. ____635 BGH 16.12.2004 – I ZR 177/02 – GRUR 2005, 419, 422 – Räucherkate (Grafische Abbildung der ____Verkaufsstätte); BGH 24.3.1994 – I ZR 152/92 – GRUR 1994, 635, 636 – Pulloverbeschriftung (Abbildung von ____Luxusgegenständen auf Kleidung); OLG Dresden 4.4.2000 – 14 U 3611/99 – NJW 2001, 615, 616 – Johann Sebastian Bach. ____636 BGH 19.10.1994 – I ZR 130/92 – GRUR 1995, 57, 60 – Markenverunglimpfung II. ____637 BGH 13.10.2004 – I ZR 277/01 – GRUR 2004, 1039, 1041 – SB-Beschriftung. ____638 BGH 13.10.2004 – I ZR 277/01 – GRUR 2004, 1039, 1041– SB-Beschriftung; BGH 24.6.2004 – I ZR ____44/02 – GRUR 2005, 162, 163 – SodaStream; BGH 10.2.1987 – KZR 43/85 – BGHZ 100, 51 = GRUR 1987, 438, ____439 – Handtuchspender; BGH 10.4.1956 – I ZR 165/54 – GRUR 1957, 84, 85 – Einbrandflaschen; OLG Düsseldorf 31.10.2000 – 20 U 73/00 – WRP 2001, 289, 291 (SodaStream); OLG Frankfurt 18.11.1999 – 6 U ____93/99 – GRUR 2000, 1062 – (Wiederbefüllung von markierten Tonerkartuschen); OLG Zweibrücken ____8.1.1999 – 2 U 21/98 – GRUR 2000, 511, 512 (Wiederbefüllung von Mineralwassereinheitsflaschen eines ____Markenverbandes); wohl in seiner generellen Aussagekraft überholt BGH 8.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR ____1972, 558 – Teerspritzmaschinen (Mitbewerber, der anlässlich von Reparaturarbeiten an Maschinen eines fremden Herstellers dessen Firmenkennzeichen entfernt, behindere diesen in der Werbung mit seiner ____Ware und täusche den Verkehr über die Warenherkunft, wenn er an der fremden Maschine eigene ____Firmenschilder ohne Hinweis auf seine bloße Reparaturtätigkeit anbringt). ____639 Anders und überholt BGH 8.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR 1972, 558 – Teerspritzmaschinen.

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Peifer

602

Gezielte Behinderung

Nr. 10

___rung aus.640 Unbeschadet bleibt der Grundsatz, dass die Veränderung der Originalware ___die markenrechtliche Erschöpfung hindert.641 ___ Nicht unter § 4 Nr. 10 fällt die unterhalb der Bekanntheitsgrenzen des Markenrechts 242 ___verbleibende Annäherung an den Ruf eines Kennzeichens,642 sei es durch Verwendung ___einer fremden Ware in der eigenen Werbung (unterhalb des Bekanntheitsschutzes), so___fern die Ware nicht ihrerseits gegen Abbildungen (urheberrechtlich) geschützt ist,643 oder ___durch Nutzung eines nicht geschützten Zeichens.644 Zu weit geht es, die gezielte Behin___derung bereits darin zu sehen, dass der sich an den Ruf einer fremden Leistung Anleh___nende keinen sachlichen Grund für sein Tun nachweisen kann.645 Gelegentlich dient die ___beschreibende Nutzung sogar gerade dazu, die freie Benutzung eines wettbewerbsfunk___tional erforderlichen Zeichens zu erhalten.646 ___ ___ (3) Behinderung durch Kennzeichenverwendung (Sperrzeichen) ___ ___ (a) Grundsatz. Jedermann darf sich aus dem allgemein zur Verfügung stehenden 243 ___Zeichenschatz bedienen, um individuelle Kennzeichen für sein Unternehmen, seine Wa___ren und Dienstleistungen oder von ihm herausgegebene Schriften zu kennzeichnen. Das ___Recht gewährt ihm hierfür Registerrechte und Rechte, die aufgrund von Benutzung und ___Verkehrsgeltung erworben werden. Um diese Ressourcen konkurrieren die Wettbewerber ___nach dem Windhundprinzip (Prioritätsgrundsatz), dem ein eigenständiger, wenn auch ___formaler Gerechtigkeitsgehalt beigemessen wird.647 Wer die Ressource als erster besetzt, ___sei es durch Registrierung, sei es durch Benutzung und Erlangung von Verkehrsgeltung, ___der darf sie ausschließlich im Rahmen der Kennzeichenfunktionen ausüben. Wer das ___Zeichen vorher benutzt hat, verliert grundsätzlich sein Benutzungsrecht; ein Vorbenut___zungsrecht, wie ihn das Patentrecht kennt, wird im Interesse des Verkehrsschutzes, der ___mit dem Zeichen nunmehr besondere individualisierende Hinweisfunktionen verbindet, ___nicht anerkannt.648 Auch einen allgemeinen Besitzstandsschutz unterhalb der Voraus___setzungen der Verkehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG) erkennt die Praxis nicht an. Die da___raus resultierenden Behinderungen sind hinzunehmen, weil sie notwendigerweise aus ___dem Zweck der Zubilligung von Ausschließlichkeitsrechten folgen.649 Daraus ergibt sich, ___dass derjenige, der es versäumt, das von ihm benutzte Zeichen rechtzeitig einzutragen, ___riskiert, dass ihm ein Konkurrent mit einer solchen Eintragung zuvorkommt. Dies gilt im ___ ___ 640 A.A. BGH 12.10.1989 – I ZR 80/88 – PharmaR 1990, 50 – N-Spray; OLG Köln 26.3.1999 – 6 U 184/94 – ___GRUR 2000, 81, 82 (Überkleben und Unkenntlichmachen von Aufdrucken auf Arzneimittelverpackungen). ___641 Vgl. nur EuGH 12.7.2011 – C-324/09 – EuZW 2011, 754 Tz. 83 – L’Oréal/eBay (Entfernung von ___Parfumverpackungen). ___642 BGH 28.3.1985 – I ZR 127/82 – GRUR 1985, 978, 979 – Shamrock II; überholt in seinen lauterkeitsrechtlichen Aussagen ist BGH 13.10.1959 – I ZR 58/58 – GRUR 1960, 126, 129 – Sternenbild. ___643 BGH 9.10.1959 – I ZR 78/58 – GRUR 1960, 144, 145 – Bambi. ___644 Bsp.: BGH 8.5.2003 – I ZR 287/02 – GRUR 2003, 973 – tupperwareparty; unrichtig OLG Hamburg ___21.9.1995 – 3 U 113/95 – WRP 1996, 215, 217 (Eintragung verschiedener Produkte mit dem Zusatz „Bons“ als ___Schädigung der noch nicht durchgesetzten Bezeichnung Kinder Schoko-Bons angesehen). ___645 Anders BGH 6.12.1990 – I ZR 297/88 – BGHZ 113, 115 = GRUR 1991, 609, 613 – SL. 646 Vgl. hierzu BGH 24.2.1994 – I ZR 230/91 – GRUR 1994, 905, 908 – Schwarzwald-Sprudel. ___647 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1, 10 = GRUR 2001, 1061 – mitwohnzentrale.de; Fezer/ ___Götting § 4-10 Rn. 162. ___648 Ganz h.M. BGH 9.10.1997 – I ZR 95/95 – GRUR 1998, 412, 414 – Analgin; BGH 27.10.1983 – I ZR 146/81 ___– GRUR 1984, 210, 211 – AROSTAR; BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110, 111 – TORCH; BGH 26.2.1971 – I ZR 67/69 – GRUR 1971, 251 – Oldtimer; BGH 24.2.1961 – I ZR 15/60 – GRUR 1961, 413, 416 – ___Dolex; RG 30.4.1931– II 298/30 – RGZ 132, 374, 382 – Manon; Fezer MarkenG, § 1 Rn. 23, § 4 Rn. 12; Ingerl/ ___Rohnke MarkenG, § 4 Rn. 6, § 14 Rn. 31. ___649 Vgl. MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 54.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Grundsatz ebenso für denjenigen, der zwar im Ausland einen Kennzeichenschutz erwor____ben hat, es aber versäumt, diesen Zeichenschutz auch im Inland zu erwirken, sei es ____durch fehlende Eintragung oder fehlende inländische Benutzung durch einen Lizenz____nehmer. In solchen Fällen bleibt es bei der nur territorialen Wirkung des ausländischen ____Zeichenrechts, das „bei Grenzübertritt“ erlischt und allenfalls in Fällen der notorischen ____Bekanntheit (Art. 6bis PVÜ)650 im Inland Beachtung findet. ____ ____ (b) Ausnahmen für Sperrzeichen. Dieses starre Prinzip hat ein Bedürfnis nach 244 ____Ausnahmen für sog. Sperrzeichen geweckt, die allein oder vorrangig dem Zweck dienen, ____Konkurrenten von bestimmten Wettbewerbshandlungen auszuschließen. Von einem ____Sperrzeichen spricht man demgemäß, wenn ein Unternehmer ein Kennzeichen an____meldet oder auf sonstige Weise erwirbt und/oder in der Absicht einsetzt, um „un____ter Berufung auf seine formale Rechtsposition einen Dritten an der Benutzung des ____von diesem bereits zuvor in Gebrauch genommenen Zeichens zu hindern“.651 Die ____Ausübung von Rechten aus solchen Sperrzeichen gibt dem in Anspruch Genommenen ____im Ergebnis eine materiellrechtliche Einrede aus § 242 BGB,652 ein Gedanke, der auch § 8 ____Abs. 4 zugrunde liegt. Zudem kann der in Anspruch Genommene die Einwilligung in die ____Löschung eines registrierten Rechts verlangen. Anspruchsgrundlagen dafür sollen im ____Umfang des Konkurrentenschutzes §§ 8 Abs. 1; 3; 4 Nr. 10 (Beseitigung und Unterlas____sung), ggf. auch § 9 sein.653 Außerhalb des Konkurrentenschutzes wird der Anspruch auf ____§§ 823 Abs. 1, 826 BGB gestützt. 654 Sämtliche Ansprüche dienen der zivilrechtlichen ____Durchsetzung des Löschungsverlangens. Sie konkurrieren ihrerseits mit der Möglichkeit, ____ein bösgläubig angemeldetes Registerrecht nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG mit §§ 50 ____Abs. 1, 54 Abs. 1 MarkenG im patentamtlichen Löschungsverfahren zu Fall zu bringen.655 ____Dieser Fall betrifft allerdings nur einen Ausschnitt der Sperrzeichen, nämlich die sog. ____Spekulationsmarken.656 Umstritten ist, ob auch eine Einwilligung in die Löschung von ____Gemeinschaftsmarken aufgrund von § 4 Nr. 10 erzwungen werden kann. Das wird man ____ohne weiteres annehmen müssen, denn die Vollstreckung eines solchen Verlangens er____folgt nicht durch die Ausübungen mitgliedstaatlichen Zwangs gegenüber dem Harmoni____sierungsamt,657 sondern durch die Verpflichtung einer Partei zur Durchführung des Lö____schungsverfahrens vor dem Harmonisierungsamt oder die Erhebung einer Widerklage ____auf Löschung im Verletzungsverfahren (Art. 51 Abs. 1 lit. b. GMV). ____ Die innere Rechtfertigung dieser Schutzmöglichkeiten findet sich allgemein in dem 245 ____Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung zu Schädigungszwecken (§§ 226, 826 BGB, ____vgl. oben Rn. 33). Zum Teil geht es allerdings auch um die Durchsetzung eines wettbe____werbsbezogenen Schutzes vor der Errichtung von Monopolisierungs- und Marktzutritts____schranken. Dieser Schutz ist zwar grundsätzlich davon abhängig, dass der Handelnde ____ ____650 Busch GRUR Int. 1971, 293. ____651 So Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 259. ____652 BGH 19.2.1998 – I ZR 138/95 – GRUR 1998, 1034, 1037 – Makalu. ____653 BGH 26.6.2008 – I ZR 190/05 – GRUR 2008, 917 Tz. 19 – EROS; BGH 10.8.2000 – I ZR 283/97 – GRUR ____2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 197. 654 BGH 12.7.2007 – I ZR 148/04 – BGHZ 173, 230 = GRUR 2008, 10 Tz. 18 – CORDARONE; BGH 11.11.1966 ____– Ib ZR 91/64 – GRUR 1967, 304, 306 – Siroset; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 197. ____655 BGH 2.4.2009 – I ZB 8/06 – GRUR 2009, 780 Tz. 10 – Ivadal. ____656 Vgl. RegE des Markenrechtsreformgesetzes BTDrucks. 12/6581, S. 79, 95 – BlPMZ 1994 Sonderheft ____S. 73, 89 zu § 50 MarkenG und Begr. des RegE zum Geschmacksmusterreformgesetz BTDrucks. 15/1075, S. 67 – BlPMZ 2004, 222, 253 mit Hinweis auf BGH 23.11.2000 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242, 244 – Classe E. ____657 Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.85; Ullmann GRUR 2009, 364, 369; a.A. juris-PK/Müller____Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 198, die allerdings in Rn. 199 einen auf das UWG gestützten Unterlassungs____und Beseitigungsanspruch für möglich halten.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Marktmacht oder jedenfalls eine gewisse Marktstärke innehat (oben Rn. 80). Er ist aber ___auch angebracht, wenn die Marktstärke aus dem Ausschließlichkeitspotential von Im___materialgüterrechten folgt (unten Rn. 277). Zwar unterliegt die Geltendmachung solcher ___Rechte keiner grundsätzlichen kartellrechtlichen Kontrolle, auch nicht über § 19 Abs. 4 ___Nr. 4 GWB. Anders ist es aber, wenn die Rechte funktionswidrig, nämlich nicht zur Ver___teidigung eigener, sondern zur Schädigung konkurrierender Interessen eingesetzt wer___den. ___ Die Konstellationen, in denen dies der Fall sein soll, hat die Rechtsprechung zu- 246 ___nächst in zwei Gruppen eingeteilt. Zunächst haben die Gerichte anerkannt, dass ein ___wertvoller Besitzstand infolge Zeichennutzung zwar kein Ausschließlichkeits___recht, wohl aber eine materiellrechtliche Einrede gegen denjenigen verschafft, der ___den Besitzstand kennt und seine Ausübung geduldet hat. Dieser Gedanke entstammt ___der markenrechtlichen Verwirkungslehre. Er wurde in das Recht zur Abwehr gezielter ___Behinderungen übernommen mit der Modifikation, dass derjenige, der ein Sperrzeichen ___in Kenntnis eines wertvollen Besitzstandes registriert, bei Vorliegen bestimmter subjek___tiver Kriterien an der Ausübung der so erworbenen Rechte gehindert wird und sie wieder ___verlieren kann.658 Die zweite Gruppe von Fällen betrifft Sachverhalte, bei denen ein Zei___chenerwerb nur erfolgt, um die Rechte aus dem Zeichen „zweckfremd als Mittel ___des Wettbewerbskampfes“ einzusetzen.659 ___ Die Praxis hat die ursprüngliche Systematisierung (Störung des Besitzstandes – Ein- 247 ___satz von Sperrzeichen zu Zwecken des Wettbewerbskampfes) mittlerweile auf vier ___Gruppen erweitert. Aus der Fallgruppe des Angriffs auf einen wertvollen Besitzstand ___sind als Sonderkonstellation Fälle gebildet worden, bei denen auch ohne Eingriff in ei___nen wertvollen inländischen Besitzstand ein Wettbewerber, der über Auslandsmarken___schutz verfügt, im Inland dadurch behindert wird, dass seine Auslandsmarke im Inland ___registriert wird.660 Besondere Bedeutung hat schließlich die Anmeldung von Hinterhalts___oder Spekulationsmarken erhalten, nachdem die Bindung der Marke an den Geschäfts___betrieb weggefallen ist und daher die Markenregistrierung ohne aktuelle eigene Benut___zung möglich wurde.661 ___ ___ (c) Angriff auf schutzwürdigen Besitzstand. Als erste Fallgruppe der missbräuch- 248 ___lichen Ausübung von Markenrechten haben die Gerichte den Angriff auf den wertvollen ___Besitzstand eines konkurrierenden Zeichennutzers durch Registrierung anerkannt.662 Sie ___liegt vor, „wenn sich der Zeicheninhaber in Kenntnis des wertvollen Besitzstandes ___des Vorbenutzers an einer schutzwürdigen Kennzeichnung ohne zureichenden ___Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder doch eine zum Ver___wechseln ähnliche Bezeichnung als Warenzeichen hat eintragen lassen.“663 In spä___teren Entscheidungen wurde die Wendung hinzugefügt, dass diese Registrierung „mit ___ ___ ___658 BGH 12.7.2007 – I ZR 148/04 – BGHZ 173, 230 = GRUR 2008, 10 Tz. 18 – CORDARONE; BGH 9.10.1997 ___– I ZR 95/95 – GRUR 1998, 412, 414 – Analgin; BGH 10.10.1985 – I ZR 135/83 – GRUR 1986, 74 – Shamrock ___III; BGH 27.10.1983 – I ZR 146/81 – GRUR 1984, 210, 211 – AROSTAR; BGH 11.11.1966 – Ib ZR 91/64 – GRUR 1967, 304, 306 – Siroset; BGH 23.3.1966 – Ib ZR 120/63 – GRUR 1967, 298, 300 – Modess; BGH 8.7.1964 – ___Ib ZR 177/62 – GRUR 1967, 490, 492 – Pudelzeichen; BGH 24.2.1961 – I ZR 15/60 – GRUR 1961, 413, 416 – ___Dolex. ___659 BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110, 111 – TORCH. ___660 BGH 23.3.1966 – Ib ZR 120/63 – GRUR 1967, 298, 300 – Modess. 661 Musterfall BGH 23.11.2000 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242 – Classe E. ___662 Ansatzweise schon in RG 30.4.1931– II 298/30 – RGZ 132, 374, 382 – Manon; erstmals BGH 14.2.1961 – ___I ZR 15/60 – GRUR 1961, 413, 416 – Dolex. ___663 BGH 14.2.1961 – I ZR 15/60 – GRUR 1961, 413, 416 – Dolex.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen ____den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren“ erfolgen muss.664 Damit müssen im Ergebnis ____vier Voraussetzungen erfüllt sein: Wertvoller Besitzstand beim Vorbenutzer – Kenntnis ____dieses Besitzstandes durch den Zeichenanmelder und daraus geschlossene Behinde____rungsabsicht – Anmeldung einer identischen oder ähnlichen Bezeichnung – fehlender ____sachlicher Grund für die Zeichenanmeldung. Fehlt ein sachlicher Grund für die Anmel____dung, so ist die Schädigungsabsicht zu vermuten, weil das Verhalten sonst nicht erklär____lich ist. Ist die Behinderungsabsicht nachgewiesen und liegt ein sachlicher Grund für die ____Registrierung vor, so wird man den Rechtfertigungsgrund mit der Behinderungswirkung ____abwägen müssen. ____ Ein wertvoller Besitzstand liegt vor, wenn ein Zeichen für den Verwender eine 249 ____gewisse inländische Bekanntheit erworben hat. Das Attribut „wertvoll“ bringt zum Aus____druck, dass eine Mindestschwelle der Bekanntheit erreicht werden muss, die naturge____mäß unterhalb der von § 4 Nr. 2 MarkenG geforderten Verkehrsgeltung liegt. Der wert____volle Besitzstand ist eine Argumentationsfigur, die dem Markenrecht, insbesondere der ____Markenverwirkungslehre, entstammt.665 Daher ist die dortige Rechtsprechung auch im ____UWG anwendbar.666 Es kommt danach auf den Grad der Bekanntheit an, den die Praxis ____aus dem produktbezogenen Umsatz und der produktbezogenen Werbung schließt.667 ____ Der den Besitzstand angreifende Zeichenanmelder muss diesen Besitzstand jeden250 ____falls kennen. Zusätzlich erforderlich ist, dass die Registrierung in Sperrabsicht er____folgt.668 Kenntnis heißt positive Kenntnis, nicht nur fahrlässige Unkenntnis,669 denn nur ____so kann auf die Sperrabsicht geschlossen werden.670 Das ist gemeinsamer Zug zu allen ____Fällen der gezielten Behinderung, deren Unlauterkeit aus der Verdrängungs- oder Schä____digungsabsicht folgt.671 Man kann diese positive Kenntnis insbesondere dem dokumen____tierten Verhalten des Zeichenanmelders vor der Registrierung entnehmen, etwa einem ____vor Registrierung geführten Schriftwechsel mit dem durch die Registrierung behinderten ____Konkurrenten. 672 Teilweise wird gefordert, dass die Sperrabsicht das einzige Hand____lungsmotiv sein muss,673 teilweise lässt man es genügen, dass die Absicht vorherrschen____des oder bestimmendes Motiv ist.674 In der Praxis wird nach sachlichen Gründen für die ____Registrierung geforscht. Findet man solche sachlichen Motive nicht, so lässt sich ver____muten, dass die Sperrabsicht im Vordergrund steht.675 Anhaltspunkt für eine Behinde____ ____ ____ 664 BGH 12.7.2007 – I ZR 148/04 – BGHZ 173, 230 = GRUR 2008, 160 Tz. 18 – CORDARONE. ____665 BGH 2.2.1989 – I ZR 183/86 – GRUR 1989, 449, 451; BGH 26.5.1988 – I ZR 227/86 – GRUR 1988, 776, ____778 – PPC. ____666 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 205. ____667 BGH 26.5.1988 – I ZR 227/86 – GRUR 1988, 776, 778 – PPC. 668 BGH 10.8.2000 – I ZR 283/97 – GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000. ____669 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 213. ____670 So ausdrücklich BGH 8.7.1964 – Ib ZR 177/62 – GRUR 1967, 490, 492 – Pudelzeichen. ____671 Vgl. BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 32 – Änderung der Voreinstellung ____(Absatzbehinderung); BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 Tz. 24 – Verwarnung aus ____Kennzeichenrecht II; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882, 884 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung (fahrlässig unberechtigte Unterlassungsklage); BGH 30.1.1976 – I ZR 108/74 – ____GRUR 1976, 372, 374 – Möbelentwürfe (Verleiten zum Vertragsbruch); im US-amerikanischen Recht ____Telemundo Network Group, LLC v. Azteca Int’l Corp. 957 So.2d 705 (Fla. Distr. Ct. App. 2007) (Einwirkung ____auf Verträge Dritter). ____672 BGH 10.10.1985 – I ZR 135/83 – GRUR 1986, 74, 76 – Shamrock III. 673 BGH 10.8.2000 – I ZR 283/97 – GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000. ____674 BGH 9.10.1997 – I ZR 95/95 – GRUR 1998, 412, 414 – Analgin. ____675 BGH 26.6.2008 – I ZR 190/05 – GRUR 2008, 917 Tz. 23 – EROS; BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 – GRUR ____2008, 621 Tz. 32 – AKADEMIKS; BGH 3.2.2005 – I ZR 45/03 – GRUR 2005, 414, 417 – Russisches

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___rungsabsicht kann auch sein, dass der Anmelder bereits in der Vergangenheit Marken in ___Sperrabsicht für sich registrieren ließ.676 ___ Da jedermann ein freies Zeichen für sich registrieren darf, kann aus der bloßen Re- 251 ___gistrierung keine Behinderungsabsicht geschlossen werden, mag sie auch in Kenntnis ___eines wertvollen Besitzstandes des Konkurrenten erfolgen.677 Der Schlüssel zur Annahme ___einer gezielten Behinderung ist daher die sorgfältige Prüfung daraufhin, ob etwaige ___sachliche Motive des Registrierenden bestehen. Im Ergebnis wird man die Behinde___rungsabsicht nur vermuten können, wenn solche Motive gänzlich fehlen oder aber so ___untergeordnet oder geringfügig sind, dass man nicht anders kann, als ein überwiegen___des Behinderungsziel anzunehmen. In Grenzfällen muss dies zu einer Abwägung der ___Registrierungsziele mit der Behinderungswirkung der Anmeldung führen. Allerdings ___dürfen keine allzu hohen Hürden aufgebaut werden. Da jedermann, auch der durch eine ___Anmeldung betroffene Voranmelder, die Chance hat, ein Zeichen für sich selbst anzu___melden, ist es nicht zu kritisieren, wenn derjenige, der das Zeichen in beträchtlichem ___Maße selbst (oder durch einen Lizenznehmer) genutzt hat, ein berechtigtes Interesse an ___Exklusivität hat678 und verhindern will, dass sein Zeichen droht, zur Gattungsbezeich___nung zu werden.679 Anzuerkennen ist auch, dass ein Zeicheninhaber, der ein Stammzei___chen bereits besitzt (Bsp. „Elégance“), Erweiterungen dieses Stammzeichens erst in ___dem Moment vornimmt („The Colour of Elégance“, „Casual Elégance“, „New Elégance“), ___in dem ein Konkurrent die Nutzung des Zeichenbestandteils mit ähnlichen Erweite___rungen („Great Elegance“, „Casual Elegance“, „Young Elegance“, „New Elegance“) an___kündigt.680 Eine solche Registrierung ist Abwehr eines Angriffs auf eine noch mögliche ___Markenfamilie, also sachlich im Eigeninteresse sinnvoll oder gar geboten, also keine ___unlautere Behinderung des Verfolgers. ___ ___ (d) Handeln in Sperrabsicht. Während der Angriff auf einen wertvollen Besitzstand 252 ___eine wettbewerbliche Position im Vorfeld des Markenrechts schützt, hat die Rechtspre___chung gelegentlich ein unlauteres Vorgehen auch angenommen, wenn die Sperrabsicht ___isoliert und ohne bereits entstandenen Besitzstand vorlag.681 Es handelte sich um Fälle, ___in denen die Wettbewerber auf eine Bezeichnung angewiesen waren, vor allem aller___dings um Konstellationen, in denen einem ausländischen Markeninhaber der Zu___gang zum inländischen Markt erschwert682 oder versperrt werden sollte.683 Die ___Sachverhalte, um die es geht, durchbrechen in gewisser Weise die territoriale Wirkung ___des Markenrechts, weil sie ausländische Besitzstände anerkennen. Dafür steht die Ent___scheidung „Modess“, in welcher der BGH das unlautere Verhalten vor allem darin gese___ ___ ___Schaumgebäck; BGH 9.10.1997 – I ZR 95/95 – GRUR 1998, 412, 414 – Analgin; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.84a. ___676 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 217. ___677 BGH 10.10.2002 – I ZR 235/00 – GRUR 2003, 428, 431 – BIG BERTHA. ___678 BGH 27.10.1983 – I ZR 146/81 – GRUR 1984, 210, 211 – AROSTAR; BPatG 16.2.2004 – 30 W (pat) 199/02 ___– MMR 2004, 405 – Explorer; vgl. auch OLG Karlsruhe 22.10.2003 – 6 U 186/02 – GRUR-RR 2004, 73, 74 – ___Flixotide (ernsthafte Tatsachen erforderlich, um fehlende eigene Benutzungsabsicht zu belegen). 679 BPatG 13.3.2008 – 26 W (pat) 153/04 – juris Rn. 17. ___680 BGH 20.1.2005 – I ZR 29/02 – GRUR 2005, 581, 582 – The Colour of Elégance. ___681 BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110, 111 – TORCH. ___682 BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110, 111 – TORCH (Durchsetzung eines ___Alleinvertriebsrechts); BGH 11.11.1966 – Ib ZR 91/64 – GRUR 1967, 304, 306 – Siroset (Stärkung der Verhandlungsposition für Vertragsverhandlungen mit dem Vorbenutzer). ___683 BGH 19.2.1998 – I ZR 138/95 – GRUR 1998, 1034, 1037– Makalu; auf der Grenze zur Hinterhaltsmarke ___steht OLG Karlsruhe 18.12.1996 – 6 U 154/95 – GRUR 1997, 373, 374; vgl. auch ÖOGH 13.7.1999 – 4 Ob ___310/98 – GRUR Int. 2000, 560, 562.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____hen hat, dass sich der Angriff gegen eine ausländische Kennzeichnung richtete, die zwar ____im Inland bisher nicht oder kaum benutzt worden ist, außerhalb Deutschlands aber ____überragende Verkehrsgeltung genießt und bei der konkrete Hinweise auf eine Expansion ____ins Inland deutlich erkennbar sind.684 Man erkennt hier eine Schutzebene unterhalb der ____notorischen Bekanntheit nach Art. 6bis PVÜ, die gerade deswegen Kenntnis und einen ____fehlenden sachlichen Grund für die Registrierung erfordert, um als gezielte Behinderung ____angesehen zu werden.685 Zum Teil dienen die in diese Fallgruppe einzuordnenden Fälle ____auch der Aufrechterhaltung von Wettbewerb auf dem Distributionssektor, der nicht erst ____durch einen Alleinvertrieb eröffnet,686 sondern durch einen solchen Alleinvertrieb wieder ____begrenzt würde.687 Allgemein formulieren die Gerichte, dass es unlauter ist, wenn „die ____Marke gerade in der Absicht angemeldet [wurde, um] die Marke [des Vorbenut____zers] durch ihre Mitbenutzung [im Inland] zu schädigen und damit konkret [die ____Vorbenutzerin] im Wettbewerb zu behindern“.688 ____ Die Fälle sind schwer zu verallgemeinern, sie atmen aber eine deutlich wettbewerbs253 ____freundliche Tendenz und sind daher von hoher Relevanz, wenn es darum geht, Marken____anmeldung in ihrer monopolisierenden Wirkung dort zu begrenzen, wo lebhafter ____Wettbewerb gerade durch die Registrierung verloren zu gehen droht. Gelegentlich wird ____die Markenanmeldung nötig sein, um freie Entfaltungsräume gegenüber einem starken ____Markenanmelder zu erhalten und zu begründen. Hier geht es wieder um die Durchset____zung des Grundsatzes, dass der Mitbewerber nicht daran gehindert werden darf, seine ____Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu ____bringen (oben Rn. 35).689 Daher haben es die Gerichte geduldet, dass ein Süßwarenher____steller eigene Marken im Umfeld der Vermarktung der Fußballweltmeisterschaft in ____Deutschland 2006 anmeldete, nachdem die FIFA für eine Vielzahl von Waren zahlreiche ____Wort-Bildmarken rund um das Ereignis hatte registrieren lassen.690 Auch das sog. Am____bush-Marketing fällt hierunter (unten Rn. 368). Die Abwägung zwischen wettbewerbs____freundlichen Zielen und notwendiger individueller Behinderungswirkung führt hier zum ____Vorrang der Ziele desjenigen, der neue Märkte öffnet, zu Lasten des Platzhirschen, des____sen Ansprüche daher begrenzt werden. ____ ____ (e) Erwerb von Rechten zu Spekulationszwecken (Hinterhaltsmarken). § 7 Abs. 1 254 ____MarkenG erlaubt es jeder natürlichen Person, Marken ohne Geschäftsbetrieb anzumel____den. Als rechtserhaltende Benutzung gilt auch die Nutzung durch einen Lizenznehmer ____(§ 26 Abs. 2 MarkenG). Daraus folgt, dass die Registrierung von Marken zu dem bloßen ____ ____ ____684 BGH 23.3.1966 – Ib ZR 120/63 – GRUR 1967, 298 – Modess; ebenso BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 – ____GRUR 2008, 621 Tz. 21, 26 – AKADEMIKS; BGH 6.11.1986 – I ZR 196/84 – GRUR 1987, 292, 294 – KLINT; BGH 10.10.1985 – I ZR 135/83 – GRUR 1986, 74, 76 – Shamrock III. Negativbeispiele OLG Frankfurt 23.9.2004 – ____6 U 130/03 – GRUR-RR 2005, 184 – Depo-Provera (Zweimarkenstrategie ohne Absicht zur ____Zeichenverwendung im Inland); OLG Hamburg 27.2.2003 – 5 U 44/02 – GRUR-RR 2003, 307, 308 – ____Gezuckerte Kondensmilch (Import der Ware zum Erliegen gekommen und daher Nutzung des Zeichens ____nicht absehbar). ____685 So auch MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 59. 686 So aber der Fall BGH 12.7.2007 – I ZR 148/04 – BGHZ 173, 230 = GRUR 2008, 160 Tz. 19 – ____CORDARONE (Registrierung einer Auslandsmarke für einen Importeur). ____687 BGH 10.1.2008 – I ZR 38/05 – GRUR 2008, 621 Tz. 34 – AKADEMIKS; BGH 26.6.2008 – I ZR 190/05 – ____GRUR 2008, 917 Tz. 23 – EROS; BGH 3.2.2005 – I ZR 45/03 – GRUR 2005, 414, 417 – Russisches ____Schaumgebäck; BGH 9.10.1997 – I ZR 95/95 – GRUR 1998, 412, 414 – Analgin; BGH 28.9.1979 – I ZR 125/75 – GRUR 1980, 110, 112 – TORCH. ____688 BGH 29.11.1990 – I ZR 13/89 – GRUR 1991, 465, 467 – Salomon (obiter). ____689 Vgl. insoweit BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – GRUR 2010, 642 Tz. 53 – WM-Marken. ____690 BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – GRUR 2010, 642 Tz. 51 – WM-Marken.

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Peifer

608

Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Zweck späterer (Leer-)Übertragung (§ 27 MarkenG) oder Lizenzierung zulässig und legi___tim ist (unstr.).691 Die Lösung der Markenführung vom Geschäftsbetrieb durch das Erstre___ckungsgesetz und daraufhin auch durch das Markengesetz von 1995 hat allerdings auch ___das Risiko sog. Spekulations- oder Hinterhaltsmarken erzeugt, „bei denen Privat- oder ___Geschäftsleute bestimmte Bezeichnungen als ‚Hinterhaltsmarken‘ schützen las___sen, um ihre formelle Rechtsposition zur Geltendmachung ungerechtfertigter Li___zenz- oder Abmahnkostenerstattungsansprüche auszunutzen“. 692 Paradigmatisch ___ist der Fall „Classe E“.693 Ihm liegt zugrunde die Anmeldung der Marke „Classe E“ in ___Frankreich und deren spätere Erstreckung über eine IR-Marke auf Deutschland, noch ___bevor dieses Zeichen für die Produktlinie eines Automobilherstellers benötigt wurde. Der ___Versuch einer Lizenzierung scheiterte. Auf die Klage des an der Marke Interessierten ___entwickelten die Gerichte Kriterien, anhand derer die berechtigte Anmeldung von Mar___ken zu Vorratszwecken und späterer Lizenzierung von Hinterhaltsmarken abgegrenzt ___werden können.694 Diese Kriterien wurden zunächst in § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, später ___auch über § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG erfasst. Unlauter ist eine Registrierung danach, ___wenn der Anmelder eine Vielzahl von Marken für sehr unterschiedliche Waren oder ___Dienstleistungen anmeldet, ein ernsthafter eigener Benutzungswille für die fragliche ___Marke oder ein konkretes Konzept für die Nutzung durch Dritte fehlt und die Anmel___dung ausschließlich und vornehmlich zu dem Zweck erfolgt, Unterlassungs- und ___Schadensersatzansprüche gegen beliebige Dritte geltend zu machen, sobald diese ___die Marke benutzen (wollen).695 Dem Betroffenen wird in solchen Fällen eine Einrede aus ___§ 242 BGB bei Inanspruchnahme, ferner ein Löschungsanspruch im Amtsverfahren, aber ___auch dessen Durchsetzung über §§ 8 Abs. 1; 3; 4 Nr. 10 gewährt.696 Das DPMA hat offen___sichtlich zu Spekulationszwecken angemeldete Marken schon im Eintragungsverfahren ___nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG abzuweisen.697 ___ Der Beweis der Spekulationsabsicht ist in der Praxis nicht immer einfach, wenn der 255 ___Anmelder über eigene Markenkonzepte verfügt. Als verdächtig gelten Markenagenturen, ___die gezielt Bezeichnungen anmelden, von denen ersichtlich ist, dass sie nur für wenige, ___sogar nur für einzelne Unternehmen, etwa im Arzneimittelbereich, verwendbar sind.698 ___Spekulationszwecke liegen überdies nahe, wenn gemeinfreie Bezeichnungen, etwa die ___Namen berühmter Persönlichkeiten, 699 gemeinfreier Figuren aus der Literatur700 oder ___Kunst701 registriert werden, ohne dass eigene Benutzungsabsichten nachgewiesen oder ___ ___ ___691 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.86; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/81. ___692 Begr. RegE zum Geschmacksmusterreformgesetz BTDrucks. 15/1075, S. 67; BGH 2.4.2009 – I ZB 8/06 ___– GRUR 2009, 780 Tz. 13 – Ivadal. ___693 BGH 23.11.2000 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242, 244 – Classe E. 694 Ingerl/Rohnke § 50 Rn. 14; Füllkrug WRP 1995, 378; Helm GRUR 1996, 593, 600; Kiethe/Groeschke ___WRP 1997, 269. ___695 BGH 2.4.2009 – I ZB 8/06 – GRUR 2009, 780 Tz. 13 – Ivadal. ___696 H.M. BGH 23.11.2000 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242, 244 – Classe E; BGH 10.8.2000 – I ZR 283/97 – ___GRUR 2000, 1032, 1034 – EQUI 2000; von Linstow MarkenR 1999, 81, 83; Helm GRUR 1996, 593, 600; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/78; einschränkend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.86: Einwand des Rechtsmissbrauchs genügt. ___697 BGH 2.4.2009 – I ZB 8/06 – GRUR 2009, 780 – Ivadal; Grabrucker Mitt. 2008, 532, 537; Steinberg/ ___Jaeckel MarkenR 2008, 296, 297; Ullmann GRUR 2009, 364, 365. ___698 BGH 2.4.2009 – I ZB 8/06 – GRUR 2009, 780 Tz. 17 und 20 – Ivadal. ___699 OLG Dresden 4.4.2000 – 14 U 3611/99 – NJW 2001, 615, 616 – Johann Sebastian Bach. 700 Bsp.: BPatG 26.7.2005 – 27 W (pat) 182/04 – juris Rn. 24, 28 – Pinocchio. ___701 BPatG 25.11.1997 – 24 W (pat) 188/96 – GRUR 1998, 1021 – Mona Lisa; vgl. zum Problem Fezer S. 525; ___ders. WRP 1997, 887; Klinkert/Schwab GRUR 1999, 1067; Nordemann WRP 1997, 389; Osenberg GRUR 1996, ___101.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Lizenzkonzepte vorgelegt werden können. Als Beweisanzeichen wird überdies eine län____gere Registrierung ohne konkrete Benutzungs- oder Lizenzbemühungen angesehen.702 ____ ____ (4) Behinderung durch Domainerwerb und Vanity-Nummern. Domains und sog. 256 ____Vanity-Nummern (Bsp. 0800CabCall = 08002222255)703 ist gemeinsam, dass sie aus tech____nischen Gründen nur einmalig vergeben werden können.704 Beide Ressourcen haben ____zunächst die Funktion einer virtuellen Adresse. Durch die Möglichkeit, bestimmte Num____mernfolgen als Buchstabenkombinationen aufzuschlüsseln, kommt ihnen aber auch ____Individualisierungscharakter zu. Da sie den unter der virtuellen Adresse Erreichbaren ____identifizierbar machen, besitzen sie Namens- oder Kennzeichenfunktion. Aus diesem ____Grund hat die Praxis mit Zustimmung der Literatur in der Registrierung und Verwendung ____von Domains und Vanity-Nummern eine kennzeichenmäßige oder namensmäßige Nut____zung gesehen.705 Das ist sachgerecht, denn Unternehmen bilden mittlerweile gar ihren ____realen Firmennamen aus der virtuellen Domain,706 für Produktlinien werden eigene In____ternetadressen gewählt. Daher stellt sich die Frage, ob der reale Namensträger oder Mar____keninhaber ein Recht auf die Domain bzw. die Vanity-Nummer hat mit der Folge, dass er ____die Namensfunktion allein nutzen, aber auch die Nutzung demjenigen entziehen kann, ____der die Funktion unbefugt nutzt. Die Gerichte haben im Wesentlichen bestätigt, dass die ____unberechtigte Registrierung eines Kennzeichens als Domain Namensanmaßung ____ist, wenn sie unberechtigt erfolgt.707 Demgemäß kann sie mit dem kennzeichenrechtli____chen Instrumentarium, also durch Geltendmachung der Unterlassungs- und Beseiti____gungsansprüche aus §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2, 127, 128 MarkenG bzw. § 12 BGB, abgewehrt ____werden. ____ § 4 Nr. 10 wird nicht benötigt, wenn es um die Abwehr unbefugter Domainregist257 ____rierung von Kennzeichen geht. Anders liegt es, wenn Gattungsbezeichnungen ange____meldet werden, denn hier bleibt es beim Prioritätsprinzip (oben Rn. 243).708 § 4 Nr. 10 ____kann zudem eine aus dem Problem der Spekulations- und Hinterhaltsmarken bekannte ____Relevanz für das sog. Domain-Grabbing haben. Domain-Grabbing ist der Erwerb einer ____Domain ohne ernsthafte eigene Nutzungsabsicht zu dem Zweck, sich diese Ressource ____von einem Berechtigten abkaufen zu lassen oder sie diesem zu lizenzieren.709 Grundsätz____lich lassen sich die Regeln über Hinterhaltsmarken (oben Rn. 254) auch auf die zu Spe____kulationszwecken erfolgende Blockade sonstiger singulärer Ressourcen anwenden.710 ____ ____ 702 Füllkrug GRUR 1994, 679, 686. ____703 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902 – Vanity-Nummer; Jonas/Schmitz GRUR 2000, 183. ____704 Zu den technischen Hintergründen ausführlich juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 238– ____244; Bettinger/Freytag CR 1999, 28, 29; Marwitz ZUM 2001, 398; Ubber WRP 1997, 497. ____705 OLG München 23.9.1999 – 29 U 4357/99 – GRUR 2000, 518, 519 (buecherde.com als Eingriff in das Recht an der Unternehmensbezeichnung buecher.de); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.87; Fezer WRP 2000, ____863. ____706 OLG München 23.9.1999 – 29 U 4357/99 – GRUR 2000, 518. ____707 BGH 26.6.2003 – I ZR 296/00 – BGHZ 155, 273 = GRUR 2003, 897, 989 – maxem.de; BGH 22.11.2001 – ____I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622, 624 – shell.de; OLG München 23.9.1999 – 29 U 4357/99 – ____GRUR 2000, 518, 519 – buecherde.com; OLG Dresden 20.10.1998 – 14 U 3613/97 – NJWE-WettbR 1999, 133, 135 – cyberspace.de; OLG Hamm 13.1.1998 – 4 U 135/97 – NJW-RR 1998, 909 – krupp.de; OLG Karlsruhe ____24.6.1998 – 6 U 247/97 – WRP 1998, 900 – zwilling.de. ____708 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – mitwohnzentrale.de. ____709 So die Definition bei juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 232. ____710 OLG Karlsruhe 12.2.2003 – 6 U 1/02 – WRP 1998, 900 – zwilling.de; OLG Frankfurt 4.5.2000 – 6 U 81/99 – WRP 2000, 772, 774 – alcon.de; OLG München 12.8.1999 – 6 U 4484/98 – GRUR 2000, 519 – ____rollsroyce.de; OLG Dresden 20.10.1998 – 14 U 3613/97 – NJWE-WettbR 1999, 133, 135; OLG München ____2.4.1998 – 6 U 4798–97 – NJW-RR 1998, 984 – freundin.de; ÖOGH 13.9.1999 – 4 Ob 180/99w und 4 Ob ____202/99f – MMR 2000, 352 – format.at; Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 271; Köhler/Bornkamm § 4

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Konkurrentenbezogen ist die Handlung, weil der Störer und der ernsthaft Interessierte ___nach Prioritätsregeln um die Bezeichnung wetteifern. Auch für den Domain-Grabber ist ___der geschäftliche Charakter seines Handelns offensichtlich, denn er möchte die Domain ___in ihrem wirtschaftlichen Tauschwert einsetzen.711 ___ Allerdings ist die Reservierung der Domain ohne Benutzungsabsicht nicht per 258 ___se unlauter.712 Auch die Ausnutzung des Prioritätsprinzips ist nicht unlauter, sondern ___wettbewerbskonform. Selbst eine Mehrfachregistrierung kann sachlich begründet sein, ___etwa weil man verschiedene Schreibweisen (Umlaute) berücksichtigen713 oder nahelie___gende Eintippfehler der Nutzer ausgleichen möchte. Nicht die Mehrfachregistrierung ___allein, sondern der fehlende eigene Benutzungswille gegenüber einem oder mehreren ___evident an der Bezeichnung interessierten Konkurrenten begründet daher einen Ansatz ___für die Vermutung, dass die Registrierung in der Absicht der Behinderung weiterer Kon___kurrenten um die Ressource erfolgt. Bei Gattungsbezeichnungen genügt allerdings auch ___dieses Argument nicht, denn die Bündelung und Lizenzierung von Gattungsbezeichnun___gen als Domain ist für sich genommen ein legales Geschäftsmodell.714 Registrierungsstel___len haften als Störer nur im Falle offensichtlich unberechtigter Domainregistrierungen.715 ___Bei Gattungsbezeichnungen ist für sie gänzlich unklar, warum der erste Anmelder zur ___Registrierung nicht berechtigt sein soll. Nicht unlauter ist es, eine rechtmäßig (und lau___ter) erworbene Domain fortgesetzt zu halten, mag diese Domain auch für einen später ___unter einer ähnlichen Geschäftsbezeichnung auftretenden Unternehmer wichtig und ___wertvoll sein.715a Eine missbräuchliche und in Schädigungsabsicht erfolgende Registrie___rung kann man erst vermuten, wenn ein Anmelder eine Vielzahl von Kennzeichen (nicht ___Gattungsbezeichnungen) ohne ernsthaften eigenen Benutzungswillen registriert und ___hernach den Berechtigten die Lizenzierung dieser Ressourcen anbietet.716 Bei Gattungs___bezeichnungen wird man eine Schädigungsabsicht kaum einmal nachweisen können, ___sei es, weil man sie selbst nach den Kriterien über Hinterhaltsmarken nicht vermuten ___kann, sei es, weil die Lizenzierung auch Geschäftsmodell und nicht per se Schädigung ist. ___Domain-Grabbing ist daher für § 4 Nr. 10 weitgehend ohne eigenständige Anwen___dungsfelder. Es fehlt auch an der Grundvoraussetzung, dass durch die Vorenthaltung ___einer Domain (oder Vanity-Nummer) der Betroffene daran gehindert wird, seine Leistung ___am Markt durch eigene Anstrengung in angemessener Weise zur Geltung zu bringen ___(oben Rn. 35).717 Die Möglichkeiten, Kunden über Suchmaschinen zu erreichen, sind so ___ausgereift, dass es genügend alternative Zugänge gibt. Für Vanity-Nummern gilt nichts ___ ___ ___Rn. 10.94; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 161; Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 39; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/85; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 184; Kiethe/Groeschke WRP 2002, 27; Nordemann ___NJW 1997, 1891, 1896; Völler/Weidert WRP 1997, 652, 659. 711 BGH 19.2.2009 – I ZR 135/06 – GRUR 2009, 687 Tz. 40 – ahd.de; LG Düsseldorf 4.4.1997 – 34 O 191/96 ___– GRUR 1998, 159, 164 – epson.de; a.A. OLG Frankfurt 12.4.2000 – 6 W 33/00 – WRP 2000, 645, 647 – ___weideglueck.de (daher Anwendung der §§ 823, 826 BGB). ___712 BGH 2.12.2004 – I ZR 207/01 – GRUR 2005, 687, 688 – weltonline.de. ___713 BGH 16.12.2004 – I ZR 69/02 – GRUR 2005, 217 – Literaturhaus; OLG Hamburg 14.4.2005 – 5 U 74/04 ___– GRUR-RR 2006, 193; entsprechend für Gattungsbegriffe OLG Köln 2.9.2005 – 6 U 39/05 – GRUR-RR 2006, 19 – schlüsselbänder.de und LG Frankenthal 29.9.2005 – 2 HKO 55/05 – GRUR-RR 2006, 13, 14 – ___guenstig.de/günstig.de. ___714 BGH 19.2.2009 – I ZR 135/06 – GRUR 2009, 685 Tz. 45 – ahd.de; BGH 2.12.2004 – I ZR 207/01 – ___GRUR 2005, 687, 688 – weltonline.de; OLG Frankfurt 12.9.2002 – 6 U 128/01 – WRP 2002, 1452, 2455 – ___drogerie.de. 715 BGH 17.5.2001 – I ZR 251/99 – BGHZ 148, 13 = GRUR 2001, 1038, 1040 – ambiente.de. ___715a OLG Düsseldorf 24.4.2012 – 20 U 120/11 – IR 2012, 180 Tz. 20 m. Anm. Baustian IR 2012, 180. ___716 Entsprechend zu BGH 23.11.200 – I ZR 93/98 – GRUR 2001, 242, 244 – Classe E. ___717 Vgl. insoweit BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – GRUR 2010, 642 Tz. 53 – WM-Marken.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____anderes, auch deren Vorenthalten ist regelmäßig keine gezielte Behinderung eines Kon____kurrenten.718 ____ Selbst wenn dies nicht so wäre, verspräche die über § 4 Nr. 10 erreichbare Rechtsfol259 ____ge Unterlassung und Beseitigung wenig Hilfe. Sofern es weitere Bewerber um die Do____main gibt, kommt ein Übertragungsanspruch von vornherein nicht in Betracht.719 Der ____Anspruch ist auch über § 249 BGB nicht konstruierbar, denn es ist keineswegs eindeutig, ____dass der Anspruchsteller ohne Voranmeldung anstelle des Grabbers die Ressource erhal____ten hätte.720 Man kann allenfalls an §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB denken, doch er____hält der Grabber durch Registrierung nur eine Vertragsposition, nicht jedoch ein dinglich ____wirkendes Ausschließlichkeitsrecht, das er dem Berechtigten herausgeben könnte. Zu____dem ist bei mehreren möglichen Berechtigten nicht klar, welcher dieser potentiell Be____rechtigten der Geschäftsherr ist.721 Ein Geldschadensersatzanspruch ist denkbar (§ 251 ____BGB), doch wird man kaum annehmen können, dass schon die Vorenthaltung eines be____stimmten Domain-Namens eine wirtschaftlich messbare Einbuße darstellt, wenn alterna____tive Zugangsmöglichkeiten zum Adressaten oder Kunden bestehen. Zudem würde man ____mit wenig Erfolgsaussichten ermitteln müssen, in welchem Maße die verzögerte Regist____rierung der Domain zu einer Einbuße beitragen hat (§ 254 Abs. 1 BGB). ____ ____ (5) Behinderung durch die Ausübung von Eigentumsrechten. Wer Eigentums260 ____rechte ausübt, handelt nicht unlauter. Nur die Ausübung dieser Rechte zu Zwecken der ____Schädigung kann gezielte Behinderung sein.722 Das entspricht dem allgemein Verbot ____missbräuchlicher Ausübung von Rechten (§§ 226, 826 BGB, oben Rn. 33). Beispielsfälle ____hierfür sind nur selten aufgetreten. Genannt wird der Fall, dass eine Brauerei auf einem ____Grundstück eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit des Inhalts eintragen lässt, ____dass dem künftigen Grundstückseigentümer Errichtung und Betrieb einer Wirtschaft, ____Ausschankstelle oder Verkaufsstelle verboten werden, weil der Brauereibesitzer eine auf ____dem Grundstück betriebene Ausflugsgaststätte allein beliefern möchte.723 Zweifelhaft ist ____aber in dieser Konstellation, ob eine gezielte Konkurrentenschädigung vorliegt, selbst ____wenn der künftige Eigentümer ebenfalls eine Brauerei betreibt. Grundsätzlich ist es nicht ____sachfremd, eine Lieferbeziehung verfestigen zu wollen, solange damit eigene wirtschaft____liche Interessen geschützt werden und das Ziel der Konkurrentenschädigung nicht vor____herrschend ist.724 Dies mag anders sein, wenn der Brauereibetreiber eine marktmächtige ____Position hat und durch solche Dienstbarkeiten Märkte für sich monopolisiert. ____ ____ ee) Prozessuale Ausübung von Rechten, insbesondere Abmahnungen und ____ Schutzrechtsverwarnungen ____ ____ Schrifttum ____ ____ Baur Anmerkung zu BGH 3.10.1961 – VI ZR 242/60 – JZ 1962, 94, JZ 1962, 95; Blaurock Die Schutz____rechtsverwarnung (1970); Brüggemeier Deliktsrecht (1986); ders. Haftungsrecht (2006); Bußmann Anmer____kung zu BGH 16.4.1969 – I ZR 59–60/67 – „Colle de Cologne“, GRUR 1969, GRUR 1969, 482; Deutsch Ge____ ____718 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer. ____719 BGH 22.11.2001 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191 = GRUR 2002, 622, 626 – shell.de; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 10.97. ____720 Zu kurz daher die Argumentation bei Kiethe/Groeschke WRP 2002, 27, 34. 721 Viefhues NJW 2000, 3239, 3242. ____722 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 78; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 51. ____723 BGH 6.12.1961 – V ZR 186/60 – GRUR 1962, 198, 200 – Franziskaner. ____724 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 277; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.57.

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___danken zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, WRP 1999, 25; ders. Der BGH-Beschluss zur unbe___rechtigten Schutzrechtsverwarnung und seine Folgen für die Praxis, GRUR 2006, 374; Götz Zivilrechtliche ___Schadensersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung (1989); Goldbeck Der „umgekehrte“ Wett___bewerbsprozess (2008); Hesse Die Verwarnung der Abnehmer wegen Patent- oder Gebrauchsmusterverlet___zung, GRUR 1967, 557; W. Horn Die unberechtigte Verwarnung aus gewerblichen Schutzrechten (1971); ders. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur unberechtigten Verwarnung, GRUR 1971, 442; Hopt Scha___densersatz aus unberechtigter Verfahrenseinleitung (1968); Hösl Kostenerstattung bei außerprozessualer ___Verteidigung gegen unberechtigten Rechtsverfolgung (2004); Katzenberger Recht am Unternehmen und ___unlauterer Wettbewerb (1967); Kunath Kostenerstattung bei ungerechtfertigter Verwarnung, WRP 2000, ___1074; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2 (1994); Lindacher Die Haftung wegen unbe___rechtigter Schutzrechtsverwarnung oder Schutzrechtsklage, ZHR 144 (1980) 350; ders. Der Gegenschlag ___des Abgemahnten, FS von Gamm (1990) 83; Meier-Beck Die Verwarnung aus Schutzrechten – mehr als eine ___Meinungsäußerung! GRUR 2005, 535; Moser von Filseck Anmerkung zu BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – „Kin___dernähmaschinen“ – GRUR 1963, 255, GRUR 1963, 260; Ohl Der Rechtsschutz gegenüber unberechtigter ___Geltendmachung gewerblicher Schutzrechte, GRUR 1966, 172; Peukert Änderung der Rechtsprechung zur ___unberechtigten Schutzrechtsverwarnung? Mitt. 2005, 73; Reuthal Die unberechtigte wettbewerbsrechtliche Abmahnung unter besonderer Berücksichtigung der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung (1985); Rog___ge Zur rechtlichen Bewertung der unberechtigten Verwarnung, WRP 1965, 40; Sack Die Haftung für unbe___gründete Schutzrechtsverwarnungen, WRP 1976, 733; ders. Die Haftung für unbegründete Schutzrechts___verwarnungen, WRP 2005, 253; ders. Unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen (2006); ders. Notwendige ___Differenzierungen bei unbegründeten Arbeitnehmerverwarnungen, WRP 2007, 708; Schrauder Wettbe___werbsverstöße als Eingriffe in das Recht am Gewerbebetrieb (1970); K. Schmidt Integritätsschutz von Un___ternehmen nach § 823 – Zum „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“, JuS 1993, 985; ___Seidler Die Schutzrechtsverwarnung als wettbewerbsrechtliches Kampfmittel, FS Wendel (1969) 46; Ses___singhaus Abschied von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung – auf Wiedersehen im UWG? WRP ___2005, 823; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren (2002); ders. Zur Frage der Recht___mäßigkeit unbegründeter Schutzrechtsverwarnungen – Zugleich eine Besprechung von BGH „Verwarnung aus Kennzeichenrecht“, GRUR 2005, 9; ders. Die prozessualen Folgen der Entscheidung des Großen Senats ___für Zivilsachen zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, WRP 2005, 1433; Ullmann Die Verwarnung ___aus Schutzrechten – mehr als eine Meinungsäußerung? GRUR 2001, 1027; ders. Eine unberechtigte Ab___mahnung – Entgegnung, WRP 2006, 1070; von Metzen Verwarnung mit Schutzrechten, FS Werner vom ___Stein (1961) 80; G. Wagner Abschied von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung? ZIP 2005, 49; Wag___ner/Thole Kein Abschied von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, NJW 2005, 3470; Wilhelm Das ___Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, ___FS Canaris (2007) 1293; Zimmermann Die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung (2008). ___ ___ (1) Grundsatz. Jedermann hat das Recht, Ansprüche zur Verteidigung seiner 261 ___ Rechtsgüter und Interessen gerichtlich und außergerichtlich durchzusetzen. Die gericht___ liche Geltendmachung von Ansprüchen ist Ausübung des grundgesetzlich verbürgten ___ Anspruchs auf Rechtsschutz durch staatliche Gerichte (Art. 19 Abs. 4 GG), vor dem ___ nicht abgeschreckt, sondern zu dem im Interesse aller und – gerade im Lauterkeitsrecht ___ angesichts des Fehlens behördlicher Kontrollmechanismen (Art. 8 Abs. 3) – mitunter ___ auch ermutigt werden soll. Ganz unbestritten ist der Grundsatz, dass keine unerlaubte ___ Handlung begeht, wer eine objektiv unbegründete Klage erhebt oder sich ansons___ ten eines behördlichen Verfahrens zur Verfolgung seiner Rechte bedient, ohne ___ zuvor gehörig zu prüfen, ob sein Vorgehen berechtigt ist.725 Nur wenn der Anspruch___ ___ ___ ___725 BGH 25.3.2003 – VI ZR 175/02 – BGHZ 154, 269 (Klage eines Konkursverwalters, obwohl die Masse nicht ausreicht, um bei Prozessverlust die Verfahrenskosten des Gegners abzudecken); BGH 13.3.1979 – ___VI ZR 117/77 – BGHZ 74, 9, 15; BGH 3.10.1961 – VI ZR 242/60 – BGHZ 36, 18, 20 (Antrag auf Eröffnung des ___Konkursverfahrens gegen einen Schuldner); BGH 7.3.1956 – V ZR 106/54 – BGHZ 20, 169, 172 (Erhebung ___einer Klage auf Rückübereignung eines Grundstücks); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.166.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____steller das gerichtliche Verfahren vorsätzlich zur Schädigung des Anspruchsgegners be____treibt, haftet er nach § 826 BGB.726 Der Grundsatz gilt für gerichtliche, allerdings nicht ____für außergerichtliche Verfahren. Insbesondere gilt er nicht für die unbegründete wett____bewerbsrechtliche Abmahnung (§ 12 Abs. 1) und die unbegründete Verwarnung wegen ____einer behaupteten Schutzrechtsverletzung. Unbegründete Abmahnungen und Schutz____rechtsverwarnungen können daher rechtswidrige Eingriffe in das Recht am eingerichte____ten und ausgeübten Gewerbebetrieb und unlautere geschäftliche Handlungen sein und ____auch zu Schadensersatz verpflichten. Das Delikt weist aber eine Reihe von Besonderhei____ten auf, die bisher dafür gesorgt haben, dass es vorrangig durch § 823 Abs. 1 BGB abge____deckt und nie vollständig in § 4 Nr. 10 (und ergänzend § 4 Nr. 1 und Nr. 7, 8) überführt ____wurde.727 Der Komplex war in den letzten Jahren außerordentlich umstritten und ist ____durch jüngere Entscheidungen, die vor allem die unbegründete Schutzrechtsverwarnung ____betreffen, konsolidiert und teilweise auf eine neue Grundlage gestellt worden.728 ____ Die Grundregel geht davon aus, dass die Betreibung gerichtlicher und behördlicher 262 ____Verfahren keine unerlaubte Handlung darstellt, während die unbegründete Schutz____rechtsverwarnung außerhalb des Prozesses dagegen ein objektiv rechtswidriger Eingriff ____in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist und zu Schadenser____satzfolgen führt, wenn der Verwarner nicht gewissenhaft und sorgfältig unter Hinzuzie____hung anwaltlichen Rats geprüft hat, ob der Verstoß tatsächlich vorliegt.729 Objektiv wi____derrechtlich ist die Verwarnung, wenn das Schutzrecht zum Zeitpunkt der Abmahnung ____nicht, noch nicht oder nicht mehr besteht,730 wenn es zu Unrecht besteht oder sein ____Schutzumfang zu weit bemessen wird.731 Eine Interessenabwägung auf der Ebene der ____Verletzungshandlung fand selten statt. Lediglich im Einzelfall sollte die Verwarnung zu ____Zwecken der Abwehr von Angriffen des Verwarnten oder zu Zwecken der Geheimhaltung ____ausnahmsweise gerechtfertigt sein (unten Rn. 286 f.).732 Diese Regel gilt konzeptionell ____auch für die wettbewerbsrechtliche Abmahnung. Sie wird aber als weniger gefährlich ____ ____ ____726 BGH 3.10.1961 – VI ZR 242/60 – BGHZ 36, 18, 20. 727 Zusammenfassend BGH 12.8.2004 – I ZR 98/02 – GRUR 2004, 958 – Verwarnung aus ____Kennzeichenrecht I; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1, 2 ff. – WRP 2005, 1408; zust. Staudinger/ ____Hager Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 929 Nr. 8c; Staudinger/Schäfer 12. Aufl. (1986) § 823 Rn. 165; Erman/ ____Schiemann § 823 Rn. 68; Palandt/Sprau § 823 Rn. 132; Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 101; krit. ____Soergel/Beater § 823 Anh. V Rn. 69; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 191, 199; Prütting/Wegen/ ____Weinreich/Schaub § 823 Rn. 95; Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 120. 728 Insbesondere BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 – Unbegründete ____Abnehmerverwarnung; BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 – Verwarnung aus ____Kennzeichenrecht II; BGH 21.12.2005 – X ZR 72/04 – BGHZ 165, 305 = GRUR 2006, 219 – ____Detektionseinrichtung II; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882. ____729 RG 27.10.1888 – I 228/88 – RGZ 22, 93, 96; RG 27.2.1904 – I 418/03 – RGZ 58, 24, 30 – Jutefaser; RG 19.12.1918 – VI 279/18 – RGZ 94, 248, 250; RG 8.7.1933 – I 95/33 – RGZ 141, 336, 338; BGH 15.6.1951 – I ZR ____59/50 – BGHZ 2, 387, 393 = GRUR 1951, 452 – Mülltonnen; BGH 4.5.1954 – I ZR 149/52 – BGHZ 13, 210, 216 f. ____= GRUR 1954, 391 – Prallmühle; BGH 13.7.1954 – I ZR 14/53 – BGHZ 14, 286, 291 = GRUR 1955, 150 – Farina____Belgien; BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200, 205 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; BGH ____11.12.1973 – X ZR 14/70 – BGHZ 62, 29, 33 = GRUR 1974, 290 – Maschenfester Strumpf; BGH 22.6.1976 – X ZR ____44/74 – GRUR 1976, 715 – Spritzgießmaschine; BGH 24.2.1978 – X ZR 19/76 – BGHZ 71, 86 = GRUR 1978, 492, 493 – Fahrradgepäckträger II; BGH 19.1.1979 – I ZR 166/76 – GRUR 1979, 332 – Brombeerleuchte; BGH ____24.2.1983 – I ZR 207/80 – GRUR 1983, 467, 468 – Photokina; BGH 17.4.1997 – X ZR 2/96 – GRUR 1997, 741 – ____Chinaherde; BGH 23.2.1995 – I ZR 15/93 – GRUR 1995,424, 425 – Abnehmerverwarnung; BGH 13.4.2000 – ____I ZR 220/97 – GRUR 2001, 54, 55 – SUBWAY/Subwear. ____730 BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200, 205 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; Prütting/ Wegen/Weinreich/Schaub § 823 Rn. 91; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 199. ____731 BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882, 885; RG 8.7.1933 – I 95/33 – RGZ 141, 336, ____337. ____732 BGH 4.5.1954 – I ZR 149/52 – BGHZ 13, 210, 216 f. = GRUR 1954, 391 – Prallmühle.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___für die Interessen des Abgemahnten angesehen. Typischerweise gilt sie als zulässige ___Äußerung einer Rechtsmeinung, so dass sie nicht regelmäßig, sondern allenfalls aus___nahmsweise rechtswidrig ist (unten Rn. 295 f.).733 ___ Bestritten wird in diesem Bereich beinahe alles. Es wird bereits bezweifelt, dass 263 ___man eine Sonderregel für Abmahnungen und Schutzrechtsverwarnungen im Vorfeld von ___Prozessen überhaupt benötigt.734 Sodann wird kritisiert, dass die Sonderregel außerhalb ___des UWG, nämlich im allgemeinen Deliktsrecht, angesiedelt ist.735 Damit einher geht eine ___Fundamentalkritik an der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung eines Rechts am einge___richteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.736 Angegriffen wird die Annahme, dass eine ___Abmahnung oder Klage betriebsbezogener Eingriff ist,737 dass sie ohne weiteres rechts___widrig ist738 und dass sie schuldhaft erfolgt, wenn doch der Verwarnte die gleichen In___formationen über die Schutzrechtslage besitzt wie der Verwarner.739 Die Kritik ist im ___Ergebnis zu Recht weitgehend erfolglos geblieben. ___ ___ (2) Charakterisierung der Abmahnung als Betriebsstörung. Der Umstand, dass 264 ___jedermann seine Rechte durchsetzen darf, schließt es nicht aus, sondern bringt es gera___dezu mit sich, dass hierdurch in die Rechtsgüter oder Interessen des Betroffenen einge___griffen wird. Die Geltendmachung eines Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruchs ___gegen einen Unternehmer führt selbstverständlich zu einem Eingriff in dessen Hand___lungsfreiheit und oft auch in dessen betriebliche Integrität. Wird einem Unternehmer ___verboten, seine Gerätschaften zur Herstellung eines angeblich patentverletzenden Pro___duktes zu gebrauchen, so wird ihm der Gebrauch seiner betrieblichen Einrichtungen ___untersagt.740 Werden seine Abnehmer verwarnt, so wird in seine Kundenbeziehungen in ___einer Weise eingegriffen, die der Abnehmer mit wettbewerblichen Mitteln nicht kompen___sieren kann.741 Daran, dass solche durch Klage oder Abmahnungen geführten Angriffe ___ ___ ___733 BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 10.167; OLG Köln 10.8.2012 – 6 U 17/12 – GRUR-RR 2013, 24, 28; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 17 mit Hinweis auf § 12 Abs. 1. ___734 OLG Düsseldorf 20.2.2003 – 2 U 135/02 – GRUR 2003, 814, 816 – Unberechtigte ___Abnehmerverwarnung; Ahrens/Deutsch Kap. 3 Rn. 19; Kunath WRP 2000, 1074, 1075; Sack S. 16 ff., 197 ff.; ___Ullmann GRUR 2001, 1027, 1028. ___735 Beater Rn. 1791; Blaurock S. 70 ff.; Brüggemeier Deliktsrecht Rn. 354 ff. (S. 237), ders. Haftungsrecht, ___S. 362; Deutsch WRP 1999, 25, 26; Horn S. 188 ff.; ders. GRUR 1971, 442, 451; Katzenberger S. 130; Larenz/Canaris § 81 III 4, S. 554 f.; Lindacher ZHR 144 (1980) 350, 355 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/38; Sack WRP 1976, 733, 735 f.; ders. WRP 2005, 253, 257; Schrauder S. 287 ff.; Ullmann GRUR 2001, ___1027, 1029; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 200; ders. ZIP 2005, 49, 51; Wilhelm FS Canaris (2007) 1293, ___1299 ff. ___736 Larenz/Canaris aaO; Wagner aaO; vgl. dazu auch bereits aus rechtspolitischer Sicht Wiethölter KritJ 1970, 126; krit. auch Soergel/Beater § 823 Anh. V Rn. 69; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 191, 199; ___Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 Rn. 95; Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 120. ___737 Staudinger/Hager § 823 Rn. D 53 f.; Horn GRUR 1971, 442, 446; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 180; ___MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 191; grundsätzlich kritisch zu dem Erfordernis des betriebsbezogenen ___Eingriffs Reuthal S. 10. ___738 BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 20 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 181; RGRK/Steffens § 823 Rn. 46; Soergel/Zeuner 12. Aufl. § 823 Rn. 115; ___Soergel/Beater 13. Aufl. § 823 Anh V Rn. 14 (mit Hinweis auf Erfordernis einer Gesamtabwägung der ___widerstreitenden Interessen); MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 186. ___739 Horn GRUR 1971, 442, 447. ___740 BGH 17.4.1997 – X ZR 2/96 – GRUR 1997, 741, 742 – Chinaherde; RG 5.7.1927 – II 506/26 – RGZ 117, 408, 412; abweichend Staudinger/Schäfer § 823 Rn. 165: psychische Behinderung. ___741 BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 18 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; BGH ___24.5.1963 – I b ZR 213/62 – WRP 1968, 50, 51 – Spielautomat; ebenso LG Düsseldorf 17.1.1967 – 4 O 297/65 – ___GRUR 1968, 156, 158; Ulmer/Reimer Unlauterer Wettbewerb, Bd. III Deutschland, Nr. 494; Hesse GRUR

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____betriebsbezogen sind, hat man oft gezweifelt (oben Rn. 262).742 Diese Zweifel sind unan____gebracht, wenn der Unternehmer die Mittel gegen seinen Konkurrenten einsetzt, weil es ____sich in einem solchen Fall um gezielte Angriffe handelt, die selbstverständlich auch dar____auf angelegt sind, einen Betriebsablauf zu stören, Gerätschaften zu blockieren oder ____Kundenbeziehungen zu stören.743 Die Fälle sind Betriebsstörung, weil sie das Betriebs____vermögen als Ganzes, die sachliche Organisation des Unternehmens beeinträchti____gen. Der einzige Grund, warum man an einer gezielten Betriebsstörung zweifeln kann, ____ist der, dass zur Blockade eine eigene Willensentscheidung des Betroffenen hinzutreten ____muss,744 weil nicht der klagende Konkurrent, sondern der betroffene Unternehmer selbst ____seinen Betrieb stilllegt. Doch ist die Wertung äußerst formal und wird dem wirtschaftli____chen Geschehen nicht gerecht.745 Besonders deutlich wird die betriebsstörende Wirkung, ____wenn ein Fachverband pauschal darauf hinweist, dass der Einsatz einer Maschine Pa____tent- und Markenrechte der Mitglieder des klagenden Verbandes verletzen kann, ohne ____dass die Abnehmer der Maschine diese Behauptung gezielt überprüfen können.746 Hier ____trifft der allgemeine Gedanke zu, dass der Hersteller der Maschine seine Leistung durch ____eigene Anstrengung nicht mehr angemessen am Markt platzieren kann (oben Rn. 35),747 ____denn die verunsicherten Abnehmer werden schon den Verdacht zum Anlass nehmen, ____den Hersteller zu meiden. ____ Das Reichsgericht hat daher im Grundsatz die Verwarnung des Konkurrenten 265 ____bereits früh als Eingriff in dessen Gewerbebetrieb angesehen748 und dabei insbe____sondere argumentiert, durch die Verwarnung werde dem Betroffenen das Recht zur Pro____duktion (in dem abgemahnten Segment) abgesprochen, der Gewerbebetrieb also in sei____nem Bestand getroffen.749 Diese Deutung hängt mit der heute in der Rechtsprechung ____nicht mehr bestrittenen Wertung zusammen, dass die unternehmerische Entfaltungs____freiheit, soweit sie in einem Gewerbebetrieb sächlich und personell konkretisiert und ____organisiert ist, „sonstiges Recht“, also ein eigentumsähnliches Recht ist.750 Folgt man ____dem, so ist der Eingriff in dieses Recht qualitativ der Substanzschädigung oder Zerstö____rung körperlicher Sachen vergleichbar. Das wiederum rechtfertigt es, den Eingriff wie ____auch in jenen Fällen als Betriebsstörung anzusehen. Hierdurch ist die Grundwertung ____eröffnet, dass die Schädigung des Konkurrentenbetriebes, sei es als Ganzes oder in sei____nen Teilen, kein erlaubtes Wettbewerbsmittel darstellt (oben Rn. 81). ____ ____ ____ ____1967, 557, 559; Horn GRUR 1971, 442, 451; Metzen FS Werner vom Stein (1961) 80, 82; Moser von Filseck ____GRUR 1963, 260, 263 (unmittelbarer Eingriff in die Absatzchancen); von Rogge WRP 1965, 40, 41. ____742 Zusammenfassend Staudinger/Schäfer § 823 Rn. 167. ____743 In dieser Zielrichtung wird der Betriebsbezug gesehen bei BGH 29.6.1977 – I ZR 186/75 – GRUR 1977, 805, 807 – Klarsichtverpackung. ____744 Horn GRUR 1971, 442, 443. ____745 So auch die diesbezügliche Replik in BGH 11.12.1973 – X ZR 14/70 – BGHZ 62, 29 = GRUR 1974, 290, ____291 – Maschenfester Strumpf; Staudinger/Hager Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 930 (unten Nr. 8d); ____Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 120. ____746 BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – GRUR 2009, 878 Tz. 17 – Fräsautomat. 747 Vgl. BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 22 – Außendienstmitarbeiter. ____748 Erstmals RG 27.10.1888 – I 228/88 – RGZ 22, 93 (Abmahnung aus behauptetem Markenrecht). ____749 RG 27.10.1888 – I 228/88 – RGZ 22, 93, 96: Störung in „rechtlich erlaubten Verfügungen“; RG 3.2.1910 ____– VI 28/09 – RGZ 73, 107, 112: „Eingriff […] unmittelbar gegen den Bestand des Gewerbebetriebs […], sei es, ____dass dieser tatsächlich gehindert, oder daß seine rechtliche Zulässigkeit verneint und seine Schließung oder Einschränkung verlangt wird“. ____750 Von RG 27.2.1904 – I 418/03 – RGZ 58, 24, 29 – Jutefaser über BGH 22.12.1961 – I ZR 152/59 – GRUR ____1962, 310 – Gründerbildnis bis zu BGH 22.2.2011 − VI ZR 120/10 – NJW 2011, 2204 Tz. 19 (Meinungsäußerung ____über Unternehmen).

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___ (3) Erscheinungsformen der Verwarnung. Die Verfolgung von Rechten kann sich ___darin äußern, dass der Anspruchsteller in den Formen des Rechts vorgeht, also eine ___einstweilige Verfügung beantragt, auf Unterlassung oder Schadensersatz klagt. Für sol___ches Prozessvorgehen gibt es ein verfahrensrechtliches Privileg,751 die Interessen der ___Beteiligten werden hierbei primär durch die Verfahrensvorschriften selbst gewahrt.752 Es ___ist grundsätzlich weder rechtswidrig noch unlauter. Anwendbar bleibt in Fällen einer ___sittenwidrigen vorsätzlichen Rechtsverletzung § 826 BGB. Das Prozessprivileg gilt zudem ___nicht, wenn eine Klage Schäden bei am Verfahren unbeteiligten Dritten erzeugt, weil sie ___durch die Vorschriften des jeweiligen Verfahrens nicht geschützt werden.753 ___ Keine solchen Verfahrensvorschriften gibt es für die außerprozessuale Verfolgung ___von Rechten, insbesondere in Form der Abmahnung und Schutzrechtsverwarnung. Hier ___gelten daher besondere Regeln für die Verwarnung aus geprüften und ungeprüften ___Schutzrechten (Schutzrechtsverwarnung, unten Rn. 282), während die Abmahnung von ___Lauterkeitsverstößen nur unlauter ist, wenn ergänzende Unlauterkeitskriterien vorliegen, ___insbesondere in Kenntnis der fehlenden Berechtigung gehandelt wird (unten Rn. 295). ___ ___ (4) Unlauterkeitskriterien ___ ___ (a) Grundsatz. Die Verfolgung eigener Rechte ist nicht per se unlauter und sie ist ___auch nicht rechtswidrig, sondern Ausdruck grundgesetzlich geschützten Vorgehens ___(Art. 19 Abs. 4 GG). Das steht nicht im Gegensatz zu der Wertung, dass dieses Vorgehen ___in eine betriebsbezogene Behinderung umschlagen kann (vorige Rn.). Der Schwerpunkt ___des Problems ist nicht die kategoriale Einordnung des Verhaltens als Handlung, sondern ___die Beurteilung seiner Rechtswidrigkeit. ___ ___ (b) Unverhältnismäßigkeit. Für § 823 Abs. 1 BGB gilt, dass das Recht am Gewerbe___betrieb offener Tatbestand, ein sog. Rahmenrecht ist, dessen Verletzung bereits auf der ___Ebene des Tatbestands (nicht erst im Rahmen der Rechtswidrigkeit) durch eine Abwä___gung der Interessen des Handelnden und derjenigen des Betroffenen festzustellen ist.754 ___Die sonst im Bereich des § 823 Abs. 1 BGB angewendete Regel, dass bereits der Eingriff ___die Rechtswidrigkeit indiziert, gilt hier ebenso wenig wie bei Eingriffen in das allgemeine ___Persönlichkeitsrecht. Die Interessenabwägung führt regelmäßig dazu, dass das Prinzip ___der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist. Man unterscheidet dabei die sog. Hersteller___verwarnung, die gegen denjenigen gerichtet ist, der ein rechtsverletzendes Produkt ___primär zu verantworten hat, weil es produziert oder erstmalig (etwas als Importeur) in ___den Warenkreislauf gebracht hat (Lieferantenverwarnung), und die Abnehmer- oder ___Händlerverwarnung, die sich gegen den Vertriebspartner des Herstellers oder Lieferan___ten richtet. Dabei gilt, dass der primär Verantwortliche vorrangig in Anspruch zu neh___men ist, sofern dies zur effektiven Rechtsverfolgung ausreichend ist.755 Die Abnehmer___ ___ ___751 BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 – GRUR 2005, 882, 884 (Unberechtigte ___Schutzrechtsverwarnung). Anders noch RG 28.3.1939 – I 221/38 – GRUR 1939, 787, 789; BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200 = GRUR 1963, 255, 258 – Kindernähmaschine. ___752 BGH 3.10.1961 – VI ZR 242/60 – BGHZ 36, 18, 20; BGH 13.3.1979 – VI ZR 117/77 – BGHZ 74, 9, 15. ___753 BGH 21.12.2005 – X ZR 72/04 – GRUR 2006, 219 Tz. 14 – Detektionseinrichtung II. ___754 So allgemein BGH 13.3.1979 – VI ZR 117/77 – BGHZ 74, 9, 15 und für die Schutzrechtsverwarnung ___BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 Tz. 23 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 20 – Unbegründete Abnehmerverwarnung. ___755 BGH 19.1.1979 – I ZR 166/76 – GRUR 1979, 332, 336 – Brombeerleuchte; Gloy/Loschelder/Hasselblatt ___§ 45 Rn. 122; Hesse GRUR 1967, 557; Horn GRUR 1971, 442, 452 (Ausnahmen: Hersteller sitzt im Ausland ___oder ist auf dem Produkt nicht erkennbar, Hersteller ist vermögenslos); Ohl GRUR 1966, 172, 173; Rogge

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____verwarnung gilt dagegen als besonders gefährlich für den Zulieferer, weil vermutet wird, ____dass der Abnehmer keine Kenntnisse über Produktion und Rechtslage bezüglich des von ____ihm nur vertriebenen Produkts hat, er außerdem nicht ohne weiteres geneigt sein wird, ____sich in einen Rechtsstreit zwischen zwei Herstellern einzumischen, und daher die Gefahr ____besteht, dass er nicht nur den Vertrieb sehr schnell einzustellen bereit ist, sondern auch ____dazu neigen wird, den Zulieferer zu wechseln.756 ____ Zur Einordnung der lauterkeitsrechtlichen Abmahnung gilt im Grundsatz nichts 270 ____anderes. Insbesondere eine gezielte Behinderung durch Abmahnung oder die sonstige ____Verfolgung von Rechten soll allenfalls nach Durchführung einer umfassenden Interes____senabwägung in Betracht kommen.757 Allerdings wird hier – systemwidrig – davon aus____gegangen, dass die wettbewerbsrechtliche Abmahnung grundsätzlich zulässig,758 weil ____grundrechtlich geschützte Meinungsäußerung sei (unten Rn. 296). Manche gehen so ____weit, sie überhaupt nicht als gezielte Behinderung oder Eingriff in den Gewerbebetrieb ____anzusehen.759 Doch ist im Ergebnis nicht begründbar, warum eine unbegründete Schutz____rechtsverwarnung keine Äußerung einer Rechtsmeinung, die unbegründete Abmahnung ____dagegen eine solche Meinungsäußerung darstellen soll. Auch wenn die eine als gefährli____cher als die andere gilt, so ist dies keine Kategorie, mit der man Meinungsäußerungen ____voneinander differenzieren kann. Die Rechtswidrigkeit oder Unlauterkeit wird daher ____auch nicht erst dadurch begründet, dass weitere Unlauterkeitskriterien, etwa irreführen____de Angaben in der Abmahnung enthalten sind.760 Hierfür genügt der Schutz nach § 5. ____ Im Lauterkeitsrecht wie im Deliktsrecht gilt, dass die Interessen des Abgemahn271 ____ten grundsätzlich höher zu bewerten sind als diejenigen des Abmahnenden, ____wenn die Abmahnung objektiv unbegründet oder unberechtigt ist. Das liegt an ____sich auf der Hand und es gilt insbesondere in Fällen, in denen der Abmahnende einen ____unverhältnismäßig hohen Druck aufbaut oder gegen Personen vorgeht, die nur nach____rangig für die Verletzung verantwortlich sind, wie das bei der Abnehmerverwarnung ____der Fall ist. ____ ____ (c) Schädigungsabsicht. Im Wesentlichen unstreitig ist, dass eine Rechtsverfolgung 272 ____rechtswidrig und unlauter werden kann, wenn der Anspruchsteller von seiner feh____lenden Berechtigung oder der fehlenden Begründetheit seiner Klage Kenntnis hat761 ____oder sich dieser Kenntnis bewusst verschließt.762 Grobe Fahrlässigkeit genügt hierbei ____ ____ WRP 1965, 40, 43; Schrauder S. 270 f.; Seidler FS Wendel (1969) 56 f.; a.A. juris-PK/Müller-Bidinger/ ____Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 144 mit Hinweis auf BGH 23.5.1995 – I ZR 15/93 – GRUR 1995, 424 – ____Abnehmerverwarnung. ____756 BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – GRUR 2009, 878 Tz. 17 – Fräsautomat; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – ____BGHZ 164, 1, 2 ff. – WRP 2005, 1408; Soergel/Beater § 823 Rn. 73; Staudinger/Hager Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 930 Nr. 8 e); Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 Rn. 90; Bamberger/Roth/Spindler ____§ 823 Rn. 121; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 203; Meier-Beck GRUR 2005, 535, 539; Teplitzky GRUR ____2005, 9, 12. ____757 BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 Tz. 63, 65 – Kinderhochstühle im Internet; ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.177 f. ____758 BGH 5.10.2000 – I ZR 224/95 – GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; BGH 30.6.1994 – I ZR 40/92 – GRUR 1994, 841, 843 – Suchwort; BGH 13.12.1984 – I ZR 107/82 – GRUR 1985, 571, ____573 – Feststellungsinteresse; BGH 8.2.1963 – Ib ZR 132/61 – WRP 1965, 97, 99 – Kaugummikugeln; OLG ____Köln 10.8.2012 – 6 U 17/12 – GRUR-RR 2013, 24, 28; Teplitzky Kap. 41 Rn. 75. ____759 Juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 147. ____760 BGH 23.2.1995 – I ZR 15/93 – GRUR 1995, 424, 426 – Abnehmerverwarnung. 761 OLG Frankfurt 6.12.2005 – 11 U 28/05 – BeckRS 2006, 02860 (zu § 4 Nr. 10); Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 10.167; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/13. ____762 LG Bremen 17.12.1998 – 12 O 530/98 – WRP 1999, 570, 571; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.167; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 10/13; Teplitzky Kap. 41 Rn. 76; Ullmann GRUR 2001, 1027, 1030.

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___nicht,763 denn unlauter ist ein Verhalten erst, wenn es mit der Absicht der Schädigung ___(des Konkurrenten) ausgeführt wird. Damit folgt auch das Lauterkeitsrecht der allgemei___nen rechtsethisch motivierten Regelung (oben Rn. 33). Schädigungsabsicht ist nicht ___gleichbedeutend mit grober Fahrlässigkeit. Beim Verschulden, und nur hier, besteht ___aber eine Möglichkeit, nach der Gefährlichkeit der Abmahnung zu differenzieren und für ___die unbegründete Schutzrechtsverwarnung strengere Anforderungen an die gehörige ___Sorgfalt vorzusehen als bei der Abmahnung. Insbesondere muss hier eine fachliche Prü___fung des Schutzrechts und seiner Reichweite erfolgen, bevor der Anspruchsteller im ___Wege der Abmahnung vorgeht (unten Rn. 290). ___ ___ (d) Ausnahme: Prozessprivileg. Geht der Anspruchsteller in den Formen des 273 ___Rechts vor (Klageerhebung, Antrag auf einstweilige Verfügung), so ist dies nach ganz ___allg.M. nicht rechtswidrig.764 Insbesondere schuldet der Anspruchsteller auch in Fällen, ___in denen die Klage oder der Antrag offensichtlich unbegründet ist, keinen Schadenser___satz, denn jedermann soll sich der Rechte bedienen dürfen, die ihm das Gesetz bereit___stellt, ohne durch Schadensersatzrisiken von dem Gebrauch seiner Rechte abgeschreckt ___zu werden. Das ist keine delikts- oder lauterkeitsrechtliche, sondern eine prozessrechtli___che Privilegierung. Sie ordnet sich daher nicht in das System der Lauterkeitskriterien ein, ___sondern stellt einen Vorfilter dar, der das Tor zur Rechtswidrigkeit versperrt. ___ Allerdings greifen auch hier ergänzend die Regeln des Schädigungsverbots und des 274 ___Rechtsmissbrauchs. Daher kann eine vorsätzlich und mit Schädigungsabsicht eingelegte ___Klage Delikt nach § 826 BGB sein (oben Rn. 261). Im Lauterkeitsrecht ist das allgemeine ___Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung (§ 242 BGB) besonders in § 8 Abs. 4 geregelt, ___wonach dem Anspruchsteller in Fällen funktionswidrigen oder missbräuchlichen Vorge___hens nicht nur die prozessuale Prozessführungs-, sondern auch die materiellrechtliche ___Klagebefugnis aberkannt wird. Unrichtig ist es, weder die unberechtigte noch die unbe___gründete Abmahnung als rechtswidrig einzuordnen,765 denn der Umstand, dass § 12 ___Abs. 1 Satz 2 nur für berechtigte Abmahnung einen Kostenerstattungsanspruch vorsieht, ___bringt es mit sich, dass unberechtigte Abmahnungen als rechtswidrig eingestuft werden ___dürfen. ___ ___ (5) Abgrenzungen. Die h.M. in der Rechtsprechung und große Teile der Literatur 275 ___ordnen die unbegründete Verwarnung unter das Recht am eingerichteten und ausgeüb___ten Gewerbebetrieb.766 Dafür ist es ohne Belang, ob die Verwarnung geschäftliche oder ___nicht-geschäftliche Handlung ist. Eine beachtliche Zahl von Kritikern in der Literatur ___und zunächst auch der 1. Zivilsenat des BGH wollten die Fallgruppe hingegen in das ___UWG als Spezialregelung verlagern.767 Zum Teil war dieser Vorschlag Teil einer Strategie, ___ ___763 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.167; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/13. ___764 Vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.166, § 12 Rn. 1.69; Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 ___Rn. 92. ___765 So BGH 5.10.2000 – I ZR 224/95 – GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. ___766 Grundlegend hierfür RG 27.2.1904 – I 418/03 – RGZ 58, 24, 30 – Jutefaser; vgl. heute BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 17 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; BGH 19. 1. 2006 – I ZR 98/02 – ___GRUR 2006, 432 Tz. 21 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; BGH 21.12.2005 – X ZR 72/04 – BGHZ 165, ___305 – GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung II; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, ___882, 884; Meier-Beck GRUR 2005, 535, 539; Teplitzky GRUR 2005, 9, 13 (mit Sympathien für eine ___Verlagerung ins UWG); ders. Kap. 30 Rn. 19. 767 BGH 12.8.2004 – I ZR 98/02 – GRUR 2004, 958, 960 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht I; ___MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 191, 200; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/38; Beater § 19 Rn. 54; ___Blaurock S. 70 ff.; Brüggemeier Deliktsrecht Rn. 354 ff. (S. 237), ders. Haftungsrecht, S. 362; Deutsch WRP ___1999, 25, 26; Horn S. 188 ff.; ders. GRUR 1971, 442, 451; Katzenberger S. 130; Larenz/Canaris § 81 III 4,

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____das gewohnheitsrechtlich anerkannte Recht am Gewerbebetrieb ganz aufzugeben und zu ____diesem Zweck insbesondere die wichtigste Fallgruppe, nämlich die Schutzrechtsverwar____nung, nur noch als wettbewerbsrechtlichen Tatbestand anzuerkennen. Vorgeschlagen ____wurde auch, die Verwarnung als unwahre Tatsachenbehauptung unter § 4 Nr. 8 zu fas____sen,768 die Verwarnung von Dritten (Abnehmer des die behauptete Rechtsverletzung vor____nehmenden Unternehmers) unter § 4 Nr. 1769 und die Herstellerverwarnung als gezielte ____Behinderung des Konkurrenten unter § 4 Nr. 10770 zu fassen. Teilweise wurde auch ar____gumentiert, die unberechtigte Verwarnung könne sich allenfalls als missbräuchliche ____Rechtsausübung darstellen.771 Dann würde sie nur unter § 8 Abs. 4 fallen und zum Ver____lust der Klagebefugnis führen, also nicht nur unbegründete, sondern auch unbefugte ____Rechtsverfolgung darstellen. ____ Die mit viel Eifer und beachtlichen Argumenten geführte Debatte spielt in der Praxis 276 ____keine Rolle mehr, seit der Große Senat des BGH auf die Vorlage des Ersten Zivilsenats ____entschieden hat, dass die durch das Reichsgericht eingeleitete Rechtsfortbildung, die vor ____allem bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ihre eindeutigste Fallgruppe he____rausgebildet hat, nicht aufgegeben werden soll.772 ____ Dem Ergebnis ist zuzustimmen. Ungeachtet des Umstandes, dass sämtliche Formen 277 ____der Rechtsverfolgung betriebsbezogene Eingriffe sein können, ist der Kern der Rechts____widrigkeit durch Sondererwägungen bestimmt, die mit den lauterkeitsrechtlichen Kate____gorien nicht übereinstimmen. Der Kern dieser Sondererwägungen betrifft die unberech____tigte Schutzrechtsverwarnung. Bei ihr hat schon das Reichsgericht ein objektives ____Risikopotential ausgemacht, das eine besondere Haftungskategorie erfordert. Der Kern____satz, der bis heute Gültigkeit hat, lautet: „Das Gesetz stellt den Gewerbetreibenden unter ____bestimmten Voraussetzungen in der Gestalt des Patent- und Musterschutzes wertvolle ____Ausschließlichkeitsrechte zur Verfügung, vermöge deren sie die Erzeugnisse ihrer Erfin____dungstätigkeit vor der Benutzung durch die gleichstrebende Konkurrenz sichern und ____ihrem eigenen Vorteil allein vorbehalten können. Es ist nur ein Korrelat zu dieser be____vorzugten Stellung (Hervorhebung d. Verf.), daß sie auch für den Bestand des Rechtes ____einzustehen haben, das sie zur selbstnützigen Beschränkung des an sich freien Gewer____bebetriebes ihres Gegners geltend machen, und nicht nur die Vorteile genießen, sondern ____auch die Gefahren tragen müssen, welche mit der Behauptung solcher ausschließlicher ____Patent- und Musterrechte verbunden sind.“773 Die Haftung für Verwarnung bei gewerbli____chen Schutzrechten ist danach eine Last, die zur Abdämpfung der durch Ausschließlich____keitsrechte verliehenen Vorzugsstellung erforderlich erscheint.774 Das entspricht einer ____gesteigerten Verantwortung, die auch bei marktbeherrschenden Stellungen zu Ein____schränkungen der Handlungsfreiheit und einer gesteigerten Missbrauchskontrolle führt. ____ Dieses Problem ist kein nur konkurrentenbezogenes, es wäre in § 4 Nr. 10 da278 ____her nur unzureichend verankert, weil es damit weder die den Abnehmer selbst belas____ ____ ____S. 554 f.; Lindacher ZHR 144 (1980), 350, 355 ff.; Sack WRP 1976, 733, 735 f.; ders. WRP 2005, 253, 257; ____Schrauder S. 287 ff.; Ullmann GRUR 2001, 1027, 1029; Wagner ZIP 2005, 49, 51; Wilhelm FS Canaris (2007) ____1293, 1299 ff.; wohl auch Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 Rn. 95. 768 So allgemein Baumbach/Hefermehl § 14 Rn. 8: objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptung; Sack ____WRP 2007, 708, 712 und für die Abnehmerverwarnung BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 16 ____– Unbegründete Abnehmerverwarnung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.178; Ullmann GRUR 2001, 1027, 1030. ____769 Meier-Beck GRUR 2005, 535, 539; Teplitzky GRUR 2005, 9, 13; Ullmann GRUR 2001, 1027, 1030. ____770 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.177; Ullmann GRUR 2001, 1027, 1030. 771 Horn GRUR 1971, 442, 451. ____772 BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 = GRUR 2005, 882. ____773 RG 27.2.1904 – I 418/03 – RGZ 58, 24, 30 – Jutefaser. ____774 Zustimmend Meier-Beck GRUR 2005, 535, 538; Teplitzky GRUR 2005, 9, 12.

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___tende Schutzrechtsverwarnung noch die nicht zu geschäftlichen Zwecken erfolgende ___Verwarnung erfasst. Das Haftungskorrelat zur Vorzugsstellung schafft ein allgemeines ___Ausgleichsinstrument. Es wirkt gegenüber dem privaten Nutzer eines Urheberrechts wie ___auch gegenüber dem Vertreiber oder Hersteller eines technischen Schutzgegenstandes ___oder einer markierten Ware. Es mag zwar richtig sein, dass die Schutzrechtsverwarnung ___den Hersteller doppelt belastet, weil es nicht nur seine Produktion, sondern auch seine ___Abnehmerbeziehungen betrifft. Es mag sein, dass die Abnehmerverwarnung gefährlicher ___als die reine Herstellerverwarnung ist, weil der Hersteller die Schutzrechtslage besser ___einschätzen kann als der neutrale Abnehmer. Es mag auch sein, dass der private Verlet___zer eines Urheberrechts typischerweise keinen betrieblichen Schaden erleidet. Gleich___wohl sind alle genannten Fälle von der Qualität des Eingriffs identisch. Dass sie unter___schiedliche Schäden und Interessen betreffen können, ändert nichts daran, dass es ___jeweils beim unberechtigten Vorgehen aus einem Schutzrecht darum geht, auf kreative ___Weise den gesetzlich begrenzten Schutzumfang des Rechts zu eigenen Gunsten zu erwei___tern.775 Dieses gesetzlich ermöglichte Vorgehen erzeugt gleiche Haftungsrisiken, die ein___heitlich bewertet werden sollen. Der Ort für diese einheitliche Bewertung ist das allge___meine, nicht das Sonderdeliktsrecht. ___ Hinzu kommt, dass das UWG jeweils nur Ausschnitte des Verhaltens erfasst. Wende- 279 ___te man § 4 Nr. 8 an, so müsste man die Behauptung, dass eine Verletzung vorliegt, als ___verdeckte Tatsachenbehauptung ansehen.776 Das entspricht nicht der allgemeinen Ein___ordnung von rechtlichen Einschätzungen, die selbstverständlich zunächst und in erster ___Linie Rechtsansichten, also Meinungsäußerungen darstellen. 777 Warum dies bei den ___Schutzrechtsbehauptungen anders sein sollte, ist verfassungsrechtlich nicht zu vermit___teln. § 4 Nr. 8 scheidet also in den meisten Fällen schon tatbestandlich aus. Hinzu ___kommt, dass die in dieser Vorschrift vorgesehene Verlagerung der Beweislast auf den ___Abgemahnten in der Regel dazu führen wird, dass im Prozess derjenige, der die Wahr___heit angreift (also der Abgemahnte) zu dem Risiko, das bereits in der Abmahnung liegt, ___auch noch ein gesteigertes Prozessrisiko zu tragen hat.778 ___ Würde die den Abnehmer schädigende Verwarnung nicht vom Konkurrenten ange- 280 ___griffen, so könnte der Abnehmer, der gegen sie selbst vorgehen will, sich nur auf Basis ___des § 4 Nr. 1 wehren. Dann müsste allerdings nachgewiesen sein, dass der Verwarnende ___ungewöhnlich hohen Druck auf den Abnehmer ausübt. Das erhöht die Darlegungslast ___und privilegiert den Abmahnenden weit über das bisher für eine Rechtsverletzung gefor___derte Maß hinaus. Würde man nur für die Schutzrechtsverwarnung das Maß des Drucks ___senken, so müsste man bei § 4 Nr. 1 unterschiedliche Maßstäbe anlegen. Das wiederum ___ist rechtssystematisch unerwünscht. ___ Nicht ganz überholt sind weitere Kritikpunkte. In der Vergangenheit wurde vorge- 281 ___bracht, dass die Behandlung insbesondere der Schutzrechtsverwarnung nach dem UWG ___nicht tunlich ist, weil der subjektive Maßstab des UWG ein anderer sei, insbesondere ___müsse der Verletzer hier ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und Kenntnis der die ___Rechtswidrigkeit bestimmenden Umstände haben.779 Die Kritik verweist darauf, dass ___subjektive Maßstäbe im UWG mittlerweile keine Rolle mehr spielen.780 Tatsächlich spie___ ___775 Meier-Beck GRUR 2005, 535, 538. ___776 BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 16 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.178; Sack S. 152. ___777 OLG Hamburg 31.8.2000 – 3 U 272/99 – WRP 2001, 956, 958; im Grundsatz auch Ullmann GRUR 2001, 1027, 1030. ___778 Teplitzky GRUR 2005, 9, 13. ___779 Vgl. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/39. ___780 MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 200; Ohly aaO; Teplitzky GRUR 2005, 9, 13.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____len sie bei § 4 Nr. 10 aber noch eine beträchtliche Rolle, denn ein rechtsethisch motivier____tes Schädigungsverbot lässt sich nur unter Rückgriff auf subjektive Kriterien erklären ____(oben Rn. 33, 104 f.). ____ ____ (6) Unbegründete Schutzrechtsverwarnung ____ ____ (a) Tatbestand und Verletzungshandlung. Die objektiv unbegründete Verwar282 ____nung aus Schutzrechten ist grundsätzlich rechtswidrig nach § 823 Abs. 1 BGB. Objektiv ____unbegründet ist eine Verwarnung, wenn das Schutzrecht materiell (noch) nicht oder ____nicht mehr besteht, ferner wenn es die begehrte Unterlassung inhaltlich, d.h. von seiner ____Reichweite her nicht trägt oder der Verwarnende nicht berechtigt ist, die Unterlassung ____zu verlangen, etwa weil er nicht Schutzrechtsinhaber ist (oben Rn. 262). Verwarnung ist ____das ernsthafte und endgültige Unterlassungsbegehren.781 Die Begründung zu § 12 Abs. 1 ____definiert sie für die wettbewerbsrechtliche Abmahnung als „Mitteilung eines Anspruchs____berechtigten an einen Verletzer, dass er sich durch eine genaue bezeichnete Handlung ____wettbewerbswidrig verhalten habe, verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten in ____Zukunft zu unterlassen und binnen einer bestimmten Frist eine strafbewehrte Unterlas____sungserklärung abzugeben.“782 Diese Definition kann sinngemäß auch auf die Schutz____rechtsverwarnung angewendet werden. Entscheidend sind Bestimmtheit der Aufforde____rung und des Unterlassungsverlangens. Daher ist Verwarnung noch nicht die bloße ____Anfrage über die Schutzrechtslage783 oder die bloße Äußerung einer (Rechts-) ____Meinung darüber, dass der Konkurrent das Schutzrecht verletze.784 Auch scheinbar un____verbindliche Einschätzungen der Rechtslage können aber wie eine Verwarnung wirken. ____So ist es, wenn ein Fachverband pauschal Abnehmer vor dem Bezug von Maschinen mit ____dem Hinweis warnt, durch den Einsatz dieser Maschine könnten Patente oder Marken____recht der Mitglieder des Verbandes verletzt werden.785 Gerade die Pauschalität des Vor____wurfs lässt den Abnehmern im Ergebnis wenige Chancen, dessen Substanz zu überprü____fen. ____ Sofern der Abmahnende mit dem Abgemahnten in einem konkreten Wettbewerbs283 ____verhältnis steht, z.B. weil beide Parteien Hersteller des Produkts sind (Herstellerver____warnung), ist die objektiv unbegründete Verwarnung gezielter betriebsbezogener Ein____griff. Teilweise wird allein hierin auch schon eine gezielte Behinderung gesehen.786 Das ____entspricht aber nicht ohne weiteres auch der lauterkeitsrechtlichen Dogmatik, denn die ____Ausübung von Schutzrechten (auch nicht bestehenden) ist danach nicht ohne weiteres ____Verhaltensunrecht. Sie kann es nur sein, wenn man den Eingriff in das Recht am Gewer____bebetrieb der Beschädigung oder Zerstörung von Eigentum oder sonstigen ausschließli____chen Rechten gleichstellt (oben Rn. 264). ____ ____ ____781 BGH 7.2.1975 – I ZR 103/73 – GRUR 1975, 315 – Metacolor; BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200, ____204 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; OLG Karlsruhe 12.10.1983 – 6 U 119/83 – GRUR 1984, 143, ____144 (bloße Berechtigungsanfrage); Soergel/Beater § 823 Rn. Anh. V Rn. 70; Prütting/Wegen/Weinreich/ ____Schaub § 823 Rn. 89; Palandt/Sprau § 823 Rn. 132; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 199; Bußmann GRUR 1969, 482. ____782 RegE UWG 2003, S. 25. ____783 BGH 10.7.1997 – I ZR 42/95 – GRUR 1997, 896, 897 – Mecki-Igel III; BGH 23.2.1995 – I ZR 15/93 – ____GRUR 1995, 424, 425 – Abnehmerverwarnung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.169. ____784 BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200, 203 = GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; Staudinger/Hager Eckpfeiler des Zivilrechts S. 929 Nr. 8b); Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 ____Rn. 89; Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 120. ____785 BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – GRUR 2009, 878 Tz. 17 – Fräsautomat. ____786 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.177.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ (b) Kausalität. Zum Teil ist daran gezweifelt worden, dass die Betriebsstörung un- 284 ___mittelbar durch die Schutzrechtsverwarnung ausgelöst wird. Argumentiert wird, dass ___derjenige, der aufgrund der Verwarnung seine Produktion oder seinen Vertrieb mit dem ___Produkt einstellt, aufgrund eigener Willensbildung handelt.787 Solange auf seinen freien ___Willen nicht durch Täuschung, Drohung oder Arglist eingewirkt werde, sei die Verleitung ___zu selbstbestimmten Handlungen keine kausale Verletzungshandlung (oben Rn. 262).788 ___Der Gesichtspunkt wird vor allem angeführt, um die Herstellerverwarnung durch einen ___Konkurrenten aus der Haftungszone herauszunehmen. Sie sei im Ergebnis keine unzu___mutbare Belastung für den betroffenen Hersteller, der in der Praxis weiterproduzieren ___und für eventuelle Schadensersatzpositionen Rückstellungen treffen kann.789 ___ Diese Argumentation überzeugt im wirtschaftlichen Ergebnis bei der Schutzrechts- 285 ___verwarnung nicht. Wer unbegründet auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, ___kann zwar negative Feststellungsklage erheben790 und sich gegen den Vorwurf zur Wehr ___setzen, doch wird die prozessuale Verteidigung beträchtliche Zeit in Anspruch nehmen. ___Auf der anderen Seite droht ein erheblicher Eingriff in die Produktion und den Vertrieb. ___Kundenbeziehungen drohen verloren zu gehen, die Reputation leidet und Betriebsres___sourcen werden stillgelegt. Das gilt selbstverständlich auch bei der Herstellerverwar___nung. Dagegen riskiert der Abmahnende zunächst nichts, wenn argumentiert wird, die ___Abmahnung sei für die genannten Ereignisse nicht einmal kausal. Er könnte für den ___„Preis einer Briefmarke“, wie treffend von Meier-Beck bemerkt,791 den Betrieb des Kon___kurrenten behindern und damit einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung erzielen. An ___dieser Stelle spielt der vom Reichsgericht zu Recht betonte Gedanke, dass die Verwar___nung aus Schutzrechten beträchtliches Droh-, aber auch Bluffpotential erzeugt (oben ___Rn. 277) und somit auch in ihrem Symbolgehalt einige Hebelwirkung hat, die entschei___dende Rolle. Daher kann richtigerweise an der Kausalität der Verwarnung für die ___Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entfaltung nicht gezweifelt werden.792 Der ___Abgemahnte handelt keineswegs selbstbestimmt, wenn er der Verwarnung zunächst ___Folge leistet. Das gilt für die Abnehmer- wie auch für die Herstellerverwarnung.793 ___ ___ (c) Rechtswidrigkeit. Zur Feststellung einer gezielten Behinderung oder eines 286 ___rechtswidrigen Eingriffs ist im BGB wie im UWG794 eine umfassende Interessenabwä___gung durchzuführen. Während die Gerichte in der Vergangenheit dazu neigten, die un___begründete Schutzrechtsverwarnung stets als rechtswidrig anzusehen795 (ohne allerdings ___von einer Indizwirkung zu sprechen), betont der BGH in jüngerer Zeit wieder – metho___disch zutreffend – den Grundsatz, dass die Rechtswidrigkeit nicht allein durch den Ein___ ___ ___ 787 Horn GRUR 1971, 442, 446. ___788 Horn aaO. ___789 Moser von Filseck GRUR 1963, 260. ___790 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03 – GRUR 2006, 217 – Detektionseinrichtung I; BGH 16.4.1969 – I ZR 59– ___60/67 –GRUR 1969, 479, 481 – Colle de Cologne m. Anm. Bußmann; OLG Düsseldorf 20.2.2003 – 2 U 135/02 ___– GRUR 2003, 814, 815 – Unberechtigte Abnehmerverwarnung; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.166; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/43. ___791 Meier-Beck GRUR 2005, 535, 538. ___792 BGH 11.12.1973 – X ZR 14/70 – BGHZ 62, 29 = GRUR 1974, 290, 291 – Maschenfester Strumpf; ___Staudinger/Hager Eckpfeiler des Zivilrechts S. 930 (unten Nr. 8 d); Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 120. ___793 Wie hier Palandt/Sprau § 823 Rn. 132; a.A. wohl (für die Herstellerverwarnung) Teplitzky GRUR 2005, 9, 13. ___794 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.176a ff. ___795 BGH 4.5.1954 – I ZR 149/52 – BGHZ 13, 210, 216 f. = GRUR 1954, 391 – Prallmühle; BGH 15.6.1951 – I ZR ___59/50 – BGHZ 2, 387, 393 = GRUR 1951, 452 – Mülltonnen.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____griff indiziert ist, sondern positiv festgestellt werden muss.796 Auch die Literatur betont ____den Charakter des § 823 Abs. 1 BGB als offenen Tatbestand oder Rahmenrecht.797 Für § 4 ____Nr. 10 müsste man gleichfalls auf eine Abwägung der Entfaltungsinteressen von Verwar____ner und Verwarntem abstellen.798 ____ Allerdings ist fraglich, ob das eine Änderung des Grundsatzes bedeutet, dass die 287 ____unbegründete Schutzrechtsverwarnung regelmäßig (wenn auch nicht qua Indizfunk____tion des Eingriffs) rechtswidrig ist. Grundsätzlich nämlich gibt es kein Recht auf die ____Durchsetzung nicht bestehender Ansprüche außerhalb eines Prozesses. Innerhalb eines ____Prozesses wird ein solches Recht auch nur gewährt, weil der in Anspruch genommene ____Gegner dort durch Verfahrensvorschriften (etwa Kostentragungspflichten nach § 91 ZPO) ____geschützt wird, die nicht durch materiell-rechtliche Normen überlagert werden sollen ____(oben Rn. 273). Geht der Anspruchsteller (schuldlos) aufgrund vorläufiger oder nur ____summarischer Titel gegen seinen Gegner vor, so ist dieser durch spezielle Risikohaf____tungstatbestände besonders geschützt (§§ 717 Abs. 2, 945 ZPO).799 Damit ist aber bei einer ____unbegründeten Schutzrechtsverwarnung außerhalb des Prozesses zunächst nicht er____sichtlich, was für das Interesse des Verwarnenden spricht. Solange der Verwarnte nicht ____durch eigenes zögerliches oder besonders provozierendes Verhalten Anlass zu der unbe____gründeten Verwarnung gegeben hat, wird man daher an der Rechtswidrigkeit auch nach ____einer Interessenabwägung nicht zweifeln können. ____ Zum Teil wird vorgebracht, dass diese Abwägung für die Herstellerverwarnung 288 ____anders als für die Abnehmerverwarnung betrachtet werden müsse.800 Bei der Herstel____lerverwarnung bestehe grundsätzlich Waffengleichheit in Form von gleich guter Infor____mation über die Schutzrechtslage. Daher sei nicht einzusehen, warum dem Verwarner ____hier eine Schadensersatzlast aufgebürdet würde, wenn der Verwarnte angesichts gleich____artiger Information über die Schutzrechtslage die Risiken einer Unterwerfung oder einer ____Fortsetzung der Produktion angemessen selbst einschätzen könne.801 Anders sei es bei ____der Abnehmerverwarnung. Sie wird als sehr viel gefährlicher angesehen, weil der abge____mahnte Abnehmer oft wenig Interesse daran habe, das Risiko eines Prozesses einzuge____hen und daher schneller geneigt sei, den Vertrieb zu unterlassen.802 Das aber habe sogar ____für den Hersteller fatale Folgen, denn es bestehe die Gefahr, dass der Abnehmer seinen ____Bedarf künftig ausgerechnet beim abmahnenden Konkurrenten eindecke. Vor diesem ____Hintergrund könnte man möglicherweise gar von einer subtilen Form der Kundenab____werbung durch Schutzrechtsverwarnung sprechen. ____ Im Ergebnis überzeugt diese Differenzierung auf der Rechtswidrigkeitsebene 289 ____nicht.803 Wenn der tragende Gesichtspunkt des Haftungstatbestandes darin liegt, dass ____ ____ ____796 BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 Tz. 23 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II; BGH 19.1.2006 – I ZR 217/03 – GRUR 2006, 433 Tz. 20 – Unbegründete Abnehmerverwarnung. ____797 Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 181; RGRK/Steffens § 823 Rn. 46; Soergel/Beater BGB § 823 Anh. V ____Rn. 39 ff., 71; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 195, 201; Teplitzy GRUR 2005, 9, 15. ____798 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.177 f. ____799 BGH 13.3.1979 – VI ZR 117/77 – BGHZ 74, 9, 14. ____800 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.176; Teplitzky GRUR 2005, 9, 13; Sack S. 1 ff.; Zimmermann S. 77, 312. 801 BGH 12.8.2004 – I ZR 98/02 – GRUR 2004, 958, 959 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht I ____(Vorlagefrage); Ullmann GRUR 2001, 1027, 1028. ____802 BGH 15.1.2009 – I ZR 123/06 – GRUR 2009, 878 Tz. 17 – Fräsautomat; BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – ____BGHZ 164, 1, 2 ff. – WRP 2005, 1408; Soergel/Beater § 823 Rn. 73; Staudinger/Hager Eckpfeiler des ____Zivilrechts S. 930 Nr. 8e); Staudinger/Schäfer § 823 Rn. 166; Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 823 Rn. 90; Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 121; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 203; Meier-Beck GRUR ____2005, 535, 539; Teplitzky GRUR 2005, 9, 12. ____803 Keine Differenzierung daher bei Palandt/Sprau § 823 Rn. 132; Staudinger/Schäfer § 823 Rn. 166. ____Einige Vertreter im zivilrechtlichen Schrifttum nehmen sie daher auch erst beim Verschulden vor, so

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___der Verwarnende daran gehindert werden soll, gesetzliche Schutzrechte um den „Preis ___einer Briefmarke“ „kreativ auszudehnen“,804 dann gilt dieser Gedanke in beiden Konstel___lationen der Verwarnung.805 Auch wenn es ein unterschiedliches Informationsgleichge___wicht zwischen Abmahnendem und Abmahner geben sollte, so ist nicht einzusehen, ___warum die für den Abgemahnten stets gravierende Entscheidung über die Produktions___einstellung auch noch mit dem Risiko flankiert werden soll, selbst die Initiative über den ___Klageweg (negative Feststellungsklage) einzugehen. Es bleibt dabei, dass der Abmah___nende das Risiko erzeugt. Daher ist es angemessen, die Entscheidung über die Abmah___nung durch ein flankierendes Schadensersatzrisiko zu belasten und dadurch für eine ___ernsthafte Prüfung zu sorgen. Die Rechtsprechung stimmt dem mit der Erwägung zu, ___dass der Abmahnende „näher dran“ ist, das Risiko seines Vorgehens zu tragen. Das ist ___sachgerecht. Sofern der Verwarnte übervorsichtig ist und grundlos die Produktion ein___stellt, kann dieser Umstand als Mitverschulden auf der Rechtsfolgenseite berücksich___tigt werden.806 ___ ___ (d) Verschulden. Die Schadensersatzhaftung ist Verschuldenshaftung. Eine Aus- 290 ___dehnung der verschuldensunabhängigen Risikotatbestände in §§ 717 Abs. 2, 945 ZPO ___kommt nicht in Betracht.807 Daher muss der Abmahnende zumindest fahrlässig bei der ___Einschätzung der Begrenzungen des von ihm reklamierten Schutzrechtes gehandelt ha___ben. Die danach gebotene Sorgfalt erfordert es, dass der Verwarnende sich seine Über___zeugung von der Schutzrechtsverletzung „durch gewissenhafte Prüfung gebildet“808 ___oder er sich bei seinem Vorgehen von „vernünftigen und billigen Überlegungen“ hat ___leiten lassen.809 Dabei hat der Abmahnende durchaus ein Recht auf Irrtum,810 er darf sich ___insbesondere auch auf den Bestand eines erst nach Prüfung gewährten Schutzrechts ___verlassen, und zwar sowohl bei einem eingetragenen Patent811 als auch bei einem einge___tragenen Kennzeichen, etwa im Hinblick auf das Fehlen absoluter Schutzhindernisse.812 ___Anders ist es nur, wenn der Verwarnende weiterreichende Kenntnisse über den Schutz___rechtsbestand hat als die Eintragungsbehörde, etwa weil ihm die Vorveröffentlichung ___einer Technologie mitgeteilt wurde oder aus anderen Gründen bekannt ist.813 ___ Bei ungeprüften Schutzrechten (Geschmacksmuster, Gebrauchsmuster) oder nicht 291 ___im Verfahren überprüften Umständen (relative Schutzhindernisse bei Kennzeichen) ent___ ___ ___Soergel/Beater § 823 Rn. 73; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 203; wohl auch Erman/Schiemann § 823 Rn. 70. ___804 Meier-Beck GRUR 2005, 535, 538. ___805 Vgl. insoweit auch OLG Hamburg 21.9.2000 – 3 U 43/00 – OLGR Hamburg 2001, 111, 113. ___806 BGH 15.7.2005 – GSZ 1/04 – BGHZ 164, 1 – GRUR 2005, 882, 885 – Unberechtigte ___Schutzrechtsverwarnung; BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200 = GRUR 1963, 255, 260 – Kindernähmaschinen; Staudinger/Hager Eckpfeiler des Zivilrechts S. 930 Nr. 8h); Prütting/Wegen/ ___Weinreich/Schaub § 823 Rn. 93; Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 123. ___807 BGH 5.11.1962 – I ZR 39/61 – BGHZ 38, 200, 205 – GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen; BGH ___3.10.1961 – VI ZR 242/60 – BGHZ 36, 18, 20; für eine Ausdehnung der Tatbestände auf andere Verfahren ___Baur JZ 1962, 95; dagegen K. Schmidt JuS 1993, 985, 989. ___808 RGZ 10.1.1919 – II 220/18 – RGZ 94, 271, 276 – Sprechmaschine. 809 RG 6.3.1931 – II 281/30 – GRUR 1931, 640, 641; zust. zu beiden Kriterien im Grundsatz BGH 11.12.1973 ___– X ZR 14/70 – BGHZ 62, 29 = GRUR 1974, 290, 291– Maschenfester Strumpf. ___810 BGH 30.11.1995 – IX ZR 115/94 – GRUR 1996, 812, 814 – Unterlassungsurteil gegen ___Sicherheitsleistung. ___811 BGH 22.6.1976 – X ZR 44/74 – GRUR 1976, 715, 717 – Spritzgießmaschine; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 202. ___812 BGH 19.1.2006 – I ZR 98/02 – GRUR 2006, 432 Tz. 25 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II. ___813 BGH 21.12.2005 – X ZR 72/04 – BGHZ 165, 305 = GRUR 2006, 219 Tz. 18 – Detektionseinrichtung II; ___MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 202.

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____fällt naturgemäß das Vertrauen auf die Behördenentscheidung. Hier muss derjenige, der ____ein Schutzrecht reklamiert, vor einer Abmahnung selbst gehörig prüfen, ob das Schutz____recht besteht und ob es die Reichweite hat, die in einer Abmahnung behauptet wird.814 ____ Das Verschuldenserfordernis betrifft nach allgemeinen Regeln nur den deliktischen 292 ____Schadensersatzanspruch. An dieser Stelle klaffen deliktische und lauterkeitsrechtliche ____Wertung auseinander, weil nach bisheriger Dogmatik des § 4 Nr. 10 die objektiv rechts____widrige Verwarnung nicht ohne weiteres unlauter ist. Zwar wird im UWG mittlerweile ____zunehmend auf subjektive Kriterien verzichtet (oben Rn. 102), für die gezielte Behinde____rung muss die Kenntnislage und eine etwaige Behinderungsabsicht aber bereits deswe____gen noch eine Rolle spielen, weil der Gebrauch eigener Rechte nicht unlauter ist, wenn ____der Schutzbestand gehörig geprüft wurde. Daher muss man den subjektiven Kenntnis____stand bei der Rechtswidrigkeit (Unlauterkeit) einfließen lassen, so dass auch der Unter____lassungsanspruch kenntnisabhängig wird. Unterließe man dies, so müsste auf die ei____gentliche Feststellung der Unlauterkeit ganz verzichtet werden. ____ ____ (e) Rechtsfolgen. Der Verwarnende kann auf Unterlassung einer außerprozessua293 ____len Inanspruchnahme nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB (analog) in Anspruch ge____nommen. Der Unterlassungsanspruch trifft den Verwarnenden nicht übermäßig hart, ____denn ihm wird nur die Abmahnung, nicht aber auch eine Unterlassungsklage verboten. ____Für die Klage profitiert er von dem Privileg prozessualer Handlungen (oben Rn. 273 und ____nachfolgend Rn. 300). ____ ____ (7) Unbegründete lauterkeitsrechtliche Abmahnung ____ ____ (a) Tatbestand. Auch die unbegründete oder unberechtigte Abmahnung wegen ei294 ____nes Lauterkeitsrechtsverstoßes ist vom Typus her unmittelbare Betriebsstörung, denn ____auch durch sie wird dem Abgemahnten eine Befugnis streitig gemacht, die Teil seiner ____unternehmerischen Entfaltungsfreiheit ist und zum Bestand seines Gewerbebetriebes ____gehört, sei es eine Werbung, sei es eine Vertriebshandlung. Verletzungshandlung und ____Kausalität unterscheiden sich insoweit nicht von der unbegründeten Schutzrechtsver____warnung.815 Das gilt für § 823 Abs. 1 BGB wie für § 4 Nr. 10. Von einem prozessualen ____Privileg profitiert die unbegründete Abmahnung nicht, denn auch sie ist nicht bereits ____Teil des Klageverfahrens, sondern außerprozessuales Verhalten. Sofern sie rechtswidrig ____ist, kann sie durch einen Unterlassungsanspruch abgewehrt werden, der sich allerdings ____nur auf außerprozessuale Handlungen erstrecken kann. Die Einlegung einer unbegrün____deten Unterlassungsklage ist weder rechtswidrig im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB noch ____unlauter. ____ ____ (b) Rechtswidrigkeit. Die unbegründete lauterkeitsrechtliche Abmahnung folgt an295 ____deren Regeln als die unbegründete Schutzrechtsverwarnung.816 Sie gilt nicht als spezi____fisch gefährlich, weil der Abmahnende nicht von dem besonderen Drohpotential eines ____Schutzrechts Gebrauch macht, sondern nur allgemein rügt, dass der Abgemahnte sich ____ ____ ____814 BGH 17.4.1997 – X ZR 2/96 – GRUR 1997, 741, 742 – Chinaherde; BGH 19.1.1979 – I ZR 166/76 – GRUR ____1979, 332, 336 – Brombeerleuchte; Horn GRUR 1971, 442, 447; Soergel/Beater § 823 Anh. V Rn. 72; ____Bamberger/Roth/Spindler § 823 Rn. 123; MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 202. 815 Gegen juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 179. ____816 BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08 – GRUR 2011, 152 Tz. 23 – Kinderhochstühle im Internet; OLG Köln ____10.8.2012 – 6 U 17/12 – GRUR-RR 2013, 24, 28; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.166; Fezer/Büscher § 12 Rn. 52; ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/43; Goldbeck S. 186.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___rechtswidrig verhält. Insbesondere der Gedanke, dass die Haftung Korrelat für das in ___seinem Schutzbestand und Schutzumfang nicht klar zu ermessende Ausschließlichkeits___recht ist, trifft auf die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nicht zu. Der entscheidende ___Gedanke für die Sonderbehandlung der unbegründeten Schutzrechtsverwarnung, die ___mit dem weiten Schutzrechtsgehalt korrelierende Haftung, trägt hier also nicht. Insoweit ___erfährt die lauterkeitsrechtliche Abmahnung keine Sonderbehandlung, sondern für ___sie gilt, was allgemein für betriebsbezogene Eingriffe oder gezielte Behinderungen ___nach § 4 Nr. 10 gilt: Sie sind rechtswidrig nur nach Maßgabe einer Interessenabwä___gung.817 ___ Die Praxis geht von einer weitgehenden Zulässigkeit auch pauschaler Abmahnun- 296 ___gen aus. Das tragende Argument hierzu ist, dass die Abmahnung Äußerung einer ___Rechtsmeinung ist, die ihrerseits Ausdruck der in Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Meinungs___freiheit des Abmahnenden ist.818 Daher soll die wettbewerbsrechtliche Abmahnung nur ___ausnahmsweise rechtswidrig sein.819 Insbesondere sollen „Abnehmerabmahnungen, bei ___denen in Kenntnis der Ungeklärtheit der Rechtslage diese dennoch pauschal als zwei___felsfrei dargestellt werde,“ nicht per se unlautere Behinderung nach § 4 Nr. 10 oder Ein___griff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB ___sein.820 ___ Streng genommen stellen sich die vorgenannten Überlegungen allerdings nicht 297 ___schon auf der Ebene der Rechtswidrigkeit, sondern erst auf der des Verschuldens. Auch ___eine unbegründete Abmahnung ist außerhalb eines schwebenden Prozesses Delikt, mag ___sie auch weniger belastend sein als die unbegründete Schutzrechtsverwarnung. Ein ___„Abmahnprivileg“ gibt es im Wettbewerbsrecht nicht.821 Allerdings liegt eine schuld___hafte Verletzungshandlung noch nicht vor, wenn der Abmahnende lediglich Zweifel an ___der Rechtslage hat oder haben muss. Wer Kenntnis von der Unrichtigkeit seines Rechts___standpunktes hat, handelt jedoch rechtswidrig. Auch die Unlauterkeit im Sinne des § 4 ___Nr. 10 wird in solchen Konstellationen zu Recht angenommen.822 ___ Gegen eine unberechtigte oder unlautere wettbewerbsrechtliche Abmahnung kann 298 ___mit der negativen Feststellungsklage vorgegangen werden. Das Feststellungsinteresse ___besteht, wenn die unbegründete Abmahnung die Gefahr wirtschaftlicher Schäden erzeu___gen kann.823 Die Gegenabmahnung ist hingegen nicht erforderlich (kann also auch keine ___Kostenerstattungspflicht auslösen),824 denn naturgemäß ist dem davon Betroffenen der ___Sachverhalt aufgrund seiner eigenen Abmahnung bekannt. Derjenige, der die Gegenab___mahnung aussprechen würde, darf sich daher auch ohne negative Kostenfolgen aus § 93 ___ZPO sofort mit der Feststellungsklage zur Wehr setzen. ___ ___ ___ ___817 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.177 f.; LG Augsburg 29.5.2012 – 2 HK O 323/12 – DS 2012, 403. ___818 BGH 16.4.1969 – I ZR 59–60/67 – GRUR 1969, 479, 481 – Colle de Cologne; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/86; Staudinger/Schäfer § 823 Rn. 171. ___819 BGH 30.6.1994 – I ZR 40/92 – GRUR 1994, 841, 843 – Suchwort; BGH 13.12.1984 – I ZR 107/82 – GRUR ___1985, 571, 573 – Feststellungsinteresse; BGH 16.4.1969 – I ZR 59–60/67 – GRUR 1969, 479, 481 – Colle de Cologne; BGH 8.2.1963 – Ib ZR 132/61 – WRP 1965, 97, 99 – Kaugummikugeln; OLG Hamburg 24.7.2008 – ___3 U 216/06 – WRP 2008, 1569; OLG Hamburg 19.9.2002 – 3 U 54/99 – NJW-RR 2003, 857; OLG Frankfurt ___7.12.1989 – 6 U 160/88 – NJW-RR 1991, 1006; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 179. ___820 BGH 20.1.2011 – I ZR 31/10 – GRUR-RR 2011, 343 (Ls.) – BeckRS 2011, 3867 – Unberechtigte ___Abmahnung (Nichtzulassungsbeschwerde). 821 So zutreffend OLG Stuttgart 21.1.2010 – 2 U 8/09 – BeckRS 2011, 03888 (unter II C 1d dd). ___822 LG Frankfurt/M. 9.5.2007 – 2/6 O 682/06 – GRUR-RR 2007, 377, 378. ___823 BGH 12.7.1995 – I ZR 85/93 – GRUR 1995, 697, 699 – FUNNY PAPER. ___824 BGH 29.4.2004 – I ZR 233/01 – GRUR 2004, 790, 792 – Gegenabmahnung.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Soweit eine Sonderbehandlung für Fälle des mittelbaren Leistungsschutzes (§ 4 299 ____Nr. 9) gefordert wird,825 überzeugt dies nicht. Beim mittelbaren Leistungsschutz maßt ____sich der Abmahnende nicht per se an, dass eine Handlung in sein Schutzrecht eingreift, ____sondern er behauptet bestimmte verhaltensbezogene Unlauterkeitskriterien. Das schiebt ____den Vorwurf aus der besonderen Risikolage bei Schutzrechtsabmahnungen heraus. ____ ____ (8) Prozessuale Ausübung von Rechten. Innerhalb von Prozessrechtsverhältnis300 ____sen und unter den am Prozess Beteiligten kommt eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB oder ____aus § 4 Nr. 10 nicht in Betracht. Die Beteiligten haften hier untereinander nur nach den ____im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen. Sie haben dabei nicht nur ein weitgehen____des Recht auf Irrtum, sondern auch das Recht, unbegründete Verfahren anzustrengen ____und unbegründete Klagen zu erheben. Den Ausgleich für die daraus resultierenden ____Schäden schafft die Kostenerstattungspflicht der §§ 91 ff. ZPO und die Risikohaftung aus ____§§ 717 Abs. 2, 945 ZPO. Diese Sondersituation ist auf die Abmahnung nicht übertragbar. ____ ____ ff) Beeinträchtigung von Vertragsbeziehungen (Abwerben von Kunden und ____ Mitarbeitern, Einwirkung auf selektive Vertriebsbindungen) ____ ____ Schrifttum ____ ____ Atiyah/Smith Atiyah’s Introduction to the Law of Contract, 6. Aufl. (2005); Barrot Die Abwerbung von ____Arbeitskräften (1973); Bettin Unlautere Abwerbung – Die Abwerbung von Arbeitnehmern, Kunden und ____Lieferanten als Verstoß gegen § 1 UWG (1999); Bindhardt Wann ist Abwerbung sittenwidrig? Beilage Nr. 11 ____zu Bau + Bauindustrie 1966, 77; Brack Abwerbung, DRiZ 1967, 15; Bucher Das subjektive Recht als Norm____setzungsbefugnis (1965); Czernik Anmerkung zu LG Hamburg 30.6.2011 – 327 O 741/10 – BeckRS 2011, 23091, GRUR-Prax 2011, 481; Dertwein Abwerben von Arbeitskräften, WRP 1972, 115; Deutsch Verleitung ____zum Vertragsbruch und Schutz der Preisbindung gegen Außenseiter, JZ 1973, 585; Dobbs Tortious Interfe____rence with Contractual Relationships, 34 Ark. L. Rev. 335 (1980); Dubischar Doppelverkauf und „ius ad ____rem“, JuS 1970, 6; Enneccerus/Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb. (1958); Enneccerus/Nip____perdey Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band I, 15. Bearb. (1959); Esser/Schmidt Schuldrecht All____gemeiner Teil Teilband 1, 8. Aufl. (2000); Fabricius Zur Dogmatik des „sonstigen Rechts“ gemäß § 823 ____Abs. 1 BGB, AcP 160 (1961), 273; H. G. Ficker Interference with Contractual Relations und deliktsrechtlicher ____Schutz der Forderung, FS Ficker (1967) 152; Fikentscher Die Preisunterbietung nach neuem Wettbewerbs____recht, BB 1958, 201; ders. Die Preisunterbietung im Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. (1962); O. Chr. Fischer Die ____Verletzung des Gläubigerrechts als unerlaubte Handlung (1905); Friedrich Der Vertragsbruch, AcP 178 ____(1978) 468; Goerke Abwerben von Personal, WRP 1955, 12; Groh Sittenwidrige Erfüllungvereitelung, in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Band III (1929) 119; Gudden Abwerbung von Arbeitskräf____ten, Diss. Erlangen (1961); Günther Ja, wo laufen sie denn? – Sanktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers ____gegen unlauteres Abwerben von Mitarbeitern, WRP 2007, 240; Gütebier Das Abwerben von Gefolgsleuten ____und ihre Verleitung zum Vertragsbruch und Geheimnisverrat, GRUR 1938, 954; Gumpert Rechtsbehelfe ____gegen Abwerbung von Arbeitnehmern und Ausscheiden von Arbeitnehmern unter Vertragsbruch, BB 1955, ____964; Hans Abwerbung von Arbeitskräften, Diss. Köln (1958); J. Herrmann Verleitung zum Vertragsbruch, ____GRUR 1955, 21; Hoeren Das neue UWG und dessen Auswirkungen auf den B2B-Bereich, WRP 2009, 789; ____P. Hugueney Responsabilité du tierce complice de la violation d’une obligation contractuelle, Thése Dijon ____(1910); Jäger Fluktuation und Rechtsordnung, WRP 1961, 142; Jörgens Das Abwerben von Beschäftigten im ____deutschen und französischen Recht (1971); Kicker Problematik des Beschäftigungsverbotes als Nachlese ____zum „López-Szenario“, FS Piper (1996) 273; Kienzle Beschäftigungs-, Bezugs- und Belieferungsverbote als Sanktion von UWG-Verstößen (1994); Kiss Verleitung zur Vertragsverletzung, FS Zitelmann (1913) 1; Klaas ____Die Abwerbung von Arbeitskräften und unlauterer Wettbewerb, NZA 1984, 313; Klaka Anmerkung zu BGH ____19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, GRUR 1966, 266; Köhler Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässig____ ____ ____825 OLG Stuttgart 10.9.2009 – 2 U 11/09 – GRUR-RR 2010, 298, 299.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___keit der telefonischen Ansprache von Beschäftigten am Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung, WRP ___2002, 1; ders. Die „Beteiligung an fremdem Vertragsbruch“ – eine unerlaubte Handlung? FS Canaris (2007) ___591; ders. Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lichte der Richtlinie über ___unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; ders. Vom deutschen zum europäischen Lauterkeitsrecht ___– Folgen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken für die Praxis, NJW 2008, 3032; Koziol Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte (1967); Krasser Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe ___Dritter und der Schutz von Preis- und Vertriebsbindungen gegenüber Außenseitern (1971); Kupke Die ___rechtswidrige Abwerbung von Arbeitskräften und ihre Rechtsfolgen, Bl. f. Steuerrecht, Sozialvers. und ___Arbeitsrecht 1960, 349; Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2 (1994); Lindacher Headhun___ting am Arbeitsplatz, FS Erdmann (2002) 647; Löbl Geltendmachung fremder Forderungsrechte im eigenen ___Namen – Ein Beitrag zur Lehre von der Innen- und Außenwirkung der Obligation, AcP 129 (1928) 257 ___(Teil I), AcP 130 (1929) 1 (Teil II); Löwisch Deliktsschutz relativer Rechte (1969); Lubberger Neue Koordina___ten des Vertriebsbindungsschutzes – Bestandsaufnahme und Kritik, NJW Sonderheft 100 Jahre Marken___verband 2003, 49; Lufft Planmäßiges Abwerben von Arbeitskräften, NJW 1961, 2000; ders. Beschäftigungs___verbot und Entlassungsgebot bei Beschäftigung sittenwidrig abgeworbener Arbeitnehmer, BB 1962, 186; ___Mayer-Maly Anmerkung zu BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, 416, JZ 1996, 419; Merkel Der Außenseiter einer lückenlosen Preisbindung und das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, NJW 1961, 1751; ___Mes Arbeitsplatzwechsel und Geheimnisschutz, GRUR 1979, 584; Monjau Die Abwerbung von Arbeitskräf___ten, DB 1961, 98 (Teil I), 135 (Teil II); Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Paul Abwer___bung durch Arbeitnehmer, Verleitung zum Vertragsbruch, Bl. f. Steuerrecht, Sozialvers. und Arbeitsrecht, ___226; Pauly Der Schutz von Kontrollnummernsystemen vor und nach der Cartier-Entscheidung, WRP 1997, ___15; Peifer Aufräumen im UWG – Was bleibt nach der Kodifikation zum irreführenden Unterlassen für § 4 ___Nr. 1, 4, 5 und 6 UWG? WRP 2010, 1432; Perlman Intereference with Contract and Other Economic Expec___tancies: A Clash of Tort and Contract Theory, 29 U. Chi. L. Rev. 61 (1982); Piper Zur Wettbewerbswidrigkeit ___des Einbrechens in fremde Vertragsbeziehungen durch Abwerben von Kunden und Mitarbeitern, GRUR ___1990, 643; Prosser/Keeton Law of Torts (1984); Quiring Muss die telefonische Anwerbung von Mitarbeitern ___verboten werden? WRP 2000, 33; ders. Die Abwerbung von Mitarbeitern im Licht der UWG-Reform – und vice versa, WRP 2003, 1181; Rehbein Die Verletzung von Forderungsrechten durch Dritte, Diss. Freiburg ___(1968); Reufels Neue Fragen der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von „Headhunting“, GRUR 2001, 214; ___Riha Anmerkungen zur Headhunter-Entscheidung des BGH aus ökonomischer Sicht, WRP 2004, 1250; ___Salger/Breitfeld Regelungen zum Schutz von betrieblichem Know-how – die Abwerbung von Mitarbeitern, ___WRP 2004, 2574; Sasse/Thiemann Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eigennütziger Hilfe bei der Ver___tragskündigung, GRUR 2003, 921; Scherer Verleiten zum Vertragsbruch – Neukonzeption aufgrund § 4 ___Nr. 10 UWG und der RL-UGP, WRP 2009, 518; Schlötter Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnis___sen und die Abwerbung von Arbeitnehmern (1997); Schloßer Effektiver Schutz der Belegschaft durch ver___tragliche Abwehrverbote, BB 2003, 1382; H.-B. Schmidt Telefonische Abwerbung – neue Sitten braucht das ___Land? WRP 2001, 1138; Schmiedl Mitarbeiterabwerbung durch Kollegen während des laufenden Arbeits___verhältnisses, BB 2003, 1120; Schramm Der Vertragsbruch – Ausnutzung und Verleiten, GRUR 1961, 328; Schröder Abwerbung und Abwerbungsschutz, DB 1964, 1289 (Teil I), 1334 (Teil II); Semler Die Missachtung ___vertraglicher Bindungen Dritter als Wettbewerbsverstoß, GRUR 1983, 625; Sosnitza Verleiten zum Ver___tragsbruch – Berechtigte Fallgruppe oder alter Zopf? WRP 2009, 373; ders./Kostuch Telefonische Mitarbei___terabwerbung am Arbeitsplatz, WRP 2008, 166; Steinacker Verleitung zum Vertragsbruch, Diss. Konstanz ___(2001); Steinhaus Abwerbung von Arbeitnehmern, Diss. Köln (1960); Steinle Verleitung zum Vertragsbruch ___(2001); Sturn Grenzen zulässiger Werbung von Versicherungsnehmern und Arbeitskräften, Zf.Vers.Wesen ___1966, 781; Tiedemann/Vogel Strafrecht: Parfum im Supermarkt, JuS 1988, 295; Toporkoff Droit de la concur___rence déloyale (2010); Trube Zur telefonischen Abwerbung von Beschäftigten, WRP 2001, 97; Vogel Maß___nahmen zur Verhinderung der Abwerbung? FS Traub (1994) 437; von Bar/Clive Principles, Definitions and ___Model Rules of European Private Law, Vol 4 (2009); von Maltzahn Wettbewerbsrechtliche Probleme beim ___Arbeitsplatzwechsel, GRUR 1981, 788; Vygen Die Verleitung zum Vertragsbruch im anglo-amerikanischen und deutschen Recht, Diss. Bonn (1970); Wedemeyer Beschäftigungsverbot trotz Beschäftigungspflicht, FS ___Traub (1994) 437; Wulf Direktansprache am Arbeitsplatz I, NJW 2004, 2424; Zitzlaff Ausspannen von Ar___beitnehmern und Kunden, BB 1951, 674. ___ Insbesondere selektive Vertriebssysteme: Bandehzadeh/Plog Anmerkung zu BGH 11.9.2008 – I ZR ___74/06 – GRUR 2009, 173, CR 2009, 80; Bayreuther Rechtsprobleme im Zusammenhang mit dem Schutz von ___Vertriebsbindungen nach Markenrecht, WRP 2000, 349; Beier Der Schutz selektiver Vertriebssysteme ge629

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gen Außenseiter in Theorie und Praxis, GRUR 1987, 131; Busche Der Schutz selektiver Vertriebssysteme ____gegen Außenseiterwettbewerb – Abschied vom Dogma der Lückenlosigkeit? WRP 1999, 1231; Emmerich Der ____böse Außenseiter, FS Erdmann (2002) 561; Ensthaler Änderung der Rechtsprechung des BGH zum wettbe____werbsrechtlichen Schutz selektiver Vertriebssysteme – Entbehrlichkeit des Lückenlosigkeitserfordernisses, ____NJW 2000, 2482; ders./Zech Verkehrsfähigkeit von Inhaberkarten nach § 807 BGB – Abtretungsverbote für Fußball-Bundesliga-Karten, NJW 2005, 3389; Fezer Vertriebsbindungssysteme als Unternehmensleistung – ____Zum Wettbewerbsschutz des selektiven Vertriebs im Grauen Markt, GRUR 1990, 551; ders. Wettbewerbs____rechtlicher und markenrechtlicher Bestandsschutz funktionsfähiger Distributionssysteme selektiven Ver____triebs vor Außenseiterwettbewerb, GRUR 1999, 99; Harte-Bavendamm Günstige Winde für den selektiven ____Vertrieb, FS Erdmann (2002) 571; ders./Kreutzmann Neue Entwicklungen in der Beurteilung selektiver ____Vertriebssysteme, WRP 2003, 682; Haslinger Wie weit ist der Ausschluss moderner Vertriebsformen beim ____selektiven Vertrieb möglich? WRP 2009, 279; Heermann Anmerkung zu BGH 11. 9. 2008 – I ZR 74/06 – ____GRUR 2009, 173, GRUR 2009, 177; Kraßer Anmerkung zu SchweizBG 24.3.1988, GRUR Int. 1988, 706, GRUR ____Int. 1988, 709; Laas Entfernung von Herstellungsnummern – Ein Vergleich der Rechtsprechung in ____Deutschland und den USA am Beispiel der Entfernung von Produktionsnummern von kosmetischen Arti____keln, GRUR Int. 2002, 829; Lubberger Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertriebsbindungsschutz – praktische Konsequenzen, WRP 2000, 139; ders. Neue Koordinaten des Vertriebsbindungs____schutzes, NJW-Sonderheft „Marken im Wettbewerb“ 2003, 49; Ohly Die Verleitung zum Vertragsbruch im ____englischen und deutschen Recht: Zukunfts- oder Auslaufmodell? FS Spellenberg (2010) 617; Omsels Zur ____Unlauterkeit der gezielten Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG), WRP 2004, 136; Peifer Verträ____ge – das Eigentum des 21. Jahrhunderts? GedS Ulrich Hübner (2012) 411; Pischel Kartellrechtliche Aspekte ____des Selektivvertriebs über das Internet, GRUR 2008, 1066; Schad Die Verleitung zum Vertragsbruch – eine ____unerlaubte Handlung? (2010); Schaffert Die Ansprüche auf Drittauskunft und Schadensersatz im Fall der ____Beeinträchtigung schutzwürdiger Kontrollnummernsysteme durch Entfernen oder Unkenntlichmachen ____der Kontrollnummern, FS Erdmann (2002) 719; H.-B. Schmidt Telefonische Abwerbung – Neue Sitten ____braucht das Land? WRP 2001, 1138; Tiemann Das Ende der Unlauterkeit des „Verleitens zum Vertrags____bruch“ bei selektiven Vertriebsbindungen? WRP 2004, 289; Trube Zur telefonischen Abwerbung von Beschäftigten, WRP 2001, 97. ____ ____ 301 ____ (1) Schutz von Vertragsbeziehungen im Wettbewerb. Grundsatz und Anwen____dungsfelder. Verträge und vertragliche Beziehungen berechtigen und verpflichten nur ____die am Vertrag Beteiligten. Es entspricht heute im Deliktsrecht der ganz herrschenden ____Meinung, dass Verträge oder Forderungen keine sonstigen Rechte im Sinne des § 823 ____Abs. 1 BGB darstellen und daher keinen deliktischen Außenschutz genießen.826 Diese ____Ansicht wird prinzipiell auch im Lauterkeitsrecht geteilt.827 Die maßgebliche Begründung ____hierfür lautet, dass vertragliche Bindungen aufgrund privatautonomen Verhaltens zu____stande kommen und daher einem Dritten, der die Bindung inhaltlich nicht mitgestalten ____konnte, nicht aufgezwungen werden dürfen.828 Zudem sind vertragliche Verpflichtungen ____für Dritte weder offenkundig noch verschaffen sie subjektive Rechte.829 Vertraglich noch ____nicht abgesicherte Geschäftsbeziehungen, also bloße Chancen, gehören noch nicht zu ____ ____ ____826 Vor allem zurückgehend auf Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das ____Deutsche Reich, Band II (1888) 727; vgl. nur BGH 24.2.1954 – II ZR 3/53 – BGHZ 12, 308, 319 (Verletzung ____gesellschaftsrechtlicher Treupflichten mit dem Ziel, den einzigen Vermögensgegenstand eines Unternehmens den übrigen Gesellschaftern zu entziehen); BGH 2.6.1981 – VI ZR 28/80 – NJW 1981, 2184, ____2185 (Grundstücks-Doppelverkauf); Bucher S. 145; Enneccerus/Lehmann S. 943; Enneccerus/Nipperdey ____S. 471 § 5 I 2; Löwisch S. 23, 141; Piper GRUR 1990, 643; Schramm GRUR 1961, 328, 329. ____827 BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag; ____Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 222 und A 231; Friedrich AcP 178 (1978) 468, 474; Krasser S. 259, 298; Schramm GRUR 1961, 328, 329; Vygen S. 129 f.; für das Ausnutzen eines Vertragsbruchs auch Kohler ____S. 31. ____828 Löwisch S. 23. ____829 Darauf verweist vor allem Fabricius AcP 160 (1961) 273, 277 und 303.

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Nr. 10

___den verfestigten Rechtsgütern oder Rechten, welche Dritte bereits zu respektieren ha___ben.830 Nur vereinzelt vertreten wird, dass die Vertragsbeziehungen und Forderungen ___eines Unternehmens jedenfalls insoweit zu achten sind, als sie dem jeweiligen Gläubiger ___zugeordnet sind, was zur Folge haben soll, dass ein Dritter sich weder in die Forderungs___zuständigkeit einmischen darf, etwa durch Einziehung einer abgetretenen Forderung,831 ___noch Forderung oder Vertrag durch sein Verhalten wissentlich „entwerten“ darf.832 Doch ___haben sich diese modifizierten Ansichten in Deutschland zu Recht nicht durchsetzen ___können. Es bleibt daher beim Prinzip, dass Verträge nur die Beteiligten binden. Im all___gemeinen Deliktsrecht schützt diese Begrenzung die Entfaltungsfreiheit, im Lauterkeits___recht schützt sie die Wettbewerbsfreiheit.833 ___ Dieses Ergebnis hat im UWG Bedeutung für drei Bereiche: Zum einen ist die Abwer- 302 ___bung von Kunden grundsätzlich wettbewerbskonform, denn keinem Unternehmer ist ___sein Kundenstamm oder die Summe der Vertragsbeziehungen zu den Kunden als Rechts___gut zugeordnet (unten Rn. 350). Zum zweiten hat kein Unternehmer Anspruch darauf, ___dass die von ihm beschäftigten Mitarbeiter nicht abgeworben werden (unten Rn. 340). ___Der Mitarbeiterstamm selbst ist kein Immaterialgut des Betriebes, die Mitarbeiter dürfen ___auch im Interesse ihrer eigenen Entfaltungsfreiheit selbst darüber entscheiden, wem sie ___ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Drittens schließlich binden selbst netzartig ange___legte Vertriebssysteme, insbesondere selektive Vertriebsverträge, Preisbindungs- und ___sonstige Ausschließlichkeitsverträge, sofern sie kartellrechtlich zulässig sind und ge___genüber allen Gebundenen gleich, also diskriminierungsfrei, gehandhabt werden, nur ___die daran beteiligten Parteien, nicht aber Außenseiter (unten Rn. 328), die versuchen, ___gebundene Waren zu beziehen, sei es dadurch, dass sie diese Waren aus nicht vertriebs___gebundenen Gebieten importieren (Reimportfälle, Graumarktfälle), sei es, dass sie ver___suchen, diese Waren von gebundenen Händlern zu erwerben. Daher trägt nur die An___wendung besonderer unlauterer Mittel oder die Verfolgung missbilligter Ziele ___die Annahme einer gezielten Konkurrentenbehinderung, nicht bereits der Einbruch ___in die Verträge Dritter für sich genommen. Zutreffend hat der BGH klargestellt, dass ___„die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber [= Hersteller] und seinem ___Vertragspartner im allgemeinen Dritten gegenüber keine rechtlichen Wirkungen zu ___entfalten vermag und daß die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei einem ___Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer – im Interesse der Verkehrs___fähigkeit unerwünschten – Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen füh___ren würde.“834 Ein rechtlicher Schutz einer solchen Verdinglichung würde in unerwünsch___ter Weise den freien Waren-, Dienstleistungs- und Niederlassungsverkehr behindern, ___weil Leistungen mit einer vertraglichen Last belegt würden.835 Das ist nicht nur wettbe___werbspolitisch, sondern auch unionsrechtlich unerwünscht.836 ___ ___830 Schramm GRUR 1961, 328, 329. ___831 H. G. Ficker FS Ficker (1967) 158, 179; Larenz/Canaris § 76 II 4g, S. 397; Löbl AcP 129 (1928) 257, 295 ___und 130 (1929) 1. ___832 O. Chr. Fischer S. 81; Groh S. 119, 122 f.; Koziol S. 7; Rehbein S. 260 meint, dass die Forderung stets ___subjektives Recht sei. 833 Vgl. zum einen nur Vygen S. 129; zum anderen Staudinger/Oetker § 826 Rn 226; Krasser S. 298. ___834 BGH 15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113, 1115 – Außenseiteranspruch (zu selektiven ___Vertriebssystemen); BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724, 726 – ___Außenseiteranspruch II; bestätigt in BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 15 – ___Außendienstmitarbeiter (Mitarbeiterabwerbung); BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 35 – bundesligakarten.de (Direktvertrieb). ___835 Vgl. BGH 15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113, 1116 – Außenseiteranspruch. ___836 Vgl. insofern EuGH 4.10.2011 – C-403/08 und 429/08 – AfP 2011, 462 Tz. 86–88 – FAPL/Karen ___Murphy; EuGH 13.10.2011 – C-439/09 – GRUR Int. 2011, 1077, Tz. 54 – Pierre Fabre Dermo-Cosmétique

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Die Fallgruppe Vertragseinbruch oder Vertragsbruch hat erheblich, aber noch 303 ____nicht vollständig an Bedeutung verloren. Dogmatisch ist es angemessen, sie als Fall der ____Betriebsstörung einzuordnen. Die Vertragsbeziehungen eines Unternehmens gehören ____zu seinem immateriellen Vermögen, weil sie in ganz wesentlichem Maße den inneren ____Unternehmenswert und den Good Will des Unternehmens, insbesondere seine dynami____schen Chancen in der Zukunft bestimmen. Zwar stehen Verträge rechtlich weder den ____körperlichen Gegenständen gleich noch sind sie als solche durch Immaterialgüterrechte ____dinglich geschützt. Wer in Verträge eingreift, greift gleichwohl grundsätzlich in organi____siertes und bewertbares Betriebsvermögen ein. Zur Beantwortung der Frage, ob der Ein____griff unlauter ist, muss aber besonders gewichtet werden, dass Vertragsverhältnisse ge____rade keinen Jedermann-Schutz (Außenschutz) genießen. ____ ____ (2) Verleitung zum Vertragsbruch als Ausnahme im allgemeinen Deliktsrecht 304 ____(§ 826 BGB) und in ausländischen Deliktsrechten. Der Grundsatz des fehlenden Au____ßenschutzes von vertraglichen und geschäftlichen Beziehungen wird durchbrochen, ____wenn der Eingriff eines Dritten sittenwidrige vorsätzliche Schädigung ist (§ 826 BGB). ____Auch dabei ist aber anerkannt, dass weder die Ausnutzung eines Vertragsbruchs noch ____die Verleitung zum Vertragsbruch bereits für sich genommen sittenwidrig sind.837 Damit ____eine Verleitung zum Vertragsbruch sittenwidrig ist, muss der Einbrechende ein beson____ders illoyales Verhalten838 oder eine gesteigerte Rücksichtslosigkeit an den Tag legen.839 ____Die Sittenwidrigkeit kann erst daraus folgen, dass rechtlich missbilligte Mittel angewen____det werden, das Ziel des Handelns sittenwidrig ist (Verbot grundloser Schädigung, oben ____Rn. 33) oder die gewählten Mittel für sich genommen zwar zulässig sind, aber außer Ver____hältnis zu dem erstrebten Ziel stehen. Das ist der Fall, wenn der Vertragsgebundene arg____listig getäuscht oder bedroht wird (sittenwidriges Mittel) oder wenn ein kollusives Zu____sammenwirken zwischen Vertragspartner und Drittem zum Schaden des Vertragstreuen ____vorliegt (sittenwidriges Ziel).840 Auf ein sittenwidriges Ziel wird geschlossen, wenn dem ____vertraglich Gebundenen angeboten wird, den Vertragspartner von Schadensersatzan____sprüchen freizuhalten, oder der Erstkaufpreis in Kenntnis der bereits vorliegenden Bin____dung überboten wird.841 ____ ____ ____ ____(Unzulässigkeit des vertraglichen Verbots eines Internetverkaufs für Kosmetika im Rahmen selektiver Vertriebsbindungssysteme): „Eine Vertragsklausel wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die de ____facto das Internet als Vertriebsform verbietet, bezweckt zumindest die Beschränkung des passiven ____Verkaufs an Endverbraucher, die über das Internet kaufen möchten und außerhalb des physischen ____Einzugsgebiets des betreffenden Mitglieds des selektiven Vertriebssystems ansässig sind.“ ____837 BGH 1.4.1992 – IV ZR 332/90 – NJW 1992, 2152, 2153 (Vereitelung eines Vermächtnisanfalls); BGH 2.6.1981 – VI ZR 28/80 – NJW 1981, 2184, 2185 (Grundstücks-Doppelverkauf); BGH 23.2.1970 – II ZR 252/67 – ____WM 1970, 245, 246; RG 25.1.1924 – II 286/23 – RGZ 108, 58, 59 (Doppelverkauf eines Gegenstandes); RG ____23.1.1922 – VI 481/21 – RGZ 103, 419, 421 (ebenso); Kiss FS Zitelmann (1913) 1, 14; Krasser S. 311, 317. ____838 Bamberger/Roth/Spindler § 826 Rn. 27: Eingriff in eine besonders intensive, durch gegenseitiges ____Vertrauen geprägte Bindung der Vertragspartner. ____839 BGH 19.10.1993 – XI ZR 184/92 – NJW 1994, 128, 129: „besonderes Maß an Rücksichtslosigkeit“; ebenso bereits RG 23.1.1922 – VI 481/21 – RGZ 103, 419, 421 (besonders verwerfliche Handlungen ____darzulegen); BGH 23.4.1999 – V ZR 62/98 – NJW-RR 1999, 1186 f.; BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, ____416, 418 m. Anm. Mayer-Maly BGH 1.4.1992 – IV ZR 332/90 – NJW 1992, 2152, 2153; BGH 2.6.1981 – VI ZR ____28/80 – NJW 1981, 2184, 2185; Staudinger/Oetker § 826 Rn. 226; Prütting/Wegen/Weinreich/Schaub § 826 ____Rn. 18; Erman/Schiemann § 826 Rn. 4; Palandt/Sprau § 826 Rn. 23; MünchKommBGB/Wagner § 826 Rn. 54; Larenz/Canaris § 78 II 1b, S. 451; Köhler FS Canaris (2007) 591, 595 (im Kontext des Doppelverkaufs einer ____Sache). ____840 BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, 416, 418; BGH 19.10.1993 – XI ZR 184/92 – NJW 1994, 128, 129. ____841 BGH 2.6.1981 – VI ZR 28/80 – NJW 1981, 2184, 2185.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Die Verleitung zum Vertragsbruch durch Dritte wird auch in anderen Rechts- 305 ___ordnungen als Delikt angesehen. So kennt das französische Recht die Fallgruppe der ___„tierce complicité à la violation d’un contrat“ als Anwendungsfall der deliktischen Gene___ralklausel in Art. 1382 c.c. bereits seit langem.842 Das englische Recht hat in der berühmt ___gewordenen Entscheidung Lumley v. Gye843 eine Haftung eines Konzertveranstalters we___gen Abwerbung einer Sängerin von einem Konkurrenten als „inducement to breach of ___contract“ anerkannt, weil der Konkurrent gezielt (intending to) und wissentlich auf den ___Vertrag (known contract) eingewirkt (interfere) habe, selbst wenn die von ihm gewählten ___Mittel (höhere Gage) hierzu für sich genommen nicht rechtswidrig (wrongful) waren.844 ___Das US-amerikanische Recht ist diesem Präjudiz gefolgt und hat den Tort der „inter___ference with contractual relations“ in Restatement (Second) of Torts § 766 (1979) wie ___folgt definiert: „(…) one who, without a privilege to do so, induces or otherwise pur___posely causes a third person not to (a) perform a contract with another, or (b) enter into ___or continue a business relation with another is liable to the other for the harm caused ___thereby“.845 Im Rahmen der Bestandsaufnahme gemeinsamer Grundsätze des Europäi___schen Deliktsrechts wird gleichfalls erwogen, eine Haftung wegen Verleitung zur Nicht___erfüllung von Vertragspflichten als gemeineuropäischen Grundsatz zu sehen.846 Diese ___Ausgangslage wird zum Anlass genommen, auch künftig die Verleitung zum Vertrags___bruch bereits für sich genommen als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung und auch als ___gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 anzusehen.847 ___ Auch die erwähnten Rechtsordnungen tun sich allerdings schwer mit der Be- 306 ___stimmung der Unlauterkeit des Verhaltens. Das französische Recht verlangt eine Ab___sicht zur Desorganisation des Konkurrentenbetriebes, etwa durch die Absaugung von ___Know-how oder die Herabwürdigung des Geschäftsinhabers. 848 Das englische Recht ___bringt mit den Erfordernissen des „gezielten“ und „wissentlichen“ Handelns gleichfalls ___eine subjektive Schädigungskompente in die Bewertung ein.849 Im US-amerikanischen ___Schrifttum wird darauf hingewiesen, dass der Kern der Unlauterkeit in „der feindseligen ___und als unlauter angesehenen Motivation des Handelnden“ liege.850 Gelegentlich wird ___auch angeführt, dass das anglo-amerikanische Recht von einem weiten Eigentumsbegriff ___ ___ ___842 Vgl. hierzu schon P. Hugueney; Peifer GedS U. Hübner (2012) 411, 418. ___843 2 El. & Bl. 216; 118 Eng. Rep. 749 (1853); heute stRspr, in jüngerer Zeit Lonmar Global Risks Ltd v West ___& Ors [2010] EWHC 2878 (QB) (Abwerbung von Arbeitnehmern); vgl. auch die Auflistung der Business Torts in Norris v. Government of the United States of America and others [2008] 1 AC 920, 2 All ER 1103. ___844 Vgl. hierzu ausführlich und zustimmend Ohly FS Spellenberg (2010) 617. Als Ausnahmefall wird die ___Haftung bezeichnet bei Atiyah/Smith S. 368. ___845 Vgl. hierzu Prosser/Keeton § 129 S. 978; kritisch Dobbs 34 Ark. L. Rev. 335; Perlman 49 U.Chi.L.Rev. ___61. 846 Art. VI – 2:211 Draft Common Frame of Reference: „Loss upon inducement of non-performance of ___obligation: Without prejudice to the other provisions of this Section, loss caused to a person as a result of ___another’s inducement of the non-performance of an obligation by a third person is legally relevant damage ___only if: (a) the obligation was owed to the person sustaining the loss; and (b) the person inducing the non___performance: (i) intended the third person to fail to perform the obligation, and (ii) did not act in legitimate ___protection of the inducing person’s own interest.“ Formulierung und Begründung des Vorschlags bei v. Bar/Clive S. 3380. ___847 So insbesondere Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/72 (für selektive Vertriebssysteme) und allgemein ___ders. FS Spellenberg (2010) 617. ___848 So bei der Abwerbung von Mitarbeitern Com 25.4.2006, pourvoi n° 04-15694 – Strulik: keine ___unlautere Handlung, „solange die betroffenen Beschäftigten nicht durch positives Tun die Abwerbung von Kunden, den Transfer von Fachkenntnissen oder die Herabwürdigung des ursprünglichen Arbeitgebers ___bewirken“. ___849 Ohly FS Spellenberg (2010) 617, 620 m.w.N. ___850 Prosser/Keeton § 129 S. 979.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ausgehe, der als „property“ bereits gefestigte vertragliche Gewinnerwartungen aner____kenne.851 Die zuletzt genannte Deutung widerspricht Grundsätzen des deutschen De____liktsrechts, das bewusst auf eine Einordnung von Forderungen als subjektive Aus____schließlichkeitsrechte verzichtet hat und überdies einen engeren Begriff des Eigentums ____verwendet. Dieser Eigentumsbegriff verlangt insbesondere auch auf der Ebene des ____Verfassungsrechts, dass der Gesetzgeber selbst Inhalt und Schranken des Eigentums ____definiert (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Zwar erkennen Gerichte gelegentlich neue Eigen____tumsgegenstände gewohnheitsrechtlich an.852 Für Forderungen und Verträge fehlt eine ____gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Anerkennung aber bislang. Die dann noch ver____bleibende Rechtfertigung für ein Delikt des Vertragseinbruchs in ausländischen Rechts____ordnungen entspricht der rechtsethischen Legitimierung eines Verbots grundloser Schä____digung (oben Rn. 33), die auch im deutschen Recht eine Rolle spielt. Sie geht aber nicht ____darüber hinaus. ____ ____ (3) Verleitung zum Vertragsbruch im Lauterkeitsrecht. Im Lauterkeitsrecht ging 307 ____man zunächst ganz offenbar davon aus, dass die Verleitung zum Vertragsbruch stets ____unlautere Wettbewerbshandlung sei, weil unter Unternehmern, insbesondere unter ____Konkurrenten, engere Verhaltensregeln gelten als im allgemeinen Deliktsrecht. ____Entscheidend für diese Wertung dürfte der Umstand sein, dass traditionell unter Kauf____leuten nicht nur die allgemeine Sozialmoral, sondern auch eine engere Geschäftsmoral ____ein Leitbild dafür abgibt, was die „guten Sitten“ bestimmt.853 Diese Einschätzung ist ____überholt, weil mittlerweile der Begriff der „guten Sitten“ durch den der Unlauterkeit ____ausgewechselt wurde. Damit konzentriert sich die Betrachtung nicht mehr auf die Ge____bräuche unter Kaufleuten, sondern auf wettbewerbsfunktionale Aspekte.854 ____ Für den Schutz von Vertragsbeziehungen gegen den Einbruch durch Konkurrenten 308 ____kann man folgendes anführen: Produkte werden heute häufig nur im Gewande von Ver____tragsbeziehungen konstruiert. Das zeigen der Aufbau von Luxus- oder hochtechnisierten ____Produkten im Rahmen selektiver Vertriebsbindungen, soziale und berufliche Internet____Netzwerke und Internet-Plattformen ebenso wie virtuelle Spielewelten nach dem Muster ____von „Second Life“.855 Sofern solche neuen Güter nicht über Immaterialgüterrechte absi____cherbar sind, besteht ein betriebswirtschaftlich verständliches Interesse daran, die ____Schädigung von Vertragsnetzen auch über das Lauterkeitsrecht abzusichern.856 Dies pro____voziert im Rahmen des § 4 Nr. 10 einen besonderen Schutz von Vertragsnetzwerken auch ____ohne besondere gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Anerkennung einer deliktischen ____Außenwirkung. Im Rahmen des Konkurrentenschutzes spielt dabei eine Rolle, dass der ____ ____ ____851 H. G. Ficker FS Ficker (1967) 152, 164. 852 So für den Schutz von Know-how und Betriebsgeheimnissen BGH 27.4.2006 – I ZR 126/03 – GRUR ____2006, 1044 Tz. 19 – Kundendatenprogramm; BGH 25.1.1955 – I ZR 15/53 – BGHZ 16, 172 = GRUR 1955, 388, ____389 – Dücko. ____853 Vgl. BGH 19.10.1966 – Ib ZR 156/64 – GRUR 1967, 138, 141 – Streckenwerbung (Kenntnis von ____Ausschließlichkeitsbindungen einer Art, wie sie der Kläger selbst verwendet); BGH 20.11.1964 – Ib ZR 15/63 ____– GRUR 1965, 310 – Speisekartoffeln (besondere geschäftliche Gepflogenheit zur Berücksichtigung von Vertragsbindungen); BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag ____(Branchenüblichkeit von ausschließlichen Bierbezugsverpflichtungen); noch weitergehend Rosenthal ____§ 1 Rn. 88: „gemeines deutsches Gewohnheitsrecht“. ____854 Scherer WRP 2009, 518, 522. ____855 LG Hamburg 30.6.2011 – 327 O 741/10 – GRUR-RR 2011, 478 (Ls.) = BeckRS 2011, 23091 m. Anm. Czernik GRUR-Prax 2011, 481 und Anm. Peifer juris-PR-WettbR 1/2012 Anm. 2 (Schutz eines Online-Spiels ____gegen virtuelle Handelsplattformen, auf denen vertragwidrig virtuelle „items“ für das Spiel gehandelt ____werden). ____856 Koziol S. 1; ebenso H. G. Ficker FS Ficker (1967) 158, 180.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___auf Verträge des Mitbewerbers Einwirkende typischerweise durch dieses Verhalten einen ___Vorsprung vor seinen die Vertragsbindung respektierenden Mitbewerbern erzielt („Vor___sprung durch Vertragsbruch“), den man als unlauter ansieht.857 In Fällen der Mitarbei___terabwerbung und der Schädigung selektiver Vertriebsbindungen kommt ein weiterer ___Umstand hinzu: Zwar ist in beiden Fällen ein Vorgehen gegen den Vertragsbrüchigen ___aus Vertrag möglich. Doch sind hohe Schadensersatzsummen von einem vertragsbrü___chigen Mitarbeiter oftmals nicht zu erlangen, weil deren Begleichung die Vermögensver___hältnisse des Betroffenen übersteigt.858 Bei selektiven Vertriebsbindungen geht es auch ___um das Bedürfnis nach einem effektiven Rechtsschutz. Ein sukzessives Vorgehen gegen ___jeden vertragsbrüchigen Händler ist mühsam und zeitaufwändig. Ein Vorgehen gegen ___den Veranlasser des Vertragsbruchs löst das Problem dagegen vollständig und schnell. ___Schließlich gibt es Fälle, in denen der Schuldner an dem spezifischen Leistungsgegen___stand ein besonderes Interesse hat, welches die sekundäre Schadensersatzhaftung nicht ___befriedigt.859 Das betrifft den Doppelverkauf von Unikaten oder sonstigen Gegenständen, ___an denen ein spezifisches Erfüllungsinteresse besteht.860 ___ Gegen alle vorgenannten Argumente finden sich aber durchschlagende Gegenein- 309 ___wände. Das Interesse daran, einen bestimmten Gegenstand zu erhalten, ist im Gefüge ___des BGB nur durch dingliche Ansprüche geschützt, im Übrigen durch dingliche Siche___rungsmittel (Vormerkung, Sicherungsübereignung) durchzusetzen. 861 Der Schadener___satzanspruch wegen Nichterfüllung nach §§ 280, 281, 285 BGB stellt den Vertragsgläubi___ger jedenfalls wertmäßig nicht schlechter als die unterbliebene Erfüllung.862 Das Risiko, ___dass der Vertragsschuldner nicht zahlen kann, ist ein stets vom Gläubiger zu tragendes ___Risiko, eine Besserstellung über das Deliktsrecht schafft eine Ungleichbehandlung und ___die Gefahr, dass Sicherungsrechte überflüssig oder unterlaufen werden. Besonders gra___vierend aber ist, dass der Außenschutz von Forderungen den Unternehmen eine Art ___„Normsetzungsbefugnis“ verschafft.863 Das ist wettbewerbspolitisch heikel, denn Unter___nehmen erhalten über einen Außenschutz ihrer Vertragssysteme nicht nur die Möglich___keit, neue Güter mit dinglicher Wirkung zu schaffen (etwa virtuelle Güter), sondern sie ___können auch Wettbewerbsstrukturen nach eigenen Vorstellungen gestalten und dadurch ___die Freiheiten der nicht Mitwirkenden beeinträchtigen.864 Eindeutig wettbewerbswidrig ___ist die Gestaltung von Bindungen, die das Kartellrecht untersagt, wie Preisbindungen ___der zweiten Hand.865 Bei Ausschließlichkeitsbindungen verhält sich das Kartellrecht ___zwar nicht stets abwehrend, es zeigt aber berechtigte Scheu davor, solche Bindungen in ___einer Weise zu verfestigen, dass Marktzutrittsschranken und Marktabschottungen errich___tet werden.866 Das betrifft auch selektive Vertriebssysteme (unten Rn. 332). Das UWG soll___te diese Wertungen nicht auf der Mikroebene lauterkeitsrechtlicher Verhaltensmaßstäbe ___unterhöhlen. ___ ___ ___ ___857 So Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 217; ebenso Krasser S. 211. ___858 Vgl. das Beispiel der Mitarbeiterabwerbung bei H. G. Ficker FS Ficker (1967) 152. ___859 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 233; MünchKommBGB/Wagner § 826 Rn. 57. 860 Dazu Dubischar JuS 1970, 6. ___861 Krasser S. 106 ff. ___862 Köhler FS Canaris (2007) 591, 598. ___863 Vgl. Bucher S. 139 (zum Eigentumsrecht, das eine solche Befugnis verleihe). ___864 Emmerich FS Erdmann (2002) 561; ebenso Deutsch JZ 1973, 585, 586. 865 Fikentscher S. 55 f.; Koziol S. 191; Merkel NJW 1961, 1751, 1752; vgl. auch OGH 18.12.1957 – GRUR ___Ausland 1959, 243, 251: „Absatzsysteme, die die freie Preisbildung unmöglich machen sollen, muss ___niemand respektieren, der nicht selbst die Vorteile dieses Absatzsystems auf sich genommen hat“. ___866 BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 276 – Drahtverschluss.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Im Ergebnis behalten die Gegeneinwände die Oberhand. Daher sollte sich das Lau310 ____terkeitsrecht neutral gegenüber der Frage verhalten, inwieweit Verträge mit Außen____wirkung zu schützen sind. Das bedeutet, dass im Einklang mit der h.M. die Beeinträch____tigung von Vertragsbindungen nicht per se unlauter ist, sondern ergänzende ____Unlauterkeitskriterien erforderlich sind. Mit dieser Rückkehr zur Dogmatik des all____gemeinen Deliktsrechts unvereinbar ist es, einerseits einen Schutz von Forderungen als ____sonstige Rechte abzulehnen, andererseits aber die Anforderungen an den Vorwurf der ____Sittenwidrigkeit in § 826 BGB oder Unlauterkeit in § 4 Nr. 10 so weit herabzusetzen, dass ____auf systematisch anderem Wege im Ergebnis doch ein Schutz von Forderungen, sei es ____gegen Mitbewerber oder gegen Zwischenhändler, im Außenverhältnis begründet wird. ____Wer dies tut, muss sich um einen gesetzlichen Außenschutz von Forderungen bemü____hen.867 Wer den Außenschutz aus den geschilderten Gründen ablehnt, der darf auch ____nicht über eine Herabsetzung der Unlauterkeitswertung einen faktischen Außenschutz ____anstreben. ____ ____ (4) Einwirkung auf Vertragsbeziehungen als gezielte Behinderung ____ ____ (a) Allgemeines. Die Einwirkung auf Vertragsbeziehungen durch Dritte ist grund311 ____sätzlich zulässig. Liegen ergänzende Unlauterkeitskriterien vor und richtet sich das Vor____gehen gegen einen Konkurrenten, so kann aus der Verleitung zum Vertragsbruch oder ____aus seiner Ausnutzung eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers resultieren. Das ____erfordert es, die Begriffe des Vertragsbruchs (unten Rn. 312), der Verleitung (unten ____Rn. 315) und der Ausnutzung (unten Rn. 319) näher zu definieren und die relevanten Un____lauterkeitskriterien herauszustellen (unten Rn. 324). ____ ____ (b) Vertragsbruch (Einwirkung auf Verträge). Der Begriff Vertragsbruch ist miss312 ____verständlich. Er deutet an, dass deliktische Ansprüche sowohl gegen denjenigen be____stehen können, der sich selbst vertragsbrüchig verhält, als auch gegen denjenigen, der ____als Nichtgebundener auf solche Verträge einwirkt, sei es, dass er den Vertragsbruch ____ausnutzt oder zu ihm verleitet. Der Vertragsbruch des eigenen Geschäftspartners kann ____seit der UWG-Reform 2008 geschäftliches Verhalten sein, unterliegt also der lauter____keitsrechtlichen Kontrolle (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, oben Rn. 45). Vertragsbruch in diesem Sinne ____meint man aber nicht, wenn man von gezielter Behinderung des Konkurrenten spricht. ____Hier steht der Einbruch in fremde Verträge, also der Vertragseinbruch,868 die „Desor____ganisation“ von Unternehmen,869 die Betriebsstörung im Geschäft des Konkurrenten, ____im Vordergrund. Vertragsbruch in diesem Sinne ist Ausnutzung oder Provokation einer ____Vertragsverletzung durch außerhalb des Vertrages Stehende. Anerkannt ist, dass die ____provozierte oder ausgenutzte Vertragsverletzung des Gebundenen eine wesentliche ____Pflicht betreffen870 und nicht nur vorübergehenden, sondern nachhaltigen Charakter ____haben muss.871 Nebenpflichtverletzungen genügen nicht. Erklären kann man das etwas ____mühsam mit der Erwägung, dass auch sonst im UWG lediglich spürbare Beeinträchti____gungen relevant sind (§ 3 Abs. 1). Auch in der Vergangenheit ging es darum, das Ver____ ____ ____867 So konsequenterweise Koziol S. 64 und H. G. Ficker in FS Ficker (1967) 152, 178. ____868 So zutreffend Friedrich AcP 178 (1978) 468, 479; auch Löwisch S. 139. ____869 So für das französische Recht die Benennung bei Toporkoff. 870 BGH 4.5.1973 – I ZR 11/72 – GRUR 1974, 97, 98 – Spielautomaten II; BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – ____GRUR 1960, 558, 560 – Eintritt in Kundenbestellung; Herrmann GRUR 1955, 21; Schramm GRUR 1961, 328, ____329; Semler GRUR 1983, 625, 627. ____871 Friedrich AcP 178 (1978) 468, 477 (im Kontext des arbeitsrechtlichen Streiks).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___dikt der Sittenwidrigkeit nur dort zu verhängen, wo der Verstoß von einigem Gewicht ___war. ___ Gebrochen werden kann nur ein wirksamer Vertrag.872 Kein Vertragsbruch ist die 313 ___ordentliche Beendigung des Vertrages durch Kündigung oder das Auslaufenlassen ___der Vertragslaufzeit. Wer zu diesen legalen Handlungen als Dritter auffordert oder sich ___ihr Ergebnis zunutze macht, handelt weder unlauter noch sittenwidrig im Sinne des ___§ 826 BGB. Die Ausübung bestehender Rechte ist zulässig. Grenze hierbei ist das Schika___neverbot (§ 226 BGB). Zum Teil wird argumentiert, auch die eigenen Rechte dürfe man ___nicht ausüben, um Dritte gezielt zu schädigen (§ 826 BGB).873 Das trifft sich im Ansatz mit ___der bereits erörterten Wertung, dass auch die prozessuale Ausübung von Rechten, insbe___sondere in Form von Schutzrechtsverwarnungen, nicht schrankenlos zulässig ist (oben ___Rn. 272), aber letztlich nur durch ein rechtsethisch motiviertes Verbot grundloser Schä___digung begrenzt (oben Rn. 33). ___ Die Kenntnis oder das Bewusstsein, dass ein Vertragsbruch provoziert oder aus- 314 ___genutzt wird, ist notwendig, nicht aber hinreichend für die Beurteilung der Unlauterkeit ___des Verhaltens.874 Notwendig ist die Kenntnis, weil ansonsten die Zielgerichtetheit der ___Behinderung fehlt (oben Rn. 102–104). Wer nicht weiß und auch nicht ahnt, dass sein ___Vorgehen einen Mitbewerber schädigt, von dem kann kaum vermutet werden, dass er ___mit Schädigungs- oder Verdrängungsabsicht handelt. Diese Absicht muss aber nach___gewiesen werden, denn die Erlangung von Vorteilen gegenüber der Konkurrenz ist im ___Übrigen konstitutiver Bestandteil jedes Marktverhaltens. Das Verbot übermäßiger Be___schränkung der Marktentfaltung (oben Rn. 35) mag allerdings betroffen sein, wenn alle ___Vertragsbeziehungen eines Konkurrenten angegriffen werden. Die Kenntnis einer ver___traglichen Beziehung allein ist im Übrigen nicht hinreichend, weil der Unternehmer auf ___die Kunden, Mitarbeiter und Geschäftspartner seines Konkurrenten einwirken darf und ___die Verträge des Konkurrenten nicht per se respektieren muss. ___ ___ (c) Verleitung zum Vertragsbruch. Von einer Verleitung zum Vertragsbruch 315 ___spricht man, wenn ein außerhalb des Vertrages stehender Dritter den Willen des vertrag___lich Gebundenen dahin zu beeinflussen sucht, dass dieser bestehende und wesentliche ___Vertragspflichten verletzt.875 Die Einwirkung kann in beliebiger Form geschehen. Eine ___Anstiftung im strafrechtlichen Sinne wird nicht verlangt,876 vielmehr vertritt die Recht___sprechung seit der Zeiss-Brillengläser-Entscheidung des Reichsgerichts877 einen weiten ___Begriff der Verleitung, der „jedes bewusste Hinwirken auf den Vertragsbruch“ genügen ___ ___ ___872 Friedrich AcP 178 (1978) 468, 479; Piper GRUR 1990, 643. ___873 Friedrich AcP 178 (1978) 468, 475 (im Kontext des rechtmäßigen Streiks). 874 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – GRUR 2007, 800 Tz. 19 – Außendienstmitarbeiter; BGH 6.6.2002 – I ZR ___79/00 – GRUR 2002, 795, 798 – Titelexklusivität; BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232, 240 = GRUR ___2000, 724 – Außenseiteranspruch II; RG 30.10.1913 – VII 185/13 – RGZ 83, 237, 239; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 10.111; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/29; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 29; überholt insoweit ___RG 9.12.1905 – V 216/05 – RGZ 62, 137, 139; RG 11.10.1935 – II 198/35 – RGZ 148, 364, 369; BGH 4.5.1973 – ___I ZR 11/72 – GRUR 1974, 97, 98 – Spielautomaten II; BGH 30.1.1976 – I ZR 108/74 – GRUR 1976, 372, 374 f. – Möbelentwürfe; vgl. auch BGH 19.10.1966 – Ib ZR 156/64 – GRUR 1967, 138, 141– Streckenwerbung. ___875 BGH 17.2.1956 – I ZR 57/64 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; LG Berlin 11.2.2003 – 15 O ___704/02 – ZUM-RD 2003, 314, 315. ___876 BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – GRUR 1960, 558, 559 – Eintritt in Kundenbestellung; Herrmann GRUR ___1955, 21. 877 RG 2.11.1938 – II 70/38 – GRUR 1939, 562, 566; BGH 17.2.1956 – I ZR 57/64 – GRUR 1956, 273, 275 – ___Drahtverschluss; BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – GRUR 1960, 558, 559 und 560 (zum Erfordernis des ___wesentlichen Verstoßes) – Eintritt in Kundenbestellung; BGH 15.1.1987 – I ZR 215/84 – GRUR 1987, 532 – ___Zollabfertigung.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lässt.878 Ein Verleiten soll auch vorliegen, „wenn der andere bereits entschlossen ist, sei____ne bestehenden Vertragspflichten nicht zu erfüllen“.879 Kein Verleiten liegt allerdings in ____einem an die Allgemeinheit gerichteten Angebot, vertriebsgebundene Waren (z.B. Bun____desligakarten) erwerben zu wollen, sofern die möglichen Verkäufer noch gar nicht fest____stehen.880 ____ Der weite Begriff der Verleitung ist zu Recht kritisiert worden.881 Wenn der BGH 316 ____es in der Vergangenheit für ein bewusstes Hinleiten sogar genügen ließ, „wenn der Wi____derstand, den [der Täter] dabei finde, auch noch so gering sein möge“,882 so verschwin____det die Grenze zur bloßen Ausnutzung eines Vertragsbruchs und im Ergebnis schützt ____man die Vertragsbindung gegen Einwirkungen Dritter bereits alleine deswegen, weil der ____Dritte sie kennt. Das durchbricht die Relativität des Schuldverhältnisses, ist also nicht ____angemessen. Von einer Verleitung kann man daher allenfalls sprechen, wenn die Ein____wirkung des Dritten einen Entschluss weckt, der vorher nicht vorhanden war, die Ein____wirkung also eine gewisse Intensität erreicht.883 Wer zum Vertragsbruch ohnehin ent____schlossen ist und nur noch bestärkt wird, der setzt die entscheidende Ursache selbst. Im ____Ergebnis wirkt sich dieser Streit allerdings nur aus, wenn man in der Verleitung ein un____lauteres Verhalten erblickt. ____ Die Rechtsprechung zum UWG geht bis heute davon aus, dass die Verleitung zum 317 ____Vertragsbruch stets sittenwidrig ist, auch wenn keine weiteren Unlauterkeitskriterien ____vorliegen.884 Eine überzeugende Begründung fehlt, 885 denn einen „Vorsprung durch Ver____tragsbruch“886 kann allenfalls derjenige erzielen, der an den Vertrag gebunden ist, nicht ____jedoch der Dritte. Das Ergebnis wird daher zu Recht in der Literatur kritisiert.887 Als un____ ____ ____878 Piper GRUR 1990, 643, 646. 879 BGH 24.2.1994 – I ZR 74/92 – GRUR 1994, 447, 448 – Sistierung von Aufträgen. ____880 BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 32 – bundesligakarten.de. ____881 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 230. ____882 BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – GRUR 1960, 558, 559 – Eintritt in Kundenbestellung. ____883 Piper GRUR 1990, 643, 646 mit Hinweis auf BGH 25.9.1970 – I ZR 72/69 – GRUR 1971, 121, 123 – Gummischutzmittelautomaten (Täuschung des vertraglich Gebundenen); BGH 23.5.1975 – I ZR 39/74 – ____GRUR 1975, 555, 556 – Speiseeis (dto.). ____884 So der II. und V. Senat des RG, vgl. RG 9.12.1905 – V 216/05 – RGZ 62, 137, 139 (zu § 826 BGB); RG ____10.12.1912 – II 333/12 – RGZ 81, 86, 91 (Verleitung zur Verletzung eines Wettbewerbsverbots eines ____Handelsvertreters); RG 11.10.1935 – II 198/35 – RGZ 148, 364, 369 – GRUR 1935, 990 (Schleichbezug von ____vertriebsgebundenen Markenparfums); dem folgend BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; BGH 25.9.1970 – I ZR 72/69 – GRUR 1971, 121, 122 f. – Gummischutzmittelautomaten; BGH ____15.3.2012 – I ZR 125/11 – GRUR-RR 2012, 312 (Ls. – dort allerdings zusätzlich Irreführung über die Person des ____Leistungserbringers); LG Hamburg 30.6.2011 – 327 O 741/10 – GRUR-RR 2011, 478 (Ls.) = BeckRS 2011, ____23091 m. zust. Anm. Czernik GRUR-Prax 2011, 481 und abl. Anm. Peifer juris-PR-WettbR 1/2012 Anm. 2; in ____der Literatur ebenso Callmann § 1 Anm. 90; Herrmann GRUR 1955, 21, 23; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27; ders. FS Spellenberg (2010) 617, 627; Reimer S. 515; unklar Piper GRUR 1990, 643, 646 und 645. ____Abweichende Entscheidungen des VI. und VII. Senats des Reichsgerichts, die zusätzliche ____Unlauterkeitsumstände verlangen, betrafen nicht das UWG, sondern § 826 BGB, vgl. RG 25.11.1911 – VI ____66/11 – RGZ 78, 14, 17 f.; RG 30.10.1913 – VII 185/13 – RGZ 83, 237; 103, 419 (421); RG 23.1.1922 – VI 481/21 – ____RGZ 103, 419, 421, insoweit etwas ungenau Sosnitza WRP 2009, 373, 374. ____885 Sosnitza WRP 2009, 373, 375. 886 In diesem Sinne BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag (Ausnutzung ____eines Verstoßes gegen ausschließliche Bierbezugsverpflichtung). ____887 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 233; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108 (für die ____Mitarbeiterabwerbung); Beater Rn. 833 (differenzierend danach, ob Kunden oder Mitarbeiter Ziel der ____Verleitung sind), 1163 f., 1169 f., 1815; Köhler FS Canaris (2007) 591, 595 (für § 826 BGB); ders. GRUR 2008, 841, 847; ders., NJW 2008, 3032, 3036; Peifer GedS U. Hübner (2012) 411, 423; Piper GRUR 1990, 643; Scherer ____WRP 2009, 518, 521; Schramm GRUR 1961, 328, 329; Sosnitza WRP 2009, 373, 375: „Relikt ständischer ____Zunftordnungen“; Steinle S. 272 f.; in der Rechtsprechung OLG Oldenburg 15.2.2007 – 1 U 97/06 – WRP ____2007, 460, 462 (Mitarbeiterabwerbung).

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Peifer

638

Gezielte Behinderung

Nr. 10

___lauter kann man die Verleitung tatsächlich nur ansehen, wenn man einen Außenschutz ___von Forderungen befürwortet888 oder ein rechtliches Verbot nennen kann, das allein ___durch die Verleitung gebrochen wird. Ein solches Verbot gab es im Gewerberecht mit ___dem 2003 aufgehobenen § 125 GewO bzw. dem § 124b GewO.889 Im Grundsatz ist der Au___ßenstehende aber gerade nicht an den Vertrag gebunden, auf den er einwirkt. Weder ist ___der den Erstvertrag gefährdende Zweitvertrag unwirksam noch ist die Anstiftung zum ___Vertragsbruch per se Delikt.890 Einen Rechtsverstoß ohne bindendes Verbot anzuneh___men, geht daher nicht an.891 ___ Daher ist nach hier vertretener Auffassung auch die Verleitung zum Vertragsbruch 318 ___erst unlauter, wenn entweder das Mittel der Einwirkung oder ihr Zweck oder die Zweck___Mittel-Relation ein missbräuchliches Vorgehen erkennen lassen, also weitere Unlau___terkeitsmomente zur bloßen Verleitung hinzutreten.892 Dieses Ergebnis stimmt mit der ___Auslegung des § 826 BGB überein, denn auch dort werden neben der Verleitung weitere ___Sittenwidrigkeitsumstände verlangt.893 Der Umstand, dass ein Konkurrent zum Vertrags___bruch verleitet, verdient keine besondere Aufmerksamkeit und begründet auch kein un___lauterkeitssteigerndes Moment,894 sondern allenfalls ein Indiz für eine Verdrängungsab___sicht (oben Rn. 31, 63). ___ ___ (d) Ausnutzung eines Vertragsbruchs. Einigkeit besteht darüber, dass das bloße 319 ___Ausnutzen eines Vertragsbruchs, das „Ergreifen der Gelegenheit beim Schopfe“, niemals ___für sich genommen unlauter ist.895 Anders gesehen wurde das zunächst für die Ausnut___zung von Vertragsbrüchen gebundener Händler in selektiven Vertriebssystemen.896 Diese ___Rechtsprechung hat der BGH mittlerweile aufgegeben mit der Begründung, dass eine ___Verdinglichung von Vertragsbindungen unerwünscht ist (oben Rn. 47, 302 und unten ___Rn. 333).897 Das fügt sich nahtlos in die hier vertretene Konzeption ein. ___ ___ ___888 Konsequent Koziol S. 64 f. ___889 Dazu Friedrich AcP 178 (1978), 468, 471. 890 Kiss FS Zitelmann (1913) 1, 10; Staudinger/Oechsler § 826 Rn. 227; Köhler FS Canaris (2007) 591 ff. ___891 So zu § 826 BGB Mayer-Maly JZ 1996, 419; ebenso Staudinger/Oetker § 826 Rn. 226. ___892 Vgl. im Lauterkeitsrecht Piper GRUR 1990, 643; Schramm GRUR 1961, 328, 329, die jeweils ___ergänzende Umstände fordern. ___893 So bereits RG 23.1.1922 – VI 481/21 – RGZ 103, 419, 421 (besonders verwerfliche Handlungen ___darzulegen); BGH 23.4.1999 – V ZR 62/98 – NJW-RR 1999, 1186 f.; BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, 416, 418 m. Anm. Mayer-Maly; BGH 19.10.1993 – XI ZR 184/92 – NJW 1994, 128, 129; BGH 1.4.1992 – IV ZR 332/90 – ___NJW 1992, 2152, 2153; BGH 2.6.1981 – VI ZR 28/80 – NJW 1981, 2184, 2185; Soergel/Hönn § 826 Rn. 125; ___Staudinger/Oetker § 826 Rn. 224; Erman/Schiemann § 826 Rn. 4, 28; Bamberger/Roth/Spindler § 826 Rn. 27; ___Palandt/Sprau § 826 Rn. 23; Jauernig/Teichmann § 826 Rn. 19; MünchKommBGB/Wagner § 826 Rn. 54; Köhler ___FS Canaris (2007) 591, 595 (im Kontext des Doppelverkaufs einer Sache); Larenz/Canaris § 78 II 1b S. 451. 894 Vgl. aber Rosenthal § 1 Rn. 88: „gemeines deutsches Gewohnheitsrecht“. ___895 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 15 – Außendienstmitarbeiter; BGH ___6.6.2002 – I ZR 79/00 – GRUR 2002, 795, 798 – Titelexklusivität; BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, ___232, 240 – Außenseiteranspruch II; BGH 8.3.1962 – KZR 8/61 – BGHZ 37, 30 = GRUR 1962, 426, 427 – ___Selbstbedienungsgroßhandel; BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag; BGH ___17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; OLG Hamm 9.5.2003 – 35 U 59/02 – GRURRR 2004, 27, 28; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.109; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/29; Harte/Henning/ ___Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 37; Herrmann GRUR 1955, 21, 25; Piper GRUR 1990, 643, 645; Schramm GRUR 1961, ___328, 330 (keine Kausalität des Dritthandelns); von Maltzahn GRUR 1981, 788, 790. ___896 So noch BGH 14.6.1963 – KZR 5/62 – BGHZ 40, 135 = GRUR 1964, 154, 157 – Trockenrasierer II; BGH ___9.11.1967 – KZR 9/65 – GRUR 1968, 272, 275 – Trockenrasierer III; BGH 19.3.1992 – I ZR 122/90 – GRUR 1992, 627, 629 – Pajero. ___897 BGH 15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113 – Außenseiteranspruch; BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 – ___BGHZ 142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1112 – Entfernung der Herstellungsnummer, BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 ___– BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ (e) Funktion und Art der Unlauterkeitskriterien. Folgt man der hier vertretenen 320 ____Ansicht, dass weder die Verleitung zum Vertragsbruch noch dessen Ausnutzung per se ____unlauter sind, so kommt es für die lauterkeitsrechtliche Betrachtung darauf an, ob weite____re Unlauterkeitskriterien vorliegen. Das Verbot des Einbruchs in Vertragsbeziehungen ist ____Ausdruck eines rechtsmoralisch motivierten Schädigungsverbots und einer wettbe____werbsfunktionalen Wertung dahingehend, dass die Verdrängung von Konkurrenten als ____vorrangiges oder einziges Handlungsziel die Marktkräfte nicht stärkt, sondern mittel- bis ____langfristig schwächt (oben Rn. 180). Da subjektive Motive oft kaum nachweisbar sind, ____können sie nur anhand zusätzlicher Indizien festgestellt werden, die ein vorrangig schä____digendes und allenfalls untergeordnet eigenes Interesse nahelegen, so dass die Vermu____tung der Schädigung oder Verdrängung naheliegt. Im Unterschied zu der Wertung, wo____nach eine Verleitung zum Vertragsbruch als sittenwidrig (unlauter) angesehen wird ____(oben Rn. 307, 317), sollte strenger darauf geachtet werden, dass nicht für sich genom____men zulässige Verhaltensweisen (wie die Einwirkung auf fremde Verträge) bereits die ____Vermutung begründen, dass ein Handeln überwiegend oder nur dem Zweck dient, den ____Konkurrenten zu schädigen oder gar zu verdrängen. Tatsächlich nämlich kann ein Un____terlaufen von Vertragsbeziehungen Marktzutrittssperren wieder lockern und Wettbe____werbsbeschränkungen abbauen. Die dadurch nötige Gesamtbetrachtung entspricht der ____auch in § 826 BGB maßgeblichen Grundregel, wonach die Sittenwidrigkeit aus Zweck, ____Mittel oder Zweck-Mittel-Relation, nicht aber bereits aus einer für sich genommen zuläs____sigen und isolierten Handlung folgen kann (oben Rn. 318). ____ Als die Unlauterkeit begründende Umstände werden genannt das Versprechen 321 ____oder Gewähren gesetzwidriger Vorteile (Bestechung, rechtswidrige Rabatte),898 die Täu____schung des Vertragspartners eines Konkurrenten, etwa über das Ob und den Inhalt sei____ner vertraglichen Bindungen,899 die Irreführung des Vertragspartners (ohne Arglist),900 ____die Herabsetzung oder Anschwärzung des Konkurrenten oder seiner Leistungen,901 die ____unangemessene Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit des Vertragspartners eines ____Konkurrenten 902 insbesondere durch die Gewährung von besonderen Vergünstigun____gen,903 die Erschütterung besonderer Vertrauensbeziehungen zwischen den Parteien des ____beeinträchtigten Vertrages,904 die Missachtung von Berufsanschauungen905 und die ge-

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____ ____ ____898 BGH 22.9.1983 – I ZR 166/81 – GRUR 1984, 129 – shop-in-the-shop (Personalwerbung unter Hinweis ____auf die Gewährung gesetzwidriger Einkaufsvorteile); Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 245. 899 BGH 23.5.1975 – I ZR 39/74 – GRUR 1975, 555 – Speiseeis; BGH 25.9.1970 – I ZR 72/69 – GRUR 1971, ____121, 121 – Gummischutzmittelautomaten. ____900 BGH 3.2.1988 – I ZR 183/85 – GRUR 1988, 764, 766 f. – Krankenkassen-Fragebogen; LG Frankfurt/M. ____2.4.1986 – 2/6 O 576/85 – VersR 1987, 73 (jeweils zu irreführenden Angaben über den Vergleich von ____Versicherungsangeboten). 901 OLG Köln 23.11.1984 – 6 U 217/84 – WRP 1985, 233, 234 (Herabsetzung der Qualifikation und ____Leistung des Konkurrenten beim Versuch der Abwerbung von Kunden in den Finanzbranche). ____902 BGH 4.5.1973 – I ZR 11/72 – GRUR 1974, 97, 98 – Spielautomaten II (Darlehensgewährung als Mittel, ____um Bruch einer Alleinstellungsvereinbarung auszunutzen); OLG Karlsruhe 23.1.1962 – 6 U 7/61 – GRUR ____1963, 80 – Verzahnmaschinen (dto.); OLG Celle 25.3.1961 – 3 U 94/60 – GRUR 1962, 366 (u.a. Aufsuchen ____abzuwerbender Mitarbeiter in ihren Privatwohnungen). 903 BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, 416, 418 m. Anm. Mayer-Maly (Freistellung von ____Schadensersatzansprüchen); OLG Celle 17.8.1961 – 3 U 133/61 – GRUR 1962, 528, 529 (Angebot der ____Inzahlungnahme von bereits vom Konkurrenten bezogenen Leistungen). ____904 BGH 23.11.1979 – I ZR 60/77 – GRUR 1980, 296 – Konfektions-Stylist (Anstellung eines kreativen ____Mitarbeiters im Modebereich beim Konkurrenten ohne Nachforschung über das Maß der vertraglichen Gebundenheit). ____905 BGH 19.10.1966 – Ib ZR 156/64 – GRUR 1967, 138, 141 – Streckenwerbung (Kenntnis von ____Ausschließlichkeitsbindungen einer Art, wie sie die der Kläger selbst verwendet); BGH 20.11.1964 – Ib ZR ____15/63 – GRUR 1965, 310 – Speisekartoffeln (besondere geschäftliche Gepflogenheit zur Berücksichtigung Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___zielte Verdrängung durch systematisches und planmäßiges Vorgehen.906 Als unlauter ___gilt eine Abwerbung auch, wenn sie im Ergebnis dazu führt, dass nicht sondergesetzlich ___geschützte Betriebsgegenstände, insbesondere Kundenlisten und Know-how, zu Guns___ten des Dritten abgeschöpft werden.907 Bei selektiven Vertriebsbindungssystemen wird ___die Entfernung von Kontrollsystemen als unlauter angesehen.908 ___ ___ (f) Verlagerte Unlauterkeitskriterien. Eine Reihe der genannten Kriterien hat im 322 ___Rahmen des § 4 Nr. 10 keine Funktion, die nicht bereits durch andere, auch konkurren___tenschützende Tatbestände abgedeckt werden.909 Das betrifft die unlautere Einwirkung ___auf die Entscheidungsfreiheit des Abnehmers, die in § 4 Nr. 1 erfasst und dort auch uni___onsrechtlich fundiert ist (oben Rn. 58 f.),910 die Irreführung von Abnehmern oder Konkur___renten, die in §§ 5, 5a in gleicher Weise bereits erfasst ist, sowie die Herabsetzung oder ___Anschwärzung von Konkurrenten als Mittel der Einwirkung auf den vertraglich Gebun___denen (§ 4 Nr. 7 und 8). Diese Umstände sollten in § 4 Nr. 10 keine Rolle mehr spielen ___und auch nicht mehr zur Begründung einer gezielten Behinderung herangezogen wer___den. ___ ___ (g) Überholte Unlauterkeitskriterien. Aufgegeben wurde die Ansicht, dass die Ge- 323 ___währung von Hilfen bei der Aufhebung des Vertrages, auf den eingewirkt wird, die sog. ___Kündigungshilfe, unlauter sei.911 Nicht nur die reguläre Aufhebung des Vertrages durch ___den Gebundenen ist zulässig, der Konkurrent darf dem Gebundenen auch aus dieser ___Bindung durch Beratung, Formulierungshilfen oder die Zusendung vorgefertigter Kün___digungsschreiben heraushelfen. Solche Hilfen sind besonders wichtig, um Marktzutritts___schranken, etwa in der Telekommunikations- und Energiezulieferbranche, herabzusen___ken, denn oft ist für Kunden ein Vertragswechsel mit komplizierten Abwicklungsarbeiten ___verbunden, die mancher scheut. Überholt ist auch das Abstellen auf berufsständische ___Gewohnheiten oder Branchenanschauungen über das, was ein Kaufmann tun oder nicht ___tun sollte. Solche Usancen können zwar nach allgemeinen Regeln noch Indiz für ein un___ ___ ___von Vertragsbindungen); BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219, 221 – Bierbezugsvertrag ___(branchenübliche Ausschließlichkeitsbindungen im Brauereigebewerbe); zust. Piper GRUR 1990, 643, 645. ___906 BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 276 – Drahtverschluss; Schramm GRUR 1961, 328, ___331. 907 OLG Düsseldorf 13.5.1960 – 2 U 9/60 – GRUR 1961, 92 – Glasbläser (gezielte Abwerbung von ___Arbeitnehmern mit besonderen Kenntnissen); Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 243 (Fachkräfte ___mit Schlüsselwissen), A 245; Piper GRUR 1990, 643, 644. ___908 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10.72. ___909 Ebenso Sosnitza WRP 2009, 373, 377; vgl. auch zur unnötigen Doppelprüfung von Kriterien im harmonisierten UWG Peifer WRP 2010, 1432. ___910 Einen Gleichlauf von harmonisierten und nicht dem Gebot der Vollharmonisierung unterliegenden ___Kriterien hält für sinnvoll Scherer WRP 2009, 518, 520. ___911 BGH 7.4.2005 – I ZR 140/02 – GRUR 2005, 603, 604 – Kündigungshilfe; BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – ___GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz (Leistung von Kündigungshilfe); OLG Brandenburg ___12.6.2001 – 11 U 151/00 – VersR 2002, 759, 760 f.; OLG Schleswig 16.7.1999 – 6 U 28/99 – OLG-Report 1999, 340, 341; zust. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.33; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/54; Harte/Henning/ ___Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 99; Bettin S. 124 f.; Sasse/Thiemann GRUR 2003, 921, 923; vgl. auch ÖOGH 5.11.2002 – ___40b 242/02W – MR 2002, 402, 403 – Trafikantenzeitung; überholt RG 25.10.1935 – II 106/35 – RGZ 149, 114, ___118 f., 121 – Kündigungshilfe; OLG München 24.6.1993 – 29 U 2642/93 – GRUR 1994, 136, 137 (Übergabe ___vorbereiteter Kündigungsschreiben selbst nachdem der Kunde bereits den Entschluss zum Wechsel gefasst hat, unlauter); OLG Nürnberg 24.7.1990 – 3 U 1817/90 – NJW-RR 1991, 233, 234 (vorbereitete und bereits ___weitgehend ausgefüllte Kündigungsschreiben gehen über erlaubte Kündigungshilfe hinaus); OLG Köln ___16.3.1990 – 6 U 228/89 – GRUR 1990, 536 (unzulässige Kündigungshilfe mittels Formular als ___Unlauterkeitsumstand); Piper GRUR 1990, 643, 645; Schramm GRUR 1961, 328, 332.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lauteres Verhalten sein, dieses aber nicht mehr selbständig begründen.912 Würde man ____dies anders sehen, so würde man wiederum einer Branche die Möglichkeit verschaffen, ____rechtsgestaltend, also auch normsetzend tätig zu werden. Schließlich kann allein dem ____Umstand, dass ein Konkurrent planmäßig oder zielgerichtet vorgeht, nicht entnommen ____werden, dass er auch gezielt seine Mitbewerber behindern will.913 Das folgt bereits aus ____dem Umstand, dass jedes wirtschaftende Handeln selbstverständlich zielgerichtet und ____planmäßig ist (oben Rn. 15, 98). ____ ____ (h) Verbleibende Unlauterkeitskriterien. Berücksichtigung verdienen Kriterien, 324 ____die dem Umstand Rechnung tragen, dass der Konkurrent zugleich mit dem Eingriff in ____den Vertrag auch Gegenstände des Betriebsvermögens seines Mitbewerbers ver____letzt oder durch Betriebsstörung erlangt. Das spielt bei der Mitarbeiterabwerbung eine ____Rolle, wenn die Abwerbung im Betrieb des Konkurrenten Arbeitsabläufe stört (oben ____Rn. 225, unten Rn. 324), oder wenn mit den abgeworbenen Mitarbeitern bewusst Know____how des Betriebes abgeschöpft wird, das der Konkurrent ohne die Abwerbung nicht er____langen würde (unten Rn. 346, oben Rn. 231). In beiden Fällen ist die Verleitung zum Ver____tragsbruch Mittel zur unlauteren Beschaffung von Betriebswissen. Doch setzt die Unlau____terkeit voraus, dass der Konkurrent die Know-how-Abzapfung durch Eingriffe in den ____Konkurrentenbetrieb provoziert hat (oben Rn. 233). In Fällen, in denen der Arbeitnehmer ____ein von ihm in einer Vorbeschäftigung erlangtes Know-how im neuen Betrieb weiterver____wendet, ohne dass der neue Arbeitgeber dies veranlasst hat, liegt keine unlautere Vor____gehensweise vor, denn der abgeworbene Mitarbeiter ist ohne besondere Vertragsbin____dungen befugt, redlich erworbene Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse in seinem neuen ____Beschäftigungsverhältnis anzuwenden.914 Nicht mehr nur gezielte Behinderung, sondern ____Markenrechtsverletzung ist der Eingriff in selektive Vertriebsbindungen, wenn hierdurch ____gleichzeitig Kennzeichenrechte verletzt werden (unten Rn. 337). ____ Richtet sich ein Verhalten gegen die Vertragsbeziehungen des Konkurrenten, sei es 325 ____durch Verleitung zum oder durch Ausnutzen von Vertragsbruch, um den Konkurrenten ____zu schädigen und ohne einen eigenen korrespondierenden Vorteil zu erlangen, so ist ____das Ziel unlauter. Dabei spielt die subjektive Zielrichtung die entscheidende Rolle. Das ____deutsche Recht trifft sich hier mit den Fallgruppen ausländischer Rechtsordnungen, ins____besondere mit dem englischen und dem US-amerikanischen Recht, denn auch dort wird ____die Unlauterkeit des Vertragseinbruchs in der Schädigungsabsicht gesehen (oben ____Rn. 306). Zwar wird die Schädigungsabsicht oft bereits aus der Kenntnis des Konkurren____ten von der Vertragsbindung geschlossen,915 doch liegt darin nur eine Vermutung für ____schädigendes Verhalten. Dem Konkurrenten bleibt die Möglichkeit, diese Vermutung zu ____widerlegen, wobei insbesondere der Nachweis eines eigenen berechtigten Interesses an ____der durch das Verhalten erlangten Chance genügt.916 Eine solche Rechtfertigungsmög____lichkeit sehen auch die Pläne zu einem künftigen Europäischen Deliktsrecht vor, der die ____Verleitung zum Vertragsbruch erfassen soll (oben Rn. 305). ____ ____ ____912 BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – GRUR 2006, 773 Tz. 19 – Probeabonnement. 913 Ebenso BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 264 – Bau-Chemie; Piper GRUR 1990, 640, ____645; und allgemein Nipperdey S. 17; Fikentscher BB 1958, 201, 207. ____914 Vgl. BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 92 – Spritzgießwerkzeuge; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 10.106. ____915 Telemundo Network Group, LLC v. Azteca Int’l Corp. 957 So. 2d 705, 707 (Fla. Distr. Ct. App. 2007): „intentional and unjustifiable tortious interference“ (obiter); Prosser/Keeton § 129 S. 979; in England ____Lumley v. Gye 2 El. & Bl. 216 (1853); Atiyah/Smith S. 368. ____916 Verteidigungsgründe im US-amerikanischen Recht Restatement (Second) of Torts § 766 (1979) und ____die Verteidigungseinreden in §§ 768–774.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Die Unlauterkeit des verfolgten Ziels kann sich nach den zu § 826 BGB entwickelten 326 ___Kriterien auch aus einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Drittem und Ver___tragsbrüchigem ergeben, wenn beide einvernehmlich in Kenntnis und mit Bewusstsein ___der Schädigung des Vertragspartners handeln. Dafür genügen im Rahmen der Ausle___gung des § 826 BGB Indizien, wie die Zahlung eines Aufschlages durch den Verleitenden ___oder die Freistellung von Schadensersatzansprüchen.917 Für § 4 Nr. 10 wird man berück___sichtigen müssen, dass diese Mittel für sich genommen zulässig sind, weil der Konkur___rent der Vertragsbindung nicht unterliegt. Gerechtfertigt erscheint es, dem Schädiger die ___Last aufzuerlegen, das für die Schädigung sprechende Indiz zu widerlegen, das er durch ___die Übernahme von Schadensersatzkosten gesetzt hat. Das bewahrt den Gleichlauf mit ___§ 826 BGB. Auch das läuft darauf hinaus, dass eine wettbewerbliche Rechtfertigung für ___das Zusammenwirken gefunden wird. Sie liegt jedenfalls vor, wenn der in fremde Verträ___ge einbrechende Konkurrent sein Vorgehen betriebswirtschaftlich rechtfertigen, insbe___sondere also auch vortragen kann, warum die Ablösung der alten Vertragsverpflichtung ___sich für ihn kaufmännisch rechnet. ___ Im Ergebnis bleibt von der Fallgruppe des Einbruchs in Vertragsverhältnisse nicht 327 ___viel mehr übrig als das, was die rechtsmoralische Grundregel allgemein für § 4 Nr. 10 ___übrig lässt, ferner eine prozessuale Vermutung für das Vorhandensein einer Schädi___gungsabsicht in Fällen, in denen eine Vertragsbindung bekannt war und der Konkurrent ___seinerseits die Initiative dazu ergriffen hat, diese Bindung vertragswidrig zu lösen. Die___ses Ergebnis betrifft alle Konstellationen, nämlich die Schädigung selektiver Vertriebs___systeme (unten Rn. 328, 333), die Mitarbeiterabwerbung (unten Rn. 340, 348) und die ___Kundenabwerbung (unten Rn. 350, 354). ___ ___ (5) Behinderung selektiver Vertriebsbindungssysteme ___ ___ (a) Begriff und Problemstellung. Selektive Vertriebsbindungssysteme sind ver- 328 ___netzte Verträge zwischen Herstellern und nach vom Hersteller festgelegten Kriterien ___ausgewählten und instruierten Händlern, die einerseits das Recht erhalten, die Produkte ___des Herstellers ausschließlich zu beziehen, sich andererseits dazu verpflichten, techni___schen Sachverstand, eine bestimmte Verkaufsatmosphäre und ausgewähltes Fachperso___nal beim Vertrieb dieser Waren einzusetzen (vgl. Art. 1 lit e VertikalGVO 320/2010, § 2 ___Abs. 2 GWB). Wer diese Verpflichtungen nicht eingeht, der erhält die Ware nicht. Das ___Hauptproblem für den Hersteller besteht darin, das System gegen ungebundene Händler ___und den sog. Schleichbezug (unten Rn. 334) abzuschotten, damit Lücken im Vertriebs___system Qualität und Service nicht beeinträchtigen und die Ziele des selektiven Vertriebs ___nicht gefährden. Daher wird regelmäßig den gebundenen Händlern die Verpflichtung ___auferlegt, Waren nur an Letztverbraucher und nicht an Händler außerhalb des selektiven ___Systems zu veräußern. Oft wird der Händler zudem verpflichtet, Produkte einer bestimm___ten Kategorie nur vom Hersteller zu beziehen und nicht zusammen mit konkurrierenden ___Produkten zu vermarkten. Wer als Händler gegen diese Bindung verstößt, der begeht ___einen Vertragsverstoß, sofern die Bindung (insbesondere kartellrechtlich) wirksam war. ___Wer die Waren aus dem System bezieht, verstößt gegen keine eigene vertragliche Bin___dung. Gleichwohl spricht man von einem Schleichbezug, der nach noch h.M. unlauter ___ist, wenn die Bindung dem Außenstehenden bekannt war und dieser den Vertragsver___stoß provoziert hat (Verleitung zum Vertragsbruch, oben Rn. 315, 334). Die bloße Aus___nutzung eines Vertragsbruchs des gebundenen Händlers ist dagegen nicht unlauter. ___ ___ ___917 Zusammenfassend BGH 19.9.1995 – VI ZR 377/94 – JZ 1996, 416, 418.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Selektive Vertriebssysteme betreffen oft Markenartikel oder Luxuswaren. Die Sinn329 ____haftigkeit solcher Systeme liegt darin, dass sie einen gleichartigen Vermarktungsauf____tritt erzeugen (Parfums, Kosmetika, Schmuck), ein gleichartiges Niveau von Service- und ____Beratungsleistungen durchsetzen (Uhren, Kraftfahrzeuge, Elektroartikel), auf diese Wei____se ein Gattungsprodukt ausdifferenzieren (virtuelle Güter in Computerspielen) und in____soweit das Angebot innerhalb der Produktgattung erweitern („Intrabrand-Wettbewerb“). ____Durch die selektive Bindung beschränken diese Systeme den Wettbewerb auf der Händ____lerstufe. Gelingt es, die Vermarktung der Produkte exklusiv zu halten, so kann der Her____steller potentiell ein höheres Preisniveau durchsetzen, das es ihm ermöglicht, höhere ____Gewinnspannen zu erzielen, aber auch einen Mehrwert für den Verbraucher zu erzeu____gen, etwa in Form einer besonderen Anmutungsleistung (Luxusimage), besonderer Ver____kaufsatmosphäre und besonderer Qualität bei Waren und nachvertraglichen Leistungen. ____Die wettbewerbspolitische Beurteilung solcher Vertriebssysteme ist ambivalent. ____Einerseits werden sie als wünschenswertes Anreizinstrument zur Schaffung besonderer ____Produktkategorien innerhalb einer Produktgattung und damit als schützenswerte Unter____nehmensleistung angesehen.918 Andererseits wird die Befugnis des Herstellers, mit die____sem Instrument den weiteren Absatzweg der gelieferten Waren zu bestimmen und in____haltlich auszugestalten,919 als wettbewerbsrechtlich bedenklicher Eingriff in die freien ____Dispositionen der Händler, vor allem aber derjenigen, die in das Händlersystem vertrag____lich nicht eingebunden sind, also der Außenseiter, angesehen.920 ____ Die Kritik an der Außenwirkung selektiver Vertriebssysteme entspricht der Kritik an 330 ____einer Außenwirkung von Verträgen (oben Rn. 47, 301, 317). Eine Ausschließlichkeit der ____von selektiven Vertriebssystemen beabsichtigten Art kann über gewerbliche Schutzrech____te, insbesondere über die markenrechtliche Absicherung der Vertriebsherkunft, weitge____hend bewirkt werden. Diese Absicherung erlaubt es allerdings nicht, Waren nach ihrem ____Erstvertrieb noch zu kontrollieren, weil sich die markenrechtlichen Befugnisse durch ____den rechtmäßigen Erstvertrieb erschöpfen (§ 24 MarkenG). Die kennzeichenrechtlichen ____Instrumente, den Vertriebsweg über die §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, 15 Abs. 2 MarkenG abzusi____chern, sollten daher durch das Lauterkeitsrecht nicht grundsätzlich verstärkt werden. ____Das Lauterkeitsrecht sollte insbesondere – wie auch sonst – vertragliche Bindungen ____nicht quasi-dinglich ausgestalten. Der Einbruch in selektive Vertriebssysteme ist da____her nicht anders zu behandeln als der Einbruch in sonstige Verträge. ____ ____ (b) Wettbewerbsverhältnis. Um eine gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 331 ____kann es sich nur handeln, wenn ein Konkurrent des Herstellers den Vertragsbruch pro____voziert, denn nur dann liegt eindeutig ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor (oben ____Rn. 91). So verhält es sich, wenn ein konkurrierender Hersteller versucht, seine Waren an ____einen bereits in einem Ausschließlichkeitssystem fest gebundenen Unternehmer abzu____setzen. Dies hat die Gerichte in Fällen beschäftigt, in denen Gastwirte verpflichtet wur____den, exklusiv Getränke von einem Brauer zu beziehen921 oder nur die Spielautomaten

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____ ____ ____918 Fezer/Simon § 4-S9 Rn. 25: „Durchsetzung von Standards bei Beratung und Kundendienst“; Fezer GRUR 1990, 551, 552: „Ausdruck der unternehmerischen Autonomie in den Wirtschaftsstufen“ und S. 554: ____„sichert Qualitätswettbewerb“; ders. GRUR 1999, 99; Bayreuther WRP 2000, 349, 350: „in ihrem Bestand ____und ihrer Funktionsfähigkeit schutzwürdig“; Busche WRP 1999, 1231, 1232: „nicht mehr hinwegzudenken“; ____Sack WRP 2000, 447, 448: „mehr Qualitäts- und Servicewettbewerb“. ____919 Fezer GRUR 1990, 551, 552: „normieren privatautonom vertragsrechtliche Rahmenbedingungen des Warenvertriebs“. ____920 Emmerich FS Erdmann (2002) 561: Dem Hersteller werde die „Befugnis erteilt, gleichsam hoheitlich ____die Marktverhältnisse – zum Nachteil Dritter – entsprechend seinen Vorstellungen zu regeln“. ____921 BGH 16.10.1956 – I ZR 2/55 – GRUR 1957, 219 – Bierbezugsvertrag. Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___eines einzigen Herstellers aufzustellen.922 Beim selektiven Vertrieb liegt hingegen das ___attackierende Verhalten gerade darin, dass ein Konkurrent auf der Abnehmerstufe ver___sucht, in den Genuss der Waren zu gelangen. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus ___nachvollziehbar, warum eine gewichtige Ansicht in der Literatur die Verleitung zum Ver___tragsbruch und den Schleichbezug bei solchen Systemen nicht unter § 4 Nr. 10, sondern ___unter § 3 oder § 823 Abs. 1 BGB fasst.923 Die Gegenansicht argumentiert, dass ein Wett___bewerb zwischen Hersteller und Außenseiter auch vorliegt, wenn beide auf unter___schiedlichen Wirtschaftsstufen tätig sind.924 Vertretbar ist dies nur, wenn man – et___was gewagt – darauf abstellt, dass die Beeinträchtigung des Systems selbst eine konkrete ___Wettbewerbsbeziehung begründet, weil sich der Außenseiter in die Vertragsbeziehungen ___des Herstellers, also in sein Absatzsystem, hineinzuschleichen versucht (oben Rn. 92). ___Das Wettbewerbsverhältnis wird dann durch die Verletzung begründet. ___ ___ (c) Zulässigkeit des selektiven Vertriebs. Die Antwort auf die Vorfrage, ob selekti- 332 ___ve Vertriebssysteme durch das Lauterkeitsrecht besonders geschützt sind, hängt von der ___kartellrechtlichen Zulässigkeit solcher Systeme ab.925 Zwar bezwecken diese Systeme ___eine Beschränkung des Wettbewerbs auf der Abnehmerebene, so dass sie unter § 1 GWB ___bzw. Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen, doch ermöglicht die auch für das deutsche Kartellrecht ___maßgebliche (§ 2 Abs. 2 GWB) Gruppenfreistellungs-VO (EU) 330/2010 eine Freistellung ___(§ 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV). Die GVO definiert selektive Vertriebssysteme ___in Art. 1 lit. e) in Einklang mit den Leitlinien, welche die Kommission für die Zulässigkeit ___solcher Bindungen bereits früher aufgestellt hat.926 Nach den aus der Rechtsprechung ___des EuGH927 gewonnenen Leitlinien sind drei Zulässigkeitsvoraussetzungen erforder___lich:928 (1) Die Beschaffenheit des Produktes muss einen selektiven Vertrieb bedingen, ___d.h. zur Wahrung der Qualität des Produkts und zur Gewährleistung des richtigen Ge___brauchs erforderlich sein. (2) Die Wiederverkäufer müssen aufgrund objektiver Kriterien ___qualitativer Art ausgewählt werden, die einheitlich festzulegen und unterschiedslos an___zuwenden sind. (3) Die aufgestellten Kriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was ___zur Zielerreichung erforderlich ist. Die GVO 330/2010 verbietet innerhalb solcher Ver___triebsvereinbarungen die Beteiligung marktmächtiger Unternehmen, wenn der Anteil ___des Herstellers und des Abnehmers auf dem relevanten Markt jeweils mehr als 30% be___trägt (Art. 3 Abs. 1 GVO 330/2010). Sie verbietet überdies bestimmte Kernbeschränkun___gen, wie Preisbindungen der zweiten Hand (Art. 4 lit. a), bestimmte Gebietsbeschrän___ ___ ___922 BGH 4.5.1973 – I ZR 11/72 – GRUR 1974, 97 – Spielautomaten II. ___923 So Harte/Henning/Omsels § 45 Nr. 10 Rn. 102; ders. WRP 2004, 136, 141. ___924 BGH 15.07.1999 – I ZR 14/97 – BGHZ 142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1111 f. – Entfernung der Herstellungsnummer; OLG Karlsruhe 27.9.1995 – 6 U 102/95 – WRP 1996, 122, 124 – Davidoff Cool Water ___(jeweils im Rahmen des § 4 Nr. 11); Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 10.64; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/72; ___Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 62; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 92 ___(jeweils ohne Begründung). ___925 Allg.M., vgl. nur BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724, 727 – ___Außenseiteranspruch II; BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 – BGHZ 142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1111 – Entfernung der Herstellungsnummer; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.65; Immenga/Mestmäcker/Zimmer § 1 Rn. 361 und ___Art. 81 EG Rn. 371; Harte-Bavendamm/Kreutzmann WRP 2003, 682, 684; Sack WRP 2000, 447, 448 f. ___926 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen 2000/C EG 291/01, ABl. EG C 291 v. 13.10.2000, ___Rn. 184, 185. ___927 EuGH 5.6.1997 – C-41/96 – Slg. 1997, I-3123 = GRUR Int. 1997, 907 Tz. 12 – VAG-Händlerbeirat/SYDConsult; EuGH 25.10.1983 – 107/82 – Slg. 1983, 3351 = GRUR Int. 1984, 28 Tz. 35 – AEG-Telefunken; ___EuGH 11.12.1980 – 31/80 – Slg. 1980, 3775 = GRUR Int. 1981, 315 Tz. 15 – L‘Oréal; EuGH 25.10.1977 – 26/76 – ___Slg. 1977, 1875 = GRUR Int. 1978, 254 Tz. 20 – Metro I. ___928 Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen aaO Rn. 185.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____kungen oder Beschränkungen der jeweiligen Kundengruppe (Art. 4 lit. b), Beschränkun____gen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch Einzelhändler (Art. 4 ____lit. c), die Beschränkung von Querlieferungen unter den Händlern des Systems (Art. 4 ____lit. d) sowie Beschränkungen in der Ersatzteillieferung (Art. 4 lit. e). Art. 5 der GVO ver____bietet Wettbewerbsverbote von mehr als fünf Jahren und Bezugs-, Herstellungs- oder ____Lieferverbote nach Ende der Bindung. Im Ergebnis bedeutet dies, dass selektive Ver____triebsbindungen kartellrechtlich nicht verboten sind, wenn sie die genannten Vo____raussetzungen erfüllen. Nicht erforderlich ist, dass die Systeme auch in der Praxis lü____ckenlos funktionieren. 929 Damit einher geht allerdings nicht die Wertung, dass ____solche Bindungen auch lauterkeitsrechtlich bereits als solche schutzwürdig sind. ____Andererseits zeigt das Kartellrecht, dass nicht freistellungsfähige Bindungen weder von ____den Händlern noch von Außenseitern respektiert werden müssen (vgl. oben Rn. 309). ____ ____ (d) Ausnutzen eines Vertragsbruchs. Die frühere Rechtsprechung hatte auch die 333 ____Ausnutzung eines Vertragsbruchs stets als unlauter angesehen, wenn das System nicht ____nur theoretisch, sondern auch praktisch lückenlos war.930 Dem lag die Überlegung ____zugrunde, dass in solchen Systemen der Bezug überhaupt nur über einen Vertragsbruch ____möglich war, der auch dem Abnehmer bekannt sein musste und von ihm zu respektieren ____war. Indem ein Vorgehen gegen beide Beteiligte des Vertragsbruchs möglich war, war ____die Funktionsfähigkeit solcher Systeme gewährleistet, allerdings um den Preis der Ver____dinglichung von Vertragsbeziehungen auch im Außenverhältnis.931 Es ist vor diesem ____Hintergrund nicht überraschend, dass gerade diese unerwünschte Verdinglichung von ____relativen Bindungen den BGH zur Aufgabe der Meinung bewogen hat, dass die bloße ____Ausnutzung eines Vertragsbruchs des Händlers die Unlauterkeit des Bezuges begründen ____kann.932 Die Fallgruppe kann damit als aufgegeben angesehen werden (oben Rn. 319). ____ ____ (e) Schleichbezug. Der sog. Schleichbezug kann unlauter sein, wenn der Nachweis 334 ____gelingt, dass der Abnehmer den Hersteller oder einen gebundenen Händler über seine ____Bezugsberechtigung getäuscht oder irregeführt hat, z.B. weil er sich als Letztverbraucher ____oder als vertriebsberechtigter Händler ausgegeben hat.933 Die Relevanz dieser Fälle dürf____te begrenzt sein, selbst wenn der getäuschte Händler an der Aufklärung mitwirkt.934 So ____dürfte die Abgabe haushaltsüblicher Mengen an Wiederverkäufer eine Petitesse darstel____len, die ein selektives Vertriebssystem nicht ernsthaft gefährden kann. Ob Querlieferun____gen innerhalb von Händlernetzen so üblich sind, dass ein Händler über die Bezugsbe____rechtigung wirklich noch getäuscht werden kann, ist fraglich. Größere Relevanz kann ____der Schleichbezug erlangen, wenn Anfragen an eine Verkaufsplattform nicht konventio____nell, sondern über ein Computersystem erfolgen, so dass einerseits massenhafte Einzel____ ____ ____929 Vgl. BGH 5.10.2000 – I ZR 1/98 – GRUR 2001, 448, 449 – Kontrollnummernbeseitigung; BGH ____1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724, 725 – Außenseiteranspruch II. ____930 BGH 19.3.1992 – I ZR 122/90 – GRUR 1992, 627, 629 – Pajero; BGH 9.11.1967 – KZR 9/65 – GRUR 1968, ____272, 275 – Trockenrasierer III; BGH 14.6.1963 – KZR 5/62 – BGHZ 40, 135, 138 = GRUR 1964, 154, 157 – Trockenrasierer II. ____931 Busche WRP 1999, 1231, 1237; Ensthaler NJW 2000, 2482. ____932 BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724, 726 – Außenseiteranspruch II; BGH ____15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113, 1116 – Außenseiteranspruch; BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 –BGHZ ____142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1112 – Entfernung der Herstellungsnummer; vorher bereits SchweizBG 24.3.1988 – GRUR Int. 1988, 706, 708 – Dior-Vertriebsbindung m. Anm. Kraßer. ____933 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.63; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/70; Lubberger NJW-Sonderheft ____2003, 49, 57. ____934 A.A. juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 89.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___abfragen durch automatisierten Zugriff („Screen Scraping“ oder „Web Scraping“) mög___lich werden, andererseits der Anbieter die Person des Zugreifenden gerade wegen dieses ___automatisierten Zugriffs nicht identifizieren kann.935 Sofern der Anbieter nur an End___verkäufer abgibt, liegt in der Vorenthaltung der Händlereigenschaft eine Irreführung ___über die Person und Eigenschaften des Unternehmers nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, denn ___diese Angaben sind gerade beim Bezug von vertriebsgebundenen Waren regelmäßig ___relevant für die Verkaufsentscheidung des vertraglich gebundenen Händlers. 936 § 4 ___Nr. 10 benötigt man hierfür allerdings nicht, solange in dem massenhaften Zugriff auf ___die Kommunikationseinrichtungen des Händlers nicht ein Eingriff in die betriebliche ___Sphäre in Form des sog. „virtuellen Hausfriedensbruchs“ liegt (oben Rn. 210).937 Beim ___Ankauf von Bundeligaeintrittskarten, die über Direktvertriebsnetze nur an Letztverbrau___cher oder autorisierte Händler vertrieben werden, liegt in der Vorspiegelung der Letzt___verbrauchereigenschaft gegenüber dem Veranstalter eine relevante Irreführung938 oder ___die Vorenthaltung einer für den Hersteller wesentlichen Information nach § 5a Abs. 1.939 ___Anders ist es, wenn die Karten von Privatpersonen bezogen werden. Ihnen gegenüber ist ___die Auferlegung von Verkaufsbeschränkungen regelmäßig unwirksam.940 An den Vor___aussetzungen des § 5 wird es fehlen, weil dem Letztverbraucher gleichgültig ist, an wen ___er seine nicht benötigte Eintrittskarte veräußert. Würde man § 4 Nr. 10 auch auf den zu___letzt genannten Fall anwenden, so würde man im Ergebnis wieder eine Vertragsbindung ___schützen, die im Außenverhältnis nicht wirksam perpetuiert werden kann und soll. ___Schleichbezug ist somit im Ergebnis keine nach § 4 Nr. 10 relevante Verhaltensweise, ___mag aber unter §§ 5, 5a fallen. ___ ___ (f) Verleitung zum Vertragsbruch. Sofern ein gebundener Händler von dem Au- 335 ___ßenstehenden dazu verleitet wird, seine vertraglichen Bindungen aus dem Zulieferver___trag mit dem Hersteller zu überschreiten, soll nach h.M. bereits darin eine unlautere ___geschäftliche Handlung liegen.941 Einschränkend wird hinzugefügt, dass eine solche ___Verleitung nur vorliegt, wenn „gezielt und bewusst“ auf die Vertragsverletzung des an___deren hingewirkt wird.942 Daher ist nicht jede Einwirkung auf einen Vertrag bereits eine ___ ___ ___ ___935 Bsp.: OLG Hamburg 28.5.2009 – 3 U 191/08 – MMR 2010, 178, 179; OLG Frankfurt 5.3.2009 – 6 U ___221/08 – CR 2009, 390 (für beide Gerichte kam es auf die fehlende Identifizierbarkeit des Zugreifenden allerdings nicht an); ähnlich für Direktvertriebssysteme BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR ___2009, 173 – bundesligakarten.de m. Anm. Bandehzadeh/Plog CR 2009, 175; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Hasselblatt § 57 Rn. 78. ___936 Ebenso i.E. Ensthaler NJW 2000, 2482. ___937 Diskutiert bei OLG Frankfurt 5.3.2009 – 6 U 221/08 – CR 2009, 390. 938 Allgemein BGH 30.6.1994 – I ZR 56/92 – GRUR 1994, 827, 828 – Tageszulassungen; gleichwohl unter ___§ 4 Nr. 10 gefasst bei BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 – bundesligakarten.de; ___ebenso MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 49. ___939 Insofern nur anders im BGB: BGH 26.2.1992 – VIII ZR 89/91 – BGHZ 117, 180, 186 (keine Aufklärung ___erforderlich, wenn nicht nach der Händlereigenschaft gefragt wird). ___940 Ensthaler/Zech NJW 2005, 3389, 3390; Heermann GRUR 2009, 177, 178. 941 Für selektive Vertriebssysteme BGH 15.7.1999 – ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113, 1114 – ___Außenseiteranspruch I; BGH 9.11.1967 – KZR 9/65 – GRUR 1968, 272, 274 – Trockenrasierer III (Verleitung ___zum Vertragsbruch und Ausnutzung unlauter); für den Direktvertrieb BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ ___178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 31 – bundesligakarten.de (im zugrunde liegenden Fall verneint); Fezer/ ___Götting § 4-10 Rn. 136; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 86; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 124. ___942 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 14 – Außendienstmitarbeiter und ___daran anknüpfend BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, 63 = GRUR 2009, 173 Tz. 31 – ___bundesligakarten.de.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Verleitung zum Vertragsbruch.943 An ihr fehlt es bei der einfachen Lieferanfrage,944 aber ____auch beim bloßen Einkauf bei einem vertragsbrüchigen Händler.945 Auch aus der bloßen ____Kenntnis der Vertriebsbindung kann man noch nicht auf ein unlauteres Verleiten zum ____Vertragsbruch schließen.946 ____ Richtigerweise sollte die Verleitung zum Vertragsbruch generell nicht als un336 ____lautere gezielte Behinderung angesehen werden. Die Gründe, die zur Rechtfertigung ____eines fehlenden Außenschutzes von Verträgen und Forderungen geführt haben, gelten ____auch hier (oben Rn. 47, 301, 317). Auch die Begründung, die der BGH herangezogen hat, ____um die fehlende per se-Unlauterkeit der Ausnutzung eines Vertragsbruchs zu rechtferti____gen (oben Rn. 319), trifft, da nämlich „die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wett____bewerber [= Hersteller] und seinem Vertragspartner im allgemeinen Dritten gegenüber ____keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und […] die Annahme eines Wettbe____werbsverstoßes schon bei einem Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu ____einer – im Interesse der Verkehrsfähigkeit unerwünschten – Verdinglichung der schuld____rechtlichen Verpflichtungen führen würde“.947 Sieht man in jeder Verleitung zum Ver____tragsbruch bereits ein unlauteres Vorgehen, erlegt man im Ergebnis dem Außenseiter ____doch eine Bindung auf, die er nicht eingegangen ist. Das ist auch hier ein Systembruch. ____ ____ (g) Entfernen von Kontrollnummern als Unlauterkeitskriterium. Hersteller si337 ____chern ihre Vertriebssysteme durch Kontrollnummern ab, um den Vertragsbruch eines ____Händlers beweisen zu können.948 Wer als Händler diese Kontrollnummern entfernt, ver____hält sich vertragswidrig. Wer sie als Erwerber entfernt, beschädigt möglicherweise da____durch die Originalverpackung und verhindert hierdurch die Erschöpfung des Marken____rechts auf der Originalware (§ 24 Abs. 2 MarkenG).949 Sofern diese Wirkung nicht eintritt, ____soll die Entfernung der Kontrollnummer gleichwohl eine gezielte Behinderung nach ____§ 4 Nr. 10 darstellen.950 ____ Das überzeugt nicht. Erwirbt der Abnehmer Eigentum an den Originalwaren, so ist 338 ____er in der Verfügung über sein Eigentum frei. Auch die Entfernung von Kontrollmecha____nismen ist dem Eigentümer einer Ware gestattet, sofern es keine Rechtsvorschriften gibt, ____welche eine solche Entfernung verbieten,951 wie etwa § 95a UrhG für die Umgehung von ____ ____ ____943 Die Entwicklung zu einem zu weichen Begriff des Verleitens wird scharf kritisiert bei Emmerich FS ____Erdmann (2002) 561, 566. 944 OLG Düsseldorf 30.4.2002 – 20 U 15/02 – GRUR-RR 2003, 89; dagegen aber Tiemann WRP 2004, 289, ____295 („versuchtes Eindringen“). ____945 Lubberger WRP 2000, 139, 142: „jede Anfrage bei einem gebundenen Händler zur Abgabe ____vertriebsgebundener Ware oder auch nur die angezeigte Bereitschaft zum Einkauf“. ____946 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 19; BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03 – GRUR 2006, 879 Tz. 12 – Flüssiggastank. ____947 BGH 15.7.1999 – I ZR 130/96 – GRUR 1999, 1113, 1115 – Außenseiteranspruch. ____948 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.64. ____949 BGH 21.2.2002 – I ZR 140/99 – GRUR 2002, 709, 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGH ____5.10.2000 – I ZR 1/98 – GRUR 2001, 448, 450 – Kontrollnummernbeseitigung II; BGH 1.12.1999 – I ZR ____130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 724, 727 – Außenseiteranspruch II; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 137; Bayreuther WRP 2000, 349, 357; Laas GRUR Int. 2002, 829, 835; Sack WRP 2000, 447, 458; krit. auch hierzu ____Emmerich FS Erdmann (2002) 561, 568: „Waffe zur Durchsetzung von Wettbewerbsbeschränkungen“. ____950 BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 – BGHZ 143, 232 = GRUR 2000, 727, 727 – Außenseiteranspruch II; BGH ____15.7.1999 – I ZR 14/97 – BGHZ 142, 192 = GRUR 1999, 1109, 1112 – Entfernung der Herstellungsnummer; ____zust. Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/70; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 127; Sack WRP 2000, 447, 451; ebenso wohl Ensthaler NJW 2000, 2482, 2483 unter der Voraussetzung, dass das System konsequent ____angewendet werde. ____951 So schon Kohler S. 31: „niemand muss sich eine private Kontrolle gefallen lassen“; ebenso Emmerich ____FS Erdmann (2002) 561, 568.

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Kopierschutzmechanismen oder § 4 Abs. 1 KosmetikVO für die Sicherung der Ursprungs___qualität bei bestimmten Waren.952 Eine Urkundenvernichtung (§ 274 StGB) stellt die Ent___fernung solcher Kontrollen oft nicht dar, weil zum einen nicht klar ist, ob solche Kon___trollnummern eine Gedankenerklärung enthalten, zum anderen der Beweis, dass die ___Beseitigung erfolgt, um die Beweisposition des Verwenders zu beeinträchtigen, nur ___schwer zu führen sein dürfte.953 Sofern es Kennzeichnungsvorschriften – wie § 4 Abs. 1 ___KosmetikVO – gibt, ist aber § 4 Nr. 11 anwendbar,954 so dass das Verbot der gezielten Be___hinderung in § 4 Nr. 10 auf diesen Bereich nicht erstreckt werden muss. Sofern der End___verbraucher aufgrund der Entfernung von Kontrollmarkierungen Garantieansprüche ___verliert, liegt eine Irreführung nach § 5a Abs. 2 (nicht § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7) vor, wenn ___dieser Umstand nicht offengelegt wird.955 Auch das Entfernen der Kontrollnummern ___begründet damit nicht ohne weiteres die Unlauterkeit. Allenfalls denkbar erscheint ___es, eine Entfernung der Kontrollnummern als Indiz für eine Schädigung des Herstellers ___zu sehen und dem die Handlung Vornehmenden die Last aufzubürden, sein Vorgehen zu ___rechtfertigen. ___ ___ (h) Ergebnis. Selektive Vertriebssysteme genießen im UWG keinen besonderen 339 ___Schutz durch § 4 Nr. 10. Im Wesentlichen erfolgt der Schutz durch §§ 5, 5a und §§ 14, 15 ___MarkenG. Die h.M. sieht das noch anders für Fälle, in denen zum Vertragsbruch verleitet ___wird oder Kontrollnummern von der Ware entfernt werden. Diese Tendenz führt zu einer ___Außenwirkung von Verträgen, die auch sonst nicht gewährt wird. Insbesondere bedarf ___es vor dem Eingriff in Vertragsbeziehungen nicht des besonderen Schutzes, den man ___gegen Betriebsstörungen gewährt (oben Rn. 198, 203). Es bleibt dabei, dass nur kollusi___ves Verhalten oder vorsätzlich schädigende Einbrüche in fremde Verträge aus rechtsmo___ralischen Gründen als gezielte Behinderung anzusehen sind. Im Prozess kann allerdings ___die provozierte Lösung einer Vertragsbindung durch einen Konkurrenten die Vermutung ___dafür begründen, dass eine solche Schädigungsabsicht vorliegt. Der den Vertragsbruch ___Provozierende behält aber die Möglichkeit, sein Verhalten betriebswirtschaftlich zu ___rechtfertigen (oben Rn. 326). ___ ___ (6) Mitarbeiterabwerbung ___ ___ (a) Grundsatz. Mitarbeiter eines anderen Unternehmers dürfen grundsätzlich ab- 340 ___geworben werden, auch die Mitarbeiter des Konkurrenten sind für die Mitbewerber nicht ___tabu. Das Abwerben von Mitarbeitern des Konkurrenten für sich genommen ist daher ___nicht unlauter.956 Dieser Grundsatz ist Bestandteil der Wettbewerbsfreiheit und Aus___ ___ 952 Dazu BGH 21.2.2002 – I ZR 140/99 – GRUR 2002, 709 – Entfernung der Herstellungsnummer III; BGH ___17.5.2001 – I ZR 291/98 – BGHZ 148, 26 = GRUR 2001, 841, 843 – Entfernung der Herstellungsnummer II; ___BGH 21.4.1994 – I ZR 271/91 – GRUR 1994, 642, 644 – Chargennummer; OLG Karlsruhe 27.9.1995 – 6 U ___102/95 – WRP 1996, 122, 124. ___953 Offengelassen in BGH 1.6.1988 – I ZR 83/87 – WRP 1989, 373; OLG München 14.5.1987 – 29 U 5880/86 ___– GRUR 1987, 558, 560; wie hier Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 140; für wenig bedeutsam hält den Schutz zudem Pauly WRP 1997, 15, 18; für einschlägig halten ihn Tiedemann/Vogel JuS 1988, 295, 296. ___954 BGH 17.5.2001 – I ZR 291/98 – BGHZ 148, 26 = GRUR 2001, 841, 843 – Entfernung der ___Herstellungsnummer II; BGH 21.4.1994 – I ZR 271/91 – GRUR 1994, 642, 644 – Chargennummer; OLG ___Karlsruhe 27.9.1995 – 6 U 102/95 – WRP 1996, 122, 124; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 62; ___juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 98. 955 Im Ergebnis ebenso Fezer/Götting § 4-10 Rn. 140; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 138. ___956 Ganz h.M., vgl. nur BGH 9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 Tz. 18 – Direktansprache am ___Arbeitsplatz II; BGH 4.3.2004 – I ZR 221/01 – BGHZ 158, 174 = GRUR 2004, 696, 697 – Direktansprache am ___Arbeitsplatz I; früher bereits BGH 17.3.1961 – I ZR 26/60 – GRUR 1961, 482, 483 – Spritzgussmaschine, BGH

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____druck der Entfaltungsfreiheit der betroffenen Mitarbeiter.957 Der Arbeitgeber kann und ____muss sich durch Vertragsklauseln (vgl. §§ 74, 90a HGB), insbesondere mit durch Ver____tragsstrafen abgesicherten Wettbewerbsverboten, selbst gegen eine Abwerbung schüt____zen.958 Ein „Nichtangriffspakt“ unter Konkurrenten, d.h. eine Vereinbarung, wonach ____man sich verpflichtet, die Mitarbeiter des Konkurrenten nicht abzuwerben,959 bezweckt ____eine Wettbewerbsbeschränkung auf dem Beschäftigungsmarkt, die isoliert gegen § 1 ____GWB verstößt960 und allenfalls zulässig sein kann, wenn sie notwendig ist, um ein Wett____bewerbsverbot im Hauptvertrag zu schützen und hieran keine formularmäßigen und ____übermäßig hohen Vertragsstrafen geknüpft werden (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB).961 Für eine ____gezielte Behinderung müssen zum Tatbestand der Abwerbung zusätzliche Um____stände hinzutreten. Wenig problematisch ist der Konkurrentenbezug einer Abwerbung, ____denn regelmäßig bewegen sich Abwerbender und bisheriger Arbeitgeber auf einem iden____tischen Nachfragemarkt, nämlich dem nach Mitarbeitern.962 ____ ____ (b) Keine Unlauterkeitskriterien. Die Schwelle zur gezielten Behinderung wird 341 ____noch nicht dadurch überschritten, dass die Abwerbung von Mitarbeitern des Konkurren____ten bewusst und planmäßig erfolgt.963 Wie auch sonst (oben Rn. 15, 98) gehört zielge____richtetes Handeln zu jeder planenden wirtschaftenden Tätigkeit. Der „Einkauf“ von Fä____higkeiten und Fertigkeiten durch die Einstellung von Mitarbeitern des Konkurrenten ist ____auch dann Förderung eigener Interessen, wenn dadurch die Leistungsfähigkeit des Mit____bewerbers, sei es auch erheblich und mit existenzgefährdenen Ausmaßen, beeinträchtigt ____wird, denn der Umstand, dass der Gebrauch der Wettbewerbsfreiheit mittelbar zu Ver____drängungen führt, ist weder ungewöhnlich noch rechtlich per se unerwünscht.964 Zuläs____sig ist auch die Abwerbung mehrerer oder wichtiger Mitarbeiter965 ebenso wie der ____ ____ ____19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 264 – Bau-Chemie; BGH 22.9.1983 – I ZR 166/81 – GRUR 1984, ____129, 130 – shop-in-the-shop; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 85; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.103; ____Fezer/Götting § 4-10 Rn. 47; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/22; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 24; Piper GRUR 1990, 643, 647; von Gamm Kap. 33 Rn. 13. ____957 Zusammenfassend Günther WRP 2007, 240, 241. ____958 Vgl. OLG Brandenburg 6.3.2007 – 6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370. ____959 Problematisch nach der hier vertretenen Ansicht (nicht nach der h.M.) daher Nr. 8 der ____Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft: „Es ist unzulässig, Vertreter zu einer ____vertragswidrigen Übernahme einer zusätzlichen Vertretung zu verleiten oder planmäßig zum Nachteil eines oder mehrerer Mitbewerber oder durch unlautere Mittel abzuwerben.“ Für zulässige ____Kündigungshilfen gelten die Richtlinien ohnehin nicht, vgl. OLG Brandenburg 12.6.2001 – 11 U 151/00 – ____VersR 2002, 759, 760 f.; OLG Schleswig 16.7.1999 – 6 U 28/99 – OLG-Report 1999, 340, 341. ____960 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 47. ____961 So im Fall BGH 12.5.1998 – KZR 18/97 – NJW-RR 1998, 1508, 1509 (durch Wettbewerbsverbot abgesicherter Subunternehmervertrag); a.A. Schloßer BB 2003, 1382 (mit Hinweis auf § 75f HGB, der die ____Durchsetzbarkeit hindere). ____962 Überwiegende Auffassung, vgl. nur MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 87; Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 10.104; Bettin S. 36; wohl auch juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 103; a.A. Beater ____Rn. 2204 (ohne Begründung). ____963 BGH 21.12.1966 – Ib ZR 146/64 –GRUR 1967, 428, 429 – Anwaltsberatung; BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.103; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ____Rn. 10/22. ____964 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.106; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 56; einschränkend Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/25: schwaches Indiz für Schädigungsabsicht; eine Existenzgefährdung für ____unzulässig hält BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 266 – Bau-Chemie m. zust. Anm. Klaka S. 266, 267. ____965 OLG Brandenburg 6.3.2007 – 6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.103; ____einschränkend Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 28, der – zu weitgehend – bereits hieraus die ____Schädigungsabsicht vermuten möchte; anders aber Rn. 30 und 43.

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Einsatz professioneller Abwerbeunternehmen (Headhunter)966 oder früherer Mitar___beiter des Konkurrenten.967 Ebenfalls zulässig ist es, dem Arbeitnehmer eines Konkurren___ten Hilfe bei der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, z.B. durch ___Vorformulierung eines Kündigungsschreibens, Hinweis auf eine Kündigungsfrist oder ___das Ende einer Befristung zu leisten968 oder ihn zur einer ordentlichen Kündigung zu ___motivieren.969 Ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Betroffenen zuläs___sig, so wird sie nicht dadurch unlauter, dass ein Konkurrent bei dieser Beendigung hilft. ___Unlauter ist heute auch nicht mehr die Inaussichtstellung eines erheblichen Mehr___verdienstes, selbst wenn sie eine besondere Verlockung darstellt.970 Wer Mitarbeiter ___(zulässigerweise) abgeworben hat, der darf auch im Außenverkehr darauf hinweisen, ___dass die betreffenden Mitarbeiter früher beim Konkurrenten beschäftigt waren,971 sofern ___hierin keine unzulässige vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4, 5) oder unnötige Her___absetzung des Konkurrenten (§ 4 Nr. 7) liegt. Allenfalls können die hier genannten Um___stände in Kombination Indizien für ein in Schädigungs- und Verdrängungsabsicht erfol___gendes Vorgehen darstellen. Dann folgt die Unlauterkeit jedoch aus der dolosen Absicht, ___also dem missbilligten Ziel, nicht aus dem Mittel selbst. ___ ___ (c) Verlagerte Unlauterkeitskriterien. Die Abwerbung von Mitarbeitern ist nach 342 ___h.M. unlauter im Sinne des § 4 Nr. 10, wenn unangemessen oder unzulässig auf die ___Entscheidungsfreiheit der Abgeworbenen eingewirkt wird,972 z.B. indem ihnen eine ___schnelle Entscheidung ohne lange Überlegungsfrist abverlangt wird.973 Ebenso soll es ___sein, wenn die Abgeworbenen über die Verhältnisse ihres früheren oder möglicherweise ___künftigen Arbeitgebers getäuscht oder irregeführt werden, z.B. weil ihnen vorgespie___gelt wird, der Arbeitgeber beabsichtigte Entlassungen oder er habe wirtschaftliche ___Schwierigkeiten.974 Auch die bloße Herabsetzung des aktuellen Arbeitgebers zum Zweck ___der Abwerbung soll gezielte Behinderung sein.975 Unlauter nach § 4 Nr. 10 soll die Ab___werbung schließlich sein, wenn Mitarbeiter zu diesem Zweck unzumutbar belästigt wer___den, etwa indem sie in ihrer Privatwohnung aufgesucht oder dort angerufen werden.976 ___ ___966 Vgl. insoweit BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 – Direktansprache am Arbeitsplatz III; ___BGH 9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 – Direktansprache am Arbeitsplatz II; BGH 4.3.2004 – I ZR ___221/01 – BGHZ 158, 174 = GRUR 2004, 696, 697 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; MünchKomm/Jänich ___§ 4 Nr. 10 Rn. 94; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 22 (unter Aufgabe der Ansicht in der ___Vorauflage § 45 Rn. 137). 967 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 95; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 31; überholt RG ___25.10.1935 – II 106/35 – RGZ 149, 114, 118. ___968 Entsprechend bei Kündigungshilfe zwecks Abwerbung der Kunden des Konkurrenten BGH 7.4.2005 ___– I ZR 140/02 – GRUR 2005, 603, 604; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.39; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/30; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 33; überholt OLG Celle 30.6.1971 – 13 U 33/71 – WRP 1971, 377, 378; LG Mannheim 2.9.1955 – 7 O 44/55 – WRP 1955, 210. ___969 OLG Brandenburg 6.3.2007 – 6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370: „Überrumpelung des ___Arbeitnehmers ohne Möglichkeit einer ruhigen Überlegung“ (obiter). ___970 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/30. Anders noch für die Gewährung damals unzulässiger Rabatte ___BGH 22.9.1983 – I ZR 166/81 – GRUR 1984, 129, 130 – shop-in-the-shop. ___971 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.106; überholt BGH 5.6.1956 – I ZR 4/55 – GRUR 1957, 23, 24 – Bünder Glas (dort als anlehnende vergleichende Werbung behandelt). ___972 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108a; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 54. ___973 OLG Brandenburg 6.3.2007 – 6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370. ___974 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108b; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/30. ___975 Vgl. Lindacher FS Erdmann (2002) 647, 652 (noch zum UWG 2000); zust. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108b. ___976 So bereits BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie; OLG Karlsruhe ___23.1.1962 – 6 U 7/61 – GRUR 1963, 80, 81; OLG Celle 25.3.1961 – 3 U 94/60 – GRUR 1962, 366, 367; ___Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 40 (mutmaßliche Enwilligung erforderlich); einschränkend

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Keines der genannten Unlauterkeitskriterien wird für den Auffangtatbestand 343 ____des § 4 Nr. 10 benötigt. Eine unzulässige Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit ist ____nicht unlauter, weil oder wenn sie Mittel einer beabsichtigten Schädigung des Konkur____renten ist, sondern weil und sofern sie nach § 4 Nr. 1 unlauteres Mittel ist.977 Sofern die ____Art der Einwirkung zulässig ist, wird sie nicht unlauter, weil ein Unternehmer sie zu ____Zwecken der Abwerbung der Mitarbeiter seines Konkurrenten einsetzt. Der Fall ist nicht ____anders zu beurteilen als die zulässige Kündigungshilfe. Ebenso ist es, wenn mit Irrefüh____rung oder Täuschung oder durch unzumutbare Belästigungen auf den Arbeitnehmer des ____Mitbewerbers eingewirkt wird. Dann handelt es sich ggf. um nach § 5 bzw. § 7 unlautere ____Mittel.978 Im Falle der Anschwärzung oder Herabsetzung des Konkurrenten als Abwer____bemittel sind § 4 Nr. 7 und Nr. 8 vorrangig. Man sollte hier auch nicht doppelspurig fah____ren, zum einen, weil dies die Gefahr widersprüchlicher Wertungen provoziert, zum ande____ren, weil unterschiedliche Wertungen gegenüber den vollharmonisierten Bereichen des ____Lauterkeitsrechts drohen.979 Diese unterschiedlichen Wertungen sind zwar unionsrecht____lich nicht verboten,980 es ist gleichwohl unerwünscht, dass ein unionsrechtlich zulässi____ges Verhalten nur deswegen unlauter wird, weil es zu Zwecken des Vertragseinbruchs ____genutzt wird. Im Übrigen ist eine nach § 4 Nr. 1 unzulässige Einwirkung auf einen Ar____beitnehmer per se unlauter, unabhängig davon, ob sie zudem als Mittel gegen Konkur____renten eingesetzt wird. In allen Fällen kann der beeinträchtigte Konkurrent selbstver____ständlich auch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 sowie § 9 selbst gegen den Handelnden ____vorgehen.981 ____ ____ (d) Verbleibende Unlauterkeitskriterien. Zu den heute im Übrigen noch ge344 ____bräuchlichen Unlauterkeitskriterien gehören die Abwerbung von Mitarbeitern mit dem ____einzigen oder vorwiegenden Ziel der Schädigung, Existenzgefährdung oder Ver____drängung des Konkurrenten,982 die Abwerbung zum Zweck der Erlangung von Be____triebs-Know-how des Konkurrenten unter Ausnutzung des Zugangs zu Unterlagen, die ____dem früheren Arbeitgeber gebühren und die den Mitarbeiter erst in die Lage versetzen, ____sein betrieblich erworbenes Wissen zu aktivieren,983 das unaufgeforderte Aufsuchen ____ ____ ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.112 (jedenfalls bei geschäftsungewandten Beschäftigten); a.A. OLG Karlsruhe ____24.1.2001 – 6 U 167/00 – GRUR 2002, 459 (zulässig bei Führungskräften); MünchKomm/Jänich § 4 Nr. 10 ____Rn. 96 (kein Waren- oder Dienstleistungsangebot). 977 So im Ergebnis auch Sosnitza WRP 2009, 373, 377. ____978 A.A. MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 98 f.: Anspruchskonkurrenz; Harte/Henning/Omsels § 4 ____Nr. 10 Rn. 33–34. ____979 Dazu Scherer WRP 2009, 518, 523; a.A. LG Heidelberg 23.5.2012 – 1 S 58/11 – MMR 2012, 607 Tz. 16. ____980 UGPRL Erwägungsgründe 6 und 8; ebenso EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 Tz. 39 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V./Plus; Hoeren WRP 2009, 789, 790 f. ____981 Das bleibt unerwähnt bei juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 107, der § 4 Nr. 10 ____deswegen anwenden möchte, weil die Fallgruppe der Verleitung zum Vertragsbruch in erster Linie den ____Arbeitgeber schütze. ____982 BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie; OLG Brandenburg 6.3.2007 – ____6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370; i.E. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.105 (Kampfabwerbung); Piper/Ohly/ Sosnitza § 4.10 Rn. 10/23 (sofern Behinderungsabsicht feststellbar); Fezer/Götting § 4-10 Rn. 56. ____983 BGH 27.4.2006 – I ZR 126/03 – GRUR 2006, 1044 Tz. 19 – Kundendatenprogramm (Kundenlisten, die ____nur unter Rückgriff auf schriftliche Unterlagen aus dem Bereich des früheren Arbeitgebers memoriert ____werden können); BGH 19.12.2002 – I ZR 119/00 – GRUR 2003, 453 – Verwertung von Kundenlisten; BGH ____3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 93 – Spritzgießwerkzeuge (obiter); Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 29 (stets unlauter); a.A. MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 101 (Unlauterkeit unter engen ____Voraussetzungen); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.106 (ergänzende Unlauterkeitskriterien erforderlich); ____Fezer/Götting § 4-10 Rn. 57 (grundsätzlich nicht unlauter); Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27 mit § 17 ____Rn. 44 (nur nach §§ 4 Nr. 9c; 17; 18).

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Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___oder (lange Verweilzeiten provozierende) Anrufen des Arbeitnehmers am Arbeits___platz zum Zweck der Abwerbung984 und das Verleiten des Arbeitnehmers zum Ver___tragsbruch985 unter Einbeziehung des Bruchs nachvertraglicher Abreden.986 Als nicht ___per se unlauter gilt dagegen auch nach h.M. das Ausnutzen eines Vertragsbruchs des ___Arbeitnehmers (oben Rn. 319).987 Die Doppelbeschäftigung eines noch vertraglich ge___bundenen Arbeitnehmers soll nicht stets, sondern nur unlauter werden, wenn der Ar___beitnehmer die weitere Beschäftigung verschweigt, sich gegenüber seinem Erstarbeitge___ber treuwidrig verhält oder wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dazu verleitet, seine ___bisherige Arbeit nicht mehr aufzunehmen.988 Diese Auflistung überzeugt nicht in jeder ___Hinsicht. ___ Unlauter ist die Abwerbung von Arbeitnehmern nach allgemeinen Überlegungen, 345 ___wenn sie zu einer Betriebsstörung des Konkurrenten führt, denn einen solchen phy___sisch wirkenden Eingriff in betriebliche Einrichtungen oder Kommunikationsanlagen ___muss der Unternehmer nicht dulden (oben Rn. 324).989 So erklärt sich die Unzulässigkeit ___der Abwerbung, sofern Arbeitnehmer persönlich an ihrem Arbeitsort zum Zwecke eines ___Abwerbegesprächs aufgesucht werden (oben Rn. 225).990 Die Einwilligung hierzu kann ___weder vermutet werden noch muss der Arbeitgeber hierzu seine Einwilligung erteilen. ___Bei Telefonanrufen hat sich die Praxis auf eine vermittelnde Lösung verständigt. Da ___der Telefonanschluss des Unternehmers für betriebliche Kontaktaufnahmen offensteht, ___ist nicht jeder Anruf bereits Betriebsstörung. Eine kurze Kontaktaufnahme zum Zwecke ___der Erörterung des Gesprächsgegenstandes und des Austauschs von Kommunikations___daten ist daher zulässig.991 Unzulässig ist es, wenn der Headhunter den Angerufenen ___ ___ ___984 BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 Tz. 12 – Direktansprache am Arbeitsplatz III; BGH 4.3.2004 – I ZR 221/01 – BGHZ 158, 174 = GRUR 2004, 696, 699 – Direktansprache am Arbeitsplatz I. ___985 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 14 – Außendienstmitarbeiter; OLG ___Hamm 9.5.2003 – 35 U 59/02 – GRUR-RR 2004, 27 – AVAD; ebenso zur Rechtslage vor der UWG___Modernisierung: BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; BGH 17.3.1961 – I ZR ___26/60 – GRUR 1961, 482, 483 – Spritzgussmaschine; BGH 24.2.1994 – I ZR 74/92 – GRUR 1994, 447, 448 – Sistierung von Aufträgen; BGH 16.7.1998 – I ZR 32/96 – GRUR 1999, 367, 368 – Vieraugengespräch; OLG ___Stuttgart 17.12.1999 – 2 U 133/99 – WRP 2000, 318, 320; OLG Karlsruhe 24.1.2001 – 6 U 167/00 – GRUR 2002, ___459; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 89; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 36; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 185; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.21; juris-PK/Müller-Bidinger/ ___Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 104; Piper GRUR 1990, 643, 647; a.A. OLG Oldenburg 15.2.2007 – 1 U 97/06 – WRP ___2007, 460, 462 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108; ders. FS Canaris (2007) 591, 593 (zu § 826 BGB); Scherer WRP 2009, 518, 522; Sosnitza WRP 2009, 373, 375. ___986 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27. ___987 Vgl. nur BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 15 – ___Außendienstmitarbeiter; OLG Hamm 9.5.2003 – 35 U 59/02 – GRUR-RR 2004, 27, 28; MünchKommUWG/ ___Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 93; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.109; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/29; Harte/ Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 37. ___988 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.111. ___989 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.112. ___990 Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 185. ___991 BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 Tz. 12 – Direktansprache am Arbeitsplatz III; BGH ___9.2.2006 – I ZR 73/02 – GRUR 2006, 426 – Direktansprache am Arbeitsplatz II; BGH 4.3.2004 – I ZR 221/01 – BGHZ 158, 174 = GRUR 2004, 696, 697 und 699 – Direktansprache am Arbeitsplatz I (Verhältnismäßigkeit ___entscheidend); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.112 und ders. WRP 2002, 1; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/31; Lindacher FS Erdmann (2002) 647, 655; Quiring WRP 2000, 33, 38 (mit Hinweis auf die ___Besonderheiten der Rekrutierung im High-Potential-Bereich); Reufels GRUR 2001, 214, 217; Sosnitza/ ___Kostuch WRP 2008, 166, 170; Wulf NJW 2004, 2424, 2425; überholt ist die Ansicht, dass jeder Anruf zu Zwecken der Abwerbung unzulässig ist, so noch OLG Stuttgart 17.12.1999 – 2 U 133/99 – GRUR 2000, 1096, ___1098; Schmidt WRP 2001, 1138, 1140; Trube WRP 2001, 97, 101 f.; krit. zur neueren Rechtsprechung juris___PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 110, die darauf verweisen, dass der Arbeitgeber Länge und ___Intensität des Gesprächs nicht selbst überwachen könne.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____„ausführlich mit Daten aus dessen Lebenslauf konfrontiert oder wenn der Berater das ____Gespräch zur Ausforschung nach potentiellen Abwerbekandidaten nutzt“.992 Zwar kann ____man grundsätzlich in jedem Anruf eines Headhunters eine Betriebsstörung sehen,993 ____doch würde diese starre Haltung die Interessen des Arbeitnehmers, der möglicherweise ____nur über seine berufliche Adresse erreichbar ist und in seiner Privatwohnung oder unter ____seinem Privatanschluss nur in den Grenzen des § 7 überhaupt kontaktiert werden darf ____(oben Rn. 343),994 unzumutbar zurückdrängen. Die salomonische Lösung der Praxis ist ____also Ausdruck einer Verhältnismäßigkeitsbetrachtung. Sie fügt sich in die Dogmatik des ____Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein, denn auch dort lässt sich ____die Verletzungsqualität eines Eingriffs nur nach Maßgabe einer Interessenabwägung ____feststellen (oben Rn. 50, 269). ____ Die Abwerbung von Arbeitnehmern zum Zwecke der Erlangung von Know-how 346 ____ist nicht in jedem Falle Betriebsstörung, denn sie erfordert nicht stets einen körperlichen ____Eingriff in die betrieblichen Einrichtungen des Konkurrenten (zur Betriebsspionage oben ____Rn. 231). Zudem darf ein Arbeitnehmer rechtmäßig erlangtes Betriebs- und Erfahrungs____wissen in einer neuen Anstellung verwerten.995 Er muss dies auch dürfen, sonst wäre ____sein persönliches Fortkommen gefährdet. Gleichwohl ist das Know-how Teil des immate____riellen Betriebsvermögens. Geschützt ist es jedenfalls gegen die in §§ 17–19 aufgeführten ____Handlungen.996 Da es sich hierbei um Strafnormen handelt, wirkt der Schutz aber nur, ____wenn auch der subjektive Tatbestand in vollem Umfang erfüllt ist.997 Das gilt für § 4 Nr. 11 ____und ändert sich auch nicht, wenn der zivilrechtliche Schutz über § 823 Abs. 2 BGB akti____viert wird, denn die Verletzung eines Schutzgesetzes setzt die Verwirklichung aller Tat____bestandsvoraussetzungen (objektive wie subjektive) der verletzten Strafnorm voraus. ____Zudem erfordern §§ 17–19 eine besondere Täterqualität, denn es handelt sich um echte ____Sonderdelikte, zu denen allenfalls eine akzessorische Teilnehmerhaftung in Betracht ____kommt.998 Dieser Befund erfordert einen ergänzenden zivilrechtlichen Schutz über § 4 ____Nr. 10 gegen denjenigen, der durch Abwerbung betriebliches Know-how erwirbt, wel____ches der abgeworbene Arbeitnehmer nicht weiterverwenden darf. Zum Teil erfolgt dieser ____Schutz über § 4 Nr. 9c.999 Die Rechtsprechung hat die Grenze der lauteren Weiterverwen____dung von betrieblich erlangtem Wissen zudem dort gesehen, wo der Arbeitnehmer nur ____durch Einblick in schriftliche Unterlagen (z.B. Kundenlisten) in der Lage ist, das erlangte ____Wissen zu verwerten.1000 Die Abwerbung zum Zwecke der Erlangung von Kundenlis____ten sei daher grundsätzlich gezielte Behinderung,1001 wenn nicht das Interesse des Ar____ ____ ____992 BGH 22.11.2007 – I ZR 183/04 – GRUR 2008, 262 Tz. 12 – Direktansprache am Arbeitsplatz III. ____993 So juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 110. ____994 OLG Karlsruhe 24.1.2001 – 6 U 167/00 – GRUR 2002, 459 (zulässig bei Führungskräften); Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 10.112. ____995 BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 92 – Spritzgießwerkzeuge; ebenso Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 10.106; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27. ____996 So Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27 mit Erweiterung auf § 4 Nr. 9c in § 17 Rn. 44. ____997 Vgl. MünchKommBGB/Wagner § 823 Rn. 361: strafrechtliche Verantwortlichkeit „als Paket“ zu ____prüfen. 998 Vgl. bereits Vorauflage/Otto § 17 Rn. 61. ____999 Piper/Ohly/Sosnitza § 17 Rn. 44. ____1000 BGH 27.4.2006 – I ZR 126/03 – GRUR 2006, 1044 Tz. 19 – Kundendatenprogramm (Kundenlisten, ____die nur unter Rückgriff auf schriftliche Unterlagen aus dem Bereich des früheren Arbeitgebers memoriert ____werden können); BGH 19.12.2002 – I ZR 119/00 – GRUR 2003, 453 – Verwertung von Kundenlisten; BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 93 – Spritzgießwerkzeuge (obiter); OLG Brandenburg 12.6.2001 – ____11 U 151/00 – VersR 2002, 759, 760 f.; so auch Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 189. ____1001 So obiter BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 200 – Zahnprothesen-Pflegemittel (im ____Umfeld der Abwerbung von Kunden durch Zugabe von Gratisproben von Konkurrenzwaren).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___beitnehmers an der Weiterverwendung des erworbenen Wissens überwiegt. Ob dies der ___Fall ist, ermittele sich aus einer Interessenabwägung. Zugunsten des früheren Arbeitge___bers sind Art und Dauer der Beschäftigung, insbesondere eine etwa vorhandene Vertrau___ensstellung, ausdrücklich vereinbarte vertragliche und nachvertragliche Verschwiegen___heitspflichten,1002 die Bedeutung des Beitrags des Arbeitnehmers zur Entwicklung des ___Know-how einzustellen. Auf der Seite des Arbeitnehmers ist zu gewichten, in welchem ___Maße dieser auf die Verwendung des Wissens angewiesen ist, um seine Tätigkeit auch ___künftig noch ausüben zu können.1003 Die h.M. sieht eine gezielte Behinderung auch be___reits allein darin, dass der neue Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Vertragsbruch verlei___tet.1004 Sie verweist zur Begründung darauf, dass das Vertrauen in die Beachtung von ___Verträgen auch durch das Lauterkeitsrecht geschützt wird und die Präventionswirkung ___des Vertragsrechts nicht ausreichend ist, um insbesondere die Abwerbung von Schlüs___selkräften zu verhindern.1005 ___ Diese Differenzierungen überzeugen nur teilweise. Richtig ist, dass eine mit der 347 ___Abwerbung einhergehende Betriebsstörung, insbesondere auch der Einsatz eines abzu___werdenden Mitarbeiters als Betriebsspion, unlauter ist (oben Rn. 231 f.). Sofern ein Un___ternehmer die Mitarbeiter des Konkurrenten zum Vertragsbruch verleitet (zu den Vo___raussetzungen im Einzelnen oben Rn. 315), liegt darin allein aber noch keine gezielte ___Behinderung, denn der neue Arbeitgeber ist nicht an die Verträge des Abgeworbenen ___gebunden.1006 Die Einwände hiergegen sind durchaus beachtlich, können aber insgesamt ___nicht dazu führen, dass die vertragliche Bindung auf dritte Personen erstreckt wird, weil ___man hierdurch eine Außenwirkung von Verträgen und damit eine Möglichkeit privater ___Wettbewerbsregulierung über Vertragsnetze befördern würde, die der Gesetzgeber weder ___ermöglicht noch beabsichtigt hat. Daher sollte auch bei der Abwerbung von Mitarbeitern ___zum Zwecke der Erlangung von Know-how an der Relativität der Bindung festgehalten ___werden. Die bloße Verleitung zum Vertragsbruch ist daher nicht per se unlautere ___Behinderung (oben Rn. 318). Betriebliches Know-how ist im Ergebnis nur gegen be___stimmte Verhaltensweisen, nämlich die in §§ 4 Nr. 9c; 17; 18 genannten Handlungen, im ___Übrigen gegen eine Erlangung aufgrund einer Betriebsstörung geschützt. ___ Als Unlauterkeitskriterium verbleibt wie stets bei § 4 Nr. 10 (oben Rn. 33) die Ab- 348 ___werbung von Mitarbeitern des Konkurrenten, um diesen zu schädigen oder zu ___verdrängen. Diese Bewertung steht wiederum im Einklang mit dem rechtsmoralischen ___Anspruch, den § 4 Nr. 10 ebenso wie § 826 BGB verfolgt. Eine Schädigungsabsicht liegt ___vor, wenn das Handeln des Abwerbenden gar nicht oder nur schwach eigenes Fortkom___men fördert, sondern in erster Linie oder überwiegend dazu führt, dass die Leistungsfä___ ___ ___1002 BAG 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – NJW 1988, 1686, 1687 (Verschwiegenheit auch ohne vertragliche Vereinbarung); BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 92 – Spritzgießwerkzeuge; weitergehend im ___Arbeitsvertragsrecht BAG 16.3.1982 – 3 AZR 83/79 – NJW 1983, 134, 135. ___1003 So BGH 3.5.2001 – I ZR 153/99 – GRUR 2002, 91, 93 – Spritzgießwerkzeuge. ___1004 BGH 11.1.2007 – I ZR 96/04 – BGHZ 171, 73 = GRUR 2007, 800 Tz. 14 – Außendienstmitarbeiter; BGH ___16.7.1998 – I ZR 32/96 – GRUR 1999, 367, 368 – Vieraugengespräch; BGH 24.2.1994 – I ZR 74/92 – GRUR ___1994, 447, 448 – Sistierung von Aufträgen; BGH 17.3.1961 – I ZR 26/60 – GRUR 1961, 482, 483 – Spritzgussmaschine; BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; OLG Hamm ___9.5.2003 – 35 U 59/02 – GRUR-RR 2004, 27; OLG Karlsruhe 24. 1. 2001 – 6 U 167/00 – GRUR 2002, 459; OLG ___Stuttgart 17.12.1999 – 2 U 133/99 – GRUR 2000, 318, 320; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/27; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 194; juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 104; Piper ___GRUR 1990, 643, 647. 1005 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/28a. ___1006 OLG Oldenburg 15.2.2007 – 1 U 97/06 – WRP 2007, 460, 462 f.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.108 f.; ___ders. FS Canaris (2007) 591, 593 (zu § 826 BGB); Scherer WRP 2009, 518, 522; Sosnitza WRP 2009, 373, ___375.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____higkeit des Konkurrenten sinkt. Die vorsätzliche Schädigung bildet einerseits stets eine ____Grenze der Ausübung auch von Freiheitsrechten. Zum anderen weist auch die Wettbe____werbstheorie darauf hin, dass die Schädigung oder Verdrängung von Konkurrenten die ____Auswahlmöglichkeiten der Marktgegenseite beschränken kann (oben Rn. 35, 79, 101). ____ Als klassisches Indiz für eine Schädigungsabsicht gilt es, wenn Mitarbeiter des 349 ____Konkurrenten abgeworben werden, die der Abwerbende nicht benötigt oder nicht ein____setzt.1007 Eine Reihe von Indizien mag zwar für sich genommen noch nicht unlauter ____sein (oben Rn. 341), in ihrem Zusammenwirken allerdings den Verdacht einer Schädi____gungsabsicht begründen. Dazu gehören Anzahl und Bedeutung der abgeworbenen ____Mitarbeiter im Rahmen eines auf weitere Schädigungen gerichteten Vorgehens.1008 Nur ____im Zusammenhang mit solchen Kriterien ist auch das Verleiten zum Vertragsbruch ein ____Baustein, der zur Einordnung des Vorgehens als gezielte Behinderung führen kann. Die ____in der Vergangenheit formulierten Fallgruppen einer Unlauterkeit können insbesonde____re in Kombination die Vermutung begründen, dass zu überwiegenden Schädigungs____zwecken gehandelt wird, mit der Folge, dass der Handelnde diese Vermutung zu ent____kräften hat. ____ ____ (7) Kundenabwerbung ____ ____ (a) Grundsatz. Der Kundenstamm ist kein immaterielles Gut, das einem Unterneh350 ____mer als ausschließlich zugewiesen ist, selbst wenn es mit viel Mühe, Aufwand und Kos____ten über einen langen Zeitraum aufgebaut und gepflegt wurde.1009 Es besteht daher in ____einer auf Wettbewerb setzenden Wirtschaftsordnung die jederzeitige Freiheit, sich um ____die Kunden des Konkurrenten zu bemühen und sie dem Konkurrenten abzuwerben. Wie ____die Mitarbeiterabwerbung ist auch die Abwerbung von Kunden für sich genommen zu____lässig. Ergänzende Unlauterkeitskriterien lassen sich kaum finden. Die früheren Unlau____terkeitskonstellationen sind in andere Fallgruppen des § 4 abgewandert. Die Fallgruppe ____hat daher im Rahmen des § 4 Nr. 10 weitgehend ausgedient. ____ ____ (b) Keine Unlauterkeitskriterien. Insbesondere wird eine Kundenabwerbung nicht 351 ____dadurch unlauter, dass sie planmäßig, bewusst und systematisch erfolgt1010 oder durch ____ ____ ____1007 BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 100; Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 10.105; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/26; Lindacher FS ____Erdmann (2002) 647, 652; Sosnitza WRP 2009, 373, 375. ____1008 BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 266 – Bau-Chemie: Abwerbung eines einzelnen ____Mitarbeiters könne genügen, wenn dies den „Beginn der Ausführung eines auf einen größeren Umfang ____angelegten und das Unternehmen des Mitbewerbers ernstlich gefährdenden Abwerbungsplans“ darstelle; ebenso OLG Brandenburg 6.3.2007 – 6 U 34/06 – WRP 2007, 1368, 1370. ____1009 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 15 – Rufumleitung; BGH 7.4.2005 – I ZR 140/02 – ____GRUR 2005, 603, 604 – Kündigungshilfe; BGH 22.4.2004 – I ZR 303/01 – GRUR 2004, 704, 705 – ____Verabschiedungsschreiben; BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; ____BGH 17.2.1986 – I ZR 210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung; BGH 5.10.1966 – Ib ZR 136/64 – ____GRUR 1967, 104, 106 – Stubenhändler; BGH 19.11.1965 – Ib ZR 122/63 – GRUR 1966, 263, 265 – Bau-Chemie (obiter im Zusammenhang mit der Abwerbung von Mitarbeitern und der Gefahr der Ausnutzung von deren ____Kundenkontakten); BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel; ____BGH 8.4.1952 – I ZR 80/51 – GRUR 1952, 582, 584 – Sprechstunden; OLG Hamburg 27.8.2004 – 5 U 192/03 – ____GRUR 2005, 53, 54 – Insulinspritze; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.33; Fezer/Götting § 4-10 Rn. 110; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/54; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 17; Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 90. ____1010 BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; BGH 27.2.1986 – I ZR ____210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung; OLG Hamburg 27.8.2004 – 5 U 192/03 – GRUR 2005, ____53, 54 – Insulinspritze.

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Gezielte Behinderung

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___frühere Mitarbeiter des Konkurrenten eingeleitet wird,1011 denn gerade im Bereich der ___Werbung um Abnehmer ist dieses Mittel notwendige Wettbewerbsstrategie jedes Unter___nehmens. Kündigungshilfen und die Beratung hin zum Wechsel des bisherigen Ver___tragspartners sind ebenso zulässig1012 wie die Motivation des Kunden zur Vertragsauf___lösung unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen1013 oder der ___Ersatz von Kosten oder Schäden, die der Kunde durch den Wechsel zum Konkurrenten ___erleidet.1014 Gerade in einer für den Endverbraucher komplexer werdenden Vertragswelt, ___etwa im Informationstechnologie-, Telekommunikations- oder Energiesektor, sind solche ___Hilfen wichtige und nützliche Mittel, um Marktzutrittsbarrieren, die durch auf die Träg___heit des Kunden setzende lock-in-Strategien bewirkt werden, abzubauen und die Offen___heit der Märkte wiederherzustellen. Vereinbarungen unter Unternehmen darüber, dass ___man gegenseitig seinen Kundenkreis respektiert, fallen als wettbewerbsbeschränkende ___Abreden unter § 1 GWB und sind damit unwirksam (vgl. oben Rn. 340). Sie können daher ___nicht einmal ein Indiz für die Unlauterkeit darstellen.1015 Nicht per se unlauter ist es, ___wenn sich der Kunde zum Vertragsbruch mit seinem früheren Geschäftspartner ent___schließt und der Konkurrent dies weiß und ausnutzt.1016 ___ ___ (c) Verlagerte Unlauterkeitskriterien. Als verbleibende Unlauterkeitskriterien 352 ___auch im Rahmen des § 4 Nr. 10 werden heute noch genannt die unangemessene Einwir___kung auf die Entscheidungsfreiheit des Abzuwerbenden,1017 die Täuschung oder Irrefüh___rung des Kunden1018 und die Belästigung des Kunden, insbesondere dadurch, dass sich der ___Konkurrent (köperlich) zwischen den schon zum Vertragsschluss entschlossenen Kunden ___und den behinderten Unternehmer stellt und den Zugang zum Konkurrenten dadurch ___ ___ 1011 BGH 22.4.2004 – I ZR 303/01 – GRUR 2004, 704, 705 – Verabschiedungsschreiben (anders bei ___Vertragsbruch); Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 22. ___1012 BGH 7.4.2005 – I ZR 140/02 – GRUR 2005, 603, 604 – Kündigungshilfe. ___1013 BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; BGH 24.4.1997 – I ZR ___210/94 – GRUR 1997, 920, 921 – Automatenaufsteller. 1014 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/56; überholt OLG Celle 17.8.1961 – 3 U 133/61 – GRUR 1962, 528. ___1015 Großzügiger BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 550 – Mietwagenkostenersatz; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.33. ___1016 BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03 – GRUR 2006, 879 Tz. 12 – Flüssiggastank; BGH 1.12.1999 – I ZR 130/96 ___– GRUR 2000, 724, 726 – Außenseiteranspruch II; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36; Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4.10 Rn. 10.36; Sasse/Thiemann GRUR 2003, 921; überholt OLG München 24.6.1993 – 29 U 2642/93 – GRUR 1994, 136, 137 – Fachbuchhandlung; OLG Nürnberg 24.7.1990 – 3 U 1817/90 – NJW-RR 1991, 233; OLG ___Köln 16.3.1990 – 6 U 228/89 – GRUR 1990, 536; Piper GRUR 1990, 643, 645; vgl. auch Sack WRP 2000, 447, ___452 (Annahme eines Angebots, das ein Kunde unter Verletzung eines Vertrags abgibt). ___1017 BGH 25.1.1990 – I ZR 19/87 – BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 527 – HBV-Familien- und ___Wohnungsrechtsschutz (Koppelung der Gewerkschaftsmitgliedschaft an einen Versicherungsvertrag); überholt sein dürften die Fälle des „übermäßigen Anlockens“: BGH 24.7.1990 – 3 U 1817/90 – GRUR 1998, ___500, 502 – Skibindungsmontage; BGH 14.12.2000 – I ZR 147/98 – GRUR 2001, 752, 754 – ___Eröffnungswerbung; vgl. für die Mitarbeiterabwerbung mit der Inaussichtstellung von Rabatten BGH ___22.9.1983 – I ZR 166/81 – GRUR 1984, 129, 130 – shop-in-the-shop; ebenso Fezer/Götting § 4-10 Rn. 54: ___„Scheinbegründung“; Götting/Nordemann/Wirtz § 4 Nr. 10 Rn. 10.62. ___1018 BGH 15.3.2012 – I ZR 125/11 – GRUR-RR 2012, 312 (Ls. – mögliche Irreführung über Leistungserbringer) m. Anm. Dittmer GRUR-Prax 2012, 240; BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, ___549 – Mietwagenkostenersatz; OLG München 17.4.1958 – 6 U 2045/57 – GRUR 1959, 248 (Adressbuchverlag ___versucht mit Ausschnitten von Inseraten aus dem Adressbuch eines Mitbewerbers Kunden auszuspannen, ___wobei Kunden irrtümlich annehmen, bei der bisherigen Firma zu inserieren); vgl. auch OLG Düsseldorf ___4.10.2001 – 2 U 48/01 – GRUR-RR 2002, 234, 235: Hinweis auf Sonderkündigungsrecht des Kunden auf Grund einer Preiserhöhung für eine bestimmte Leistung beim Mitbewerber als unlauter angesehen, wenn ___verschwiegen wird, dass der Mitbewerber bei einer anderen Leistung eine Preisherabsetzung ___vorgenommen hat; LG Potsdam 14.1.2011 – 51 O 46/11 – r + s 2012, 465 (mögliche Irreführung über ___Leistungserbringer); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.38; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 22.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____versperrt.1019 Zudem wird darauf hingewiesen, dass die Herabsetzung oder Anschwär____zung des Mitbewerbers (beim Kunden) kein lauteres Mittel einer Kundenabwerbung ____ist.1020 ____ Wie bei den sonstigen Fällen des Vertragseinbruchs auch, argumentiert man noch 353 ____mit Relikten aus der Zeit vor der Modernisierung des UWG 2004. Die Modernisierung ____hat die genannten Mittel als per se unlauter in §§ 4 Nr. 1; 5 und 7 bzw. § 4 Nr. 7 und ____Nr. 81021 eingeordnet. Konkurrenten können gegen den Einsatz solcher Mittel unabhängig ____davon klagen, ob sie dadurch gezielt behindert werden. Eine gesonderte und doppelte ____Erörterung im Rahmen des § 4 Nr. 10 ist damit – ebensowenig wie bei der Mitarbeiterab____werbung – nicht mehr erforderlich (oben Rn. 63, 343).1022 Insbesondere das Abfangen des ____Kunden „vor dem beabsichtigten Verkauf, um ihm eine Änderung seiner Kaufentschlüs____se aufzudrängen“,1023 richtet sich gegen die Freiheit der Entscheidungsbildung des Kun____den und ist allein deswegen unlauter nach § 7 Abs. 1,1024 nicht aber weil es auch den ____Konkurrenten gezielt behindern soll. ____ ____ (d) Verbleibende Unlauterkeitskriterien. Für die h.M. verbleibt noch ein Anwen354 ____dungsfall für § 4 Nr. 10, wenn Kunden vom Konkurrenten zum Vertragsbruch mit dem ____Mitbewerber verleitet werden.1025 Nach der hier vertretenen Auffassung liegt darin nicht ____per se ein unlauteres Vorgehen (oben Rn. 318).1026 Im Ergebnis bleibt damit für die Fall____gruppe der Kundenabwerbung im Rahmen des § 4 Nr. 10 kein Spielraum mehr. Fälle, ____in denen die Kundenabwerbung Teil einer Schädigungs- oder Vernichtungsstrategie ____sind,1027 sind davon unbenommen (oben Rn. 325). Sie sind in der Rechtsprechung aber ____bisher nicht auffällig geworden. Es spricht daher viel dafür, dass die Abwerbung von ____Kunden ihren Status als besondere Fallgruppe der gezielten Behinderung eingebüßt hat. ____Die Abwerbung von Kunden mag daher allenfalls noch – in Kombinationen mit weiteren ____früheren Unlauterkeitsfallgruppen – Indiz für eine Schädigungs- oder Verdrängungsab____sicht sein, die der Handelnde bei einem Überwiegen solcher Indizien wieder zu rechtfer____tigen hätte (oben Rn. 349). ____ ____1019 BGH 24.11.2011 – I ZR 154/10 – GRUR 2012, 645 Tz. 17 f. – Mietwagenwerbung; BGH 5.2.2009 – I ZR ____119/06 – GRUR 2009, 876 Tz. 21 – Änderung der Voreinstellung II; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, ____1, 8 – mitwohnzentrale.de; BGH 27.2.1986 – I ZR 210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung; BGH ____30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 200 – Zahnprothesen-Pflegemittel. ____1020 BGH 8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz (obiter); OLG Köln 23.11.1984 – 6 U 217/84 – WRP 1985, 233, 234; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.37. ____1021 Fezer/Götting § 4-10 Rn. 111 f.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/55; Scherer WRP 2009, 518, 520; ____Sosnitza WRP 2009, 373, 375. ____1022 A.A. Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 96: Anspruchskonkurrenz. ____1023 Formulierung aus BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 200 – ZahnprothesenPflegemittel. ____1024 Ebenso juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 48. ____1025 BGH 17.2.1956 – I ZR 57/54 – GRUR 1956, 273, 275 – Drahtverschluss; BGH 28.3.1969 – I ZR 33/67 – ____GRUR 1969, 474, 475 – Bierbezug; BGH 23.5.1975 – I ZR 39/74 – GRUR 1975, 555, 556 – Speiseeis; BGH ____24.2.1994 – I ZR 74/92 – GRUR 1994, 447, 448 – Sistierung von Aufträgen; LG Düsseldorf 10.9.2004 – 38 O ____109/04 – WRP 2005, 528, 529 (Gutschein für Windschutzscheibenaustausch); MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 21; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/56; Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 57 Rn. 18 ____(Abfangen nach erfolgtem Vertragsschluss); juris-PK/Müller-Bidinger/Seichter § 4 Nr. 10 Rn. 104; Piper ____GRUR 1990, 643, 646; einschränkend Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 91: nur wenn der Wettbewerber ____die Vertragsbindung gekannt hat oder hätte kennen müssen; ebenso Fezer/Götting § 4-10 Rn. 113; ____Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 430. 1026 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36a; Beater Rn. 1165, 1172 (nur Einwirkung auf Kunden mit ____unlauteren Mitteln wie Täuschung, Druck, unsachlicher Einfluss ist unlauter); Scherer WRP 2009, 518, 520; ____Sosnitza WRP 2009, 373, 375; ebenso bereits Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 231. ____1027 So auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36a.

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___ 3. Sonstige Einwirkungen auf die wirtschaftliche Entfaltung am Markt ___ ___ Schrifttum ___ Apel Der medienübergreifende Trend zum Werbeblocker, FS Hertin (2000) 337; Arlt Ansprüche des ___Rechteinhabers bei Umgehung seiner technischen Schutzmaßnahmen, MMR 2005, 148; Beater Internet___Domains, Marktzugang und Monopolisierung geschäftlicher Kommunikationsmöglichkeiten, JZ 2002, 275; ___Bernreuther Die suchmaschinenoptimierte Webseite – eine urheberrechtlich geschützte Unlauterkeit mit ___und ohne Markenverletzung, WRP 2008, 1057; Biermann Kennzeichenrechtliche Probleme des Internets: ___Das Domain-Name-System, WRP 1999, 997; Broemel Hybrid-TV als Regulierungsproblem? ZUM 2012, 866; ___Bußmann Anmerkung zu BGH 3.12.1969 – I ZR 151/67 – GRUR 1970, 182, GRUR 1970, 184; Bornkamm/ ___Seichter Das Internet im Spiegel des UWG, CR 2005, 747; Chr. Dietrich Rechtliche Probleme bei der Verwen___dung von Metatags, K&R 2006, 71; M. Dörre/Jüngst Aktuelle Entwicklung der AdWord-Rechtsprechung, K&R ___2007, 239; Engels Markenrechtliche Reichweite und wettbewerbsrechtliche Grenzen von Keyword Advertising, MarkenR 2010, 233; Ernst Anmerkung zu LG München 16.11.2000 – 7 O 5570/00 – MMR 2001, 179, MMR ___ 2001, 181; ders. Anmerkung zu BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – ZUM 2004, 751, ZUM 2004, 755; ders. Suchma___schinenmarketing (Keyword-Advertising, Doorwaypages u.ä.) im Wettbewerbs- und Markenrecht, WRP ___2004, 278; von Falck Anmerkung zu BGH 18.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR 1972, 558, GRUR 1972, 560; Fallen___böck/Stockinger Update Domainrecht: „Typosquatting“, Domains im Kollisionsrecht, MR 2001, 403; Fischer ___Zur Lauterkeit der Kündigungshilfe durch Vorlage vorgefertigter Kündigungsschreiben, WRP 2005, 1230; ___Fritze Anmerkung zu BGH 25.3.1987 – I ZR 61/85 – GRUR 1987, 835, GRUR 1987, 838; Funk/Zeifang Anmer___kung zu BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – MMR 2004, 662, MMR 2004, 665; Giefers Schutz der Außenwerbung auf ___Abbildungen, WRP 1966, 162; Hackbarth Erste Anmerkungen zu Bananabay II – Gelöste Probleme und offe___ne Fragen, WRP 2010, 1124; Hamacher/Leinhos Zur Frage der Unlautekreit nicht genehmigter Gewinnspiele, ___SpuRt 2012, 210; Härting Rotlichtgerüchte: Haftet Google? K&R 2012, 633; Heermann Ambush-Marketing anlässlich Sportgroßveranstaltungen, GRUR 2006, 359; ders. Sind nicht autorisierte Ticket-Verlosungen ___ lauterkeitsrechtlich unzulässiges Ambush-Marketing? GRUR-RR 2012, 313; Heim Die Einflussnahme auf ___Trefferlisten von Internet-Suchdiensten aus marken- und wettbewerbsrechtlicher Sicht (2004); Henning___Bodewig „AdWords“ und der Werbende – Verwirrung (nicht nur) im französischen Recht, GRUR Int. 2011, ___592; Holzhäuser Zur Frage des Wettbewerbsverstoßes durch anlehnende Werbung, SpuRt 2012, 120; Hühner ___Google Adwords-Markenbeschwerde: Unlautere Behinderung des Mitbewerbers? GRUR-Prax 2012, 369; ___Hüsch Keyword-Advertising – Rechtmäßigkeit suchwortabhängiger Werbebanner in der aktuellen Recht___sprechung, MMR 2006, 357; ders. Der Gebrauch geschützter Kennzeichen als Advertising Keywords (Ad___Words), K&R 2006, 223; Illmer Keyword Advertising – Quo vadis? WRP 2007, 399; Klett/Apetz Nochmals: ___Adword-Werbung unter Verwendung fremder Kennzeichen – markenrechtsverletzend? K&R 2010, 289; ___Köhler Dogmatik des Beispielskatalogs des § 4 UWG. Die Ausstrahlung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auf die Tatbestände des § 4 UWG, WRP 2012, 638; Körber/Mann Werbefreiheit und Sponso___ ring – Möglichkeiten und Grenzen von Ambush Marketing, GRUR 2008, 737; Kotthoff Fremde Kennzeichen in ___Metatags: Marken- und Wettbewerbsrecht, K&R 1999, 157; Kur Internet Domain names – Brauchen wir stren___gere Zulassungsvorschriften für die Datenautobahn?, CR 1996, 325; Ladeur Der rechtliche Schutz der Fern___sehwerbung gegen technische Blockierung durch die „Fernsehfee“ – Zur Einwirkung der Rundfunkfreiheit ___auf das Lauterkeitsrecht, GRUR 2005, 559; Leible/Sosnitza Sniper-Software und Wettbewerbsrecht, CR 2003, ___344; Lubberger Die neue Rechtsprechung des BGH zum Vertriebsbindungsschutz, WRP 2000, 139; Machill/ ___Neuberger/Schindler Transparenz im Netz. Funktionen und Defizite von Internet-Suchmaschinen (2002); ___Martinek/Semler/Habermeier/Flohr/Krüger/Biehler Handbuch des Vertriebsrechts, 3. Aufl. (2010); Menke ___Die Verwendung fremder Kennzeichen in Meta-Tags: Ein Fall für das Kennzeichen- und/oder das Wettbe___werbsrecht? WRP 1999, 982; S. Meyer Google AdWords: Wer haftet für vermeintliche Rechtsverletzungen? K&R 2006, 557; Nipperdey Wettbewerb und Existenzvernichtung (1930); Ohly Keyword-Advertising auf dem ___ Weg von Karlsruhe nach Luxemburg, GRUR 2009, 709; ders. Anmerkung zu BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – ___GRUR 2011, 436, GRUR 2011, 439; ders., Anmerkung zu EuGH 22.9.2011 – C-323/09 – Interflora, GRUR 2011, ___1131; Ott Anmerkung zu LG Braunschweig 15.11.2006 – 9 O 1840/06 – MMR 2007 121, MMR 2007, 123; ___ders./Schubert Fremde Marken als Keywörter – Orakelsprüche des EuGH als Antwort auf biblische Fragen, ___MarkenR 2010, 160; Peifer Internet-Suchmaschinen und das Recht auf freie Meinungsäußerung, FS Schri___cker (2005) 137; ders. „Hartplatzhelden.de“ – Das Ende des unmittelbaren Leistungsschutzes? GRUR-Prax ___2011, 181; Piper Zur Wettbewerbswidrigkeit des Einbrechens in fremde Vertragsbeziehungen durch Abwer659

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ben von Kunden und Mitarbeitern, GRUR 1990, 643; W. Prinz/Strüwer Die Einführung neuer Top-Level____Domains durch die ICANN – Kennzeichen-, namens- und lauterkeitsrechtliche Aspekte und die Gefahr po____tenzieller Rechtsverletzungen, WRP 2012, 920; Rath Das Recht der Internet-Suchmaschine (2005); ders. ____Suchmaschinen sind auch nicht mehr das, was sie einmal waren, WRP 2005, 826; Reinholz Marketing mit der ____FIFA WM 2006 – Werbung, Marken, Tickets, Public Viewing, WRP 2005, 1485; Renner Metatags und Keyword Advertising mit fremden Kennzeichen im Marken- und Wettbewerbsrecht, WRP 2007, 49; Röhl Nutzung von ____AdWords nach Bananabay II, NJW 2011, 3005; Sajuntz Perlentaucher – Die Kunst der verkürzten Wiedergabe ____von Buchrezensionen, NJW 2011, 729; Sasse/Thiemann Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eigennützi____ger Hilfe bei der Vertragskündigung, GRUR 2003, 921; Seitz Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 10. Mai 2012 ____– 15 U 199/11, ZUM 2012, 994; M. Schaefer Kennzeichenrechtliche Haftung von Suchmaschinen für AdWords ____– Rechtsprechungsüberblick und kritische Analyse, MMR 2005, 807; Schmelz Keyword-Advertising als Mar____kenverletzung – Ende der Diskussion oder Diskussion ohne Ende? MarkenR 2008, 196; Schmidt/Bogatzky ____Die Verwendung von Gattungsbegriffen als Internetdomains – Zur „Mitwohnzentrale.de“ – Entscheidung ____des BGH, GRUR 2002, 941; U. W. Schulte Anmerkung zu LG Erfurt 21.10.2004 – 2 HK O 77/04 – MMR 2005, 121, ____MMR 2005, 123; Schultz/Störing Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Keyword-Advertising mit frem____den Marken, WRP 2008, 741; M. Schumacher Social Tagging und Keywords – Neue Gefahren für Plattformbetreiber und Werbende, in: Taeger (Hg.), Tagungsband der Herbsttagung 2012 der Deutschen Stiftung für ____Recht und Informatik (DSRI) (2012) S. 81; Seichter Markenrecht und Internetrecht, MarkenR 2006, 375; Sos____nitza Gattungsbegriffe als Domain-Namen im Internet, K&R 2000, 209; ders. K&R-Kommentar zu LG Mün____chen 16.11.2000 – 7 O 5570/00 – K&R 2001, 108, K&R 2001, 111; Spindler/Leistner Die Verantwortlichkeit für ____Urheberrechtsverletzungen im Internet – Neue Entwicklungen in Deutschland und in den USA, GRUR Int. ____2005, 773; Stiglitz Volkswirtschaftslehre, 2. Aufl. (1999) dt. Ausgabe, Übs. von Kleber/Lechner; Thiele/Rohl____fing Gattungsbezeichnungen als Domain-Namen, MMR 2000, 591; Tiemann Das Ende der Unlauterkeit des ____„Verleitens zum Vertragsbruch“ bei objektiven Vertriebsbindungen?, WRP 2004, 289; Ubber Rechtsschutz ____bei Mißbrauch von Internet-Domains, WRP 1997, 497; Ullmann Wer sucht, der findet – Kennzeichenverlet____zung im Internet, GRUR 2007, 633; Varadinek Trefferlisten von Suchmaschinen im Internet als Werbeplatz ____für Wettbewerber – Zugleich ein Beitrag zum Erfordernis des kennzeichenmäßigen Gebrauchs nach neuem Markenrecht, GRUR 2000, 279; Viefhues Internet und Kennzeichenrecht: Meta-Tags, MMR 1999, 336; ders. ____Domain-Name-Sharing, MMR 2000, 334; Völker/Elskamp Die neuen Markenfunktionen des EuGH, WRP ____2010, 64; R. Weber Rechtsfragen rund um Suchmaschinen (2003); Wendlandt Cybersquatting, Metatags und ____Spam (2002); Wittneben/Soldner Der Schutz von Veranstaltern und Sponsoren vor Ambush Marketing bei ____Sportgroßveranstaltungen, WRP 2006, 1175; Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs 10,– DM für ____fremde Kataloge, WRP 1981, 126. ____ ____ a) Grundsatz und Fallkonstellationen. Gezielte Behinderung bezeichnet nach der 355 ____hier vertretenen Auffassung einen Oberbegriff für Verhaltensweisen, die entweder ____grundlose Schädigung oder Vorenthaltung angemessener Entfaltungsmöglichkei____ten eines konkurrierenden Mitbewerbers darstellen. Bei einer Reihe von Verhal____tensweisen wird die Verbotsschwelle dadurch überschritten, dass spezialgesetzlich ver____botene Mittel eingesetzt werden. Dazu gehören insbesondere auch die in § 4 Nr. 1, Nr. 7, ____Nr. 8 sowie in §§ 5, 5a als unlauter gekennzeichneten Mittel. Für § 4 Nr. 10 als Auffang____klausel verbleiben Verhaltensweisen, bei denen die Vermutung für eine gezielte Behin____derung spricht. In der Regel setzt dies voraus, dass die Beeinträchtigung des Konkur____renten durch eine besondere Marktposition des Handelnden verstärkt wird (Missbrauch ____von Marktmacht, oben B V 1) oder dass gezielt in die Betriebsorganisation des Konkur____renten eingegriffen wird, also eine Betriebsstörung vorliegt (oben B V 2). Fehlt es an ____beidem, so stehen sich gleichgewichtige Entfaltungsfreiheiten von Handelndem und ____Behindertem gegenüber, denn Konkurrenz und die mit ihr einhergehende Behinderung ____des Mitbewerbers sind erwünscht und verfassungsrechtlich geschützt.1028 Das Lauter____ ____ ____1028 Unstreitig, vgl. nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.7; Fezer/Götting § 4 Rn. 2, 14; Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4.10 Rn. 10/9; Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 7.

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___keitsrecht muss definieren, wodurch die Ausübung der Entfaltungsfreiheit zur Verlet___zung der Rechte des Konkurrenten wird (Art. 2 Abs. 1, 2. Hs GG). ___ Die h.M. hat abseits der beiden großen Fallgruppen Missbrauch von Marktmacht 356 ___und Betriebsstörung eine recht grobe Einteilung von potentiellen Behinderungen ___vorgenommen: Sie differenziert zum Teil danach, in welchem Stadium der wirtschaftli___chen Betätigung die Beeinträchtigung greift, und zum Teil danach, ob Kundenbeziehun___gen, Produkte oder Werbewirkung des handelnden Unternehmers behindert werden. ___Man unterscheidet daher herkömmlich und rein phänomenologisch einerseits Absatz___von Bezugs- und Werbebehinderungen1029 und andererseits produktbezogene von ___vertriebs- und kommunikationsbezogenen Behinderungen.1030 Völlig trennscharf ist ___die Abgrenzung nicht. Zudem lässt sich der Unterscheidung nicht entnehmen, dass Ein___griffe in die Absatztätigkeit gravierender sind als Eingriffe in die Werbetätigkeit. Wenn ___dieser Unterscheidung hier gefolgt wird, geschieht das, weil sich die Differenzierung ___mittlerweile eingebürgert hat, nicht weil aus der Einteilung bereits irgendwelche rechtli___chen Konsequenzen zu ziehen sind. ___ Zur inhaltlichen Abgrenzung besser geeignet wären die beiden Faustformeln der 357 ___Rechtsprechung, wonach die konkurrenzbedingte Behinderung zulässig ist, solange sie ___nicht Ausdruck grundloser Schädigung und damit rechtsethisch verwerflich ist, oder aber ___dem Konkurrenten angemessene Entfaltungsmöglichkeiten am Markt vorenthält, die im ___Interesse eines lebhaften Wettbewerbs für die Marktgegenseite erforderlich sind (oben ___Rn. 32, 100). Das rechtsethische Moment formuliert die Rechtsprechung wie folgt: „Wett___bewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck ___verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu ver___drängen.“1031 Die wettbewerbsfunktional ausgerichtete zweite Regel wurde erstmals in der ___Vorauflage dieses Kommentars wie folgt definiert: „Unerwünscht ist es, wenn die Behin___derung derart ist, dass der angegriffene Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eige___ne Anstrengungen gar nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann“.1032 ___Grundlose Schädigung des Konkurrenten und Vorenthaltung von wettbewerbsfunktional ___erforderlichen Entfaltungsmöglichkeiten sind äußere Grenzen für die Ausübung von Ent___faltungsfreiheiten (oben Rn. 33, 35). Diese beiden Formeln sind die Ausgangsüberlegun___gen, anhand derer behindernde Praktiken beurteilt werden können. ___ Das Verbot grundloser Schädigung ist Ausdruck eines rechtsethischen Schädi- 358 ___gungsverbots, wie es auch §§ 138, 226, 826 BGB zugrunde liegt. Es begrenzt daher stets ___die Handlungsfreiheit des Konkurrenten. Eine zusätzliche Systematisierung ist nicht ___erforderlich, um ein solches Verbot zu formulieren. Die in der Vergangenheit formulier___ten Kategorien von Absatz-, Bezugs- oder Werbebehinderungen haben daher hier nur die ___Funktion, Indizien für ein Schädigungszwecken dienendes Handeln dort zu finden, wo ___der Nachweis einer subjektiven Schädigungsabsicht nicht gelingt (oben Rn. 349, 354). ___ ___ ___1029 So modellbildend bis heute Baumbach/Hefermehl § 1 Rn. 214. ___1030 Stärker auf die aufeinanderfolgenden Phasen des Marktzutritts von der Werbung über den Bezug ___bis zum Absatz stellt ab Harte/Henning/Omsels § 4 Rn. 18. 1031 StRspr BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de. ___1032 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 3; übernommen durch BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – ___BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – mitwohnzentrale.de; seither stRspr BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – ___GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity___Nummern; OLG Hamm 18.6.2009 – 4 U 53/09 – MMR 2010, 36, 37 (Suchmaschinenmanipulation); OLG Köln 2.9.2005 – 6 U 39/05 – GRUR-RR 2006, 19 (Domainregistrierung schlüsselbänder.de); OLG Hamburg ___22.05.2003 – 3 U 18/03 – GRUR-RR 2004, 151, 152 (Telefonauskunftrufnummer 11881); KG 5.2.2002 – 5 U ___178/01 – MMR 2003, 119, 120 (Markenanmeldung „Bandit“); LG Lepzig 18.12.2002 – 5 O 8075/02 – GRUR-RR ___2003, 224; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/51.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Dort, wo der Nachweis gelingt, benötigt man keine Indizien, denn die grundlose Schädi____gung eines Konkurrenten ist stets Delikt. ____ Im Rahmen der Vorenthaltung von wettbewerbsfunktional erforderlichen Ver359 ____haltensweisen geht es dagegen nicht um den Nachweis einer Schädigungsabsicht. Hier ____sollen Verhaltensweisen unterbunden werden, die dafür sorgen, dass der Marktgegen____seite Angebote vorenthalten werden. Bereits die Vorenthaltung schädigt Wettbewerbs____funktionen, ob dies auch beabsichtigt ist, ist unerheblich. ____ ____ b) Absatzbehinderung ____ ____ aa) Grundsatz. Die h.M. unterscheidet bei Fällen der Absatzbehinderung kunden-, 360 ____produkt- und vertriebsbezogene Sachverhalte. Kundenbezogen sollen das Abwerben und ____Abfangen von Kunden sein, produktbezogen die Einwirkung auf fremde Produkte, auch ____nachdem diese ihren Eigentümer gewechselt haben, sei es durch den Einsatz technischer ____Mittel, sei es durch die Entfernung von Kennzeichen oder Werbezeichen auf den Produk____ten. Als grundsätzlich auf den Vertrieb beeinträchtigend wirkende Handlungen werden ____insbesondere die Blockade von Domains oder Kennzeichen angesehen. Die genannten ____Handlungen lassen sich streng genommen unter zwei Hauptbegriffe einordnen. Zum ____einen geht es um die Frage, ob und ab wann dem Konkurrenten eine wettbewerbsfreie ____Zone zuzugestehen ist, in der er einen Kunden gewissermaßen allein beanspruchen und ____innerhalb derer der Konkurrent diesen Kunden nicht mehr abwerben oder abfangen ____darf. Zum anderen geht es um die Frage, ob und inwiefern Dienstleistungen und Produk____te auf ihrem Vertriebsweg noch der Kontrolle des für das Produkt verantwortlichen ____Unternehmers unterliegen oder ob auf diese Produkte nunmehr durch jedermann, insbe____sondere auch durch den Konkurrenten, frei eingewirkt werden kann. Für den erstgenan____ten Fall gilt, dass der Wettbewerb um Kunden frei ist und selbst die bisher gewonne____nen Kunden nicht zum „Eigentum“ des Unternehmers werden. Für den zweitgenannten ____Fall ist davon auszugehen, dass Produkte und Dienstleistungen, die einmal in den ____Strom des Handels entlassen wurden, frei von jedermann benutzt werden dürfen. ____Sacheigentum und immaterielle Schutzrechte verlieren ihre Wirkung, wenn der Gegen____stand, den sie erfassen, veräußert wurde. ____ Daraus folgt, dass die Kunden des Konkurrenten grundsätzlich mit Werbung ver361 ____sorgt und auch noch vor dem Geschäft des Konkurrenten angesprochen und abgefangen ____werden dürfen. Auch ein bereits geschlossener Vertrag hindert nicht daran. Kundenab____werbung und Kundenabfangen sind zulässige Formen der Konkurrenz. Die Produk____te eines Unternehmers dürfen auch vom Konkurrenten gekauft oder aufgekauft werden, ____die Inzahlungnahme gebrauchter Konkurrenzprodukte durch einen Mitbewerber ist ____prinzipiell ebenso zulässig wie die nachträgliche Veränderung dieser Waren durch Auf____bringen eigener Kennzeichen oder das Entfernen der Kennzeichen des Konkurrenten, ____denn das Sacheigentum des Mitbewerbers endet mit der Eigentumsübertragung, seine ____gewerblichen Schutzrechte mit deren Erschöpfung durch rechtmäßigen Erwerb. ____ ____ bb) Anwendung spezialgesetzlich verbotener Mittel bei der Kundenansprache. 362 ____Unlauter bleibt die Anwendung verbotener Vertriebspraktiken, wie die Irreführung oder ____Täuschung des Kunden,1033 die Herabsetzung oder Anschwärzung des Konkurrenten im ____ ____ ____1033 Beispiel BGH 3.12.1969 – I ZR 151/67 – GRUR 1970, 182, 183 – Bierfahrer (Belieferung eines ____verpachteten Kundenstamms nach Beendigung des Pachtverhältnisses unter Vorenthaltung der Gründe, ____die zu dieser Beendigung geführt haben): „Zum anständigen Wettbewerbsverhalten gehört es aber in

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Gezielte Behinderung

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___Anwerbegespräch oder die Belästigung oder unsachliche Beeinflussung des Kunden. ___Alle diese Praktiken sind allerdings unabhängig davon unlauter, ob sie eingesetzt wer___den, um den Konkurrenten zu behindern. Die speziellen Verbote der §§ 4 Nr. 1, 7, 8; 5; 5a; ___7 gehen insoweit dem § 4 Nr. 10 vor.1034 Eine zusätzliche Anwendung dieser Vorschrift ist ___überflüssig (oben Rn. 63) und auch nicht erforderlich, um „den Unrechtsgehalt der ___Handlung voll zu erfassen“.1035 Soweit die h.M. eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 ___auch dann annimmt, wenn solche Mittel angewendet werden, überzeugt dies nicht, es ___sei denn, man verwendet die genannten Praktiken, um hieraus Indizien für eine Schädi___gungsabsicht zu ermitteln, die auch den Einsatz von Praktiken unlauter macht, die für ___sich genommen zulässig wären (oben Rn. 31, 63, 349, 354, 358). ___ ___ cc) Abwerbung und Abfangen von Kunden. Auch wenn der Kundenstamm oder 363 ___die potentiellen Kunden nicht bereits zum „Eigentum“ des Unternehmers gehören, also ___für künftige Geschäfte allen Wettbewerbern offen stehen,1036 hat die Rechtsprechung im ___Einklang mit der herrschenden Meinung doch zwei Ausnahmen formuliert: Die Abwer___bung von Kunden ist nach h.M. unzulässig, wenn und soweit die Kunden vom Mitbe___werber zum Vertragsbruch verleitet werden. Verträge genießen insoweit nach h.M. einen ___beschränken Außenschutz.1037 Diese Ansicht wird hier nicht geteilt (oben Rn. 354), doch ___handelt es sich – wenn man der h.M. folgt – um einen Fall der Betriebsstörung, der be___reits behandelt wurde (oben Rn. 350). Im Vorfeld der Abwerbung1038 steht das Abfangen ___von Kunden. Hierunter fallen Einwirkungen des Konkurrenten, die darauf abzielen, den ___potentiellen Kunden, der sich bereits dem Vertrag mit dem Mitbewerber nähert, noch ___durch eigene Angebote des Dazwischentretenden in seinem Entschluss zu beeinflussen. ___Diese Bemühung um den erfolgreichen Vertragsschluss wird unzulässig in dem Moment, ___in dem der Kunde bereits einen Vertragsentschluss zugunsten des Mitbewerbers getrof___fen hat. Ein solcher Kunde „ist bereits dem Wettbewerber zuzurechnen“.1039 Daher ist es ___unlauter, „wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und ___dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder ___Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen“.1040 ___ ___ ___solchen Fällen, dass der Ausscheidende die Tatsache seines Ausscheidens nicht verschweigt oder ___verschleiert“ mit insoweit zust. Anm. Bußmann GRUR 1970, 184. ___1034 Richtig Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/46: Bestimmungen umschreiben das unlautere Verhalten präziser und sind daher spezieller. ___1035 So aber Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.26 mit Hinweis auf das Handeln eines Monopolisten. ___1036 Vgl. nur BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 200 – Zahnprothesen-Pflegemittel; BGH ___8.11.2001 – I ZR 124/99 – GRUR 2002, 548, 549 – Mietwagenkostenersatz; BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – ___GRUR 2009, 500 Tz. 22 – Beta Layout; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.24. 1037 Vgl. nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Nr. 10 Rn. 10/28 f. ___1038 Unrichtig insoweit Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/44, der die Unterscheidung zwischen ___Abwerbung und Abfangen von Kunden für praktisch bedeutungslos hält. Allerdings unterscheidet auch ___Ohly die Fälle der Verleitung zum Vertragsbruch und des Abfangens von Kunden im Vorfeld des ___Vertragsschlusses. ___1039 BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung. 1040 Erstmals BGH 8.4.1960 – I ZR 24/59 – GRUR 1960, 431, 433 – Kraftfahrzeugnummernschilder ___(übernommen aus der Begründung durch die Vorinstanz OLG Düsseldorf); seither stRspr BGH 30.10.1962 – ___I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel; BGH 27.2.1986 – I ZR 210/83 – GRUR 1986, ___547, 548 – Handzettelwerbung; 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1062 – ___mitwohnzentrale.de; BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung; BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 23 – Beta Layout; BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR ___2010, 346 Tz. 15 – Rufumleitung; BGH 24.11.2011 – I ZR 154/10 – GRUR 2012, 645 Tz. 17 – ___Mietwagenwerbung m. Anm. Dittmer GRUR-Prax 2012, 240; ebenso die Literatur, vgl. nur ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.25.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Die Einordnung erklärt sich nicht durch das Verbot grundloser Schädigung. Die ei364 ____gentliche Begründung liegt in der wettbewerbsfunktionalen Betrachtung, wonach dem ____Konkurrenten nicht die Möglichkeit genommen werden darf, mit seinen Angebo____ten angemessen am Markt wahrgenommen zu werden (oben Rn. 35).1041 Bereits früh____zeitig hat der BGH richtig darauf hingewiesen, dass durch das Dazwischentreten des ____Konkurrenten der Umworbene daran gehindert wird, „sich einen ruhigen Überblick über ____die verschiedenen Einkaufsmöglichkeiten zu verschaffen, einen Eindruck von den in ____Betracht kommenden Unternehmen zu gewinnen, also einen sachlichen Leistungsver____gleich im Rahmen des Möglichen anzustellen“.1042 Das deutet scheinbar darauf hin, dass ____hier ein unlauteres Mittel im Sinne des § 4 Nr. 1 vorliegt.1043 Doch kommt es genau be____trachtet nicht darauf an, ob die Entscheidungsfreiheit des Umworbenen verkürzt oder er ____gar in seinem Entscheidungsprozess behindert wird (§ 7 Abs. 1). Im Kern geht es darum, ____dass der Konkurrent daran gehindert wird, mit seinem bereits platzierten und vom ____Kunden schon ausgewählten Angebot den Kunden auch tatsächlich zu versor____gen1044 oder dass der Kunde von vornherein so abgeschirmt wird, dass die Leistungen ____des Konkurrenten nicht mehr zu ihm gelangen können.1045 Allerdings reicht dieses Ar____gument bedenklich weit an ein nicht existierendes Recht auf die Vollendung des Ver____tragsschlusses heran.1046 Der Umfang der „einwirkungsfreien Zone“ ist allerding stetig ____kleiner geworden. Man kann der jüngeren Rechtsprechung den Gedanken entnehmen, ____dass diese Zone überhaupt nur noch zu respektieren ist, wenn der Vertragsschluss be____reits vollzogen wurde und der Konkurrent erst hernach seine Leistung unterschiebt. Da____her kann es erst zum Tragen kommen, wenn das Verhalten nicht nur gelegentlich, son____dern massenhaft erfolgt, so dass der Unternehmer geradezu körperlich von seinen ____Kunden abgeschottet wird. Hier liegt die Parallele zur Betriebsstörung (oben Rn. 226), ____nicht zum Einbruch in fremde Verträge (oben Rn. 354) nahe. ____ Ein Einbruch in die bereits dem Unternehmer zugewiesene Sphäre in diesem 365 ____Sinne liegt vor, wenn es dem Konkurrenten gelingt, sein Produkt in eine fehlgeleitete ____Bestellung des Kunden hineinzugeben mit der Folge, dass die an den Mitbewerber ge____richtete Bestellung nunmehr durch den Konkurrenten ausgeführt wird.1047 Ebenso ist es, ____wenn Aufträge der Kunden nicht fehlgeleitet, sondern vom Konkurrenten abgefangen ____und dann von ihm selbst ausgeführt werden.1048 Im Telekommunikationsbereich geht es ____um die faktische Möglichkeit, aufgrund eines Rahmenvertrages mit dem Kunden eine ____individuelle Auswahl der Konkurrentenleistung (Pre-Selection-Voreinstellungen) abfan____ ____ ____1041 Vgl. BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung: Der ____Kunde werde daran gehindert, die Leistungen des behinderten Konkurrenten in Anspruch zu nehmen. ____1042 BGH 8.4.1960 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel. 1043 So in der Tat BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung. ____1044 Vgl. OLG Hamburg 15.2.2001 – 3 U 126/99 – GRUR 2002, 278, 279 – AKUmed: „schiebt sich das ____Angebot der […] Bekl. […] in unlauterer Weise […] in die schon angebahnte Beziehung zur Kl.“; Schultz/ ____Störing WRP 2008, 741, 742 f. ____1045 So im Fall BGH 25.1.1990 – I ZR 19/87 – BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, 527 – HBV-Familien- und ____Wohnungsrechtsschutz (Verkoppelung der Gewerkschaftszugehörigkeit mit einem Versicherungsangebot, das konkurrierende Versicherungsangebote für Gewerkschaftsmitglieder uninteressant macht). ____1046 Einprägsam Reuling Der unlautere Wettbewerb (1895): Der Konditor könne nicht Herausgabe des ____Nickels verlangen, den der kleine Junge, der soeben beim Bäcker kaufen wollte, nun auf den ____Trompetenstoß des Bärenfängers an den Schausteller gegeben habe; zit. nach Kohler S. 59. ____1047 BGH 7.10.1982 – I ZR 93/08 – GRUR 1983, 34, 36 – Bestellschreiben (durch Postnachsendeantrag im Ergebnis fehlgeleitete Bestellung des Kunden). ____1048 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 20 – Rufumleitung; BGH 15.1.1987 – I ZR 215/84 ____– GRUR 1987, 532, 533 – Zollabfertigung; OLG Köln 30.3.2007 – 6 U 182/06 – WRP 2007, 1008 (Ls.) = GRUR____RR 2007, 367.

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Gezielte Behinderung

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___gen und selbst ausführen zu können.1049 Damit trifft sich diese Fallgruppe mit sonstigen ___Sachverhalten, in denen der Konkurrent dafür sorgt, dass dem Kunden auf eine Bestel___lung der Mitbewerberleistung die eigenen Waren untergeschoben werden.1050 Die Un___lauterkeit liegt letztlich darin, dass hier entweder ein Vertragsschluss faktisch durch den ___Konkurrenten unterlaufen wird oder ein Teil seiner Leistungen oder bereits geschaffenen ___Einrichtungen zum Kunden hin frustriert werden.1051 So ist es, wenn Kundenweisungen ___bewusst missachtet und stattdessen konkurrierende Leistungen erbracht werden. 1052 ___Sehr nah an diesem Verhalten und daher gleichfalls als unlauter anzusehen ist der Ver___trieb einer Software für Apotheker, die bei Eingabe verschriebener Arzneimittel im Wege ___einer Voreinstellung automatisiert stets ein Konkurrenzprodukt zum Verkauf vorschlägt, ___so dass der Apotheker dazu verleitet wird, stets dieses und nicht das eigentlich verschrie___bene Präparat anzubieten.1053 In seltenen Fällen kann ein Dazwischentreten des Han___delnden Indiz für eine grundlose Schädigung des Konkurrenten sein (dazu oben ___Rn. 31, 33, 63). So mag es sein, wenn der Wettbewerber eines marktmächtigen Telekom___munikationsanbieters für seine Auskunftsdienstleistungen eine verwechslungsfähige ___Rufnummer wählt.1054 Hier kann man dem Konkurrenten die Last aufbürden, die Wahl ___gerade dieser Rufnummer mit wettbewerblichen Erwägungen zu erläutern, also im Aus___gangspunkt eine gezielte Behinderung vermuten. ___ Nicht grundsätzlich unlauter nach § 4 Nr. 10 ist es, wenn ein Versicherungsun- 366 ___ternehmen seinen Versicherten Leistungen eines Unternehmens empfiehlt, an denen es ___selbst beteiligt ist. Die Unlauterkeit kann aber daraus folgen, dass den Kunden der un___richtige Eindruck vermittelt wird, bei Wahl eines anderen Unternehmens sei der Versi___cherungsschutz gefährdet (§ 5).1055 Sie kann ferner daraus resultieren, dass der Handeln___de Marktstärke besitzt und in der Empfehlung eine unbillige Behinderung nach § 20 ___Abs. 1 GWB liegt, weil auf diese Weise Marktstärke in einen Folgemarkt hinein verlängert ___wird.1056 Unlauter wird das Dazwischentreten des Konkurrenten zwischen Mitbewerber ___und Kunden, wenn diese Handlung darauf zielt, Einblick in vertrauliche Kundenda___ten zu erhalten,1057 doch liegt dann in der Regel eine Betriebsstörung durch unlautere ___Verschaffung von Know-how vor (oben Rn. 346), so dass dieser Komplex nicht wegen ___des Abfangens von Kundenbeziehungen im eigentlichen Sinne unlauter ist. Auch das ___Angebot, jeden Preis des Konkurrenten zu unterbieten, ist nicht grundsätzlich un___ ___ ___1049 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 15 – Rufumleitung; BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung. ___1050 BGH 16.10.1962 – I ZR 162/60 – GRUR 1963, 218, 222 – Mampe Halb und Halb II m. zust. Anm. ___Heydt. ___1051 Ebenso ohne Begründung Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.27. ___1052 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 15 – Rufumleitung (Unterschieben eigener Leistungen); BGH 21.2.1989 – KZR 7/88 – GRUR 1989, 430, 431 – Krankentransportbestellung ___(Unterschieben der Leistungen eines Dritten); OLG Köln 24.8.2007 – 6 U 237/06 – WRP 2007, 1507 (Ls.) = ___NJOZ 2008, 179, 180; OLG Frankfurt 14.10.2004 – 6 U 169/02 – MMR 2005, 51, 52 (Nichtausführung eines ___Auftrags zur dauerhaften Änderung der Voreinstellung auf das Verbindungsnetz eines konkurrierenden ___TK-Anbieters); LG Leipzig 18.12.2002 – 5 O 8075/02 – GRUR-RR 2003, 224; a.A. für Preselection___Umleitungen nur OLG Düsseldorf 21.6.2005 – 20 U 29/05 –GRUR-RR 2006, 100, 101 (Switch & ProfitTarif). ___1053 OLG Hamburg 15.2.2001 – 3 U 126/99 – GRUR 2002, 978. ___1054 OLG Hamburg 22.5.2003 – 3 U 18/03 – GRUR-RR 2004, 151, 152 (11881 gegenüber konkurrierender ___11880). ___1055 OLG Düsseldorf 17.3.1995 – 20 U 1/95 – WRP 1995, 639, 642. 1056 OLG Düsseldorf aaO S. 643; ähnlich BGH 25.1.1990 – I ZR 19/87 – BGHZ 110, 156 = GRUR 1990, 522, ___528 – HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz. ___1057 BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 202 – Zahnprothesen-Pflegemittel; BGH 2.10.2008 – ___I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 18, 20 (Vertraulichkeitsvereinbarung erforderlich).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lauter, es sei denn, es ist Ausdruck einer Verdrängungsstrategie,1058 die allerdings re____gelmäßig Marktmacht voraussetzt und dann kartellrechtliche Relevanz erhält (oben ____Rn. 183). ____ Nicht (mehr) als unlauter angesehen wird es, in der Nähe des Ladengeschäfts 367 ____des Konkurrenten zu werben, insbesondere dort Handzettel über das eigene Angebot zu ____verteilen1059 oder den Kunden auf dem Weg zum Konkurrenten auf öffentlichen Verkehrs____flächen anzusprechen oder abzufangen.1060 Daher darf insbesondere ein Standortvorteil ____bei Kfz-Schilderunternehmen, die ihr Ladenlokal nicht in unmittelbarer Nähe zur Stra____ßenverkehrsbehörde unterhalten, dadurch ausgeglichen werden, dass der Unternehmer ____dem Kunden „entgegen kommt“.1061 Eine wettbewerbsfreie Zone in der Umgebung des ____Konkurrenten wird heute nicht mehr anerkannt. Auch darf die Kundschaft des Kon____kurrenten gezielt angesprochen werden.1062 Dieser Grundsatz endet erst, wenn das Ei____gentum oder der Besitz des Konkurrenten gestört wird, um die Werbeanstrengungen ____ausüben zu können.1063 Zulässig ist es, Gratiswaren eines Konkurrenzprodukts im Zu____sammenhang mit dem Verkauf der Waren des Mitbewerbers zu verteilen.1064 Die dafür ____auch heute noch in der Rechtsprechung betonte Grenze, dass der Konkurrent generell ____nicht zwischen den Kunden und den bereits ausgewählten Unternehmer treten dürfe,1065 ____ist stets obiter formuliert worden. Einschlägig wäre sie erst, wenn der Kunde sich an____schickt, die Schwelle zum Ladenlokal des beeinträchtigten Unternehmers zu überschrei____ten, ohne dass ihn der Konkurrent in die Besitz- oder Eigentumssphäre des Konkurren____ten verfolgen und damit eine Betriebsstörung vornehmen muss. 1066 Der Konkurrent ____müsste dem schon zum Betreten entschlossenen Kunden also ein „Gehen Sie da nicht ____hinein“ zurufen. Selbst diese Intervention sollte aber heute zulässig sein, wenn sie nicht ____ ____ 1058 BGH 2.10.2008 – I ZR 48/06 – GRUR 2009, 416 Tz. 16 – Küchentieftspreis-Garantie; ähnlich BGH ____29.6.2000 – I ZR 128/98 – GRUR 2001, 80, 81 – ad-hoc-Mitteilungen (Gratis-Leistungen eines finanzstarken ____Anbieters auf einem nur durch einen weiteren Konkurrenten besetzten Markt). ____1059 Vgl. aber BGH 27.2.1986 – I ZR 210/83 – GRUR 1986, 547, 548 – Handzettelwerbung (Unlauterkeit ____mit Blick darauf verneint, dass das Konkurrenzangebot erst mehrere Tage später erlangt werden kann). 1060 BGH 12.5.2010 – I ZR 214/07 – GRUR 2011, 166 Tz. 30 – Rote Briefkästen (Aufstellen von Briefkästen ____in unmittelbarer Nähe der Briefkästen der Deutschen Post AG); vgl. bereits KG 7.2.1984 – 5 W 68/84 – ____GRUR 1984, 601, 602; OLG Hamm 13.6.1972 – 4 U 56/72 – GRUR 1973, 424; OLG Hamburg 2.6.1954 – 5 U ____19/54 – GRUR 1954, 409; Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 250; a.A. LG Siegen 23.6.2005 – 7 O ____52/05 (unveröffentlicht): Werbung auf dem vom Konkurrenten angemieteten Zufahrtsgrundstück zum ____Ladenlokal eines Möbelhauses mit zusätzlicher Verteilung von Handzetteln und Überfliegen des Konkurrenzgeschäfts durch Flugzeug mit Werbebanner, nicht rechtskräftig geworden durch ____Berufungsrücknahme vor dem OLG Hamm 4 U 91/05. ____1061 Wie hier OLG Hamm 13.6.1972 – 4 U 56/72 – GRUR 1973, 424; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.28 ____(Grenze: Belästigung des Angesprochenen); Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/47; anders noch BGH ____8.4.1960 – I ZR 24/59 – GRUR 1960, 431, 432 – Kraftfahrzeugnummernschilder (mit dem Argument der zu unzuträglichen Belastungen führenden Nachahmungsgefahr). ____1062 Anders noch OLG Hamburg 2.6.1954 – 5 U 19/54 – GRUR 1954, 409: „auf den Kunden des ____Wettbewerbers konzentrierte Reklame […] sittenwidrig“; ebenso OLG Hamburg 10.11.1954 – 5 U 36/54 – ____GRUR 1955, 434. ____1063 BGH 11.5.2006 – I ZR 250/03 – GRUR 2006, 872 Tz. 16 – Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern; ____OLG Brandenburg 19.12.1995 – 6 U 200/95 – NJW-RR 1996, 1514 (Abstellen eines LKW mit Werbeplakat auf dem Kundenparkplatz des Konkurrenten); ebenso OLG Stuttgart 19.1.1996 – 2 U 164/95 – NJW-RR 1996, ____1516 (Grenze: § 826 BGB); OLG Hamm 10.8.1989 – 4 U 138/89 – GRUR 1989, 924, 924 (Parkbucht vor dem ____Grundstück des Konkurrenten); OLG Düsseldorf 20.9.1983 – 2 U 37/84 – WRP 1985, 217 (zulässige Werbung ____auf öffentlichem Straßenland in der Nähe des Konkurrenten); OLG Hamm 31.3.1981 – 4 U 240/80 – WRP ____1981, 658; OLG Koblenz 8.2.1974 – 2 U 808/73 – WRP 1974, 283, 285. 1064 BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 200 – Zahnprothesen-Pflegemittel. ____1065 BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – GRUR 2007, 987 Tz. 25 – Änderung der Voreinstellung. ____1066 Vgl. BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel: Abfangen ____des Kunden „vor dem Betreten des Geschäftslokals“.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___die in §§ 4 Nr. 1; 7 genannten Mittel verwendet. Aus wettbewerbsfunktionaler Sicht kann ___es nicht als unlauter empfunden werden, wenn dem Kunden so lange wie möglich alter___native Informationen bereitgestellt werden, sei es auch unmittelbar vor dem Betreten des ___Konkurrentengeschäfts.1067 ___ ___ dd) Beeinträchtigung von Geschäftsmodellen. Eine besondere Form der Absatz- 368 ___behinderung stellt die Schädigung oder Beeinträchtigung von Geschäftsmodellen dar. ___Diese Fallgruppe existiert bisher terminologisch nicht in der Kommentarliteratur und ___nur ansatzweise in der Rechtsprechung.1068 Dabei sind einige Sachverhalte aufgetreten, ___die möglicherweise eine besondere Einordnung mit eigenen Abwägungen erforderlich ___machen. Bekannt geworden ist zunächst der Vertrieb von technischen Hilfsmitteln zur ___Blockierung von Werbung in privaten Angeboten des frei empfangbaren Fernsehens ___(sog. Werbeblocker).1069 Eine gewisse Prominenz erzielte der Vertrieb sog. „sniper“-Soft___ware, die es auf technischem Wege ermöglicht, bei Online-Auktionen kurz vor Ende der ___Bietzeit in das Gebot um die angebotene Ware einzusteigen und auf diese Weise die ___Chancen eines Zuschlags zu erhöhen.1070 Zu nennen sind ferner der Vertrieb von virtuel___len Gegenständen oder Spielkonten über Foren außerhalb der offiziellen Plattformen mit ___der Möglichkeit zur sofortigen Teilnahme an einem Computer-Online-Spiel1071 und der ___Vertrieb von Bundesliga-Eintrittskarten über Zweitmärkte.1072 Schließlich wurden die ___Gerichte durch das sog. Ambush-Marketing beschäftigt, bei dem Nicht-Sponsoren von ___Sportgroßveranstaltungen im Umfeld des Ereignisses Produkte vertreiben und bewerben ___und dadurch die Amortisierung der durch Sponsoring akquirierten Vorabinvestitionen ___des Veranstalters gefährden.1073 In dem Anbieten, Bewerbern und Inverkehrbringen einer ___Software, mit der öffentlich zugänglich gemachte Inhalte von Internetseiten des Betrei___bers abgerufen werden können, liegt keine Störung der wettbewerblichen Entfaltung, da ___die Software gerade auf deren Angebot und Funktionsfähigkeit aufbaue.1074 ___ Die Gerichte haben sich schwer getan, die Attacke auf Geschäftsmodelle durch 369 ___spezialgesetzlich nicht verbotene Mechanismen bzw. nicht strafbare Verhaltensweisen ___ ___1067 MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 25; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.29a; Piper/Ohly/Sosnitza ___§ 4.10 Rn. 10/47. ___1068 LG Hamburg 30.6.2011 – GRUR-RR 2011, 478 (Ls.) = BeckRS 2011, 23091 m. Anm. Czernik GRUR-Prax ___2011, 481 und Anm. Peifer jurisPR-WettbR 1/2012 Anm. 2. ___1069 Für zulässig gehalten von BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877 – Werbeblocker; KG 24.7.2001 – 5 U 1112/00 – MMR 2002, 483, 484; Ernst ZUM 2004, 755; Funk/Zeifang MMR 2004, 665; a.A. ___OLG Frankfurt 13.6.1995 – 6 U 14/95 – NJW 1996, 264; Apel FS Hertin (2000) 337, 349; Ladeur GRUR 2005, ___559, 562. ___1070 Für unzulässig gehalten von LG Hamburg 27.2.2003 – 315 O 624/02 – ZUM-RD 2003, 322; LG ___Hamburg 16.7.2002 – 312 O 271/02 – MMR 2002, 755; Hoeren/Sieber/Wiebe/Neubauer Teil 15 Rn. 113; a.A. LG Berlin 11.2.2003 – 15 O 704/02 – ZUM-RD 2003, 314, 315; Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 217; Harte/ ___Henning/Omsels § 4.10 Rn. 272; Martinek/Semler/Habermeier/Flohr/Krüger/Biehler § 33 Rn. 86; Leible/ ___Sosnitza CR 2003, 344, 349. ___1071 Für gezielte Behinderung gehalten von LG Hamburg 30.6.2011 – 327 O 741/10 – GRUR-RR 2011, 478 ___(Ls.) = BeckRS 2011, 23091 m. Anm. Czernik GRUR-Prax 2011, 481 und Anm. Peifer jurisPR-WettbR 1/2012 ___Anm. 2. 1072 Im Ergebnis für keine gezielte Behinderung gehalten von BGH 11.9.2008 – I ZR 74/06 – BGHZ 178, ___63 = GRUR 2009, 173 Tz. 32 – bundesligakarten.de. ___1073 Für keine gezielte Behinderung gehalten von BGH 12.11.2009 – I ZR 183/07 – WRP 2010, 764 Tz. 53 – ___WM-Marken; LG Stuttgart 4.5.2012 – 31 O 26/12 KfH – GRUR-RR 2012, 358, 361 m. Anm. Hamacher/Leinhos ___SpuRt 2012, 210 und Anm. Heermann GRUR-RR 2012, 313; LG Stuttgart 19.1.2012 – 35 O 95/11 – GRUR-RR 2012, 362 (Ls.) = SpuRt 2012, 117 m. Anm. Holzhäuser SpuRt 2012, 120; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.74; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/66; Heermann GRUR 2006, 359, 364; Körber/Mann ___GRUR 2008, 737, 741; Reinholz WRP 2005, 1485, 1492. ___1074 BGH 22.6.2011 – I ZR 159/10 – GRUR 2011, 1018, 1019 – Automobil-Onlinebörse.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____generell zu verbieten, wenn die Beeinträchtigung die Möglichkeiten der Marktgegen____seite erweitert, also deren Handlungsfreiheiten stärkt. Das war nicht immer leicht be____gründbar, denn alle genannten Modelle unterliefen gezielt die vom ursprünglichen An____bieter in seine Kostenkalkulation einbezogenen vertraglich gestatteten Nutzungsmög____lichkeiten. Entscheidend für die großzügige Haltung war letztlich der Gedanke, dass es ____dem ursprünglichen Betreiber nicht allein überlassen werden soll, die Bedingungen für ____die Nutzung des Geschäftsmodells vertraglich und damit nach eigenen Vorstellungen zu ____gestalten. Die Gerichte vermuteten hier offensichtlich versteckte Marktzutrittsschran____ken, die durch alternative Anbieter abgesenkt werden können. In kaum einem Fall sah ____man die Attacken dieser alternativen Anbieter als so gravierend an, dass das Modell in ____seinen Grundfesten erschüttert wurde.1075 Das Argument der Schädigung von Geschäfts____modellen dürfte daher kaum einmal dazu taugen, eine gezielte Behinderung im Sinne ____von § 4 Nr. 10 anzunehmen. Noch intakt ist allerdings das Argument, eine gezielte Be____hinderung darin zu sehen, dass der sich in das Geschäftsmodell Hineindrängende zum ____Vertragsbruch verleitet. So liegt es, wenn in wirksamen Verträgen, auch durch AGB, be____stimmte Nutzungshandlungen, wie der Ankauf von virtuellen Gütern oder Nutzerkonten ____außerhalb bestimmter Vertriebsplattformen verboten wird1076 oder der Einsatz von „sni____per-Software“ auf Auktionsplattformen wirksam untersagt wird.1077 Für die Praxis liegt ____darin vorläufig ein Lösungsweg, den die Gerichte zum Teil anerkennen. Die Schwäche ____der Lösung liegt darin, dass die Formulierung wirksamer AGB gelingen muss. Jedenfalls ____ist das Interesse des Anbieters einer Auktionsplattform, bestimmte Techniken des Bie____tens, die auch bei realen Auktionen eingesetzt werden (Bieten über Agenten, Bieten erst ____gegen Ende einer Auktionszeit), zu untersagen, nicht unbedingt evident.1078 ____ ____ c) Bezugsbehinderung. Gezielte Behinderungen beim Bezug von Waren oder Leis370 ____tungen werden darin gesehen, dass ein Hersteller von den für die Produktion benötigten ____Rohstoffen oder Ausgangswaren und ein Händler von den für sein Geschäft benötigten ____Handelswaren ausgeschlossen wird. Das kann dadurch geschehen, dass ein Konkurrent ____die benötigten Rohstoffe oder Handelswaren aufkauft und sie dadurch dem Unter____nehmer, der diese Produkte benötigt, entzieht. Als einschlägige Sachverhalte genannt ____werden zudem Erwerb oder Anmietung nicht benötigter Geschäftsräume1079 sowie die ____Bestellung von persönlichen Dienstbarkeiten auf Grundstücken zum Ausschluss von ____Konkurrenztätigkeit.1080 Nach h.M. ist der Aufkauf von Ressourcen jeder Art, die für die ____eigene Wirtschaftstätigkeit nicht benötigt werden, unlauter, wenn dies nur geschieht, ____um dem Mitbewerber die betreffenden Ressourcen zu entziehen.1081 ____ Einschlägige Fälle sind kaum gerichtsnotorisch geworden. Realistisch ist die Praktik 371 ____nur, wenn sie in Ausübung von Marktmacht oder Marktstärke zum Zwecke der Verdrän____gung erfolgt und damit auch kartellrechtlich unbillige Behinderung im Sinne von § 20 ____ ____ ____1075 Für den Einsatz von „sniper-Software“ Martinek/Semler/Habermeier/Flohr/Krüger/Biehler § 33 ____Rn. 86. ____1076 So im Fall LG Hamburg 30.6.2011 – 327 O 741/10 – GRUR-RR 2011, 478 (Ls.) = BeckRS 2011, 23091. 1077 So in den Fällen LG Hamburg 16.7.2002 – 312 O 271/02 – MMR 2002, 755; LG Hamburg 27.2.2003 – ____315 O 624/02 – ZUM-RD 2003, 322; zustimmend Hoeren/Sieber/Wiebe/Neubauer Teil 15 Rn. 113; a.A. LG ____Berlin 11.2.2003 – 15 O 704/02 – ZUM-RD 2003, 314. ____1078 Für unwirksam halten AGB-Verbote in diesem Bereich Leible/Sosnitza CR 2003, 344, 349; zust. ____Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 217. 1079 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.69. ____1080 Musterfall BGH 6.12.1961 – V ZR 186/60 – GRUR 1962, 198 – Franziskaner (dort für grundsätzlich ____zulässig gehalten); a.A. MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 78. ____1081 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.69; im Grundsatz auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/62.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Abs. 1 GWB ist (oben Rn. 179, 184 f.). Sofern sie im Übrigen Ausdruck einer grundlosen ___Schädigung des Konkurrenten ist, wird man ohne Anhaltspunkte für eine subjektive ___Schädigungsabsicht nicht auskommen (oben Rn. 31, 33).1082 Der gezielte und nachhaltige ___Ankauf von Ressourcen, die dem Konkurrenten auf diese Weise entzogen werden, stellt ___ein starkes Indiz dar. Sinnvoll ist es, in solchen Fällen eine gezielte Behinderung zu ver___muten und dem Handelnden die Last aufzuerlegen, den betriebswirtschaftlichen Nach___weis für die Sinnhaftigkeit seines Handelns zu führen (vgl. oben Rn. 31, 63, 326). ___ ___ d) Werbebehinderung ___ ___ aa) Charakterisierung und Fallkonstellationen. Unter die Fallgruppe der Werbe- 372 ___behinderung fallen eine Reihe von Verhaltensweisen, die von der h.M. zum Teil auch als ___Vertriebsbehinderung angesehen werden. Alle hier diskutierten Fälle haben gemeinsam, ___dass die Marktkommunikation des Konkurrenten zu einem Zeitpunkt behindert ___wird, zu dem die Kunden noch keine Verträge geschlossen haben oder die Waren ___oder Leistungen bereits in den Handelsstrom entlassen sind, so dass Eigentums___rechte oder faktische Einwirkungsmöglichkeiten des Ursprungsunternehmers noch nicht ___oder nicht mehr bestehen. Werbebehinderung und Vertriebsbehinderung ist daher, ___sofern sie nicht Betriebsstörung oder Ausübung von Marktmacht darstellt, im Kern ___Kommunikationsstörung. Das zeigt sich nicht nur in Konstellationen, in denen die ___Werbeplakate des Konkurrenten überklebt oder abgerissen werden,1083 Kennzeichen oder ___Aufdrucke auf der übereigneten Ware entfernt1084 oder überklebt werden, sondern auch, ___wenn Keywords gezielt gebucht werden, um eigene Produkte über die Anlockwirkung ___von Marken und Geschäftsbezeichnungen in den Kommunikationskanal zum Kunden zu ___schieben.1085 Auch in Fällen, in denen gezielt Priorität bei der Registrierung von Kennzei___chen, Domains oder Listenplätzen in Adressverzeichnissen1086 oder Suchmaschinen (z.B. ___durch Metatags) verschafft wird, liegt im Ergebnis eine Störung der Kommunikations___möglichkeiten desjenigen vor, der ebenfalls eine solche Priorität anstrebt. ___ ___ bb) Unlauterkeit. Kommunikationsstörungen bei der Bewerbung oder beim Ver- 373 ___trieb von Produkten sind üblich und gehören zum Wettbewerb um Aufmerksamkeit, sind ___also nicht per se unlauter. Die Schwelle zur Unlauterkeit wird nach h.M. aber überschrit___ten, wenn einem Marktbeteiligten durch die Intervention seines Konkurrenten Mög___lichkeiten vorenthalten werden, seine Leistungen angemessen zu präsentieren (oben ___Rn. 35). Die Vorenthaltung von Kommunikation ist unter wettbewerbsfunktionalen Ge___sichtspunkten selbst dann nachteilig für Marktprozesse, wenn sie nicht in gezielter ___Schädigungsabsicht oder auch überhaupt nicht mit Zielrichtung auf den Konkurrenten, ___sondern nur im eigenen Interesse erfolgt. Das entscheidende Argument für die Unlauter___keit liegt hierbei darin, dass dem Markt Kommunikationsmöglichkeiten vorenthal___ten werden, die zwar nicht notwendig erforderlich sind, um eine Entscheidungsgrund___ ___ ___1082 So zutreffend Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/62; vgl. auch Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 277: unlauter, wenn in der Absicht planmäßigen Ausschlusses von Konkurrenten. ___1083 Beispiel OLG Karlsruhe 9.4.2008 – 6 U 20/08 – GRUR-RR 2008, 350, 351 (auch in Ausübung von ___Selbsthilfeabsichten unzulässig). ___1084 Bsp.: BGH 12.10.1989 – I ZR 80/88 – GRUR 1990, 1010 – Klinikpackung; BGH 8.2.1972 – I ZR 82/70 – ___GRUR 1972, 558 – Teerspritzmaschinen; OLG Köln 26.3.1999 – 6 U 184/94 – GRUR 2000, 81. 1085 Für Unternehmenskennzeichen BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 22 – Beta Layout; ___für Marken EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 – Google und Google France. ___1086 OLG Celle 19.11.1998 – 9 W 150/98 – NJW-RR 1999, 543 (Versuch der Eintragung der Bezeichnung ___„AAA AAA AAA AB Lifesex-TV“ ins Handelsregister).

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____lage zu treffen (dann würde § 5a den Fall erfassen), die aber dem Konkurrenten fehlen, ____um die von ihm bereitgestellten Entscheidungsalternativen überhaupt formulieren zu ____können. Für diese Konfliktsituation haben die Gerichte im Umfeld von Suchbegriffen im ____Internet eine einfache Faustregel formuliert: Dem Markt hilft es, wenn die Aufmerksam____keit auf weitere Informationen hingelenkt, es hilft ihm nicht, wenn die Aufmerksamkeit ____von Informationen abgelenkt wird. Oder in den Worten der Gerichte: „Wenn ein Wett____bewerber … Interessenten auch auf andere Angebote aufmerksam macht, liegt dar____in noch kein unzulässiges Ablenken, sondern allenfalls ein wettbewerbsrechtlich ____nicht zu beanstandendes Hinlenken von potentiellen Kunden.“1087 ____ ____ cc) Beeinträchtigung fremder Werbung. Eine traditionelle Fallgruppe der Vorent374 ____haltung von Informationen betrifft die körperlich wirkende Beeinträchtigung fremder ____Werbung, insbesondere durch Zerstörung, Beschädigung oder Überdeckung.1088 Solche ____Handlungen sollen regelmäßig unlauter sein.1089 Die Fälle sind einfach zu lösen, wenn ____sich der beeinträchtigte Werbeträger noch im Eigentum oder Besitz des Werbenden be____findet, denn dann ist bereits die Anwendung des gewählten Mittels eine Verletzung der ____sachenrechtlichen Befugnisse des Konkurrenten. Auch im Übrigen wird allerdings ____regelmäßig der Zugriff auf fremdes Eigentum (sei es auch des Werbeagenten oder des ____Werbevermarkters) für sich genommen rechtsverletzend sein, und zwar selbst in Fällen, ____in denen der Konkurrent sich nur dagegen zur Wehr setzt, dass ein Mitbewerber seine ____eigenen Plakate überklebt hat.1090 Hat dagegen der Einwirkende selbst Eigentum an den ____Werbeträgern erworben, so kann die Einwirkung selbst das Unlauterkeitsurteil nicht ____tragen, denn grundsätzlich kann der Eigentümer mit seiner Sache nach Belieben verfah____ren, solange er durch Einwirkungen auf diese Sache keine sonstigen Verbote, wie etwa ____solche aus §§ 5, 5a, verletzt.1091 ____ Weniger eindeutig ist die Beurteilung, ob in der Zerstörung oder Beschädigung 375 ____von Werbeträgern auch stets eine gezielte Behinderung des Konkurrenten liegt. Recht____fertigen lässt sich dies nur mit der Erwägung, dass eine eigennützige, betriebswirtschaft____lich begründbare Rechtfertigung für die bloße Zerstörung fremder Werbung kaum zu ____finden ist. Dann wäre die Vernichtung fremder Werbung ein Indiz für eine grundlose ____Schädigung des Konkurrenten, also ein Verbot im Rahmen des § 4 Nr. 10 rechtsethisch ____begründbar (oben Rn. 31, 33, 63).1092 Fehlt es an einer solchen Schädigungsabsicht oder ____ ____ 1087 So OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 69/07 – WRP 2008, 135, 138; erstmals LG Hamburg 30.6.2000 – ____416 O 91/00 – CR 1999, 617, 618 (lastminute.de/lastminute.com): Durch die Registrierung der Bezeichnung ____„lastminute.de“ als Domain „werden [die interessierten Kreise …] nicht von einem bestimmten Anbieter ____abgelenkt, sondern auf das Angebot eines bestimmten Anbieters hingelenkt“; zustimmend BGH 24.11.2011 ____– I ZR 154/10 – GRUR 2012, 645 Tz. 18 – Mietwagenwerbung m. Anm. Dittmer GRUR-Prax 2012, 240; BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – mitwohnzentrale.de; OLG Düsseldorf ____1.10.2002 – 20 U 93/02 – GRUR-RR 2003, 48; OLG Hamm 12.6.2012 – 4 U 9/12 – BeckRS 2012, 16361; Menke ____WRP 1999, 982, 989; krit. zur Zulässigkeit der gleichwohl bewirkten Kanalisierung von Kundenströmen ____wohl nur Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 60. ____1088 Zur Retuschierung von in der Wirklichkeit vorhandenen Werbeflächen auf Fotos Giefers WRP 1966, ____162, 163 und 164. 1089 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.71; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/63: unlauter, sofern keine ____Rechtfertigungsgründe vorliegen; Giefers WRP 1966, 162, 163; vorsichtiger BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – ____GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker: im Einzelfall unlauter; ebenso Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 ____Rn. A 274. ____1090 OLG Karlsruhe 9.4.2008 – 6 U 20/08 – GRUR-RR 2008, 350, 351; a.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1515: im Rahmen der Selbsthilfe erlaubt. ____1091 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.71. ____1092 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.71 mit Hinweis auf Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ____WRP 1981, 126 (Aufforderung eines Versandhändlers an Verbraucher, ihm gültige Kataloge anderer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___an hinreichenden Indizien dafür, weil die Beeinträchtigung der Werbewirkung betriebs___wirtschaftlich zu rechtfertigen ist, so wird die Einordnung als unlauter problematisch. ___Die Vorenthaltung von Möglichkeiten zur angemessenen Präsentation der eigenen Leis___tung würde nämlich voraussetzen, dass dem Beeinträchtigten keine alternativen Wer___bemöglichkeiten zur Verfügung stehen, dass die Unterdrückung also seine Marktkom___munikation gravierend behindert. Davon wird man nur ganz ausnahmsweise ausgehen ___können. In Fällen, in denen die Werbespots eines Privatfernsehunternehmers durch den ___Vertrieb eines Werbeblockers gezielt behindert wurden, fehlte es zwar an der Schädi___gungsabsicht. Hier wurde das klar behindernde Verhalten damit gerechtfertigt, dass die ___Freiheit des Nutzers, Werbung zu überspringen, zu respektieren sei.1093 Diese pragmati___sche Begründung wäre lauterkeitsrechtlich problematisch, wenn durch den Einsatz ___technischer Werbeblocker das Geschäftsmodell des Privatfernsehsenders, also die Mög___lichkeit zur angemessenen Präsentation (= Refinanzierung) seiner Leistung blockiert ___würde (oben Rn. 368).1094 Erwirbt ein Unternehmer mit Werbung bedruckte Telefonkar___ten eines Telekommunikationsanbieters und überdruckt er diese durch eigene Werbung, ___vereitelt er damit zwar die Originalwerbung. Das ist ihm als Eigentümer der Werbeträger ___allerdings erlaubt, solange das Verhalten nicht Ausmaße annimmt, welche das Werbe___modell des Originalherausgebers vereiteln.1095 Auch eine Vermutung für eine gezielte ___Schädigung kann hierin nicht gesehen werden, denn der Werbende verfolgt durchaus ___eigene betriebswirtschaftliche Interessen. ___ Regelmäßig zulässig ist die Platzierung eigener Werbung, mag diese auch die 376 ___Aufmerksamkeit von der Werbung des Konkurrenten abziehen und dadurch schwächen, ___mag sie gar den Blick auf die Werbung des Konkurrenten verdecken1096 oder sperren, wie ___etwa der mit Werbung des Herausgebers versehene Aufkleber „Keine Werbung“.1097 Die___se Beeinträchtigungen muss der Konkurrent hinnehmen, denn hierdurch wird die Auf___merksamkeit nicht gezielt von der konkurrierenden Werbung abgelenkt, sondern sie ___wird zusätzlich auf weitere Werbung hingelenkt (oben Rn. 373). Die Grundregel bleibt ___damit intakt. Grenzwertig scheint es in dieser Hinsicht zu sein, wenn ein Unternehmer ___Mittel bereitstellt, mit denen Werbung überdeckt werden kann. Hierzu gehörte der Ver___trieb von Kunststoffhüllen, mit denen die früher geläufigen Fernsprechbücher eingewi___ckelt werden konnten, naturgemäß mit dem Begleiteffekt, dass die auf den Deckeln der ___Fernsprechbücher aufgedruckte Werbung verdeckt wurde. Die Gerichte sahen dies über___wiegend als zulässig an, insbesondere mit dem Argument, dass hierin keine übermäßige ___ ___ ___Versandhändler gegen Zahlung von 10 DM zu übersenden); ebenso wohl Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/63. ___1093 BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; ebenso KG 24.7.2001 – 5 U 1112/00 – MMR 2002, 483, 484; Broemel ZUM 2012, 866, 869; Ernst ZUM 2004, 755; Funk/Zeifang MMR ___2004, 665. ___1094 Vgl. Apel FS Hertin (2000) 337, 349; noch strenger OLG Frankfurt 13.6.1995 – 6 U 14/95 – NJW 1996, ___264; Ladeur GRUR 2005, 559, 562, der bereits die Gefährdung der Finanzierungsgrundlagen für ___ausreichend hält, um § 4 Nr. 10 verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Praktik unlauter ist; vgl. ___auch Ernst ZUM 2004, 755, 756, der eine Erosion des Grundsatzes der Trennung von Werbung und Programm für möglich hält. ___1095 A.A. OLG Hamburg 2.12.1993 – 3 U 220/93 – WRP 1994, 119, 121. ___1096 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.73: Aufstellen einer Reklametafel, die den Blick auf die Leuchtreklame ___eines Dritten versperrt; so auch zum Aufmerksamkeitstransfer im hybriden Fernsehen Broemel ZUM 2012, ___866, 869. 1097 Zu Unrecht als unzulässig angesehen von OLG Stuttgart 2.4.1993 – 2 W 19/93 – NJW-RR 1993, 1455; ___dagegen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.73; zur Zulässigkeit der Verteilung von Aufklebern mit dem ___Aufdruck „Stadt-Anzeiger + Wochenblatt ja – Werbung NEIN“ OLG Hamm 14.7.2011 – I-4 U 42/11 – GRUR___RR 2012, 469, 471 – Gratiszeitung mit Werbebeilagen.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung liege.1098 Ebenso als zulässig angese____hen wurde die Veranlassung des Abdrucks eines Gutscheins in einem Druckerzeugnis, ____wenn das Ausschneiden des Gutscheins dafür sorgte, dass auch die auf der Rückseite ____aufgedruckte Werbung eines anderen Unternehmers verschwindet.1099 In der Tat ist die ____behindernde Wirkung zum einen dadurch abgeschwächt, dass nicht der Konkurrent ____selbst, sondern der Nutzer des Telefonbuchs die beeinträchtigende Handlung vornimmt. ____Vor allem aber werden dem Konkurrenten die Möglichkeiten zur angemessenen Präsen____tation nicht vorenthalten. Es zeigt sich hieran, dass das marktfunktionale Kriterium ein ____Ausdruck des Übermaßverbots ist, das schon sehr früh zur Beurteilung von Feindselig____keiten heranzogen wurde (vgl. oben Rn. 35, 101).1100 ____ Nicht ohne weiteres unlautere Behinderung ist das Aufkaufen von Werberaum, 377 ____so dass die betreffende Fläche für Konkurrentenwerbung nicht mehr zur Verfügung ____steht. Wer in einen solchen exklusiv zugewiesenen Werberaum als Konkurrent mit ei____gener Werbung eindringt, handelt grundsätzlich unlauter,1100a dies ist jedenfalls der ____Fall, wenn der gebuchte Werberaum als Folge der Vereinbarung auch dinglich einem ____Unternehmer ausschließlich zugewiesen ist. Die Nutzung solcher Möglichkeiten ge____schieht jedenfalls im Eigeninteresse und daher nicht in der Absicht grundloser Schädi____gung, wenn die Werbeflächen tatsächlich selbst genutzt oder jedenfalls für eigene Zwe____cke vorrätig gehalten werden. Daher ist es auch zulässig, einem Händler Regalprämien ____oder Werbeprämien dafür zu zahlen, dass die eigenen Waren prominent platziert wer____den.1101 Unlauter kann das Verhalten allenfalls dadurch werden, dass die Blockade von ____Werberaum mit Marktmacht kombiniert wird und daher der Verdacht der Verdrängung ____besteht.1102 ____ ____ dd) Aufkaufen oder Unterdrücken von Produkten des Konkurrenten. Als be378 ____sondere Form der Absatzbehinderung gilt das Aufkaufen von Konkurrenzwaren. Die ____Einordnung ist zweifelhaft, denn der reguläre Aufkauf von Waren des Konkurrenten ____durch einen Mitbewerber behindert nicht den Absatz, sondern er ist Teil eines Absatz____vorgangs. Tatsächlich kann die Begründung für eine mögliche Behinderung nicht darin ____liegen, dass die Ware gekauft wird, sondern dass sie durch das Aufkaufen „aus dem ____Wirtschaftsleben herausgenommen und der normale Weg zum Verbraucher unterbro____chen“ wird.1103 In dieser Form handelt es sich dann nicht um eine Absatz-, sondern um ____eine Werbebehinderung, denn das Verhalten kann zur Folge haben, dass die Kommuni____kation des Unternehmers mit dem Publikum abbricht. ____ Die Unlauterkeit des Vorgehens ist zweifelhaft, solange es nicht in Ausübung von 379 ____Marktmacht und zu Verdrängungszwecken erfolgt, denn der „Hersteller hat nach dem ____Verkauf der Ware keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Veräußerung oder auf ____ ____ ____1098 So OLG Oldenburg 18.6.1963 – 4 U 2/63 – BB 1963, 1274, 1275; ebenso im Ergebnis OLG Stuttgart ____13./22.3.1963 – 4 U 169/62 – BB 1963, 709; a.A. OLG Düsseldorf 24.2.1967 – 2 U 163/66 – WRP 197, 280, 281 ____(unzulässige Behinderung). ____1099 A.A. LG Berlin 29.6.1978 – 16 O 247/78 – WRP 1979, 237; für zulässig angesehen von Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 10.73. ____1100 So bereits Nipperdey S. 19; ebenso Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 4. ____1100a OLG Hamm 12.6.2012 – 4 U 9/12 – BeckRS 2012, 16361. ____1101 BGH 17.12.1976 – I ZR 77/75 – GRUR 1977, 619, 621 – Eintrittsgeld (Regalmiete); BGH 3.12.1976 – I ZR ____34/75 – GRUR 1977, 257 – Schaufensteraktion (Prämie für die Zurverfügungstellung von Schaufensterflächen durch Händler); OLG München 21.5.1992 – 6 U 4016/91 – GRUR 1992, 712; Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 10.60. ____1102 So BGH 7.10.1958 – I ZR 62/57 – GRUR 1959, 138, 142 – Italienische Note. ____1103 Vgl. BGH 17.3.1998 – I ZR 98/86 – GRUR 1988, 619, 620 – Lieferantenwechsel.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Veräußerung an einen bestimmten Erwerberkreis“.1104 Wer seine Waren rechtmäßig ver___äußert, kann den Weiterverkauf grundsätzlich nicht unterbinden. Selbst eine zuläs___sige Vertriebsbindung führt nur zu vertraglichen Unterlassungspflichten beim Weiter___verkauf, sie sorgt aber nicht dafür, dass die Ware mit dinglicher Wirkung dem freien ___Handelsverkehr entzogen wird (oben Rn. 330).1105 Daher darf der Konkurrent die Waren ___eines Mitbewerbers ebenso ankaufen wie er sie als Gebrauchtwaren in Zahlung nehmen ___darf.1106 Der Umstand, dass die Ware des Mitbewerbers „aus dem Wirtschaftsleben her___ausgenommen wird“, ist für sich genommen keine unlautere Behinderung,1107 solange ___dies nicht in Verdrängungsabsicht geschieht, was typischerweise Marktmacht voraus___setzt.1108 Wie stets kann das planmäßige Aufkaufen von Konkurrenzware allerdings ein ___Indiz dafür sein, dass der Konkurrent seinen Mitbewerber schädigen möchte und ___damit gegen das Verbot grundloser Schädigung verstößt (oben Rn. 33, 63).1109 Das ___Indiz für die Schädigungsabsicht wird verstärkt, wenn der Nachweis gelingt, dass der ___planmäßige Aufkauf dazu führt, dass Kunden Grund erhalten, an der Lieferbereitschaft ___oder -fähigkeit des Konkurrenten zu zweifeln.1110 Wird diese Taktik durchschaut, so darf ___der betroffene Konkurrent auch einem Testkäufer gegenüber die Abgabe der Ware ver___weigern.1111 Nicht generalisierbar ist ein Fall, in dem das OLG Celle die Werbung für die ___Inzahlungnahme von Dauerlieferungen eines Verlagsprodukts verbot. Ein Unternehmer ___hatte diese Werbung eingesetzt, um die Kunden des Konkurrenten für sein eigenes Pro___dukt einzunehmen und auf diese Weise einen schwer anzusprechenden Kundenkreis ___von Sukzessivlieferungen anzusprechen, der nur deswegen leicht zu gewinnen war, weil ___bereits eine Abnahmeverpflichtung bestand, die durch das Konkurrenzangebot gerade ___obsolet wurde.1112 ___ Der Vertrieb von Produktnachahmungen ist für sich genommen keine unlautere 380 ___Behinderung. Ist die Nachahmung nach § 4 Nr. 9 zulässig, so ist auch der Vertrieb dieser ___Ware zulässig, kann also über die Hintertüre des § 4 Nr. 10 untersagt werden.1113 Die Fra___ge, ob die direkte Übernahme von Konkurrentenleistungen unlauter ist, also ein lauter___keitsrechtlicher unmittelbarer Leistungsschutz anzuerkennen ist, wird von der Recht___sprechung nicht als gezielte Behinderung behandelt, sondern unter § 3 gefasst (oben ___ ___ ___1104 BGH 17.3.1988 – I ZR 98/86 – GRUR 1988, 619, 620 – Lieferantenwechsel; Vorauflage/Brandner/ ___Bergmann § 1 Rn. A 251. ___1105 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/62; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 450. 1106 BGH 9.11.1951 – I ZR 32/51 – GRUR 1952, 193, 194 (Grenze: Marktstörung); a.A. mit sehr ___fallbezogenen und nicht generalisierbaren Argumenten OLG Celle 17.8.1961 – 3 U 133/61 – NJW 1961, ___1773. ___1107 BGH 20.5.1960 – I ZR 93/59 – GRUR 1960, 558, 561 – Eintritt in Kundenbestellung; a.A. OLG ___Düsseldorf 28.10.1949 – 2 U 160/49 – GRUR 1950, 191, 193. 1108 Vorauflage/Brandner/Bergmann § 1 Rn. A 251; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.49. ___1109 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/62; weitergehend Gloy/Loschelder/Erdmann/Hasselblatt § 45 ___Rn. 36. ___1110 So im Ausgangspunkt BGH 25.3.1987 – I ZR 61/85 – GRUR 1987, 835, 837 – Lieferbereitschaft. ___1111 Fritze GRUR 1987, 838, 839; zum umgekehrten Fall des Aufkaufens von Ware als ___Abwehrmaßnahme gegen ein Lockangebot OLG Celle 23.1.1974 – 13 U 145/73 – WRP 1974, 277. 1112 OLG Celle 17.8.1961 – 3 U 133/61 – NJW 1961, 1773, 1774: „Einen solchen Kunden zu gewinnen, ___verlangt werberischen Einsatz und werberisches Können […]. Diese Mühe braucht der [Konkurrent] hier ___nicht mehr anzuwenden.“ ___1113 Offengelassen in BGH 1.12.2010 – I ZR 12/08 – GRUR 2011, 134 Tz. 69 – Perlentaucher; a.A. OLG ___Frankfurt 1.11.2011 – 11 U 76/06 – CR 2012, 54, 55 – Perlentaucher: „kann eine Produktnachahmung nur bei Hinzutreten weiterer besonderer Umstände als wettbewerbswidrig angesehen werden“; ebenso OLG Köln ___15.2.2012 – 6 U 140/11 – BeckRS 2012, 9541 (Annäherung an Werbekampagne); Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 9.63 (nur in Ausnahmefällen, bei Vorliegen besonderer Umstände); BGH 11.1.2007 – I ZR 198/04 – ___GRUR 2007, 795, 799 – Handtaschen.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Rn. 69).1114 In der Tat ist nicht ersichtlich, inwieweit eine sondergesetzlich nicht verbote____ne Leistungsübernahme für sich genommen unzulässige Behinderung sein kann.1115 Das ____fehlende spezialgesetzliche Verbot sorgt gerade dafür, dass die Übernahme Ausdruck ____der Wettbewerbsfreiheit ist, ein Ergebnis, das über § 4 Nr. 10 nicht konterkariert werden ____darf. ____ ____ ee) Veränderung von Originalwaren und Entfernung von Kennzeichen. Die 381 ____Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers wird als produktbezoge____ne Form der Absatzbehinderung angesehen.1116 Diese Einordnung ist plausibel, wenn auf ____Produkte zu einem Zeitpunkt eingewirkt wird, zu dem sie noch nicht abgesetzt sind, so ____dass die Veräußerung durch die Einwirkung gehemmt werden kann. Die meisten Fälle ____produktbezogener Behinderung zeichnen sich aber dadurch aus, dass die Produkte nach ____Veräußerung beeinträchtigt werden. Dann kann man nicht mehr von Absatzbehin____derung sprechen. In den Vordergrund tritt vielmehr die Kommunikationswirkung des ____Produktes am Markt, also eine Form der Werbebehinderung. So ist es, wenn von veräu____ßerten Produkten Kennzeichen oder Gütesiegel entfernt werden,1117 wenn die Produktge____staltung oder -ausstattung verändert wird1118 oder das Produkt mit fremden Leistungen ____wieder in den Verkehr gegeben wird, wie es beim Wiederbefüllen von rücknehmbaren ____Behältern der Fall ist.1119 ____ Der Kern der Unlauterkeit wird in diesen Fällen darin gesehen, dass die unverän382 ____derte Produktbeschaffenheit eine fortwirkende Werbekraft entfaltet.1120 Bei der Ver____änderung der Produktbeschaffenheit wird überdies angeführt, dass hieraus Haftungsri____siken für den Originalhersteller1121 und Rufbeeinträchtigungen1122 resultieren können. Bei ____der Wiederbefüllung von Waren durch einen Konkurrenten geht es um die Vermeidung ____einer Irreführung über die betriebliche Herkunft des wiederbefüllten Gefäßes, die sowohl ____unter § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 fallen als auch Kennzeichenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 ____und Nr. 3 MarkenG sein kann.1123 Lässt sich der Fall über die Fortwirkung eigentums____rechtlicher Ansprüche lösen, so wird § 4 Nr. 10 hierfür nicht benötigt. So ist es, wenn ____der Gegenstand nicht veräußert, sondern nur vermietet oder verliehen wird, also im Ei____ ____ ____1114 BGH 28.10.2010 – I ZR 60/09 – GRUR 2011, 436 Tz. 33 – hartplatzhelden.de mit insoweit zust. Anm. ____Ohly GRUR 2011, 439, 440. ____1115 Peifer GRUR-Prax 2011, 181, 182. 1116 BGH 24.6.2004 – I ZR 26/02 – GRUR 2004, 877, 879 – Werbeblocker; Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 10.48. ____1117 BGH 13. 10. 2004 – I ZR 277/01 – GRUR 2004, 1039 – SB-Beschriftung; OLG Düsseldorf 22.9.1988 – ____2 U 14/88 – NJW-RR 1989, 240 (Entfernung eines GS-Zeichens des TÜV). ____1118 BGH 18.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR 1972, 558 – Teerspritzmaschinen (Entfernung einer Explosionssicherung); BGH 12.10.1989 – I ZR 80/88 – PharmaR 1990, 50 – Klinikpackung (Entfernung ____eines Aufdrucks auf Arzneimittelpackungen). ____1119 BGH 24.6.2004 – I ZR 44/02 – GRUR 2005, 162, 163 – SodaStream; BGH 10.2.1987 – KZR 43/85 – ____BGHZ 100, 51 = GRUR 1987, 438 – Handtuchspender; BGH 10.4.1956 – I ZR 165/54 – GRUR 1957, 84 – ____Einbrandflaschen (Mineralwassermehrwegflaschen); OLG Frankfurt 18.11.1999 – 6 U 93/99 – GRUR ____2000, 1062 (Tonerkartuschen); OLG Zweibrücken 8.1.1999 – 2 U 21/98 – GRUR 2000, 511 (Mineralwasserflaschen). ____1120 BGH 18.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR 1972, 558, 559 – Teerspritzmaschinen: „Erinnerungswerbung ____bei den Erwerbern“; OLG Düsseldorf 22.9.1988 – 2 U 148/88 – NJW-RR 1989, 240. ____1121 OLG Düsseldorf 11.7.1969 – 2 U 132/68 – GRUR 1970, 248, 250 (Vertrieb von Elektrogeräten mit ____unkenntlich gemachter Fabrikationsnummer); von Falck GRUR 1972, 560. 1122 OLG Düsseldorf 22.9.1988 – 2 U 148/88 – NJW-RR 1989, 240; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/59; ____von Falck GRUR 1972, 560. ____1123 BGH 10.2.1987 – KZR 43/85 – BGHZ 100, 51 = GRUR 1987, 438, 439 – Handtuchspender; BGH ____18.2.1972 – I ZR 82/70 – GRUR 1972, 558, 559 – Teerspritzmaschinen.

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Nr. 10

___gentum des Originalherstellers verbleibt.1124 Markenrechtliche Ansprüche helfen, so___fern die Veränderung der Originalware die Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG hin___dert und der Verkehr die Wiederverwendbarmachung von Originalwaren noch dem ur___sprünglichen Hersteller zuschreibt. In manchen Fällen kann der Eigentümer seine ___sachenrechtlichen Befugnisse auch dadurch verlängern, dass er technische Sicher___heitssysteme anbringt, deren Umgehung oder Beseitigung der Gesetzgeber spezialge___setzlich verboten hat. So wird die Verbreitung von Fernsehsehsignalen im Wege des Pay___TV durch das Gesetz über den Schutz von zugangskontrollierten Diensten und von Zu___gangskontrolldiensten (ZKDSG)1125 gesichert.1126 Urheberrechtliche Werke können durch ___die Kopierschutzmechanismen der in §§ 95a ff. UrhG beschriebenen Art gegen unbefug___ten Zugriff abgeschirmt sein.1127 Wenn keine spezialgesetzliche Regelung zur Verfügung ___steht, wird der Vertrieb von Geräten, die den Zugang zu einem technisch gesicherten ___Produkt verschaffen („Piratenkarten“), als gezielte unlautere Behinderung angesehen.1128 ___ Diese Wertung überzeugt nicht. Fehlt es an technischen Sicherungen, so ist frag- 383 ___würdig, ob das in den Handelsstrom entlassene Produkt unverändert bleiben muss.1129 ___Sachenrechtlich fehlen Einwirkungsbefugnisse; markenrechtliche Befugnisse fehlen, ___wenn Erschöpfung eingetreten ist.1130 Der bloße Umstand, dass das Produkt in seiner ___Ursprungsidentität eine gewisse Werbewirkung entfaltet, die nicht gestört werden dürfe, ___überzeugt aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht. Insbesondere fehlt es an einer geziel___ten Behinderung, wenn über die Veränderung hinaus nicht eine Schädigungsabsicht ___oder eine Vorenthaltung angemessener Entfaltungsmöglichkeiten dargelegt werden ___kann. Der Ursprungshersteller behält weiterhin die Möglichkeit des ersten Inverkehr___bringens und der Bewerbung des Ursprungsprodukts. Er behält die Chance, auf die Ur___sprungsqualitäten des Erzeugnisses angemessen hinzuweisen. Gesteht man dem Herstel___ler einen fortbestehenden Einfluss auf das in den Verkehr gebrachte Produkt zu, so ___hindert man zum einen Ergänzungs- oder Verbesserungsleistungen, zum anderen be___rechtigte Anliegen der Nutzer, das Produkt auch in veränderter Form (z.B. in wiederbe___füllter Form) zu erlangen.1131 Gerade die Lieferung von Ergänzungsbedarf durch Wieder___ ___1124 So die Konstellation bei BGH 10.4.1956 – I ZR 165/54 – GRUR 1957, 84 – Einbrandflaschen. ___1125 In der Fassung durch Gesetz vom 26.2.2007 BGBl I 179, basierend auf der Richtlinie 1998/84/EG des ___Europäischen Parlaments und des Rates über den rechtlichen Schutz von zugangskontrollierten Diensten ___und von Zugangskontrolldiensten vom 20. November 1998, ABl. EG L 320/54 v. 28.11.1998. ___1126 OLG Frankfurt 5.6.2003 – 6 U 7/03 – GRUR-RR 2003, 287 – Magic Modul. 1127 Dazu Arlt MMR 2005, 148, 153, der hier zu Unrecht § 4 Nr. 10 für einschlägig hält; konzeptionell ___geht es vielmehr um einen Verstoß gegen Schutzgesetze, vgl. Spindler/Leistner GRUR Int. 2005, 773, 791. ___1128 OLG Hamburg 8.2.2006 – 5 U 78/05 – GRUR-RR 2006, 148, 154 – Cybersky (Vertrieb von Software ___zur Entschlüsselung von Pay-TV-Programmen); OLG Frankfurt 13.6.1995 – 6 U 14/95 – NJW 1996, 264 ___(Piratenkarten zur Verschaffung des Zugangs zu Pay-TV-Angeboten vor Inkrafttreten des ZKDSG); LG Hamburg 3.5.2005 – 312 O 75/05 – GRUR-RR 2006, 27, 28 (Angebot von Chipkartengeräten zur Umgehung ___der Pay-TV-Zugangskontrolle); Harte/Henning/Omsels § 4 Nr. 10 Rn. 105. ___1129 Ablehnend OLG Köln 8.10.2004 – 6 U 113/04 – GRUR-RR 2005, 228 (Vertrieb von Set-Top-Boxen, die ___Zusatzleistungen auf dem Bildschirm eines Fernsehgeräts bereitstellen und dadurch die Integrität der ___Ursprungssendung stören); unrichtig insofern OLG Hamburg 8.2.2006 – 5 U 78/05 – GRUR-RR 2006, 148, ___154 – Cybersky (Vertrieb von Entschlüsselungszubehör als Verstoß gegen § 3; Werbung hierfür als Behinderung nach § 4 Nr. 10). ___1130 Vgl. BGH 24.6.2004 – I ZR 44/02 – GRUR 2005, 162, 163 – SodaStream; a.A. OLG Frankfurt ___18.11.1999 – 6 U 93/99 – GRUR 2000, 1062: Wiederbefüllung von Tonerkartuschen obliegt aus ___markenrechtlicher Sicht noch dem Ursprungshersteller; ebenso OLG Zweibrücken 8.1.1999 – 2 U 21/98 – ___GRUR 2000, 511: Wiederbefüllung von Mineralwasserflaschen durch Konkurrenten als „Eingriff in die markenmäßige Produktidentität“. ___1131 Wünschenswert klar OLG Düsseldorf 31.10.2000 – 20 U 73/00 – WRP 2001, 289, 291 ___(Wiederbefüllung von Gaszylindern des Systems SodaStream durch Konkurrenten): Die „Klägerin lässt ihr ___Tauschsystem … aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung ohne Sicherung. In diesem

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____befüllung von Verbrauchswaren schafft einen eigenen Markt, auf den der Ursprungsher____steller keinen wettbewerbsrechtlich begründbaren Anspruch hat, solange die Herkunft ____der Wiederbefüllungsleistung erkennbar ist und nicht dem Ursprungshersteller zuge____schrieben wird.1132 Außerhalb der kennzeichenrechtlichen Ansprüche und der be____rechtigten Interessen an einer Abwehr von Irreführungen über die Herkunft der ____Ware erscheint es daher nicht angemessen, die Veränderung des Originalproduk____tes als gezielte Behinderung anzusehen. ____ ____ ff) Verschaffung von Priorität für den eigenen Marktauftritt ____ ____ (1) Grundsatz und Fallkonstellationen. In der Marktkommunikation hängt man384 ____ches, wenn auch nicht alles davon ab, frühzeitig den Abnehmer für seine Waren und ____Dienstleistungen zu interessieren und zum Erwerb gewogen zu machen. Es entspricht ____einem vitalen Interesse von Unternehmern, die vorderen Plätze in der Warteschlange vor ____den Abnehmern zu belegen, weil es einer Alltagserfahrung entspricht, dass Abnehmer ____nur begrenzte Geduld und Zeit bei der Suche nach dem gewünschten Angebot aufwen____den. Priorität spielt eine Rolle bei der alphabetischen Auflistung von Unternehmen in ____Fernsprechverzeichnissen, 1133 der Wahl einer Unternehmensbezeichnung, 1134 der Bu____chung von Werberaum,1135 der Wahl von Gattungsbezeichnungen als Internet-Domain,1136 ____der Verwendung von Unternehmenskennzeichen1137 oder Marken1138 als Suchbegriffe (Me____tatags) oder Schlüsselworten (Keywords) in der Anzeige von Suchmaschinentrefferlisten, ____gelegentlich auch flankiert durch die gezielte Beanspruchung von Begriffen in anderen ____ ____ ____ ungesicherten Zustand muss sich ihr Tauschsystem bewähren und dem freien Wettbewerb stellen; nicht ____muss sich umgekehrt der Wettbewerb an das Tauschsystem anpassen.“ ____1132 Anders, aber zweifelhaft Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.48: nur wenn sich Originalhersteller weigert, ____die Befüllung vorzunehmen. ____1133 OLG Hamm 5.10.2004 – 4 U 96/04 – WRP 2005, 525 (Vorwegstellen der Buchstaben „AA“ vor der Firmenbezeichnung im Branchenbuch). ____1134 OLG Celle 19.11.1998 – 9 W 150/98 – NJW-RR 1999, 543 (Anmeldung der Firmenbezeichnung AAA ____AAA AAA AB Lifesex-TV beim Handelsregister). ____1135 OLG Bamberg 16.9.1992 – 3 U 63/92 – NJW-RR 1993, 50 (Anzeige eines ____Funkmietwagenunternehmens mit der Firmenbezeichnung „Funkauto 2000“ im amtlichen Telefonbuch ____beim Buchstaben „T“. 1136 BGH 22.1.2009 – I ZR 139/07 – GRUR 2009, 502 – pcb (als beschreibender Teil einer ____Kennzeichnung); BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061 – mitwohnzentrale.de; ____OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 69/07 – WRP 2008, 135 (stellen-online.de als Domain); OLG Jena ____23.3.2005 – 2 U 1019/04 – MMR 2005, 776 mit LG Erfurt 21.10.2004 – 2 HK O 77/04 – MMR 2005, 121 ____(deutsche.anwalthotline.de als Firmenbezeichnung); OLG Frankfurt 12.9.2002 – 6 U 12/01 – WRP 2002, 1452 (drogerie.de als Domain); OLG Braunschweig 20.7.2000 – 2 U 260/00 – MMR 2000, 610 (stahlguss.de ____als Domain); OLG Frankfurt 13.2.1997 – 6 W 5/97 – GRUR 1997, 481 (wirtschaft-online.de als Domain); ____LG München I 16.11.2000 – 7 O 5570/00 – MMR 2001, 179 (rechtsanwaelte.de) LG Hamburg 30.6.2000 – ____416 O 91/00 – CR 1999, 617, 618 (lastminute.de/lastminute.com); LG Hamburg 13.9.1999 – 315 O 258/99 – ____MMR 2000, 46 (galerie d’histoire als Metatag); LG Hamburg 25.3.1998 – 315 O 792/97 – CR 1999, 47 ____(eltern.de). 1137 BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 – Beta Layout (Keyword); OLG Dresden 9.1.2007 – ____14 U 1958/06 – K&R 2007, 29 (deejay als Adword und Domain gegenüber Firmenbezeichnung djshop.de); ____LG Mannheim 1.8.1997 – 7 O 291/97 – K&R 1998, 119 (Unternehmenskennzeichen ARWIS als Metatag). ____1138 EuGH 26.3.2010 – C-91/09 – GRUR 2010, 641 – Bananabay; EuGH 25.3.2010 – C-278/08 – GRUR ____2010, 451 – BergSpechte/trekking.at Reisen; EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 – Google und Google France (Keyword); BGH 8.2.2007 – I ZR 77/04 – GRUR 2007, 784 – AIDOL; BGH ____18.5.2006 – I ZR 183/03 – BGHZ 168, 28 = GRUR 2007, 65 – Impuls; OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – ____WRP 2008, 830 (Marke als keyword); OLG Köln 31.8.2007 – 6 U 48/08 – GRUR-RR 2008, 160 (FunFactory ____als Adword).

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Schreibweisen (sog. „typosquatting“)1139 oder die Belegung ganzer Wortgruppen als Ver___teidigungszone1140 um den angezielten Suchbegriff. ___ Stets geht es bei diesen Strategien darum, die Aufmerksamkeit in der Marktkom- 385 ___munikation auf die eigenen Angebote zu lenken und dadurch die Chance zum Ver___tragsschluss zu erhöhen. Ein großes Anwendungsgebiet für § 4 Nr. 10 bietet das Inter___net mit seinen Such- und Werbemöglichkeiten. Das Internet erweitert die Entfaltungs___möglichkeiten von Unternehmen im Bereich der Werbung. Für den Kunden senkt es die ___Suchkosten. Es übernimmt damit eine Aufgabe, die ehemals von Warenhäusern über___nommen wurde, nämlich auf begrenztem Raum möglichst viele konkurrierende Artikel ___zu präsentieren, so dass der Aufwand des Kunden bei der Durchforstung des Angebots ___sinkt.1141 Konkurrentenschutz nach § 4 Nr. 10 hat nicht die Aufgabe, solche Informa___tionsmärkte zu behindern. Es soll aber Unternehmen vor Praktiken schützen, welche ___die Freiheit zur Information des Abnehmers beeinträchtigen. Auch § 4 Nr. 10 darf nicht ___dazu benutzt werden, Informationen zu verknappen oder zu monopolisieren. Es darf ___keine exklusiven Kommunikationskanäle entstehen lassen, die es verhindern, dass In___formationen den Abnehmer erreichen. ___ In der Praxis ist das Feld ausgesprochen streitintensiv, weil die Alltagserfahrung 386 ___besteht, dass die Nutzer nur begrenzte Energie auf den Auswahlprozess verwenden, also ___die vordere Platzierung oder die eingängige Wahl eines Suchwortes wirtschaftlich be___sonders wertvoll ist. Bereits früh hat sich gezeigt, dass die Lösung des Problemfeldes ___vielfach im Kennzeichenrecht gesucht wird und dort um die Frage kreist, wem die Be___nutzung eines Kennzeichens in welchem Umfang zusteht. Letztlich geht es um die ___Reichweite des Kennzeichenrechts und die Frage, ob die Nutzung der Marke nur in ihrer ___Herkunfts- oder auch in ihrer Suggestivfunktion (Werbefunktion) dem Kennzeichenin___haber zusteht und daher unlizenzierte Nutzungen untersagt werden können. Im Lauter___keitsrecht geht es um die Anwendung des wettbewerbsfunktionalen Kriteriums, ob näm___lich die Belegung von Aufmerksamkeitsressourcen durch die Verschaffung von Priorität ___gezielte Behinderung deswegen ist, weil dem Konkurrenten angemessene Möglichkeiten ___zu Präsentation seiner Leistungen vorenthalten werden (oben Rn. 35). Ebenso klar ist die ___Antwort auf diese Frage: Erstmals das LG Hamburg entschied den Konflikt mit dem ein___prägsamen Satz, dass ein Hinlenken von Kunden auf das Angebot des Werbenden zuläs___sig, ein Ablenken der Kunden von dem Angebot des bereits als Vertragspartner ausge___wählten Konkurrenten jedoch unlautere gezielte Behinderung ist. 1142 Die gezielte ___Beeinflussung von Suchmaschinen wurde damit im Ergebnis nicht zu einem wirksamen ___Arbeitsfeld für das Lauterkeitsrecht. § 4 Nr. 10 hat in diesen Bereichen kaum Verbotspo___tential entwickelt. Dahinter steht das Bedürfnis, die schnelle und effektive Entwicklung ___kreativer Wege der Aufmerksamkeitsakquise im Internet nicht vorschnell zu blockie___ren.1143 ___ ___ ___1139 OLG Köln 2.9.2005 – 6 U 39/05 – GRUR-RR 2006, 19 (schlüsselbänder.de als Domain in ___verschiedenen Schreibweisen); LG Frankenthal 29.9.2005 – 2 HK O 55/05 – GRUR-RR 2006, 13 (guenstig.de ___neben günstig.de als Unternehmenskennzeichnung für ein Preisvergleichsportal); ÖOGH 12.7.2005 – 4 Ob 131/05a – MMR 2005, 750 („whirlpool“ in unterschiedlichen Wortkombinationen als Domain). ___1140 BGH 16.12.2004 – I ZR 69/02 – GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus. ___1141 Vgl. hierzu Stiglitz Kap. 18.4 S. 516. ___1142 LG Hamburg 30.6.2000 – 416 O 91/00 – CR 1999, 617, 618 (lastminute.de/lastminute.com). Dem ___folgend BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – mitwohnzentrale.de; OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 67/07 – GRUR-RR 2008, 169, 171 (Keywords); OLG Düsseldorf 1.10.2002 – 20 U ___93/02 – GRUR-RR 2003, 48; Menke WRP 1999, 982, 989; krit. zur Zulässigkeit der gleichwohl bewirkten ___Kanalisierung von Kundenströmen wohl nur Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 60. ___1143 Schmidt/Bogatzky GRUR 2002, 941, 950.

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ (2) Sicherung des Vorrangs in Adressverzeichnissen. Die Sicherung von Vor387 ____rangplätzen erfolgt im Eigeninteresse, ist also nicht grundlose Schädigung des dadurch ____Benachteiligten. Maßnahmen, die dazu dienen, die Aufmerksamkeit des Publikums auf ____die eigenen Angebote zu lenken, sind keine unlautere gezielte Behinderung.1144 Daher ist ____das Vorwegstellen der Buchstaben „AA“ vor dem Firmennamen zulässig, obgleich es ____ersichtlich dazu dient, in Branchenverzeichnissen vorrangige Plätze zu belegen. Die dar____in liegende Behinderung des Mitbewerbers ist hinzunehmen, nicht zuletzt, weil auch ____den Konkurrenten solche Methoden zur Anwendung offen stehen.1145 Zulässig ist daher ____auch die Platzierung von Anzeigen in Branchenverzeichnissen an Positionen, an denen ____das werbende Unternehmen bei alphabetischer Listung nicht auftauchen würde.1146 ____ ____ (3) Registrierung von Gattungsbezeichnungen als Domains. Wer sog. beschrei388 ____bende Telefonnummern (Vanity-Nummern)1147 oder im Internet Gattungsbezeichnungen ____als Domains registrieren lässt, etwa Bezeichnungen wie „Rechtsanwälte“1148 oder „Dro____gerie“,1149 der nutzt ohne Zweifel wegen ihrer beschreibenden Eigenschaften besonders ____griffige Bezeichnungen. Sie können auch von Konkurrenten beansprucht werden und ____daher einen besonderen wirtschaftlichen Wert darstellen,1150 solange es Personen gibt, ____die auf einfachste Weise, nämlich durch Eingabe des Gattungsbegriffs in die Kopfzeile ____eines Internetprogramms (Browser) einschlägige Angebote suchen. Nachvollziehbar ist, ____dass die Suchenden für denjenigen „abgefangen“ werden, der die Gattungsbezeichnung ____in seiner Adresszeile führt.1151 Die korrespondierende Behinderung derjenigen, die ____nun andere Möglichkeiten der Aufmerksamkeitsgewinnung nutzen müssen, ist ____gleichwohl nicht als gezielte unlautere Behinderung angesehen worden. Die Bele____gung von Priorität in diesem Feld steht jedem Konkurrenten offen. Wer sie als erster ____nutzt, handelt nicht unlauter. Man hat gleichwohl versucht, die Fallgruppe des „Abfan____gens von Kunden“ hier fruchtbar zu machen und argumentiert, dass derjenige, der die ____Gattungsbezeichnung verwende, sich zwischen den noch suchenden Kunden und das ____Angebot anderer Unternehmen stelle und auf diese Weise den trägen Kunden abfange, ____also Kundenströme unlauter kanalisiere, indem er „durch zielgerichtete Monopolisie____rung des Gattungsbegriffs […] einen denkbar einfachen Weg zu [einer] Homepage ____[ebne]“.1152 Dagegen spricht allerdings, dass der Suchende noch kein Kunde ist. Der zur ____Charakterisierung eines unlauteren Verhaltens gebrauchte Satz, dass der schon zum ____Kauf entschlossene Kunde einem Unternehmer bereits „zugewiesen“ ist und daher von ____seinem Konkurrenten nicht mehr abgefangen und zu einer anderen Entscheidung be____wegt werden darf (oben Rn. 365), trifft nicht zu. In der Tat betrifft die Registrierung von ____Domains eine Taktik der Werbe-, nicht der Absatzbehinderung. Die Reservierung von ____Gattungsbezeichnungen ist kein unter § 4 Nr. 10 fallender Sachverhalt, solange alterna-

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____ ____1144 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.25. ____1145 OLG Hamm 5.10.2004 – 4 U 96/04 – WRP 2005, 525; a.A. OLG Celle 19.11.1998 – 9 W 150/98 – NJW____RR 1999, 543. ____1146 BGH 24.11.2011 – I ZR 154/10 – GRUR 2012, 645 Tz. 17 – Mietwagenwerbung m. Anm. Dittmer GRUR____Prax 2012, 240; OLG Bamberg 16.9.1992 – 3 U 63/92 – NJW-RR 1993, 50. 1147 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nummer (Behinderung verneint). ____1148 LG München I 16.11.2000 – 7 O 5570/00 – MMR 2001, 179. ____1149 OLG Frankfurt 12.9.2002 – 6 U 12/01 – WRP 2002, 1452. ____1150 OLG Frankfurt 12.9.2002 – 6 U 128/01 – WRP 2002, 1452, 1454; LG München I 16.11.2000 – 7 O ____5570/00 – MMR 2001, 179, 180: „denkbar einfacher Weg zur Homepage“. 1151 Für unlautere Behinderung gehalten von LG Erfurt 21.10.2004 – 2 HK O 77/04 – MMR 2005, 121, 123; ____bestätigt durch OLG Jena 23.3.2005 – 2 U 1019/04 – MMR 2005, 776, 778; LG München I 16.11.2000 – ____7 O 5570/00 – MMR 2001, 179, 180: „denkbar einfacher Weg zur Homepage“ werde monopolisiert. ____1152 LG München I 16.11.2000 – 7 O 5570/00 – MMR 2001, 179, 180; Thiele/Rohlfing MMR 2000, 591, 595. Peifer

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___tive Suchwege offen bleiben.1153 Auch der zunächst vom BGH offen gelassene Weg, die ___Reservierung von generischen Domains als Anwendungsfall irreführender Alleinstel___lungs- oder Spitzenstellungswerbung zu charakterisieren,1154 dürfte heute überholt ___sein. Der Nutzer hat sich mittlerweile – nicht zuletzt aufgrund der wenig verbotsfreudi___gen Haltung der Gerichte – damit abgefunden, dass die Wahl einer Domain keinen re___präsentativen Überblick der hierzu im Netz zu findenden Angebote gibt und auch kei___neswegs den wichtigsten Anbieter auf dem betreffenden Markt anzeigt. Das bedeutet ___naturgemäß nicht, dass eine Irreführung ausscheidet, wenn das Angebot mit dem gene___rischen Begriff überhaupt nichts tun hat.1155 ___ Die liberale Tendenz der Gerichte in diesem Bereich ist zu begrüßen. Zwar ist 389 ___unbefriedigend, dass wirtschaftlich wertvolle Domains auch von weniger bedeutsamen ___Anbietern belegt und dadurch sinnvolleren Nutzungen entzogen werden.1156 Doch wäre ___es gewiss keine tragfähige Alternative, die Privatisierung der Domain gänzlich zu unter___binden und sie damit auch für den einen Anbieter nutzlos werden zu lassen.1157 Die ein___zige sinnvolle Alternative wäre es gewesen, ein System des Domain-Sharing einzu___führen,1158 durch die eine Domain wie „Rechtsanwälte.de“ als Rubrikenbezeichnung für ___zahlreiche im Netz zu diesem Berufszweig zu findenden Angebote nutzbar würde. Dem ___nachkommenden Konkurrenten einen gesetzlichen Anspruch auf Teilhabe an der nach ___Prioritätsregeln reservierten Domain zu verschaffen,1159 wäre ein sehr sinnvoller Weg ___gewesen, doch hätte dies eine erhebliche Regulierung von Netzressourcen bedeutet, de___ren Aufwand vermutlich volkswirtschaftlich ineffizient gewesen wäre. Daher ist nach___vollziehbar, dass sich entsprechende Vorschläge nicht durchsetzen konnten. ___ Man mag darüber diskutieren, ob das Verhalten dadurch unlauter wird, dass nicht 390 ___nur eine bestimmte Domain, sondern auch verschiedene Schreibweisen des Begriffs ein___schließlich naheliegender Fehlschreibweisen durch typische Tippfehler reserviert wer___den, so dass insgesamt ein Hof von Bezeichnungen um einen zentralen Begriff herum ent___steht, der Ausweichmöglichkeiten für Konkurrenten versperrt (sog. Typosquatting).1160 ___Tendenziell können darin eine Vorenthaltung von angemessenen Kommunikationsmög___lichkeiten und damit auch eine gezielte Behinderung von Konkurrenten liegen.1161 Dazu ___ ___ ___ ___1153 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – mitwohnzentrale.de; OLG ___Frankfurt 12.9.2002 – 6 U 128/01 – WRP 2002, 1452, 2454; OLG Braunschweig 20.7.2000 – 2 U 26/00 – MMR 2000, 610; OLG Frankfurt 13.2.1997 – 6 W 5/97 – GRUR 1997, 481, 482 – wirtschaft-online.de; LG Hamburg ___30.6.2000 – 416 O 91/00 – CR 1999, 617, 618; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 66; Köhler/Bornkamm ___§ 4 Rn. 10.95; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/52; Ernst MMR 2001, 181, 182; U. W. Schulte MMR 2005, 123, ___124; Sosnitza K&R 2001, 111, 113. ___1154 BGH 17.5.2001 – I ZR 216/99 – BGHZ 148, 1 = GRUR 2001, 1061, 1063 – mitwohnzentrale.de. 1155 Zur Irreführung in diesem Zusammenhang Biermann WRP 1999, 997, 1004; Kur CR 1996, 325, 329; ___Sosnitza K&R 2000, 209, 215; Ubber WRP 1997, 497, 510; eine Richtigstellung hält dann aber für genügend ___Schmidt-Bogatzky GRUR 2002, 941, 951. ___1156 Vgl. Ernst MMR 2001, 181, 182: „durchaus nachvollziehbare ordnungspolitische Wünsche nach der ___Zugänglichkeit unabhängiger Informationen oder berufsständischer Institutionen unter den jeweiligen ___Gattungsbegriffen“. 1157 Beater Rn. 824; ders. JZ 2002, 275, 279. ___1158 Dafür mit beachtlichen Argumenten Viefhues MMR 2000, 334; ihm folgend Buchner GRUR 2006, ___984, 988. ___1159 Viefhues MMR 2000, 334, 338. ___1160 Fallenböck/Stockinger MR 2001, 403; vgl. auch OLG Köln 10.2.2012 – 6 U 187/11 – MMR 2012, 462 m. Anm. Freytag GRUR-Prax 2012, 243. ___1161 BGH 16.12.2004 – I ZR 69/02 – GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus; OLG Frankfurt 12.9.2002 – 6 U ___128/01 – WRP 2002, 1452, 1454 (obiter); LG München 9.2.2012 – 6 U 2488/11 – MMR 2012, 463 Tz. 11; ebenso ___ÖOGH 12.7.2005 – 4 Ob 131/05a – MMR 2005, 750 für die Blockade mehrerer Begriffe rund um den

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Peifer

§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____genügt es aber noch nicht, einen aus Umlauten gebildeten Begriff mit und ohne Umlaut____schreibweise zu registrieren, denn an diesem Vorgehen hat der prioritätserste Unter____nehmer durchaus ein berechtigtes Eigeninteresse.1162 Die Grenze mag überschritten sein, ____wenn sich ein Konkurrent alle in Betracht kommenden Gattungsbegriffe für eine Leis____tung sichert.1163 Angesichts der Vielzahl von denkbaren Umschreibungen eines Begriffes ____dürfte eine gezielte Behinderung bei Gattungsbezeichnungen durch Vorenthaltung an____gemessener alternativer Kommunikationsmöglichkeiten aber äußerst selten erreicht ____werden. ____ ____ (4) Manipulation des Ergebnisses von Suchmaschinen ____ ____ (a) Fallkonstellationen. Die Chancen zur Auffindbarkeit von Angeboten im Internet 391 ____lassen sich durch Techniken der Suchmaschinenoptimierung erhöhen.1164 Zum Teil er____folgten diese Techniken in der Vergangenheit gegen oder ohne den Willen des Betreibers ____der Suchmaschine. Zum Teil erfolgte sie aber mit Einverständnis oder sogar Unterstüt____zung dieses Betreibers. Zu den ohne Kooperationswillen des Suchmaschinenbetreibers ____verwendeten Techniken gehörte die Beeinflussung der Trefferhäufigkeit durch die ____vermehrte Verwendung eines Begriffes im für den menschlichen Betrachter sichtbaren ____oder unsichtbaren Teil des Text- und Bildangebotes. Da die ersten Suchmaschinen die ____Relevanz eines Suchbegriffes anhand der Häufigkeit seiner Verwendung im Netz beur____teilten, halfen Techniken des sog. „spamdexing“ oder „keyword-stuffing“, aber auch ____die Verwendung des Suchwortes im tendenziell als relevanter eingeschätzten Kopf einer ____Internetseite.1165 Wer die Trefferhäufigkeit erhöhen wollte, musste daher diejenigen Be____griffe möglichst häufig und sinnvollerweise im nicht menschlich lesbaren Teil der Seite ____verwenden, die im Netz oft gesucht wurden. Diese Manipulation schwächte zunächst ____den Erfolg der Suchmaschine, denn ihr Trefferergebnis war nicht mehr objektiv.1166 So____fern sich der Betreiber gegen diese Manipulation nicht zur Wehr setzte, d.h. die Sucher____gebnisse bereinigte,1167 stellte sich schnell die Frage, ob sich die durch die Manipulation ____in ihrem Aufmerksamkeitserfolg beeinträchtigten Unternehmen unmittelbar zur Wehr ____setzen konnten. Das setzte voraus, dass die Ablenkung von Aufmerksamkeit durch ma____nipulierte Treffer Rechtsverletzung war. Die Gerichte erreichte dieses Problem vor allem ____im Zusammenhang mit der Verwendung von Kennzeichen oder auch Gattungsbe____griffen als sog. Metatags im Kopf der Seite. Doch kommt diese eher banale Form der ____Manipulation von Trefferlisten heute kaum noch vor,1168 sei es, weil es ausgefeiltere ____Techniken der Suchmaschinenoptimierung gibt, sei es, weil sich die Suchmaschinenan____bieter auf diese Form der Manipulation eingerichtet haben. ____ Tendenziell anders zu bewerten ist der Fall, dass die „Manipulation“ einvernehm392 ____lich und unter Beteiligung des Betreibers der Suchmaschine erfolgt. Das betrifft die ____ ____ ____generischen Begriff „whirlpools“ mit der Folge, dass bei Einwahl dieses Begriffs eine Umleitung auf die ____Seite der Beklagten erfolgt; MünchKommUWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rn. 66. ____1162 OLG Köln 2.9.2005 – 6 U 39/05 – GRUR-RR 2006, 19 (schlüsselbänder.de); LG Frankenthal 29.9.2005 – 2 HKO 55/05 – GRUR-RR 2006, 13, 14 (guenstig.de bzw. günstig.de). ____1163 Für möglich gehalten durch BGH 16.12.2004 – I ZR 69/02 – GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus ____(Sicherung von literaturhaus.com, literaturhaus.org und literaturhaus.net). ____1164 Überblick bei Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 83–144; Rath WRP 2005, 826, 828. ____1165 Vgl. hierzu Machill/Neuberger/Schindler S. 23; Ott/Schubert MMR 2010, 160, 163; R. Weber S. 31; Peifer FS Schricker (2005) 137, 139. ____1166 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/53; Ullmann GRUR 2003, 633, 636. ____1167 Hierzu Peifer FS Schricker (2005) 137, 147. ____1168 Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/53a; Ott MMR 2007, 123; Rath WRP 2005, 826, 831.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___gezielte Buchung von sog. Schlüsselwörtern (Keywords) als Werbeschlagworte (Ad___words).1169 Einvernehmlich wird die Technik dadurch, dass bei den Suchmaschinener___gebnissen „natürliche“, also objektiv durch den Algorithmus des Betreibers ausgewählte ___Ergebnisse, von den durch die gezielte Buchung von Schlüsselwörtern angezeigten Wer___beergebnissen unterschieden werden. Beide Listen geben eine Rangfolge wieder; die ___Rangfolge der Werbeergebnisse kann allerdings gezielt gebucht, also gekauft werden. ___Zwar entscheidet auch dabei noch in gewissem Umfang, aber nicht mehr allein Rang und ___Bedeutung des Suchwortes im unbeeinflussten Teil des Internets. Sofern der Suchma___schinenbetreiber an der Gestaltung dieser Ergebnisse mitwirkt, beteiligt er sich an einem ___eventuellen Verletzungstatbestand als Teilnehmer oder Störer. ___ ___ (b) Kennzeichenrechtliche Einordnung. Sofern die gebuchten Schlüsselwörter 393 ___keine Gattungsbegriffe, sondern Unternehmenskennzeichen oder Marken sind, stellt ___sich die Frage, ob die Eingabe des Kennzeichens im Textteil des Angebots bzw. die Bu___chung des Kennzeichens als Werbewort (Adword) kennzeichenmäßige Benutzung ___ist. Hierüber wurde lange gestritten. Zum Teil urteilten die deutschen Gerichte, dass ___es an einer solchen Benutzung bereits fehle, weil der angesprochene Verkehr wisse, dass ___die von ihm eingegebenen Treffer nicht nur die Angebote des Kennzeicheninhabers wie___dergeben oder dass eine Nutzung zur Präsentation einer Eigenwerbung keine Verwechs___lungsgefahren erzeuge, sofern die Werbung als solche erkennbar ist und von den natür___lichen Suchergebnissen abgegrenzt wird. 1170 Zum Teil wurde eine markenmäßige ___Nutzung bejaht,1171 u.a. mit dem Argument, dass sich der Manipulator durch Verwen___dung des Kennzeichens gezielt die „Lotsenfunktion“ der Marke1172 zunutze mache. Es ___mache keinen Unterschied, ob ein bestimmtes Produkt im Ladenlokal oder im Netz ge___sucht werde, wenn die Suche anhand der wörtlichen oder technisch vermittelten Frage ___nach dem Ursrpungsort des Kennzeichens erfolge. Ob die Technik der Beeinflussung der ___Suchmaschine für den Nutzer erkennbar ist oder unbemerkt bleibt (wie bei Metatags), sei ___nicht relevant.1173 ___ Diese Diskussionen sind durch unionsrechtliche Entwicklungen und eine Rei- 394 ___he von gleichlautenden Entscheidungen zum Problem des Keyword-Advertising1174 ___ ___ ___ ___1169 Zur Funktionsweise u.a. EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 – Google und Google France; noch einprägsamer ÖOGH 20.3.2007 – 17 Ob 1/07f – MMR 2007, 497, 498; vgl. auch ___Ott/Schubert MMR 2010, 160, 163. ___1170 So OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 832. ___1171 BGH 18.5.2006 – I ZR 183/03 – BGHZ 168, 28 = GRUR 2007, 65 Tz. 17 – Impuls; LG Hamburg ___13.9.1999 – 315 O 258/99 – MMR 2000, 46, 47 (Metatag „galérie d’histoire“ in Anlehnung an ein Unternehmenskennzeichen); LG Mannheim 8.1.1997 – 7 O 291/97 – K&R 1998, 119, 120 (ARWIS___Unternehmenskennzeichen als Metatag); Menke WRP 1999, 982, 989. ___1172 Den Begriff verwenden u.a. OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 832; OLG ___München 6.12.2007 – 29 U 4013/07 – MMR 2008, 334. ___1173 BGH 22. 1. 2009 – I ZR 125/07 – GRUR 2009, 498 Tz. 15 – Bananabay; S. Meyer K&R 2006, 557, 561; ___M. Schaefer MMR 2005, 807, 808; Ullmann GRUR 2007, 633, 638; a.A. Kotthoff K&R 1999, 157, 161 (für Metatags). ___1174 In erster Linie EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445– Google und Google France ___(C-236/08: Nutzung von Luxusmarken Louis Vuitton mit flankierender Bezeichnung von Produkten als ___Imitate; C-237/08: Marken eines Reisebüros und EDV-Dienstleisters als Keyword; C-238/08: Marken eines ___Ehevermittlungsunternehmens werden als Adword vergeben); EuGH 25. 3. 2010 – C-278/08 – GRUR 2010, 451 – BergSpechte/trekking.at Reisen (Wort-Bild-Marke wird mit Keyword in Bezug genommen, ___Verwechslungsschutz wie Identitätsschutz); EuGH 26.3.2010 – C-91/09 – GRUR 2010, 641 – Bananabay; ___EuGH 8.7.2010 – C-558/08 – GRUR 2010, 841 – Portakabin/Primakabin. Noch anhängig EuGH – C 323/09 – ___Interflora/Marks & Spencer, Vorlagefrage des High Court. Ebenso der BGH in BGH 4.2.2010 – I ZR 51/08 –

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____noch nicht geklärt,1175 sie haben aber etwas festere Konturen erhalten. Der EuGH versteht ____den Begriff der markenmäßigen Benutzung weit,1176 so dass im Ergebnis sowohl die Ein____gabe von Metatags als auch die Buchung von Adwords kennzeichenmäßige Benut____zungen sind.1177 Ob die genannten Handlungen auch Rechtsverletzungen darstellen, ____hängt davon ab, ob eine der rechtlich geschützten Markenfunktionen verletzt ist. Daraus ____ergibt sich eine zweistufige Prüfung: Eine Benutzung „als Zeichen für Waren oder ____Dienstleistungen“ liegt zunächst vor, wenn „ein Mitbewerber eines Markeninhabers ein ____mit der Marke identisches Zeichen als Schlüsselwort ausgewählt hat, um den Internet____nutzern eine Alternative zu den Waren oder Dienstleistungen dieses Markeninhabers ____vorzuschlagen.“1178 Da auch Metatags den Zweck erfüllen, Alternativen zu einem nach ____Markenbezeichnungen gesuchten Angebot bereitzustellen, gilt für diesbezügliche Ma____nipulationen nichts anderes. Auch ihre Verwendung ist daher kennzeichenmäßige ____Benutzung. Ebenso ist es, wenn das Angebot nicht nach Produkt-, sondern nach Unter____nehmenskennzeichen gesucht bzw. alternativ angeboten wird. Allerdings benutzt der ____bei Keywords einvernehmlich an dem Verfahren beteiligte Suchmaschinenanbieter ____selbst das Zeichen nicht kennzeichenmäßig.1179 ____ In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob Markenfunktionen beeinträch395 ____tigt werden.1180 Das ist bei bekannten Zeichen anders zu beurteilen als bei gewöhnlichen ____Zeichen. Unterschiede zwischen Keyword-Buchungen und Metatags dürfte es im Ergeb____nis aber nicht geben. Für eine Schädigung der Werbefunktion kommt es darauf an, ob ____durch die Benutzung die Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder ____Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird.1181 Bei Keywords soll ____es an einer Beeinträchtigung aber fehlen, weil der Nutzer durch die Eingabe des Such____wortes zwar dafür sorgt, dass der Werbelink erscheint, gleichfalls aber auch der Marken____inhaber durch das natürliche Suchergebnis sichtbar wird.1182 Nur wenn derjenige, der die ____Marke für sein Unternehmen als Suchwort verwendet, auch Nachahmungen des Origi____nalproduktes bereitstellt, begebe er sich in die „Sogwirkung dieser Marke“ und schädige ____ ____ GRUR 2010, 835 Tz. 25 – Power Ball; vorher bereits BGH 7. 10. 2009 – I ZR 109/06 – GRUR 2009, 1167 – ____Partnerprogramm. ____1175 Für unübersichtlich halten die Rechtslage u.a. Henning-Bodewig GRUR Int. 2011, 592, 595 f.; Ohly ____GRUR 2011, 1131, 1132; Röhl NJW 2011, 3005, 3007. ____1176 Vgl. EuGH 12.7.2011 – C-324/09 – EuZW 2011, 754 Tz. 87 – L‘Oréal/eBay. ____1177 EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 71 – Google und Google France; ebenso für Keywords BGH 18.5.2006 – I ZR 183/03 – BGHZ 168, 28 = GRUR 2007, 65 Tz. 17 – Impuls: ____„markenmäßige Verwendung eines Zeichens (kann) darin bestehen, dass es durch Eingabe als Suchwort ____in eine Internetsuchmaschine dazu benutzt wird, den Nutzer durch Beeinflussung des Suchverfahrens zu ____einer Internetseite zu führen, auf der er dann auf das dort werbende Unternehmen und dessen Angebot ____hingewiesen wird“; und für Metatags BGH 8.2.2007 – I ZR 77/04 – GRUR 2007, 784 Tz. 18 – AIDOL: „Maßgeblich ist […], dass das als Suchwort verwendete Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des ____Auswahlverfahrens zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer entsprechenden ____Internetseite zu führen, wo er dann auf das dort werbende Unternehmen und auf dessen Angebot ____hingewiesen wird“. ____1178 EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 69 – Google und Google France; ____ebenso BGH 18.5.2006 – I ZR 183/03 – BGHZ 168, 28 = GRUR 2007, 65 Tz. 17 – Impuls. 1179 EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 58 – Google und Google France. ____1180 Klett/Apetz K&R 2010, 289; zusammenfassend zu den vom EuGH anerkannten Markenfunktionen ____Völker/Elskamp WRP 2010, 64. ____1181 EuGH 8.7.2010 – C-558/08 – GRUR Int. 2010, 841 Tz. 27 – Portakabin/Primakabin; EuGH 26.3.2010 – ____C-91/09 – GRUR 2010, 641 Tz. 24 – Bananabay; EuGH 25.3.2010 – C-278/08 – GRUR 2010, 451 Tz. 30 f. – BergSpechte/trekking.at Reisen; EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 92 – Google ____und Google France. ____1182 EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 97 mit 98 – Google und Google ____France.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___durch die den Werbelink begleitende Werbebotschaft die Werbefunktion der Marke.1183 ___Der Suchmaschinenanbieter hafte dagegen nur, wenn er Einfluss auf die Abfassung der ___den Werbelink begleitenden Werbebotschaft habe.1184 Da der EuGH diese Fragen im Zu___sammenhang mit bekannten Marken geprüft hat, ist davon auszugehen, dass ein Schutz ___der Werbefunktion auch nur bei solchen Zeichen in Betracht kommt.1185 Das wäre eine ___wichtige und höchst sinnvolle Begrenzung der mehr als vagen Figur der Werbefunktion ___von Marken. ___ Bei gewöhnlichen Marken kommt eine Schädigung der Herkunftsfunktion als 396 ___Hauptfunktion der Marke in Betracht. Die Verletzung dieser Funktion hängt davon ab, ___„wie die Werbeanzeige gestaltet ist“, insbesondere ob „für den normal informierten und ___angemessen unterrichteten Internetnutzer nicht nur schwer erkennbar ist“, ob die durch ___den Suchbegriff angezeigten Waren vom Markeninhaber oder von einem Dritten stam___men.1186 Die nationalen Gerichten sollen prüfen, ob im Einzelfall eine wirtschaftliche ___Verbindung suggeriert wird, insbesondere ob die durch das Suchwort angezeigte Werbe___anzeige so vage gehalten ist, dass der gewöhnliche Internetnutzer „auf Grundlage des ___Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft […] erkennen kann, ob der Werben___de in Verbindung zum Markeninhaber“ steht.1187 Dabei ist auch zu prüfen, ob der typi___sche Internetnutzer aus dem Inhalt der (Such-)Anzeige Kenntnis über die Marktbeteilig___ten und ihr Verhältnis zueinander erhält, ob er etwa einer Anzeige entnehmen kann, ___dass ein Zeichen „Interflora“ von zwei Unternehmen benutzt wird, die nicht miteinander ___verbunden sind.1188 Die kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr wird für den Ein___satz von Metatags stets, für die Buchung von Keywords dagegen teilweise nur bejaht, ___wenn Werbefeld und natürliche Suchtreffer nicht klar voneinander getrennt sind,1189 ___denn der Nutzer verstehe Keywords, die zu einem klar angezeigten Werbelink führen, ___nicht als Herkunftshinweis.1190 ___ Aus Sicht des deutschen Rechts neu ist die Diskussion einer „Investitionsfunk- 397 ___tion“ der Marke. Sie wurde erstmals in den Schlussanträgen des Generalanwalts Jacobs ___in der Sache C-337/95 erwähnt, dort aber klar als synonyme Bezeichnung für die Werbe___funktion oder die Kommunikationsfunktion der Marke verwendet und letztlich als Aus___ ___ ___1183 EuGH aaO Tz. 102 f. ___1184 EuGH aaO Tz. 118 (in casu offengelassen); für den Betreiber einer Auktionsplattform bejaht: EuGH ___12.7.2011 – C-324/09 – GRUR Int. 2011, 839 Tz. 113, 116. 1185 Engels MarkenR 2010, 233, 235; Ott/Schubert MarkenR 2010, 160, 163 f. ___1186 EuGH 26.3.2010 – C-91/09 – GRUR 2010, 641 Tz. 24 – Bananabay; EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis ___238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 83 f. – Google und Google France; vgl. hierzu Hackbarth WRP 2010, 1124, 1126, ___der darauf verweist, dass die Erkennbarkeit eines Werbeergebnisses auch beim Ausdruck noch ___gewährleistet sein müsse. 1187 EuGH 26.3.2010 – C-91/09 – GRUR 2010, 641 Tz. 26 f. – Bananabay. ___1188 EuGH 22.9.2011 – C-323/09 – GRUR 2011, 1124 Tz. 51 – Interflora/M&S Interflora; verschärfte ___Transparenzpflichten sehen hierin Ludwig K&R 2011, 724, 726; Henning-Bodewig GRUR Int. 2011, 592, 596. ___1189 BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 16 – Beta Layout; KG 9.9.2008 – 5 U 163/07 – ___GRUR-RR 2009, 61, 63; OLG München 6.12.2007 – 29 U 4013/07 – MMR 2008, 334, 335; OLG Stuttgart ___9.8.2007 – 2 U 23/07 – WRP 2007, 1265, 1267 – PCB-Pool; LG Braunschweig 15.11.2006 – 9 O 1840/06 (261), 9 O 1840/06 – MMR 2007, 121 f.; LG Hamburg 21.12.2004 – 312 O 950/04 – MMR 2005, 629 f.; Ilmer WRP ___2007, 399, 403 f.; Ott MMR 2007, 121, 123; Renner WRP 2007, 49, 51; weitergehend (stets ___Verwechslungsgefahr): OLG Braunschweig 5.12.2006 – 2 W 23/06 – WRP 2007, 435, 436; Piper/Ohly/ ___Sosnitza § 4.10 Rn. 10/53a; Büscher/Dittmer/Schiwy § 14 MarkenG Rn. 126; Chr. Dietrich K&R 2006, 71, 73; ___M. Dörre/Jüngst K&R 2007, 239, 242; Hüsch MMR 2006, 357; Schaefer MMR 2005, 807, 809; Schmelz MarkenR 2008, 196, 198; Seichter MarkenR 2006, 375, 379. ___1190 OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 831; OLG Köln 31.8.2007 – 6 U 48/07 – ___GRUR-RR 2008, 160; OLG Düsseldorf 23.1.2007 – 20 U 79/06 – WRP 2007, 440, 442; OLG Dresden 9.1.2007 – ___14 U 1958/06 – K&R 2007, 269, 270; Ilmer WRP 2007, 399, 404; Ullmann GRUR 2007, 633, 638.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____druck der Herkunftsfunktion der Marke angesehen.1191 Gleichwohl hat sich die „Investi____tionsfunktion“ als Begriff ebenso wie die „Kommunikationsfunktion“ der Marke in die ____Urteilsgründe im Fall L’Oréal/Bellure eingeschlichen.1192 Im Urteil „Interflora“ wird sie ____erstmals als selbständige Funktion „neben“ Herkunfts- und Werbefunktion gestellt1193 ____und ausdrücklich von ihr unterschieden, aber nur mit dem mageren und geradezu trivia____len Satz erläutert, dass der „Einsatz einer Marke zum Erwerb oder zur Wahrung des Rufs ____[…] nicht nur durch Werbung, sondern auch durch verschiedene Geschäftsmethoden“ ____erfolge.1194 Eine Beeinträchtigung dieser Funktion soll vorliegen, wenn durch die identi____sche Markenverwendung für identische Produkte „es […] dem Markeninhaber wesentlich ____erschwert [werde], seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, ____der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden“.1195 Klarheit besteht allenfalls ____darüber, dass die Investitionsfunktion vorerst auf doppelidentische Verwendungen und ____bekannte Zeichen beschränkt ist. Im Übrigen muss der EuGH deutlich darauf achten, ____dass er mit einer solchen Investitionsfunktion nicht betriebswirtschaftliche Risiken absi____chert, die jedes Unternehmen in einer auf Wettbewerb angelegten Wirtschaft immer ____noch selbst zu tragen hat.1196 ____ Im Kennzeichenrecht geht es letztlich um die Frage, welche Zeichenverwendungen 398 ____und damit Kommunikationskanäle man dem Markeninhaber ausschließlich zuweist. Das ____Markenrecht hat insoweit eine wettbewerbsbeschränkende Tendenz, die man hin____nimmt, weil die Marke ihrerseits einen Informationsmarkt begründet. Die vordring____liche wettbewerbspolitische Aufgabe der Marke liegt darin, Suchkosten für den Produktin____teressierten zu senken, also die Kommunikation über das Zeichen von Störungen frei zu ____halten, nicht dagegen darin, Investitionen um ihrer selbst willen abzusichern. Die Ver____wendung eines für einen Dritten geschützten Kennzeichens als Metatag ist aller____dings nicht angebotserweiternd, sondern angebotsverengend, weil sie die Aufmerk____samkeit der Suchergebnistreffer auf einen Wettbewerber lenkt, für den das Zeichen keine ____identifizierende Bedeutung hat, gleichzeitig aber die Wahrnehmung des geschützten ____Kennzeicheninhabers blockiert.1197 Ebenso ist es, wenn ein Kennzeichen in sonstiger Wei____se als Schlüsselwort benutzt wird, um das Angebot auf einen Nichtkennzeicheninhaber ____umzuleiten.1198 In beiden Fällen geht es zwar vornehmlich um ein Hinlenken auf den Kon____kurrenten und nur mittelbar um ein Ablenken vom Zeicheninhaber. Gleichwohl bleibt es ____dabei, dass der Kommunikationskanal in seiner herkunftsidentifizierenden Funktion für ____den Zeicheninhaber geschützt ist. Das Markenrecht würde die Handlung also bereits ver____bieten, wenn der Zeicheninhaber auf der Trefferliste noch auf den vorderen Plätzen zu ____finden ist, weil der nicht geschützte Konkurrent auf diesen Plätzen nichts zu suchen hat. ____ ____ ____1191 Schlussanträge zu EuGH 4.11.1997 – C-337/95 – Slg. 1997, I-6013 Tz. 42 – Dior/Evora: „Es wird auch die Ansicht vertreten, die Marken hätten noch andere Funktionen, die als „Kommunikations“-, ____Investitions- oder Werbefunktionen bezeichnet werden könnten. Diese Funktionen sollen sich daraus ____ergeben, daß die Investition in die Förderung eines Erzeugnisses um die Marke herum aufgebaut werde. ____Dementsprechend wird gefolgert, daß diese Funktionen Werte seien, die als solche Schutz verdienten, ____selbst wenn kein Mißbrauch aufgrund von Fehldarstellungen der Herkunft oder der Qualität vorliege.“ ____1192 EuGH 18.6.2009 – C-487/07 – GRUR 2009, 756 Tz. 58 – L’Oréal/Bellure: „Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen“; ebenso EuGH 25.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 ____Tz. 77 – Google und Google France; zust. Fezer WRP 2010, 179; krit. Ingerl/Rohnke MarkenG § 14 Rn. 304; ____Ohly GRUR 2011, 1131, 1132: „black box“. ____1193 EuGH 22.9.2011 – C-323/09 – GRUR 2011, 1124 Tz. 60 – Interflora/M&S Interflora. ____1194 EuGH aaO Tz. 61 – Interflora. 1195 EuGH aaO Tz. 62 – Interflora. ____1196 Zu Recht krit. insoweit Ingerl/Rohnke MarkenG § 14 Rn. 304. ____1197 BGH 18.5.2006 – I ZR 183/03 – GRUR 2007, 65 Tz. 17 – Impuls (für Unternehmenskennzeichen). ____1198 BGH 4.2.2010 – I ZR 51/08 – GRUR 2010, 835 Tz. 25 – Power Ball.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___Ist die Verwendung eines Kennzeichens als Adword markenmäßige Nutzung,1199 so ist ___auch dieser Kommunikationskanal reserviert, allerdings in jeder Hinsicht nur, wenn es ___um identische Zeichen für identische Waren geht,1200 bei bloß ähnlichen Leistungen oder ___ähnlichen Zeichen (z.B. Wort-Bild-Marken) lediglich in Konstellationen, in denen eine ___Verwechslungsgefahr droht. Daran fehlt es, wenn der durch ein Adword produzierte Ein___trag neben den „natürlichen Suchergebnissen“ zu finden ist, weil der Nutzer damit rech___net, dass in den Adword-Tabellen auch Treffer zu finden sind, die mit dem Gesuchten ___nichts zu tun haben.1201 Das gilt ebenso, wenn das Adword selbst in dem Werbeeintrag ___nicht, gleichwohl der darüber möglicherweise Gesuchte in den natürlichen Suchergebnis___sen „top of the list“ angegeben war,1202 denn selbst dann wird bei Adwords – anders als bei ___Metatags – dem Suchenden das Angebot des Kennzeicheninhabers nicht vorenthalten. ___Sein Angebot wird nicht blockiert, sondern durch ein alternatives Angebot ergänzt. ___ ___ (c) Buchung von Keywords als gezielte Behinderung. Wenn markenrechtliche 399 ___Ansprüche nicht erfolgreich sind, hilft auch § 4 Nr. 10 regelmäßig nicht.1203 Dies folgt ___noch nicht aus einem generellen Vorrang des Kennzeichenrechts in diesem Feld.1204 Die ___Verwendung von Keywords wurde aber von den Gerichten überwiegend tatbestandlich ___nicht als gezielte Behinderung angesehen.1205 Insbesondere wird eine Einordnung in die ___Fallgruppe des Abwerbens oder Abfangens von Kunden abgelehnt, weil der suchende ___Interessent eben noch kein Kunde sei und auch noch keinen Kaufentschluss gefasst ___habe, von dessen Umsetzung man ihn wieder abbringen könne.1206 Auch auf eine Schä___digungsabsicht könne bei der Verwendung von Kennzeichen als Suchwörtern nicht ge___schlossen werden, denn die Platzierung der Suchfährte erfolge, um eigene Interessen zu ___verfolgen, nicht um den Konkurrenten zu behindern.1207 ___ Der Ansicht, dass die Buchung von Keywords keine gezielte Behinderung darstellt, 400 ___ist zuzustimmen. Adword-Buchungen führen tendenziell zu einem Mehrangebot an ___paralleler Information. Denn zu den „natürlichen Suchergebnissen“ tritt das konkur___rierende Angebot in der Werbeleiste. Typischerweise wird diese Konkurrenz das natürli___ ___ ___1199 EuGH 25.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 69 – Google und Google France; BGH ___4.2.2010 – I ZR 51/08 – GRUR 2010, 835 Tz. 25 – Power Ball; BGH 7.10.2009 – I ZR 109/06 – GRUR 2009, 1167 ___– Partnerprogramm. ___1200 EuGH 23.3.2010 – C-236/08 bis 238/08 – GRUR 2010, 445 Tz. 83 f. – Google und Google France. 1201 So OLG Düsseldorf 14.2.2006 – 20 U 195/05 – GRUR-RR 2006, 265, 266 – Post-Domain-Pfad; OLG ___Düsseldorf 23.1.2007 – 20 U 79/06 – WRP 2007, 440, 442 – Beta Layout; insoweit bestätigt durch BGH ___22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 16 – Beta Layout. ___1202 BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 18 f. – Beta Layout. ___1203 OLG Düsseldorf 23.1.2007 – 20 U/79/06 – WRP 2007, 440, 442 = MMR 2007, 247 m. zust. Anm. Hüsch; Hüsch K&R 2006, 223, 224; Menke WRP 1999, 982, 989; Varadinek GRUR 2000, 279, 285 (auch für § 4 ___Nr. 9); a.A. Bernreuther WRP 2008, 1057, 1061: Suchmaschinenoptimierung sei in erster Linie als ___„Mitbewerberbekämpfungsmaßnahme“ einzuordnen; Ilmer WRP 2007, 399, 406. ___1204 BGH 22.1.2009 – I ZR 139/07 – GRUR 2009, 502 Tz. 28 – pcb; a.A. wohl Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/53a (im Zusammenhang mit einer möglichen Rufausbeutung nach § 4 Nr. 9). ___1205 OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 832; OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 69/07 – WRP 2008, 135, 138; OLG Köln 31.8.2007 – 6 U 48/07 – GRUR-RR 2008, 160; zust. Hüsch K&R 2006, 223, 224; ___Ilmer WRP 2007, 399, 405; Ohly GRUR 2009, 709, 717; Schultz/Störing WRP 2008, 741, 743; Ullmann GRUR ___2007, 633, 638; a.A. noch OLG Köln 8.6.2004 – 6 W 59/04 – K&R 2006, 240, 241; aufgegeben in OLG Köln ___31.8.2007 – 6 U 48/07 – MMR 2008, 50, 51. ___1206 OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 832; OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 69/07 – WRP 2008, 135, 138; OLG Köln 31.8.2007 – 6 U 48/07 – MMR 2008, 50, 51; S. Meyer K&R 2006, 557, 561; a.A. ___Ilmer WRP 2007, 399, 406. ___1207 OLG Frankfurt 26.2.2008 – 6 W 17/08 – WRP 2008, 830, 832; OLG Karlsruhe 26.9.2007 – 6 U 69/07 – ___WRP 2008, 135, 138; Ullmann GRUR 2007, 633, 638.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____che Suchergebnis nicht verdrängen, verdecken oder blockieren. Mithin wird die Leistung ____des Konkurrenten allenfalls systemgerecht (Wettbewerb), nicht aber unlauter (Blockade) ____behindert. Ein „natürliches Recht“ des relevantesten Anbieters auf optimale Positionie____rung seines Angebots im Netz gibt es ebenso wenig, wie es bei der Buchung von Werbe____blöcken im Rundfunk ein Vorrecht auf bestimmte Prime-Time-Werberäume gibt. Der ____Umstand, dass der Bestzahlende das Adword nutzen darf, ist nicht wettbewerbsfeind____lich. Von vornherein ins Leere geht der Einwand, dem Konkurrenten würden Kunden ____entzogen, denn für wen sich der im Netz Suchende entscheidet, ist allein aufgrund des ____Ergebnisses der Suchmaschine noch nicht beantwortet.1208 Äußerstenfalls darf der Kun____de, der bereits zum Kauf bei einem Anbieter entschlossen ist, hiervon nicht mehr durch ____den Konkurrenten abgehalten werden. Der Kunde, der dagegen erst auf dem Weg zum ____Konkurrenten ist, darf mit zusätzlichen Informationen über konkurrierende Angebote ____versorgt werden.1209 Unlauter wäre es zwar, dem Kunden auf elektronischem Wege eine ____falsche Leistung unterzuschieben, wie dies etwa bei der technischen Umgehung von ____Voreinstellungen bei der Telefonie geschehen kann.1210 Unlauter ist es aber nicht, Zusatz____angebote vor der definitiven Wahl des Kunden bereitzustellen. ____ ____ (d) Einsatz von Metatags als gezielte Behinderung. Bei der Verwendung von Me401 ____tatags gehen die Gerichte teilweise davon aus, dass hierin schon deshalb eine gezielte ____Behinderung liegt, weil dadurch „zum Nachteil eines in derselben Branche tätigen Kon____kurrenten auf eine bestimmte Homepage hingewiesen“,1211 also Aufmerksamkeit vom ____Konkurrenten abgeleitet wird.1212 Andere weisen darauf hin, dass hier ein Abfangen des ____Kundens allenfalls in den wenigen Fällen in Betracht kommt, in denen ein Kunden ____schon vor der Suche zum Kauf bei einem bestimmten Anbieter entschlossen ist und dann ____noch durch die Eingabe eines Suchwortes, das ein Konkurrent als Metatag verwendet, ____abgefangen wird.1213 Doch wird auch argumentiert, dass die Verwendung von Metatags ____ein gezieltes Abfangen von Kunden darstellt, weil der Einsatz solcher Techniken dazu ____führt, dass die schon angezielten Angebote des Konkurrenten durch konträre Kommuni____kationssignale gezielt abgelenkt werden. Das entspreche dem Abfangen des Kunden, der ____sich auf dem Weg zu einem bestimmten Ladenlokal befinde.1214 Hinter dieser Argumenta____tion steckt letztlich der Vorwurf, dass sich der Konkurrent die in einem Zeichen akkumu____lierte Werbeleistung zunutze mache.1215 Daraus folgt aber jedenfalls, dass die Verwen____dung von Gattungsbegriffen als Metatag keine gezielte Behinderung ist.1216 ____ ____ ____1208 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.31; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 Rn. 10/53a; a.A. Fezer/Mankowski ____§ 4-S12 Rn. 88; St. Ernst WRP 2004, 278, 279. ____1209 Vgl. bereits BGH 30.10.1962 – I ZR 128/61 – GRUR 1963, 197, 201 – Zahnprothesen-Pflegemittel, wonach der Konkurrent mit seinen Werbebemühungen solange noch auf den Kunden einwirken darf, wie ____dieser keine Kaufentscheidung getroffen hat. ____1210 BGH 7.10.2009 – I ZR 150/07 – GRUR 2010, 346 Tz. 11 – Rufumleitung; BGH 5.2.2009 – I ZR 119/06 – ____GRUR 2009, 876 Tz. 21 – Änderung der Voreinstellung II; BGH 29.3.2007 – I ZR 164/04 – WRP 2007, 1341 ____Tz. 32 – Änderung der Voreinstellung (dort in der Sache Behinderung nur verneint, weil die Umstellung ____„versehentlich“ unterlassen wurde). 1211 So LG Mannheim 8.1.1997 – 7 O 291/97 – K&R 1998, 119, 120; Bornkamm/Seichter CR 2005, 747, 751; ____Wendtlandt S. 558. ____1212 LG Hamburg 13.9.1999 – 315 O 258/99 – MMR 2000, 46, 47. ____1213 OLG Düsseldorf 14.2.2006 – 20 U 195/05 – GRUR-RR 2006, 265, 267; Menke WRP 1999, 982, 990. ____1214 Renner WRP 2007, 49, 53; im Ergebnis auch Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 88: das Ablenken führe dazu, dass der Recherchierende eben nicht beim Konkurrenten suche. ____1215 Ernst ZUM 2004, 278, 280; Renner WRP 2007, 49, 55. ____1216 OLG Düsseldorf 1.10.2002 – 20 U 93/02 – GRUR-RR 2003, 48 (Verwendung von „Urteil“ als Metatag, ____um Justizroben anzubieten); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.31; Ernst ZUM 2004, 278, 279.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___ Durch den Einsatz von Metatags oder Keyword-Stuffing wird die Aufmerksamkeit 402 ___bei Netzangeboten gesteuert. Die Überflutung des Netzes mit Schlüsselwörtern hat die ___Aufgabe, die Relevanz der natürlichen Suchmaschinentreffer zu beeinflussen.1217 Such___maschinen, die noch mit einfachen Zählmechanismen Relevanz beurteilen, etwa da___durch, dass sie die Häufigkeit bestimmter Begriffe in den URLs, den Überschriften oder ___sonstigen Bereichen des Internetangebots ermitteln, können dadurch beeinflusst wer___den, dass man ihnen gibt, was sie zählen. Wenn hierdurch das Angebot des Konkurren___ten auf die hinteren Trefferplätze verschoben wird, so wird es der Aufmerksamkeit des ___Suchenden entzogen. Man wird bei der Frage, ab welcher Listenposition die „hinteren ___Plätze“ beginnen, streng sein müssen. Untersuchungen über die Netznutzung haben ___ergeben, dass der durchschnittliche Nutzer einer Suchmaschine oft allenfalls die ersten ___zehn Treffer als relevant ansieht und nach deren Sichtung seine weitere Suche ein___stellt.1218 Wer entgegen seiner – ohne Keyword-Stuffing erreichten – Relevanz auf die ___dahinter befindlichen Positionen verdrängt wird, der wird auf dem Informationsmarkt ___blockiert und damit auch gezielt behindert. Gleiches gilt, wenn ein Anbieter durch In___dexspamming1219 die Informationssuche im Netz beeinflusst und auf diese Weise Konkur___renten daran hindert, von prospektiven Informationssuchenden noch wahrgenommen ___zu werden.1220 Es mag nicht vollständig trennscharf sein, bei der Beeinflussung von ___Suchmaschinen die lauteren von den unlauteren Techniken dadurch abzugrenzen, dass ___man die Suchmaschinenoptimierung von der Suchmaschinenmanipulation unterschei___det.1221 In der Sache geht es allerdings in der Tat darum, Techniken als wettbewerbs___feindlich anzusehen, bei denen Informationen auf den Manipulierenden verengt ___werden mit der Folge, dass Konkurrenten in ihrer Sichtbarkeit stärker behindert ___werden als dies bei der unbeeinflussten Funktion der Suchmaschine der Fall wäre. ___Metatags sind demnach anders zu beurteilen als Keywords.1222 Bei Letzteren handelt ___es sich um ein Hinlenken von Kunden auf das Angebot des Werbenden, das zulässig ist, ___bei ersteren um ein unlauteres Ablenken der Aufmerksamkeit. ___ ___ (e) Abwehr von Adword-Werbung. Gegen die Reservierung von Kennzeichen als 403 ___Adwords zugunsten dritter Unternehmen bieten mittlerweile auch die Betreiber von ___Suchmaschinen Mechanismen der Selbsthilfe an. Insbesondere besteht die Möglichkeit, ___durch die Einlegung einer „Markenbeschwerde“ gegenüber dem Suchmaschinen___betreiber zu verhindern, dass ein Dritter das durch eine solche Beschwerde bezeichnete ___Kennzeichen als Adword noch für sich nutzen kann. Die Einlegung einer solchen Be___schwerde führt dazu, dass Aufträge zur Reservierung von Adwords zugunsten werbewil___liger Unternehmen nicht mehr ausgeführt werden.1223 Das hat zur der Frage geführt, ob ___die Einlegung der Markenbeschwerde ihrerseits unlauter gezielte Behinderung derjeni___ ___ ___1217 Näher Peifer FS Schricker (2005) 137, 141. ___1218 Vgl. Machill/Neuberger/Schindler S. 245 f., die sogar berichten, dass bei einer Befragung Anfang des ___Jahrtausends mehr als die Hälfte der Nutzer nur die ersten Treffer überhaupt konsultiert haben. ___1219 LG Frankfurt/M. 5.9.2001 – 3/12 O 107/01 – CR 2002, 220 = GRUR-RR 2002, 81 – Wobenzym N III (Gezielte Behinderung durch DocMorris aufgrund der „Überschwemmung“ des Netzes mit Einträgen ___für W., die jeweils zu den Angeboten der Internetapotheke führten); LG Frankfurt/M. 10.8.2001 – 3/12 O ___96/01 – CR 2002, 222 = GRUR-RR 2002, 83 – Wobenzym N II (Keine Haftung des Suchmaschinenbetreibers ___web.de); Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.31; Fezer/Mankowski § 4-S12 Rn. 98; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.10 ___Rn. 10/53a; Ekey/Klippel/Kotthoff/Meckel/Plaß § 4 Rn. 435; Heim S. 224. 1220 Vgl. hierzu Peifer FS Schricker (2005) 137, 143. ___1221 Vgl. OLG Hamm 18.6.2009 – 4 U 53/09 – MMR 2010, 36, 37. ___1222 BGH 22.1.2009 – I ZR 30/07 – GRUR 2009, 500 Tz. 16 – Beta Layout. ___1223 Zum Verfahren Hühner GRUR-Prax 2012, 369.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gen Unternehmen sein kann, die Adwords buchen wollen.1224 Das OLG Köln hat dies im ____Grundsatz für möglich gehalten. Zum einen müsse sich die Markenbeschwerde nicht ____gegen identifizierbare Konkurrenten richten,1225 um bereits gezielte Behinderung zu sein, ____also den nötigen Wettbewerbsbezug aufzuweisen (oben Rn. 84). Zum anderen habe der ____Markeninhaber zwar ein nachvollziehbares Interesse an der Abwehr von Adword____Reservierungen seiner eigenen Kennzeichen, doch müsse er im Prozess seinerseits dar____legen, dass dieses Interesse berechtigt ist. ____ Die Entscheidung ist methodisch richtig, denn sie verhindert, dass sich Vereinba404 ____rungen zwischen Markeninhaber und Suchmaschinenbetreiber unmittelbar auf Dritte ____auswirken, also dinglich gegenüber jedermann wirken. Hier liegt eine Parallele zur ____Fallgruppe des Einbruchs in Vertragsbeziehungen (oben Rn. 301, 302). Unbelassen ____bleibt dem Markeninhaber, gegen eine Markenverletzung durch den das Adword Regist____rierenden vorzugehen. Auch die Konstruktion eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen ____dem Markeninhaber und dem durch „Markenbeschwerde“ Betroffenen ist im Ergebnis ____richtig, denn beide Unternehmen konkurrieren auf dem Markt um die Kundenansprache ____in Suchmaschinen. Das „Markenbeschwerdeverfahren“ wird dadurch nicht entwertet. Es ____bleibt durchführbar, nur muss der „Beschwerdeführer“ damit rechnen, dass er die Zei____chennutzung durch ein nachfragendes Unternehmen, demgegenüber kein berechtigtes ____Interesse auf Adword-Reservierung besteht, wieder freigeben muss.1226 ____ ____ (f) Einsatz von Metatags zu außerwettbewerblichen Zwecken. Suchworte im 405 ____Internet können auch dazu eingesetzt werden, auf ein publizistisches Thema aufmerk____sam zu machen, das die Aufmerksamkeit des Benutzers einer Suchmaschine auch auf ____ein Unternehmen richtet. In der Literatur spricht man von „Social Tagging“ (Verschlag____wortung im gesellschaftlich relevanten Bereich).1227 Diese Konstellation wird durch die ____sog. Autocomplete-Funktion von Suchmaschinen verstärkt. Sie ist algorithmisch ____derart vorbereitet, dass sie die Eingabe weniger Zeichen in die Suchmaske bereits zu ____einem Treffervorschlag vervollständigt, der auf Basis derjenigen Nutzeranfragen er____folgt, die mit identischen Zeichen bereits gesucht haben. Die Vervollständigung erfolgt ____bereits aufgrund weniger und für sich genommen noch nicht sinnvoller Zeichen. Der ____Nutzer kann den Suchvorschlag nun übernehmen oder weiter suchen. Manche Vor____schläge führen dabei zwangsläufig zu Begriffen, die der Suchende selbst nicht in Be____tracht gezogen hätte. Der Suchende wird also durchaus zu bestimmten Sachverhalten ____hingeführt. ____ Das hat im Äußerungsrecht dazu geführt, dass Kontextverknüpfungen des Auto406 ____complete-Dienstes persönlichkeitsrechtssensible Informationen faktisch verbreitet ha____ben.1228 Auch im UWG gibt es erste Fälle. So verwendete ein Journalist die Firma eines ____Unternehmens und den Namen ihres Geschäftsführers als Metatag im Rahmen seines ____ ____ ____1224 Dazu OLG Köln 2.7.2010 – 6 U 48/10 – GRUR-RR 2011, 98 m. abl. Anm. Hühner GRUR-Prax 2012, ____369. ____1225 OLG Köln 2.7.2010 – 6 U 48/10 – GRUR-RR 2011, 98, 99. 1226 Hühner GRUR-Prax, 2012, 369, 370 sieht daher den Schwerpunkt der gezielten Behinderung nicht ____in einem Tun (Erhebung der Markenbeschwerde), sondern einem Unterlassen (Verweigerung der ____Freigabe). ____1227 M. Schumacher Tagungsband DSRI 2012, S. 81. ____1228 Insbesondere OLG Köln 10.5.2012 – 15 U 199/11 – GRUR-RR 2012, 486 m. Anm. Brexl GRUR-Prax 2012, 487 (Revisionsverfahren beim BGH unter Az. VI ZR 269/12 anhängig); OLG München 29.9.2011 – ____29 U 1747/11 – MMR 2012, 108 m. Anm. St. Engels/Kleinschmidt AfP 2012, 25; LG Hamburg 22.2.2011 – ____416 O 9/11 (unveröffentlicht); vgl. auch Leyendecker/Wiegand Süddeutsche Zeitung vom 8.9.2012, ____S. 3.

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Gezielte Behinderung

Nr. 10

___eigenen Internetauftritts, den er dazu nutzte, sich kritisch mit Formen des Adressbuch___schwindels auseinanderzusetzen.1229 Bei Eingabe des Firmenschlagworts der Klägerin in ___das Suchfeld erschienen nunmehr selbständig und ohne Zutun des Nutzers Stichwörter ___wie „Adressbuch Schwindel“, „Betrug“, „Formular Trick“; zusätzlich führte ein Link auf ___die Internetseite der Klägerin. Der Nutzer wird hierdurch folglich nicht zum Konkurren___ten hingelenkt, sondern auf den betroffenen Unternehmer selbst aufmerksam. Dieses ___Vorgehen kann insbesondere unter § 4 Nr. 7 und Nr. 8, also Sonderformen der gezielten ___Behinderung nach § 4 Nr. 10, fallen. Oft wird es allerdings durch Äußerungsfreiheiten ___des Handelnden gedeckt sein. Sofern das Handeln publizistisch motiviert ist, wird es ___bereits an einer geschäftlichen Handlung fehlen (hierzu § 4 Nr. 3 Rn. 53, 56). Im Übrigen ___kommt es auf eine Abwägung zwischen den Äußerungsinteressen und den Abwehrinte___ressen des Betroffenen an.1230 ___ Problematisch ist, ob die Bereitstellung der Autocomplete-Funktion Haftungsfol- 407 ___gen auch für den Suchmaschinenbetreiber hat.1231 Dagegen spricht, dass diese Funk___tion zunächst nur eine technische ist, also eine Verbreitung im intellektuellen Sinne ___nicht vorliegt,1232 ferner die Ansammlung von Nutzersuchen allein nach quantitativen ___Kriterien erfolgt, also nicht redaktionell oder auch intellektuell aufbereitet wird und so___mit auch nach dem Verständnis des Internetnutzers nicht den Charakter einer eigen___ständigen Äußerung annimmt.1233 Für eine äußerungsrechtlich relevante Verbreitung ___spricht, dass der Betreiber der Suchmaschine diese Funktion als Nutzerhilfe zur Verfü___gung stellt, also jedenfalls eine Hoheit über den Einsatz der dadurch erzeugten und ver___breiteten Daten behält, ferner, dass faktisch die angezeigte Äußerung, etwa ein Gerücht, ___durch den Suchmaschinenbetreiber weitergeleitet wird.1234 Bei Äußerungen, die Suchma___schinen nach Eingabe der Suchanfrage anzeigen, ist der Suchmaschinenbetreiber ab ___Kenntnisverschaffung auch bei kleinen Textausschnitten („Snippets“) bereits verpflich___tet, das Suchergebnis zu bereinigen.1235 Das spricht dafür, jedenfalls eine Löschungs-/ ___Beseitigungspflicht nach Kenntniserlangung zu befürworten. Ob auch eine weitergehen___de Haftung in Betracht kommt, ist derzeit noch nicht absehbar, auch weil noch nicht ___vollständig geklärt ist, welche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Bildung der „Ver___schlagwortung“ im Bereich des Autocomplete-Dienstes tatsächlich bestehen. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___1229 OLG München 9.2.2012 – 6 U 2488/13 – GRUR-RR 2012, 346; vgl. überdies zu § 4 Nr. 11: LG ___Frankfurt/M. 8.3.2012 – 2-03 O 437/11 – MMR 2012, 380 m. Anm. Wettig MMR-Aktuell 2011, 324078 ___(elektronische Fassung). ___1230 OLG München 9.2.2012 – 6 U 2488/11 – GRUR-RR 2012, 346, 348. 1231 Dazu St. Engels/Kleinschmidt AfP 2012, 25; Härting K&R 2012, 633. ___1232 Härting K&R 2012, 633, 634. ___1233 So OLG Köln 10.5.2012 – 15 U 199/11 – GRUR-RR 2012, 486, 488; ebenso zu ehrverletzenden ___Äußerungen, die in „snippets“ der Suchmaschinentreffer angezeigt werden OLG Hamburg 26.5.2011 – ___3 U 67/11 – MMR 2011, 685. 1234 Für eine Verbreitung im Sinne des Äußerungsrechts daher wohl Seitz ZUM 2012, 994, 995: „Google ___liefert einen Ursachenbeitrag zur Verbreitung eines Gerüchts, wenn die Seiten, die mit Autocomplete ___gefunden werden, Gerüchte aufstellen oder ihrerseits verbreiten.“ ___1235 Spindler/Schuster/Mann/Smid, Presserecht, Rn. 93.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ § 4 ____ Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen ____ ____ Unlauter handelt insbesondere, wer ____… ____11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im ____ Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. ____ Metzger § 4 Nr. 11 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Rechtsbruch ____ Schrifttum ____ ____ Alexander Öffentliche Auftragsvergabe und unlauterer Wettbewerb, WRP 2004, 700; ders. BGH: Ver____stoß gegen Vergaberecht als Wettbewerbsverstoß-Kommunalversicherer, LMK 2008, 267427; ders. Ver____tragsrecht und Lauterkeitsrecht unter dem Einfluss der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäfts____praktiken, WRP 2012, 515; Beater Rechtsvergleichende und europarechtliche Bemerkungen zum neuen § 4 ____Nr. 11 UWG, FS Schricker (2005) 629; Becker Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy (1968) 169; Beier/Schricker Stellungnahme des Max-Planck-Instituts für ausländisches ____und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht zur Novellierung des Gesetzes gegen unlau____teren Wettbewerb, GRUR 1993, 880; Bieber Die Kontrolle des Berufsrechts der Freiberufler – insbesondere ____der Rechtsanwälte – mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG, WRP 2008, 723; Bodewig Das Recht des unlauteren ____Wettbewerbs in Großbritannien: Ein Dreiklang von Fallrecht, Gesetzesrecht und Selbstkontrolle, GRUR Int. ____2004, 543 ff.; Buxbaum Private Enforcement of Competition Law in the United States – Of Optimal Deter____rence and Social Costs, in: Private Enforcement of EC Competition Law, herausgeg. von Basedow (2007) 41; ____Dettmar Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007); Doepner ____Unlauterer Wettbewerb durch Verletzung von Marktzutrittsregelungen? WRP 2003, 1292; Ebenroth/Bou____jong/Joost/Strohn-Grundmann Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. (2009); Elskamp Gesetzesverstoß und Wettbe____werbsrecht (2008); Ernst Abmahnungen auf Grund von Normen außerhalb des UWG, WRP 2004, 1133; Ferrier Concurrence déloyale et concurrence illégale, in: Serra (Hrsg.) La concurrence déloyale (2001) 50; ____Frenz Kommunalwirtschaft außerhalb des Wettbewerbsrechts, WRP 2002, 1367; Frey-Gruber Der Rechts____bruchtatbestand im UWG (2010); Fritzsche/Frahm Zahlen schon fürs Bieten – Internetauktionen mit ____kostenpflichtigen Gebotsrechten, WRP 2008, 37; Gärtner/Heil Kodifizierter Rechtsbruchtatbestand und ____Generalklausel, WRP 2005, 20; Glöckner Wettbewerbsbezogenes Verständnis der Unlauterkeit und Vor____sprungserlangung durch Rechtsbruch, GRUR 2008, 960; Goldmann Abgaswerte und Kraftstoffverbrauch ____als Gegenstand des Wettbewerbsrechts, WRP 2007, 38; Gumpoldsberger/Baumann UWG, Ergänzungsband ____zum UWG-Kommentar (2010); Günes Produktsicherheit und UWG, WRP 2008, 731; Hagenmeyer Kurze Be____leuchtung der ersten Rechtsprechung zur VO (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert-und gesundheitsbezogene ____Angaben, WRP 2009, 554; ders. Zweite Beleuchtung des Rechtsprechung zur VO (EG) Nr. 1924/2006 über ____nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, WRP 2010, 492; Hayek The Use of Knowledge in Society, American Economic Review (1945) 519; Helm Die Bagatellklausel im neuen UWG, FS Bechtold (2006) 155; ____Hennigs Höheres nationales Schutzniveau bei missbräuchlichen Klauseln, GRUR 2012, 641; Hoene Negative ____Feststellungsklage, WRP 2008, 46; Hoeren/Pfaff Pflichtangaben im elektronischen Geschäftsverkehr aus ____juristischer und technischer Sicht, MMR 2007, 207; Holtz Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht: zugleich ____ein Beitrag zum Verhältnis von UWG und dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (2010); Ja____cobs/Lindacher/Teplitzky UWG Großkommentar (2006); Kloub White Paper on Damage Actions for Breach ____of the EC Antitrust Rules: Plea for a More Holistic Approach to Antitrust Enforcement, European Competi____tion Law Jounal (2009), 515; Köhler Die Unlauterkeitstatbestände des § 4 UWG und ihre Auslegung im Lich____te der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, GRUR 2008, 841; ders. Was müssen Wertpapierdienst____leistungsunternehmen bei der Werbung beachten? WM 2009, 385; ders. Die Verwendung unwirksamer ____Vertragsklauseln: ein Fall für das UWG, GRUR 2010, 1047; ders. Die Dogmatik des Beispielkatalogs des § 4 UWG, WRP 2012, 638; Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeits____recht und eine UWG-Reform, WRP 2002, 1317; Kügel/Müller/Hofmann Arzneimittelgesetz (2011); Krüger ____Öffentliche und private Durchsetzung des Kartellverbots von Art. 81 EG (2007); Landes/Posner The Private ____Enforcement of Law, Journal of Legal Studies (1975), 1; Mainguy/Respaud/Depincé Droit de la concurrence ____(2010); Mankowski Ist die Bagatellklausel des § 3 UWG bei belästigender Werbung (§ 7 UWG) zu beachten? ____WRP 2008, 19; Marly Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl. (2009); Mees Normwidrigkeit und § 1 UWG, Metzger

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Rechtsbruch

Nr. 11

___WRP 1985, 373; Meisterernst Ein Lernprozess? Drei Jahre VO (EG) 1924/2006 über nährwert- und gesund___heitsbezogene Angaben, WRP 2010, 481; Meisterernst/Haber Die VO (EG) 1924/2006 über nährwert-und ___gesundheitsbezogene Angaben, WRP 2007, 363; A. H. Meyer BGH Glucosamin & Co., WRP 2011, 419; ___S. Meyer Cookies & Co. – Datenschutz und Wettbewerbsrecht, WRP 2002, 1028; Ohly Bausteine eines euro___päischen Lauterkeitsrechts, WRP 2008, 177; Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Rechts, 4. Aufl. (2005); Quack Vom Beitrag des unlauteren Wettbewerbs zur Entwicklung des Wirtschaftsverwal___tungsrechts, FS Trinkner (1995); Rumetsch Ärztliche und zahnärztliche Werbung mit Gebiets- und Zusatz___bezeichnungen, WRP 2010, 691; Sack Die lückenfüllende Funktion der Sittenwidrigkeitsklauseln, WRP ___1985, 1; ders. Die wettbewerbsrechtliche Durchsetzung arbeitsrechtlicher Normen, WRP 1998, 683; ders. ___Gesetzeswidrige Wettbewerbshandlungen nach der UWG-Novelle, WRP 2004, 1307; Schaffert Der durch § 4 ___Nr. 11 UWG bewirkte Schutz der Mitbewerber, FS Ullmann (2006); Schall-Riaucour Wettbewerbsverstöße ___durch Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen, Diss. München 1968; Schlagelambers Die Ver___wendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen als unlautere Geschäftspraktik im europäi___schen und deutschen Recht (2011); Schmidt-Kessel/Schubmehl Lauterkeitsrecht in Europa (2011); Schönke/ ___Schröder Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl. (2010); Seichter Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über ___unlautere Geschäftspraktiken, WRP 2005, 1087; Scherer Marktverhaltensregeln im Interesse der Marktbeteiligten – Funktionsorientierte Ausrichtung des neuen Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG, WRP ___2006, 401; Schricker Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970); Schwarz Die strafrechtliche Erfassung ___irreführender Werbung (2001); Seehafer Von der Missbrauchskontrolle zum generellen Verbot: Übergangs___regelungen der VO (EG) 1924/2006 über gesundheitsbezogene Angaben für Lebensmittel und ihre wettbe___werbsrechtliche Bedeutung (2011); Segal/Whinston Public vs. Private Enforcement of Antitrust Law: A ___Survey (December 15, 2006), Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 335, abrufbar bei SSRN: ___http://ssrn.com/abstract=952067; Shavell The Social versus the private incentive to bring suit in a costly ___legal system, Journal of Legal Studies (1982) 333; Sonnenberger/Dammann Französisches Handels- und ___Wirtschaftsrecht (2008); Sosnitza Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – Voll- oder Teilharmo___nisierung?, WRP 2006, 1; ders. Wettbewerbsregeln nach §§ 24 ff. GWB im Lichte der 7. GWB-Novelle und ___des neuen Leuterkeitsrechts, FS Bechtold (2006) 515; Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung (1996); Steinbeck Der Atemtest und seine Auswirkungen WRP 2005, 1351; Torka Die PKW-Energieverbrauchskenn___zeichnungsverordnung: Rechtsprechung und Reform, WRP 2012, 419; Ullmann Das Koordinatensystem des ___Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld von Europa und Deutschland, GRUR 2003, 817; ___ders. juris Praxiskommentar UWG (2009); Vogel Französisches Wettbewerbs- und Kartellrecht (2003); von ___Walter Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten: Tatbestand und Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 ___UWG in Abgrenzung zur Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch“ (2007); Weber Unlauterer Wettbe___werb durch Rechtsbruch und Vertrauensschutz – causa finita?, FS Doepner (2008) 69; Wiebe/Kodek UWG ___Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (2009); Wuttke Die Bedeutung der Schutzzwecke für ein liberales ___Wettbewerbsrecht (UWG), WRP 2007, 119. ___ Systematische Übersicht ___ A. Die Entwicklung des RechtsbruchtatbestanIV. Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 ____ 29 ___ des ____ 1 1. Geschäftliche Handlung ____ 29 ___ ____ 1 I. Die Zeit bis 1945 2. Gesetzliche Vorschrift ____ 30 ___ II. Entwicklung von 1945 bis zur Neufas3. Marktverhaltensregel ____ 33 ____ ___ sung des UWG 2004/2008 2 4. Zuwiderhandlung ____ 39 ___ III. Einfluss der UGP-Richtlinie ____ 7 5. Spürbare Interessenbeeinträchtigung ____ 42 ___B. Inhalt und Zweck der Regelung, Verhältnis zu anderen Vorschriften ____ 13 C. Einzelne Vorschriften ____ 44 ___ I. Normzweck ____ 13 I. Berufsrecht ____ 44 ___ II. Verhältnis zu anderen Vorschrif1. Rechtsanwälte und Rechts___ ten ____ 15 beratung ____ 44 ___ 1. Verhältnis zu § 3 ____ 15 a) Zugangsregelungen, Rechts___ 2. Konkurrenzen mit speziellen dienstleistungen ____ 44 ___ Sanktionsregelungen ____ 17 aa) Verbot mit Erlaubnis___ 3. Auslegung der Primärvorbehalt, Begriff der ___ norm ____ 20 Rechtsdienstleis___ III. Ökonomische Analyse ____ 22 tung ____ 44 691

Metzger

§4

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

II.

Metzger

bb) Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung ____ 49 cc) Erlaubnisfrei zulässige Rechtsdienstleistungen ____ 50 b) Anwaltliches Berufsrecht ____ 53 c) Werberecht der Anwälte ____ 56 aa) Liberalisierung des Werberechts ____ 56 bb) Marktverhaltensregelungen ____ 57 cc) Zulässige Werbung gem. § 43b BRAO ____ 58 dd) Führen von Fachanwaltsbezeichnungen, Benennung von Teilbereichen §§ 43c BRAO, 7 BORA ____ 63 ee) Weitere Werbebeschränkungen gem. §§ 6–10 BORA ____ 64 2. Notare ____ 65 3. Steuerberater ____ 66 4. Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe ____ 71 a) Berufszulassungs- und -ausübungsregeln ____ 71 b) Werberecht ____ 75 aa) Entwicklung und Rechtsquellen ____ 75 bb) Marktverhaltensregelungen ____ 76 cc) Berufsbezogene Informationen ____ 77 dd) Sachlichkeitsgebot ____ 78 ee) Irreführungsverbot ____ 79 ff) Umgehungsverbot ____ 80 gg) Kliniken, Sanatorien ____ 81 5. Apotheker ____ 82 a) Berufszulassungs- und -ausübungsregeln ____ 82 b) Werbebeschränkungen ____ 87 6. Sonstiges Berufsrecht ____ 90 Produktbezogene Vorschriften ____ 98 1. Vermarktungsverbote und -beschränkungen ____ 98 a) AMG ____ 98 b) PflSchG ____ 101 c) Lebensmittelrecht ____ 102 d) Sonstige Regelungen ____ 105 2. Produktspezifische Informationsund Kennzeichnungspflichten ____ 112 a) Regelungen in Spezialgesetzen ____ 112

b)

Allgemeine Informationspflicht ____ 127 3. Produktbezogene Werberegelungen ____ 128 a) Marktverhaltensregelungen ____ 128 b) HWG ____ 129 aa) Allgemeines ____ 129 bb) Einzelne Vorschriften ____ 133 c) Lebensmittelrecht ____ 145 aa) LFGB ____ 145 bb) Health-Claims-Verordnung VO 1924/2006 ____ 150 cc) Weingesetz ____ 151 dd) Vorläufiges Tabakgesetz ____ 152 ee) RStV (Werbung für alkoholische Getränke) ____ 154 ff) Glücksspielstaatsvertrag ____ 155 III. Vertriebsbezogene Vorschriften ____ 159 1. Preisvorschriften ____ 159 2. Preisangabenrecht ____ 163 3. VerpackV ____ 166 4. Vorschriften über Geschäftszeiten ____ 167 5. RStV (Trennungsgebot) ____ 170 IV. Geschäftsbezogene Vorschriften ____ 171 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen ____ 171 2. AGG ____ 175 3. Geschäftsbezogene Informationspflichten ____ 176 a) Allgemeines ____ 176 b) Unternehmensbezogene Informationspflichten ____ 178 c) Vertragsbezogene Informationspflichten ____ 182 V. Sonstige Vorschriften ____ 184 1. Datenschutzrecht ____ 184 2. Jugendschutz ____ 185 3. Vergaberecht ____ 186 4. Beihilfenrecht ____ 187 5. Strafrecht ____ 188 a) Straftatbestände im UWG ____ 188 b) Straftaten gegen den Wettbewerb, §§ 298, 299 StGB ____ 189 c) Vorteilsnahme, Bestechlichkeit, Gebührenüberhebung, §§ 331– 334, 352 StGB ____ 190 d) Vermögensdelikte, insbesondere §§ 259, 263 StGB ____ 191

692

Rechtsbruch

e) Unerlaubte Veranstaltung von ___ Glücksspielen und Lotterien, ___ §§ 284, 287 StGB ____ 192 ___ f) Verbreitung pornographischer ___ Schriften etc., §§ 184 ff. StGB, ___ 119 f. OWiG ____ 193 ___ ___ ___ Alphabetische Übersicht ___Abgasemissionen 4 f. ___AGB 31 f., 171 ff. ___AGG 175 ___AMG ___– Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands 2 ___– Fertigarzneimittel 114 ___– Marktverhaltensregelungen 38 – Preisregelungen 161 ___– unternehmensbezogene Informationspflich___ ten 181 ___– Verhältnis zur UGP-RL 9 ___– Vermarktungsverbote und -beschränkungen ___ 98 ff. ___Anwaltswerbung II 62 ___Apothekenübliche Waren 85 ___Apothekenpflicht 100 ___Apotheker 82 ff. Approbation ___ – allgemein 23 ___– Apotheker 83 ___– Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 71, 73 ___ArbZG 169 ___Architekten ___– Rechtsdienstleistungen 49 ___– Bezeichnung 91 ___Arzneimittel ___– Apotheker 82 ff. ___– Ärzte, Zahnärzte, Heilberufe 73 ___– Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands 1 – produktbezogene Vorschriften 98 ff., 114, ___ 128 ff., 141 f. ___Ärzte 71 ff. ___Ausländische Rechtsnormen 31 ___Bauprodukte 105 ___Behördliche Entscheidungen 19 ff., 40, 42 ___Beihilfenrecht 187 ___Berufsordnung ___– Apotheker 86 ff. ___– Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 72 f., 75 f. ___– Rechtsanwälte 53 ff., 63 f. Berufsrecht 44 ff. ___– Apotheker 82 ff. ___– Architekten 91 ___– Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 71 ff. ___– Fahrlehrer 92 ___– Handwerk 95

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D.

Nr. 11

Rechtsvergleichung ____ 194 I. Österreich ____ 194 II. Frankreich ____ 195 III. England ____ 196 IV. Fazit, weitere Rechtsordnungen ____ 197

– Notare 64 ff. – Pfandleiher 94 – Rechtsanwälte und Rechtsberatung 44 ff. – sonstiges 90 ff. – Steuerberater 66 ff. – Taxiunternehmen 96 Beweislast für die Zuwiderhandlung 41 Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen 20 Bio Tabak 153 Brzank 56 Buchpreisbindung – Konkurrenz zu Spezialnormen 19 – vertriebsbezogene Vorschriften 162 Datenschutz 10, 184 Dienstleistungsfreiheit 56 Dienstleistungs-Richtlinie – Werberecht der Anwälte 56, 58, 60, 62, 64 – Werberecht der Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 75 Doppelfunktionale Vorschriften – Marktverhaltensregel 36 – produktbezogene Vorschriften 106 Elektroarbeiten 4 f., 13 Energiewirtschaftsgesetz 19 Entwicklung des Rechtsbruchtatbestands 1 ff. Erfolgshonorar für Rechtsanwälte 46, 54 Fachanwaltsbezeichnungen 63 Feiertagsgesetze 168 Form der Werbung – Rechtsanwälte 59 – Steuerberater 69 f. GaststättenG 93 Geschäftliche Handlung 29 Geschäftsbezogene Vorschriften 171 ff. – AGB 171 ff. – AGG 175 – Informationspflichten 176 ff. Geschäftszeiten 167 ff. Gesetzliche Vorschrift 30 ff. Glücksspiel – Minderjährige 110, 157 – öffentliche Veranstaltung 110 – Staatsvertrag 155 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____– unerlaubte Veranstaltung 192 ____– Werbung 128, 157 ____GWB ____– Vergaberecht 186 ____– Verhältnis zu anderen Vorschriften 18 – Wettbewerbsregeln 32 ____Handels- und Gesellschaftsrecht 180 ____Health-Claims-Verordnung 150 ____Heilberufe 71 ff. ____Hormonpräparate 4 ____HWG ____– Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes ____ 2, 9 ____– produktbezogene Werberegelungen 129 ff. ____– Werberecht, Apotheker 87 ____Imagewerbung von Ärzten, Zahnärzten und Heilberufen 78 ____Impressumspflicht 181 ____Informationspflichten ____– geschäftsbezogene 176 ff. ____– produktspezifische 112 ff. ____– unternehmensbezogene 178 ff. ____– vertragsbezogene 182 ff. ____Interessen der Marktteilnehmer 37 f. ____Irreführungsverbot für Ärzte, Zahnärzte und ____ Heilberufe 79 ____Jugendschutz – allgemein 38, 185 ____– pornographische Schriften 193 ____– produktbezogene Vorschriften 110 ____– Schulgelände 185 ____Kanzleipflicht 54 ____Kartellrecht 18, 32 ____Kennzeichnungspflichten siehe Informations____ pflichten, produktspezifische ____Konkurrentenschutz für Apotheker 82 ____Konkurrenzen siehe Verhältnis zu anderen Vor____ schriften Krankentransporte 97 ____Landespressegesetze 170, 181 ____Lebensmittelrecht ____– Voraussetzungen der Primärnorm 38 ____– produktbezogene Vorschriften 102 ff., 119, ____ 128 ____– produktbezogene Werberegelungen ____ 145 ff. ____– Verordnung über genetisch veränderte ____ Lebensmittel und Futtermittel 103 ____– Verordnung über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten ____ 104 ____LFGB 102, 145 ff. ____Makler-Fachgruppe 1 ____Mandatserteilung 62 ____Marktverhaltensregelungen 4 f., 33 ff. Metzger

Marktzutrittsregelungen – Apotheker 83 – Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 71, 73 – Entwicklung 4 f. – produktbezogene Vorschriften 106 – Rechtsanwälte 44 – sonstiges Berufsrecht 92, 94 f. – Steuerberater 66 – Strafrecht 192 – Verhältnis zu anderen Vorschriften 16 – Voraussetzung der Primärnorm 33, 35 f. – Zweck 13 Missbrauchsgefahr 27, 38 Nachahmungsgefahr 43 Normzweck 13 Notare 65 Ökonomische Analyse 22 ff. – Missbrauchsgefahr 27 – Theorie der Rechtsdurchsetzung 24 – Transaktionskosten 22 Pereničová und Perenič/SOS financ 171 PflSchG – Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes 9 – produktbezogene Vorschriften 101 ff., 123 Postdienstleistungen 106 Preisangabenrecht 163 ff. Preisklarheit 163 Preisvorschriften 159 ff. Preiswahrheit 163 Privatkrankenhäuser 94 Probeabonnement 18 ProdSG 108 Produktbezogene Vermarktungsverbote und beschränkungen 98 ff. – AMG 98 ff. – Elektro- und Elektronikgroßgeräte 109 – Lebensmittelrecht 102 ff. – Pay-TV 107 – PflSchG 101 – Saatgut 111 Produktbezogene Vorschriften 98 ff. – produktbezogene Werberegelungen 128 ff. – produktspezifische Informations- und Kennzeichnungspflichten 112 ff. – Vermarktungsverbote und -beschränkungen 98 ff. Produktplatzierung nach RStV 170 Produktspezifische Informations- und Kennzeichnungspflichten 112 ff. – AltölV 113 – chemische Stoffe 115 – Größeneinheiten nach dem EinheitZeitG 120 – kosmetische Mittel 118 – Medizinprodukte 121

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Rechtsbruch

___– Mogelpackung 116 ___– Personenkraftwagen 122 ___– Stromkennzeichnung 117 ___– Tabakprodukte 125 ___– Textilerzeugnisse 124 Rechtsanwälte und Rechtsberatung 8, 44 ff. ___Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker 8 ___Rechtsdienstleistungen 44 ff. ___– Begriff 44 ff. ___– erlaubnisfreie 50 ff. ___– Forderungsinkasso 48 ___– Insolvenzberatung 49 ___– Insolvenzverwalter 51 ___– Nebenleistung 49 ___– Testamentsvollstreckung 49 ___– Vertretung im Parteiprozess 52 Rechtsirrtum 21, 40 ___Rechtsvergleichung ___– England 196 ___– Frankreich 195 ___– Österreich 194 ___– weitere Rechtsordnungen 197 ___Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken 6 ff. ___ ___– Anwendungsbereich 8 ff. ___– richtlinienkonforme Auslegung 7, 11 ___– Subsidiarität 10 RStV ___– Alkoholwerbung 154 ___– Trennungsgebot 170 ___Sachlichkeitsgebot ___– Rechtsanwälte 60 f. ___– Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 78 ___Schutznormtheorie 3 ff., 16, 38 ___Sekundäre Schutzfunktion ___– Apotheker 85 f. ___– Entwicklung 4 f. ___– geschäftsbezogene Vorschriften 172 – Jugendschutz 185 ___– Notare 65 ___– PflSchG 101 ___– Rechtsanwälte 54, 57 ___– sonstiges Berufsrecht 90 ___– Vergaberecht 186 ___– Verhältnis zu anderen Vorschriften 16 ___– Vertriebsbezogene Vorschriften 162, 167 ___ ___– Voraussetzung der Primärnorm 33 ___– Zweck der Primärnorm 13 f. Sozialrecht 19 ___Spürbarkeit 42 f. ___Steuerberater 66 ff. ___Steuerrecht 34, 68 ___Strafrecht ___– Bestechlichkeit 189 f. 695

Nr. 11

– geschäftsbezogene Informationspflicht 181 – Jugendschutz 185 – pornographische Schriften 193 – Straftatbestände des UWG 188 ff. – Verhältnis zu § 4 Nr. 11 14, 17 – Vermögensdelikte 191 – Voraussetzung der Primärnorm 39 – Vorteilsnahme 190 Sympathiewerbung siehe Imagewerbung Tabakgesetz 149, 152 f. Tarifverträge 30, 34 Tätigkeitsschwerpunkte – Anwälte 56, 58, 60 – Ärzte, Zahnärzte, Heilberufe 77 TKG – Preisangaben 165 – sonstige Vorschriften 184 – Verhältnis zu § 4 Nr. 11 19 TMG 177, 179, 184 Transaktionskosten 22 Transformationsfunktion 13 UKlaG – AGB-Kontrolle 171, 173 – Konkurrenzen mit speziellen Sanktionsregelungen 17 Umgehungsverbot – Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe 80 – Rechtsanwälte 64 Verbot mit Erlaubnisvorbehalt – Lebensmittelrecht 150 – Rechtsanwälte 44 – Voraussetzungen der Primärnorm 41 Verbraucherschutz – allgemeine Informationspflicht 127 – AMG 100 – Apotheker 82 – Marktverhaltensregelungen 38 – Rechtsanwälte 44 – sonstiges Berufsrecht 93 – Steuerberater 67 – unternehmensbezogene Informationspflicht 178 – Vergleich zu England 196 Vergaberecht 18, 186 Verhaltenskodizes 9, 32 Verhältnis zu anderen Vorschriften – zu § 3 15 f. – zur Primärnorm 20 – zu speziellen Sanktionsregelungen 17 Vermarktungsverbote und -beschränkungen 98 ff. – AMG 98 ff. – Lebensmittelrecht 102 ff. – PflSchG 101 – sonstige 105 ff.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

– Werbetafeln 89 ____Verschwiegenheitspflicht – Zeitungswerbung 89 ____– Rechtanwälte 54 Werberecht, Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe ____– Steuerberater 68 75 ff. ____Vertrauensschutz 21, 40 Vertriebsbezogene Vorschriften – Beschränkungen 64 ____ – Gebührenüberhebung durch Anwälte – Entwicklung 75 ____ 160 – Kliniken und Sanatorien 81 ____– Geschäftszeiten 167 ff. – Liberalisierung 56 ____– Preisangabenrecht 163 ff. – Marktverhaltensregelungen 57, 76 ____– Preisvorschriften 159 ff. Werberecht, Rechtsanwälte 56 ff. ____– RStV (Trennungsgebot) 170 – BORA 63 f. – BRAO 58 ff. ____– VerpackV 166 – Fachanwaltsbezeichnung und Benennung ____Verwaltungsgerichtliche Entscheidungen 20 f., von Teilbereichen 63 ____ 40, 42 – Kommunikationsgrundrecht 64 ____Vorsprungsgedanke 1 ff., 14, 16, 37, 40, 124, – Liberalisierung 56 ____ 194 Weingesetz 151 – Meinungsäußerungsfreiheit 56 ____Werbegeschenke Wertbezogene Normen 2, 4, 38, 106 ____– Apotheker 89 Wertneutrale Normen 2 ____– produktbezogene Werberegelungen 139 Wertpapierdienstleistungen 126 ____Werberecht, Apotheker 87 ff. Widerrufsrecht im Verbraucherrecht 172, 182 ____– Berufsordnungen der LandesapothekerWouters 56 Zahnärzte 71 ff. ____ kammern 87 f. Zuwiderhandlung gegen Primärnorm 39 ff. ____– Warenprobe 89 ____ ____ ____ A. Die Entwicklung des Rechtsbruchtatbestandes ____ ____ I. Die Zeit bis 1945 ____ ____ Die ersten Ansätze, Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften als unlautere Hand1 ____lungen im Wettbewerb zu betrachten, finden sich in der Rechtsprechung des Reichsge____richts und der Obergerichte aus der Zeit nach Inkrafttreten des UWG vom 7.6.1909.1 ____Das Gesetz vom 27.5.1896 enthielt keinen Einzeltatbestand im Hinblick auf Rechtsver____stöße von Wettbewerbern. Erst die Generalklausel in § 1 des UWG 1909 eröffnete der ____Rechtsprechung die Gelegenheit, sich mit der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von ____Gesetzesverstößen auseinanderzusetzen. Dabei übten sich die Gerichte zunächst in Zu____rückhaltung. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1910 lehnte es das OLG Hamburg ab, ____den gesetzlich verbotenen Arzneimittelverkauf durch einen Drogisten als sittenwidrig ____i.S.d. § 1 UWG 1909 einzuordnen, weil es sich um eine bloße Ordnungswidrigkeit hande____le.2 Noch zurückhaltender äußerte sich das Reichsgericht in einem obiter dictum aus dem ____Jahr 1912, wonach der Verstoß gegen die guten Sitten nicht davon abhängen soll, „ob ____derjenige, der die Handlung vornimmt, dieses überhaupt und zu der betreffenden Zeit ____oder an dem betreffenden Ort nicht soll und ob er sich, wenn er es dennoch tut, strafbar ____macht, sondern vielmehr davon, ob die vorgenommene Handlung als Wettbewerbshand____lung den guten Sitten zuwider läuft.“3 Die vollständige Trennung der Gesetzesverletzung ____von der Sittenwidrigkeit wurde vom Reichsgericht erst 1927 in der Entscheidung „Ta____ ____ ____1 Dazu P. Schmid S. 250 f.; Schwarz S. 22 ff. ____2 OLG Hamburg Recht 1910, Nr. 3175. ____3 RG JW 1912, 254, 255.

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Rechtsbruch

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___riflohn/Berliner Wach- und Schließgesellschaft“ überwunden.4 Das Reichsgericht zog ___nunmehr doch die gesetzwidrige Handlung eines Mitbewerbers, konkret die untertarifli___che Bezahlung von Arbeitnehmern, für die Begründung der Sittenwidrigkeit heran und ___begründete dies mit dem „Vorsprung im gewerblichen Wettkampf“, den die unterta___rifliche Bezahlung mit sich bringt. In der Entscheidung „Makler-Fachgruppe“ aus dem ___Jahr 1941 erkannte das Reichsgericht die von der folgenden Rechtsprechung über ___50 Jahre lang befolgte Unterscheidung von sittlich fundierten und auf Zweckmäßig___keitserwägungen beruhenden Vorschriften an.5 Danach liege in einem Gesetzesver___stoß zugleich eine sittenwidrige Handlung, wenn das gesetzliche Verbot selbst „einer ___sittlichen Auffassung Ausdruck verleiht.“ Ein Wettbewerbsverstoß sei dagegen abzuleh___nen, wenn die gesetzlichen Verbote „auf Erwägungen beruhen, die mit dem allgemeinen ___sittlichen Empfinden nichts zu tun haben und das Gebiet geschäftlichen Anstandes nicht ___berühren.“ ___ ___ II. Entwicklung von 1945 bis zur Neufassung des UWG 2004/2008 ___ ___ Der Bundesgerichtshof knüpfte nach 1945 an die ältere Rechtsprechung an und ent- 2 ___wickelte die Unterscheidung von sittlich fundierten und auf Zweckmäßigkeitserwägun___gen beruhenden Vorschriften schrittweise fort.6 Dabei wurden die sittlich fundierten ___Normen schon bald als eine von zwei Fallgruppen der übergreifenden Kategorie der ___„wertbezogenen Normen“ zugeordnet. Verstöße gegen sittlich fundierte Normen oder ___dem Schutz wichtiger Allgemeingüter dienender Vorschriften (insb. Gesundheitsschutz ___nach AMG, BtMG, HWG etc.; Schutz der Rechtspflege nach RBerG, BRAO, StBerG; Schutz ___verfassungsrechtlich geschützter Güter; Schutz des Wettbewerbs als Institution), zu___sammengefasst als „wertbezogene Normen“,7 wurden nunmehr den „wertneutralen ___Normen“ gegenübergestellt, bei denen die Gesetzeswidrigkeit als solche noch keinen ___Wettbewerbsverstoß bedeutete.8 Bei einem Verstoß gegen wertneutrale Vorschriften be___durfte es zusätzlicher Umstände, die das gesetzeswidrige Verhalten aus wettbewerbs___rechtlicher Sicht als anstößig erscheinen lassen, wobei die Rechtsprechung hierfür re___gelmäßig das bewusste und planmäßige Vorgehen des Verletzers forderte, der sich in ___Kenntnis der Rechtsverletzung einen Vorsprung im Wettbewerb vor gesetzestreuen Mit___bewerbern zu verschaffen sucht.9 Der Gedanke des Vorsprungs durch Rechtsbruch kam ___dadurch weiterhin zum Tragen, allerdings nur bei der Verletzung von wertneutralen ___Vorschriften. ___ In der Literatur wurde die von der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung 3 ___zunehmend kritisch beurteilt. Während einzelne Stimmen eine Ausweitung des Rechts___bruchtatbestands auf alle Gesetzesverstöße10 oder eine Einengung und insbesondere die ___Ausklammerung von verwaltungsrechtlichen Vorschriften11 forderten, erwies sich vor ___ ___ ___4 RG 12.4.1927 – RGZ 117, 16, 21 ff. ___5 RG 7.4.1941 – RGZ 166, 315, 319. ___6 Siehe aus der reichen Rechtsprechung der frühen Jahre BGH 16.11.1956 – I ZR 150/54 – BGHZ 22, 167 = GRUR 1957, 131 – Apothekenpflichtige Arzneimittel; BGH 29.1.1957 – I ZR 53/55 – BGHZ 23, 184 = GRUR ___1957, 355 – Spalttabletten. ___7 Siehe aus der reichen älteren Rechtsprechung beispielhaft BGH 12.2.1965 – Ib ZR 42/63 – GRUR 1965, ___373, 375 – Blockeis II; BGH 26.6.1970 – I ZR 14/69 – GRUR 1970, 558, 559 – Sanatorium I. ___8 Siehe als Beispiele BGH 9.11.1973 – I ZR 126/72 – GRUR 1974, 281, 282 – Clipper; BGH 2.5.1991 – I ZR 227/89 – GRUR 1991, 769, 771 – Honoraranfrage. ___9 Grundlegend BGH 21.5.1957 – I ZR 19/56 – GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Express. ___10 So insb. Sack WRP 1985, 1, 10. ___11 So insb. Quack FS Trinkner, S. 265, 276.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____allem die von v. Schall-Riaucour und Schricker entwickelte Schutznormtheorie in der ____Folge als einflussreich.12 Nach dieser Ansicht sollte in Analogie zu § 823 Abs. 2 BGB nach ____dem Schutzzweck der verletzten Norm gefragt werden. Nur wenn der Schutzzweck der ____fraglichen Norm mit dem Schutzzweck des UWG jedenfalls teilweise übereinstimme, ____komme eine Sittenwidrigkeit gem. § 1 UWG 1909 in Betracht.13 Daneben sei aber weiter____hin der Vorsprungsgedanke heranzuziehen.14 Die Schutznormtheorie hat in der Folge ____zahlreiche Anhänger gefunden, wenn auch mit verschiedenen Modifikationen in Einzel____fragen.15 ____ Die wachsende Kritik im Schrifttum hat seit den späten 1990er Jahren Widerhall in 4 ____der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefunden. In der Entscheidung „Hormon____präparate“ aus dem Jahr 1998 stellte der Gerichtshof erstmals klar, dass ein Verstoß ge____gen wertbezogene Normen nicht per se als Verstoß gegen § 1 UWG 1909 zu werten sei.16 ____Die besonderen Umstände des Einzelfalls könnten ausnahmsweise eine andere Beurtei____lung rechtfertigen. Hierbei sei auch auf den Schutzzweck der verletzten Norm abzustel____len.17 Den Wendepunkt in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildete allerdings ____erst die Entscheidung „Abgasemissionen“ aus dem Jahr 2000.18 Der Gerichtshof stellte ____nunmehr, unter Bezugnahme auf die Grundlagenarbeiten Schrickers und weiterer Vertre____ter der Schutznormlehre, fest, dass der „Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen ____auszulegen“ sei. „Demgemäß ist ein Marktverhalten grundsätzlich nicht schon dann wett____bewerbsrechtlich unlauter, wenn es Vorteile aus einem Verstoß gegen ein Gesetz aus____nutzt, das – selbst wenn es wertbezogen ist – keinen auch nur sekundären Marktbezug ____aufweist.“ Eine solche jedenfalls sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion sei für ____Immissionsschutzvorschriften der 13. BImSchV abzulehnen. Auch reiche es für die Sit____tenwidrigkeit eines Verhaltens nicht ohne Weiteres aus, wenn der Verletzer sich einen ____Vorsprung durch den begangenen Rechtsbruch verschaffen wolle. Die fraglichen Nor____men würden auch dadurch nicht den erforderlichen Wettbewerbsbezug erhalten.19 Einen ____weiteren Meilenstein brachte die Entscheidung „Elektroarbeiten“ aus dem Jahr 2002.20 ____Der Gerichtshof hatte sich hier mit der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung kommunal____rechtlicher Grenzen der Wirtschaftstätigkeit von Gemeinden zu befassen und lehnte ein ____Vorgehen von Mitbewerbern auf Grundlage von § 1 UWG 1909 bei Rechtsverstößen von ____Gemeinden ab: „Es ist nicht Sinn des § 1 UWG, den Anspruchsberechtigten zu ermögli____chen, Wettbewerber unter Berufung darauf, dass ein Gesetz ihren Marktzutritt verbiete, ____vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Grün____den verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren.“ Damit ____war die Unterscheidung zwischen wettbewerbsrechtlich relevanten Marktverhaltensre____geln und wettbewerbsrechtlich nicht zu sanktionierenden Marktzutrittsregeln aner____kannt, die seit 2004 auch im Wortlaut der Vorschrift Niederschlag gefunden hat. ____ ____ ____12 v. Schall-Riaucour S. 76 ff.; Schricker S. 250 ff. ____13 Siehe insbesondere Schricker S. 252 ff. ____14 Schricker S. 260 ff. ____15 Vgl. die Nachweise in der Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 261. 16 BGH 3.12.1998 – I ZR 119/96 – BGHZ 140, 135 = GRUR 1999, 1128 – Hormonpräparate. Bestätigt durch ____BGH 6.10.1999 – I ZR 46/97 – GRUR 2000, 237 – Giftnotrufbox. ____17 Unter Verweis auf Beier/Schricker GRUR 1993, 880, 883 und Sack WRP 1998, 683, 684. ____18 BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255 = GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. Siehe auch die ____Fortentwicklung der neuen Lehre durch die Entscheidungen BGH 5. 10. 2000 – I ZR 224/98 – GRUR 2001, 354 – Verbandsklage gegen Vielfachabnehmer; BGH 11.10.2001 – I ZR 172/99 – Sportwetten-Genehmigung. ____19 BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. ____20 BGH 25.4.2002 – I ZR 250/00 – GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. Bestätigt durch BGH 26.9.2002 – ____I ZR 293/99 – GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___ Die noch zum alten UWG 1909 ergangene Rechtsprechung der späten 1990er und 5 ___frühen 2000er Jahre ist weiterhin von Bedeutung, weil es das Anliegen der gesetzgeben___den Institutionen war, die neue Rechtsprechungslinie in § 4 Nr. 11 UWG zu kodifizieren. ___Bereits der Entwurf von Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig aus dem Jahr 2002 ent___hielt in § 5 Nr. 4 eine an die aktuelle BGH-Rechtsprechung angelehnte Formulierung: ___„Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die ___zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten ___zu regeln“.21 Hieran lehnte sich der Referentenentwurf vom 23.1.2003 an, der allerdings ___auch die Verletzung von reinen Marktzutrittsregelungen als wettbewerbswidrig einstuf___te.22 Der Entwurf der Bundesregierung aus dem Jahr 2003 begrenzte die Vorschrift ___jedoch wieder auf Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen. Der Begründung des Re___gierungsentwurfs ist zu entnehmen, dass es mit Blick auf den Schutzzweck des Wettbe___werbsrechts nicht Aufgabe der Vorschrift sei, Gesetzesverstöße generell zu sanktionie___ren: „Daher ist die Vorschrift so gefasst, dass nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf ___einem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, wettbewerbswidrig ist. Vielmehr ___wurde eine Beschränkung dadurch vorgenommen, dass der verletzten Norm zumindest ___eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommen muss. Es wird ___dementsprechend nur ein Verstoß gegen solche Normen erfasst, die zumindest auch das ___Marktverhalten im Interesse der Marktbeteiligten regeln. Dies entspricht der neueren ___Rechtsprechung zu § 1 UWG (a.F.) (BGH GRUR 2002, 825).“23 Weiter heißt es: „Die vorge___nommene Einschränkung schließt nicht aus, dass auch Verstöße gegen Marktzu___trittsregelungen vom Tatbestand erfasst sein können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ___die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunk___tion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten regelt.“ Hiervon sei insbesonde___re bei Vorschriften auszugehen, die für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nach___weis besonderer fachlicher Qualifikation fordern. Es entsprach damit der Intention der ___Bundesregierung, die durch die Entscheidung „Abgasemissionen“ vollzogene Anerken___nung der Schutznormlehre gesetzlich festzuschreiben. Zugleich wurde unter ausdrückli___chem Verweis auf die Entscheidung „Elektroarbeiten“ die Unterscheidung zwischen ___Markverhaltens- und Marktzutrittsregelungen in den Gesetzeswortlaut übernommen, ___wenngleich die Gesetzesbegründung deutlich macht, dass auch Marktzutrittsregelungen ___mit gleichzeitig auf das Marktverhalten bezogener Funktion nicht von der Anwendung ___der Vorschrift ausgeschlossen sein sollen. Gegen den Ausschluss reiner Marktzutritts___regeln wendeten sich im Gesetzgebungsverfahren der Rechts-, der Agrar- und der Wirt___schaftsausschuss des Bundesrates. In einer gemeinsamen Empfehlung an den Bundesrat ___wurde hervorgehoben, dass auch Markzutrittsregelungen jedenfalls eine sekundäre ___wettbewerbsbezogene Funktion erfüllen könnten. Gerade die in den Gemeindeordnun___gen der Länder geregelten Verbote der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden soll___ten künftig entgegen der jüngeren Rechtsprechung mit den Mitteln des Wettbewerbs___rechts sanktioniert werden.24 Der Bundesrat schloss sich dieser Empfehlung in seiner ___Sitzung vom 20.6.2003 mehrheitlich an.25 Der Bundestag verwies dagegen in seiner Ge___genäußerung vom 22.8.2003 auf die Bedenken, die von kommunaler Seite vorgebracht ___ ___21 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig WRP 2002, 1317, 1319. ___22 Referentenentwurf: Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 23.1.2003, GRUR ___2003, 298. ___23 Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 9.5.2003, BR-Drucks. 301/03 S. 37. ___24 Empfehlungen der Ausschüsse zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom ___10.6.2003, BR-Drucks. 301/1/03 S. 6. ___25 Siehe BR-Plenarprotokoll 789 vom 20.6.2003 S. 204.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____worden seien.26 Das UWG habe „keine strukturpolitische Zielsetzung“. Das vom Bundes____rat angesprochene Rechtsschutzdefizit solle durch eine Klarstellung in den Gemeinde____ordnungen der Länder beseitigt werden. Dieser Linie schloss sich auch die Mehrheit des ____Bundestags-Rechtsausschusses27 und des Bundestags28 an. Im nachfolgenden Vermitt____lungsverfahren spielte die Frage der Marktzutrittsregeln keine Rolle mehr. Das Gesetz ____wurde nach Abschluss des Vermittlungsverfahrens durch den Bundestag beschlossen ____und am 7.7.2004 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht.29 Es trat am darauffolgenden Tag ____in Kraft. ____ Die Neufassung des UWG im Jahr 2008, die der Umsetzung der Richtlinie 2005/ 6 ____29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) in das deutsche Recht diente, ____hat zu keinen Änderungen an § 4 Nr. 11 UWG geführt.30 ____ ____ III. Einfluss der UGP-Richtlinie ____ ____ Der Einfluss der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von 7 ____Unternehmen gegenüber Verbrauchern (UGP-Richtlinie) auf die Anwendung von § 4 ____Nr. 11 ist noch nicht abschließend geklärt.31 Die Richtlinie verfolgt das Ziel einer ____Totalharmonisierung der unlauteren Geschäftspraktiken.32 Dies ergibt sich direkt aus ____Erw. 12 der Richtlinie („Sowohl die Verbraucher als auch die Unternehmen werden in die ____Lage versetzt, sich an einem einzigen Rechtsrahmen zu orientieren“) und indirekt dar____aus, dass es den Mitgliedstaaten gem. Art. 3 Abs. 5 nur für einen Übergangszeitraum bis ____zum 12.6.2013 gestattet ist, strengere oder restriktivere Regelungen zu erlassen. Einen § 4 ____Nr. 11 vergleichbaren allgemeinen Rechtsbruchtatbestand enthält die UGP-Richtlinie ____nicht. Allerdings harmonisiert die Richtlinie das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken ____gem. Art. 5 Abs. 1 und 2 insgesamt, auch wenn der Schwerpunkt der Richtlinie auf irre____führenden und aggressiven Geschäftspraktiken liegt.33 Daraus ergeben sich für einzelne ____Fragestellungen Überschneidungen der Regelungsbereiche, für die die Vorgaben der ____Richtlinie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von § 4 Nr. 11 zu beachten ____sind. ____ Die Vorgaben der Richtlinie können überall dort außer Betracht bleiben, wo der 8 ____Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich eingeschränkt ist. Dies betrifft zu____nächst den persönlichen Anwendungsbereich. Gem. Art. 3 Abs. 1 regelt die Richtlinie ____nur Geschäftspraktiken zwischen Verbrauchern und Unternehmern „vor, während ____und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts“. Dies darf ____allerdings nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass Handlungen zwischen Un____ternehmen generell vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind. Nur solche Ge____schäftspraktiken sind im Sinne von Erw. 6 vom Anwendungsbereich ausgenommen, die ____ ____ ____26 Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003, BT-Drcks 15/1487 S. 41. ____27 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 26.3.2004, BT-Drcks. 15/2795 S. 19 f. ____28 Siehe BT-Plenarprotokoll 15/102 vom 1.4.2004 S. 9292. ____29 BGBl. I 2004 S. 1414. 30 Siehe den Regierungsentwurf mit Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der ____Bundesregierung BT-Drcks. 16/10145. ____31 Siehe hierzu auch die Kommentierung von Heinze, Einleitung, Europäisches Wettbewerbsrecht, ____Rn. 312 f., 319, 324. ____32 Siehe hierzu EuGH 23.4.2009 – C-261/07 u. C-299/07 – Slg. 2009, I-2949 Tz. 52 – VTB-VAB NV/Total Belgium NV und Galatea BVBA/Sanoma Magazines Belgium NV. Anders aber Sosnitza WRP 2006, 1 (6), der ____unter Verweis auf Erwägungsgrund 7 von einer modifizierten Bereichsausnahme mit versteckter ____Öffnungsklausel ausgeht. ____33 So ausdrücklich der EuGH aaO Tz. 52–57.

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Nr. 11

___ausschließlich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ___ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen.34 So lag der Fall bspw. in ___dem 2010 vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall „Rechtsberatung durch Le___bensmittelchemiker“, in welcher über die Wettbewerbswidrigkeit von Rechtsbera___tungsleistungen zu entscheiden war, die die Beklagte ausschließlich gegenüber Unter___nehmen erbracht hat.35 Das Gericht verneinte hier zu Recht die Anwendung der UGP___Richtlinie.36 Sofern die betreffende Geschäftspraktik allerdings auch Verbraucher betrifft, ___ist der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet.37 ___ Hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs sind die verschiedenen explizi- 9 ___ten Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 3 UGP-Richtlinie von Bedeutung. ___Gem. Art. 3 Abs. 2 sind das Vertragsrecht und insbesondere Bestimmungen über die ___Wirksamkeit, das Zustandekommen und die Wirkungen von Verträgen von der Anwen___dung der Richtlinie ausgenommen. Gem. Art. 3 Abs. 3 sind Vorschriften über Gesund___heits- und Sicherheitsaspekte von Produkten ausgenommen. Davon umfasst sind ___bspw. die Regelungen der Health-Claim-VO Nr 1924/2006, des HWG,38 des AMG,39 des ___PflSchG40 und des JuSchG.41 Eine weitere wichtige Ausnahme enthält Art. 3 Abs. 8, wo___nach Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, berufsständische Verhaltens___kodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt blei___ben.42 Ausgenommen vom Anwendungsbereich der Richtlinie sind nach Erw. 7 auch ___solche nationale Regelungen, die sich auf Fragen „der guten Sitten und des Anstands“ ___beziehen und nicht der Sicherung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Ver___brauchers dienen (sog. Kulturklausel). Hierunter können Regelungen zum Schutz von ___Grundrechten, 43 zum JuSchG 44 sowie Diskriminierungsverbote 45 subsumiert werden. ___Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind nach Erw. 9 UGP-Richtlinie auch nationa___le Vorschriften, die sich im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht auf Glücksspiele be___ziehen, etwa § 284 StGB und § 5 GlüStV.46 Eine weitere wichtige Ausnahme betrifft natio___nale Regelungen zu Finanzdienstleistungen und Immobilien gem. Art. 3 Abs. 9 der ___Richtlinie. ___ Des Weiteren gehen gem. Art. 3 Abs. 4 der UGP Richtlinie Bestimmungen in ande- 10 ___ren Richtlinien, die unlautere Geschäftspraktiken betreffen, den Regelungen der UGP___Richtlinie vor. Verstöße gegen Umsetzungsvorschriften können dementsprechend nach ___wie vor gem. § 4 Nr. 11 als wettbewerbswidrig angesehen werden, ohne dass auf die Be___ ___ 34 EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 Tz. 39 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren ___Wettbewerbs eV/Plus Warenhandelsgesellschaft mbH. ___35 BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09 – GRUR 2011, 539 Tz. 23 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker. ___36 So auch bereits BGH 2.12.2009 – I ZR 152/07 – GRUR 2010, 654 Tz. 15 – Zweckbetrieb. ___37 Zu der gebotenen Abgrenzung nach dem Schutzzweck siehe EuGH 14.1.2010 – C-304/08 – Slg. 2010, I-217 Tz. 40 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV/Plus Warenhandelsgesellschaft mbH; ___siehe auch Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak 24.3.2010 – C-540/08 – Tz. 42–59 – Mediaprint ___Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG/„Österreich“-Zeitungsverlag GmbH. ___38 Siehe BGH 26.3.2009 – I ZR 213/06 – GRUR 2009, 984 Tz. 34 – Festbetragsfestsetzung; BGH 29.4.2010 ___– I ZR 202/07 – GRUR 2010, 749 Tz. 39 – Erinnerungswerbung im Internet. ___39 Siehe BGH 9.9.2010 – I ZR 193/07 – GRUR 2010, 1136 Tz. 13 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE. 40 Siehe BGH 1.6.2011 – I ZR 25/10 – GRUR 2011, 843 Tz. 14 – Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung. ___41 Siehe BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890 Tz. 21 – Jugendgefährdende Medien bei eBay. ___42 Siehe hierzu BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09 – GRUR 2011, 539, 541 – Rechtsberatung durch ___Lebensmittelchemiker; BGH 29.7.2009 – I ZR 166/06 – GRUR 2009, 1077 Tz. 21 – Finanz-Sanierung; BGH ___9.7.2009 – I ZR 13/07 – GRUR 2009, 977 Tz. 12 – Brillenversorgung. 43 Ähnlich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.6n: Schutz der Menschenwürde. ___44 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.6m f. ___45 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.6n. ___46 Siehe BGH 18.11.2010 – I ZR 168/07 – GRUR 2011, 169 Tz. 19 – Lotterien und Kasinospiele.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____stimmungen der UGP-Richtlinie abzustellen ist. Hierunter fallen insbesondere die in ____Erw. 10 der Richtlinie genannten anderen Richtlinien, namentlich die Richtline 2006/ ____114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (vormals Richtlinie 84/450), ____die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG, die Unterlassungsklagenrichtlinie 98/27 und die ____Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. Weitere ____Richtlinien werden in der Gesetzesbegründung zum UWG 2008 benannt,47 und zwar die ____Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste (vormals Richtlinie 89/552/ ____EG),48 die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48 (vormals Richtlinie 87/102/EWG), die ____Pauschalreisenrichtlinie 90/314/EWG,49 die Richtlinie 94/47/EG über Teilzeitnut____zungsrechte an Immobilien, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG,50 die ____Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, die Richtlinie ____über Datenschutz in der elektronischen Kommunikation 2002/58/EG. In der Litera____tur werden weitere Richtlinien genannt,51 insbesondere die Preisangabenrichtlinie 98/ ____6/EG sowie die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. ____ Soweit Marktverhaltensregelungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie fal11 ____len, ist zu prüfen, ob sie den Tatbestand der unlauteren Geschäftspraktik im Sinne ____des Art. 5 UGP-Richtlinie erfüllen, insbesondere ob sie eine der in Anhang I zur Richt____linie genannten Geschäftspraktiken verbieten, ob sie sich gegen eine irreführende Ge____schäftspraktik gem. Art. 6, 7 oder eine aggressive Geschäftspraktik gem. Art. 8, 9 der ____Richtlinie wenden oder ob das betreffende Verhalten unter die Generalklausel des Art. 5 ____Abs. 1 subsumiert werden kann. Ist dies der Fall, so steht die Richtlinie einem Verbot der ____betreffenden Geschäftspraktik auf Grundlage von § 4 Nr. 11 in Verbindung mit der ent____sprechenden speziellen Vorschrift nicht entgegen. Die Vorgaben der Richtlinie sind dann ____allerdings bei der Auslegung der nationalen Vorschriften im Wege der richtlinienkon____formen Auslegung zu beachten. Lässt sich das betreffende Marktverhalten, obwohl es ____in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, nicht als unlautere Geschäftspraktik im ____Sinne von Art. 5 der Richtlinie einordnen, so darf es auch nicht gem. § 4 Nr. 11 untersagt ____werden. Insoweit greift dann die Sperrwirkung der Richtlinie. Letztlich lässt sich dies nur ____für jede einzelne Marktverhaltensregelung gesondert betrachten. Die generelle Aussage, ____es ergebe sich für die Anwendung des § 4 Nr. 11 durch die UGP-Richtlinie kein Anpas____sungsbedarf, ist also mit Vorsicht zu genießen: Auch wenn der Gesetzestext gleich ge____blieben ist, können einzelne bislang unter die Vorschrift subsumierte Regelungen ____künftig aus dem Anwendungsbereich herausfallen.52 ____ 12 Die in Art. 3 Abs. 5 der UGP-Richtlinie vorgesehene Möglichkeit, für einen Über____gangszeitraum bis zum 12.6.2013 strengere oder restriktivere nationale Vorschriften in ____Umsetzung anderer Richtlinien beizubehalten, hat aufgrund des bevorstehenden Ab____laufs des Übergangszeitraums ihre Bedeutung verloren. Die Vorschrift war bereits zuvor ____für das deutsche Wettbewerbsrecht ohne Bedeutung.53 Mitteilungen an die Kommis____sion über entsprechende Regelungen gem. Art. 3 Abs. 6 liegen aus Deutschland, soweit ____ersichtlich, nicht vor. ____ ____ ____ 47 BT-Drcks. 16/10145 S. 14. ____48 Siehe hierzu BGH 22.4.2009 – I ZR 216/06 – GRUR 2009, 845 Tz. 38 – Internet-Videorecorder. ____49 Siehe hierzu BGH 29.4.2010 – I ZR 23/08 – GRUR 2010, 652 Tz. 11 – Costa del Sol. ____50 Siehe hierzu BGH 14.4.2011 – I ZR 133/09 – GRUR 2011, 638 Tz. 19 – Werbung mit Garantie, sowie ____Köhler WRP 2012, 638, 646 f. 51 Siehe Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.6i. ____52 Auch Köhler GRUR 2008, 841, 848 weist auf die Notwendigkeit der Einzelfallprüfung hin. Siehe hierzu ____OLG Frankfurt 12.4.2011 – 11 U 5/11 – NJOZ 2012, 647 (zu § 42 EnWG). ____53 So auch Seichter WRP 2005, 1087, 1089 (Fn. 15).

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Nr. 11

___ B. Inhalt und Zweck der Regelung, Verhältnis zu anderen Vorschriften ___ ___ I. Normzweck ___ ___ Zweck des § 4 Nr. 11 ist es, für bestimmte nicht dem Wettbewerbsrecht zugehöri- 13 ___ge Normen die Rechtsschutzmöglichkeiten des UWG zur Verfügung zu stellen. Die ___Vorschrift inkorporiert „Marktverhaltensregelungen“, die nicht im UWG geregelt sind, in ___den Schutzbereich des UWG. Ihre Verletzung bedeutet zugleich eine Verletzung von § 4 ___Nr. 11 mit der Folge, dass Mitbewerber und die gem. § 8 Abs. 3 zuständigen Verbände ___und Einrichtungen wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend machen können. Die Vor___schrift bezweckt allerdings nicht eine unterschiedslose Öffnung des wettbewerbs___rechtlichen Instrumentariums für alle außerwettbewerbsrechtlichen Normen, sondern ___ist in ihrer „Transformationsfunktion“54 auf Normen beschränkt, denen „zumindest eine ___sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommt“.55 Diese Schutz___funktion ist im Lichte der Schutzzweckbestimmung des § 1 zu verstehen,56 das heißt, es ___sind nicht nur Normen umfasst, die unmittelbar auf die Beibehaltung eines unverfälsch___ten Wettbewerbs gerichtet sind, sondern auch solche Normen, die dem Schutz der „Mit___bewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer“ ___dienen. Dies muss allerdings nicht der einzige Schutzzweck der Bestimmung sein, wie ___der Wortlaut der Vorschrift deutlich macht („auch dazu bestimmt ist“). Von der Anwen___dung des § 4 Nr. 11 ausgenommen sind dagegen reine Marktzutrittsregelungen. Der ___Gesetzgeber hat insoweit die jüngere Rechtsprechung des BGH aufgreifen wollen, insbe___sondere die Entscheidung „Elektroarbeiten“ aus dem Jahr 2002.57 Normen, die sowohl ___den Marktzutritt als auch das Marktverhalten regeln, sind dagegen umfasst. ___ Der Zweck der Öffnung des Wettbewerbsrechts für die Verletzung außerwettbe- 14 ___werbsrechtlicher Normen liegt in der dadurch gegebenen Anwendbarkeit des wettbe___werbsrechtlichen Durchsetzungsinstrumentariums.58 Dieses ist vielfach effektiver als ___das für die Verletzung der Primärnorm an sich vorgesehene verwaltungs- oder strafrecht___liche Sanktionensystem. Der Verbesserung der Normdurchsetzung mit den Mitteln des ___Wettbewerbsrechts stehen allerdings auch gesellschaftliche Kosten gegenüber (siehe ___hierzu die ökonomische Analyse in Rn. 22 ff.). Es kann deswegen nicht der Zweck der ___Vorschrift sein, Sanktionsdefiziten in allen möglichen Bereichen der Rechtsord___nung abzuhelfen. Insoweit ist auch der Rückgriff auf die ältere Rechtsprechung zum ___Vorsprung durch Rechtsbruch versagt.59 Kommt der in Frage stehenden Primärnorm ___nicht jedenfalls sekundär eine wettbewerbsschützende Funktion zu, so müssen die Defi___zite bei der Durchsetzung durch eine Verstärkung des Sanktionensystems der betreffen___den Norm beseitigt werden. ___ ___ II. Verhältnis zu anderen Vorschriften ___ ___ 1. Verhältnis zu § 3. § 4 Nr. 11 normiert nach der Systematik des Gesetzes ein Bei- 15 ___spiel für eine unlautere geschäftliche Handlung gem. § 3. Dies wirft zunächst die Frage ___ ___54 So Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.1. ___55 Siehe die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 301/03 S. 37. ___56 Siehe Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.6. ___57 BGH 25.4.2002 – I ZR 250/00 – GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. Bestätigt durch BGH 26.9.2002 – I ZR 293/99 – GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung. ___58 Ebenso die Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 11–14. ___59 BGH 2.12.2009 – I ZR 152/07 – GRUR 2010, 654 Tz. 25 – Zweckbetrieb. Anders Glöckner GRUR 2008, ___960 ff.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____auf, ob beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 11 stets von einer unlaute____ren Handlung auszugehen ist oder ob die Voraussetzungen des § 3 zusätzlich zu prüfen ____sind. Diese Frage ist nach einhelliger Auffassung im Sinne der zweiten Alternative zu ____beanworten.60 Bereits nach dem Wortlaut der beiden Vorschriften kodifiziert § 4 Beispiel____tatbestände für „unlautere geschäftliche Handlungen“, die gem. § 3 nur unzulässig sind, ____„wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonsti____gen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“ Dies bedeutet in der Konsequenz ____vor allem, dass auch bei einem Verstoß gegen einen Beispielstatbestand des § 4 ____stets gesondert zu prüfen ist, ob es hierdurch zu einer spürbaren Beeinträchtigung ____kommt. ____ Auch wenn § 4 dem Wortlaut nach bloße Beispieltatbestände für unlautere geschäft16 ____liche Handlungen formuliert, so bedeutet dies nicht, dass in den Regelungsbereichen ____der Beispieltatbestände ohne Weiteres auf die Generalklausel des § 3 zurückgegrif____fen werden kann, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Beispieltatbestands ____nicht gegeben sind. Handlungen, die nach dem Wortlaut oder nach der Auslegung eines ____Beispieltatbestands gerade nicht als unlautere Handlungen im Sinne des Wettbewerbs____rechts anzusehen sind, können nicht auf Grundlage der Generalklausel als Wettbewerbs____verstoß betrachtet werden.61 Dies betrifft bei § 4 Nr. 11 am deutlichsten Verstöße gegen ____reine Marktzutrittsregelungen, die nach dem Wortlaut und der Gesetzesbegründung ____gerade nicht mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts durchgesetzt werden sollen. Glei____ches muss aber auch für Verstöße gegen andere gesetzliche Regelungen gelten, die ____nicht zumindest sekundär dem Schutz des Wettbewerbs dienen. Hier greift jeweils ____die Sperrwirkung von § 4 Nr. 11, so dass ein Rückgriff auf § 3 ausscheiden muss. Insbe____sondere ist dadurch auch eine Weiterführung der auf den Gedanken des Vorsprungs ____durch Rechtsbruch gestützten älteren Rechtsprechung ausgeschlossen.62 Es entsprach ____der Intention des Gesetzgebers, die seit den späten 1990er Jahren von der Rechtspre____chung anerkannte Schutznormtheorie nun auch gesetzlich zu kodifizieren.63 Diese Ziel____richtung würde unterlaufen, wenn nun auf Grundlage von § 3 doch wieder Verletzungen ____von Normen ohne Wettbewerbsbezug als Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht beurteilt ____würden. ____ ____ 2. Konkurrenzen mit speziellen Sanktionsregelungen. Probleme der Normen17 ____konkurrenz ergeben sich insbesondere im Verhältnis zwischen der verletzten Primär____norm und § 4 Nr. 11.64 Typischerweise kommt es bei Anwendung des Rechtsbruchtatbe____stands zu einem Nebeneinander der verwaltungsrechtlichen Sanktionen der Primärnorm ____und den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen. Denkbar sind auch Konkurrenzen mit ____strafrechtlichen und sonstigen zivilrechtlichen Sanktionen. Im Grundsatz gilt hierbei, ____dass die Durchsetzungsmöglichkeiten nach dem UWG neben die Sanktionen der ____Primärnorm treten, ohne dass die eine Regelung die andere in ihrer Anwendbarkeit ____beschränkt. Beispiele für ein solches Nebeneinander bieten das UKlaG und das AGG ____ ____ ____60 Siehe beispielsweise BGH 29.4.2010 – I ZR 66/08 – GRUR 2010, 1142 Tz. 24 – Holzhocker. Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 11.58a; § 3 Rn. 147–149 mit Beispielen; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig____Schünemann § 3 Rn. 420. ____61 Herrschende Meinung Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 65a; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.8; anders aber ____Elskamp S. 223 ff.; Sack WRP 2004, 1307, 1315 f. ____62 So ausdrücklich BGH 2.12.2009 – I ZR 152/07 – GRUR 2010, 654 Tz. 25 – Zweckbetrieb; siehe auch Köhler/Bornkamm § 3 Rn. 65a; anders Glöckner GRUR 2008, 960, 965 mwN. ____63 Siehe Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 301/03 S. 37. Siehe auch ____BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255 = GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. ____64 Eingehend zum Folgenden Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.7 ff.

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___(siehe hierzu unten Rn. 171, 175). Allerdings ist dieser Grundsatz nicht ohne Ausnah___men. Marktverhaltensregeln können abschließende Durchsetzungsregelungen auf___weisen, die einen Rückgriff auf das UWG sperren. In diesen Rechtsgebieten würde die ___parallele Anwendung des UWG das spezifische Sanktionensystem des betreffenden ___Rechtsgebiets unterlaufen. ___ Dies betrifft das Kartellrecht. Das Kartellrecht sieht in den §§ 32–34a GWB ein 18 ___spezifisch auf die Fragen der Wettbewerbsbeschränkung zugeschnittenes System ___von Durchsetzungsregelungen vor, welches Befugnisse des Kartellamts mit privaten ___Ansprüchen kombiniert. Zu beachten ist hier insbesondere, dass § 33 GWB einen eigen___ständigen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch für Mitbewerber und – insofern ___über das UWG hinausgehend – andere Marktteilnehmer vorsieht. Auch regelt die Vor___schrift in § 33 Abs. 2 GWB die Aktivlegitimation von Verbänden. Insoweit ist der „Probe___abonnement“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zuzustimmen, die einer parallelen ___Anwendung von Ansprüchen gem. § 4 Nr. 11 im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen ___eine klare Absage erteilt hat.65 Etwas anderes kann hier nur gelten, wenn durch die ___Wettbewerbsbeschränkung zugleich ein eigenständiger Tatbestand des UWG erfüllt ___wird, etwa eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern gem. § 4 Nr. 10 gegeben ist.66 ___Keine abschließende Wirkung hat das GWB allerdings im Bereich des Vergaberechts,67 ___wo Ansprüche auf Grundlage von § 4 Nr. 11 praktische Bedeutung haben.68 Gleiches gilt ___für Verstöße gegen das EU-Beihilferecht, bei denen Klagen von Konkurrenten ebenfalls ___auf § 4 Nr. 11 gestützt werden können.69 ___ Weiteres Rechtsgebiet mit abschließenden Durchsetzungsregelungen ist das Sozi- 19 ___alrecht im Bereich der Krankenkassen. Gem. § 69 regelt das SGB V die Rechtsbezie___hungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu den Leistungserbringern (insb. Ärz___ten) und ihren Verbänden abschließend.70 Eine abschließende Regelung enthält § 9 ___Buchpreisbindungsgesetz, da dieser Buchhändlern und Verbänden bereits auf spezi___algesetzlicher Grundlage Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz ermöglicht.71 ___Abschließend sind auch die Durchsetzungsregelungen im Telekommunikationsrecht ___gem. § 44 TKG, da diese auch Wettbewerbern bei Verstößen gegen das Gesetz Beseiti___gungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche zusprechen.72 Gleiches gilt für ___die Befugnisse der Regulierungsbehörde und Sanktionen gem. §§ 29–35 Energiewirt___schaftsgesetz, da diese ausdrücklich auch Ansprüche anderer Marktbeteiligter zulas___sen („Die Vorschriften der Abschnitte 2 und 3 dienen auch dann dem Schutz anderer ___Marktbeteiligter, wenn sich der Verstoß nicht gezielt gegen diese richtet.“). Schließlich ___scheiden Ansprüche auf Grundlage von § 4 Nr. 11 wegen Verletzung des Markengeset___zes aus.73 ___ ___ ___65 BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – BGHZ 166, 154 = GRUR 2006, 773 – Probeabonnement. Zustimmend auch ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.12. Anders noch BGH 21.2.1978 – KZR 7/76 – GRUR 1978, 445 – 4 zum Preis von ___3; BGH 6.10.1992 – KZR 21/91 – GRUR 1993, 137 – Zinssubvention. ___66 So auch der BGH aaO Tz. 17. Siehe auch Immenga/Mestmäcker-Emmerich § 33 GWB Rn. 114; ___Loewenheim/Meessen/Riesenkampff-Rehbinder § 33 Rn. 56. 67 Eingehend Alexander WRP 2004, 700 ff. ___68 Siehe unten Rn. 186. ___69 Siehe BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09 – GRUR 2011, 444 Tz. 53 f. – Flughafen Frankfurt-Hahn. Siehe auch ___BGH 10.2.2011 – I ZR 213/08 – BeckRS 2011, 05517 Tz. 29 – Flughafen Lübeck. ___70 Siehe BGH 2.10.2003 – I ZR 117/01 – GRUR 2004, 247, 249 – Krankenkassenzulassung. 71 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.13; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 24; unklar OLG Hamburg ___26.9.2005 – 5 W 109/05 – GRUR-RR 2006, 200 – Preisgebundene Abonnementzugabe. ___72 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.14a; Elskamp S. 274. ___73 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.14.

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____ 3. Auslegung der Primärnorm. Konkurrenzprobleme können sich nicht nur bei 20 ____der Frage nach der parallelen Anwendbarkeit von Primärnorm und Wettbewerbsrecht ____ergeben, sondern auch bei der Auslegung der Primärnorm. Hier stellt sich insbesonde____re die Frage, ob die Wettbewerbsgerichte an die Auslegung der Primärnorm durch Be____hörden oder Verwaltungsgerichte gebunden sind. Dies wird vom Bundesgerichtshof für ____den Fall des Vorliegens eines wirksamen Verwaltungsaktes bejaht,74 auch wenn die____ser gegebenenfalls rechtswidrig und anfechtbar ist, für die schlichte Verwaltungspra____xis oder Äußerungen von Behörden aber formal zutreffend verneint.75 Auch besteht ____formal keine Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen für das ____Wettbewerbsgericht.76 Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass Ent____scheidungen oder Äußerungen von Fachbehörden im Wettbewerbsprozess faktisch er____heblicher Einfluss auf die Entscheidungsfindung zukommt. Auch werden sich Wettbe____werbsgerichte besonders eingehend mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob ein ____Normverstoß vorliegt, wenn dies von einem Verwaltungsgericht verneint wurde. Bei ent____sprechend kontroversen Rechtsfragen spricht einiges dafür, sich im Wettbewerbsrecht ____im Zweifel für die Gewerbefreiheit auszusprechen und nicht mit den Mitteln des ____Wettbewerbsrechts zu verbieten, was sich verwaltungsgerichtlich nicht durchset____zen lässt.77 Insoweit gilt, dass das Wettbewerbsrecht im Rahmen von § 4 Nr. 11 den ____Zweck verfolgt, für nicht dem Wettbewerbsrecht zugehörige Normen die Rechtsschutz____möglichkeiten des UWG zur Verfügung zu stellen. Das UWG soll das Sanktionensystem ____der Primärnorm flankieren, nicht aber den materiellen Schutzbereich der Primärnorm ____erweitern. ____ Vertraut der Normadressat auf die Äußerung einer Behörde, auf eine stehende Ver21 ____waltungspraxis oder auf das schlichte Nichteingreifen oder Dulden seiner Handlung ____durch eine Behörde, so ist fraglich, ob sich Einschränkungen des Rechtsschutzes von ____Mitbewerbern aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ergeben. Dies hat die ____ältere Rechtsprechung bejaht.78 Die jüngere Rechtsprechung weist dagegen darauf hin, ____dass eine Differenzierung zwischen Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen vor____zunehmen sei.79 Für den verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch könne es ____keine Rolle spielen, ob der Normadressat auf eine der Sache nach unzutreffende Äuße____rung einer Behörde vertraut hat. Hier sei allein der objektive Normverstoß maßgeb____lich. Dagegen sei bei der Frage nach dem Verschulden im Rahmen des Schadensersatz____anspruchs für den Gesichtspunkt des Vertrauens Raum. Hier könne das Vertrauen in ____eine Behörden- oder Verwaltungsgerichtsentscheidung oder -äußerung zu einem un____vermeidbaren Rechtsirrtum führen. Letztlich ist dem Bundesgerichtshof hinsichtlich des ____Unterlassungsanspruchs zuzustimmen.80 Das Argument des Vertrauensschutzes kann ____nicht dazu führen, dass eine gesetzeswidrige Verhaltensweise im Wettbewerb fortgesetzt ____ ____ ____74 BGH 11.10.2001 – I ZR 172/99 – GRUR 2002, 269, 270 – Sportwetten-Genehmigung. Siehe auch ____Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.11; Sack WRP 2004, 1307, 1310. ____75 BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – BGHZ 163, 265, 271 = GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest; BGH 20.10.2005 ____– I ZR 10/03 GRUR 2006, 82 Tz. 21 ff. – Betonstahl. 76 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.18 unter Hinweis auf das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der ____Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes – RsprEinhG – vom 19. Juni 1968 – BGBl. I S. 661. ____77 Im Anschluss an die Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 287 mwN. ____78 Siehe BGH 8.10.1987 – I ZR 182/85 – GRUR 1988, 382 – Schelmenmarkt. ____79 So der Sache nach BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – BGHZ 163, 265, 271 = GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest. ____80 So auch ausdrücklich Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.18; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 39. ____Dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.11 (für die ausdrückliche Billigung durch eine Behörde); Weber FS ____Doepner, S. 69, 77 ff.

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___werden kann. Dies hat zur Folge, dass die Kosten einer Abmahnung vom Verletzer zu ___tragen sind. Immerhin nimmt hier der Wettbewerber das Risiko auf sich, trotz unklarer ___Rechtslage abzumahnen. Handelt es sich – jedenfalls nach Auffassung der Wettbewerbs___gerichte – am Ende tatsächlich um einen Gesetzesverstoß, so muss der Unterlassungs___schuldner die Kosten der Abmahnung gem. § 12 Abs. 1 S. 2 tragen. ___ ___ III. Ökonomische Analyse ___ ___ Die Frage, welche nicht unmittelbar dem Lauterkeitsrecht zugehörigen Normen auf 22 ___der Grundlage von § 4 Nr. 11 mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts sanktioniert werden ___sollen, ist in erster Linie anhand der hergebrachten Auslegungsmethoden und unter ___Beachtung des europarechtlichen Hintergrunds zu beantworten. Gleichwohl ist es von ___Interesse, innerhalb des hierdurch gezogenen Rahmens Kriterien für die Auswahl ___zwischen mehreren möglichen Alternativen der Rechtsanwendung zu gewinnen. Hierfür ___bietet die ökonomische Analyse des Rechts einen geeigneten methodischen Ansatz.81 ___Die ökonomische Analyse untersucht die Auswirkungen rechtlicher Regelungen im Hin___blick auf den Nutzen und die Kosten für die Gesamtgesellschaft. Ziel einer normativ ver___standenen Analyse ist es dabei, rechtliche Regelungen so auszugestalten und anzuwen___den, dass die gesamtgesellschaftliche Wohlfahrt maximiert wird. Dafür werden der ___Nutzen und die Kosten der Regelung oder ihrer konkreten Anwendung in einer Wohl___fahrtsgleichung saldiert. Effizient ist eine Regelung dann, wenn sie sich wohlfahrtsma___ximierend auswirkt. Im Sinne des heute herrschenden Ansatzes der Institutionenöko___nomik sind dabei auch die Transaktionskosten einzubeziehen. ___ Die ökonomische Analyse des Rechtsbruchtatbestands ist allgemein kaum möglich, 23 ___weil sich die Frage nach der Effizienz der Durchsetzung von einzelnen Vorschriften mit ___den Mitteln des Wettbewerbsrechts nur für jede einzelne Norm gesondert untersuchen ___lässt. Im Bereich der Regulierung von Glücksspielen können andere Gesichtspunkte eine ___Rolle spielen als bei der Ausübung des Arztberufs ohne Approbation oder bei der Ver___wendung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen. Insbesondere unterscheidet ___sich in den genannten Fällen der gesellschaftliche Schaden bei Normverstößen erheb___lich, was Auswirkungen auf das Bedürfnis nach zusätzlichem Rechtsschutz mittels des ___UWG hat. Aus dieser Perspektive wird deutlich, dass aus der ökonomischen Analyse ___von § 4 Nr. 11 nur sehr allgemeine Kriterien gewonnen werden können. ___ Einen Ansatzpunkt für eine ökonomische Betrachtungsweise bietet die allgemeine 24 ___ökonomische Theorie der Rechtsdurchsetzung.82 Diesem Forschungszweig der öko___nomischen Analyse geht es um die Frage, wie sich das Verhalten von Menschen durch ___rechtliche Regeln steuern lässt. Dabei stehen zwei Fragen im Vordergrund: Wie lassen ___sich Individuen durch Sanktionen von Normverstößen abschrecken und welche ___Durchsetzungskosten sollte eine Gesellschaft auf sich nehmen, um die Gesamtkosten ___aus einem Normverstoß zu minimieren. Hinsichtlich des ersten Aspekts ist es dabei die ___Grundannahme, dass sich Individuen von Normverstößen abschrecken lassen, wenn der ___erwartete Sanktionswert (Produkt aus der Höhe der Strafe und der Wahrscheinlichkeit ___ ___ ___81 Siehe zum Folgenden allgemein Landes/Posner S. 3–36; Schäfer/Ott S. 1–13; Shavell S. 1–4. ___82 Siehe hier insbesondere Becker, 76 Journal of Political Economy 169–217 (1968); Landes/Posner, ___4 Journal of Legal Studies 1 (1975); Shavell, 11 Journal of Legal Studies 333 (1982). Siehe auch aus der parallelen Debatte zur privaten Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht Buxbaum S. 41–60; Kloub European ___Competition Law Journal 2009, 515–547; Krüger S. 151–216; Segal/Whinston S. 1–17. Vgl. zum Gesichtspunkt ___der effizienten Rechtsdurchsetzung mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts auch die Vorauflage GK___Teplitzky § 1 Rn. G 12 f.

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____ihrer Verhängung) höher ist als der aus dem Normverstoß erhoffte Nutzen.83 Der zweite ____Aspekt setzt bei der Wahrscheinlichkeit der Verhängung der Strafe an. Je höher die ____Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung und Ahndung von Normverstößen ist, umso niedri____ger können die Sanktionen bemessen sein, ohne ihre abschreckende Wirkung zu verlie____ren.84 Allerdings bedingt eine hohe Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung von Normver____stößen vielfach auch hohe Durchsetzungskosten. Übersteigen aber die weiteren Kosten ____einer verbesserten Normdurchsetzung den Schaden, der sich aus weiteren Normverstö____ßen ergeben würde, so sind die Durchsetzungsmaßnahmen aus der Sicht der Wohl____fahrtsökonomie ineffizient. Das optimale Durchsetzungsniveau lässt sich deshalb nur im ____Hinblick auf die gesellschaftlichen Kosten des konkret in Frage stehenden Normversto____ßes feststellen. Abschließende Aussagen für alle im Rahmen des § 4 Nr. 11 relevanten ____Normen verbieten sich deswegen. Dies schließt allerdings nicht aus, die einzelnen Kos____ten der Rechtsdurchsetzung näher zu spezifizieren und hierbei allgemeine Aussagen zu ____den Kosten zu treffen, die durch eine Rechtsdurchsetzung auf der Grundlage lauter____keitsrechtlicher Ansprüche entstehen. Diese sind dann für die jeweilige Norm in Rela____tion zu den durch weitere Normverstöße zu erwartenden gesellschaftlichen Kosten zu ____setzen. Typisch für die Rechtsdurchsetzung auf Grundlage von § 4 Nr. 11 ist, dass die ____staatliche Rechtsdurchsetzung ergänzt wird durch eine private Rechtsdurchset____zung auf der Basis des Wettbewerbsrechts.85 Dies gestattet den Rückgriff auf verglei____chende Studien zu den Kosten privater und staatlicher Rechtsdurchsetzung,86 die auch ____für die nähere Analyse der privaten Rechtsdurchsetzung auf Grundlage von § 4 Nr. 11 ____fruchtbar gemacht werden können. ____ Ein erster Aspekt, der aus ökonomischer Sicht für eine Ergänzung oder auch (partiel25 ____le) Ersetzung der staatlichen Rechtsdurchsetzung durch private Klagemöglichkeiten ____spricht, sind die geringeren Kosten bei der Aufdeckung von Rechtsverstößen. Im ____Wettbewerb stehende Unternehmen und andere Marktteilnehmer beobachten ohnehin ____das Marktverhalten der Mitbewerber und kennen im Idealfall die gesetzlichen An____forderungen an die Ausübung eines Berufs oder die Herstellung, den Vertrieb und die ____Bewerbung von Produkten. Gerade in Märkten mit einem ausgeprägten Wettbe____werbsverhalten der Teilnehmer liegt die Annahme nahe, dass für die Mitbewerber Ge____setzesverstöße ohne erhebliche zusätzliche Suchkosten erkennbar sind,87 sofern ____diese überhaupt außerhalb der internen Unternehmenssphäre stattfinden.88 Viel____fach wissen auch überhaupt nur die Marktteilnehmer, welche gesetzeswidrigen Verhal____tensweisen im Markt praktiziert werden, weil den staatlichen Stellen die genaueren ____Kenntnisse beispielsweise der Berufspraxis in den regulierten Berufen fehlen oder diese ____Insiderkenntnisse erst kostenintensiv erworben werden müssen. Hier ist eine private ____Rechtsdurchsetzung letztlich effizienter als eine staatliche, was als Argument für die ____Anerkennung von Regelungen als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 ____ ____ ____83 Statt aller Shavell S. 479–482. ____84 Shavell S. 520–526. Siehe auch Krüger S. 185–188. ____85 In einzelnen Bereichen des Rechtsbruchtatbestands existieren auch ohne die Zuerkennung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen privatrechtliche Ansprüche, bspw. im AGB-Recht. ____86 Siehe hierzu insbesondere Krüger S. 151–216; Landes/Posner 4 Journal of Legal Studies 1 (1975); ____Shavell 11 Journal of Legal Studies 333 (1982); Segal/Whinston S. 1–17. ____87 Grundlegend Hayek 35 American Economic Review, 519–530 (1945). Hierauf aufbauend Segal/ ____Whinston S. 4 ff. Siehe auch Krüger S. 170 ff. Die private Rechtsdurchsetzung kann auch dann günstiger als die staatliche sein, wenn die privaten Akteure zunächst aktiv nach Rechtsverstößen suchen müssen, weil ____sie dies immer noch mit geringeren Kosten als staatliche Stellen bewerkstelligen können. Insoweit ____differenzierend Segal/Whinston aaO. ____88 Hierauf verweist Krüger S. 172.

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___sprechen kann. Umgekehrt kann die staatliche Durchsetzung dort effizienter sein, wo ___der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum bei der Feststellung von Normverstößen ein___geräumt ist, so dass Private nicht ohne Weiteres einen Normverstoß feststellen können.89 ___Auch kann die Inanspruchnahme staatlicher Stellen mit besonderen Ermittlungsbefug___nissen, etwa der Staatsanwaltschaft, kostengünstiger als eine private Ermittlung sein. Ob ___ein Kostenvorteil bei der Aufdeckung von Rechtsverstößen zu erzielen ist, hängt damit ___maßgeblich von der in Frage stehenden gesetzlichen Vorschrift und den Befugnissen der ___zuständigen Behörden ab. ___ Einer differenzierten Betrachtung bedürfen auch die zusätzlichen Kosten der 26 ___Rechtsverfolgung, die durch die private Rechtsdurchsetzung auf Grundlage von § 4 ___Nr. 11 anfallen.90 Für einen Marktteilnehmer, der den Gesetzesverstoß eines Mitbewer___bers auf der Grundlage von § 4 Nr. 11 außergerichtlich und gegebenenfalls auch gericht___lich verfolgt, entstehen Kosten, insbesondere die auf die Rechtsverfolgung verwendete ___Zeit, die durch die Aufbereitung des Sachverhaltes für eine Abmahnung oder ein gericht___liches Verfahren entstehenden Kosten, einschließlich entstehender Anwaltsgebühren. ___Hinzu treten die Kosten der Verteidigung durch den Normadressaten sowie die Kos___ten, die durch die Inanspruchnahme von Gerichten und Zwangsvollstreckungsorganen ___entstehen. Diese Kosten sind auch dann als Durchsetzungskosten in die Wohlfahrtsglei___chung einzubeziehen, wenn der Abmahnende oder Kläger seine Kosten vom Rechtsver___letzer schlussendlich ersetzt bekommt, denn für die Quantifizierung der gesellschaftli___chen Kosten ist es unerheblich, wer die Kosten am Ende tragen muss.91 Hinzutreten die ___durch Fehler bei der Normdurchsetzung entstehenden Kosten.92 Sofern der Normadres___sat nicht schon nach der ersten Abmahnung die Rechtsverletzung abstellt – zweifelsoh___ne die kostengünstigste Form der privaten Rechtsdurchsetzung – entstehen durch die ___private Rechtsdurchsetzung auf der Basis von § 4 Nr. 11 erhebliche gesellschaftliche ___Kosten. Ob diese Kosten gerechtfertigt sind, hängt letztlich davon ab, welche Kosten aus ___weiteren Normverstößen entstehen würden und wie effektiv die private Rechtsdurchset___zung wirkt. ___ Als weiterer Kostenfaktor der privaten Rechtsdurchsetzung ist die Missbrauchs- 27 ___gefahr zu beachten. Gerade im Wettbewerbsrecht besteht die Gefahr, dass Mitbewerber ___wegen Bagatellverstößen abgemahnt und in ihrem Gewerbe gezielt behindert werden. ___Hier können die Durchsetzungskosten den gesellschaftlichen Nutzen, der aus der Einhal___tung der Norm resultiert, übersteigen.93 Eine weitere Besonderheit der Kosten der priva___ten Rechtsdurchsetzung betrifft die Gefahr von Externalitäten, die sich daraus ergeben ___können, dass mehrere Parteien nebeneinander zur Erhebung von Wettbewerbskla___gen befugt sind. Dies kann zu einer ineffizienten Dopplung der Durchsetzungskos___ten führen.94 ___ Zusammenfassend ist eine Sanktionierung von Normverstößen mit den Mitteln des 28 ___Wettbewerbsrechts aus ökonomischer Sicht immer dann sinnvoll, wenn sie Kostenvortei___ ___ ___89 Hierauf weist zu Recht Segal/Whinston S. 5 für die parallele Diskussion der privaten Durchsetzung des ___Kartellrechts hin. 90 Hierzu differenzierend Krüger S. 173 ff. ___91 Zutreffend Krüger S. 173. ___92 Eingehend Landes/Posner S. 26–29, die allerdings zu dem Ergebnis kommen, dass die Fehlerquote ___bei privater und staatlicher Rechtsdurchsetzung keine signifikanten Unterschiede aufweist, so dass ___sich hieraus weder Argumente für noch gegen eine verstärkte private Rechtsdurchsetzung ableiten lassen. ___93 Siehe hierzu allgemein Landes/Posner S. 27; Buxbaum S. 48 f. ___94 Segal/Whinston S. 12 f. Die „Vielzahl von Gläubigern“ ist deshalb nicht nur von Vorteil, anders noch ___die Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 13.

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____le bei der Rechtsdurchsetzung verspricht. Solche Kostenvorteile können sich vor allem ____aus den geringeren Aufdeckungskosten der Marktteilnehmer bei Gesetzesverstößen er____geben. Diese Kostenvorteile sind allerdings mit den für die private Rechtsdurchsetzung ____typischen Kosten zu saldieren. Hier sind vor allem die Kosten der missbräuchlichen In____anspruchnahme von Wettbewerbsansprüchen sowie die durch die Gefahr der parallelen ____Durchsetzungsbemühungen mehrerer staatlicher und privater Durchsetzungsagenten ____verursachten Kosten zu berücksichtigen. ____ ____ IV. Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 ____ ____ 1. Geschäftliche Handlung. Der Tatbestand des § 4 Nr. 11 setzt zunächst das Vorlie29 ____gen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 voraus. Hiervon um____fasst ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unter____nehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder ____Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über ____Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Insoweit ist auf die Kommentie____rung zu § 2 zu verweisen.95 ____ ____ 2. Gesetzliche Vorschrift. Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß gem. § 4 30 ____Nr. 11 ist der Verstoß gegen eine „gesetzliche Vorschrift“. Unter den Gesetzbegriff fallen ____zunächst alle geltenden innerstaatlichen Rechtsnormen im Sinne von Art. 2 EGBGB, ____das heißt formelle Bundes- und Landesgesetze, Rechtsverordnungen,96 Satzungen ____von Kommunen97 und sonstigen Körperschaften, insbesondere von Berufskammern.98 ____Rechtsnormqualität kommt unzweifelhaft auch dem Gewohnheitsrecht zu.99 Zu den ____gesetzlichen Vorschriften zählen zudem die gem. § 5 TVG für allgemein verbindlich ____erklärten Tarifverträge.100 Erfasst sind auch völkerrechtliche Normen, soweit sie durch ____Adoption oder Transformation innerstaatliche Geltung erlangt haben und sie hinrei____chend bestimmt sind („self-executing“). Dies gilt allerdings nur, sofern die Norm indi____viduelle Rechte und Pflichten der Marktteilnehmer statuiert, sich also an individuelle ____Wettbewerber richtet. Der Bundesgerichtshof hat dies, ohne dass die Frage entschei____dungserheblich geworden wäre, für das ILO-Übereinkommen Nr. 139 über die Verhütung ____und Bekämpfung der durch krebserzeugende Stoffe und Einwirkungen verursachten ____Berufsgefahren angenommen.101 Die Vorschrift umfasst schließlich auch Verstöße gegen ____das europäische Primär- und Sekundärrecht, soweit es unmittelbar anwendbar ist. ____Dies betrifft insbesondere die Gründungsverträge, also insbesondere den EUV und den ____ ____ ____ 95 Siehe die Kommentierung von Peukert zu § 2 Rn. 15 ff. ____96 BGH 19.12.1984 – I ZR 181/82 – BGHZ 93, 177, 179 = GRUR 1985, 447, 448 – Provisionsweitergabe durch ____Lebensversicherungsmakler. ____97 BGH 21.7.2005 – I ZR 170/02 – GRUR 2005, 960, 961 – Friedhofsruhe. ____98 BGH 27.1.2005 – I ZR 202/02 – GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung. ____99 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.24; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.12; MünchKommUWG/ Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 44. So jetzt auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 ____Rn. 29. ____100 BGH 3.12.1992 – I ZR 276/90 – BGHZ 120, 320, 324 = GRUR 1993, 980, 982 – ____Tariflohnunterschreitung. ____101 BGH 9.5.1980 – I ZR 76/78 – GRUR 1980, 858, 869 – Asbestimporte. Ebenso Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 23. Die ebenfalls in diesem Zusammenhang vielfach zitierte Entscheidung BGH 15.1.1987 – ____I ZR 215/84 – GRUR 1987, 532, 534 – Zollabfertigung betrifft zwar Art. 13 CMR; hierbei geht es aber nicht ____um einen Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift, sondern um einen Fall der Verleitung zum ____Vertragsbruch.

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___AEUV.102 Des Weiteren sind Verstöße gegen Verordnungen unter den Voraussetzungen ___des § 4 Nr. 11 wettbewerbswidrig. Verstöße gegen Richtlinien sind dagegen nicht er___fasst, weil sie nach der Rechtsprechung des EuGH auch nach Ablauf der Umsetzungsfrist ___keine horizontale Drittwirkung zwischen privaten Parteien entfalten.103 Die gesetzli___che Vorschrift muss wirksam sein, das heißt vor allem, dass sie nicht wegen eines ___Verstoßes gegen höherrangiges Recht – insbesondere das Grundgesetz oder europäi___sches Gemeinschaftsrecht – nichtig sein darf.104 ___ Nicht zu den gesetzlichen Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 sollen nach der 31 ___herrschenden Meinung ausländische Rechtsnormen zählen, allerdings soll ein Wett___bewerbsverstoß ausscheiden, wenn sich ein ausländisches Unternehmen im Rahmen des ___Herkunftslandprinzip auf sein günstigeres Heimatrecht berufen kann.105 Hinter dieser ___Fragestellung verbirgt sich ein allgemeines Problem. Zwar findet bei geschäftlichen ___Handlungen, die in Deutschland vorgenommen werden, nach dem Marktortprinzip des ___Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO grundsätzlich deutsches Recht Anwendung.106 Hiervon zu tren___nen ist aber die Vorfrage, welcher Rechtsordnung die Primärnorm zu entnehmen ___ist, aus deren Verletzung sich ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 ergibt. Handelt es sich bei___spielsweise um eine Verletzung der zivilrechtlichen Anforderungen an allgemeine Ge___schäftsbedingungen, so kann auch ein ausländisches Vertragsstatut berufen sein, ge___rade wenn es um AGB im Unternehmensverkehr geht.107 Ein weiteres Beispiel bieten die ___Regelungen zu Heilberufen für Angehörige anderer EU-Mitgliedstaaten. So setzt bspw. ___§ 2 Abs. 3 BÄO für die gelegentliche oder vorübergehende Tätigkeit voraus, dass der Arzt ___aus einem anderen EU-Mitgliedstaat in diesem eine Berufszulassung erhalten hat. Inso___weit findet das Heimatrecht des Arztes Anwendung. Sind die Vorschriften verletzt, ___kommen Ansprüche aus § 4 Nr. 11 in Betracht.108 Dies setzt allerdings voraus, dass die ___ausländischen Regelungen entweder durch eine Handlung in Deutschland verletzt wer___den oder aber deutsche Regelungen auf ausländische Vorschriften verweisen. Im Regel___fall führt die Verletzung ausländischer Vorschriften im Ausland deshalb nicht zu einem ___Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht.109 ___ Nicht zu den gesetzlichen Vorschriften zählen Gerichtsentscheidungen, da diese 32 ___nur Rechtswirkungen zwischen den Parteien des Verfahrens entfalten, so dass es an der ___für Rechtsnormen erforderlichen Allgemeinheit der Anordnung fehlt.110 Auszuschließen ___sind auch Verwaltungsakte, da auch diese nicht allgemeinverbindlich sind.111 Verstöße ___gegen die zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen können gleichwohl als Wett___ ___ ___102 Siehe bspw. zu den Beihilfevorschriften der Art. 107, 108 AEUV BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09 – GRUR ___2011, 444 Tz. 53 f. – Flughafen Frankfurt-Hahn. Siehe auch unten Rn. 187. ___103 Grundlegend EuGH 26.2.1986 – 152/84 – Slg. 1986, 723 Tz. 48 – Marshall/Southhampton. 104 Siehe hierzu BGH 14.2.2008 – I ZR 207/05 – BGHZ 175, 238 = GRUR 2008, 438 Tz. 21 ff. – ODDSET; ___BGH 18.11.2010 – I ZR 168/07 – GRUR 2011, 169 Tz. 30 ff. – Lotterien und Kasinospiele. ___105 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.13. ___106 Siehe hierzu die Kommentierung von Klass, Einleitung, Internationales Wettbewerbsrecht, ___Rn. 252 ff. ___107 Siehe hierzu nur MünchKommBGB-Spellenberg Art. 10 Rom I Rn. 145 ff. mwN. Siehe allerdings auch 6 Rom I-VO für Verbraucherverträge. ___108 Vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf 8.3.2010 – I-20 U 177/08 – GRUR-RR 2011, 10 – Griechischer ___Wirtschaftsprüfer. ___109 Vgl. hierzu BGH 9.5.1980 – I ZR 76/78 – GRUR 1980, 858 – Asbestimport. ___110 So die herrschende Meinung OLG Stuttgart 5.11.2007 – 2 U 26/07 – GRUR-RR 2008, 17, 18 – DVDAutomat; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.26; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.13; MünchKommUWG/Schaffert ___§ 4 Nr 11 Rn. 52. Anders aber OLG München 8.2.1996 – 29 U 3094/95 – NJWE-WettbR 1996, 229, 230 – Boney ___M. Abweichend für Entscheidungen des BVerfG gem. § 31 Abs. 1 und 2 BVerfGG von Walter S. 62 f. ___111 OLG Stuttgart 5.11.2007 – 2 U 26/07 – GRUR-RR 2008, 17, 18 – DVD-Automat.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____bewerbsverstoß gem. § 4 Nr. 11 eingeordnet werden. 112 Verwaltungsrichtlinien sind ____ebenfalls auszugrenzen, da diese nur die Verwaltung binden, aber keine rechtliche Bin____dungswirkung für private Parteien entfalten.113 Dies gilt auch für die VOB/A.114 Abzugren____zen sind auch individuelle Verträge und allgemeine Geschäftsbedingungen. Bei ei____ner Vertragsverletzung kann es sich allenfalls zugleich um eine Behinderung von ____Wettbewerbern gem. § 4 Nr. 10 handeln („Verleiten zum Vertragsbruch“).115 Nicht zu den ____gesetzlichen Vorschriften gehören zudem die Handelsbräuche (§ 346 HGB)116 sowie die ____Verkehrssitte (§ 157 BGB). Ebenfalls nicht erfasst sind Wettbewerbsregeln, selbst wenn ____diese vom Kartellamt gem. §§ 24 ff. GWB als solche anerkannt worden sind, wie bei____spielsweise die Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeit____schriften des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger VDZ117 oder die Wettbewerbs____richtlinie der Versicherungswirtschaft.118 Gleiches gilt für Verhaltenskodizes gem. § 2 I ____Nr. 5, etwa die Grundsätze der freiwilligen Selbstkontrolle Film (FSK) oder den Deut____schen Corporate Governance Kodex.119 Entsprechende Kodizes sollen den Kunden signa____lisieren, dass die angeschlossenen Unternehmen sich freiwillig über die gesetzlichen ____Verpflichtungen hinaus zu einem fairen Verhalten verpflichten. Auch technische Nor____men und DIN-Vorschriften fallen aus dem Gesetzesbegriff heraus. Die Nichteinhaltung ____kann allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Irreführung wettbewerbsrechtlich erfasst ____werden, wenn auf die Normen in der Werbung hingewiesen wurde oder wenn der Ver____kehr aufgrund des Verhaltens des Wettbewerbers ihre Einhaltung erwartet.120 Technische ____Normen können zudem mittelbar von Bedeutung sein, wenn sie gesetzliche Vorschriften ____konkretisieren.121 ____ ____ 3. Marktverhaltensregel. § 4 Nr. 11 soll seinem Wortlaut nach nicht zu einer wett33 ____bewerbsrechtlichen Sanktionierung aller möglichen Gesetzesverstöße herangezogen ____werden, sondern nur bei Verletzung einer Vorschrift, „die auch dazu bestimmt ist, im ____Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Ausweislich der Be____gründung des Regierungsentwurfs sollte mit der Formulierung sicher gestellt werden, ____dass nur Verstöße gegen Normen zu Wettbewerbsansprüchen führen, denen zumindest ____eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommt.122 Die Normen ____müssen also nicht ausschließlich eine wettbewerbsschützende Funktion haben („auch“). ____Zugleich sollten Marktzutrittsregelungen ausgeschlossen werden, die nicht zugleich das ____Marktverhalten regeln. ____ Vom Begriff der Marktverhaltensregel sind all diejenigen Gesetzesvorschriften um34 ____fasst, die das Angebot und die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen betref____ ____ ____112 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.13. 113 BGH 4.4.1984 – I ZR 9/82 – GRUR 1984, 665, 667 – Werbung in Schulen; BGH 26.2.2009 – I ZR 106/06 ____– GRUR 2009, 606 Tz. 23 – Buchgeschenk vom Standesamt. ____114 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.27; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.13. Anders aber LG Hamburg ____28.10.1998 – 406 O 169/98 – WRP 1999, 441. ____115 Siehe hierzu die Kommentierung von Peifer zu § 4 Nr. 10 Rn. 315 ff. ____116 BGH 28.3.1969 – I ZR 33/67 – GRUR 1969, 474 – Bierbezug. Siehe auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.29. ____117 BGH 7.2.2006 – KZR 33/04 – GRUR 2006, 773 Tz. 20 – Probeabonnement: „Auch der Umstand, dass ____Wettbewerbsregeln von der Kartellbehörde anerkannt werden, verleiht ihnen keine Rechtsnormqualität.“ ____Vgl. hierzu auch eingehend Sosnitza FS Bechtold, S. 515 ff. ____118 BGH 20.5.2009 – I ZR 220/06 – GRUR 2009, 970 Tz. 20 – Versicherungsberater. 119 BGH 9.9.2010 – I ZR 157/08 – GRUR 2011, 431 Tz. 11 – FSA-Kodex. ____120 Siehe hierzu BGH 13.12.1984 – I ZR 71/83 – GRUR 1985, 555 f. – Abschleppseile. ____121 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.31 unter Hinweis auf § 4 II 3 GPSG. ____122 Siehe Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drucks. 301/03 S. 37.

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Nr. 11

___fen, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen der Leistungserbringung, der Wer___bung, des Vertragsabschlusses sowie der Modalitäten der Leistungserbringung.123 Nicht ___umfasst sind dagegen Vorschriften, die sich nicht auf das Verhalten von Unternehmen ___als Marktteilnehmer beziehen, sondern das Vor- und Umfeld des eigentlichen Markt___verhaltens regulieren, beispielsweise die Forschung und Entwicklung, die Produktion ___von Waren, etwa die Herstellung von Medikamenten durch Apotheker entgegen der ___ApoBetrO,124 die Einhaltung der Vorschriften des Steuerrechts,125 des Umweltrechts,126 ___des Tierschutzes,127 des Straßen- und Straßenverkehrsrechts128 sowie von Vorschrif___ten zum Schutz von Arbeitnehmern, sofern sie nicht im Einzelfall Außenwirkung ent___falten, wie etwa das LadenSchlG, oder den Beschaffungsmarkt für Arbeitsleistungen ___betreffen, wie allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Mindestlohnregelun___gen.129 ___ Abzugrenzen sind auch reine Marktzutrittsregeln. Die Entstehungsgeschichte 35 ___lässt keinen Zweifel daran, dass es dem Gesetzgeber mit der Formulierung darum ging, ___Vorschriften vom Anwendungsbereich auszuschließen, die allein das „Ob“ und nicht ___auch das „Wie“ der Marktteilnahme regeln. Der Bundestag hat sich in dieser Frage, wie ___oben dargestellt, ausdrücklich gegen die Stellungnahme des Bundesrats entschieden.130 ___Im Blick hatte man dabei insbesondere die kommunalrechtlichen Betätigungsverbote ___für Gemeinden,131 siehe beispielsweise Art. 87 Bay GO, § 102 BW GO, § 107 NRW GO, § 71 ___Thür GO, Art. 85 RhPf GO. Insoweit dürfte eine Heranziehung des § 4 Nr. 11 einstweilen ___gesperrt sein. Bislang hat sich die in den Gesetzesmaterialien geäußerte Erwartung,132 die ___Rechtsschutzlücke könne durch Änderungen der Landesgemeindeordnungen geschlos___sen werden, nur zum Teil erfüllt. Einzelne Verwaltungsgerichte sind dazu übergegangen, ___den Normen drittschützenden Charakter zuzuerkennen und damit den Verwaltungs___rechtsweg für Wettbewerber zu eröffnen. Die Rechtsprechung ist hier aber nach wie vor ___uneinheitlich.133 Als reine Marktzutrittsregelungen sind auch die in den §§ 60, 112, 161 ___Abs. 2 HGB und §§ 88, 284 AktG geregelten Wettbewerbsverbote zu qualifizieren. Da ___hier jeweils die Einwilligung des Geschäftsherrn bzw. der Gesellschaft das Wettbewerbs___verbot entfallen lässt, handelt es sich ersichtlich um Verbote, die allein dem Schutz die___ser Personen dienen. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Dritter scheiden deswegen ___ ___ ___ ___123 Vgl. zum Folgenden auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 37 ff.; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.34; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.16 f. ___124 OLG München 23.2.2006 – 6 U 3721/05 – GRUR-RR 2006, 343, 344 – Gelenkschutzkapseln. ___125 BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255 = GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen (obiter ___dictum); OLG München 15.5.2003 – 29 U 1703/03 – GRUR 2004, 169 – Städtisches Krematorium. ___126 BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255 = GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. 127 Siehe zu § 1 a.F. BGH 6.7.1995 – I ZR 4/93 – BGHZ 130, 182 = GRUR 1995, 817 – Legehennenhaltung. ___So auch im Ergebnis OLG Hamburg 21.11.2002 – 3 U 82/01 – GRUR-RR 2003, 181 – Polyklonale Antikörper, ___allerdings ohne deutliche Ausgrenzung der Vorschrift des TierSchG aus den Marktverhaltensregeln. Wie ___hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.37. ___128 BGH 11.5.2006 – I ZR 250/03 – GRUR 2006, 872 Tz. 16–18 – Kraftfahrzeuganhänger mit ___Werbeschildern. 129 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.17. ___130 Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003, BT-Drucks. 15/1487 S. 41. ___131 AaO. ___132 AaO. ___133 Für den Drittschutz VerfGH RP 28.3.2000 – VGH N 12/98 – NVwZ 2000, 801, 803 f.; OVG NW 13.8.2003 – 15 B 1137/03 – DVBl. 2004, 133, 134; VGH Mannheim 6.3.2006 – 1 S 2490/05 – NVwZ-RR 2006, ___714. Allerdings sind auch gegenläufige Entscheidungen zu vermerken, siehe insb. VGH Kassel 12.8.2004 – ___8 TG 3522/03 – KommJur 2005, 24; OVG Lüneburg 14.8.2008 – 10 ME 280/08 – NVwZ 2009, 258; OVG ___Magdeburg 29.10.2008 – 4 L 146/05 – KommJur 2009, 468.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____aus.134 Keine Grundlage für ein Verbot gem. § 4 Nr. 11 stellen auch die vereinsrechtlichen ____Organisationsnormen der §§ 21, 22 BGB dar. Zwar bezwecken die Vorschriften weniger ____den Schutz des Vereins und seiner Mitglieder als den Schutz von Gläubigern. Gleichwohl ____handelt es sich nicht um Marktverhaltensregeln. Verstößt ein Verein gegen das Neben____zweckprivileg, handelt es sich um keine Verletzung von § 4 Nr. 11.135 ____ Der Begründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, dass § 4 Nr. 11 nur rei36 ____nen Marktzutrittsregeln die wettbewerbsrechtlichen Sanktionen verwehrt.136 Bezwecken ____Marktzutrittsregelungen auch die Regelung des Marktverhaltens, so kommt ein ____Wettbewerbsverstoß in Betracht (so genannte doppelfunktionale Vorschriften). ____Dies betrifft insbesondere Regelungen über den Zugang zu reglementierten Berufen, ____etwa die Zulassung zu Heilberufen oder die Genehmigungsbedürftigkeit von Angeboten ____des Krankentransports und der Notfallrettung.137 Hier geht der Bundesgerichtshof da____von aus, dass sich die Regelungen auch auf das Marktverhalten beziehen, weil der Zu____gang zu den betreffenden Berufen im Interesse der Allgemeinheit an bestimmte Qualifi____kationen gebunden ist.138 Dies verdient im Ergebnis Zustimmung. Allerdings ist die Ab____grenzung ohne Kenntnis der Fallgruppen nur schwer nachvollziehbar.139 ____ Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 müssen das Marktverhalten im Interesse der 37 ____Marktteilnehmer regeln. Das Merkmal stellt klar, dass nicht alle Marktverhaltensrege____lungen in den Tatbestand fallen, sondern es sich zusätzlich um Regelungen handeln ____muss, die den Schutz der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Anbieter oder ____Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen bezwecken (siehe § 2 Nr. 2). Wiederum ____muss es sich bei dem erforderlichen Schutzzweck der Norm nicht um den einzigen Zweck ____handeln („auch dazu bestimmt“). Beim Schutz der Mitbewerber ist zu beachten, dass ____sich die betreffende Regelung gegen Störungen des Wettbewerbs richten muss, etwa ____gegen die Behinderung von Wettbewerbern, die Rufausbeutung oder Beeinträchtigung. ____Dagegen genügt es nicht für die Begründung eines entsprechenden Schutzzwecks, dass ____eine Norm allgemein auf eine Gleichbehandlung aller Wettbewerber durch eine ____gleichmäßige Anwendung des Gesetzes abzielt, weil diese Zielvorstellung allen Geset____zen innewohnt. Der Vorsprung, den ein Mitbewerber aus einem gesetzeswidrigen Ver____halten zieht, sollte nach der UWG-Reform im Jahr 2004 gerade kein entscheidendes Kri____terium für den Rechtsbruchtatbestand darstellen.140 Wenn eine Regelung aber nicht nur ____die einfache Gleichheit vor dem Gesetz erfordert, sondern gezielt auf gleiche Wettbe____werbsbedingungen in einem bestimmten Markt hinwirken soll, so muss dieser ____Schutzzweck für die Bejahung des § 4 Nr. 11 genügen. Insofern ist dem Bundesgerichts____ ____ ____134 Siehe hierzu im Einzelnen Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.46; siehe auch bereits die Vorauflage GK____Teplitzky § 1 Rn. G 187 f. mwN. auf die ältere Literatur; zustimmend Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.20. Anders aber Mees WRP 1985, 373, 376 zu § 1 a.F. ____135 So auch im Ergebnis zu § 1 a.F. BGH 29.9.1982 – I ZR 88/80 – BGHZ 85, 84, 88 = GRUR 1983, 120, 123 ____– ADAC-Verkehrsrechtsschutz; BGH 4.6.1986 – I ZR 29/85 – GRUR 1986, 823, 824 f. – ____Fernsehzuschauerforschung. Vgl. hierzu im Einzelnen GK-Teplitzky § 1 Rn. G 254 f. Siehe auch ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.45. ____136 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drcks. 301/03 S. 37: „Die vorgenommene Einschränkung schließt nicht aus, dass auch Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen ____vom Tatbestand erfasst sein können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf ____die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten ____regelt.“ ____137 Herrschende Meinung, siehe nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.49 mwN. 138 BGH 15.1.2009 – I ZR 141/06 – GRUR 2009, 881 Tz. 12–14 – Überregionaler Krankentransport. ____139 Kritisch Doepner WRP 2003, 1292; Frenz WRP 2002, 1367. ____140 Hierauf verweist zu Recht Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.22. Siehe hierzu auch Schaffert FS Ullmann, ____S. 845, 849 ff.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___hof zuzustimmen, dass es sich bei den Vorschriften der Verpackungsverordnung, die auf ___eine Gleichbehandlung von Selbstentsorgern und Dualem System abzielen, um Markt___verhaltensregelungen im Interesse der Mitbewerber handelt.141 ___ Eine Vorschrift dient dann dem Schutz der Marktteilnehmer, wenn sie auf den 38 ___Schutz von Verbrauchern abzielt. Hier ist allerdings entsprechend der vom Regie___rungsentwurf zugrunde gelegten Schutznormlehre zu beachten, dass nicht alle den ___Verbraucher schützenden Normen einzubeziehen sind, sondern nur solche, die den ___Verbraucher als Marktteilnehmer betreffen. Dies umfasst zweifelsohne all diejenigen ___Regelungen, die die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers schützen.142 Dagegen ist ___umstritten, ob auch solche Regelungen das Marktverhalten im Interesse der Marktteil___nehmer regeln, die andere Interessen oder Rechtsgüter von Verbrauchern schützen ___sollen, etwa Gesundheit, Jugendschutz, Produktsicherheit, kunstgerechte ärztli___che Behandlung etc. Dies wird von der Rechtsprechung und einem Teil der Literatur ___bejaht. 143 Die Gegenansicht verlangt dagegen eine spezifisch wettbewerbsbezogene ___Schutzfunktion der Regelung.144 Das Wettbewerbsrecht schütze den Verbraucher „als ___Verbraucher, nicht als Mensch.“145 Das Vorliegen einer Marktverhaltensregel sei zwar ___notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für das Vorliegen des Rechtsbruchtat___bestands.146 Der herrschenden Meinung ist zunächst zuzugeben, dass die Begrenzung ___der UGP-Richtlinie auf die „wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher“ nicht als Ar___gument für den Ausschluss von Gesundheits- und Sicherheitsinteressen angeführt wer___den kann, weil insoweit weitergehende nationale Vorschriften gem. Art. 3 Abs. 3 zulässig ___sind.147 Für die Gegenansicht spricht allerdings der eindeutige Verweis des Regie___rungsentwurfs auf die Schutznormlehre. Die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung ___„wertbezogener“ Vorschriften sollte durch die Reform gerade aufgegeben werden. Diese ___Eingrenzung des Tatbestands würde durch die Einbeziehung nicht marktbezogener ___Schutzgüter aber wieder aufgeweicht. Insofern sprechen in der Tat gute Argumente für ___eine Beschränkung des Rechtsbruchtatbestands auf Regelungen, die den Verbraucher ___in seiner Rolle als Abnehmer von Waren und Dienstleistungen betreffen. Dies darf ___aber nicht in dem Sinne verstanden werden, dass nur die Entscheidungsfreiheit von ___Verbrauchern wettbewerbsrechtlich geschützt ist. Eine solche Grenzziehung wäre ___zu eng. Auch Vorschriften, etwa typische Jugendschutzvorschriften wie § 15 JuSchG, die ___das Konsumverhalten von Verbrauchern betreffen, sind umfasst.148 Dagegen sind Vor___schriften, die Kinder und Jugendliche nicht in ihrer Rolle als Marktteilnehmer schützen, ___etwa § 184 StGB (Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Schriften) aus___geschlossen. Unter § 4 Nr. 11 fallen des Weiteren auch Vorschriften, die Verbraucher in ___sensiblen Bereichen vor unqualifizierten Dienstleistungen oder unsicheren Pro___dukten schützen sollen, etwa berufsrechtliche Vorschriften (RDG, BÄO etc.) oder Vor___ ___141 BGH 29.6.2006 – I ZR 171/03 – GRUR 2007, 162 Tz. 12 – Mengenausgleich in ___Selbstentsorgergemeinschaft. Zustimmend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.35c; skeptisch dagegen Piper/ ___Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.22. ___142 Allgemeine Ansicht Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.35d; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.23. ___143 Siehe BGH 10.12.2009 – I ZR 189/07 – GRUR 2010, 754 Tz. 20–23 – Golly Telly; BGH 4.11.2010 – I ZR 139/09 – GRUR 2011, 633 Tz. 34 – Biotabak. Zustimmend Elskamp S. 149 f.; Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 11.35d; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 57, 58. ___144 So insbesondere Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.25. Siehe auch Dettmar S. 165 f.; Gärtner/Heil WRP ___2005, 20, 22; Ohly WRP 2008, 177, 183 f.; Scherer WRP 2006, 401; Wuttke WRP 2007, 119, 123 ff. ___145 Gärtner/Heil WRP 2005, 20, 22. 146 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.25. ___147 So zu Recht Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.35d. ___148 Siehe BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890, 892 Tz. 35 – Jugendgefährdende Medien bei ___eBay sowie unten Rn. 185.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____schriften des AMG oder des Lebensmittelrechts. Eine solche mit dem Wortlaut, der Ent____stehungsgeschichte und dem europarechtlichen Hintergrund vereinbare Interpretation ____des § 4 Nr. 11 erlaubt es den Wettbewerbsgerichten, die in vielen Bereichen des Ord____nungsrechts erkennbaren Sanktionsdefizite auszugleichen. Man mag aus dogmatischen ____Erwägungen beklagen, dass diese Aufgabe primär im Ordnungsrecht und nicht im Wett____bewerbsrecht zu erfüllen wäre. Das Interesse an einer effizienten Durchsetzung von ____Marktverhaltensregelungen überwiegt nach der hier vertretenen Auffassung aber ____überall dort, wo keine Missbrauchsgefahren oder ineffizienten Doppelungen bei der ____Rechtsdurchsetzung zu befürchten sind (vgl. hierzu die ökonomische Analyse oben ____Rn. 22 ff.). ____ ____ 4. Zuwiderhandlung. Der wettbewerbsrechtliche Anspruch gem. §§ 8, 3, 4 Nr. 11 39 ____setzt voraus, dass der Tatbestand der Primärnorm vollständig erfüllt wurde.149 Eine ____Zuwiderhandlung in diesem Sinne setzt in der Regel allein den objektiven Normver____stoß voraus.150 Die nach dem alten Rechtsbruchtatbestand geforderten subjektiven Tat____bestandsmerkmale sind nach der Neuregelung des Tatbestands nicht mehr gefordert. ____Etwas anderes gilt hier nur, wenn die Primärnorm selbst subjektive Tatbestands____elemente enthält, was insbesondere bei Straftatbeständen und im Ordnungswidrig____keitenrecht von Bedeutung ist.151 Gerade im Strafrecht lässt sich der Unrechtsgehalt ____bestimmter Handlungen oftmals gar nicht ohne den geforderten Vorsatz oder weiterge____hende subjektive Elemente, insbesondere spezifische Absichten des Täters beschrei____ben. Dies gilt beispielsweise für die Absicht beim Betrug, sich oder einem Dritten einen ____rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen (§ 263 StGB). Fehlt es hier an den gefor____derten subjektiven Tatbestandsmerkmalen der Primärnorm, so darf allein der äußere ____Anschein der Strafbarkeit nicht zu wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen führen. ____ Abgesehen von den beschriebenen Sonderfällen, bei denen die Primärnorm subjek40 ____tive Merkmale enthält, kommt es für den Wettbewerbsverstoß nicht auf die Kenntnis ____oder fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit des Verhaltens im Wettbewerb ____an. Dies gilt uneingeschränkt für den Unterlassungsanspruch. Die von der früheren ____Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätze zur Vorsprungserzielungs____absicht sind nicht mehr heranzuziehen.152 Insbesondere ist es nach der Neufassung ____des Tatbestands ausgeschlossen, Verletzungen nicht wettbewerbsschützender Vorschrif____ten wegen der Absicht des Verletzers als Wettbewerbsverstoß zu behandeln. Auch steht ____es dem Unterlassungsanspruch nicht entgegen, wenn sich der Verletzer in einem ____entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat,153 etwa weil er auf eine Auskunft oder ____ ____ ____149 BGH 8.11.2007 – I ZR 60/05 – GRUR 2008, 530 Tz. 11 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung. Allerdings können wettbewerbsrechtliche Ansprüche auch schon in Frage kommen, wenn die Zuwiderhandlung ____gegen eine Strafrechtsbestimmung unmittelbar bevorsteht, auch wenn das Versuchsstadium im ____strafrechtlichen Sinne noch nicht erreicht oder der Versuch der Tat gar nicht strafbar ist, vgl. ____MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 81. ____150 Deutlich BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – BGHZ 163, 265, 271 = GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest. Siehe ____hierzu auch Steinbeck WRP 2005, 1351 ff. 151 So die überwiegende Auffassung im Schrifttum, siehe Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von ____Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 48; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.28; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 81. ____Anders aber Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.50. ____152 So zu Recht die herrschende Meinung Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 ____Rn. 48; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.28; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 83. Dies konzediert auch Glöckner GRUR 2008, 960, 967, der ansonsten für die Beibehaltung des ____Vorsprungsgedankens im Rahmen des § 3 UWG plädiert. ____153 Für die generelle Unerheblichkeit des Rechtsirrtums Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von ____Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 48; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.54; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 84. Für

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Nr. 11

___Entscheidung einer Behörde oder eines Verwaltungsgerichts vertraut hat. Wie bereits ___dargelegt, kommt eine Berufung auf einen Vertrauenstatbestand beim Unterlassungsan___spruch nicht in Frage. Allerdings kann der unvermeidbare Rechtsirrtum das für den ___Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden ausschließen. 154 Unerheblich ist ___schließlich auch, ob der Handelnde positive Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis ___von den Tatsachen hat, die den Gesetzesverstoß ausmachen.155 Auch insoweit gilt, dass ___der Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig ausgestaltet ist. Die ältere abwei___chende Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. kann deshalb nicht mehr herangezogen wer___den.156 ___ Die Beweislast für das Vorliegen eines Gesetzesverstoßes liegt nach den allgemeinen 41 ___Beweislastregeln beim Anspruchsteller. Handelt es sich bei der Primärnorm aber um ein ___generelles Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und beruft sich der Anspruchsgegner auf das ___Vorliegen einer Erlaubnis, so ist er hierfür beweispflichtig.157 ___ ___ 5. Spürbare Interessenbeeinträchtigung. Auch bei einem Verstoß gegen einen 42 ___Beispielstatbestand des § 4 ist stets gesondert zu prüfen, ob es hierdurch zu einer spür___baren Beeinträchtigung der Interessen der anderen Marktteilnehmer im Sinne von ___§ 3 kommt.158 Für die Beurteilung kommt es auf die Bedeutung des durch die Rechts___norm geschützten Rechtsgutes sowie auf die Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer ___der Normverletzung an.159 Zu beachten ist auch der Grad der Wiederholungsgefahr.160 ___Der Bundesgerichtshof bejaht die Spürbarkeit zum Teil pauschal im Hinblick auf das ___durch die Norm geschützte Rechtsgut. Dies überzeugt bei Vorschriften, die dem Schutz ___der Gesundheit oder Sicherheit von Verbrauchern dienen.161 Bei den Vorschriften des ___RDG ist eine pauschale Beurteilung der Spürbarkeit dagegen fragwürdig.162 Da es bei § 3 ___auf die Spürbarkeit der Beeinträchtigung der Interessen der Marktteilnehmer ankommt, ___kann es keine Rolle spielen, ob die Verletzung ohne Verschulden oder versehent___lich erfolgt ist.163 Hierfür ist beim Unterlassungsanspruch kein Raum. Deswegen ist es im ___Rahmen der Bagatellklausel auch ohne Bedeutung, ob der Anspruchsgegner wegen einer ___Entscheidung oder Äußerung von Verwaltungsgerichten oder Behörden von der Recht___mäßigkeit seiner Handlung ausgegangen ist.164 Auch in diesem Fall kann die Beeinträch___tigung der Interessen der Mitbewerber und Verbraucher spürbar sein, so dass ein Unter___lassungsanspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. ___ Umstritten ist, ob es für die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung von Bedeu- 43 ___tung ist, dass durch die Rechtsverletzung eine Nachahmungsgefahr begründet wird. ___ ___ ___die Anerkennung schutzwürdigen Vertrauens bei Entscheidungen oder Äußerungen von Behörden und ___Verwaltungsgerichten dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.28. 154 Siehe hierzu bereits oben Rn. 21. ___155 Allgemeine Auffassung Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 48; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.52; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.28; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 ___Rn. 85. ___156 Siehe zur älteren Rechtsprechung eingehend die Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 197 ff. ___157 Im Anschluss an Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.50a. 158 Siehe bereits oben Rn. 15 f. ___159 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58a. ___160 Zutreffend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58a. ___161 BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – BGHZ 163, 265, 271 = GRUR 2005, 778, 779 Tz. 17 – Atemtest. ___162 So aber zum RBerG a.F. BGH 20.11.2003 – I ZR 104/01 – GRUR 2004, 253, 254 – Rechtsberatung durch Automobilclub zu §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.; OLG Karlsruhe 9.11.2006 – 4 U 174/05 – GRUR-RR 2007, 51, ___53. Zustimmend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58a. ___163 So aber Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.58a. ___164 So aber Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.30.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Nach Begründung des Regierungsentwurfs zum UWG 2004 soll es für die Erheblich____keit der Verletzung ausreichen, wenn der Verstoß zwar nur geringe Auswirkungen für ____die Marktteilnehmer im Einzelfall erzeugt, dadurch aber eine nicht unerhebliche Nach____ahmungsgefahr begründet wird.165 In der Literatur trifft das Kriterium jedoch zuneh____mend auf Ablehnung, weil sich die Nachahmungsgefahr praktisch nur schwer feststel____len lässt und es dem Anspruchsgegner auch nicht zugemutet werden soll, das mögliche ____Verhalten Dritter bei der Beurteilung seiner Handlung entgegen gehalten zu bekom____men.166 Im Hintergrund des Streits steht die allgemeine Frage, ob generalpräventive Er____wägungen im Wettbewerbsrecht herangezogen werden können. Dies lässt sich vor dem ____Hintergrund der Schutzzwecktrias und dem ausdrücklich einbezogenen Allgemeininte____resse in § 1 S. 1 und 2 durchaus vertreten. Gerade bei § 4 Nr. 11 ist zudem zu beachten, ____dass es gerade der Schutzzweck der Norm ist, das wettbewerbsrechtliche Sanktionssys____tem für die Verletzung von Marktverhaltensregelungen aus anderen Rechtsgebieten zur ____Verfügung zu stellen. Insofern sollte man die Folgen für das Verhalten anderer Markt____teilnehmer jedenfalls bei der Prüfung des § 4 Nr. 11 nicht vorschnell ausschließen.167 ____Gleichzeitig sollte das Kriterium nur beim Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für eine ____Nachahmungsgefahr herangezogen werden.168 ____ ____ C. Einzelne Vorschriften ____ ____ I. Berufsrecht ____ ____ 1. Rechtsanwälte und Rechtsberatung ____ ____ a) Zugangsregelungen, Rechtsdienstleistungen ____ ____ aa) Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Begriff der Rechtsdienstleistung. Das zum 44 ____1.7.2008 in Kraft getretene RDG hat viele der unter dem älteren RBerG umstrittenen Fra____gen geklärt.169 Die Übertragung der älteren, noch zum RBerG ergangenen Rechtspre____chung bedarf deswegen der sorgfältigen Prüfung im Einzelfall. § 3 RDG regelt ein Verbot ____mit Erlaubnisvorbehalt. Danach ist die Erbringung von Rechtsdienstleistungen (defi____niert in § 2 RDG) nur zulässig, soweit dies durch das RDG oder aufgrund anderer Gesetze ____erlaubt wird. Schutzzweck des RDG ist es gem. § 1 Abs. 2, „die Rechtsuchenden, den ____Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu ____schützen“. Dass es sich beim Schutz der Rechtsuchenden um eine spezifische Form des ____Verbraucherschutzes handelt, kann an der ausdrücklichen Nennung des RDG als Ver____braucherschutzgesetz in § 2 Abs. 2 Nr. 8 UKlaG abgelesen werden. Verstöße gegen das ____ ____ ____ ____165 Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drcks. 301/03 S. 32. ____166 So dezidiert Piper/Ohly/Sosnitza § 3 Rn. 35 mit zahlreichen weiteren Nachweisen. ____167 Illustrativ BGH 25.2.1999 – I ZR 4/97 – GRUR 1999, 762 – Herabgesetzte Schlussverkaufspreise zu §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 PAngVO a.F.: Würde es einem Unternehmen unter der ____Geltung der PAngVO a.F. gestattet, durch Hinweisschilder pauschal darauf hinzuweisen, dass auf die ____reduzierten Preise, mit denen die Waren ausgezeichnet sind, an der Kasse ein nochmaliger prozentualer ____Nachlass gewährt wird, so wäre konkret zu befürchten, dass sich auch Wettbewerber die erheblichen ____Kosten einer erneuten Einzelpreisauszeichnung von Waren sparen. Der Kläger hatte in dem Verfahren mit dem allgemeinen Interesse der Marktteilnehmer argumentiert, auf eine erneute Preisauszeichnung im ____Schlussverkauf zu verzichten. ____168 Ebenso MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 87. ____169 Vgl. zur alten Rechtslage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 114 ff.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___RDG stellen deswegen regelmäßig auch unlautere Wettbewerbshandlungen dar.170 Der ___wichtigste Erlaubnistatbestand außerhalb des RDG ist § 3 BRAO, welcher die Rechts___beratung durch Anwälte regelt. Die Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des Rechts___anwalts in den §§ 4–17 BRAO sind nicht nur Marktzutritts-, sondern zugleich Marktver___haltensregelungen, weil sie die Beratung durch qualifizierte Rechtsdienstleister sichern ___sollen. ___ Der Begriff der Rechtsdienstleistung ist in § 2 Abs. 1 RDG legaldefiniert: „Rechts- 45 ___dienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie ___eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.“ Als problematisch hat sich die Ab___grenzung fremder von eigenen Angelegenheiten erwiesen, etwa wenn der Haft___pflichtversicherer dem Geschädigten rechtliche Hinweise zur Zahlung des von diesem ___beauftragten Sachverständigen gibt. Erfolgt der Rechtsrat wie im Fall der Haftpflichtver___sicherung im eigenen und im fremden Interesse, so liegt keine Rechtsdienstleistung ___vor.171 ___ Erforderlich für eine Rechtsdienstleistung ist die rechtliche Prüfung des Einzel- 46 ___falls. Der Gesetzesbegründung zum RDG ist zu entnehmen, dass nicht jede Tätigkeit, die ___darauf gerichtet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder ___fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten, bereits als Rechtsdienstleistung einzustufen ___ist.172 Erforderlich ist vielmehr, dass die Rechtsberatung oder Rechtsbesorgung eine „be___sondere Prüfung der Rechtslage im Sinn eines juristischen Subsumtionsvorgangs“ ___voraussetzt.173 Werden dagegen Vorgänge ohne individuelle rechtliche Prüfung abgewi___ckelt oder ist die rechtliche Beurteilung einer Frage auch für juristische Laien so leicht ___und eindeutig, dass es einer besonderen juristischen Prüfung nicht bedarf, so liegt keine ___Rechtsdienstleistung vor.174 Als erlaubnisfrei ist deswegen eine stark automatisierte oder ___formalisierte Tätigkeit anzusehen, etwa das Überwachen von Fristen und Gebühren ___durch Patentanwälte175 oder das Schalten von Titelschutzanzeigen.176 Bei der Ermitt___lung von Erben durch Dienstleister kommt es auf die konkret übernommenen Dienste ___an. Ist der Ermittler allein damit beschäftigt, Informationen und Tatsachenmaterial ___für die Durchsetzung von Rückübertragungsansprüchen zu beschaffen und wird erst ___danach ein Rechtsanwalt aufgesucht, so handelt es sich um keine Rechtsdienstleis___tung.177 Ist der Auftragnehmer nach dem konkreten Auftragsverhältnis auch zur rechtli___chen Bewertung der ermittelten Informationen verpflichtet, so handelt es sich um ___eine Rechtsdienstleistung.178 Gleiches gilt, wenn der Erbenermittler gegen Erfolgshono___rar mit der Nachlassabwicklung betraut werden soll.179 Keine Rechtsdienstleistung ___stellt das Angebot einer Kfz-Werkstatt dar, einen Sachverständigen zur Schadensbe___ ___ ___170 BGH 29.7.2009 – I ZR 166/06 – GRUR 2009, 1077 Tz. 20 – Finanz-Sanierung; BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09 – GRUR 2011, 539 Tz. 25 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker. Siehe auch Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 11.63. A.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.25 und 11.34. ___171 BGH 3.5.2007 – I ZR 19/05 – GRUR 2007, 978 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer. ___172 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts ___v. 30.11.2006, BT-Drucks. 16/3655 S. 35. ___173 AaO. 174 AaO. Vgl. hierzu auch BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09 – GRUR 2011, 539, 541 Tz. 28 – Rechtsberatung ___durch Lebensmittelchemiker. ___175 BVerfG 19.10.1997 – 1 BvR 780/87 – BVerfGE 97, 12 = GRUR 1998, 556, 560 – ___Patentgebührenüberwachung. ___176 BGH 25.6.1998 – I ZR 62/96 – GRUR 1998, 956, 957 – Titelschutzanzeige für Dritte. 177 BVerfG 27.9.2002 – 1 BvR 2251/01 – NJW 2002, 3531, 3532. Zustimmend Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 11.25 und 11.37. ___178 Vgl. hierzu BGH 13.3.2003 – I ZR 143/00 – GRUR 2003, 886, 887 – Erbenermittler. ___179 BGH 16.3.1989 – I ZR 30/87 – GRUR 1989, 437 – Erbensucher.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____gutachtung zu beauftragen, das Gutachten direkt an die Versicherung weiterzulei____ten und einen Unfall-Ersatzwagen zu besorgen.180 ____ § 2 Abs. 3 RDG enthält eine Reihe von Klarstellungen, welche Tätigkeiten nicht 47 ____unter den Begriff der Rechtsdienstleistung fallen. Hierzu gehören wissenschaftliche ____Gutachten (Nr. 1), die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrich____terinnen und Schiedsrichtern (Nr. 2), die Erörterung von Rechtsfragen mit Betriebs- und ____Personalräten, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht ____(Nr. 3), die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, ____sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der ____Beteiligten eingreift (Nr. 4), die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörte____rung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien (Nr. 5)181 sowie die Erledi____gung von Rechtsangelegenheiten innerhalb des Konzerns (§ 15 AktG). ____ § 2 Abs. 2 RDG sieht eine besondere Regelung für das Forderungsinkasso vor. Da48 ____nach ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rech____nung abgetretener Forderungen unabhängig von den allgemeinen Voraussetzungen ____in § 2 Abs. 1 RDG eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als ei____genständiges Geschäft betrieben wird. Der Vorschrift liegt die Annahme zugrunde, ____dass nicht jede Form des Forderungsinkassos eine rechtliche Prüfung im Einzelfall er____fordert. Der Gesetzgeber hielt gleichwohl eine rechtliche Regulierung des Inkassowesens ____für geboten.182 Vorausgesetzt ist allerdings, dass das Inkasso als eigenständiges Geschäft ____betrieben wird und nicht bloße Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen ____beruflichen Tätigkeit ist. In diesem Fall umfasst die Erlaubnis des Inkassogeschäfts auch ____die Erlaubnis, die Kunden im Hinblick auf die rechtlichen Fragen, die bei der Forde____rungsdurchsetzung von Bedeutung sind, zu beraten.183 Handelt es sich bei der Forde____rungseinziehung um eine bloße Nebenpflicht, so kann sie gleichwohl Rechtsdienstleis____tung unter den Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 RDG sein, wenn eine rechtliche Prüfung ____im Einzelfall erfolgt. Andernfalls ist sie erlaubnisfrei zulässig.184 Erlaubnisfrei zulässig ____ist auch das Vorgehen aus einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung, da die Forde____rung hier im Interesse des Zessionars eingezogen wird.185 Erlaubnisfrei ist schließlich ____auch das Factoring.186 ____ ____ bb) Rechtsdienstleistungen als Nebenleistung. § 5 RDG gestattet Rechtsdienst49 ____leistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung ____ ____180 BGH 30.3.2000 – I ZR 289/97 – GRUR 2000, 729, 730 f. – Sachverständigenbeauftragung. ____181 Die zum RBerG entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung sind auch bei Anwendung von § 2 ____Abs. 3 Nr. 5 RDG zu beachten. Danach sind die in einer an die Allgemeinheit gerichteten Fernsehsendung ____erörterten rechtlichen Fragen keine Rechtsdienstleistung. Dagegen liegt in der Ankündigung einer Fernsehanstalt, Zuschauern außerhalb der Fernsehsendung am Telefon Rechtsrat zu erteilen, eine ____Rechtsdienstleistung, siehe BGH 6.12.2001 – I ZR 14/99 – GRUR 2002, 987 – Wir Schuldenmacher. Siehe ____aber auch BGH 6.12.2001 – I ZR 214/99 – GRUR 2002, 985 – WISO; BGH 6.12.2001 – I 101/99 – GRUR 2002, ____993 – Wie bitte?! ____182 So die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des ____Rechtsberatungsrechts v. 30.11.2006, BT-Drucks. 16/3655 S. 48. 183 BVerfG 20.2.2002 – 1 BvR 423/99 u.a. – NJW 2002, 1190, 1191 f. ____184 Die zu § 1 RBerG ergangene Entscheidung OLG Naumburg 26.10.2005 – 5 U 101/05 – GRUR-RR 2006, ____169 – Abschleppinkasso, wonach der Abschleppunternehmer die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der ____Zahlung des Entgelts für das im Auftrag eines Dritten durchgeführte Abschleppen abhängig machen darf, ____entspricht nicht der Rechtslage des § 2 Abs. 2 RDG: Die Inkassotätigkeit ist hier nicht Gegenstand eines eigenständigen Geschäfts, auch erfolgte keine Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen im Sinne von § 1 ____RDG. Anders Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.69. ____185 AaO. ____186 Siehe Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 48.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ih___rem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Be___rücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforder___lich sind.187 Gem. § 5 Abs. 2 RDG gehören zu den erlaubten Nebenleistungen solche ___Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer Tätigkeit der Testaments___vollstreckung,188 der Haus- und Wohnungsverwaltung189 oder der Fördermittelbera___tung190 stehen. Der Gesetzgeber hat damit die bereits in der Rechtsprechung zu § 1 RBerG ___a.F. anerkannten Grundsätze als unwiderlegliche Vermutung kodifiziert.191 Weitere Bei___spiele für gem. § 5 RDG erlaubnisfrei zulässige Nebenleistungen finden sich in der Be___gründung des Regierungsentwurfs zum RDG, etwa die rechtliche Insolvenzberatung ___durch einen Unternehmensberater, der von den Insolvenzgerichten aufgrund seiner ___fachlichen Qualifikation als Insolvenzverwalter eingesetzt wird,192 die Tätigkeit von Ar___chitekten und Bausachverständigen bei der Geltendmachung von Gewährleis___tungsansprüchen gegen Werkunternehmer 193 sowie die Rechtsdienstleistungen, die ___Frachtprüfer und Versteigerer im Rahmen ihrer Tätigkeit erbringen.194 Bei der Schul___denberatung kommt es darauf an, ob es bei dem Angebot in der Hauptsache um Wirt___schaftsberatung geht, gegebenenfalls verbunden mit einer Kreditvermittlung, oder ob ___umfassende, auch rechtliche Bewertung und Bewältigung der Überschuldungssituation ___in Aussicht gestellt wird, die eine inhaltliche Prüfung der gegen den Schuldner ge___richteten Forderungen oder die Vorbereitung eines Verbraucherinsolvenzverfah___rens zum Gegenstand hat. In diesem Fall kann es auch zu einem Überwiegen der ___Rechtsdienstleistung kommen, so dass der Erlaubnistatbestand des § 5 RDG zu versagen ___ist.195 ___ ___ cc) Erlaubnisfrei zulässige Rechtsdienstleistungen. Gem. § 6 RDG sind unent- 50 ___geltliche Rechtsdienstleistungen erlaubnisfrei zulässig. Werden solche Leistungen ___aber außerhalb familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher ___Beziehungen erbracht, so muss sichergestellt werden, dass die Rechtsdienstleistung ___durch eine Person, der die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ___ist, durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder unter Anleitung einer sol___chen Person erfolgt. Anleitung erfordert eine an Umfang und Inhalt der zu erbringenden ___Rechtsdienstleistungen ausgerichtete Einweisung und Fortbildung sowie eine Mitwir___kung bei der Erbringung der Rechtsdienstleistung, soweit dies im Einzelfall erforderlich ___ist. ___ ___ ___187 Siehe hierzu eingehend jurisPK-UWG/Link § 4 Nr. 11 Rn. 172 mwN. ___188 So bereits im Ergebnis BGH 11.11.2004 – I ZR 213/01 – GRUR 2005, 353, 354 f. – Testamentsvollstreckung durch Banken und BGH 11.11.2004 – I ZR 182/02 – GRUR 2005, 355, 356 – ___Testamentsvollstreckung durch Steuerberater. ___189 Die Ausnahme knüpft an § 5 Nr. 3 RBerG a.F. an, erweitert sie aber auf die Wohnungsverwaltung. So ___auch bereits BGH 6.5.1993 – V ZB 9/92 – BGHZ 122, 327 = NJW 1993, 1924. ___190 So bereits BGH 24.2.2005 – I ZR 128/02 – GRUR 2005, 604 – Fördermittelberatung. In der ___Begründung des Regierungsentwurfs wird zudem die rechtliche Beratung von Landwirten über spezielle betriebsbezogene Fragen im Agrarrecht durch hierfür besonders qualifizierte und spezialisierte ___Agrarökonomen genannt, BT-Drucks. 16/3655 S. 54. ___191 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 54. ___192 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 54 unter Hinweis auf BVerwG ___27.10.2004 – 6 C 30/03 – NJW 2005, 1293. 193 Siehe OLG Düsseldorf 20.9.2005 – 20 U 213/04 – NJW-RR 2006, 562 – Rechtsberatung eines ___Bausachverständigen sowie die Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 16/3655 S. 54. ___194 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 41. ___195 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 42.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 51 Erlaubnisfrei zulässig ist gem. § 7 RDG die rechtliche Beratung durch Berufs- und ____Interessenvereinigungen und Genossenschaften, sofern sie die Beratung im Rahmen ____ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder oder für die Mitglieder der ____ihnen angehörenden Vereinigungen oder Einrichtungen erbringen. Unter die Vorschrift ____fallen etwa Mietervereine oder Automobilclubs.196 Gem. § 8 RDG sind ebenfalls er____laubnisfrei zulässig Rechtsdienstleistungen, die von gerichtlich oder behördlich be____stellten Personen (insbesondere Insolvenz-, Zwangs- und Nachlassverwalter, Betreuer, ____Pfleger, Vormünder sowie Bewährungshelfer),197 Behörden, Verbraucherzentralen und ____anderen mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände sowie den Verbänden ____der freien Wohlfahrtspflege im Rahmen ihres Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichs ____erbracht werden. ____ Zu beachten sind schließlich die Beschränkungen der Vertretung im Parteipro52 ____zess gem. § 79 ZPO. Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, kön____nen die Parteien den Rechtsstreit gem. § 79 Abs. 1 ZPO selbst führen. Die Parteien kön____nen sich gleichwohl gem. § 79 Abs. 2 durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten ____vertreten lassen. Darüberhinaus ist die Vertretung durch Beschäftigte der Partei, voll____jährige Familienangehörige, Personen mit Befähigung zum Richteramt, Verbrau____cherzentralen sowie Inkassounternehmen zulässig. Dagegen sind beispielsweise Im____mobilienmakler nicht befugt, einen Gläubiger als Beteiligten gem. § 9 ZVG in einem ____gerichtlichen Zwangsversteigerungsverfahren zu vertreten. Verstöße stellen zugleich ____unlautere geschäftliche Handlungen dar.198 ____ ____ b) Anwaltliches Berufsrecht. Die Berufsausübung der Rechtsanwälte ist in der 53 ____BRAO und in der von der Bundesrechtsanwaltskammer beschlossenen BORA geregelt. ____Die Vorschriften dienen im Einzelnen unterschiedlichen Schutzzielen, so dass bei ____der Einordnung als Marktverhaltensregelungen zu differenzieren ist. Vorschriften der ____BRAO und der BORA, die allein dem Schutzziel einer geordneten Rechtspflege und ____der Integrität der Anwaltschaft dienen, sind keine Marktverhaltensregelungen. Da____gegen können Verstöße gegen Regelungen, die dem Interesse der Mandanten an ei____ner qualitativ hochwertigen Rechtsdienstleistung dienen, mit den Mitteln des Wett____bewerbsrechts verfolgt werden.199 ____ Als Marktverhaltensregelungen sind Verstöße gegen die freie Wahl des Rechts54 ____anwalts gem. § 3 Abs. 3 BRAO anzusehen. Knüpft die Satzung eines Mietervereins die ____Aufnahme von Mitgliedern in eine Gruppenversicherung an die Bedingung, dass die ____Wahl des Rechtsanwalts allein dem Verein zusteht, so handelt der Verein unlauter.200 ____Dem Schutz des Rechtsrat Suchenden dient die Kanzleipflicht in §§ 27 Abs. 1, 59i ____BRAO. Zwar dient die Vorschrift auch dem Schutzziel der geordneten Rechtspflege, weil ____nur bei einer nach außen erkennbaren Praxis Gerichte und Behörden erkennen können, ____welche Anwälte in einem bestimmten Bezirk tätig sind.201 Die Kanzleipflicht dient aber ____zumindest auch dem Interesse der Bevölkerung und wird deswegen zu Recht als Markt____ ____ ____ 196 So die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 59. Anders noch BGH 20.11.2003 ____– I ZR 104/01 – GRUR 2004, 253, 254 – Rechtsberatung durch Automobilclub. ____197 Siehe die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/3655 S. 61. ____198 Siehe BGH 20.1.2011 – I ZR 122/09 – GRUR 2011, 352 Tz. 17 – Makler als Vertreter im ____Zwangsversteigerungsverfahren. 199 Vgl. zum Folgenden auch eingehend Bieber WRP 2008, 723 ff. ____200 BGH 26.10.1989 – I ZR 242/97 – BGHZ 109, 153 = NJW 1990, 578 – Anwaltswahl durch Mieterverein ____(zu § 1 a.F.). Siehe auch MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 90. ____201 So das BVerfG 12.2.1986 – 1 BvR 1770/83 – NJW 1986, 1801 f.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___verhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 eingestuft.202 Gleiches gilt für die Anforderun___gen an die Eröffnung einer Zweigstelle gem. § 27 Abs. 2 BRAO.203 Um eine Marktverhal___tensregelung handelt es sich auch bei der Verschwiegensheitspflicht in § 43a Abs. 1 ___BRAO, § 2 BORA. Hierfür reicht es bereits aus, dass die Vorschrift die Interessen der ___Mandanten als Marktteilnehmer schützen will. Nicht erforderlich ist ein darüber hinaus___gehender, auf das Auftreten der Anwälte auf dem Markt bezogener Schutzzweck.204 Dem ___Schutz der Mandanten als Marktteilnehmer dient auch das Verbot der Wahrnehmung ___widerstreitender Interessen in § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA.205 Unlauter handelt ___auch, wer als Anwalt in einer Angelegenheit tätig wird, obwohl er in derselben Angele___genheit bereits zuvor anwaltlich oder in sonstiger Weise gem. § 45 BRAO geschäftlich ___tätig war. Die Unvereinbarkeitsregelungen sollen möglichen Interessenkonflikten vor___beugen und dienen dem Schutz der Mandanten.206 Marktverhaltensregelungen sind auch ___die gesetzlichen Vorschriften zu Mindestvergütungen in § 49b Abs. 1, §§ 2 ff. RVG, ___§ 21 BORA, da sie einen ruinösen Wettbewerb auf dem Beratungsmarkt verhindern ___sollen und damit dem Schutz der Mitbewerber dienen.207 Eine sekundär wettbewerbs___schützende Funktion kommt auch dem grundsätzlichen Verbot von Erfolgshonora___ren in § 49b Abs. 2 BRAO, § 4a RVG zu.208 Zwar ist es das primäre Anliegen der Vor___schrift, die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts zu sichern, in dem eine weitgehende ___Parallelität der wirtschaftlichen Interessen von Rechtsanwalt und Auftraggeber vermie___den werden soll. Das Verbot bezweckt daneben aber auch den Schutz der Rechtsuchen___den vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungssätze.209 Die Abtretung von ___Forderungen aus Anwaltshonoraren ist entgegen dem früheren Recht nunmehr grund___sätzlich zulässig gem. § 49b Abs. 4 S. 1 BRAO; Verstöße gegen die Anforderungen der ___Vorschrift können allerdings nach wie vor gem. § 4 Nr. 11 verfolgt werden.210 ___ Keine Marktverhaltensregelungen stellen die Beschränkungen der Zusammen- 55 ___arbeit von Anwälten mit anderen Berufsgruppen gem. § 59a BRAO, die Vorschriften über ___die Zulassung von Rechtsanwaltsgesellschaften in §§ 59c–59h BRAO, die Sozietäts___beschränkung für BGH-Anwälte in § 172a BRAO dar. Etwas anderes gilt hier nur für Re___gelungen, die die Außendarstellung von beruflichen Zusammenschlüssen betreffen. ___Dies gilt insbesondere für § 59k BRAO über die Firma der Rechtsanwaltsgesellschaft. Die ___ ___ ___202 Allgemeine Ansicht siehe statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.60. ___203 Siehe zu § 28 BRAO a.F. BGH 2.4.1998 – I ZR 4/96 – GRUR 1998, 835 – Zweigstellenverbot. 204 So aber OLG Köln 2.3.2006 – 6 U 190/05 – GRUR-RR 2006, 166, 167 – Verrechnungsstelle für ___Anwaltshonorare. Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.60; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38; ___MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 90. ___205 So auch BVerfG 3.7.2003 – 1 BvR 238/01 – NJW 2003, 2520, 2521. Vgl. auch BGH 26.9.2002 – I ZR ___44/00 – BGHZ 152, 153, 163 = GRUR 2003, 349, 352 f. – Anwaltshotline. Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.60; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 90. ___206 Anders aber zu § 1 UWG a.F. die Entscheidung BGH 5.10.2000 – I ZR 224/98 – GRUR 2001, 354, 356 – ___Verbandsklage gegen Vielfachabmahner, in der allerdings enger als in § 1 UWG n.F. die ___Wettbewerbsbezogenheit der Vorschrift allein im Verhältnis zu anderen Anbietern von Rechtsberatung, ___nicht aber im Verhältnis zu den Mandanten als Verbrauchern geprüft wurde. Wie hier die heute h.M. ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.60; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 90. ___207 BGH 1.6.2006 – I ZR 268/03 – GRUR 2006, 955 Tz. 11 – Gebührenvereinbarung II. ___208 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.60; im Ergebnis auch Bieber WRP 2008, 723, 727. Dagegen ___Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 90. ___209 Siehe hierzu BVerfG 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04 – NJW 2007, 979 Tz. 67: „Der Mandantenschutz zählt nicht nur als Ausprägung des allgemeinen Verbraucherschutzes zu den Gemeinwohlbelangen. Geschützt ___wird vielmehr auch das – für eine funktionierende Rechtspflege wesentliche – Vertrauen der Bevölkerung ___in die Integrität der Anwaltschaft.“ ___210 Siehe hierzu nur Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Vorschrift dient dem Schutz der anderen Marktteilnehmer vor Irreführungen und der ____Wahrung der Wettbewerbsgleichheit innerhalb des Berufsstands.211 Einen Verstoß gegen ____das anwaltliche Standesrecht, aber keinen Wettbewerbsverstoß stellt die direkte Kon____taktaufnahme eines Anwalts mit der Gegenseite unter Umgehung des Anwalts gem. § 12 ____BORA dar. Die Vorschrift dient dem Schutz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege, ____nicht aber dem Schutz des Rechtsuchenden als Marktteilnehmer oder dem Schutz der ____anderen Marktteilnehmer.212 ____ ____ c) Werberecht der Anwälte ____ ____ aa) Liberalisierung des Werberechts. Das Werberecht der Rechtsanwälte hat in 56 ____den vergangenen Jahrzehnten eine erhebliche Liberalisierung erfahren. Galt bis in die ____späten 1980er Jahre im Grundsatz ein Werbeverbot für Rechtsanwälte, welches auf die ____Generalklausel in § 43 BRAO und die Standesrichtlinien der Bundesrechtsanwaltskam____mer gestützt wurde,213 so führte zunächst die Rechtsprechung des Bundesverfas____sungsgerichts und später der Einfluss des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie die ____Rechtsprechung des EGMR zur schubweisen Anerkennung einer, wenn auch einge____schränkten, Werbefreiheit. Das ältere Werbeverbot war mit dem Berufsbild des Rechts____anwalts als Organ der Rechtspflege begründet worden, welches als unvereinbar mit der ____in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Werbung angesehen wurde. Das Bundesverfas____sungsgericht sah hierin einen Verstoß gegen Art. 12 GG214 und beurteilte in der Folge ____eine Reihe von Werbemaßnahmen als zulässig, die nach der alten Rechtslage als unzu____lässig beurteilt worden wären, insbesondere die Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten215 ____und das Sponsoring.216 Im Jahr 1994 folgte dann die Änderung der BRAO, welche dem ____Anwalt gem. § 43b nunmehr Werbung gestattet, soweit sie über die berufliche Tätigkeit ____in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im ____Einzelfall gerichtet ist. Die allgemeine Vorschrift wird durch §§ 6–10 BORA konkretisiert. ____Die Werbefreiheit der Rechtsanwälte ist heute durch Art. 24 der Dienstleistungs____Richtlinie 2006/123/EG abgesichert. Dadurch steht nicht mehr die Vereinbarkeit der ____Werbebeschränkungen mit dem GG, sondern mit dem europäischen Primärrecht und ____den europäischen Grundrechten in Frage.217 So hat der Europäische Gerichtshof in der ____Rechtssache Wouters das Verbot einer gemischten Sozietät von Anwälten und Wirt____schaftsprüfern und der hierauf bezogenen Werbung für mit der Dienstleistungsfreiheit ____in Art. 56 AEUV vereinbar erachtet, weil die Regelung als für die ordnungsgemäße Aus____übung des Rechtsanwaltsberufs erforderlich angesehen werden konnte.218 Der Europäi____sche Gerichtshof für Menschenrechte beurteilte in der Rechtssache Brzank die Wer____bebeschränkungen in § 43b BRAO als Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit in ____ ____ ____211 Siehe BGH 23.10.2003 – I ZR 64/01 – GRUR 2003, 346 – Rechtsanwaltsgesellschaft. ____212 So auch OLG Nürnberg 27.7.2004 – 3 U 2102/04 – NJW 2005, 158. Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 ____Rn. 11.60; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.38. ____213 Siehe zur älteren Rechtslage und zur Entwicklung GK-Teplitzky § 1 Rn. G 138 ff. 214 BVerfG 14.7.1987 – 1 BvR 537/81 u.a. – BVerfGE 76, 171 ff. = NJW 1988, 191 und BVerfGE 76, 197 ff. = ____NJW 1988, 194. ____215 BVerfG 15.11.1994 – 1 BvR 1969/91 – NJW 1995, 712. ____216 BVerfG 17.4.2000 – 1 BvR 721/99 – NJW 2000, 3195. ____217 Die eingeschränkte Prüfungskompetenz des BVerfG ist Folge der „Solange II“-Rechtsprechung, siehe BVerfG 22.10.1986 – 2 BvR 187/83 – BVerfGE 73, 339 = NJW 1987, 577. Zur Prüfungskompetenz bei ____Richtlinien mit Umsetzungsspielraum siehe BVerfG 13.3.2007 – 1 BvF 1/05 – BVerfGE 118, 79 = NVwZ 2007, ____937 – Emissionshandel. ____218 Siehe EuGH 19.2.2002 – C 309/99 – GRUR Int. 2002, 581, 589 – Wouters.

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Nr. 11

___Art. 10 EMRK, sah das von den deutschen Gerichten ausgesprochene Verbot einer irre___führenden Werbung aber im Ergebnis als gerechtfertigt an.219 ___ ___ bb) Marktverhaltensregelungen. Verstöße gegen die für Anwälte geltenden Be- 57 ___schränkungen der Werbefreiheit unterfallen nur dann § 4 Nr. 11, wenn es sich um zu___mindest sekundär wettbewerbsschützende Normen handelt. Dies darf vor dem Hin___tergrund der früheren, primär auf das Regelungsziel der geordneten Rechtspflege bezo___genen Werbeverbote nicht ohne Weiteres und pauschal unterstellt werden.220 Der Geset___zesbegründung ist zu entnehmen, dass es dem Gesetzgeber bei der Neuregelung der ___Anwaltswerbung in § 43b BRAO in erster Linie um die Bewahrung der Stellung des ___Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege gegangen ist, dass ein reklamehaftes Anprei___sen aber auch dem Interesse der rechtsuchenden Bürger widerspreche. Zugleich soll___te vermieden werden, „dass der Wettbewerb um Mandate mit den Mitteln des Kapitalein___satzes für Werbung ausgetragen wird.“221 Die Vorschrift soll also auch die Mitbewerber ___schützen. Sie ist deswegen als Marktverhaltensregelung einzuordnen.222 ___ ___ cc) Zulässige Werbung gem. § 43b BRAO. Gem. § 43b BRAO ist dem Rechtsanwalt 58 ___Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sach___lich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Die ___Werbung muss damit zunächst berufsbezogen sein, das heißt, die Werbung muss über ___die Qualifikation, Tätigkeit oder Schwerpunkte des Anwalts informieren oder einen sons___tigen Bezug zur anwaltlichen Tätigkeit aufweisen. Berufsbezogen ist auch Information ___über die Art der beabsichtigten Zusammenarbeit zwischen dem Rechtsanwalt und sei___nem Mandanten oder über die Atmosphäre, die bei der Erbringung der Dienstleistungen ___angestrebt wird.223 Das Bundesverfassungsgericht hat es für zulässig erachtet, dass eine ___Anwältin mit Tätigkeitsschwerpunkt Sportrecht auf eigene sportliche Erfolge hinweist.224 ___Eine entsprechend großzügige Interpretation ist auch vor dem Hintergrund der Dienst___leistungs-Richtlinie geboten. ___ Anwaltswerbung ist gem. § 43b BRAO nur zulässig, soweit sie über die berufliche Tä- 59 ___tigkeit in sachlicher Form unterrichtet. Im Hinblick auf die Form der Werbung unterlie___gen Anwälte den für alle Gewerbetreibenden geltenden allgemeinen Beschränkungen ___des § 7 Abs. 2 für die Werbung per Telefon, Telefax, E-Mail oder ohne erkennbaren ___Absender. Ansonsten kann der Anwalt die Form der Werbung frei wählen. Dass eine ___besondere Werbeform bisher unüblich war, erlaubt noch nicht eine Einordnung als un___zulässige Werbung.225 Danach sind grundsätzlich alle gängigen Formen und Medien ___für die Anwaltswerbung zulässig, insbesondere Werbung in Zeitungen und Zeitschrif___ ___ ___ ___ ___ ___219 Siehe EGMR 23.10.2007 – 7969/04 – GRUR-RR 2009, 173 – Brzank/Deutschland. ___220 Ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.40. 221 Siehe Begründung des Gesetzentwurfs zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und ___Patentanwälte, BT-Drucks. 12/4993 S. 28. ___222 BGH 27.1.2005 – I ZR 202/02 – GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung. Siehe auch ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.85; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 145. ___223 BVerfG 26.10.2004 – 1 BvR 981/00 – NJW 2004, 3765, 3767 (der Fall betraf die Werbung eines Steuerberaters). ___224 BVerfG 4.8.2003 – 1 BvR 2108/02 – GRUR 2003, 965, 966 – Interessenschwerpunkt „Sportrecht“. ___225 Siehe hierzu BVerfG 17.04.2000 – 1 BvR 721/99 – NJW 2000, 3195 zum zulässigen Sponsoring durch ___Rechtsanwälte.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ten226 sowie in Funk und Fernsehen,227 Werbung im Internet,228 durch Broschüren, ____Rundschreiben229 und ähnliche Druckschriften, durch Postwurfsendungen und durch ____die Aufnahme und Darstellung in Verzeichnissen und Anwaltslisten. Zulässig ist auch ____die Außenwerbung, etwa durch Werbung auf Plakatwänden, Litfaßsäulen, Banden, ____Linienbussen, Taxen etc.230 Weiter gehören zu den zulässigen Formen der Werbung ____Informations- und Vortragsveranstaltungen, Präsentationen auf Fachmessen und ____Informationsständen sowie Sponsoring231 und andere Formen der Imagewerbung.232 ____Die Werbung mit begrenzten Kommunikationsmitteln, wie Domain-Namen und Va____nity-Telefonnummern,233 ist nicht unzulässig, auch wenn ihr unausweichlich ein Al____leinstellungsmerkmal innewohnt. ____ Der Inhalt der Werbung entspricht zunächst dem Sachlichkeitsgebot, wenn in der 60 ____Werbung überprüfbare Tatsachen dargestellt werden, die der Wahrheit entsprechen, ____etwa wenn über die Tätigkeitsschwerpunkte und Interessen unterrichtet wird,234 ____wenn mit der Aussage „Umfassende Rechtsberatung“ geworben wird235 oder wenn in ____einem an Mandanten und Nichtmandanten gerichteten Rundschreiben auf eine Geset____zesänderung hingewiesen wird, um auf den dadurch entstandenen Beratungsbedarf ____hinzuweisen („client alert“).236 Auch bei Tatsachen gilt allerdings das allgemeine Gebot ____des § 43b BRAO, wonach die Werbung über die berufliche Tätigkeit unterrichten muss. ____Der Maßstab ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 GG ____aber großzügig.237 Entsprechendes dürfte auch bei Heranziehung der Dienstleistungs____Richtlinie gelten. Auch bei Werbung mit überprüfbaren Tatsachen darf es nicht zu einer ____Herabsetzung oder Behinderung von Wettbewerbern kommen. So ist es beispiels____weise als unsachliche Werbung einzustufen, wenn ein Anwalt in Werbegesprächen dar____auf hinweist, dass ein Mitbewerber nie zur mündlichen Verhandlung gehe und von den ____Richtern bereits als „Phantom“ bezeichnet werde.238 Insoweit kommen dann auch An____sprüche aus § 4 Nr. 7 und 10 in Betracht. ____ Unvereinbar mit dem Sachlichkeitsgebot sind dagegen Werturteile, die allein auf 61 ____subjektiven Einschätzungen beruhen und nicht überprüfbar sind.239 So ist beispielsweise ____die Aussage in einer Anwaltswerbung „Wir werden als adäquate Gesprächspartner auch ____von den Richtern geschätzt“ als unlauter eingeordnet worden.240 Allerdings ist die Ab____grenzung zur Tatsachenbehauptung oft nicht einfach, weil Werturteile auf einem Tatsa____chenkern beruhen können, der überprüfbar ist. Entspricht der Tatsachenkern der ____ ____ 226 BGH 26.5.1997 – AnwZ (B) 67/96 – GRUR 1997, 765 – Kombinationsanzeige. ____227 Statt aller MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 148 mwN. ____228 BVerfG 12.12.2007 – 1 BvR 1625/06 – GRUR 2008, 352 – Gegnerliste. Siehe auch BVerfG 19.2.2008 – ____1 BvR 1886/06 – GRUR 2008, 618 – Anwaltsdienste bei eBay. Siehe auch Steinbeck NJW 2003, 1481. ____229 BGH 15.3.2001 – I ZR 337/98 – NJW 2001, 2886 – Anwaltsrundschreiben. 230 BVerfG 26.10.2004 – 1 BvR 981/00 – NJW 2004, 3765 – Straßenbahnwerbung durch ____Steuerberatungsgesellschaft. ____231 BVerfG 17.4.2000 – 1 BvR 721/99 – NJW 2000, 3195. ____232 So das BVerfG aaO. Vgl. hierzu die Beispiele bei MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 148. ____233 BGH 21.2.2002 – I ZR 281/99 – GRUR 2002, 902 – Vanity-Nummer. ____234 Siehe etwa BGH 16.6.1994 – I ZR 66/92 – GRUR 1995, 422 – Kanzleieröffnungsanzeige. 235 So das BVerfG 12.9.2001 – 1 BvR 2265/00 – NJW 2011, 3324, da die Aussage bei einer Sozietät mit ____zahlreichen Arbeitsschwerpunkten durchaus zutreffend sein kann. ____236 BGH 15.3.2001 – I ZR 337/98 – NJW 2001, 2886. ____237 BVerfG 4.8.2003 – 1 BvR 2108/02 – GRUR 2003, 965, 966 – Interessenschwerpunkt „Sportrecht“, ____siehe oben Rn. 55. 238 OLG Frankfurt 14.10.2004 – 6 U 198/03 – NJW 2005, 1283. ____239 BGH 4.7.1991 – I ZR 2/90 – BGHZ 115, 105, 103 f. = GRUR 1991, 917, 920 – Anwaltswerbung I ____(„Chefberatung für den Mittelstand“ beruht auf unzulässiger Bewertung der eigenen Leistungsfähigkeit). ____240 OLG Frankfurt 14.10.2004 – 6 U 198/03 – NJW 2005, 1283, 1284.

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Nr. 11

___Wahrheit, so kann es sich auch bei einer Bewertung durch den Werbenden um sachli___che Werbung handeln. Als unlauter ist allerdings auch dann eine reklamehafte An___preisung der eigenen Leistungen einzuordnen.241 Allerdings sind einzelne Aussagen im ___Kontext der gesamten Werbung zu betrachten. Wenn beispielsweise die Aussage, die ___Kanzlei biete „optimale Vertretung“, in eine Reihe von Sachangaben eingebettet ist, ___etwa das Spektrum der abgedeckten Rechtsgebiete, die moderne EDV und die gut aus___gestattete Fachbibliothek, so handelt es sich nicht um unzulässige Werbung.242 Keinen ___Wettbewerbsverstoß stellt auch die Kanzleibezeichnung „Anwalt sofort“ dar.243 ___ Gem. § 43b BRAO ist Werbung unzulässig, wenn sie auf die Erteilung eines Auf- 62 ___trags im Einzelfall gerichtet ist. Verboten ist durch die Vorschrift allerdings nicht die ___allgemeine Werbung um Mandanten, sondern nur die gezielte Werbung im Hinblick ___auf eine konkrete Mandatserteilung im Einzelfall. Diese restriktive Auslegung der ___Vorschrift hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Anwaltswerbung II bestä___tigt. 244 Sie ist auch vor dem Hintergrund der liberalen Regelung in Art. 24 Dienst___leistungs-Richtlinie 2006/123/EG geboten.245 Es ist beispielsweise nicht zu beanstan___den, wenn Rechtsanwälte bei einer Informationsveranstaltung zur eigenen anwaltlichen ___Tätigkeit oder zu allgemeinen rechtlichen Themen Personen einladen, zu denen kein ___mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat, und ihnen einen kosten___losen Mittagsimbiss anbieten.246 Erlaubt ist auch die gezielte Ansprache einer mögli___chen Zielgruppe für die angebotenen Leistungen, bei der der Rechtsanwalt ein allgemei___nes Interesse vermuten kann. Die Grenze zur unzulässigen Werbung wird überschritten, ___wenn Personen gezielt angesprochen werden, von denen der Rechtsanwalt weiß oder ___vermutet, dass bei ihnen konkreter Beratungsbedarf besteht.247 Ist dem Rechtsanwalt ___beispielsweise bekannt, dass sich die durch die Werbung angesprochenen potentiellen ___neuen Mandanten den Ansprüchen eines Insolvenzverwalters ausgesetzt sehen, so ___ist ein aktueller Bedarf anwaltlicher Beratung ersichtlich und somit eine gezielte Wer___bung unzulässig.248 Unzulässig ist auch das unaufgeforderte Versenden von Schreiben ___an namentlich angeschriebene Kapitalanleger, in denen diesen mitgeteilt wird, dass ___ihnen durch ihre Beteiligung bereits ein Schaden entstanden sei, wegen drohender Ver___jährung umgehendes Handeln erforderlich sei und bei Interesse dringend Rücksendung ___verschiedener Unterlagen, unter anderem einer beigefügten zu unterzeichnenden ___Prozessvollmacht erbeten werde.249 Dagegen kann es mit § 43b BRAO zu vereinbaren ___sein, wenn eine auf die Vertretung von Kapitalanlegern spezialisierte Kanzlei in einem ___Interessentenschreiben auf der Internet-Seite der Kanzlei mit Informationen zu den ___Chancen und Risiken einer Vertretung gegenüber einer bestimmten Aktiengesell___schaft informiert.250 Als ebenfalls zulässig angesehen wurde ein anwaltliches Rund___schreiben an eine große Zahl von Mietern eines bestimmten Vermieters, aus dem ___hervorgeht, dass der Rechtsanwalt ein Urteil erstritten habe, demzufolge eine bestimmte ___ ___ ___241 Zur Unlauterkeit reklamehafter Werbung siehe die Begründung des Gesetzentwurfs zur Neuordnung ___des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte, BT-Drucks. 12/4993 S. 28. ___242 BGH 7.1.2005 – I ZR 202/02 – GRUR 2005, 520, 521 f. – Optimale Interessenvertretung. 243 OLG Naumburg 8.11.2007 – 1 U 70/07 – GRUR-RR 2008, 173, 174 – Anwalt sofort. ___244 BGH 1.3.2001 – I ZR 300/98 – BGHZ 147, 71, 80 = GRUR 2002, 84, 86 – Anwaltswerbung II. ___245 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.96. ___246 BGH 1.3.2001 – I ZR 300/98 – BGHZ 147, 71, 80 = GRUR 2002, 84, 86 – Anwaltswerbung II. ___247 BGH aaO. 248 OLG München 12.1.2012 – 6 U 813/11 – GRUR-Prax 2012, 118. ___249 OLG Hamburg 2.6.2005 – 5 U 126/04 – NJW 2005, 2783. ___250 OLG München 20.12.2001 – 29 U 4592/01 – NJW 2002, 760. Siehe aber auch OLG München 5.12.2005 ___– 29 W 2745/05 – GRUR-RR, 2006, 201 – Werbeflyer.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Klausel in einer bestimmten Fassung der AGB des Vermieters unwirksam sei und er ____seine Bereitschaft erklärt, entsprechend tätig zu werden.251 Die Fälle illustrieren die mit____unter schwierige Abgrenzung im Einzelfall. In Zweifelsfällen sollte in Anbetracht der ____Dienstleistungs-Richtlinie ein liberaler Maßstab angelegt werden. Erst wenn die Wer____bung in aufdringlicher Weise auszunutzen versucht, dass sich der Umworbene in einer ____Lage befindet, in der er auf Hilfe angewiesen ist und sich möglicherweise nicht frei für ____einen Anwalt entscheiden kann, ist der Bereich der zulässigen Werbung verlassen.252 ____ ____ dd) Führen von Fachanwaltsbezeichnungen, Benennung von Teilbereichen 63 ____§§ 43c BRAO, 7 BORA. Das Führen einer Fachanwaltsbezeichnung ist unter den Vo____raussetzungen des § 43c BRAO zulässig. Wird eine entsprechende Bezeichnung geführt, ____ohne dass die Befugnis hierzu von der Kammer verliehen worden ist, so liegt hierin ein ____Verstoß gegen § 4 Nr. 11.253 Die Verwendung des Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu der ____Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät setzt voraus, dass eine den Plural ____rechtfertigende Zahl von Sozietätsmitgliedern Fachanwälte sind. Verwendet eine Sozie____tät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf eine Zusatzqualifikation hinweisende Bezeich____nung, muss sie dort, wo die Mitglieder der Sozietät namentlich aufgeführt sind, die (Zu____satz-)Qualifikation jedes einzelnen Sozietätsmitglieds benennen.254 Die Benennung von ____Teilbereichen der Berufstätigkeit ist im Einzelnen in § 7 BORA geregelt. Danach ____dürfen Teilbereiche („Vertragsrecht“, „Medienrecht“) nur benannt werden, wenn der ____Rechtsanwalt seinen Angaben entsprechende Kenntnisse nachweisen kann, die in ____der Ausbildung, durch Berufstätigkeit, Veröffentlichungen oder in sonstiger Weise er____worben wurden. Wer qualifizierende Zusätze verwendet („Spezialist für“, „Fachmann ____für“) muss zusätzlich über entsprechende theoretische Kenntnisse verfügen und auf dem ____benannten Gebiet in erheblichem Umfang tätig gewesen sein.255 Zudem dürfen keine ____Bezeichnungen verwendet werden, die die Gefahr einer Verwechslung mit einer ____Fachanwaltsbezeichnung begründen. Bei Verstößen gegen die Pflichten aus § 7 BORA ____liegt zugleich eine unlautere Handlung vor, da die Vorschrift Werbemöglichkeiten ein____schränkt, um einer Irreführung des rechtsuchenden Publikums vorzubeugen.256 ____ ____ ee) Weitere Werbebeschränkungen gem. §§ 6–10 BORA. Gem. § 6 Abs. 2 S. 1 64 ____BORA ist die Angabe von Erfolgs- und Umsatzzahlen in der Werbung unzulässig. Das ____OLG Nürnberg hat die Regelung im Hinblick auf die Nennung von Umsatzzahlen in ____einer Entscheidung aus dem Jahr 2003 allerdings für verfassungswidrig wegen eines ____Verstoßes gegen die Art. 3, 12 GG erklärt.257 Folgt man der Argumentation des Gerichts, ____wonach es an einem die Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigenden Gemeinwohl____interesse fehlt, so liegt zugleich ein Verstoß gegen Art. 24 Abs. 2 Dienstleistungs____Richtlinie 2006/123/EG vor. In § 6 Abs. 3 BORA findet sich ein ausdrücklich normiertes ____Umgehungsverbot. Danach darf der Rechtsanwalt nicht daran mitwirken, dass Dritte für ____ihn Werbung betreiben, die ihm selbst verboten ist. Allerdings ist bei Medienberichter____stattung über die anwaltliche Tätigkeit zu beachten, dass insoweit die Kommunika____tionsgrundrechte in Art. 5 GG zum Tragen kommen. Der Anwalt ist deswegen nicht ____ ____251 OLG Düsseldorf 5.11.2002 – 20 U 105/02 – NJW 2003, 362, 363 f. ____252 BGH 1.3.2001 – I ZR 300/98 – BGHZ 147, 71, 80 = GRUR 2002, 84, 86 – Anwaltswerbung II. ____253 Allgemeine Ansicht siehe statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.98. ____254 BGH 29.3.2007 – I ZR 152/04 – NJW 2007, 807 Tz. 14 – Fachanwälte. 255 Siehe hierzu BVerfG 28.7.2004 – 1 BvR 159/04 – NJW 2004, 2656; OLG Stuttgart 24.1.2008 – 2 U 91/07 ____– GRUR-RR 2008, 177 – Spezialist für Erbrecht; OLG Nürnberg 20.3.2007 – 3 U 2675/06 – NJW 2007, 1984. ____256 BVerfG 6.7.2001 – 1 BvR 1063/00 – NJW 2001, 2620, 2621. ____257 OLG Nürnberg 22.6.2004 – 3 U 334/04 – GRUR-RR 2004, 256, 257.

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___verpflichtet, die Berichterstattung durch Vorbehalte für Interviews oder ähnliche Maß___nahmen auf die Einhaltung von Beschränkungen zu überprüfen, die für seine eigenen ___Werbeaussagen gelten würden.258 Als Mediator darf sich gem. § 7a BORA nur bezeich___nen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Me___diationsverfahrens beherrscht. Auf eine Verbindung zur gemeinschaftlichen Berufs___ausübung darf gem. § 8 BORA nur hingewiesen werden, wenn sie in Sozietät oder in ___sonstiger Weise mit den in § 59a BRAO genannten Berufsträgern erfolgt. Die Kundgabe ___jeder anderen Form der beruflichen Zusammenarbeit ist zulässig, sofern nicht der Ein___druck einer gemeinschaftlichen Berufsausübung erweckt wird. Die Bezeichnung der ___Rechtsanwälte auf dem Briefbogen ist in § 10 BORA geregelt. ___ ___ 2. Notare. Notaren ist gem. § 29 BNotO jedes gewerbliche Verhalten, insbesondere 65 ___eine dem öffentlichen Amt widersprechende Werbung untersagt. Insoweit ist aller___dings fraglich, ob es sich um Marktverhaltensregelungen im Interesse der anderen ___Marktteilnehmer handelt. Der Gesetzesbegründung kann entnommen werden, dass ___der Gesetzgeber für Notare einen deutlich engeren Rahmen der zulässigen Werbung ___schaffen wollte als für Rechtsanwälte, weil dies in Anbetracht des öffentlichen Amtes ___des Notars als geboten erschien.259 Die Außendarstellung des Notars habe sich an der ___Nähe des Amtes zum öffentlichen Dienst auszurichten. Der Notar dürfe nicht um poten___tielle Mandanten werben, da das aufrechtzuerhaltende Vertrauen in die Objektivität ___und Integrität der Amtsführung jegliches Werben um Praxis verbiete.260 In Anbe___tracht dieser rein auf die Organstellung des Notars ausgerichteten gesetzgeberi___schen Intention muss eine auch sekundär wettbewerbsschützende Funktion der ___Vorschrift ausgeschlossen werden.261 Verstöße gegen das Werbeverbot sind deswegen ___allein durch die Notarkammern zu ahnden. Ansprüche von Wettbewerbern auf Grund___lage von § 4 Nr. 11 sind dagegen abzulehnen. ___ ___ 3. Steuerberater. Gem. § 5 StBerG ist die geschäftsmäßige Hilfe in Steuersachen 66 ___den in den §§ 3, 3a und 4 genannten Personen vorbehalten. Das Verbot schützt das ___Interesse der Allgemeinheit an einem geordneten Steuerwesen und an der Sicherung des ___Steueraufkommens. Es schützt aber auch diejenigen Steuerpflichtigen, die sich bei der ___Erledigung ihrer Steuerangelegenheiten der Hilfe anderer Personen bedienen, vor einer ___Falschberatung durch unfähige und ungeeignete Berater.262 In diesem Sinne handelt es ___sich bei den Zugangsregelungen zur geschäftsmäßigen Steuerberatung zugleich um ___Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen, die jedenfalls auch den Schutz von ___Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern bezwecken.263 Unerlaubte Steuerbera___tung ist deswegen zugleich unlauteres Marktverhalten. Dies gilt auch für Verstöße gegen ___die Erlaubnispflicht, die die Unabhängigkeit des Steuerberaters gefährden.264 ___ ___ ___258 BGH 28.11.1996 – I ZR 184/94 – GRUR 1997, 473, 475 – Versierter Ansprechpartner; BVerfG 17.9.1993 ___– 1 BvR 1241/88 – NJW 1994, 123, 124. ___259 Siehe Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Drittes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze v. 21.3.1996, BT-Drcks. 13/4184 S. 27 f. ___260 AaO. ___261 Anders die h.M. Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.103; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 163–165. ___Skeptisch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.40, siehe aber auch Rn. 11.47. ___262 Siehe zum StBerG 1975 die Entscheidung BVerfG 18.6.1980 – 1 BvR 697/77 – BVerfGE 54, 301, 315 = NJW 1981, 33, 34 – Verfassungswidrigkeit des Buchführungsprivilegs. ___263 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.72; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 119. ___264 Siehe BGH 9.10.1986 – I ZR 138/84 – GRUR 1987, 172 – Unternehmensberatungsgesellschaft I: ___Steuerberatung durch nicht befugte Unternehmensberatungsgesellschaft, die die Beratung durch von ihr

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Ein Wettbewerbsverstoß ist auch zu bejahen, wenn ein Lohnsteuerhilfeverein ei67 ____nem Mitglied Hilfe in Steuerfragen leistet, das auch Einkünfte aus einem Gewerbebe____trieb hat.265 Die Einschränkung der Beratungsbefugnis von Lohnsteuervereinen gem. ____§§ 4 Nr. 11, 13 ff. StBerG bezweckt auch den Schutz vor Falschberatung und ist deswe____gen als spezifische Verbraucherschutznorm zu qualifizieren, die dem Schutzzweck des ____§ 1 Abs. 1 dient. Wettbewerbswidrig ist es auch, wenn ein Lohnsteuerhilfeverein die ____Erhebung der Mitgliedsbeiträge generell von der Beratungsleistung abhängig macht ____und damit gegen § 14 Abs. 1 Nr. 5 StBerG verstößt.266 Die Vorschrift zielt auf das Markt____verhalten von Lohnsteuerhilfevereinen und schützt die Interessen der anderen Markt____teilnehmer. ____ Das StBerG und die BOStB enthalten verschiedene Ausübungsregeln für die Tätig68 ____keit von Steuerberatern, welche zugleich Marktverhaltensregeln beinhalten. Eine sol____che Regelung stellt die Niederlassungspflicht in § 34 Abs. 1 StBerG dar, wonach der ____Steuerberater eine berufliche Niederlassung begründen und unterhalten muss. Die Vor____schrift dient der Erreichbarkeit für Mandanten und hat dementsprechend den Schutz der ____Mandanten zum Zweck. Dementsprechend verhält sich auch ein Steuerberater unlauter, ____der entgegen § 34 Abs. 2 StBerG eine Niederlassung an einem anderen Ort unterhält, die ____nicht von einem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten geleitet wird, der seine be____rufliche Niederlassung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nahbereich hat.267 Zu ____den Marktverhaltensregeln gehört auch die Verschwiegenheitspflicht in § 57 Abs. 1 ____StBerG. Ob ein Steuerberater unlauter handelt, wenn seine Gebühren nicht vom Bera____tenen selbst, sondern von einem Dritten bezahlt werden, ist umstritten. Der Bun____desgerichtshof und ein Teil der Literatur nehmen dies unter Verweis auf die § 57 Abs. 1 ____StBerG gebotene Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Tätigkeit des Steuer____beraters an.268 Andere Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass die Vorschriften ____allein dem Allgemeininteresse an der Integrität der Steuerrechtspflege dienen.269 Hierzu ____ist anzumerken, dass die Zahlung von Gebühren durch einen Dritten zu einem Interes____sengegensatz für den Steuerberater führen kann: Der Dritte hat ein Interesse an mög____lichst niedrigen Gebühren, der Mandat an einer umfassenden Beratung.270 Das Gebot der ____unabhängigen Beratung in § 57 Abs. 1 StBerG dient deshalb auch dem Schutz der Man____danten und ist deshalb als Marktverhaltensregelung einzuordnen. Sowie bei den An____waltshonoraren gilt auch bei Steuerberatern, dass eine Unterschreitung der gesetzlich ____vorgeschriebenen Mindesthonorare gem. § 64 StBerG unlauteres Wettbewerbsver____halten darstellt.271 ____ Auch für Steuerberater gelten Beschränkungen bei der Werbung. § 57a StBerG 69 ____entspricht § 43b BRAO, das heißt, auch für Steuerberater ist Werbung nur erlaubt, soweit ____sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf

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____ ____beauftragte und bezahlte Steuerberater als ihre Erfüllungsgehilfen ausübt, ist unlauteres Marktverhalten ____Für die Weiterführung dieser Rechtsprechung unter § 4 Nr. 11 UWG Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.72; ____MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 119. ____265 BGH 19.4.2007 – I ZR 92/04 – GRUR 2007, 994 Tz. 13 – Gefälligkeit. ____266 BGH 15.6.1989 – I ZR 158/87 – GRUR 1989, 838 – Lohnsteuerhilfeverein III. 267 BGH 9.11.2000 – I ZR 185/98 – GRUR 2001, 348, 349 – Beratungsstelle im Nahbereich. Ebenso ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.71; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.49; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 ____Rn. 118. Anders aber Ullmann GRUR 2003, 8127, 822. ____268 BGH 9.10.1986 – I ZR 16/85 – BGHZ 98, 337, 338 ff. = GRUR 1987, 176, 177 – ____Unternehmensberatungsgesellschaft II. Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.71; MünchKommUWG/ Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 118. Anders aber Ullmann GRUR 2003, 817, 822. ____269 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.49. ____270 So zu Recht der BGH aaO. ____271 Ebenso MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 329. Metzger

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Rechtsbruch

Nr. 11

___die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Es gelten folglich die oben be___schriebenen Grundsätze zur Anwaltswerbung (siehe oben Rn. 58 ff.) entsprechend. Die ___Regeln sind in § 9 BOStB näher präzisiert.272 Danach handelt es sich etwa um unzuläs___sige Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall, wenn der Umworbene in ___einem konkreten Einzelfall der Beratung oder der Vertretung bedarf und der Werbende ___dies in Kenntnis der Umstände zum Anlass für seine Werbung nimmt. ___ Ein Verstoß gegen §§ 57a StBerG, 4 Nr. 11 liegt auch vor, wenn in der Werbung eines 70 ___Steuerberaters die Preiswürdigkeit und die fachliche Qualität der Leistung von ___Wettbewerbern in unlauterer Weise pauschal herabgesetzt werden.273 In einem sol___chen Fall kommen zudem Ansprüche gem. § 4 Nr. 7 und 10 in Betracht. Dagegen gilt ___auch bei Steuerberatern, dass allein die Verwendung einer bislang unüblichen Form ___der Werbung – etwa Werbung auf Straßenbahnwagen – noch keinen Wettbewerbs___verstoß darstellt.274 Auch muss ein Lohnsteuerhilfeverein, der in einer Werbeanzeige ___allein auf sein Bestehen hinweist, nicht zugleich erklären, dass eine Beratung nur im ___Rahmen einer Mitgliedschaft bei ihm möglich und er auch lediglich in eingeschränktem ___Umfang zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist.275 ___ ___ 4. Ärzte, Zahnärzte und Heilberufe ___ ___ a) Berufszulassungs- und -ausübungsregeln. Gem. § 2 BÄO ist die Ausübung des 71 ___ärztlichen Berufs an die Approbation als Arzt gebunden. Die Regelung ist nicht nur ___Marktzutrittsregel, sondern zugleich Marktverhaltensregel, weil sie die Sicherung einer ___qualitativ hochwertigen ärztlichen Versorgung sicherstellen soll. Verstöße können dem___entsprechend gem. § 4 Nr. 11 verfolgt werden.276 ___ Weitere berufsrechtliche Verhaltensregeln der Ärzte, die zugleich als Marktverhal- 72 ___tensregelungen einzuordnen sind, finden sich in den von den Landesärztekammern ___erlassenen Berufsordnungen, die sich an der Musterberufsordnung der Bundesärz___tekammer (MBO Ärzte) orientieren. Besonders bedeutsam ist hier § 3 Abs. 2 MBO Ärzte, ___der es Ärzten untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit ___Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu ___lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit ___nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten not___wendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Die Vorschrift will die Unabhängig___keit der ärztlichen Tätigkeit sichern und eine Verbindung von ärztlicher Therapie und ___merkantilen Interessen verhindern.277 Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich ___der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen ___Notwendigkeiten leiten lässt.278 Deutlichen Marktbezug hat auch die Regelung zur uner___laubten Zuweisung in § 31 MBO Ärzte, die es Ärzten untersagt, für die Zuweisung ein ___Entgelt oder andere Vorteile zu verlangen sowie Empfehlungen und Verweisungen an ___ ___ ___ ___272 Satzung über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten – Berufsordnung (BOStB) v. 8.9.2010, DStR 2010, 2659. ___273 BGH 29.7.2009 – I ZR 77/07 – GRUR 2010, 349 – EKW-Steuerberater. ___274 Siehe hierzu BVerfG 26.10.2004 – 1 BvR 981/00 – NJW 2004, 3765, 3767. ___275 BGH 14.10.2010 – I ZR 5/09 – GRUR 2011, 535 – Lohnsteuerhilfeverein Preußen. ___276 So ausdrücklich BGH 25.4.2002 – I ZR 250/00 – GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten (obiter dictum). Siehe auch Köhler GRUR 2001, 777, 781. ___277 BGH 2.6.2005 – I ZR 215/02 – GRUR 2005, 875, 876 – Diabetesstreifen; BGH 9.7.2009 – I ZR 13/07 – ___GRUR 2009, 977 Tz. 15 – Brillenversorgung. ___278 BGH 29.5.2008 – I ZR 75/05 – GRUR 2008, 816 Tz. 19 – Ernährungsberatung.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____andere Ärzte ohne sachlichen Grund vorzunehmen.279 Verstöße gegen das Verbot uner____laubter Zuwendungen in § 32 MBO Ärzte verletzen zugleich § 4 Nr. 11.280 Marktverhal____tensregelungen sind auch die Vorschriften zur Berufsausübung niedergelassener Ärz____te am Praxissitz (§ 17 MBO Ärzte) und zu beruflichen Kooperationen (§§ 18–23d MBO ____Ärzte), soweit sie eine Umgehung der §§ 31, 32 MBO Ärzte verhindern wollen. Zu den ____Werberegelungen in § 27 MBO Ärzte siehe unten Rn. 76. ____ 73 Die Ausübung der Zahnheilkunde ist gem. § 1 ZHG nur durch approbierte Zahnärzte ____zulässig. Die Regelung ist wie die parallele Regelung im ärztlichen Bereich zugleich ____Marktzutritts- und Marktverhaltensregelung, weil sie die Sicherung der Qualität der ____zahnärztlichen Leistung bezweckt.281 Die Approbationspflicht steht allerdings der ver____traglichen Erbringung von zahnärztlichen Leistungen durch eine GmbH nicht entgegen, ____sofern die zahnärztlichen Leistungen von angestellten, approbierten Zahnärzten vorge____nommen werden.282 Wettbewerbsverstöße können sich auch bei Verletzungen der Be____rufspflichten ergeben, die in den Landesberufsordnungen geregelt sind, etwa Rege____lungen zum Verbot, sich für die Verordnung oder Empfehlung von Arzneimitteln ____geldwerte Vorteile gewähren zu lassen.283 ____ Gem. § 1 HeilprG ist die Ausübung der Heilkunde, „ohne als Arzt bestallt zu sein“, 74 ____erlaubnispflichtig. Auch insoweit handelt es sich um eine Markzutritts- und Marktver____haltensregelung, die bei Verstößen gem. § 4 Nr. 11 wettbewerbsrechtlich sanktioniert ____werden kann. Probleme bereitet die weite Begriffsbestimmung der Heilkunde in § 1 ____Abs. 2 HeilprG. Nach dieser Vorschrift ist Ausübung der Heilkunde jede berufs- und ge____werbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von ____Krankheiten oder Körperschäden, auch wenn sie im Dienste eines anderen ausgeübt ____wird. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf verwiesen, dass bei wörtlicher Ausle____gung auch zahlreiche heilkundliche Verrichtungen mehr handwerklicher oder techni____scher Art unter das Ausübungsverbot fallen, was ersichtlich nicht Sinn und Zweck des ____Gesetzes sein sollte.284 Allerdings gebietet Art. 12 GG eine verfassungskonform enge ____Auslegung. Vom Ausübungsverbot werden dementsprechend nur Tätigkeiten erfasst, ____die ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und gesundheitliche Schädigungen zur ____Folge haben können, wobei auch nur mittelbare Gesundheitsgefährdungen genügen, ____etwa dadurch, dass das frühzeitige Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen ____voraussetzt, verzögert werden kann und dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Ge____fährdung nicht nur geringfügig ist. Als nicht von der Vorschrift erfasst wurde insbeson____dere die Bestimmung der Sehschärfe durch Optiker angesehen.285 Dagegen verstößt die ____Messung des Augeninnendrucks sowie die Gesichtsfeldmessung durch einen Opti____ker gegen das HeilprG, soweit der Optiker den Kunden keine aufklärenden Hinweise ____gibt, wonach die Dienstleistung eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt.286 Diese Hinwei____ ____ ____ ____279 BGH 13.1.2011 – I ZR 111/08 – GRUR 2011, 345 Tz. 65 ff. – Hörgeräteversorgung II. Siehe auch ____29.6.2000 – I ZR 59/98 – GRUR 2000, 1080 – Verkürzter Versorgungsweg zu § 34 MBO Ärzte a.F. (nunmehr ____§ 31 Abs. 1 MBO Ärzte 2011). 280 OLG Schleswig 4.11.2003 – 6 U 17/03 – GRUR 2004, 171 – Pauschalentgelte. ____281 Allgemeine Ansicht siehe statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.75. ____282 BGH 25.11.1993 BGHZ 124, 224 ff. = NJW 1994, 786 – GmbH-Zahnbehandlungsangebot. ____283 Siehe hierzu § 2 Abs. 7, 8 Musterberufsordnung der Bundeszahnärztekammer v. 19.5.2010. ____284 BGH 4.2.1972 – VI ZR 134/70 – NJW 1972, 1133 – Augenoptiker; BGH 21.6.2000 – I ZR 197/00 – GRUR 2001, 1170 – Optometrische Leistungen II. ____285 BGH 4.2.1972 – VI ZR 134/70 – NJW 1972, 1133 – Augenoptiker. ____286 BGH 21.4.2005 – I ZR 190/02 – GRUR 2005, 607, 608 – Optometrische Leistungen III. Siehe auch ____BVerfG 17.7.2000 – 1 BvR 254/99 – NJW 2000, 2736.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___se müssen nicht schriftlich gegeben werden.287 Keine Heilkunde im Sinne der Vorschrift ___stellt die Messung und Abschirmung von Erdströmen dar, auch wenn sich der Kunde ___hiervon eine Linderung von Kopfschmerzen erhofft.288 Gem. § 3 HeilprG ist die Ausübung ___der „Heilkunde im Umherziehen“ auch beim Vorliegen einer Erlaubnis nach § 1 unzu___lässig.289 ___ ___ b) Werberecht ___ ___ aa) Entwicklung und Rechtsquellen. Galt bis in die 1990er Jahre noch ein 75 ___grundsätzliches Werbeverbot für Ärzte, welches mit der historisch gewachsenen Vor___stellung begründet wurde, der ärztliche Beruf dürfe nicht kommerzialisiert werden,290 so ___sind die Regelungen der Berufsordnungen unter dem Druck der Rechtsprechung des ___Bundesverfassungsgerichts zwischenzeitlich weitgehend liberalisiert worden. 291 Da___nach verstößt ein Verbot der Werbung auch mit sachlichen Informationen gegen die Be___rufsfreiheit der Ärzte in Art. 12 GG. Auch kann die Meinungsfreiheit tangiert sein.292 Diese ___Rechtsprechung ist auch nach Inkrafttreten der Dienstleistungs-Richtlinie 2006/123 ___ohne jede Einschränkung maßgeblich, weil die Richtlinie in Art. 2 Abs. 2 lit. f.) Gesund___heitsdienstleistungen von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. § 27 Abs. 2 MBO ___Ärzte enthält heute eine ausdrückliche Gestattung von Werbung mit berufsbezoge___nen sachlichen Informationen. Abs. 3 verbietet dagegen berufswidrige, insbeson___dere anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Eine weitgehend pa___rallele Regelung findet sich in § 21 MBO Zahnärzte. Vor dem Hintergrund der jüngeren ___Rechtsentwicklung kann auf die ältere Rechtsprechung nicht mehr ohne Weiteres zu___rückgegriffen werden. ___ ___ bb) Marktverhaltensregelungen. Sofern Beschränkungen der Werbefreiheit von 76 ___Ärzten allein mit der Aufrechterhaltung eines bestimmten Berufsbildes oder der Ge___sundheit der Bevölkerung begründet werden, ist ihre Einordnung als Marktverhaltens___regelung „im Interesse der anderen Marktteilnehmer“ fragwürdig.293 Im Hinblick auf ___§ 27 MBO Ärzte und die auf dieser Grundlage erlassenen Berufsordnungen der Ärzte___kammern ist allerdings festzuhalten, dass Abs. 1 der Vorschrift die Werbebeschränkun___gen ausdrücklich mit der „Gewährleistung des Patientenschutzes durch sachgerechte ___und angemessene Information“ begründet. Die Regelung zielt damit ausdrücklich auf ___den Schutz der Patienten als Marktteilnehmer.294 Verstöße gegen § 27 MBO Ärzte und ___die parallele Regelung in § 21 MBO Zahnärzte sind deshalb als unlautere Geschäftshand___lungen einzuordnen.295 ___ ___ 287 BGH aaO. ___288 BGH 29.6.1987 – II ZR 5/87 – NJW 1987, 2928. ___289 BGH 12.7.1957 – I ZR 8/56 – GRUR 1957, 606, 608 – Heilmittelvertrieb. ___290 Siehe zur alten Rechtslage GK-Teplitzky § 1 Rn. G 87 ff. ___291 Siehe hierzu BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 – BVerfGE 71, 162, 174; BVerfG 23.7.2001 – 1 BvR ___873/00 – NJW 2001, 2788, 2789; BVerfG 13.7.2005 – 1 BvR 191/05 – GRUR 2006, 425 f. – Informationen über Behandlungsmethoden. Siehe auch BGH 9.11.2003 – I ZR 167/01 – GRUR 2004, 164, 165 – Arztwerbung im ___Internet. ___292 Grundlegend BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 – BVerfGE 71, 162, 174. ___293 Siehe hierzu die berechtigte Kritik von Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.54 an der Begründung der ___Entscheidung BGH 9.11.2003 – I ZR 167/01 – GRUR 2004, 164, 165 – Arztwerbung im Internet. Auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.106 stellt auf das Berufsbild und die Gesundheit der Bevölkerung ab. ___294 Gegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.54. ___295 So im Ergebnis auch die h.M. siehe nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.105; MünchKommUWG/ ___Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 166.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 77 cc) Berufsbezogene Informationen. Gem. § 27 Abs. 2 MBO Ärzte und § 21 MBO ____Zahnärzte soll sich der Arzt bei der Werbung auf berufsbezogene Informationen be____schränken. Typische Beispiele für entsprechende Informationen sind die Angaben von ____Tätigkeitsschwerpunkten, die das Spezialgebiet des Arztes genauer beschreiben als die ____üblichen Facharztbeschreibungen, etwa Wirbelsäulen- oder Kniespezialist,296 die Mit____gliedschaft in Fachgesellschaften, ins Internet gestellte Informationen über den ____beruflichen Werdegang des Arztes, seine Praxiserfahrungen und seine Erfahrungen ____in einem bestimmten Behandlungsgebiet.297 Zulässig sind auch Hinweise auf ein „lang____jährig erfahrenes Praxisteam“, die „ruhige Atmosphäre“ in einer Praxis sowie eine ____Beschreibung der Behandlungsleistungen durch für Laien verständliche Erklärungen ____der gebrauchten zahnmedizinischen Fachtermini.298 Als zulässig bewertet worden ____ist auch die Bewerbung eines Konzepts zur Qualitätssicherung von Zahnarztpraxen mit ____einer Aufforderung zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, obwohl in der Werbemaß____nahme das Unternehmenskonzept nur schlagwortartig umrissen und für weitere Infor____mationen auf eine angegebene Internetadresse verwiesen wurde.299 Das Bundesverfas____sungsgericht hat auch Angaben auf der Internetseite eines Zahnarztes über die ____Beherrschung des lokalen Dialekts und Hobbies als zulässige Werbung angesehen.300 ____Das Kriterium der Berufsbezogenheit in § 27 Abs. 2 MBO Ärzte ist also im Lichte von ____Art. 12 GG großzügig auszulegen. ____ ____ dd) Sachlichkeitsgebot. Gem. §§ 27 Abs. 2, 3 MBO Ärzte, 21 Abs. 1 MBO Zahnärz78 ____te muss sich die Werbung von Ärzten auf sachliche Informationen beschränken und ____darf die eigenen Leistungen nicht anpreisen. Aus der Werbewirksamkeit eines Textes ____folgt allerdings noch nicht, dass dieser als reklameartig oder „anreißerisch“ zu qualifi____zieren ist. Ärzte dürften durchaus ihr Bild in der Öffentlichkeit positiv zeichnen.301 Art. 12 ____GG gebietet auch hier das Anlegen eines eher großzügigen Maßstabes. Ein Verstoß ____gegen das Sachlichkeitsgebot ergibt sich insbesondere nicht aus der Verwendung be____stimmter Werbeträger oder -medien.302 Als zulässig bewertet wurde auch die Verlo____sung von Gutscheinen für Dienstleistungen und Waren durch einen Zahnarzt.303 Bei der ____inhaltlichen Beurteilung dürfen einzelne Aussagen nicht aus dem Gesamtzusam____menhang gerissen werden; solange bei einem Werbetext der Informationscharakter der ____Werbung nicht gänzlich in den Hintergrund gedrängt wird, können auch einzelne For____mulierungen ohne sachlichen Gehalt zulässig sein, etwa die Aussage, frisch Operierte ____würden mit Klinikmitarbeitern „ein Tänzchen wagen“.304 Die Rechtsprechung gestattet ____zudem großzügig Image- und Sympathiewerbung, weil Angaben zu Hobbies, Aus____landsaufenthalten und allgemein zum Privatleben des Arztes zu dem – auch emotional ____ ____ 296 Siehe hierzu BVerfG 8.1.2002 – 1 BvR 1147/01 – NJW 2002, 1331. Siehe auch Rumetsch WRP 2010, ____691 ff. ____297 BVerfG 26.8.2003 – 1 BvR 1003/02 – GRUR 2003, 966 – Internetwerbung von Zahnärzten. ____298 BVerfG 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02 – GRUR 2004, 68, 69 – Werbung einer Zahnarzt-GmbH. ____299 BGH 26.2.2009 – I ZR 222/06 – GRUR 2009, 883 Tz. 14 – MacDent. ____300 BVerfG 26.8.2003 – 1 BvR 1003/02 – GRUR 2003, 966, 968 – Internetwerbung von Zahnärzten: Angaben zum Privatleben können zu dem – auch emotional geprägten – Vertrauensverhältnis zwischen ____Arzt und Patient beitragen. ____301 BVerfG 13.7.2005 – 1 BvR 191/05 – GRUR 2006, 425, 426 – Informationen über ____Behandlungsmethoden. ____302 BVerfG 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02 – GRUR 2004, 68, 70 – Werbung einer Zahnarzt-GmbH. Siehe hierzu auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.111 mwN. ____303 BVerfG 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 – GRUR 2011, 838 Tz. 58 – Zahnarzt für Implantologie. ____304 So das BVerfG 13.7.2005 – 1 BvR 191/05 – GRUR 2006, 425, 426 – Informationen über ____Behandlungsmethoden.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___geprägten – Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient beitragen können.305 Als ___zulässig angesehen wurden folgende Werbeaussagen: „Schönheit ist das Ziel“, „Ver___trauen Sie unserem Facharzt für plastische Chirurgie“306 sowie die Darstellung eines ___Kussmunds bei der Werbung eines Zahnarztes.307 ___ ___ ee) Irreführungsverbot. Ärztliche Werbung darf keine irreführenden Angaben 79 ___enthalten, siehe §§ 27 Abs. 3 S. 2 MBO Ärzte, 21 Abs. 1 S. 2 MBO Zahnärzte. Bei irrefüh___renden Angaben kommen zugleich Ansprüche gem. § 5 in Betracht. Besondere Bedeu___tung kommt hier der Beschreibung von Praxisschwerpunkten in der Außendarstel___lung zu. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Arzt in ___seinem Internetauftritt bestimmte Tätigkeitsgebiete als Praxisschwerpunkte darstellen ___darf, wenn er auf diesen Gebieten auch tatsächlich nachhaltig tätig ist und deshalb ___dort über besondere Erfahrungen verfügt.308 Auch dürfen die angegebenen Schwerpunk___te nicht zu Verwechslungen mit Facharztbezeichnungen führen.309 Auch beim Füh___ren akademischer Titel kann es zu irreführenden Angaben kommen.310 ___ ___ ff) Umgehungsverbot. Gem. § 27 Abs. 3 S. 2 MBO dürfen Ärzte berufswidrige Wer- 80 ___bung durch andere weder veranlassen noch dulden. Von einem Dulden kann nur die ___Rede sein, wenn der Arzt die Werbung durch andere überhaupt unterbinden kann, ___etwa weil sie durch Angestellte oder anderweitig vertraglich gebundene Personen vor___genommen wird.311 Bei positiven Darstellungen des Arztes in den Medien geht das ___Bundesverfassungsgericht davon aus, dass der Arzt bei Beiträgen, an deren Entstehung ___er mitgewirkt hat (insbesondere Interviews), im Grundsatz einen Genehmigungsvor___behalt vereinbaren muss.312 Hiervon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn ___sich der Arzt wegen vorheriger kritischer Berichterstattung zu einer Mitwirkung ent___schließt und ein Genehmigungsvorbehalt abgelehnt wird.313 Das Umgehungsverbot gilt ___auch für den Belegarzt, der veranlasst oder duldet, dass Patienten, die sich aufgrund ___einer Werbeanzeige des (Beleg-)Krankenhauses melden, an seine Praxis weitergeleitet ___werden.314 Dagegen handelt ein Unternehmen, das einen Bereitschaftsdienst für Privat___patienten betreibt, nicht ohne Weiteres wettbewerbswidrig, wenn es sich unter dieser ___Bezeichnung in Telefonbücher eintragen lässt. Eine solche Werbung kann aber wett___bewerbswidrig sein, wenn der beworbene ärztliche Bereitschaftsdienst nur vorge___schoben ist und der Sache nach Werbung für einzelne hinter ihm stehende Ärzte ___betrieben wird.315 ___ ___ ___ ___ ___305 BVerfG 26.8.2003 – 1 BvR 1003/02 – GRUR 2003, 966, 968 – Internetwerbung von Zahnärzten. ___306 BGH 15.5.2003 – I ZR 217/00 – GRUR 2003, 798 – Sanfte Schönheitschirurgie. ___307 BGH 7.6.2005 – 4 U 34/05 – GRUR-RR 2005, 396 – Darstellung eines Kussmunds. ___308 BGH 9.11.2003 – I ZR 167/01 – GRUR 2004, 164, 165 – Arztwerbung im Internet. ___309 Siehe bspw. LG Karlsruhe 19.9.2008 – 15 O 26/08 – WRP 2009, 101 („KV Zuordnung: Kardiologie“ sowie „Versorgungsschwerpunkt Kardiologie“ verwechslungsfähig mit „Facharzt Innere Medizin ___Schwerpunkt: Kardiologie“). ___310 Siehe BGH 18.3.2010 – I ZR 172/08 – GRUR 2010, 1024 Tz. 22 – Master of Science Kieferorthopädie. ___311 So Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.112. ___312 BVerfG 11.2.1996 – 1 BvR 153 1/90 – BVerfGE 85, 248 = GRUR 1992, 866, 869 – Hackethal. Siehe auch BGH 22.11.1986 – I ZR 156/84 – GRUR 1987, 241 – Arztinterview. ___313 BVerfG aaO. ___314 BGH 10.11.1999 – I ZR 121/97 – GRUR 2000, 613 – Klinik Sanssouci. ___315 BGH 20.5.1999 – I ZR 54/97 – GRUR 1999, 1104 – Ärztlicher Hotelservice.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ 81 gg) Kliniken, Sanatorien. Für Kliniken, Sanatorien und ähnliche Unternehmen ____gelten die Werbebeschränkungen für Ärzte nicht.316 Diese Privilegierung der Kranken____häuser hat ihren Grund darin, dass Kliniken und Sanatorien, die neben der ärztlichen ____Behandlung noch weitere gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung ____anbieten, meist mit größerem personellen und sachlichen Aufwand arbeiten und zur ____Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen sind, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam ____zu machen.317 Die Werbebeschränkungen für Ärzte sind deshalb weder direkt noch ent____sprechend anwendbar. Auch kommt – entgegen der älteren Rechtsprechung des Bun____desgerichtshofs – keine Störerhaftung der Klinik für Verstöße der dort tätigen Ärzte ____in Betracht.318 Die Privilegierung gilt auch für solche Kliniken, in denen nur ambulante ____Eingriffe vorgenommen werden.319 Allerdings gilt auch für Kliniken keine unbeschränk____te Werbefreiheit. Sie dürfen nur in sachangemessener Weise für die von ihnen angebo____tenen Leistungen werben, einschließlich der durch angestellte Ärzte erbrachten Leistun____gen.320 Kliniken dürfen dabei mit Informationen über die Klinikführung, -ausstattung ____und -atmosphäre werben, weil die Patienten ihre Auswahlentscheidungen in Anbet____racht längerer Aufenthaltsdauern durchaus hiervon abhängig machen können.321 ____ ____ 5. Apotheker ____ ____ 82 a) Berufszulassungs- und ausübungsregeln. Apotheken obliegt gem. § 1 Abs. 1 ____ ApoG „die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen ____ Arzneimittelversorgung der Bevölkerung“. Das Bundesverfassungsgericht hat den ____ Zweck der berufsrechtlichen Regelungen dahingehend präzisiert, dass die Bevölkerung ____ darauf vertrauen dürfen soll, dass der Apotheker sich nicht von Gewinnstreben beherr____ schen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahr____ nimmt. Die Regelungen sollen dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ____ ordnungsgemäße Berufsausübung stärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevöl____ kerung in die berufliche Integrität der Apotheker erhalten und gefördert werden.322 In ____ diesem Sinne handelt es sich bei zahlreichen Regelungen des Apothekerrechts um spe____ zifische Verbraucherschutznormen, die zugleich Marktverhaltensregelungen darstel____ 323 len. Einzelne Regelungen bezwecken auch Konkurrentenschutz.324 Vorschriften, die ____ allein gesundheitspolitische Ziele verfolgen, sind dagegen nicht mit den Mitteln des ____ Wettbewerbsrechts durchzusetzen. ____ ____ ____ ____316 Grundlegend BVerfG 19.11.1985 – 1 BvR 38/78 – BVerfGE 71, 183, 194 ff. = GRUR 1986, 387 – ____Sanatoriumswerbung; BVerfG 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 – NJW 2000, 2734, 2735 – Werbung für eine Zahnklinik. ____317 So der BGH 8.6.2000 – I ZR 269/97 – GRUR 2001, 181, 184 – dentalästhetika. ____318 Der BGH war in der Entscheidung BGH 8.6.2000 – I ZR 269/97 – GRUR 2001, 181, 184 – ____dentalästhetika von einer Störerhaftung der Klinik ausgegangen. Dem ist das BVerfG mit der Entscheidung ____BVerfG 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02 – GRUR 2004, 68, 69 – Werbung einer Zahnarzt-GmbH ____entgegengetreten. 319 BVerfG 26.9.2003 – 1 BvR 1608/02 – GRUR 2004, 68, 69 – Werbung einer Zahnarzt-GmbH. ____320 BVerfG 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 – NJW 2000, 2734, 2735 – Werbung für eine Zahnklinik; BVerfG ____26.9.2003 – 1 BvR 1608/02 – GRUR 2004, 68, 69 – Werbung einer Zahnarzt-GmbH. ____321 BVerfG 17.7.2003 – 1 BvR 2115/02 – NJW 2003, 2818, 2819. ____322 BVerfG 22.5.1996 – 1 BvR 744/88, 60/89 und 1519/91 – BVerfGE 94, 372, 390 f. = GRUR 1996, 899, 902 f. – Werbeverbot für Apotheker. ____323 Instruktiv MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 126. ____324 Dies gilt bspw. für § 14 ApoG, siehe hierzu BGH 22.4.2004 – I ZR 21/02 – GRUR 2004, 701, 703 – ____Klinikapotheke II.

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Nr. 11

___ Die Ausübung des Apothekerberufs ist gem. § 1 Abs. 2 ApoG erlaubnispflichtig. Die 83 ___Erlaubnis setzt gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ApoG die Approbation als Apotheker voraus. Inso___weit handelt es sich um Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen, weil die Er___laubnispflicht die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung durch qualifizierte Apothe___ker sichern soll.325 ___ Marktverhaltensregelungen sind auch die Vorgaben in §§ 1 Abs. 3, 6, 7 ApoG, nach 84 ___denen die Apotheke nur in den ausdrücklich hierfür zugelassenen Räumen betrieben ___werden darf.326 Gleiches gilt für das vom Bundesgerichtshof zu § 1 UWG a.F. ausgespro___chene Verbot an einen Arzt, eine Rezeptsammelstelle zu betreiben, das heißt, Rezep___te seiner Patienten einzusammeln und gesammelt bei einer Apotheke einzulösen (siehe ___§ 21 Abs. 2 Nr. 9 ApoG i.V.m. § 24 Abs. 2 ApoBetrO).327 Wettbewerbswidrig ist zudem ___das Einsammeln und Verbringen von Rezepten in die Apothekenbetriebsräume durch ___Apothekenangestellte oder Dritte im Auftrag oder mit Duldung des Apothekers.328 Ver___stöße gegen das Mehrapothekenverbot (§ 8) sowie das Verpachtungsverbot (§ 9) sind ___als unlauter gem. § 4 Nr. 11 zu behandeln.329 Zudem darf sich gem. § 10 ApoG der Apo___theker nicht dazu verpflichten, bestimmte Arzneimittel ausschließlich oder bevor___zugt anzubieten oder abzugeben oder anderweitig die Auswahl der von ihm abzuge___benden Arzneimittel auf das Angebot bestimmter Hersteller oder Händler oder von ___Gruppen von solchen zu beschränken. Die Vorschrift schützt das Vertrauen der Verbrau___cher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers und kann Gegenstand eines ___Wettbewerbsverstoßes sein. Gleiches gilt für das in § 11 ApoG geregelte Verbot, mit Ärz___ten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, ___Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die eine bevorzugte ___Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung ___von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der ___Zusammensetzung zum Gegenstand haben.330 Wettbewerbswidrig ist auch der Versand ___von Arzneimitteln unter Verstoß gegen § 11a ApoG.331 Verstöße gegen die Anforderun___gen an Klinikapotheken in § 14 ApoG sind zugleich Wettbewerbsverstöße, weil durch ___die Regelungen verhindert werden soll, dass Krankenhausapotheken oder Krankenhaus ___versorgende Apotheken verbilligt gelieferte Klinikpackungen an Endverbraucher abge___ben und dadurch eine größere Gewinnspanne erzielen als diejenigen öffentlichen Apo___theken, die ihre Arzneimittel über die von den Herstellern belieferten Großhändler be___ziehen müssen. Die Vorschriften sollen also Wettbewerbsverzerrungen verhindern. Dies ___hat der Bundesgerichtshof für die Abgabe von Klinikpackungen an Justizvollzugs___anstalten aber unter Berufung auf die Gleichstellung von Krankenhäusern und Justiz___vollzugsanstalten in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AMPreisVO verneint.332 ___ ___ ___ ___325 Allgemeine Ansicht, siehe statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.77. ___326 Instruktiv MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 129. ___327 BGH 17.10.1980 – I ZR 185/78 – GRUR 1981, 280 – Apothekenbegünstigung. ___328 BGH 17.10.1980 – I ZR 8/79 – GRUR 1981, 282, 283 – Apothekenbotin; BGH 11.12.1981 – I ZR 150/79 – GRUR 1982, 313, 314 f. – Rezeptsammlung für Apotheker. Zur Sammlung von Rezepten über rezept- und ___apothekenfreie Medizinprodukte siehe OLG Naumburg 30.7.2002 – 7 U 67/01 – GRUR-RR 2003, 114 – ___Rezeptsammelstelle. ___329 Ebenso Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 56. ___330 Ebenso Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 56; MünchKommUWG/ Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 130. ___331 Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 56; MünchKommUWG/Schaffert § 4 ___Nr 11 Rn. 131. ___332 BGH 22.4.2004 GRUR 2004, 701, 703 – Klinikapotheke II.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____ Weitere Marktverhaltensregelungen finden sich in der ApoBetrO. Hierzu gehört die 85 ____Pflicht in § 13 ApoBetrO, in der Apotheke hergestellte Arzneimittel nur in Behältnissen ____in den Verkehr zu bringen, die gewährleisten, dass die Qualität nicht mehr als un____vermeidbar beeinträchtigt wird. Auch bei dieser Regelung ist der Verbraucher als Käufer ____berührt, so dass der Vorschrift zumindest eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutz____funktion zukommt. Ein Apotheker handelt auch unlauter, wenn er in der Apotheke her____gestellte Arzneimittel nicht als solche gem. § 14 ApoBetrO kennzeichnet.333 Hier liegt ____die Gleichbehandlung mit sonstigen, den Verbraucher schützenden Informtionspflichten ____nahe, so dass § 4 Nr. 11 eröffnet ist. Fraglich ist die wettbewerbsbezogene Schutzfunk____tion der §§ 2 Abs. 4, 25 ApoBetrO, wonach dem Apotheker der Handel mit „apothe____kenüblichen Waren“, insbesondere Medizinprodukten, nur in einem Umfang gestattet ____ist, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittel____versorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Ziel der Vorschrift ist es, die Beratung durch ____den Apotheker durch die weitgehende Konzentration auf das Kerngeschäft der Arznei____versorgung sicherzustellen und damit die Gesundheit der Verbraucher zu schützen.334 ____Betont man die Sicherstellung der fachkundigen Beratung, so lässt sich eine jedenfalls ____sekundäre Schutzwirkung für den Verbraucher als Marktteilnehmer kaum verneinen. Die ____ältere Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. sollte deswegen auch nach der Neukonzeption ____des Rechtsbruchtatbestandes aufrecht erhalten werden.335 Dagegen handelt es sich bei ____Verstößen gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Zubereitung von Arzneimit____teln in den §§ 6 bis 11 ApoBetrO durch Apotheker nicht um Marktverhaltensregelun____gen. Sie betreffen das Vorfeld des Marktverhaltens des Apothekers, nicht aber sein Ver____halten als Marktteilnehmer. ____ Zu beachten sind schließlich die Verhaltensregelungen in den Berufsordnungen 86 ____der Landesapothekerkammern. Ein Beispiel bieten die in § 19 Bayerische Berufsord____nung für Apothekerinnen und Apotheker genannten Verhaltensweisen, etwa die kosten____lose Abgabe von Medikamenten, die Nichterhebung gesetzlich vorgesehener Eigenantei____le des Patienten oder das Vermieten von Ausstellungsflächen in den Räumlichkeiten der ____Apotheke. ____ ____ b) Werbebeschränkungen. Apotheker haben bei der Werbung die allgemeinen 87 ____Werbebeschränkungen des HWG zu beachten. Zusätzlich ergeben sich Beschränkungen ____der Werbefreiheit aus den Berufsordnungen der Landesapothekerkammern. Die dort ____geregelten Werbebeschränkungen sollen dazu beitragen, dass der Berufsstand der Apo____theker seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen ____dürfen, dass der Apotheker – obwohl auch Gewerbetreibender – sich nicht von Ge____winnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesund____heitsberufe wahrnimmt. Werbeverbote sollen dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegen____wirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken.336 Die Werbeverbote haben ____damit eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Funktion, weil sie das Inte____resse der Kunden von Apotheken als Verbraucher schützen. Sie sind dementsprechend ____als Marktverhaltensregelungen einzuordnen.

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____ ____333 Ebenso Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 56; MünchKommUWG/ ____Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 131. ____334 So ausdrücklich der BGH 21.9.2000 – I ZR 216/98 – GRUR 2001, 352, 353 – Kompressionsstrümpfe. ____335 Siehe BGH 21.9.2000 – I ZR 216/98 – GRUR 2001, 352 – Kompressionsstrümpfe. Für die Weiterführung dieser Rechtsprechung Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 59; ____MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 131. ____336 Siehe hierzu BVerfG 22.5.1996 – 1 BvR 744/88, 60/89 und 1519/91 – GRUR 1996, 899, 902 f. – ____Werbeverbot für Apotheker. Metzger

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___ Anders als bei Anwälten und Ärzten ist nach den Berufsordnungen die Werbung von ___Apothekern nicht auf sachliche Informationen beschränkt. Nach der Rechtsprechung ___des Bundesverfassungsgerichts ist eine Beschränkung auf bestimmte Werbeträger ___nicht mit Art. 12 GG vereinbar, so dass Apotheker im Grundsatz mit beliebigen Medien ___Werbung betreiben können.337 Soweit die Berufsordnungen übertriebene Werbung für ___unzulässig erklären, ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass der Apotheker nicht ___nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann ist. Er steht hin___sichtlich der apothekenfreien Arzneimittel und des Randsortiments im allgemeinen ___Wettbewerb und muss werbend auf sich aufmerksam machen dürfen.338 Welche Werbe___formen und welche Häufigkeit der Werbung als üblich, angemessen oder übertrieben ___bewertet werden, unterliegt zeitbedingten Veränderungen. Hier ist dem Wandel im Wer___beverhalten des Handels Rechnung zu tragen. Denn durch dieses Verhalten ändern sich ___Wahrnehmungsfähigkeit und Wahrnehmungsbereitschaft der Verbraucher und damit ___auch die Beurteilung der Frage, welche Werbung übertrieben ist. ___ Bei Zeitungswerbung kommt es auf die Art, den Umfang und die Häufigkeit der ___Werbung an. Erst wenn die Bewerbung des Randsortiments massiv auf den Konsumen___ten einwirkt und den Eindruck vermittelt, dass das Randsortiment und die Ausweitung ___des Warenumsatzes im Vordergrund des Geschäfts steht, ist die Schwelle der übertriebe___nen Werbung im Lichte des Art. 12 GG überschritten.339 Das Aufstellen von Werbetafeln ___und Verkaufsschütten auf dem Gehweg ist zulässig, soweit damit das apothekenübli___che Randsortiment beworben wird.340 Zulässig ist auch die Abgabe von Warenproben ___von apothekenüblichen Waren341 sowie das Verteilen von Werbegeschenken kleinerer ___Art (Papierfähnchen, Kugelschreiber mit Werbeaufdruck) an vorübergehende Passan___ten, ohne dass diese angesprochen werden.342 Gestattet ist des Weiteren das Verteilen ___und Verschicken von Werbebriefen, Flugblättern und Broschüren. Ob eine Werbung ___mittels Werbebriefen oder Flugblättern übertrieben erscheint, lässt sich nur aus der Ver___bindung von Werbeträger und Werbeaussage unter Berücksichtigung ihrer Gestaltung ___und ihrer Häufigkeit entscheiden.343 Auch Sponsoring durch Apotheken kann zulässig ___sein.344 Ob mit der Teilnahme an einem Faschingsumzug mit eigenem Wagen zu Wer___bezwecken plump aufdringliche Werbung marktschreierischer Art betrieben wird, ist ___abhängig von den örtlichen Gepflogenheiten.345 ___ ___ 6. Sonstiges Berufsrecht. Auch die für andere Berufe geltenden Zugangs- und Aus___übungsregeln kommen als Marktverhaltensregelungen in Betracht, soweit sie zumindest ___sekundäre wettbewerbsschützende Zielsetzungen verfolgen. Zu nennen sind hier die ___folgenden Regelungen: ___ Die landesrechtlichen Regelungen, nach denen die Bezeichnung Architekt nur füh___ren darf, wer in die Architektenliste der zuständigen Architektenkammer eingetragen ist, ___was in der Regel den Abschluss eines entsprechenden Studiums voraussetzt, stellen ___Marktverhaltensregelungen dar, weil sie den Schutz der Bauherrn vor unsachgemäßer ___ ___ ___337 BVerfG aaO, 903. 338 BVerfG aaO, 903. ___339 BVerfG aaO, 904. ___340 BVerfG aaO, 905. ___341 BGH 19.3.1991 – KVR 4/89 – GRUR 1991, 622, 624 – Warenproben in Apotheken. ___342 BGH 10.3.1994 – I ZR 36/92 – GRUR 1994, 639 – Pinguin-Apotheke. 343 BVerfG 22.5.1996 – 1 BvR 744/88, 60/89 und 1519/91 – GRUR 1996, 899, 903 – Werbeverbot für ___Apotheker. ___344 BVerfG aaO, 904 f. ___345 BVerfG aaO, 904.

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____Bauplanung und -ausführung bezwecken, siehe §§ 2 NWBauKaG, 4 NdsArchtG, 11 Bay____ArchtG etc. Die Verletzung der Vorschriften ist geeignet, bei den durch das Architekten____gesetz geschützten Personen falsche Vorstellungen über die Qualifikation hervorzurufen ____und erfüllt den Tatbestand des § 4 Nr. 11.346 ____ Das Erfordernis der Erlaubnis einer Tätigkeit als Fahrlehrer nach § 1 FahrlG be92 ____zweckt jedenfalls auch den Schutz der Fahrschüler vor einem die Gesundheit gefährden____den oder sonst unsachgemäßen Fahrunterricht und ist damit Marktzutritts- und Markt____verhaltensregelung, die § 4 Nr. 11 unterfällt.347 ____ Das Genehmigungserfordernis in § 2 GaststättenG dient neben dem Schutz der im 93 ____Betrieb Beschäftigten und dem Schutz der Allgemeinheit auch dem Schutz der Gäste, wie ____§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG erkennen lässt. Dementsprechend handelt unlauter gem. § 4 ____Nr. 11, wer eine Gaststätte ohne die erforderliche Genehmigung betreibt. Ob es sich da____gegen bei Verstößen gegen die nächtliche Sperrzeit gem. § 18 GaststättenG um Wett____bewerbsverstöße handelt, ist zweifelhaft. Sperrzeiten bezwecken den Schutz der öffent____lichen Sicherheit und Ordnung, der Nachtruhe, der Volksgesundheit, insbesondere der ____Bekämpfung des Alkohol- und Drogenmissbrauchs.348 Verbraucherschutz im Sinne eines ____Schutzes des Verbrauchers vor dem Gaststättenbetreiber bezwecken die Vorschriften ____dagegen nicht.349 ____ Marktzutritts- und zugleich Marktverhaltensregelungen stellen auch die Genehmi94 ____gungserfordernisse für bestimmte Gewerbe gem. §§ 30–34e, 55 GewO dar. Die Vor____schriften bezwecken den Schutz der Verbraucher vor unzuverlässigen Gewerbetrei____benden in besonders gefährlichen Gewerben, etwa im Hinblick auf Privatkrankenhäuser ____gem. § 33 GewO oder Pfandleiher gem. § 34 GewO.350 Verstöße gegen die Anzeigepflicht ____des § 14 GewO führen dagegen nicht zu einem Wettbewerbsverstoß, weil die Anzeige ____allein der Überwachung durch die Behörden dient, siehe § 14 Abs. 5 S. 1 GewO.351 ____ Zu den Marktverhaltensregelungen zählen auch die gesetzlichen Anforderungen an 95 ____die selbstständige Tätigkeit in einem zulassungspflichtigen Handwerk gem. § 1 Hand____wO i.V.m. mit Anlage A, weil die Zulassungspflicht heute nicht mehr dem überkomme____nen Zunftdenken dient, sondern die Qualität oder Sicherheit der hergestellten Waren ____oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten soll.352 Nach dem Willen des Gesetz____gebers der Novelle von 2004 ist die Zulassungspflicht heute auf den Kreis der Handwerke ____beschränkt, die im Hinblick auf Leben und Gesundheit Dritter gefahrgeneigt sind.353 ____Deswegen handelt es sich nicht um reine Marktzutrittsschranken, sondern zugleich um ____Marktverhaltensregelungen.354 ____ Wettbewerbswidrig handelt auch, wer entgegen den §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 1 PBefG 96 ____Personen ohne die erforderliche Genehmigung befördert. Die Vorschriften dienen ____(auch) dem Schutz der Fahrgäste als Marktteilnehmer und sind dadurch Marktverhal____ ____ ____ ____346 BGH 25.3.2010 – I ZR 68/09 – GRUR 2010, 1115 Tz. 15 – Freier Architekt. ____347 BGH 11.4.1991 – I ZR 196/89 – GRUR 1991, 768 – Fahrschulunterricht. ____348 Siehe VGH München 26.9.2002 – 22 ZB 02.2084 – NVwZ-RR 2003, 29, 30. 349 Anders aber MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 136. ____350 Siehe hierzu BGH 14.5.2009 – I ZR 179/07 – GRUR 2009, 886 Tz. 17 – Die clevere Alternative. ____351 Vgl. hierzu BGH 29.5.1963 – Ib ZR 155/61 – GRUR 1963, 578, 583 – Sammelbesteller. ____352 OLG Frankfurt 28.4.2005 – 6 U 36/05 – GRUR 2005, 695 – Verstoß gegen Handwerksordnung. Siehe ____auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.79. 353 Siehe hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf des Dritten Gesetzes zur Änderung der ____Handwerksordnung v. 24.6.2003, BT-Drucks. 15/1206 S. 22. ____354 Siehe zur Rechtsentwicklung eingehend Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 ____Rn. 92 f.

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___tensregelungen. 355 Gegenstand mehrerer wettbewerbsrechtlicher Entscheidungen des ___Bundesgerichtshofs war die Rückkehrpflicht bei Beförderungsaufträgen mit Miet___wagen gem. § 49 Abs. 4 S. 2, 3 PBefG. Die Vorschrift schützt die Interessen der Mitbe___werber, insbesondere der Taxiunternehmen, und ist damit Marktverhaltensregelung.356 ___Dagegen dient die in § 49 Abs. 4 S. 4 PBefG geregelte Pflicht, den Eingang des Beförde___rungsauftrags buchmäßig zu erfassen, der behördlichen Überwachung und stellt keine ___Marktverhaltensregelung dar.357 ___ Marktverhaltensregelungen stellen auch die landesrechtlichen Genehmigungser- 97 ___fordernisse für Krankentransporte dar, siehe §§ 18 NRWRettG, 3 BerlinRDG, 3 Abs. 2 ___BayRDG etc., da die Vorschriften dem Schutz der zu befördernden Personen dienen.358 ___ ___ II. Produktbezogene Vorschriften ___ ___ 1. Vermarktungsverbote und -beschränkungen ___ ___ a) AMG. Zweck des AMG ist es, im Interesse einer ordnungsgemäßen Arznei- 98 ___mittelversorgung von Mensch und Tier für die Sicherheit im Verkehr mit Arznei___mitteln, insbesondere für die Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Arz___neimittel zu sorgen (§ 1 AMG). Das AMG enthält eine Reihe von Zulassungspflichten, ___Absatzbeschränkungen, Kennzeichnungs- und Informationspflichten sowie weiteren ___Pflichten. Die Vorschriften dienen in erster Linie der Gesundheitsvorsorge. Soweit sie ___sich auf den Handel mit Arzneimitteln beziehen, zielen die Regelungen aber auch auf ___den Schutz der Verbraucher im Wettbewerb und sind dementsprechend als Marktver___haltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 einzuordnen.359 Vorschriften, die wie § 13 ___AMG allein die Herstellung von Medikamenten betreffen, sind dagegen nicht als ___Marktverhaltensregelungen einzuordnen.360 ___ Der Vertrieb nicht zugelassener Arzneimittel verstößt gegen § 21 Abs. 1 AMG und 99 ___stellt zugleich eine unlautere Wettbewerbshandlung dar.361 Gleiches gilt im Ergebnis ___auch bei Verstößen gegen die Vorschriften zu Defekturarzneimitteln in § 21 Abs. 2 ___Nr. 1 AMG. Zwar regelt die Vorschrift in erster Linie die Zulassungsfreiheit der Herstel___lung von Arzneimitteln in Apotheken, was an sich gegen die Anwendung des § 4 Nr. 11 ___spricht.362 Da der Verbotstatbestand des § 21 Abs. 1 AMG aber an das Inverkehrbringen ___von Arzneimitteln anknüpft, ist eine Einordnung als Marktverhaltensregelung wohl ___ ___ ___ ___355 Siehe KG 13.2.2007 – 5 W 35/07 – GRUR 2007, 515, 516 – Sammel-Tragstuhlwagentransporte. Der ___Senat ging allerdings von einem Bagatellverstoß gem. § 3 UWG aus, weil der Beklagten als Inhaberin einer Genehmigung nach dem strengeren Berliner Gesetz über den Rettungsdienst vom 8.7.1993 die ___Genehmigung nach dem PBefG nur formal fehlte. ___356 BGH 5.5.1988 – I ZR 124/86 – GRUR 1988, 831 – Rückkehrpflicht I; BGH 26.4.1989 – I ZR 105/87 – ___GRUR 1990, 49 – Rückkehrpflicht II; BGH 22.6.1989 – I ZR 171/87 – GRUR 1989, 835 – Rückkehrpflicht III; ___BGH 14.12.1989 – I ZR 37/88 – NJW 1990, 1366 – Rückkehrpflicht IV. ___357 Im Anschluss an MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 137. 358 BGH 15.1.2009 – I ZR 141/06 – GRUR 2009, 881 Tz. 12–14 – Überregionaler Krankentransport. ___359 Siehe zum Zweck des AMG allgemein Kügel/Müller/Hoffmann § 1 AMG Rn. 1 mwN. Eingehend auch ___MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 262. ___360 So auch MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 262. ___361 BGH 23.6.2005 – I ZR 194/02 – GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest; BGH 5.10.2010 – I ZR 90/08 – GRUR 2010, 1140 – Mundspüllösung. Siehe auch BGH 17.7.1997 – I ZR 58/95 – GRUR 1998, 407 – ___TIAPRIDAL. ___362 Siehe OLG München 23.2.2006 – 6 U 3721/05 – GRUR-RR 2006, 343, 344 – Gelenkschutzkapseln ___sowie oben Rn. 34.

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____noch vertretbar.363 Dass die Vorschrift das Inverkehrbringen und nicht bloß die Herstel____lung betrifft, zeigt sich beispielsweise an der Frage, ob ein Apotheker, der eine Erlaubnis ____zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln hat, die von ihm hergestellten ____Defekturarzneimittel bundesweit versenden darf. Der Bundesgerichtshof hat dies bejaht ____und dementsprechend wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint.364 ____ Als Marktverhaltensregelung ist auch die Apothekenpflicht für Arzneimittel in § 43 100 ____Abs. 1 S. 1 AMG einzuordnen, weil die Kontrolle durch den Apotheker sowie die ihm ____aufgetragene Aufklärungspflicht Medikamentenmissbrauch- und fehlgebrauch verhin____dern soll365 und damit dem Verbraucherschutz dient.366 Als unlautere Wettbewerbshand____lung ist weiter die Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente ohne Vorlage ____eines Rezepts entgegen § 48 AMG einzustufen. Die Vorschrift beugt dem Medikamen____tenmissbrauch- und -fehlgebrauch vor und ist als Marktverhaltensregelung einzuord____nen.367 Gleiches gilt für das in § 73 AMG normierte Verbot, im Ausland hergestellte ____oder zugelassene Arzneimittel ohne Zulassung oder Genehmigung gem. §§ 21, 21a AMG ____nach Deutschland zu verbringen.368 ____ ____ b) PflSchG. Die vom Bundesgerichtshof und der herrschenden Meinung in der Li101 ____teratur angenommene Einordnung der Zulassungspflichtigkeit des Vertriebs von ____Pflanzenschutzmitteln gem. §§ 28 ff. PflSchG (2012) als Marktverhaltensregelungen ____ist zweifelhaft.369 Die Vorschriften dienen gem. § 1 PflSchG dazu, Kulturpflanzen und ____Pflanzenerzeugnisse vor Schadorganismen zu schützen sowie Gefahren für die Ge____sundheit von Mensch und Tier abzuwenden. Das PflSchG dient damit jedenfalls mit ____dem überwiegenden Teil seiner Vorschriften nicht dem Schutz der Abnehmer von Pflan____zenschutzmitteln oder dem Schutz der Verbraucher als Marktteilnehmer, sondern be____zweckt die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit und für die Natur. Nimmt man ____die Schutzzwecklehre ernst,370 so lässt sich den Vorschriften des PflSchG zur Zulassung ____von Pflanzenschutzmitteln keine auch nur sekundär wettbewerbsbezogene Funktion ____entnehmen.371 Dies gilt auch für die zugrunde liegenden europäischen Vorschriften, die ____ebenfalls den Schutz von Pflanzen sowie die Vorsorge vor Gefahren für die Gesundheit ____von Mensch und Tier als Zweck verfolgen.372 Eine Einordnung als Marktverhaltensrege____lung kommt allenfalls dort in Betracht, wo die Vorschriften erkennbar dem Schutz des ____Abnehmers des Pflanzenschutzmittels dienen, etwa bei § 23 Abs. 4 PflSchG über die ____Abgabe von Mitteln an „nicht-berufliche“ Anwender oder bei den Kennzeichnungs____ ____ ____363 So auch der BGH 9.9.2010 – I ZR 107/09 – GRUR 2011, 453, 454 – Handlanger, allerdings ohne ____eingehende Begründung zur Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG. ____364 BGH 14.4.2011 – I ZR 129/09 – GRUR 2011, 1165 – Injektionslösung. 365 Siehe BVerfG 7.1.1959 – 1 BvR 100/57 – BVerfGE 9, 73. Siehe auch Kügel/Müller/Hoffmann § 43 AMG ____Rn. 1–5. ____366 Vgl. hierzu auch MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 267. ____367 Siehe hierzu Kügel/Müller/Hoffmann § 48 AMG Rn. 6: „gesundheitlicher Verbraucherschutz“. Siehe ____auch OLG Düsseldorf 20.11.1986 – 2 U 157/86 – GRUR 1987, 295 – Tiamon. ____368 Siehe hierzu BGH 11.7.2002 – I ZR 34/01 – BGHZ 152, 286 = GRUR 2002, 910, 914 – Muskelaufbaupräparate; BGH 20.12.2007 – I ZR 205/04 – GRUR 2008, 275 – Versandhandel mit ____Arzneimitteln. ____369 Siehe zuletzt BGH 6.11.2011 – I ZR 117/10 – GRUR 2012, 407 Tz. 31 – Delan. Siehe auch ____Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.148 mwN. Ebenso MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 263. ____370 Siehe hierzu oben 4. 371 Grundsätzlich ablehnend gegenüber der Einordnung als Marktverhaltensregelungen Piper/Ohly/ ____Sosnitza § 4 Rn. 11.59. ____372 Siehe insb. Art. 1 Verordnung 1107/2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, ____Art. 1 Richtlinie 2009/128 über einen Aktionsrahmen für die nachhaltige Verwendung von Pestiziden.

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___pflichten in § 31 PflSchG.373 Insoweit haben die Vorschriften auch eine verbraucherschüt___zende Funktion. ___ ___ c) Lebensmittelrecht. Im Lebensmittelrecht kommen zunächst die Verbotsvor___schriften des § 5 LFGB als Marktverhaltensregelungen in Betracht. Soweit das Herstel___len gesundheitsschädlicher Lebensmittel oder mit Lebensmitteln verwechselbarer ___Produkte verboten wird, handelt es sich allerdings nicht um Marktverhaltensregelun___gen. Das Wettbewerbsrecht greift aber ein, wenn die verschiedenen Tatbestände des § 5 ___LFGB das Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel oder Stoffe ver___bieten. Gleiches gilt bei Verstößen gegen Art. 14 der Verordnung 178/2002.374 Markt___verhaltensregel ist auch das Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln mit nicht ___zugelassenen Zusatzstoffen gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB.375 Als Marktverhaltensregeln ___sind auch die entsprechenden Verbote bei Futtermitteln in § 17 LFGB, bei kosmetischen ___Mitteln in § 26 und bei sonstigen Bedarfsgegenständen in § 30 LFGB einzuordnen, da es ___hier jeweils um den Schutz von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern geht.376 ___ Verstöße gegen die Verordnung 1829/2003 über genetisch veränderte Lebens___mittel und Futtermittel können zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen darstel___len. Die Verordnung bezweckt gem. Art. 1 den Schutz von Verbraucherinteressen im Zu___sammenhang mit gentechnisch veränderten Lebens- und Futtermitteln. Insoweit kommt ___eine Einordnung als Marktverhaltensregelung in Frage. Dies gilt etwa für die Kennzeich___nungspflichten beim Verkauf gentechnisch veränderter Lebensmittel an Endverbraucher ___gem. Art. 12, 13 der Verordnung. Unlauter ist zudem das Inverkehrbringen nicht zugelas___sener gentechnisch veränderter Lebensmittel gem. Art. 4 Abs. 2.377 ___ Wettbewerbswidrig ist der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbe___reich der Verordnung 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmit___telzutaten (Novel Food) fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmi___gung.378 ___ ___ d) Sonstige Regelungen. Das Inverkehrbringen von nicht zugelassenen Bau___produkten entgegen den Vorschriften der Landesbauordnungen ist zugleich unlaute___rer Wettbewerb, weil die Zulassungsbestimmungen und Kennzeichnungspflichten dem ___Schutz der Marktteilnehmer dienen, denen durch die Zulassung und Kennzeichnung ___Gewissheit darüber verschafft werden soll, dass das konkret gelieferte Bauprodukt un___bedenklich seinem Zweck entsprechend verwendet werden kann.379 ___ Ob es sich bei der Erbringung von Postdienstleistungen im lizenzpflichtigen Be___reich ohne die gem. § 5 PostG erforderliche Erlaubnis um einen Verstoß gegen das ___Wettbewerbsrecht handelt, ist umstritten. Der Bundesgerichtshof hat in einer Ent___scheidung aus dem Jahr 2003 einen Anspruch gem. § 1 UWG a.F. bejaht, weil es sich ___bei der Erlaubnispflicht um eine wertbezogene Norm zum Schutz wichtiger Gemein___schaftsgüter handele.380 Diese Begründung kann nach der UWG-Reform 2004 nicht mehr ___überzeugen. Der in der Literatur geäußerten Kritik an der Anerkennung wettbewerbs___ ___ 373 Ähnlich zum alten PflSchG Fezer/Götting § 4-11 Rn. 142. ___374 Siehe zum Verhältnis der Verordnung zu den Vorschriften des LFGB BGH 15.7.2010 – I ZR 99/09 – ___GRUR 2011, 355 Tz. 12 ff. – Gelenknahrung II. ___375 So auch BGH 15.7.2010 – I ZR 99/09 – GRUR 2011, 355 Tz. 12 – Gelenknahrung II mwN. ___376 Siehe auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.152. 377 Siehe auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.149. ___378 Siehe BGH 22.11.2007 – I ZR 77/05 – GRUR 2008, 625 – Fruchtextrakt. ___379 BGH 20.10.2005 – I ZR 10/03 – GRUR 2006, 82 Tz. 22 – Betonstahl. ___380 BGH 12.11.2002 – KZR 16/00 – GRUR 2003, 250, 251 – Massenbriefsendungen aus dem Ausland.

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____rechtlicher Ansprüche ist auch zuzugeben, dass es sich bei § 5 PostG um eine Marktzu____trittsregelung handelt.381 In diesem Zusammenhang ist allerdings daran zu erinnern, ____dass § 4 Nr. 11 nur reine Marktzutrittsregeln ausschließen soll. Sofern die in Frage ____stehende gesetzliche Bestimmung gleichzeitig das Marktverhalten regelt, in dem der ____Marktzutritt von der Erfüllung bestimmter Anforderungen an die Qualifikation und Leis____tungsfähigkeit des möglichen Marktteilnehmers geknüpft wird, kommen wettbewerbs____rechtliche Ansprüche in Betracht.382 Dies ist im Hinblick auf Lizenzpflicht in § 5 PostG der ____Fall, wie sich den in § 6 Abs. 2, 3 PostG genannten Gründen für die Lizenzerteilung oder ____-versagung unschwer entnehmen lässt. Bei der Lizenzerteilung kommt es entscheidend ____auf die Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde des Bewerbers an. Dadurch ____handelt es sich um eine doppelfunktionale Vorschrift, die den Marktzutritt und das ____Marktverhalten regelt.383 ____ Das Inverkehrbringen von Vorrichtungen, die objektiv zur unerlaubten Nutzung 107 ____eines zugangskontrollierten Dienstes (z.B. Pay-TV) geeignet sind, stellt eine unlautere ____Wettbewerbshandlung dar, weil das ZKDSG die Anbieter legaler Entschlüsselungsvor____richtungen vor illegalem Wettbewerb schützen soll.384 ____ Nach dem ProdSG dürfen Produkte, legaldefiniert in § 2 Nr. 22 als „Waren, Stoffe 108 ____oder Zubereitungen, die durch einen Fertigungsprozess hergestellt worden sind“, nur ____auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn sie bei bestimmungsgemäßer oder vorher____sehbarer Verwendung die Sicherheit und Gesundheit von Personen nicht gefähr____den. Für einzelne Produkte sind die Sicherheitsstandards durch Verordnung festgelegt. ____Die Vorschriften bezwecken die Sicherheit und Gesundheit von Verwendern oder Dritten ____und sind Marktverhaltensregeln.385 ____ Der Vertrieb von Elektro- und Elektronikgeräten ohne die nach § 6 Abs. 2 109 ____ElektroG erforderliche Registrierung ist nicht wettbewerbswidrig. Die Vorschrift ver____folgt Umweltschutzziele und kann dementsprechend nicht als Marktverhaltensregelung ____im Interesse der anderen Marktteilnehmer eingeordnet werden.386 ____ Gem. § 4 Abs. 1, 2 GlüStV ist das Veranstalten oder Vermitteln von öffentlichen 110 ____Glücksspielen nur mit Erlaubnis der jeweiligen Landesbehörde zulässig. Zusätzlich ____darf gem. § 4 Abs. 3 S. 1 GlüStV das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen nicht ____den Erfordernissen des Jugendschutzes zuwiderlaufen. Veranstalter und Vermittler ____müssen sicherstellen, dass Minderjährige von der Teilnahme ausgeschlossen sind.387 ____Nach § 4 Abs. 4 GlüStV ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Gewinnspiele ____im Internet verboten.388 Bei den Vorschriften handelt es sich um Marktverhaltensrege____lungen. ____ Abzulehnen sind wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf der Grundlage von § 4 111 ____Nr. 11 beim Inverkehrbringen von Saatgut ohne die nach dem SaatG erforderliche Sor____ ____ ____381 So insb. Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.62. ____382 Siehe hierzu oben Rn. 5, 13. ____383 So auch im Ergebnis Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.150; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 ____Rn. 265. 384 OLG Frankfurt 5.6.2003 – 6 U 7/03 – GRUR-RR 2003, 287 – Magic Modul. Zustimmend Köhler/ ____Bornkamm § 4 Rn. 11.155. ____385 So die herrschende Meinung siehe statt aller Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.155a sowie Günes WRP ____2008, 731. ____386 So auch das OLG Düsseldorf 3.6.2008 – 20 U 207/07 – GRUR-RR 2009, 69, 70. Anders aber Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 11.155b. ____387 Siehe hierzu LG Wiesbaden 14.10.2009 – 12 O 42/09 – NJOZ 2010, 107 – Verkauf von Rubbellosen ____ohne Alterskontrolle. ____388 Siehe hierzu BGH 28. 9. 2011 – I ZR 92/09 – GRUR 2012, 193 – Sportwetten im Internet II.

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___tenzulassung. § 30 SaatG soll die Allgemeinheit vor der Verbreitung nicht leistungsfähi___ger Pflanzensorten schützen. Die Vorschrift dient damit der Sicherung der Lebens- und ___Futtermittelversorgung, nicht aber dem Schutz der anderen Marktteilnehmer.389 Deswe___gen scheiden wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus.390 ___ ___ 2. Produktspezifische Informations- und Kennzeichnungspflichten ___ ___ a) Regelungen in Spezialgesetzen. Zahlreiche Gesetze und europäische Verord___nungen enthalten produktspezifische Informations- und Kennzeichnungspflichten, die ___den Verbraucher oder gewerblichen Abnehmer über die Gefahren und sonstigen Eigen___schaften der angebotenen Waren und Dienstleistungen informieren oder einer Irrefüh___rungsgefahr entgegenwirken sollen. Typischerweise handelt es sich bei diesen Informa___tions- und Kennzeichnungspflichten um Marktverhaltensregelungen, die im Interesse ___von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern erlassen werden.391 Bei Verstößen ___kommen wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf der Grundlage von § 4 Nr. 11 in Betracht. ___Im Folgenden werden beispielhaft typische Informations- und Kennzeichnungspflichten ___genannt. ___ Gem. § 8 I 2 AltölV hat ein Gewerbetreibender, der Motorenöl an Verbraucher ab___gibt, am Ort des Verkaufs auf die Möglichkeit der kostenlosen Rückgabe von Altöl bei ___einer Annahmestelle hinzuweisen. Die Vorschrift gilt auch für den Versandhandel im ___Internet.392 ___ Gem. § 10 AMG dürfen Fertigarzneimittel nur in den Verkehr gebracht werden, ___wenn auf den Behältnissen und, soweit verwendet, auf den äußeren Umhüllungen in gut ___lesbarer Schrift, allgemeinverständlich in deutscher Sprache und auf dauerhafte Weise ___bestimmte Informationen angebracht sind, insbesondere der Name oder die Firma und ___die Anschrift des pharmazeutischen Unternehmers, die Bezeichnung des Arzneimittels ___und die Zulassungsnummer. Verstöße gegen die Informationspflichten stellen unlautere ___Wettbewerbshandlungen dar.393 ___ § 13 ChemG regelt verschiedene Kennzeichnungspflichten bei chemischen Stof___fen, deren Verletzung zu wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen führt.394 Gleiches gilt für ___den in § 15a ChemG vorgesehenen Gefahrenhinweis bei der Werbung für Biozid-Pro___dukte.395 ___ Gem. § 7 Abs. 2 EichG müssen Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass ___sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist („Mogelpackung“). ___Verstöße sind wettbewerbswidrig. Der Umstand allein, dass eine Überdimensionierung ___des Warenbehältnisses technisch bedingt ist, macht seine Verwendung noch nicht zu___lässig. Ist aber die Überdimensionierung aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen ___notwendig, so kann das Interesse der Allgemeinheit an einer durch den Fortschritt be___ ___ ___389 Siehe Erwägungsgründe 2–4 der Richtlinie 2002/55 über den Verkehr mit Gemüsesaatgut. ___390 Siehe hierzu EuGH 12.7.2012 – C-59/11 – Association Kokopelli/Graines Baumaux SAS (noch nicht in ___der Slg. veröffentlicht). Im Verfahren vor dem vorlegenden Gericht (TGI Nancy) wurden wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen das Inverkehrbringen nicht zugelassener Gemüsesorten geltend ___gemacht, siehe Tz. 23. ___391 Allgemeine Auffassung, siehe nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.118 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 ___Rn. 11.63 f.; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 185 ff.; Fezer/Götting § 4-11 Rn. 146. ___392 OLG Hamburg 2.6.2010 – 5 W 59/10 – GRUR-RR 2010, 479 – Altölrücknahme im Versandhandel. 393 BGH 12.12.2002 – I ZR 124/00 – GRUR 2003, 447 – Bricanyl II. ___394 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.64. ___395 Siehe hierzu OLG Hamburg 16.5.2007 – 5 U 220/06 – GRUR-RR 2008, 94 – Anti-Marder-Spray; OLG ___Hamm 19.1.2010 – 4 U 162/09 – GRUR-RR 2010, 389 – Tierwaschmittel.

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____wirkten Verbesserung so erheblich sein, dass demgegenüber eine nur geringfügige Täu____schungsgefahr zurücktreten kann.396 Hier greift dann die Bagatellklausel des § 3 ein. ____ Bei den Informationspflichten gem. § 42 EnWG im Hinblick auf die Stromkenn117 ____zeichnung handelt es sich zwar um Marktverhaltensregelungen. Das OLG Frankfurt hat ____gleichwohl Ansprüche gem. §§ 3, 4 Nr. 11 abgelehnt, weil die Pflichten des EnWG über ____die Vorgaben der Richtlinie 2003/54/EG über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizi____tätsbinnenmarkt hinausgehen. Dies sei nach der Richtlinie zwar möglich, Verstöße führ____ten aber nicht zu wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, weil insofern die Sperrwirkung ____der UGP-Richtlinie greife.397 Der Entscheidung ist zuzustimmen. Andernfalls liefe Erwä____gungsgrund 15 S. 4 und 5 der UGP-Richtlinie ins Leere. ____ Die KosmetikV enthält in § 4 verschiedene Pflichten im Hinblick auf Angaben 118 ____zum Schutz der Gesundheit, insbesondere muss die Nummer des Herstellungspostens ____oder ein Kennzeichen angegeben sein, die eine Identifizierung der Herstellung ermögli____chen. Des Weiteren sind Angaben über bestimmte Inhaltsstoffe, etwa Formaldehyd, auf ____dem Behältnis oder der Verpackung anzubringen. Zusätzlich verlangt § 5, dass der Name ____oder die Firma sowie die Anschrift des Herstellers, das Mindesthaltbarkeitsdatum etc. ____angegeben werden. Verstöße führen zu einer gleichzeitigen Verletzung von § 4 Nr. 11.398 ____Die Vorschriften der KosmetikV setzen die Regelungen der mehrfach revidierten EU____Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über ____kosmetische Mittel um. Die KosmetikV und die Richtlinie werden künftig durch die EU____Verordnung 1223/2009 über kosmetische Mittel ersetzt. § 19 der neuen EU-Verordnung ____sieht ähnliche Kennzeichnungspflichten vor. Die Verordnung tritt zum 11. Juli 2013 in ____Kraft. ____ Im Lebensmittelrecht bestehen zahlreiche detaillierte Kennzeichnungspflichten. 119 ____Gem. § 3 LKMV dürfen Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den ____Verkehr gebracht werden, wenn bestimmte Angaben gemacht werden, insbesondere ____die Verkehrsbezeichnung, der Name oder die Firma und Anschrift des Herstellers, Ver____packers oder eines in der EU oder dem EWR niedergelassenen Verkäufers, ein Verzeich____nis der Zutaten sowie ein Mindesthaltbarkeitsdatum.399 Weitere Kennzeichnungspflich____ten enthalten die §§ 6–21 FertigPackV,400 die §§ 4, 5 NKV, die LKV sowie die DiätV.401 ____Art. 59 der EU-Verordnung 479/2008 über die gemeinsame Marktorganisation für ____Wein enthält eine Liste obligatorischer Angaben, die beim Inverkehrbringen von Wein ____zu beachten sind. So ist neben dem Herkunftsnachweis insbesondere der Alkoholgehalt ____verpflichtend anzugeben. Die Einzelheiten der Anbringung der Kennzeichnung sind in ____Art. 50 der der EU-Verordnung 607/2009 geregelt. Verstöße gegen die genannten Vor____schriften verletzen zugleich § 4 Nr. 11.402 ____ Gem. § 1 EinhZeitG sind im amtlichen und geschäftlichen Verkehr Größen in ge120 ____setzlichen Einheiten anzugeben, wenn für sie Einheiten in einer Rechtsverordnung ____ ____ ____396 BGH 30.10.1981 – I ZR 156/79 – GRUR 1982, 118 – Kippdeckeldose. ____397 OLG Frankfurt 12.4.2011 – 11 U 5/11 – NJOZ 2012, 647. ____398 BGH 16.3.1989 – I ZR 56/87 – GRUR 1989, 673 – Zahnpasta; BGH 21.4.1994 – I ZR 271/91 – GRUR 1994, 642 – Chargennummer; BGH 15.7.1999 – I ZR 14/97 – BGHZ 142, 192, 197 = GRUR 1999, 1109 – Entfernung ____der Herstellungsnummer I; BGH 17.5.2001 – I ZR 291/98 – GRUR 2001, 841 – Entfernung der ____Herstellungsnummer II (alle zu § 4 KosmetikV). ____399 Siehe hierzu OLG Köln 19.3.1999 – 6 U 156/98 – GRUR 1999, 1023 – Mindesthaltbarkeitsdatum bei ____Faßbier. 400 Siehe hierzu BGH 22.6.1995 – I ZR 153/93 – GRUR 1995, 760 – Frischkäsezubereitung. ____401 Eine umfangreiche Liste gemeinschaftsrechtlicher Kennzeichnungspflichten findet sich bei ____MünchKomm/Micklitz EG K Rn. 42–51. ____402 BGH 30.4.2009 – I ZR 45/07 – GRUR 2009, 972 Tz. 14 – Lorch Premium II.

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___nach diesem Gesetz festgesetzt sind. Für die gesetzlichen Einheiten sind die festgelegten ___Namen und Einheitenzeichen zu verwenden. Die Einheiten sind in der EinhV festgelegt. ___Verstöße können zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen darstellen, etwa die Ver___wendung „PS“ statt der gesetzlich vorgesehenen Einheit „kW“.403 Bei Verstößen gegen ___die EinhV ist allerdings besonders aufmerksam zu prüfen, ob die Bagatellklausel des § 3 ___greift. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine in einem bestimmten Markt ___übliche, gesetzlich aber nicht vorgesehene Maßeinheit verwendet wird, etwa die Angabe ___in Zoll bei der Größe von Autoreifen.404 Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchti___gung kann auch zu verneinen sein, wenn die gesetzliche Leistungseinheit „kW“ und ___zusätzlich die Bezeichnung „PS“ verwendet wird, ohne dass die gesetzliche Einheit her___vorgehoben wird. Der hierin liegende Verstoß gegen § 3 EinhV ist vom Bundesgerichts___hof als nicht wettbewerbswidrig eingestuft worden.405 Wettbewerbsrechtliche Ansprüche ___wurden auch für die alleinige Verwendung der Einheit „PS“ in der Werbung abgelehnt, ___wenn dies versehentlich und nicht planmäßig geschehen ist.406 ___ Gem. §§ 6 Abs. 1, 9 MPG dürfen Medizinprodukte nur in den Verkehr gebracht ___oder in Betrieb genommen werden, wenn sie mit einer CE-Kennzeichnung versehen ___sind. Die Sicherheitsanforderungen für Medizinprodukte sind in verschiedenen europäi___schen Richtlinien festgelegt, siehe § 7 Abs. 1 MPG. Das Kennzeichen wird von den hierfür ___benannten Stellen nach Durchführung einer klinischen Bewertung vergeben. Verstöße ___können gem. § 4 Nr. 11 geahndet werden.407 ___ Gem. § 1 PKW-EnVKV müssen Hersteller und Händler, die neue Personenkraftwa___gen ausstellen, zum Kauf oder Leasing anbieten oder für diese werben, dabei Angaben ___über den Kraftstoffverbrauch, die CO2-Emissionen und gegebenenfalls den Strom___verbrauch nach Maßgabe der §§ 3 bis 5 machen. Verstöße sind zugleich als unlautere ___Wettbewerbshandlungen einzuordnen.408 ___ Das PflSchG verweist in § 31 Abs. 1 auf die Kennzeichnungspflichten gem. §§ 13, 14 ___ChemG und sieht in § 31 Abs. 2 zusätzliche Kennzeichnungspflichten vor, die bei Ver___letzung wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach sich ziehen können.409 ___ Gem. § 1 TextKennzG dürfen Textilerzeugnisse nur gewerbsmäßig in Verkehr ge___bracht oder eingeführt werden, wenn sie mit einer Angabe über Art und Gewichtsanteil ___der verwendeten textilen Rohstoffe (Rohstoffgehaltsangabe) versehen sind, die den in ___den §§ 3 bis 10 bezeichneten Anforderungen entspricht. Der Bundesgerichtshof hat die ___Vorschriften unter der Geltung des § 1 UWG a.F. als wertneutral eingestuft und einen ___Wettbewerbsverstoß nur aufgrund des Vorsprungsgedankens bejaht.410 Die Rechtspre___chung ist bei Anwendung von § 4 Nr. 11 n.F. fortzuführen, ohne dass es auf den Vor___sprung im Wettbewerb ankäme. Es handelt sich bei den Kennzeichnungspflichten um ___Marktverhaltensregelungen im Interesse des Verbrauchers. Verstöße sind zugleich ___als unlautere Wettbewerbshandlung einzuordnen.411 ___ ___ ___403 BGH 4.3.1993 – I ZR 15/91 – GRUR 1993, 679 – PS-Werbung I. ___404 BGH 23.2.1995 – I ZR 36/94 – GRUR 1995, 427 – Zollangaben. ___405 BGH 14.10.1993 – I ZR 40/93 – GRUR 1994, 220 – PS-Werbung II. 406 BGH 7.10.1993 – I ZR 284/91 – GRUR 1994, 638 – Fehlende Planmäßigkeit. ___407 BGH 17.1.2008 – I ZR 133/07 – GRUR 2008, 922 – In-vitro-Diagnostik; BGH 9.7.2009 – I ZR 193/06 – ___GRUR 2010, 169 Tz. 13 – CE-Kennzeichnung; BGH 12.5.2010 – I ZR 185/07 – GRUR 2010, 756 Tz. 9 – One ___Touch Ultra. ___408 BGH 4.2.2010 – I ZR 66/09 – GRUR 2010, 852 – Gallardo Spyder. Siehe auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.64. Siehe auch Torka WRP 2012, 419 ff.; Goldmann WRP 2007, 38; Helm FS Bechtold, S. 155, 165 f. ___409 Ebenso Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.64. ___410 BGH 30.11.1979 – I ZR 1/78 – GRUR 1980, 302 – Rohstoffgehaltsangabe in Versandhandelsanzeige. ___411 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.130.

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____ Besondere Kennzeichnungspflichten bestehen auch für Tabakprodukte gem. 125 ____§§ 6, 7 Tabakprodukt-VO. Insbesondere regelt § 7 Tabakprodukt-VO die Pflicht zum ____Abdruck von Warnhinweisen auf Tabakverpackungen („Rauchen ist tödlich“, „Rau____chen kann tödlich sein“ etc.). Der Bundesgerichtshof hat – ohne dass dies nach der ____Tabakprodukt-VO gesetzlich gefordert wäre – die Anzeigenwerbung für Tabakproduk____te für wettbewerbswidrig gem. § 4 Nr. 1 erklärt, wenn in der Werbung keine Warnhinwei____se enthalten sind.412 Bei Verstößen gegen die Warnhinweispflicht kommen dementspre____chend § 4 Nr. 1 und § 4 Nr. 11 in Frage. ____ Um Marktverhaltensregelungen handelt es sich auch bei den Informations- und 126 ____Verhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG.413 Gem. § 31 Abs. 3 sind Wertpapierdienstleis____tungsunternehmen verpflichtet, Kunden Informationen zur Verfügung zu stellen, die ____angemessen sind, damit die Kunden die Art und die Risiken der ihnen angebotenen Fi____nanzinstrumente verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidungen treffen ____können. Die Informationen müssen sich beziehen auf das Wertpapierdienstleistungsun____ternehmen und seine Dienstleistungen, die vorgeschlagene Anlagestrategien einschließ____lich damit verbundener Risiken etc. Die Informationen müssen zudem gem. § 31 Abs. 2 ____WPHG „redlich, eindeutig und nicht irreführend“ sein. Die Vorschriften dienen nach ____Erwägungsgrund 44 der zugrunde liegenden Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Fi____nanzinstrumente dem zweifachen Ziel, die Anleger zu schützen und ein reibungsloses ____Funktionieren der Finanzmärkte sicherzustellen.414 Die Vorschriften dienen damit auch ____dem Interesse der anderen Marktteilnehmer und unterfallen somit § 4 Nr. 11. Soweit er____sichtlich fehlt es bislang aber an einer gerichtlichen Anerkennung dieser Fallgruppe. ____ ____ b) Allgemeine Informationspflicht. Ob allgemeine Informationspflichten aus 127 ____dem Zivilrecht, die sich gem. § 823 BGB aus dem Gesichtspunkt der Verkehrspflichten ____ergeben können, als Marktverhaltensregelungen gem. § 4 Nr. 11 einzuordnen sind, ist ____umstritten.415 Den Befürwortern wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ist zuzugeben, dass ____es sich bei der Pflicht zur Abgabe von Warnhinweisen bei der Werbung und beim Ver____trieb von Waren um Marktverhaltensregelungen im Interesse der anderen Markt____teilnehmer handelt. Dies muss im Hinblick auf rechtlich gebotene Warnhinweise und ____Informationspflichten, insbesondere bei Gesundheits- und Sicherheitsrisiken, auch dann ____gelten, wenn es an einer spezialgesetzlichen Regelung fehlt und auf die allgemeine zivil____rechtliche Lehre von den Verkehrssicherungspflichten zurückzugreifen ist.416 Die Flan____kierung des deliktischen Schutzes einzelner Geschädigter durch die wettbewerbs____rechtlichen Sanktionsmöglichkeiten erscheint auch im Ergebnis als sinnvoll, weil nur so ____ein präventiver Verbraucherschutz zu gewährleisten ist. ____ ____ ____ ____ ____412 BGH 13.7.2006 – I ZR 234/03 – GRUR 2006, 953 – Warnhinweis II. ____413 Im Anschluss an Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.131b sowie Köhler WM 2009, 385, 391 ff. ____414 Siehe hierzu auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Grundmann Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2009, § 31 WpHG Rn. VI 269 zur parallelen Frage der Anerkennung als Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB. ____415 Dafür Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.117; dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.65. ____416 Siehe hierzu BGH 25.11.1993 – I ZR 259/91 – GRUR 1994, 219 – Warnhinweis: Der Bundesgerichtshof ____erklärte hier den Vertrieb von Tabakprodukten ohne entsprechende Warnhinweise für wettbewerbswidrig ____gem. § 1 UWG a.F., obwohl es nach damaligem Recht keine gesetzliche Pflicht zur Abgabe von Warnhinweisen gab, sondern insoweit nur die Werberichtlinien des Verbandes der Zigarettenindustrie aus ____dem Jahr 1980 vorlagen. Geht man davon aus, dass die Pflicht zur Abgabe von Warnhinweisen auch ohne ____gesetzliche Regelung gemäß allgemein-zivilrechtlicher Grundsätze besteht, so ist es konsequent, auch in ____diesem Fall Klagen auf Grundlage des Wettbewerbsrechts zuzulassen.

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Nr. 11

___ 3. Produktbezogene Werberegelungen ___ ___ a) Marktverhaltensregelungen. Im Arznei- und Lebensmittelrecht finden sich ___zahlreiche spezifische Werbebeschränkungen, die dem Schutz von Verbrauchern die___nen. Weitere spezifische Anforderungen an Werbung finden sich im Glücksspiel- und ___im Rundfunkrecht. Den Regelungen ist gemeinsam, dass sie auf den Schutz der Ver___braucher in ihrer Rolle als Marktteilnehmer gerichtet sind. Es handelt sich deswegen ___um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11.417 ___ ___ b) HWG ___ ___ aa) Allgemeines. Das HWG soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Ge___sundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch ___unsachgemäße Selbstmedikation drohen, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall ___wirklich eintreten. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass durch eine mit Über___treibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung kranke und be___sonders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und ___bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Körperschäden ___verleitet werden.418 ___ Das Gesetz dient im Hinblick auf die Arzneimittelwerbung der Umsetzung der Richt___linie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ___siehe dort insbesondere Art. 86 ff.419 Eine Überprüfung der Vorschriften am Maßstab des ___Grundgesetzes und eine am Grundgesetz ausgerichtete verfassungskonforme Aus___legung kommt deswegen nur im nicht harmonisierten Bereich in Betracht, insbeson___dere bei der Werbung für Medizinprodukte.420 Insoweit ist im Lichte von Art. 5 und 12 GG ___zu fordern, dass von der Werbung zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefahr aus___geht.421 Im Anwendungsbereich der Richtlinie sind dagegen die europäischen Grund___rechte als Maßstab heranzuziehen,422 weil es sich um eine vollständige Harmonisierung ___handelt.423 ___ Das HWG ist gem. § 1 Abs. 1 anwendbar auf Arzneimittel, Medizinprodukte und an___dere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussa___ge auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bezieht, sowie opera___tive plastisch-chirurgische Eingriffe. Der Begriff der Werbung umfasst alle produkt- oder ___leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen ___Arzneimittels oder Medizinprodukts zu fördern.424 Nicht erfasst ist die allgemeine Fir___menwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte ___Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, ob___wohl auch sie mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern soll.425 Für die ___ ___ ___417 BGH 9.10.2008 – I ZR 100/04 – GRUR 2009, 509 – Schoenenberger Artischockensaft. Aus der ___Literatur siehe nur Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.132; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.66. ___418 Siehe BGH 26.9.2002 – I ZR 101/00 – GRUR 2003, 255, 256 – Anlagebedingter Haarausfall; BGH 26.6.1997 – I ZR 53/95 – GRUR 1998, 498 – Fachliche Empfehlung III jeweils mwN. ___419 Siehe zum Folgenden eingehend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.133a mwN. ___420 Siehe BGH 26.3.2009 – I ZR 99/07 – GRUR 2009, 1082 – DeguSmiles & more. Siehe auch BVerfG ___20.3.2007 – 1 BvR 1226/06 – GRUR 2007, 720 – Geistheiler (zu § 13 Abs. 1 Nr. 2 HWG). ___421 BGH 30.4.2009 – I ZR 117/07 – GRUR 2009, 1189 Tz. 17 – Blutspendedienst mwN. 422 OLG Hamburg 30.6.2009 – 3 U 13/09 – GRUR-RR 2010, 74, 77 – Läusemittel. ___423 EuGH 8.11.2007 – C-374/05 – Slg. 2007-I, 9517 – Gintec. ___424 BGH 26.3.2009 – I ZR 213/06 – GRUR 2009, 984 Tz. 13 – Festbetragsfestsetzung mwN. ___425 BGH 17.6.1992 – I ZR 221/90 – GRUR 1992, 873 – Pharma-Werbespot.

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____Anwendung der Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes reicht es nach der Rechtspre____chung des Bundesgerichtshofs aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwe____cken auch auf den Absatz eines oder mehrerer bestimmter Arzneimittel gerichtet ist.426 ____ Adressat der Vorschriften sind neben den Herstellern alle Personen, die Handel 132 ____mit Heilmitteln treiben, insbesondere Apotheker und Pharmagroßhändler, sowie Ärz____te, Zahnärzte und andere Angehörige der Heilberufe.427 ____ ____ bb) Einzelne Vorschriften. Gem. § 3 HWG ist irreführende Werbung im Zusam133 ____menhang mit Heilmitteln verboten. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, wenn ____Heilmitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie ____nicht haben, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit ____erwartet werden kann oder wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben ge____macht werden.428 ____ Gem. § 3a HWG ist eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung un134 ____terliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen ____sind oder als zugelassen gelten, unzulässig.429 ____ Gem. § 4 HWG muss jede Werbung für Arzneimittel bestimmte Pflichtangaben 135 ____enthalten, insbesondere den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen ____Unternehmers, die Bezeichnung des Arzneimittels, die Zusammensetzung des Arzneimit____tels, die Anwendungsgebiete sowie die Gegenanzeigen und Nebenwirkungen.430 ____ Gem. § 4a HWG ist Werbung in Packungsbeilagen und Werbung für die Verord136 ____nungsfähigkeit außerhalb der Fachkreise verboten. ____ Gem. § 5 HWG ist die Werbung mit Angabe von Anwendungsgebieten für homöo137 ____pathische Arzneimittel verboten. ____ Gem. § 6 HWG ist Werbung unzulässig, wenn Gutachten veröffentlicht oder er138 ____wähnt werden, die nicht von wissenschaftlich oder fachlich hierzu berufenen ____Personen erstattet worden sind. Unzulässig ist auch die Bezugnahme auf wissen____schaftliche, fachliche oder sonstige Veröffentlichungen, ohne dass aus der Werbung ____hervorgeht, ob die Veröffentlichung das Arzneimittel, das Verfahren, die Behand____lung, den Gegenstand oder ein anderes Mittel selbst betrifft, für die geworben ____wird.431 Verboten ist zudem die Werbung mit aus der Fachliteratur entnommenen Zita____ten, Tabellen oder sonstige Darstellungen, wenn diese nicht wortgetreu übernom____men werden. ____ Gem. § 7 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren 139 ____oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger ____der Fachkreise anzunehmen. Der Zweck der Regelung besteht darin, Verbraucher bei ____der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, vor einer unsach____ ____426 BGH 26.3.2009 – I ZR 213/06 – GRUR 2009, 984 Tz. 13 – Festbetragsfestsetzung. ____427 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.69. ____428 Siehe BGH 7.12.2001 – I ZR 260/98 – GRUR 2002, 273 – Eusovit; BGH 8.6.2000 – I ZR 269/97 – GRUR ____2001, 181 – dentalästhetik; aus der OLG-Rechtsprechung zuletzt OLG Hamburg 26.8.2010 – 3 U 12/10 – ____GRUR-RR 2011, 106 – Wirtschaftliche Alternative. Siehe hierzu und zum Folgenden auch Köhler/ Bornkamm § 4 Rn. 11.133a mwN aus der Instanzrechtsprechung. ____429 Siehe BGH 13.3.2008 – I ZR 95/05 – GRUR 2008, 1014 – Amlodipin; BGH 11.7.2002 – I ZR 34/01 – ____GRUR 2002, 910 – Muskelaufbaupräparate; aus der OLG-Rechtsprechung zuletzt OLG Hamburg 23.4.2009 – ____3 U 211/08 – GRUR-RR 2010, 67 – Erste preisgünstige Alternative. ____430 Siehe BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07 – GRUR 2010, 749 – Erinnerungswerbung im Internet; BGH 26.3.2009 – I ZR 213/06 – GRUR 2009, 984 – Festbetragsfestsetzung; BGH 9.10.2008 – I ZR 100/04 – GRUR ____2009, 509 – Schoenenberger Artischockensaft; BGH 30.10.1997 – I ZR 185/95 – GRUR 1998, 591 – ____Monopräparate; BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95 – GRUR 1997, 761, 765 – Politikerschelte. ____431 Siehe BGH 15.4.2010 – I ZR 145/08 – GRUR 2010, 1125 Tz. 57–59 – Femur-Teil.

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___lichen Beeinflussung zu schützen.432 Die Rechtsprechung bewertet Verstöße regelmäßig ___als unlautere Wettbewerbshandlungen gem. § 4 Nr. 11. Vom Begriff der Zuwendung sind ___nicht nur Waren und Dienstleistungen, sondern auch Rabatte umfasst.433 Vorausset___zung der Vorschrift ist allerdings, dass die Vergünstigung unentgeltlich gewährt ___wird.434 Daran fehlt es bei Patienten, die bei Teilnahme an einem Test Verlosungsgewin___ner einer Wochenendreise sein können, im Zuge des Testes aber nicht ganz unerhebliche ___Anstrengungen erbringen müssen.435 Vom Werbeverbot umfasst sind auch Zuwendun___gen an Dritte, die nicht selbst die Heilmittel erwerben sollen.436 § 7 HWG normiert Aus___nahmetatbestände, welche die Gewährung oder Annahme von Zuwendungen aus___nahmsweise für zulässig erklären. Gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG sind Zuwendungen oder ___Werbegaben von geringem Wert zulässig. So wurde beispielsweise die Gewährung ___eines Bonuspunkts im Wert von € 1 pro Einlösung eines Rezepts als geringwertig ein___gestuft.437 Dagegen übersteigt die Erstattung der Praxisgebühr i.H.v. € 10 durch den ___Optiker beim Erwerb einer augenärztlich verordneten Brille eindeutig den Bereich der ___Geringwertigkeit.438 Als unzulässig wurde auch ein Werbegeschenk im Wert von € 30 ___eingeordnet, wenn die dafür gekauften Waren einen Wert von € 100 haben.439 Bei der ___Publikumswerbung stellt eine Werbegabe im Wert von € 5 ebenfalls keine gering___wertige Kleinigkeit dar.440 Dagegen verstößt der bloße Hinweis in der Werbung eines ___Blutspendedienstes, dass den Spendern entsprechend § 10 S. 2 TFG eine Aufwands___entschädigung gewährt werden kann, die sich am unmittelbaren Aufwand orientiert, ___nicht gegen das Werbeverbot.441 ___ § 8 HWG verbietet die Werbung für bestimmte Vertriebsmethoden, Verstöße sind 140 ___zugleich als unlauterer Wettbewerb einzuordnen.442 ___ Gem. § 10 HWG ist Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel 141 ___und Psychopharmaka verboten. Im Rahmen des § 10 HWG ist oftmals problematisch, ob ___es sich um produktbezogene Werbung oder um allgemeine Unternehmenswerbung ___oder sonstige Äußerungen des Unternehmens handelt. Der Bundesgerichtshof geht ___hierbei davon aus, dass auch die Nennung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels in einer ___Anzeige, die in erster Linie der Werbung für das Herstellerunternehmen als solches ___dient, gegen die Vorschrift verstoßen kann, wenn darin eine über die Firmenwerbung ___hinausgehende Absatzwerbung für das Arzneimittel zu sehen ist. Einer solchen steht ___nicht entgegen, dass das Mittel nur in einer Aufzählung der umfangreichen Produkt___palette des Herstellers erscheint; auf das Ausmaß der Werbewirkung einer solchen ___Aufzählung kommt es nicht an.443 Eine Anzeige kann auch dann eine produktbezogene ___Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel enthalten, wenn mit ihr zwar ein gesundheits___politisches Ziel verfolgt wird, die auf ein konkretes Arzneimittel bezogene werbende ___Aussage aber für das angesprochene Publikum erkennbar bleibt. Hier kann sich aller___ ___432 BGH 9.9.2010 – I ZR 98/08 – GRUR 2010, 1133 Tz. 18 – Bonuspunkte; BGH 25.4.2012 – I ZR 105/10 – ___GRUR 2012, 1279 Tz. 24 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT. ___433 BGH 9.9.2010 – I ZR 193/07 – GRUR 2010, 1136 Tz. 24 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE. ___434 BGH 30.1.2003 – I ZR 142/00 – GRUR 2003, 624, 625 – Kleidersack. ___435 OLG Köln 16.5.2008 – 6 W 38/08 – GRUR-RR 2008, 446, 447 – All-inclusive Testwochen. 436 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 22 ff. – Kunden werben Kunden. ___437 BGH 9.9.2010 – I ZR 98/08 – GRUR 2010, 1133 Tz. 22 – Bonuspunkte. ___438 OLG Stuttgart 21.10.2004 – 2 U 79/04 – GRUR-RR 2005, 64, 65 – Praxisgebührerstattung. ___439 BGH 6.7.2006 – I ZR 145/03 – GRUR 2006, 949 Tz. 24 – Kunden werben Kunden. ___440 BGH 9.9.2010 – I ZR 193/07 – GRUR 2010, 1136 Tz. 25 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE. 441 BGH 30.4.2009 – I ZR 117/07 – GRUR 2009, 1189 Tz. 22 ff. – Blutspendedienst. ___442 BGH 6.4.2000 – I ZR 294/97 – GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte. ___443 BGH 17.2.1983 – I ZR 203/80 – GRUR 1983, 393 – Novodigal/temagin. Siehe auch BGH 17.6.1992 – ___I ZR 177/90 – GRUR 1992, 871 – Femovan.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____dings eine einschränkende Auslegung aufgrund Art. 5 GG oder europäischer Grund____rechte ergeben.444 Produktbezogen ist schließlich auch die Werbung einer HNO-Ärztin, ____wenn in einer Anzeige neben anderen Behandlungsmethoden eine „Faltenbehandlung ____mit Botox“ aufgeführt wird. Zwar geht es bei der Werbung in erster Linie um die an____gesprochene Behandlungsmethode, mit der die Ärztin für ihre Dienste wirbt; die pro____duktbezogene Werbung tritt dabei aber nicht in ausreichender Weise in den Hinter____grund.445 ____ Gem. § 11 HWG sind bestimmte Formen der Publikumswerbung außerhalb der 142 ____Fachkreise verboten.446 Dies betrifft zunächst gem. § 11 Nr. 1 HWG die Werbung mit ____Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen ____sowie mit Hinweisen darauf.447 Gem. § 11 Nr. 2 HWG ist die Werbung mit Angaben verbo____ten, wonach das Arzneimittel oder andere Mittel ärztlich oder anderweitig fachlich ____empfohlen oder geprüft sei oder angewendet werde. Hier stellen sich Abgrenzungs____probleme zu allgemein werbenden Aussagen über die Bewährung eines Mittels in der ____Praxis.448 Verboten ist gem. § 11 Nr. 3 HWG die Werbung mit Krankengeschichten. Der ____Tatbestand des § 11 Nr. 4 HWG, wonach die Werbung mit der bildlichen Darstellung ____von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung von Heilberufen verboten ____ist, unterliegt nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einer re____striktiven Auslegung. Danach kommt ein Verbot aufgrund Art. 12 GG nur in Betracht, ____wenn die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und da____durch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken.449 Gem. § 11 Nr. 5 ____HWG ist die bildliche Darstellung von Veränderungen des menschlichen Körpers und ____der Wirkung eines Arzneimittels untersagt.450 Verboten ist auch die Werbung mit Aussa____gen, die geeignet sind, Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen, § 11 Nr. 7 HWG. ____Weiter ist es gem. § 11 Nr. 10 HWG verboten mit Veröffentlichungen zu werben, die dazu ____anleiten, bestimmte Krankheiten selbst zu erkennen und mit den in der Werbung ____bezeichneten Mitteln zu behandeln.451 Das in § 11 Nr. 11 HWG geregelte Verbot der Wer____bung mit Äußerungen Dritter ist in der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Ge____meinschaftskodexes für Humanarzneimittel nicht enthalten. Der Europäische Gerichts____hof hat die Vorschrift deswegen für unionsrechtswidrig erklärt.452 Verstöße gegen die ____Vorschrift stellen dementsprechend keinen Fall des unlauteren Wettbewerbs gem. § 4 ____Nr. 11 dar.453 ____ Gem. § 12 HWG darf sich Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte nicht auf 143 ____die Erkennung, Verhütung, Beseitigung oder Linderung der in der Anlage § 12 HWG auf____geführten Krankheiten beziehen. Dies betrifft insbesondere die Werbung für Heilmittel ____ ____ ____444 BGH 26.3.2009 – I ZR 213/06 – GRUR 2009, 984 Tz. 17–25 – Festbetragsfestsetzung. Siehe auch oben Rn. 130. ____445 OLG Frankfurt 31.8.2006 – 6 U 118/05 – GRUR-RR 2007, 118, 119 – Faltenbehandlung mit ____Botox. ____446 Vgl. zum Folgenden auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.135 mwN aus der Instanzrechtsprechung. ____447 Siehe hierzu BGH 2.10.1997 – I ZR 130/95 – GRUR 1998, 495 – Lebertran II. ____448 Siehe hierzu BGH 29.10.1992 – I ZR 89/91 – GRUR 1993, 403 – Bronchocedin; BGH 1.4.1993 – I ZR 136/91 – GRUR 1993, 677 – Bedingte Unterwerfung; BGH 17.7.1997 – I ZR 77/95 – GRUR 1997, ____936 – Naturheilmittel; BGH 26.6.1997 – I ZR 53/95 – GRUR 1998, 498 – Fachliche Empfehlung III; ____BGH 10.7.1997 – I ZR 51/95 – NJW 1998, 818; BGH 2.10.1997 – I ZR 130/95 – GRUR 1998, 495 – ____Lebertran II. ____449 BGH 1.3.2007 – I ZR 51/04 – GRUR 2007, 809 Tz. 19 – Krankenhauswerbung. 450 Vgl. hierzu BGH 26.9.2002 – I ZR 101/00 – GRUR 2003, 255 – Anlagebedingter Haarausfall. ____451 Siehe hierzu BGH 6.5.2004 – I ZR 265/01 – GRUR 2004, 799 – Lebertrankapseln. ____452 EuGH 8.11.2007 – C-374/05 – Slg. 2007-I, 9517 – Gintec. ____453 Siehe auch Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.70.

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___gegen meldepflichtige Krankheiten oder durch meldepflichtige Krankheitserreger verur___sachte Infektionen, bösartige Neubildungen, Suchtkrankheiten, ausgenommen Nikotin___abhängigkeit sowie krankhafte Komplikationen der Schwangerschaft.454 ___ Gem. § 13 HWG ist die Werbung eines Unternehmens mit Sitz im Ausland unzu___lässig, wenn nicht ein Unternehmen mit Sitz oder eine natürliche Person mit gewöhnli___chem Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder in einem anderen Mitglied___staat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkom___mens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die nach diesem Gesetz unbeschränkt ___strafrechtlich verfolgt werden kann, ausdrücklich damit betraut ist, die sich aus diesem ___Gesetz ergebenden Pflichten zu übernehmen. ___ ___ c) Lebensmittelrecht ___ ___ aa) LFGB. Das LFGB enthält Verbotstatbestände, die den Verbraucher – und im Fut___termittelbereich den Verwender – beim Verkehr mit Lebensmitteln, Futtermitteln, kos___metischen Mitteln und Bedarfsgegenständen vor Täuschungen schützen sollen. Die Vor___schriften sind Marktverhaltensregelungen gem. § 4 Nr. 11.455 Daneben sind Ansprüche ___gem. § 5 zu prüfen. ___ Gem. § 11 Abs. 1 LFGB ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Be___zeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel ___allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen ___zu werben. Die Vorschrift benennt im Weiteren Regelbeispiele für eine irreführende ___Werbung. Verstöße sind zugleich als unlautere Wettbewerbshandlung einzuordnen.456 ___Dies gilt auch für Verstöße gegen das Verbot des § 11 Abs. 2 LFGB, für den Verzehr un___geeignete und nachgeahmte Lebensmittel ohne ausreichende Kennzeichnung in ___Verkehr zu bringen.457 ___ § 12 LFGB verbietet krankheitsbezogene Werbung, Verstöße führen zu wettbe___werbsrechtlichen Ansprüchen.458 ___ Gem. § 27 LFGB ist es verboten, kosmetische Mittel unter irreführender Bezeich___nung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für kosmetische Mittel ___allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen ___zu werben. Die Vorschrift ist mit der zugrunde liegenden Richtlinie 76/768/EWG zur An___gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel459 sowie ___ ___ ___ ___ ___454 Siehe hierzu BGH 3.7.1981 – I ZR 127/79 – BGHZ 81, 130, 132 = GRUR 1981, 831, 832 – Grippewerbung I; BGH 20.1.1983 – I ZR 183/80 – BGHZ 86, 277 = GRUR 1983, 333 – Grippewerbung II; BGH ___14.4.1983 – I ZR 173/80 – GRUR 1983, 595 – Grippewerbung III; BGH 17.11.1983 – I ZR 5/81 – BGHZ 89, 78 = ___GRUR 1984, 291 – Heilpraktikerwerbung III; BGH 1.12.1983 – I ZR 164/81 – GRUR 1984, 292 – THX___Injektionen; BGH 22.11.1984 – I ZR 164/82 – GRUR 1985, 305 – THX-Krebsvorsorge; BGH 2.5.1996 – I ZR ___99/94 – GRUR 1996, 806, 807 – HerzASS; BGH 2.10.1997 – I ZR 94/95 – GRUR 1998, 961, 962 – Lebertran I; ___BGH 18.3.1999 – I ZR 33/97 – GRUR 1999, 936, 937 – Hypotonietee. 455 BGH 2.10.2008 – I ZR 220/05 – GRUR 2008, 1118 Tz. 15 – MobilPlus-Kapseln. ___456 BGH 2.10.2008 – I ZR 220/05 – GRUR 2008, 1118 – MobilPlus-Kapseln; BGH 2.10.2008 – I ZR 51/06 – ___GRUR 2009, 75 – Priorin; BGH 4.12.2008 – I ZR 100/06 – GRUR 2009, 413 – Erfokol-Kapseln jeweils zu § 1 ___DiätVO i.V.m. § 11 LFGB. Vgl. auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.136 mwN aus der Instanzrechtsprechung ___und zur Vorgängervorschrift § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG. 457 Siehe hierzu eingehend MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 270. ___458 BGH 2.10.2008 – I ZR 220/05 – GRUR 2008, 1118 Tz. 25 – MobilPlus-Kapseln. ___459 Die EU-Verordnung 1223/2009 über kosmetische Mittel ersetzt künftig die Richtlinie. Die Verordnung ___tritt zum 11. Juli 2013 in Kraft.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____der Warenverkehrsfreiheit vereinbar.460 Verstöße können gem. § 4 Nr. 11 untersagt wer____den.461 ____ Gem. § 17 Abs. 1 Nr. 5 Vorläufiges Tabakgesetz ist es verboten, Tabakerzeugnisse 149 ____unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung gewerbsmäßig in den ____Verkehr zu bringen oder für Tabakerzeugnisse allgemein oder im Einzelfall mit irrefüh____renden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. ____ ____ bb) Health-Claims-Verordnung VO 1924/2006. Neben den Vorschriften des LFGB 150 ____sind die Maßgaben der Verordnung 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezo____gene Angaben über Lebensmittel (VNGA) zu beachten.462 Die Verordnung führt ein Sys____tem des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt für gesundheitsbezogene Angaben ein. Diese ____müssen in die Liste der zugelassenen Angaben eingetragen sein, ansonsten ist ihre Ver____wendung zur Kennzeichnung von Lebensmitteln oder in der Werbung gem. Art. 10 ____VGNA verboten. Der in der VGNA vollzogene Systemwechsel von einer ex post-Kontrolle ____zu einem generellen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ist bisher nicht vollständig vollzo____gen, weil die für die Zulassung der Angaben eingerichtete Behörde die Bearbeitung der ____bisher verwendeten Angaben nicht fristgerecht abschließen konnte.463 Dadurch sind die ____Übergangsregelungen in Art. 28 VGNA von besonderer praktischer Bedeutung.464 Ver____stöße gegen Art. 10 VNGA sind zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen gem. § 4 ____Nr. 11.465 ____ ____ cc) Weingesetz. Gem. § 25 WeinG dürfen Erzeugnisse nicht mit irreführenden Be151 ____zeichnungen, Hinweisen, sonstigen Angaben oder Aufmachungen in den Verkehr ge____bracht, eingeführt oder ausgeführt oder zum Gegenstand der Werbung gemacht werden. ____§ 26 WeinG verbietet zudem die Verwendung bestimmter verwechslungsfähiger Be____zeichnungen. ____ ____ dd) Vorläufiges Tabakgesetz. In § 21a Vorläufiges Tabakgesetz finden sich Wer152 ____be- und Sponsoringverbote für Tabakerzeugnisse, die der Umsetzung der Richtlinie ____2003/33/EG dienen und die die Werbung in Medien betreffen. Die Vorschriften gelten ____auch für Anzeigen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine ____Produkte als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt für den Ab____satz seiner Produkte zu werben.466 ____ Ergänzend regelt § 22 Vorläufiges Tabakgesetz das Verbot spezifischer Werbe153 ____aussagen. Nach der Entscheidung „Bio Tabak“ des Bundesgerichtshofs setzt das in ____§ 22 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 enthaltene Verbot, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Angaben zu ____verwenden, die darauf hindeuten, dass die Tabakerzeugnisse natürlich oder naturrein ____seien, nicht voraus, dass die Angaben für den angesprochenen Verkehr eine konkrete ____ ____ ____460 Siehe hierzu EuGH 13.1.2000 – C-220/98 – Slg. 2000, I-117 – Estée Lauder/Lancaster. ____461 BGH 12.12.1996 – I ZR 7/94 – GRUR 1997, 537 – Lifting-Creme. ____462 Hagenmeyer WRP 2009, 554; ders. WRP 2010, 492; Meisterernst/Haber WRP 2007, 363; Meisterernst WRP 2010, 481; Meyer WRP 2011, 419. ____463 Siehe hierzu Seehafer Von der Missbrauchskontrolle zum generellen Verbot: Übergangsregelungen ____der VO (EG) 1924/2006 über gesundheitsbezogene Angaben für Lebensmittel und ihre ____wettbewerbsrechtliche Bedeutung (2012), 81 ff. ____464 Siehe hierzu im Einzelnen Seehafer aaO, 123 ff. 465 Siehe aus der Rechtsprechung BGH 13.1.2011 – I ZR 22/09 – GRUR 2011, 246 Tz. 13 – Gurktaler ____Kräuterlikör (Vorlagebeschluss); OLG Hamm 29.9.2011 – I-4 U 71/11 – LMuR 2011, 159 – Collagen-Lift-Drink; ____OLG Rostock 25.5.2011 – 2 U 2/11 – LMRR 2011, 60 – Reich an wertvollen Vitaminen und Mineralstoffen. ____466 BGH 18.11.2010 – I ZR 137/09 – GRUR 2011, 631 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___Irreführungsgefahr begründen. Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Verbot, das ___aber den Werbenden nicht an einer sachlichen Information über die einzelnen Eigen___schaften seines Produkts und der zu seiner Herstellung verwendeten Ausgangsstoffe ___hindert.467 Die Vorschrift normiert eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 ___Nr. 11, die zwar in erster Linie dem Gesundheitsschutz dient, die dieses Ziel aber durch ___das Verbot spezifischer Aussagen in der Werbung zu erreichen sucht. Damit sind die ___Verbraucher in ihrer Rolle als Marktteilnehmer angesprochen.468 ___ ___ ee) RStV (Werbung für alkoholische Getränke). Gem. § 7 Abs. 10 RStV dürfen 154 ___Werbung und Teleshopping für alkoholische Getränke den übermäßigen Genuss sol___cher Getränke nicht fördern. Verstöße stellen zugleich unlautere Wettbewerbshandlun___gen dar.469 ___ ___ ff) Glücksspielstaatsvertrag. Gem. § 5 GlüStV hat sich die Werbung für öffentli- 155 ___ches Glücksspiel zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters auf eine Informa___tion und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. Zusätz___lich sind einzelne Werbeformen verboten. Verstöße gegen die Werberegeln führen zu ___wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen gem. § 4 Nr. 11. Der Begriff der Werbung wird von ___der Rechtsprechung in Anlehnung an Art. 2 lit. a der Irreführungsrichtlinie 2006/114/EG ___weit verstanden, so dass nicht nur produktbezogene Werbung, sondern auch reine ___Image- und Aufmerksamkeitswerbung umfasst ist.470 ___ Gem. § 5 Abs. 2 S. 1 darf Werbung nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffor- 156 ___dern, anreizen oder ermuntern. Die Gerichte legen hierbei einen strengen Maßstab an. ___So geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass schon der Titel der Kundenzeitschrift, die ___imperativ zur Spielteilnahme auffordert („Spiel mit“), eine unzulässige Werbung dar___stellt.471 Gleiches gilt für die Werbung mit dem Slogan „TÄGLICH SPIELEN – TÄGLICH ___GEWINNEN“.472 Von den Instanzgerichten wurde die Aufforderung, vor Beginn der Ur___laubszeit an den Mehrwochenschein zu denken, als unzulässige Aufforderungswerbung ___bewertet.473 Als unzulässig wurde auch die Präsentation von „Horoskop-Spielscheinen“ ___in einer Lottoannahmestelle erachtet, da es sich um einen gezielten, irrationale Gefühle ___ansprechenden Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel handelt.474 Als unzulässig wurde ___auch ein Werbeplakat bewertet, das eine Frau in einem schwarzen Abendkleid zeigt und ___unter der Überschrift „Tatendrang“ für die „aufregenden Momente in einer der neun ___bayerischen Spielbanken“ wirbt.475 Gleiches gilt für die Werbung mit Aufstellern mit der ___Abbildung eines lachenden „LOTTO-Trainers“ mit dem Text „Der LOTTO-Trainer meint: ___Viel Glück“476 sowie für Werbeanzeigen, bei denen auf einem abgebildeten Lotterielos in ___großen golden glänzenden Buchstaben „Goldene 7“ zu lesen und hinter der funkelnden ___ ___467 BGH 4.11.2010 – I ZR 139/09 – GRUR 2011, 633 Tz. 14 – Bio Tabak. Siehe aus der älteren ___Rechtsprechung BGH 14.1.1993 – I ZR 301/90 – GRUR 1993, 756 – Mild-Abkommen; BGH 25.11.1993 – I ZR ___259/91 – GRUR 1994, 219 – Warnhinweis; BGH 9.12.1993 – I ZR 276/91 – GRUR 1994, 304 – ___Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften. ___468 So auch im Ergebnis der BGH 4.11.2010 – I ZR 139/09 – GRUR 2011, 633 Tz. 34 – Bio Tabak. Dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.71. ___469 Vgl. auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.137i. ___470 KG 30.3.2009 – 24 U 168/08 – GRUR-RR 2009, 29, 30 – Horoskop-Spielscheine. ___471 BGH 16.12.2010 – I ZR 149/08 – GRUR 2011, 440 Tz. 20 – Spiel mit. ___472 BGH aaO Tz. 35. 473 OLG Oldenburg 18.9.2008 – 1 W 66/08 – GRUR-RR 2009, 67 – Mehrwochenschein vor Urlaub. ___474 KG 30.3.2009 – 24 U 168/08 – Horoskop-Spielscheine. ___475 OLG München 30.4.2009 – 29 U 5351/08 – WRP 2009, 1014, 1015. ___476 KG 12.8.2009 – 24 U 40/09 – GRUR-RR 2010, 31 – LOTTO-Trainer.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Zahl 7 Goldbarren gestapelt waren.477 Unzulässig sind schließlich auch die auf Linien____bussen des öffentlichen Personennahverkehrs angebrachten Werbeslogans „Lotto guter ____Tipp – Hält zum Glück an fast jedem Kiosk“ und „Lotto guter Tipp – Fahrscheine vorn – ____Spielscheine am Kiosk“, weil durch sie vornehmlich noch nicht zum Glücksspiel ent____schlossene Personen angesprochen und zur Glücksspielteilnahme angeregt werden.478 ____Dagegen ist die Nennung eines Höchstgewinns in der Werbung als solche nicht ____wettbewerbswidrig, sofern die Ankündigung in ihrer konkreten Gestaltung eine sachli____che Information darstellt.479 Weiterhin zulässig ist auch der Vertrieb von Glücksspielpro____dukten über Lotto-Annahmestellen, die auch Alltagsprodukte, insbesondere Süßigkeiten ____anbieten.480 ____ Weitere spezifische Werbeverbote finden sich in § 5 Abs. 2 S. 2 GlüStV, wonach sich 157 ____Werbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten ____darf. Die Werbung darf zudem gem. § 5 Abs. 2 S. 3 GlüStV nicht irreführend sein und ____muss deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem je____weiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.481 Gem. ____§ 5 Abs. 3 GlüStV ist die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Inter____net sowie über Telekommunikationsanlagen verboten. § 5 Abs. 4 GlüStV verbietet ____schließlich die Werbung für unerlaubte Glücksspiele. ____ Gem. § 6 GlüStV sind die Veranstalter und Vermittler von öffentlichen Glücksspie158 ____len verpflichtet, die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Ent____stehung von Glücksspielsucht vorzubeugen. Zu diesem Zweck haben sie die Vorgaben ____des Anhangs „Richtlinien zur Vermeidung und Bekämpfung von Glücksspielsucht“ ____zu erfüllen. Gem. Nr. 2 des Anhangs sind Informationen über Höchstgewinne mit der ____Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust zu verbinden.482 ____ ____ III. Vertriebsbezogene Vorschriften ____ ____ 1. Preisvorschriften. Gesetzliche Vorschriften zu den zulässigen Höchst- oder Min159 ____destpreisen finden sich in ganz unterschiedlichen Bereichen. Ob Verstöße gegen die ____Preisvorschriften zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen darstellen, ist im Ein____zelfall anhand des Schutzzwecks der Norm zu bestimmen. Einer generellen Einord____nung aller Preisvorschriften als Marktverhaltensregelung gem. § 4 Nr. 11 ist mit Vorsicht ____zu begegnen.483 ____ Die Preisvorschriften in den Honorarordnungen der freien Berufe, beispielswei160 ____se §§ 49b BRAO oder 7 HOAI, stellen Marktverhaltensregelungen gem. § 4 Nr. 11 dar, ____weil sie einen ruinösen Preiswettbewerb verhindern und gleiche rechtliche Vorausset____ ____ ____477 OLG Koblenz 4.11.2009 – 9 U 889/09 – GRUR-RR 2010, 16 – Goldene 7. ____478 OLG Hamburg 11.8.2011 – 3 U 145/09 – GRUR-RR 2012, 21 – LOTTO guter Tipp. ____479 BGH 16.12.2010 – I ZR 149/08 – GRUR 2011, 440 Tz. 11 f. – Spiel mit. Vgl. hierzu auch KG 30.3.2009 – ____24 U 145/08 – GRUR 2010, 22, 27 – JACKPOT!: Eine in großen schwarzen Lettern und mit einem ____Ausrufungszeichen versehene Aufschrift JACKPOT! mit in überdimensional großer roter Schrift darunter angegebenem Millionenbetrag auf einem Aufsteller, der bereits aus großer Entfernung ins Auge fällt, ist ____unzulässig. ____480 KG 12.8.2009 – 24 U 40/09 – GRUR-RR 2010, 31 – LOTTO-Trainer; OLG Koblenz 6.5.2009 – 9 U 117/09 ____– GRUR-RR 2010, 20, 21 – Süßwaren in Annahmestelle. ____481 Siehe hierzu OLG Hamburg 11.8.2011 – 3 U 145/09 – GRUR-RR 2012, 21 – LOTTO guter Tipp. 482 Siehe hierzu OLG Koblenz 6.5.2009 – 9 U 117/09 – GRUR-RR 2010, 20, 21 – Süßwaren in ____Annahmestelle. ____483 Siehe auch die zahlreichen weiteren Beispiele bei MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 ____Rn. 326 ff.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___zungen für die auf dem fraglichen Markt tätigen Wettbewerber schaffen sollen.484 Die ___Gebührenüberhebung durch Anwälte ist gem. § 352 StGB strafbar; auch diese Vor___schrift ist Marktverhaltensregelung.485 ___ Ebenfalls wettbewerbswidrig sind Verstöße gegen die Preisregelungen in § 78 161 ___AMG in Verbindung mit den Vorschriften der AMPreisV. Die Bestimmungen sind nach ___ihrem Zweck dazu bestimmt, den Preiswettbewerb unter den Apotheken zu regeln. Sie ___stellen damit Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 dar.486 Ein Verstoß gegen die ___Vorschrift liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimit___tel zu einem niedrigeren Preis abgibt, sondern auch, wenn dem Kunden gekoppelt mit ___dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirt___schaftlich günstiger erscheinen lassen.487 ___ Dagegen scheiden bei Verstößen gegen die Buchpreisbindung Ansprüche auf 162 ___Grundlage von § 4 Nr. 11 aus. Die Regelungen in § 9 BuchPrG sind abschließend und ___stehen einer parallelen Anwendung des UWG entgegen.488 In Anbetracht des in § 1 Buch___PrG genannten Zwecks des Gesetzes („Das Gesetz dient dem Schutz des Kulturgutes ___Buch.“) ist ohnehin fraglich, ob es sich um eine zumindest sekundär wettbewerbsbe___zogene Vorschrift handelt. Man mag dies damit begründen, dass das Gesetz ruinösen ___Wettbewerb verhindern und damit den Schutz kleinerer Buchhandlungen vor einem ___verschärften Preiswettbewerb erreichen will. Diese Schutzrichtung ist aber bloßes Mittel ___zum Zweck. ___ ___ 2. Preisangabenrecht. Die allgemeinen Anforderungen an Preisangaben sind in 163 ___der PAngV enthalten. Gemäß der Grundregel in § 1 Abs. 1 PAngV müssen die Preise ___gegenüber Letztverbrauchern einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preis___bestandteile (Endpreise) angegeben werden. Zudem müssen Preisangaben den Grund___sätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen, siehe § 1 Abs. 6 PAngV. Das ___Gesetz spezifiziert die Vorgaben für bestimmte Werbeformen und für besondere Produk___te, etwa Energie- und Wasserlieferungen, Kredite und Gaststätten. Aus der reichhaltigen ___Rechtsprechung seien beispielhaft einige jüngere Entscheidungen des Bundes___gerichtshofs genannt:489 Bei einer Werbung für Waren in Preisvergleichslisten einer ___Preissuchmaschine dürfen die zum Kaufpreis hinzukommenden Versandkosten nicht ___erst auf der eigenen Internetseite des Werbenden genannt werden, die mit dem An___klicken der Warenabbildung oder des Produktnamens erreicht werden kann.490 Beim ___Internetvertrieb reicht es aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt ___den Hinweis „zzgl. Versandkosten“ aufzunehmen, wenn sich beim Anklicken dieses ___Hinweises ein Bildschirmfenster mit einer Erläuterung der Berechnungsmodalitä___ten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Ein___kauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der ___ ___ ___484 Siehe hierzu BGH 1.6.2006 – I ZR 268/03 – GRUR 2006, 955 Tz. 11 – Gebührenvereinbarung II sowie ___BGH 15.5.2003 – I ZR 292/00 – GRUR 2003, 969, 970 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen. Wie ___hier Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.72. 485 BGH 26.9.2002 – I ZR 44/00 – BGHZ 152, 153, 161 f. = GRUR 2003, 349, 352 – Anwaltshotline; BGH ___30.9.2004 – I ZR 261/02 – GRUR 2005, 433, 435 – Telekanzlei. ___486 Siehe BGH 9.9.2010 – I ZR 193/07 – GRUR 2010, 1136 Tz. 22 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE mwN. ___487 BGH aaO Tz. 17. ___488 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.141; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 24 u. 334. 489 Zur älteren Rechtsprechung siehe die Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Tz. G 205–231 sowie Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 11.143. Vgl. auch die umfangreichen Kommentierungen der PAngV von Köhler/ ___Bornkamm und Piper/Ohly/Sosnitza. ___490 BGH 16.7.2009 – I ZR 140/07 – GRUR 2010, 251 – Versandkosten bei Froogle.

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§4

Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.491 Es kann auch ausreichen, wenn die ____durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf ____einer gesonderten Internetseite gemacht werden, die noch vor Einleitung des Be____stellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss.492 ____ Verstöße gegen die Anforderungen der PAngV können als Bagatellverstöße gem. 164 ____§ 3 einzuordnen sein. So ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass eine Aus____zeichnung von Ware am Regal mit einem höheren als dem in der Werbung ange____gebenen Preis nicht als unlautere Wettbewerbshandlung zu betrachten ist, wenn dem ____Kunden an der Kasse von vornherein nur der beworbene Preis in Rechnung gestellt ____wird. Die unrichtige Preisauszeichnung verstößt dann zwar gegen die Preisangabenver____ordnung, führt aber nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach ____§ 3.493 ____ Ergänzt werden die allgemeinen Vorschriften der PAngV durch Spezialregelungen. 165 ____Zu nennen sind hier beispielhaft § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1 EGBGB für Fern____absatzverträge, § 4 DL-InfoV für die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber ____Kunden, die keine Letztverbraucher sind, § 4 Abs. 1 BGB-InfoV zu den Preisangaben ____von Reiseveranstaltern,494 Art. 23 EU-Verordnung 1008/2008 über gemeinsame Vor____schriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten zu den Preisangaben bei Flug____reisen,495 die §§ 66a–66c TKG für die Erbringung von Mehrwertdiensten. Zweck der ____Vorschriften ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinfor____mation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisver____gleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu ____stärken und den Wettbewerb zu fördern. Sie weisen damit eine wettbewerbsbezogene ____Schutzfunktion auf, so dass Verstöße zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen dar____stellen.496 ____ 3. VerpackV. Gem. § 1 VerpackV bezweckt die Verordnung, die Auswirkungen von 166 ____Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt zu vermeiden oder zu verringern. Verpa____ckungsabfälle sind in erster Linie zu vermeiden; im Übrigen wird der Wiederverwendung ____von Verpackungen, der stofflichen Verwertung sowie den anderen Formen der Verwer____tung Vorrang vor der Beseitigung von Verpackungsabfällen eingeräumt. Die Verordnung ____bezweckt also in erster Linie umweltpolitische Ziele. Dies geschieht allerdings – so § 1 ____Abs. 1 S. 3 – durch Regelungen über das Marktverhalten der durch die Verordnung ____Verpflichteten, so „dass die abfallwirtschaftlichen Ziele erreicht und gleichzeitig die ____Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden.“ Der Bundesgerichts____hof hat dementsprechend § 6 VerpackV, welcher die Pflicht zur Gewährleistung der ____flächendeckenden Rücknahme von Verkaufsverpackungen, die beim privaten Endver____braucher anfallen, regelt, zur Marktverhaltensregelung erklärt.497 Einen entsprechen____ ____ ____ ____491 BGH 16.7.2009 – I ZR 50/07 – GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet. ____492 BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04 – GRUR 2008, 84 – Versandkosten. ____493 BGH 4.10.2007 – I ZR 182/05 – GRUR 2008, 442 – Fehlerhafte Preisauszeichnung. 494 Siehe hierzu BGH 29.4.2010 – I ZR 23/08 – GRUR 2010, 652 Tz. 11 – Costa del Sol. ____495 Siehe hierzu OLG Dresden 17.8.2010 – 14 U 551/10 – GRUR 2011, 248 – Flugendpreis (nicht ____rechtskräftig); LG Düsseldorf 3.2.2010 – 12 O 173/09 – MMR 2010, 620. ____496 Allgemeine Ansicht. Aus der Rechtsprechung siehe zuletzt BGH 29. 4. 2010 – I ZR 99/08 – GRUR ____2011, 82 Tz. 17 f. – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer; BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04 – GRUR 2008, 84 Tz. 25 – Versandkosten; BGH 4.10.2007 – I ZR 22/05 – GRUR 2008, 532 Tz. 21 – Umsatzsteuerhinweis, jeweils mwN ____auf die ältere Rechtsprechung. ____497 BGH 29.6.2006 – I ZR 171/03 – GRUR 2007, 162 Tz. 12 – Mengenausgleich in ____Selbstentsorgergemeinschaft.

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Rechtsbruch

Nr. 11

___den Marktbezug im Verhältnis zu den Mitbewerbern weisen auch die anderen materiel___len Pflichten in den §§ 4–14 VerpackV auf. ___ ___ 4. Vorschriften über Geschäftszeiten. Allgemeine Vorschriften über Ladenschluss___zeiten finden sich im LadSchlG des Bundes und den LadSchlG der Länder. Die Bun___desvorschriften gelten seit der Förderalismusreform 2006 nur noch für Bayern, da alle ___anderen Landesgesetzgeber zwischenzeitlich entsprechende Vorschriften erlassen ha___ben. Die Vorschriften dienen dem Schutz von Arbeitnehmern und Geschäftsinha___bern, denen regelmäßige freie Sonntage und die Nachtruhe gesichert werden soll.498 Die ___Vorschriften verfolgen zugleich ein sekundäres wettbewerbsbezogenes Schutzziel, ___weil sie die gleichmäßige Einhaltung bestimmter Ruhezeiten für alle Marktteilnehmer ___sicherstellen und einen Wettbewerb während der Ruhezeiten verhindern. Es handelt sich ___deswegen nach herrschender Meinung um Marktverhaltensregelungen.499 ___ Hiervon zu unterscheiden sind die Feiertagsgesetze der Länder. Sofern die Vor___schriften ausschließlich der Sicherung der Feiertagsruhe aus religiösen Zwecken ___dienen, handelt es sich nicht um Marktverhaltensregelungen. Dies gilt beispielsweise ___für das Verbot öffentlich bemerkbarer Arbeiten, die geeignet sind, die Feiertagsruhe zu ___stören.500 ___ An einer wettbewerbsbezogenen Funktion fehlt es bei den Regelungen des ___ArbZG. Der Bundesgerichtshof hatte bereits unter Geltung des § 1 UWG a.F. einen Wett___bewerbsverstoß bei Verstößen gegen das Nachtbackverbot für Bäckereien abgelehnt.501 ___Hieran ist auch nach der Novellierung des UWG festzuhalten.502 Regelungen der Arbeits___zeit betreffen die betriebsinterne Sphäre und haben, ähnlich wie die Regelungen des ___BImSchG, nur mittelbaren Einfluss auf die Stellung von Unternehmen im Wettbewerb.503 ___ ___ 5. RStV (Trennungsgebot). Zu den Marktverhaltensregelungen zählt auch das ___medienrechtliche Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellen Inhal___ten.504 Das Trennungsgebot findet sich in § 7 Abs. 3–7 RStV; dort sind auch die neueren ___liberalen Regelungen zur Produktplatzierung normiert, die auf die europäische Richtli___nie 2010/13 über audiovisuelle Mediendienste zurückgehen. Trennungsgebote finden ___sich auch in den Landespressegesetzen.505 Die Vorschriften dienen nicht nur der Wah___ ___ ___ 498 Siehe hierzu BVerfG 29.11.1962 – 1 BvR 760/57 – BVerfGE 13, 237. ___499 Siehe hierzu BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255, 269 = GRUR 2000, 1076, 1079 – ___Abgasemissionen (obiter dictum). Zu § 1 UWG a.F. siehe BGH 7.6.1996 – I ZR 114/94 – GRUR 1996, 786 – ___Blumenverkauf an Tankstellen; BGH 23.3.1995 – I ZR 92/93 – GRUR 1995, 601 – Bahnhofs-Verkaufsstellen. ___Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.144; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.74; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 337–340. Anders aber Sack WRP 2004, 1307, 1310. Siehe auch die Kritik an der gesetzlichen ___Regelung der Ladenöffnungszeiten in der Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Tz. G 238–243; vgl. dort auch die ___Hinweise auf die ältere Rechtsprechung. ___500 Anders aber OLG Karlsruhe 20.12.1990 – GRUR 1991, 777, 779 – SB-Kfz-Reinigung: Unzulässigkeit der ___Reinigung von Kraftfahrzeugen in Selbstbedienungsautowaschanlagen an Sonn- und Feiertagen in einem ___Gewerbegebiet gem. § 3 FeiertagsG BW. Zustimmend Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.145; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.74; Vorauflage GK-Teplitzky § 1 Tz. G 244. ___501 Siehe BGH 3.11.1988 – I ZR 12/87 – GRUR 1989, 116 – Nachtbackverbot (zum zwischenzeitlich ___aufgehobenen Gesetz über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien vom 29.6.1936). ___502 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.145; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.74. ___503 Insoweit missverständlich BGH 11.5.2000 – I ZR 28/98 – BGHZ 144, 255, 269 = GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen (obiter dictum). ___504 Ebenso Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-von Jagow § 4 Nr. 11 Rn. 126; MünchKommUWG/ ___Schaffert § 4 Nr. 11 Rn. 290 ff. ___505 Siehe bspw. § 10 Hmbg Pressegesetz, § 10 NRW Pressegesetz, § 9 Bln Pressegesetz.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____rung der Unabhängigkeit der Presse, sondern zielen auch auf den Schutz von Verbrau____chern vor irreführenden Informationen.506 ____ Der Bundesgerichtshof hat die wettbewerbsrechtliche Sanktionierung von Verstö____ßen gegen das Trennungsgebot noch unter der Geltung des § 1 UWG a.F. anerkannt und ____diese Rechtsprechung zunächst auch unter Geltung des § 4 Nr. 11 fortgeführt,507 zwi____schenzeitlich aber die Frage nach der Vereinbarkeit mit der UGP-Richtlinie dem Europäi____schen Gerichtshof vorgelegt.508 Verstöße gegen das Trennungsgebot können zugleich ____den Tatbestand der Schleichwerbung gem. § 4 Nr. 3 erfüllen.509 ____ ____ IV. Geschäftsbezogene Vorschriften ____ ____ 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen. Ob es sich bei Verstößen gegen die AGB171 ____Vorschriften der §§ 305 ff. BGB um unlautere Wettbewerbshandlungen handelt, war ____bislang stark umstritten.510 In den Meinungsstreit dürfte durch die jüngere Recht____sprechung des Bundesgerichtshofs511 und des Europäischen Gerichtshofs512 abermals ____Bewegung kommen. Gegen die Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wird ____zunächst die Ausschlusswirkung der UGP-Richtlinie eingewendet. Die den AGB____Vorschriften zugrunde liegende Richtlinie 93/13 über missbräuchliche Klauseln fehle ____in der Aufzählung der marktverhaltensregelnden Rechtsakte in Anhang II der UGP-RL. ____Zudem statuiere Art. 7 IV lit. d) der UGP-Richtlinie für die Verwendung von Zah____lungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen lediglich Informationspflichten.513 Dieser In____terpretation der Ausschlusswirkung der Richtlinie ist Generalanwältin Trstenjak in der ____Rechtssache Pereničová und Perenič gegen SOS Financ mit einem obiter dictum entge____gengetreten.514 Folgt man der Generalanwältin, so handelt es sich bei missbräuchlichen ____Klauseln um eine irreführende (Art. 6)515 oder jedenfalls den Erfordernissen der berufli____chen Sorgfaltspflicht widersprechende Geschäftspraxis (Art. 5 Abs. 2).516 Gegen die An____wendung des Wettbewerbsrechts sprechen auch nicht die Klagemöglichkeiten des ____ ____ 506 Siehe Erw. 90 der Richtlinie 2010/13: „Schleichwerbung in der audiovisuellen kommerziellen ____Kommunikation wird von dieser Richtlinie wegen ihrer nachteiligen Auswirkungen auf die Verbraucher ____verboten.“ ____507 BGH 19.7.2012 – I ZR 2/11 – WRP 2012, 1219 – GOOD NEWS. ____508 Siehe auch die Nachweise bei Köhler NJW 2008, 177 zur älteren OLG-Rechtsprechung sowie ____Schlagelambers, passim. 509 Vgl. hierzu die Kommentierung zu § 4 Nr. 3 (Peifer) Rn. 32. ____510 Siehe zum Meinungsstand BGH 31.3.2010 – I ZR 34/08 – GRUR 2010, 1117 Tz. 26–28 – ____Gewährleistungsausschluss im Internet. Siehe auch die Nachweise bei Köhler NJW 2008, 177 zur älteren ____OLG-Rechtsprechung. ____511 BGH aaO. Siehe auch BGH 19.5.2010 – I ZR 140/08 – GRUR 2010, 1120 – Vollmachtsnachweis (jeweils zu § 475 BGB) sowie BGH 31.5.2012 – I ZR 45/11 – GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe (zu ____§§ 307, 308 Nr. 1, 309 Nr. 7a BGB). Aus der jüngeren OLG-Rechtsprechung siehe OLG Hamburg 1.6.2011 – ____5 U 113/09 – GRUR-RR 2011, 293 – Buy-out mit Pauschalabgeltung; KG 25.1.2008 – 5 W 344/07 – GRUR-RR ____2008, 308 – Teillieferungs- und Teilabrechnungsklauseln; KG 3.4.2007 – 5 W 73/07 – GRUR-RR 2007, 291 – ____Postwegvorbehalt. Siehe auch die Entscheidung des österreichischen OGH 23.2.2010 – 4Ob99/09a – ecolex ____2010, 471 – Zero intern (zum österreichischen UWG). 512 EuGH 15.3.2012 – C-453/10 – Pereničová und Perenič/SOS Financ (noch nicht in der Slg. ____abgedruckt). Siehe hierzu die Urteilsanmerkung von Hennigs GRUR 2012, 639 sowie den ____Besprechungsaufsatz von Alexander WRP 2012, 515. ____513 So Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.78. ____514 Schlussanträge der Generalanwältin 29.11.2011 – C-453/10 – Pereničová und Perenič/SOS Financ (noch nicht in der Slg. abgedruckt). ____515 AaO Tz. 94–103. ____516 AaO Tz. 104–107. Siehe auch BGH 31.3.2010 – I ZR 34/08 – GRUR 2010, 1117 Tz. 17 – ____Gewährleistungsausschluss im Internet. Ebenso Alexander WRP 2012, 515, 520 f.

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Nr. 11

___UKlaG. Das UKlaG stellt kein abschließendes Rechtsschutzsystem dar, welches den ___Rückgriff auf andere Rechtsschutzmöglichkeiten ausschließen soll.517 Vielmehr hat sich ___das UKlaG in der Vergangenheit als lückenhaft erwiesen, etwa wenn es um die Möglich___keit von Verbandsklagen bei der Frage der wirksamen Einbeziehung von AGB ___geht.518 ___ Bei der Verwendung von AGB handelt es sich um geschäftliche Handlungen gem. 172 ___§ 2 Abs. 1 Nr. 1, da die Verwendung bei Vertragsschluss mit dem Absatz von Waren und ___Dienstleistungen zusammenhängt.519 Die Regelungen über die Wirksamkeit von AGB ___sind zudem Marktverhaltensregelung gem. § 4 Nr. 11 AGB.520 Die Vorschriften betreffen ___das Angebot von Waren und Dienstleistungen, und zwar konkret den Vertragsschluss ___sowie die Modalitäten der Leistungserbringung. Zweck der Regelungen ist der Schutz ___der Verbraucher und der anderen Marktteilnehmer vor überraschenden, intranspa___renten oder unangemessenen Vertragsklauseln. Zudem stellt § 305 Abs. 2 BGB sicher, ___dass AGB in Verbraucherverträgen nur dann wirksam einbezogen sind, wenn auf die ___AGB hingewiesen wird und der anderen Vertragspartei die zumutbare Möglichkeit der ___Kenntnisnahme verschafft wird. Den Vorschriften kommt damit eine zumindest sekun___däre wettbewerbsbezogene Funktion zu. Dabei kann der Anwendung des § 4 Nr. 11 ___auch nicht entgegengehalten werden, dass das AGB-Recht kein gesetzliches Verbot miss___bräuchlicher Klauseln statuiert, sondern nur die Unwirksamkeit der Klauseln regelt.521 ___Der Rechtsbruchtatbestand ist nicht auf Vorschriften beschränkt, die als gesetzli___che Verbote formuliert sind, wie sich an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von ___gesetzlich normierten Informationspflichten im Vertragsrecht zeigt, etwa der Belehrung ___über Widerrufsrechte gem. § 355 BGB oder der Informationspflicht gem. § 312c BGB.522 ___Auch hier gilt wie im AGB-Recht, dass entgegenstehendes Verhalten nicht gesetzlich ___verboten ist, sondern Konsequenzen bei den Rechten aus dem Vertrag nach sich zieht, ___etwa längere Widerrufsfristen. ___ Ansprüche gem. § 4 Nr. 11 sind nicht nur bei Verstößen gegen die Klauselverbote 173 ___der §§ 307–309 BGB zu gewähren, sondern auch beim Fehlen des Hinweises auf die ___Verwendung von AGB gem. § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Gleiches gilt, wenn der anderen ___Vertragspartei nicht die Möglichkeit verschafft wird, gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB in ___zumutbarer Weise vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen. Auch bei diesen Anfor___derungen an die vertragliche Geltung von AGB handelt es sich um Marktverhaltensrege___lungen, die dem Schutz von Verbrauchern dienen. Die Anwendung des Wettbewerbs___rechts schließt hierbei zugleich eine empfindliche Lücke im Rechtsschutzsystem des ___UKlaG, da dieses die Verbandsklage nur für Verstöße gegen die §§ 307–309 BGB eröffnet, ___nicht aber für Fragen der Einbeziehung von AGB. Dies ermöglicht es Unternehmen, den ___Anschein zu erwecken, der Verbraucher wäre an allgemeine Geschäftsbedingungen ge___bunden, deren vertragliche Geltung aber an der fehlenden Einbeziehung scheitert, etwa ___ ___ ___517 BGH 31.3.2010 – I ZR 34/08 – GRUR 2010, 1117 Tz. 31 – Gewährleistungsausschluss im Internet. Vgl. ___auch Frey-Gruber S. 109–111; Holtz S. 98–107. ___518 Zu den vielfältigen vertragsrechtlichen Problemen bei der Einbeziehung von Endnutzerlizenzverträgen siehe zuletzt eingehend Marly S. 400 ff. ___519 BGH 31.3.2010 – I ZR 34/08 – GRUR 2010, 1117 Tz. 18 – Gewährleistungsausschluss im Internet; BGH ___31.5.2012 – I ZR 45/11 – GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe. Eingehend auch Köhler GRUR ___2010, 1047, 1048. ___520 So die herrschende Meinung BGH 31.3.2010 – I ZR 34/08 – GRUR 2010, 1117 Tz. 26–28 – Gewährleistungsausschluss im Internet. Siehe auch zuletzt BGH 31.5.2012 – I ZR 45/11 – BeckRS 2012, ___14988 Tz. 45 ff. Anders aber Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.78; von Walter S. 230. ___521 So aber Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.78; von Walter S. 230. ___522 Siehe dazu unten Rn. 180 f.

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____bei Endnutzer-Lizenzverträgen im Softwarevertrieb, bei denen der Käufer erst nach Ver____tragsschluss mit umfangreichen Klauselwerken konfrontiert wird. ____ Die Verwendung unwirksamer AGB stellt entgegen der Ansicht des Bundes174 ____gerichtshofs einen selbstständigen Wettbewerbsverstoß dar, der die Wiederholungs____gefahr indiziert.523 Wollte man erst im Abschluss eines Vertrags mit entsprechenden ____Klauseln die Verletzung sehen, so wäre bei der bloßen Verwendung der vorbeugende ____Unterlassungsanspruch möglich. Die Folge wäre, dass sich der Verwender durch die ____schlichte Änderung seiner AGB den Kosten der Abmahnung entziehen könnte. Dadurch ____wäre die Wahrscheinlichkeit, dass sich Wettbewerber und Verbände gegen unwirksame ____Klauseln wenden, erheblich verringert.524 ____ ____ 2. AGG. Verstöße gegen die zivilrechtlichen Benachteiligungsverbote der §§ 19, 175 ____20 AGG können zugleich unlautere Wettbewerbshandlungen darstellen. Dies setzt ____allerdings voraus, dass es sich bei der Diskriminierung um eine geschäftliche Hand____lung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 handelt. Die Benachteiligungsverbote sind als Marktver____haltensregelungen einzuordnen, weil sie das Interesse der Marktteilnehmer an einer ____gleichen Behandlung im Wettbewerb schützen.525 Die Begründung zum Regierungs____entwurf des AGG enthält einen ausdrücklichen Hinweis auf die Zulässigkeit wettbe____werbsrechtlicher Ansprüche.526 Soweit ersichtlich fehlt es bislang allerdings an einer ____praktischen Durchsetzung von Ansprüchen durch die Wettbewerbsgerichte. ____ ____ 3. Geschäftsbezogene Informationspflichten ____ ____ a) Allgemeines. Neben den oben unter den Rn. 112 ff. behandelten produktspezifi176 ____schen Informationspflichten bestehen beim Anbieten von Waren und Dienstleistungen ____weitere Informationspflichten, die das Unternehmen des Anbieters oder die Modali____täten des Vertragsschlusses betreffen. Die Regelungen stellen zugleich Marktverhal____tensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 dar, sofern sie darauf abzielen, dem Verbrau____cher oder den anderen Marktteilnehmern eine informierte Entscheidung beim Bezug ____von Waren oder Dienstleistungen oder beim Abschluss oder der Durchführung eines ____Vertrags zu ermöglichen.527 Dies ist beispielsweise unstreitig der Fall für die verschiede____nen Informationspflichten der §§ 312–312d, 312g, 355 BGB. Erfüllt die Informationspflicht ____andere Ziele, scheiden wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus. ____ Bei der Verletzung von Informationspflichten ist die Bagatellklausel des § 3 Abs. 1 177 ____mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen. Die Regelungen sehen zum Teil sehr de____taillierte Anforderungen an die geforderten Informationen vor. Kleinere Verstöße sind ____hier nicht geeignet, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen. Dadurch scheidet auch ____ein Aufwendungsersatzanspruch bei wettbewerbsrechtlich begründeten Abmahnungen ____im Bagatellbereich aus. Zusätzlich ist der Missbrauchstatbestand des § 8 Abs. 4 zu beach____ten. Beim Verschweigen wesentlicher Informationen kommen dagegen wettbewerbs____rechtliche Ansprüche in Betracht. Hierzu zählen gem. § 5a Abs. 4 grundsätzlich auch ____ ____ ____523 Anders BGH 19.5.2010 – I ZR 140/08 – GRUR 2010, 1120 Tz. 25 – Vollmachtsnachweis. ____524 Im Anschluss an Köhler GRUR 2010, 1047, 1049. ____525 Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.57; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.80. Siehe auch Frey-Gruber ____S. 113. 526 Siehe den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur ____Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung v. 8.6.2006, BT-Drucks. 16/1780 S. 49. ____527 Allgemeine Ansicht, siehe nur Fezer/Götting § 4-11 Rn. 156; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.157a; Piper/ ____Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.75; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 275.

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Nr. 11

___die Informationspflichten gem. § 5 TMG.528 Missbräuchliche Massenabmahnungen ___müssen gem. § 8 Abs. 4 gleichwohl nicht hingenommen werden.529 Insoweit ist aller___dings zu beachten, dass nicht allein eine hohe Zahl von Abmahnungen den Schluss auf ___einen Rechtsmissbrauch zulässt.530 ___ ___ b) Unternehmensbezogene Informationspflichten. Das BGB enthält einige un- 178 ___ternehmensbezogene Informationspflichten von Bedeutung. Zunächst sind hier die In___formationspflichten bei Fernabsatzverträgen gem. § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 ___Abs. 1 EGBGB zu nennen. Danach muss der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig ___vor Abgabe von dessen Vertragserklärung Informationen zu seiner Identität, dem Un___ternehmensregister und der Registernummer sowie eine ladungsfähige Anschrift zur ___Verfügung stellen. Bei den Vorschriften handelt es sich um Verbraucherschutzvorschrif___ten, die das Marktverhalten von Unternehmern im Interesse der Marktteilnehmer re___geln.531 Fehlen die Pflichtangaben, so handelt es sich zugleich um unlautere Wettbe___werbshandlungen.532 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es für ___die Erfüllung der Pflicht aus § 312c Abs. 1 BGB, wenn die zur Identifikation des Anbieters ___erforderlichen Informationen auf einer Internetseite, die über zwei Links erreicht ___werden kann, verfügbar sind.533 Wird hierbei nicht der volle Namen, sondern lediglich ___der Familienname nebst vorangestelltem ersten Buchstaben des Vornamens genannt, ___so handelt es sich nach zutreffender Ansicht des Kammergerichts um einen Bagatell___verstoß. 534 Eine weitere unternehmensbezogene Informationspflicht normiert § 477 ___Abs. 1 BGB. Danach muss eine Garantieerklärung (§ 443) einfach und verständlich ab___gefasst sein sowie den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie ___alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, ___insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes so___wie Namen und Anschrift des Garantiegebers enthalten. Der Bundesgerichtshof hat ___die Vorschrift zu Recht als Marktverhaltensregelung gem. § 4 Nr. 11 eingeordnet.535 ___ Weitere umfangreiche Informationspflichten für Diensteanbieter finden sich in § 5 179 ___TMG. Die Regelung geht auf Art. 5 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31 zurück. Danach ___haben Diensteanbieter für geschäftsmäßige Telemedien insbesondere folgende In___formationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten: ___1. den Namen und die Anschrift, unter der sie niedergelassen sind, bei juristischen Per___sonen zusätzlich die Rechtsform und den Vertretungsberechtigten; 2. Angaben, die eine ___schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ___ermöglichen;536 3. soweit der Dienst im Rahmen einer Tätigkeit angeboten oder erbracht ___wird, die der behördlichen Zulassung bedarf, Angaben zur zuständigen Aufsichtsbe___hörde; 4. das Handels- oder sonstige Register, in das der Diensteanbieter eingetragen ___ist und die entsprechende Registernummer; 5. Angaben zur Berufsbezeichnung und ___ ___ ___528 Siehe hierzu zuletzt KG 6.12.2011 – 5 U 144/10 – MMR 2012, 240 m. Anm. Rätze; siehe auch OLG ___Hamm 2.4.2009 – 4 U 213/08 – MMR 2009, 552. Anders aber LG München 4.5.2010 – 33 O 14269/09 – GRUR___RR 2011, 75 – Früchtehandel. 529 Siehe hierzu die Kommentierung zu § 8 von Paal Rn. 249 ff. ___530 OLG München 12.12.2006 – 6 W 2908/06 – GRUR-RR 2007, 55 – Media-Markt. ___531 BGH 20.7.2006 – I ZR 228/03 – GRUR 2007, 159 Tz. 30 – Anbieterkennzeichnung im Internet. ___532 Siehe OLG Jena 8.3.2006 – 2 U 990/05 – GRUR-RR 2006, 283 – Pflichtbelehrung. ___533 BGH aaO Tz. 33. 534 KG 11.4.2008 – 5 W 41/08 – GRUR-RR 2008, 352 – Eigentümergebrauch II. ___535 BGH 14.4.2011 – I ZR 133/09 – GRUR 2011, 638 Tz. 22 – Werbung mit Garantie. ___536 Siehe hierzu EuGH 16.10.2008 – C-298/97 – Slg. 2008, I-7841 – Bundesverband ___Verbraucherzentralen/deutsche internet versicherung.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Kammer bei reglementierten Berufen; 6. die Steuernummer; 7. bei Gesellschaften in ____Abwicklung oder Liquidation die Angabe hierüber. Gem. § 6 TMG bestehen weitere be____sondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen. Die Pflichtan____gaben bei Internetdiensten dienen dem Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere den ____Verbrauchern, und sind als Marktverhaltensregelungen zu qualifizieren.537 ____ Im Handels- und Gesellschaftsrecht findet sich die Pflicht, auf Geschäftsbriefen 180 ____der Gesellschaft gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet ____werden, die Rechtsform und den Sitz der Gesellschaft, das Registergericht und die ____Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, anzugeben, ____siehe §§ 125a, 161, 177a sowie 37a HGB. Ähnliche, erweiterte Informationspflichten ____finden sich auch in § 35a GmbHG, § 25a GenG sowie in § 80 AktG. Die Vorschriften ____wurden unter der Geltung des § 1 UWG 1909 als wertneutral eingestuft,538 sind seit der ____Neufassung des UWG aber als Marktverhaltensregelungen im Interesse der anderen ____Marktteilnehmer einzuordnen.539 Allerdings muss bei Verstößen sorgfältig geprüft wer____den, ob sie zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der anderen Marktteil____nehmer führen. In Bagatellfällen sollten die Kosten von Abmahnungen nicht ersetzt ____werden.540 ____ Weitere unternehmensbezogene Informationspflichten finden sich in folgenden 181 ____Regelungen: § 10 AMG;541 §§ 2, 3 DL-InfoV: Dienstleistungserbringer müssen Kunden ____umfangreiche Informationen zur Verfügung stellen, insbesondere Name, Rechtsform, ____Anschrift und Kontaktdaten, Register- und Steuernummern; § 5 KosmetikV: Danach ____dürfen kosmetische Mittel gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn der ____Name oder die Firma sowie die Anschrift oder der Firmensitz des in einem Mitgliedstaat ____der EU oder EWR ansässigen Herstellers oder eines anderen dort ansässigen Importeurs ____angegeben wird;542 die Vorschrift wird künftig durch Art. 19 EU-Verordnung 1223/2009 ____über kosmetische Mittel ersetzt;543 Landespressegesetze: Dagegen handelt es sich bei der ____Impressumspflicht544 nicht um eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Verbrau____cher oder anderen Marktteilnehmer. Das Impressum dient der Durchsetzung zivilrechtli____cher Ansprüche Dritter, insbesondere aus Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeits____rechts oder des Urheberrechts, sowie der Sicherung der strafrechtlichen Verfolgung von ____Pressedelikten. Es bezweckt keine Verbraucher- oder Marktinformation.545 Bei Zahlungs____diensterahmenverträgen gem. § 675f BGB hat der Zahlungsdienstleister dem Zah____lungsdienstnutzer die in Art. 248 EGBGB genannten Informationen über den Zahlungs____dienstleister mitzuteilen. ____ ____ ____ ____ 537 BGH 20.7.2006 – I ZR 228/03 – GRUR 2007, 159 Tz. 15 – Anbieterkennzeichnung im Internet. Siehe ____auch OLG Karlsruhe 27.4.2006 – 4 U 119/04 – WRP 2006, 1038. ____538 Siehe nur OLG Düsseldorf 6.5.2003 – 20 U 174/02 – GRUR-RR 2004, 25 – Schlüsselnotdienst. ____539 Siehe Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.159, 163b–165; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.76; ____MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 277, 281, 282. ____540 So auch MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 281. Siehe auch Hoeren/Pfaff MMR 2007, 207, 210. ____541 Siehe hierzu oben Rn. 114. ____542 Siehe hierzu BGH 3.2.1994 – I ZR 54/92 – GRUR 1994, 456 – Prescriptives. ____543 Siehe auch oben Rn. 118. ____544 Siehe bspw. § 8 Hmbg Pressegesetz, § 8 NRW Pressegesetz, § 7 Bln Pressegesetz. 545 Wie hier Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.167; zu § 1 UWG a.F. BGH 13.7.1989 – I ZR 160/87 – GRUR 1989, ____830 – Impressumspflicht. Anders Fezer/Götting § 4-11 Rn. 157; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 ____Rn. 284, die darauf abstellen, dass das Impressum der Sicherung der Ansprüche von Verbrauchern und ____Wettbewerbern dienen soll.

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___ c) Vertragsbezogene Informationspflichten. Das BGB verpflichtet den Unterneh- 182 ___mer bei verschiedenen Vertriebsformen und Vertragstypen dazu, den Verbraucher über ___ein Widerrufsrecht gem. § 355 BGB zu informieren. Entsprechende Pflichten finden ___sich in den § 312 Abs. 2 BGB (Haustürgeschäfte), § 312c BGB i.V.m. Anlage 1 zu Artikel 246 ___EGBGB (Fernabsatzverträge), § 482a BGB i.V.m. Art. 242 EGBGB (Teilzeit-Wohnrechte___vertrag), § 495 Abs. 2 BGB i.V.m. Anlage 6 zu Artikel 247 EGBGB (Verbraucherdarlehens___vertrag) sowie § 505 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB (Geduldete Überziehung). Die ge___nannten Vorschriften über die Widerrufsbelehrung sind Marktverhaltensregelungen ___gem. § 4 Nr. 11. Verstöße stellen zugleich unlautere geschäftliche Handlungen dar.546 Für ___die Wettbewerbswidrigkeit ist es unerheblich, ob der Vertrag tatsächlich geschlossen ___wurde.547 Für die Einzelheiten und die reichhaltige Rechtsprechung zur Widerrufbeleh___rung ist auf die Kommentierungen zum BGB zu verweisen. ___ Im BGB finden sich weitere Informationspflichten. Bei Fernabsatzverträgen hat 183 ___der Unternehmer den Verbraucher gem. § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 § 1–3 EGBGB ___über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung, die Modalitäten des Ver___tragsschlusses, etc. zu unterrichten. Umfangreiche Informationspflichten bestehen auch ___bei Verbraucherdarlehensverträgen gem. § 491 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB, ___beispielsweise im Hinblick auf den effektiven Jahreszins, den Nettodarlehensbetrag und ___die Vertragslaufzeit. Vorvertragliche Informationspflichten sind des Weiteren bei ___Dienstleistungsverträgen gem. § 2 Abs. 1 DL-InfoV vorgesehen, insbesondere im Hin___blick auf wesentliche Merkmale der Dienstleistung, die verwendeten allgemeinen Ge___schäftsbedingungen und gegebenenfalls bestehende Garantien. Ein Reiseveranstalter ___handelt wettbewerbswidrig, wenn er von seinen Reisekunden entgegen § 651k Abs. 4 ___BGB ohne Übergabe eines Sicherungsscheins oder entgegen § 651k Abs. 5 BGB ohne ___Nachweis einer Sicherungsleistung Zahlungen auf den Reisepreis fordert oder an___nimmt.548 Bei Zahlungsdiensterahmenverträgen gem. § 675f BGB hat der Zahlungs___dienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die in Art. 248 EGBGB genannten Informatio___nen und Vertragsbedingungen zur Nutzung des Zahlungsdienstes sowie zu Entgelten, ___Zinsen und Wechselkursen mitzuteilen. Ein gewerblicher Glücksspielvermittler ist ___gem. § 19 GlüStV dazu verpflichtet, die Spieler vor Vertragsschluss in Textform klar ___und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleitenden ___Betrag hinzuweisen sowie ihnen unverzüglich nach Vermittlung des Spielauftrages den ___Veranstalter mitzuteilen.549 ___ ___ V. Sonstige Vorschriften ___ ___ 1. Datenschutzrecht. Im Datenschutzrecht ist eine differenzierte Betrachtungs- 184 ___weise erforderlich. Zweck des Datenschutzrechts ist der Schutz des allgemeinen Per___sönlichkeitsrechts in der speziellen Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbst___bestimmung gegenüber öffentlichen und nicht-öffentlichen Stellen, insbesondere ___ ___ ___ ___546 BGH 29.4.2010 – I ZR 66/08 – GRUR 2010, 1142 Tz. 22 – Holzhocker; siehe auch Köhler/ ___Bornkamm § 4 Rn. 11.170; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.77; MünchKommUWG/Schaffert § 4 ___Nr. 11 Rn. 301. ___547 LG Magdeburg 29.8.2002 – 36 O 115/02 (014) – GRUR-RR 2003, 55 – Kabelanschlussverträge. 548 BGH 24.11.1999 – I ZR 171/97 – GRUR 2000, 731 – Sicherungsschein. Siehe auch OLG München ___23.12.1999 – 6 U 4175/99 – NJWE-WettbR 2000, 179. ___549 OLG Düsseldorf 13.4.2006 – U (Kart) 23/05 – GRUR 2006, 782 – Lottofonds (zur Vorgängervorschrift ___in § 14 LottoStV).

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____Unternehmen.550 Dieser Schutzzweck ist als solcher nicht wettbewerbsbezogen.551 Et____was anderes gilt allerdings für spezifische Datenschutzregelungen, die sich auf ____die Anbahnung, den Abschluss und die Durchführung von Vertragsverhältnissen ____beziehen. Bei entsprechenden Vorschriften kann es zu Überschneidungen der Schutz____zwecke des Datenschutzes und des lauteren Wettbewerbs kommen. Anbieter von Inter____netshops und Internetwerbung sammeln und verarbeiten heute massenhaft personenbe____zogene Daten, um Internetnutzer mit möglichst spezifischen Angeboten und ____Werbebotschaften zu erreichen. Sofern dies entgegen den Vorschriften des Datenschutz____rechts geschieht, betrifft der Rechtsverstoß auch unmittelbar das Marktverhalten der ____Anbieter. Die Rechtsprechung geht deswegen zu Recht davon aus, dass die auf die ____Vertragsanbahnung und -durchführung und auf die Werbung bezogenen Vorschrif____ten des BDSG als Marktverhaltensregelungen gem. § 4 Nr. 11 einzuordnen sind, insbe____sondere § 28 BDSG.552 In gleicher Weise sind Verstöße gegen die §§ 28a, 28b, 29 BDSG, ____§§ 11–15 TMG sowie die §§ 91–107 TKG als unlautere geschäftliche Handlung anzuse____hen. Dagegen führen Verstöße gegen § 4 BDSG nicht per se zu wettbewerbsrechtli____chen Ansprüchen. § 4 BDSG regelt allgemein, dass die Erhebung, Verarbeitung und ____Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig ist, soweit sie gesetzlich erlaubt ist oder ____der Betroffene eingewilligt hat. Sofern die Vorschrift im Kontext von Vorschriften An____wendung findet, die einen Wettbewerbsbezug haben, insbesondere § 28 BDSG, führen ____Verstöße gleichwohl zu Ansprüchen gem. § 4 Nr. 11.553 ____ ____ 2. Jugendschutz. Die Einordnung von Jugendschutzvorschriften als Marktverhal185 ____tensregelungen ist umstritten. Während die Rechtsprechung und Teile der Literatur ____Ansprüche gem. § 4 Nr. 11 bei Verletzungen des JuSchG und des JMStV bejahen,554 wird ____dies von der Gegenansicht mit dem Argument verneint, die Jugendschutzvorschriften ____bezweckten nicht den Schutz von Jugendlichen als Marktteilnehmern, sondern wollten ____diese gerade von einer Marktteilnahme abhalten.555 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich ____ein solches Argument auch auf Vermarktungsverbote, etwa nach dem AMG oder dem ____LFGB, übertragen ließe. Eine auf den Schutz der Nachfrageentscheidung beschränkte ____Funktion des Wettbewerbsrechts würde den Schutzbereich des UWG aber zu stark be____schränken. Auch wenn es den Jugendschutzvorschriften in erster Linie nicht um wett____bewerbsbezogene Zielsetzungen geht, so regeln doch zahlreiche Vorschriften des JuSchG ____und des JMStV zumindest in ihrer sekundären Schutzfunktion das Konsumverhalten von ____ ____ ____ ____550 Grundlegend BVerfG 15.12.1983 – I BvR 209/83 u.a. – BVerfGE 65, 1, 43 sowie Leitsatz Nr. 2 ____(„Volkszählungsurteil“). 551 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.42; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.79. Anders aber Ernst WRP 2004, ____1133, 1137. ____552 Siehe OLG Naumburg 10.10.2003 – 1 U 17/03 – NJW 2003, 3566, 3568; OLG Stuttgart 22.2.2007 – ____2 U 132/06 – GRUR-RR 2007, 330, 331 – Weitergabe von Kundendaten; OLG Köln 14.8.2009 – 6 U 70/09 – ____GRUR-RR 2010, 34, 35 – Rückgewinnungsschreiben. Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.42; siehe ____auch zu § 1 UWG a.F. S. Meyer WRP 2002, 1028, 1031 ff. Anders OLG Frankfurt a.M. 30.6.2005 – 6 U 168/04 – GRUR 2005, 785 – Skoda-Autokids-Club; Gärtner/Heil WRP 2005, 20, 22; Piper/Ohly/ ____Sosnitza § 4 Rn. 11.79. ____553 Dagegen OLG Frankfurt a.M. 30.6.2005 – 6 U 168/04 – GRUR 2005, 785 – Skoda-Autokids-Club. ____554 BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890, 892 Tz. 35 – Jugendgefährdende Medien bei eBay (zu ____§ 15 JuSchG); BGH 22.4.2009 – I ZR 216/06 – GRUR 2009, 845 Tz. 41 – Internet-Videorecorder (zu § 5 JMStV). Siehe auch Fezer/Götting § 4-11 Rn. 165; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.180; MünchKommUWG/Schaffert § 4 ____Nr 11 Rn. 180 ff. ____555 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.81; vgl. auch Dettmar S. 165 f.; Gärtner/Heil WRP 2005, 20, 22; Ohly ____WRP 2008, 177, 183 f.; Scherer WRP 2006, 401, 405 f.; Wuttke WRP 2007, 119, 123 ff.

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___Jugendlichen und adressieren diese dadurch als Marktteilnehmer.556 Es handelt sich folg___lich um Marktverhaltensregeln, die dem Interesse einer spezifischen Verbrauchergruppe ___dienen. Soweit die Vereinbarkeit wettbewerbsrechtlicher Ansprüche mit der UGP-Richt___linie in Frage gestellt wird, ist auf Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie zu verweisen, der Vor___schriften über Gesundheitsaspekte von Produkten und Dienstleistungen vom Rege___lungsbereich der Richtlinie ausnimmt. Hiervon umfasst sind auch die Regelungen zum ___Jugendschutz.557 Sekundär wettbewerbsbezogen ist auch das Verbot von Geschäften auf ___dem Schulgelände nach den Landesschulgesetzen.558 Zu den strafrechtlichen Verboten ___der Verbreitung pornographischer Schriften gem. §§ 184 ff. StGB siehe unten Rn. 193. ___ ___ 3. Vergaberecht. Gem. § 104 Abs. 2 S. 1 GWB schließt das Rechtsschutzsystem des 186 ___Vergaberechts die Geltendmachung „sonstiger Ansprüche“ nicht aus.559 Anders als die ___§§ 32–34a GWB, die ein spezifisch auf die Fragen der Wettbewerbsbeschränkung zuge___schnittenes System von Durchsetzungsregelungen vorsehen, ist das Vergaberecht nicht ___als abschließendes Regelungssystem konzipiert. Ziel der Regelungen des Vergabe___rechts ist zwar in erster Linie die wirtschaftliche Beschaffung von Waren und Dienst___leistungen.560 Das Vergaberecht setzt für die Erreichung dieses Ziels aber auf ein Wett___bewerbsmodell, in dem alle Bieter gleich zu behandeln sind.561 Der Bundesgerichtshof ___geht deswegen zutreffend davon aus, dass die Vorschriften des Vergaberechts jeden___falls sekundären Wettbewerbsbezug aufweisen und als Marktverhaltensregelungen ___zu qualifizieren sind.562 Öffentliche Auftraggeber handeln nicht nur dann geschäftlich ___im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1, wenn sie ausnahmsweise an dem wirtschaftlichen Erfolg ___eines vergaberechtswidrig geförderten Anbieters partizipieren. Vielmehr reicht es für das ___Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bereits aus, wenn ein öffentlicher Auftraggeber ___– wie regelmäßig bei der Beschaffung – als möglicher Abnehmer von Waren oder ___Dienstleistungen am Markt auftritt. Eine zusätzliche Absicht, den eigenen oder ___fremden Wettbewerb zu fördern, bedarf es seit der UWG-Reform 2008 nicht mehr.563 ___Sofern Ansprüche gem. § 4 Nr. 11 auf Primärrechtsschutz gegen den öffentlichen Auf___traggeber geltend gemacht werden, sind die Vergabekammern gem. § 104 Abs. 2 GWB ___ausschließlich zuständig. Bei Ansprüchen gegen Wettbewerber564 sowie allgemein bei ___Schadensersatzansprüchen sind daneben die ordentlichen Gerichte gem. § 104 Abs. 3 ___GWB zuständig. ___ ___ 4. Beihilfenrecht. Wird eine Beihilfe gem. Art. 107 Abs. 1 AEUV unter Verstoß ge- 187 ___gen das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ge___ ___ ___556 Siehe auch von Walter S. 235. 557 Siehe BGH 12.7.2007 – I ZR 18/04 – GRUR 2007, 890, 892 Tz. 21 – Jugendgefährdende Medien bei ___eBay. Siehe auch Erw. 9 S. 3 der UGP-Richtlinie: „Die Mitgliedstaaten können somit unabhängig davon, wo ___der Gewerbetreibende niedergelassen ist, unter Berufung auf den Schutz der Gesundheit und der ___Sicherheit der Verbraucher in ihrem Hoheitsgebiet für Geschäftspraktiken Beschränkungen aufrecht ___erhalten oder einführen oder diese Praktiken verbieten, beispielsweise im Zusammenhang mit Spirituosen, ___Tabakwaren und Arzneimitteln.“ 558 Siehe hierzu BGH 20.10.2005 – I ZR 112/03 – GRUR 2006, 77 Tz. 25 – Schulfotoaktion. ___559 Siehe zum Folgenden auch Alexander WRP 2004, 700 ff. ___560 Siehe § 97 Abs. 5 GWB. ___561 Siehe § 97 Abs. 2 GWB. ___562 BGH 3.7.2008 – I ZR 145/05 – GRUR 2008, 810 Tz. 32 – Kommunalversicherer. Zustimmend Alexander LMK 2008, 267427; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.180a; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.10. Kritisch ___Frey-Gruber S. 118 ff. ___563 Deswegen wohl zu eng Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.180a. ___564 So im Fall BGH 3.7.2008 – I ZR 145/05 – GRUR 2008, 810 – Kommunalversicherer.

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____währt, haben von der Beihilfe betroffene Wettbewerber Ansprüche auf Auskunft, Besei____tigung, Unterlassung und Schadensersatz aus §§ 9, 8, 3, 4 Nr. 11.565 ____ ____ 5. Strafrecht ____ ____ a) Straftatbestände im UWG. Als Marktverhaltensregelungen kommen zunächst 188 ____die Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 16–20 in Frage. Nach der Begründung des ____Regierungsentwurfs zur UWG-Novelle 2004 wird ausdrücklich davon ausgegangen, ____dass es sich bei § 16 und den folgenden Straftatbeständen um Marktverhaltensrege____lungen handelt.566 Der Bundesgerichtshof hat dies auch ausdrücklich für § 17 Abs. 2 ____Nr. 2 anerkannt.567 Voraussetzung hierfür ist, dass eine geschäftliche Handlung gem. ____§§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt. Diese Rechtsprechung ist allerdings umstritten im Hin____blick auf die Vorschriften zum Geheimnisverrat, weil diese allein dem Schutz des be____troffenen Unternehmers dienen sollen.568 Dies verkürzt jedoch die Schutzzwecke der ____Straftatbestände des UWG. Die §§ 17–18 schützen die Betriebsgeheimnisse auch im ____Interesse der Wettbewerbsordnung insgesamt, weil der Schutz der Vertraulichkeit der ____Betriebssphäre eine essentielle Voraussetzung für einen geordneten Leistungswett____bewerb darstellt.569 Allerdings können die Delikte ohne Antrag nur beim Vorliegen ei____nes besonderen öffentlichen Interesses im Sinne von §§ 17 Abs. 5, 18 Abs. 4, 19 ____Abs. 4570 durch die Staatsanwaltschaft verfolgt werden. Es ist deswegen im Ergebnis ____überzeugend, wettbewerbsrechtliche Ansprüche von der Einwilligung des Inhabers des ____Geheimnisses abhängig zu machen.571 ____ ____ b) Straftaten gegen den Wettbewerb, §§ 298, 299 StGB. Bei den Straftatbeständen 189 ____der § 298 StGB (Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen) ____und § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) han____delt es sich nach allgemeiner Auffassung um Marktverhaltensregelungen, die nicht ____nur die Vermögensinteressen der Mitbewerber bzw. des Geschäftsherren schützen, son____dern auch das allgemeine Interesse an einem freien Wettbewerb.572 Für wettbe____werbsrechtliche Ansprüche kommt es nicht auf die Einwilligung der Betroffenen an, ____weil es sich bei § 298 StGB nicht um ein Antragsdelikt handelt und im Fall der Bestech____ ____ ____565 Siehe BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09 – GRUR 2011, 444 Tz. 53 f. – Flughafen Frankfurt-Hahn. Siehe auch BGH 10.2.2011 – I ZR 213/08 – BeckRS 2011, 05517 Tz. 29 – Flughafen Lübeck. Siehe auch die ____Anmerkung von Fiebelkorn/Petzold EuZW 2011, 440 mwN. ____566 Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003, BT-Drucks. 15/1487 S. 26. ____567 BGH 27.4.2006 – I ZR 126/03 – GRUR 2006, 1044 Tz. 17 – Kundendatenprogramm. ____568 So insbesondere MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 342. 569 Siehe hierzu Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig § 17 Rn. 4, 5 und 43. ____570 Siehe hierzu § 260a RiStBV (Besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung): ____(1) Ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung von Verletzungen von Geschäfts- oder ____Betriebsgeheimnissen (§§ 17 bis 19 UWG) wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Täter ____wirtschaftsstrafrechtlich vorbestraft ist, ein erheblicher Schaden droht oder eingetreten ist, die Tat Teil ____eines gegen mehrere Unternehmen gerichteten Plans zur Ausspähung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen ist oder den Verletzten in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht. ____(2) Kommt ein besonders schwerer Fall (§ 17 Abs. 4 UWG) in Betracht, so kann das besondere öffentliche ____Interesse an der Verfolgung nur ausnahmsweise verneint werden. Das gleiche gilt, auch bezüglich § 18 ____UWG, wenn der Täter davon ausgeht, dass das Geheimnis im Ausland verwertet werden soll, oder er es ____selbst im Ausland verwertet. 571 So auch im Ergebnis Köhler/Bornkamm § 17 Rn. 52; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.86; ____MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 342. ____572 Siehe Schönke/Schröder-Heine Vorbemerkungen zu den §§ 298 ff. Rn. 2. Ebenso Köhler/Bornkamm ____§ 4 Rn. 11.175; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.89; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 343.

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___lichkeit und Bestechung gem. § 301 Abs. 2 StGB auch Mitbewerber und Verbände an___tragsbefugt sind. ___ ___ c) Vorteilsnahme, Bestechlichkeit, Gebührenüberhebung, §§ 331–334, 352 StGB. ___Verstöße gegen die Straftatbestände der § 331 (Vorteilsannahme), § 332 (Bestechlich___keit), § 333 (Vorteilsgewährung) und § 334 (Bestechung) bieten nach richtiger Ansicht ___keine geeignete Grundlage für wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Die Vorschriften ___dienen nicht dem Schutz des Wettbewerbs, sondern sollen das Vertrauen der Allgemein___heit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen schützen und damit einer Gefähr___dung der Funktionsfähigkeit des Staatsapparates vorbeugen.573 Zur Gebührenüberhe___bung gem. § 352 StGB siehe oben Rn. 160. ___ ___ d) Vermögensdelikte, insbesondere §§ 259, 263 StGB. Bei den Vermögensdelik___ten des StGB gilt es zu differenzieren. Soweit die Tatbestände den Schutz anderer ___Personen als Marktteilnehmer bezwecken, handelt es sich um Marktverhaltensrege___lungen. Der Bundesgerichtshof hat dies für den Betrug gem. § 263 StGB bejaht.574 Hier ___ist dann jeweils zu prüfen, ob der Verstoß zugleich eine geschäftliche Handlung gem. ___§§ 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 darstellt. Der Tatbestand der Hehlerei gem. § 259 StGB be___zweckt dagegen den Schutz des Vermögens des Vortatopfers vor der Aufrechterhal___tung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage, die durch das ___Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Einverständnis mit dem Vortäter ___erreicht wird.575 Es geht also nicht um den Schutz des Abnehmers der Hehlereiware, so ___dass Ansprüche auf Grundlage des § 4 Nr. 11 abzulehnen sind.576 ___ ___ e) Unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen und Lotterien, §§ 284, 287 ___StGB. Die Veranstaltung von Glücksspielen, öffentlicher Lotterien und Ausspielungen ___entgegen den §§ 284, 287 StGB bedeutet zugleich eine unlautere Wettbewerbshand___lung gem. § 4 Nr. 11. Bei den Vorschriften handelt es sich um Marktzutrittsregelungen, ___die zugleich auch eine Regelung des Marktverhaltens zum Schutz der Verbraucher be___zwecken.577 ___ ___ f) Verbreitung pornographischer Schriften etc., §§ 184 ff. StGB, 119 f. OWiG. ___Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung gem. §§ 184 ff. StGB können Ansprü___che gem. § 4 Nr. 11 nach sich ziehen, soweit sie den Schutz der anderen Marktteilneh___mer, insbesondere von Jugendlichen bezwecken. Es gelten die oben unter Rn. 185 zum ___Jugendschutz genannten Grundsätze entsprechend. Als Marktverhaltensregelungen ___ ___ 573 Siehe hierzu BGH 28.10.2004 – 3 StR 301/03 – NJW 2004, 3569, 3571 sowie Schönke/Schröder-Heine ___§ 331 Rn. 3. Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.179; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.90. In der Tendenz ___anders BGH 20.10.2005 – I ZR 112/03 – GRUR 2006, 77 Tz. 28 – Schulfotoaktion; die Frage war in der ___Entscheidung aber letztlich nicht erheblich, weil der Tatbestand des § 331 StGB nicht gegeben war. Für die ___Einordnung als Marktverhaltensregelung aber MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 345; Fezer/Götting ___§ 4-11 Rn. 164. 574 BGH 8.11.2007 – I ZR 192/06 – WRP 2008, 780 Tz. 10 – Hagelschaden. Ebenso Köhler/Bornkamm § 4 ___Rn. 11.179; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.88; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 345. ___575 KG 24.3.2006 – 4 Ws 52/06 – NStZ-RR 2007, 16, 17. Siehe auch Schönke/Schröder-Stree/Hecker § 259 ___Rn. 1 mwN. ___576 Für die Einordnung als Marktverhaltensregelung Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.179; MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 345. Wie hier Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.88. ___577 BGH 11.10.2001 – I ZR 172/99 – GRUR 2002, 269, 270 – Sportwetten-Genehmigung; BGH 14.3.2002 – ___I ZR 279/99 – GRUR 2002, 636, 637 – Sportwetten; BGH 1.4.2004 – I ZR 317/01 – GRUR 2004, 693, 695 – ___Schöner Wetten. Eingehend auch Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.178; Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.85.

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____sind danach § 184 StGB (Verbreitung pornographischer Schriften), § 184d StGB (Ver____breitung pornographischer Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste) ____und § 184f StGB (Jugendgefährdende Prostitution) einzuordnen.578 Der Bundesgerichts____hof hat dies auch für §§ 119 Abs. 1, 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG anerkannt.579 Dagegen schüt____zen die §§ 184a–184c StGB Kinder und Jugendliche sowie die anderen betroffenen Per____sonen nicht als Marktteilnehmer, so dass hier wettbewerbsrechtliche Ansprüche ____ausscheiden.580 ____ ____ D. Rechtsvergleichung ____ ____ I. Österreich ____ ____ Das österreichische UWG kennt keinen ausdrücklichen Rechtsbruchtatbestand, 194 ____sondern behandelt die Fallgruppe im Rahmen der Generalklausel des § 1 öUWG („un____lautere Geschäftspraktiken“).581 Während die ältere österreichische Rechtsprechung die ____von den älteren deutschen Gerichten befolgte Unterscheidung von sittlich fundierten und ____wertneutralen Vorschriften rezipiert hatte,582 stellt die jüngere Rechtsprechung auf den ____Wettbewerbsvorsprung ab. 583 Anders als in Deutschland wird dabei kein wettbe____werbsbezogener Schutzzweck der Vorschrift vorausgesetzt; auch sind nicht nur Verlet____zungen von Marktverhaltensregelungen umfasst.584 Dadurch kommt es im Einzelfall zu ____Ergebnissen, die von der deutschen Rechtslage abweichen, etwa im Fall der Zuerken____nung von Wettbewerbsansprüchen für Prostituierte gegen Konkurrentinnen, die sich ____nicht an das Verbot der Straßenprostitution halten.585 Ansprüche gem. § 1 öUWG wurden ____auch bei der Verletzung der Impressumspflicht bejaht.586 Das Verhalten muss dabei ge____eignet sein, eine nicht bloß unerhebliche („spürbare“) Nachfrageverlagerung zu be____wirken.587 Gefordert ist des Weiteren, dass der Normverstoß nicht nur objektiv vorwerfbar ____ist. Ein Wettbewerbsverstoß scheidet aus, wenn „die Auffassung des Beklagten über ____den Umfang seiner Befugnisse durch das Gesetz soweit gedeckt ist, dass sie mit gutem ____Grund vertreten werden kann.“588 Eine Rechtsauffassung ist danach jedenfalls dann ____vertretbar, wenn eine Genehmigung der zuständigen Verwaltungsbehörde vorliegt. ____Die Richtigkeit dieser Genehmigung ist im Wettbewerbsprozess nicht zu prüfen.589 Dage____gen ist von einem Wettbewerbsverstoß auszugehen, wenn der Rechtsauffassung des ____Beklagten der klare Gesetzeswortlaut, die offenkundige Absicht des Gesetzgebers ____oder die feststehende höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht.590 Der OGH ____ ____ ____578 Für die Einordnung als Marktverhaltensregelungen auch MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr. 11 ____Rn. 345. Dagegen Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Rn. 11.81. 579 BGH 13.7.2006 – I ZR 241/03 – GRUR 2006, 1042 Tz. 18 – Kontaktanzeigen. ____580 Anders für § 184c StGB MünchKommUWG/Schaffert § 4 Nr 11 Rn. 345. ____581 Siehe zum Folgenden aus rechtsvergleichender Perspektive Frey-Gruber S. 149–151; Schmidt____Kessel/Schubmehl-Paiser/Kusznier/Pöchhacker S. 433, 499–500. ____582 Siehe bspw. OGH 15.10.1963 Öbl 1964, 66 sowie hierzu eingehend Schricker S. 96–103. ____583 OGH 20.5.2003 – 4Ob99/03t – SZ 2003/56 – Veranstaltungshinweise. 584 OGH 11.03.2008 – 4Ob225/07b – GRUR Int. 2009, 342 – Stadtrundfahrten. ____585 OGH 21.9.1993 – 4Ob78/93 – wbl 1994, 97 – Straßenprostitution. Hierzu bereits Beater FS Schricker, ____S. 629, 631. ____586 OGH 13.7.1993 – 4 Ob 97/93 – ÖBl 1993, 226 – Tageszeitungsimpressum. ____587 OGH 20.5.2003 – 4 Ob 99/03t – SZ 2003/56 – Veranstaltungshinweise. 588 OGH 20.10.1987 – 4Ob368/87 – ÖBl 1988, 72 – Flug-Bus-Schnupperreise; ständige Rspr., siehe ____zuletzt OGH 23.2.2010 – 4Ob14/10b – ÖBl 2010, 224. ____589 OGH 12.7.2006 – 4Ob115/06z – ÖBl 2006, 158 (Ls.) – Anbringen von Werbetafeln. ____590 OGH 3.10.2000 – 4Ob230/00b – ÖBl 2001, 261 – Hausdruckerei.

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___hält an diesen Grundsätzen auch nach der UWG-Reform 2007, welche der Umsetzung ___der UGP-Richtlinie diente, ausdrücklich fest.591 Für die umfangreiche Rechtsprechung ___wird auf die aktuellen Kommentierungen zu § 1 öUWG verwiesen.592 ___ ___ II. Frankreich ___ ___ Das französische Recht kennt keine allgemeine Regelung zum unlauteren Wett- 195 ___bewerb, sondern gestattet Wettbewerbern auf Grundlage der deliktischen Generalklau___sel des Art. 1382 Code civil, gegen unlautere Geschäftshandlungen vorzugehen. Dies ist ___im Gegensatz zum deutschen Recht möglich, weil Art. 1382 Code civil keine Verletzung von ___absoluten Rechten voraussetzt, sondern Schadensersatz bei jeder rechtswidrigen ___Schädigung des Vermögens zuerkennt.593 Die Vorschrift dient dabei wohlgemerkt nicht ___nur als Grundlage für Schadensersatzansprüche, sondern auch für Unterlassungsan___sprüche, die als Naturalrestitution verstanden werden.594 Der französische Gesetzgeber ___hat die Generalklausel des Art. 1382 Code civil in den letzten Jahren durch spezialgesetz___liche Wettbewerbstatbestände ergänzt, die in den Art. L 420 bis L 433 des Code de com___merce und in den Art. L 120 ff. des Code de la consommation gesammelt sind.595 An dem ___Grundkonzept des französischen Rechts der „concurrence déloyale“ hat sich durch die ___UGP-Richtlinie nichts geändert.596 Im französischen Recht wird traditionell zwischen der ___„concurrence déloyale“ und der „concurrence illégale“ differenziert. Während erstere ___die für das Recht des unlauteren Wettbewerbs typischen Sachverhalte der Anschwärzung ___(„dénigrement“), des Hervorrufens einer Verwechslungsgefahr („confusion“), der indivi___duellen Behinderung („désorganisation“), der Ausnutzung fremder Leistungen („le para___sitisme“) sowie der Irreführung („tromperie“) umfasst,597 handelt es sich bei der zweitge___nannten Konstellation um die Fälle, bei denen Geschäftshandlungen im Wettbewerb ___gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen. Diese zweite Fallgruppe wird in der Literatur ___zum französischen Lauterkeitsrecht nur stiefmütterlich behandelt. Dies erklärt sich aus ___dem Grundkonzept der Anwendung des Art. 1382 Code civil: Verletzt der Beklagte ge___setzliche Vorschriften, so ist die Feststellung der „faute“ unproblematisch zu beja___hen.598 Die Anwendung der zivilrechtlichen Generalklausel erklärt auch, dass sich im ___französischen Recht bislang nicht die Vorstellung durchsetzen konnte, wonach nur ___wettbewerbsbezogene Vorschriften Grundlage für Konkurrentenklagen sein sollen.599 ___Dementsprechend ist es in Frankreich auch möglich, Wettbewerber wegen der Verlet___zung von Steuervorschriften in Anspruch zu nehmen.600 Die dadurch eröffnete Weite ___ ___ ___591 So mit eingehender Begründung OGH 11.03.2008 – 4Ob225/07b – GRUR Int. 2009, 342 – ___Stadtrundfahrten. 592 Siehe Gumpoldsberger/Baumann-Duursma § 1 öUWG Rn. 163–230; Wiebe/Kodek-Schmid § 1 öUWG ___Rn. 654–802. ___593 Art. 1382 Code civil: „Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui ___par la faute duquel il est arrivé à le réparer.“ ___594 Schmidt-Kessel/Schubmehl-Lucas-Schloetter S. 237, 248 f. ___595 Siehe hierzu zuletzt Schmidt-Kessel/Schubmehl-Lucas-Schloetter S. 237, 248 f.; Henning-Bodewig GRUR Int. 2010, 273, 276. ___596 Siehe Henning-Bodewig GRUR Int. 2010, 273, 276 f. ___597 Henning-Bodewig GRUR Int. 2010, 273, 276; Sonnenberger/Dammann S. 323 f.; Schmidt-Kessel/ ___Schubmehl-Lucas-Schloetter S. 237, 241 f. ___598 Siehe die Darstellungen von Schmidt-Kessel/Schubmehl-Lucas-Schloetter S. 237–238; Mainguy/ Respaud/Depincé S. 76–81; Sonnenberger/Dammann S. 323; Vogel S. 36. So auch bereits Schricker ___S. 131–133. Kritisch hierzu Serra-Ferrier S. 47–55. ___599 Siehe hierzu Mainguy/Respaud/Depincé S. 77 f. mwN. ___600 Siehe hierzu bspw. Cass. crim 10.6.1990 Bull. crim. 1990, V. n° 246.

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Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen

____wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wird offenbar auch kaum durch das Erfordernis der ____Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingedämmt.601 Insgesamt ist das ____französische Recht damit großzügiger bei der Zuerkennung von Konkurrentenklagen ____wegen Rechtsbruchs als das deutsche Recht. ____ ____ III. England ____ ____ Im englischen Recht fehlt es an einer eigenständigen Regelung des unlauteren 196 ____Wettbewerbs.602 Stattdessen kommen die verschiedenen, historisch gewachsenen ____torts zur Anwendung, die durch die Grundsätze der equity-Rechtsprechung ergänzt ____werden. Für die Fallgruppe des Rechtsbruchs kommt in erster Linie der Tatbestand des ____„breach of a statutory duty“ in Frage.603 Danach kommt ein Schadensersatzanspruch ____bei der Verletzung von gesetzlichen Vorschriften, insbesondere aus dem Straf- und Ver____waltungsrecht, in Frage, sofern die Vorschrift zum Schutz einer bestimmten Perso____nengruppe erlassen wurde, zu der der Kläger gehört, und der Kläger infolge der Ge____setzesverletzung einen Schaden erlitten hat. 604 Im englischen Recht werden die ____Schutzzwecke des Verbraucherschutzrechts und des Wettbewerbsrechts allerdings ____strikt getrennt: Verstöße gegen Vorschriften des Verbraucherschutzrechts können von ____Wettbewerbern nicht geltend gemacht werden.605 Dadurch ist der Anwendungsbereich ____für Klagen von Wettbewerbern auf Grund eines „breach of a statutory duty“ stark ____eingeschränkt. Auch Verstöße gegen Verbraucherschutzvorschriften des Trade Desc____ription Act von 1968 und des Consumer Protection Act von 1987 scheiden als ____Grundlage für Ansprüche von Wettbewerbern aus.606 Dahinter steht die in England ____nach wie vor herrschende Überzeugung, dass die Durchsetzung von Verbraucherschutz____standards durch die Straf- und Verwaltungsbehörden sowie durch Maßnahmen der ____Selbstregulierung erfolgen soll.607 ____ ____ IV. Fazit, weitere Rechtsordnungen ____ ____ Der kurze rechtsvergleichende Überblick zum österreichischen, französischen 197 ____und englischen Recht zeigt, dass die Rechtsentwicklung in Deutschland in der Mitte ____zwischen der restriktiven, Wettbewerbsansprüche weitgehend ausschließenden engli____schen Rechtsprechung und der weiten, alle Gesetzesvorschriften einbeziehenden ös____terreichischen und französischen Rechtslage anzusiedeln ist. Neben diesem allge____meinen Befund sind für die Rechtswissenschaft und -praxis vor allem Vergleiche ____einzelner Fallgestaltungen fruchtbar, die hier allerdings nicht zu leisten sind. Zu weite____ren hier nicht behandelten Rechtsordnungen liegen aktuelle rechtsvergleichende ____Studien vor.608 ____ ____ ____601 So dezidiert Schmidt-Kessel/Schubmehl-Lucas-Schloetter S. 237, 248 f. ____602 Siehe hierzu die Darstellungen von Beater FS Schricker, S. 629, 632 f.; Bodewig GRUR Int. 2004, ____543 ff.; Schmidt-Kessel/Schubmehl-Müller S. 163 ff.; Ohly S. 19 ff. 603 Siehe hierzu auch Spickhoff S. 31 ff. ____604 Ohly S. 37 ff.; Spickhoff S. 36. ____605 Schmidt-Kessel/Schubmehl-Müller S. 208; Ohly S. 46 ff. ____606 Grundlegend Bollinger v. Costa Brava Wine [1960] RPC 16 = GRUR Ausl. 1960, 449, 454; Bulmer v. ____Bollinger [1978] RPC 79. 607 So Schmidt-Kessel/Schubmehl-Müller S. 209. Siehe auch Bodewig GRUR Int. 2004, 543 ff. ____608 Siehe auch die weiterführenden Hinweise zu weiteren europäischen und außereuropäischen ____Rechtsordnungen bei Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig Einleitung E. sowie bei Schmidt-Kessel/ ____Schubmehl.

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Metzger

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Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a

Vor §§ 5, 5a

___ Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a ___ Lindacher Vor §§ 5, 5a Irreführende geschäftliche Handlungen ___ Schrifttum ___ Apostolopoulos Das europäische Irreführungsverbot: Liberalisierung des Marktgeschehens oder Ein___schränkung für die Anbieterseite?, GRUR Int. 2005, 292; Beater Europäisches Recht gegen unlauteren ___Wettbewerb – Ansatzpunkte, Entwicklungen, Erforderlichkeit, ZEuP 2009, 11; Bornkamm Entwicklungen ___der Rechtsprechung im Wettbewerbsrecht – Vergleichende Werbung, in: Schwarze (Hrsg.), Werbung und ___Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 134; ders. Wettbewerbs- und Kartell___rechtsprechung zwischen nationalem und europäischem Recht, FS 50 Jahre BGH, 2000, 343; ders. Die ___Schnittstelle zwischen gewerblichem Rechtsschutz und UWG – Grenzen des lauterkeitsrechtlichen Ver___wechslungsschutzes, GRUR 2011, 1; ders. Irrungen, Wirrungen. Der Tatbestand der Irreführung durch Un___terlassen, WRP 2012, 1; Brömmelmeyer Der Binnenmarkt als Leitstern der Richtlinie über unlautere Ge___schäftspraktiken, GRUR 2007, 295; Fezer Das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot als ein normatives Modell des verständigen Verbrauchers im Europäischen Unionsrecht, WRP 1995, 671; ders. Das Informa___ tionsgebot der Lauterkeitsrichtlinie als subjektives Verbraucherrecht – Zur Umsetzung des Art. 7 der Richt___linie über unlautere Geschäftspraktiken in § 5 UWG, WRP 2007, 1021; Hoeren Das neue UWG – der Regie___rungsentwurf im Überblick, BB 2008, 1182; Hösl Interessenabwägung und rechtliche Erheblichkeit der ___Irreführung bei § 3 UWG, 1986; Kessler Wettbewerbsrechtliches Irreführungsverbot und Freiheit des Wa___renverkehrs, EuZW 1991, 107; ders. Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – zur Umsetzung der RL ___2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, WRP 2007, 714; Keyßner ___Täuschung durch Unterlassen – Informationspflichten in der Werbung, 1986; Leible Werbung für EG___Neuwagen, NJW 2000, 1242; Lettl Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung in Europa, ___2004; Lindacher Funktionsfähiger Wettbewerb als Final- und Beschränkungsgrund des lauterkeitsrechtli___chen Irreführungsverbots, FS Nirk (1992) 587; ders. Allgemeines Irreführungsverbot und konditioniertes Informationsgebot – Doppelgleisiger lauterkeitsrechtlicher Schutz materialer Privatautonomie, FS Spel___ lenberg (2010) 43; ders. Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot – Tatbestandsprägung durch empiri___sche und normative Elemente, FS G. H. Roth (2011) 461; A. Meyer Die anlockende Wirkung der irreführen___den Werbung, 1989; Peifer Die Zukunft der irreführenden Geschäftspraktiken, WRP 2008, 556; ders. ___Aufräumen im UWG – Was bleibt nach der Kodifikation zum irreführenden Unterlassen für § 4 Nr. 1, 4, 5 ___und 6 UWG? WRP 2010, 1432; ders. Lauterkeitsrechtliche Informationspflichten – Dogmatik und Verhältnis ___zu (lebensmittelrechtlichen) Kennzeichnungsgeboten, ZLR 2011, 161; Reese Grenzüberschreitende Wer___bung in der Europäischen Gemeinschaft, 1994; ders. Das „6-Korn-Eier“-Urteil des EuGH – Leitentschei___dung für ein Leitbild? WRP 1998, 1035; Roderburg Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot in Deutsch___land und Belgien, Diss. Trier 2007; Sack Die Auswirkungen des europäischen Rechts auf das Verbot ___irreführender Werbung, in: Schwarze (Hrsg.), Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 102; ders. Die Beurteilung irreführender Werbung für Importfahrzeuge aus EG___ Staaten nach EG-Recht, WRP 2000, 23; Steinbeck Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Irreführen___de Geschäftspraktiken – Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, 632; dies. Irrwege bei der Irrefüh___rung durch Unterlassen, WRP 2011, 1221; Wuttke Die Konvergenz des nationalen und des europäischen ___Irreführungsbegriffs, WRP 2004, 820. ___ Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a Vor §§ 5, 5a ___ Systematische Übersicht ___A. Vom Irreführungsverbot als reinem DesIV. Individual-, Kollektiv- und Institutioinformationsverbot zum dualen lauterkeitsnenschutz ____ 10 ___ rechtlichen Schutz via Anerkennung eines V. Praktische Relevanz der ___ gemäßigten Informationsgebots ____ 1 Entscheidung zugunsten der ___ B. Schutzzweckfrage ____ 6 Lehre von der Schutzzweck___ I. Der Ausgangspunkt: das Konzept des trias ____ 11 ___ Nur-Mitbewerberschutzes ____ 6 C. Regelungsrelevante „Realien“: Erkenntnisse ___ der Informationsökonomik sowie der MarkeII. Die In-Frage-Stellung des Konzepts des ___ Nur-Mitbewerberschutzes durch Rechttingtheorie und der Kognitionspsycholo___ sprechung und Lehre ____ 7 gie ____ 13 ___ III. Etablierung der Lehre von der SchutzD. EU-Recht: Grundfreiheiten und unionsrecht___ zwecktrias ____ 8 liches Sekundärrecht ____ 16 773

Lindacher

Vor §§ 5, 5a

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

I.

II.

III.

IV.

V.

Irreführende geschäftliche Handlungen

Periode der Negativintegration: Marktfreiheiten als Beschränkungsverbote ____ 19 1. Entwicklung der Rechtssprechung zur Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV ____ 19 a) Der Ausgangsbefund: stockende Harmonisierung ____ 19 b) Richterrechtliche Neudefinition der Funktion der Warenverkehrsfreiheit: Dassonville und Cassis de Dijon ____ 20 c) Keck: warenbezogene Regelungen und „bestimmte Verkaufsmodalitäten“ betreffende Regelungen ____ 21 d) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ____ 23 2. Entwicklung der Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV ____ 25 a) Gleichbehandlung von Ware und Dienstleistung ____ 25 b) Geschützte Formen der Dienstleistung ____ 27 c) Rechtfertigung ____ 28 Fortschreitende Positivharmonisierung ____ 29 1. Irreführungsrichtlinie und UGPRichtlinie ____ 31 a) Irreführungsrichtlinie ____ 31 b) UGP-Richtlinie ____ 33 c) Abgrenzung des Geltungsbereichs beider Richtlinien ____ 38 2. Sekundärrechtliche Werbeverbote ____ 39 3. Spezielle sekundärrechtliche Irreführungsverbote ____ 40 4. Spezielle sekundärrechtliche Informationsgebote ____ 43 Konsequenz: Aufwertung des Sekundärrechts als Kontrollmaßstab ____ 45 Richtlinienangelehntes Recht kraft überschießender Umsetzung ____ 47 Relevanz EU-rechtlicher Kennzeichnungsvorschriften ____ 50 1. Bezeichnungsrecht und akzessorische Verkehrsanschauung ____ 51 2. Bezeichnungsrecht und normativ bedingte Irreführung ____ 52

Lindacher

E. F. G.

H.

3. Produktkennzeichnung als Mittel der Irreführungsgefahrausräumung ____ 53 EU-Recht: Grundrechte ____ 54 Nationales Verfassungsrecht ____ 58 Verbraucherleitbild/Unternehmerleitbild ____ 62 I. Verbraucherleitbild ____ 62 1. Frage nach dem „Verbraucherleitbild“ als Frage nach der „richtigen“ Schutzhöhe ____ 64 2. Leitbildwandel ____ 67 a) Ältere Rechtsprechung ____ 67 b) Schrittweise Annäherung an die EuGH-Linie ____ 70 c) Erledigung des „Leitbild“Streits: Maßgeblichkeit der Vorgabe der RL 2005/ 29/EG ____ 72 3. Informiertheit, Aufmerksamkeit, Verständigkeit ____ 73 a) Wissen und Intellekt ____ 75 aa) Vorwissen ____ 75 bb) Kritische Annäherung, Bereitschaft zur Wahrnahme angebotener (Zusatz-) Information ____ 78 b) Die InvolvementFrage ____ 80 aa) Was heißt „angemessen“ aufmerksam? ____ 80 bb) Erkenntnisse der Informationsökonomie ____ 83 cc) Folgerungen ____ 86 4. Adressatenbezogene Bestimmung des Referenzverbrauchers ____ 92 5. Besonderheiten der nationalen Märkte: soziale, kulturelle und sprachliche Eigenheiten ____ 95 II. Unternehmerleitbild ____ 96 1. Bestimmung des „Unternehmerleitbilds“: EU-rechtliche Vorgabe, autonome nationale Entscheidung ____ 97 2. Informiertheit, Verständigkeit, Aufmerksamkeit ____ 99 3. Adressatenkreisbezogene Bestimmung des Referenzunternehmers ____ 100 Dogmatik und System ____ 102 I. Deliktstatbestandstypologie ____ 102 II. Binnensystemfragen ____ 105 1. Verhältnis zur Generalklausel ____ 108

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Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a

2. Irreführungsverbot und „Schwarze ___ Liste“ ____ 110 ___ 3. Binnenverhältnis § 5–§ 5a ____ 112 ___ a) Irreführungsverbot – Informa___ tionsgebot ____ 114 ___ b) Handeln und Unterlas___ sen ____ 116 ___ c) Verdeckte richterrechtliche ___ Anerkennung fehlvorstellungs___ unabhängiger Informations___ pflichten unter altem Recht ____ 121 ___ d) „Irreführende Handlungen“ ___ und „irreführende Unterlassun___ gen“ i.S. der RL 2005/ ___ 29/EG ____ 123 ___ e) Folgerungen für das Verhältnis ___ von §§ 5, 5a ____ 127 ___ f) Irreführungsverbot und kondi___ tioniertes Informationsgebot: ___ sich überschneidende Schutz___ kreise ____ 128 g) Unklare, mehrdeutige und un___ vollständige Angaben ____ 129 ___ 4. Irreführungsverbot und verglei___ chende Werbung ____ 132 ___ a) Irreführung im Rahmen ver___ gleichender Werbung ____ 132 ___ b) Irreführung durch vergleichen___ de Werbung ____ 133 ___ 5. Verhältnis zu sonstigen Einzeltat___ beständen ____ 134 ___ a) Abgrenzung zur getarnten Werbung, § 4 Nr. 3 ____ 136 ___ b) Intransparenz bei Absatz___ förderungsmaßnahmen ein___ schließlich Preisausschreiben ___ und Gewinnspielen, § 4 Nr. 4 ___ und 5 ____ 140 ___ c) Verhältnis zu § 4 Nr. 8 ____ 142 ___ d) Verhältnis zu § 4 Nr. 9a ____ 144 ___ III. Irreführungsverbote außerhalb des ___ UWG ____ 146 ___ IV. Informationsgebote außerhalb des UWG ____ 149 ___ V. Irreführungsverbot und Kennzeichen___ recht ____ 150 ___ 1. Grundaussagen ____ 150 ___ ___ Alphabetische Übersicht ___Akzessorische Verkehrsauffassung 51, 174 ___Aufmerksamkeit, situationsadäquate 73 f., 80 ff., ___ 99 ___Cassis-Formel 20 ___Cheapest cost avoider 15

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I.

Vor §§ 5, 5a

2. Gleichrang statt Vorrang des Markenrechts ____ 152 3. Ausstrahlwirkung des Kennzeichenrechts ____ 154 VI. Geographische Herkunftsangaben ____ 157 1. Bedeutung ____ 157 2. Kennzeichenschutz und Schutz vor Irreführung mit geographischen Herkunftsangaben ____ 158 3. Folgerungen ____ 162 VII. Preisangabenverordnung ____ 164 VIII. Allgemeines Deliktsrecht ____ 166 IX. Vertragsrecht ____ 167 1. Grundaussagen ____ 167 2. Leistungsstörungen ____ 170 a) Komplementärer Schutz bei informationsasymmetriebedingter Gefahr der Nichtgeltendmachung der vertraglichen Behelfe ____ 171 b) Komplementärer Schutz bei systematischer Minderbzw. Schlechterfüllung ____ 172 Irreführungsverbot und Kennzeichnungsrecht ____ 173 I. Verkehrsauffassungsprägung durch Bezeichnungsrecht ____ 174 II. Verkehrserwartungskonträre gesetzliche Bezeichnungen ____ 175 1. Verbotsimmune Verwendung gesetzlich vorgeschriebener oder gestatteter Bezeichnung ____ 177 a) Der Grundsatz: Vorrang des Kennzeichnungsrechts ____ 177 aa) Gesetzlich vorgegebene Angaben ____ 177 bb) Gesetzlich gestattete Angaben ____ 178 b) Lockerung des Grundsatzes ____ 181 2. Schlichte legislatorische Bezeichnungsverwendung ____ 183 III. Kennzeichnung und Obliegenheit zur Kennzeichnungsnotiznahme ____ 184

Dassonville-Formel 20 Dienstleistungsfreiheit 25 ff. EU-Grundrechte 54 ff. Geographische Herkunftsangaben 157 ff.

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Vor §§ 5, 5a

Irreführende geschäftliche Handlungen

Marktfreiheiten 19 ff. ____Information chunks 15 Mehrdeutige Angaben 129 ff. ____Information overload 15 Negativintegration 19 ff. ____Informationsgebot 3 f., 104, 114 f., 121 f. Normativbedingte Irreführung 52, 175 ff. ____Informationsgebote, spezielle 43 f., 149 Normengeschichte 1 ff. ____Informationsökonomik 13, 15, 83 ff. Informiertheit 73 f., 75 ff., 99 Positivharmonisierung 29 ff. ____Institutionenschutz 10 Preisangabenverordnung 164 f. ____Interessenabwägung 89 ff. Produktkennzeichnung ____Involvement 14, 80 ff. – als Mittel der Irreführungsgefahraus____Irreführungsrichtlinie 31 f., 38 räumung 53 ____Irreführungsverbot – und Obliegenheit zur Kennzeichnungsnotiznahme 184 ____– und allgemeines Deliktsrecht 166 Referenzunternehmer 100 f. ____– als reines Desinformationsverbot 114 Referenzverbraucher 92 ff., 95 ____– als konkretes Gefährdungsdelikt 102 f. Schutzzwecktrias 8 ff., 11 f. ____– und konditioniertes Informationsgebot 3 f., Schutzzweckwandel 6 ff. ____ 112 ff. – und Kennzeichenrecht 150 ff. „Schwarze Liste“ 5, 110 ____– und Kennzeichnungsrecht 173 ff. Such-, Erfahrungs-, Vertrauensgüter 15 ____– und Marktfreiheiten 19 ff. überschießende Richtlinienumsetzung 29, 49 ____– und „Schwarze Liste“ 5, 110 UGP-Richtlinie 33 ff., 38 ____– und vergleichende Werbung 132 f. Unklare Angaben 129 ff. ____– und Vertragsrecht 167 ff. Unterlassen und positives Tun 116 ff. Unternehmerleitbild 96 ff. ____Irreführungsverbote, spezielle 40 ff., 146 ff. Unvollständige Angaben 129 ff. ____Keck-Formel 21 f. Verbraucherleitbild 62 ff. ____Kennzeichenrecht Verfassungsrecht, nationales 58 ff. ____– Beachtung grundlegender kennzeichenrechtlicher Wertungen 154 ff. Verkehrsauffassung ____ – Gleichrang statt Vorrang des Markenrechts – akzessorische/abgeleitete 51 ____ 152 f. – normativ gesteuerte 174 ____Kognitionspsychologie 13 f. – verweisende 174 ____Kommunikationsgrundrecht 54, 58 – erwartungskonträre gesetzliche Bezeichnun____Konkurrentenschutz 10 gen 175 ff. ____Konkurrenzfragen 134 ff. Verständigkeit 73 f., 78 f., 99 Warenverkehrsfreiheit 19 ff. ____Leistungsstörungen 170 ff. ____ ____ A. Rechtsentwicklung: vom Irreführungsverbot als reinem ____ Desinformationsverbot zum dualen lauterkeitsrechtlichen Schutz ____ via Anerkennung eines gemäßigten Informationsgebots ____ Werbung spricht ihren Adressaten nur zum Teil als homo oeconomicus an. Vor allem 1 ____ ____verbraucherbezogene Werbung ist heute weithin auch Gefühls- und Prestigewerbung: ____Inaussichtstellung von „emotionalem Zusatznutzen“. Soweit Werbung den Anspruch ____sachlicher Information erhebt, muss sie diesen Anspruch freilich einlösen, unterliegt sie ____dem Wahrheitsgebot. Der Adressat irreführender Äußerungen läuft Gefahr, aufgrund ____verfälschter Informationslage eine Wahlentscheidung zu treffen, die das Ziel optimierter ____Bedarfsdeckung verfehlt. Mittelbar betroffen ist darüber hinaus jeder Konkurrent des ____irreführend Werbenden; Kundenfang geht notwendigerweise zulasten der Mitbewerber. ____Mittelbar betroffen ist schließlich das Allgemeininteresse an funktionsfähigem Wettbe____werb: Die Schaffung von (zusätzlicher) Marktintransparenz (ver)hindert marktrationale ____Entscheidungen und beeinträchtigt damit die Steuerungsfunktion des Wettbewerbs. ____Weil und soweit sich Täuschungspraktiken „lohnen“, thematisieren sie zudem die Ver____teilungsfunktion des Wettbewerbs. „Unlauterkeitsrenten“ widersprechen dem bei unver____fälschtem Wettbewerb realisierbaren Postulat der Leistungshonorierung.

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Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a

Vor §§ 5, 5a

___ Auf der Zeitreise des deutschen Lauterkeitsrechts figuriert das allgemeine Irrefüh___rungsverbot denn auch nicht von ungefähr als Konstante: Bereits im UWG 1896 bildete ___das Irreführungsverbot, signifikanterweise als § 1 platziert, die Zentralnorm. Mit Einfüh___rung des allgemeinen Verbots sittenwidriger Wettbewerbshandlungen durch das UWG ___1909 rückte das Irreführungsverbot (mit geringfügigen textlichen Ergänzungen des Bei___spielskatalogs) als neuer § 3 zwar nominell ins zweite Glied, blieb indes sachlich als ___„kleine Generalklausel“ wichtigster Verbotstatbestand. Die Novelle 1999 brachte (neben ___diversen textlichen Klarstellungen) durch Streichung des Erfordernisses der öffentlichen ___Bekanntmachung oder Mitteilung an bzw. für einen größeren Personenkreis eine wichti___ge Erweiterung: die Verbotserstreckung auf irreführende individuelle Kundenansprache. ___Die Novelle 2000 stellte in Umsetzung der RL 97/55/EG mit einem Zusatz im seinerzeiti___gen § 3 klar, dass das Irreführungsverbot auch Angaben im Rahmen vergleichender ___Werbung erfasst. Und, auch die UWG-Reform 2004 brachte – außer der Neunummerie___rung als § 5 – zwar eine Reihe textlicher, aber so gut wie keine sachlichen Neuerungen: ___Der Beispielskatalog wurde dem Wortlaut von Art. 2 RL 84/450/EWG angepasst. Am ___Grundsatz, dass jede Angabe im geschäftlichen Verkehr, gleichgültig mit welchem Mittel ___und in welcher Form sie stattfindet, irreführend sein kann, änderte sich nichts. Der dem ___Problem der Irreführung durch Unterlassen gewidmete § 5 Satz 2 schrieb erklärtermaßen ___(RegE-Begr. BTDrucks. 15/1487 S. 19) die zum bisherigen Recht ergangene Rechtspre___chung fort. ___ Die durch die RL 2005/29/EG veranlasste UWG-Änderung 2008 brachte strukturell ___die Ersetzung des Tatbestandsmerkmals der irreführenden Werbung durch das Tatbe___standsmerkmal der irreführenden geschäftlichen Handlung, vor allem aber eine Ergän___zung des klassischen Irreführungsverbots durch ein (gemäßigtes) Informationsgebot. ___Während ersteres unter massiver Textänderung in § 5 n.F. im Wesentlichen fortgeschrie___ben wird, statuiert der neue § 5a gestufte, dem bisherigen Recht in diesem Umfang ___durchaus fremde Hinweispflichten: Das auf Hintanhaltung der Erzeugung bzw. Steige___rung von Marktintransparenz zielende Irreführungsverbot wird durch auf Abbau existen___ter Marktintransparenz zielende Informationsgebote ergänzt. ___ Die einschlägige Neuregelung basiert auf der Erkenntnis, dass der durch Werbung ___Angesprochene seine Markt-Schiedsrichterrolle nur dann zu erfüllen vermag, wenn er in ___Kenntnis der für seine Marktentscheidung wesentlichen Punkte handelt, gepaart mit der ___Erwägung, dass die uneingeschränkte Zuweisung der Informationslast an den Adressa___ten der Werbebotschaft denselben unbillig hart träfe. Die Rechtsprechung hat unter Be___tonung des Grundsatzes der Selbstverantwortung bereits nach altem Recht in zurückhal___tender Weise dem Werbenden gewisse Informationspflichten auferlegt. Das neue Recht ___hat die Risikozuweisungsgrenze zulasten des Werbenden verschoben. ___ Neu ist schließlich die Etablierung einer „Schwarzen Liste“: In Umsetzung der Vor___gabe von Art. 5 Abs. 5 RL 2005/29/EG benennt der Anhang zu § 3 Abs. 3 Nr. 1–24 irrefüh___rende Geschäftspraktiken, die „unter allen Umständen“ unzulässig sind. Der Prüfung ___der Einschlägigkeit des Irreführungsverbots nach § 5 ist nunmehr die Prüfung vorge___schaltet, ob die streitgegenständliche Praktik einen Tatbestand des Anhangkatalogs er___füllt. ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 777

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ B. Schutzzweckfrage ____ ____ I. Der Ausgangspunkt: das Konzept des Nur-Mitbewerberschutzes ____ ____ Ob der Gesetzgeber das UWG ursprünglich wirklich als reines Mitbewerberschutz6 ____recht konzipiert hatte, ist streitig.1 Fest steht jedenfalls, dass Rechtsprechung und Lehre ____es zunächst2 so gut wie einhellig dahin verstanden haben: Zeitgeist und das Bestreben ____der Wissenschaft, die Schutzgutfrage unter Rekurs auf die herkömmlichen Figuren wie ____Persönlichkeitsrechts-3 oder Unternehmensschutz4 zu beantworten, führten gleicherma____ßen dazu, ausschließlich auf den Schutz des einzelnen Konkurrenten abzustellen; alle ____anderen, konvergenten Interessen galten als lediglich reflexmäßig begünstigt. Die Kla____gebefugnis der Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen stand solcher Deutung ____solange nicht entgegen, als man die einschlägige Verbandsklage schlicht als Einrichtung ____zur Durchsetzung von Mitbewerberunterlassungsansprüchen zurechtstutzte.5 ____ ____ II. Die In-Frage-Stellung des Konzepts des Nur-Mitbewerberschutzes durch ____ Rechtsprechung und Lehre ____ ____ 7 Das Dogma, Wettbewerbsrecht sei reines Schutzrecht zugunsten des einzelnen Kon____kurrenten wurde zunächst und vor allem von der Rechtsprechung in Zweifel gezogen ____und verworfen: In Anknüpfung an spärliche Vorläuferentscheidungen6 begann das RG in ____den dreißiger Jahren in einer Reihe von Urteilen,7 dem Schutz der „Allgemeinheit“ grö____ßere Bedeutung einzuräumen, um dem Gesichtspunkt „Allgemeininteresse“ schließlich ____mehr und mehr die Bedeutung eines umfassenden Auslegungs- und Begründungstopos ____beizumessen – im Rahmen der Anwendung von § 3 a.F. nicht zuletzt auch in Hinblick auf ____die Frage der „Verwirkbarkeit“ des Konkurrentenunterlassungsanspruchs.8 Im Schrift____tum fand diese Entwicklung vor allem durch Nerreter9 und Eugen Ulmer10 nachhaltige ____Unterstützung, wobei Letzterer in seinem Plädoyer für eine (auch) „sozialrechtliche“ ____Sichtweise bereits scharfsinnig herausstellte, dass unter dem (Ober-)Titel „Interesse der ____Allgemeinheit“ in der Rechtsprechung durchaus zweierlei erfasst werde: das Interesse ____der Abnehmer, des „Publikums“, und das Interesse des „Volksganzen an einer gesunden ____und sauberen Ordnung des Wirtschaftslebens“. ____ ____ III. Die Etablierung der Lehre von der Schutzzwecktrias ____ ____ Spätestens seit Erstreckung der Klagebefugnis auf Verbraucherverbände durch die 8 ____Novelle 1965 ließ sich kaum noch bezweifeln: Das allgemeine Lauterkeitsrecht (ein____schließlich des gebietsspezifischen Irreführungsverbots) ist auch Verbraucherschutz____ ____ ____1 Bejahend z.B. Schricker GRUR Int. 1970, 32 f., verneinend z.B. Pastor GRUR 1969, 571, 574. ____2 Repräsentativ zuletzt Callmann Der unlautere Wettbewerb, 2. Aufl. (1932) 43 m. Nachw. ____3 So z.B. Lobe Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Bd. I (1907) 145 ff. sowie Kohler Der unlautere Wettbewerb (1914) 17 ff. ____4 So z.B. Baumbach Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. (1931) 84 ff., 91 ff. sowie Callmann aaO 31 ff. ____5 In diesem Sinne – § 13 Abs. 1 a.F. als Fall gesetzlicher Prozessstandschaft qualifizierend – denn auch ____Baumbach MuW 1931, 5 ff. ____6 S. vor allem RG MuW XV (1915/1916), 48, 49. 7 Einschlägige Entscheidungsnachweise und -analyse: Schricker ZHR 139 (1975), 208, 213 (insbes. Fn. 20). ____8 Umfassende Nachweise: Hösl Interessenabwägung 9 Fn. 16 und 17. ____9 Allgemeine Grundlagen eines deutschen Wettbewerbsrechts (1936) 61 ff. ____10 GRUR 1937, 769, 772 f.

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___recht. Das Gebot der Wertungskonsequenz legte nahe, neben den Interessen der Konsu___menten auch die Interessen sonstiger Marktbeteiligter (gewerbliche Abnehmer, aber ___auch Lieferanten) in den Schutzbereich des Gesetzes einzubeziehen. Ein geschärftes ___Ordnungszielverständnis erlaubte und gebot schließlich die Präzisierung der Aussage ___vom Allgemeininteresse an der Einhaltung der lauterkeitsrechtlichen Ge- und Verbote ___jenseits der Verbraucherschutzfrage: Das allgemeine Lauterkeitsrecht gewährleistet ___auch und gerade die Funktionsfähigkeit von Wettbewerb.11 Der UWG-Gesetzgeber 2004 ___bestätigte mit der expliziten Schutzzweckbestimmung in § 1 ein zwischenzeitlich etab___liertes Schutzzweckverständnis, der Novellengesetzgeber 2008 schrieb es unverändert ___fort: Wie das UWG als Ganzes dienen auch die §§ 5, 5a als Zentralbestimmungen des Lau___terkeitsrechts – gleichrangig12 – dem Schutz der Mitbewerber und der Marktgegenseite ___(insbesondere der Verbraucher) sowie dem Schutz des Wettbewerbs als Institution. ___ Dass die Richtlinien 2006/114/EG und 2005/450/EG anders als die Vorgängerrichtli___nie 84/450/EWG im Richtlinien-Text nur die jeweilige Marktgegenseite als Schutzsubjekt ___benennen, stellt keine Absage an die Lehre von der Schutzzwecktrias dar, hinderte den ___deutschen Gesetzgeber mithin nicht daran, am überkommenen Schutzzweckverständnis ___festzuhalten:13 Erwägungsgrund 8 der UGP-RL stellt ausdrücklich klar, dass der Schutz ___der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken Hand ___in Hand mit dem Schutz sich rechtstreu verhaltender Konkurrenten und der Gewährleis___tung lauteren Wettbewerbs geht. Der neuen Irreführungsrichtlinie liegt unausgespro___chen das gleiche Schutzzweckkonzept zugrunde. ___ ___ IV. Individual-, Kollektiv- und Institutionenschutz ___ ___ Konkurrentenschutz bedeutet – Konsequenz des Verständnisses von Lauterkeits___recht als Sonderdeliktsrecht – Individualrechtsschutz: Der verletzte Mitbewerber kann ___auf Unterlassung bzw. Beseitigung, gegebenenfalls auf Schadensersatz klagen. Mit Gel___tendmachung der Abwehransprüche schützt der Verletzte mittelbar zugleich die Markt___gegenseite und das Allgemeininteresse an lauterem Wettbewerb. Den auf der Marktge___genseite Betroffenen, seien es Verbraucher, seien es Gewerbetreibende, stehen hingegen ___keine Individualansprüche zu. Marktgegenseiteschutz ist reiner Kollektivschutz. Das ___Irreführungsverbot ist insbesondere nicht Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs.2 BGB (RegE ___UWG 2004 zu § 8, BTDrucks. 15/1487 S. 22). Hinsichtlich des kollektiven Verbraucher___schutzes und des Institutionenschutzes setzt das Gesetz auf das Rechtsverfolgungsinte___resse seriöser und sachkundiger Einrichtungen, der nach § 8 Abs. 3 Nr. 2–4 abmahn- und ___klagebefugten Verbände und Kammern. ___ ___ V. Praktische Relevanz der Entscheidung zugunsten der Lehre von der ___ Schutzzwecktrias ___ ___ Normzwecke legitimieren die jeweilige Norm, dienen darüber hinaus zugleich und ___vor allem als Leitlinie für die Normauslegung und Rechtsfortbildung. ___ Dass § 5 (auch) Marktgegenseite- und Institutionenschutznorm, hat diverse prakti___sche Konsequenzen: Nach dem erweiterten Schutzzweckverständnis sind nicht nur Un___ ___ ___ 11 Zur Eigenständigkeit des einschlägigen Schutzziels zuletzt: Gloy/Loschelder/Erdmann/v. Ungern___Sternberg § 27 Rn. 3. ___12 Statt mancher: Gloy/Loschelder/Erdmann/v.Ungern-Sternberg § 28 Rn. 1 f. ___13 Grundsätzlich und überzeugend Leistner ZEuP 2009, 56 ff.

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____ternehmen, die auf dem relevanten Markt in einer Wettbewerbsbeziehung stehen, son____dern auch Monopolisten Adressaten des Irreführungsverbots.14 Denn, dies zum Institu____tionenschutzaspekt: Eine Rechtsordnung die den Wettbewerb zum ordnungspolitischen ____Grundprinzip erhoben hat, würde inkonsequent, wenn sie den Monopolisten auch noch ____rechtlich günstiger stellte als den unter Wettbewerbsdruck Stehenden. Und, auch unter ____Verbraucherschutzgesichtspunkten ist evidenterweise für eine Privilegierung des Mono____polisten kein Raum. Unlautere Praktiken eines Monopolisten sind, bei der wirtschaftli____chen Potenz solcher Unternehmen, für die Gesamtverbraucherschaft eher gefährlicher, ____für den einzelnen betroffenen Konsumenten in den Folgen jedenfalls nicht weniger ____schwerwiegend. Oder: Rein individualrechtlichem Normzweckverständnis mochte es ____durchaus entsprechen, die Abwehransprüche der einzelnen Mitbewerber als isolierte ____Parallelberechtigungen zu begreifen und für jede Zweierbeziehung die Verwirkungsfrage ____gesondert zu stellen. Bei erweitertem Normzweckverständnis ist für die Figur der Verwir____kung kein Raum.15 Allfällige Besitzstandsgesichtspunkte sind im Rahmen der besonderen ____Interessenabwägung zu berücksichtigen (hierzu i.E. § 5 Rn. 276 ff.). Ist unbeschadet des ____Besitzstandserwerbs in Hinblick auf das gegenläufige öffentliche Interesse eine rechtlich ____relevante Irreführung i.S. von § 5 zu bejahen, ist auch späte Rechtsausübung – eben in ____Hinblick darauf, dass sie vom öffentlichen Interesse her gefordert – noch nicht verspätet; ____dem Mitbewerber ist die Abmahn- und Klagebefugnis auch im Allgemeininteresse einge____räumt. Bei branchenweiten Täuschungspraktiken schließlich mag sich kein Wettbewerber ____einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber der Konkurrenz verschaffen. Institutio____nen- und Marktgegenseiteschutz rechtfertigen und gebieten gleichwohl die Perhorreszie____rung.16 ____ ____ C. Regelungsrelevante „Realien“: Erkenntnisse der Informationsökonomik ____ sowie der Marketingtheorie und der Kognitionspsychologie ____ ____ 13 Unbeschadet des normativen Primats des Rechts steht heute außer Frage, dass „Sei____tenblicke“ auf die Erkenntnisse der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften gerade im ____Wettbewerbsrecht nützlich, ja letztlich unerlässlich. Sie leisten Hilfestellung bei der ____Strukturierung rechtlicher Fragestellungen und liefern wichtige Argumentationstopoi für ____die Beantwortung sich stellender Fragen. ____ Was die Ausformung des lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbots betrifft, 14 ____empfiehlt sich vor allem die (Mit-)Berücksichtigung der Erkenntnisse der Marketingfor____schung und Kognitionspsychologie, vergröbert mit dem Stichwort „Involvement“ ____umschrieben: Was bei Entfaltung des Merkmals der situationsadäquaten Aufmerksam____keit als eines zentralen Elements des modernen „Verbraucherleitbilds“ (s. Rn. 62 ff.) dem ____Verbraucher an Aufmerksamkeit rechtlich zuzumuten, sollte nicht ohne Nutzung der ____Ergebnisse der Konsumentenverhaltensforschung entschieden werden. Diese weiß um ____die Existenz einer Involvementskala, kennt Kriterien für die Bestimmung des Grads er____wartbarer Aktiviertheit bei der Informationsaufnahme und -verarbeitung und vermag auf ____solcher Grundlage zumindest fallgruppenbezogen einschlägige „Regelaussagen“ zu tref____fen. ____ Bei der Bestimmung von Umfang und Grenzen des lauterkeitsrechtlichen Infor15 ____mationsgebots empfiehlt sich demgegenüber vorzugsweise eine Anreicherung des ____rechtlichen Argumentationsfundus durch Einbeziehung von Erkenntnissen der am Fak____ ____14 Köhler/Bornkamm § 2 Rn. 44; Beater Rn. 863; Lindacher BB 1975, 1311, 1313. ____15 Hösl Interessenabwägung 177 ff.; Teplitzky Kap. 17 Rn. 18 ff. ____16 Emmerich § 14 Rn. 12.

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___tum der Wissensasymmetrie ansetzenden Informationsökonomik. Informationsdefizite ___hindern die optimale Ressourcenallokation. Der Abbau einschlägiger Defizite ist wirt___schaftlich effizient, wenn er unter Belastung des cheapest cost avoiders erfolgt – ein ___Gesichtspunkt, dem auch eine gewisse rechtliche Relevanz kaum abzusprechen ist. Die ___informationsökonomische Unterscheidung zwischen Such-, Erfahrungs- und Vertrau___ensgütern verhält sich darüber, ob der Nachfrager in der Lage ist, vor oder nach dem ___Erwerb der Güter durch eigene Informationsanstrengungen seine Qualitätsunsicherheit ___zu reduzieren oder insoweit auf Fremdhilfe angewiesen ist.: Das Interesse des Kunden an ___näherer Information ist eher gering, wenn er selbst die Möglichkeit hat, vor Erwerb des ___Guts die ihn interessierenden Eigenschaften durch Einsatz seiner Sinne abzuklären ___(Fallgruppe der Suchgüter). Er wächst bei Gütern, deren Qualität jedenfalls teilweise ___nach dem trial-and-error-Prinzip erst nach Produkterwerb ermittelt werden kann (Fall___gruppe der Erfahrungsgüter) und erlangt besondere Bedeutung bei Gütern, bei denen ___auch längerer Gebrauch bestimmte Eigenschaften nicht ohne weiteres aufdeckt (Fall___gruppe der Vertrauensgüter). Keinesfalls rechtlich ignoriert werden sollte endlich die ___Erkenntnis der Informationsökonomik, dass ein Zuviel an Information unter Transpa___renzverschaffungsgesichtspunkten kontraproduktiv: gebündelte Schlüsselinformationen ___(sog. information chanks) leisten mehr als eine im Extremfall auf Kenntnisnahmeverwei___gerung stoßende, formal perfekte Informationsschwemme. ___ ___ D. EU-Recht: Grundfreiheiten und unionsrechtliches Sekundärrecht ___ ___ Nationales Lauterkeitsrecht steht mittlerweile in besonderem Maße unter EU-recht___licher Vorgabe. Das gilt auch und gerade für das lauterkeitsrechtliche Irreführungsrecht. ___ Thematisiert sind vor allem (zum Stellenwert des Kommunikationsgrundrechts ___Rn. 54 ff.) – mit wechselnder Intensität im Zeitablauf – zum einen die aus den Marktfrei___heiten resultierenden Verbotsbeschränkungen, zum anderen zahlreiche einschlägige ___sekundärrechtliche Vorgaben: produkt-, medien- und adressatenbezogene Werbeverbo___te, allgemeine und spezielle Irreführungsverbotstatbestände sowie diverse für die Ver___botsfrage zumindest mittelbar bedeutsame Kennzeichnungs- und Informationsgebote. ___ Vorrang gegenüber dem nationalen Recht (unter Einschluss des nationalen Verfas___sungsrechts) heißt: Nationales Recht ist unionsrechtskonform auszulegen; verbleibende ___Unverträglichkeit führt zwar nicht zur Nichtigkeit, wohl aber zur Unanwendbarkeit der ___nationalen Rechtsregel.17 ___ ___ I. Die Periode der Negativintegration: Marktfreiheiten als ___ Beschränkungsverbote ___ ___ 1. Entwicklung der Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit, Art. 34 AEUV ___ (ex Art. 28 EG) ___ ___ a) Der Ausgangsbefund: stockende Harmonisierung. Frühe Bestrebungen um ___eine Gesamtharmonisierung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs verebbten nach der ___ersten Beitrittsrunde: Die Erweiterung der Gemeinschaft um die common law-Staaten ___Großbritannien und Irland, die von ihrer Rechtstradition her genuin lauterkeitsrechtli___chen Kodifikationsideen reserviert gegenüberstanden, nahm dem anspruchsvollen Pro___jekt einer Europäisierung des Lauterkeitsrechts durch Abschluss eines völkerrechtlichen ___ ___ ___17 EuGH 18.7.2007 – C-119/05 – EuZW 2007, 511, 514 Rn. 61 – Luccini SpA.

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____Vertrags auf der Basis des Ulmer-Gutachtens die Realisierungschance. Die mit vielen ____Mühen zustande gekommene Irreführungsrichtlinie 1984 zog für den von ihr erfassten ____Bereich lediglich Mindeststandards ein, beließ es mithin bei der Möglichkeit von Rechts____gefällen zwischen den Mitgliedstaaten mit der Folge, dass im grenzüberschreitenden ____Verkehr im Herkunftsland erlaubtes geschäftliches Handeln nach dem Recht des Be____stimmungslands verboten war. ____ ____ b) Richterrechtliche Neudefinition der Funktion der Warenverkehrsfreiheit: 20 ____Dassonville und Cassis de Dijon. Vor diesem Hintergrund erklärte sich der EuGH – ____kompetenzrechtlich alles andere als unanfechtbar18 – seinerseits zum „Integrationsmo____tor“. In Wahrnehmung seines Auslegungsmonopols sprach und spricht er in seit den ____1970er-Jahren ständiger Rechtsprechung der Warenverkehrsfreiheit, ursprünglich nur ____als spezielles Diskriminierungsverbot verstanden, den Charakter eines allgemeinen Be____schränkungsverbots zu: Zu den Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ein____fuhrbeschränkungen nach Art. 34 AEUV (vormals Art. 28 EG bzw. Art. 30 EWG-Vertrag), ____mit der Zielsetzung eines funktionsfähigen Binnenmarkts unverträglich und deshalb ____unzulässig, zählt nach der vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung praktizierten ____Dassonville-Formel19 jede Regelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Han____del unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern; eine spürbare ____Beeinträchtigung ist nicht erforderlich. Erfasst werden insbesondere auch alle Regelun____gen, die bestimmte Formen der Werbung beschränken oder gar verbieten, da sie – via ____Beeinträchtigung der Absatzmöglichkeiten im Importland – mittelbar das Einfuhrvolu____men reduzieren können. Seit der Cassis de Dijon-Entscheidung20 sieht der Gerichtshof ____konsequenterweise die Warenverkehrsfreiheit explizit auch durch Rechtsvorschriften ____thematisiert, die unterschiedslos für in- und ausländische Erzeugnisse gelten. In der Fol____gejudikatur21 hat er ergänzend klargestellt, dass schützenswerter grenzüberschreitender ____freier Warenverkehr i.S. von Art. 34 AEUV (ex Art. 28 EG, Art. 30 EWG-Vertrag) nicht nur ____der gewerbsmäßige grenzüberschreitende Warentransfer, sondern auch der Warenfluss, ____der vom Endverbraucher dadurch erzeugt wird, dass er die Ware jenseits der Grenze ein____kauft und sodann selbst in seinen Heimatstaat einführt. ____ ____ c) Keck: warenbezogenen Regelungen und „bestimmte Verkaufsmodalidäten“ 21 ____betreffende Regelungen. Nach der Keck-Doktrin22 ist die Warenverkehrsfreiheit als Be____schränkungsnorm nationaler lauterkeitsrechtlicher Verbote diskriminierungsunabhän____gig freilich nur dann angesprochen, wenn es sich um eine produktbezogene Regelung ____handelt. Bei Regelungen, die nur „bestimmte Verkaufsmodalitäten“ betreffen, bleibt ____es dabei: sie stoßen sich dann und nur dann an der Warenverkehrsfreiheit, wenn sie ____ausschließlich zulasten eingeführter Erzeugnisse anwendbar sind (Fall sog. rechtlicher ____Diskriminierung) oder sich jedenfalls unterschiedlich auf inländische und importierte ____Produkte auswirken (Fall sog. faktischer Diskriminierung). Tragender Gedanke der Un____terscheidung ist die Erwägung, dass produktbezogene Regelungen regelmäßig bereits ____den Marktzugang verhindern bzw. erschweren, vertriebsbezogene Reglungen demgegen____über nur die Absatzgestaltung beschränken (Schlussanträge der GA Stix-Hackl Rs C-322/ ____ ____ ____18 Dezidiert kritisch etwa M.Hoffmann Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche ____und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, 49 ff. 19 EuGH 11.7.1974 EuGHE 1974, 837 = GRUR Int. 1974, 467. ____20 EuGH 20.2.1979 EuGHE 1979, 649 = GRUR Int. 1979, 468. ____21 EuGH 7.3.1990 EuGHE 1990, I-667 = GRUR Int. 1990, 955 – GB-Inno-BM. ____22 EuGH 24.11.1993 EuGHE 1993, I-6097 = GRUR Int. 1994, 56 = WRP 1994, 99.

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___01 – Doc Morris, Slg 2003, I-14887 Tz. 77 f.). Euromarketing-Handeln dem Geltungsan___spruch der Keck-Doktrin zu entziehen,23 geht kaum an. Dafür, dass es der EuGH für einen ___derart weiten, unter Binnenmarktaspekten zentralen Bereich bei der uneingeschränkten ___Geltung der Dassonville-Formel belassen wollte, fehlt jeder Anhalt.24 ___ Zu den warenbezogenen Regelungen zählen Vorschriften über Bezeichnung, 22 ___Form, Abmessung, Gewicht, Zusammensetzung, Aufmachung, Ausstattung, Beschrif___tung und Verpackung von Waren.25 Erfasst sind insbesondere: Regelungen über irre___führende Werbeaufdrucke auf der Verpackung26 oder die Benutzung geographischer ___Herkunftsangaben,27 richtigerweise wohl auch die Herstellergarantie.28 Regelungen „be___stimmter Verkaufsmodalitäten“ betreffen hingegen die Frage, wann, wo, wie, durch ___wen und zu welchem Preis das Produkt verkauft wird.29 Grenzfälle sind mit Blick auf die ___ratio der Zweiteilung zu entscheiden: Art. 34 AEUV (ex Art. 28 EG) sollte via Bejahung der ___Produktbezogenheit immer dann als thematisiert anzusehen sein, wenn die nationale ___Vorschrift den Zugang zum zugehörigen Markt hemmt oder erschwert.30 ___ ___ d) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Im Ausgleich zur Ausweitung des 23 ___Tatbestandsmerkmals „Maßnahmen gleicher Wirkung“ auf nationale Verbotsnormen ___nicht diskriminierender Art anerkennt der Gerichtshof 31 ungeschriebene Rechtferti___gungsgründe außerhalb von Art. 36 AEUV (ex 30 EG, Art. 36 EWG-Vertrag): Handels___hemmende nationale Reglungen, die rechtlich unterschiedslos für reine Inlandsfälle und ___Fälle des innerkommunitären Warentransfers gelten, bleiben unbeanstandet, soweit sie ___im Allgemeinen Interesse zwingend erforderlich (Zielprüfung) und hinsichtlich der Ziel___Mittel-Relation verhältnismäßig sind. ___ Potentiell der Kategorie der „zwingend erforderlichen Maßnahmen“ zuzuordnen 24 ___sind auch und vor allem Maßnahmen zum Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs ___und der Verbraucher.32 Das unter Verhältnismäßigkeitsvorbehalt Stehen einschlägiger ___Rechtfertigung läuft im Ergebnis auf eine Interessenabwägung hinaus. Zu gewichten ___und gegeneinander abzuwägen sind die drohende Beeinträchtigung der Marktfreiheit ___einerseits und die Gefahr der Irreführung von Abnehmern und einer damit einhergehen___den Wettbewerbsverzerrung zulasten rechtstreuer Konkurrenten andererseits: Im System ___eines gemeinsamen Marktes kann und muss die Lauterkeit des Handelsverkehrs (und ___der einschlägige Verbraucherschutz) nur „unter allseitiger Achtung lauterer Praktiken ___und herkömmlicher Übungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten“ gewährleistet wer___den.33 Das Gebot des mildesten Mittels misst dem Weg der Information eine zentrale Be___ ___ ___23 So Basedow EuZW 1994, 225; Leible/Sosnitza GRUR 1995, 799, 801. ___24 Für uneingeschränkte Geltung der Keck-Doktrin denn auch beispielsweise OLG Hamburg GRUR Int 1997, 640 ff.; Roderburg Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot, Diss. Trier, 2007, 55; Bornkamm ___GRUR 1994, 298; Tilmann BB 1994, 1793, 1799 Fn. 66. ___25 EuGH 24.11.1993 EuGHE 1993, I-6097 Rn. 15 = GRUR Int. 1994, 56 = WRP 1994, 99 – Keck; 2.2.194 ___EuGHE 1994, I-317 Rn. 13 = GRUR Int. 1994, 231 = WRP 1994, 380 – Clinique. ___26 EuGH 6.7.1995 EuGHE 1995, I-1923 = GRUR Int. 1995, 804 = WRP 1995, 677 – Mars. ___27 EuGH13.3.1984 EuGHE 1984, 1299 = GRUR 1984, 291 – Prantl. 28 Für Kfz-Garantien: Piper/Ohly/Sosnitza Einf C Rn. 15; Leible WRP 1997, 517, 522; Heermann WRP 1999, ___381, 382; a.A. OLG Dresden 24.1.1997 GRUR 1997, 231, 233. ___29 Schlussanträge des GA Tesauro Rs C-292/92 Hünermund, Slg 1993 I-6787 Tz. 20. ___30 Beater Rn. 517; Köhler/Bornkamm Einl UWG Rn. 3.26; Heermann WRP 1998, 381, 383; Sack EWS 2011, ___265. 31 Leitentscheidung: EuGH 20.2.1979 EuGHE 1979, 649 = GRUR Int. 1979, 468 – Cassis de Dijon. ___32 EuGH 20.2.1979 EuGHE 1979, 649 = GRUR Int. 1979, 468 – Cassis de Dijon; 9.7.1997 EuGHE 1979, ___I-3843 = GRUR Int. 1997, 913 = WRP 1998, 145 – De Agostini. ___33 EuGH 13.3. 1984 EuGHE 1984, 1299 = GRUR Int. 1984, 291 – Prantl.

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____deutung bei: Entsprechen werbliche Angaben, die auf dem Inlandsmarkt zu Fehlvorstel____lungen Anlass geben, einer herkömmlichen und lauteren Praxis im Herkunftsland, ist ____jedenfalls dort, wo sich die einschlägigen Irreführungsgefahren durch klarstellende ____Hinweise reduzieren lassen, die Statuierung einer bloßen Klarstellungsverpflichtung das ____angemessene Mittel; die verbleibende Restgefahr muss hingenommen werden.34 ____ Kasuistik: Nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften korrekt etikettierter Süd____tiroler Wein darf in der im Ursprungsgebiet seit mehr als hundert Jahren verwendeten ____Flaschenform auch in Deutschland vertrieben werden, obschon diese der in Franken ____üblichen Bocksbeutel-Flasche entspricht, mithin bei einem nicht unerheblichen Teil des ____deutschen Publikums die Fehlvorstellung fränkischer Provenienz auslöst (EuGH 13.3. ____1984 EuGHE 1984, 1299 – Prantl). – Das Verbot, ein tiefgefrorenes Produkt unter der ____Bezeichnung „Joghurt“ zu vertreiben, ist unverhältnismäßig, da auch durch Kennzeich____nung sichergestellt werden kann, dass Verbraucher über den Frischezustand nicht ge____täuscht werden (EuGH 14.7.88 EuGHE 1988, 4489 – Smanor). – Ein ausländischer Her____steller von Eiskonfekt, der im Rahmen einer kurzzeitigen europaweiten Werbeaktion die ____Produktmenge eines Eiskremriegels um 10% erhöht, darf dies werblich auf der Verpa____ckung derart herausstellen, dass der Balken mit dem Hinweis „+10%“ einen größeren ____Raum als ein Zehntel der Gesamtfläche einnimmt. Der allfälligen Fehlvorstellung eines ____Teils des angesprochenen Verkehrs dahin, das Mehr entspreche der Größe des Werbe____aufdrucks, mangelt die rechtliche Relevanz (EuGH 6.7.1995 EuGHE 1995, I-1923 – Mars). ____ ____ 2. Entwicklung der Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 AEUV ____ (ex Art. 49 EG) ____ ____ 25 a) Gleichbehandlung von Ware und Dienstleistung. Aus der Perspektive des Bin____nenmarktkonzepts müssen Beeinträchtigungen des Waren- und des Dienstleistungsver____kehrs grundsätzlich gleich behandelt werden. Wenn man der Warenverkehrsfreiheit ____(auch) den Charakter eines allgemeinen Beschränkungsverbots zuspricht (s. Rn. 16 ff.), ____ist konsequenterweise auch der Dienstleistungsfreiheit die entsprechende Funktion ____beizumessen: Verboten sind Beschränkungen jeder Art, insbesondere Diskriminierungen ____zwischen In- und Ausländern, daneben aber auch – wie im Bereich des grenzüberschrei____tenden Warentransfers – alle Maßnahmen, die geeignet sind, den innerkommunitären ____Dienstleistungsverkehr unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potentiell zu behin____dern.35 Potentiell einschlägig sind deshalb wiederum auch und gerade Verbote des jewei____ligen nationalen Lauterkeitsrechts.36 ____ Streitig (und vom EuGH bislang zumindest nicht explizit entschieden) ist, ob neben 26 ____der Dassonville- und der Cassis-Doktrin auch die Keck-Rechtsprechung mit ihrer Diffe____renzierung nach warenbezogenen Regelungen und Vertriebsmodalitäten entsprechend ____zu übertragen ist.37 Zumindest für Werbe- und Vertriebsdienstleister sollte allemal außer ____Frage stehen, dass von der Dienstleistungsfreiheit allein solche Regelungen erfasst wer____den, die ausländischen Anbietern dem Marktzugang in größerem Umfang erschweren ____als inländischen Anbietern.38 ____ ____ ____ ____34 EuGH aaO. ____35 Leitentscheidung: EuGH 30.11.1995 EuGHE 1995, I-4165 – Gebhard. 36 EuGH 9.7.1997 EuGHE 1997, I-3843 = GRUR Int. 1997, 913 = WRP 1998, 185 – De Agostini. ____37 Bejahend: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.41; MünchKomm/Leible EG A Rn. 85; Götting/Götting Einl ____Rn. 99; ablehnend beispielsweise Piper/Ohly/Sosnitza Einf C Rn. 23. ____38 Harte/Henning/Glöckner Einl B Rn. 166; Kugelmann EuR 2001, 363, 369.

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___ b) Geschützte Formen der Dienstleistung. Verbote von Wettbewerbshandlungen 27 ___nach nationalem Recht als unlauter können die Dienstleistungsfreiheit in zweierlei Hin___sicht betreffen: aa) In den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV ___(ex Art. 49 EG) fallen zunächst die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen ___und die zugehörige Werbung des Dienstleisters. Grenzüberschreitend im angesprochenen ___Sinn ist sowohl die Dienstleistung, bei der der Erbringer die Grenze überschreitet, als ___auch die Dienstleistung, die der Empfänger jenseits der Grenze nachsucht, schließlich ___die Dienstleistung, bei der Erbringer und Empfänger in ihrem jeweiligen Heimatstaat ___verbleiben, wohl aber die Leistung fernkommunikativ (per Internet, Telefon) über die ___Grenze hinweg erbracht wird.39 Werbung ist, was den Marktfreiheitenbezug anbelangt, ___akzessorisch anzuknüpfen: Sie fällt in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit, ___wenn sie den Absatz von Dienstleistungen, unter den Schutz der Warenverkehrsfreiheit ___(Art. 34 AEUV, ex Art. 28 EG), wenn sie den Vertrieb körperlicher Gegenstände fördern ___soll.40 – bb) Die Konzipierung und Verbreitung von Werbung für andere ist selbständige ___Dienstleistung, fällt allemal unter den Schutz der Dienstleistungsfreiheit: Beeinträchti___gungen der Werbetätigkeiten selbständiger Dritter sind auch dann an Art. 56 AEUV (ex ___Art. 49 EG) zu messen, wenn der Vertrieb von Waren gefördert werden soll.41 ___ ___ c) Rechtfertigung. In Entsprechung zur warenverkehrsrechtlichen Cassis-Doktrin 28 ___anerkennt der EuGH in ständiger Rechtsprechung42 auch für den Bereich der Dienstleis___tungsfreiheit ungeschriebene Rechtfertigungsgründe: Beschränkungen der Dienstleis___tungsfreiheit sind gerechtfertigt, soweit sie durch „zwingende Gründe des Allgemein___interesses“ veranlasst sind, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt wird und die ___Beschränkung nichtdiskriminierender Art ist. Zu den beachtlichen Gründen des Allge___meininteresses zählen – wie im Bereich der Warenverkehrsfreiheit – anerkanntermaßen ___der Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs und der Verbraucherschutz.43 ___ ___ II. Fortschreitende Positivharmonisierung ___ ___ Die zentralen Richtlinien zum lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbot sind die RL 29 ___2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung, Nachfolgerechtsakt der RL ___84/450/EWG sowie der RL 97/55/EG, und die RL 2005/29/EG über unlautere Geschäfts___praktiken. Während die nunmehr auf den Unternehmer-Unternehmer-Bereich be___schränkte Irreführungsrichtlinie nur hinsichtlich der vergleichenden Werbung EU-weit ___einheitliche Standards setzte und setzt, im Übrigen ausweislich ihres Art. 8 Abs. 1 (frü___her: Art. 7 Abs. 1 der RL 84/450/EWG) nur ein Mindestniveau statuiert,44 zielt die UGP___Richtlinie für den Unternehmer-Verbraucher-Bereich auf eine flächendeckende Voll___harmonisierung. Auf eine de facto-Positivharmonisierung zumindest im Verhältnis ___einzelner Mitgliedstaaten untereinander auch im B2B-Bereich läuft die – auch und gera___ ___ ___39 Fezer/Peifer § 5 Rn. 72; Sack WRP 1998, 101, 111. ___40 Piper/Ohly/Sosnitza Einf C Rn. 24. 41 Piper/Ohly/Sosnitza Einf C Rn. 24. ___42 EuGH 30.11.1995 EuGHE 1995, I-4165 – Gebhard; 9.7.1997 EuGHE 1997, I-3843 = GRUR Int. 1997, 913 = ___WRP 1998, 145 – De Agostini. ___43 EuGH 9.7.1997 EuGHE 1997 I-3843 = GRUR Int. 1997, 913 = WRP 1998, 145 – De Agostini. ___44 EuGH 13.12.1990 EuGHE 1990, I-4827 = GRUR Int. 1991, 215 = WRP 1991. 562 – Pall/Dahlhausen; 2.2.1994 EuGHE 1994, I-317 = GRUR Int. 1994, 231 = WRP 1994, 380 – Clinique. Die ob der ___Entstehungsgeschichte der Richtlinie mehr als kühne These von Everling ZAW 1990, 43, 51 f., der Vorbehalt ___des Art. 8 Abs. 1 (seinerzeit: Art. 7 Abs. 1) beziehe sich allein auf die Rechtsfolgen (Sanktionen), nicht auf ___den materiellen Irreführungstatbestand, fand zu Recht keine Gefolgschaft.

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____de von Deutschland praktizierte – überschießende Umsetzung der UGP-Richtlinie hi____naus: Die Abwehr der Spaltung des Lauterkeitsrechts in zwei selbständige Teilbereichen ____wird mit der Akzeptanz der festen Schutzstandards der UGP-Richtlinie auch für den ____beidseitigen Unternehmensverkehrs erkauft. ____ Unbeschadet des ursprünglichen Stockens des Harmonisierungsprozesses, ja letzt30 ____lich hierdurch nachhaltig befördert, kam es freilich schon vor Erlass der UGP-Richtlinie ____zu vielfältigen sektoralen Harmonisierungsakten: Bestimmte produkt-, medien- und ad____ressatenbezogene Werbeverbote steuern allfälliger Irreführungsgefahr, indem sie jegli____che einschlägige kommerzielle Kommunikation untersagen. Spezielle produktbezogene ____Irreführungsverbote wirken als Sonderregelungen fort. Auch und nicht zuletzt durch die ____Etikettierungsrechtsprechung des EuGH animiert, hat der europäische Gesetzgeber zahl____reiche – für das Irreführungsrecht zumindest mittelbar bedeutsame – Kennzeichnungs____pflichten statuiert. ____ ____ 1. Irreführungsrichtlinie und UGP-Richtlinie ____ ____ a) Irreführungsrichtlinie. Für das nationale Recht trifft die Irreführungsrichtlinie 31 ____vor allem drei Aussagen: Art. 2 lit. a definiert den Begriff der Werbung, Art. 2 lit. b den ____Begriff der Irreführung, Art. 7 lit. a (ehemals Art. 6 RL 84/450/EWG) enthält eine – vage – ____Beweislastregel zulasten des Werbenden. Jenseits der 1997 angefügten Sonderregelung ____zur vergleichenden Werbung (hierzu sogleich Rn. 32) blieb und bleibt die Wirkmacht ____der Richtlinie, mit Erlass der UGP-Richtlinie auf den Business-to-Business-Bereich be____schränkt, auch und gerade ob der Öffnungsklausel nach Art. 8 Abs. 1 (früher: Art. 7 ____Abs. 1) freilich eher bescheiden. Zur Richtlinie selbst gab es nicht von ungefähr nur ein ____Vorabentscheidungsverfahren, die einschlägige Entscheidung45 ist in der Sache letztlich ____eher eine Entscheidung zur Warenverkehrsfreiheit. ____ Von praktisch erheblicher Bedeutung war und ist demgegenüber der der Richtlinie 32 ____angestückte Teil zur vergleichenden Werbung. Der BGH nutzte mit der Entscheidung ____„Testpreis-Angebot“46 die Gelegenheit zur – überfälligen – Aufgabe seiner Rechtspre____chung, nach der vergleichende Werbung grundsätzlich unzulässig und nur ausnahms____weise erlaubt. Der EuGH sorgte via extensiver Deutung von Art. 8 Abs. 2 RL für ein breites ____Anwendungsfeld des Sonderrechts der vergleichenden Werbung: In der Luxemburger ____Interpretation47 schreibt Art. 8 Abs. 2 RL auch in der Irreführungsfrage,48 selbst hinsicht____lich nicht in den Vergleich aufgenommener Vorgaben,49 einen verbindlichen europäi____schen Standard (RL-Standard als Mindest- und Höchststandard) vor. ____ ____ 33 b) UGP-Richtlinie. Kennzeichnend für die UGP-Richtlinie im Kontrast zur Irrefüh____rungsrichtlinie ist zunächst der erweiterte sachliche Anwendungsbereich: Während die ____Irreführungsrichtlinie den Irreführungstatbestand auf irreführende Werbung beschränkt, ____erfasst die UGP-Richtlinie alle irreführenden Geschäftspraktiken i.S. von Art. 3 Abs. 1 RL, ____mithin auch irreführende Angaben nach Vertragsschluss (wie die Täuschung des Käufers ____über die Existenz vertraglicher Gewährleitungsrechte), ferner das Vorliegen eines Ver____tragsschlusses und damit die Existenz vertraglicher Rechte lediglich vorspiegelnder ____ ____ ____45 EuGH 16.1.1992 EuGHE 1992, I-131 = GRUR Int. 1993, 951 = WRP 1993, 233 – Nissan. ____46 BGH 5.2.1998 BGHZ 138, 55 = GRUR 1998, 828 = WRP 1998, 718 = DWiR 1998, 514 m. Anm. Lindacher. 47 EuGH 8.4.2003 – C-49/01 – EuGHE 2003, I-3095 = GRUR Int. 2003, 742 = WRP 2003, 3095– Pippig ____Augenoptik. ____48 A.A. beispielsweise noch Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226, 232. ____49 A.A. insoweit noch Tilmann GRUR 1997, 790, 792 f.

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___Praktiken (wie das Versenden ein Leistungsentgelt benennender Überweisungsträger ___ohne vorgängigen Vertrag). ___ Neu ist weiters die Ergänzung des Irreführungsverbots klassischer Prägung (Art. 6 ___RL) durch ein gestuftes Informationsgebot (Art. 7 RL). Beide Definitionsnormen arbeiten ___explizit mit dem „Durchschnittsverbraucher“ als Referenzfigur. ___ Wie die Irreführungsrichtlinie konkretisiert die UGP-Richtlinie das Irreführungsver___bot durch Benennung diverser Fallreihen (Art. 6 Abs. 1 lit. a–g, Abs. 2 lit. a–b), bedient ___sich dabei freilich verstärkt der Methode, case law ohne Systematisierungsanspruch in ___Gesetzesrecht zu transformieren: Die Zahl benannter Bezugspunkte hat sich nachgerade ___inflationär erhöht.50 Dem Streit, ob der Bezugspunkte-Katalog wie bei der Irreführungs___richtlinie Beispielskatalog51 oder aber abschließender Natur,52 kommt – ganz abgesehen ___davon, dass die beiden wichtigsten Bezugspunkte nach der UGP-Richtlinie, mit denen ___die produktbezogene (Art. 6 Abs. 1 lit. b) und die unternehmensbezogen Irreführung ___(Art. 6 Abs. 1 lit. f.) erfasst wird, ihrerseits als offene Tatbestände ausgestaltet sind – ge___rade in Hinblick auf die ausführliche Bezugspunkteaufzählung kaum praktische Bedeu___tung zu. Methodisch sollte außer Frage stehen, dass der Vollharmonisierungsgedanke ___einem Verständnis der benannten Bezugspunkte als bloße Regelbeispiele solange nicht ___entgegensteht, als die Konkretisierung außerhalb des Katalogs euroautonom erfolgt. ___Und, für die Qualifikation der Aufzählung als abschließend mag zwar der Richtlinien___Wortlaut, freilich kaum der Wille des Richtlinien-Gebers sprechen: Aus dessen Bestre___ben, alle denkbaren relevanten Irreführungsfälle zu erfassen, lässt sich kein Sperrwir___kungswille für den Fall des Bemühensfehlschlags vindizieren. ___ Das Verhältnis Irreführungsverbot – Kennzeichenrecht ist im Lichte der Vorgabe des ___Art. 6 Abs. 2 lit. a zu bestimmen: Die zum alten Recht vertretene These vom Vorrang des ___Kennzeichenrechts lässt sich nicht länger halten. ___ Neu ist schließlich die Statuierung einer „Schwarzen Liste“: In einem Anhang er___gänzt die UGP-Richtlinie die irreführende Handlungen und Unterlassungen betreffenden ___Kerntatbestände um einen (weiteren) Beispielskatalog, in dem Verhaltensweisen be___nannt werden, die „unter allen Umständen“ als unlauter gelten. 23 der anhangsweise ___aufgeführten Praktiken thematisieren den Irreführungsaspekt. Statuiert werden per se___Verhaltensverbote. Feststellung einschlägiger Tatbestandserfüllung dispensiert von der ___Prüfung konkreter Irreführungseignung und geschäftlicher Relevanz (deren Bejahung ___freilich in aller Regel auch im Rahmen der Prüfung des allgemeinen Verbotstatbestands ___unschwer möglich wäre). ___ ___ c) Abgrenzung des Geltungsbereichs der beiden Richtlinien. Irreführende Ge___schäftspraktiken unterfallen zweifelsfrei der Irreführungsrichtlinie und nur der Irrefüh___rungsrichtlinie, wenn der Adressat Unternehmer ist. Irreführende, den Verbraucher an___sprechende Geschäftshandlungen unterfallen demgegenüber insoweit und nur insoweit ___ausschließlich der UGP-Richtlinie, als es um den Schutz der Verbraucher vor Beeinträch___tigung der Fähigkeit zur informierten Geschäftsentscheidung geht. Soweit es nur um ___Auswirkungen irreführender Verbraucheransprache auf Mitbewerber geht (Stichwort: ___Irreführung mit bloßem Anlockeffekt, s. § 5 Rn. 256 ff.), bleibt es bei der Maßgeblichkeit ___der Irreführungsrichtlinie. ___ ___ ___ 50 Kritisch zur einschlägigen Gesetzgebungstechnik: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.25d. ___51 So vor allem Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.25b sowie Sosnitza WRP 2008, 1014, 1028. ___52 So z.B.Fezer/Peifer § 5 Rn. 270; Harte/Henning/Dreyer § 5 B Rn. 206; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm ___§ 59 Rn. 4.

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____ 2. Sekundärrechtliche Werbeverbote. Werbeverbote finden sich u.a.: in der RL 39 ____2007/65/EG über audiovisuelle Mediendienste (ABl EG L 332/27), Nachfolgerechtsakt der ____Fernsehrichtlinie 89/552/EWG, für Tabakerzeugnisse und verschreibungspflichtige Arz____neimittel und Behandlungen, ferner für alkoholhaltige Getränke, soweit die Werbung ____speziell an Jugendliche gerichtet, in der RL 2003/33/EG zur Werbung und Sponsoring ____von Tabakerzeugnissen (ABl EG L 152/16) und in der RL 2001/83/EG zur Schaffung eines ____Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl EG 311/67). ____ ____ 3. Spezielle sekundärrechtliche Irreführungsverbote. Neben der Irreführungs40 ____richtlinie und der UGP-Richtlinie enthält das sekundäre Gemeinschaftsrecht in Form von ____Verordnungen und Richtlinien zahlreiche spezielle Irreführungsverbote. Sämtliche Ver____botstatbestände in Richtlinien setzten – wie die UGP-Richtlinie, aber anders als die Irre____führungsrichtlinie – Mindest- und Höchststandards; die Irreführungsverbote in Verord____nungen arbeiten der Natur des Rechtsakts nach von vornherein mit festen einheitlichen ____Standards. ____ 41 Irreführungsverbote in Verordnungsform enthalten u.a.: die VO (EG) 1234/2007 über ____die gemeinsame Marktorganisation für Wein (ABl EG L 299/1); die VO (EG) 607/2009 über ____die Beschreibung, Bezeichnung, Aufmachung und Schutz bestimmter Weinbauerzeug____nisse – EG-WeinBezO (ABl. EG L 193/60); die VO (EG) 510/2006 zum Schutz von geografi____schen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel ____(ABl EG L 93/12), zulezt geändert durch VO (EG) 417/2008 (ABl EG L 125/127), die VO ____(EWG) 2092/91 über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung ____der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel (ABl EG L 198/1), zuletzt geän____dert durch VO (EG) 404/2008 (ABl EG L 120/8); die VO (EG) 1924/2006 über nährwert____und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, Health-Claims-VO (ABl EG ____L 404/9), zuletzt geändert durch VO (EU) 116/2010 (ABl EG L 37/16). ____ Irreführungsverbote in Richtlinien finden sich u.a.: in der RL 2000/13/EG zur An42 ____gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufma____chung von Lebensmitteln (ABl EG L 109/29), Nachfolgerechtsakt der RL 79/112/EWG; in ____der RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ____(ABl EG L 311/67), zuletzt geändert durch RL 2011/62/EU (ABl EG L 174/74); in der RL ____76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmeti____sche Mittel (ABl EG L 262/169), zuletzt geändert durch RL 2011/59/EU (ABl EG L 125/17); ____in der RL 80/777/EWG betreffend Mineralwässer (ABl EG L 229/1); in der RL 2001/111/EG ____über bestimmte Zuckerarten für die menschliche Ernährung (ABl EG L 10/53). ____ ____ 4. Spezielle sekundärrechtliche Informationsgebote. Ein allgemeines konditio43 ____niertes Informationsgebot findet sich erstmals in der RL 2005/29/EG (s. Rn. 34). Sektorale ____Informationsgebote enthalten freilich bereits diverse – mit Beispielscharakter in den ____Anhang II zur RL 2005/29/EG eingestellte – Sekundärrechtsakte. ____ Spezielle Informationsgebote statuieren u.a.: die RL 97/7/EG – Fernabsatzrichtlinie 44 ____(ABl EG L 144/19); die RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (ABl EG ____L 178/1); die RL 2008/48/EG – Verbraucherkreditrichtlinie (ABl EG L 133/66); die RL ____2002/92/EG über Versicherungsvermittlung (ABl EG L 9/3); die RL 2002/83/EG über Le____bensversicherungen (ABl EG L 345/1). ____ ____ III. Konsequenz: Aufwertung des Sekundärrechts als Kontrollmaßstab ____ ____ Regelungen des nationalen Rechts, die kraft Richtlinien-Vorgabe lediglich Mindest45 ____standards genügen müssen, sind, was ihre Unionsrechtsverträglichkeit betrifft, nur hinLindacher

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___sichtlich der Einhaltung eben dieser Standards an der Richtlinie, im Übrigen an den ___Marktfreiheiten zu messen: Kontrollmaßstab sind, soweit das licet einer Regelung hö___heren Schutzniveaus in Frage steht, die Art. 34, 56 AEUV (ex Art. 28, 49 EG) in ihrer ___Eigenschaft als Beschränkungsverbots- sowie Diskriminierungsverbotsnormen, ganz ___vorwiegend in erstgenannten Eigenschaft. Nationales Recht ist marktfreiheitenkonform ___auszulegen, dort, wo sich Marktfreiheitenverträglichkeit nicht via Auslegung herstellen ___lässt, in Fällen grenzüberschreitenden Bezugs nicht anzuwenden. Mit der Vorabent___scheidungsvorlage nach Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) erfragt der nationale Richter die ___Unionsrechtsverträglichkeit in Hinblick auf die thematisierte Marktfreiheit. ___ Nationales Recht, das in Umsetzung einer auf Vollharmonisierung zielenden Richt___linie ergangen ist, ist demgegenüber durchgängig vorrangig an eben dieser Richtlinie zu ___messen,53 die freilich ihrerseits marktfreiheitenkonform auszulegen ist, wobei die jewei___lige Marktfreiheit dem Regelungskontext entsprechend (kraft Vollharmonisierung kein ___Rechtsgefälle) allerdings allenfalls als Diskriminierungsverbot thematisiert ist: Unions___rechtsverträglichkeit ist via richtlinienkonformer Auslegung zu leisten. Mit einer Vorlage ___nach Art. 267 AEUV (ex Art. 234 EG) erfragt der vorlegende Richter die autoritative Ant___wort des Gerichtshofs auf die Frage nach dem „richtigen“ Verständnis der Richtlinien___vorgabe und „richtiger“ europäischer Einbettung der nationalen Regelung. Marktfreihei___tenkonforme Auslegung der Richtlinie (und damit mittelbar der nationalen Rechtsregel) ___ist indiziert, wo die Konkretisierung der Richtlinienvorgabe ohne Berücksichtigung des ___Marktintegrationsgedankens jedenfalls faktisch den innerkommunitären Waren- bzw. ___Dienstleistungsverkehr hemmen würde. ___ ___ IV. Richtlinienangelehntes Recht kraft überschießender Richtlinienumsetzung ___ ___ Im Interesse der Rettung eines einheitlichen Lauterkeitsrechts hat der Gesetzgeber ___im UWG 2008 die UGP-Richtlinie überschießend umgesetzt: Die europarechtliche Auftei___lung des Irreführungstatbestands in Abhängigkeit von den Adressaten (gegenüber Ver___brauchern: UGP-Richtlinie; gegenüber Nichtverbrauchern: Irreführungsrichtlinie) wurde ___nicht übernommen, dass integrierte Konzept vielmehr dadurch gerettet, dass die für den ___Business-to-Consumer-Bereich vorgegebenen Standards der UGP-Richtlinie in autono___mer nationaler Entscheidung auf den Business-to-Business-Bereich erstreckt wurden. ___ Wie das unter dem Geltungsregime der UGP-Richtlinie stehende nationale Recht ist ___auch das lediglich an dieselbe angelehnte nationale Recht konform zu dieser auszulegen: ___Das einschlägige Gebot folgt – will man nicht gar eine entsprechende gemeinschafts___rechtliche Verpflichtung annehmen54 – aus dem mitgliedschaftlichen Interesse, einer ___gespaltenen Auslegung des nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers einheitlichen ___Rechts zu steuern.55 ___ Zur richtlinienkonformen Auslegung sind zunächst und vor allem die nationalen Ge___richte angehalten. Unter den sonstigen Voraussetzungen des Art. 234 Abs. 2 EG akzep___tiert der EuGH in ständiger Rechtsprechung aber auch unbeschadet des Umstands, dass ___das anzuwendende Recht lediglich richtlinienangelehntes Recht, auch Vorabentschei___dungsgesuche der nationalen Gerichte.56 Ob das Vorlagerecht der nationalen Gerichte ___ ___ ___ ___53 EuGH 11.12.2003 – C-322/01 – EuGHE 2003, I-14887 Rn. 64 = GRUR Int. 2004, 418 = WRP 2004, 205– Doc Morris; Köhler/Bornkamm Einl UWG Rn. 3.13. ___54 So – allgemein – W.-H.Roth BGH-FGWiss, 2000, Bd. II 847, 883 ff. ___55 Harte/Henning/Glöckner Einl B Rn. 396; Hommelhoff BGH-FGWiss, 2000, Bd. II 889, 915. ___56 EuGH 18.10.1990 EuGHE 1990, I-3783 Rn. 41 – Dzodzi.

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____mit einer Vorlagepflicht einhergeht, ist streitig.57 Wer die Pflicht zu richtlinienkonformer ____Auslegung im Unionsrecht gegründet sieht, hat allemal Anlass, auch eine Vorlagepflicht ____nach Maßgabe von Art. 267 Abs. 3 AEUV (ex Art. 234 Abs. 3 EG) zu bejahen.58 Aber auch ____derjenige, der die Pflicht zu richtlinienkonformer Interpretation – vorzugswürdig – aus____schließlich im nationalen Recht verortet sieht, sollte eine Vorlagepflicht nicht vorschnell ____verneinen:59 Wenn und weil die richtlinienkonforme Auslegung zwingend mit einer Aus____legung des Europarechts einhergeht, spricht vieles für eine europarechtliche Pflicht, die ____verbindliche Auslegung jenseits der acte claire-Fälle dem EuGH zu überlassen.60 Wer ____eine europarechtliche Vorlagepflicht verneint, sollte zumindest eine Vorlagepflicht nach ____nationalem Recht in Erwägung ziehen.61 ____ ____ V. Relevanz EU-rechtlicher Kennzeichnungsvorschriften ____ ____ Einen nicht unerheblichen Teil des unionsrechtlichen Normenbestands machen – 50 ____insbesondere auf den Gebieten des Wein- und Lebensmittelrechts – Kennzeichnungsvor____schriften in Verordnungsform aus. Lauterkeitsrechtliche Bedeutung kann ihnen, wie Be____zeichnungsbestimmungen des nationalen Rechts, in dreifacher Hinsicht zukommen: ____ ____ 51 1. Bezeichnungsrecht und akzessorische Verkehrsanschauung. Der Verkehr er____wartet, dass die ihm offerierten Wirtschaftsgüter den rechtlichen Standards genügen. ____Soweit die Bezeichnungsvorschrift bestimmte (Mindest-)Anforderungen hinsichtlich der ____Beschaffenheit, Herstellungsweise oder sonstiger Eigenschaften des betreffenden Pro____dukts statuiert, schafft sie korrespondierende Verkehrserwartungen (sog. abgeleitete Ver____kehrsauffassung, s. auch Rn. 174). Entspricht das unter Verwendung der gesetzlichen ____Bezeichnung angebotene Erzeugnis nicht den einschlägigen gesetzlichen Anforderun____gen, liegt eine Irreführung i.S. von § 5 vor. ____ ____ 52 2. Bezeichnungsrecht und normativ bedingte Irreführung. Führt die Verwen____dung der gesetzlichen Bezeichnung als solche einen relevanten Verkehrsteil ausnahms____weise irre, weil die Bezeichnung Qualitätserwartungen weckt, die von einem (nur) dem ____zugehörigen gesetzlichen Standard entsprechenden Produkt nicht eingelöst werden ____(Phänomen der normativ bedingten Irreführung), ist die Irreführung hinzunehmen, ____wenn das Bezeichnungsrecht die Verwendung vorschreibt oder jedenfalls – ausdrücklich ____oder konkludent – gestattet: Die Bezeichnungsnorm beschränkt den Geltungsanspruch ____von § 5 (s. i.E. Rn. 175 ff.). ____ ____ 53 3. Produktkennzeichnung als Mittel der Irreführungsgefahrausräumung. Ani____miert durch die Etikettierungsrechtsprechung des EuGH und in der recht optimistischen ____Erwartung, der Produktnachfrager sei fähig und bereit, Produktkennzeichnungen auf ____der Verpackung, auf Verpackungsbeilagen oder in sonstiger Form samt und sonders zur ____Kenntnis zu nehmen, verordnete und verordnet der EG- bzw. EU-Gesetzgeber in großem ____ ____ 57 Einlässlich zum Streit- und Meinungsstand zuletzt Gsell Vorlageverfahren und überschießende ____Umsetzung von Europarecht, in: Gsell/Hau (Hrsg), Zivilgerichtsbarkeit und Europäisches Justizsystem, ____2012, 123, 136 ff. ____58 Konsequent: W.-H. Roth BGH-FGWiss Bd. II 885. ____59 Gegen eine Vorlagepflicht bei Bejahung der Vorlagemöglichkeit freilich etwa Palandt/Sprau Einl Rn. 44 sowie Hirte RabelsZ 66 (2002), 553, 565. ____60 So denn auch beispielsweise Gsell aaO 123, 138 f. ____61 Für eine Vorlagepflicht nach nationalem Recht Harte/Henning/Glöckner Einl B Rn. 397 sowie Hess ____RabelsZ 66 (2002), 471, 487.

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___Stil produktspezifische Kennzeichnungspflichten. Anbieter, die der entsprechende Kenn___zeichnungspflicht nachkommen, stehen nach der Intention des europäischen Gesetzge___bers auf der sicheren Seite; ob der Nichtnotiznahme der Information verbleibende Kun___denfehlvorstellungen bleiben rechtlich irrelevant. ___ ___ E. EU-Recht: Grundrechte ___ ___ Zum primären Unionsrecht zählten von Anbeginn die allgemeinen Rechtsgrund___sätze, die sich vor allem als Grundrechte rechtsvergleichend aus den Verfassungsüberlie___ferungen der Mitgliedstaaten sowie aus der Europäischen Menschenrechtskonvention ___ergaben.62 Das mediatisiert zu achtende Kommunikationsgrundrecht des Art. 10 EMRK ___erfasste und erfasst anerkanntermaßen auch die Wirtschaftswerbung.63 Art. 11 Abs. 1 ___GRCh ist nicht von ungefähr wortlautident mit Art. 10 Abs. 1 S. 1 und 2 EMRK, steht viel___mehr auch inhaltlich in entsprechender Tradition: neben der Diskussion im Grundrech___te-Konvent und der Rechtsprechung des EuGH zur Meinungsfreiheit als Gemeinschafts___grundrecht ist die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 10 EMRK zu berücksichtigen.64 ___ Wie die Grundrechte mitgliedstaatlichen Rechts stehen auch die Unionsgrundrechte ___im Allgemeinen und das Kommunikationsgrundrecht nach Art. 11 Abs. 1 GRCh im Be___sonderen unter Schrankenvorbehalt:65 Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und ___Verbraucherschutz sind beschränkungsrechtfertigende Ziele, die Kommunikationsfrei___heit begrenzende Verbotssätze freilich i.S. der „Wechselwirkungslehre“ im Lichte der ___Grundrechte selbst zu sehen und zu interpretieren. ___ In der EuGH-Rechtsprechung standen und stehen die Grundrechte bislang eher im ___Schatten der Marktfreiheiten. Mit zunehmender Vollharmonisierung verschieben sich ___indes die Gewichte:66 Auf Vollharmonisierung angelegte Unionsrechtsakte sind auch ___und vor allem unionsgrundrechtskonform auszulegen; richtlinienkonforme Auslegung ___des nationalen Rechts ist mittelbar immer auch Auslegung in Achtung der unionsgrund___rechtlichen Kommunikationsfreiheit. ___ Aus lauterkeitsrechtlicher Perspektive kommt den Unionsgrundrechten Bedeutung ___vor allem im Rahmen gebotener Interessenabwägung zu:67 Das in die Abwägung einzu___stellende Interesse des Werbenden, seine Produkte nach seinen Vorstellungen bewerben ___zu dürfen, ist im Ansatz auch grundrechtlich unterfüttert. ___ ___ F. Nationales Verfassungsrecht ___ ___ Werbliche Äußerungen fallen ihrer Art nach in den Wirkbereich von Art. 12 GG,68 ___richtiger, mittlerweile auch vom BVerfG geteilter Ansicht nach darüber hinaus aber auch ___in den Wirkbereich von Art. 5 Abs. 1 GG, weil auch Marktmeinungsbildung schutzwerte ___ ___ ___ ___ ___ 62 Zuletzt: EuGH 14.12.2006 – C-283/05 – NJW 2007, 825, 826 Rn. 26 – ASML/Semis m.w.N. ___63 Aus der Rspr. des EuGH: EuGH 25.3.2004 EuGHE 1994, I- 3025 Rn. 48 – Karner, aus der Rspr. des ___Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte EGMR 20.11.89 EuGRZ 1996, 302, 304 – markt intern. ___64 Calliess in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. (2011), Art. 11 GRCh Rn. 5. ___65 Calliess aaO Rn. 29. 66 Treffende einschlägige Feststellung etwa durch Kingreen in: Callies/Rufffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. ___(2011), Art. 34–36 AEUV Rn. 5 ff. ___67 Treffende Hervorhebung: Harte/Henning/Dreyer § 5 A Rn. 12. ___68 BVerfG 13.7.1992 NJW 1993, 1969, 1970;23.7.2001 NJW 2001, 2788.

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____öffentliche Meinungsbildung ist:69 § 5 ist nicht nur eine die Berufsausübung regelnde ____Norm i.S. von Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG, sondern auch Erscheinungsform des allgemeinen ____Gesetzes i.S. von Art. 5 Abs. 2 GG. Konkretisierung der Vorschrift bedeutet immer auch ____Konkretisierung der Schranken verfassungsrechtlich verbürgter Handlungsfreiheit des ____Werbenden in Austarierung mit gegenläufigen Freiheitsrechten der angesprochenen ____Verkehrskreise sowie den Freiheits- und Eigentumsrechten der gewerblichen Konkur____renz. Und, wenn auch außer Frage steht, dass das Verbot irreführender Werbeangaben ____als solches verfassungskonform, ja letztlich grundrechtsprägend – bei der Entfaltung der ____Verbotsnorm, bleibt der Rechtsanwender allemal aufgerufen zu berücksichtigen, dass ____Grundrechtsschrankennormen ihrerseits aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeu____tung des jeweiligen Grundrechts auszulegen sind: Das Erfordernis, bei der Anwendung ____von § 5 in Hinblick auf besondere Belange des Werbenden bzw. der Gruppe gleichartig ____Werbender in eine Interessenabwägung einzutreten (s. § 5 Rn. 274 ff.), ist unter dem Gel____tungsregime des nationalen Verfassungsrechts (auch) verfassungsrechtlich indiziert. ____ Eingedenk des Vorrangs des europäischen Rechts gegenüber dem nationalen Recht 59 ____(unter Einschluss des nationalen Verfassungsrechts, s. Rn. 18) führte und führt die fort____schreitende „Europäisierung“ des Lauterkeitsrechts freilich zu einem schleichenden ____Bedeutungsverlust des nationalen Grundrechtsschutzes und Karlsruher Kontrollkompe____tenz: Kontrollmaßstab für EU-Verordnungsrecht, das im harmonisierten Bereich Sperr____wirkung gegenüber dem nationalen Recht entfaltet, sind ausschließlich Gemeinschafts____grundrechte.70 Aber auch einfaches deutsches Recht, das auf zwingendem, Mindest- und ____Höchststandards setzendem Richtlinien-Recht beruht, ist nur an Unionsgrundrechten, ____nicht an den Grundrechten des GG zu messen.71 ____ Im Klartext heißt dies, dass nicht nur die speziellen Irreführungsverbote auf EU-VO60 ____Basis, sondern mit Blick auf den Charakter der UGP-Richtlinie als auf Vollharmonisie____rung angelegter Unionsrechtsakt praktisch der gesamte Business-to-Consumer-Bereich, ____aber auch der Business-to-Business-Bereich, soweit der voll harmonisierte Bereich der ____vergleichenden Werbung und die durch die Irreführungsrichtlinie vorgegebenen Min____deststandards in Rede stehen, ausschließlich an den Unionsgrundrechten zu messen ____sind: Verfassungskonforme Auslegung zediert zugunsten einer Auslegung, die auf Kon____formität des nationalen Rechts mit den Unionsgrundrechten setzt. ____ Vorerst offen bleibt, wie das Konkurrenzverhältnis Unionsrecht – nationales Verfas61 ____sungsrecht im Bereich lediglich richtlinienangelehnten Rechts aufzulösen ist. Wer eine ____unionsrechtliche Pflicht zu richtlinienkonformer Auslegung freiwillig der UGP-Richtlinie ____unterstellten Rechts verneint (näher: Rn. 47 ff.), belässt dem nationalen Verfassungs____recht im beidseitigen Unternehmensbereich eine Restgeltung, dem BVerfG eine Residu____alkompetenz. Das Gebot der Grundrechtsachtung rechtfertigt im nicht aufhebbaren Kon____fliktsfall die Hinnahme einer Rechtsspaltung. Verfassungskonforme Auslegung hat ____Vorrang gegenüber der richtlinienkonformen Auslegung. Bejahung einer unionsrechtli____chen Pflicht zu richtlinienkonformer Auslegung und zur Vorabentscheidungsvorlage ____nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (ex Art. 234 Abs. 3 EG) liefe demgegenüber auf ein flächende____ckendes Zurückdrängen der nationalen gegenüber den unionsrechtlichen Grundrechts____verbürgungen hinaus. ____ ____ ____ ____69 BVerfG 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95 – BVerfGE 107, 347 = GRUR 2001, 170, 172 = WRP 2001, 129, 133 – Benetton-Werbung I; BVerfG 1.8.2001 – 1 BvR 1188/92 – GRUR 2001, 1058, 1059 = WRP 2001, 1160, 1161 – ____Therapeutische Äquivalenz. ____70 Explizite einschlägige Klarstellung: Harte/Henning/Ahrens Einl F Rn. 94. ____71 Harte/Henning/Ahrens Einl F Rn. 94.

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___ G. Verbraucherleitbild/Unternehmerleitbild ___ ___ Schrifttum ___ Ackermann Das Verbraucherleitbild im Lauterkeits- und Kennzeichenrecht, in: Baudenbacher/Simon ___(Hrsg), Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht, 2001, 59; ___H.-J. Ahrens Verwirrtheiten juristischer Verkehrskreise zum Verbraucherleitbild einer „normativen“ Ver___kehrsauffassung, WRP 2000, 812; Büttner Die Irreführungsquote im Wandel – Folgen eines sich ändernden ___Normverständnisses, GRUR 1996, 533; Doepner Verbraucherleitbilder zur Auslegung des wettbewerbs___rechtlichen Irreführungsverbot – Anmerkungen zum Diskussionsstand, FS Lieberknecht, (1997) 165 und ___WRP 1997, 999; Gloy Verkehrsauffassung – Rechts- oder Tatfrage?, FS Erdmann (2002) 811; Helm Das Ver___braucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs im Vergleich, FS Tilmann ___(2003) 135; ders. Der Abschied vom „verständigen“ Verbraucher, WRP 2005, 931; Leible Abschied vom ___„flüchtigen Verbraucher“?, DZWiR 1994, 178; Reese Das „6-Kern-Eier“-Urteil des EuGH – Leitentscheidung für ein Leitbild?, WRP 1998, 1035; Sack Das Verbraucherleitbild und das Unternehmerleitbild im europäi___ schen und deutschen Wettbewerbsrecht, WRP 1998, 264; ders. Die Auswirkungen des europäischen Rechts ___auf das Verbot der irreführenden Werbung, in: Schwarze (Hrsg.), Werbung und Werbeverbote im Lichte ___des europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, 102; Scherer Divergenz und Konvergenz der Rechtsprechung ___des EuGH und des BGH, WRP 1999, 991; Schweizer Die „normative Verkehrsauffassung“ – ein doppeltes ___Missverständnis – Konsequenzen für das Leitbild des „durchschnittlich informierten, verständigen und ___aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers“, GRUR 2000, 923; K. Seibt Das europäische Verbraucherleit___bild – ein Abschied von der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage?, GRUR 2002, 465; Tilmann Der „ver___ständige Verbraucher“, FS Piper (1996) 481. ___ ___ I. Verbraucherleitbild ___ ___ Das geltende Recht zur Bekämpfung irreführender Geschäftspraktiken ist inhaltlich 62 ___und konzeptionell in nachhaltiger Weise durch die EuGH-Rechtsprechung zum sog. Ver___braucherleitbild geprägt. In einer dem Binnenmarktziel verpflichteten Sicht hat der Ge___richtshof zunächst in seiner Grundfreiheiten-Rechtsprechung einen mit bestimmten ___Mindesteigenschaften ausgestatteten „Durchschnittsverbraucher“ zur Referenzfigur er___klärt,72 den „Durchschnittsverbraucher“ entsprechenden Zuschnitts sodann alsbald auch ___bei der Inhaltsbestimmung der diversen sektoralen gemeinschaftsrechtlichen Irrefüh___rungsverbote zur Maßfigur erhoben.73 In der Entscheidung „Gut Springenheide“74 findet ___sich sodann erstmals die Formel vom „durchschnittlich informierten, aufmerksamen ___und verständigen Durchschnittsverbraucher“. In jüngeren Entscheidungen75 ist dank ___geänderter, den Anschluss an die englisch- und französischsprachigen Fassungen her___stellender Übersetzungspraxis vom „normal informierten und angemessen aufmerksa___men und verständigen Durchschnittsverbraucher“ die Rede. ___ Der Richtlinien-Geber rekurriert in Art. 6 Abs. 1 und 2 sowie Art. 7 UGP-RL explizit 63 ___auf die Figur des „Durchschnittsverbrauchers“ (und damit indirekt auf die Luxemburger ___Rechtsprechung). Erwägungsgrund 18 spricht (grob) konkretisierend vom „Durch___schnittsverbraucher, der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und ___kritisch ist“. ___ ___ ___72 EuGH 7.3.1990 EuGHE 1990, I-667 Rn. 16 = GRUR Int. 1990, 955 – GB-Inno-BM; 2.2.1994 EuGHE 1994, ___I-317 Rn. 21 = GRUR Int. 1994, 231 = WRP 1994, 99 – Clinique; 6.7.1995 EuGHE 1995, I-1923 Rn. 22–24 = ___GRUR Int. 1995, 804 = WRP 1995, 677 – Mars. 73 EuGH 16.7.1998 EuGHE 1998, I-4657 Rn. 31 ff. = GRUR Int. 1998, 795 = WRP 1998, 848 – Gut ___Springenheide. ___74 EuGH 16.7.1998 aaO. ___75 S. etwa EuGH 16.9.2004 – C 329/02 P – EuGHE 2004, I-8317 = GRUR Int. 2005, 44, 45 – SAT 1.

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____ 1. Frage nach dem „Verbraucherleitbild“ als Frage nach der „richtigen“ 64 ____Schutz- bzw. Regulierungshöhe. Die Frage nach dem „Verbraucherleitbild“ ist die Fra____ge nach dem „richtigen“ Schutz- (Perspektive des irreführungsbedrohten Verbrauchers) ____bzw. Regulierungsniveau (Perspektive des in seiner Werbefreiheit beschränkten Anbie____ters) des jeweiligen Wettbewerbsrechts. Sie hat – entgegen ebenso fehlsamer wie hartnä____ckiger Ansicht – keinesfalls notwendigerweise, allenfalls höchst indirekt mit der (Streit-) ____Frage zu tun, ob die „Verkehrsauffassung“ normativ oder empirisch zu ermitteln ist. ____ Rechtspaternalistisches Denken wird dazu neigen, das Lauterkeitsrecht mit sozialen 65 ____Schutzerwägungen aufzuladen. Verbraucherschutz heißt dann auch und in besonderer ____Weise Minderheitenschutz, nämlich Schutz der Gruppe der weniger kundigen und ge____wandten Verbraucher, die Gefahr laufen, eine nach dem Mehrheitsverständnis nicht zu ____beanstandende werbliche Äußerung in geschäftserheblicher Weise misszuverstehen – ____auch und gerade bei der allgemeinen Publikumswerbung. Nährboden des Leitbilds des ____„schutzbedürftigen Verbrauchers“ ist in besonderer Weise eine negative Grundeinstel____lung gegenüber der Werbung, wie sie in der Verbrauchersoziologie, aber auch in Teilen ____der verbraucherschutzorientierten rechtswissenschaftlichen Literatur der 1970er- und ____1980er-Jahre begegnete,76 ja selbst in jüngerer Zeit noch gelegentlich vorzufinden ist: ____Wer Werbung primär als Manipulationsinstrument betrachtet, hat kaum Schwierigkei____ten, die Schutzhöhe hoch anzusetzen. ____ Auf Markt- und Werbefreiheit zielendes Denken wird auf die Kenntnisse sowie die Fä66 ____higkeiten setzen, die den Mitgliedern des angesprochenen Verkehrskreises typischerwei____se eigen sind, strikten Minderheitenschutz durch Verbot der fraglichen Werbung mithin ____nur dann als indiziert ansehen, wenn sich die Werbung schwerpunktmäßig gerade an ____Verbraucher unterdurchschnittlicher intellektueller Fähigkeiten richtet. Drohenden ____Schutzlücken wird man durch Statuierung fehlvorstellungsunabhängiger Informations____pflichten zu steuern versuchen. Bei Beantwortung der Frage, inwieweit vom „Durch____schnittsverbraucher“ rechtlich erwartbar, dass er seine Kenntnisse und Fähigkeiten bei ____der Informationserlangung und –verarbeitung auch einsetzt, ersetzen Erkenntnisse der ____Verhaltenswissenschaften hinsichtlich des realen Involvements zwar nicht die wertende ____rechtliche Entscheidung, bieten sich freilich als mit zu berücksichtigend an. ____ ____ 2. Leitbildwandel ____ ____ a) Ältere Rechtsprechung. Nach älterer BGH-Rechtsprechung war es für die Be67 ____jahung einer Irreführung nach § 3 a.F. erforderlich, grundsätzlich aber auch ausrei____chend, dass ein „nicht völlig unerheblicher Teil“ des angesprochenen Verkehrs einer ____geschäftsentscheidungerheblichen Fehlvorstellung erlag. 77 Bei der Ermittlung des in ____einem Korridor zwischen 10–15% angesiedelten Quorums zählten auch ferner liegende ____Fehlvorstellungen von Verbrauchern eher minderer intellektueller Ausstattung mit. Die ____Rechtsprechung bekannte sich ausdrücklich zum Schutz von „Bevölkerungskreisen mit ____weniger Erfahrung und weniger umfassender Kenntnis“,78 erleichterte zudem das Errei____chen des Quorums ganz entscheidend dadurch, dass sie den Bedeutungsgehalt der zu ____beurteilenden Werbeaussage mehr oder weniger generalisierend danach bestimmte, wie ____ ____ ____ ____ 76 Näher zu einschlägigen Verbraucherschutztheorien mit Nachweisen und Antikritik Drexl Die ____wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, 124 ff. ____77 Repräsentativ: BGH 11.5.1954 BGHZ 13, 244, 255 = GRUR 1955, 38, 40 – Cupresa-Seide. ____78 BGH 5.5.1983 GRUR 1983, 512, 514 = WRP 1983, 489, 491– Heilpraktikerkolleg.

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___sie von den angesprochenen Verkehrskreisen bei „ungezwungener und flüchtiger Wahr___nehmung“ verstanden wird.79 ___ Bereits lange vor dem Höhepunkt der von der EuGH-Rechtsprechung entfachten ___„Leitbild“-Diskussion entschärften die deutschen Gerichte, unter Beibehalt des System___ansatzes, freilich ihre einschlägige Rechtsprechung: Man vernachlässigte nicht, dass je ___nach Art der Werbung, den Besonderheiten von Angebot und Ware, den Eigenschaften ___des Werbeadressaten und sonstigen Umständen ausnahmsweise auch ein gesteigerter ___Grad an Aufmerksamkeit in Betracht zu ziehen war.80 Vor allem wurde dem Quorum nur ___noch der Charakter einer quantitativen Mindestaufgreifschwelle beigemessen, der Satz, ___dass marktentscheidungserhebliche Fehlvorstellungen von 10–15% des angesprochenen ___Verkehrs den Tatbestand der Irreführung erfüllen, unter Hinweis auf das Gebot der er___gänzenden Interessenabwägung unter Korrekturvorbehalt gestellt.81 ___ Das von Kritikern gezeichnete Bild der deutschen Praxis war deshalb bereits mit ___Blick auf die ältere BGH-Rechtsprechung ein eher realitätsfernes Zerrbild. Der Abstand ___des „deutschen Verbraucherleitbilds“ zum „modernen“ Verbraucherleitbild „europäi___scher“ Prägung wurde zudem dadurch aufgebauscht, dass man unter Vernachlässigung ___gegenläufiger Sprachfassungen82 die (Alt-)Formel von der Maßgeblichkeit des „Durch___schnittsverbrauchers, der durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig“, ___fälschlicherweise dahin interpretierte, dass sich das Adverb „durchschnittlich“ nur auf ___das Momentum der Informiertheit beziehe, im Übrigen eine gewissermaßen idealtypi___sche Aufmerksamkeit und Verständigkeit als eingefordert erachtete.83 ___ ___ b) Schrittweise Annäherung an die EuGH-Linie. Nach wie vor signifikante Schutz___höheunterschiede, die jenseits allfälliger Grundfreiheitenrelevanz europarechtlich mit ___Blick auf Art. 7 der RL 84/450/EWG nicht zu beanstanden waren, wurden vom BGH seit ___Anfang der 90er-Jahre in einem Prozess des „Wandels in den Köpfen“ (Beater)84 syste___matisch und schrittweise abgebaut. Zunächst unter Beibehalt des traditionellen System___ansatzes, indem man dem Korrektiv der Interessenabwägung noch konsequenter den ___gebührenden Stellenwert beimaß, im Übrigen der Neigung entgegentrat, Täuschungsge___fahren zu konstruieren, die sich erst aufgrund komplizierter Rückschlüsse und fernlie___gender Assoziationen ergeben, bei Inkongruenzen des Aussageinhalts und der Realität ___vorschnell eine marktentscheidungsrelevante Irreführung zu unterstellen, ganz allge___mein: bei der Anwendung der Regeldefinition die Ausnahmen aus dem Blick zu verlie___ren. ___ In der Entscheidung Orient-Teppichmuster85 vollzog der BGH dann – klugerweise – ___in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung auch den Wechsel im Systemansatz: In ___seither ständiger Rechtsprechung 86 rekurriert der BGH auf das Leitbild des „durch___schnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrau___ ___ ___79 BGH 23.1.1959 GRUR 1959, 365, 366 – Englisch Lavendel; 26.2.1969 GRUR 1969, 415, 416 = WRP 1969, ___239 – Kaffeerösterei. ___80 Paradigmatisch: KG 23.10.1984 WRP 1985, 558, 559 (Hauserwerb). 81 BGH 23.3.1966 GRUR 1966, 445 = WRP 1966, 340 – Glutamal; 12.3.1971 GRUR 1971, 313, 315 = WRP 1971, ___266, 267 – Bocksbeutelflasche; 29.5.1991 GRUR 1991, 852, 855 = WRP 1993, 95, 98 f. – Aquavit. ___82 Umfassende einschlägige Synopse bei Helm FS Tilmann 135, 140. ___83 Exemplarisch: Ackermann WRP 2000, 807, 808. ___84 Unlauterer Wettbewerb, 2002, § 5 Rn. 38. 85 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 519 f. ___86 BGH 17.2.2000 – I ZR 239/97 – GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724, 726 – Space Fidelity Peep___Show; 19.4.2001– I ZR 46/99 – GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81, 84 – Anwalts- und Steuerkanzlei; ___17.6.2004 – I ZR 284/01 – GRUR 2004, 786, 787 f. = WRP 2004, 1165, 1167 – Größter Online-Dienst.

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____chers“. Der Reformgesetzgeber 2004 bekannte sich (s. RegE Begr. BT-Drucks 15/1487 ____S. 19) explizit zum einschlägigen Leitbild. ____ ____ 72 c) Erledigung des „Leitbild“-Streits: Maßgeblichkeit der Vorgabe der RL 2005/ ____29/EG. Mit Erlass der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat sich die ____„Leitbild“-Diskussion (hie „deutsches“ Verbraucherleitbild, dort „europäisches“ Ver____braucherleitbild) erledigt: Als auf Totalharmonisierung angelegter Unionsrechtsakt be____stimmt die UGP-Richtlinie für den B2C-Bereich in Verdrängung materiellen nationalen ____Rechts die Schutzhöhe. Die nähere Konkretisierung der Merkmale Informiertheit, Auf____merksamkeit und Verständigkeit ist richtlinienkonform vorzunehmen, die Ausle____gungsprärogative kommt dem EuGH zu. ____ ____ 73 3. Informiertheit, Aufmerksamkeit, Verständigkeit. Mit dem Leitbild des „normal ____informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau____chers“ setzen EuGH und Richtliniengeber materiell-inhaltliche Standards. Die „sprachli____che Konsolidierung“ der Formel, sprich: Anpassung der deutschsprachigen Textfassung ____an die Fassungen in anderen Sprachen (s. Rn. 62), erleichtert das Formelverständnis, ____enthebt freilich nicht von näherer inhaltlicher Konkretisierung. Die stete Wiederholung ____der Formel suggeriert durchaus mehr Rechtssicherheit als tatsächlich vorhanden.87 ____ Mit Peifer88 gilt es dabei zwei Ebenen zu unterscheiden. Die erste betrifft den erwart74 ____baren Wissensstand und die „intellektuelle Ausstattung“ des durchschnittlichen Mit____glieds des angesprochenen Verkehrskreises, die zweite die Intensität des Bemühens um ____korrekte Wahrnahme und sachgerechte Einordnung der werblichen Botschaft. Was die ____Anforderungen an Wissen und Intellekt betrifft, darf man auf Konsens in den Kernaus____sagen und allmählichen Abbau von „Randunschärfen“ setzen. Die weitaus schwierigere ____Aufgabe besteht in der Herausarbeitung von Regeln in der Involvement-Frage: Über die ____künftige einschlägige Entwicklung lässt sich vor dem Hintergrund der bisherigen, kei____nesfalls einheitlichen und eindeutigen Luxemburger Rechtsprechung sowie des Um____stands, dass die sektorenübergreifende Vollharmonisierung ein gewisses „europäisches ____Neuverständnis“ des Stellenwerts von Lauterkeitsrecht ermöglicht und nahe legt, weit____hin nur spekulieren. ____ ____ a) Wissen und Intellekt ____ ____ aa) Vorwissen. Das Kriterium der Informiertheit bezieht sich auf den Kenntnis75 ____stand der Zielperson. Es geht um das Wissen, das von einem Durchschnittsmitglied der ____jeweiligen Verbrauchergruppe (ohne Einholung weiterer Informationen)89 zu erwarten ____ist. ____ Das erwartbare Wissen mag Schulwissen, auf Aufklärung und Berichterstattung in 76 ____den Medien basierendes Wissen oder rollenbedingtes Alltagswissen sein.90 Wendet sich ____die werbliche Ansprache an einen engeren Personenkreis, zählt gegebenenfalls einschlä____giges Spezialwissen.91 Wendet sich die Werbung gezielt an einen Personenkreis präsum____tiv unterdurchschnittlichen Wissens, ist umgekehrt ein angepasster minderer Informa____tionsgrad anzusetzen. ____ ____ ____87 Treffend: Harte/Henning/Glöckner Einl B Rn. 176. 88 Fezer/Peifer § 5 Rn. 194. ____89 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Lettl GRUR 2004, 449, 454. ____90 Harte/Henning/Dreyer § 5 A Rn. 33; Lettl GRUR 2004, 454. ____91 Harte/Henning/Dreyer § 5 A Rn. 33.

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___ Die erwartbare Wissenstiefe ist auch und nicht zuletzt produktabhängig:92 Über Le___bensmittel- und Produkte mit Gesundheitsbezug weiß der Verbraucher – sei es aus all___täglicher Befassung, sei es ob eines gesteigerten Grundinteresses – tendenziell besser ___Bescheid als über manch andere Produkte.93 Bei neuartigen Produkten ist das Vorwissen ___typischerweise eher gering. ___ ___ bb) Kritische Annäherung, Bereitschaft zur Wahrnahme angebotener (Zusatz-) ___Information. Das Merkmal der Verständigkeit bezieht sich auf die Verarbeitung und ___Einordnung der aufgenommenen Information:94 Der verständige Verbraucher hinter___fragt, wenn und soweit eine nähere Befassung erwartbar (hierzu Rn. 80 ff.), dieselbe dis___tanziert-kritisch, nimmt begleitende Informationsmöglichkeiten wahr, stellt schließlich ___erforderlichenfalls weitergehende Überlegungen an, um so in rationaler Weise geschäfts___handlungsrelevante Schlüsse zu ziehen.95 Bildwerbung in Karikaturform wird er typi___scherweise als solche erkennen, auch satirische Wortwerbung nicht ohne weiteres strikt ___wörtlich nehmen.96 ___ Der Grad der Kritikfähigkeit und –bereitschaft variiert freilich gebietsbezogen: Ge___sundheitsbezogene Werbung trifft typischerweise auf geringere kritische Distanz. Der ___Angesprochene will an die versprochene Wirkung glauben, weigert sich, die einschlägi___gen Verheißungen in Frage zu stellen. ___ ___ b) Die Involvement-Frage ___ ___ aa) Was heißt „angemessen“ aufmerksam? Die im Rahmen der Leitbild-Konkre___tisierng zentrale, letztlich nur durch Luxemburger Wort zu klärende Frage bezieht sich ___auf die bereits angesprochene (s. Rn. 74) Intensität des Wahrnehmens und Aufnehmens ___von Informationen. Die Frage lautet, was darunter zu verstehen, dass der „Durchschnitts___verbraucher“ die werbliche Botschaft „angemessen“ aufmerksam (nach der englisch___sprachigen Fassung „reasonable“ observant, nach der französischen Fassung „raison___nablement“ attentif) zu registrieren und einzuordnen hat: Erheischt das Unionsrecht ___durchgängig volle Wachheit und uneingeschränkte Bereitschaft zur Ausschöpfung ge___gebener Informationsmöglichkeiten, oder konzediert es unter bestimmten Vorausset___zungen vielleicht doch das eher flüchtige Befassen mit werblichen Äußerungen ohne ___einschlägiges „Nachfassen“? ___ Die (ältere) Grundfreiheiten-Rechtsprechung des EuGH legt prima facie ersteres ___nahe: Im Bestreben, die Gewährleistung der kommunitären Warenverkehrsfreiheit und ___das Gebot „hohen Verbraucherschutzes“ miteinander zu versöhnen, setzte er auf das ___„Informationsmodell“. Ein Binnenmarkt mit unterschiedlichem nationalen Schutzniveau ___konnte nur funktionieren, wenn den Anbietern Informationspflichten auferlegt, den um ___Wahlmöglichkeiten bereicherten Verbrauchern andererseits korrespondierende Informa___tionslasten zugemutet werden. Die Inkaufnahme gewisser Irreführungsgefahren, resul___tierend aus der Nichtwahrnahme von Informationsmöglichkeiten wurde freilich nicht ___offen gerechtfertigt, stattdessen ein – nicht immer realitätsnahes – Bild des „Durch___ ___ ___ ___ ___92 Roderburg Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot, Diss. Trier 2007, 103. 93 Roderburg aaO. ___94 Roderburg aaO 105. ___95 Harte/Henning/Dreyer § 5 B Rn. 34. ___96 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.129 f.; Götting/Nordemann § 5 Rn. 0.110; Lettl GRUR 2004, 449, 459.

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____schnittsverbrauchers“ kreiert: 97 Die Bereitschaft, Informationsmöglichkeiten wahrzu____nehmen und die jeweilige Marktentscheidung nach sorgfältiger Prüfung zu treffen, wur____de dem „Durchschnittsverbraucher“ mehr oder weniger vorbehaltlos zugesprochen. Was ____zu erwartende Aufmerksamkeit, wurde vom gewünschten Ergebnis, der konkret befür____worteten Zirkulationsfähigkeit der Ware bzw. Dienstleistung, bestimmt. ____ Neuere EuGH-Judikate im sekundärrechtlich voll harmonisierten Bereich deuten 82 ____freilich auf eine Öffnung für Differenzierungen hin: In den zum Markenrecht ergange____nen, wohl aber auf das Lauterkeitsrecht übertragbaren Entscheidung Lloyd 98 und ____Arther99 konzediert der EuGH explizit, dass die Aufmerksamkeit des „Durchschnittsver____brauchers“ je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich ____hoch sein kann. ____ ____ bb) Erkenntnisse der Informationsökonomie. Interesse und Engagement des 83 ____Konsumenten als Zielperson werblicher Information sind Gegenstand der betriebswirt____schaftlichen Marketingtheorie zum Konsumentenverhalten. Angesprochen ist die Infor____mationsökonomie (mit Schnittmengen zur angewandten Wirtschaftspsychologie). Für ____diese ist es gesicherte Erkenntnis, dass das einschlägige Involvement, die auf Informa____tionserwerb und -verarbeitung gerichtete Aktiviertheit, keineswegs durchgängig von ____gleicher Höhe: High-Involvement wechselt – mit Zwischenformen im Sinne eines Konti____nuums – mit Low-Involvement.100 ____ High-Involvement-Käufe sind für den Konsumenten wichtig und stehen in enger 84 ____Verbindung mit seiner individuellen Persönlichkeit und Selbsteinschätzung (Personen____bezug), bergen zudem typischerweise ein finanzielles, soziales (die Fremdeinschätzung ____betreffendes), psychologisches (das Aufkommen von Dissonanzen betreffendes) oder ____gesundheitliches Risiko.101 Low-Involvement-Käufe sind hingegen aus Zielpersonensicht ____weniger wichtige und risikoreiche Geschäfte, so dass es bereits per se wenig sinnvoll ____erscheint, sich intensiv mit ihnen zu befassen. Es erfolgt nur eine flache Informations____verarbeitung mit Verwendung weniger Informationen, die eher zufällig aufgenommen ____werden.102 Selbst wo ein Informationsinteresse des Käufers an sich durchaus besteht, ____wird sein Informationsverhalten durch eine individuelle Nutzen-Kosten-Bilanzierung ____(mit)bestimmt: Der rational handelnde Käufer wird solange (und nur solange) weitere ____Informationen sammeln, als der daraus zu erwartende Ertrag in einem angemessenen ____Verhältnis zu den aufzuwendenden Kosten und der einzusetzenden Zeit steht.103 ____ Zu den „klassischen“ Involvementdeterminanten zählt man vor diesem Hinter85 ____grund: die Produktart, das Medium, die Botschaft (sprich: die „Verpackung“ der Infor____mation).104 Als Produkte, die typischerweise High-Involvement auslösen, nennt man ge____meinhin: Automobile, Eigenheime, Hobbyartikel, Urlaubsreisen, gewichtigere medizini____ ____ ____ ____97 Treffende Betonung der einschlägigen Instrumentalisierung des „europäischen Verbraucherleitbilds“ ____durch W.-H. Roth FS Mestmäcker, 1996, 725, 728; Leible EuZW 1998, 528. ____98 EuGH 22.6.1999 EuGHE 1999, I-3819 Rn. 26 = GRUR Int. 1999, 734, 736 = WRP 1999, 806, 809. 99 EuGH 20.3.2003 – C-291/00 – EuGHE 2003, I-2799 Rn. 52 = GRUR Int. 2003, 533, 536. ____100 Instruktiver Überblick: Trommsdorff Konsumentenverhalten, 6. Aufl. (2004) 54 ff.; Kroeber____Riel/Weinberg Konsumentenverhalten, 8. Aufl. (2003) 370 ff. ____101 Meffert/Burmann/Kirchgeorg Marketing, 10. Aufl. (2008) 109; Pepels Marketing, 4. Aufl. (2004) 143; ____Kuß/Tomczak Käuferverhalten, 3. Aufl. (2004) 66. 102 Pepels aaO 143 f.; Kuß/Tomczak aaO 66. ____103 Explizite einschlägige Klarstellung: Meffert/Steffenhagen/Freder/Silberer Konsumentenverhalten ____und Information (1979) 85, 101; Kuß/Tomczak aaO 119. ____104 Trommsdorff aaO 57; Foscht/Swoboda Käuferverhalten, 2. Aufl. (2005) 122.

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___sche Dienstleistungen.105 Generell lasse sich feststellen, dass es sich bei der Mehrzahl ___der Kaufentscheidungen um Low-Involvement-Käufe handele.106 Was das Medieninvol___vement betrifft, wird Printmedien eine bessere High-Involvement-Neigung nachgesagt ___als Funk und Fernsehen,107 dem Medium Plakat eher die Eigenschaft eines Low-Involve___ment-Mediums.108 Als involvementabsenkende situationsspezifische Umstände werden ___Entscheidungszeitdruck und Ad-hoc-Verfügbarkeit der Ware/Dienstleistung bei akutem ___Bedarf genannt.109 Plausibel wird endlich ein Zusammenhang zwischen Aktiviertheit und ___Kaufart konstatiert: Bei Einmal- und Erstkäufen sei ein höheres Involvement zu erwarten ___als bei habitualisierten Käufen.110 Bei reizinduzierten Impulskäufen komme Kognition ___von vornherein nur ein untergeordneter Stellenwert zu.111 ___ ___ cc) Folgerungen. Die referierten wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse („Ge- 86 ___setzmäßigkeiten“) legen das Recht und den Rechtsanwender in der Frage, wie die mit ___der Verbotsfrage angesprochenen gegenläufigen Interessen zu gewichten und zur Ent___scheidung zu bringen sind, nicht fest, sollten indes bei Beantwortung der vorgelagerten ___Frage, wie der „Durchschnittverbraucher“ bestimmte werbliche Aussagen versteht, spe___zieller: mit welchem Involvement er denselben begegnet, nicht außer Blick bleiben. ___ Durchschnittsverbraucher verfügen über durchschnittliche Eigenschaften und ein 87 ___durchschnittliches Aufmerksamkeitspotential. Wer es mit dem Konzept des Durch___schnittsverbrauchers Ernst meint, hat allen Anlass, zumindest im Ansatz nach dem situ___ativen Ist-Involvement zu fragen und dasselbe realitätsnah zu bestimmen. High-Invol___vement-Situationen lassen aktive Informationssuche, aktive Auseinandersetzung mit ___erhaltenen und geschaffenen Informationen und eine gewisse Verarbeitungstiefe erwar___ten. In Low-Involvement-Situationen erfolgt die Informationsaufnahme typischerweise ___en passant, die Verarbeitung eher oberflächlich, ohne dass dem Angesprochenen Nach___lässigkeit vorgeworfen werden könnte. Wer werbliche Botschaften und begleitende In___formationen je nach Situation mit gestufter Aufmerksamkeit begegnet, handelt – will er ___in einer hochkomplexen Umwelt zurechtkommen – rational. ___ Die neuere, zwischenzeitlich auch vom österreichischen OGH112 übernommene BGH- 88 ___Rechtsprechung trägt mit der Formel vom „situationsadäquat aufmerksamen“ Verbrau___cher 113 dem vorstehend Ausgeführten Rechnung, erlaubt eine Konkretisierung unter ___Verwertung der Erkenntnisse der Informationsökonomie: Der BGH differenziert nicht ___von ungefähr nach der Bedeutung der beworbenen Ware bzw. Dienstleistung, speziell ___nach deren Wertigkeit. Die Aufmerksamkeit werde eher gering, d.h. flüchtig sein, wo es ___um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht, durchaus höher, ___wo es sich um höherwertige Waren bzw. Dienstleistungen handelt.114 Das OLG Ham___ ___ 105 Meffert/Burmann/Kirchgeorg aaO 110; Kuß/Tomczak aaO 67. ___106 Kuß/Tomczak aaO 69. ___107 Trommsdorff aaO 61. ___108 Trommsdorff aaO 61. ___109 Meffert/Burmann/Kirchgeorg aaO 110; Pepels aaO 145. ___110 Scheuch Marketing, 6. Aufl. (2007) 79. 111 Kuß/Tomczak aaO 101. ___112 öOGH 24.10.2000 ÖBl 2001, 18, 21 – Lego-Klemmbausteine; 8.4.2008 ÖBl 2008, 330, 334 – Die neue ___Nr. 1 des ÖAK. ___113 Grundsatzentscheidung: BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 519 f. – Orient___Teppichmuster, bestätigt u.a. durch BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01 – GRUR 2004, 244, 245 = WRP 2004, 339, 341 – Marktführerschaft; 17.6.2004 – I ZR 284/01 – GRUR 2004, 786, 787 f. = WRP 2004, 1165, 1167 f. – ___Größter Online-Dienst. ___114 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 519 f. – Orient-Teppichmuster; 19.4.2001 – ___I ZR 46/99 – GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81, 84 – Anwalts- und Steuerkanzlei.

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____burg115 unterstreicht die Bedeutung des Mediums, mit dem der Werbende an den Adres____saten herantritt. Einen Flyer könne der Kunde in die Hand nehmen, in Ruhe anschauen ____und mitnehmen. An einem Gehwegaufsteller gehe er hingegen in aller Regel schlicht ____vorbei, nehme hierauf enthaltene Informationen, wenn überhaupt, eher flüchtig wahr. ____Im Schrifttum116 wird zu Recht ein weitergehendes Fruchtbarmachen der Erkenntnisse ____der Verhaltenswissenschaften angemahnt; die Kommentierung bemüht sich hierum – im ____Verein mit anderen literarischen Äußerungen – im Rahmen der Erläuterungen zu § 5 ____(Rn. 85 ff. ebda.). ____ Unerlässlich bleibt bei Akzeptanz des Konzepts der „situationsadäquaten Aufmerk89 ____samkeit“, verstanden als Orientierung am jeweiligen Ist-Involvement, freilich das stete ____Sich-Vergegenwärtigen des Umstands, dass die konstatierte Gefahr nicht notwendiger____weise eine rechtlich relevante Gefahr. Konstatierte Gefahr der Irreführung des angespro____chenen Durchschnittsverbrauchers spricht zwar für ein Unterlassungsgebot. In einer ____nachgeschalteten Abwägung der Verbotsinteressen mit diversen Verbotsgegeninteressen ____können die Würfel aber letztlich durchaus zuungunsten der ersteren fallen: Die streitge____genständliche Praktik ist gegebenenfalls zu tolerieren – nicht weil es an einer realen Irre____führungsgefahr für den Durchschnittsverbraucher fehlt, sondern weil sie ob des Über____gewichts des konkreten Verbotsgegeninteresses in Kauf zu nehmen ist. ____ Konkret heißt dies u.a.: Potentielles Verbotsgegeninteresse, dem in einer einschlägi90 ____gen Interessenabwägung Rechnung zu tragen, ist etwa das Allgemeininteresse an einem ____funktionsfähigen Gemeinschaftsmarkt. Wo Irreführungsrisiken nur um den Preis der ____Beeinträchtigung des innerkommunitären Waren- und Dienstleistungsverkehrs hintan ____gehalten werden können, ist die in Frage stehende Praktik gegebenenfalls hinzunehmen ____(i.E. § 5 Rn. 299). Wer den gesetzlichen – EU-rechtlichen oder nationalen – Kennzeich____nungsvorschriften nachkommt, darf darauf setzen, dass die Nichtnotiznahme von ein____schlägiger Information grundsätzlich zulasten des angesprochenen Verbrauchers geht. ____Für einen Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt konfundierender Werbung ist ____nur Raum, wo der Werbende explizit oder sonst unzweideutig Angaben macht, die im ____Gegensatz zur an- oder beigefügten Kennzeichnung stehen. ____ Ergänzt man das Konzept der „situationsadäquaten Aufmerksamkeit“, wie vorste91 ____hend beschrieben, um eine nachgeschaltete Interessenabwägung, bestehen gegen den ____von der neueren deutschen Rechtsprechung gewählten Ansatz auch EU-rechtlich ____schwerlich Bedenken: Berechtigten, in der EuGH-Rechtsprechung aufscheinenden Anlie____gen wird im Ergebnis – in begründungstransparenter Weise – Rechnung getragen. ____ ____ 4. Adressatenkreisbezogene Bestimmung des Referenzverbrauchers. Verbrau92 ____cher sind eine inhomogene Gattung, zerfallen in diverse Gruppen. Der „Durchschnitts____verbraucher schlechthin“ dient konsequenterweise nur dort als Referenzfigur, wo die ____Geschäftspraktik – vor allem in Form der allgemeinen Publikumswerbung – Verbraucher ____gruppenübergreifend anspricht. Wird nur eine bestimmte Verbrauchergruppe angespro____chen, kommt es – wie § 3 Abs. 2 S. 2 explizit klarstellt – auf die erwartbaren Fähigkeiten ____und das erwartbare Involvement des Durchschnittsmitglieds der jeweiligen Zielgruppe ____an. ____ Verbraucher mit speziellen Interessen und Vorkenntnissen verstehen interessenge93 ____genstandsbezogene Aussagen, denen aus der Sicht des Allgemeinpublikums durchaus ____Irreführungsgefahr eignen mag, ob besserer Informiertheit und gesteigerter Verständig____ ____ ____115 20.12.2006 – 5 U 209/06 – WRP 2007, 342, 344. ____116 Fezer/Peifer § 5 Rn. 220.

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___keit sowie eines höheren Involvements nicht selten anders. Der Adressatengruppenbe___zug erhöht die Voraussetzungen für ein Unzulässigkeitsverdikt.117 Werbung, die sich ___schwerpunktmäßig an einen Personenkreis mit unentwickelten bzw. rückentwickelten ___Fähigkeiten richtet, verfällt umgekehrt eher einem solchen.118 ___ Wendet sich die Werbung an die Allgemeinheit unter Einschluss von Verbrauchern ___mit defizitärem Wissen und defizitären Fähigkeiten, zählt grundsätzlich das Verständnis ___des „Gesamtdurchschnittsverbrauchers“. Minderheiten, die nicht dem Standard genü___gen, bleiben grundsätzlich schutzlos.119 Ist für den Werbenden voraussehbar, dass seine ___Angaben nur das Verhalten einer Gruppe von Verbrauchern beeinflussen, die aufgrund ___von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder sonst Leichtgläubigkeit begrün___dender Eigenschaft besonders schutzbedürftig sind, stellt sich freilich die Frage, ob noch ___von einer allgemeinen Publikumswerbung gesprochen werden kann: Was zählt, ist nicht ___die „Verpackung“, sondern der Kern. Re vera handelt es sich um eine auf die Gruppe ___zielende Werbung; maßgeblich ist die Perspektive des durchschnittlichen Mitglieds der ___Gruppe (§ 3 Abs. 2 S. 3 in Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 UGP-RL). ___ ___ 5. Besonderheiten der nationalen Märkte: soziale, kulturelle und sprachliche ___Eigenheiten. Wettbewerbshandeln ist seiner Natur nach marktbezogen, aus internatio___nalrechtlicher Sicht auf nationale Märkte bezogenes Handeln – auch wenn die nationa___len Märkte (wie in der EU) untereinander vernetzt sind. Einschlägige Marktterritorialität ___spiegelt sich in der Verkehrsanschauung: In Anknüpfung an die EuGH-Entscheidung ___Lifting-Creme120 betont Erwägungsgrund 18 der RL 2005/29/EG explizit das Gebot der ___(Mit-)Berücksichtigung sozialer, kultureller und sprachlicher Faktoren. Das Unionsrecht ___zwingt nicht zur Huldigung einer Kunstfigur des „europäischen Durchschnittsverbrau___chers.121 Referenzfigur ist vielmehr die Durchschnittsperson des Personenkreises, der auf ___dem jeweiligen nationalen Markt von der streitgegenständlichen Werbung angesprochen ___wird. Dass die Durchschnittsperson derselben Personengruppe eines anderen Mitglied___staats die werbliche Äußerung in einem nichtirreführenden Sinn versteht, hindert nicht ___die Feststellung der Irreführungseignung,122 sollte freilich zur Zurückhaltung mahnen. ___ ___ II. Unternehmerleitbild ___ ___ Die Leitbilddiskussion wurde und wird gemeinhin unter dem Stichwort „Verbrau___cherleitbild“, mithin für den Unternehmer-Verbraucher-Bereich geführt. Die Frage nach ___der „richtigen“ Schutz- bzw. Regulierungshöhe (Rn. 64 ff.) stellt sich indes selbstredend ___auch für den beidseits unternehmerischen Bereich. ___ ___ 1. Bestimmung des „Unternehmerleitbilds“: EU-rechtliche Vorgabe, autonome ___nationale Entscheidung. Der EuGH formt das „europäische Unternehmerleitbild“ via ___Transkription des von ihm entwickelten „Verbraucherleitbilds“: Aus der Formel von der ___Maßgeblichkeit des Verständnisses des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen ___und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ wird – auf eine höhere Abstraktionsebene ___ ___ ___117 Statt aller: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.78. ___118 Statt aller: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.79. ___119 Roderburg Irreführungsverbot 71; Lettl GRUR 2004, 449, 454. 120 EuGH 13.1.2000 – C-220/98 – EuGHE 2000, I-117 Rn. 29 = GRUR Int. 2000, 354, 355 = WRP 2000, 289, ___292. ___121 Zumindest missverständlich Roderburg Irreführungsverbot 70. ___122 Götting/Nordemann § 5 Rn. 0.94; Köhler WRP 2003, 1019, 1032.

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____gebracht – die Formel von der Maßgeblichkeit des Verständnisses der „durchschnittlich ____informierten, aufmerksamen und verständigen Person“,123 die sich auch auf den B2B____Bereich herunterbrechen lässt. ____ Unmittelbaren Geltungsanspruch erhebt das „europäische Unternehmerleitbild“ im 98 ____Bereich vollharmonisierten Rechts, mithin für den Fragenbereich Irreführung durch ver____gleichende Werbung (Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2006/114 EG, ex Art. 7 Abs. 2 RL 84/450 ____EG). Jenseits dieses Sonderbereichs ist die Entscheidung zugunsten des Konzepts des ____„Durchschnittsunternehmers“, d.h. der Referenzfigur eines Unternehmers, der durch____schnittlich informiert, situationsadäquat aufmerksam und verständig, zwar nicht euro____parechtlich vorgegeben, in der Sache gleichwohl nahe liegend.124 ____ ____ 2. Informiertheit, Verständigkeit, Aufmerksamkeit. Die einheitliche Grundstruk99 ____tur von „Verbraucher-“ und „Unternehmerleitbild“ darf nicht über signifikante Unter____schiede hinwegtäuschen, die im Zuge der Konkretisierung der Kriterien Informiertheit, ____Verständigkeit und Aufmerksamkeit zutage treten: Unternehmer verfügen, insonderheit ____bei fachkreisbezogener Werbung, typischerweise über fundierteres themenbezogenes ____Vorwissen, kraft Profession zudem über eine gestärkte Urteilskraft, die sich themenbe____zugsunabhängig auch und gerade an Neuem bewährt. Sie begegnen werblichen Aussa____gen tendenziell mit gesunder Skepsis, fragen gebotene Zusatzinformation im Bewusst____sein um deren Bedeutung verstärkt nach. Gesteigertes Wissen um die Fallstricke der ____Werbung wirkt aufmerksamkeitssteigernd, lässt freilich mitnichten durchgängig ideal____typische Sorgfalt erwarten: Dass das Potential an Aufmerksamkeit endlich, gezielter ____Aufmerksamkeitseinsatz rational ist, gilt auch im beidseitigen Unternehmensverkehr. ____Die Grenze zwischen High-Involvement- und Low-Involvement-Entscheidungen ver____schiebt sich in Richtung der ersteren, wird aber nicht aufgehoben.125 ____ ____ 3. Adressatenkreisbezogene Bestimmung des Referenzunternehmers. Der Ver100 ____ständnishorizont variiert je nach Adressatenkreis. Richtet sich die Werbung an einen ____engeren Kreis, zählt die Durchschnittsperson der entsprechenden Zielgruppe. ____ Die Anforderungen an Kleinunternehmer, Handwerker und Freiberufler mögen des101 ____halb situativ niedriger anzusetzen sein, wenn und soweit sich die Werbung schwer____punktmäßig diesen Personenkreis anspricht. Als Teil der jeweils angesprochenen Grup____pe erfahren sie keinen Sonderschutz: maßgeblich ist und bleibt das Verständnis der ____Durchschnittsperson der Gesamtgruppe. ____ ____ H. Dogmatik und System ____ ____ I. Deliktstatbestandstypologie ____ ____ Das allgemeine Verbot irreführender Geschäftspraktiken (§ 5) zielt auf Steue102 ____rung der Gefahr wettbewerbsrelevanter Irreführung: ausreichend ist die Irreführungseig____nung der Geschäftshandlung, die andererseits – anders als bei einschlägigen Sonder____ ____ ____123 EuGH 25.10.2001 – C-112/99 – EuGHE 2001, I-7945 Tz. 52 = GRUR Int. 2002, 50, 54 – Toshiba/Katun ____(an Fachhändler gerichtete vergleichende Werbung). ____124 Für ein strukturell einheitliches Leitbild denn auch explizit Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.53a; Lettl § 1 Rn. 195. ____125 Weitergehend wohl MünchKomm/Micklitz EG F Rn. 137: vom europäischen Referenzunternehmer sei ____zu verlangen, dass er Werbemaßnahmen im B2B-Verhältnis ohne Umschweife erfasst, dass er diese ____Werbemaßnahmen richtig deutet und sich gegebenenfalls zur Wehr setzt.

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___normen mit Per-se-Verbotscharakter – im zu beurteilenden Fall auch konkreter Feststel___lung bedarf (Irreführungsverbot nach § 5 als konkreter Gefährdungsdeliktstatbestand). ___ Abstrakte Gefährdungsdeliktstatbestände sind dem Irreführungsverbot als konkre___tem Gefährdungsdeliktstatbestand vorgelagert. Die potentielle Eignung bestimmter Prak___tiken zur Irreleitung ist zwar Motiv der Verbotsregelung, findet sich aber nicht im Tatbe___stand. Entsprechende Tatbestände kannte das deutsche Recht bis zur Novelle 2004 mit ___den Regelungen der §§ 6–8 UWG a.F. Mit Streichung der Vorschriften kommt es nun ___grundsätzlich auch insoweit darauf an, ob von den jeweiligen Geschäftspraktiken eine ___konkrete Irreführungsgefahr ausgeht. (Spuren-)Elemente der abstrakten Gefährdungs___tatbestände alten Rechts finden sich freilich im UWG 2008 nunmehr in den Per-se___Verboten des Anhangs zu § 3 Abs. 3: Während das Gros der in der Schwarzen Liste in den ___Nummern 1–15 angehäuften Verbote fraglos gegebene konkrete Gefährdungslagen tat___bestandlich vertypt, reetabliert beispielsweise Nr. 14 mit dem früher in § 6c UWG 2000 ___enthaltenen Verbot progressiver Kundenwerbung materiell ein abstraktes Gefährdungs___delikt. ___ Das konditionierte Informationsgebot nach § 5a entzieht sich demgegenüber von ___vornherein der Einordnung in traditionelle deliktsrechtliche Muster: Es geht nicht um ___Schutz der Entscheidungsgrundlage, die Abwehr von Desinformation, sondern um Stär___kung und Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage. Ziel ist die Ermöglichung einer ___informationsgeleiteten Marktentscheidung. ___ ___ II. Binnensystemfragen ___ ___ Bis zur Reform 2004 wurde das Verhältnis des Irreführungsverbots zur „großen“ Ge___neralklausel als Frage der Anspruchskonkurrenz gesehen: Rechtsprechung und Lehre ___gingen in Einklang mit der einschlägigen gesetzlichen Ausgestaltung davon aus, dass § 3 ___a.F. ein eigenständiger Verbotstatbestand neben § 1 a.F. Uneins war man sich freilich ___darüber, wann auf diese oder jene Verbotsnorm zurückzugreifen war: In der (Fehl-) ___Vorstellung befangen, dass die Wettbewerbswidrigkeit nach § 1 a.F. („Sittenwidrigkeit“) ___eine qualifizierte, gegenüber der Wettbewerbswidrigkeit nach § 3 a.F. gesteigerte, sub___jektiv gefärbte Wettbewerbswidrigkeit, plädierte eine ältere Ansicht für die potentielle ___Miteinschlägigkeit von § 1 a.F. im Anwendungsbereich des § 3 a.F. § 1 a.F. wurde als Auf___fangtatbestand für alle Lücken verstanden, die die Einzeltatbestände (einschließlich § 3 ___a.F.) ließen, § 3 a.F. als Ergänzung von § 1 a.F., weil und soweit Tatbestandsmäßigkeit ___nach dieser Vorschrift kein Unwerturteil über das Handeln beinhalte. Anspruchskonkur___renz sah man gegeben, wenn die irreführende Werbeangabe von den objektiven und ___subjektiven Voraussetzungen her das Verdikt qualifizierter Rechtswidrigkeit rechtfertig___te. Die – vorzugswürdige – Gegenmeinung (einlässlich Voraufl. § 3 a.F. Rn. 35 f. m.w.N.) ___sah hingegen in § 3 a.F. eine Konkretisierung der Generalklausel, sprach § 3 a.F. nach ___dem Satz vom Vorrang des Speziellen gegenüber dem Allgemeinen in seinem Anwen___dungsbereich verdrängenden Vorrang gegenüber § 1 a.F. zu, wies letzterem nur eine Auf___fangfunktion hinsichtlich nicht von § 3 a.F. erfasster Irreführungspraktiken zu. ___ Das geltende Recht folgt dem Konzept der Generalklausel mit Regelbeispielen:126 ___Der Vorstellung einer gestuften Rechtswidrigkeit wird – beredtes Zeichen: der Abschied ___von der „Sittenwidrigkeit“-Formel – definitiv eine Absage erteilt. Die §§ 5, 5a werden, wie ___die sonstigen Einzeltatbestände, als spezialgesetzliche Ausprägung der Grundnorm des ___§ 3 verstanden. Anspruchsnorm ist ausweislich der Bezugnahme der Rechtsfolgenanord___ ___ ___126 Allgemein – grundsätzlich und grundlegend – Schünemann JZ 2005, 271 ff.

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____nung in §§ 8 ff. die Grundnorm, gegebenenfalls in Verbindung mit der dieselbe konkreti____sierenden Beispielsnorm. Eine Anspruchskonkurrenz zwischen § 3 und §§ 5, 5a einerseits ____sowie §§ 5, 5a und den sonstigen Beispielsnormen ist aus systematischen Gründen aus____geschlossen.127 ____ Als Sachproblem bleibt (nunmehr unter dem Stichwort Tatbestands- bzw. Anwen107 ____dungskonkurrenz anzusiedeln), ob und inwieweit Raum und Bedarf für den Rekurs auf ____§ 3 als Auffangtatbestand, ferner die Frage nach dem Verhältnis des Irreführungsverbots ____zu den sonstigen Einzelverboten. ____ ____ 1. Verhältnis zur Generalklausel. Nach bis zur Novelle 2008 geltendem Recht blieb 108 ____§ 3 in seiner Funktion als Auffangtatbestand im Bereich von Irreführungspraktiken ein ____zwar schmales, aber praktisch bedeutsames Anwendungsfeld: Geschäftshandlungen, ____die keine Wettbewerbshandlungen wie die Täuschung Unerfahrener über gesetzliche ____Rechte durch gezielt unklare oder verfängliche Behauptungen oder das Vortäuschen ____eines schon getätigten Geschäfts durch Insertionsangebote in Form eines vorgefertigten ____Überweisungsträgers), thematisierten die Generalklausel und nur die Generalklausel. ____ Mit der Ersetzung des Merkmals „Wettbewerbshandlung“ durch das Merkmal „Ge109 ____schäftshandlung“ und der damit verbundenen Ausweitung des Anwendungsbereichs ____von § 5 schrumpft der Anwendungsbereich der Generalklausel als Auffangtatbestand. ____Geschäftshandlungen mit Angabencharakter sind unter Irreführungsgesichtspunkten, ____sofern sie nicht gar in die „Schwarze Liste“ aufgenommen, allein nach § 5 zu beurteilen. ____Allfällige Schutzlücken infolge Nichteinschlägigkeit des Bezugspunktekatalogs sind im ____Rahmen des § 5 zu schließen (§ 5 Rn. 306 ff.), für den Rückgriff auf § 3 besteht weder An____lass noch Raum. ____ ____ 2. Irreführungsverbot und „Schwarze Liste“. Das allgemeine Irreführungsverbot 110 ____nach § 5 und die im Anhang zu § 3 Abs. 3 versammelten Verbote haben einen gemeinsa____men Nenner: Sie benennen Regelbeispiele von Unlauterkeit nach § 3. Im Verhältnis un____tereinander kommt rechtssystematisch der „Schwarzen Liste“ als der spezielleren Rege____lung Prüf- und Anwendungsvorrang zu.128 ____ Berücksichtigt man, dass die Ausformung der einzelnen Verbotstatbestände zwar in 111 ____der Regel, aber keineswegs durchgängig ein Mehr an Anwendungssicherheit schafft, mit ____der Verneinung des Katalogtatbestands im Übrigen kein Zulässigkeitstestat verbunden ____ist, muss es dem Rechtsanwender allerdings erlaubt sein, die Frage der Unzulässigkeit ____nach dem Per-se-Verbot unter Verweis auf die Auf-jeden-Fall-Einschlägigkeit von § 5 ____offen zu lassen. ____ ____ 3. Binnenverhältnis § 5–§ 5a ____ ____ Schrifttum ____ ____ Bornkamm Irrungen, Wirrungen. Der Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen, WRP 2012, 1; ____Busch Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, 2008; Keyßner Irreführung durch Unter____lassen, 1986; Lindacher Allgemeines Irreführungsverbot und konditioniertes Informationsgebot. Doppel____gleisiger lauterkeitsrechtlicher Schutz materialer Privatautonomie, FS Spellenberg (2010) 43 ff. ____ ____ ____127 Explizite einschlägige Klarstellung: MünchKomm/Reese § 5 Rn. 116. ____128 Allg.M.; statt vieler: Beater Rn. 1219; Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.97; Harte/Henning-Bodewig Anh § 3 ____Abs. 3 Rn. 4.

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___ Angestoßen durch die RL 2005/29/EG hat der Novellengesetzgeber 2008 dem das ___klassische Irreführungsverbot ausformenden § 5 unter der Überschrift „Irreführung durch ___Unterlassen“ einen a-Paragraphen angefügt. Dessen Absätze 2–4 setzen in Anlehnung ___an den Wortlaut von Art. 7 UGP-RL für den Business-to-Business (B2B)-Bereich die EU___rechtliche Vorgabe um. Absatz 1 bestimmt (ohne explizite Bereichsbeschränkung), dass ___bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache „irreführend“, insbesondere ___deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung sowie die Eignung des Verschwei___gens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen sind. ___ Über die dogmatische Erfassung und Einbettung von § 5a sowie dessen Verhältnis zu ___§ 5 herrscht noch immer Unsicherheit. Sie gründet in divergenten Vorstellungen über ___den Inhalt der Richtlinien-Vorgabe, in der inhaltlichen Kargheit von § 5a, hinter- und ___tiefergründig darin, dass nicht immer erkannt wird,129 dass das traditionelle Irrefüh___rungsverbot und allfällige Informationsgebote konzeptionell durchaus eigenständige ___Modelle des Schutzes materialer Privatautonomie darstellen. Erschwerend wirkt sich die ___Überlagerung der Diskussion durch einen Uralt-Streit aus: die Kontroverse um die Ab___grenzung der Irreführung durch aktives Tun und Unterlassen, genauer: die Kontroverse, ___inwieweit es bei der Beurteilung unklarer, mehrdeutiger und unvollständiger Angaben ___notwendig ist, auf die Figur der Irreführung durch Unterlassen zurückzugreifen. ___ ___ a) Irreführungsverbot – Informationsgebot. Das klassische lauterkeitsrechtliche ___Irreführungsverbot ist Desinformationsverbot, kein Informationsgebot:130 Das Verbot zielt ___auf Abwehr von Verfälschungen der Entscheidungsgrundlage durch Erwecken oder ___pflichtwidriges Aufrechterhalten einer Fehlvorstellung in einem entscheidungserhebli___chen Punkt. Die Informationslage der Gegenseite soll sich nicht verschlechtern. Als im ___Wahrheitsgebot gründend trägt das Irreführungsverbot seine Rechtfertigung in sich.131 ___ Von der konkreten Irreführungsgefahr unabhängige Informationsgebote basieren ___demgegenüber auf der Erkenntnis, dass der durch Werbung Angesprochene seine Markt___schiedsrichterfunktion nur dann zu erfüllen vermag, wenn er in Kenntnis der für die ___Marktentscheidung wesentlichen Gesichtspunkte handelt, gepaart mit der Erwägung, ___dass die uneingeschränkte Zuweisung der Informationslast an den Adressaten der Wer___bebotschaft denselben unbillig hart träfe. Das allfällige Informationsgebot will die unzu___reichende Informationslage des Gegenübers verbessern, zielt auf Abbau informationsa___symmetriebedingter Marktintransparenz.132 Es greift auch und gerade dann, wenn sich ___der Angesprochene keine Vorstellung über den geschäftserheblichen Punkt macht.133 Die ___Zuweisung der Informationslast ist ein Akt gesetzgeberischer bzw. richterrechtlicher ___Wertung. ___ ___ b) Handeln und Unterlassen. Wie jedes auf Hintanhaltung eines negativen Erfolgs ___gerichtete deliktische Verbot kann auch das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot ___durch positives Tun oder Unterlassen verletzt werden. Um Handeln durch Unterlassen ___geht es fraglos beispielsweise, wenn eine positive Angabe durch Veränderung der tatsäch___lichen Umstände erst nachträglich unrichtig geworden ist und nachwirkend irreführt.134 ___ ___ ___129 Paradigmatisch Lettl § 5 Rn. 8: § 5a diene wie § 5 der Verwirklichung des Wahrheitsgebots(!). ___130 BGH GRUR 1996, 367 = WRP 1996, 290, 291 – Umweltfreundliches Bauen; MünchKomm/Reese § 5 ___Rn. 152; Lindacher FS Nirk (1992) 587, 590; Ahrens GRUR 1991, 500, 504; Fezer WRP 2007, 1021, 1024. 131 Fezer/Peifer § 5 Rn. 48: Wahrheitsgebot tragender Pfeiler des Irreführungsverbots. ___132 Fezer/Peifer § 5a Rn. 3; Fezer WRP 2007, 1021, 1023. ___133 Peifer WRP 2008, 556, 559; Fezer WRP 2007, 1021, 1028. ___134 Fezer/Peifer § 5 Rn. 254; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 206.

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____Thematisiert ist hier nicht der Anspruch auf Beseitigung der Wirkung vorangegangenen ____rechtswidrigen Tuns, sondern das Gebot gefahrgegensteuernden neuen Tuns. Dessen ____Unterlassen steht der Gefahrsetzung durch positive Angaben gleich, wenn und soweit ____die zunächst unter Irreführungsgesichtspunkten nicht zu beanstandende Angabe bei ____objektiver Ex-ante-Prognose mit dem Risiko späterer Irreführungseignung behaftet war ____(Aufklärungspflicht aus Ingerenz). ____ Problematisch und nicht von ungefähr streitig ist die Bestimmung der Handlungs117 ____form, wenn der Werbende die – tatsächlich gegebenen – Vorzüge seines Produkts her____ausstellt, sich über eventuelle Nachteile indes in Schweigen hüllt. Gilt es in solchen Fäl____len, in denen Reden und Schweigen gerade in ihrer spezifischen Verknüpfung ihre ____irreführende Wirkung entfalten, den Blick eher auf das Gesagte (Stichwort: unvollstän____dige Angabe) oder auf das Verschwiegene (Stichwort: kontextuelles Schweigen) zu rich____ten? ____ Rechtsprechung und Lehre arbeiten weithin mit der Figur des Irreführens durch Un118 ____terlassen.135 Im Zentrum steht die Herausarbeitung der jeweiligen Aufklärungspflicht. ____ Solch Rekurs auf die Handlungsform des Unterlassens ist unschädlich, solange an der 119 ____Prüfung des Merkmals „konkrete Irreführungsgefahr“ festgehalten wird,136 freilich auch ____unnötig. Wenn es für die Fallgestaltungen halbwahrer und unvollständiger Angaben cha____rakteristisch, dass die positiven und negativen Elemente erst in ihrem Zusammenspiel ____eine irreführende Wirkung entfalten, liegt nichts näher, als bei der dogmatischen Erfas____sung des Geschehens auf das Gesamtverhalten abzustellen:137 Wer zu wenig sagt und da____durch die Marktgegenseite irreführt, setzt nicht den Doppeltatbestand einer Handlung im ____Sinne positiven Tuns und einer Handlung im Sinne einer Unterlassung. Die Hintanhal____tung negativer Informationen hat nur Auswirkung wie der Verkehr die gemachte (= positi____ve) Angabe versteht (und damit auf den Inhalt der werblichen Äußerung). Geschuldet wird ____nicht die Leistung einer bestimmten Information, sondern das Unterlassen aktiven Anbie____terverhaltens, das ohne aufklärenden Hinweis desinformativ wirkt. ____ Ja, selbst in der Fallgestaltung, dass sich der Anbieter eines Produkts expliziter Aus120 ____sagen enthält, freilich auch mit der Offenbarung negativer Abweichung vom Marktstan____dard hinter dem Berg hält, muss man nicht auf die Figur der Irreführung durch Unterlas____sen zurückgreifen: Wer Lebensmittel mit abgelaufenem Haltbarkeitsdatum anbietet, ____ohne auf diesen Umstand hinzuweisen, enttäuscht die Frischeerwartungen des ange____sprochenen Verkehrs.138 Wer will, mag den Akzent auf das Verschweigen der negativen ____Normabweichung setzen.139 Bei einschlägiger Gesamtbetrachtung lässt sich das Gesche____hen aber auch zwanglos als Irreführung durch positives Tun verstehen: Die vorbehaltlose ____Präsentation erweckt den Eindruck, bei der angebotenen Ware handele es sich um regu____läre Ware.140 ____ ____ ____135 BGH 6.11.1981 GRUR 1982, 374, 376 = WRP 1982, 266, 267 – Skiauslaufmodelle; 3.12.1998 GRUR 1999, ____757, 758 = WRP 1999, 839 f. – Auslaufmodell I; Piper/Ohly/Sosnitza § 5a Rn. 1 ff.; Jestaedt Rn. 591. ____136 Die Austauschbarkeit der konkurrierenden Ansätze unter Ergebnisrelevanzgesichtspunkten ____betonend denn auch beispielsweise Keyßner Irreführung durch Unterlassen (1986) 168; Harte/Henning/ Glöckner Einl B Rn. 318; MünchKomm/Micklitz EG F Rn. 206. ____137 Wie hier bereits Schricker FS Zweigert (1981) 537, 570 f., ferner: MünchKomm/Reese § 5 Rn. 152; ____Fezer/Peifer § 5a Rn. 7; Kehl § 21 IV/2; Bornkamm WRP 2012, 1, 2. ____138 Ganz h.M., statt mancher: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 4.87; Harte/Henning/Dreyer § 5 C Rn. 65. A.A. ____Götting/Nordemann § 5 Rn. 0.161. 139 So denn auch beispielsweise OLG Köln 6.11.1987 GRUR 1988, 920; Busch Informationspflichten im ____Wettbewerbs- und Vertragsrecht (2008) 88 f. ____140 Wie hier: OLG Hamburg 1.2.2001 – 3 U 187/99 – WRP 2001, 423, 424; Michalski/Riemenschneider BB ____1994, 588, 590.

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___ c) Verdeckte richterrechtliche Anerkennung fehlvorstellungsunabhängiger In___formationspflichten unter altem Recht. Sieht man näher zu, bleibt freilich nicht zu ___verkennen, dass die Figur der Irreführung durch Unterlassen von den Gerichten bereits ___unter altem Recht dazu genutzt wurde, verdeckterweise echte Informationspflichten zu ___schaffen: Statt die behutsame Anerkennung solcher Pflichten als Akt der Rechtsfortbil___dung offen auszuweisen, etikettierten sie dieselben schlicht als Aufklärungspflichten, ___deren Verletzung Schweigen dem Irreführen durch aktives Tun gleichstellt. ___ Soweit die Rechtsprechung bei unvollständigen Angaben auf den Unterlassensan___satz rekurrierte, benannte das als Obersatz dienende Argumentationsmuster zwar ___durchgängig das Erfordernis konkreter Irreführungsgefahr: Der Verneinung einer allge___meinen Offenbarungspflicht des Werbenden folgte der Satz, eine solche bestehe jedoch ___immer dann, wenn das Publikum bei Unterbleiben aufklärender Hinweise in einem we___sentlichen Punkt getäuscht würde.141 Nur ein Teil der einschlägigen Entscheidungen ging ___indes auf der Folgestufe der mit Blick auf das Moment der Täuschung unerlässlichen ___Fehlvorstellungsfrage nach.142 Im Übrigen trat an die Stelle einer Subsumtion unter den ___benannten Obersatz eine Interessenabwägung im Rahmen eines neuen Obersatzes. Eine ___Verpflichtung, negative Eigenschaften des eigenen Angebots offen zu legen, wurde in___soweit (und nur insoweit) bejaht, als dies zum Schutz der Marktgegenseite unter Berück___sichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden unerlässlich.143 Die Fehlvorstel___lungsfrage blieb schlicht ausgeblendet. ___ ___ d) „Irreführende Handlungen“ und „irreführende Unterlassungen“ i.S. der RL ___2005/29/EG. Die kontrastierende Gegenüberstellung von „irreführenden Handlungen“ ___(Art. 6 UGP-RL) und „irreführenden Unterlassungen“ (Art. 7 UGP-RL) mag prima facie zu ___der Annahme verleiten, Regelungsgegenstand des Art. 6 UGP-RL sei ausschließlich die ___Irreführung in der Form positiven Tuns. Die Figur der Irreführung durch Unterlassen ___klassischer Prägung wäre bei diesem Ansatz dem Regime des Art. 7 UGP-RL zuzuschla___gen bzw., so man Art. 7 UGP-RL regelungsgegenständlich auf das fehlvorstellungsun___abhängige Vorenthalten für eine Marktentscheidung wesentlicher Informationen be___schränkt, möglicherweise gar als durch das „Informationsmodell“ des Art. 7 UGP-RL ___verdrängt anzusehen. ___ Unbefangene nähere Würdigung der Art. 6 und 7 UGP-RL legt freilich ein abweichen___des Verständnis des Zusammenspiels der beiden Normen nahe: das Verständnis von Art. 7 ___UGP-RL als reines Informationsgebot (bereits die Absätze 1–3 enthalten als Grundtatbe___stand ein konditioniertes Informationsgebot, Absatz 4 konkretisiert das Grundtatbe___standsmerkmal „Wesentlichkeit“, Absatz 5 deklariert die „kommerzielle Kommunika___tion“ betreffende Informationspflichten aufgrund anderer Akte des Gemeinschaftsrechts ___zu lauterkeitsrechtlichen Akten, unterstellt Verletzungen derselben mithin den nationa___len Sanktionsmechanismen) und die Deutung von Art. 6 UGP-RL als Verbot der Irrefüh___rung durch Tun und Unterlassen. Nur solche Deutung lässt zusammen, was ob des ge___meinsamen Strukturelements der konkreten Irreführungsgefahr zusammen gehört, ___ ___ ___141 BGH 3.12.1998 GRUR 1999, 757, 758 = WRP 1999, 839 f. – Auslaufmodell I; 3.12.1998 GRUR 1999, 760, ___761 = WRP 1999, 842, 843 – Auslaufmodell II; 15.7.1998 GRUR 1999, 1122, 1123 = WRP 1999, 1151, 1152 f. – ___EG-Neuwagen I; 5.10.1999 GRUR 2000, 616, 618 = WRP 2000, 514, 516 – Auslaufmodell III. ___142 Korrekt – Täuschungseignung der unterlassenen Aufklärung bei Üblichkeit des Hinweises auf eine negative Produkteigenschaft – BGH 3.12.1998 GRUR 1999, 757, 758 = WRP 1999, 839 f. – Auslaufmodell I. ___143 BGH 3.12.1998 GRUR 1999, 760, 761 = WRP 1999, 843, 843 – Auslaufmodell II; 15.7.1999 GRUR 1999, ___1122, 1123 = WRP 1999, 151, 152 f. – EG-Neuwagen I; 6.10.1999 GRUR 2000, 616, 618 = WRP 2000, 514, 516 – ___Auslaufmodell III.

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____macht andererseits den aliud-Charakter des konditionierten Informationsgebots gegen____über dem Irreführungsverbot als Desinformationsverbot deutlich. ____ Dass Art. 7 UGP-RL in der Überschrift rechtssystematisch fragwürdig von „irrefüh125 ____rendem Unterlassen“ spricht, sollte nicht den Blick dafür trüben, dass der Verstoß gegen ____ein Gebot, das nicht mehr auf die erweckte Bedeutungsvorstellung der Gegenseite ab____stellt, strukturell kein irreführendes Unterlassen, sondern die Verletzung einer das ____Marktverhalten regelnden Norm. Art. 7 UGP-RL fingiert denn auch („gilt“) nur die Irre____führung: „Es wird nicht (unwiderleglich) vermutet, dass der Adressat aufgrund einer ____unzureichenden Information irregeleitet wird, sondern die Vorenthaltung selbst wird ____(auf der Rechtsfolgenseite) wie eine positive Irreführung behandelt, obgleich sie doch ____nur einen Verstoß gegen ein Informationsgebot darstellt“ (Peifer).144 Die auf den ersten ____Blick verwirrende Ausflaggung des Verstoßes gegen das konditionierte Informations____gebot erklärt sich mit Peifer145 schlicht aus dem Umstand, dass das europäische Lauter____keitsrecht bislang keine eigenständige Fallgruppe „Verletzung von Marktverhaltens____regeln“ kennt, als besondere Fälle der Unlauterkeit vielmehr nur irreführende und ____aggressive Praktiken in den Blick nimmt. Das Vorenthalten geschäftsentscheidungser____heblicher Informationen wird bei solcher Zweiteilung naheliegenderweise der Irrefüh____rung zugeschlagen. ____ Zur Binnenabgrenzung zwischen den – nach hier propagiertem Ansatz gemeinsam 126 ____von Art. 6 UGP-RL erfassten – Handlungsformen Irreführung durch positives Tun und ____Irreführung durch Unterlassen trifft die Richtlinie keine Aussage. ____ ____ e) Folgerungen für das Verhältnis von §§ 5, 5a. Trägt man dem Gebot Rechnung, 127 ____die Systematik des nationalen Rechts mangels triftiger gegensteuernder Gründe an die ____Systematik des europäischen Rechts anzulehnen, lassen sich auf der Grundlage des vor____ab Konstatierten zu Inhalt und Verhältnis von §§ 5, 5a folgende Aussagen treffen: aa) § 5 ____erfasst die geschäftsentscheidungserhebliche Irreführung gleich welcher Begehungsform, ____entgegen gängiger Meinung146 auch die Irreführung durch Unterlassen. Die Relevanz sol____cher Zuordnung divergiert je nach Entscheidung in der (Streit-)Frage, wie die beiden Be____gehungsformen gegeneinander abzugrenzen: Zutreffender Ansicht nach (Rn. 119) handelt ____es sich beim Gros der als Irreführung durch Unterlassen gehandelten Fallgestaltungen ____um Fälle der Irreführung durch konkludenten, dem positiven Tun zuzuordnenden Erklä____rungsakt. – bb) § 5a statuiert in seinen Absätzen 2 (Grundtatbestand) und 3 (Konkretisie____rung des Grundtatbestandsmerkmals der „wesentlichen Information“) in Umsetzung von ____Art. 7 Abs. 1–3 sowie Abs. 4 UGP-RL für den Business-to-Consumer-Bereich ein konditio____niertes, vom Nachweis konkreter Irreführungsgefahr befreites Informationsgebot. Absatz ____4 übernimmt in Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 UGP-RL den aquis communitaire an Infor____mationsgeboten im Bereich der „kommerziellen Kommunikation“ in das Lauterkeits____recht (mit seinen genuinen Sanktionsmechanismen). Das richtliniengeleitete Recht ist ____richtlinienkonform auszulegen. Im Bedarfsfall ist Vorlage an den EuGH nach Art. 267 ____AUEV (ex Art. 234 EG) indiziert. – cc) § 5a Abs. 1 bestätigt und kodifiziert für den Busi____ness-to-Business-Bereich bisheriges – den Business-to-Consumer- und den Business-to____Business-Bereich abdeckendes – Richterrecht: die zurückhaltende Anerkennung echter ____Informationspflichten, wo Informationsgewährung zur Sicherstellung einer informierten ____ ____ ____144 WRP 2008, 556, 559. 145 Fezer/Peifer § 5a Rn. 4. ____146 Für Ansiedlung der Irreführung durch Unterlassen in § 5a Abs. 1 beispielsweise Harte/Henning/ ____Dreyer § 5a Rn. 24 sowie Götting/Nordemann § 5a Rn. 4 ff., ferner – unter Aufgabe der Verortung derselben ____in § 5a Abs. 1 und 2 – nunmehr auch Köhler/Bornkamm § 5a Rn. 8 ff. sowie 29 ff.

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___Marktentscheidung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Anbieters, ___auch und gerade ohne Fehlvorstellung des Adressaten, unerlässlich. Die Konkretisierung ___der Vorschrift obliegt den nationalen Gerichten ohne unionsrechtliche Bindung: Der ___Seitenblick auf das richtliniengeleitete Business-to-Consumer-Recht (insbesondere auf ___§ 5a Abs. 3) ist nützlich, darf freilich nicht zu vorschneller Übernahme verleiten. Die in___formationelle Selbstverantwortung ist im Unternehmer-Unternehmer-Bereich durchaus ___höher anzusetzen. ___ ___ f) Irreführungsverbot und konditioniertes Informationsgebot: sich überschnei___dende Schutzkreise. Das Irreführungsverbot nach § 5 und das Informationsgebot nach ___§ 5a bilden sich überschneidende Schutzkreise. Informationspflichten löst Werbung erst ___ab eines gewissen Konkretisierungsgrads aus: Für einen Schutz des Grundvertrauens, ___alle wesentlichen Informationen zu erhalten, ist nur Raum, wenn die Anbieterankündi___gung so konkret gefasst ist, dass sie nach der Verkehrsauffassung den Geschäftsab___schluss ohne weiteres zulässt. Demgegenüber erfasst das Irreführungsverbot durchaus ___auch desinformierende Geschäftspraktiken ehe sich die Anbieterangaben zu einem ___„konkreten Geschäftsangebot“ verdichtet haben, greift im Rahmen der Grundsätze zur ___Relevanz irreführender Angaben mit bloßer Anlockwirkung (hierzu: § 5 Rn. 255, 256 ff.) ___auch bei irreführenden Angaben trotz Richtigstellung vor der eigentlichen Marktent___scheidung. Umgekehrt schützt das konditionierte Informationsgebot nach § 5a die Markt___gegenseite, anders als das Irreführungsverbot nach § 5, auch dann, wenn diese sich über ___den für eine informationsgeleitete Marktentscheidung wesentlichen, im Dunkel gelasse___nen Umstand keine konkrete Vorstellungen macht. Soweit sich der Schutz überlappt, ___stehen Irreführungsverbot und Informationsgebot in Konkurrenz. In der Praxis zählt, ob ___die Voraussetzungen dieser oder jener Schutznorm im Einzelfall leichter nachzuweisen ___sind. ___ ___ g) Unklare, mehrdeutige und unvollständige Angaben. Unklaren, mehrdeutigen ___sowie unvollständigen Angaben kommt Relevanz als irreführende Angaben (§ 5) und im ___Kontext konstatierter Informationspflichten (§ 5a) zu. ___ Unklare Angaben erfüllen allemal den Tatbestand der Irreführung durch positives ___Tun, wenn der Verkehr – gerade aufgrund der Unklarheit – bestimmte Produkteigen___schaften voraussetzt, die das beworbene Produkt nicht hat.147 Gleiches gilt anerkannter___maßen für objektiv mehrdeutige, zumindest in einer Deutungsalternative nicht der Reali___tät entsprechende Angaben über geschäftserhebliche Umstände.148 Und, auch wer mit ___unvollständigen Angaben wirbt, führt nach hier favorisiertem Verständnis (Rn. 119) aktiv ___irre, wenn der angesprochene Verkehr auf der Basis des Gesagten konkrete geschäftser___hebliche Vorstellungen bildet, die nicht der Wirklichkeit entsprechen. Für denjenigen, ___der hinsichtlich der Fallgruppe unvollständige Angaben – unnötigerweise – auf die Fi___gur der Irreführung durch Unterlassen rekurriert, begründet potentiell irreführende Un___vollständigkeit die Pflicht zu irreführungshindernder Aufklärung. ___ Trifft den Anbieter nach konkreter Sachlage die Pflicht zu ergänzender Information, ___muss die Information klar und eindeutig sowie vollständig sein: Unklare, mehrdeutige ___oder unvollständige Information steht – ebenso wie die nicht rechtzeitige Information – ___der schlichten Nichtinformation gleich. ___ ___ ___ ___147 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.112; Fezer/Peifer § 5 Rn. 247; Harte/Henning/Dreyer § 5 Rn. 86. ___148 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.111 f.; Fezer/Peifer § 5 Rn. 248; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 183.

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____ 4. Irreführungsverbot und vergleichende Werbung ____ ____ a) Irreführung im Rahmen vergleichender Werbung. Irreführende Produktanga132 ____ben im Werbevergleich sind ausschließlich nach § 5 sowie gegebenenfalls nach spezial____gesetzlichen Irreführungsverboten zu beurteilen.149 ____ ____ b) Irreführung durch vergleichende Werbung: §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 Nr. 3. Was 133 ____das Verhältnis von § 5 Abs. 2 zu § 6 Abs. 2 Nr. 3 (Unzulässigkeit vergleichender Werbung, ____wenn der Vergleich zu Verwechslungsgefahr zwischen dem Werbenden und einem Mit____bewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder ____den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt) anbelangt, gilt es zu berücksichtigen, ____dass es sich bei beiden Vorschriften um Bestimmungen handelt, die in Umsetzung auf ____Totalharmonisierung angelegter Richtlinien ergangen sind: § 5 Abs. 2 setzt Art. 6 Abs. 2 ____lit. a UGP-RL, § 6 Abs. 2 Nr. 3 Art. 4 lit. h IrreführungsRL um. Nach der Konzeption der ____beiden Richtlinien verläuft die Trennlinie zwischen dem Schutz der Verbraucher und ____dem Schutz der Gewerbetreibenden. In richtlinienkonformer Auslegung wird man des____halb im Bereich tatbestandlicher Überschneidung den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 ____auf das Verhältnis zu Verbrauchern, das des § 6 Abs. 2 Nr. 3 auf das Verhältnis zu Unter____nehmern zu beschränken haben.150 ____ ____ 5. Verhältnis zu den sonstigen Einzeltatbeständen. Irreführung und mangelnde 134 ____Transparenz erlangen auch in diversen Fallgestaltungen Relevanz, die in § 4 – gleich ____§§ 5, 5a – als Regelbeispiele für Unlauterkeit i.S. von § 3 benannt werden. Auch für das ____Verhältnis der §§ 5, 5a zu den einschlägigen Einzeltatbeständen nach § 4 stellt sich mit____hin zwar nicht die Frage der Anspruchs-, wohl aber die Frage der Anwendungskonkur____renz. ____ Aus der funktionellen Gleichwertigkeit als Regelbeispiele folgt, dass gegen eine 135 ____wahlweise oder kumulative Begründung der Unlauterkeit grundsätzlich keine Bedenken ____bestehen. Der Satz von der Gleichwertigkeit der Einzeltatbestände wird freilich durch ____den Satz vom Vorrang des Speziellen gegenüber dem Allgemeinen überlagert: Soweit die ____Einzeltatbestände des § 4 einen Unterfall der §§ 5, 5a regeln, beurteilt sich die lauter____keitsrechtliche Zulässigkeit der jeweiligen Geschäftshandlung nach jenen. ____ ____ a) Abgrenzung zur getarnten Werbung, § 4 Nr. 3. Wer den Werbecharakter ge136 ____schäftlicher Handlungen verschleiert, führt damit noch nicht über sein Angebot irre. Der ____einschlägigen Irreführung eignet freilich zumindest potentielle geschäftliche Relevanz. ____Werbliche Äußerungen (in Werturteils- oder Angabenform), die sich äußerlich als objek____tive und neutrale Drittäußerungen darstellen, wird tendenziell ein größeres Vertrauen ____entgegengebracht. Die Ansprache verstärkt bzw. schafft nicht nur die Bereitschaft, sich ____mit dem verdeckt beworbenen Produkt- bzw. Leistungsangebot näher zu befassen. Sie ____führt vor allem zu einem Abbau gesunden Misstrauens. Der Angesprochene tritt der ver____deckten Werbung weit weniger kritisch-distanziert entgegen als offener, als solcher er____kannter Werbung. ____ Die – von Anh. Nr. 11 überlagerte – Vorschrift des § 4 Nr. 3 steuert der Gefahr, dass 137 ____die Marktentscheidung infolge versäumter kritischer Hinterfragung der re vera werbli____ ____ 149 BGH 17.1.2002 – I ZR 191/99 – GRUR 2002, 633, 634 = WRP 2002, 828, 830 – Hormontherapie; ____13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 801 = WRP 2003, 1111, 1112 – Schachcomputerkatalog; Fezer/ ____Peifer § 5 Rn. 451; Piper/Ohly/Sosnitza § 6 Rn. 14. ____150 Köhler/Bornkamm § 6 Rn. 142.

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___chen Aussage auf falscher Grundlage getroffen wird. Sie ist im Lichte von Art. 7 Abs. 2 ___UGP-RL als spezielles Informationsgebot, mithin als Sondertatbestand gegenüber § 5a zu ___betrachten: Wer Werbung nicht mit „offenem Visier“ betreibt, verstößt gegen das Trans___parenzgebot.151 ___ Ein Ausschnitt getarnter Werbung wird im Unternehmer-Verbraucher-Bereich vom ___Per-se-Verbot nach Nr. 11 der „Schwarzen Liste“ erfasst: Der nicht kenntlich gemachte ___bezahlte Einsatz „redaktioneller Inhalte“ zu Zwecken der Absatzförderung ist „stets un___zulässig“. Die in der Sache zum abstrakten Gefährdungsdelikt erstarkte Vorschrift ver___drängt in ihrem Anwendungsbereich § 4 Nr. 3. ___ Das allgemeine Irreführungsverbot nach § 5 bleibt – neben § 4 Nr. 3 bzw. Anh. Nr. 11 ___– thematisiert, wenn die als neutrale Drittäußerung getarnte Werbung irreführende An___gaben über das Produkt/die Leistung selbst enthält.152 ___ ___ b) Intransparenz bei Absatzförderungsmaßnahmen einschließlich Preisaus___schreiben und Gewinnspielen, § 4 Nr. 4 und 5. Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen ___wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken sowie Preisausschreiben oder Gewinn___spielen mit Werbecharakter sind die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme bzw. die ___Teilnahmebedingungen klar und eindeutig anzugeben, § 4 Nr. 4 und 5. ___ Das novellierte Recht übernahm die 2004 in das UWG eingefügten Vorschriften un___verändert, weist ihnen freilich mit Anerkennung eines umfassenden konditionierten ___Informationsgebots in § 5a einen veränderten Stellenwert zu: Ursprünglich als Ausnah___metatbestände konzipiert (Begr RegE UWG-2004, BT-Drucks. 15/1487 S. 19), mutierten sie ___mit der Novelle 2008 zu Sonderausprägungen des Informationsgebots nach § 5a. In ih___rem jeweiligen Anwendungsbereich erübrigen § 4 Nr. 4 und 5 den Rückgriff auf § 5a. ___ ___ c) Verhältnis zu § 4 Nr. 8. Für § 14 a.F., Vorgängervorschrift von § 4 Nr. 8, stand ___außer Frage: Das Verbot der Behauptung und Verbreitung unwahrer oder jedenfalls ___nicht erweislich wahrer geschäftsschädigender Tatsachen war rein individualschützen___der Art. Allfällige mit der Anschwärzung verbundene Irreführung der Marktgegenseite ___war nach § 3 a.F. zu beurteilen. Das Anschwärzungs- und das Irreführungsverbot stan___den in Konkurrenz (Voraufl. § 3 a.F. Rn. 39). ___ Für das Verhältnis von § 5 zu § 4 Nr. 8 gilt richtigerweise nichts anderes:153 Nach der ___Begründung zum Gesetzentwurf UWG 2004154 entspricht die von der Novelle 2008 unbe___rührt belassene Vorschrift des § 4 Nr. 8 unverändert der Regelung des § 14 a.F. Auch Ver___bänden den Anspruch nach § 4 Nr. 8 zuzusprechen (und damit von der Beweiserleichte___rung nach eben dieser Vorschrift profitieren zu lassen),155 besteht von der Sache her kein ___Anlass. Irreführungsschutz unter Einschaltung von Verbänden ist über § 5 nach dessen ___Voraussetzungen zu leisten. ___ ___ d) Verhältnis zu § 4 Nr. 9a. Der mit vermeidbarer Täuschung der Abnehmer über ___die betriebliche Herkunft einhergehende Vertrieb von Nachahmungsprodukten tangiert ___das Interesse des Originalherstellers auf Schutz seiner Leistung und das Interesse der ___Marktgegenseite auf Schutz vor geschäftsentscheidungserheblicher Irreführung. Leis___tungsschutz (jenseits des Kennzeichenschutzes) gewährt § 4 Nr. 9a: Die Vorschrift ist in ___ ___ ___151 MünchKomm/Reese § 5 Rn. 119. 152 MünchKomm/Reese § 5 Rn. 119. ___153 Piper/Ohly/Sosnitza § 4 Nr. 8 Rn. 18; Fezer/Brammsen/Doehner § 4 Nr. 8 Rn. 60. ___154 BTDrucks. 15/1487 S. 18. ___155 So freilich beispielsweise Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 8 Rn. 9.

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____Fortschreibung bisheriger höchstrichterlicher Rechtsprechung nach wie vor reine Indi____vidualschutznorm.156 ____ Unter Geltung der These vom Vorrang des Kennzeichenschutzes (Rn. 151) lag es 145 ____nahe, auch dem lauterkeitsrechtlichen ergänzenden Leistungsschutz Vorrang gegenüber ____dem lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutz zuzusprechen: Die Entscheidung, ob der ____Vertrieb zu tolerieren oder zu unterbinden, blieb dem Hersteller des Originals vorbehal____ten. Unterlassungsansprüche sonstiger Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1) und der Einrich____tungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 aus dem Gesichtspunkt der Gegenseiteirreführung ____wurden verneint.157 Der – auch und nicht zuletzt EU-rechtlich – vorgegebene Abschied ____von der Vorrangthese (einlässlich: Rn. 152 ff.) verlangt auch ein Neuverständnis des Ver____hältnisses von § 4 Nr. 9a zu § 5: Die beiden Vorschriften werden konsequenterweise als in ____Normanwendungskonkurrenz stehende Schutznormen angesehen.158 Ja, der Umstand, ____dass sowohl die RL 2005/29/EG als auch – beschränkt auf die vergleichende Werbung – ____die RL 2006/114/EG auf Vollharmonisierung angelegte Rechtsakte sind, zwingt sogar zu ____einem gewissen Vorrang der in Umsetzung derselben ergangenen Vorschriften der § 5 ____und § 6: Soweit das Anbieten einer Produktnachahmung nach §§ 5, 6 verbotsfrei, kann es ____nicht nach § 4 Nr. 9a unlauter sein.159 Lediglich bei Unlauterkeit nach §§ 5, 6 kann § 4 ____Nr. 9a zusätzlich unlauterkeitsbegründend wirken – mit dem Vorteil für den Hersteller ____der Originalware, dass das Privileg der dreifachen Schadensberechnung greift.160 ____ ____ III. Irreführungsverbote außerhalb des UWG ____ ____ Neben dem allgemeine lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbot des § 5 gibt es 146 ____zahlreiche bereichsspezifische Irreführungsverbote außerhalb des UWG. Sie basieren als ____Irreführungsverbote deutschen Rechts fast durchgängig auf europäischem Sekundär____recht (Richtlinien), sind darüber hinaus – in Verordnungsform gegossen – zunehmend ____unmittelbar Regelungen europäischen Sekundärrechts. Die zu § 5 entwickelten und zu ____entwickelnden Grundsätze finden – kraft Entscheidung des EuGH für einen einheitlichen ____Irreführungsbegriff – regelmäßig auch bei den außerhalb des UWG angesiedelten Kon____fusionsverboten Anwendung. ____ Einschlägige Verbote (gleich § 5 als konkrete Gefährdungstatbestände ausgestaltet) 147 ____begegnen als richtliniengeleitetes deutsches Recht u.a. in § 11 Abs. 1 LFGB (für die Be____werbung und den Vertrieb von Lebensmitteln), § 27 LFGB (für die Bewerbung und den ____Vertrieb von Kosmetika), § 3 HWG (für die Heilmittelwerbung) und § 8 AMG (für das In____verkehrbringen von Arzneimitteln). Ein umfassendes Verbot irreführender Werbung ent____hält auch § 25 WeinG, ergänzt durch § 26 WeinG, die freilich – soweit es um Traubenmost ____und Wein geht – vom einschlägigen bezeichnungsrechtlichen Täuschungsverbot der VO ____(EG) 1234/2007 über die einheitliche gemeinsame Marktordnung (ABl EG L 299/1) über____lagert werden. Nach § 17 EichG müssen Fertigpackungen so gestaltet sein, dass sie keine ____größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist. ____ Die benannten spezialgesetzlichen Irreführungsverbote sind sämtlich Ordnungswid148 ____rigkeitstatbestände. Der zivilrechtliche Abwehranspruch der Mitbewerber und Verbände ____ ____156 Im Anschluss an Begr. RegE BTDrucks. 16/10145 S. 17 ganz h.M., statt vieler: Piper/Ohly/Sosnitza ____§ 4/9 Rn. 4. sowie Götting/Nordemann § 4 Nr. 9 Rn. 100. A.A. – § § 4 Nr. 9a zur speziellen ____Irreführungsschutznorm auffüllend – freilich Köhler GRUR 2007, 548, 551 f. sowie Scherer WRP 2009, 1446, ____1448. 157 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl. § 5 Rn. 172; Piper/Ohly, 4. Aufl. § 4.9 Rn. 108. ____158 Harte/Henning/Dreyer § 5 Rn. 16; Piper/Ohly/Sosnitza § 4.9 Rn. 22; Götting/Nordemann § 4 Nr. 9 Rn. 17. ____159 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 9.5; Scherer WRP 2009, 1445, 1449. ____160 Treffende einschlägige Klarstellung: Köhler GRUR 2009, 445, 450; Scherer WRP 2009, 1446, 1454.

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___besteht, wenn und weil der Tatbestand der §§ 5, 3 erfüllt ist.161 Ein uneingeschränktes ___Nebeneinander der beiden Irreführungstatbestände existiert freilich nur, wenn das spe___zielle Irreführungsverbot (wie das Verbot nach § 3 HWG) gleich dem allgemeinen lauter___keitsrechtlichen Irreführungsverbot hinreichend breit formuliert ist, die einschlägigen ___Verbotsvoraussetzungen sich deshalb letztlich decken. Anders ist es, wenn das spezial___gesetzliche Irreführungsverbot (wie das Verbot nach § 11 Abs. 1 LFGB) eng und bestimmt ___formuliert ist. Die beiden Irreführungstatbestände stehen hier im Verhältnis einwirken___der Konkurrenz: Fällt das Verhalten in den Anwendungsbereich des besonderen Irrefüh___rungstatbestands, ohne dessen strengere tatbestandlichen Voraussetzungen zu erfüllen, ___schließt die spezialgesetzliche Regelung die Bejahung von § 5 aus.162 ___ ___ IV. Informationsgebote außerhalb des UWG ___ ___ Neben dem konditionierten allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Informationsgebot 149 ___des § 5a gibt es – vorzugsweise für den Unternehmer-Verbraucher-Verkehr – zahlreiche ___bereichsspezifische Informationsgebote außerhalb des UWG. Sie gründen als Informa___tionsgebote deutschen Rechts fast durchgängig auf europäischen Richtlinien, begegnen ___darüber hinaus zunehmend als unmittelbar geltendes Recht in EU-Verordnungsform. ___§ 5a Abs. 4 inkorporiert in Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 UGP-RL die unionsrechtlichen ___bzw. unionsrechtlich fundierten Informationsgebote im Bereich kommerzieller Kommu___nikation ins Lauterkeitsrecht: Die spezialgesetzlich geschuldete Information gilt als we___sentliche Information i.S. von § 5a Abs. 2. ___ ___ V. Irreführungsverbot und Kennzeichenrecht ___ ___ Schrifttum ___ Bärenfänger Symbiotische Theorie zum Kennzeichen- und Lauterkeitsrecht, WRP 2011, 16/160; Born___ ___kamm Die Schnittstellen zwischen gewerblichem Rechtsschutz und UWG – Grenzen des lauterkeitsrechtli___chen Verwechslungsschutzes, GRUR 2011, 1; Büscher Schnittstellen zwischen Markenrecht und Wettbe___werbsrecht, GRUR 2009, 230; Fezer Normenkonkurrenz zwischen Kennzeichenrecht und Lauterkeitsrecht ___– Kritik an der Vorrangthese des BGH zum MarkenG, WRP 2008, 1; Sack Markenschutz und UWG, WRP 2004, 1405; M. Schmidt Verschiebung markenrechtlicher Grenzen lauterkeitsrechtlicher Ansprüche nach ___Umsetzung der UGP-Richtlinie, GRUR-Prax 2011, 159. ___ ___ ___ 1. Grundaussagen. Kennzeichen begegnen in Form von Produktkennzeichen (Mar- 150 ___ken, § 3 MarkenG) und Unternehmenskennzeichen (§ 5 MarkenG). Ihnen eignet Identifi___kationsfunktion. Verwechslungsfähiger Gebrauch beeinträchtigt diese Funktion. Das ___Gesetz gewährt dem Kennzeichenberechtigten deshalb Ausschließlichkeitsrechtsschutz: ___Der Inhaber der Marke/des Unternehmenskennzeichens hat Anspruch auf Unterlassung ___des verwechslungsträchtigen Gebrauchs (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 Abs. 2 MarkenG). ___ Das Verhältnis des Kennzeichenschutzes wegen Verwechslungsgefahr zum lauter- 151 ___keitsrechtlichen Irreführungsschutz zählt seit alters zu den klassischen Streitfragen, ___wurde und wird auf der Zeitschiene unterschiedlich beantwortet:163 Maß man dem Mar___ ___ ___161 Fezer/Peifer § 5 Rn. 39. 162 Fezer/Peifer § 5 Rn. 39; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 23. ___163 Instruktiv: Pahlow Die Emanzipation des Warenzeichens. Rechtshistorische Überlegungen zum ___Verhältnis von Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, in: Lange/Klippel/Ohly, Geistiges Eigentum und ___Wettbewerb, 2009, 69 ff.

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____kenschutzgesetz von 1874 bei Absenz einer lauterkeitsrechtlichen Kodifikation noch ____durchaus Schutzfunktion zugunsten der Konkurrenten und Verbraucher zu,164 versteht ____man Kennzeichenschutz heute allgemein als Schutz des Kennzeichenberechtigten. Mit____bewerber und Verbraucher profitieren von der Rechtsverteidigung des Kennzeicheninha____bers lediglich reflexmäßig. Bestimmungsgemäßen Konkurrenten- und Verbraucherschutz ____(mit Interventionsbefugnis der Mitbewerber und der nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 legitimierten ____Verbände) leistet das Lauterkeitsrecht und nur das Lauterkeitsrecht. ____ ____ 2. Gleichrang statt Vorrang des Markenrechts. Vor diesem Hintergrund war das 152 ____in den 1990er-Jahren entwickelte Dogma vom verdrängenden Vorrang des Markenrechts ____gegenüber dem Lauterkeitsrecht165 bereits nach seinerzeitigem Recht wenig plausibel: ____Dass es allein Sache des Kennzeichenberechtigten sein müsse, darüber zu entscheiden, ____ob eine Verletzung des Kennzeichenrechts verfolgt werden soll oder nicht,166 war seiner____seits eher Behauptung denn Begründung. Die Einschränkung des Vorrangdogmas dahin, ____dass für lauterkeitsrechtlichen Schutz ausnahmsweise Raum, wenn das fragliche Zei____chen kennzeichnungsrechtlich geschützt ist und der Verkehr mit der bezeichneten Ware ____besondere Gütevorstellungen verbindet,167 blieb halbherzig und wenig plausibel.168 ____ Spätestens mit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL 2005/29/EG ließ sich die Vorrang153 ____these traditioneller Prägung europarechtlich nicht länger halten. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1/ ____Abs. 2 stellt in Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. b/Abs. 2 lit. a UGP-RL klar, dass der lau____terkeitsrechtliche Irreführungsschutz selbständig neben den zeichenrechtlichen Indi____vidualschutz tritt.169 Soweit sich die Verwechslungsgefahr nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 15 ____Abs. 2 MarkenG in einer Zuordnungsverwirrung erschöpft, bleibt es mangels Tatbe____standsmäßigkeit nach § 5 beim zeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch. Sind auch ____Fehlvorstellungen über geschäftsentscheidungserhebliche Produkt- oder Unternehmens____eigenschaften im Spiel, greift dagegen typischerweise auch der lauterkeitsrechtliche ____Irreführungsschutz (mit Interventionsbefugnis der Mitbewerber und Verbände). Den ____Schutz der Konkurrenten und der Verbraucher in das Belieben des Zeicheninhabers zu ____stellen, liefe auf die Salvierung von Entscheidungen zulasten Dritter hinaus. ____ ____ 3. Ausstrahlwirkung des Kennzeichenrechts. Lauterkeitsrechtlicher Irreführungs154 ____schutz bei verwechslungsträchtigem Kennzeichengebrauch bleibt freilich insoweit rela____tiv, als dem Kennzeichenrecht eine spezifische, wenn auch begrenzte Ausstrahlungswir____kung zukommt: Die Vorrangthese mutiert zum Gebot der Beachtung grundlegender ____kennzeichenrechtlicher Wertungen.170 ____ Markenmäßige Kennzeichnung von Produkten beschneidet den Rechteinhaber nicht 155 ____in der Freiheit, die Beschaffenheit derselben zu ändern. Die in der Marketing-Lehre171 viel ____beschworene „Garantiefunktion“ kommt der Marke nicht im Rechtssinn zu: Markenfüh____rung als solche verbürgt keine gleichbleibende Beschaffenheit der gekennzeichneten ____ ____ ____164 RT-Drucks. 1874 Nr. 20, 634. ____165 BGH 22.11.20014 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191, 195 f. = GRUR 2002. 622, 623 = WRP 2002, 694, 696 – shell.de; Piper/Ohly § 5 Rn. 27; Ingerl WRP 2004, 805, 815; Bornkamm FS v. Mühlendahl, 2005, 9, 19 ff. ____166 So Bornkamm aaO. ____167 BGH 20.3.1997 GRUR 1997, 754 = WRP 1997, 748 – grau/magenta. ____168 Gegen die einschlägige Ausnahme – ansatzkonsequent – denn auch Bornkamm aaO. ____169 Ganz h.M., statt vieler: Harte/Henning/Dreyer § 5 J Rn. 10 ff.; Götting/Nordemann § 5 Rn. 8.10; Köhler GRUR 2007, 548, 553; Fezer WRP 2008, 1, 7 f.; Loschelder/Dörre KSzW 2010, 242, 244 ff. A.A. – bereits die ____europarechtliche Vorgabe leugnend – Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 699 f. ____170 Treffend: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.86; Loschelder/Dörre KSzW 2010, 242, 246 f. ____171 Statt mancher: Pepels Marketing, 4. Aufl. (2004), 7 f.

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___Ware. Den Markeninhaber trifft keine aus dem Irreführungsverbot abgeleitete Hinweis___pflicht. Allfällige Fehlvorstellungen des Verkehrs bleiben rechtlich irrelevant.172 Anderes ___gilt nur, wenn der Markeninhaber in der Vergangenheit die nun nicht mehr vorhandene, ___den früheren Qualitätsstandard begründende Eigenschaft durch seine Werbung fest mit ___der Marke verbunden hat.173 ___ Zählt man das Fehlen aller Bindungen der Marke an den Geschäftsbetrieb zu den ___prägenden Elementen des geltenden Markenrechts, spricht weiters viel für die lauter___keitsrechtliche Unbeachtlichkeit einer weiteren Fehlvorstellungsvariante: Soweit eine Li___zenzerteilung kennzeichenrechtlich zulässig, muss die allfällige Fehlvorstellung, das mit ___dem Kennzeichen versehene Produkt entstamme der Herstellung des Lizenzgebers hin___genommen werden.174 Die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Zeichennutzung durch ___den Lizenznehmer hängt nicht von der Existenz eines aufklärenden Hinweises ab.175 ___ ___ VI. Geographische Herkunftsangaben ___ ___ 1. Bedeutung. Geographische Herkunftsangaben kommunizieren die örtliche Her___kunft eines Produkts, sind bedeutsame werbliche Kennzeichnungsmittel mit typischer___weise erheblicher Auswirkung auf die Kaufentscheidung des angesprochenen Verkehrs. ___Dieser verbindet mit ihnen bestimmte Gütevorstellungen, häufig besonderer Art. ___ ___ 2. Kennzeichenschutz und Schutz vor Irreführung mit geographischen Her___kunftsangaben. Geographische Herkunftsangaben werfen in zweifacher Hinsicht die ___Schutzfrage auf: Die Kommunikationsfunktion verlangt die Unterbindung von Praktiken, ___die die Individualisierungskraft der jeweiligen Angabe schwächen – auch und gerade ___von Täuschungspraktiken usurpatorischer Art durch Gebietsfremde. Weil und soweit der ___unberechtigte Gebrauch einer geographischen Herkunftsangabe von wettbewerbsrecht___licher Relevanz, thematisiert er aber auch den Schutz der Mitbewerber und der Marktge___genseiteangehörigen vor Irreführung mit geographischen Herkunftsangaben. ___ Das deutsche Recht folgte (wie das österreichische und schweizerische Recht und ___anders als die einem immaterialgüterrechtlichen Ansatz verpflichteten Rechte des fran___zösischen Rechtskreises) traditionellerweise und lange Zweit unangefochten einem rein ___lauterkeitsrechtlichen Ansatz. Man huldigte dem Konzept des mittelbaren Kennzeichen___schutzes durch unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Irreführungsschutz. Ergänzend ___wurden bekannte geographische Herkunftsangaben gegen Anlehnung und Rufausbeu___tung sowie gegen eine Verwässerung der Werbekraft zum Nachteil der ortsansässigen ___Mitbewerber lauterkeitsrechtlich nach § 1 a.F. geschützt (s. Voraufl. § 3 a.F. Rn. 551). ___ Bereits die Einstellung der geographischen Herkunftsangaben in das Markengesetz ___1994 weckte freilich Zweifel am Fortbestand des Konzepts des Schutzes geographischer ___Herkunftsangaben allein durch lauterkeitsrechtlichen Irreführungsschutz. Beachtliche ___Literaturstimmen176 sahen darin eine Entscheidung zugunsten des Schutzes geographi___scher Herkunftsangaben als solcher, befürworteten einen Kollektivschutz der Gebietsan___sässigen, der neben den lauterkeitsrechtlichen Schutz tritt. Der BGH177 und das überwie___ ___ ___ ___172 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.86. ___173 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 4.81. 174 Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.86. ___175 A.A. Harte/Henning/Dreyer § 5 J Rn. 12 a.E. ___176 Knaak GRUR 1995, 103, 105; Fezer WRP 2000, 863, 871. ___177 BGH 2.7.1998 BGHZ 139, 138, 139 = GRUR 1999, 252, 254 = WRP 1998, 1002, 1003 – Warsteiner II.

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____gende Schrifttum178 meinten freilich einerseits, am herkömmlichen Schutzverständnis ____festhalten zu sollen: Individualschutz ergebe sich – so der BGH – nach wie vor nur re____flexartig aus dem seiner Natur nach wettbewerbsrechtlichen Schutz. Die Vorstellung, ____dass keine Individualrechte begründet werden, liege auch der Regelung des § 128 Abs. 1 ____MarkenG zugrunde, nach der Verstöße gegen § 127 MarkenG auch von Mitbewerbern und ____Verbänden verfolgt werden können. Ebenso unbekümmert bejahte man freilich ande____rerseits den Schutz der geographischen Herkunftsangabe unabhängig davon, ob die ____Herkunft für die Marktentscheidung des Verbrauchers von Bedeutung ist179 – eine Be____trachtungsweise, die ersichtlich nur auf der Basis einer immaterialgüterrechtlichen Qua____lifikation geographischer Herkunftsangaben schlüssig. ____ Die zwischenzeitliche gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Entwicklung verstärkt 161 ____das Unbehagen am rein lauterkeitsrechtlichen Ansatz: Der EuGH qualifiziert geographi____sche Herkunftsangaben im Anschluss an die Entscheidung Turrón180 in ständiger Rspr.181 ____als gewerbliches und kommerzielles Eigentum. Im Kontext mit der Verabschiedung der ____RL 2004/48/EG („Enforcement“-RL) bestätigte die Kommission explizit die einschlägige ____unionsrechtliche Sicht. Der Hinweis auf die Klagebefugnis-Regelung in § 128 Abs. 1 Mar____kenG182 verliert damit zunehmend an argumentativer Kraft. Näherliegend als das Festhal____ten am überkommenen lauterkeitsrechtlichen Ansatz in Abkopplung von der europäi____schen Entwicklung erscheint eine Ergänzung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes vor ____irreführenden geographischen Herkunftsangaben um einen selbständigen immaterialgü____terrechtlichen Kennzeichenschutz183 bei teleologischer Reduktion von § 128 Abs. 1 Mar____kenG, nämlich Beschränkung der Klagebefugnis auf die kennzeichenführungsberechtig____ten Ortsansässigen und die mit dem Schutz des Kennzeichens betrauten Einrichtungen. ____ ____ 3. Folgerungen. Nach dem hier favorisierten Ansatz bestimmt sich der lauterkeits162 ____rechtliche Schutz vor irreführenden geographischen Herkunftsangaben nach UWG (mit ____den in Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. a UGP-RL ergangenen Regelungen in ____§ 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2).184 Die Interventionsbefugnis ergibt sich unmittelbar aus § 8 ____Abs. 3. Dem konkurrierenden Kennzeichenschutz nach dem Markengesetz kommt kein ____verdrängender Vorrang zu.185 ____ Die einen selbständigen Kennzeichenschutz leugnende Gegenansicht sieht in den 163 ____§§ 126 ff. MarkenG leges speciales gegenüber § 5, gibt letzterem mithin nur außerhalb des ____Anwendungsbereichs von §§ 126 ff. MarkenG Raum,186 müsste freilich bei der Anwendung ____der „lauterkeitsrechtlichen Sonderregeln“ nicht nur Ausstrahlwirkungen der RL 2005/ ____29/EG berücksichtigen, sondern dieselben in Orientierung an Art. 6 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 ____lit. a UGP-RL unmittelbar richtlinienkonform auslegen. ____ ____ ____ ____178 Statt mancher: MünchKomm/Busche § 5 Rn. 426; Bornkamm GRUR 2005, 97. ____179 BGH Warsteiner II aaO. ____180 EuGH 10.11.1992 GRUR Int. 1993, 76, 79. ____181 EuGH 20.5.2003 GRUR 2003, 609, 612 – Grana Padano; 20.5.2003 GRUR 2003, 616, 619 – Prosciutto di Parma. ____182 Speziell hierauf die These stützend, im Anwendungsbereich der §§ 126 ff. MarkenG spielten ____lauterkeitsrechtliche Ansprüche „keine Rolle“, zuletzt Bornkamm GRUR 2011, 1, 8. ____183 Dezidiert: Fezer Markenrecht, 4. Aufl. (2009), § 126 Rn. 4 ff., behutsamer – kennzeichenrechtliche ____Verselbständigung des Schutzes geographischer Herkunftsangeben gegenüber dem wettbewerbsrechtlichen Schutz als „fortschreitender Prozess“ – Fezer/Marx § 4-S 10 Rn. 43. ____184 Fezer Markenrecht, 4. Aufl. (2009), § 126 Rn. 2 f.; Harte/Henning/Dreyer § 5 J Rn. 14. ____185 Explizit: Harte/Henning/Dreyer aaO. ____186 So zuletzt: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 4.203a; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 327 ff.

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___ VII. Preisangabenverordnung ___ ___ § 5 und die Vorschriften der PreisangabenVO schließen sich nicht aus, sind vielmehr ___nebeneinander anwendbar.187 Die PreisangabenVO als formelles Preisrecht strahlt dabei ___insoweit auf § 5 aus, als preisrechtliche Vorschriften und die Erwartung ihrer Einhaltung ___potentiell verkehrsauffassungsprägend. ___ Über § 5a Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 fließen bestimmte in der PreisangabenVO enthaltene ___Informationsgebote ins Lauterkeitsrecht ein. ___ ___ VIII. Allgemeines Deliktsrecht ___ ___ Irreführendes Verhalten i.S. von § 5 mag die Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs. 2 ___BGB i.V.m. § 263 StGB auslösen. § 5 selbst ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ___zugunsten der Marktgegenseiteangehörigen:188 Der lauterkeitsrechtliche Marktgegensei___teschutz ist und bleibt Kollektivschutz. Der Reformgesetzgeber 2004 hat einen Paradig___menwechsel explizit abgelehnt (RegE UWG 2004 zu § 8 BT-Drucks. 15/1487 S. 22). ___ ___ IX. Vertragsrecht ___ ___ Schrifttum ___ H.-J.Ahrens Das Verhältnis von UWG und Vertragsrecht aufgrund der EU-Richtlinie über unlautere ___ ___Geschäftspraktiken, FS Loewenheim (2009) 407; Busch Informationspflichten im Wettbewerbs- und Ver___tragsrecht, 2008; Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb, 2007. ___ 1. Grundaussagen. Während Lauterkeitsrecht auf Prävention setzt, dem individuell ___ ___irregeführten bzw. unzureichend informierten Marktteilnehmer freilich keine individuel___len Rechte gewährt, wirkt das vertragliche Haftungsrecht restitutiv, gewährt auf der Basis ___eines Risikoverteilungsgefüges Ausgleichsansprüche und Vertragslösungsrechte. Die ___durch europäisches Richtlinienrecht angestoßene Mehrung detaillierter Informations___pflichten – für den Verkäufer durch die RL 1999/44/EG zum Verbrauchsgüterkauf, für ___den Werbenden durch die RL 2005/29/EG – führte und führt freilich zu verstärkter An___näherung der beiden Rechtsregime: vertragsrechtlicher Individualschutz und wettbe___werbsrechtliche Marktverhaltenskontrolle überlappen sich zunehmend. Unbeschadet der in Art. 3 Abs. 2 sowie im Erwägungsgrund 9 der RL 2005/29/EG be___ ___tonten Selbständigkeit der beiden Teildisziplinen sind deren Regeln im Überschnei___dungsbereich zwecks Meidung widersprüchlicher Steuerungsimpulse wechselweise ab___gestimmt anzuwenden: Gleichlauf in der Auslegung Informationsrisiken zuweisender ___Vorschriften ist prinzipiell wünschenswert und weithin geboten.189 Der einschlägige Ab___gleich hat freilich zu berücksichtigen, dass die UGP-Richtlinie im Gegensatz zur Ver___brauchsgüterkauf-Richtlinie ein auf Vollharmonisierung angelegter Rechtsakt ist: Eine ___ ___ ___ ___ ___187 Allg.M., statt mancher: Harte/Henning/Dreyer § 5 A Rn. 36; Piper/Ohly/Sosnitza PAngV Rn. 25. ___188 Ganz h.M., statt mancher: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 1.11; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 14; Köhler GRUR 2003, 265, 271. A.A. freilich beispielsweise Fezer/Fezer Einl E Rn. 388 sowie Säcker WRP 2004, ___1199, 1219. ___189 Grundlegend Leistner Richtiger Vertrag passim, insbes. 265 ff., 615 ff., 653 ff. sowie Busch ___Informationspflichten passim, insbes. 161 ff.

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____Übernahme vertragsrechtlicher Wertungen, die auf autonomer Entscheidung des deut____schen Gesetzgebers/deutscher Gerichte beruht, ist ausgeschlossen.190 ____ Keine Gefolgschaft verdient der (Minderheits-)Vorschlag, wettbewerbsrechtliche In169 ____formationspflichten abzusenken, wenn und soweit das Vertragsrecht hinreichenden ____Schutz vor „unerwünschten Verträgen“ bietet:191 Die Tatsache, dass es rechtsgeschäftli____chen Verbraucherschutz gibt, kann und darf nicht in die lauterkeitsrechtliche Beurtei____lung einfließen.192 ____ ____ 2. Leistungsstörungen. Schuldverhältnisse entfalten als relative Rechtsverhältnisse 170 ____nur inter partes-Wirkung. Die Rechtsdurchsetzung im Leistungsstörungsfall obliegt den ____Parteien; eine wohlmeinende Einmischung Dritter ist dem Zivilrecht grundsätzlich ____fremd. Die schlichte Leistungsstörung begründet keine lauterkeitsrechtlichen Begleitan____sprüche zugunsten von Mitbewerbern und/oder Verbänden.193 Genuin lauterkeitsrechtli____che, zur Leistungsstörung hinzutretende Gesichtspunkte führen freilich in zwei Fallrei____hen zur Schutzdoppelung. ____ ____ a) Komplementärer lauterkeitsrechtlicher Schutz bei informationsasymmet171 ____riebedingter Gefahr der Nichtgeltendmachung der vertraglichen Behelfe. Nach ____neuem Recht (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) unterliegt auch das Anbieterverhalten nach Geschäftsab____schluss lauterkeitsrechtlicher Kontrolle: Der Verkäufer, der den Käufer nach erfolgter ____Minder- oder Schlechtlieferung durch Täuschung oder Unterlassen gebotener Informa____tion von der Geltendmachung aus der Leistungsstörung resultierender Vertragsansprü____che abhält, handelt unlauter i.S. von § 5 bzw. § 5a.194 In der Bejahung relevanter Irrefüh____rung erscheint freilich Zurückhaltung angezeigt: Die vorbehaltlose Rechtsbehauptung, ____keinen vertraglichen Ansprüchen aus dem Gesichtspunkt der Leistungsstörung ausge____setzt zu sein, ist schwerlich als Akt relevanter Irreführung anzusehen.195 ____ ____ b) Komplementärer lauterkeitsrechtlicher Schutz bei systematischer Min172 ____der- bzw. Schlechterfüllung. Lauterkeitsrecht greift allemal ergänzend, wenn die Min____der- bzw. Schlechterfüllung „Methode“ hat, einschlägige Kundentäuschung mithin plan____mäßig zum Mittel des Wettbewerbs gemacht wird:196 Der Anbieter führt insoweit unter ____Verletzung von Konkurrenten- und Kundeninteressen bereits vor Vertragsschluss irre.197 ____Der lauterkeitsrechtliche Komplementärschutz rechtfertigt sich, soweit die Interessenbe____einträchtigung für den einzelnen Kunden eher Bagatellcharakter hat, auch und nicht ____zuletzt aus der Notwendigkeit der Schließung faktischer Durchsetzungsdefizite.198 ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____190 Treffende Klarstellung: Busch aaO 192 f. ____191 So Busch aaO 173 ff. 192 Eppe WRP 2005, 808, 812. ____193 Leistner Richtiger Vertrag 598; Harte/Henning/Ahrens Einl F Rn. 161 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza Einf D ____Rn. 66, 66b; Köhler WRP, 898, 902; Scherer WRP 2009, 761, 767. ____194 Piper/Ohly/Sosnitza Einf D Rn. 66b; Scherer WRP 2009, 761, 767. ____195 A.A. – der Unternehmer müsse unzweideutig klarstellen, dass die vertretene Position bloße Rechtsmeinung – freilich Köhler WRP 2009, 898, 902. ____196 Harte/Henning/Ahrens Einl. F Rn. 163; Piper/Ohly/Sosnitza Einf D Rn. 66b. ____197 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.7. ____198 Leistner Richtiger Vertrag 1050; Harte/Henning/Ahrens Einl. F Rn. 162.

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___ I. Irreführungsverbot und Kennzeichnungsrecht ___ ___ Zahlreiche Vorschriften des nationalen sowie – mit zunehmendem Anteil – des Uni___onsrechts statuieren detaillierte Kennzeichnungsvorschriften, was die Beschaffenheit, ___Herstellungsweise oder sonstige Eigenschaften von Waren anbelangt. Sie erlangen mit ___Blick auf das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot in durchaus verschiedener Weise ___potentielle Relevanz: allgemein – mit Blick auf die zentrale Bedeutung der Verkehrsauf___fassung – ob ihrer verkehrsauffassungsprägenden Kraft (s. Rn. 174), im pathologischen ___Fall der Irreführungseignung der gesetzlichen Bezeichnung selbst (s. Rn. 175 ff.), schließ___lich hinsichtlich der Frage, inwieweit gesetzeskonforme Kennzeichnung geeignet ist, ___eine ansonsten verdiktgefährdete Markthandlung verbotsfest zu machen (s. Rn. 183). ___ ___ I. Verkehrsauffassungsprägung durch Bezeichnungsrecht ___ ___ Für den Regelfall gilt: Kennzeichnungsrechtlicher Sprachgebrauch und Verkehrs___verständnis decken sich. Der Gleichklang besteht nicht nur, wenn die Gesetzestermino___logie dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Er bildet sich bei ursprünglichem ___Fehlen auch heraus, wenn und weil der Verkehr sich an in der Praxis benutzte gesetzli___che Bezeichnungen und damit einhergehende Beschaffenheits- und Herstellungsanfor___derungen gewöhnt (Phänomen der normativ gesteuerten Verkehrsauffassung). Selbst ___wenn der Verkehr vom Inhalt der gesetzlichen Regelung keine sichere und/oder ins Ein___zelne gehende Kenntnis hat, vermag sich eine akzessorische Verkehrsanschauung zu ___bilden: Soweit er von der Existenz gewisser einschlägiger Standards ausgeht, verlässt ___sich der Verkehr zumindest darauf, dass das Produktangebot den Anforderungen ent___spricht, die das Gesetz an die Verwendung der gewählten Bezeichnung stellt (sog. ver___weisende Verkehrsvorstellung, s. auch Rn. 51).199 ___ ___ II. Verkehrserwartungskonträre gesetzliche Bezeichnungen ___ ___ Akzessorische Verkehrsanschauung in Anlehnung an den kennzeichnungsrechtli___chen Sprachgebrauch ist zwar die Regel, aber nur die Regel. Auch das Phänomen irre___führender gesetzlicher Bezeichnungen lässt sich nicht leugnen: Eine gesetzliche Rege___lung bedient sich standardisierend einer eingeführten Bezeichnung in einem derart sig___nifikant vom herkömmlichen Sprachverständnis abweichenden Sinn, dass eine Assimi___lation des Verkehrsverständnisses, wenn überhaupt, nur in einem ausgesprochen ___langfristigen Prozess zu erwarten bleibt. Erhebliche Verkehrsteile werden zumindest für ___längere Zeiträume irregeführt, wenn und weil die werbliche Verwendung des gesetzli___chen Begriffs bei ihnen Vorstellungen weckt, die ein nur den gesetzlichen Standards ___genügendes Produkt nicht einlöst. Um ein Sonderlagenproblem handelt es sich, wenn der ___Werbende einen Begriff kennzeichnungsnormkonform verwendet, obschon die Praxis ___diesen langdauernd in Abweichung von der Bezeichnungsvorschrift derart gebraucht ___hat, dass der Verkehr mit der in Frage stehenden Bezeichnung einen höheren Qualitäts___standard verbindet als die gesetzliche Regelung. ___ Der Versuch einer Problemlösung unterscheidet tunlicherweise dahin, ob das Gesetz ___die Verwendung der Bezeichnung für das Inverkehrbringen einschlägiger Produkte vor___ ___ ___199 BGH 15,6,1966 GRUR 1967, 30, 32 = WRP 1966, 375 – Rum-Verschnitt; 13.12.1984 GRUR 1985, 555 = ___WRP 1985, 402 – Abschleppseile; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 110; Fezer/Peifer § 5 Rn. 245; ___Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 255.

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____schreibt bzw. jedenfalls erlaubt (Rn. 177 ff.) oder aber lediglich seinerseits schlicht ver____wendet (Rn. 183). ____ ____ 1. Verbotsimmune Verwendung gesetzlich vorgeschriebener oder gestatteter ____ Bezeichnungen ____ ____ a) Der Grundsatz: Vorrang des Kennzeichnungsrechts ____ ____ aa) Gesetzlich vorgegebene Angaben. Soweit die Verwendung einer bestimmten 177 ____Bezeichnung gesetzlich vorgeschrieben, ist die Normenkonkurrenz zwischen Irrefüh____rungsverbot und Kennzeichnungsrecht i.S. eines Vorrangs des Kennzeichnungsrechts ____aufzulösen: Die bezeichnungsrechtliche Regelung schließt die legislatorische Entschei____dung der Inkaufnahme transitorischer Irreführung ein. Verbotsimmun ist sowohl die ____Verwendung einer nach EU-Marktordnungs- oder Kennzeichnungsrecht obligatorischen ____Bezeichnung als auch die Verwendung einer nach nationalem Recht gebotenen Benen____nung.200 ____ Kasuistik: Die in der AromenVO getroffene Dreiteilung in natürliche, naturidentische ____(= chemisch gleiche) und künstliche Aromastoffe mag dem Verkehr weithin unbekannt ____sein, die Angabe „naturidentische Aromastoffe“ auf einem Pfirsichlikör deshalb bei ei____nem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs durchaus die Fehlvorstel____lung auslösen, die Spirituose enthalte ausschließlich natürliche Aromastoffe. Da die An____gabe „naturidentische Aromastoffe“ nach § 5 Nr. 3 i.V. mit § 4 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 3 Nr. 2 ____AromenVO vorgeschrieben ist, kann sie nicht lauterkeitsrechtlich zu beanstanden sein ____(OLG Hamburg 12.10.1989 WRP 1990, 530, 531). ____ ____ bb) Gesetzlich gestattete Angaben. Gesetzlich vorgeschriebenen Angaben stehen 178 ____gesetzlich gestattete Angaben gleich: Soweit Fakultativangaben unter bestimmten Vor____aussetzungen für zulässig erklärt werden, steht es dem Wettbewerbsrecht nicht an, die ____Zulässigkeit unter einen Nichtirreführungsvorbehalt zu stellen.201 ____ Beispiel: Mit der Bezeichnung „ohne Gentechnik“ mag der Verkehr mehrheitlich die ____Vorstellung verbinden, das beworbene Lebensmittel sei in keiner Weise mit Gentechnik ____in Berührung gekommen, also vom Nichteinsatz gentechnischer Verfahren während der ____Erzeugung und von der Absenz gentechnisch veränderter Organismen im Endprodukt ____ausgehen. Innerhalb der normgekennzeichneten Rahmens von § 3 EGGenTDurchfG ____kommt es auf die tatsächliche Verkehrsanschauung indes nicht an: Die einschlägige ____Negativwerbung ist zulässig, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.202 ____ Die Erlaubnis zur Bezeichnungsverwendung muss dabei im Gesetz/der Rechtsver179 ____ordnung nicht ausdrücklich ausgesprochen sein; es genügt, dass der einschlägige Ges____tattungswille im Wege der Auslegung feststellbar.203 Um Missverständnissen vorzubeu____gen, bleibt freilich mit Nachdruck zu betonen: Der Rekurs des Gesetz- bzw. VO-Gebers ____auf einen bestimmten Begriff als solchen bedeutet noch keine Verwendungsgestattung ____(s. auch Rn. 183). Entscheidend ist der jeweilige Regelungsgehalt der Norm. ____ Eine konkludente Gestattung der Bezeichnungsverwendung dürfte im Allgemeinen 180 ____zu bejahen sein, wenn das Gesetz/die Rechtsverordnung die Voraussetzungen der Ver____ ____ ____200 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Hösl Interessenabwägung 353 ff.; Fezer/Peifer § 5 Rn. 241; Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 200; Kehl § 20 II/2b. ____201 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 107. A.A. Piper/Ohly/Sosnitza § 5 Rn. 202. ____202 Leible ZLR 2011, 5, 34 ff. ____203 Hösl Interessenabwägung 356.

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Vorbemerkungen zu §§ 5, 5a

Vor §§ 5, 5a

___kehrsfähigkeit eines näher bezeichneten Produkts regelt. Sie ist u.a. zu verneinen, wenn ___das die Bezeichnung enthaltende Gesetz/die die Bezeichnung enthaltende Rechtsver___ordnung mit der einschlägigen Begriffsbestimmung rein fiskalische Zwecke verfolgt, ___oder die Begriffsbildung nur dazu dient, die Nichterstreckung des Rechtsakts auf die von ___der Legalbezeichnung erfassten Erzeugnisse klarzustellen. ___ Beispiele: In den §§ 100 bis 102 BranntwMonG finden sich Verkehrsbezeichnungs___vorschriften für bestimmte (Trink-)Brännte (wie Kornbranntwein, Obst- und Beeren___branntweine). Im Übrigen verwendet das Gesetz die Bezeichnung „Branntwein“ als ___fiskalischen Sammelbegriff für äthylalkoholhaltige Stoffe unterschiedlichster Verwen___dungszwecke. Es spricht alles dagegen, hierin eine Gestattung zu zusatzloser Verwen___dung der Bezeichnung „Branntwein“ für alle dem fiskalischen Begriff unterfallenden ___Brännte zu sehen: Die Verwendung der Bezeichnung „Branntwein“ für ein aus Melasse ___oder Kartoffeln hergestelltes Erzeugnis stößt sich an § 5.204 – Wer ein schokoladenähnli___ches Erzeugnis aus Kakaopulver, Zucker, Milch und Kokosfett unter der Bezeichnung ___„Eispralinen“ anbietet, kann sich zur Rechtfertigung solch irreführender Angabe nicht ___darauf berufen, sein Produkt zähle zu den „massiven Pralinen“ i.S. von § 4 Ziff. 2 Kakao___VO: § 4 KakaoVO stellte als Abgrenzungsnorm lediglich klar, dass die dort benannten ___Erzeugnisse nicht in den Geltungsbereich der Verordnung fallen.205 ___ ___ b) Lockerung des Grundsatzes ___ ___ aa) Die Ausnahme: einzelumstandsbedingte Unzulässigkeit der Bezeichnungs- 181 ___verwendung. Auch wenn die Verwendung der Bezeichnung als solche zulässig, ist frei___lich nicht jedwede Benutzungsform verbotsimmun: Soweit sich die Irreführungsgefahr ___erst aus der Modalität und den näheren Begleitumständen der Verwendung ergibt, wird ___die Geltung von § 5 nicht eingeschränkt.206 ___ Kasuistik: Wer ein nicht aus Wein hergestelltes Produkt mit der Aufschrift „B. – mit ___feinem Weingeist – 48 Vol%“ werblich herausstellt, kann sich nicht auf das Deklara___tionsgebot des § 100 Abs. 2 BranntwMonG (Gebot der der Angabe des „Weingeistgehalts ___in Raumhundertteilen“) und den Umstand berufen, dass der Begriff „Weingeist“ in die___sem Gesetz synonym für reinen Alkohol verwendet wird: Ganz abgesehen davon, dass es ___durchaus problematisch erscheint, ob die (Mit-)Verwendung des Worts „Weingeist“ bei ___der Alkoholprozentangabe vorgeschrieben ist – die schlagwortartige Hervorhebung un___ter Beifügung des Adjektivs „fein“ gibt dem Begriff „Weingeist“ eine besondere Wen___dung und zusätzliche Irreführungseignung (BGH 7.3.1973 GRUR 1973, 481 = WRP 1973, ___406 – Weingeist). – Die Ausstattung für einen Pfirsichlikör mit der i.S. der AromenVO ___korrekten Angabe „naturidentische Aromastoffe“ wird irreführend i.S. von § 5, wenn der ___Spirituose auf dem Rückenetikett das „volle“ Aroma sonnengereifter Pfirsiche zugespro___chen wird: die einschlägige Aussage verstärkt die Fehlvorstellung, der Likör verdanke ___sein Aroma voll (= ausschließlich) den verwendeten Pfirsichen (OLG Hamburg 12.10.1989 ___WRP 1990, 530, 532 f.). ___ ___ bb) Sonderlage: Nichtannahme der gesetzlichen Terminologie. Eine Sonderla- 182 ___ge, die eine Einschränkung der Regelaussage rechtfertigt, ist ferner dann gegeben, wenn ___ ___ ___204 Einlässlich: Schweikert WRP 1984, 613 ff. A.A. – freilich im Entscheidungsfall in Hinblick auf das schlagwortartige Herausstellen sowie die Aufmachungsgestaltung gleichwohl einen ___Unterlassungsanspruch nach § 3 a.F. bejahend – OLG Frankfurt 9.6.1983 WRP 1984, 557, 558. ___205 BGH 25.4.1958 GRUR 1958, 492 – Eispralinen. ___206 BGH 24.1.1967 GRUR 1967, 495, 497 = WRP 1967, 269, 270 – Samo; Hösl Interessenabwägung 342 f.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____die gesetzliche Terminologie von Herstellern und Handel zunächst gerade nicht ange____nommen wurde und nunmehr entgegen langjähriger Übung bezeichnungsrechtskon____former Gebrauch geltend gemacht wird. Hier erscheint es durchaus interessengerecht, ____die werbliche Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung nur bei aufklärendem Hinweis ____zu gestatten. ____ Demonstrationsbeispiel: Goldwaren mit einem Mindestfeingehalt an Gold von ____166/1000 dürfen nach dem Gesetz über den Feingehalt von Gold- und Silberwaren als ____„Gold“ bezeichnet werden. Unter der Bezeichnung „Gold“ wurden gleichwohl allgemein ____nur Waren mit einem Feingoldgehalt von 333/1000 aufwärts angeboten. Wer von dieser ____Übung unter Berufung auf die gesetzliche Bezeichnungsregelung abweicht, muss die ____Angabe „Goldschmuck“ um den aufklärenden Hinweis „Goldanteil 166/1000“ ergänzen ____(BGH 5.5.1983 GRUR 1983, 651, 653 = WRP 1983, 615, 617 – Feingoldgehalt). ____ ____ 2. Schlichte legislatorische Bezeichnungsverwendung. Dass eine irreführende 183 ____Bezeichnung auch vom Gesetzgeber verwendet wurde, steht der Anwendung von § 5 ____nicht entgegen.207 Der Umstand kann – sei es unter dem Gesichtspunkt schutzwürdiger ____Informationsinteressen (§ 5 Rn. 282 ff.), sei es unter dem Gesichtspunkt des Allgemeinin____teresses an Markttransparenz (§ 5 Rn. 293 f.) – allenfalls im Rahmen ergänzender Interes____senabwägung bedeutsam werden und damit letztlich auf diesem Wege dazu beitragen, ____dass eine quantitativ und qualitativ niedrige, temporäre Irreführungsgefahr hingenom____men wird. ____ ____ III. Kennzeichnung und Obliegenheit zur Kennzeichnungsnotiznahme ____ ____ Das einschlägige Informationsrisiko trägt bei obligatorischer Kennzeichnung grund184 ____sätzlich der Umworbene: Das vorgegebener Kennzeichnungspflicht korrekterweise ____nachkommende Unternehmen steht nach der labelling approach-Philosophie des EuGH ____und der Intention des EU-Richtliniengebers unter Irreführungsgesichtspunkten auf der ____sicheren Seite. Ob sinnerfassende Kenntnisnahme vom Angesprochenen unter Rekurs ____auf die Referenzfigur des angemessen informierten und verständigen, situationsadäquat ____aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers zu erwarten, ist Einzelfallfrage. Soweit letzte____res zu verneinen, ist dem seiner Kennzeichnungspflicht Nachkommenden im Wege er____gänzender Interessenabwägung zu helfen. Die Nichtnotiznahme der Kennzeichnung ist ____dem Marktgegenseiteangehörigen zwar nicht zum Vorwurf zu machen, das hieraus er____wachsende Irreführungsrisiko geht indes gleichwohl mit ihm heim, da er immerhin um ____die Möglichkeit der Kenntnisnahme wusste bzw. wissen musste. ____ Lindacher § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen ____ Irreführende geschäftliche Handlungen § 5 ____ § 5 ____ Irreführende geschäftliche Handlungen ____ ____ (1) 1 Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vor____nimmt. 2 Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben ____enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände ____enthält: ____1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, ____ Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren ____ ____ ____207 S. auch Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 108.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

§5

___ und Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, ___ Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Be___ schwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Ver___ wendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen ___ Bestandteile von Tests von Waren oder Dienstleistungen; ___2. den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvor___ teils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Be___ dingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht ___ wird; ___3. die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Ver___ mögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von ___ Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Bezie___ hungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche ___ Handlung oder die Art des Vertriebs; ___4. Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem ___ Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der ___ Waren oder Dienstleistungen beziehen; ___5. die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder ei___ ner Reparatur; ___6. die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer ver___ bindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder ___7. Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantiever___ sprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen. ___ (2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammen___hang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich ver___gleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder ___Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbe___werbers hervorruft. ___ (3) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen ver___gleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltun___gen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen. ___ (4) 1 Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Prei___ses zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert ___worden ist. 2 Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ___ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben ___hat. ___ ___ Art. 6 UGP-RL Irreführende Handlungen (1) Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ___ ___ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst ___mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nach___stehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in jedem Fall tatsächlich ___oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte: ___a) das Vorhandensein oder die Art des Produkts; ___b) die wesentlichen Merkmale des Produkts wie Verfügbarkeit, Vorteile, Risiken, Ausführung, Zusam___ mensetzung, Zubehör, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, Verfahren und Zeitpunkt der Her___ stellung oder Erbringung, Lieferung, Zwecktauglichkeit, Verwendung, Menge, Beschaffenheit, geo___ grafische oder kommerzielle Herkunft oder die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse oder die Ergebnisse und wesentlichen Merkmale von Tests oder Untersuchungen, denen das Produkt un___ terzogen wurde; ___ 823

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____c) den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden, die Beweggründe für die Geschäftspraxis ____ und die Art des Vertriebsverfahrens, die Aussagen oder Symbole jeder Art, die im Zusammenhang mit ____ direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Gewerbetreibenden ____ oder des Produkts beziehen; ____d) der Preis, die Art der Preisberechnung oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils; e) die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; ____f) die Person, die Eigenschaften oder die Rechte des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters, wie ____ Identität und Vermögen, seine Befähigungen, seinen Status, seine Zulassung, Mitgliedschaften oder ____ Beziehungen sowie gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Rechte am geistigen Eigen____ tum oder seine Auszeichnungen und Ehrungen; ____g) die Rechte des Verbrauchers einschließlich des Rechts auf Ersatzlieferung oder Erstattung gemäß der ____ Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten ____ Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter oder die Risiken, denen ____ er sich möglicherweise aussetzt. ____ (2) Eine Geschäftspraxis gilt ferner als irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichti____gung aller tatsächlichen Umstände einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte, und Folgendes beinhal____tet: ____a) jegliche Art der Vermarktung eines Produkts, einschließlich vergleichender Werbung, die eine Ver____ wechslungsgefahr mit einem anderen Produkt, Warenzeichen, Warennamen oder anderem Kennzei____ chen eines Mitbewerbers begründet; ____b) die Nichteinhaltung von Verpflichtungen, die der Gewerbetreibende im Rahmen von Verhaltenskodi____ zes, auf die er sich verpflichtet hat, eingegangen ist, sofern ____ i) es sich nicht um eine Absichtserklärung, sondern um eine eindeutige Verpflichtung handelt, deren Einhaltung nachprüfbar ist, ____ und ____ ii) der Gewerbetreibende im Rahmen seiner Geschäftspraxis darauf hinweist, dass er durch den ____ Kodex gebunden ist. ____ Lindacher § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen Irreführende geschäftliche Handlungen § 5 ____ ____ Schrifttum ____ S. Ahrens Der Irreführungsbegriff im deutschen Wettbewerbsrecht, WRP 1999, 389; Bornkamm Irrun____gen, Wirrungen. Der Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen, WRP 2012, 1; ders. Der lauterkeits____rechtliche Schutz vor Verwechslungen: Ein Kuckucksei im Nest des UWG? FS Loschelder (2010) 31; ders. ____Die Schnittstellen zwischen gewerblichem Rechtsschutz und UWG – Grenzen des lauterkeitsrechtlichen ____Verwechslungsschutzes, GRUR 2011, 1; Hefermehl Zum Verbot irreführender Werbung, FS Wilde (1970) 40; ____Henning-Bodewig Relevanz der Irreführung, UWG-Nachahmungsschutz und die Abgrenzung Lauterkeits____recht/IP-Rechte, GRUR Int 2007, 986; Himmelsbach Irreführende Werbung durch nicht ausreichend lesbare Fußnotentexte, K&R 2006, 423; Hoeren Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick, BB ____2008, 1182; Hösl Interessenabwägung und rechtliche Erheblichkeit der Irreführung bei § 3 UWG, 1986; ____Kisseler Preiswahrheit und Preisklarheit in der Werbung, FS Traub (1994) 163; Klette Zur sog. Additionsme____thode bei Mehrfach-Irreführungen, GRUR 1983, 414; Köhler Vom deutschen zum europäischen Lauterkeits____recht – Folgen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken für die Praxis, NJW 2008, 3032; ders. Die ____UWG-Novelle 2008, WRP 2009, 109; ders. Gesundheitsversprechen in der Lebensmittelwerbung: Die wett____bewerbsrechtliche Sicht, ZLR 2008, 135; Lettl Der lauterkeitsrechtliche Schutz vor irreführender Werbung ____in Europa, 2004; ders. Der Schutz der Verbraucher nach der UWG-Reform, GRUR 2004, 449; ders. Irrefüh____rung durch Lock(vogel)angebote im derzeitigen und künftigen UWG, WRP 2008, 155; Lindacher Allgemei____nes Irreführungsverbot und konditioniertes Informationsgebot – Doppelgleisiger lauterkeitsrechtlicher ____Schutz materialer Privatautonomie, FS Spellenberg (2010) 43; ders. Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot – Tatbestandsprägung durch empirische und normative Elemente, FS G. H. Roth (2011) 461; Ohly ____Irreführende vergleichende Werbung – Anmerkungen zu EuGH „Pippig Augenoptik/Hartlauer, GRUR ____2003, 641; Peifer Die Zukunft der irreführenden Geschäftspraktiken, WRP 2008, 556; Roderburg Das lauter____keitsrechtliche Irreführungsverbot in Deutschland und Belgien, Diss. Trier 2007; Sack Irreführende Wer____bung mit wahren Angaben, FS Trinkner (1995) 293; ders. Die relevante Irreführung im Wettbewerbsrecht, ____WRP 2004, 521; Schimansky Irreführung des Bankkunden durch Kontoauskunft am Geldautomaten? BKR Lindacher

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Systematische Übersicht

§5

___2003, 179; M. Schmidt Verschiebung markenrechtlicher Grenzen lauterkeitsrechtlicher Ansprüche nach ___Umsetzung der UGP-Richtlinie, GRUR-Prax 2011, 159; Schork Imitationsmarketing – Die irreführende Pro___duktvermarktung nach Art. 6 Abs. 2 lit. a UGP-RL, § 5 Abs. 2 UWG, 2011; Schünemann „Unlauterkeit“ in den ___Generalklauseln und Interessenabwägung nach neuem UWG, WRP 2004, 925; Spliethoff Verkehrsauffas___sung und Wettbewerbsrecht, 1992; Steinbeck Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Irreführende Geschäftspraktiken – Umsetzung in das deutsche Recht, WRP 2006, 632; Strepp Irreführung und Ver___wechslungsgefahr – Einige dogmatische Aspekte des Verhältnisses von Wettbewerbs- und Markenrecht, ___2000; Tilmann Irreführende Werbeangaben und täuschende Werbung, GRUR 1976, 544; Weidert In „Bio“ ___we trust: Werbung mit Genehmigungen, Gütesiegeln und anderen Qualitätskennzeichen, GRUR-Prax 2010, ___351; Wiring § 5 UWG über irreführende Handlungen: Eine Norm, die irreführt, NJW 2010, 580. ___ Systematische Übersicht ___ Systematische Übersicht ___ A. Einleitung ____ 1 dd) Förderung fremder ___ I. Gesetzesgeschichte ____ 1 Geschäftszwecke ____ 28 ___ ____ 1. Früheres Recht 1 3. Öffentliche Werbung und Einzel___ 2. UWG 2008 ____ 4 werbung ____ 29 ____ ___ II. Inhalt und Zweck der Regelung B. Allgemeine Voraussetzungen ____ 30 8 ___ III. Anwendungsbereich ____ 10 I. Angaben ____ 30 ___ 1. Gegenständlicher Anwendungs1. Begriff ____ 30 ___ 2. Abgrenzung ____ 33 bereich ____ 10 a) Anknüpfung an das Merkmal a) Werturteile ____ 33 ___ b) Reklamehafte Über„geschäftliche Hand___ lung“ ____ 10 treibungen ____ 36 ___ b) Anwendungsschwerpunkt: c) Assoziative Werbung ____ 42 ___ d) Allgemeine Kaufappelle und Irreführung als Mittel der ___ Herbeiführung von Geschäftssonstige nichtssagende ___ abschlüssen ____ 11 Anpreisungen ____ 46 ___ c) Irreführung durch Geltendaa) Kaufappelle ____ 46 ___ bb) Nichtssagende machung von Scheinan___ sprüchen ____ 14 Anpreisungen ____ 47 ___ d) Irreführung als Mittel der e) Qualifikation im Einzelfall: Anspruchsabwehr sowie der Maßgeblichkeit der Ver___ Blockierung von Vertragskehrsauffassung ____ 49 ___ ____ 16 lösungsrechten 3. Irrelevanz der Ausdrucks___ e) Sonderproblem: Schlecht- und form ____ 50 ___ Mindererfüllung ____ 18 4. Gebrauch einer Unternehmens-, ___ f) Keine geschäftlichen HandVerbands-, Produkt- oder ___ lungen ____ 19 Verfahrensbezeichnung ____ 53 ___ 2. Personeller Anwendungsbereich: 5. Handeln und Unter___ Normadressaten des Irreführungslassen ____ 55 ____ ___ verbots 21 6. Werbung mit Äußerungen ___ Dritter ____ 58 a) Persönlichrechtsformbezogener II. Irreführung ____ 61 ___ ____ 21 Bereich 1. Begriff: Irreführung als mehr___ schichtiges Tatbestandsmerkb) Persönlich-tätigkeitsbezogener ___ Bereich ____ 22 mal ____ 61 ___ aa) Adressat: jedweder 2. Verkehrsauffassung ____ 64 ___ Unternehmensträa) Verkehrsauffassung als ___ ger ____ 22 empirische Figur ____ 64 ___ bb) Adressat: öffentlichb) Praxisszenarien ____ 69 ___ rechtliche Körperschaften c) Maßgeblicher Verkehrs___ und Anstalten ____ 26 kreis ____ 71 ___ cc) Verbraucherveraa) Verbraucher- und Fachbände ____ 27 kreise ____ 71 ___ 825

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§5

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Irreführende geschäftliche Handlungen

3.

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bb) Regionale Verkehrsauffassung ____ 83 d) Situationsbedingtheit des Verkehrsverständnisses: variabler Grad der Aufmerksamkeit ____ 85 aa) Art der Ansprache ____ 86 bb) Produktbezug ____ 87 cc) Medienbezug ____ 88 dd) Adressatenbezug ____ 89 ee) Sonderfall: Informationsnachfrage ____ 90 ff) Bewegliches System ____ 92 e) Kriterien ____ 93 aa) Objektiver Eindruck ____ 93 bb) Gesamteindruck ____ 95 cc) Situativtät ____ 101 dd) Wort- und Bildwitz ____ 102 f) Blickfang- und Schlagwortwerbung ____ 103 aa) Grundaussagen ____ 103 bb) Begriff ____ 109 cc) Blickfangteilhabe/ -relativierung ____ 110 dd) Negative Voraussetzung: keine objektive Unrichtigkeit, keine instrumentalisierte Mehrdeutigkeit ____ 112 g) Verkehrskreisbestimmung bei ihrer Art nach planmäßig auf Flüchtigkeit setzenden Praktiken ____ 114 h) Wandel der Verkehrsauffassung ____ 116 i) Terminologie: „relevanter Verkehr“ ____ 118 Modalitäten der Irreführung ____ 119 a) Objektiv unrichtige Angaben ____ 119 b) Mehrdeutige Angaben ____ 124 c) Komplexe Angaben ____ 129 d) Unklare Angaben ____ 130 e) Objektiv zutreffende Angaben ____ 132 aa) Werbung mit Selbstverständlichkeiten ____ 133 bb) Angaben mit assoziativer Zweitbedeutung ____ 145 f) Unsichere Vorstellungen auslösende Angaben ____ 148 g) Unvollständige Angaben ____ 153

III.

h) Übertreibende Angaben ____ 173 i) Fortwirkende Irreführung ____ 175 j) Erkannte Falschbezeichnung ____ 179 4. Spitzenstellungswerbung ____ 181 a) Erscheinungsformen ____ 181 b) Allgemeine Richtlinien ____ 182 aa) Tatsachenbehauptung oder erkennbar subjektive Selbsteinschätzung ____ 182 bb) Marktabgrenzung ____ 186 cc) Stetigkeit und Abstandssignifikanz ____ 192 dd) Spitzengruppenwerbung ____ 194 ee) Behauptung künftiger Spitzenstellung ____ 195 ff) Gebot konkreter Wiedergabe eines bestehenden Vorsprungs ____ 196 gg) Abgrenzung: Bezugnahme auf Tests und drittseits vergebene Auszeichnungen ____ 197 hh) Abgrenzung: Eigenvergleich ____ 198 c) Alleinstellungswerbung: Ausdrucksmittel ____ 199 aa) Superlativ ____ 199 bb) Komparativ ____ 203 cc) Negativer Komparativ ____ 206 dd) Bestimmter Artikel ____ 210 ee) Sonstige Umschreibung ____ 214 ff) Geographische Bezeichnungen ____ 216 d) Alleinstellungswerbung: Einzelfragen ____ 221 aa) Unternehmensbezogene Alleinstellung ____ 221 bb) Produktbezogene Alleinstellung ____ 225 cc) Preiswerbung ____ 228 dd) Alleinstellungsberühmung mit Welt- bzw. Europabezug ____ 231 e) Spitzengruppenwerbung ____ 235 Geschäftliche Relevanz ____ 238 1. Grundlagen ____ 238 a) Begriff und Zweck ____ 238

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Systematische Übersicht

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 827

b)

IV.

V.

Relevanzerfordernis und europäisches Recht ____ 239 c) Standort im Irreführungstatbestand ____ 241 d) Abgrenzung ____ 244 2. Eignung zur wesentlichen Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung ____ 245 a) Grundaussagen ____ 245 b) Objektive Gleichwertigkeit des Angebots ____ 252 c) Entfall der Irreführung vor Marktentscheidung ____ 255 3. Eignung zur Schädigung von Mitbewerbern ____ 256 4. Keine Relevanzprüfung in BlackList-Fällen ____ 260 Irreführungsquote ____ 262 1. Abschied von der Irreführungsquote als quantitativer Aufgreifschwelle ____ 262 2. Fortwirkende Bedeutung im Rahmen gebotener Interessenabwägung ____ 264 3. Restbedeutung gesamtverkehrsbezogener Irreführungsquoten ____ 267 Interessenabwägung ____ 268 1. Prinzipielle Anerkennung der Notwendigkeit ergänzender Interessenabwägung ____ 268 2. Dogmatik und System ____ 269 3. Allgemeine Aussagen ____ 272 4. Typische Konstellationen ____ 274 a) Gegeninteressen des Werbenden bzw. der Gruppe gleichartig Werbender ____ 274 aa) Namensgebrauch ____ 275 bb) Besitzstand ____ 276 cc) Aktives Informationsinteresse ____ 282 b) Gegeninteressen nicht getäuschter Verkehrskreise bzw. Verkehrsteile ____ 291 c) Allgemeininteressen ____ 292 aa) Markttransparenz ____ 293 bb) Technischer Fortschritt ____ 295 cc) Marktoffenheit ____ 296 dd) Freier innerkommunitärer Waren- und Dienstleistungsverkehr ____ 299 ee) Freihaltebedürfnis ____ 300 ff) Umweltschutz ____ 301

C.

§5

gg) Ideelle Allgemeininteressen ____ 304 Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2 ____ 305 I. Produktbezogene Angaben, Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ____ 309 1. Verfügbarkeit ____ 309 a) Allgemeines: Begriff, Abgrenzung, praktische Bedeutung ____ 309 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 309 bb) (Rest-)Bedeutung der Vorschrift ____ 312 b) Angemessene Bevorratung ____ 314 aa) Ubiquität des Angebots ____ 315 bb) Aktuelle Verfügbarkeit ____ 316 cc) Hinreichender Vorrat ____ 323 dd) Zeitraum ____ 327 ee) Lieferunfähigkeit ohne Verschulden und verschuldete Lieferunfähigkeit in Ausreißerfällen ____ 331 ff) Ausschluss der Irreführung durch klarstellenden Hinweis ____ 338 gg) Sonderfallgestaltung: Zugabeware ____ 342 c) Angemessene Leistungskapazität ____ 343 2. Art, Ausführung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Zubehör ____ 346 a) Art ____ 348 aa) Begriff und allgemeine Grundsätze ____ 348 bb) Kunst- und Ersatzstoffe ____ 361 cc) Bedeutungswandel ____ 373 dd) Gesetzliche Bezeichnungsvorschriften, schlichte Bezeichnungskodices ____ 374 b) Ausführung, Zubehör ____ 379 aa) Allgemeine Kennzeichnung ____ 379 bb) Technische Produkte ____ 380 cc) Dienstleistungen ____ 382

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§5

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Irreführende geschäftliche Handlungen

Zusammensetzung ____ 383 aa) Allgemeines ____ 383 bb) Positive Produktaussagen ____ 384 cc) Frei von Zusatz-, insbesondere Schadstoffen ____ 387 d) Beschaffenheit ____ 400 aa) Allgemeines ____ 400 bb) Allgemeine Qualitätsaussagen ____ 401 cc) Marktbedeutung und Verkehrsanerkennung ____ 423 dd) DIN-Angaben ____ 436 ee) Amtliche Prüfung und Anerkennung ____ 437 ff) Gütezeichen ____ 439 gg) Schlichte Drittanerkennung, Kundenempfehlungen ____ 446 hh) Intensität der Vornutzung bei Gebrauchtwaren ____ 448 ii) Mängelfreiheit ____ 449 Wirkung ____ 451 a) Begriff und Abgrenzung ____ 451 b) Leistungs- und Wirkaussagen bei technischen Erzeugnissen ____ 452 c) Erfolgsversprechen bei Dienstleistungen ____ 456 d) Gesundheitsbezogene Wirkaussagen ____ 457 aa) Krankheitsbezogene Angaben ____ 458 bb) Schlicht gesundheitsbezogene Angaben (einschließlich nährwertbezogener Angaben) ____ 463 cc) Sondergesetzliche Werbe- und Irreführungsverbote und Anh. Nr. 18/§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ____ 466 e) Wirkaussagen bei Kosmetikprodukten ____ 469 f) Umweltverträglichkeit ____ 470 aa) Allgemeines ____ 470 bb) Umweltschlagworte ____ 473 cc) Umweltzeichen ____ 478 dd) „Frei von …“ ____ 487 Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit ____ 489 c)

3.

4.

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a)

5.

6.

7.

8.

9.

Begriffe und Abgrenzung ____ 489 b) Zwecktauglichkeit ____ 490 c) Verwendungsmöglichkeit ____ 491 Vorteile und Risiken ____ 493 a) Begriffe und Abgrenzung ____ 493 b) Risiken: Fallgruppen ____ 494 aa) Vertragliche Risikoabdeckung ____ 494 bb) Risikoverträge ____ 495 cc) Missachtung gesetzlicher Warnpflichten ____ 496 Art und Weise der Herstellung bzw. Leistungserbringung ____ 497 a) Begriff und Abgrenzung ____ 497 b) Handwerkliche Fertigung ____ 498 c) Herstellung nach einem bestimmten Verfahren, System oder Rezept ____ 501 d) Abgrenzung: Denaturierte Bezeichnungen ____ 502 e) Insbesondere: Ökologischer Landbau ____ 504 Lieferung ____ 507 a) Begriff und Abgrenzung ____ 507 b) Lieferzeit ____ 508 c) Lieferort ____ 509 d) Art des Vertriebs ____ 510 Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung ____ 511 a) Begriff und Abgrenzung ____ 511 b) Neuheitswerbung ____ 512 aa) Allgemeines ____ 512 bb) Marktneuheit ____ 513 cc) Neuheit im patentrechtlichen Sinn ____ 514 dd) Aktualität ____ 515 ee) Neu im Konträrsinn von gebraucht ____ 516 ff) Sortimentsneuheit ____ 520 c) Alterswerbung ____ 521 Menge ____ 523 a) Begriff, Bedeutung, Abgrenzung ____ 523 b) Mengenangabe ____ 525 c) Quantitative Erwartungsenttäuschung ____ 526 d) Insbesondere: Mogelpackungen ____ 530

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Systematische Übersicht

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 829

e)

Insbesondere: Füllmengenreduzierung ____ 533 10. Geographische Herkunftsangaben ____ 534 a) Bedeutung und Schutzbedarf ____ 534 b) Schutzregime: Kein Vorrang des Kennzeichenrechts ____ 536 c) Begriff, Arten, Abgrenzung ____ 541 aa) Begriff ____ 541 bb) Arten ____ 542 cc) Abgrenzung: geographische Angaben ohne Herkunftshinweis ____ 546 d) Maßgeblicher Herkunftsort ____ 547 e) Gebietsmäßige Eingrenzung ____ 552 f) Irreführung durch usurpatorische Verwendung geschützter Bezeichnungen ____ 554 g) Enttäuschte Spezifikationserwartung ____ 557 h) Irreführung durch Verwendung von Scheinherkunftsangaben ____ 558 i) Irreführung bei Nutzung als Unternehmenskennzeichen ____ 559 j) Sonderfall: personengebundene Herkunftsangaben ____ 560 11. Betriebliche Herkunft ____ 561 a) Allgemeines ____ 561 b) Schutzregimefrage: vom Vorrang des Markenrechts zum Gebot der Berücksichtigung kennzeichenrechtlicher Wertungen ____ 563 c) Zum Verhältnis § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–§ 5 Abs. 2 ____ 566 d) Betriebliche Herkunftsangabe: Begriff, Arten, Abgrenzung ____ 568 aa) Begriff ____ 568 bb) Arten ____ 570 cc) Abgrenzung ____ 571 e) Produktähnlichkeit und verwechslungsträchtige Werbung ____ 573 f) Irreführung durch usurpatorische Verwendung fremder Kennzeichen ____ 575 g) Irreführung durch Eigenzeichengebrauch ____ 577

§5

h) Sonderproblem: Original Ersatzteile ____ 578 i) Sonderproblem: Lizenzanfertigung ____ 580 j) Sonderproblem: Markenpriorität ____ 581 k) Bedeutungswandel ____ 582 aa) Umwandlung von Gattungsbezeichnungen in betriebliche Herkunftsangaben ____ 582 bb) Umwandlung von geographischen Herkunftsangaben in betriebliche Herkunftsangaben ____ 584 cc) Umwandlung von betrieblichen Herkunftsangaben in Gattungsbezeichnungen ____ 585 dd) Verbot der konkreten Irreführungsform trotz allgemeiner Bezeichnungsverwendungsbefugnis ____ 586 l) Geschäftliche Relevanz ____ 587 12. Testergebnisse ____ 589 a) Allgemeines ____ 589 b) Irreführung über die Rangzugehörigkeit ____ 592 c) Veraltete Tests ____ 595 aa) Neuere Testergebnisse ____ 596 bb) Änderung des Stands der Technik ____ 598 cc) Änderung des wettbewerblichen Umfelds ____ 600 dd) Zeitablauf als solcher ____ 601 d) Irreführung über den Testveranstalter ____ 602 e) Neutralität und Sachkunde ____ 603 f) Repräsentativität ____ 604 g) Getestetes Produkt ____ 605 aa) Verallgemeinerung eines Einzelergebnisses ____ 606 bb) Produktänderungen ____ 607 cc) Baugleichheit ____ 609 h) Selektive Testwerbung ____ 610 i) Irreführung über die inhaltliche Testausrichtung ____ 612 j) Sonderfallgestaltung: Konsumenten-Tests ____ 613

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§5

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Irreführende geschäftliche Handlungen

II.

k) Fundstellennachweis ____ 614 13. Kundendienst und Beschwerdeverfahren ____ 615 a) Allgemeines ____ 615 b) Kundendienst ____ 619 c) Beschwerdeverfahren ____ 621 14. Seltenheit und Singularität ____ 622 Preis, Preisberechnung und besondere Preisvorteile, Vertragsbedingungen, Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ____ 623 1. Normstruktur im Lichte unionsrechtlicher Vorgaben ____ 623 2. Irreführung über den Preis ____ 626 a) Allgemeines ____ 626 b) Preiswerbung im Spiegel allgemeiner Grundsätze ____ 629 aa) Preiswerbung und Erfordernis einer Angabe i.S. von § 5 ____ 629 bb) Blickfangwerbung ____ 630 cc) Viel- und Mehrdeutigkeit ____ 632 dd) Divergenz von Vorstellung und Realität ____ 635 c) Konkurrentenbezogene Preisgünstigkeitsberühmung ____ 636 aa) Erscheinungsformen ____ 636 bb) Preisvergleiche mit Konkurrentenbezug ____ 637 cc) Preisvergleiche mit abstraktem Konkurrenzbezug ____ 644 dd) Sonstige Niedrigpreisberühmung im Verhältnis zur Konkurrenz ____ 646 d) Preisgünstigkeitsberühmung durch Bezugnahme auf empfohlene Preise ____ 647 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit ____ 647 bb) Zulässigkeitsschranken ____ 648 e) Preissenkungswerbung ____ 659 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit, Schrankennormen, Darlegungs- und Beweislastkompensation ____ 659 bb) Erscheinungsformen ____ 660 cc) Preissenkungswerbung in der Form des Eigenpreisvergleichs ____ 661

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3. 4.

5.

dd) Schlichte Preissenkungswerbung ____ 672 f) Irreführung durch selektive Niedrigpreisstellung ____ 675 g) Preisgünstigkeitsberühmung durch Nennung eines besonderen Verkaufsgrunds ____ 679 h) Preislisten ____ 680 i) Eck- und Marenpreise ____ 682 j) Preisangabe und Mehrwertsteuer ____ 683 k) Kopplungsangebote ____ 686 l) Reduzierter Gesamtpreis (Mehrfachgebinde) ____ 688 m) Irreführung über die (Gesamt-) Belastung durch Verdeckung von Provisionspflichten ____ 689 n) Irreführung über das PreisLeistung-Verhältnis durch unvollständige Produktbeschreibung ____ 691 o) Preisspaltung und divergente Preisankündigung ____ 694 aa) Unterschiedliche Preise ____ 694 bb) Divergente Preisankündigung ____ 696 p) Preisschaukelei ____ 697 q) Teilzahlungswerbung ____ 698 r) Preisgarantien ____ 704 s) Preisschlagworte ____ 706 Irreführung über die Preisberechnung ____ 749 Irreführung über den Anlass des Verkaufs, über die Bezugsart und die Bezugsquelle ____ 750 a) Anlass des Verkaufs ____ 750 aa) Allgemeines ____ 750 bb) Scheinsonderveranstaltungen ____ 752 cc) Insolvenzverkäufe ____ 764 b) Bezugsart und Bezugsquelle ____ 769 aa) Begriffe, Abgrenzungsfragen ____ 769 bb) Hersteller- und Großhändlerbezug ____ 772 cc) Irreführung über den gewerblichen Charakter des Angebots ____ 778 Konditionenbezogene Irreführung ____ 779 a) Allgemeines ____ 779

830

Systematische Übersicht

___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ 831

III.

b) Leistungszeit ____ 782 c) Leistungsort ____ 783 d) Garantien ____ 784 aa) Defizitäre Garantien ____ 785 bb) Garantiedauer ____ 788 cc) Hersteller- und Händlergarantie ____ 790 dd) Legitime Garantiewerbung ____ 792 Unternehmer- und unternehmensbezogene Angaben, Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ____ 794 1. Allgemeines ____ 794 2. Person ____ 797 a) Identität ____ 797 aa) Erscheinungsformen der Identitätstäuschung ____ 797 bb) Modalitäten der Irreführung ____ 798 cc) Informationsgebote ____ 800 b) Rechtsform und Beteiligungsverhältnisse ____ 801 aa) Rechtsform ____ 802 bb) Beteiligungsverhältnisse ____ 804 3. Eigenschaften und Rechte ____ 806 a) Vermögen einschließlich Rechte des geistigen Eigentums ____ 806 aa) Rechte des geistigen Eigentums ____ 807 bb) Sonstiges Vermögen ____ 837 b) Umfang der Verpflichtungen ____ 840 aa) Unionsrechtlicher Hintergrund ____ 840 bb) Einzelfragen ____ 842 c) Befähigung ____ 843 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 843 bb) Akademische Bezeichnungen ____ 845 cc) Meister ____ 861 dd) Gesetzlich geschützte Unternehmens- und Berufsbezeichnungen ____ 865 ee) Gesetzlich nicht geschützte Berufsbezeichnungen ____ 884 ff) Sachverständiger ____ 891 gg) Fachmann/ Spezialist ____ 898

§5

d) Status ____ 903 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 903 bb) Unternehmenstradition ____ 905 cc) Bedeutung, Größe, Aktionsradius ____ 915 dd) Personal und Mitarbeit ____ 970 e) Zulassung ____ 982 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 982 bb) Einzelfälle ____ 985 f) Mitgliedschaften oder Beziehungen ____ 986 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 986 bb) Hinweis auf Verbandszugehörigkeit ____ 987 cc) Autoritätsleihe ____ 990 dd) Vertragshändler, Vertragswerkstatt, Kundendienst ____ 1003 ee) Referenzkunden ____ 1007 g) Auszeichnungen und Ehrungen ____ 1008 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 1008 bb) Arten ____ 1011 cc) Irreführungsfallgestaltungen ____ 1012 dd) Auszeichnungshinweis und Qualitätsberühmung ____ 1016 ee) Insbesondere: Werbung mit Umweltpreisen ____ 1018 h) Berufskreisspezifische wesentliche Eigenschaften ____ 1019 i) Beweggründe für die geschäftliche Handlung ____ 1020 aa) Begriff und Abgrenzung ____ 1020 bb) Beispielsfall: Non-profitBerühmungen ____ 1022 j) Unternehmensgegenstand, Unternehmensstandort, Bedienungssystem ____ 1026 aa) Unternehmensgegenstand ____ 1026 bb) Unternehmensstandort ____ 1028 cc) Bedienungssystem ____ 1029

Lindacher

§5

____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____ ____

Irreführende geschäftliche Handlungen

Hersteller- und Großhändlereigenschaft ____ 1031 IV. Sponsoring und Zulassung, Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ____ 1033 1. Unionsrechtlicher Hintergrund, Abgrenzung ____ 1033 2. Sponsoring ____ 1034 a) Allgemeines ____ 1034 b) Zentrale Bedeutung des Irreführungsverbots ____ 1037 c) Aussagen oder Symbole mit Sponsoringbezug ____ 1038 d) Fallgruppen potentieller Irreführung ____ 1039 e) Ambush Marketing ____ 1042 f) Sponsoringwerbung durch den Gesponserten ____ 1043 g) Darlegungs- und Beweislast ____ 1044 3. Zulassung ____ 1045 V. Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austausches oder einer Reparatur, Abs. 1 S. 2 Nr. 5 ____ 1048 1. Unionsrechtlicher Hintergrund, Abgrenzung ____ 1048 2. Leistung, Ersatzteil, Austausch, Reparatur ____ 1050 3. Irreführung ____ 1051 VI. Einhaltung eines Verhaltenskodexes, Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ____ 1055 1. Unionsrechtlicher Hintergrund, Abgrenzung ____ 1055 2. Verhaltenskodex ____ 1059 3. Unterwerfung unter den Kodex ____ 1061 4. Irreführung ____ 1062 5. Geschäftentscheidungsrelevanz ____ 1066 VII. Rechte des Verbrauchers, Abs. 1 S. 2 Nr. 7 ____ 1067 1. Unionsrechtlicher Hintergrund, Abgrenzung ____ 1067 2. Irreführung als Mittel der Anspruchsabwehr ____ 1070 3. Irreführung als Mittel der Blockierung von Vertragslösungsrechten ____ 1072 4. Sonderproblem: Unrichtiger Angaben zur Rechtslage ____ 1075 VIII. Irreführende Geschäftspraktiken außerhalb des Katalogs von § 5 Abs. 1 S. 2 ____ 1076

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k)

1.

D.

Verdeckte Vertragsangebote ____ 1078 2. Rechnungsähnlich aufgemachte Angebotsschreiben ____ 1080 Verfahrensfragen ____ 1082 I. Rechtsfolgenseite ____ 1082 1. Überblick: Defensiver und repressiv-restituierender Schutz, Gewinnabschöpfung ____ 1082 2. Schutzumfang des Verletzungsunterlassungsanspruchs ____ 1083 II. Antragswahl und -fassung bei Unterlassungsbegehren: konkrete Verletzungsform – zulässige Verallgemeinerung ____ 1085 III. Beweis, Beweismittel, Beweislast ____ 1089 1. Die Feststellung der Verkehrsauffassung sowie der geschäftlichen Relevanz allfälliger Irreführung als Tatsachenfeststellung ____ 1089 2. Erheblichkeit und Beweisbedürftigkeit des Fehlvorstellungsvorbringens ____ 1090 3. Feststellung der Verkehrsauffassung ohne Beweis ____ 1092 4. Feststellung der Geschäftsentscheidungsrelevanz ohne Beweis ____ 1097 5. Beweiserhebung über die Verkehrsauffassung ____ 1099 a) Kammer- und Verbandsauskunft ____ 1100 b) Meinungsforschungsgutachten ____ 1102 c) Entscheidungskriterien ____ 1105 6. Darlegungs- und Beweislast ____ 1106 a) Der Grundsatz: Darlegungsund Beweislast des Klägers ____ 1106 b) Ausnahmen und Lockerungen ____ 1107 aa) Beweislastumkehr nach § 5 Abs. 4 S. 2 ____ 1107 bb) Ausnahmen sowie Behauptungs- und Beweiserleichterungen ungeschriebenen Rechts ____ 1109 c) Sonderproblem: Darlegungsund Beweislast und Interessenabwägung ____ 1121

832

Alphabetische Übersicht

§5

Alphabetische Übersicht Alphabetische Übersicht ___ Anlockende Wirkung 255, 257 ___Abbildungen 50 f., 544, 912, 962 f. Anmerkungsstern 111 ___„ab“-Preise 682 „Anstalt“ 920, 994, 997 ___Abholpreis 162, 509 Antragswahl und -fassung bei UnterlassungsbeAbkürzungen 32, 653 ___ gehren 1086 ff. „AG“ 802 ___„Akademie“ 998 Anwendungsbereich, personeller – 21 ff. ___Akademische Bezeichnungen 849 ff. Apotheker 876 ___– ausländische – 862 ff. Architekt 883 f. ___– Diplom 852 Art 348 ff. ___– Doktortitel 852 Arzt 872 ff. Assoziative Werbung 42 ___– Fachnähe 853 f., 872 Assoziative Zweitbedeutung 145 ff. ___– in Firma 855 ff. Auflagenhöhe 222, 965 ___– Professor 851, 853, 862 Aufmerksamkeit, Situationsbedingtheit 85 ff. ___Aktualitätserwartung „aus“ … 386 ___– produktsbezogene – 164 ff., 515 – Test 595 ff. Auskunft der Industrie- und Handelskammer ___– Preissenkung 667 1100 ___Akzessorische Verkehrsauffassung 150, 353, 374 Ausländische Schutzrechte 829 ff. ___Alkoholika 376 Auslaufmodell 164 ff., 717 ___Alleinstellungswerbung 181 ff., 199 ff. „Auslese“ 402 ___– preisbezogene – 228 ff. Ausreißerfälle 331 ff., 450, 527 Austausch, Notwendigkeit eines – 1050 ___– produktbezogene – 225 ff. Auszeichnungen 437, 1008 ff. ___– unternehmensbezogene – 221 ff. Autoritätsleihe 990 ff. ___– Alleinstellungsberühmung mit Welt- und Europabezug 231 ff. Backwaren 411, 502 ___ Allgemeininteressen (als Verbotsgegeninteressen) „Bank“ 870 ___ 292 ff. Baugleich 403 ___„Alt“/„Alt-“ 552 Bedeutungswandel ___Alterswerbung 224, 521 f., 909 ff. – Gattungsverengung 373 ___Ambush Marketing 1042 – Umwandlung von Gattungsbezeichnungen ___Amtliche Kontrolle/Prüfung 437, 941, 991 in betriebliche Herkunftsangaben 582 f. ___„anerkannt“ 892 ff., 968 – Umwandlung von geographischen Herkunftsangaben in betriebliche Herkunfts___Angaben 30 ff., 119 ff., 629 arten 584 ___– mit assoziativer Zweitbedeutung 145 ff. – Umwandlung von betrieblichen Herkunfts___– Ausdrucksform 50 ff. angaben in Gattungsbezeichnungen 585 ___– Definition 30 Bedienungssystem 1029 f. ___– In Fragesatzform 52 – komplexe – 129 Befähigung 847 ff. ___– mehrdeutige – 124 ff., 632 ff. – akademische Bezeichnungen 849 ff. ___– Phantasiebezeichnung 546 – Meister 865 ___– objektiv richtige – 132 ff. Berufsbezeichnung ___– risikobehaftete – 280 – gesetzlich geschützte – 869 ff. ___– übertreibende – 36 ff., 173 f. – sonstige – 888 ff. Beschaffenheit 400 ff. ___– objektiv unrichtige – 119 ff. Beschwerdeverfahren 621 ___– unvollständige – 153 ff. Besitzstand 276 ff. ___Angebotsschreiben, rechnungsähnlich aufgemachtes – 1080 f. „beste“ 200, 226 ___ Bestimmter Artikel (und Schluss auf Spitzenstel___Anlass 750 ff. Anlehnung lung) 210 ff. ___– an eingeführte Stoffbezeichnungen 361 ff. Beteiligungsverhältnisse 804 ff. ___– an fremde Zeichen 575 f. Betriebliche Herkunftsangaben 561 ff. ___– an geographische Herkunft 554 ff. – Arten 570 ___– an kirchliche Stellen 1001 – Abgrenzung 571 ___– an Staat und Kommunen 991 ff. – Bedeutungswandel 582 ff.

833

Lindacher

§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____– Begriff 568 ____– Eigenzeichengebrauch 577 ____– Geschäftliche Relevanz 587 ____– Irreführungsschutz und Markenrecht 563 ff. ____– Lizenzanfertigung 580 – Markenpriorität 581 ____– Original-Ersatzteile 578 ____– Verwendung fremder Kennzeichen 575 f. ____Beweggründe für die geschäftliche Handlung ____ 1020 ff. ____Beweisbedürftigkeit 1090 f. ____Beweiserleichterungen 1109 ff. ____– Alleinstellungswerbung 1112 ____– Fachliches Urteil über komplexe Sachverhal____ te 1115 ____– Näheprinzip 1109 ff. – Vergleichende Werbung 1114 ____Beweislast 1044, 1106 ff., 1121 ____Beweismittel 1099 ff. ____– Kammer- und Verbandsauskunft 1100 f. ____– Meinungsforschungsgutachten 1102 ____Bezeichnungskodizes, schlichte – 378 ____Bezeichnungsvorschriften, gesetzliche – 374 ff. ____Bezugnehmende Werbung ____– Beweislast 1114 ____– Preiswerbung 636 ff. ____– Testwerbung 592 ff., 610 f. – Unvollständige Angaben 153 ff. ____Bezugsart und -quelle 769 ff. ____Bier 376 ____Binnenmarkt, funktionsfähiger – als Verbotsge____ geninteresse 299 ____„bio“/„biologisch“ 393, 504 ff. ____„bis zu … billiger“ 644, 671 ____Black-List 7, 260 f., 308 ____„Blauer Engel“ 479 ff. ____Blickfangwerbung 103 ff., 630 f. ____„Börse“ 921 „Center“ 964 ____Darlegungslast 1106 ff. ____„dauernd billig“ 708 ____„delikatess“ 404, 406 ____„demnächst“ 340 ____Denaturierende Zusätze 364 ff. ____Denaturierte Bezeichnungen 502 ____„deutsch“ 922 f., 955 ____Diätetische Lebensmittel 461 ____„Dienst“ 994, 997 ____DIN-Angaben 436 Diplom 852 ____„direkt ab Fabrik“ 718 f. ____„Direktpreis“ 709 ____Discountpreis 710 f. ____Doktortitel 852 ff. ____Drittäußerungen, Werbung mit – 58 ff. Lindacher

„echt“/„original“ 370 f. Eckpreise 682 Eigenpreisvergleich 659 ff. Einführungspreis 713 ff. Einkaufspreis/Einstandspreis 716 Einzelwerbung 29 Empfohlene Preise 647 ff. – „empf.“ 653 – Empfohlener (Richt-)Preis 652 EPÜ-Patent 834 f. Erfolgsversprechen bei Dienstleistungen 456, 793 Eröffnungspreis 717 Ersatzstoffe 361 ff. Ersatzteil – Original- 578 f. – Notwendigkeit eines – 1048 ff. „erster/erste/erstes“ 224 „erste Wahl“ 405 Etablierte Bezeichnung 289 „Europäisch“/„Euro“ 926 „Europäische Blume“ 485 f. „extra“ 406 „Fabrik“ 929 – „direkt ab Fabrik“ 718 f. „Fabrikation“ 929 „fabrikneu“ 516 Fabrikpreis 718 ff. Fachabteilung 931 Fachanwalt 878 ff. Facharzt 875 Fachbetrieb 930 Fachgeschäft 931 Fachhandel 931 Fachkanzlei 881 Fachkraft 161, 978 Fachkrankenhaus 933 Fachkreise 76 ff. Fachlich umstrittene Behauptungen – Beweislastzuweisung 1115 Fachmann/Spezialist 902 ff. Fachmesse 321 Fachnähe – bei akademischen Bezeichnungen 853 f., 855 Fachsprache 148, 452, 1100 Fachverband 930, 954 Fachwerbung 76 ff., 80, 89, 1100 Fachwerkstatt 1003 f. factory outlet 773 Faltencremes 469 Festpreis 721 f. – notarieller – 741 Filialen – Bezeichnung als „Markt“ 947

834

Alphabetische Übersicht

___– „nicht in allen Filialen erhältlich“ 315 ___– Organisationsbedingte Vorratslücken 336 ___– Produktverfügbarkeit 316 ___– Traditionswerbung 910 ___– Bezeichnung als „Zentrale“/„Zentrum“ 963 Firma ___– abgeleitete – 805 ___– akademische Bezeichnungen 855 ff., 858 f. ___– Inhaberverhältnisse 804 f. ___– Namensgebrauch als Verbotsgegeninteresse ___ 275 ___– Verwendung als Angabe 53 ___– Verwendung firmenmäßiger Bezeichnung 803 ___ ___Fischwaren 412 ___Fleischerzeugnisse 375, 502 Flüchtigkeit, gezielt auf – setzende Praktiken 114 ___Fortwirkende Irreführung 175 ff. ___„frei von …“ 387 ff., 487 ___Fremder Geschäftszweck, Förderung – 28 ___Fremdfirmeneinsatz 980 ___„frisch“ 408 ff. ___Frühbucherpreis 723 ___„führend“ 183, 214, 972 ___Füllmengenreduzierung 533 ___Fußnotenstern 111 ___Garantien 784 ff. – defizitäre – 785 ff. ___– Garantiedauer 788 f. ___– Hersteller- und Händlergarantie 790 f. ___Gattungsbezeichnungen 348 ff. ___– Bedeutungswandel 582 ff., 585 ___Gebrauchsmuster 813, 818, 828 ___Gebrauchtwaren 448 ___Geistiges Eigentum, Rechte des – 810 ___„Geiz ist geil“ 41 ___Geheimhaltungsinteresse 1113 ___„Geld-zurück-Garantie“ 230, 704, 793 Gelegenheitspreis 724 ___„gemeinnützig“ 1023 ___Geographische Bezeichnung (und Schluss auf ___ Spitzenstellung) 216 ff. ___Geographische Herkunftsangaben 534 ff. ___– Abgrenzung 546 ___– Arten 542 ff. ___– Bedeutungswandel 584 ___– Gebietsmäßige Eingrenzung 552 f. ___– Irreführungsschutz und Kennzeichenrecht 536 ff., 554, 559 ___ – Maßgeblicher Herkunftsort 547 ff. ___– Personengebundene Herkunftsangaben 560 ___– Scheinherkunftsangaben 558 ___„geprüft“ 892 ff. ___Gesamtsortiment, Irreführung über die Preisbe___ messung des – 675 ff. 835

§5

Geschäftliche Handlung 10 ff. Geschäftliche Relevanz 238 ff., 587 f., 1066, 1089, 1097 f. Geschäftsaufgabe 759 f. Geschäftsbezeichnung, anmaßende – 919 ff. Geschäftsjubiläum 755 Geschäftszweck, Förderung von fremdem – 28 Geschmackliche Qualität 34, 226 „geschützt“ (bei gewerblichen Schutzrechten) 817, 818 Geschützte Berufsbezeichnungen 871 ff. Geschützte Unternehmensbezeichnungen 870 Gesellschaft – Akademische Bezeichnungen im Geschäftsnamen 851 ff. – Ausscheiden des Namensgebers 809, 859 – Inhaberverhältnisse 804 f. – Rechtsform 21, 802 f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts 21, 805 Gesetzes- und Behördensprache 290, 350 Gesetzliche (Mindest-)Standards 374 „gesetzlich geschützt“ 817 Gesundheitsbezogene Wirkaussagen 39, 247, 272, 457 ff. „get more“ 205 Gewerblicher Charakter des Angebots 777 f. „gratis“ 725 ff. Großhandelspreis 732 Großhändlereigenschaft 772 ff., 1031 Großmarkt 948 „größter/größte/größtes“ 222, 972 Gütezeichen 439 ff. „Halle“ 936 Händlergarantie 790 f. Handarbeit 499 Handwerk 498 ff. „Haus“ 937 f. – „Häuser“ 973 „Hausmacherart“ 502 Health Claims-VO 457, 460, 463 f. Heilmittel 399 Heilpraktiker 877 Tierheilpraktiker 890 Hersteller 772 Herstellungsart 497 ff. „High-end“ 413 Höchstpreis 733 Identität 797 ff. „incl. MWSt“ 684 „-industrie“ 939 Immobilien – „Wohn- und Nutzfläche“ 529 Informationsinteresse – aktives – 282 ff. – passives – 291

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____Informiertheit, angemessene – 72 ff., 76 ff. ____Ingenieur 885 ____Inhaberqualifikation 847 ff. ____Inhaberverhältnisse 804 ff. ____Inhaberwechsel 805, 859 Inklusivpreis 734 ____Insolvenz ____– Hinweis auf – 171 ____– Insolvenzverkauf 764 ff. ____– Insolvenzware 765 f. ____„Institut“ 995 ff. ____„inter-“/„international“ 940 ____Interessenabwägung, ergänzende 268 ff. ____– Beweislast 1121 ____– Dogmatik 269 ff. ____– Gewicht des Verbotsinteresses 272 – Verbotsgegeninteressen 274 ff. ____Internet 75, 91, 97 ____„Invest“ 866 ____Involvement 85 ff. ____Irreführung 61 ff. ____– als Mittel der Anspruchsabwehr 16 f. ____– Begriff 61 ff. ____– Beweisfragen 1089 ff. ____– Bezugspunkte 305 ff. ____– Fortwirkende – 175 ff. ____– als Mittel der Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen 11 ff. ____– Irreführungsquote 262 ff. ____– Regional begrenzte – 83 f. ____– temporäre – 287, 297 ____– durch Geltendmachung von Scheinansprü____ chen 14 f. ____– durch Unterlassen 55 ff. ____– mit Vorurteil 252 ____Jubiläumswerbung 755 ff. ____Kaffee 409 ____„Karat“ 414 Käse 375 ____Katalogwerbung 316, 320, 334 ____Kaufappelle, allgemeine – 46 ____Kennzahlen, betriebliche – 969 ____Kennzeichenrecht, kein Vorrang, aber Ausstrahl____ wirkung 563 ff. ____Kennzeichnungsvorschriften 358, 374 ff., 533 ____Kernlehre ____– Schutzumfang des Verletzungsunterlas____ sungsanspruchs 1083 f. ____– Titelerstreckung auf Umgehungshandlungen 1087 f. ____Kirchliche Stellen, Anlehnung an – 1001 ____Klinik/Klinikum 941 f. ____„Kolleg“ 999 ____Komparativwerbung 203 ff. ____negativer Komparativ 206 ff. Lindacher

Komplettpreis 734 Komplexe Angaben 129 Konditionenbezogene Irreführung 779 ff. „konkurrenzloser Preis“ 73 „Kontinent“ 928 Kopplungsangebote 686 ff. Kosmetika 398, 469 „kostenlos“ 725 ff. Kraftfahrzeuge – „fabrikneu“ 516 – „EG/EU-Import“ 380 Kredite 866 – Sofortkredit 782 – „Kreditpreis“ 698 Kündigungsrecht 1072 ff. Kundendienst 619 f., 1006, 1050 Kundenempfehlungen, Werbung mit – 446 Kunststoff 361 ff. – „Kunst“ 364 „Lager“ 943 „-land“ 945 Leiharbeit 981 Leistungsangaben (Technik) 452 ff. Leistungsbereitschaft 309 Leistungsfähigkeit 331 ff. Leistungsort 783 Leistungszeit 782 „Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches“ 378 Lexikalische Werke (Spitzenstellungsberühmung) 222 Lieferfrist 782 Listenpreis 737 f. Lizenzfertigung 580 Lockangebote 309 ff. „-look“ 366 „Luxus“ 415 „Made in Germany“ 548, 577 Makler 690 Manufaktur 500, 912 Margenpreise 682 Marke – „starke Marke“ 431 – „Weltmarke“ 426 Markenqualität 430 ff. Markenware 430 ff. „Markt“ (als Unternehmensbezeichnung) 942 ff. Marktbedeutung 423 ff. Marktentscheidungsrelevanz, s. Geschäftliche Relevanz Marktneuheit 513 Marktoffenheit 296 ff. Markttransparenz 293 f. Mehrdeutigkeit 124 ff., 632 ff. Mehrfachgebinde 688, 747

836

Alphabetische Übersicht

___Mehrwertsteuer 683 ff. ___Meinungsumfrage 1102 ff. ___Meister 865 ff. ___Meisterbetrieb 868 ___Mengenangaben 523 ff. Mindesthaltbarkeitsdatum 449 ___Mineralwasser 375 ___„mit …“ 385 ___Mitarbeit 974 ff. ___Mitarbeiterqualifikation 976 f. ___Mitarbeiterstamm 975 ___Mitbewerberpreise, Bezugnahme auf – 637 ff. ___Mitgliederwerbung 24 ___Möbel ___– Abholpreis 162, 509 ___– Markenmöbel 434 Möbelhaus 933 ___„Möbelhaus des Handwerks“ 498 ___Mode 101, 165, 515 ___Modellneuheit 165, 515 ___Mogelpackung 530 ff. ___Mondpreisempfehlung 649 ___Nachgeschaffte Ware 763 ___Näheprinzip 1109 ___Naturbezogene Werbung 388 ff. ___Nettopreis 739 ___Neue Bezeichnungen 287 f., 294, 353, 357 Neuheitswerbung 512 ff. ___– „fabrikneu“ 516 ___– „neuartig“ 513 ___– „neuwertig“ 518 ___– „Weltneuheit“ 513 ___„Neupreis“ 740 ___Niedrigpreisstellung, selektive – 675 ff. ___Non-profit-Berühmung 1022 ___Normadressaten 21 ff. ___Normzweck 9 ___„notarieller Festpreis“ 741 „Notverkauf“ 767 ___„Nr. 1“ 214 ___„Nulltarif“ 742 ___Öffentlich-rechtliche Einrichtung ___– Autoritätsleihe 990 ff. ___– Als Normadressat 26 ___„Öko-“/„ökologisch“ 504 ff. ___„original“ 416 ___Original-Ersatzteile 578 f. ___Packungsgröße 530 ff. ___Patent 811 ff. – ausländische Schutzrechte 829 ff. ___– EPÜ-Patent 834 ff. ___– Hinweis bei bloßer Patentanmeldung 823 ff. ___– „internationaler Patentschutz“ 838 f. ___– Neuheit im patentrechtlichen Sinn 514 ___– „patentamtlich geschützt“ 817 837

§5

– „patented“ 831 – Verfahrenspatent 822 Personenhandelsgesellschaft 21, 807, 855 ff. Phantasiebezeichnung 546, 558 Physiotherapeut 887 Pluralformen 949 Preisbemessung des Gesamtsortiments 669, 675 ff. Preisberechnung, Irreführung über – 749 „Preisbrecher“ 646, 744 Preisempfehlung 647 ff. – ehemalige – 656 – Mondpreis 649 – Unverbindlichkeit 651 f. Preisgarantie 704 f. Preisgünstigkeitsberühmung – Bezugnahme auf empfohlenen Preis 647 ff. – konkurrentenbezogene – 636 ff. – durch Preissenkungshinweis 659 ff. – durch Nennung eines besonderen Verkaufsgrunds 679 „Preishammer“ 646 Preislisten 680 f. Preisschaukelei 697 Preisschlagworte 706 ff. Preissenkung, Werbung mit – 659 ff. – Darlegungs- und Beweislastkompensation 659 – Eigenpreisvergleich 661 ff. – mit empfohlenen Preis 647 ff. – mit Mitbewerberpreisen 636 ff. Privatangebot 777 f. Probierpreis 475 Produktinnovation – Neuheitswerbung 513, 514 – Und Allgemeininteresse an Marktoffenheit 297 Produktionsauslagerung 556 Professor 851, 862 Provisionspflichten, Verdeckung von – 689 f. Prüfzeichen 439 ff. Qualifikation – Inhaber 847 ff., 996 – Mitarbeiter 964, 976 ff., 996 Qualitätsaussagen, allgemeine – 402 ff. Qualitätsmangel 449, 557 „Qualitätsprodukt“ 419 Räumungsverkauf 759 ff. Rechtsanwalt 878 ff. – Fachanwalt 880 f. – Irreführung über Mitarbeit 975 – Kooperation 809 – Sozietät 806 ff. Rechtsform 21, 802 f. Rechtslage, unrichtige Angaben zur – 1075

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____Referenzkunden 1007 ____Regionale Verkehrsauffassung 83 f. ____„regulärer Preis“ 652 ____Reklamehafte Übertreibung 36 ff. ____„Relevanter Verkehr“ 118 Reparatur, Notwendigkeit einer – 1050 ____„Restposten“ 339 ____Richtpreis, empfohlener – 652 ____Risiken 493 ff. ____Rücktrittsrecht 1072 ff. ____Rundstempel 897 ____Sachlichkeitsgebot 1037 ____Sachverständiger 895 ff. ____Scheinsonderverkauf 752 ff. ____Scherz/Satire 39 ____Schlagwortwerbung 36 ff., 103 ff., 182 – Preisschlagworte 706 ff. ____– Umweltschlagworte 473 ff. ____Schlecht- oder Mindererfüllung 18 ____„Schnupperpreis“ 745 ____Schutzrechtshinweise 807 ff. ____Schutzzwecktrias 9 ____Schwarze Liste 7, 260 f., 308 ____Selbstbedienung 1029 ____Selbstkostenpreis 716, 1023 ____Selbstverständlichkeiten, Werbung mit – 133 ff. ____Selektive Information 155 Selektive Niedrigpreisstellung 675 ff. ____Seltenheit/Singularität 622 ____„shop in shop“ 798 ____„sofort“ 782 ____„solange Vorrat reicht“ 339 ____Sonderangebot 675 ff. ____„Sonderklasse“ 420 ____Sonderveranstaltungen 752 ff. ____Sortiment ____– Neuheit 520 ____– Preisgestaltung des Gesamtsortiments 675 ff. ____Sparkasse 870 ____„Sparpreis“ 746 f. ____Spendenmarkt 25 ____„Spezial-“ 421 f. ____Spezialist 905 f. ____Spezialgeschäft 950 ____Spirituosen 376 ____„Spitzenerzeugnis“ 236 ____Spitzengruppenwerbung 235 ff. ____– qualifizierte – 206 ff. Spitzenstellungswerbung 181 ff. ____Sponsoring 1034 ff. ____„staatlich“ 991 ____„statt“-Preise 660 ____Status 907 ff. ____„Stelle“ 994, 997 Lindacher

Stellenanzeigen – mittelbare Ansprache des produktnachfragenden Publikums 81 Steuerberater 882 Stiftung Warentest 589, 602 „Studio“ 951 Subunternehmer 980 Superlativwerbung 199 ff. „Superpreis“ 229 „Synthetik“/„synthetisch“ 366, 372 „Technik“ 952 Technische Erzeugnisse, Leistungs- und Wirkungsangaben 452 ff. Technischer Fortschritt (als Verbotsgegeninteresse) 295 Teilzahlungspreis 698 ff. „Technologieführerschaft“ 223 Temporäre Irreführung 287, 297 „Testpreis“ 745 „Testsieger“ 594 Testwerbung 589 ff. – „Testnote (sehr) gut“ 592d Textilien 377 Tiefpreis/Tiefstpreis 748 – Dauertiefpreis 708 Traditionswerbung 909 ff. TÜV-Prüfzeichen 439 Überörtliche Sozietät 807 f. Übertreibungen, werbliche – 36 ff. „Umstände halber“ 767 Umweltschutz als Verbotsgegeninteresse 301 ff. Umweltbezogene Werbung – produktbezogene 470 ff. – unternehmensbezogene 1018 Umweltzeichen 478 ff. „Union“ 956 „unschlagbar“ 40, 214 Unsichere Verbrauchervorstellung 148 ff. Unterlassen, Irreführung durch – 55 ff. Unterlassungsanspruch, Schutzumfang – 1083 f. Unterlassungsantrag 1085 ff. Unterlassungstitel – Verbotsumfang 1087 f. Unternehmensbedeutung 919 ff. Unternehmensbezeichnung (s. auch Firma) 53 f., 559 – gesetzlich geschützte – 870 – Unternehmensgegenstand 1026 f. – Unternehmensstandort 1028 – Unternehmenstradition 905 ff. Unternehmenstradition 909 ff. Unvollständigkeit 153 ff. „Ur“- 552

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Alphabetische Übersicht

___Veralterung durch technischen Fortschritt 165 ___Verband 954, 992, 993 ___– Berufsverband, berufsständische Einrichtung 954, 987 ___ – Bundesverband 954 ___ – Fachverband 930, 987 ___– Gesamtverband 954 ___Verbandszugehörigkeit 987 f. ___Verbotsgegeninteressen 268 ff. ___– Besitzstand 276 ff. ___– Binnenmarkt 299 ___– Ideelle Allgemeininteressen 304 ___– Informationsinteresse, aktives – 282 ff., passives – 291 ___ ___– Marktoffenheit 296 ff. ___– Markttransparenz 293 f. – Namensgebrauch 275 ___– Technischer Fortschritt 295 ___– Umweltschutz 301 ff. ___Verbraucheraufklärung (keine geschäftliche ___ Handlung) 27 ___Verbraucherrechte 1067 ff. ___Verbrauchervorstellung (s. auch Verkehrsauffassung) ___ ___– unsichere – 148 ff., 341, 353 ___– verweisende – 150 ___„vereinigte“ 956 Verfügbarkeit 309 ff. ___– aktuelle – 316 ___– Anfangszeitpunkt 317 ___– Ausreißerfälle 335 f. ___– Hinreichender Vorrat 323 ff. ___– Irreführungsausschluss durch klarstellenden Hinweis 338 ff. ___ ___– Leistungsunfähigkeit ohne Verschulden 331 ff. ___ ___– Ubiquität des Angebots 315 ___– Zeitraum 327 ff., 345 Verhaltenskodex 1055 ff. ___Verkaufsanlass 750 ff. ___Verkehrsanerkennung 423 ___Verkehrsauffassung 49, 64 ff. ___– abgeleitete/akzessorische – 150, 353, 374 ___– Beweisaufnahme 1099 ff. ___– als empirische Figur 64 ff. ___– Feststellung ohne Beweisaufnahme 1092 ff. ___– Kriterien 93 ff. ___– Situationsbedingtheit 85 ff. ___– Verkehrskreisabhängigkeit 71 ff. – Wandel 116 f. ___Verkehrskreis 71 ff. ___– Fachkreise 76 ff. ___– Verbraucherkreise 72 ff. ___– Verkehrskreismehrheit 79 ___Vermögen 841 ff. 839

§5

Verpflichtungen 844 ff. Verständigkeit, angemessene – 72, 76 Versteigerung 768 Vertragsangebot, verdecktes – 1078 f. Vertrieb, Art des – 510 Verwendungsmöglichkeit 491 f. „Vollgarantie“ 787 Wandel der Verkehrsauffassung 116 f., 373, 582 f., 584, 585 Warenmenge 523 ff. Warentest 589 ff. Warenvorrat 309 ff. Weingut/Weinkellerei 957 ff. „-welt“ 960 „Weltneuheit“ 513 Weltstellung – „meistgekaufter der Welt“ 232, 234 – „Weltmarke“ 426 – „Weltmarktführer“ 232, 424 – „Weltruf“ 425 – „weltweit“ 233, 424 – „weltweit patentiert“ 838 Werbung – Alleinstellungswerbung 181 ff., 199 ff., 221 ff. – Alterswerbung 521 f. – Blickfangwerbung 103 ff. – Einzelwerbung 29 – Fachwerbung 76 ff. – Mit fremden Äußerungen 58 ff. – Gesundheitswerbung 247, 272, 457 ff. – mit der Herstellereigenschaft 772 – Jubiläumswerbung 755 – Komparativwerbung 203 ff. – Mitgliederwerbung 24 – Neuheitswerbung 512 ff. – Publikumswerbung 29 – Schlagwortwerbung 103 ff. – mit Selbstverständlichkeiten 133 ff., 397 – Spitzengruppenwerbung 194, 235 – Spitzenstellungswerbung 181 ff. – Superlativwerbung 199 – Testwerbung 589 ff. – Traditionswerbung 909 ff. – Umweltwerbung 470 ff., 1018 – mit dem Vorurteil 252 „Werk“/„Werke“ 961 Werturteile 33 ff. Widerrufsrecht 1072 ff. Wirkungsangaben 451 ff. Wirtschaftsprüfer 882 Wort- und Bildwitz 102 Zahlenangaben 969 Zeitungen – Anzeigenmarkt 187, 222 – Aktualität 515

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

„Zentrale“/„Zentrum“ 959 ____– Auflagenhöhe 222 Zugabeware (Verfügbarkeit) 342 ____– Einführungspreis 713 Zulassung 1045 ff. ____– „größte“ 222 Zwecktauglichkeit 490 ____– Lesermarkt 187, 222 – Zeitungsartikel als Drittäußerung 60 Zweigleisiger Vertrieb 694 ____ ____ ____ A. Einleitung ____ A. Einleitung ____ I. Gesetzesgeschichte ____ 1. Früheres Recht. Bereits das „Ur-UWG“, das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb 1 ____ ____v. 27.5.1896 (RGBl 145), statuierte in seinem § 1 ein Verbot irreführender öffentlicher ____Werbung. Mit der Implementierung der „großen Generalklausel“, dem Verbot „sitten____widriger“ Werbung, durch das Gesetz v. 7.6.1909 (RGBl 499) wanderte die Vorschrift (in____haltlich im Wesentlichen unverändert) als neuer § 3 numerisch in das zweite Glied. ____Durch die Gesetzesänderung v. 26.6.1969 (BGBl I 633) wurde der lauterkeitsrechtliche ____Irreführungsschutz auf die Einzelwerbung erstreckt. 2 Die RL 84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der ____ ____Mitgliedstaaten über irreführende Werbung (ABl. EG Nr. L 250/17) gab dem deutschen Ge____setzgeber keinen Anlass zu Gesetzesänderungen: Der Irreführungsschutz des geltenden ____deutschen Rechts genügte dem Mindeststandard der Richtlinie. Erst die Totalharmonisie____rung des Rechts der vergleichenden Werbung durch die neugefasste IrreführungsRL ____97/55/EG (ABl. EG Nr. L 290/18) veranlasste den UWG-Gesetzgeber zu einschlägiger Klar____stellung: Das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrecht____licher Vorschriften v. 1.9.2000 (BGBl I 1374) erstreckte den Irreführungsschutz im seiner____zeitigen § 3 S. 2 explizit auf Angaben im Rahmen vergleichender Werbung. 3 Die auf Modernisierung und Europäisierung des deutschen Lauterkeitsrechts ange____ ____legte Reform 2004 durch Gesetz v. 3.7.2004 (BGBl I 1414) wies dem Irreführungsverbot ____zum zweiten Mal eine neue „Hausnummer“ zu, bettete das Irreführungsverbot zudem ____systematisch neu: Dem Modell „Generalklausel mit Regelbeispielen“ verpflichtet, kon____kretisierte § 5 (neu) als Beispielsnorm die das Verbot unlauterer Geschäftshandlungen ____aussprechende Grundnorm des § 3 (neu). Der Zeitströmung und der kritischen Haltung ____des EuGH gegenüber Einschränkungen der Grundfreiheiten durch abstrakte Gefähr____dungstatbestände entsprechend wurden die das allgemeine Irreführungsverbot flankie____renden Vorschriften über den Insolvenzwarenverkauf (§ 6 a.F.), über Hersteller- und ____Großhändlerwerbung (§ 6a a.F.), über den Kaufscheinhandel (§ 6b a.F.) sowie über Son____derveranstaltungen und Räumungsverkäufe (§§ 7, 8 a.F.) ersatzlos gestrichen. Textlich ____wurde das nationale Irreführungsverbot unter Angleichung an den Wortlaut von Art. 3 ____der IrreführungsRL „europäisiert“. ____ 2. Das UWG 2008. Das neue deutsche Lauterkeitsrecht steht im Zeichen der RL 4 ____ ____2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (ABl. EG 2005 Nr. L 149/22): Es setzt ____dieselbe im Business-to-Consumer-Bereich pflichtgemäß, im Business-to-Business____Bereich freiwillig überschießend, nämlich über die Vorgaben der nunmehr nur für den ____diesen Bereich maßgebenden IrreführungsRL hinaus, um. Die bedeutsamste Neuerung ist die unionsrechtliche Aufladung des nationalen 5 ____ ____Rechts als solche: Wie die anderen lauterkeitsrechtlichen Verbotstatbestände ist auch ____das Irreführungsverbot nach § 5 materiell nicht länger Produkt primär autonomer deut____scher Gesetzgebung, sondern eine im Wesentlichen europarechtlich determinierte Vor____schrift. Ob des Totalharmonisierungsanspruchs der RL 2005/29/EG ist sie zumindest im

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A. Einleitung

§5

___Business-to-Consumer-Bereich in Verfolg des Gebots richtlinienkonformer Auslegung ___euroautonom zu interpretieren. Weil der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie in der Wei___se überschießend umgesetzt hat, dass geschäftliches Verhalten gegenüber Nicht-Ver___brauchern im Regelfall denselben Verhaltensnormen unterworfen ist, greift das Gebot ___richtlinienkonformer Auslegung in Orientierung an der RL 2005/29/EG zwecks Meidung ___einer Dennoch-Rechtsspaltung grundsätzlich aber auch mit Blick auf Irreführungen ge___werblicher Abnehmer. Im Zweifelsfall ist die Vorlage an den EuGH indiziert: Im Busi___ness-to-Consumer-Bereich besteht Vorlagepflicht, im Business-to-Business-Bereich zu___mindest Vorlagemöglichkeit (Einzelheiten v §§ 5, 5a Rn. 47 ff.). ___ Inhaltlich-gegenständlich knüpft der Irreführungstatbestand nicht mehr an das ___Merkmal der Wettbewerbshandlung, sondern an das der geschäftlichen Handlung an ___und wird so insbesondere auf den Bereich der Vertragsdurchführung bzw. -abwicklung ___ausgedehnt. Der Bezugspunkte-Katalog wurde in Anlehnung an die RL 2005/29/EG um ___verschiedene Merkmale erweitert; ob der Katalog nunmehr abschließend, ist streitig ___(Einzelheiten: Rn. 306). ___ Rechtssystematisch fällt vor allem die Einführung einer sog. Schwarzen Liste ins ___Auge: In Umsetzung der Vorgabe von Anhang I UGP-RL benennt der Anhang zu § 3 ___Abs. 3 diverse geschäftliche Handlungen, deren Vornahme gegenüber Verbrauchern auf ___jeden Fall unzulässig ist. Tatbestandsbejahung einer einschlägigen Vorschrift erübrigt ___den Rückgriff auf § 5 (v §§ 5, 5a Rn. 110 f.). ___ ___ II. Inhalt und Zweck der Regelung ___ ___ 1. Regelungsinhalt. § 5 statuiert in Konkretisierung von § 3 das allgemeine lauter___keitsrechtliche Irreführungsverbot i.S. eines allgemeinen Desinformationsverbots (v §§ 5, ___5a Rn. 114). Mit Blick auf den Umstand, dass das neue Recht auf die „geschäftliche Hand___lung“, nicht länger nur auf werbendes Handeln abstellt, lässt sich die Vorschrift in An___lehnung an die Begr. zum UWG 2004 (BTDrucks 15/1487 S. 19) als umfassendes einschlä___giges Verbot charakterisieren: Erfasst werden alle Angaben geschäftlicher Art, die mit ___der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen, dem Ab___schluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objek___tiv zusammenhängen und geeignet sind, einen relevanten Teil des angesprochenen Ver___kehrs irrezuführen und dadurch Fehlvorstellungen von maßgeblicher Bedeutung ___hervorzurufen. ___ ___ 2. Normzweck. Wie das UWG allgemein steht auch § 5 unter der sog. Schutzzweck___trias: Die Vorschrift ist – auf Steuerung der Gefahr der Entscheidungsgrundlagever___fälschung angelegt – Konkurrenten-, Marktgegenseite- und Institutionenschutz___norm (Einzelheiten: v §§ 5, 5a Rn. 8 ff.). ___ ___ III. Anwendungsbereich ___ ___ 1. Gegenständlicher Anwendungsbereich ___ ___ a) Die Grundentscheidung: Anknüpfung an das Merkmal „geschäftliche Hand___lung“. Der gegenständliche Anwendungsbereich der Vorschrift wird durch das Merkmal ___„geschäftliche Handlung“ bestimmt, das werbliches Handeln als Hauptunterfall ein___schließt, freilich darüber hinaus greift: Erfasst wird ausweislich der Legaldefinition des ___§ 2 Abs. 1 Nr. 1 jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden ___Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des 841

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss ____oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zu____sammenhängt. ____ ____ b) Anwendungsschwerpunkt: Irreführung als Mittel der Herbeiführung von 11 ____Geschäftsabschlüssen. Im Zentrum der lauterkeitsrechtlichen Irreführungskontrolle ____nach § 5 stehen nach wie vor konfundierende Praktiken im Wettbewerb um Geschäftsab____schlüsse, d.h. im Vorfeld bzw. zeitlichen Umfeld derselben. Erfasst werden dabei auch ____Angaben, die sich nur mittelbar auf das beworbene Angebot beziehen, wie z.B. allgemei____ne Behauptungen über die gesamte Warengattung, der das eigene Angebot angehört,1 ja ____selbst kritische Äußerungen über Mitbewerber und/oder das Mitbewerberangebot, weil ____und soweit sie letztlich darauf zielen, das eigene Angebot in einem besseren Licht er____scheinen zu lassen.2 ____ Irreführenden Praktiken vor und bei Vertragsschluss i.e.S. stehen Handlungen 12 ____gleich, die im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen in verdeckter Weise auf die ____Begründung zusätzlicher Vertragspflichten zielen: Aus der Divergenz von Buchung und ____Wertstellung resultierende Fehlvorstellungen über den effektiven Kontostand sind ge____eignet, den Kunden zu unbewusster Kontoüberziehung (mit einhergehender Zinsbelas____tung) zu veranlassen.3 ____ Fehlvorstellungen zulasten des Werbenden auslösende Angaben (wie die das werbli13 ____che Ausflaggen eines Preises, der über dem tatsächlich geforderten liegt), die mit Blick ____auf das Ziel der Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen nachgerade kontraproduktiv ____wirken, verbleiben hingegen von vornherein außerhalb des Anwendungsbereichs von ____§ 5.4 ____ ____ c) Irreführung durch Geltendmachung von Scheinansprüchen. Mit Erweiterung 14 ____des Anwendungsbereichs des Irreführungsverbots auf irreführende Praktiken von Ge____schäftsentscheidungsrelevanz nach Vertragsschluss unterfällt auch die Geltendmachung ____übersetzter/nicht fälliger Ansprüche demselben. Die Erfüllung vermeintlicher bzw. ver____meintlich fälliger Ansprüche ist eine geschäftliche Entscheidung.5 ____ Beispiele: Arzt stellt nicht erbrachte Leistungen, Friedhofsgärtner Kosten der Grab____pflege vor Leistungserbringung in Rechnung. ____ Der Geltendmachung übersetzter oder noch nicht durchsetzbarer Forderungen aus 15 ____einem bestehenden Vertragsverhältnis steht – arg. a fortiori – die Geltendmachung von ____Scheinansprüchen ohne Vertragsschluss gleich. Erfasst werden auch und vor allem – im ____Business-to-Consumer-Bereich freilich vorrangig nach Anh. Nr. 22 zu beurteilende – ____Praktiken, die geeignet sind, beim Kunden die Fehlvorstellung einer bereits bestehenden ____Zahlungsschuld zu begründen.6 ____ Kasuistik: Anbieter wirbt um Einträge in eine „Handelsinformationsdatei“ unter Bei____fügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers (BGH 26.11.1997 GRUR 1998, 415, 416 = ____WRP 1998, 383, 385 – Wirtschaftsregister). ____ ____ 1 BGH 30.10.1963 GRUR 1964, 33, 36 – Bodenbeläge. ____2 Köhler/Bornkamm Rn. 2.34; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 39; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 104. A.A. ____Fezer/Peifer Rn. 367. ____3 BGH 27.6.2002 – I ZR 86/00 – GRUR 2002, 1093 f. – Kontostandsauskunft; 11.1.2007 – I ZR 87/04 – ____GRUR 2007, 805 Tz. 17 ff. = WRP 2007, 1085 – Irreführender Kontoauszug. 4 A.A. MünchKomm/Reese Rn. 227 mit Rekurs auf den Notanker fehlender Wiederholungsgefahr bei ____Fehlangaben aus Versehen. ____5 Köhler/Bornkamm Rn. 2.9. ____6 Alexander Vertrag und unlauterer Wettbewerb (2002) 247.

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A. Einleitung

§5

___ d) Irreführung als Mittel der Anspruchsabwehr sowie der Blockierung von ___Vertragslösungsrechten. Mit Ersetzung des Tatbestandsmerkmals „Wettbewerbshand___lung“ durch den Begriff der geschäftlichen Handlung unterfallen auch Irreführungsprak___tiken als Mittel der Abwehr von Erfüllungs-, Schadensersatz oder Gewährleistungsan___sprüchen dem Anwendungsbereich von § 5. Erfasst werden nicht nur unzutreffende ___Tatsachenangaben (wie die unrichtige Wiedergabe einer höchstrichterlichen Entschei___dung), sondern grundsätzlich auch unrichtige Angaben über die Rechtslage. Mit Blick ___auf das allgemeine Recht, sich gegenüber Anspruchsberühmung zu verteidigen, erlaubt ___und gebietet die gebotene Interessenabwägung freilich Zurückhaltung in der Bejahung ___relevanter Irreführung: Unlauter handelt nur der die Wahrhaftigkeitspflicht Verletzende, ___im Ergebnis mithin nur derjenige, der eine objektiv manifest falsche Rechtsbehauptung ___aufstellt.7 Die Rechtsverteidigung jenseits dieser Linie bleibt verbotsimmun. Der in An___spruch Genommene muss nicht explizit klarstellen, dass die Rechtslageeinschätzung ___bloße Rechtsmeinung ist.8 Rechtliche Relevanz der Irreführung ist freilich allemal zu be___jahen, wenn der in Anspruch Genommene sich zwecks Anspruchsleugnung auf un___wirksame AGB beruft: AGB-Verwendung geht mit einschlägiger Formulierungsverant___wortung einher. Das Risiko rechtlicher Fehleinschätzung trifft den sich auf die AGB ___Berufenden. ___ Das zur irreführenden Anspruchsabwehr Ausgeführte gilt grundsätzlich auch für ___Angaben, die geeignet sind, den Vertragspartner von der Ausübung gegebener Vertrags___lösungsrechte (Anfechtungs-, Widerrufs-, Rücktritts- oder Kündigungsrechte) abzuhal___ten. Verschärfend zulasten des Normadressaten wirken freilich allfällige Informations___gebote: Soweit der am Vertragsfortbestand Interessierte zu einer Widerrufsbelehrung ___verpflichtet ist, unterfällt die Leugnung des Lösungsrechts einschränkungslos dem Irre___führungsverbot nach § 5. Die korrekte Bestands- und Umfangsbestimmung desselben ist ___Sache des Informationspflichtigen. Kenntlichmachen der vertretenen Rechtsposition als ___Rechtsmeinung salviert nicht. ___ ___ e) Sonderproblem: Schlecht- oder Mindererfüllung. Schlecht- und Mindererfül___lung als solche stellen keine geschäftliche Handlung dar: Die Nichteinhaltung des ver___traglichen Versprechens zielt nicht auf eine bestimmte geschäftliche Entscheidung des ___Vertragspartners.9 Handelt es sich um eine systematisch geplante Schlecht- bzw. Min___dererfüllung greift freilich gleichwohl das Irreführungsverbot: Irreführendes geschäftli___che Handlung ist die täuschende Qualitäts- bzw. Quantitätsankündigung (also eine ___Handlung vor Vertragsschluss), nicht die spätere Schlecht- bzw. Nichterfüllung.10 ___ ___ f) Keine geschäftliche Handlungen. Geschäftliche Handlungen sind lediglich Ver___haltensweisen mit Außenwirkung. Äußerungen ohne dieselbe mangelt der Marktbezug. ___Nicht an § 5 zu messen sind demgemäß Äußerungen im rein privaten Kreis oder im in___nerbetrieblichen Bereich.11 ___ Zu beachten bleibt insoweit freilich: Für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ge___nügt bereits, dass einem Gespräch im privaten Kreis eine „geschäftliche Wendung“ ge___ ___ ___ ___7 Köhler/Bornkamm Rn. 2.13. ___8 A.A. Köhler WRP 2009, 898, 902. 9 Alexander Vertrag und unlauterer Wettbewerb (2002) 182; Köhler/Bornkamm Rn. 2.7; Piper/Ohly/ ___Sosnitza Einf D Rn. 66b. ___10 Zutr. einschlägige Klarstellung: Köhler/Bornkamm aaO. ___11 Allg.M.; statt aller: Köhler/Bornkamm Rn. 2.4; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 79.

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____geben wird.12 An sich betriebsinterne Äußerungen vermögen unter dem Gesichtspunkt ____der Erstbegehungsgefahr Marktbezug zu erlangen: wenn und soweit Anlass zu der Be____sorgnis besteht, dass sie von Adressaten extern (und damit im geschäftlichen Verkehr) ____verbreitet wird.13 ____ ____ 2. Personeller Anwendungsbereich: Normadressaten des Irreführungsverbots ____ ____ a) Persönlich-rechtsförmlicher Anwendungsbereich. § 5 („wer“) wendet sich an 21 ____alle natürlichen und juristischen Personen, aber auch an Personifikationen mit Rechts____subjektqualität unterhalb der Schwelle der juristischen Person, auf der Basis des neue____ren Gesamthandsverständnisses14 mithin nicht nur an Personenhandelsgesellschaften ____(OHG, KG),15 sondern auch Außengesellschaften bürgerlichen Rechts.16 ____ ____ b) Persönlich-tätigkeitsbezogener Anwendungsbereich ____ ____ aa) Adressat: Jedweder Unternehmensträger. Teilnehmer am geschäftlichen Ver22 ____kehr sind zunächst und vor allem alle Unternehmensträger: Erfasst wird jede selbständi____ge Tätigkeit, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienst____leistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren ____oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1). Normadressat sind da____her (§ 2 Abs. 1 Nr. 6) nicht nur Gewerbetreibende, sondern auch Angehörige sog. freier ____Berufe wie Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte oder Steuerberater.17 Angesprochen ist ____auch der Existenzgründer. ____ Dass der Ertrag der wirtschaftlichen Tätigkeit letztlich gemeinnützigen oder wohltä23 ____tigen Zwecken dient, ist unerheblich.18 In den Anwendungsbereich von § 5 fallen auch ____werbliche Äußerungen im Rahmen einer – umfassenden oder sektoralen – wirtschaftli____chen Betätigung von Organisationen mit ideeller Zielsetzung. ____ Reine Mitgliederwerbung eines Verbands/Vereins stellt grundsätzlich kein Ge24 ____schäftshandeln dar.19 Anderes gilt aber dann, wenn der Verband/Verein in Konkurrenz ____zu gewerblichen Unternehmen steht und seinen Mitgliedern Leistungen erbringt, die ____sonst bei diesen nachgefragt werden müssten.20 Normadressat unter dem Gesichtspunkt ____der Förderung fremder Geschäftszwecke (hierzu auch Rn. 28) ist der Verband/Verein al____lemal, wenn die konkrete Mitgliederwerbung ihrer Art nach geeignet ist, zugleich den ____Geschäftszweck der Mitglieder zu fördern.21 ____ Gemeinnützige, mildtätige und kirchliche Einrichtungen sind auf dem Spen25 ____denmarkt Normadressaten, weil die Weiterleitung und Verteilung der gesammelten ____ ____ ____12 Allgemein: BGH 17.3.1953 GRUR 1953, 293, 294 – Fleischbezug; 22.2.1960 GRUR 1960, 384, 386 – ____Mampe Halb und Halb. ____13 BGH 25.9.1970 GRUR 1971, 119 = WRP 1971, 67 – Branchenverzeichnis. ____14 Leitentscheidung: BGH 29.1.2001 – II ZR 331/00 – BGHZ 146, 341 ff., aus dem Schrifttum bereits ____Lindacher JuS 1981, 431, 433 f. 15 Zumindest missverständlich – ausschließliche Benennung der Personenhandelsgesellschaften – ____Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 82. ____16 Explizit: Schünemann 31. ____17 Statt aller: Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 82. ____18 BGH 19.12.1961 GRUR 1962, 254, 255 = WRP 1962, 163, 164 – Fußball-Programmheft. 19 BGH 28.11.1969 NJW 1970, 378, 380 – Sportkommission; OLG Köln 21.8.1989 WRP 1990, 544; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 52. ____20 OLG Stuttgart 8.12.1989 NJW-RR 1990, 937 (Verein zur Förderung des Rettungswesens). ____21 BGH 15.11.1967 GRUR 1968, 205, 207 – Teppichreinigung.

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___Spenden eine Dienstleistung gegenüber dem Spender darstellt, die auch gegen Entgelt ___erfolgt, soweit ein Verwaltungskostenanteil einbehalten wird.22 ___ ___ bb) Adressat: öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten. Die öffentli___che Hand ist allemal Normadressat, soweit das zu beurteilende Handeln erwerbswirt___schaftlicher Art ist.23 Hinsichtlich schlicht-hoheitlichen Handelns gilt: Handeln im ___Rahmen allgemeiner öffentlicher Aufgabenerfüllung und geschäftliches Handeln schlie___ßen sich nicht aus: Schlicht-hoheitliches Handeln im Leistungsverhältnis (Austausch___prozess) kann durchaus zugleich als geschäftliches Handeln im Wettbewerbsverhältnis ___(Parallelprozess) anzusehen sein.24 Ob die öffentliche Hand als Akteur auf der Bühne der ___„Sozialwirtschaft“ Privatunternehmen Konkurrenz machen darf, entscheidet sich zwar ___richtigerweise nach Verwaltungs- und Sozialrecht.25 Wie sie sich Konkurrenten gegen___über verhalten darf, deren Geschäftschancen durch ihre Leistungen im Rahmen der ___Daseinsvorsorge tangiert werden, beurteilt sich jedoch richtigerweise nach Lauterkeits___recht.26 Zu den einschlägigen Schrankennormen zählt insbesondere das lauterkeitsrecht___liche Irreführungsverbot. ___ ___ cc) Verbraucherverbände. Von vornherein nicht von § 5 erfasst wird, unbeschadet ___ihrer Eignung, Wettbewerbspositionen zu stärken bzw. zu schwächen, die Verbrau___cheraufklärung durch hierzu berufene Verbände: Wer zur Wahrnehmung von Verbrau___cherinteressen neutral und mit dem Bemühen um objektive Richtigkeit Produkte beur___teilt oder Preisvergleiche vornimmt, handelt nicht in Förderung fremden Wettbewerbs. ___Seinem Handeln fehlt bei wertender Betrachtung bereits der „objektive Zusammenhang“ ___mit der Absatzförderung (Begr. zu § 5 UWG 2008 BTDrucks 16/10145/21).27 Der Status des ___Verbraucherverbands als solcher verschafft freilich keinen allgemeinen Freibrief: Allfäl___lige glatte Irreführung ist das Gegenteil von Verbraucheraufklärung, erfüllt das Tatbe___standsmerkmal der geschäftlichen Handlung und eröffnet somit die Möglichkeit der In___anspruchnahme des Verbands. ___ ___ dd) Förderung fremder Geschäftszwecke. Geschäftlich i.S. von § 5 handelt – un___abhängig davon, ob er damit zugleich eigene geschäftliche Zwecke verfolgt – auch der___jenige, der objektiv zielgerichtet ein fremdes „Geschäft“ fördert, insbesondere (zu) güns___tige Angaben über das Angebot eines (Dritt-)Unternehmens macht (s. § 2 Abs. 1 Nr. 1). ___Normadressaten sind daher neben Unternehmern auch Private, ferner Wirtschaftsver___bände, wenn und soweit sie Angaben treffen, die den Geschäftszweck ihrer Mitglieder ___fördern.28 ___ ___ 3. Öffentliche Werbung und Einzelwerbung. Soweit die Beurteilung werblicher ___Äußerungen in Frage steht, erfasst § 5 (anders als die Vorgängervorschrift bis zur Novelle ___1969 und noch heute die Strafvorschrift des § 16) nicht nur irreführende Angaben in öf___fentlichen Bekanntmachungen bzw. Mitteilungen für einen größeren Personenkreis, ___sondern alle Angaben im geschäftlichen Verkehr: Werbungsadressat kann neben dem an ___ ___22 Köhler GRUR 2008, 281, 283; Piper/Ohly/Sosnitza § 2 Rn. 39. A.A. LG Köln 11.12.2007 – 33 O 195/07 – ___GRUR-RR 2008, 198, 199. ___23 Beater § 11 Rn. 17; Piper/Ohly/Sosnitza Einf D Rn. 25. ___24 MünchKommUWG/Reese Rn. 136; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 83. 25 Beater § 17 Rn. 35; Piper/Ohly/Sosnitza Einf D Rn. 29. ___26 Beater sowie Piper/Ohly/Sosnitza aaO. ___27 Fezer/Peifer Rn. 156; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 49. ___28 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 49.

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____der fraglichen Ware/Dienstleistung interessierten „Publikum“ und einem durch Ver____bandszugehörigkeit abgegrenzten Personenkreis auch jede Einzelperson sein, ohne dass ____es – wie früher – darauf ankommt, ob die Mitteilung an diese zur Weiterverbreitung an ____Dritte bestimmt ist oder die Einzelmitteilung nur Teil einer allgemeinen Verbreitung an ____zahllose Einzelpersonen ist. ____ ____ B. Allgemeine Voraussetzungen ____ B. Allgemeine Voraussetzungen ____ I. Angaben ____ ____ 1. Begriff. Das Tatbestandsmerkmal „Angaben“ ist funktionsbezogen zu bestim30 ____men. Wenn § 5 auf Hintanhaltung werblicher Äußerungen zielt, die aus Adressatensicht ____den Anspruch sachlicher Information erheben, aber nicht einlösen (v §§ 5, 5a Rn. 1), ____muss der Begriff der Angabe entsprechend zugeschnitten gefasst werden: Er deckt alle ____Äußerungen, wenn und soweit ihnen der Verkehr einen einschlägigen Informationswert ____beimisst und sie hinsichtlich ihres Inhalts der Verifizierung bzw. Falsifizierung zugäng____lich sind.29 ____ Aussagen über den Eintritt oder Fortbestand von Umständen mit Bezugspunktcha31 ____rakter in der Zukunft haben einen informativen Gehalt, mithin Angabencharakter, wenn ____und soweit sie aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs mit einer Aussage zur Ein____tritts- bzw. Fortbestandswahrscheinlichkeit verbunden sind. Ob einschlägige Wahr____scheinlichkeitsaussagen in seriöser Weise möglich sind, die konkrete Wahrscheinlich____keitsaussage bejahendenfalls als lege artis getroffen zu qualifizieren ist, lässt sich bereits ____gegenwärtig prüfen. ____ 32 Abkürzungen sind Angaben, sofern sie vom Angesprochenen als einschlägiges ____Code-Wort verstanden werden und das Abgekürzte informationswertig ist.30 ____ ____ 2. Abgrenzung ____ ____ a) Werturteile. Keine Angaben i.S. von § 5 sind zunächst alle werblichen Äußerun33 ____gen, die vom Verkehr ob ihrer Prägung durch das Element der Stellungnahme, des Da____fürhaltens oder Meinens als reine Werturteile verstanden werden.31 Subjektiv gefällte ____Urteile, insbesondere des Werbenden in eigener Sache, sind Meinungsäußerungen ohne ____Informationswert; ihre „Richtigkeit“ lässt sich nicht nach objektiven Maßstäben über____prüfen. ____ Kasuistik: Die Zeitungsanzeige eines Kommunikationsdienstleisters, die einer lä____chelnden jungen Frau den Slogan „Meine Nr. 1“ in den Mund legt, enthält bereits keine ____Angabe i.S. des § 5 Abs. 1 S. 2: Die Aussage erhält durch die Einfügung des Possessivpro____nomens eine subjektive Färbung und wird daher zum bloßen Werturteil (OLG Bremen ____27.8.2010 – 2 U 62/10 – GRUR-RR 2011, 147). ____ Zu beachten bleibt freilich, dass reine Werturteile in der Werbepraxis eher selten 34 ____sind. Viele Meinungsäußerungen enthalten einen objektiv nachprüfbaren Kern. Sofern ____ ____ ____ ____ ____29 Fezer/Peifer Rn. 181; Harte/Henning/DreyerB Rn. 37; Köhler/Bornkamm Rn. 2.37; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 87. ____30 BGH 7.12.2006 – I ZR 271/03 – GRUR 2007, 603, 604 = WRP 2007, 769, 771 – UVP. ____31 Emmerich § 14 Rn. 27; MünchKomm/Reese Rn, 147; Fezer/Peifer Rn. 183 f.; Piper/Ohly/Sosnitza ____Rn. 89.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___der Verkehr der zu beurteilenden Äußerung einen solchen Kerngehalt beimisst, liegt ___insoweit eine Angabe vor.32 ___ Beispiele: Was ein „künstlerisches Ereignis“, ist in hohem Maße eine Frage subjekti___ver Wertung. Dass nicht jede Ausstellung, jedes Konzert, jeder Film als solches angekün___digt werden kann, sollte gleichwohl außer Zweifel stehen: Über gewisse Mindeststan___dards herrscht intersubjektiver Konsens. Wenn sie nicht eingehalten werden, liegt eine ___(irreführende) Angabe vor. – Der Fremdverkehrswerbung einer Gemeinde „St., schönster ___Aussichtspunkt der Mosel“ wird zwar vom Verkehr durchaus Sachinformation dahin ___zugesprochen, dass es sich unter Panoramagesichtspunkten herausgehobenen Standort ___handelt. Welcher der zahlreichen dieses Kriterium erfüllenden Punkte der schönste, ist ___aber letztlich eine Frage persönlicher Wertschätzung.33 – Auch über die geschmackliche ___Qualität eines Genussmittels (wie z.B. Bier, Kaffee, Zigaretten) lassen sich durch Tests ___gewisse Basisfeststellungen treffen. Dass ein Produkt geschmacklich objektiv „das bes___te“, lässt sich jedoch nicht nachweisen. Qualitätsbezogene Superlativwerbung im Be___reich der Bier-,34 Kaffee-,35 Mineralwasser-36 und Zigarettenwerbung37 wird deshalb vom ___Verkehr typischerweise nicht als Alleinstellungswerbung, wohl aber als Berühmung her___ausgehobener Qualität (Spitzengruppenwerbung) verstanden. – Wer fälschlicherweise ___dem Verkehr unterstellt, er verstehe eine qualitätsbezogene Superlativwerbung bei Bier ___grundsätzlich sehr wohl als einschlägige Alleinstellungsbehauptung, muss zumindest in ___der Bejahung einer solchen Behauptung im Einzelfall vorsichtig sein: Der Werbespot ___„König-Pilsener, das Privatbier, Qualität in reinster Form – Das König-Pilsener unter den ___Privatbieren“ dürfte in seinem zweiten Teil allgemein als Wortspiel durchschaut und ___(auch) deshalb nicht als Alleinstellungs-, wohl aber als Spitzengruppenwerbung gedeu___tet werden.38 – Der Slogan „Mutti gibt mir nur das Beste“ für ein Kindernährmittel wird ___vom Verkehr im Hinblick auf die unterschiedlichen und wechselnden Auffassungen, die ___in der Wissenschaft über die „beste“ Ernährungsweise vertreten werden, sowie die gene___relle Vollmundigkeit der Werbung auf diesem Gebiet nicht als Alleinstellungswerbung, ___wohl aber dahin verstanden, dass es sich um ein sehr gutes Produkt handelt, welches ___dem allgemeinen Bedürfnis, Kleinkindern das Beste angedeihen zu lassen, Rechnung ___trägt.39– Entsprechendes gilt für die Werbung eines Cerealienprodukt-Herstellers „K. – ___Das Beste jeden Morgen“. Der verständige Verbraucher nimmt nicht an, der Werbende ___nehme für sich in Anspruch, mit Allgemeingeltung für jedermann das geschmacklich ___und/oder unter ernährungswissenschaftlichen Gesichtspunkten beste Frühstückspro___dukt anzubieten. Zu praestieren ist nur ein qualitativ hochwertiges Produkt, das zur ___Spitzenklasse der auf dem betreffenden Gebiet angebotenen Erzeugnisse zählt.40 – Auch ___der Slogan „Sinnbild und Maßstab für Desinfektion“ eines Desinfektionsmittelherstellers ___wird nicht als Alleinstellungsbehauptung, wohl aber als Berühmung hoher Qualität ver___standen.41 – Die gleiche Beurteilung dürfte für Schlagworte wie „Inbegriff“ oder „Sym___ ___ ___32 Emmerich § 14 Rn. 28; MünchKomm/Reese Rn. 147; Köhler/Bornkamm Rn 2.40; Piper/Ohly/Sosnitza ___Rn. 89 f. ___33 Richtig: OLG Koblenz 16.6.1982 WRP 1983, 225, 226. 34 BGH 28.1.1957 GRUR 1957, 285, 287 – Erstes Kulmbacher; OLG Köln 29.10.1982 GRUR 1983, 135 – König ___Pilsener. A.A. freilich OLG Hamburg WRP 1977, 811, 812. ___35 öOHG ÖBl 1975, 57 – Österreichs bester Kaffee. ___36 OLG Köln 18.1.1991 GRUR 1991, 387, 389 – The Queen of Table Waters. ___37 A.A. – verfehlt – OLG Düsseldorf 25.10.1963 DB 1963, 1603 – Die beste Zigarette der Welt. 38 Unnötig zurückhaltend insoweit OLG Köln 29.10.1982 GRUR 1983, 135 – König-Pilsener. ___39 BGH 15.1.1965 GRUR 1965, 363, 365 – Fertigbrei. ___40 BGH 3.5.2001 – I ZR 318/98 – GRUR 2002, 182, 185 = WRP 2002, 74, 78 – Das Beste jeden Morgen). ___41 BGH 24.2.1965 GRUR 1965, 438, 439.

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§5

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____bol“ gelten.42 – Die Bezeichnung der Patente eines Wettbewerbers als „trivial“ ist vorder____gründig Werturteil, erweckt aber zugleich – insofern Tatsachenbehauptung – den Ein____druck, die betreffenden Patente erreichten nicht das Schutzfähigkeitsniveau nach dem ____PatG .43 – Ob die Führung des Firmenbestandteils „Mehrwert“ vom Publikum dahin ____(miss)verstanden wird, das Unternehmen biete mehr an (Waren-)Wert als alle seine Mit____bewerber,44 erscheint zweifelhaft; auf jeden Fall beinhaltet die entsprechende Firmen____führung (für sich allein oder gar in der werblichen Verwendung „Bei Mehrwert ist Ihre ____Mark mehr wert“) die Behauptung überdurchschnittlicher Preiswürdigkeit. ____ Versuchen, Tatsachenbehauptungen via Einkleidung in die äußere Form eines 35 ____Werturteils kontrollfrei zu machen, ist der Erfolg zu versagen – gleich ob es sich um Ei____genaussagen oder um Dritten in den Mund gelegte Äußerungen handelt.45 ____ Kasuistik: „Wir sind überzeugt: weit und breit keiner günstiger“ (OLG Hamm ____18.2.1988 GRUR 1988, 768). – „Der wohl billigste Baumarkt“ (LG Köln 21.8.2007 – 33 O ____74/07 – WRP 2007, 1519, 1520). – „Die Chinesen glauben, dass P.-Ginseng Krebs bekämp____fen kann“ (BGH 21.7.2005 – I ZR 94/02 – WRP 2005, 1519, 1520 – Ginseng Präparate). ____ ____ b) Reklamehafte Übertreibungen. Aus der Maßgeblichkeit des Verkehrsverständ36 ____nisses (s. Rn. 64 ff.) folgt: Keine Angaben i.S. von § 5 sind weiterhin alle werblichen Über____steigerungen, die vom Verkehr als solche erfasst und durchschaut werden.46 ____ Fälle, in denen der Verkehr einer Werbeäußerung als marktschreierisch überhaupt 37 ____keinen sachlich-qualitativen Inhalt beimisst, werden dabei eher selten sein: Kaufleute ____würden es sich verbitten, mit Jahrmarktsakteuren gleichgestellt zu werden. Wirbt bei____spielsweise ein „Spielzeugmarkt“ mit der Angabe „Millionen von Spielsachen“, kann ____sich das Unternehmen keineswegs darauf berufen, es liege überhaupt keine ernstliche ____Werbeaussage vor.47 Andererseits kann keine Rede davon sein, dass das Publikum Wer____bebehauptungen mehr oder weniger generell ernst nimmt.48 Es ist durchaus ein verbrei____tetes Phänomen, dass der Verkehr Anpreisungen relativiert, sie jedenfalls nicht streng ____wörtlich nimmt.49 ____ Die Qualifikation einer werblichen Äußerung als reklamehafte Übertreibung liegt 38 ____zunächst da nahe, wo die Werbebehauptung sich einer Überprüfung nach objektiven ____Kriterien entzieht: Soweit sich der Verkehr dessen bewusst ist, wird er von sich aus Was____ser in den Wein der (zu) vollmundigen Werbebotschaft schütten und die betreffende Äu____ßerung – zumindest in ihrem überschießenden Teil – nicht als Sachinformationsversuch ____werten. Reklamehafte Übertreibung steht insoweit – mit fließenden Grenzen – der werb____lichen Meinungsäußerung in der Form des Werturteils nahe: Während der Verkehr dort ____die Werbebotschaft als wortsinngemäß gewollt, aber eben nur als subjektives Urteil ver____steht, nimmt er sie hier in ihrem reklamehaft übertreibenden Teil nicht ernst und ver____neint insoweit deshalb eine Angabe i.S. von § 5. ____ Aber auch dann, wenn Anpreisungen bei wortsinngemäßem Verständnis ihrem In39 ____halt nach durchaus verifizier- bzw. falsifizierbar wären, kann nach den Umständen des ____Einzelfalls eine vom Verkehr nicht ernst genommene reklamehafte Übertreibung vorlie____ ____ 42 Ebenso: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 60. ____43 OLG München 9.3.2006 – 6 U 5757/04 – GRUR-RR 2006, 268, 271. ____44 So BGH 25.10.1972 GRUR 1973, 534, 535 = WRP 1973, 88, 89 f. – Mehrwert II. ____45 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 58. ____46 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 91; Emmerich § 14 Rn. 31. 47 OLG Zweibrücken 21.3.1991 WRP 1992, 281. ____48 So freilich noch Bußmann/Droste Werbung im Spiegel des Rechts, 1951, 48. ____49 Übereinstimmende Diagnose: KG 24.1.1989 WRP 1990, 173, 176; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 ____Rn. 100.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___gen. Ob der Verkehr den Werbenden bei (zu) vollmundigen Anpreisungen beim Wort ___nimmt, hängt dabei zunächst von der Person des Werbenden ab: Werbliche Äußerun___gen bekannter, angesehener Unternehmen werden eher ernst genommen. Eine er___kannte reklamehafte Übertreibung ist hier (noch) zurückhaltender zu bejahen als ___sonst.50 Leistungsprogrammbezogene Werbebotschaften eines Fachhändlers genießen ___tendenziell verstärktes Vertrauen. Dass Übersteigerungen branchenüblich sind, bedeutet ___nicht ohne weiteres, dass das Publikum einschlägigen Werbeäußerungen nicht glaubt ___und von vornherein nicht glauben darf: Die Bekämpfung von Schwindelreklame darf ___nicht a priori an der Existenz des Reklameschwindels scheitern.51 Da die Vorstellung des ___Werbeadressaten durch die allgemeine Übung im Wettbewerb, also auch durch das ___Werbeverhalten der Konkurrenten des werbenden Unternehmens, jedenfalls mitgeprägt ___wird, lässt sich die grundsätzliche Relevanz einer allfälligen Branchenübung freilich ___nicht leugnen: Vollmundigkeit wird als solche eher durchschaut, wo sie – nicht nur in ___der Waschmittelbranche – branchenmäßig gang und gäbe.52 Mit Bezug auf den Inhalt ___der werblichen Äußerung gilt: Je substantieller eine Werbeaussage und je stärker sie auf ___ein bestimmtes Wirtschaftsgut hinweist, desto größer die Wahrscheinlichkeit, dass das ___Publikum sie auch ernst nimmt.53 Das Stilmittel des Scherzes und der Satire schließt ___den Angabencharakter nicht aus:54 Dem Spruch „F.: Besser aussehen als viel bezahlen“ ___versteht der verständige Durchschnittsverbraucher als Anpreisung, dass F.-Brillen den ___Kunden besser aussehen lassen und zudem nicht teuer sind.55 Im ersten Teil handelt es ___sich um ein Werturteil, im zweiten um eine Tatsachenbehauptung. Anerkannt ist freilich ___andererseits, dass offensichtliche Wortspiele und Karikaturen vom Verkehr auf ein an___gemessenes Maß zurückgeführt, jedenfalls als solche verstanden und nicht mit philolo___gischem und sonstigem Ernst analysiert werden:56 Dem Slogan „Radio Diehl – the best ___deal“ misst der über Elementarkenntnisse des Englischen verfügende Rezipient – den ___Wortspielcharakter erkennend – keinen konkreten Informationsgehalt bei. 57 Strenge ___Maßstäbe sind demgegenüber insbesondere im Bereich der Gesundheitswerbung ange___zeigt:58 Erfahrungsgemäß ist ein erheblicher Teil des Laienpublikums geneigt, an werb___lich versprochene „Wunderwirkungen“ eines Heilmittels aus Unaufgeklärtheit oder ver___zweifelter Hoffnung zu glauben. ___ Ein Beispiel dafür, dass sich Aussagen zur (Un-)Zulässigkeit bestimmter Werbe- 40 ___schlagworte nicht absolut, sondern nur situativ treffen lassen, bietet die Beurteilung der ___Wendung „unschlagbar“. Während sie in vielen Bereichen – ähnlich wie die Ausdrücke ___„einmalig“, „unübertroffen“, unzerreissbar“, „riesengroß“, „Spitze“, „super“ oder „spott___billig“ – als reklamehafte Übertreibung zu verstehen sein dürfte,59 wertet sie der Verkehr ___dort, wo mit ihr von einem Fachunternehmen ein technisches Erzeugnis mit anerkann___ ___ ___50 BGH 22.5.1981 GRUR 1981, 910, 911 – Der größte Biermarkt der Welt; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm ___§ 59 Rn. 100; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 91. ___51 Richtig: RG 6.10.1903 RGSt. 36, 377, 378. ___52 Übereinstimmend: BGH 15.1.1965 GRUR 1965, 363, 364 f. – Fertigbrei; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Helm § 53 Rn. 57. 53 OLG Stuttgart 15.4.1988 NJW-RR 1988, 1254. ___54 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 88. ___55 BGH 7.11.1996 GRUR 1997, 227, 228 = WRP 1997, 182 f. – Aussehen mit Brille. ___56 MünchKomm/Reese Rn. 150; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 50. ___57 OLG Frankfurt 28.5.1998 NJW-RR 1999, 770. 58 BGH 27.2.1980 GRUR 1980, 797, 799 = WRP 1980, 541, 543 – Topfit Boonekamp; 3.5.2001 GRUR 2002, ___182, 185 = WRP 2002, 74, 79 – Das Beste jeden Morgen; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 100 a.E.; ___Fezer/Peifer Rn. 185. ___59 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 209.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ten und überprüfbaren Leistungsmerkmalen beworben wird, durchaus als ernstgemeinte ____Alleinstellungsbehauptung, mithin als Angabe.60 ____ Auch Aussagen, denen der Charakter der Übertreibung auf die Stirn geschrieben, 41 ____werden freilich vom Verkehr nicht selten in reduziertem Umfang als sachinformative ____Äußerung verstanden. Sie sind dann insoweit Angaben i.S. von § 5.61 Dass der Angaben____charakter überwiegt,62 ist insoweit nicht erforderlich. Meinungsäußerung und Sachin____formation stehen bei reklamehaften Übertreibungen mit einem nachprüfbaren Kern ne____beneinander, nicht im Verhältnis der Alternativität. ____ Kasuistik: Schlagworte wie „Preisskandal“, „Es lebe billig“, „Geiz ist geil“ oder „Das ____gibt es doch nicht“ suggerieren nicht, dass der Anbieterpreis der günstigste und nicht zu ____unterbieten ist, werden vielmehr nur dahin verstanden, dass es sich um ein Angebot im ____Bereich des unteren Preisniveaus handelt (OLG Celle 4.11.2004 – 13 U 136/04 – WRP ____2005, 250, 251 – Preis-Skandal). – Die Aussage „Wissenschaftler entdecken das erstaun____liche Molekül der ‚Unsterblichkeit‘ in einem Glas Rotwein“ in der Werbung für ein Nah____rungsergänzungsmittel, das den Wirkstoff Resveratrol enthält, reklamiert zumindest eine ____signifikant lebenszeitverlängernde Wirkung (LG Berlin 9.4.2007 – 15 O 564/06 – BeckRS ____2008, 02054). ____ ____ c) Assoziative Werbung. An einer konkreten Angabe i.S. von § 5 wird es auch häu42 ____fig bei werblicher Verwendung sprachlicher oder bildhafter Symbole fehlen. Ent____scheidend ist, ob die einschlägige Werbung nur vage, allgemein kaufstimulierende As____soziationen auslöst, oder aber – für sich allein oder im Zusammenspiel mit anderen ____Elementen – als eine im Kern sachinformative Tatsachenbehauptung verstanden wird.63 ____ Kasuistik: Die Bezeichnung „Hollywood Duftschaumbad“ wird vom Verkehr jeden____falls beim Fehlen von „Plusfaktoren“ nicht als Qualitätsaussage gedeutet (BGH 30.1.1963 ____GRUR 1963, 482, 484). ____ Lediglich „einstimmenden“ Charakter haben i.d.R auch Namen wie Ascot, Derby, 43 ____Capri, Monaco, Lido, St. Tropez, Savoy sowie Bezeichnungen wie Power, Energy, Style ____oder ähnlich positiv besetze Begriffe:64 Sie zielen auf Vermittlung des Eindrucks eines ____Lebensgefühls, nicht auf Überzeugung des Kunden durch rationale Argumentation. Eher ____als Life-Style-Werbung denn als – objektiv falsche – physiologische Wirkaussage zu ver____stehen sind auch werbliche Äußerungen wie „Edelstein-Schmuck vertreibt die Müdig____keit“.65 Auch die Werbung mit Prominenten setzt im Allgemeinen nur auf generell kauf____stimulierende Assoziation, nicht auf Information und wird üblicherweise auch nicht im ____letzteren Sinn (miss)verstanden.66 ____ Ob sich Assoziationen bei der Verwendung symbolhafter Zeichen im Verkehr derart 44 ____konkretisieren und verfestigen, dass von einer Angabe i.S. von § 5 gesprochen werden ____kann, ist jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Verwendungsform zu prüfen: Ein ____Schlangenzeichen weckt Anklänge an Gesundheit und Medizin. Ob der Verkehr die Ab____bildung einer Schale mit Schlange auf der Verpackung kosmetischer Erzeugnisse als ____Hinweis auf eine wie immer geartete Förderung des gesundheitlichen Wohlbefindens ____(miss-)versteht, hängt auch von der Aufmachung der Verpackung im Übrigen ab.67 ____ ____60 BGH 25.10.1974 GRUR 1975, 141, 142 f. – Unschlagbar m. Anm. Malzer. ____61 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 100; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 51. ____62 So Kaestner WRP 2006, 1149, 1151. ____63 MünchKomm/Reese Rn. 149; Fezer/Peifer Rn. 192; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 61. 64 Fezer/Peifer Rn. 192. ____65 AA. freilich OLG Düsseldorf 27.3.2007 – 20 U – 128/06 – BeckRS 2007, 10080. ____66 Fezer/Peifer Rn. 192; Henning-Bodewig BB 1983, 605, 606 f. ____67 BGH 20.3.1981 GRUR 1961, 656, 657 – Schlangenzeichen m. Anm. Kicker.

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___ An das Ausmaß der Vorstellungskonkretisierung sind keine übertriebenen Vor___aussetzungen zu stellen: Die werbliche Äußerung muss nicht ganz bestimmte Erwar___tungen hinsichtlich der Produktbeschaffenheit, der Qualität, des Preises oder sonstiger ___Umstände wecken. Es genügt die Eignung der Äußerung, eine marktentscheidungser___hebliche allgemeine Wertschätzung hinsichtlich des beworbenen Unternehmens und/ ___oder des beworbenen Produkts hervorzurufen. ___ ___ d) Allgemeine Kaufappelle oder sonstige nichtssagende Anpreisungen ___ ___ aa) Kaufappelle. Keine Angaben i.S. von § 5 sind weiters alle bloßen subjektiven ___Kaufappelle.68 ___ Kasuistik: Keine Angabe: der Werbespruch eines Waschmaschinenherstellers „AEG___Lavamat, den und keinen anderen“ (BGH 5.2.1965 GRUR 1965, 365, 366 – Lavamat II m. ___Anm. Reimer); der Slogan „Das beste für Ihren Raum“ als Überschrift einer Anzeige für ___eine Großauswahl von Teppichen, Teppichböden und Bodenbelägen in allen Größen ___und Preislagen (BGH 26.4.1989 GRUR 1989, 608, 609 = WRP 1989, 584, 585); der Satz ___„R. Uhren kaufen Sie am besten bei W. Oder kennen Sie eine bessere Adresse?“ (KG ___31.3.1982 WRP 1982, 220, 221); die Mineralwasserwerbung „Ein Wasser, das Seinesglei___chen sucht“ (OLG Frankfurt 4.7.2007 – 14 W 51/07 – WRP 2007, 1386, 1388). Auch die ___Wendung „Brillen für alle“ dürfte kaum mehr als eine allgemeine reklamehafte Anprei___sung enthalten (zumindest Bedenken hinsichtlich des Angabencharakters auch KG ___24.11.1989 GRUR 1990, 631). – Dem Slogan „Klein- und feingehackt – wie im Handum___drehen“ entnimmt der Verkehr hingegen entgegen vereinzelter Literaturmeinung69 sehr ___wohl eine Sachaussage. Diskutieren lässt sich nur über den Inhalt der Sachaussage: ___während nach OLG Hamburg 4.5.2006 – 3 U 210/05 – WRP 2006, 1152, 1153 der interes___sierte Verbraucher erwarten darf, dass das eingefüllte Schnittgut nach „ein paar Umdre___hungen“ klein gehackt ist, geht das HG Wien (24.4.2006 – 10 Cg 181/05 – WRP 2006, ___1154) – wohl vorzugswürdig – von einem Verkehrsverständnis dahin aus, der Werbende ___mache lediglich geltend, dass der Gebrauch des Zerkleinerers mühelos und rasch und ___damit einfacher als der Gebrauch eines Messers vor sich geht. ___ ___ bb) Nichtssagende Anpreisungen. Keine Angaben, weil ex definitione ohne In___formationsgehalt, sind endlich alle werblichen Aussagen, die nach Auffassung des Ver___kehrs inhaltlich substanzlos-diffus sind.70 ___ Beispiele: Aussage, das beworbene Ernährungsergänzungsmittel „aktiviere versteck___te Energiereserven“;71 nicht näher unterlegter Slogan eines Möbeleinzelhandelsgeschäfts ___„Irgendwie besser“;72 wohl auch Bewerbung eines Mineralwassers als „Biosphärenwas___ser“.73 ___ Wendungen wie „& more“, „mehr als nur“ sind je nach Kontext sachinformativ oder ___aber bar eines konkretisierungsfähigen Gehalts: Der Werbespruch „Mehr als eine Apo___theke“ wurde zu Recht als nichtssagende Anpreisung qualifiziert,74 der mit dem Slogan ___„Get More“ werbende Mobilfunk-Betreiber hingegen durchaus beim Wort genommen ___ ___ ___68 MünchKomm/Reese Rn. 148; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 59; Götting § 8 Rn. 17. ___69 Kaestner WRP 2006, 1149, 1151. ___70 Köhler/Bornkamm Rn. 2.43; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 91. 71 BGH 4.9.2003 – I ZR 32/01 – GRUR 2004, 72 – CoenzymQ 10 zu § 17 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 lit. a LMBG. ___72 OLG Rostock 19.4.1995 WRP 1995, 658, 659. ___73 A.A. OLG Frankfurt 4.7.2007 – 14 W 51/02 – WRP 2007, 1386, 1388. ___74 LG Dresden 19.8.2004 – 41 O 575/01 – GRUR-RR 2005, 232.

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____und die Angabe als irreführend erachtet, weil sich das Angebot im Hinblick auf Netzab____deckung, Sprachqualität, Tarife und Service nicht von den Leistungen anderer Anbieter ____unterschied.75 ____ ____ e) Qualifikation im Einzelfall: Maßgeblichkeit der Verkehrsauffassung. Ob und 49 ____in welchem Umfang eine werblich Äußerung eine Angabe i.S. von § 5, bestimmt sich in ____Grenzfällen allein nach dem Verständnis der durch die Werbung angesprochenen Ziel____gruppe, genauer (s. v §§ 5, 5a Rn. 62 ff., 96 ff.): dem Verständnis eines durchschnittlich ____informierten und verständigen, situationsadäquat aufmerksamen Mitglieds des jeweili____gen Verkehrskreises. Der verständige Verbraucher/Unternehmer erliegt nicht der Versu____chung, einer eindeutigen Meinungsäußerung einen fernliegenden Tatsachengehalt zu____zuweisen. Eine allgemeine Auslegungsregel dahin, dass im Zweifel nach dem Grundsatz ____„in dubio pro libertate“ von einer bloßen Meinungsäußerung auszugehen sei,76 lässt sich ____freilich kaum begründen.77 ____ ____ 3. Irrelevanz der Ausdrucksform, § 5 Abs. 3 2. Alt. Die Ausdrucksform werblicher 50 ____Äußerungen ist für ihren Charakter als „Angabe“ gleichgültig. § 5 Abs. 3 2. Alt. stellt aus____drücklich klar, dass bildliche Darstellungen und „sonstige Veranstaltungen“ textgebun____dener Kommunikation gleichstehen: Erfasst werden alle Kommunikationszeichen, die ____einen inhaltlich nachprüfbaren Inhalt sinnfällig zum Ausdruck bringen.78 ____ Angaben i.S. von § 5 können mithin in Wort (geschrieben oder gesprochen), Bild, 51 ____Ton oder sonstiger Sinnesansprache, ausdrücklich oder konkludent, in einem bestimm____ten Umstandskontext deshalb auch durch schlichte Gebärden oder Handlungen gemacht ____werden. Auch in der Gestaltung und Aufmachung einer Ware (einschließlich ihrer Ver____packung) kann eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse liegen. ____ Kasuistik: Die Unterlegung einer Rundfunkwerbung für Teigwaren mit dem (Lege-) ____Gegacker von Hühnern weist auf Herstellung der Teigwaren mit Frischei hin (BGH ____27.6.1961 GRUR 1961, 544 – Hühnergegacker). – Werbung für eine Schokolade in Schwei____zer Mundart lässt Herkunft aus der Schweiz erwarten (LG München I 16.1.1980 GRUR Int. ____1980, 667, 668 –Alpia). – Die Verwendung der Farbkombination Rot-Weiß-Grün auf Sa____lamietiketten deutet auf Herkunft der Ware aus Ungarn bzw. Italien hin (BGH 10.4.1981 ____GRUR 1981, 666 = WRP 1981, 518 – Ungarische Salami I; 24.6.1982 GRUR 1982, 685 = WRP ____1982, 648 – Ungarische Salami II). –Die Abfüllung eines Weins in der für Frankenwein ____typischen Bocksbeutelflasche symbolisiert einschlägige geographischer Herkunft (BGH ____12.3.1971 GRUR 1971, 313 = WRP 1971, 266 – Bocksbeutel). – Die eigenartige Formung ei____nes Absperrpfostens (Pollers) weist auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hin (OLG ____Frankfurt 7.3.1991 GRUR 1991, 778 – Wellmann-Poller). – Aus der Dimensionierung einer ____Abfüllpackung schließt der Verkehr auf den Volumeninhalt (BGH 30.10.1981 GRUR 1982, ____118 = WRP 1982, 88 – Kippdeckeldose). – Der Abdruck einer Anzeige wird als Abdruck ____einer bestellten und bezahlten Anzeige verstanden, mithin als Aussage mit Bezug zum ____Umfang des bezahlten Anzeigevolumens (BGH 23.1.1997 GRUR 1997, 380 = WRP 1997, ____437 – Füllanzeigen). – Die unmittelbare Gegenüberstellung der eigenen Tarifpreise und ____der Preise eines konkurrierenden Stromanbieters unter Hervorhebung ökologischer Qua____litätsmerkmale des eigenen Angebots rechtfertigt die Deutung, dass die verglichenen ____Produkte hinsichtlich der hervorgehobenen Merkmale in etwa übereinstimmen (OLG ____ ____ 75 OLG Hamburg 26.6.2003 – 3 U 193/02 – GRUR-RR 2003, 377 Ls. ____76 So Fezer/Peifer Rn. 183. ____77 Wie hier, explizit: MünchKomm/Reese Rn. 147. ____78 Fezer/Peifer Rn. 183; Köhler/Bornkamm Rn. 2.52.

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___Karlsruhe 26.6.2008 – 4 U 187/07 – GRUR-RR 2008, 407 – Preiswerbung mit ökologi___schen Aussagen). – Demgegenüber dürfte eine Holzmaseroptik auf einem Kunststoff___Furnier in Hinblick auf den hohen Verbreitungsgrad von Kunststoffmöbeln mit Natur___holzoptik zumindest heute nicht mehr als (irreführender) Beschaffenheitshinweis auf das ___Material Holz verstanden werden (anders noch OLG Düsseldorf 26.7.1974 GRUR 1975, ___146). – Sollte der Verkehr bestimmte Farben bei Abschleppseilen immer noch nicht als ___DIN-gerechten Hinweis auf bestimmte Zugfestigkeiten ansehen (so noch BGH 13.12.1985 ___GRUR 1985, 555 – Abschleppseile), erweckt eine Farbgebung, die nach DIN-Norm nur bei ___höherer Belastbarkeit gerechtfertigt ist, zumindest unter dem Gesichtspunkt des § 5a ___Bedenken: Die DIN-normwidrige farbliche Gestaltung erschwert die Herausbildung einer ___DIN-konformen Verkehrsauffassung und wirkt damit marktintransparenzzementierend. ___ Behauptungen tatsächlicher Art (=Angaben) sind auch in der Form eines Fragesat___zes möglich, wenn der Kontext eine dahingehende Feststellung nahelegt.79 ___ ___ 4. Gebrauch einer Unternehmens-, Verbands-, Produkt- oder Verfahrensbe___zeichnung. Angabe i.S. von § 5 ist insbesondere auch der Gebrauch eines Unterneh___menszeichens, vor allem das Führen eines Firmen-80 oder eines Domainnamens.81 Ent___sprechendes gilt für die Verwendung eines Vereins- oder Verbandsnamens,82 einer Mar___ke83 oder einer Verfahrensbezeichnung84 (zum Nebeneinander von kennzeichenrechtli___chem und lauterkeitsrechtlichem Schutz v §§ 5, 5a Rn. 150 ff.). ___ Soweit der Firmengebrauch eine relevante Irreführung i.S. von § 5 darstellt (zum ___Sonderproblem der Ausstrahlwirkung von § 24 HGB auf das Lauterkeitsrecht s. Rn. 805), ___ist der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch unbeschadet der Eintragung ins ___Handelsregister gegeben:85 Die der Eintragung zugrunde liegende Entscheidung des Re___gistergerichts entfaltet – der Verallgemeinerung fähige Entscheidung des § 37 Abs. 2 HGB ___– keine Bindung. Allfällige Besitzstandsgesichtspunkte finden, wenn überhaupt, im ___Rahmen der allgemeinen ergänzenden Interessenabwägung Berücksichtigung (s. i.E. ___Rn. 276 ff.). Entsprechendes gilt für die Verwendung eines Verbandsnamens in Hinblick ___auf die Eintragung ins Vereinsregister oder einer Marke in Hinblick auf die Eintragung ___ins Markenregister.86 Im letztgenannten Fall kann und muss im Rahmen der Prüfung ___nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG (früher: § 4 Abs. 2 Nr. 2 WZG) die konkrete Benutzungs___form des Warenzeichens berücksichtigt werden, mit der Folge, dass die Verwendung ___u.U. nur für bestimmte Produkte oder in bestimmter Weise zu untersagen ist.87 ___ ___ 5. Handeln und Unterlassen. Wie jedes auf Hintanhalten eines negativen Erfolgs ___gerichtete deliktsrechtliche Verbot erfasst auch das lauterkeitsrechtliche Irreführungs___verbot nach § 5 Verletzungshandeln in Form positiven Tuns und Verletzungshandeln ___ ___ ___79 BGH 9.12.2003 – VI ZR 38/03 – NJW 2004, 1034, 1035; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 96. ___80 BGH 9.6.1953 BGHZ 10, 196, 201 = GRUR 1954, 271, 273 – DUN-Europa; 5.4.1990 GRUR 1990, 604, 605 = ___WRP 1990, 752, 753 – Dr. S. Arzneimittel. ___81 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 54. 82 BGH 10.11.1972 GRUR 1973, 371, 372 = WRP 1973, 93 – Gesamtverband; 7.5.1987 GRUR 1987, 638 = WRP ___1987, 629 – Deutsche Heilpraktiker. ___83 BGH 11.10.1972 GRUR 1973, 532, 533 – Millionen trinken; 22.5.1981 GRUR 1981, 910 – Der größte ___Biermarkt. ___84 BGH 12.3.1969 GRUR 1969, 422, 423 – Kaltverzinkung. 85 BGH 9.6.1953 BGHZ 10, 196, 200 = GRUR 1954, 271, 273 – DUN-Europa. ___86 BGH 18.1.1955 GRUR 1955, 251 = WRP 1955, 64 – Silberal; 1.3.1984 GRUR 1984, 737, 738 = WRP 1984, ___540, 541 – Ziegelfertigstütze. ___87 BGH 20.3.1981 GRUR 1981, 656, 657 – Schlangenzeichen.

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____durch Unterlassen. Die Abgrenzung der beiden Handlungsformen ist dabei vor allem in ____Konstellationen, in denen Reden und Schweigen gerade in ihrer spezifischen Verknüp____fung eine irreführende Wirkung entfalten, traditionellerweise strittig. Nach verbreiteter ____Meinung verstößt derjenige, der Fehlvorstellungen nicht ausräumt, die er durch unklare ____oder unvollständige Werbebotschaften auslöst, gegen das lauterkeitsrechtliche Irrefüh____rungsverbot im Wege des Unterlassens (einlässlich zum einschlägigen Meinungsstreit ____und -stand v §§ 5, 5a Rn. 116 ff.). ____ Nach hier favorisierter Ansicht (v §§ 5, 5a Rn. 119) handelt es sich bei unklaren oder 56 ____lückenhaften Angaben um Fälle positiven Tuns:88 Wer zu wenig sagt und dadurch das ____Publikum in geschäftsentscheidungsbedeutsamer Weise irreführt, setzt nicht den Dop____peltatbestand einer Handlung im Sinne positiven Tuns und einer Handlung im Sinne ____einer Unterlassung. Das Zurückhalten relevanter Information hat nur Auswirkung dar____auf, wie der Verkehr die gemachte (= positive) Angabe versteht (und damit auf den Inhalt ____der getroffenen Äußerung). Der Abwehranspruch zielt nicht auf die Leistung einer be____stimmten Information, sondern auf Unterlassen eines positiven Anbieterverhaltens, das ____ohne aufklärenden Hinweis desinformativ wirkt. ____ Kasuistik: Wer eine Anlage als „neu“ anbietet, ohne darauf hinzuweisen, dass diese ____neben Neuteilen auch neuwertige, aber gebrauchte Teile enthält, führt nicht durch Ver____schweigen, sondern durch positives Tun irre: ein „Neuangebot“ lässt Fabrikneuheit in ____allen Teilen erwarten (BGH 54.4.1995 GRUR 1995, 610, 611 = WRP 1995, 596, 598 – Neues ____Informationssystem). – Nimmt der Verkehr auf Grund von Angaben über die Preisgüns____tigkeit eines fortlaufend zu ergänzenden Nachschlagewerks Preisgünstigkeit nicht nur ____hinsichtlich des Grundwerks, sondern auch hinsichtlich der Nachlieferungen an, ist die ____Irreführung über die Preisgestaltung der Nachlieferungen nicht Folge mangelnder Auf____klärung, sondern Folge der gesamten Aufmachung des Bestellformulars und damit Folge ____einer positiven Aussage (BGH 30.10.1997 VuR 1998, 286, 288 – Beraterhandbuch). ____ Um echtes Handeln durch Unterlassen geht es unstreitig (und nach hier vertrete57 ____ner Meinung: nur) in der Fallgestaltung, dass die ursprüngliche positive Angabe durch ____Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nachträglich unrichtig geworden ist und ____nachwirkend irreführt.89 Thematisiert ist hier nicht der Anspruch auf Beseitigung der Wir____kung vorangegangenen rechtswidrigen Tuns, sondern das Gebot gefahrgegensteuernden ____neuen Tuns. Dessen Unterlassung steht der Gefahrsetzung durch positive Äußerungen ____gleich, wenn und soweit die zunächst unter Irreführungsaspekten nicht zu beanstandende ____Angabe bei objektiver Ex-ante-Prognose mit dem Risiko späterer Irreführungseignung ____behaftet war. ____ ____ 6. Werbung mit Äußerungen Dritter ____ ____ Schrifttum ____ Semler Zur werbemäßigen Verwendung der Äußerungen Dritter, WRP 1979, 524. ____ ____ 58 ____ Dass der Verkehr Äußerungen über geschäftliche Verhältnisse, die in einem Werbe____spot einem Akteur in den Mund gelegt werden, als Angaben des Werbenden (und nicht ____als solche des Akteurs) versteht, bedarf kaum der Hervorhebung: Wenn der „Tchibo____Mann“ in einem Werbespot das Produkt des Hauses mit den Worten preist „Für mich ist ____ ____88 Gleichsinnig: Schricker FS Zweigert (1981) 537, 570 f., ferner: MünchKomm/Reese Rn. 152; Fezer/Peifer ____§ 5a Rn. 7; Kehl § 21 IV/2; Bornkamm WRP 2012, 1, 2. ____89 Fezer/Peifer Rn. 254; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 206.

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___er Deutschland frischester Kaffee“, handelt es sich – ausschließlich – um eine Meinungs___äußerung (mit objektiv nachprüfbaren Tatsachenkern) der Firma Tchibo.90 ___ Eine Angabe des Werbenden liegt nach der Verkehrsauffassung aber auch vor, wenn 59 ___dieser (echte) Äußerungen Dritter wiedergibt: Mit der Bezugnahme auf eine fremde Äu___ßerung macht man sich diese zu eigen.91 Dies gilt selbst dann, wenn dem Werbenden die ___Kompetenz zur Beurteilung der Richtigkeit der Drittäußerung erkennbar fehlt, insbeson___dere bei der Wiedergabe wissenschaftlicher Äußerungen.92 ___ Beispiel: Versendet ein pharmazeutisches Unternehmen im Anschluss an einen ___Kongress Sonderdrucke eines dort vorgestellten, für ein Unternehmensprodukt günsti___gen Beitrags, liegt darin eine Werbung des Unternehmens, die irreführungsgeeignet ist, ___wenn der fragliche Beitrag wissenschaftlichen Anforderungen nicht genügt (BGH 17.1. ___2002 – I ZR 161/99 – GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828, 830 f. – Hormonersatzthera___pie). ___ Demjenigen, der ein in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten verbreitet93 60 ___oder aber in seiner Werbung einen ihm günstigen Zeitungsartikel verwendet,94 werden ___die im Gutachten/Zeitungsbeitrag getroffenen Aussagen als eigene zugerechnet. Glei___ches gilt für die Werbung mit Empfehlungsschreiben oder Belobigungen Dritter sowie ___die Werbung mit Kundendankschreiben.95 ___ ___ II. Irreführung ___ ___ 1. Begriff: Irreführung als mehrschichtiges Tatbestandsmerkmal. Das Merkmal 61 ___der Irreführung i.S. von § 5 Abs. 1 ist als rechtlicher Funktionsbegriff normativ über___wölbt, setzt freilich nach lange Zeit unangefochtener, auch heute ganz herrschender, ___zutreffender Meinung (i.E. Rn. 64 ff.) an einem doppelgliedrigen Empirem an: dem Aus___einanderfallen der Ist-Vorstellung des angesprochenen Verkehrs über den Inhalt der zu ___beurteilenden Äußerung mit der Wirklichkeit in einem geschäftsentscheidungserhebli___chen Punkt. Tatbestandsintegrierte normative „Stellschrauben“ ermöglichen die Sonde___rung rechtlich relevanter von rechtlich irrelevanter Fehlvorstellung: Vorstellungen, die ___ein normal informiertes, angemessen aufmerksames und verständiges „Durchschnitts___mitglied“ des angesprochenen Verkehrskreises nicht fassen darf, bleiben – jenseits der ___Sonderkonstellation des § 3 Abs. 2 S. 3 (v §§ 5, 5a Rn. 92 ff.) – außen vor. Selbst Fehl___vorstellungen, die ihm nicht anzulasten sind, tragen (Stichwort: ergänzende Interessen___abwägung, Rn. 268 ff.) keinen Verbotsausspruch, wenn dem Verbotsinteresse von der ___Falltypik her gewichtigere Interessen entgegenstehen. Im Rahmen gebotener Interessen___abwägung kann dabei fallweise als Element des beweglichen (Bewertungs-)Systems ___auch der Anteil der – trotz Einsatzes geforderter Mindestfähigkeiten und Beobachtung ___gebotener Mindestsorgfalt – Irregeführten eine Rolle spielen: Hohe Irreführungsquoten ___mehren das Gewicht der Verbotsinteressen. ___ ___ ___ ___90 OLG Hamburg 19.7.1973 WRP 1973, 648. 91 BGH 17.11.1960 GRUR 1961. 189, 190 = WRP 1961, 79, 80 – Rippenstreckmetall I; Harte/Henning/ ___Dreyer B Rn. 78; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Rn. 2.32. ___92 BGH 14.7.1961 GRUR 1962, 45, 49 = WRP 1961, 307, 310 – Betonzusatzmittel; Harte/Henning/Dreyer ___B Rn. 78. ___93 BGH 17.11.1960 GRUR 1961, 189 = WRP 1961, 79 – Rippenstreckmetall I; Gloy/Loschelder/Erdmann/ Helm § 539Rn. 65. ___94 BGH 6.10.1965 GRUR 1966, 92, 93 = WRP 1966, 24, 26 – Bleistiftabsätze; OLG Hamburg 12.7.2001 – ___3 U 287/00 – GRUR-RR 2002, 112; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 65. ___95 Hefermehl/Köhler/Bornkamm Rn. 2.50; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 65.

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____ Im Wege ergänzender Interessenabwägung ist auch und nicht zuletzt den in der 62 ____EuGH-Rechtsprechung aufscheinenden gemeinschaftsrechtlichen Belangen Rechnung ____zu tragen: Soweit konfusionsbedingte Marktstörungen nur um den Preis der Beeinträch____tigung der Waren- oder Dienstleistungsfreiheit (Art. 34, 56 AEUV; ex Art. 28, 49 EG) hint____an gehalten werden können, kommt als prominentes Verbotsgegeninteresse das Inte____resse am freien kommunitären Waren- und Dienstleistungsverkehr ins Spiel. Wer den ____gesetzlichen – EU-rechtlichen oder nationalen – Kennzeichnungsvorschriften genügt, ____darf darauf setzen, dass die Nichtnotiznahme von einschlägigen Informationen grund____sätzlich zulasten des angesprochenen Verkehrs geht. Für eine Unterbindung der Wer____bung als konfundierend ist nur Raum, wo der Werbende explizit oder sonst unzweideu____tig Angaben macht, die im Gegensatz zur an- bzw. beigefügten Kennzeichnung stehen. ____Die streitgegenständliche Praktik ist – hier wie dort – gegebenenfalls zu tolerieren – ____nicht weil es an einer realen Irreführungsgefahr für den „Durchschnittsverbraucher“/ ____„Durchschnittsunternehmer“ fehlt, sondern weil sie ob des Übergewichts des konkreten ____Verbotsgegeninteresses in Kauf zu nehmen ist. ____ Die Statuierung einer quantitativen Aufgreifschwelle bezogen auf die Gruppe der 63 ____hinreichend Informierten, Aufmerksamen und Verständigen96 erscheint nicht veranlasst: ____Als Mittel der Ausgrenzung von Angaben mit zu vernachlässigender Konfusionswirkung ____käme sachgerechterweise nur ein auf alle Verkehrskreisangehörige bezogenes Mindest____quorum in Betracht. Die erwünschte und gebotene Ausgrenzung von Fällen im Bagatell____größenbereich leistet indes mittelbar bereits die Exklusion von Vorstellungen, die bei ____Anlegung des Leitbildmaßstabs nicht erklärbar ist. Der qualitative Filter erübrigt den ____quantitativen Filter. ____ ____ 2. Verkehrsauffassung ____ ____ a) Verkehrsauffassung als empirische Figur. Eckstein des Tatbestandselements 64 ____„Irreführung“ ist die Verkehrsauffassung: Der Inhalt der streitgegenständlichen Anga____be bestimmt sich nach dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs, nicht danach, ____was der Werbende zum Ausdruck bringen wollte bzw. will97 ____ Die Verkehrsauffassung ist nach ganz h.M.98 eine Seinsgegebenheit, bildet die tat65 ____sächliche Bedeutungsvorstellung des Adressatenkreises der jeweiligen werblichen Äuße____rung ab. Hiervon abzuweichen besteht kein Anlass. Ein von diversen Literaturstimmen99 ____befürworteter Wechsel vom empirischen zum normativen Verkehrsverständnis ist weder ____normhierarchisch noch sachlich geboten. In einem essentiellen Punkt wird die Lehre von ____der „normierten Verkehrsauffassung“ zudem ihrem Selbstanspruch, ohne Rekurs auf die ____Empirie bestimmen zu können, wie der Verkehr die streitgegenständliche Angabe zu ____verstehen hat, gerade nicht gerecht.100 ____ ____ (1) Entgegen vereinzelter Literaturmeinung101 ist der Wechsel zur „normierten Ver66 ____kehrsauffassung“ jedenfalls nicht unionsrechtlich vorgegeben. Das europäische Recht ____ ____ 96 Hierfür etwa Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 87 sowie Roderburg Das lauterkeitsrechtliche ____Irreführungsverbot, Diss. Trier 96 f. ____97 Statt aller: Fezer/Peifer Rn. 207; Köhler/Bornkamm Rn. 2.65. ____98 Statt vieler: Ahrens/Bähr Kap. 27 Rn. 10; Fezer/Peifer Rn. 216; Köhler/Bornkamm Rn. 2.67; Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 91; Ahrens WRP 2000, 812, 813 f. 99 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 9 f.; Fezer WRP 1995, 671, 675 f.; Steinbeck EWS 1996, 234, 238 f.; Scherer ____WRP 1999, 991 ff. sowie GRUR 2000, 273 ff.; Ulbrich WRP 2005, 940, 942 ff. ____100 Näher zum Folgenden bereits Lindacher FS G. H. Roth (2011) 461, 465 ff. ____101 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 9 f.; Ulbrich WRP 2005, 940, 941 f.

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___bestimmt, den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen ___„Durchschnittsverbraucher“ zum Maßstab erhebend, die Schutzhöhe, nicht wie dem ___entsprechenden Schutzauftrag auf der Ebene des nationalen Rechts Geltung zu verschaf___fen ist. In der Dogmatikfrage, der tatbestandlichen Konturierung des Irreführungsver___bots (und damit des Merkmals der Irreführung), ist das nationale Recht grundsätzlich ___frei. Verwehrt sind nur dem Schutzauftrag nicht gerecht werdende Konstrukte. Davon, ___dass ein auf die Verkehrsauffassung als empirisches Element setzender empirisch-nor___mativer Ansatz insoweit a priori ein untauglicher Ansatz ist, kann indes keine Rede sein. ___ ___ (2) Auch die sonstigen für einen Übergang zum „normierten Verkehrsverständnis“ ___ins Feld geführten Argumente greifen nicht: Dem Anliegen, den Rekurs auf aufwändige ___Meinungsumfragen auf das Unerlässliche zu reduzieren,102 lassen sich (s. Rn. 1092 ff.) ___auch ohne Normierung der Verkehrsauffassung Rechnung tragen. Die Behauptung end___lich, das Konzept der „normierten Verkehrsauffassung“ leiste einen Gewinn an Rechtssi___cherheit i.S. von Prognosesicherheit,103 war und ist eine nicht belastbare, bereits im An___satz nicht nachvollziehbare Behauptung. ___ ___ (3) Entscheidend gegen die Figur der „normierten Verkehrsauffassung“ spricht indes ___ihre konzeptionelle Schwäche.104 Die entsprechende Theorie erklärt zwar plausibel, wie ___der angesprochene Verkehr die werbliche Äußerung nicht verstehen darf, vermag entge___gen ihrem Anspruch aber gerade keine valable positive Aussage zu treffen. Zu divergen___ten Vorstellungen kommt es bei der allgemeinen Publikumswerbung nämlich nicht nur ___zwischen Verbrauchern, die durchschnittlich informiert, angemessen aufmerksam und ___hinreichend kritisch sind, und solchen, die diesen Standards nicht genügen. Auch Ver___braucher mit normalen Kenntnissen, situationsangepasstem Involvement und angemes___sener kritischer Grundhaltung verstehen ein und dieselbe Werbebotschaft nicht selten ___unterschiedlich. Fehlvorstellung und realitätskonforme Vorstellung stehen potentiell ___nebeneinander. Ob die Fehlvorstellung bei entsprechend pluraler Anschauung eine rele___vante Irreführung i.S. von § 5 ist, lässt sich zumindest partiell nur mit Blick auf das quan___titative Moment, also in Empirie berücksichtigender Sicht beantworten. Wie der Verkehr ___die streitgegenständliche Angabe zu verstehen hat, ist insoweit Ergebnis, nicht Aus___gangpunkt rechtlicher Prüfung. ___ ___ b) Praxisszenarien. In der Praxis stellt sich die Verkehrsauffassungsfrage rollenab___hängig. Der an Unterlassung interessierte Konkurrent/Verband fragt: Wie versteht ein ___mit Normalwissen ausgestattetes, angemessen aufmerksames und verständiges „Durch___schnittsmitglied“ des angesprochenen Verkehrskreises mutmaßlich die zu beurteilende ___Angabe? Weicht das einschlägige mutmaßliche Verständnis (bei gespaltenem Durch___schnittsverständnis: zumindest eine Teilmenge desselben) in einem geschäftsentschei___dungserheblichen Punkt von der Realität ab, liegt eine – vorbehaltlich abweichender ___Beurteilung kraft ergänzender Interessenabwägung – rechtlich relevante Fehlvorstellung ___vor. Der Intervenient wird diese Fehlvorstellung als solche geltend machen. ___ Der Richter sowie die Gegenpartei sehen sich bereits mit einer bestimmten Fehl___vorstellungsbehauptung konfrontiert. Sie haben zu klären bzw. abzuschätzen, ob das ___konkrete Vorbringen rechtlich erheblich, was zu verneinen ist, wenn die behauptete Be___ ___ 102 Erklärtes Ziel der Anhänger der „normierten Verkehrsauffassung“ seit vom Stein WRP 1970, 332 f. ___103 Scherer WRP 1999, 991, 994 sowie GRUR 2000, 273, 278. ___104 Treffende einschlägige Diagnose bereits durch Roderburg Irreführungsverbot 97 sowie Schweizer ___GRUR 2000, 923, 926, 933.

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____deutungsvorstellung außerhalb des Vorstellungsbilds eines normal informierten, ange____messen aufmerksamen und verständigen Gruppenmitglieds liegt. Das einschlägige nega____tive Urteil selektiert normativ. Erachtet das Gericht die behauptete Fehlvorstellung als im ____Deutungsbereich der Referenzperson liegend, bejaht es mit der Feststellung des – homo____genen oder gespaltenen – Verkehrsverständnisses verdeckterweise zugleich die – ge____danklich vorrangig zu prüfende – Erheblichkeit des Fehlvorstellungsvorbringens. ____ ____ c) Maßgeblicher Verkehrskreis ____ ____ 71 aa) Verbraucher- und Fachkreise. Werbung kann die Verbrauchergesamtheit, ____besondere Verbraucherkreise oder aber Fachkreise verschiedenster Art ansprechen. ____Adressaten sind neben denjenigen, die Waren bzw. Leistungen der beworbenen Art ____nachfragen, auch potentielle Nachfrager.105 Der jeweilige Adressatenbezug bestimmt in ____erheblichem Umfang das Maß erwartbarer Informiertheit und Verständigkeit, in einge____schränkter Weise (s. Rn. 89) zudem den Grad erwartbarer Aufmerksamkeit, und damit ____das Verkehrsverständnis hinsichtlich der zu beurteilenden Angabe. ____ ____ (1) Verbraucheransprache. Massenartikel sowie Waren des täglichen Bedarfs wer72 ____den üblicherweise gegenüber allen Bevölkerungskreisen beworben. Referenzperson ist ____der „Durchschnittsverbraucher“ europäischer Prägung (einlässlich v §§ 5, 5a Rn. 62 ff.). ____Zum erwartbaren Wissen zählt (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 76 f.) Schulwissen, auf allge____meiner Verbraucheraufklärung basierendes Wissen sowie rollenbedingtes Erfahrungs____wissen. Angemessene Verständigkeit (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 78 f.) heißt: Einsatz vo____raussetzbarer Urteilskraft bei der Verarbeitung und Einordnung der aufgenommenen ____Information, Einhaltung eines Mindestmaßes an kritischer Distanz, grundsätzliche Be____reitschaft zur Ausschöpfung begleitender Informationsmöglichkeiten, wenn und soweit ____eine nähere Befassung erwartbar. ____ Kasuistik: Bewirbt eine Bank eine Festgeldanlage mit einer Laufzeit von sechs Mona____ten mit garantierter Basisverzinsung und einem Zinsbonus, dessen Höhe vom Erfolg der ____deutschen Fußball-Nationalmannschaft bei einem internationalen Wettbewerb abhängt, ____mit der blickfangmäßig herausgehobenen Angabe „bis 150% Zinsbonus“, kann eine Irre____führung nicht darauf gestützt werden, der angesprochene Verkehr nehme an, der Anla____gebetrag werde mit 150% p.a. verzinst: Der „Durchschnittsverbraucher“ ist sich bewusst, ____dass ein entsprechender Zinssatz außerhalb jeder realistischer Erwartung liegt (BGH ____19.4.2007 I ZR 271/03 GRUR 2007, 981 Tz. 24 = WRP 2007, 1337 – 150% Zinsbonus). – ____Auch der „Durchschnittsverbraucher“ weiß, dass Herstellerpreisempfehlungen wie „emp____fohlener Verkaufspreis“ unverbindlich sind (BGH 7.12.2006 – I ZR 271/03 – GRUR 2007, ____603, 605 Tz. 21 = WRP 2007, 783 – UVP). – Im Wissen um den Umstand, dass in einer ____Landessprache verbreitete Zeitschriften maßgeblich im jeweiligen Sprachraum verkauft ____werden, entnimmt er der Wendung „Europas größtes People-Magazin“ keine Berühmung ____europaweiter Verbreitung, sondern eine Spitzenstellungsbehauptung hinsichtlich der ____Auflagenstärke (OLG Hamburg 23.11.2005 – 5 U 68/05 – GRUR-RR 2006, 170, 171). – Dass ____das Gebiet „Ostwestfalen-Lippe“ nicht mit dem Raum Bielefeld gleichzusetzen (die Be____rühmung „Ostwestfalen-Lippes größte Tageszeitung“ mithin keine Spitzenstellungs____behauptung bezüglich des Raumes Bielefeld darstellt), zählt zum regionalen Elemen____tarwissen (BGH 15.11.1967 GRUR 1968, 433, 436 – Westfalenblatt II). – Das Angebot ____ ____ ____105 BGH 19.1.2006 – I ZB 11/04 – GRUR 2006, 760 Tz. 22 = WRP 2006, 1130 – LOTTO; Fezer/Peifer ____Rn. 208; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 117.

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___„sauberen Strom aus erneuerbaren Energien“ zu liefern, ist nicht irreführend, weil aus ___der Steckdose nur Strom aus dem unteilbaren allgemeinen Strommix kommt, an dessen ___Erzeugung auch Atom- und Kohlekraftwerke beteiligt sind. Der Durchschnittsverbrau___cher weiß um den Umstand und versteht die Werbung verständigerweise dahin, dass der ___vom Anbieter eingespeiste Strom seiner Herkunft nach beschrieben wird (OLG Hamburg ___28.12.2000 – 3 U 53/00 – GRUR-RR 2001, 169, 170). – Umgekehrt gilt: Der Durchschnitts___kunde eines Baumarkts kennt in der Regel nicht dessen Vertriebssystem, wird die An___kündigung „20% auf alles“ deshalb nicht dahin relativieren, dass „Shop-in-Shop“___Flächen außen vor bleiben (OLG Saarbrücken 8.10.2006 – 4 U 670/05 – GRUR-RR 2007, ___161, 162). – Verspricht der seitenbündige Werbeaufdruck auf der Verpackung eines Eis___cremeriegels „10%+“, schließt der verständige Durchschnittsverbraucher nicht von der ___Größe des Werbeaufdrucks auf das Inhaltsmehr (EuGH 6.7.1995 Slg. 1995 I-1923 – Mars). ___– Wird ein Mobiltelefon mit Sternhinweis zum Nullpreis angeboten, informiert sich der ___durchschnittlich verständige Verbraucher über den Kopplungscharakter (Notwendigkeit ___des Abschlusses eines Netzkartenvertrags), weil er nicht mit einem isolierten nur kosten___losen Angebot rechnen kann (BGH 8.10.1998 GRUR 1999, 264, 266 = WRP 1999, 90, 92 – ___Handy für 0,00 DM). – Dem Slogan „Wer auf Erdgas umstellt, spart“ entnimmt er keine ___Garantieaussage dahin, dass die gegenwärtigen Sparpotentiale zukunftsfest ist (OLG ___Oldenburg 24.5. 2007 – 1 U 106/06 – WRP 2007, 1000, 1002). ___ Die Beschränkung auf engere Verkehrskreise resultiert typischerweise daraus, 73 ___dass spezielle Interessen zu bedienen sind. Die Mitglieder eines solchen Verkehrskreises ___verfügen über spezielle, dem Allgemeinpublikum nicht ohne weiteres eigene Vorkennt___nisse. ___ Kasuistik: Schachcomputerkataloge sprechen vor allem diejenigen Verbraucher an, ___die mit Grundgegebenheiten des Schachspiels vertraut sind. Diese verstehen unter einem ___„Schachturnier“ (ohne Zusatzangaben) ein Standardturnier, bei dem zwar mit zeitlicher ___Begrenzung, nicht aber mit den besonders kurzen Fristen eines „Blitzturniers“ gespielt ___wird, und wissen um die Nichtvergleichbarkeit beider Turnierformen. Hat in einem regu___lären Mensch-Computer-Turnier der Computer eines bestimmten Typs erstmals drei ___Großmeister geschlagen, muss der Hersteller seine einschlägige Werbung nicht um den ___Hinweis ergänzen, dass ein Konkurrenzprodukt in einem Blitzturnier bereits gegenüber ___sechs Großmeistern erfolgreich war (BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = ___WRP 2003, 1111, 1112 f. – Schachcomputerkatalog). – Die Bezeichnung „Bundesprüfer“ ___mit dem Zusatz „Mitglied im Bund philatelistischer Prüfer e.V.“ mag dem breiten Publi___kum mangels hoheitlicher Beauftragung als Autoritätsanmaßung erscheinen. Brief___markensammler verbinden mit der seit dem 19. Jahrhundert für philatelistische Prüfer ___Verwendung findende Bezeichnung weder einen unmittelbaren, noch mittelbaren staat___lichen Bezug (OLG Saarbrücken WRP 1988, 343, 344). ___ Dass Adressat einer Werbebotschaft nur ein engerer Verkehrskreis ist, kann seinen 74 ___Grund z.B. in der Höhe des Leistungsentgelts haben. Immobilien, hochwertige Ge- und ___Verbrauchsgüter sowie ausgesprochene Luxusartikel werden nicht von jedermann nach___gefragt. Einschlägige Fraktionierung mag im Einzelfall, je nach Art und Inhalt der Wer___bung, das Irreführungspotential bei objektiv zutreffender Werbung absenken. Generell ___trifft solches freilich nicht zu: Wer mehr Geld hat, verfügt nicht immer über ein Mehr an ___Bildung und Wissen.106 Situativwissen kann freilich auch interesseinduziert sein: Poten___tielle Immobilienkäufer tragen sich überwiegend schon länger mit dem Gedanken des ___ ___ ___106 S. insoweit auch KG 19.8.1983 WRP 1984, 269, 270 (Luxusautomobile) und 27.3.1984 WRP 1984, 408, ___409 (Bauherrenmodelle).

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____Erwerbs eines Hausgrundstücks oder einer Eigentumswohnung und verfügen deshalb ____nicht selten über ein bestimmtes „Vorwissen“. Es liegt deshalb etwa nahe, dass der Be____kanntheitsgrad der Abkürzung „RDM“ (für Ring Deutscher Makler) bei Adressaten einer ____Immobilienwerbung nicht unerheblich höher ist als beim breiten Publikum.107 ____ Der durchschnittliche Internetnutzer verfügt zwar über Kenntnisse betreffs der 75 ____Funktionsweise elektronischer Medien, die vom „Durchschnittsverbraucher“ nicht ohne ____weiteres zu erwarten. Ein allgemeines Wissens- und Verständnisplus lässt sich indes ____nicht konstatieren. Internetnutzer bilden deshalb, soweit es um die Bewerbung von Wa____ren- und Dienstleistungen des allgemeinen Bedarfs geht, keinen engeren Verkehrs____kreis.108 ____ ____ (2) Fachkreise. Verkehrskreise mit besonderer Qualifikation sind angesprochen, 76 ____wenn sich die Werbung an Industriebetriebe schlechthin oder einer bestimmten Sparte ____oder Größe, den Handel (als Groß-, Einzel- oder Fachhandel) oder sonstige Dienst____leistungsbetriebe und -einrichtungen (verschiedenster Art) richtet. Wendet sich die ____Werbung an die Betreiber bestimmter Sporteinrichtungen, kommen auch solche als ____Fachkreismitglieder in Betracht.109 Fachkreismitglieder werden aufgrund ihres Spezial____wissens, ihrer Vorbildung und Erfahrung den Aussagegehalt einer Werbeangabe tenden____ziell leichter erfassen, die Aussage aufgrund ihrer geschäftlichen Verantwortung ten____denziell genauer und kritischer prüfen.110 Sie orientieren sich im Regelfall an der Fach____terminologie und dem Sprachgebrauch einschlägiger gesetzlicher Bestimmungen.111 ____ Kasuistik: Fruchtsafthersteller verstehen die Bezeichnung „Schwarzes Johannisbeer____konzentrat“ im Zweifel im Sinn der FruchtsaftVO, stellen an die Zusammensetzung des ____Produkts mithin keine höheren Anforderungen als diese, erwarten deshalb insbesondere ____keine (absolute) Zuckerfreiheit (BGH 22.9.1983 GRUR 1984, 376, 377 = WRP 1984, 254, 255 ____– Johannisbeerkonzentrat). – Facheinkäufer für Lakritzartikel wissen (anders als das ____breite Publikum), dass es sich bei bestimmten marktstarken Produkten um Mischpro____dukte handelt (BGH 7.12.2006 – I ZR 166/03 – GRUR 2007, 605 Tz. 18 = WRP 2007, 772 – ____Umsatzzuwachs). – Die Berufsgruppen der Juristen und Steuerfachleute sind – anders ____als das breite Publikum – an das Arbeiten mit Loseblattsammlungen gewöhnt. Sie wis____sen um das Phänomen häufiger Ergänzungslieferungen auch größeren Umfangs (BGH ____30.10.1997 NJWE-WettbR 1998, 169, 171). ____ Dass es bei Unternehmen mit organisatorischer Trennung von Beschaffung und 77 ____Produktion auf das Wissen und die Fähigkeiten des Einkaufspersonals ankommen soll,112 ____überzeugt nur bedingt: Soweit es sich nicht um Routineanschaffungen handelt, ist vor____gängige Einbindung des technischen Personals, mithin auch Nutzung technischer Sach____kunde zu erwarten. ____ In besonderer Konstellation wirkt einschlägige Fachkunde auch irreführungs78 ____begründend. Lehnt sich etwa eine neue Sachbezeichnung an die Bezeichnung eines her____kömmlichen Verfahrens an, mit dem im Wesentlichen nur Fachkreise mehr oder weniger ____ ____ ____107 BGH 16.11.1989 GRUR 1990, 377, 378 = WRP 1990, 409, 410 – RDM. 108 BGH 16.12.2004 – I ZR 222/02 – GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480, 484 – Epson-Tinte; Fezer/ ____Peifer Rn. 225. ____109 OLG Stuttgart 25.1.1991 WRP 1991, 523, 524 f. (Werbung für eine Kegelbahneinrichtung gegenüber ____Sportkegelvereinen). ____110 BGH 23.3.1966 GRUR 1966, 445, 448 = WRP 1966, 340, 343 – Glutamal; OLG Köln 12.10.2007 GRURRR 2008, 250; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 82; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 22; Köhler/ ____Bornkamm Rn. 2.78. ____111 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 82. ____112 So Fezer/Peifer Rn. 209; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 82.

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___präzise (Wirk-)Vorstellungen verbinden, stellt sich nur für diese die Erwartungsenttäu___schungsfrage.113 ___ ___ (3) Mehrere Verkehrskreise. Spricht die Werbung verschiedene Verkehrskreise an, 79 ___zählt das Verständnis jeden Verkehrskreises: Eine im Grundsatz beachtliche Fehlvorstel___lung liegt bereits dann vor, wenn die Angabe aus der Sicht des „Durchschnittsmitglieds“ ___eines Verkehrskreises keine Entsprechung in der Realität findet.114 ___ Kasuistik: Anzeigen, in denen die Marktführerschaft einer Publikumszeitschrift un___ter Berufung auf Mediadaten behauptet wird, wenden sich nicht nur an gewerbliche In___serenten, sondern (auch) an die allgemeine Leserschaft (BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01 – ___GRUR 2004, 244, 245 = WRP 2004, 339, 341 – Marktführerschaft). – Bei verschreibungs___pflichtigen Arzneimitteln entscheidet die Auffassung der Ärzte- und Apothekerschaft ___und des allgemeinen Publikums (BGH 18.1.1955 GRUR 1955, 415, 416 = WRP 1955, 50, 51 – ___Arctuvan), bei nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen Präparaten stets die ___Auffassung der Apotheker und des allgemeinen Verkehrs, sofern das Mittel in nennens___wertem Umfang verschrieben wird, auch die der Ärzte und Heilpraktiker (RG MuW 1932, ___187, 189 – Naftalan; OLG Düsseldorf 19.9.1991 WRP 1992, 242, 244 f.). Nur die Apotheker___schaft (sowie gegebenenfalls die verschreibende Ärzteschaft) ist angesprochen, wenn ___das beworbene Mittel von Apothekern mit anderen Stoffen erst zu einem gebrauchsferti___gen Mittel verarbeitet und unter neuer Bezeichnung verkauft wird (BGH 5.4.1957 GRUR ___1957, 435, 437 – Eucerin). – Die Bezeichnung eines Zusammenschlusses von Ärzten als ___„Brustzentrum“ spricht überweisende niedergelassene Ärzte und Patientinnen an (OLG ___München 11.4.2004 – 29 U 4629/04 – GRUR-RR 2005, 59). ___ Simultanansprache begegnet nicht nur in der Form, dass die Werbung von vornher- 80 ___ein auf Fachkunden und (Stichwort: „Vorverkauf“ des beworbenen Produkts) das breite ___Publikum oder zumindest bestimmte Verbraucherkreise zielt. Auch dort, wo die Wer___bung primär an Fachkreise gerichtet ist, von diesen aber voraussehbar durch Streuung ___(beispielsweise Verwendung in der eigenen Werbung) und/oder Weiterleitung (bei___spielsweise Vorlegung oder Verwendung im Verkaufsgespräch) ihren – nicht fachkun___digen – Kunden zugänglich gemacht wird, handelt es sich um Werbung gegenüber ___verschiedenen Verkehrskreisen.115 Entscheidend ist insoweit freilich die Falltypik: Ein ___allgemeiner Erfahrungssatz, dass Fachkreise unmittelbar an sie gerichtete werbliche ___Äußerungen an ihre Abnehmerschaft transferieren, besteht nicht.116 ___ Kasuistik: Da Beleuchtungskörper nicht nur dem Gebrauchszweck für die jeweils be___absichtigte Verwendung, sondern zumeist auch ästhetischen Anforderungen genügen ___sollen, liegt es auf der Hand, dass Kaufinteressenten sich über ihr Aussehen vor dem ___Kauf unterrichten lassen, was zumindest dort, wo nicht das gesamte Sortiment vorrätig ___gehalten wird, nur durch Einsicht in die Prospekte mit ihren zahlreichen Abbildungen ___möglich ist. Im Prospekt enthaltene Beschaffenheitsangaben stellen deshalb letztlich ___auch Angaben gegenüber Letztverbrauchern dar (BGH 21.6.1967 GRUR 1968, 200, 201 = ___WRP 1967, 440, 441 – Acrylglas). ___ Um einen Sonderfall der Simultanansprache handelt es sich, wenn Stellenanzeigen 81 ___unternehmens- bzw. produktbezogene Angaben enthalten. Werden dieselben in nen___ ___ ___ ___113 Köhler/Bornkamm Rn. 2.80. 114 AllgM; vgl. etwa BGH 11.2.2010 – I ZR 154/08 – GRUR-RR 2010, 407 = WRP 2010, 759 – ___Firmenbestandsteil „Bundes-“; Fezer/Peifer Rn. 209; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 125. ___115 Fezer/Peifer Rn. 209. ___116 BGH 2.2.1983 GRUR 1983, 256 = WRP 1983, 389, 390 – Sauerteig; Fezer/Peifer Rn. 209.

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____nenswertem Umfang nicht nur von Stellensuchenden gelesen (mit Blick auf das jeweilige ____Publikationsorgan zu beantwortende Einzelfallfrage), sprechen die Angaben mittelbar ____auch das produktnachfragende Publikum an.117 ____ ____ (4) Einzelansprache. Werbliche Einzelansprache bedeutet nicht Singularanspra82 ____che. Werbliche Äußerungen im individuellen Verkaufsgespräch interessieren lauter____keitsrechtlich, wenn und weil Wiederholungsgefahr in weiteren Einzelverkaufsgesprä____chen zu erwarten ist. Sind Besonderheiten nicht erkennbar, muss und kann sich der ____Werbende am Niveau des Durchschnittskunden orientieren. Muss sich dem Werbenden ____der Eindruck aufdrängen, dass sein Gegenüber nur über defizitäre Kenntnisse und Fä____higkeiten verfügt, ist situative Rücksichtnahme (§ 3 Abs. 2 S. 3) indiziert, weil deren ____Nichtbeobachtung mangelnde Rücksichtnahme in gleichgelagerten Fällen auch in Zu____kunft erwarten lässt. Dass der Werbende sich gegenüber erkennbar überdurchschnittlich ____Kundigen eines aufklärenden Hinweises enthält, der gegenüber einem „Durchschnitts____kunden“ nötig gewesen wäre, ist unschädlich. Aus dem situationsadäquaten Verhalten ____im Ausnahmefall lässt sich nicht auf das Unterlassen gebotener Aufklärung im Regelfall ____schließen. ____ ____ bb) Regionale Verkehrsauffassung. Bestreicht die Werbung nur eine bestimmte 83 ____Region (weil beispielsweise auch die beworbenen Produkte schwerpunktmäßig in einem ____bestimmten Raum vertrieben werden), kommt es auf das Verständnis der mit den jewei____ligen örtlichen Verhältnissen vertrauten Abnehmer an:118 Der Begriff „Westdeutschland“ ____mag bei einer Werbung in den neuen Bundesländern als Synonym für das Gebiet der Alt____Bundesrepublik verstanden, bei einer Werbung im Raum des rheinland-westfälischen ____Industriegebiets und des Rheinischen Schiefergebirges hingegen als Kennzeichnung ____eben dieses Raums gedeutet werden. ____ Von regional begrenzter, regionalspezifisch zu deutender Werbung ist die Werbung 84 ____zu unterscheiden, die überregional, aber regional unterschiedlich verstanden wird. Hier ____liegt eine beachtliche Irreführungsgefahr zwar grundsätzlich immer bereits dann vor, ____wenn die werbliche Äußerung vom „Durchschnittsmitglied“ des angesprochenen Ver____kehrs in einem Teilgebiet in einem nicht der Realität entsprechend Sinn verstanden wird. ____Wird die Werbung in den übrigen Regionen richtig verstanden, kommt aber nur ein re____gional begrenztes Unterlassungsgebot in Betracht.119 Indizierte Interessenabwägung ____kann schließlich für bestimmte Fallkonstellationen ergeben, dass selbst ein regionales ____Verbot nicht sachgerecht wäre, die auf ein Teilgebiet beschränkte Irreführungsgefahr mit____hin hinzunehmen bleibt:120 Wird eine Werbeanzeige in verschiedenen Regionalzeitungen ____geschaltet und nur im Erscheinungsgebiet einer Zeitung missverstanden, bestehen gegen ____ein gebietsmäßig begrenztes Unterlassungsgebot, jedenfalls bei Absenz besonderer Um____stände anderer Art, keine durchgreifenden Bedenken. Wird die Werbeanzeige hingegen ____(nur) in einem Teilgebiet des Erscheinungsgebiets einer auflagenstarken, nicht substitu____ierbaren Regionalzeitung missverstanden, liefe ein rechtlich auf jenes Gebiet begrenztes ____Unterlassungsgebot praktisch auf ein übergreifendes Werbeverbot hinaus. Ob dem Wer____ ____ ____117 OLG Frankfurt 25.9.1980 WRP 1981, 104; OLG Zweibrücken 7.2.2002 – 4 U 90/91 – NJW-RR 2002, ____1066 f.; Köhler/Bornkamm Rn. 2.39. ____118 BGH 29.9.1982 GRUR 1983 , 32, 33 = WRP 1983, 203, 204 – Stangenglas I; Gloy/Loschelder/Erdmann/ Helm § 59 Rn. 83; Piper/Ohly/Sosnitza Rn 126. ____119 Fezer/Peifer Rn. 210; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 126. ____120 BGH 29.9.1982 GRUR 1983, 32, 34 = WRP 1983, 203, 204 – Stangenglas I; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ____Helm § 59 Rn. 83; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 126.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___benden solches zumutbar, lässt sich nicht unabhängig von der „Qualität“ der jeweiligen ___Fehlvorstellung und von der Relation der Irregeführten zu den Nichtirregeführten (auch) ___im Gesamtwirkfeld der Werbung beurteilen. ___ ___ d) Situationsbedingtheit des Verkehrsverständnisses: variabler Grad der Auf- 85 ___merksamkeit. Nicht nur die Qualifikation des Zielkreisangehörigen entscheidet, wie ___eine Angabe verstanden wird. Maßgebend ist auch die konkrete Situation, in welcher ___derselbe mit der geschäftlichen Handlung konfrontiert wird: Die Bereitschaft des Wahr___und Aufnehmens der in der Angabe enthaltenen Information, das sog. Involvement, ___variiert situationsabhängig. In Ergänzung zum v §§ 5, 5a Rn. 80 ff. Ausgeführten gilt es ___insoweit die folgenden Umstände als Bestimmungsfaktoren des Grads erwartbarer Auf___merksamkeit in Bedacht zu nehmen. ___ ___ aa) Art der Ansprache. Der Grad der Aufmerksamkeit, der werblichen Äußerungen 86 ___entgegengebracht wird, wird zunächst durch die Art der Ansprache bestimmt. Individu___alansprache lässt eine stärkere Mobilisierung der Bereitschaft des Aufnehmens (und der ___Verarbeitung) erwarten als eine Ansprache im Wege der Allgemeinwerbung.121 ___ ___ bb) Produktbezug. Im Übrigen gilt: Der Grad der Aufmerksamkeit, mit der der Ver- 87 ___kehr einer werblichen Äußerung entgegen tritt, ist vor allem produktabhängig. Mit ___Blick auf das finanzielle Risiko zählt der Produktwert: Entscheidungen über den Erwerb ___höherwertiger Güter und Leistungen werden zumeist extensiv, d.h. in Würdigung der ___jeweiligen Produkteigenschaften und unter Berücksichtigung bestehender Alternativen ___getroffen. Einschlägige Werbebotschaften stoßen deshalb tendenziell auf Perzeptionsin___teresse, und zwar umso mehr als die Entscheidung Einmalentscheidung, jedenfalls eine ___Entscheidung mit Seltenheitswert.122 Spiegelbildlich lassen relative Geringwertigkeit des ___Produkts und Habitualisierung der Marktentscheidung („Güter des täglichen Bedarfs“) ___nur ein Low-Involvement erwarten: Das finanzielle Risiko eines allfälligen Fehlkaufs ist ___gering. Bei Gewohnheitskäufen reduziert sich der passive Informationsbedarf. 123 Der ___Käufer setzt auf gleichbleibende Qualität und Ausstattung nach Maßgabe eigener Erfah___rung. Personale Präferenz lässt Angebote im Freizeit- und jeweiligen Hobbybereich auf ___gehobenes Involvement stoßen. Unter dem Aspekt der sozialen Einbettung zählt der ___Prestigewert: Bei bestimmten Produkten steigert die erhoffte positive Fremdeinschät___zung/die Befürchtung negativer Fremdeinschätzung die Bereitschaft zur Informations___aufnahme. Der Gesichtspunkt eines gesundheitlichen Risikos lässt hohe Aufmerksam___keit (bei freilich sektoral eingeschränkter Verständigkeit, v §§ 5, 5a Rn. 79) erwarten. ___Beispiele für erwartbar hohe bzw. höhere Aufmerksamkeit: Immobilien, Einrichtungs___gesamtheiten wie Einbauküchen, hochwertige Einrichtungsgegenstände (wie hoch___preisige Teppiche),124 Autos und Motorräder,125 Computer,126 anwaltliche Dienstleistun___ ___ ___121 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 27; Fezer/Peifer Rn. 227. ___122 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 520 – Orient-Teppichmuster; 19.4.2001 I ZR 46/99 GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81, 84 – Anwalts- und Steuerkanzlei; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Helm § 59 Rn. 79; Fezer/Peifer Rn. 204; Götting/Nordemann Rn. 0.101. ___123 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 520 – Orient-Teppichmuster; Fezer/Peifer ___Rn. 222; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 79; Lettl GRUR 2004, 449, 457. ___124 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517, 519 f. – Orient-Teppichmuster; Köhler/ Bornkamm Rn. 2.88; Lettl GRUR 2004, 449, 457. ___125 Fezer/Peifer Rn. 222; Lettl GRUR 2004, 449, 457. ___126 BGH 24.10.2002 I ZR 50/00 GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273, 275 – Computerwebung II; Fezer/ ___Peifer Rn. 222.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____gen, 127 Geldanlagen, 128 auf eine gewisse Dauer angelegte Unterrichtsleistungen, 129 Ur____laubsreisen, hochpreisige Sportartikel (z.B. Golfausrüstungen, Rennräder), Textilien ____kaum schlechthin,130 wohl aber ab einer gewissen Preishöhe. ____ Kasuistik: Der situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher nimmt als ____Gebrauchtwagenkäufer die auf dem im Wageninnern angebrachten Datenblatt enthalte____nen Informationen zur Kenntnis (BGH 17.3.2011 – I ZR 170/08 – GRUR 2011, 1050 Tz. 24 = ____WRP 2011, 1444 – Ford-Vertragspartner). ____ ____ cc) Medienbezug. Der Grad der Aufmerksamkeit bestimmt sich weiters – von der 88 ____Rechtsprechung anerkannt – nach der Art des Informationsträgers. Werbung in Print____medien darf tendenziell auf höheres Wahrnehmungsinteresse setzen als Werbung in ____Funk und Fernsehen, wo die Flüchtigkeit des Mediums Flüchtigkeit der Wahrnehmung ____fördert.131 Auch Plakatwerbung darf – jedenfalls soweit es um Angaben außerhalb des ____Blickfangs geht – kaum mit durchgängiger Aufmerksamkeit rechnen: Der Verkehr nimmt ____sie häufig nur aus geringer Entfernung und im Vorüberfahren bzw. -gehen und damit ____eher flüchtig wahr.132 ____ ____ dd) Adressatenbezug. Zum vorab Aufgelisteten gesellt sich fallweise der Adressa89 ____tenbezug: Die Aufmerksamkeit des Empfängers einer Werbebotschaft hängt nach Er____kenntnissen der Informationsökonomie auch und nicht zuletzt von Umständen ab, die in ____der Person des Angesprochenen liegen, nämlich Vorwissen, Grundeinstellungen und ____sozialer Stellung (v §§ 5, 5a Rn. 92 ff.). Fachliches Mehrwissen und berufliche Verantwor____tung stärken bei der Fachkreiswerbung das Grundinteresse an werblicher Information.133 ____Vom Durchschnittsmitglied eines schutzbedürftigen Personenkreises i.S. von § 5 Abs. 2 ____S. 3 ist eher ein geringeres Aufmerksamkeitsniveau zu erwarten.134 ____ ____ ee) Sonderfall: Informationsnachfrage. Werbung ist Kundenansprache. Der Wer90 ____bende agiert als Kommunikator, der Kunde ist erhoffter Rezipient. Die Kommunikations____initiative geht typischerweise vom Werbenden aus. Zumindest fallweise wird freilich ____auch der potentielle Kunde initiativ: Er fragt Informationen beim Anbieter nach, nutzt ____Kommunikationsplattformen eigeninitiativ. Die einschlägige Rollenvarianz spiegelt evi____denterweise eine unterschiedliche Aufmerksamkeitshöhe kundenseits: Vom selbst In____formation Nachsuchenden ist ein höheres Maß an Wachheit und Interesse bei der Erfas____sung derselben zu erwarten. ____ Bei Internetwerbung rechtfertigt der Umstand, dass der an einem Waren- bzw. 91 ____Leistungsbezug interessierte Nutzer die Information selbst nachfragen muss, zwar nicht ____die Annahme, dieser werde in jedem Fall sämtliche Seiten des Internet-Auftritts zur ____Kenntnis nehmen.135 Andererseits wird der die Startseite Aufrufende eine mit dieser ver____linkte Folgeseite zur Gewinnung marktentscheidungsnützlicher Information typischer____ ____ ____ ____127 BGH 19.4.2001 – I ZR 46/99 – GRUR 2002, 81, 83 = WRP 2002, 81, 84 – Anwalts- und Steuerkanzlei; Lettl GRUR 2004, 449, 457. ____128 BGH 19.4.2007 – I ZR 57/05 – GRUR 2007, 981 Tz. 24 = WRP 2007, 1337 – 150% Zinsbonus. ____129 Fezer/Peifer Rn. 222. ____130 So freilich Michel WRP 2002, 389, 395. ____131 Fezer/Peifer Rn. 225; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 79. 132 OLG Celle 4.11.2004 – 13 U 136/04 – WRP 2005, 250, 251; Fezer/Peifer Rn. 225. ____133 Fezer/Peifer Rn. 222. ____134 Fezer/Peifer Rn. 221. ____135 BGH 16.12.2004 – I ZR 222/02 – GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480, 484 – Epson-Tinte.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___weise auch dann aufrufen, wenn es sich nicht um ein High-Involvement-Produkt han___delt.136 ___ ___ ff) Bewegliches System. Die einzelnen die situative Aufmerksamkeit bestimmen___den Umstände sind in Wechselwirkung stehende Elemente eines beweglichen Systems. ___Ihr Zusammenwirken kann die Anhebung bzw. Absenkung des Aufmerksamkeitsniveaus ___verstärken oder zu wechselseitiger Kompensation führen. Geboten und zielführend ist ___die jeweilige Gesamtschau.137 ___ ___ e) Kriterien ___ ___ aa) Objektiver Eindruck. Entscheidend für die Bildung der Verkehrsauffassung ist ___der gemeinhin am Wortsinn anknüpfende objektive Eindruck der Werbung auf den jewei___ligen Empfängerkreis. ___ Gibt es eine übliche Wortbedeutung, wird der Verkehr im Zweifel sie zugrunde le___gen. Bei der allgemeinen Publikumswerbung zählt regelmäßig der allgemeine Sprach___gebrauch, bei der werblichen Ansprache eines engeren Verbraucherkreises der in___nerhalb desselben übliche Sprachgebrauch.138 Professionelle Kreise orientieren sich an ___der jeweiligen Fachterminologie. Bei rechtswissenschaftlichen Begriffen wird sich der ___„Durchschnittsverbraucher“ um Erfassung der Fachbedeutung bemühen, wenn die ___fachsprachliche Verwendung erkennbar. Entsprechendes gilt für technische und sonsti___ge Fachtermini, deren Verwendung – etwa bei Leistungsbeschreibungen – aus Präzisi___onsgründen un-, jedenfalls schwer verzichtbar. Der Umstand, dass sich der Werbende an ___eine Terminologie anlehnt, die auch in Gesetzen begegnet und/oder in der Judikatur und ___Verwaltungspraxis gebräuchlich ist, lässt nicht ohne weiteres auf konformes „techni___sches“ Verständnis schließen.139 Lässt sich ob der Divergenz von umgangssprachlichem ___und fachsprachlichem Bedeutungssinn eine partielle Fehlvorstellung durch Orientierung ___an der Umgangssprache nicht ausschließen, bleibt im Rahmen ergänzender Interessen___abwägung (s. Rn. 268 ff., 290) freilich allemal zu prüfen, inwieweit dem Werbenden ein ___Ausweichen auf irreführungsfreie bzw. zumindest minderirreführende Alternativanga___ben möglich bzw. nach der situativen Interessenlage zumutbar. ___ ___ bb) Gesamteindruck. Maßgebend ist die Gesamtwirkung, die durch die werbliche ___Äußerung hervorgerufen wird: Einzelne Passagen eines in sich geschlossenen Werbetex___tes/einzelne Elemente einer Gesamtaufmachung dürfen nicht aus ihrem Zusammenhang ___gelöst und isoliert auf eine Täuschungseignung überprüft werden.140 ___ Kasuistik: Ob die Verwendung eines Schlangenzeichens den falschen Schein wie ___immer gearteter medizinischer Wirkungen erweckt, hängt neben der Art des Produkts ___(im Entscheidungsfall ein kosmetisches Präparat) auch und vor allem von der Gesamt___aufmachung ab, unter der das Erzeugnis vertrieben wird (BGH 20.3.1981 GRUR 1981, 656, ___657 – Schlangenzeichen). – Bei dem englischsprachigen Hinweis „patented“ kann die ___ ___ 136 BGH 7.4.2005 – I ZR 314/02 – GRUR 2005, 690, 692 = WRP 2005, 886, 888 – Internet-Versandhandel; ___Harte/Henning/Dreyer B Rn. 58. ___137 Fezer/Peifer Rn. 229. ___138 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 131. ___139 BGH 25.11.1982 GRUR 1983, 245, 246 = WRP 1983, 260, 261 – naturrot; Gloy/Loschelder/Erdmann/ Helm § 59 Rn. 106. ___140 BGH 7.6.1967 GRUR 1968, 382, 385 – Favorit II; 2.5.1996 GRUR 1996, 983, 984 = WRP 1996, 1097, 1098 ___– Preisvergleich II; 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 803 = WRP 2003, 1111, 1114 – ___Schachcomputerkatalog; Köhler/Bornkamm Rn. 2.90; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 129.

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____Art, wie derselbe angebracht ist, und die sonstige Packungsbeschriftung dem Eindruck ____entgegenwirken, der Hinweis treffe auch eine Aussage zur inländischen Patentrechts____lage (BGH 5.7.1984 GRUR 1984, 741, 742 = WRP 1984, 601, 602 – patented). – Die Ver____wendung des Begriffs „Ärztegemeinschaft“ im „Gelbe Seiten“-Eintrag durch eine reine ____Zahnarztgemeinschaft ist unschädlich, wenn in der Oberzeile des Eintrags in Großdruck ____von „Zahnarztpraxis“ die Rede ist (OLG Hamm 24.3.2009 – 4 U 195/08 – GRUR-RR 2010, ____61). ____ Bei Werbung in audiovisuellen Medien bilden Bild- und Tonaussagen eine Einheit. 96 ____Die gebotene Gesamtbetrachtung verbietet ein isolierendes Abstellen auf die Ansprache ____eines Sinns.141 ____ Bei der Internetwerbung stehen Startseiteaussage und über Hyperlinks abrufbare 97 ____Zusatzinformation zumindest potentiell in einem Gesamtzusammenhang: Der durch____schnittliche Internetnutzer weiß um die mediumspezifische Mehrgliedrigkeit der Werbe____botschaft, ist zumindest grundsätzlich an der Komplementärinformation interessiert (s. ____bereits Rn. 91). Allgemeine Gesamtzusammenhangsvoraussetzung ist eine hinreichende ____Augenfälligkeit und Kennzeichnung des weiterführenden Links. Welcher Grad an Unmit____telbarkeit des Zugangs zur Komplementärseite unerlässlich, bestimmt sich nach dem ____situationsadäquat erwartbaren Grundinvolvement, mithin insbesondere nach dem jewei____ligen Produktinvolvement. ____ Enthält eine umfangreichere Druckschrift mehrere selbständig erscheinende Aussa98 ____gen, kann der Werbende freilich, wenn eine Aussage für sich betrachtet irreführend, ____zumindest im B2C-Verhältnis, nicht ohne weiteres damit gehört werden, dass an anderer ____Stelle der Schrift der Fehlvorstellung vorgebeugt werde:142 längere Werbetexte werden ____nur selten in toto gelesen. ____ Werbung in zeitlicher Abfolge muss sowohl in jedem Teilabschnitt als auch in der 99 ____Gesamtwirkung wahr sein.143 ____ Eine Durchbrechung findet das Gebot ganzheitlicher Betrachtung schließlich, soweit 100 ____die Verwendung von Kennzeichen in Rede steht. Firmennamen, Marken, Domains oder ____Titel (für Filme oder Bücher) werden vom Verkehr erfahrungsgemäß selbständig regist____riert und verwendet. Sie müssen deshalb für sich beanstandungsfrei sein.144 Dabei ist ____hinsichtlich der einschlägigen Irreführungseignung auch die Neigung zu beachten, an____stelle einer längeren, sperrigen Bezeichnung einen einprägsamen Bestandteil derselben ____(vorzugsweise den Kopfteil) als Kurzbezeichnung zu verwenden. Ist die (naheliegende) ____Kurzbezeichnung irreführend, bleibt irrelevant, dass die vollständige Bezeichnung keine ____Fehlvorstellungen befürchten lässt.145 ____ Kasuistik: Die Firmierung „Möbelhaus des Handwerks, Industrie- und Handwerks____erzeugnisse“ lässt erwarten, dass der Verkehr den Zusatz „Industrie- und Handwerks____erzeugnisse“ fortlässt. Die amputierte Bezeichnung „Möbelhaus des Handwerks“ provo____ziert indes die Fehlvorstellung, es würden ausschließlich handwerklich gefertigte ____Produkte vertrieben (BGH 10.3.1961 GRUR 1961, 425 = WRP 1961, 188 – Möbelhaus des ____Handwerks). – Bei der Firmenbildung „Unfallversorgung Deutscher Ärzte und Zahnärz____te-Versicherungsvermittlungsgesellschaft mbH“ erweckt der an der Spitze stehende Be____ ____141 BGH 11.9.2008 – I ZR 58/06 – GRUR 2009, 418 Tz. 17 = WRP 2009, 304 – Fußpilz; Köhler/Bornkamm ____Rn. 2.99a. ____142 Vgl. bereits RG 27.10.1933 MuW 1934, 286, 289 – Koksofen. ____143 BGH 20.12.1957 GRUR 1958, 294, 296 – Essenzlimonaden. 144 BGH 18.1.1955 GRUR 1955, 251, 252 – Silberal (für Warenzeichen); Köhler/Bornkamm Rn. 2.90; Piper/ ____Ohly/Sosnitza Rn. 130. ____145 BGH 10.3.1961 GRUR 1961, 425, 427 = WRP 1961, 188, 190 – Möbelhaus des Handwerks; Köhler/ ____Bornkamm Rn. 2.90.

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___zeichnungsteil als potentielle Kurzform den – unzutreffenden – Eindruck einer berufs___ständischen Organisation und eines Versicherungsträgers (BGH 11.1.1967 GRUR 1968, 431 ___– Unfallversorgung). ___ ___ cc) Situativität. Die Bedeutung, die einer Werbeangabe beigemessen wird, hängt 101 ___nicht zuletzt vom „Umfeld“ ab, in das sie hineingestellt wird: Eine werbliche Äußerung ___kann je nach Situation und Kontext höchst unterschiedlich aufgefasst werden. ___ Kasuistik: Der Begriff „Mode“ wird im breiten Angebot eines Großversandhauses an___ders verstanden als im „Umfeld“ der „haute couture“: Mit dem Werbespruch „Mode ___kommt von N.“ assoziiert der Verkehr kein Modemachen i.S. des Kreierens eines neuen ___Stils, sondern nur ein modisches Angebot (BGH 5.12.1985 GRUR 1986, 322, 323 = WRP ___1986, 203, 204 – Modemacher). – Die per se wenig klare Behauptung „Ihr Fernseher kann ___jetzt mehr“ gewinnt Kontur als Bestandteil der Werbung eines Anbieters von DSL-Breit___bandanschlüssen (OLG Hamburg 8.9.2005 – 5 U 159/04 – MD 2006, 464). ___ ___ dd) Wort- und Bildwitz. Potentielles Stilmittel einer um Aufmerksamkeitsbegrün- 102 ___dung bemühten Werbung ist der Wort- bzw. Bildwitz. Der verständige Adressat der Wer___bebotschaft (v §§ 5, 5a Rn. 78) durchschaut den Wortspiel- bzw. Karikaturcharakter, rela___tiviert erforderlichenfalls einschlägige Werbeaussagen (sofern er ihnen überhaupt An___gabencharakter zuspricht, hierzu Rn. 39).146 ___ Kasuistik: Die Bewerbung eines Gemüse- und Zwiebelschneiders mit dem Spruch ___„Klein- und feingehackt im Handumdrehen“ arbeitet für den Durchschnittsverbraucher ___unschwer erkennbar mit einem Wortspiel. Der verständige Verbraucher erwartet nicht ___unbedingt, dass das eingefüllte Schnittgut nach „ein paar Umdrehungen“ gleichmäßig ___klein gehackt ist (so freilich noch OLG Hamburg 4.5.2006 – 3 U 210/05 – WRP 2006, 1152, ___1153). Er setzt darauf und darf darauf setzen, dass der Gebrauch des Zerkleinerers mühe___los und rasch (und damit einfacher als der Gebrauch eines Messers) vor sich geht (HG ___Wien 24.4.2006 – 10 Cg 181/05 – WRP 2006, 1154). – Die Selbstbezeichnung einer Alt___bierbrauerei als „Der Altmeister“ beinhaltet entgegen OLG Düsseldorf 7.6.1979 WRP ___1979, 717 schwerlich eine Alleinstellungsberühmung, weit eher die bloße Berühmung ___gehobener Qualität. – Mit dem Slogan „e.Sixt-günstixt“ wird kaum eine absolute Preis___führerschaft reklamiert (a.A. OLG Hamburg 20.3.2003 – 3 U 190/02 – MD 2004, 73, 77). – ___Wer sich als Autolackierer in der Werbung als „Lackdoktor“ präsentiert, macht keine ___akademischen Würden geltend (OLG Jena 13.7.2005 – 2 U 402/05 – GRUR-RR 2005, 354). ___ ___ f) Blickfang- und Schlagwortwerbung ___ ___ Schrifttum ___ Michel Ungleichgewicht einzelner Angaben bei der Blickfangwerbung – Auswirkung des europäi___ ___schen Verbraucherleitbilds auf die Grundsätze der Blickfangwerbung, WRP 2002, 389; Vogel Blickfang___werbung, GRUR 1979, 511. ___ aa) Grundaussagen. Der Erfahrungssatz, dass der Verkehr sich am Gesamteindruck 103 ___ ___der Werbeaussage orientiert (s. Rn. 95), bedarf der Ergänzung durch die Erfahrungsregel, ___dass der Gesamteindruck seinerseits von bestimmten Teilen geprägt sein kann. Blick___fangmäßig und/oder schlagwortartig herausgestellte Aussagen sind deshalb als solche ___ ___ ___146 Köhler/Bornkamm Rn. 2.129 f.; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 190.

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____(sprich: isoliert) auf ihre Irreführungseignung zu prüfen, wenn der angesprochene Ver____kehr situationsadäquat von einer Notiznahme anderer Teile der Werbebotschaft absieht. ____In Fruchtbarmachung der Grundsätze zur situationsadäquaten Aufmerksamkeit (s. ____Rn. 85 ff.) gilt es deshalb festzuhalten und zu unterscheiden: ____ ____ (1) In einem weiten Feld der allgemeinen Publikumswerbung, der Bewerbung von 104 ____Waren und Dienstleistungen eher geringen Werts („Waren des täglichen Gebrauchs“), ____bleibt es bei der Regel, dass der Blickfang/das Schlagwort den Gesamteindruck der zu ____beurteilenden Werbung bestimmt, die Irreführungseignung der herausgehobenen Teil____und Kurzaussage Einschlägigkeit von § 5 indiziert: Der legitimerweise „flüchtige“ Durch____schnittsverbraucher (s.v §§ 5, 5a Rn. 86 ff.) registriert die Hervorhebung , nicht das „Bei____werk“.147 ____ Kasuistik: Wer im Food-Bereich blickfangmäßig unter Gegenüberstellung des eige____nen Preises und des Preises eines Mitbewerbers zum Preisvergleich auffordert, wirbt irre____führend, wenn der Konkurrent seinen Preis zwischenzeitlich gesenkt hat: Die Textbe____standteile „Vergleichen Sie“, „Sparen Sie bei uns“ lässt Aktualität der Vergleichszahlen ____erwarten. Ein in dünner Schrift, ausgesprochen klein gehaltener, in die untere Ecke des ____Werbeschilds verbannter Hinweis auf den Zeitpunkt des Vergleichs („Stand …“), nimmt ____nicht am Blickfang teil. Lektüre über den Blickfang hinaus ist nicht zu erwarten (BGH ____25.1.2007 – I ZR 133/04 – GRUR 2007, 802 Tz. 18 ff. = WRP 2007, 1082 – Testfoto III). ____ ____ (2) Bei höherwertigen, insbesondere langlebigen Wirtschaftsgütern ist hingegen 105 ____selbst beim breiteren Publikum, erst recht bei Unternehmen, typischerweise mitnichten ____zu befürchten, dass der Angesprochene sich auf die Kenntnisnahme der herausgehobe____nen Kurzaussage beschränkt. Einschlägiges Produktinvolvement drängt auf Mitberück____sichtigung der Begleitinformation.148 ____ ____ (3) Blickfang- bzw. Schlagwortwerbung gegenüber Unternehmen den Repräsentanz106 ____charakter gänzlich abzusprechen wäre verfehlt. Auch bei der Bewerbung von Gütern ____eher geringen Werts, die typischerweise wiederkehrend in kürzeren Intervallen nachge____fragt werden, gilt es freilich den Personenbezug situationsangepasster Aufmerksamkeit ____(Rn. 89) im Blick zu behalten: Fachleute sind werbliche Ansprache gewohnt, treffen ihre ____Entscheidung in Wahrnehmung professioneller Verantwortung nicht ohne weiteres auf____grund bloßer Blickfänge und/oder Schlagworte.149 ____ Kasuistik: Die interpretationsfähige und -bedürftige Aussage „An X. Wohnen & De____korieren kommt keiner vorbei“ auf der Außenseite eines die Werbewirtschaft anspre____chenden Folders, bei dessen Öffnen die Erklärung „Weil X. Wohnen & Dekorieren ab ____jetzt monatlich erscheint“, ist nicht im Sinn einer Spitzengruppenberühmung im Seg____ment Wohnzeitschrift zu verstehen. Vom Fachpublikum ist zu erwarten, dass es sich z.B. ____wegen der Höhe der Anzeigenpreise mit dem Inhalt des Faltblatts beschäftigen wird ____(OLG Hamburg 12.5.1999 AfP 2000, 366). ____ ____ (4) Soweit Kenntnisnahme von Begleitinformation vom Adressaten der Werbebot107 ____schaft zu erwarten ist, darf dieser seinerseits eine dem Transparenzgebot entsprechen____de Information erwarten: „Versteckt“ der Werbende die die Blickfangaussage relativie____ ____ 147 BGH 25.1.2007 – I ZR 133/04 – GRUR 2007, 802 Tz. 21 f. = WRP 2007, 1082 – Testfoto III; Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 101. ____148 Emmerich § 14 Rn. 51; Roderburg Irreführungsverbot 140; Wuttke WRP 2004, 820, 823. ____149 Gleichsinnig: Roderburg Irreführungsverbot 140.

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___rende Information nachgerade im Gesamttext, bleibt es bei der Alleinmaßgeblichkeit der ___Blickfangaussage.150 Gleiches gilt bei schriftgrößenbedingter Einschränkung der Lesbar___keit.151 Eine ausreichend deutliche Lesbarkeit erfordert im Regelfall die Verwendung ei___ner Schrift, deren Größe 6-Punkt nicht unterschreitet.152 ___ ___ (5) Der Umstand, dass das jeweilige Involvement ein Skalenwert, erlaubt und gebie___tet Stufungen im Bereich des Ausmaßes erwartbaren Nachsuchens der Begleitinforma___tion: Die Anforderungen an die Gestaltung des Begleittextes wachsen mit sinkendem ___Involvement. ___ ___ bb) Begriff. Selbst wenn für die Anwendung des Satzes von der Per-se-Maßgeb___lichkeit des Blickfangs/Schlagworts im Lichte des neuen „Leitbilds“ an sich durchaus ___Raum ist, darf der Tatbestand der Blickfang- bzw. Schlagwortwerbung nicht vorschnell ___bejaht werden: Soll der Begleittext gegenüber dem Hervorgehobenen zum – in Bezug auf ___die Ausräumung der Irreführungsgefahr – irrelevanten Beiwerk werden, muss die Her___vorhebung deutlich ausfallen.153 Zumindest Zurückhaltung in der Bejahung des Blick___fangcharakters ist angezeigt, wenn im Rahmen eines längeren Textes auch andere Pas___sagen durch Satzanordnung, Typenart, Fettdruck oder Umrahmung hervorgehoben ___sind.154 ___ ___ cc) Blickfangteilhabe/-relativierung. Ob und inwieweit blickfangnahe Angaben ___am Blickfang partizipieren (und gegebenenfalls die Fehlvorstellung hindern), ist auch ___und nicht zuletzt eine Frage des jeweiligen Werbemediums, im Übrigen von der konkre___ten Gestaltung der Werbebotschaft abhängig:155 Hebt sich in der Anzeigenwerbung der ___ergänzende Hinweis seinerseits vom Resttext ab, enthält die Anzeige gar außer der be___sonders herausgestellten Aussage nur den klarstellenden Hinweis, wird sich auch ein ___legitimerweise eher flüchtiger Betrachter der Mitnotiznahme kaum verschließen. In ___Blickfang gestellte Grafiken (Diagramme u.ä.) fokussieren demgegenüber nicht nur ___Aufmerksamkeit, erheben vielmehr konkludenterweise auch den Anspruch, dem Adres___saten der Werbebotschaft die Aufbereitung des Basismaterials abzunehmen. Dass die___sem anhand der mitgeteilten Basisdaten eine Richtigstellung der Grafikaussage möglich, ___nimmt dem irreführenden Blickfang nicht ohne weiteres diese Eigenschaft. ___ Der Blickfangrelativierung dient die Technik des blickfangintegrierten Stern___Hinweises: Der Stern (oder ein sonstiger eindeutiger Fußnotenhinweis) signalisiert dem ___durchschnittlich verständigen Betrachter, dass die Blickfangaussage nicht vorbehaltlos ___gilt, sondern im Sinn begleitender Erläuterung zu verstehen ist.156 Zuordnung der in Be___zug genommenen Angaben zu der herausgestellten Angabe setzt freilich voraus, dass ___jene mit zumutbarem Aufwand auffindbar: Der aufklärende Hinweis muss nicht zwin___gend in einer Fußzeile der Werbung enthalten sein.156a Einem im Fließtext nachgerade ___ ___ ___150 Fezer/Peifer Rn. 226. ___151 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 144; Götting/Nordemann Rn. 0.132. 152 KG 11.2.11 – 5 W 17/11 – GRUR-RR 2011, 278; OLG Celle 24.2.11 – 13 U 172/10 – GRUR-RR 2011, ___278. ___153 S. auch RWW/Doepner 3.0 Rn. 321. ___154 BGH 22.6. 1956 GRUR 1957, 274, 275 – Maßkonfektion; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 102; ___Harte/Henning/Dreyer B Rn. 103. 155 Götting/Nordemann Rn. 0.131. ___156 OLG Hamburg 20.12.2006 – 5 U 209/06 – WRP 2007, 342, 345; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 135; Lettl § 5 ___Rn. 31. ___156a BGH 19.4.2012 – I ZR 173/11 – WRP 2012, 1233 Tz. 5 – Bester Preis der Stadt.

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____versteckten Hinweis muss jedoch niemand nachgehen.157 Auch aus der Leserichtung ge____rückten Erläuterungen steht die Rechtsprechung158 mit Fug kritisch gegenüber. Die Auf____forderung an den Leser einer Anzeige, Erläuterungen einem anderen Medium (etwa dem ____Internet) zu entnehmen, bleibt allemal unbehelflich.159 Nur der Klarstellung halber bleibt ____mit dem OLG Köln160 anzumerken: Die Frage, ob der Sternhinweis leicht auffindbar, stellt ____sich nicht, wenn der Sternhinweis auch hätte ganz entfallen können. ____ Bei einer mehrteiligen Werbeaussage muss der Stern so platziert sein, dass der Leser 111a ____ihn der Teilaussage zuordnet, der er mit irreführungsausräumender Wirkung zugedacht. ____ Kasuistik: Die Werbeanzeige der Firma „Peek & Cloppenburg SÜD“ im Wirtschafts____raum der Firma „Peek & Cloppenburg NORD“ mit dem blickfangmäßig herausgehobe____nem Satz „Die Stiftung Warentest bestätigt: Es gibt nichts besseres als ein Hemd von ____P & C“ ist trotz eines Sternchens in Firmenangabenähe und der Sternchenauflösung mit ____dem Hinweis auf zwei nebeneinander bestehende Unternehmen wegen Irreführung über ____die Identität des Werbenden nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 unzulässig, wenn der Sternchen____hinweis nach der Anzeigengesamtgestaltung von Teilen des relevanten Verkehrs eher ____auf das Testergebnis bzw. das abgebildete Hemd als gerade auf die Firma des Unterneh____mens SÜD bezogen wird (OLG Hamburg 17.1.2008 – 3 U 143/07 – GRUR-RR 2008, 345). ____ ____ dd) Negative Voraussetzung: keine objektive Unrichtigkeit, keine instrumenta112 ____lisierte Mehrdeutigkeit. Allgemein gilt, dass Blickfang- bzw. Schlagwortaussagen nur ____der Klarstellung und Konkretisierung, nicht der Korrektur zugänglich sind. Die Zuwei____sung des Informationsrisikos an den blickfangmäßig Angesprochenen ist nur gerechtfer____tigt, wenn an der Verwendung der Blickfang-/Schlagwortangabe ein grundsätzlich ____schutzwertes Interesse besteht. Bei objektiv unrichtigen Angaben kann hiervon keine ____Rede sein.161 ____ Kasuistik: Wer unter Abbildung eines PC mit Monitor blickfangmäßig den Preis her____ausstellt, kann sich – unbeschadet des Umstands, dass Computer durchaus eher High____Involvement-Produkte – nicht darauf berufen, dass in der in Kleindruck gehaltenen Pro____duktinformation „klargestellt“ werde, dass sich der Preis ohne Monitor verstehe (BGH ____28.11.2002 – I ZR 110/00 – GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 – Preis ohne Monitor, frei____lich noch mit anderer Begründung). ____ Der objektiven Unrichtigkeit ist richtigerweise die instrumentalisierte Mehrdeutig113 ____keit gleichzusetzen: Wer in Absenz eines Kommunikationsinteresses gezielt Blickfangan____gaben macht, die in einer Deutungsvariante irreführungsgeeignet, sollte sich nicht auf ____mangelnde Aufmerksamkeit des Werbungsadressaten in Form der Nichtnotiznahme au____ßerhalb des Blickfangs liegender Begleitinformation berufen dürfen. ____ ____ g) Verkehrskreisbestimmung bei ihrer Art nach auf Flüchtigkeit setzenden 114 ____Praktiken. Die Orientierung am Verständnis des durchschnittlich informierten und ver____ständigen, situationsadäquat aufmerksamen Adressaten der Werbebotschaft zielt auf ____einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem Schutzinteresse desselben und dem ver____ständigen Interesse des Werbenden an effektiver Werbung. Der Unternehmer soll auf ____ ____ ____157 BGH 8.7.2004 – I ZR 142/02 – GRUR 2004, 961, 963 = WRP 2004, 1479 – Grundeintrag Online; Fezer/ ____Peifer Rn. 226; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 103. ____158 BGH 13.6.2002 – I ZR 71/01 – GRUR 2002, 979, 982 = WRP 2002, 1259, 1263 – Kopplungsangebot II. 159 OLG Hamburg 12.7.2006 – 5 U 142/05 – GRUR-RR 2007, 85, 88; Fezer/Peifer Rn. 225. ____160 26.6.2009 – 6 U 4/09 – GRUR-RR 2010, 219. ____161 OLG Hamburg 21.6.2006 – 5 U 138/05 – GRUR-RR 2007, 244, 246; OLG Naumburg 9.9.2010 – ____1 U 13/10 – WRP 2010, 1567; MünchKomm/Reese Rn. 202 f., 232; Köhler/Bornkamm Rn. 2.97.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___eine den Absatz seiner Produkte fördernde Werbung nicht deshalb verzichten müssen, ___weil ein Teil der durch die Werbung Angesprochenen sie in Vernachlässigung fallsituativ ___angezeigter Sorgfalt missversteht. ___ Die Interessenlage wandelt sich grundlegend, wenn die zu beurteilende Geschäfts___praktik unter Verschleierung ihres Charakters systematisch auf die Flüchtigkeit eines ___Teils der Adressaten setzt, ja ob zu erwartenden Erfolglosigkeit gegenüber dem aufmerk___samen Rezepienten in der Sache letztlich nur jenen Personenkreis anspricht. Referenz___person ist hier der flüchtige Verbraucher/Unternehmer, die Geschäftspraktik selbst dann ___als unlauter zu qualifizieren, wenn dem Irregeführten eine gewisse Nachlässigkeit nicht ___abzusprechen.162 ___ ___ h) Wandel der Verkehrsauffassung ___ ___ Schrifttum ___ Brandner Bedeutungsgehalt und Bedeutungswandel bei Bezeichnungen im geschäftlichen Wettbe___ ___werb, FS Piper (1996) 95. ___ Die Verkehrsauffassung kann sich ändern, mit ihr die Bedeutung verwendeter An___ ___gaben. Geographische und betriebliche Herkunftsangaben können zu Gattungsbezeich___nungen mutieren, umgekehrt aus Gattungsbegriffen Angaben der betrieblichen Herkunft ___oder geographische Herkunftsangaben werden. Geographische Herkunftsarten können ___sich in betriebliche Herkunftsarten wandeln. Gattungsbezeichnungen können ihre Be___deutung in zweifacher Richtung ändern, sei es – Fall der Erweiterung des Bedeutungs___umfangs – hin zu einem neuen Oberbegriff, sei es – Fall der Bedeutungssinnbeschrän___kung – weg vom bisherigen Oberbegriff hin zu einer spezifischen Bedeutung. Sobald der Verkehrsanschauungswandel in dem Sinn vollzogen, dass nur noch ein ___ ___zur quantité négligeable geschrumpfter Teil des relevanten Verkehrs die werbliche Äu___ßerung in ihrem ursprünglichen Sinn versteht, kommt es allein auf die Realitätserwar___tung des nunmehr herrschenden Sinnverständnisses an. Solange der Bedeutungswandel ___noch nicht abgeschlossen ist (auch Zielpersonen mit normalen Kenntnissen, situations___angepasstem Involvement und angemessen kritischer Grundhaltung verstehen im Be___deutungswandel befindliche Bezeichnungen nicht notwendigerweise einheitlich), erfüllt ___die Bezeichnungsverwendung zwar allemal den Kerntatbestand der Irreführung, freilich ___nicht ohne weiteres den Tatbestand rechtlich relevanter Irreführung: Die Würfel, ob Be___zeichnungsverwendung im ursprünglichen Sinn bzw. im gewandelten Sinn zulässig ___sind, fallen auf der Ebene ergänzender Interessenabwägung. Zentrale Bedeutung ___kommt dabei – neben der jeweiligen Quote – dem Freihaltebedürfnis an Gattungsbe___zeichnungen oder sonstigen bislang im Gemein- bzw. Gruppengebrauch stehenden An___gaben zu. Erscheint der einschränkungslose Verzicht auf die mehrdeutige Bezeichnung ___unzumutbar, können zumindest klarstellende Zusätze geboten sein. ___ i) Terminologie: „relevanter Verkehr“. Zum angesprochenen Verkehr zählen alle ___ ___Mitglieder des jeweiligen Verkehrskreises, einschließlich der nicht den Gruppenmin___deststandards genügenden Personen. Bei Beurteilung konkreter Angaben auf ihr Irrefüh___rungspotential i.S. von § 5 bleiben die Fehlvorstellungen der nicht den Mindeststandards ___entsprechenden Verkehrskreisangehörigen nach „neuem Leitbild“ außen vor (Rn. 263). ___ ___ ___162 OLG Frankfurt 29.7.2010 – 6 U 11/10 – GRUR-RR 2011, 145.

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____Zu fragen ist, wie Angehörige des angesprochenen Verkehrskreises, die gruppenbezogen ____normal informiert, angemessen aufmerksam und verständig sind, die jeweilige Angabe ____deuten. In Kurzform kann man, die Schritte der Verkehrskreisbestimmung und der nor____mativen Selektion zusammenfassend, insoweit vom Verständnis des „relevanten Ver____kehrs“ sprechen. ____ ____ 3. Modalitäten der Irreführung ____ ____ a) Objektiv unrichtige Angaben. Der glätteste, auch in der Praxis durchaus ver119 ____breitete Fall der Irreführung ist der, dass vom Werbenden ein objektiv falscher Tatbe____stand behauptet wird: Die der werblichen Äußerung nach allgemeinem bzw. zumindest ____ganz überwiegendem Sinnverständnis eigene Aussage deckt sich nicht mit der Realität. ____ Kasuistik: Kaffeefahrt-Veranstalter verspricht den Teilnehmern ein „leckeres, reich____haltiges Mittagsmenü“, obschon sie lediglich eine verschlossene Konservendose mit einer ____Suppe oder mit Brechbohnen zum Mitnehmen ausgehändigt erhalten sollen (BGH 15.8. ____2002 – 3 StR 11/02 – wistra 2002, 467). – Der Werbende suggeriert mit dem Slogan „jetzt ____nur je 5 DM Preisknaller“ Preissenkung, obschon auch vorher keine höheren Preise ver____langt wurden (BGH 15.12.1999 GRUR 2000, 337 = WRP 2000, 386, 387 – Preisknaller). – Der ____Werbende bildet statt des angebotenen Flachbett-Scanners das ohne weiteres als solches ____erkennbare, zweieinhalb mal so teuere Gerät des Marktführers ab (BGH 20.12.2001 – I ZR ____215/98 – GRUR 2002, 715, 716 = WRP 2002, 977, 978 – Scanner-Werbung). – Wer in Zusam____menhang mit der Bewerbung eines Gewinnspiels eine kostenpflichtige „Gewinnnummer“ ____angibt, darf unter dieser Nummer nicht lediglich die Beschreibung der ausgelobten ____Hauptpreise wiederholen (BGH 9.6.2005 – I ZR 279/02 – GRUR 2005, 1061, 1063 f. = WRP ____2005, 1511, 1514 – Telefonische Gewinnauskunft). – Ein Friseursalon bezeichnet sich als ____„Schulungscenter“, obschon nur einzelne Lehrlinge ausgebildet werden (OLG Koblenz ____8.2.1986 GRUR 1986, 551). – Eine Tankstelle bietet Benzin unter der Bezeichnung „Super____benzin“ an, obschon es nicht den einschlägigen DIN-Werten entspricht (OLG Düsseldorf ____18.12.1986 NJW-RR 1987, 992). – Ein Hautöl wird mit dem Adjektiv „natürlich“ beworben, ____obschon es überwiegend aus synthetischen chemischen Stoffen besteht (OLG Nürnberg ____16.8.1988 GRUR 1989, 128). – Ein Lebensmittelhersteller wirbt für sein Produkt mit dem ____Schlagwort „doppelleicht“, obwohl dessen Brennwerte nicht mehr die Zuordnung zur ____Kategorie der kalorienreduzierten Lebensmittel i.S. der NährwertkennzeichnungsVO ____rechtfertigen (KG 23.6.1989 NJW-RR 1990, 238). – Der Verleger preist sein sechsmal in der ____Woche erscheinendes Blatt als „günstigste Tageszeitung“ an, obschon der Durchschnitts____preis pro Einzelausgabe im Abonnement über dem des auch sonntags erscheinenden ____Konkurrenzblatts liegt (KG 25.2.2003 – 5 U 272/02 – GRUR-RR 2003, 319). – Eine Tierklinik ____verspricht Notdienstleistungen mit der Angabe „ganztägig erreichbar“, obschon der Not____dienst nicht rund um die Uhr, sondern nur (auch) außerhalb der üblichen Sprechzeiten ____vorgehalten wird (OLG Hamm 9.8.2005 – 4 U 51/05 – GRUR-RR 2006, 105). ____ Das allgemeine bzw. ganz überwiegende Sinnverständnis wird gemeinhin durch das 120 ____allgemeine bzw. ganz herrschende Sprachverständnis bestimmt. Semantik kommt indes ____kein Monopolanspruch zu. Die philologische Betrachtungsweise tritt zurück, wo Situati____vität nach einem vom Sprachverständnis abweichenden Verständnis drängt. ____ Kasuistik: Der Adressat einer Phone-Flatrate-Werbung weiß als angemessen infor____mierte und verständige Zielperson, dass „kostenloses Telefonieren“ nicht entgeltloses ____Telefonieren schlechthin bedeutet, vielmehr regelmäßig Grundgebühren anfallen und ____auch das Telefonieren vom Festnetz in das Mobilfunknetz oder ins Ausland mit höheren ____Entgelten belegt sein kann (OLG Frankfurt 19.10.2006 – 6 U 98/06 – BeckRS 2006, ____14939). Lindacher

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___ Der Streit, ob Feststellung objektiver Unrichtigkeit von der Feststellung der Irrefüh___rungseignung dispensiert, 163 erscheint bei ergebnisorientierter Betrachtung akademi___scher Natur. Objektiv unrichtige Angaben sind in aller Regel irreführend: Der Werbende ___weiß, weshalb er sich ihrer bedient. Wird die Unrichtigkeit bei Anlegung des Maßstabs ___des hinreichend informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durch___schnittsmitglieds des angesprochenen Verkehrskreises hingegen im Einzelfalls so gut ___wie allgemein erkannt, bleibt die Bejahung der Irreführungseignung via Fiktion ergeb___nisirrelevant, wenn man sich nicht darauf versteht, auch die einschlägige Marktent___scheidungsrelevanz zu fingieren. Ein solcher Schritt würde indes unweigerlich die ___Trennlinie zu den Black-List-Fällen aufweichen: Ein Verzicht auf das Relevanzerforder___nis über die Tatbestandsgruppen des Anhangs der RL 2005/29/EG hinaus erscheint ___schwerlich von der RL-Vorgabe gedeckt.164 ___ Fallgruppentypisch lassen objektiv falsche Angaben seltener Raum für eine nachge___schaltete Interessenabwägung: Mit objektiv unzutreffenden Angaben lassen sich ge___meinhin keine schutzwerten Kommunikations- und Informationsinteressen verbinden, ___die auf der Seite der Verbotsgegeninteressen einzustellen. In Betracht kommt allenfalls ___ein einschlägiges Besitzstandswahrungsinteresse (s. Rn. 276 ff.). ___ Bedeutung sollte dem Umstand, dass eine Angabe objektiv unwahr, schließlich in ___puncto Schutz von Verbrauchern mit defizitären Fähigkeiten zukommen: Dass die Un___wahrheit vom „Durchschnittsverbraucher“ erkannt wird, muss unerheblich bleiben, ___wenn Personen mit unter- bzw. rückentwickelten Fähigkeiten den Mangel an Wahrheits___liebe verkennen. Am Gebrauch unwahrer Angaben besteht kein schutzwertes Interesse, ___das Vorrang gegenüber dem Schutzinteresse derer rechtfertigte, die aus gruppenspezifi___scher Leichtgläubigkeit auf die unwahre Angabe hereinfallen.165 ___ ___ b) Mehrdeutige Angaben. Unter Irreführungsaspekten kaum minder gefährlich als ___objektiv unzutreffende Angaben sind objektiv mehrdeutige Angaben: Die Angabe er___laubt nach allgemeinem, jedenfalls ganz herrschendem Sinnverständnis mehrere Deu___tungen, trifft aber nur hinsichtlich eines Teils der miteinander konkurrierenden Bedeu___tungsalternativen zu. Es liegt nahe, dass auch und gerade über normale Kenntnisse ver___fügende, angemessen aufmerksame und kritische Mitglieder des angesprochenen ___Verkehrskreises entsprechende Angaben unterschiedlich verstehen, ein Teil des relevan___ten angesprochenen Verkehrs mithin von einer Sinnvariante ausgeht, die nicht der Reali___tät entspricht. ___ Auch unter neuem „Adressatenleitbild“ bleibt es deshalb beim Grundsatz, dass ob___jektiv mehrdeutige Angaben den Tatbestand der Irreführung i.S. von § 5 erfüllen, wenn ___auch nur eine der in Betracht kommenden Sinnvarianten realitätskonträr.166 Dabei ist es ___ohne Bedeutung, ob es der Werbende auf die Mehrdeutigkeit angelegt hat oder nicht. ___ ___ ___ ___163 Bejahend u.a. Fezer/Peifer Rn. 234 sowie Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311, 1330, ___verneinend – bloße Indizfunktion – Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 98 sowie Sosnitza WRP 2008, 1014. ___164 Zutreffend: Steinbeck WRP 2006, 632, 634. ___165 Ähnlich Harte/Henning/Dreyer B Rn. 144. ___166 BGH 8.3.2012 – I ZR 202/10 – GRUR 2012, 1053 Tz. 17 = WRP 2012, 1216 – Marktführer Sport; ___Fezer/Peifer Rn. 248; Köhler/Bornkamm Rn. 2.111; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 183. A.A. – schädlich nur die Erwartungsenttäuschung der Mehrheit der Durchschnittsverbraucher – Götting/Nordemann Rn. 0.139 ___sowie noch weitergehend – unzulässig nur die mehrdeutige Angabe, bei der keine der möglichen, auch nur ___annähernd sachgerechten Begriffsvarianten mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmend – ___Schünemann 138.

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____Auch bei unbewusster Mehrdeutigkeit muss er die für ihn ungünstigere, aber verstän____digerweise mögliche Auslegung gegen sich gelten lassen.167 ____ Kasuistik: Die Bezeichnung „Kunstglas“ für ein Kunststoffprodukt glasähnlichen ____Charakters führt den Teil des angesprochenen Verkehrs irre, der in Einklang mit dem ____früher ausschließlichen Verkehrsverständnis unter „Kunstglas“ ein künstlerisch gestal____tetes (Silikat-)Glas versteht (BGH 28.6.1960 GRUR 1960, 567 = WRP 1960, 268 – Kunst____glas). – Unter einem „regulären Preis“, der dem geforderten gegenüber gestellt wird, ____kann man den früheren eigenen Preis des Werbenden, den vom Hersteller empfohlenen ____Preis, aber auch den von Mitbewerbern üblicherweise geforderten verstehen; die Angabe ____ist deshalb irreführend, wenn sie nicht in allen Deutungsvarianten der Realität ent____spricht (BGH 3.4.1970 GRUR 1970, 609, 610 = WRP 1970, 267, 268 Regulärer Preis). – Die ____Bezeichnung „Königl.-Bayerische Weisse“ eröffnet konkurrierende Deutungsmöglichkei____ten, deren gemeinsamer Nenner ein wie auch immer gearteter Bezug zum ehemaligen ____bayerischen Königtum. In hohem Maße naheliegend sind Vorstellungen: dass die Brau____stätte im Eigentum des Königshauses gestanden hatte, dass sie Hoflieferantin des Kö____nigshauses war, dass dieses ihr eine entsprechende Bezeichnungsbefugnis verliehen ____hatte oder dass sie mindestens an Traditionen aus der Zeit des Königtums, insbesondere ____an alte Rezepte o.ä. anknüpft. Sind jedenfalls die ersten drei Deutungen unzutreffend, ____erfüllt die Bezeichnungsführung den Tatbestand der Irreführung (BGH 21.2.1991 GRUR ____1992, 66, 67 = WRP 1991, 473, 475 – Königl.-Bayerische Weisse“). – Wer Wasser als „eines ____der reinsten der Erde“ bewirbt, löst den Spitzenstellungsanspruch nicht schon dadurch ____ein, dass die Mineralisation des eigenen Wassers besonders niedrig ist. Der Verkehr ver____steht die werbliche Äußerung, wenn nicht gar ausschließlich, so jedenfalls zu einem ____nicht unerheblichen Teil auch als Hinweis auf eine unterdurchschnittliche Schadstoffbe____lastung. Besteht insoweit kein signifikanter Abstand zur Konkurrenz, weil auch deren ____Wasser frei von anthropogenen Stoffen sind, ist die Werbung irreführend (OLG Köln ____1.6.1988 GRUR 1989, 528). – Die Bewerbung eines Anwalt-Suchservices mit dem Zusatz ____„in Kooperation mit der Bundesrechtsanwaltskammer“ lässt Eindeutigkeit vermissen: ____welcher Art die Zusammenarbeit, wie intensiv sie ist, welchen Einfluss der Partner hat, ____bleibt offen. Die einschlägige Mehrdeutigkeit geht zulasten des Anbieters, wenn es ent____gegen der Erwartung eines Teils des angesprochenen Verkehrs an der Mitverantwortung ____der Kammer für Genauigkeit und Aktualität der Angaben fehlt (OLG Köln 12.11.1996 ____NJW-RR 1997, 991, 992). – Weist ein Unternehmen in werblichem Zusammenhang ver____gleichend auf seine Größe/Marktstellung/Bedeutung unter Hinweis auf die – objektiv ____mehrdeutige – Bezugsgröße Umsatz hin, so hat es den Begriff zur Vermeidung von Fehl____vorstellungen zu konkretisieren, wenn die Werbebehauptung allein in Bezug auf die ____Netto-Umsätze zutreffend ist (OLG Hamburg 31.1.2007 – 5 U 47/06 – GRUR-RR 2007, 372). ____– Die Werbung „Niemand in Deutschland verkauft so viel Drogerieartikel wie Schl.“ Ist ____irreführend, sofern andere Drogisten ein breiteres Sortiment an (unterschiedlichen) Dro____gerieartikel führen. Auf die Menge der verkauften Drogerieartikel allein kommt es nicht ____an (LG Düsseldorf 31.1.1990 GRUR 1990, 693). ____ Dass objektive Mehrdeutigkeit von verständigen Zielpersonen auch als solche 126 ____durchschaut werden kann, die verschiedener Interpretation zugängliche Angabe viel____leicht gar keinen Marktentscheidungsimpuls liefert, sollte nicht vorschnell zur Vernei____nung der Irreführungseignung veranlassen: Ohne diesbezüglichen faktenbelegten An____halt kann nicht von einer flächendeckenden offenen Unklarheit ausgegangen werden.168 ____ ____ ____167 Köhler/Bornkamm Rn. 2.111a; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 183. ____168 Großzügiger offenbar: MünchKomm/Reese Rn. 183.

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___ Praktisch bedeutsame Einschränkungen des Irreführungsverbots können sich frei___lich aus dem Gesichtspunkt nachgeschalteter Interessenabwägung (Rn. 268 ff., 282 ff., ___291) ergeben: Das Interesse an Hintanhaltung der Irreführung eines Teils des angespro___chenen Verkehrs kann sich bei Begriffen mit echter Doppelbedeutung an gegenläufigen ___Interessen, vor allem einem verständlichen und verständigen Kommunikationsinteresse ___des Werbenden und dem passiven Informationsinteresse des nicht getäuschten Ver___kehrs, stoßen. Hier ist zunächst nach der Vermeidbarkeit bzw. Minimierbarkeit der Fehl___vorstellungserregung (insonderheit durch aufklärende Hinweise) zu fragen. Bei nicht ___ausräumbarer (Rest-)Irreführungsgefahr ist eine Interessengewichtung geboten, die zu ___dem Ergebnis führen kann, dass das Irreführungsrisiko in Kauf zu nehmen bleibt.169 ___ Kasuistik: Südtiroler Rotwein darf – sofern mit gleicher Deutlichkeit auf die geogra___phische Herkunft hingewiesen wird – unter der Bezeichnung „Trollinger“ vertrieben ___werden, obschon diese Bezeichnung doppeldeutig ist, nämlich auch als Herkunftsan___gabe (Herkunft des Weins aus Württemberg) dient. Die allfällige Gefahr, dass eine quan___titativ an sich erhebliche Minderheit in Hinblick auf den Doppelsinn der Bezeichnung ___„Trollinger“ bei flüchtiger Betrachtung des Etiketts gleichwohl irregeführt wird, wäre ___hinzunehmen (BGH 21.6.1972 GRUR 1973, 201, 202 – Trollinger). ___ Zur Gleichstellung mehrdeutiger Information mit unterlassener, nach § 5a geschul___deter Information s. § 5a Rn. 34. ___ ___ c) Komplexe Angaben. Bestimmte Werbebehauptungen – wie etwa die einer füh___renden Stellung – lösen beim Adressaten kumulierende Vorstellungen aus. Sie sind ___nach allgemeinen Grundsätzen schon dann irreführend, wenn die Erwartung des ange___sprochenen Verkehrs in einer Richtung enttäuscht wird.170 ___ Kasuistik: Wer sich als „Nr. 1“ im Versandhandel für Motorradbekleidung und Mo___torradzubehör bezeichnet, muss nicht nur den größten Umsatz aufweisen, sondern auch ___über eine von den Konkurrenten nicht erreichte Sortimentsbreite verfügen (OLG Düssel___dorf 4.10.1984 WRP 1985, 266, 269). – Auch auf die Größe der Geschäftsräume sowie die ___Zahl des Personals kommt es an, wenn der Werbende die Sonderstellung des „größten ___Fachgeschäfts“ eines Orts reklamiert (LG Köln 15.4.1953 WRP 1955, 23, 24). – Die Behaup___tung, unter den Unterhaltungselektronik-Herstellern die „Nr. 1“ zu sein, betrifft in erster ___Linie die Unternehmensgröße und damit die Umsatzstärke, kann darüber hinaus nach ___den Begleitaussagen aber auch als Berühmung eines Qualitätsvorsprungs zu verstehen ___sein. Letzteres ist etwa der Fall, wenn im Fliesstext schwerpunktartig qualitätsbezogene ___Aussagen getroffen werden, und auf vorhandenen Patentschutz für ein bestimmtes Ver___fahren hingewiesen wird (OLG Frankfurt 14.11.1991 WRP 1992, 328, 330). ___ ___ d) Unklare Angaben. Angaben, deren Unklarheit kein Fall der Mehrdeutigkeit, füh___ren irre, wenn der Verkehr ihnen Aussagen über Eigenschaften des beworbenen Produkts ___entnimmt, die diesem nicht zukommen. Unerlässlich ist insoweit freilich die Bildung ___bestimmter, wenn auch allgemeiner Vorstellungen.171 ___ Kasuistik: Mit der Verwendung einer gattungsmäßigen Bezeichnung mit dem Zusatz ___„Spezial-“ macht der Werbende an sich nur unspezifisch geltend, sein Produkt hebe sich ___in irgendeiner Weise vom Konkurrenzangebot ab. Vor dem Hintergrund des Wissens um ___die potentielle Gesundheitsschädlichkeit von Salz, liegt es freilich nahe, von einem ___„Spezialsalz“ gesundheitliche Wirkungen zu erwarten, sei es auch nur in der Weise, dass ___ ___169 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 184. ___170 Fezer/Peifer Rn. 250; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 189. ___171 Fezer/Peifer Rn. 247; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 162.

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____bei diesem Salz keine oder nur geringe gesundheitliche Nachteile eintreten (BGH 14.12. ____1966 GRUR 1967, 362, 369 = WRP 1967, 216, 221 – Spezialsalz). ____ Fehlvorstellungen, die auf Assoziationen nahe bloßer Spekulation basieren, gehen 131 ____nicht zulasten des Autors der unklaren Angabe.172 ____ Kasuistik: Der Vertrieb einer Badetablette mit der Bezeichnung „ThermalBad“ lässt ____Wirkungen erwarten, die einer natürlichen Thermalquelle entsprechen. Die Vorstellung, ____die Mineralien für das häusliche Bad seien aus Thermalquellenwasser gewonnen, wird ____durch die gewählte Bezeichnung nicht nahegelegt, wäre dem Verwender nicht zuzu____rechnende Spekulation (BGH 26.9.2002 – I ZR 89/00 – GRUR 2003, 247, 248 = WRP 2003, ____275, 277 – THERMALBAD). – Die werbliche herausgestellte „Gefällt-nicht-Garantie“ eines ____Möbelhändlers ist ihrem Aussagegehalt schillernd und erlaubt realistischerweise nur die ____Erwartung allgemeiner Art, dass die Garantie nach Inhalt und Voraussetzungen von ei____nem wie immer gearteten praktischen Wert (BGH 29.6.2000 – I ZR 155/98 – WRP 2000, ____1278, 1280 – Möbel-Umtauschrecht). ____ ____ e) Objektiv zutreffende Angaben ____ ____ Schrifttum ____ ____ Michalski Das Verbot der Werbung mit Selbstverständlichkeiten, BB 1992, 40; Sack Irreführende Wer____bung mit wahren Angaben, FS Trinkner (1995) 293. ____ ____ Dass die Irreführungsgefahr von Werbebehauptungen ausgeht, die bereits objektiv 132 ____unwahr (s. Rn. 119) oder zumindest objektiv missverständlich sind (s. Rn. 124 ff.), ist zwar ____die Regel, aber auch nur die Regel. Da es entscheidend auf das Verständnis des ange____sprochenen Verkehrs ankommt und eine relevante Irreführung grundsätzlich bereits ____dann zu bejahen ist, wenn die nicht der Realität entsprechende Deutung im Deutungs____spektrum einer hinreichend informierten, aufmerksamen und verständigen Zielperson ____liegt, können auch ihrem objektiven Wortsinn durchaus zutreffende Werbebehauptun____gen irreführend i.S. von § 5 sein. ____ ____ aa) Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Zu einer Irreführung durch per se ob133 ____jektiv wahre Werbebehauptungen kann es zunächst bei Sachverhalten kommen, die mit ____dem Stichwort „Werbung mit Selbstverständlichkeiten“ thematisiert sind. Der Werbende ____stellt – explizit oder konkludent – Eigenschaften des beworbenen Guts oder sonstige ____geschäftsabschlussmotivierende Umstände, die bei den Konkurrenzprodukten und Mit____bewerbern in gleichem Maße vorliegen, als etwas Ungewöhnliches heraus. Dem Verkehr ____ist der Allgemeincharakter – mangels hinreichender Kenntnis einschlägiger rechtlicher ____Vorgaben oder faktischer Branchenübung – unbekannt. Er schließt aus dem besonderen ____Hinweis auf einen besonderen, realiter aber nicht gegebenen Vorzug des Angebots ge____genüber Mitbewerberangeboten. ____ Kasuistik: Eine Brennerei vertreibt „Steinhäger“ mit dem Zusatz „doppelt gebrannt“; ____die Brennweise ist für Steinhäger gesetzlich vorgeschrieben, §§ 100 Abs. 3, 102 Branntw____MonG (OLG Hamburg 5.8.1958 – 3 U 32/58). – Ein Schraubenhersteller bewirbt seine Pro____dukte aus Stahl unter Hervorhebung durch Fettdruck und Setzung eines Ausrufezei____chens mit der nicht mehr gebräuchlichen Beschaffenheitsbezeichnung „Flußstahl“ (OLG ____München 29.11.1979 WRP 1980, 440, 441). – Ein Ankäufer von Edelmetallen verspricht ____ ____ ____172 MünchKomm/Reese Rn. 183; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 163.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___„Gebührenfreiheit“ obschon beim Edelmetallankauf von Privaten nirgendwo Gebühren ___anfallen (BGH 23.10.2008 – I ZR 121/07 – WRP 2009, 435 Tz. 2 f. – Edelmetallankauf). ___ Die Figur der Irreführung durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten ist in Recht- 134 ___sprechung173 und Lehre174 zu Recht allgemein anerkannt, steht insbesondere in Einklang ___mit europäischem Recht: Nr. 10 des Anhangs der RL 2005/29/EG (umgesetzt durch Nr. 10 ___des Anh. § 3 Abs. 3) statuiert ein gegenständlich begrenztes Per-se-Verbot, die EuGH___Entscheidung Bellamy175 konstatiert die Primärrechtsverträglichkeit entsprechender na___tionaler Regelungen, lässt sich darüber hinaus wohl legitimerweise als allgemeines ___grundsätzliches Unbedenklichkeitstestat interpretieren. Für den Lebensmittelbereich ___enthält § 11 Abs. 1 LFGB (der Vorgabe von Art. 2 Abs. 1 der RL 2000/13/EG entsprechend) ___eine einschlägige Sondervorschrift. ___ Bei näherer Betrachtung (vor allem älterer) einschlägiger Judikatur lässt sich freilich 135 ___ein häufig zu schneller Rückgriff auf den Gesichtspunkt der Irreführung durch Werbung ___mit Selbstverständlichkeiten kaum leugnen. Prominente Literaturstimmen176 mahnen zu ___Recht eine gewisse Zurückhaltung an. Dass das Herausgestrichene gesetzlich vorgege___ben ist, erlaubt nicht zwingend den Schluss, das Herausgestrichene sei eine Selbstver___ständlichkeit (Rn. 136). In der einfachen Benennung eines Umstands, bezüglich dessen ___sich das Produktangebot des Werbenden nicht von dem seiner Konkurrenten abhebt, ___sieht die normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Zielperson kei___neswegs ohne weiteres eine Vorsprungsberühmung (Rn. 138). Ist eine Angabe aus ___Transparenzgründen gesetzlich vorgeschrieben, darf bloße Auffälligkeit im Sinne von ___nicht übersehbar nicht schädlich sein (Rn. 140). Eigenschaftsangaben, die bei gattungs___interner Betrachtung als Benennung einer Selbstverständlichkeit erscheinen mögen, ___verlieren diesen Charakter als Aussagen eines Warenartenvergleichs (Rn. 141). Soweit ein ___einschlägiges Fehlverständnis bei Anlegung entsprechender Standards möglich, stellt ___sich immer noch die Frage der Rechtfertigung der Angabe aus dem Gesichtspunkt ergän___zender Interessenabwägung (Rn. 142). Steht der Werbende mit verschiedenen Gruppen ___in Konkurrenz, ist sorgsam auf die Stoßrichtung der Werbung Bedacht zu nehmen ___(Rn. 143): Durchschaute Selbstverständlichkeit kann ex definitione nicht irreführen. Die ___Fähigkeit, Selbstverständliches zu erkennen, darf nicht vorschnell verneint werden ___(Rn. 144). ___ ___ (1) Entscheidend für den Allgemeincharakter ist letztlich die Konformität der tat- 136 ___sächlichen Übung – auch wenn solche Übung durch gesetzliche Vorschriften induziert ___ist: Gesetzliche Vorschriften können von Mitbewerbern auch missachtet werden; der ___besonders benannte Umstand ist dann eben gerade keine Selbstverständlichkeit.177 Rich___tigerweise spricht freilich eine Vermutung für die Konkordanz von geübtem und gesoll___tem Verhalten. Sofern die normkonträre Praxis nicht offenkundig ist, trägt der Werben___de, der die Nichteinhaltung gesetzlicher Verbote geltend macht, die Beweislast.178 ___ Kasuistik: Dass die Angabe „100% Originalware“ in der Werbung eines Internetan___bieters Werbung mit einer Selbstverständlichkeit, weil jeder Verkäufer rechtlich zur Lie___ ___ 173 Zuletzt BGH 23.10.2008 – I ZR 121/07 – WRP 2009, 435 – Edelmetallankauf. ___174 Köhler/Bornkamm Rn. 2.115; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 72; Fezer/Peifer Rn. 238; Piper/Ohly/ ___Sosnitza Rn. 194; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 93; Sack GRUR 1996, 461, 462. ___175 5.4.2001 C-123/00 – EuGHE 2001 I-2795 Tz. 22 = WRP 2001, 525. ___176 Vgl. etwa Köhler/Bornkamm Rn. 2.116 sowie Harte/Henning/Dreyer B Rn. 73 f. 177 MünchKommUWG/Reese Rn. 177; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 94; Roderburg ___Irreführungsverbot 145 f. Zumindest missverständlich BGH 22.2.1990 GRUR 1990, 1027 = WRP 1990, 818 – ___Incl. Mehrwertsteuer I. ___178 Übereinstimmend: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 94.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ferung von Originalware verpflichtet ist (so LG Bochum 10.2.2009 – 12 O 12/09), erscheint ____zweifelhaft. Die Erfahrung lehrt, dass Originalwareneigenschaft auch im Internetge____schäft alles andere als selbstredend ist. ____ Konformität der tatsächlichen Übung ist dabei mehr als bloße Regelübung. So137 ____lange die Ausnahme nicht zur nachgerade vernachlässigbaren Größe wird, ist die Einhal____tung der Regel gerade nicht selbstverständlich: Entgegen OLG Frankfurt 14.3.1991 WRP ____1991, 732 stellt die Werbung eines Architekten „Beratung kostenlos“ selbst dann keine ____irreführende Werbung dar, wenn die gesetzliche Regel des § 4 HoAI (Gebührenpflichtig____keit der Beratung) rechtstatsächlich in der Tat zur (einfachen) Ausnahme geworden sein ____sollte. ____ ____ (2) Der Hinweis auf Leistungsmerkmale (insbesondere Produktqualität und Service) 138 ____ist leistungswettbewerbseigen und alles andere als unüblich. Der verständige Verbrau____cher/Unternehmer schließt aus der Nennung eines Vorteils nicht per se auf eine sich vom ____Konkurrenzangebot abhebende Beschaffenheit, sieht darin i.d.R. nur eine Beschreibung ____der Eigenschaften des Angebots. Anderes gilt nur, wenn die zu beurteilende Angabe in ____besonderer Weise (blickfangmäßig oder unter verbaler Betonung) herausgestellt wird.179 ____ Kasuistik: Verspricht ein Steinmetz in seiner Grabmalwerbung „standsichere Fun____damentierung“, ist darin kaum mehr als die Berühmung fachgerechten Arbeitens zu se____hen (a.A. OLG Karlsruhe 9.10.1996 NJWE-WettbR 1997, 121, 122). – Ein Optiker darf zur ____Beseitigung von (zudem gesundheitspolitisch unerwünschten) Hemmschwellen auch ____dann mit einem „Gratis-Sehtest“ werben, wenn auch alle anderen Optikerfachgeschäfte ____des Orts und seiner Umgebung solche Sehtests freiwillig und unentgeltlich anbieten ____(BGH 9.7.1987 GRUR 1987, 916, 917 – Sehtest m. – zu Unrecht kritischer – Anm. Schulze ____zur Wiesche). – Gleiches muss wohl auch für die auf den Abbau gegenteiliger Fehlvor____stellungen nicht unerheblicher Teile des Publikums zielende Werbung gelten, die Bera____tung für den Verkauf und Einbau von Fenstern, Türen, Markisen und Rollläden sei un____verbindlich und kostenfrei (a.A. freilich OLG Düsseldorf 12.7.1984 WRP 1985, 420, 422): ____Das Verlangen eines Zusatzes dahin, dass auch die Mitbewerber diesen Service erbrin____gen, liefe praktisch auf ein Verbot des Hinweises hinaus, dass die eigene Leistung kos____tenlos erbracht wird; niemand wirbt zugleich für die Konkurrenz. ____ Auch der Gegenseite günstige Rechtslagehinweise – im Business-to-Consumer139 ____Verkehr vorrangig an Anh. Nr. 10 zu messen – erfüllen nur dann den Tatbestand der Irre____führung durch Werbung mit einer Selbstverständlichkeit, wenn die Angabe ihrer Aufma____chung nach den Charakter einer Information abstreift. ____ Kasuistik: Die Werbung einer Fahrschule mit „Preisgarantie. 4 Monate ab Anmel____dung“ verlautbart mit Blick auf das Klauselverbot des § 309 Nr. BGB (früher: § 11 Nr. 1 ____AGBG) zwar eine Selbstverständlichkeit. Die Platzierung im Fließtext der Anzeige erfüllt ____indes kaum das Erfordernis besonderer Hervorhebung (a.A. OLG Karlsruhe 26.6.1985 ____WRP 1986, 112, 113). Eher informativ, denn irreführend wohl auch ein in kleiner Schrift ____gehaltener Hinweis auf dem Briefkopf eines Anwalts, auch beim Oberlandesgericht zuge____lassen zu sein (a.A. OLG Köln 22.6.2012 – 6 U 4/12 – WRP 2012, 1454, 1456). ____ ____ (3) Bei der Frage, ob die zu beurteilende Angabe in besonderer Weise herausge140 ____stellt ist, verlangt der Sonderumstand, dass die Angabe (wie etwa der Zusatz, dass sich ____Preise im B2C-Geschäft als Preise inklusive Mehrwertsteuer verstehen) aus Transparenz____gründen gesetzlich vorgeschrieben ist, gebührende Beachtung: Eine schädliche Hervor____ ____ ____179 Köhler/Bornkamm Rn. 2.116; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 73.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___hebung bereits darin zu sehen, dass der Hinweis „incl. MwSt“ am Preisblickfang teil___hat,180 ist rechtsirrig. Der entsprechende Zusatz muss unter Transparenzgesichtspunkten ___in räumlicher Nähe zur Preisangabe platziert sein. ___ ___ (4) Was bei gattungsinterner Betrachtung eine Selbstverständlichkeit, kann im Pro- 141 ___duktartenvergleich nützliche Information sein. Kommt ein Produktartenvergleich in ___Betracht, darf nicht unreflektiert auf die Figur Werbung mit Selbstverständlichkeiten ___zurückgegriffen werden. Bei gespaltetem Verkehrsverständnis ist in der Variante gat___tungsinterne Vorsprungsberühmung eine ergänzende Interessenabwägung geboten. ___ Kasuistik: Anbieter von Öko-Produkten dürfen mit der – für diesen Bereich selbst___verständlichen – Freiheit von bestimmten Zusatzstoffen werben, wenn und weil deren ___Verwendung bei herkömmlichen Lebensmitteln zulässig und üblich (OLG München ___26.8.1998 MD 1998, 838). – Die gegenüber der Marken- und Sortenbenennung eher zu___rücktretende Angabe „Mehr Vitamine und Ballaststoffe“ auf der Verpackung von Wei___zenkornmehl ist ein zulässiger Warenartenvergleich, keine unzulässige Werbung mit ___Selbstverständlichkeiten (OLG Stuttgart 30.12.1993 WRP 1996, 336, 339). – Auch die Be___werbung von Ganzbroten mit dem Hinweis „ohne Konservierungsstoffe“ legt eher eine ___Information im Rahmen eines Warenartenvergleichs nahe: die gesetzlich vorgegebene ___Konservierungsstoff-Freiheit bei Ganzbroten im Gegensatz zum geschnittenen Brot. Ein ___Verbot (so OLG Hamburg 30.3.1982 WRP 1982, 424 f.) lässt sich allenfalls aus der Präsen___tationsweise (im Streitfall: leuchtfarbene, nur die einschlägige Angabe tragende Aufkle___ber) rechtfertigen. ___ ___ (5) Erliegt ein Teil des angesprochenen Verkehrs auch bei Anlegung der „Leitbild“- 142 ___Standards der Fehlvorstellung, der Werbende reklamiere mit der zu beurteilenden Anga___be einen Vorzug des eigenen Angebots gegenüber dem der Konkurrenz, kann eine Inte___ressenabwägung ausnahmsweise die Hinnahme der Irreführung rechtfertigen. Als Son___derlageninteressen, die eine Interessenabwägung rechtfertigen und gebieten, kommen ___im angesprochenen Kontext insbesondere in Betracht: das konvergente Interesse des ___Werbenden und der Verbraucher an der Ausräumung unberechtigter Vorurteile sowie an ___der Beseitigung subjektiver Unsicherheit hinsichtlich potentiell interesseweckender ___und/oder kaufmotivierender Umstände.181 ___ Kasuistik: Ein Anbieter von Naturstärke wirbt mit der (zutreffenden) Behauptung ___„Meine Hemden scheuern nicht“, obschon dies auch bei der Verwendung von Stärkemit___teln der Konkurrenz nicht der Fall. Zulässig, wenn und weil Teile der Verbraucherschaft ___aufgrund früherer Mitbewerberwerbung den Eindruck gewonnen haben mussten, mit ___Naturstärke behandelte Wäsche scheuere am Körper (BGH 18.1.1963 GRUR 1963, 371, 375 ___= WRP 1963, 129, 131 – Wäschestärkemittel). ___ ___ (6) Ob die Angabe Herausstellung einer Selbstverständlichkeit oder als zutreffende 143 ___Herausstellung eines Leistungsmerkmals zu verstehen, hängt gegebenenfalls von der ___personellen Stoßrichtung der einschlägigen Aussage ab. Streicht etwa ein Apotheker in ___seiner Werbung die fachliche Beratung heraus,182 wird der Verkehr – jedenfalls mangels ___Plusfaktoren – kaum annehmen, der Werbende berühme sich eines fachlichen Vor___sprungs gegenüber seinen Berufskollegen. Die Werbung zielt vielmehr ersichtlich gegen ___die auf dem Markt der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel mit den Apothekern konkur___ ___180 So BGH 22.2.1990 GRUR 1990, 1028, 1029 = WRP 1990, 819, 820 – Incl. Mehrwertsteuer II. ___181 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 95. ___182 Beispiel nach Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 94.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____rierenden sonstigen Anbieter. Insoweit ist ein Kompetenzunterschied aber in der Tat ____kaum von der Hand zu weisen. Ein Irreführungsfall unter dem Gesichtspunkt Werbung ____mit Selbstverständlichkeiten ist von vornherein nicht thematisiert. ____ ____ (7) Nur klarstellungshalber bleibt anzumerken, dass von einer irreführenden Wer144 ____bung mit Selbstverständlichkeiten nur die Rede sein kann, wenn der Verkehr bzw. zu____mindest relevanten Teile desselben den Allgemeincharakter des werblich herausgestell____ten Umstands verkennen. Was als Selbstverständlichkeit durchschaut wird, kann nicht ____als Besonderheit (miss)verstanden werden. ____ Kasuistik: Der Hinweis eines behördlich mit den Aufgaben eines „Rettungsdienstes“ ____betrauten Unternehmens, in Notfällen jederzeit „qualifizierte“ Hilfe zu leisten, verlaut____bart eine als solche unschwer zu erkennende Selbstverständlichkeit. Eine Deutung da____hin, anderen zugelassenen Einrichtungen fehle es an der erforderlichen Qualifikation ist ____völlig fernliegend (OLG Koblenz 10.11.1988 GRUR 1989, 129 f.). ____ ____ bb) Angaben mit assoziativer Zweitbedeutung. Zu den objektiv wahren, gleich145 ____wohl potentiell irreführenden Angaben zählen weiter die – von der Kategorie der mehr____deutigen Angaben zu unterscheidenden – Angaben mit assoziativer Zweitbedeutung: ____Während die mehrdeutigen Angaben (hierzu Rn. 124 ff.) unterschiedliche, miteinander ____konkurrierende Deutungen und Vorstellungen zulassen, handelt es sich bei den hier an____gesprochenen Angaben um solche, denen der Verkehr neben einer Primär- eine Zweitaus____sage entnimmt. Die Angabe entspricht ihrem Primärinhalt nach der Realität, erweckt in____des durch die Begleitumstände ihrer Verwendung bei relevanten Teilen des Verkehrs ____zusätzliche Vorstellungen, die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. ____ Die Mahnung, dem Werbenden nicht vorschnell das Ergebnis einer Gedankenopera146 ____tion der Zielperson zuzurechnen,183 ist berechtigt. Auf die Figur der Irreführung durch ____Angaben mit assoziativer Zweitbedeutung zur Gänze zu verzichten, liefe indes auf die ____Prämierung einer in besonderer Weise missbilligenswerten Praktik hinaus: Wer eine für ____sich genommen wahre Angabe macht, die den Schluss auf einen nicht der Realität ent____sprechenden Umstand nahe legt, vielleicht sogar aufdrängt, darf sich nicht darauf hi____nausreden können, die auf solche Weise produzierte Fehlvorstellung falle in den Ver____antwortungsbereich des werblich Angesprochenen. Entscheidend muss sein, ob die der ____gemachten Angabe entnommene Zweitbedeutung aus der Sicht einer normal informier____ten, angemessen aufmerksamen und verständigen Zielperson als das Ergebnis eines Zu____Ende-Denkens der Aussage des Werbenden oder als das Ergebnis einer vom Umworbe____nen zwecks Ergänzung der getroffenen Aussage selbst angestellte Schlussfolgerung er____scheint. ____ Beispiele: Angabe mit assoziativer Zweitbedeutung bejaht: Die Etikettierung von ____Steinhäger-Krügen mit „Älteste Kornbrennerei in Steinhagen“ durch eben diese Brenne____rei führt das Publikum irre, weil die Angabe in Verbindung mit dem Werbeobjekt den ____unzutreffenden Eindruck erweckt, das werbende Unternehmen verfüge auch über die ____längste Steinhäger-Branntwein-Tradition (RG 21.10.1930 MuW 1931, 19). – Wer in der ____Sektbranche mit der Angabe „gegründet 1794“ wirbt, obschon Gegenstand des Familien____unternehmens zunächst ausschließlich Weinhandel war und Sektherstellung „erst“ seit ____1843 erfolgt, enttäuscht die verbreitete Erwartung des Publikums hinsichtlich der Sekt____tradition des Hauses; relevante Teile des angesprochenen Verkehrs beziehen den Hin____weis auf das Firmengründungsdatum zugleich auf den Beginn der Sektproduktion (BGH ____ ____ ____183 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 92.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___31.5.1960 GRUR 1960 = WRP 1960, 238 – Sektwerbung). – Wirbt ein Optiker für Brillenge___stelle, indem er neben dem Selbstzahlerpreis unbeschadet des Umstands, dass die Ver___gütungssätze der gesetzlichen Krankenkassen divergieren, einen Preis für Kassenmit___glieder nennt („99,– DM – Kassenmitglieder zahlen nur 60,– DM“), mag ein nicht ___unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreises der Kassenmitglieder in assozia___tiver Zweitbetrachtung der Fehlvorstellung erliegen, (auch) seine Kasse erstatte genau ___den Vergütungsbetrag. Die einschlägige Fehlvorstellung ist für Versicherte, deren Kas___sen Vergütungen über dem „Kassenmitgliederpreis“ leisten, verhaltensrelevant, wenn ___der Optiker solche Mehrzahlung dem Kunden nicht gutbringt, und ein Konkurrent quali___tativ gleichwertige Brillen unter Berücksichtigung des konkreten Kassenzuschusses per ___saldo günstiger anbietet (BGH 29.9.1988 NJW-RR 1989, 101 f. – Brillenpreise). – Eine ___Tankstelle in Grenznähe zu Luxemburg darf nicht mit dem per se wahren Hinweis „letzte ___Tankstelle vor der Grenze“ werben: regionfremde Kraftfahrer laufen Gefahr, mit der An___gabe die (Fehl-)Vorstellung zu verbinden, letztmals preisgünstig tanken zu können; das ___Wissen um das gegenteilige Preisgefälle ist nicht Allgemeingut. – Angabe mit assoziati___ver Zweitbedeutung verneint bzw. zu verneinen: Wer auf eine Sonderaktion-Werbung ___eines Konkurrenten damit kontert, dass der werblich herausgestellte Artikel bei ihm zu ___einem niedrigeren Preis „normal“ erhältlich sei, vergleicht ein Einzelangebot. Dem Pub___likum wird nicht nahegelegt, er behaupte, dass die Waren des Mitbewerbers generell ___überteuert seien (BGH 12.7.2001 – I ZR 89/99 – GRUR 2002, 72, 74 = WRP 2001, 1441, 1444 ___– Preisgegenüberstellung im Schaufenster). – Im Editorial eines Schachcomputerkata___logs wird wahrheitsgemäß berichtet, dass der Schachweltmeister K. einen Computer des ___werbenden Unternehmens erhalten habe, im Folgesatz – wiederum wahrheitsgemäß – ___dass jener in einem Pressehintergrundgespräch die Möglichkeit eingeräumt habe, der ___letzte menschliche Schachweltmeister zu werden. Eine Verknüpfung der beiden Aussa___gen dahin, das Gerät des Werbenden sei nach Ansicht von K. der potentielle künftige ___Weltmeister, wäre eine mit dem eine solche Verbindung Herstellenden heimgehende ___Überinterpretation (BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, ___1113 Schachcomputerkatalog). – Dass die zutreffende Berühmung, das eigene Produkt ___sei das meistgekaufte seiner Art in Europa, nicht den Schluss rechtfertigt, das beworbene ___Produkt werde auch im Inland am meisten nachgefragt, ergibt sich bereits aus dem Re___kurs auf die Referenzfigur des hinreichend informierten, angemessen aufmerksamen ___und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH 15.2.1996 GRUR 1996, 910, 912 ff. = ___WRP 1996, 729, 731 ff. – Der meistgekaufte Rasierer Europas); es bedarf nicht erst des ___Rückgriffs auf die Figur der ergänzenden Interessenabwägung. – Die blickfangmäßig ___hervorgehobene Angabe „ohne Fett“ auf der Schauseite von Verpackungen für Süßigkei___ten wird vom verständigen Durchschnittsverbraucher nicht zugleich als Aussage dahin ___verstanden, das Produkt „mache nicht fett“, enthalte insbesondere keinen Zucker oder ___jedenfalls weniger als üblich (OLG Düsseldorf 21.6.2005 – 20 U 188/04 – GRUR-RR 2006, ___235). ___ Orientierung am Leitbild des normal informierten, angemessen aufmerksamen und 147 ___verständigen Durchschnittsmitglieds des angesprochenen Verkehrskreises erlaubt das ___Ausfiltern unverständiger Zweitaussage-Assoziation. Selbst wenn der entsprechenden ___Assoziation die Verständigkeit nicht abzusprechen, bleibt allemal zu berücksichtigen, ___dass werbliche Äußerungen, die „nur“ ob assoziierter Zweitbedeutung Fehlvorstellun___gen auslösen, immerhin auch teilweise wahr sind. Soweit der Erstaussage ein echter In___formationswert eignet und die Information nicht auf andere, dem Werbenden zumutbare ___Weise geleistet werden kann, ist über die Noch- bzw. Nicht-mehr-Hinnehmbarkeit der ___unter Markttransparenzgesichtspunkten ambivalenten Werbung via Interessenabwägung ___(ausführlich Rn. 268 ff., 282 ff., 291) zu entscheiden. Das Kommunikationsinteresse des 881

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____Werbenden und das passive Informationsinteresse des Verkehrs an der Primäraussage ____konkurrieren mit dem Allgemein- und dem gebündelten Partikularinteresse, dass auch ____eine nach ihrem Primärinhalt wahre Werbung keine falschen Anschlusserwartungen ____auslösen darf. ____ Kasuistik: Dass es nicht ohne weiteres unverständig, dass Teile des Verkehrs über ____die gedankliche Parallele zum Beruf des Heilpraktikers im Humanbereich auch die Aus____übung des Berufs eines „Tierheilpraktikers“ fälschlicherweise an eine staatliche Erlaub____nis geknüpft sehen, führt nicht zwangsläufig zum Verbot der Bezeichnungsführung für ____Personen, die – ohne Tierarzt zu sein – bei der Behandlung von Tieren Naturheilverfah____ren anwenden und eine entsprechende Ausbildung abgeleistet haben. Deren Interesse ____an Führung einer griffigen, zudem lange Zeit unbeanstandet genutzten Berufsbezeich____nung wiegt schwerer als das Interesse an der Hintanhaltung einer qualitativ eher gering ____einzuschätzenden Irreführungsgefahr (BGH 22.4.1999 GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, ____1145, 1147 f. – Tierheilpraktiker). – Ob die Behauptung, das beworbene Gerät weise als ____„erstes“ ein bestimmtes Ausstattungsmerkmal auf, von Teilen des verständigen Verkehrs ____als Berühmung dahin verstanden wird, das beworbene Gerät verfüge auch heute noch ____als einziges über dasselbe, erscheint zweifelhaft. Einschlägiger Fehlvorstellung wäre ____jedenfalls im Wege ergänzender Interessenabwägung die rechtliche Relevanz abzuspre____chen: Dem legitimen Interesse an Verlautbarung der Pionierleistung gebührt Vorrang ____gegenüber dem Verbotsinteresse einer irregeführten Minderheit (a.A. noch OLG Stuttgart ____26.7.1991 WRP 1992, 55, 57). ____ ____ f) Unsichere Vorstellungen auslösende Angaben. Bedient sich der Werbende bei 148 ____seinen Äußerungen gegenüber einem breiteren Publikum der Nomenklatur bezeich____nungsrechtlicher Vorschriften oder sonstiger fachsprachgenuiner Bezeichnungen, weckt ____er bei den Umworbenen nicht selten lediglich subjektiv unsichere, vage Vorstellungen. ____In solcher Konstellation gilt es zu unterscheiden: ____ ____ (1) Soweit sich der Umworbene unbeschadet seiner Unsicherheit eine konkrete ei149 ____gene Vorstellung macht, ist bei Divergenz von Vorstellung und Realität stets sorgsam ____zu prüfen, ob der Irrtum auch geschäftsentscheidungsrelevant ist. Wer um die Fragwür____digkeit seiner Sinndeutung der Werbeangabe weiß, wird sich nicht ohne weiteres in glei____cher Weise motivieren lassen wie derjenige, der mit einer Werbeaussage eine klare und ____feste Vorstellung verbindet. ____ ____ (2) Soweit der Werbeadressat von einer eigenen Beurteilung absieht bzw. der eige150 ____nen Beurteilung so misstraut, dass er sie nicht zur Marktentscheidungsgrundlage macht, ____bleibt immer noch die Möglichkeit der Irreführung durch Enttäuschung einer akzessori____schen Vorstellung: Der angesprochene Verkehr verlässt sich – soweit er von der Exis____tenz gewisser einschlägiger Standards ausgeht – zumindest darauf, dass das Angebot ____den Anforderungen entspricht, die das Gesetz, die amtlichen Stellen oder aber die zu____ständigen Fachkreise an die Verwendung der gewählten Bezeichnung stellen (sog. ver____weisende Verbrauchervorstellung).184 ____ Kasuistik: Der angesprochene Verkehr macht sich bei der Bezeichnung „Scotch ____Whisky“ für einen in Schottland hergestellten Whisky kaum konkrete Vorstellungen über ____die Qualitätsanforderungen. Ein Teil der durch das Angebot Angesprochenen nimmt ____ ____184 BGH 15.6.1966 GRUR 1967, 30, 32 = WRP 1966, 375, 377 – Rum-Verschnitt; 13.12.1984 GRUR 1985, ____555 f. = WRP 1985, 402, 403 – Abschleppseile; Köhler/Bornkamm Rn. 2.112; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 186; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 110; Hertin WRP 1989, 669, 670.

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___aber jedenfalls an, das Erzeugnis entspreche den für die Verwendung der Bezeichnung ___im Ursprungsland aufgestellten Erfordernissen. Er wird irregeführt, wenn der Whisky – ___entgegen dem Ursprungslandstandard – weniger als drei Jahre gelagert hatte (BGH ___15.1.1969 GRUR 1969, 280 = WRP 1969, 197 – Scotch Whisky). – Die Bezeichnung einer ___Tierarztpraxis als „Tierklinik“ ist irreführend, wenn die Voraussetzungen der Klinikricht___linien der Tierärztekammer nicht erfüllt sind (LG Amberg 13.10.2009 – 41 HKO 47/09 – ___WRP 2010, 161). ___ Fehlt es an vom Gesetz, der behördlichen Praxis oder den zuständigen Fachkreisen 151 ___gesetzten „Standards“, kommt eine Irreführung hingegen nur in Betracht, wenn dem ___beworbenen Produkt verwendungsrelevante Eigenschaften fehlen, die nach der gewähl___ten Bezeichnung von einem einschlägigen Angebot üblicherweise zu erwarten sind.185 ___ Beispiel: Das nicht fachkundige Publikum verbindet mit dem Begriff „synthetisches ___Motorenöl“ keine konkreten Vorstellungen hinsichtlich Herstellungsweise und Qualität. ___Es weiß lediglich um die langjährige Marktexistenz von Produkten dieser Bezeichnung. ___Stellt jemand Motorenöl in einem anderen Verfahren her als die bisherigen Anbieter ___„synthetischer Motorenöle“, hängt die Zulässigkeit des In-Verkehr-Bringens seines Er___zeugnisses unter der Bezeichnung „synthetisch“, unbeschadet des Umstands, dass das ___neue Verfahren nach wissenschaftlichem Sprachgebrauch gleichfalls ein Synthese___Verfahren darstellt, davon ab, ob das Neuprodukt die gleichen Gebrauchsvorteile auf___weist wie die nach tradiertem Verfahren gewonnenen Produkte:186 Mangels irgendwel___cher normativer Vorgaben vermag sich zwar keine „angelehnte“ Verkehrsvorstellung zu ___entwickeln. Das Publikum erwartet aber jedenfalls, dass ein unter einer eingeführten ___Bezeichnung vertriebenes Produkt die entsprechenden verwendungsrelevanten Eigen___schaften aufweist. ___ Im Übrigen bleibt allemal § 5a Abs. 2 zu beachten: Unsicherheit in wesentlichen 152 ___Punkten auslösende Angaben generieren potentiell Informationspflichten. ___ ___ g) Unvollständige Angaben ___ ___ Schrifttum ___ Bullinger/S. Emmerich Irreführungsgefahr durch selektive Produktauswahl bei Preisvergleichen, WRP ___ ___2002, 608; Hoffrichter-Daunicht Die „halbe Wahrheit“ – Irreführung durch lückenhafte Werbung, Diss. ___Frankfurt 1984; Keyßner Täuschung durch Unterlassen – Informationspflichten in der Werbung, 1986; ___Loewenheim Aufklärungspflichten in der Werbung, GRUR 1980, 16. ___ Lauterkeitsrechtlich bedeutsam sind unvollständige Angaben vor allem im Anwen- 153 ___ ___dungsbereich von § 5a: Soweit der Werbende nach einem der Tatbestände des § 5a In___formation schuldet, steht die unvollständige Information der Nichtinformation gleich (s. ___auch v §§ 5, 5a Rn. 131 sowie § 5a Rn. 34). Unter bestimmten Voraussetzungen erfüllt eine ___unvollständige Angabe indes auch den Tatbestand des Desinformationsverbots nach § 5: ___Der angesprochene Verkehr gibt der selektiven Äußerung im Versuch, sie weiter und zu ___Ende zu denken, einen Sinn, der nicht der Realität entspricht. Konstruktiv bedarf es in___soweit entgegen verbreiteter Meinung keines Rückgriffs auf die Figur des Unterlassungs___ ___ ___185 BGH 6.6.1958 BGHZ 28, 1, 7 = GRUR 1959, 38, 39 = WRP 1958, 337, 338 – Buchgemeinschaft II; 22.3.1967 GRUR 1967, 600, 601 = WRP 1967, 315, 316 – Rhenodur I; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 186; Hertin ___WRP 1989, 671. ___186 Richtig: Hertin WRP 1989, 669 ff. gegen OLG Hamburg 8.6.1989 WRP 1989, 667, das den Verwendern ___der traditionellen Herstellungsweise weitergehend ein Bezeichnungsmonopol zuspricht.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____delikts. Näherliegend ist (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 116 ff., 119) die Annahme eines durch ____positiven Tun gesetzten Erklärungsakts, dem der Verkehr ob des Zurückhaltens be____stimmter Zusatzinformationen einen Inhalt beimisst, der über das explizit Erklärte hin____ausreicht. Der Verkehr erwartet zusätzlich das Vorliegen bestimmter positiver, jedenfalls ____das Fehlen bestimmter negativer Umstände. Das „Unterlassen“ besteht nur darin, dass ____die durch positives Tun begründete Fehlvorstellung nicht ausgeräumt wird. ____ Das Desinformationsverbot nach § 5 und das konditionierte Informationsgebot nach 154 ____§ 5a bilden sich überschneidende Schutzkreise (v §§ 5, 5a Rn. 128). Im Überschneidungs____bereich herrscht Anwendungskonkurrenz. In der Praxis zählt, ob die Voraussetzungen ____dieser oder jener Schutznorm im Einzelfall leichter darzutun sind. Bei Nichteinschlägig____keit von § 5 infolge fehlender Irreführungsgefahr bleibt immer noch Tatbestandserfül____lung nach § 5a zu erwägen. Was die Irreführung nach § 5 durch unvollständige Angaben ____anbelangt, lassen sich im Einzelnen folgende allgemeine Aussagen treffen: ____ ____ (1) Die Erfahrung lehrt:187 Der verständige Werbeadressat erwartet vom Werbenden 155 ____keine völlig neutrale Stellungnahme, rechnet vielmehr mit einer gewissen Einseitigkeit: ____dem Herausstellen für den Werbenden positiver Umstände, nicht mit einer mehr oder ____weniger umfassenden Auflistung von Punkten, die möglicherweise gegen die eigene ____Person, Ware oder Dienstleistung sprechen. Auch informative Werbung ist, soll sie nicht ____zur Antiwerbung werden, geradezu ihrer Natur nach selektiv. Dies gilt es im Auge zu be____halten, wenn es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Verkehr einer expliziten An____gabe hinsichtlich eines bestimmten geschäftsabschlussfördernden Umstands zugleich ____eine konkludente Angabe über das Vorhandensein bzw. Fehlen weiterer Umstände ent____nimmt, welche Bedeutung der Verkehr einem bestimmten realen Anbieterverhalten im ____konkret Kontext beimisst. ____ ____ (2) Der Erfahrungssatz, dass der Verkehr im Allgemeinen nicht auf Vollständigkeit 156 ____von Werbung setzt, vom Werbenden nicht die Benennung von Negativumständen erwar____tet, ist freilich zu relativieren, wenn und soweit der Werbende sein Angebot ausdrücklich ____oder konkludent in einen Vergleich zum Konkurrenzangebot bringt: Auch bei – identifi____zierender oder abstrakter – vergleichender Werbung besteht kein Gebot zur Vollstän____digkeit schlechthin. Das gezielte In-Bezug-Setzen der eigenen Leistung zur Mitbewerber____leistung trifft aber auch eine Aussage über das Leistungsverhältnis. Daraus ergeben sich ____durchaus gesteigerte Informationserwartungen des angesprochenen Verkehrs. In der ____vom Werbenden selbst bestimmten Vergleichsbreite (s. Rn. 157) muss der vermittelte ____Gesamteindruck richtig sein.188 ____ Ein gutes Demonstrationsbeispiel bietet insoweit die Werbung mit Testergebnissen, ____insbesondere in der Form der Werbung mit Testnoten. Der Verkehr sieht in der Nennung ____der Gesamtnote für das eigene Produkt nicht nur eine Aussage über die Qualität des ei____genen Produkts, sondern auch eine solche über den Qualitätsrang unter den getesteten ____Produkten. Soweit der Verkehr mit einem bestimmten Testergebnis eine Rangstellung ____assoziiert, die nicht der Wirklichkeit entspricht (Einzelheiten s. Rn. 592 ff.), liegt eine Irre____führung i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 vor.189 ____ ____ ____187 Zutreffende Analyse: Köhler/Bornkamm Rn. 2.113; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 180; Loewenheim GRUR ____1980, 14, 15. 188 BGH 13.11.1951 GRUR 1952, 416, 417 f. – Dauerdose; 15.3.1967 GRUR 1967, 596, 599 = WRP 1967, 311, ____314 – Kuppelmuffenverbindung; 27.2.1986 GRUR 1986, 548, 549 = WRP 1986, 654, 655 – ____Dachsteinwerbung; RWW/Sack 3.2 Rn. 816. ____189 BGH 11.3.1982 GRUR 1982, 437, 438 = WRP 1982, 413, 414 – Test Gut.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___ Weitere Beispiele: Wer die niedrigeren Erstbeschaffungskosten des eigenen Systems ___gegenüber einem konkurrierenden herausstreicht, darf nicht unerwähnt lassen, dass bei ___seinem System beträchtlich höhere Kosten in puncto Ersatzbedarf anfallen.190 – Wer un___ter Übersendung eines „Kostenermittlungsblatts“ zu einem Wirtschaftlichkeitsvergleich ___zwischen Heizöl und Erdgas auffordert, führt irre, wenn das „Kostenermittlungsblatt“ ___derart ausgestaltet ist, dass im Wesentlichen nur die Kosten der Energieträger, nicht der ___Heizsysteme in eine Vergleichsbeziehung gesetzt werden.191 ___ Hinsichtlich der Vergleichsbreite bleibt im Besonderen anzumerken: Wer eine Viel- 157 ___zahl von Punkten herausstellt, in denen das eigene Angebot dem der Konkurrenz über___legen ist, erweckt eher den Eindruck eines Gesamtvergleichs als derjenige, der lediglich ___hinsichtlich einzelnen Punkte die Vorteilhaftigkeit der eigenen Leistung geltend macht. ___ Beispiel: Eine Krankenkasse, die den Umworbenen auffordert, auf einem vierseitigen ___„Fragebogen“ den dort wiedergegebenen Leistungen die der Mitbewerber gegenüberzu___stellen, vermittelt dem Umworbenen den Eindruck, damit eine brauchbare, die wesentli___chen Punkte umfassende Grundlage für die Entscheidung zwischen den konkurrieren___den Angeboten zu liefern. Sie führt irre, wenn essentielle Leistungen, bei denen die ___Konkurrenz punkten kann, aus dem Blick gehalten werden.192 ___ ___ (3) Bei Gesamtangeboten zählt unter Preiswürdigkeitsaspekten das Gesamtentgelt. 158 ___Stellt der Werbende die Preisgünstigkeit eines Angebotsteils heraus, provoziert dies ___mangels klarer einschlägiger Aussagen Überlegungen zur Preisgestaltung im Übrigen.193 ___ Kasuistik: Wirbt der Verleger einer für den allgemeinen Verkehr bestimmten Lose___blattsammlung (mit Abnahmeverpflichtung für Ergänzungs- und Aktualisierungsliefe___rungen) mit der Preiswürdigkeit des Grundwerks und beschränkt sich die Angabe hin___sichtlich der Kosten der Nachlieferungen auf die Angabe des Seitenpreises, darf der ___„Durchschnittsverbraucher“ erwarten, dass der Jahrespreis der Nachlieferungen den ___Preis des Grundwerks nicht oder nicht wesentlich übersteigt (BGH 30.10.1997 NJWE___WettbR 1998, 169, 171 – Beraterhandbuch). ___ ___ (4) Kommt es dem Verkehr auf eine bestimmte Eigenschaft des angebotenen Pro- 159 ___dukts nicht um ihrer selbst willen, sondern ob einer bestimmten Wirkung an, sind ___Produkteigenschaften, die die positive Wirkung der benannten Eigenschaft per saldo ___neutralisieren, offenbarungspflichtig, weil die per se wahre Werbung sonst in ihrem Ge___samteindruck irreführend wird. Solche Erkenntnis ist vor allem zur Beurteilung um___weltbezogener Werbung wichtig: Wer mit der Absenz bekannt umweltschädlicher Stof___fe wirbt, darf nicht unerwähnt lassen, dass sein Produkt eine Reihe anderer, in der ___Saldierung gleich umweltschädlicher oder gar noch umweltschädlicherer Stoffe enthält. ___Dem umweltbewussten Verkehr geht es nicht um ein „frei von Phosphaten“, „ohne PVC“ ___und dergleichen, sondern um Umweltschutz im Sinne allgemeiner Schadensminimie___rung. ___ Kasuistik: Wer ein Karosserieschutzmittel mit der Aussage „Abgefüllt mit umwelt___freundlichem Treibgas; ohne FCKW; frei von chlorierten Lösungsmitteln“ bewirbt, wirbt ___irreführend, wenn sein Produkt eine Reihe chemischer, keineswegs weniger umwelt___schädlicher Stoffe aufweist (OLG Stuttgart 7.10.1988 NJW-RR 1989, 556). ___ ___ ___ 190 BGH 15.3.1967 GRUR 1967, 595, 598 = WRP 1967, 311, 313 – Kuppelmuffenverbindung. ___191 OLG München 22.6.1989 NJW-RR 1990, 107. ___192 BGH 3.2.1988 GRUR 1988, 764 = WRP 1988, 525 – Krankenkasse-Fragebogen. ___193 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 181.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ (5) Im Übrigen resultiert eine allfällige Vollständigkeitserwartung (als Regelaus160 ____nahme, s. Rn. 155) in erster Linie aus situativer Üblichkeit des Vorliegens bestimmter ____positiver bzw. des Fehlens bestimmter negativer Eigenschaften und Merkmale:194 Was ____gang und gäbe, wird vom Verkehr der ausdrücklichen Werbeaussage hinzugedacht. ____ In besonders gravierenden Fällen empfindet der Verkehr das tatsächliche Ange161 ____bot gemessen am aus situativer Üblichkeit Erwartbaren nachgerade als aliud: Vorbehalt____lose Verkaufswerbung für Wohnimmobilien lässt auf Bezugsfertigkeit des beworbenen ____Objekts schließen. Das Gegenteil ist klar zu stellen.195 Fachkräfte-Stellenangebote in ei____ner Anzeige lassen Nachfrage durch Fachfirmen als unmittelbare Arbeitgeber erwarten. ____Verleiher i.S. des ArbeitnehmerüberlassungsG müssen sich als solche zu erkennen ge____ben.196 ____ Illustrativ sind ferner etwa die Fälle, dass die angebotene Ware/Leistung vom Wer162 ____benden letztlich nur unter unüblichen Bedingungen erhältlich ist: Ein Lohnsteuerhil____feverein, der im Wege der Anzeigenwerbung Hilfe bei der Durchführung des Lohnsteuer____Jahresausgleichs anbietet, muss darauf hinweisen, dass die betreffende Leistung nur an ____Mitglieder erbracht wird.197 Soweit sperrige und/oder schwergewichtige Ware branchen____üblich frei Haus geliefert wird, führen „Abholpreise“ mangels einschlägiger Kennzeich____nung irre.198 In der Bejahung einschlägiger Branchenüblichkeit ist freilich Vorsicht gebo____ten: Die Entwicklung geht in Richtung Hinweisverzicht. Zumindest bei Preisangaben für ____größere Geräte der Unterhaltungselektronik wie Fernseher oder der Haushaltstechnik ____(Waschmaschinen, Kühlschränke und dgl.) dürfte sich der Verkehr mit Blick auf die Pra____xis der Fachmärkte mittlerweile daran gewöhnt haben, dass sie auch ohne entsprechen____den Hinweis als Abholpreise zu verstehen sind.199 Gleiches dürfte für Preisangaben von ____Baumärkten gelten.200 Dass der Verkehr auch Preisangaben von Möbelhäusern, die nicht ____ohne weiteres als SB-Abholmarkt zu erkennen sind, heute als Preise ohne Anlieferung ____und Aufstellung versteht,201 erscheint freilich zweifelhaft.202 Wer mit seiner Preiswerbung ____hier auf der „sicheren Seite“ sein will, setzt bei Abholpreisen den einschlägigen Hin____weis. ____ Thematisiert sind weiter die Fälle potentieller Erwartungsenttäuschung beim Ange163 ____bot von Produkten, die herkömmlicherweise unter Herstellergarantie geliefert werden ____Leistet der Hersteller Werksgarantie nur auf die über seine Vertragshändler gelieferten ____Produkte oder aber – andere verbreitete Form der Werksgarantiebeschränkung – nur, ____wenn die mangelhafte Ware noch die herstellerseits angebrachte Kontrollnummer trägt, ____muss der Nicht-Vertragshändler beim Neugeschäft jedenfalls bei einem kartellrechtlich ____erlaubten selektiven Vertriebssystem auf das etwaige Fehlen der Werksgarantie hinwei____sen.203 Bei kartellrechtlicher Unzulässigkeit (und damit einhergehender Rechtswidrigkeit ____der Verweigerung der Garantieleistung durch den Hersteller) lässt sich beim Fehlen ei____ ____ ____194 Vgl. insoweit bereits Loewenheim GRUR 1980, 16. ____195 KG 11.8.1988 GRUR 1988, 921. ____196 OLG Nürnberg 30.10.1990 GRUR 1991, 390 f. ____197 BGH 21.6.1990 WM 1990, 1842. 198 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 351. ____199 Fezer/Peifer Rn. 356; Köhler/Bornkamm Rn. 7.94; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 159. ____200 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 159. ____201 So Köhler/Bornkamm Rn. 7.94; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 159. ____202 Für Hinweiserfordernis denn auch im Anschluss an OLG Köln 31.5.1985 WRP 1986, 51 f. nach wie vor Fezer/Peifer Rn. 337. ____203 BGH 28.1.1988 GRUR 1988, 461, 462 = WRP 1988, 369, 370 f. – Radio-Recorder; 29.9.1988 GRUR 1989, ____110, 113 = WRP 1989, 155, 158 f. – Synthesizer (jeweils für Fälle fehlender Garantiegewährung für decodierte ____Ware).

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___nes entsprechenden Hinweises zwar kaum die Irreführungsgefahr leugnen: Den Käufer ___interessiert nicht nur die rechtliche Existenz eines Garantieanspruchs, sondern auch und ___vor allem die problemlose Realisierbarkeit desselben. Im Rahmen gebotener Interessen___abwägung bleibt indes zu berücksichtigen, dass das Lauterkeitsrecht nicht mittelbar ___eine kartellrechtlich verpönte Marktabschottung fördern darf.204 ___ Durchaus komplex liegen die Dinge schließlich hinsichtlich der Fälle, die mit dem ___Stichwort mangelnder Aktualität des Angebots umrissen werden können. Hier gilt es, ___nimmt man das Erfordernis der Üblichkeit als erwartungsprägendes Merkmal gebo___tenermaßen ernst, vor vorschnellen Einheitsantworten zu warnen: Ein allgemeiner Er___fahrungssatz, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Offenbarung des ___Umstands erwarten, dass der angebotene Artikel nicht mehr in den aktuellen Hersteller___listen geführt wird, besteht nicht.205 Sieht man näher zu, dürften vielmehr sehr wohl Un___terschiede nach dem Verkaufsgegenstand, der Art der Produktänderung, aber auch dem ___Zuschnitt des Geschäfts zu registrieren sein. Darüber hinaus erscheint es alles andere als ___ausgemacht, dass die Präsentation eines nicht mehr der neuesten Serie zugehörigen ___Produkts im Geschäft selbst beim Verkehr allenthalben die gleichen Aktualitätserwar___tungen weckt wie die besondere – zusatzlose – werbliche Herausstellung des Artikels in ___einer Anzeigenwerbung. Auch die Frage, ob ein signifikant niedriger Preis und die Art ___und Weise der Preiswerbung einen ausdrücklichen Hinweis auf die Zugehörigkeit zu ___einer älteren Produktgeneration erübrigt, kann weder allgemein bejaht, noch allgemein ___verneint werden. ___ Eine Aktualitätserwartung kommt insbesondere auf dem Modesektor sowie auf ___Märkten in Betracht, für die eine Veralterung durch technischen Fortschritt zu kons___tatieren ist: Aktualität suggeriert allemal die besondere Werbung für ausgesprochene ___Modeartikel.206 Gleiches gilt für das schlichte – zusatzlose – Anbieten von Ware in einem ___Modefachgeschäft, mag es sich auch nur um modische Gegenstände im weiteren Sinn ___handeln. Soweit Gebrauchskleidung mit modischem Einschlag (Beispiel: Jeans) von ___„normalen“ Geschäften angeboten wird, dürfte hingegen zwischen besonderer werbli___cher Anpreisung und schlichtem Anbieten im Laden zu unterscheiden sein: erstere lässt ___Aktualität vermuten,207 letzteres wohl nicht.208 Im Technik- und Elektronikbereich weckt ___die besondere Bewerbung einer bestimmten Maschine/eines bestimmten Geräts den Ein___druck der Zugehörigkeit des Artikels zur „neuesten Generation“.209 Auch bei schlichter ___Präsentation des Artikels im Geschäft erwartet der Verkehr im Modellwechsel-Fall mit ___signifikanter Konstruktionsänderung wohl ein einschlägiges „Zeichen“. ___ Soweit der Verkehr nach Lage der Dinge ein aktuelles Angebot erwartet und erwar___ten darf, wirkt nur ein eindeutiger Hinweis auf den Auslaufmodell-Charakter fehlvorstel___lungsausräumend: Verschämte Bezeichnungen des Angebots als „Rest-“ oder „Einzel___posten“ genügen nicht.210 ___ Ein günstiger Preis per se ist im Allgemeinen kein hinreichender Anhaltspunkt für ___fehlende Aktualität des Angebots; die entsprechende Preisstellung mag die unterschied___ ___ ___204 Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.66. 205 OLG Düsseldorf 22.1.1987 GRUR 1987, 450; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 129. ___206 Statt vieler: Loewenheim GRUR 1980, 17. Zurückhaltend – für den Endabnehmer stehe regelmäßig ___nicht die Aktualität, sondern das eigene Geschmackempfinden im Vordergrund – freilich MünchKomm/ ___Reese Rn. 189. ___207 Insoweit richtig: OLG Hamm 10.3.1983 GRUR 1983, 593, 594. 208 A.A. OLG Hamm aaO. ___209 OLG Hamm 13.12.1988 WRP 1989, 529, 531. ___210 BGH 3.12.1998 GRUR 1999, 760, 761 = WRP 1999, 842, 843 – Auslaufmodell II; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 129.

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____lichsten Gründe haben. Wird ein qualitativ hochwertiger Markenartikel zu einem ausge____sprochen niedrigen Preis ohne ausdrücklichen Hinweis auf den Auslaufmodell-Chara____kter angeboten, bleibt freilich besonders sorgfältig zu prüfen, ob der allfällige einschlä____gige Irrtum eines Teil des relevanten Verkehrs auch geschäftsentscheidungsrelevanter ____Natur ist:211 Der Hinweis auf die Auslaufmodell-Eigenschaft verliert um so mehr an Wir____kung, je preisgünstiger das Angebot. Eine Niedrigpreisstellung mit Zusätzen wie „jetzt ____nur noch“ mag hingegen, zumindest bei verstärkenden Begleitumständen, durchaus ein ____Signal für eine relative „Alterung“ verstanden werden. Da die Formulierung auch als ____Hinweis auf die Senkung des eigenen Preises deutbar, muss die Werbung, soll sie nicht ____gerade ob des Zusatzes als irreführend zu qualifizieren sein, dann freilich auch insoweit ____richtig sein. ____ ____ (6) Um einen Sonderfall der verkehrserwartungsprägenden Üblichkeit handelt es 168 ____sich, wenn sich in bestimmten Branchen hinsichtlich bestimmter Artikel die Übung her____ausgebildet hat, auf bestimmte für den Kaufentschluss potentiell negative Punkte eigens ____hinzuweisen. ____ Kasuistik: Im Sportartikelgeschäft hat sich, keineswegs generell,212 wohl aber etwa ____für Skier die Übung entwickelt, den Auslaufmodell-Charakter angebotener Ware beson____ders herauszustellen: was ursprünglich wohl als verkaufsfördernde Impulswerbung ge____dacht war, durch Imitation dann aber mehr und mehr den Charakter einer besonderen ____Ankündigung verloren hat, wird vom Verkehr bei Angeboten „überjähriger“ Skier nach____gerade als selbstverständliche Kenzeichnung erwartet. Werden Skier, die nicht mehr ____hergestellt werden, ohne entsprechenden Hinweis angeboten, geht der Verkehr fälschli____cherweise davon aus, ein Modell der laufenden Serie zu erwerben – auch dann, wenn ____sich das Angebotverhalten im verkaufsbereiten Aufstellen erschöpft (BGH 6.11.1981 ____GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266, 267 – Ski-Auslaufmodelle). ____ ____ (7) Bei der Verletzung gesetzlicher Hinweis- und Kennzeichnungsvorschriften 169 ____ist § 5 thematisiert, weil und wenn relevante Teile des angesprochenen Verkehrs im Wis____sen um die Informationspflicht und in der Erwartung der Einhaltung gesetzlicher Infor____mationsgebote aus dem Fehlen eines einschlägigen Hinweises fälschlicherweise darauf ____schließen, in concreto liege kein offenbarungspflichtiger Tatbestand vor.213 ____ Beispiele: Ein Desinfektionsmittel wird ohne den Warnhinweis „Gift“ vertrieben.214 – ____Ein Heilmittelhersteller unterlässt es, entgegen § 4 HWG, in seiner Werbung auf bekann____te Unverträglichkeiten oder Nebenwirkungen aufmerksam zu machen. ____ ____ (8) Auf die Figur der ergänzenden Interessenabwägung ist – hier wie sonst – nach 170 ____modernem „Leitbild“-Verständnis nur noch in vermindertem Umfang zu rekurrieren: ____Dass es nicht zulasten des Werbenden geht, wenn Minderheiten in Verkennung des We____sens der Werbung wider alle Vernunft aus der Erwähnung positiver Merkmale auf das ____Fehlen negativer Merkmale schließen, folgt bereits daraus, dass Referenzfigur der nor____mal informierte und angemessen aufmerksame und kritische Verbraucher ist. Wie auch ____sonst bleibt es indes dabei, dass auch geschäftsentscheidungserhebliche Fehlvorstellun____gen, die nicht als unvernünftig abzutun sind, mit Blick auf die Notwendigkeit des Austa____ ____ ____ 211 Vgl. insoweit auch OLG Düsseldorf 22.1.1987 GRUR 1987, 450, 451. ____212 Unzutreffend verallgemeinernd: RWW/Doepner 3.0 Rn. 255. ____213 RWW/Doepner 3.0 Rn. 251. ____214 BGH 29.11.1963 GRUR 1964, 269, 271 = WRP 1964, 128, 130 – Grobdesin.

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___rierens von Verbots- und Verbotgegeninteressen gegebenenfalls die rechtliche Relevanz ___abzusprechen ist. ___ Zur ergänzenden Interessenabwägung im Fall zu bejahender Irreführungsgefahr ist ___der Rechtsanwender dabei zunächst dort aufgerufen, wo gewichtige atypische Sonder___interessen mit den aus der Irreführungseignung resultierenden Verbotsinteressen kon___kurrieren. Ein gutes Demonstrationsbeispiel liefert insoweit die Konkursvermerk-Ent___scheidung des BGH:215 Wirbt ein in Insolvenz befindliches Unternehmen unter seiner ___bisherigen Firma ohne Verdeutlichung dieses Umstands für langlebige Wirtschaftsgüter, ___mag ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in geschäftsentschei___dungserheblicher Weise irregeführt werden. In Kenntnis der aus der Insolvenzlage resul___tierenden Risiken hinsichtlich Gewährleistung und Service hätte wohl manch Interes___sierter von einer näheren Befassung mit dem Angebot abgesehen. Das Interesse an der ___Sanierung sanierungswürdiger Unternehmen rechtfertigt und gebietet indes jedenfalls ___die Hinnahme der Anlockungsgefahr, die von einer die Insolvenz nicht verlautbarenden ___Anzeigenwerbung ausgeht. Dem um Fortführung des Unternehmens bemühten Insol___venzverwalter muss die Möglichkeit offen stehen, im Rahmen des Verkaufsgesprächs ___argumentativ um Vertrauen zu werben. ___ Darüber hinaus ist eine ergänzende Interessenabwägung immer dann indiziert, ___wenn normal informierte, angemessen aufmerksame und kritische Mitglieder des ange___sprochenen Verkehrskreises die zu beurteilende Werbung unterschiedlich in der Weise ___interpretieren, dass die Minderheit einer Fehlvorstellung erliegt. Das per se verständliche ___und verständige Interesse des Werbenden, tatsächlich gegebene Vorzüge des eigenen ___Angebots herausstellen zu dürfen, gewinnt um so mehr an Gewicht, je kleiner die Zahl ___derer, die den Charakter des Unvollständigen verkennen. Im Übrigen bleibt zu berück___sichtigen, dass ein bedingtes Werbeverbot in der Konstellation potentieller Irreführung ___einer Minderheit zulasten des Informationsinteresses der Mehrheit geht, wenn und so___weit die reale Gefahr besteht, dass der Werbende lieber auf eine sachargumentative ___Werbung durch Herausstreichen der Vorteile seines Angebots verzichtet, als auch ein___schlägige Schwachpunkte zu offenbaren. ___ ___ h) Übertreibende Angaben. Werbung neigt zur Vollmundigkeit. Der zeitgenössi___sche Adressat – auch und gerade der normal informierte und angemessen aufmerksame ___und verständige „Durchschnittsverbraucher“ – weiß um das Phänomen der ständigen ___Leistungsübertreibung, vermag sie richtig einzuordnen: „Wenn eine Übertreibung die ___andere austreibt, schaffen freier Geist und Skepsis wenn nicht ein Gleichgewicht, so ___doch ein Gegengewicht“ (Klette).216 ___ Erkennt der angemessen verständige Adressat die Übertreibung (maßgebende Be___gleitumstände: Art und Ort der Werbung, die Werbegepflogenheiten der jeweiligen ___Branche und das Wettbewerbsverhalten konkreter Mitbewerber) mangelt es u.U. bereits ___am Angabencharakter der einschlägigen Äußerung (näher hierzu Rn. 36 ff.). Kommt der ___Äußerung ein solcher zu, weil sie zumindest einen Tatsachenkern enthält (näher hierzu ___bereits Rn. 41), gilt es die einschlägige Verkehrserwartung einzulösen. ___ Kasuistik: „Radikale Preissenkung“ deutet auf ungewöhnliche, ein Mindestmaß an ___Preisreduzierung hin (BGH 13.7.1979 GRUR 1979, 781, 782 = WRP 1979, 715, 717 – Radikal ___gesenkte Preise). – Die Aussage „… und die größte Auswahl der Welt. Mindestens“ wird ___der verständige Durchschnittsverbraucher als Alleinstellungsbehauptung nicht ernst ___ ___ ___215 11.5.1989 GRUR 1989, 682 f. = WRP 1989, 655, 656. ___216 FS Helm (2002) 87, 93.

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____nehmen, wohl aber mit überdurchschnittlicher Auswahl rechnen (OLG Schleswig 5.2. ____2002 – 6 U 64/01 – OLGR 2002, 172). ____ ____ i) Fortwirkende Irreführung. Gegenwärtige Werbung ist nicht isoliert zu betrach175 ____ten, soweit sie in mehr oder weniger starker Kontinuität zu früherer Werbung steht. Frü____here Werbung kann in einem solchen Fall nachwirken und das Sinnverständnis der neu____en Werbung (mit)prägen: Auch Werbeangaben, die für sich nicht zu beanstanden wären, ____können gleichwohl unzulässig sein, wenn und weil relevante Teile des angesprochenen ____Verkehrs sie ob ihrer Nähe zu bisherigen werblichen Äußerungen in demselben irrefüh____renden Sinn verstehen wie diese. Wer sicher gehen will, dass seine inzwischen aufgege____bene irreführende Werbung nicht im Wege der Nachwirkung die neue Werbung „infi____ziert“, muss zu seinen früheren Angaben einen hinreichenden Abstand halten; er darf ____diese nicht in kaum oder schwer erkennbaren Abwandlungen aufrechterhalten.217 ____ Kasuistik: Wer für eine Margarine ohne nennenswerten Eigehalt unter „Ei-fein“ ge____worben hat, setzt die Irreführung fort, wenn er nunmehr die Bezeichnung „Ei wie fein“ ____verwendet (BGH 12.7.1957 GRUR 1958, 86, 88 – Ei-fein). – Wer sein Tafelwasser mit einem ____Herzzeichen und der Angabe „Heilquellen-Naturbrunnen“ beworben hat, setzt die un____zulässige und damit irreführende Gesundheitswerbung fort, wenn er unter Beibehalt ____des Herzzeichens nunmehr mit der Angabe „Naturbrunnen und Limonaden“ wirbt ____(BGH 26.9.1961 GRUR 1962, 97, 99 f. = WRP 1962, 93 f. – Tafelwasser). – Wer jahrelang in ____Deutschland hergestellte Salami mit Etiketten versehen hat, die durch flaggenartige ____Streifengebung „Rot-Weiß-Grün“ auf Ungarn und/oder Italien hinwiesen, führt weiter____hin über die geographische Herkunft irre, wenn dem weißen Mittelstreifen nunmehr ein ____schmaler geldfarbener Streifen eingefügt wird (BGH 24.6.1982 GRUR 1982, 585, 586 = ____WRP 1982, 648, 649 – Ungarische Salami II). ____ Die Fortwirkung einer irreführenden Werbeangabe ist selbst dann nicht ausge176 ____schlossen, wenn die Werbung mit dieser Angabe ersatzlos eingestellt wird: Allein der ____Vertrieb einer Ware in ihrer bisherigen – an sich nicht zu beanstandenden – Aufmachung ____kann bei relevanten Teilen des angesprochenen Verkehrs für eine Übergangszeit die ____durch die frühere Angabe hervorgerufenen Fehlvorstellungen wach halten. Dann eignet ____diesem Verhalten Irreführungscharakter (zur Notwendigkeit der Interessenabwägung ____Rn. 178).218 ____ Wichtig ist freilich, sich im angesprochenen Kontext stets des Umstands bewusst zu 177 ____bleiben, dass ein Eindruck nur fortwirken kann, wenn er sich zuvor hinreichend verfes____tigt hat.219 Kriterien sind insoweit neben der Dauer der irreführenden Werbung deren ____Breite und Intensität: Kurzer Werbezeitraum, geringer Werbeaufwand und niedriger Um____satz sprechen indiziell gegen eine Verfestigung.220 ____ ____ ____ ____217 BGH 24.6.1982 GRUR 1982, 685, 686 = WRP 1982, 648, 649 – Ungarische Salami II; 5.10.2006 – I ZR ____229/03 – GRUR 2007, 67 Tz. 21 = WRP 2006, 1516 – Pietra di Soln; OLG Köln 18.12.1998 NJWE-WettbR 2000, ____209, 211; Fezer/Peifer Rn. 253; Köhler/Bornkamm Rn. 2.122; MünchKomm/Reese Rn. 206 f.; Harte/ Henning/Dreyer B Rn. 93; RWW/Doepner 3.0 Rn. 272. Kritisch – der Figur der fortwirkenden Irreführung ____mit Blick auf den „Leitbild“-Wandel die Existenzberechtigung absprechend – Emmerich § 14 Rn. 55. ____218 BGH 3.7.1964 GRUR 1964, 686, 688 f. = WRP 1964, 349, 350 f. – Glockenpackung; Köhler/Bornkamm ____Rn. 2.123. ____219 Einschlägige Klarstellung: BGH 9.10.1971 GRUR 1971, 255, 257 = WRP 1971, 120, 121 – Plym-Gin; 5.10.2006 –I ZR 229/03 – GRUR 2007, 67 Tz. 21 = WRP 2006, 1516 – Pietra di Soln; Köhler/Bornkamm ____Rn. 2.123; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 205. ____220 BGH 5.10.2006 – I ZR 229/03 – GRUR 2007, 67 Tz. 21 = WRP 2006, 1516 – Pietra di Soln; Köhler/ ____Bornkamm Rn. 2.123; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 205.

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§5

___ Im Übrigen bleibt zu beachten, dass ein Verbot der abgewandelten Werbung bzw. ___eines sonstigen Anbieterverhaltens allein deshalb, weil Minderheiten mit ihr/ihm noch ___Inhalte der früheren Werbung assoziieren, je nach Zumutbarkeit von Alternativen für ___den Werbenden, am Übermaßverbot scheitern kann. Zurückhaltung ist unter diesem Ge___sichtspunkt insbesondere bei Bejahung eines Unterlassungsgebots angezeigt, das den ___Werbenden zur Aufopferung eines Firmen- oder Ausstattungswerts zwingen würde, so___weit dieser seinerseits allenfalls peripher (mit) auf der – früheren – unzulässigen Angabe ___basiert.221 ___ ___ j) Erkannte Falschbezeichnung. Versteht der Verkehr das vom Werbenden Ge___meinte richtig, ist die misslungene sprachliche Fassung unschädlich (falsa demonstratio ___non nocet): 222 Die nach allgemeinem Sinnverständnis falsche Tatsachenbehauptung ___führt den Adressaten der Werbebotschaft nicht irre. ___ Kasuistik: Die Werbung eines Kfz-Vermieters „Täglich nur 38,00/100 km frei“ ist ___sprachlich missglückt: Vielfahrer zahlen täglich durchaus mehr als den genannten Be___trag, für Wenigfahrer sind die ersten 100 km mitnichten frei. Der Verkehr versteht die ___werbliche Äußerung aber durchaus so, wie sie vom Werbenden gemeint ist: als Kenn___zeichnung der Grenze für die Zahlung eines weiteren Entgelts über den benannten Be___trag hinaus (OLG Hamburg 29.3.1984 WRP 1984, 334). ___ Bloßes Durchschauen der Bezeichnung als Falschbezeichnung steht zwar der Ein___schlägigkeit von § 5 entgegen, belässt es indes bei möglicher Einschlägigkeit von § 5a: ___Wer weiß, dass eine Information falsch ist, verfügt damit noch nicht über die erforderli___che richtige Information. ___ ___ 4. Spitzenstellungswerbung ___ ___ Schrifttum ___ Klette Zum Superlativ in der Werbung, FS Helm (2002) 87; Schmelz/Haertel Die Superlativwerbung im ___ ___UWG – Materielle und prozessuale Aspekte, WRP 2007, 127. ___ ___ a) Erscheinungsformen. Spitzenstellungswerbung begegnet als Alleinstellungs___und bloße Spitzengruppenwerbung. Im ersten Fall reklamiert der Werbende unter___nehmens- oder produktbezogen, generell oder in bestimmter Hinsicht, einen – signifi___kanten – Vorsprung vor der (gesamten) Konkurrenz. Im zweiten Fall macht der Werben___de hinsichtlich seines Unternehmens oder seiner Produkte „nur“ die Zugehörigkeit zu ___einer – im Wesentlichen geschlossenen – Spitzengruppe geltend: Die Geltendmachung ___bloßer überdurchschnittlicher Leistungsfähigkeit sollte im Interesse der Aussagekräftig___keit des Begriffs Spitzengruppenwerbung nicht mehr als Spitzengruppenberühmung ___klassifiziert werden. Zwischen der Alleinstellungs- und schlichten Spitzengruppenbe___rühmung liegt die Berühmung, hinsichtlich der benannten Eigenschaft von keinem Kon___kurrenten übertroffen zu werden (qualifizierte Spitzengruppenwerbung). Als kleiner ___Bruder der Alleinstellungswerbung figuriert die Zweitposition-Berühmung: Der Wer___bende reklamiert eine Alleinstellung gegenüber allen anderen Anbietern außer dem ___Marktführer. ___ ___ ___221 Übereinstimmend: Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 205. ___222 BGH 28.2.1958 BGHZ 27, 1, 10 = GRUR 1958, 444, 446 = WRP 1958, 140 143 – Emaillelack; 28.1.1957 ___GRUR 1957, 285, 286 = WRP 1957, 173, 174 – Erstes Kulmbacher; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 160.

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____ b) Allgemeine Richtlinien ____ ____ aa) Spitzenstellungsberühmung als belastbare Tatsachenbehauptung oder als 182 ____erkennbar subjektive Selbsteinschätzung. Auch bei werblichen Äußerungen, die das ____Stichwort Spitzenstellungswerbung thematisieren, gilt es bei der Inhaltsermittlung beim ____Wortsinn anzusetzen, aber nicht stehen zu bleiben. Letztlich entscheidend ist nicht der ____objektive Erklärungssinn, sondern die Wirkung, das Verständnis des „Durchschnittsmit____glieds“ des angesprochenen Verkehrskreises. Allgemein lässt sich insoweit sagen, dass ____der Verkehr Aussagen zu Merkmalen quantitativer Natur ernst nimmt. Der Verifizie____rung bzw. Falsifizierung im Wege des Zählens, Wiegens, Messens und Testens zugängli____che Aussagen werden gemeinhin wörtlich verstanden. Auch Spitzenstellungsberühmun____gen mit Qualitätsbezug sind ernst zu nehmende Tatsachenbehauptungen, wenn und ____soweit sie einer Nachprüfung anhand konsensfähiger Kriterien zugänglich sind. Äußer____lich in die Form des Superlativs oder eines Superlativ-Substituts gekleidete erkennbar ____durch das Moment des Wägens und Einschätzens geprägte Qualitätsaussagen versteht ____der normal informierte und angemessen kritische „Durchschnittsadressat“ demgegen____über jedenfalls nicht als Alleinstellungsbehauptung mit Richtigkeitsanspruch, sondern ____als compositum mixtum eigener Art: als (Eigen-)Werturteil hinsichtlich des geltend ge____machten Spitzenrangs und als Tatsachenbehauptung hinsichtlich solcher Merkmale, ____deren Vorliegen unverzichtbar, damit die Selbsteinschätzung unter Anerkennung eines ____weiten Beurteilungsspielraums vertretbar erscheint. Im Ergebnis läuft letzteres weithin ____auf eine Abstufung der sprachlich als Alleinstellungsbehauptung daher kommenden ____Äußerung auf eine Spitzengruppen-, wenn nicht gar auf eine Berühmung lediglich ge____hobener Qualität hinaus: Hinsichtlich bloßer Spitzengruppenzugehörigkeit bzw. der ____Zugehörigkeit eines Produkts zur Premiumklasse lässt sich weithin intersubjektiver Kon____sens erzielen. Populäre abgegriffene Schlagworte, die semantisch Steigerungsformen, ____tragen nicht selten den Charakter der Übertreibung auf der Stirn. Der normal informier____te, angemessen kritische „Durchschnittsadressat“ misst ihnen entweder keinerlei In____formationsgehalt zu (s. bereits Rn. 36 ff.) oder reduziert den Aussagegehalt – auch im ____Bereich potentieller Alleinstellungsbehauptung mit Richtigkeitsanspruch – auf einen ____Restkern (Rn. 41). ____ Kasuistik: Die als Blickfang ausgestaltete Werbeaussage „Der beste Powerkurs aller ____Zeiten“ für einen Fremdsprachenfernkurs versteht der Durchschnittsverbraucher nicht ____ohne weiteres als Alleinstellungsbehauptung gegenüber Konkurrenzangeboten (KG ____3.8.2010 – 5 W 175/10 – GRUR-RR 2011, 192 f.). ____ Ob eine Überlegenheitsberühmung quantitativer oder qualitativer Natur, beurteilt 183 ____sich nach dem gewählten Steigerungsbegriff und dem gegenständlichen Bereich: Be____stimmte Steigerungsformen (wie der Begriff „führend“) changieren in ihrem Bedeu____tungssinn je nach Umfeld. Allgemein gehaltene Spitzenstellungsberühmungen versteht ____der relevante Verkehr in bestimmten Verwendungsbereichen als Überlegenheitsbehaup____tungen quantitativer und qualitativer Art. ____ Kasuistik: Wer den Status der „Nr. 1 auf dem Gebiet der Autorennbahnen“ rekla____miert, trifft auch eine Attraktivitätsberühmung (BGH 16.1.1992 GRUR 1992, 404, 406 = ____WRP 1992, 311, 313 – Systemunterschiede). ____ Auch wenn eine Spitzenstellung nur in quantitativer Hinsicht in Anspruch genom184 ____men wird, bleibt das qualitative Moment zumindest potentiell im Spiel: Verbindet der ____Verkehr mit einem quantitativen Vorsprung gewisse Mindesterwartungen qualitativer ____Art, müssen auch diese eingelöst werden. ____ Kasuistik: Die Werbeangabe, eine Spiel-Autorennbahn weise die „meisten Ausbau____möglichkeiten“ auf, wird vom relevanten Verkehr auch dahin verstanden, dass die AusLindacher

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___baumöglichkeiten des beworbenen Modells hinreichend interessante Ausbauvarianten ___einschließen (BGH 11.7.1991 GRUR 1991, 850, 851 = WRP 1991, 717, 718 – Spielzeug___Autorennbahn). ___ Konkretisiert der Werbende seine Spitzenstellungsbehauptung, muss die Sonderstel___lungsberühmung in diesem Punkt eingelöst werden. Bei allgemein gehaltenen Formulie___rungen – wie „das Größte“, „das Führende“, die „Nr. 1“ – kann zweifelhaft sein, auf wel___che Umstände der Verkehr die Berühmung bezieht. Einschlägige Aussagen lassen sich ___nicht generell, sondern bestenfalls fallgruppenbezogen treffen. Soweit der Verkehr der ___Werbung eine Sonderstellungsberühmung in mehrfacher Hinsicht beimisst (Fall der ___komplexen Angabe, s. Rn. 129) oder die Angabe auch aus der Sicht eines normal infor___mierten, angemessen kritischen „Durchschnittsadressaten“ unterschiedliche Vorrangbe___rühmungen möglich erscheinen lässt (Fall der mehrdeutigen Angabe, s. Rn. 124 ff.), muss ___der Vorrang grundsätzlich in jeder Beziehung bestehen. Zu beachten bleibt freilich (von ___Rechtsprechung und Lehre nicht immer hinreichend in Erwägung gezogen), dass sich ___eine Sonderstellung gegenüber der Konkurrenz auch aus dem Zusammenspiel mehrerer ___Faktoren ergeben kann, ein (Gesamt-)Vorrang mithin sehr wohl auch dann bestehen ___kann, wenn der Werbende nicht in allen bewertungsrelevanten Punkten auf einen Ab___stand zur Konkurrenz verweisen kann. Auf die entsprechende Sonderstellung muss sich ___der Werbende, Ergebnis gebotener Interessenabwägung (allgemein: Rn. 268 ff.), gegebe___nenfalls auch dann berufen können, wenn eine Minderheit, befangen in der Vorstellung, ___die entsprechende Werbung signalisiere einen Vorsprung in allen relevanten Punkten, ___hierdurch irregeführt werden sollte. ___ ___ bb) Marktabgrenzung. Marktüberlegenheit bedeutet: Vorsprung gegenüber der ___Konkurrenz auf einem bestimmten Markt. Die einschlägige Abgrenzung hat in gegen___ständlicher und räumlicher Hinsicht zu erfolgen. ___ ___ (1) Sachlich relevanter Markt. Sachlich sind Waren und Leistungen nur dann ei___nem Markt zuordenbar, wenn sie aus Nachfragersicht funktionell austauschbar erschei___nen; die Güter müssen nicht notwendig homogen, aber zumindest vergleichbar sein.223 ___Systembedingte Unterschiede schließen die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung ___deshalb solange nicht aus, als die in Bezug gesetzten Produkte für den angesprochenen ___Verkehr vernünftigerweise Bedarfsdeckungsalternativen darstellen.224 Auf dem Zeitschrif___tenmarkt ist zwischen Leser- und Inserentenwerbung zu unterscheiden: Bei der Angabe ___„Die größte deutsche Fachzeitschrift ihrer Art für Maschinenbau und Fertigung“ gegen___über der werbenden Wirtschaft kommt es darauf an, welche Zeitschriften als Werbeträ___ger vergleichbar sind, während Unterschiede im Inhalt und im Leserkreis irrelevant sein ___können.225 ___ Konkretisierungen sind gemäß „Durchschnittsadressaten“-Verständnis zu beachten. ___Fehlt es an einer expliziten Aussage, zählen Adressatenbezug und die sonstigen Ge___samtumstände.226 ___ Kasuistik: Die Werbung für eine Zeitung als „Die große deutsche Tages- und Wirt___schaftszeitung“ beschränkt den sachlichen Markt auf Tageszeitungen mit bedeutendem ___Wirtschaftsteil (BGH 12.2.1998 GRUR 1998, 951, 953 = WRP 1998, 861, 863). – „Das größte ___ ___ ___223 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 644. 224 BGH 16.1.1992 GRUR 1992, 404, 406 = WRP 1992, 311, 313 – Systemunterschiede; Piper/Ohly/Sosnitza ___Rn. 644. ___225 BGH 16.3.1962 GRUR 1963, 34, 35 f. = WRP 1963, 62, 64 – Werkstatt und Betrieb. ___226 Harte/Henning/Weidert E Rn. 108.

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____Teppichhaus“ muss mindestens das größte unter den Spezialhäusern der Branche sein; ____Filialen dürfen nicht zusammengezählt werden (BGH 17.10.1984 GRUR 1985, 140, 141 – ____Größtes Teppichhaus der Welt). – Die Aussage „Größter Schuhmarkt“ reklamiert Vor____sprung gegenüber allen Schuheinzelhandelsgeschäften, nicht nur gegenüber sonstigen ____Selbstbedienungsgeschäften der Branche (BGH 7.7.1983 GRUR 1983, 779, 780 = WRP ____1983, 675, 676 – Schuhmarkt). – Der Markt der „Möbelhäuser“ schließt spiegelbildlich ____Mitnahmemärkte (wie Ikea) ein (OLG Frankfurt 2.11.2006 – 6 U 188/05 – WRP 2007, 697, ____698). – Heißt es in einer an Frauen gerichteten Werbung, der beworbene Rasierer sei als ____einziger mit federnd gelagerten Klingen ausgerüstet, betrifft dies nicht den Rasierer____markt allgemein (also auch für Männer), sondern nur Rasierer für Frauen (OLG Köln ____16.9.2001 – 6 U 191/00 – MD 2001, 861). – Bei der Werbung „Der beste Preis der Stadt“ ____erwartet der Kunde nur eine Preisführerschaft in Bezug auf den stationären Einzelhan____del, nicht auch in Bezug auf Online-Angebote (LG Würzburg 29.7.2004 – 1 IHO 908/04 – ____WRP 2004, 1516, 1517). – Dass der Verkehr bei nur wenigen Marktakteuren dazu neige, ____Teilmärkte zusammenzufassen (so OLG Köln 18.3.2005 – 6 U 202/04 – GRUR-RR 2005, ____324 f.), dürfte kaum zutreffen: Wer auf dem Teilmarkt der Fachmagazine gegenüber dem ____einzigen Konkurrenten die Nase vorn hat, sollte damit werben dürfen, auch wenn der ____Vorsprung gegenüber einer Fachzeitung zweifelhaft ist. Bejaht man eine Irreführung via ____extensive Marktbestimmung, ist im Wege ergänzender Interessenabwägung zu helfen. ____ Wortschöpfungen, deren Bedeutungssinn bei isolierter Betrachtung dunkel ist, er189 ____langen gegebenenfalls Sinn durch den Verwendungskontext: Wenn sich die „Bunte“ als ____„Europas größtes People Magazin“ bezeichnet (OLG Hamburg 23.11.2005 – 5 U 68/05 – ____GRUR-RR 2006, 170), ist Vergleichsmarkt der Markt der Illustrierten, die ein der werben____den Zeitschrift vergleichbares Profil aufweisen. ____ 190 ____ (2) Örtlich relevanter Markt. Auch die räumliche Komponente des Vergleichs____markts bestimmt der Werbende, genauer: das Verständnis des expliziten oder konklu____denten Bestimmungsakts seitens des angesprochenen Verkehrs. Bei Werbeaussagen ____deutscher Unternehmen in Deutschland ohne explizite Bestimmung erwartet der „Durch____schnittsadressat“ grundsätzlich wohl auch heute noch, dass sich die Vorsprungsberüh____mung auf den deutschen Markt und nur auf den deutschen Markt bezieht.227 Ob Letzteres ____auch bei im Verkehr als solche bekannten European- und Global-Playern der Fall, er____scheint freilich zunehmend fraglich. Wird der Weltmarkt oder der europäische Markt ____als Bezugsraum genannt, stellen sich zwei Fragen: Zum einen gilt es unter Berücksichti____gung der jeweiligen Formulierungsvariante zu prüfen, ob die Spitzenstellungsberüh____mung sich nur auf den Großmarkt als solchen bezieht oder aber mittelbar auch Aussagen ____zur Stellung des Unternehmens bzw. Unternehmensprodukts auf dem deutschen Markt ____trifft. Aus der Spiegelbildperspektive stellt sich zweitens die Frage, ob mit einer Spitzen____stellung in Europa/der Welt geworben werden darf, wenn das werbende Unternehmen ____nicht in allen, jedenfalls nicht in allen wesentlichen Ländern Europas/der Welt in signi____fikanter Weise präsent ist (näher zu beidem: Rn. 231 ff.). 191 ____ Regionale Beschränkungen sind möglich, im Grenzbereich freilich interpretations____fähig und -bedürftig. Pseudoeinschränkungen bleiben ohne Wirkung. ____ Kasuistik: Wirbt ein Möbelhaus mit örtlicher Marktführerschaft, zieht der Verkehr ____auch im unmittelbaren Umfeld der benannten politischen Gemeinde liegende Unter____nehmen in die Vergleichsbetrachtung ein (OLG Celle 16.5.2008 – 13 U 210/07 – WRP ____2008, 1484 f.). – Wer die Stellung der „Nr. 1 zwischen Aachen und Berlin“ reklamiert, ____ ____227 OLG Köln 16.3.2001 – 6 U 191/00 – GRUR-RR 2002, 76; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 210; ____Harte/Henning/Weidert E Rn. 114.

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___behauptet eine bundesweite Spitzenstellung (OLG Frankfurt 2.11.2006 – 6 U 188/05 – ___WRP 2007, 697, 698). ___ ___ (3) Personeller Bezug. Wem gegenüber via Spitzenstellungsberühmung Vorrang ___geltend gemacht wird, entscheidet sich mangels expliziter einschlägiger Klarstellung ___nach den Begleitumständen aus der Sicht der hinreichend informierten und verständi___gen Durchschnittsperson des angesprochenen Verkehrskreises: Ein Einzelunternehmen, ___das sich als „Marktführer“ auf dem deutschen Sportartikelmarkt bezeichnet, darf im Um___satzvergleich von keinem anderen Einzelunternehmen erreicht werden. Ob es beim ___Zusammenschluss rechtlich selbständiger Einzelunternehmen auch die zusammenge___schlossenen Einzelunternehmen als Gruppe hinter sich lassen muss, hängt vom Auftre___ten der Gruppenmitglieder ab. Der Verkehr bezieht sie als Gruppe in den Vergleich ein, ___wenn sie als wirtschaftliche Einheit am Markt auftreten, nicht mehr als individuelle ___Marktteilnehmer erscheinen.227a ___ ___ cc) Stetigkeit und Abstandssignifikanz. Bei der Berühmung einer im Wettbewerb ___potentiell erosionsgefährdeten Alleinstellung erwartet der Verkehr eine gewisse Dauer___haftigkeit dieser Position.228 Signifikanz des derzeitigen Abstands – in Rechtsprechung ___und Literatur229 gemeinhin als gleichrangiges Erfordernis neben der Aussicht auf Dauer___haftigkeit genannt – und bisherige Stetigkeit kommt zutreffenderweise nur insoweit Be___deutung zu, weil und soweit sich aus ihnen auf Dauerhaftigkeit der Spitzenstellung ___schließen lässt:230 Eine Spitzenstellungsbehauptung, die sich auf Eigenschaften eines ___Produkts bezieht, die von Konkurrenzprodukten realistischerweise gar von heute auf ___morgen, jedenfalls binnen kurzer Zeit erreicht oder übertroffen werden können, führt irre. ___ Hinsichtlich einer Spitzenstellung, die dem Werbenden ihrer Natur nach nicht mehr ___genommen werden kann, genügt richtigerweise jeder geschäftsentscheidungsrelevanter ___Vorsprung: Das – nachweisbar – branchenälteste Unternehmen darf sich in der Wer___bung auch dann als solches bezeichnen, wenn es einen Mitbewerber nur um wenige Jah___re oder gar nur um Monate übertrifft.231 ___ ___ dd) Spitzengruppenwerbung. Bei der Spitzengruppenwerbung geht der Verkehr ___im Allgemeinen davon aus, dass der den entsprechenden Status Reklamierende zu einer ___im Wesentlichen geschlossenen Gruppe zählt: Die Werbung ist unzulässig, wenn das ___Unternehmen zwar eine numerisch hohe Rangstelle einnimmt, gleichwohl deutlich oder ___gar um ein Vielfaches hinter den größeren Mitbewerbern zurückbleibt.232 Ein deutlicher ___Nachrang allein gegenüber dem Marktführer ist unschädlich.233 ___ ___ 227a BGH 8.3.2012 – I ZR 202/10 – GRUR 2012, 1053 Tz. 26 = WRP 2012, 1216 – Marktführer Sport. ___228 BGH 16.3.1962 GRUR 1963, 34, 36 = WRP 1963, 62, 65 – Werkstatt und Betrieb; 22.5.1981 GRUR 1981, ___910, 911 – Der größte Biermarkt der Welt; 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, ___1113 – Schachcomputerkatatlog; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 213; Emmerich § 15 Rn. 64; ___Götting/Nordemann Rn. 3.16. A.A. freilich etwa Schünemann 140 Fn. 59. ___229 Aus der Rspr. zuletzt BGH 17.6.2004 – I ZR 284/01 – GRUR 2004, 786, 788 = WRP 2004, 1165, 1168 – Größter Online-Dienst, aus dem Schrifttum z.B. Emmerich § 15 Rn. 64; Harte/Henning/Weidert E Rn. 116; ___Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 643. ___230 Gl.A wohl Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 221: Abstand muss deutlich sein, „so dass eine ___gewisse Stetigkeit der Marktstellung erwartet werden kann“. ___231 Übereinstimmend: Köhler/Bornkamm Rn. 2.150a. A.A. freilich BGH 28.2.1991 GRUR 1991, 680, 681 f. – Porzellanmanufaktur; OLG München 2.2.1989 GRUR 1989, 620, 621; Götting/Nordemann Rn. 3.15. ___232 BGH 26.2.1969 GRUR 1969, 415, 416 = WRP 1969, 239, 240 – Kaffeerösterei; OLG Hamm 10.11.1977 ___WRP 1978, 71; Köhler/Bornkamm Rn. 5.74; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 227. ___233 OLG Koblenz 8.11.1984 WRP 1985, 289; Köhler/Bornkamm Rn. 5.74; Götting/Nordemann Rn. 3.26.

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____ ee) Behauptung künftiger Spitzenstellung. Die Behauptung „auf dem Weg“ zu ei195 ____ner Spitzenstellung zu sein, versteht der Verkehr als faktenabgesicherte Prognose: Das ____werbende Unternehmen muss bereits engen Kontakt zum Marktführer bzw. zur Spitzen____gruppe haben und auf ein stetiges Wachstum gewisser Dauer verweisen können.234 Da____von, dass der eine künftige Alleinstellung in Anspruch Nehmende bereits jetzt mit dem ____derzeitigen Spitzenreiter/den derzeitigen Spitzenreitern „mithalten“ muss,235 kann keine ____Rede sein. ____ ____ ff) Gebot korrekter Wiedergabe eines bestehenden Vorsprungs. Wer sich eines 196 ____geschäftsentscheidungserheblichen Vorsprungs zu Recht berühmt, darf diesen Vor____sprung werblich nicht übersteigern: Erhebliche Überzeichnung des Weiß/Grau-Kontrasts ____durch einen Waschmittelhersteller im Rahmen eines Fernseh-Side-by-Side-Vergleichs ____zulasten der Konkurrenz führt in relevanter Weise irre. Der Werbende kann sich nicht ____darauf berufen, dass ein Großteil des Publikums bei derartigen Präsentationen mit Ma____nipulationen rechne; in Fällen „dreister Lüge“ genügt die Irreleitung des verbleibenden ____Teils.236 ____ ____ gg) Abgrenzung: Bezugnahme auf Tests und drittseits vergebene Auszeich197 ____nungen. Von der eine Spitzenstellung geltend machenden Eigenaussage ist das Heraus____streichen eines positiven Testergebnisses oder von dritter Seite vergebener Auszeich____nungen zu unterscheiden: Verkehrsvorstellung und Realität decken sich, wenn die ____positive Bewertung nicht erschlichen oder auf einem unseriösen Verfahren beruht.237 ____ ____ hh) Abgrenzung: Eigenvergleich. Keine Spitzenstellungswerbung i.e.S. liegt vor, 198 ____wenn der Werbende nur eine Verbesserung des eigenen Angebots geltend macht („Das ____beste Persil aller Zeiten“, OLG Köln ZUM-RD 2002, 214, 216). Auch hier kommt es indes ____auf die genaue Formulierung und die jeweiligen Begleitumstände an: Wer mit dem Miss____verständnis des Verkehrs nachgerade spielt, kann sich nicht damit herausreden, er habe ____nur einen Eigenvergleich vorgenommen. ____ Kasuistik: Der Slogan „Keiner rasiert wie der MACH3 Turbo. Es ist weltweit die ____gründlichste und komfortabelste Gilette-Rasur. Garantiert.“ suggeriert unbeschadet des ____Eigenvergleicheinschubs Alleinstellung (OLG Hamburg 27.1.2006 – 5 U 48/04 – BeckRS ____2005, 30350870). ____ ____ c) Alleinstellungswerbung: Ausdrucksmittel ____ ____ aa) Superlativ. Die sprachlich nächstliegende Form der Alleinstellungsberühmung 199 ____ist die Werbung mit dem Superlativ: Wer eine unternehmens- oder produktbezogene Ei____genschaftszusage unter Verwendung des sprachlich höchsten Steigergrads trifft, muss ____zumindest dann, wenn die Aussage objektiv auf ihre Richtigkeit überprüfbar, damit rech____nen, vom Verkehr beim Wort genommen zu werden. Das Verständnis der Werbebehaup____tung als Alleinstellungsbehauptung liegt besonders dann nahe, wenn der Superlativ mit ____dem bestimmten Artikel verbunden wird, geographische Zusätze beigefügt oder Superla____tiv und sonstige auf eine Alleinstellung hinweisende Elemente kumuliert werden. ____ ____ ____234 Fezer/Peifer Rn. 174; Harte/Henning/Weidert E Rn. 124. 235 So LG Heilbronn 29.7.2005 – 21 O 50/05 – WRP 2005, 1571, 1572. ____236 OLG Hamburg 5.12.2001 – 5 U 124/01 – GRUR-RR 2002, 202; Köhler/Bornkamm Rn. 2.107a. ____237 BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, 1113 – ____Schachcomputerkatalog; Lettl § 5 Rn. 29.

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___ Kasuistik: Wer geltend macht, „der größte Online-Dienst“ zu sein, muss gegenüber ___der Konkurrenz in puncto Nutzungshäufigkeit und Netzverweildauer die Nase vorn ha___ben (BGH 17.6.2004 – I ZR 284/01 – GRUR 2004, 786, 788 = WRP 2004, 1165, 1168 Größter ___Online-Dienst). Wer sich als „schnellster Ersatzteildienst“ bezeichnet, muss die (gesam___te) Konkurrenz an Promptheit übertreffen (OLG Karlsruhe 26.5.1993 GRUR 1994, 134, 135). ___– Wer seinen Nassrasierer als „Simply the best“ bewirbt, steht dafür ein, dass sein Gerät ___in den zentralen Eigenschaften (Gründlichkeit, Komfort) von den Konkurrenzprodukten ___unerreicht bleibt (OLG Hamburg 10.12.2008 – 5 U 129/05 – WRP 2009, 647). ___ Zwingend ist das Verständnis einer Superlativwerbung als Alleinstellungswerbung ___freilich nicht.238 Stellt die Berühmung als Alleinstellungsbehauptung für den Verkehr mit ___Blick auf fehlende objektive Beurteilungskriterien ersichtlich eine subjektive Selbstein___schätzung dar, schüttet er von sich aus Wasser in den Wein, versteht sie „nur“ als Spit___zengruppenberühmung (s. bereits Rn. 182). Im Bereich der produktbezogenen Werbung ___wird insbesondere der Superlativ „beste“ (ohne bestimmten Artikel verwendet) häufig ___gar als bloßer Hinweis auf sehr gute Qualität verstanden (Rn. 226). Auch im Bereich der ___Preiswerbung relativiert der Verkehr Superlativaussagen mit Blick auf inflationären Ge___brauch nicht selten dahin, dass lediglich besondere Preiswürdigkeit geltend gemacht ___wird. ___ Wo bereits die Aussage in der Grundform informationsarm, entnimmt der Verkehr ___dem Superlativ keine Alleinstellungsberühmung: Die Selbsteinschätzung als „profilier___testes People Magazin“ wird, so ihr nicht gar der Angabencharakter abzusprechen, bes___tenfalls als schlichte Qualitätsberühmung verstanden.239 ___ Im Übrigen ist selbstredend auch Werbung unter Superlativverwendung, wie jede ___werbliche Äußerung, in den Gesamtkontext der jeweiligen Aussage zu stellen: Wer sich ___berühmt, für jeden Hauttyp „die gemäß der herstellerunabhängigen Fachliteratur ver___träglichsten und wirksamsten Kosmetikpräparate“ anbieten zu können, behauptet nicht, ___dass nur er zu einem solchen Angebot in der Lage.240 ___ ___ bb) Komparativ. Auch Komparativwerbung kann Alleinstellungswerbung sein: Wer ___in einem geschäftsentscheidungserheblichen Punkt stärker ist als alle anderen, steht ___allein. Der Verkehr bezieht die Vorsprungsberühmung freilich keineswegs ohne Weiteres ___auf die gesamt Konkurrenz.241 Vor allem Verheißungen eines Mehr an Qualität werden, ___soweit eine Alleinstellung strikt objektiv nicht feststellbar, bestenfalls als Spitzengrup___penwerbung verstanden. Bleibt der Bezugspunkt des geltend gemachten Vorsprungs ___gänzlich dunkel, darf vom verständigen „Durchschnittsadressaten“ erwartet werden, ___dass er unschwer abrufbare Zusatzinformationen klarstellender Natur nutzt.242 ___ Kasuistik: Die Werbung für T.ISDN mit dem Komparativ „Der bessere Anschluss“ ist ___mangels näherer Konkretisierung mehrdeutig. Auch Teile des Verkehrs, denen die gebo___tene Verständigkeit nicht abzusprechen ist, sehen darin nicht nur einen Systemvergleich ___(gegenüber der analogen Technik), sondern eine allgemeine Alleinstellungsberühmung ___hinsichtlich Technik und Preis (OLG Hamburg 28.6.2001 – 3 U 40/01 – CR 2002, 268). ___ Bei der Preiswerbung dürfte der Verkehr zwischen Preiswürdigkeitsbehauptungen ___mit Bezug auf einzelne konkret benannte Artikel und allgemeiner Preisberühmung un___terscheiden. Erstere werden dahin verstanden, dass der Anbieter billiger sei als die – auf ___ ___ ___238 Allg.M., statt mancher: Köhler/Bornkamm Rn. 2.141; Harte/Henning/Weidert E Rn. 118. 239 OLG Hamburg 23.11.2005 – 5 U 68/05 – GRUR-RR 2006, 170, 172. ___240 OLG Köln 13.1.2006 – 6 U 126/05 – GRUR-RR 2006, 237, 238. ___241 Köhler/Bornkamm Rn. 2.142: „Der Komparativ bringt seltener eine Alleinstellung zum Ausdruck.“ ___242 Harte/Henning/Weidert E Rn. 121.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____den jeweiligen Markt bezogene – gesamte Konkurrenz; mit letzteren verbindet der Ver____kehr wohl nur relative Preiswürdigkeitsvorstellungen (näher: Rn. 228). ____ Soweit die Komparativwerbung Spitzengruppenberühmung bzw. Geltendmachung 205 ____sehr guter Qualität, muss selbstredend jedenfalls dieser Anspruch eingelöst werden. ____ Kasuistik: Der Slogan „get more“ ist irreführend, wenn sich das Angebot des so Wer____benden in Umfang, Qualität und Preisstellung nicht von denen der Mitbewerber unter____scheidet (OLG Hamburg 27.5.2004 – 3 U 181/03 – MD 2005, 539, 544). ____ ____ cc) Negativer Komparativ. Die Werbung mit dem negativen Komparativ, die ihrem 206 ____objektiven Wortsinn nach nur geltend macht, von niemandem übertroffen zu werden, ____wird vom Verkehr jedenfalls als qualifizierte Spitzengruppenwerbung verstanden. ____Wird schon dieser Anspruch nicht eingelöst, liegt allemal eine Irreführung i.S. von § 5 vor. ____ Die Empirie lehrt indes, dass Werbung mit dem negativen Komparativ verbreitet – 207 ____auch von Teilen des Verkehrs, dem die Verständigkeit nicht ohne Weiteres abzusprechen ____– als Berühmung der Nichterreichbarkeit, mithin als Alleinstellungsberühmung (miss)ver____standen wird. Zumindest dort, wo der Werbende durch Gesamtaufmachung und/oder ____das „Umfeld“ der Komparativaussage diese Tendenz fördert und verstärkt, liegt es nahe, ____dem Werbenden die Berufung auf den objektiven Erklärungssinn seines Werbeslogans ____abzuschneiden. Mangels realer Alleinstellung durchaus zu Recht als irreführend i.S. von ____§ 5 (früher: § 3) wurden deshalb untersagt: die Werbung „Wo wäre das Pelzunternehmen, ____das ein größeres Pelzangebot präsentiert als die vielen X-Häuser insgesamt von Ham____burg bis Frankfurt? Nirgends in der Welt!“,243 die Aussage „In Sachen Dichtheit kann ____nichts und niemand dem duktilen Gussrohr etwas vormachen“,244 die Aussage „Keine ____Bausparkasse ist besser als Schwäbisch Hall“ in unmittelbarem räumlichen Kontext mit ____dem Hinweis, man habe seit Jahren die meisten Neukunden im Bauspargeschäft.245 ____ Ein allgemeines Im-Zweifel-Verbot objektiv zutreffender Werbung mit dem negativen 208 ____Komparativ246 würde indes den Irreführungsschutz zulasten gegenläufiger Interessen ____überdehnen. Wie bei jeder objektiv wahren, nur von einer Minderheit missverstandenen ____Werbung (allgemein: Rn. 132 ff., insbes. Rn. 284) entscheidet vielmehr richtigerweise letzt____lich erst eine ergänzende Interessenabwägung über deren Verbot oder Tolerierung. Ins____besondere bei qualitativ und/oder quantitativ geringer Irreführungsgefahr kann dem ____Interesse des Werbenden, seine qualifizierte Spitzengruppenstellung werblich herauszu____stellen, nicht ohne Weiteres die Schutzwürdigkeit abgesprochen werden. ____ Im Übrigen bleiben Relativierungen werblicher Äußerungen durch das Publikum zu 209 ____beachten: Wenn der Verkehr schon die Superlativwerbung nicht immer wörtlich nimmt ____(Rn. 200), entnimmt er erst recht nicht jeder Werbung mit dem negativen Komparativ ____eine Alleinstellungsberühmung, je nach Branche und/oder Kontext der Werbeaussage ____vielmehr u.U. nur die bescheidender Berühmung sehr guter Qualität.247 ____ Durchaus nicht unbedenklich deshalb: das Verbot der Werbung „Wenn Sie den gan____zen Tag auf den Beinen waren … und wenn Ihre schmerzenden Füße Sie gerade noch ____nach Hause tragen, gibt es nichts Besseres als ein Fußbad mit S.“248 oder aber das Verbot ____ ____ ____ ____243 OLG Hamm 1.2.1979 GRUR 1979, 556. ____244 OLG Köln 30.8.1996 WRP 1996, 1210, 1213. ____245 OLG Frankfurt 6.3.1981 GRUR 1981, 603, 604 f. 246 So zumindest für den Bereich der allgemeinen Publikumswerbung tendenziell Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Helm § 59 Rn. 217 sowie RWW/Sack 3.2 Rn. 611 ff. ____247 Harte/Henning/Weidert E Rn. 122. ____248 So OLG München 5.3.1981 WRP 1981, 340, 341.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___der Werbung eines Möbelhauses „Mit allen Einrichtungswünschen zu M. Es gibt weit ___und breit nichts Besseres“.249 ___ ___ dd) Bestimmter Artikel. Der Eindruck der Alleinstellung kann weiter durch be- 210 ___stimmte Verwendungsformen des bestimmten Artikels hervorgerufen werden. Das gilt ___insbesondere bei optischer oder akustischer Hervorhebung,250 ferner im Fall der Kombi___nation mit einer geographischen Angabe.251 ___ Kasuistik: „Der große Schuhmarkt Essens“ (BGH 7.7.1983 GRUR 1983, 779, 780 = ___WRP 1983, 675, 676 – Schuhmarkt); „Tanzschule K. Die Ludwigshafener Tanzschule“ ___(OLG Zweibrücken 9.8.1989 WRP 1990, 208); „Die Zeitung Berlins“ (KG 26.5.2000 – 5 U ___1389/00 – GRUR-RR 2001, 60); „Das Möbelerlebnis im Westen“ (OLG Hamm 7.6.1990 ___GRUR 1991, 689, zweifelhaft). ___ Die Verwendung des bestimmten Artikels mit einem Eigenschaftswort von empfeh- 211 ___lender Bedeutung, dem per se ein gewisser Exklusivcharakter eignet, mag gleichfalls ___Alleinstellungsvorstellungen wecken.252 ___ Kasuistik: „Der Original Maraska-Geist“ (BGH 18.9.1981 GRUR 1982, 111, 114 = WRP ___1982, 214, 217 Original-Maraschino): Die Kombination des bestimmten Artikels mit dem ___Wort „Original“ legt die Vorstellung nahe, der Werbende berühme sich hinsichtlich des ___„echten“ Maraschino (eines farblosen Likörs aus der Maraska-Kirsche) eines Monopols. ___„Das Spitzenkochbuch unserer Zeit“ (BGH 30.6.1976 GRUR 1977, 110, 112 = WRP 1976, ___557, 560 – Kochbuch): die Spitzengruppenberühmung vermittelt bereits das Subjektiv. ___ Davon, dass die Verbindung des bestimmten Artikels mit einem Eigenschaftswort 212 ___empfehlenden Charakters generell und ohne Weiteres auf eine Alleinstellungsberüh___mung hindeute,253 kann freilich keine Rede sein:254 Der bestimmte Artikel ist ein so ge___bräuchliches Werbestilmittel, dass schon besondere Umstände vorliegen müssen, um ___von der einschlägigen Verwendung auf eine Alleinstellungsberühmung schließen zu ___können. Im Einzelfall kommt es neben Wortlaut255 und allfälliger näherer Aufmachung ___der Werbung auch auf die konkrete Branche an. ___ Kasuistik: Der Buchtitel „Das große deutsche Wörterbuch“ deutet nach BGH 2.4.1971 ___GRUR 1971, 365, 366 = WRP 1971, 274, 275 auf eine Alleinstellungsbehauptung hin: der ___Verkehr nehme nicht ohne Weiteres an, dass es zwei oder mehr Wörterbücher gibt, die ___dem reklamierten Rang entsprechen (zumindest in der Begründung zweifelhaft, weil es ___gerade darum geht, welcher Rang vom Verkehr als reklamiert angesehen wird). Zu Recht ___verneint wurde der Alleinstellungscharakter etwa in Hinblick auf folgende Angaben: ___„Die starke Marke“ (OLG Düsseldorf WRP 1984, 552, 553); „König Pilsener. Das Pri___vat-Bier“ (OLG Köln 29.10.1982 GRUR 1983, 135, 136); „Der Brillenladen“ (OLG Stutt___gart 29.1.1993 WRP 1993, 535); „Der Fruchtquark“ (LG Hamburg 8.1.1986 NJW-RR 1987, ___489); „Die Stimme Berlins“ als Selbstkennzeichnung einer Tageszeitung, solange der ___ ___ ___ ___249 So OLG Düsseldorf 14.10.1976 WRP 1977, 25, 27. ___250 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 218; Harte/Henning/Weidert E Rn. 123; Piper/Ohly/ Sosnitza Rn. 635. ___251 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 218. ___252 Köhler/Bornkamm Rn. 2.146. ___253 So tendenziell Arneburg WRP 1990, 208, 209. ___254 Übereinstimmend: OLG München 1.3.12 – 6 U 1738/11 – WRP 2012, 831, 836; Köhler/Bornkamm Rn. 2.146; Harte/Henning/Weidert E Rn. 123; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 635. ___255 Nach der zutreffenden Beobachtung von Tetzner § 3 (a.F.) Rn. 124 dient der bestimmte Artikel ___gelegentlich, von vornherein ersichtlich, nur der „sprachlichen Abrundung der Werbung“, deren ___„Rhythmisierung“.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____Akzent nicht auf dem bestimmten Artikel liegt (KG 26.5.2000 – 5 U 1389/00 – GRUR-RR ____2001, 60). ____ Die Verwendung des bestimmten Artikels für sich dürfte im Zweifel allemal besten213 ____falls auf eine Spitzengruppenstellung hindeuten.256 ____ ____ ee) Sonstige Umschreibung. Eindeutig Alleinstellungsvorstellungen löst die Be214 ____nennung des eigenen Unternehmens bzw. des beworbenen Produkts als „Nr. 1“ aus.257 ____Zumindest potentielle Superlativ-Substitute sind weiters anerkanntermaßen Ausdrücke ____wie „führend“,258 „unerreicht“,259 „unschlagbar“,260 „nur bei“,261 Markt-262 oder Technolo____gieführer,263 ferner etwa die Wendung, man habe die Konkurrenz „abgehängt“264 Stellt ____man auf den angemessen kritischen Verbraucher/Unternehmer ab, darf aus einer ____Schlagwort-Werbung freilich nicht vorschnell auf eine Alleinstellungsbehauptung ge____schlossen werden: Die Häufigkeit der Verwendung des Schlagworts „optimal“ führt zur ____Abschwächung. „Optimale Interessenvertretung“ durch einen Anwalt verspricht gute bis ____überdurchschnittliche Beratung und Betreuung.265 Der – zudem mit dem Stilmittel des ____Sprachwitzes arbeitende (hierzu: Rn. 102) – Slogan „Optima klingt nicht nur optimal, ____sondern ist es auch“ macht entgegen OLG München266 nur Zugehörigkeit zur höchsten ____Güteklasse geltend.267 Die werbliche Herausstellung eines technischen Artikels als „der ____Erfolgreiche“ signalisiert entgegen OLG Frankfurt268 noch keine Alleinstellung. ____ In der markenmäßigen Verwendung der Zahl „1“ sieht der verständige „Durch215 ____schnittsadressat“ im Allgemeinen keine Alleinstellungsbehauptung; allfälligen Minder____heitsvorstellungen wäre im Weg ergänzender Interessenabwägung die rechtliche Rele____vanz abzusprechen.269 ____ ____ ff) Geographische Bezeichnungen. Firmen- und sonstiger werblicher Gebrauch 216 ____geographischer Bezeichnungen lässt – entgegen häufig recht rigider älterer Rechtspre____chung – nur in Ausnahmegestaltungen (etwa bei Ergänzung durch Superlative, s. ____Rn. 199, oder den bestimmten Artikel, s. Rn. 210) auf eine Alleinstellung schließen.270 ____ Aus dem Firmenzusatz „deutsch“ zieht der Verkehr nicht mehr den Schluss, dass es 217 ____sich bei dem betreffenden Unternehmen um ein für die deutsche Wirtschaft beispielhaf____tes und besonderes Unternehmen handelt,271 erwartet vielmehr i.d.R. „lediglich“, dass ____das Unternehmen nach Ausstattung und Umsatz auf den deutschen Markt als Ganzes ____zugeschnitten ist (BGH 13.11.1981 GRUR 1982, 239, 240 = WRP 1982, 319, 320 – Allgemeine ____Deutsche Steuerberatungsgesellschaft), was entgegen OLG Düsseldorf 17.10.1991 GRUR ____ ____ ____256 A.A. freilich etwa noch OLG Celle 30.9.1987 WRP 1988, 306, 307: „N. Das Pilsener“. ____257 Allg.M.; statt aller: Köhler/Bornkamm Rn. 2.145; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 634. 258 BGH 30.10.1963 GRUR 1964, 33, 34 – Bodenbeläge. ____259 OLG Frankfurt 17.11.1983 WRP 1984, 284, 286; OLG Hamburg 6.5.2004 – 3 U 116/03 – GRUR-RR 2005, ____125. ____260 BGH 25.10.1974 GRUR 1975, 141, 142 = WRP 1975, 39, 40 – unschlagbar. ____261 BGH 28.10.2004 – I ZR 59/02 – GRUR 2005, 176 = WRP 2005, 94, 96 – Nur bei Lotto. ____262 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01 – GRUR 2004, 244, 246 = WRP 2004, 339, 341f. – Marktführerschaft. 263 OLG Hamburg 29.3.2001 – 3 U 222/00 – GRUR-RR 2002, 71, 72. ____264 OLG Hamburg RTkom 2001, 178, 180. ____265 BGH 27.1.2005 – I ZR 202/02 – GRUR 2005, 520, 521 f. = WRP 2005, 738, 739. ____266 9.2.1978 WRP 1978, 558. ____267 Gleichsinnig: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 219. 268 18.12.1978 GRUR 1979, 325. ____269 BGH 18.4.2002 – I ZR 23/99 – GRUR 2002, 970, 972 = WRP 2002, 1071, 1073 – Zahl „1“. ____270 Statt vieler: Harte/Henning/Weidert E Rn. 127; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 219. ____271 So noch BayObLG 9.9.1958 NJW 1959, 47; Knöchlein DB 1960, 746.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___1992, 187 keineswegs damit gleichbedeutend, dass das Unternehmen den Markt „prägt“. ___Entsprechendes gilt für Firmenbezeichnungen mit einem „Europa“-Hinweis:272 Sie ver___mitteln (nur) die Vorstellung eines Unternehmens, das nach Größe, Bedeutung und ___Marktstellung den Anforderungen des europäischen Markts entspricht – also wiederum ___nicht einmal notwendigerweise die Vorstellung strikter Spitzengruppenzugehörigkeit. ___Auch die Sozietätsbezeichnung „Bodensee-Kanzlei“ vermittelt per se entgegen OLG ___Stuttgart 16.3.2006 – 2 U 147/05 – NJW 2006, 2273, 2274 schwerlich den Eindruck einer ___Spitzenstellungsbehauptung für den Wirtschaftsraum Bodensee. Bei vagen geographi___schen Begriffen wie „Süd“ oder „West“ neigt die Praxis im Grundsatz zu Recht zur Ver___neinung einer Alleinstellungsberühmung. 273 Die Firmenbezeichnung „Datenzentrale ___Nord“ ist mit BGH 3.12.1976 GRUR 1977, 503, 504 = WRP 1977, 180,181 f. wohl nur in Hin___blick auf die wechselseitige Verstärkung der Begriffe „Zentrale“ und „Nord“ als Allein___stellungsberühmung zu klassifizieren. Entsprechendes gilt für die Bezeichnung „West___deutsches Prostatazentrum“ (OLG Köln 16.11.2007 – 6 U 71/07 – WRP 2008, 834): Der ___Verkehr erwartet ob der Doppelung eine nach Patientenzahl führende Institution. ___ Je nach Branche schließt der Verkehr aus dem Gebietszusatz auf eine gewisse räum- 218 ___liche Präsenz. ___ Kasuistik: „Hamburger Volksbank“ (BGH 12.7.1968 GRUR 1968, 792, 703) lässt ein ___gewisses Filialnetz, „Reisebüro in Ostholstein“ (OLG Schleswig 12.6.1990 WRP 1991, 194) ___eine gewisse Präsenz in der Fläche erwarten. „R. Post Deutschland“ vermittelt den Ein___druck eines bundesweiten Tätigkeitsgebiets (OLG Zweibrücken 2.11.2006 – 4 U 140/05 – ___GRUR-RR 2007, 891). Durch den Zusatz „BW“ in der Bezeichnung eines privaten Rund___funkanbieters wird (wichtig für die Beurteilung der Werbekraft) ein wesentliche Lan___desteile abdeckendes Sendegebiet suggeriert (OLG Karlsruhe 11.4.2001 – 6 U 181/00 – ___GRUR-RR 2001, 320). ___ Die Verwendung eines Städte- oder sonstigen Gebietskörperschaftsnamen vermag 219 ___kontextgebunden wohl nach wie vor auf eine Alleinstellung hinweisen: „Bielefelds ___große Zeitung“ (bedeutungssynonym mit „Die große Zeitung Bielefelds“, s. Rn. 210) sug___geriert quantitativen Spitzenrang gegenüber der örtlichen Konkurrenz. 274 Die Fach___marktwerbung „Pforzheims Spezialist für Werkstatt, Haus und Garten“ lässt einen signi___fikanten quantitativen Abstand zu den sonstigen lokalen Bau- und Gartenmärkten ___erwarten.275 Im Einzelnen bleibt indes sorgsam der Bezug der Berühmung im Auge zu ___behalten: Der Verkehr mag sie auch und vor allem als Qualitätsberühmung verstehen. ___Wer die Eigenwerbung der FAZ als „Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung“ ___in erster Linie als eine Aussage über Inhalt und Qualität deutet,276 dürfte eine Abwand___lung der Werbung dahin, das Blatt nehme für sich in Anspruch „Deutschlands große ___Tages- und Wirtschaftszeitung“ zu sein, kaum anders beurteilen. ___ Gebietsangaben in Form nachgestellter Zusätze signalisieren hingegen wohl nur den 220 ___schlichten Lokalbezug. Keine Alleinstellungsbehauptung daher richtigerweise: „Kies___baggerei Rinteln“,277 „Tauchschule Dortmund“.278 ___ ___ ___272 Leitentscheidung: BGH 29.10.1969 BGHZ 53, 339, 343 = GRUR 1970, 461 = WRP 1970, 254, 255 – EuroSpirituosen; ferner: BGH 26.11.1971 GRUR 1972, 357 = WRP 1972, 134, 135 – euromint; 2.12.1977 GRUR 1978, ___251 = WRP 1978, 209, 210 – Euro-Sport. ___273 S. etwa OLG Stuttgart 15.11.1974 OLGZ 1975, 117 („Siebdruck-Süd“); OLG Hamm 3.6.1983 BB 1984, ___1891 („Westanlagen“). ___274 BGH 16.4.1957 GRUR 1957, 600 = WRP 1957, 227 – Westfalenblatt I. 275 (OLG Karlsruhe 13.9.1989 GRUR 1990, 295, 296. ___276 BGH 12.2.1998 GRUR 1998, 951, 953 = WRP 1998, 861, 863. ___277 Entgegen BGH 29.11.1963 GRUR 1964, 314 = WRP 1964, 131 –Kiesbaggerei. ___278 Entgegen OLG Hamm 18.3.2003 GRUR-RR 2003, 289 m. Anm. Roland.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ d) Alleinstellungswerbung: Einzelfragen ____ ____ aa) Unternehmensbezogene Alleinstellung. Auf ihren Wahrheitsgehalt überprüf221 ____bare werbliche Äußerungen, mit denen eine gegenüber der Konkurrenz herausgehobene ____Stellung des eigenen Unternehmens geltend gemacht wird, werden typischerweise ernst ____genommen. Das gilt nicht nur bei näherer Präzisierung des Vergleichsobjekts (Umsatz, ____Sortimentsbreite, Qualitätsstandards, Ausstellungsfläche, Service usw.), sondern auch ____bei allgemein gehaltenen Berühmungen.279 Welche Erwartungen hier einzulösen sind, ____beurteilt sich außer nach der gewählten Formulierung vor allem nach der Art des jewei____ligen Unternehmens. Soweit der Verkehr mit der Größeberühmung eine Faktorenvielfalt ____verbindet, sind die zentralen Einzelerwartungen sämtlich zu erfüllen.280 Hinsichtlich ____komplementärer (Neben-)Erwartungen mag im Einzelfall im Wege einer Gesamtbetrach____tung (s. bereits Rn. 185) auf das Erfordernis eines Vorrangs gegenüber der Konkurrenz zu ____verzichten sein. ____ ____ (1) Das Größte. Bezeichnet sich ein Unternehmen – ausdrücklich oder der Sache 222 ____nach – als das Größte, ist bei einem Handelsunternehmen in erster Linie auf den Um____satz, ergänzend typischerweise aber auch auf die Sortimentsbreite abzustellen.281 In ____manchen Branchen, in denen der Kunde auf eine Augenscheinnahme des Angebots Wert ____zu legen pflegt (Beispiel: Möbelbranche), spielt auch die Größe der Ausstellungsfläche ____eine zentrale Rolle.282 Mangels unzweideutigen Vorbehalts erwartet der Verkehr dabei ____eine räumliche Konzentration des Angebots; Filialunternehmen dürfen sich nicht der ____Spitzenstellung berühmen, wenn sie nur bei Addition der Teilflächen einen numerischen ____Vorrang aufweisen. Bei Fachgeschäften kommt es demgegenüber neben Umsatz sowie ____Sortimentsbreite und -tiefe ergänzend auf Beratung durch fachkundiges Personal, mit____hin auch auf die Zahl der Mitarbeiter an:283 Ein Abhollager darf sich nicht als „größtes ____Teppichboden- und Gardinenfachgeschäft“ bezeichnen.284 Für das Ranking im Fabrika____tionsbereich zählt die quantitative Kapazität, sei es nach Umsatz, sei es nach Stück____zahl.285 Im Bankgewerbe weckt zumindest die Alleinstellungsberühmung durch eine ____Firmenbildung unter Verwendung eines Gebietsnamens auch Erwartungen hinsichtlich ____einer gewissen Filialnetzdichte.286 Bei Online-Dienstleistern kommt es nicht nur auf die ____Kundenzahl, sondern vorrangig auf den Umfang der Nutzung, mithin die Zahl der Kon____takte und die Verweildauer an.287 Auf dem Zeitschriftenmarkt zählt die Auflage, wobei ____zwischen Inserentenmarkt und Lesermarkt zu unterscheiden ist: Soweit die werbende ____Wirtschaft angesprochen wird, ist das maßgebliche Kriterium die verbreitete Auflage ____ ____ ____ ____279 Allg. M.; statt vieler: BGH 26.2.1969 GRUR 1969, 415, 416 = WRP 1969, 239 – Kaffeerösterei; 17.1.1984 ____GRUR 1985, 140, 141 – Größtes Teppichhaus der Welt. ____280 Köhler/Bornkamm Rn. 5.71; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 639. ____281 BGH 22.5.1981 GRUR 1981, 910, 911 – Der größte Biermarkt der Welt; 17.10.1984 GRUR 1985, 140, ____141 – Größtes Teppichhaus der Welt; Köhler/Bornkamm Rn. 5.71; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 223. ____282 LG Köln 15.4.1953 WRP 1955, 23; Köhler/Bornkamm Rn. 5.71. ____283 OLG Hamm 7.1.1992 WRP 1992, 399, 401. ____284 A.A. OLG München 16.3.1978 WRP 1979, 156. ____285 Köhler/Bornkamm Rn. 5.72; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 223. 286 BGH 12.7.1968 GRUR 1968, 702 – Hamburger Volksbank; 24.1.1975 GRUR 19975, 380 – Die ____Oberhessische. ____287 BGH 17.6.2004 – I ZR 284/01 – GRUR 2004, 786, 788 = WRP 2004, 1165, 1168 – Größter Online-Dienst; ____Köhler/Bornkamm Rn. 5.72.

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§5

___(verkaufte Auflage zuzüglich Freistücke und Werbeexemplare).288 Soweit die Berühmung ___auf die Gewinnung neuer Abonnenten und sonstiger Leser zielt, erweckt sie in erster ___Linie den Eindruck der Führerschaft nach der verkauften Auflage. Darüber hinaus mag, ___wenn ein solches Verständnis durch die Begleitumstände nahe gelegt wird, ergänzend ___auf den Umfang sowie die Höhe der redaktionellen Leistung abzustellen sein.289 Bei le___xikalischen Werken stellt der Verkehr typischerweise darauf ab, welches Werk am um___fangreichsten und ausführlichsten ist. Entscheidend ist insoweit in erster Linie die An___zahl der Stichworte, aber auch der Umfang der einzelnen Erläuterungen. Handelt es sich ___um Werke mit wissenschaftlichem Anspruch, kommt es ergänzend auf den wissenschaft___lichen Rang und die Zuverlässigkeit des Werks an.290 ___ ___ (2) Das Führende. Mit „Marktführerschaft“ (ohne Zusatz) verbindet der Verkehr 223 ___Vorsprung in quantitativer Hinsicht.291 Wer sie in Anspruch nimmt, reklamiert im Zwei___fel Alleinführerschaft.292 Wer „Technologieführerschaft“ geltend macht, muss mit we___sentlichen, nicht nur einzelnen Innovationen in Erscheinung treten und der Konkurrenz ___damit den Weg weisen; ein flächendeckender Innovationsvorrang ist – gebotene Ge___samtbetrachtung (s. Rn. 185) – nicht erforderlich.293 Der (zusatzlose) Begriff „führend“ ___kann mangels näherer Konkretisierung des Vergleichskriteriums, je nach Branche und ___konkreter Verwendung, Vorstellungen verschiedenen Inhalts hervorrufen. Kennzeich___nend ist typischerweise ein qualitatives Moment – sei es neben dem quantitativen, sei ___es unabhängig davon.294 Für Produktionsunternehmen ist sowohl ein Umsatzvorsprung ___wie ein qualitativer Vorrang zu fordern.295 Im Großhandel kommt es neben dem Umsatz ___vor allem auf die Sortimentsbreite und –tiefe an, im Einzelhandel auf die Auswahl und ___die Fachkunde des Personals.296 Das „führende Hotel“ bietet seinen Gästen das Beste an ___Komfort, Service und Küche.297 Das „führende Filmtheater“ schuldet das beste Pro___grammangebot,298 in unserer Zeit wohl auch ein Mindestmaß an „Ambiente. ___ ___ (3) Das Erste. „Erste“-Berühmungen versteht der Verkehr verwendungskontextbe- 224 ___zogen. Die Berühmung eines Unternehmens, das Erste seiner Art nach zu sein, wird im ___Allgemeinen im zeitlichen Sinn interpretiert: als Behauptung eines Altersvorsprungs ___gegenüber der Konkurrenz (näher zur Alterswerbung: Rn. 905 ff.).299 Das Verständnis, ___das werbende Unternehmen reklamiere, das größte zu sein (Rn. 222), ist möglich, man___gels einschlägiger Plusfaktoren indes eher unwahrscheinlich. In Sonderkonstellationen ___ ___ ___288 BGH 16.3.1962 GRUR 1963, 34, 35 = WRP 1963, 62, 63 – Werkstatt und Betrieb; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 223; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 642. ___289 Köhler/Bornkamm Rn. 5.72; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 223. 290 BGH 2.4.1971 GRUR 1971, 365, 366 f. = WRP 1971, 274, 276 – Wörterbuch. ___291 BGH 8.3.2012 – I ZR 202/10 – GRUR 2012, 1053 Tz. 23 f. = WRP 2012, 1216 – Marktführer Sport ___(jedenfalls wenn bezeichnungsnah auf den erwirtschafteten Umsatz hingewiesen wird); a.A. OLG ___Zweibrücken 7.2.2002 – 4 U 90/01 – NJW-RR 2002, 1066 f.: „Marktführerschaft“-Behauptung eines ___Lohnsteuerhilfevereins beinhalte vor allem die Berühmung qualitativer Überlegenheit (besseres Know___how, bessere persönliche und sachliche Ausstattung). 292 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01 – GRUR 2004, 244,246 = WRP 2004, 339, 342 – Marktführerschaft. ___293 A.A. insoweit OLG Hamburg 29.3.2001 – 3 U 222/00 – GRUR-RR 2002, 71, 72. ___294 Köhler/Bornkamm Rn. 5.83; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 225. ___295 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 225. ___296 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 225. 297 Köhler/Bornkamm Rn. 5.83. ___298 Köhler/Bornkamm Rn. 5.83. ___299 BGH 28.1.1957 GRUR 1957, 285, 287 = WRP 1957, 173, 175 – Erstes Kulmbacher; Harte/Henning/ ___Weidert E Rn. 119; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 226.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____mag der Verkehr mit der Aussage auch die Inanspruchnahme einer qualitativ herausge____hobenen Stellung zu verbinden: Nach OLG Bremen 11.1.2007 – 2 U 107/06 – GRUR-RR ____2007, 209 erblickt das rechtsuchende Publikum in der werblichen Aussage eines Anwalts ____„Erster Fachanwalt“ einer bestimmten Sparte in einer bestimmten Stadt zu sein, nicht ____nur einen Anciennitätshinweis, sondern (auch) die Behauptung eines besonderen Rangs ____innerhalb der benannten Fachanwaltsgruppe. Bestimmte Wendungen – wie die Werbe____behauptung „erstes Haus am Platze“ – legen von vornherein Qualitätsaspekte nahe. ____Wird die Angabe auf ein Produkt bestimmter Eigenschaft bezogen, wird allemal eine ____einschlägige Pionierstellung des Unternehmens geltend gemacht: dass das werbende ____Unternehmen das entsprechende Produkt entwickelt und als erstes auf den Markt ge____bracht hat.300 Ob nennenswerte Teile des angesprochenen Verkehrs mit den Fähigkeiten ____eines „Durchschnittsverbrauchers“/“Durchschnittsunternehmers“ mit der Aussage ge____gebenenfalls auch die Vorstellung der (Noch-)Einzigartigkeit verbinden, 301 erscheint ____zweifelhaft. Bejaht man dies, sollte man dem Unternehmer mittels ergänzender Interes____senabwägung (allgemein: Rn. 268 ff.) helfen: Er muss seine Pionierleistung griffig in ____der mehrheitlich richtig verstandenen Form herausstellen dürfen. In bestimmten Kons____tellationen kommt der Bezeichnung „Erstes“ endlich von vornherein nur numerische ____Bedeutung außerhalb eines konkurrentenbezogenen Vergleichs zu: So wenn ein Semi____narveranstalter die als Beginn einer Reihe geplante Veranstaltung als „1. Deutschen In____solvenztag“ bezeichnet und den potentiellen Teilnehmern als fachkreiszugehörig auf____grund der ergänzenden Angaben bekannt sein muss, dass es sich nicht um die erste ____einschlägige Veranstaltung von überregionaler Bedeutung handelt.302 ____ ____ bb) Produktbezogene Alleinstellung. Auch für werbliche Äußerungen hinsichtlich 225 ____der Produktbeschaffenheit gilt: Auf ihren Richtigkeitsgehalt überprüfbare Aussagen, mit ____denen ein Vorsprung gegenüber der Konkurrenz geltend gemacht wird, werden i.d.R. ____ernst genommen und nicht als reklamehafte Übertreibung verstanden.303 ____ Zu beachten bleibt indes zunächst, dass die Kennzeichnung eines Angebots als 226 ____„beste Ware“ oder „bestens“ (also der Verzicht auf die Verwendung des bestimmten ____Artikels) üblicherweise gerade nicht als Spitzenstellungsbehauptung aufgefasst wird, ____sondern nur als Hinweis auf sehr gute Qualität.304 Und, selbst bei Verwendung des Su____perlativs mit bestimmtem Artikel deutet der Verkehr richtigerweise (s. bereits Rn. 34) ____jedenfalls werbliche Äußerungen hinsichtlich der geschmacklicher Qualität (die keines____falls einfach in Aussagen über die durch Verkaufserfolge belegte Beliebtheit umgedeutet ____werden können)305 lediglich als Berühmung herausgehobener Qualität, mithin besten____falls als Spitzengruppenwerbung:306 Wenn sich auch über geschmackliche Qualität von ____Genussmitteln durch Tests durchaus Basisfeststellungen mit Aussicht auf intersubjekti____ven Konsens treffen lassen, entziehen sich Geschmackfragen doch andererseits einem ____absoluten Urteil. Über den besten Sekt, den besten Wein, das beste Bier gibt es nur mehr ____oder weniger konvergente Meinungen, kein Urteil mit Richtigkeitsanspruch. Zumin____dest nicht unter dem Gesichtspunkt nicht belastbarer Alleinstellungswerbung zu bean____ ____ ____300 LG Hamburg 25.2.1997 MD 1997, 794, 796. ____301 So OLG Stuttgart 26.7.1991 WRP 1992, 55, 57. ____302 OLG Köln 30.4.2004 – 6 U 149/03 – MD 2004, 917, 919. ____303 Statt aller: Köhler/Bornkamm Rn. 2.153. 304 Statt vieler: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 215. ____305 Eindeutig verfehlt: OLG Düsseldorf 7.6.1979 WRP 1979, 717, 719. ____306 BGH 28.1.1957 GRUR 1957, 285, 287 = WRP 1957, 173, 175 – Erstes Kulmbacher; OLG Köln 29.10.1982 ____GRUR 1983, 135. A.A. freilich etwa OLG Hamburg 11.8.1977 WRP 1977, 811, 812.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___standen deshalb: „Österreichs bester Kaffee;“307 „R. Der Alt-Meister“;308 „H. Das Pilse___ner“.309 Ja, auch jenseits der Fallgruppe „Aussagen zur geschmacklichen Qualität“ ist in ___der Ausflaggung einer „Besten“-Aussage mit bestimmtem Artikel als Alleinstellungsbe___hauptung durchaus Zurückhaltung angezeigt: Der Slogan in einer Werbung für Kinder___schuhe „Die Ersten sollten die Besten sein“ stellt für sich allein genommen keine Allein___stellungsbehauptung dar.310 ___ Da gezieltes In-Bezug-Setzen der eigenen Leistung zur Mitbewerberleistung mittel- 227 ___bar auch eine Aussage zum Leistungsverhältnis trifft, kann die Spitzenstellungsaussage ___auch konkludent erfolgen: Bei der Werbung mit Ergebnissen vergleichender Warentests ___beinhaltet die Werbung mit der isolierten Testnote „sehr gut“ zwar keine Alleinstellungs-, ___wohl aber eine Spitzengruppenberühmung.311 Die Werbung mit der Testnote „gut“ dürfte ___hingegen nur die Erwartung von Überdurchschnittlichkeit wecken312 (und sollte deshalb ___begrifflich korrekterweise – s. Rn. 592 – entgegen verbreiteter Übung nicht mehr als Spit___zengruppenwerbung benannt werden). Da der hinreichend informierte und verständige ___„Durchschnittsadressat“ weiß, dass man sich Siege teilen kann und muss, kann grund___sätzlich jeder der im Test mit seinem Produkt ex aequo auf Rang 1 Gesetzte dasselbe vor___behaltlos als „Testsieger“ bewerben.313 Unverzichtbar ist wohl nur, dass die Zahl der ent___sprechenden Auszeichnungen bezogen auf die Zahl der insgesamt getesteten Produkte ___signifikant klein bleibt, im Übrigen keine Plusfaktoren den (Fehl-)Eindruck alleiniger ___Spitzenreiterschaft erwecken. ___ Kasuistik: Musste sich das Anbieterprogramm den Sieg bei der Weltmeisterschaft für ___Schachcomputer mit einem Konkurrenzprodukt teilen, darf nicht von einem „souverä___nen Gewinn“ gesprochen werden: die Verwendung des Adverbs „souverän“ vermittelt ___den Eindruck eines nicht unerheblichen Vorsprungs vor jeglichem Konkurrenzprodukt ___(BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, 1113 – Schach___computerkatalog). ___ ___ cc) Preiswerbung. Substantiierte Aussagen zur Preisbemessung des eigenen Ange- 228 ___bots im Vergleich zur Konkurrenz werden ernst genommen. Allgemein gehaltene Preis___günstigkeitsberühmungen werden hingegen eher relativiert; der Verkehr rechnet auf ___Grund einschlägiger Erfahrung bei der Preiswerbung tendenziell eher mit Übertreibun___gen als auf dem Feld der produkt- und unternehmensbezogenen Werbung. ___ Für die Einordnung der konkreten Preisgünstigkeitsberühmung durch den Verkehr 229 ___zählen neben Wortlaut und Aufmachung auch und vor allem: der Umstand, ob die Preis___aussage mit Bezug auf einzelne, konkret bestimmte Artikel oder mit Bezug auf das Ge___samtsortiment bzw. ganze Sortimentsteile getroffen wird, weiters die Zahl der Wettbe___werber und die Intensität des Preiswettbewerbs, schließlich die Enge bzw. Weite des ___örtlich relevanten Markts. „Der beste Preis der Stadt“ für ein genau definiertes Kopp___lungsangebot Handy-Netzkartenvertrag verspricht vorbehaltlose Alleinstellung.314 Wer ___ ___ ___307 A.A. öOGH ÖBl 1975, 57. ___308 A.A. OLG Düsseldorf 7.6.1979 WRP 1979, 717, 719. 309 A.A. OLG Celle 30.9.1987 WRP 1988, 306, 307. ___310 OLG Frankfurt 28.3.1996 NJWE-WettbR 1997, 2. ___311 OLG Frankfurt 31.1.1985 WRP 1985, 495; Fezer/Peifer Rn. 307; Köhler/Bornkamm Rn. 4.239; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 314. ___312 BGH 11.3.1982 GRUR 1982, 437, 438 = WRP 1982, 413 f. 313 BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, 1113 – Schachcomputerkatalo; ___Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 314; Köhler/Bornkamm Rn. 4.239. A.A. Kappe/Zagouras WRP ___2008, 1035, 1037. ___314 OLG Hamburg 24.1.2007 – 5 U 204/05 – GRUR-RR 2007, 369.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____auf dem Berliner Zeitungsmarkt seine Preise als „unerreicht günstig“ bezeichnet, be____hauptet, mit seinem Angebot alle Konkurrenten preislich zu unterbieten.315 Beim Werbe____spruch eines Elektro-Markts „Die Konkurrenz versucht krampfhaft unsere Preise zu un____terbieten. Geht nicht.“ erwartet der Verkehr zwar den absolut besten Preis als Regel, aber ____nicht, dass bei jedem Artikel der niedrigste Preis geboten wird (Alleinstellungsbehaup____tung mit ungeschriebenem „Ausreißervorbehalt“).316 Werbung mit „Tiefstpreisen“ lässt ____zwar nicht unbedingt Preise erwarten, die von keinem Mitbewerber unterboten wer____den,317 allemal aber Preise am untersten Ende der Marktpreisskala,318 bei sortimentsbe____zogener einschlägiger Werbung möglicherweise wiederum mit der Maßgabe, dass aus____gesprochene „Ausreißerfälle“ unschädlich bleiben. Bei plakativen, an der Grenze der ____Abgegriffenheit liegenden Preisschlagworten wie „Superpreise“, „Preisknüller“, „Preise, ____die Kopf stehen lassen“ reduziert der Verkehr die Aussage auf einen realistischen Kern, ____wobei wiederum nicht zuletzt danach zu unterscheiden sein dürfte, ob die Preiswerbung ____sich auf einzelne, exakt benannte Artikel oder ein Sortiment bezieht: Im ersten Fall stellt ____der Verkehr eher strenge Anforderungen, im zweiten beschränkt sich die Erwartung eher ____auf Preise im unteren Preisniveau. ____ Kasuistik: Alleinstellung bejaht: Für die Ankündigung „Immer der günstigste Preis. ____Garantiert“ (OLG Hamburg 28.10.2009 – 5 U 204/07 – WRP 2010, 156). – Für die werbli____che Äußerung eines Software-Anbieters „… für Sie immer auf der Suche nach den güns____tigsten Internet-Tarifen“: Angabe wird vom Verkehr dahin verstanden, dass von der be____worbenen Software immer die absolut niedrigsten Tarife gesucht werden (OLG Hamburg ____11.2.2009 – 5 U 130/08 – WRP 2009, 1572). – Für die Werbung „Fernsehgeräte kauft man ____am besten dort, wo die Preise am tiefsten sind“ (OLG Bremen 2.7.1998 WRP 1999, 214; ____zweifelhaft). – Für die die auf die eigene Geschäftsbezeichnung bezogene Pauschalbe____rühmung „… ist billiger“ (OLG Zweibrücken 24.10.1997 GRUR 1998, 737; schwerlich halt____bar). – Für den Slogan eines Teppichhandel-Unternehmens „Warum wollen Sie woan____ders unbedingt mehr bezahlen?“ (OLG Saarbrücken 25.1.1989 WRP 1989, 830; kaum noch ____zeitgemäß). – Für die Werbung einer Küchen-Kette „R. – Deutschlands Preismacher Nr. 1 ____– wir haben den besten Preis“ (LG Stuttgart 10.7.2009 – 40 O 44/09 – WRP 2009, 1314; ____mit Blick auf die Superlativdopplung beifallswert). – Lediglich Preisgünstigkeitsbehaup____tung unterhalb der Alleinstellung: Der Bezeichnung „Sparvorwahl“ für die Netzvorwahl ____eines Anbieters von Telefongesprächen im Festnetz im Call-by-Call-Verfahren entnimmt ____der „Durchschnittsverbraucher“ nur, dass er bei Inanspruchnahme dieser Dienstleitung ____Geld sparen kann, weil es sich um einen im Verhältnis zum allgemeinen Preisniveau ____niedrigen Preis handelt (BGH 24.10.2002 – I ZR 100/00 – GRUR 2003, 361, 362 = WRP ____2003, 1224, 1225 – Sparvorwahl). – Der Werbespruch eines Fachmarkts für Elektrogeräte ____und elektronische Artikel „Ich bin doch nicht blöd. M.Markt“ enthält nur einen pointier____ten und witzig formulierten allgemeinen Preiswürdigkeitshinweis (OLG Karlsruhe ____23.4.1997 WRP 1997, 865, 866 f.). ____ „Geld-zurück-Garantien“ fasst der Verkehr nicht nur als Einräumung eines (auf230 ____schiebend bedingten) Rücktritts- bzw. Minderungsrechts, sondern auch als Behauptung ____dahin auf, abgesehen von „Ausreißerfällen“ von keinem Konkurrenten preislich unter____boten zu werden. 319 Ihre Verwendung neben expliziter Preisgünstigkeitsberühmung ____macht eine ansonsten vorbehaltslose Alleinstellungsbehauptung zur qualifizierten Spit____ ____ ____315 KG 25.2.2003 – 5 U 272/02 – GRUR-RR 2003, 319. 316 OLG Hamburg 30.6.2005 – 3 U 147/04 – MD 2006, 706, 708. ____317 So freilich Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 359; Harte/Henning/Völker D Rn. 68. ____318 Köhler/Bornkamm Rn. 7.133; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 542. ____319 Köhler/Bornkamm Rn. 7.88; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 478.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___zengruppenbehauptung mit „Ausreißervorbehalt“. Mehr kann und will eine in guten ___Treuen gegebene Garantie nicht leisten.320 ___ ___ dd) Alleinstellungsberühmung mit Welt- bzw. Europabezug. Globalisierung und ___Europäisierung fördern Spitzenstellungsberühmung über den nationalen Markt hinaus: ___Zur Alleinstellungs- bzw. Spitzengruppenberühmung mit Bezug auf den deutschen ___Markt tritt die jeweilige Spitzenstellungsberühmung mit Welt- bzw. Europabezug. In ___Betracht kommt Spitzenstellungsberühmung mit Bezug auf den Welt- bzw. europäischen ___Markt als Gesamtmarkt, aber auch die Berühmung einer führenden Stellung auf allen ___bzw. allen wesentlichen Teilmärkten. ___ Mit Begriffen wie „Weltmarktführer“, „in der Welt/auf der Welt überhaupt die ___Nr. 1“, „Weltmeister“, „der meistverkaufte … der Welt“ reklamiert der Werbende ___Alleinstellung auf dem Gesamtmarkt. Gleiches gilt hinsichtlich entsprechender Begriffe ___auf der europäischen Ebene: Wendungen wie „Europas Nr. 1“, „Größter … Europas“, ___„Europas Meistverkaufter“ thematisieren die Position des Werbenden bzw. seines Pro___dukts im europäischen Raum in seiner Gesamtheit. ___ „Weltweit“ bzw. „europaweit“ geht demgegenüber sprachlich darüber hinaus:321 ___Der Werbende berühmt sich der Innehabung einer näher bestimmten Spitzenstellung auf ___der ganzen Welt gleich überall, mithin auch in Bezug auf die jeweiligen Teilmärkte. Die ___Spitzenstellung auf dem Gesamtmarkt ist die logische Folge der Spitzenstellung auf den ___Teilmärkten. Da der Wortsinn bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses nur Aus___gangspunkt, bleibt freilich Raum, den „Überall“-Anspruch in Vermeidung von Realitäts___ferne zu relativieren: Der angemessen verständige Verbraucher/Unternehmer erwartet ___die Einlösung der einschlägigen Spitzenstellungsbehauptung nicht unbedingt für alle ___Teilmärkte, wohl aber für alle branchenspezifisch zu bestimmende wesentlichen Teil___märkte. Gleichwohl bleibt es, jedenfalls bei der Spitzenstellungsberühmung in Form der ___Alleinstellungswerbung, bei der mittelbaren Gesamtmarktberühmung. Wer auf allen ___wesentlichen Teilmärkten Spitzenreiter ist, hält die Spitzenstellung auch auf dem Ge___samtmarkt. ___ Auf der Basis des Konstatierten lassen sich folgende wichtige Aussagen treffen: ___(1) Sowohl mit der Verwendung von Begriffen, denen der unmittelbare Gesamtmarkt___bezug inhärent, als auch mit der Verwendung der Begriffe „welt-“ bzw. „europaweit“ ___verspricht der Werbende Gesamtmarktvorrang. Wird die einschlägige Erwartung nicht ___eingelöst, ist die Werbung in beiden Varianten irreführend. – (2) Die Behauptung, Markt___führer in einem bestimmten Segment in der Welt/in Europa zu sein, ist, wenn sie für den ___Gesamtmarkt zutrifft, nicht schon deshalb irreführend, weil die Spitzenstellung nicht ___zugleich auf dem deutschen Markt erreicht wird.322 Entgegen h.M.323 verspricht der Wer___bende mit der Behauptung einer Alleinstellung auf dem Gesamtmarkt aber auch nicht ___konkludent eine bloße „erhebliche“ Präsenz auf den nationalen Teilmärkten (aus unse___rer Sicht: auf dem deutschen Markt). Der normal informierte Durchschnittsverbraucher/___unternehmer weiß, dass Deutschland weder die Welt noch Europa ist. Der angemessen ___verständige Durchschnittsadressat ist sich bewusst, dass der Schluss von der Gesamt___ ___320 OLG Hamburg 28.10.09 – 5 U 204/07 – WRP 2010, 156. ___321 A.A. – den Zusatz „weltweit“ schlicht der Formulierung „in der Welt die Nr. 1“ gleichsetzend – OLG ___Frankfurt 7.11.2002 – 6 U 12/00 – GRUR 2003, 1059, 1060. ___322 Seit dem overruling von BGH 1.10.1971 GRUR 1972, 129, 130 = WRP 1971, 519 f. – Der meistgekaufte der Welt durch BGH 15.2.1996 GRUR 1996, 910, 911= WRP 1996, 729, 731 f. – Der meistverkaufte Europas ___allg.M.; statt vieler: Köhler/Bornkamm Rn. 5.77; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 640. ___323 BGH 15.2.1996 GRUR 1996, 910, 911 = WRP 1996, 729, 732 – Der meistverkaufte Europas; Köhler/ ___Bornkamm Rn. 5.77.

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____marktposition auf eine Teilmarktposition Eigenspekulation, nicht ein vom Werbenden ____nahe gelegtes Zu-Ende-Denken: Ausländische Unternehmen, die auf dem Welt- oder ____europäischen Markt eine Alleinstellungsposition einnehmen, müssen legitimerweise mit ____diesem Pfund auch dann in Deutschland wuchern dürfen, wenn sie hier (noch) nicht in ____signifikanter Weise Fuß gefasst haben. Umgekehrt darf es auch einem deutschen Unter____nehmen, das im Wesentlichen dank seiner Inlandsleistung zugleich Gesamtmarktführer ____und Marktführer auf dem deutschen Markt ist, nicht verwehrt sein, auch dann mit der ____Welt- bzw. Europamarktführerschaft zu werben, wenn es an der Präsenz auf nationalen ____Teilmärkten fehlt, die zu den branchengenuin „wesentlichen“ Märkten zu zählen sind. ____Bejahte man eine einschlägige Fehlvorstellung, wäre dem Unternehmen im Wege ergän____zender Interessenabwägung zu helfen. – (3) In der „Weltweit-“ bzw. „Europaweit“____Variante darf der Verkehr die reklamierte Spitzenstellung in aller Regel auch mit Bezug ____auf den Inlandsmarkt erwarten: Der deutsche Markt zählt aus der Perspektive des im ____Inland Umworbenen so gut wie immer zu den „wesentlichen“ Teilmärkten.324 – (4) Spit____zenstellung auf dem Gesamtmarkt und dem Inlandsmarkt rechtfertigt nicht ohne Weite____res die Behauptung welt- bzw. europaweiter Alleinstellung. Die entsprechende Werbung ____führt irre, wenn es an der führenden Position auf einem anderen wesentlichen Teilmarkt ____fehlt. ____ ____ e) Spitzengruppenwerbung: Ausdrucksmittel. Zumindest Spitzengruppen-, wenn 235 ____nicht gar Alleinstellungswerbung (s. Rn. 206 f.) ist die Werbung mit dem negativen ____Komparativ („keiner ist besser“). Die einschlägige Werbung ist unzulässig, wenn nicht ____einmal der Anspruch eingelöst wird, man werde von niemandem übertroffen. ____ Typische Formen schlichter Spitzengruppenwerbung sind: die Behauptung, man ge236 ____höre zum Kreis der in einer bestimmten Beziehung gegenüber der Konkurrenz Heraus____gehobenen (Beispiele: „Eines der größten Möbelhäuser Deutschlands“,325 „und schon ____spielen wir ganz oben mit – auf der Dachterrasse im Segment Wochenzeitschriften“),326 ____ferner die Behauptung, bei dem beworbenen Artikel handele es sich um ein „Spitzen____produkt“.327 Ein „Spitzenerzeugnis“ muss dabei hinsichtlich der Güte zur Spitzengruppe ____aller Produkte der einschlägigen Gattung zählen. Eine Beschränkung der Spitzengrup____penberühmung in Bezug auf eine bestimmte Preisklasse muss, sofern sie nicht für den ____angesprochenen Verkehr ohnehin auf der Hand liegt, gegebenenfalls ausdrücklich erfol____gen.328 Werden auf dem Inlandsmarkt neben deutschen Produkten auch Produkte aus____ländischer Herkunft angeboten, erwartet der Verkehr von einem „deutschen Spitzener____zeugnis“, dass es sich um ein deutsches Erzeugnis aus der Spitzengruppe aller ____konkurrierenden Produkte handelt; ein Spitzengruppenrang unter den deutschen Her____stellern genügt per se nicht.329 ____ Wer als Röhrenhersteller geltend macht, er liege mit seinen Produkten hinsichtlich 237 ____bestimmter Eigenschaften „absolut an der Spitze“, trifft ob der Doppelung freilich eine ____Alleinstellungsberühmung.330 ____ ____ ____324 Im Ergebnis richtig deshalb OLG Karlsruhe 25.7.1984 WRP 1984, 635 („weltweit Schlepperhersteller Nr. 1“). ____325 OLG Köln 15.11.2002 – 6 U 128/02 – MD 2003, 360, 362. ____326 OLG Hamburg 12.5.1999 AfP 2000, 366. ____327 BGH 14.4.1961 GRUR 1961, 558, 539 f. = WRP 1961, 214, 215 f.; Harte/Henning/Weidert C Rn. 60; Piper/ ____Ohly/Sosnitza Rn. 273. 328 BGH 14.4.1961 GRUR 1961, 540; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 228. ____329 BGH 23.3.1973 GRUR 1973, 594 = WRP 1973, 407 – Ski-Sicherheitsbindung; Köhler/Bornkamm ____Rn. 4.85. ____330 OLG Hamm 4.3.1980 WRP 1980, 500; Köhler/Bornkamm Rn. 2.141.

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___ III. Geschäftliche Relevanz ___ ___ Schrifttum ___ V. Deutsch Der Einfluss des europäischen Rechts auf den Irreführungstatbestand des § 3 UWG – Ge___danken zum Verbraucher-Leitbild und zur Relevanz bei Täuschungen, GRUR 1996, 54; Klette Zur Relevanz ___der Herkunftstäuschung im Wettbewerbsrecht, NJW 1986, 359; Wuttke Neues zur wettbewerbsrechtlichen ___Relevanz und Interessenabwägung bei der irreführenden Werbung, WRP 2003, 839. ___ ___ 1. Grundlagen ___ a) Begriff und Zweck des Erfordernisses geschäftlicher Relevanz. Lauterkeits___ ___recht fordert Wahrheit nicht um ihrer selbst willen. Das Desinformationsverbot des § 5 ___erfasst in Verfolg seiner Schutzziele nur Irreführungsfälle von geschäftlicher Relevanz. ___Mit Blick auf den Marktgegenseite-, insbesondere Verbraucherschutz: Angaben, die ge___eignet sind, Fehlvorstellungen von potentieller Geschäftsentscheidungserheblichkeit ___auszulösen. Mit Blick auf den Mitbewerberschutz: Angaben, die geeignet sind, via Aus___lösung von Fehlvorstellungen beim Adressaten der Konkurrenz zu schaden. Solch „dop___pelte Zielrichtung des Relevanzerfordernisses“ (Dreyer)331 fällt weithin nicht ins Auge, ___weil das eine (die Beeinträchtigung der Entscheidungsgrundlage der Marktgegenseite___angehörigen) mit dem anderen (der Schädigung der Konkurrenz) Hand in Hand geht. Im ___Nichtüberschneidungsbereich genügt freilich eine der beiden Relevanzformen. ___ b) Relevanzerfordernis und europäisches Recht. Das Relevanzerfordernis ist so___ ___wohl in der RL 2005/29/EG als auch in der Irreführungs-RL in der Fassung 2006/114/EG ___ausdrücklich angesprochen. Nach Art. 6 Abs. 1 UGP-RL gilt eine Geschäftspraxis als irre___führend, wenn sie u.a. den „Durchschnittsverbraucher“ täuscht oder ihn zu täuschen ___geeignet ist und ihn „in jedem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftli___chen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte“. Art. 2 lit. b Irre___führungs-RL nennt als für den Begriff der irreführenden Werbung konstitutiv, dass die ___Täuschung „das wirtschaftliche Verhalten (sc. der Zielperson) beeinflussen kann oder ___einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist“. Grenzt man das Geltungsregime der beiden Richtlinien dahin ab, dass die Irre___ ___führungs-RL auch bei verbraucheradressierter Werbung maßgeblich bleibt, wenn die ___irreführende Verbraucheransprache ausschließlich die Mitbewerber schädigt (v §§ 5, ___5a Rn. 38), bleibt es auch und gerade vom Europarecht her bei der uneingeschränkten ___(Fort-)Geltung des Relevanzerfordernisses doppelter Zielrichtung.332 ___ c) Standort im Irreführungstatbestand. Anders als Art. 6 Abs. 1 UGP-RL und Art. 2 ___ ___lit. b Irreführungs-RL spricht § 5 das Relevanzerfordernis nicht ausdrücklich an. Eine ___verbreitete Meinung333 sieht sich deshalb in der Relevanzfrage auf die Spürbarkeitsklau___sel des § 3 verwiesen, geht freilich bei zu bejahender geschäftlichen Relevanz für den ___„Regelfall“ von einer spürbaren Beeinträchtigung aus. Sieht man in § 3 richtigerweise das nationale Pendant zu Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL ___ ___und im Relevanzerfordernis des Art. 6 Abs. 1 UGP-RL die Konkretisierung des „Wesent___lichkeitserfordernisses“ nach Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL, liegt freilich nichts näher, als im ___ ___ 331 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 165. ___332 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 168. ___333 Statt mancher: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 157; Götting/Nordemann Rn. 0.125; ___Henning-Bodewig GRUR Int 2007, 986, 989.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____Erfordernis der geschäftlichen Relevanz ein ungeschriebenes integrales Tatbestands____merkmal des § 5 zu sehen und dem Spürbarkeitserfordernis nach § 3 insoweit keine Be____deutung zu geben.334 ____ Wie immer man sich in der angesprochenen Frage der Normlokalisierung positio243 ____niert – außer Diskussion stehen sollte allemal, dass die geschäftliche Relevanz aufbau____mäßig nach der Fehlvorstellungsfeststellung zu prüfen und einer allfälligen Interessen____abwägung (Rn. 268 ff.) voranzugehen hat. ____ ____ d) Abgrenzung. Vom Werbenden ausgelöste Fehlvorstellungen, die ihm ungünstig 244 ____sind, fallen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 5.335 Es bedarf nicht ihres ____Aussortierens über die Figur der geschäftlichen Relevanz.336 ____ ____ 2. Eignung zur wesentlichen Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung ____ ____ a) Grundaussagen. Eine in Anwendung allgemeiner Grundsätze konstatierte Irre245 ____führung ist allemal relevant, wenn sie objektiv geeignet ist, Mitglieder des maßgeblichen ____Verkehrs zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ansonsten nicht ____getroffen hätten. Dass es sich bei dem Merkmal, über das irregeführt wird, um das für die ____Geschäftsentscheidung vorrangige Motiv handelt, ist nicht erforderlich. Bei einem Motiv____bündel reicht es vielmehr aus, dass der Umstand, der Gegenstand der Irreführung, ge____eignet ist, das wirtschaftliche Verhalten mit zu beeinflussen.337 ____ Bei bestimmten nicht realitätskonformen Angaben versteht sich die Relevanz so gut 246 ____wie von selbst. Thematisiert sind insoweit vorrangig zentrale unternehmens- und pro____duktbezogene Angaben, Angaben zur Preis- und Kostenseite, den Zahlungs- und Liefer____bzw. Leistungsbedingungen, ferner Angaben zu Leistungsstörungs- und Widerrufsrech____ten. Der Katalog des § 5a Abs. 3 signalisiert Relevanz der dort benannten Merkmale, lässt ____aber keinen Gegenschluss dahin zu, dass Fehlvorstellungen über dort nicht benannte ____Umstände irrelevant.338 ____ Kasuistik: Kontoauskünfte, die einen positiven Kontostand ausweisen, in den auch ____noch nicht wertgestellte Gutschriften einbezogen sind, wecken beim Durchschnittsver____braucher Fehlvorstellungen darüber, in welchem Umfang er ohne Zinsbelastung verfü____gen kann. Die entsprechenden Fehlvorstellungen sind relevant: Der Kunde läuft Gefahr, ____im Glauben an entsprechende Deckung in die Zinsfalle zu tappen (BGH 27.6.2002 – I ZR ____86/00 – GRUR 2002, 1093 – Kontostandsauskunft sowie BGH 11.1.2007 – I ZR 87/04 – ____GRUR 2007, 805 Tz. 17 ff. = WRP 2007, 1085 – Irreführender Kontoauszug). – Können auf ____einem CD-Multiplayer entgegen werblicher Ankündigung keine Video-CDs abgespielt ____werden, wird der Kunde in relevanter Weise getäuscht: der Umfang der Nutzbarkeit spielt ____für den Verbraucher eine wichtige Rolle (BGH 9.2.1999 GRUR 1999, 1011, 1013 = WRP ____1999, 924, 926 – Werbebeilage). – Erwartet der Verkehr aufgrund der Firmenbezeich____nung „Bundesdruckerei“, dass die Bundesrepublik mindestens Mehrheitsgesellschafte____ ____ ____334 So denn auch BGH 26.2.2009 – I ZR 219/06 – GRUR 2009, 888 Tz. 18 = WRP 2009, 1080 – Thermoroll; 18.1.12 – I ZR 104/10 – GRUR 2012, 942 Tz. 11 = WRP 2012, 1094 – Neurologisches/Vaskuläres Zentrum; ____Köhler/Bornkamm Rn. 2.20; Jestaedt Rn. 626; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 178. ____335 Zu Unrecht zweifelnd: MünchKomm/Reese Rn. 226 f. ____336 So freilich BGH 27.6.2002 – I ZR 19/00 – GRUR 2002, 1095, 1096 = WRP 2002, 1430, 1432 – ____Telefonische Vorratsmengenanfrage für den Fall, dass eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft vorrätig ist, einem Kaufinteressenten aber auf telefonische Anfrage die Auskunft ____erteilt wird, sie sei noch nicht eingetroffen. ____337 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 159 a.E.; MünchKomm/Reese Rn. 217. ____338 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 181.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___rin ist, kann die damit verbundene Erwartung einer verlässlichen Bonität die Entschei___dung über eine Auftragsvergabe erheblich beeinflussen (BGH 29.3.2007 – I ZR 122/04 – ___GRUR 2007, 1079 Tz. 27 ff. = WRP 2007, 1346 – Bundesdruckerei). ___ Geweckte Fehlvorstellungen mit Gesundheitsbezug sind allemal von starker Rele- 247 ___vanz. ___ Kasuistik: Die Falschbehauptung, ein Konkurrenzprodukt verstoße gegen lebensmit___telrechtliche Vorschriften, führt in relevanter Weise irre (BGH 20.9.2007 – I ZR 171/04 – ___GRUR 2008, 433 Tz. 29 = WRP 2008, 666 – Saugeinlagen). ___ Der Behauptung eines „Erfahrungssatzes“ des Inhalts, dass das werbliche Groß- 248 ___Herausstellen eines bestimmten Merkmals geschäftliche Relevanz einschlägiger Fehlvor___stellung signalisiere,339 ist mit Skepsis zu begegnen.340 Streiten im Konkurrentenprozess ___beide Seiten mit erkennbar starkem Interesse über die Zulässigkeit einer bestimmten ___Bezeichnung, legt dies freilich in der Tat (Mit-)Bedeutung für die Geschäftsentscheidung ___der Marktgegenseite nahe. ___ Kasuistik: Relevanz demgemäß zu Recht bejaht: Bei Streit zwischen Abteien mit gro___ßer Bierbrautradition und einer Brauerei, die sich auf keinerlei klösterliche Brautradition ___berufen kann, über die Bezeichnung eines Biers als „Kloster Pilsener“ (BGH 7.11.2002 – ___I ZR 276/99 – GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747, 750); bei Konkurrentenstreit über ___die Frage der Irreführung durch die Produktbezeichnung „Thermoroll“ statt „Termorol“, ___bei dem es im Kern um die beidseits in Anspruch genommene Berechtigung zur Führung ___der erstgenannten Bezeichnung ging (BGH 26.2.2009 – I ZR 219/06 – GRUR 2009, 888 ___Tz. 18 ff. = WRP 2009, 1080 – Thermoroll). ___ Der – früher durchaus verbreiteten – Übung, eine Marktentscheidungsrelevanz un- 249 ___reflektiert, zumindest vorschnell-spekulativ zu bejahen, steuert der Umstand, dass die ___Abgrenzung der relevanten von der irrelevanten Fehlvorstellung aus der Perspektive des ___verständigen Durchschnittsverbrauchers/Durchschnittsunternehmers zu treffen ist. Das ___Kriterium ist, nicht zuletzt mit Blick darauf, dass das Relevanzerfordernis im Irrefüh___rungsbereich das Wesentlichkeitserfordernis des § 3 konkretisiert (Rn. 242) ernst zu ___nehmen. ___ Kasuistik (Relevanz verneint): Ob der Verkehr mit der Angabe „Tageszulassung mit 0 ___km“ die Vorstellung verbindet, das beworbene Fahrzeug sei wortsinngemäß nur für ei___nen Tag, jedenfalls nur für wenige Tage formal auf den Händler zugelassen, bei einer ___Formalzulassung von 6 Tagen mithin irregeführt wird, erscheint fraglich. Der normal ___informierte, angemessen verständige Verbraucher dürfte den Begriff „Tageszulassung“ ___von vornherein als Kennzeichnung einer bestimmten Form des Neuwagengeschäfts ver___stehen, das seine Grundlage im Interesse des Händlers hat, durch Steigerung der Ab___nahmemenge in den Genuss von Rabattvorteilen zu kommen, die ganz oder teilweise an ___den Endkunden weitergereicht werden. Allfälliger Fehlvorstellung mangelt indes auf ___jeden Fall die Relevanz: Für den potentiellen Autokäufer ist es entscheidend, dass das ___beworbene Fahrzeug – dem Zweck der Tageszulassung entsprechend – noch nicht im ___Straßenverkehr genutzt wurde (BGH 13.1.2000 – I ZR 253/97 – GRUR 2000, 914, 915, 916 = ___WRP 2000, 1129, 1130 – Tageszulassung II). – Die Anzeige für ein Marken-Mobiltelefon ___bewirkt keinerlei relevante Irreführung, wenn im Ladengeschäft nur ein entsprechendes ___Gerät vorrätig ist, bei dem zusätzlich die Marken- und Typenbezeichnung der Telekom ___angebracht ist (BGH 30.10.1997 GRUR 1998, 949, 951 = WRP 1998, 598, 599 f. – D-Netz___Handtelefon). – Apothekenkunden werden nicht in erheblicher Weise irregeführt, wenn ___ ___ ___339 So Köhler/Bornkamm Rn. 2.181. ___340 Gleichsinig: MünchKomm/Reese Rn. 216.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____das mit Bild und Faksimileunterschrift des jeweiligen Apothekers versehene Editorial ____einer Kundenzeitschrift, mit dem Kunden persönlich angesprochen werden, nicht vom ____Apotheker persönlich verfasst ist (BGH 10.11.1994 GRUR 1995, 125, 126 = WRP 1995, 183, ____185 – Editorial I). – Wirbt eine Handelsvertreter in einer Anzeige mit der Angabe „direkt ____ab Fabrik“, mag ein nicht unerheblicher Teil des umworbenen Verkehrs der Annahme ____sein, die Anzeige stamme vom Hersteller selbst, der Geschäftsabschluss vollziehe sich ____ohne Einschaltung eines weiteren Gewerbetreibenden. Der allfälligen Irreführung fehlt ____indes die geschäftliche Relevanz, wenn die Kunden in unmittelbare vertragliche Bezie____hungen zum Hersteller treten und dieser die Lieferung und den Einbau der Ware selbst ____durchführt (BGH 19.5.1976 GRUR 1976, 596, 597 = WRP 1976, 469, 470 – Aluminiumrollä____den). – Die Verwendung der Bezeichnung „Möbelhallen“ durch ein Unternehmen, das ____seine Geschäfts- und Ausstellungsräume in einem mehrstöckigen Gebäude hat, mag irre____führend sein, weil der Verkehr unter „Halle“ gemeinhin ein größeres Gebäude, beste____hend aus einem einzigen, hohen Raum, versteht. Die Divergenz zwischen Vorstellung ____und Wirklichkeit lässt das Publikum indes solange gleichgültig, als in dem Haus ebenso ____viele Möbel ebenso günstig und übersichtlich aufgestellt werden können wie in (zumin____dest) zwei Hallen (OLG Stuttgart 28.3.1983 WRP 1983, 447). ____ U.U. wirkt sich der Wechsel zu Referenzfigur des „Durchschnittsverbrauchers“ eu250 ____ropäischer Prägung bereits auf der der Relevanzfrage vorgelagerten Ebene aus: Rettete ____der BGH341 die Zulässigkeit der Werbung eines Herstellers von Skibindungen mit den ____erzielten Rennerfolgen ohne expliziten Hinweis, dass die von Rennläufern benutzten ____Bindungen mit härteren Federn ausgestattet sind, noch via Verneinung der Relevanz, ____spricht heute alles bereits für eine Verneinung der Grundvoraussetzung Irreführung: ____Der normal informierte, angemessen verständige Durchschnittsverbraucher rechnet bei ____Produkten, die im Hochleistungsbereich unter Extrembedingungen eingesetzt werden, ____schwerlich mit absoluter Baugleichheit.342 ____ Ist die Relevanzfrage nach den vorstehend entwickelten Kriterien positiv zu beant251 ____worten, bleibt unerheblich, dass dem Irregeführten ein Vertragslösungsrecht zusteht.343 ____ ____ b) Objektive Gleichwertigkeit des Angebots. Die geschäftliche Relevanz einer ir252 ____reführenden Angabe entfällt nicht ohne Weiteres deshalb, weil sich das Realangebot ____objektiv als gleichwertig oder gar vorteilhafter darstellt als der Irregeführte erwartet.344 ____Selbst wenn die aus Sicht des Werbenden unzulängliche Wertschätzung des eigenen An____gebots möglicherweise ein Vorurteil, rechtfertigt der Zweck, die Neutralisierung des Vor____urteils, nicht das Mittel. ____ Thematisiert ist nicht nur die Konkurrentenschutzfunktion (die Kundenumleitung 253 ____durch irreführende Angaben über tatsächlich gebotene Vorteile trifft die Mitbewerber ____nicht minder hart als die täuschende Reklame bei schlechter Ware oder Leistung), son____dern zumindest in Bereichen wie Herkunfts- und Traditionswerbung auch die Marktge____genseiteschutzfunktion: Ziel des lauterkeitsrechtlichen Desinformationsverbots ist es, ____dem Werbeadressaten eine möglichst unverfälschte Marktentscheidung zu ermöglichen. ____Im einschlägigen Such- und Auswahlprozess muss die „Definitionshoheit“ hinsichtlich ____der für erheblich erachteten Auswahlkriterien grundsätzlich demjenigen zukommen, ____dessen Marktentscheidung durch die Werbung beeinflusst werden soll.345 Wer Produkte ____ ____ ____341 BGH 7.7.1972 GRUR 1973, 205, 207 = WRP 1973, 21, 22 – Skibindungen. 342 Wie hier: MünchKomm/Reese Rn. 225. ____343 OLG Hamburg 17.3.2005 – 5 U 84/04 – GRUR-RR 2006, 105, 107; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 183. ____344 Statt vieler: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 164; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 213. ____345 Treffend: MünchKomm/Reese Rn. 219.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___bestimmter betrieblicher oder geographischer Herkunft präferiert, in Unternehmenstra___ditionen versteckte Qualitätsverheißungen sieht, handelt vielleicht nicht strikt rational, ___gleichwohl nicht unvernünftig. Irreführende Herkunfts- bzw. Traditionswerbung kommt ___auch bei allfälliger objektiver Angebotsäquivalenz Relevanz zu.346 ___ Kasuistik: Für eine in Deutschland hergestellte Salami ungarischer Art darf auch ___dann nicht mit einer Aufmachung geworben werden, die eine Herkunft aus Ungarn sug___geriert, wenn die Wurst in Beschaffenheit und Geschmack dem hohen Standard ungari___scher Produkte genügt (BGH 10.4.1981 GRUR 1981, 666, 667 = WRP 1981, 518, 519 – Unga___rische Salami I). – Ein nicht in Lübeck hergestelltes Marzipan darf auch dann nicht unter ___der Bezeichnung „Lübecker Marzipan“ in den Verkehr gebracht werden, wenn das frag___liche Produkt die gleiche gehobene Qualität wie Marzipan aus der Hansestadt aufweist ___(BGH 6.6.1980 GRUR 1981, 71, 73 = WRP 1981, 18, 20 – Lübecker Marzipan). – Wer in einer ___„BY-Festhalle“ oder in einem „Bayerischen Biergarten“ Bier bestellt, darf ein in Bayern ___gebrautes Bier erwarten. Ausschank eines anderwärts gebrauten Biers führt in relevanter ___Weise irre (OLG Köln 6.6.1997 NJW-WettbR 1997, 282). ___ Entsprechendes gilt für die Wertschätzung bestimmter traditioneller Produkte. ___ Kasuistik: Ein Gebäck, das mit Butterreinfett und fraktioniertem Butterfett herge___stellt ist, darf auch dann nicht als „Buttergebäck“ bezeichnet werden, wenn es in ernäh___rungsphysiologischer und geschmacklicher Hinsicht einem mit „guter Butter“ hergestell___ten Gebäck gleichkommt (OLG Hamburg 31.8.1989 GRUR 1990, 55, 56 f. – Butasan). ___ ___ c) Entfall der Irreführung vor Marktentscheidung. Wird der Irregeführte vor Ab___schluss des Geschäfts des Irrtums gewahr, scheidet Relevanz unter dem Gesichtspunkt ___des Marktgegenseite-, insbesondere des Verbraucherschutzes (zur Relevanz unter dem ___Gesichtspunkt des Konkurrentenschutzes s. Rn. 256 ff.) zumindest nicht generell aus: Das ___Irreführungsverbot zielt auf Hintanhaltung der Situation, dass der zunächst Getäuschte ___nur die Wahl hat, vom Geschäft Abstand zu nehmen und auf Geld- und Zeitkosten nen___nenswerter Größe sitzen zu bleiben, oder ein Geschäft zu tätigen, dass er an sich so gar ___nicht tätigen wollte. Auch eine enttarnte Irreführung bleibt geschäftsentscheidungsrele___vant, wenn und soweit sie den Kunden in Bezug auf die unter veränderten Umständen zu ___treffende Entscheidung in eine echte Dilemmasituation gebracht hat. Der Abbruch der ___Irreführung unterbricht nicht den Kausalitätszusammenhang zwischen irreführender ___Geschäftshandlung und letztlich getroffener Marktentscheidung.347 ___ ___ 3. Eignung zur Schädigung von Mitbewerbern. Geschäftliche Relevanz konstatier___ter Fehlvorstellung ist – Konsequenz der „doppelten Zielrichtung des Relevanzerforder___nisses“ (Rn. 238) – auch dann zu bejahen, wenn dieselbe geeignet ist, Kunden zulasten ___der Konkurrenz umzuleiten oder ein grundsätzlich gegebenes Kundeninteresse an Pro___dukten der beworbenen Art (auch an solchen der Konkurrenz) zu ersticken. ___ Einschlägige Mitbewerberschädigung geht im Allgemeinen untrennbar mit der Be___einträchtigung der autonomen Marktentscheidung des durch die Falschangabe Irrege___führten einher. Auch (s. bereits Rn. 255) in Fällen, in denen die Irreführung vor der ___Marktentscheidung aufgedeckt wird, die „abgebrochene Irreführung“ den Kunden indes ___in die Dilemmasituation bringt, bislang angefallene Kosten an Zeit, Geld und Mühe ab___ ___ ___ 346 MünchKomm/Reese Rn. 218 f., 220; Köhler/Bornkamm Rn. 2.182, 2.183 f.; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 164. ___347 Ähnlich MünchKomm/Reese Rn. 229: bereits Aufwendung von Zeit und Kosten relevantes ___wirtschaftliches Verhalten.

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____zuschreiben oder ein gänzlich anderes Produkt aus dessen Sortiment zu erwerben und ____die Entscheidung letztlich zugunsten des aliud-Erwerbs ausfällt. ____ Geschäftliche Relevanz unter dem Aspekt der Mitbewerberschädigung begegnet in258 ____des auch in durchaus eigenständiger Form: Auch ein reines Anlocken des Kunden mit ____irreführender Angabe ist jedenfalls dann geschäftlich relevant, wenn es dem Werbenden ____zulasten der Konkurrenz die Möglichkeit zu individueller Einflussnahme auf den Kunden ____verschafft und es nicht fern liegt, dass solche Einflussnahme zu einem Geschäftsab____schluss führt. ____ Kasuistik: Die Ankündigung einer Telefonaktion durch einen Lohnsteuerhilfeverein, ____Mitarbeiter stünden als Ansprechpartner in steuerlichen Fragen zur Verfügung, ist irre____führend, wenn nicht darauf hingewiesen wird, dass nur Mitglieder im Rahmen der Ak____tion beraten werden. Die Aufdeckung dieses Umstands zu Beginn des Telefonats ändert ____nichts an der Relevanz der Irreführung: Mit der provozierten Kontaktaufnahme ver____schafft sich der werbende Verein zulasten konkurrierender Vereine die erfolgsträchtige ____Chance zur Mitgliederwerbung (BGH 28.6.2007 – I ZR 153/04 – GRUR 2008, 186 Tz. 31 = ____WRP 2008, 220 – Telefonaktion). ____ In Betracht kommt endlich eine Mitbewerberschädigung als Folge gänzlicher Aufga259 ____be der Erwerbsabsicht:348 Aufgedeckte Irreführung kann auch deshalb relevant bleiben, ____weil nach den Begleitumständen damit zu rechnen ist, dass ein Teil der an sich zum Pro____dukterwerb entschlossenen Verbraucher zumindest temporär flächendeckend von einem ____Erwerb absieht. Bornkamm349 nennt als Beispiel den Fall, dass das von einem Lebensmit____tel-Discounter zu einem besonders günstigen Preis angebotene Notebook bereits nach ____kürzerer Zeit vergriffen ist. Manch enttäuschter Interessent ist hier wohl in der Tat nicht ____mehr ohne Weiteres bereit, ein vergleichbares Modell zu einem deutlich höheren Preis ____anderwärts zu kaufen. ____ ____ 4. Keine Relevanzprüfung in Black-List-Fällen. Für den B2C-Bereich bleibt zu 260 ____beachten: Erfüllt das Unternehmerhandeln einen der im Anhang zu § 3 Abs. 3 aufgeführ____ten Tatbestände, verbietet sich eine Prüfung der geschäftlichen Relevanz: Die Unzuläs____sigkeit der geschäftlichen Handlung, die einem der Katalogtatbestände zuzuordnen, ____unabhängig von einer Erheblichkeitsprüfung ist nachgerade das Charakteristikum der ____„Schwarzen Liste“. ____ Geschäftliche Handlungen im Verhältnis zwischen Unternehmen sind vom An261 ____hangskatalog zu § 3 Abs. 3 – in Übereinstimmung mit den Geltungsbereichsschranken ____der UGP-Richtlinie – nicht erfasst, konstatierte Fehlvorstellungen unterliegen auch dann ____der Relevanzprüfung, wenn sie im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis relevanzprü____fungsfest wären. Der Umstand, dass das fragliche Verhalten im Verhältnis zum Verbrau____cher stets einen Lauterkeitsrechtsverstoß darstellen würde, ist freilich nicht selten ein ____starkes Relevanzindiz. ____ ____ IV. Irreführungsquote ____ ____ 1. Abschied von der Irreführungsquote als quantitativer Aufgreifschwelle. 262 ____Kehrseite des früher gängigen Satzes, dass eine rechtlich erhebliche Irreführung grund____sätzlich bereits dann vorliege, wenn die zu beurteilende werbliche Äußerung bei einem ____„nicht unerheblichen Teil“ des angesprochenen Verkehrs marktentscheidungsrelevante ____ ____ ____348 Köhler/Bornkamm Rn. 2.195; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 190. ____349 AaO.

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___Fehlvorstellungen auslöst (v §§ 5, 5a Rn. 67 f.), war: Eine Konfusionsrate unterhalb dieser ___Schwelle blieb vom lauterkeitsrechtlichen Irreführungsverbot unerfasst. Eine werbliche ___Äußerung musste ein Mindestquantum an Irreführungsgefährdeten aufweisen, damit der ___Richter überhaupt in eine nähere Prüfung einzutreten hatte. Der einschlägige Schwel___lenwert wurde in Rechtsprechung und Lehre für den Regelfall in einem Korridor zwi___schen 10–15% des angesprochenen Verkehrs angesiedelt (näher zu alledem Voraufl. § 3 ___a.F. Rn. 107 ff. m. Nachweisen). ___ Mit dem Austausch des Systemansatzes, dem Bekenntnis zur Referenzfigur des ___„Durchschnittsverbrauchers/Durchschnittsunternehmers“ (v §§ 5, 5a Rn. 71, 72), hat das ___Quorum als Aufgreifschwelle ausgedient. Das quantitative Filter wird durch ein qualita___tives ersetzt, nicht ergänzt:350 Die erwünschte und gebotene Ausgrenzung von Fällen im ___Bagatellgrößenbereich leistet die Exklusion von Vorstellungen, die bei Zugrundelegung ___des Maßstabs der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen ___Durchschnittsperson nicht erklärbar sind.351 ___ ___ 2. Fortwirkende Bedeutung im Rahmen gebotener Interessenabwägung. Ab___schied von der Irreführungsquote als quantitativer Aufgreifschwelle heißt freilich nicht, ___dass Irreführungsquoten bei Konturierung des Irreführungsverbots des § 5 keinerlei Be___deutung mehr zukommt. Die Irreführungsquote (nunmehr freilich als Anteil der grup___penbezogen normal Informierten, angemessen Aufmerksamen und Verständigen zu ___verstehen) behält ihre Rolle als variabler Faktor im Rahmen fallweise gebotener Inte___ressenabwägung: Konkurriert das Verbotsinteresse mit per se verständigen Verbotsge___geninteressen, mehren hohe Irreführungsquoten das Gewicht des Verbotsinteresses.352 ___ Die im Rahmen der Interessenabwägung in die Waagschale zu werfende Quote be___trifft immer die geschäftsentscheidungserhebliche Irreführung; sie kann in Fällen schwa___cher wettbewerblicher Relevanz der zu beurteilenden Angabe auch durchaus niedriger ___sein als die Grundquote.353 ___ Löst die streitgegenständliche Angabe beim relevanten Verkehr unterschiedliche ___(Fehl-)Vorstellungen aus, können und müssen dieselben aufsummiert werden, wenn ___und soweit sie eine gemeinsame Richtung, einen „gemeinsamen Nenner“ haben.354 ___ Kasuistik: Die Bezeichnung „Königl.-Bayerische Weisse“ für ein Bier legt verschie___dene Deutungen nahe, die sich auf den Grundnenner „Zusammenhang mit dem bayeri___schen Königtum“ bringen lassen: die Deutung, die Braustätte sei – bereits zu Zeiten des ___Königshauses – königlicher Besitz gewesen, die Deutung, sie sei Hoflieferant gewesen ___oder habe jedenfalls königlicherseits eine entsprechende Bezeichnungsbefugnis verlie___hen erhalten, schließlich wohl auch die Deutung, bei der Bierherstellung werde an Tra___ditionen aus der Zeit des Königtums (insbesondere ältere Braurezepte) angeknüpft. Ent___spricht keine dieser Assoziationen der Realität, weil die einzige Beziehung zum früheren ___bayerischen Königshaus darin besteht, dass die Brauerei nach Ende des Zweiten Welt___kriegs von einem Mitglied der Familie Wittelsbach erworben worden ist, bilden die ___beschriebenermaßen Irregeführten für die Ermittlung der Irreführungsquote eine ein___heitliche Gruppe (BGH 21.2.1991 GRUR 1992, 66, 68 = WRP 1991, 473, 475 – Königl.-Baye___rische Weisse). ___ ___ ___350 A.A. – für Beibehalt einer quantitativen Aufgreifschwelle bezogen auf die Gruppe der ___„Durchschnittsverbraucher“ – freilich etwa Roderburg Irreführungsverbot 96 f. 351 Lindacher FS G. H. Roth 461, 467. ___352 Götting § 8 Rn. 29; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 152; Lindacher FS G. H. Roth 461, 466. ___353 Köhler/Bornkamm Rn. 2.103. ___354 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 153; Klette GRUR 1983, 414, 417 f.

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____ 3. Restbedeutung gesamtverkehrsbezogener Irreführungsquoten. Die Beurtei267 ____lung der Frage, ob die behauptete geschäftsentscheidungserhebliche Fehlvorstellung – ____als gegeben unterstellt – rechtlich relevant oder aber, weil außerhalb des Vorstellungs____bilds des „Durchschnittsmitglieds“ des angesprochenen Verkehrskreis liegend, irrelevant, ____ist Rechtsfrage. Mit der Statuierung von Mindestanforderungen hinsichtlich Informiert____heit, Aufmerksamkeit und Verständigkeit werden normative Standards gesetzt. Gebotene ____Konkretisierung der einschlägigen Standards darf den Werbeadressaten fordern, freilich ____nicht überfordern, verlangt mithin eine gewisse „Erdung“ der der Referenzperson abver____langten (Mindest-)Eigenschaften. Insofern (und nur insofern)355 behalten auf Meinungs____umfragen basierende empirische Werte in Form von Irreführungsquoten auch nach neu____em Recht durchaus eine (Rest-)Relevanz: Personen, deren Fehlvorstellungen von einem ____Viertel bis zu einem Drittel des angesprochenen Verkehrs (bei allgemeiner Publikums____werbung: dem entsprechenden Anteil aller Verbraucher)356 geteilt wird, lässt sich kaum ____normale Informiertheit bzw. angemessene Aufmerksamkeit und Verständigkeit abspre____chen.357 ____ ____ V. Interessenabwägung ____ ____ Schrifttum ____ ____ Borck Die Interessenabwägung bei Irreführung, WRP 1985, 53; Hösl Unteressenabwägung und recht____liche Erheblichkeit der Irreführung bei § 3 UWG, 1986; Klette Irreführungsschutz und Freihaltebedürfnis, ____GRUR 1986, 794; Lindacher Funktionsfähiger Wettbewerb als Final- und Beschränkungsgrund des lauter____keitsrechtlichen Irreführungsverbots, FS Nirk (1992) 587; Sosnitza Zur Verwendung des Begriffs Kloster im ____Zusammenhang mit einem Bier, ZLR 2003, 482; Teplitzky Zur Methodik der Interessenabwägung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, FS Vieregge (1995) 853; ders. Bezeichnung nach 150 ____Jahren irreführend? – Klosterbrauerei und Kloster Pilsener, LMK 2003, 130; Tetzner Interessenabwägung ____bei irreführender Werbung, JZ 1965, 605; Traub Probleme der Interessenabwägung bei Anwendung des § 3 ____UWG, FS Nirk (1992) 1017; Wuttke Neues zur wettbewerbsrechtlichen Relevanz und Interessenabwägung ____bei der irreführenden Werbung, WRP 2003, 839. ____ ____ 1. Prinzipielle Anerkennung der Notwendigkeit ergänzender Interessenabwä268 ____gung. Löst die zu beurteilende Angabe zumindest bei Teilen des relevanten Verkehrs ____geschäftsentscheidungserhebliche Fehlvorstellungen aus, liegt grundsätzlich eine nicht ____hinnehmbare Irreführung i.S. von § 5 vor: Das Schutzinteresse des irregeführten Ver____kehrs, das Schutzinteresse der von der Umleitung der Nachfrage betroffenen Konkurren____ten und das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Leistungswettbewerb (v §§ 5, 5a ____Rn. 8 ff.) rechtfertigen das Verbot. Interessensonderlagen rechtfertigen und gebieten frei____lich ausnahmsweise eine ergänzende Interessenabwägung, die dazu führen kann, einer – ____konstatierten oder hypostasierten – Irreführung die rechtliche Erheblichkeit zu nehmen. ____Der systematische Neuansatz, das Ja zur Referenzfigur des normal informierten, ange____messen aufmerksamen und verständigen „Durchschnittsverbrauchers/Durchschnittsun____ternehmers“ hat an der Notwendigkeit des Vorhaltens einschlägiger Korrekturmöglich____ ____ ____ ____ ____355 Kein Beibehalt des klassischen „deutschen Modells“ unter bloßer Verschiebung des Irreführungsquorums nach oben! Zumindest missverständlich BGH 8.3.2012 – I ZR 202/10 – GRUR 2012, ____1053 Tz. 19 = WRP 2012, 1216 – Marktführer Sport sowie Köhler/Bornkamm Rn. 2.100. ____356 So der von Köhler/Bornkamm Rn. 2.104 genannte Satz. ____357 Lindacher FS G. H. Roth 461, 469 f.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___keit entgegen vereinzelter Literaturansicht358 nichts geändert:359 Das normative Ausfil___tern unverständiger Fehlvorstellungen bereits auf der Ebene der Irreführungsfeststellung ___mindert zwar das Anwendungsfeld und die praktische Bedeutung der Figur der ergän___zenden Interessenabwägung, diese ist nicht länger unverzichtbares Widerlager zum wei___ten Irreführungsbegriff alten Rechts, geprägt durch das Abstellen auf die Vorstellungen ___„nicht unerheblicher Teile“ des angesprochenen Verkehrs.360 Auch der Ansatz neuen ___Rechts belässt indes, wie im Folgenden zu belegen, immer noch einen Anwendungsbe___reich fern vernachlässigbarer Größe. ___ ___ 2. Dogmatik und System. Über die nähere dogmatische Einordnung der Figur der ___Interessenabwägung gehen die Meinungen auseinander. Meinungsdivergenz herrscht ___zum einen darüber, ob es notwendig, jedenfalls opportun ist, die ergänzende Interessen___abwägung bereichsweise zugunsten einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zurücktreten zu ___lassen,361 oder gar zur Gänze in eine solche aufgehen zu lassen.362 Zum anderen gehen ___die Meinungen darüber auseinander, ob die Figur gesetzessystematisch am Erheblich___keitserfordernis des § 3 festzumachen ist363 oder ein ungeschriebenes Tatbestandsele___ment des § 5 darstellt.364 ___ Vorzugswürdig erscheint ein Festhalten am traditionellen Ansatz, die gebotene Inte___ressenabwägung einheitlich unter eben dieser Figur unter dem Dach des § 5 vorzuneh___men:365 Bezeichnenderweise stellt auch Bornkamm366 das nach ihm vorgeblich zu Tren___nende „sinnvollerweise“ zusammen dar. Verortung bei § 5 aber bedeutet: einschlägige ___ungeschriebene Tatbestandsintegration mit der Maßgabe, dass gebotene Abwägung ___der Feststellung der geschäftsentscheidungserheblichen Irreführung nachgeschaltet ___bleibt.367 ___ Auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt es insoweit (und nur insoweit) zurück___zugreifen, als es um die Frage geht, ob das Verbotsinteresse ein vorbehaltloses Verbot ___oder nur das für den Werbenden mildere Verbot zusatzloser Verwendung trägt, bei dem ___eine positive Informationsobliegenheit des Werbenden mit einer Informationsobliegen___heit auf der Adressatenseite einhergeht. ___ ___ 3. Allgemeine Aussagen. Auf die Verbotsgegeninteressen und ihre Per-se-Wer___tigkeit ist im Folgenden (Rn. 274 ff.) im Detail einzugehen. Das Gewicht der Verbotsinte___ressen wird bestimmt: durch die Breite der Irreführung (also die Konfusionsrate), durch ___ ___358 Harte/Henning/Dreyer B Rn. 197 (auf der Basis der Lehre von der normativen Verkehrsauffassung). ___359 Statt vieler: MünchKomm/Reese Rn. 234; Köhler/Bornkamm Rn. 2.197; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 220. ___360 Vorzügliche Darstellung und Analyse der Entwicklung der Rechtsprechung, von den ersten ___interessenabwägenden Ansätzen der RG-Judikate zum Verwirkungsrecht über die BGH-Urteile „Erstes Kulmbacher“ (GRUR 1957, 285), „Emaillelack“ (GRUR 1958, 444) und „20% unter dem empfohlenen ___Richtpreis“ (GRUR 1965, 96) bis zum „Glutamal“-Urteil (GRUR 1966, 445) sowie den auf diesen ___aufbauenden Folgeentscheidungen durch Hösl Interessenabwägung 11 ff. ___361 So – mit unterschiedlicher Grenzziehung – etwa Köhler/Bornkamm Rn. 2.198 sowie Fezer/Peifer ___Rn. 263 f. ___362 So offenbar Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 166. 363 So zB Götting/Nordemann Rn. 0.129. ___364 Nach Köhler/Bornkamm Rn. 2.199 ist die – bereichsreduzierte – Interessenabwägung dem § 5, die ___Verhältnismäßigkeitsprüfung dagegen § 3 zuzuordnen. Ähnlich Fezer/Peifer Rn. 264, der das ___Anwendungsfeld der „eigentlichen Interessenabwägung“ freilich auf Fälle der Besitzstandswahrung ___beschränken will. 365 Übereinstimmend: Roderburg Irreführungsverbot 181 f.; MünchKomm/Reese Rn. 234; Lettl WRP ___2004, 1079, 1116. ___366 Köhler/Bornkamm Rn. 2.199. ___367 Wie hier: MünchKomm/Reese Rn. 234.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____die Irreführungsintensität (also die Höhe der Verhaltensrelevanz) sowie die potentiellen ____Täuschungsfolgen für die Marktgegenseite. Es macht evidenterweise einen Unterschied, ____ob die Fehlvorstellung nur „irgendwie“ geeignet ist, die Kaufmotivation zu steigern, oder ____ob es sich um einen für die Geschäftsabschlussentscheidung zentralen Punkt handelt. ____Besondere Zugkraft besitzen typischerweise368 alle Preisangaben, Angaben mit Gesund____heits- und Naturbezug, eine Traditionswerbung, eine Werbung mit amtlichem Eindruck, ____jegliche Spitzenstellungswerbung oder aber Angaben, die Steuervorteile versprechen. ____Hinsichtlich der Irreführungsfolgen kommt nicht nur der Höhe, sondern auch der Art des ____(drohenden) Schadens einschlägige Bedeutung zu.369 Immaterielle Schutzinteressen be____sonderer Art sind beispielsweise tangiert: wenn gesundheitsbezogene Werbung zu ei____nem potentiell gesundheitsschädlichen Verhalten verleitet; wenn die zu beurteilende ____Angabe geeignet ist, Fehlplanungen auf dem Gebiet der Ausbildung oder der Altersvor____sorge zu verursachen. Im Bereich der materiellen Schutzinteressen spielt beispielsweise ____die Dauer der Bindung, zu deren Eingehung die irreführende Angabe verleitet, eine Rol____le: langfristige Bindungen (Kredit, Buchclubmitgliedschaft, Bauherrenmodell) stellen ____ihrer Natur nach Belastungen von Gewicht dar. ____ Im Sinne einer Faustregel lässt sich sagen, dass Verbotsabwehrinteressen gegenüber 273 ____den vom Normzweck des § 5 gedeckten Verbotsinteressen der Konkurrenten, Marktpart____ner und Allgemeinheit allenfalls dann Prävalenz zukommt, wenn die Irreführungsgefahr ____quantitativ und qualitativ gering ist. Letztlich entscheiden jedoch immer die Bewertung ____und das Gegeneinander-Abwägen aller für und gegen das Verbot sprechender Interes____sen. Quantität und Qualität der Irreführungsgefahr sind besonders wichtige Elemente in ____einem beweglichen (Bewertungs-)System. Im Ausnahmefall – schlagendes Demonstra____tionsbeispiel die „Bocksbeutelflasche“-Entscheidung370 mit einer Konfusionsrate von sat____ten 47% – erheischt das Gewicht der Verbotsgegeninteressen durchaus die Hinnahme ____einer marktentscheidungserheblichen Täuschung ganz erheblicher Teile des angespro____chenen Verkehrs. ____ ____ 4. Typische, zu einer Interessenabwägung Anlass gebende Konstellationen ____ ____ a) Gegeninteressen des Werbenden bzw. der Gruppe gleichartig Werbender. 274 ____Das Interesse des Werbenden, eine bestimmte Angabe unbeschadet ihrer Eignung zu ____zumindest partieller Irreführung des relevanten Verkehrs (weiter) zu verwenden, kann ____reines Einzelinteresse sein. Wird die zu beurteilende Angabe gleichförmig von mehreren ____Werbenden verwendet, kommt es zu einer Bündelung von Individualinteressen: bei der ____Gewichtung ist die potentielle Parallelbetroffenheit der gleichartig Werbenden mitzube____rücksichtigen. ____ ____ aa) Namensgebrauch. Unter dem Aspekt der Interessenabwägung wird traditionel275 ____lerweise die Fallkonstellation erörtert, dass firmen- oder kennzeichenmäßiger Gebrauch ____des eigenen Namens geschäftsentscheidungserhebliche Fehlvorstellungen auslöst: ____Zumindest früher war wohl in der Tat davon auszugehen, dass die Verwendung aus____ländischer Personennamen in Branchen, in denen vom Verkehr Produkten einer be____stimmten ausländischen Provenienz besondere Wertschätzung entgegengebracht wird, ____zumindest Teile des Verkehrs dazu veranlasste, aus der Führung eines einem Präferenz____land zuordenbaren Namens auf die Herkunft des Produkts aus selbigem zu schließen. Ob ____ ____368 S. auch Hösl Interessenabwägung 219 ff. ____369 S. auch Hösl Interessenabwägung 221 f. ____370 BGH 12.3.1971 GRUR 1971, 313 = WRP 1971, 266.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___unter Anlegung des Maßstabs des „Durchschnittsverbrauchers europäischer Prägung“ ___der Tatbestand der Irreführung i.e.S. auch heute noch als erfüllt angesehen werden ___kann, erscheint zweifelhaft: Der normal informierte, angemessen aufmerksame und ver___ständige Durchschnittsverbraucher unserer Tage dürfte sich im Regelfall bewusst sein, ___dass die Führung eines ausländischen Namens vielfältige Gründe haben kann und nicht ___ohne weiteres darauf hindeutet, dass eine unter diesem Namen geführte Firma ausländi___sche Produkte vertreibt, die markenmäßige Namensverwendung Auslandsherkunft des ___gekennzeichneten Produkts signalisiert.371 Falls man nicht bereits den Tatbestand der ___Irreführung i.e.S. verneint, hilft dem Namensträger jedenfalls die ergänzende Interes___senabwägung: Gewerbetreibenden muss es im Grundsatz allemal unbenommen bleiben, ___ihren Namen als Firmen- und/oder Produktkennzeichen zu verwenden.372 ___ Kasuistik: Trägerin eines in Berlin ansässigen, mit der Parfüm- und Kosmetikherstel___lung befassten Unternehmens war die „Gabriele Wyeth OHG“. Der Firmenkern entsprach ___dem Namen einer der beiden Gesellschafterinnen, einer mit einem Engländer verheirate___ten Berlinerin. Die Unternehmensprodukte wurden unter der Marke „Gabriele Wyeth“ ___vertrieben. Zulässigkeit der Firmen- und Markenführung unbeschadet des Umstands, ___dass daneben gängige englischsprachige Sortenbezeichnungen (wie „Cleaning-Milk“, ___„Skin-Tonic“ und „Vitamin-Oil“) verwendet wurden (BGH 25.10.1957 GRUR 1958, 185 m. ___Anm. Bußmann – Wyeth). ___ ___ bb) Besitzstand ___ ___ (1) Langjährige unbeanstandete Praxis. Werbung, die zumindest bei Teilen des re- 276 ___levanten Verkehrs marktentscheidungsrelevante Fehlvorstellungen auslöst, muss grund___sätzlich auch dann bekämpft werden können, wenn sie längere Zeit unbeanstandet prak___tiziert wurde. Unterlassungsansprüche nach §§ 3, 5 unterliegen insbesondere nicht der ___Verwirkung:373 Der Verwirkung fähig sind von vornherein nur Ansprüche, die der Durch___setzung oder dem Schutz rein individualrechtlicher Positionen dienen. Die Geltendma___chung eines Anspruchs auf Unterlassung täuschungsgeeigneter Werbeangaben stellt in ___Hinblick auf das Institutionenschutzinteresse und das Schutzinteresse der Marktpart___nergesamtheit (v §§ 5, 5a Rn. 8 ff.) auch dann kein venire contra factum proprium dar, ___wenn das Verbot der langzeitig geduldeten Werbung beim Werbenden zu einer nachhal___tigen Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen Stellung führt. Der Umstand, dass der ___Werbende infolge langdauernder, unbeanstandeter Benutzung einer Bezeichnung einen ___wertvollen Besitzstand erworben hat, wird gleichwohl häufig zumindest Anlass zu einer ___Interessenabwägung geben, ja vermag in deren Rahmen ausnahmsweise sogar durchaus ___die Waagschale zugunsten der Verbotsgegeninteressen zu senken:374 Vor allem bei quan___titativ und qualitativ schwacher Irreführungsgefahr kommt dem Besitzstandsgesichts___punkt, sei es für sich allein, sei es im Zusammenspiel mit anderen gegen ein Unterlas___sungsgebot sprechenden Gesichtspunkten, potentiell rechtfertigende Kraft zu. ___ ___ ___ 371 Zutreffend: MünchKomm/Reese Rn. 240. ___372 Allg.M.; statt vieler: Köhler/Bornkamm Rn. 2.208; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 181. ___373 Leitentscheidung: BGH 14.3.1985 GRUR 1985, 930, 931 – JUS-Steuergesellschaft. Aus dem Schrifttum ___insbes. Teplitzky Kap. 17 Rn. 18 ff. sowie Hösl Interessenabwägung 172 ff., 177 ff., ferner: Köhler/Bornkamm ___Rn. 2.214. 374 BGH 23.3.1966 GRUR 1966, 444, 449 f. = WRP 1966, 340, 345 – Glutamal; 26.1.1979 GRUR 1979, 415, ___416 = WRP 1979, 448, 449 – Cantil-Flasche; 7.11.2002 – I ZR 276/99 – GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, ___747, 751 – Klosterbrauerei; Teplitzky Kap. 17 Rn. 20; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 223, 225; Sack WRP 2004, 521, ___528.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ Kasuistik: Keine Untersagung der Verwendung des Wortes „Kloster“ in der Unter____nehmensbezeichnung („Klosterbrauerei“) und in der Produktmarke („Kloster Pilsener“), ____obschon die auf das Jahr 1840 Bezug nehmende Bezeichnungstradition von Anfang an ____brüchig war, weil die Bezeichnungsverwendung seit jeher von niemandem beanstan____det worden war (BGH 7.11.2002 – I ZR 276/99 – GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747, ____751 – Klosterbrauerei). – Hinnahme der von der Unternehmensbezeichnung „Ostfriesi____sche Teegesellschaft“ provozierten Fehlvorstellung, das Unternehmen biete zumindest ____schwerpunktmäßig ostfriesischen Tee an, weil die Firma seit 60 Jahren unbeanstandet ____benutzt worden ist, das sich ergebende Irreführungspotential zudem eher gering einge____schätzt wurde (BGH 15.10.1976 GRUR 1977, 159, 161 – Ostfriesische Teegesellschaft). ____ Die Berufung auf einen wertvollen Besitzstand ist immer ein Sich-Berufen auf wirt277 ____schaftliche Werte. Wo der Besitzstandserwerb Ergebnis einer historisch-kulturellen Ent____wicklung, schwingt auch ein Hauch von Immateriellem mit. Dem Besitzstandsargument ____eignet dann tendenziell besondere Wertigkeit.375 ____ Im Übrigen bestimmt sich das Gewicht des Besitzstandsarguments selbstredend vor 278 ____allem nach der Höhe der drohenden wirtschaftlichen Einbuße. Bei deren Ermittlung sind ____allfällige Ausweichmöglichkeiten zu berücksichtigen.376 Die Einbuße ergibt sich grund____sätzlich aus einem Vergleich des status quo mit der Lage, die bei einer zumutbaren Be____zeichnungsänderung zu erwarten ist; nur dort, wo ein entsprechendes Ausweichen nicht ____möglich oder nicht zumutbar, ist die bisherige Lage zur Lage bei hypostasiertem Anga____bentotalverzicht in Bezug zu setzen. Entscheidend ist unter Wertungsgesichtspunkten ____freilich letztlich nicht allein das Quantum der Einbuße, sondern auch die Verkraftbarkeit ____derselben für werbende Unternehmen entsprechenden Zuschnitts: Es macht einen Un____terschied, ob der Verzicht auf die strittige Angabe das werbende Unternehmen, auch ____wenn der Betrag der absoluten Größenordnung nach alles andere als eine quantité ____négligeable ist, eher peripher trifft oder aber – entgegengesetztes Extrem – existenzge____fährdend wäre (Relevanz der Leistungskraft des werbenden Unternehmens).377 ____ Desweiteren spielt anerkanntermaßen die (Un-)Redlichkeit des Werbenden eine 279 ____Rolle:378 Wenn Gutgläubigkeit hinsichtlich der Bezeichnungsführung auch keine condi____tio sine qua non für die Relevanz des Besitzstandsarguments darstellt, kommt ihr doch ____erhebliche einschlägige Bedeutung zu. Ein bona fide erworbener Besitzstand ist fraglos ____schutzwürdiger als ein durch rechtswidrig-fahrlässsigen Gebrauch der Angabe aufge____bauter Besitzstand. Ein grobfahrlässig erworbener Vorteil erscheint kaum, ein arglistig ____erworbener Vorteil keinesfalls schutzwürdig, wobei jedoch zu beachten bleibt, dass ____langzeitige Nichtbeanstandung des geübten Werbeverhaltens u.U. zum Verlust der Bös____gläubigkeit führen kann.379 Im letztgenannten Fall ist unter Schutzwürdigkeitsaspekten ____(nur) die Besitzstandsmehrung und –festigung ab diesem Zeitpunkt ein zugunsten des ____Werbenden in die Abwägung einzubringender Posten. ____ In Sonderkonstellationen kommt schließlich auch der sog. Risikobehaftetheit der 280 ____Angabe Relevanz zu:380 Das Besitzstandsargument ist im Allgemeinen von besonderer ____Kraft, wenn die Verwendung der Angabe erst im Zeitablauf infolge veränderter Um____stände unrichtig geworden ist. Ihm fehlt solche Kraft jedoch immer dann, wenn der ge____ ____ ____375 Paradigmatisch: BGH 12.3.1971 GRUR 1971, 313, 316 = WRP 1971, 266, 268 – Bocksbeutelflasche; ____26.1.1979 GRUR 1979, 415, 416 = WRP 1979, 448, 449 – Cantil-Flasche. ____376 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Hösl Interessenabwägung 259. 377 S. auch Hösl Interessenabwägung 263. ____378 OLG Köln 1.10.1980 WRP 1981, 160, 164 ff.; Hösl Interessenabwägung 262. ____379 Zum Phänomen der bona fides superveniens: Teplitzky Kap. 17 Rn. 15/21. ____380 Hösl Interessenabwägung 262.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___wählten Angabe ihrer Natur nach von Anfang an das Risiko innewohnte, unrichtig zu ___werden. ___ Kasuistik: Ein Kaffeeröster mit Sitz in Berlin-West verlor mit Ende des Zweiten Welt___kriegs seine Hauptabsatzgebiete. Die Markenbezeichnung „Millionen trinken …“ wurde ___unrichtig und damit irreführend. Der BGH billigte das vom Berufungsgericht ausgespro___chene Unterlassungsgebot: Dass die Bezeichnung durch Ereignisse unrichtig geworden ___sei, die außerhalb des Machtbereichs des Zeicheninhabers lagen, habe zwar eine gewisse ___Schonfrist gerechtfertigt. Diese sei nach 25 Jahren aber sicherlich abgelaufen. Der Nach___rang des Besitzstandsinteresses gegenüber dem Schutzinteresse des Verkehrs wurde ___ausdrücklich mit darauf gestützt, dass einer Marke der gewählten Art von vornherein die ___Gefahr des Unrichtigwerdens innegewohnt habe (BGH 11.10.1972 GRUR 1973, 532, 534 – ___Millionen trinken). ___ ___ (2) Wirtschaftlich sinnvolle Nutzung eingeführter Kennzeichen. Demonstrations- 281 ___beispiel für das Gebotensein einer Interessenabwägung aus Besitzstandsgesichtspunkten ___jenseits der Fallgruppe langjährige allgemeine Nichtbeanstandung einer irreführenden ___Bezeichnung ist der Fall Warsteiner: Obschon ausweislich einer Verkehrsbefragung satte ___50% mit der Marke und der Unternehmensbezeichnung einen Brauorthinweis verbanden ___und zumindest ein signifikanter Teil derselben dem Brauort Qualitätsrelevanz beimaß, ___wurde die Fehlvorstellung, die daraus resultierte, dass diverse Sorten nunmehr in Pa___derborn gebraut werden, unter Berücksichtigung des einschlägigen Etikettenhinweises ___hingenommen. Einem expandierenden Unternehmen müsse es freistehen, die Kenn___zeichnungskraft des eingeführten Unternehmens- und Produktkennzeichens auch bei ___Fortentwicklung des eigenen Unternehmens durch den Aufbau neuer Produktionsstät___ten außerhalb des Stammorts einzusetzen.381 ___ ___ cc) Aktives Informationsinteresse. Ein dem Prinzip des relativen Minderheiten- 282 ___schutzes verpflichtetes Verständnis des § 5 konfligiert potentiell mit dem Kommunika___tionsinteresse des Werbenden: Das Verbot einer vom relevanten Verkehr mehrheitlich ___richtig verstandenen Werbeangabe ist Freiheitsschrankenkonkretisierung, sofern die ___Irreleitung einer Minderheit durch zumutbares Ausweichen vermeidbar ist. Soweit eine ___Substitution durch eine zumindest näherungsweise gleichwertige irreführungsfreie An___gabe ausscheidet, stoßen sich die nach § 5 geschützten Verbotsinteressen am – letztlich ___verfassungsrechtlich fundierten – Recht auf sachinformative Werbung. ___ (1) Fehlende Alternative aus sprachlichen Gründen. Die Konstellation, dass das 283 ___ ___Verbot der strittigen Angabe praktisch auf ein Kommunikationsverbot hinausliefe, ergibt ___sich zunächst immer dann, wenn äquivalente Alternativen bereits aus sprachlichen ___Gründen nicht zur Verfügung stehen.382 Kasuistik: Der Hersteller eines Wäschebehandlungsmittels bewarb sein auf der Basis ___ ___der Kunstharzverarbeitung gewonnenes Produkt als „Wäschestärkungsmittel“. Der BGH ___verneinte eine verhaltensrelevante Irreführung bereits aus der Erwägung, dass das Wort ___„stärken“ gedanklich vor allem mit der Wirkung, nicht mit der Substanz des Mittels in ___Verbindung gebracht werde. Ergänzend führte er aus, dass es eine schwerlich zu rechtfer___tigende Beschränkung des freien Wettbewerbs bedeuten würde, wenn die gewohnte Be___zeichnung eines allgemein bekannten Vorgangs ausschließlich der Verwendung eines ___bisher angewandten Mittels vorbehalten bleiben sollte. Eine Substitution durch die Worte ___ ___381 BGH 19.9.2001 – I ZR 54/96 – GRUR 2002, 160, 162 = WRP 2001, 1450, 1452 f. – Warsteiner III. ___382 S. auch Hösl Interessenabwägung 274 ff.; RWW/Doepner 3.0 Rn. 367.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____„steifen“ oder „durchsteifen“ wäre unzulänglich, ungebräuchlich, unnatürlich und vom ____allgemeinen Sprachgebrauch abweichend (BGH 15.1.1957 GRUR 1957, 278 = WRP 1957, 273 ____– Evidur). ____ ____ (2) Objektiv wahre Angaben. Auch wo die Beibehaltung der bisherigen Bezeich284 ____nung nicht gerade ein Fall sprachlicher Notwendigkeit, bleibt bei nach allgemeinem ____Sprachgebrauch objektiv eindeutig richtigen Werbeangaben stets zu prüfen, ob es ____nicht auf eine unzumutbare Beschneidung des Gemeingebrauchs am Medium Sprache ____hinausliefe, wenn dem Werbenden die Verwendung der nächstliegenden Wendung un____tersagt würde. Rechtsprechung und Lehre betonen zwar zu Recht, dass es nicht Sache ____des Gerichts ist, dem Werbenden einen Weg zu weisen, wie er durch Alternativbezeich____nung oder Zusatz eine Irreführung vermeiden kann.383 Die einschlägige Wahlentschei____dung obliegt diesem. Ob (zumutbare) Ausweichmöglichkeiten bestehen, ist hingegen ____vom Gericht sehr wohl zu prüfen. Dass es an gleichwertigen, nicht oder zumindest weni____ger irreführenden Bezeichnungsalternativen fehlt, ist ein Umstand, dem im Rahmen er____gänzender Interessenabwägung potentielle Relevanz eignet. ____ Kasuistik: Wer Hemden aus signifikant weichem Material herstellt, muss sie als „sei____denweich“ bewerben dürfen. Die Vorstellung, die Werbeangabe weise auf den Rohstoff ____Seide hin, liegt wohl bereits außerhalb dessen, was ein verständiger „Durchschnittsver____braucher“ in Erwägung zieht. Dem Werbenden wäre jedenfalls im Wege ergänzender ____Interessenabwägung zu helfen (OLG Frankfurt 4.9.1980 WRP 1981, 218). Ein Unterneh____men, das seit über 400 Jahren Bier braut, darf auf Flaschenetiketten und Bierkästen mit ____dem Slogan „Über 400 Jahre Brautradition“ werben. Dass der hinreichend informierte ____und verständige Durchschnittsverbraucher dem Slogan auch die Aussage entnimmt, ____man braue auch heute noch nach dem ursprünglichen Rezept, liegt eher fern. Bejahte ____man eine einschlägige Minderheitsfehlvorstellung wäre das licet auf Interessenabwä____gung zu stützen. Das Interesse des Werbenden an der Verwendung des zutreffenden ____Hinweises auf seine über vierhundertjährige Brautradition wiegt eindeutig schwerer als ____das allfällige Verbotsinteresse (BGH 16.8.2012 – I ZR 200/11 – WRP 2012, 1526 Tz. 3 – Über ____400 Jahre Brautradition). ____ ____ (3) Mehrdeutige Angaben. Auch bei mehrdeutigen Angaben (Rn. 124 ff.), die von 285 ____Teilen des relevanten Verkehrs realitätskonträr verstanden werden, kommt eine Inte____ressenabwägung in Betracht:384 Der Werbende mag ein berechtigtes Interesse an der ____Verwendung einer ambivalenten Bezeichnung haben, schuldet freilich im Allgemeinen ____einen klarstellenden Zusatz, der bei Zugrundlegung des Maßstabs des normal informier____ten, angemessen aufmerksamen und verständigen „Durchschnittsverbrauchers“ je nach ____Situation bereits eine relevante Fehlvorstellung ausschließt. Ist dem angesprochenen ____Verbraucher situationsadäquat Flüchtigkeit nachzusehen (Rn. 85 ff.), greift gegebenen____falls die Interessenabwägung. ____ Kasuistik: Ein Südtiroler Wein Rebsorte Trollinger wurde auf dem Flaschenetikett ____mit der Bezeichnung „Trollinger“ beworben. Zulässig, wenn in hinreichend auffälliger ____Weise zugleich auf die Herkunft aus Südtirol hingewiesen wird. Eine etwaige Restirre____führungsgefahr (Verständnis der mehrdeutigen Bezeichnung Trollinger i.S. eines Her____kunftshinweises auf Rotwein württembergischer Provenienz) wurde in Interessenabwä____gung hingenommen (BGH 21.6.1972 GRUR 1973, 201). ____ ____383 BGH 3.5.1963 GRUR 1963, 539, 541 = WRP 1963, 276, 277 – echt skai; 5.5.1983 GRUR 1983, 512, 514 = ____WRP 1983, 489, 490 – Heilpraktikerkolleg; Teplitzky Kap. 51 Rn. 27. ____384 Köhler/Bornkamm Rn. 2.204.

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___ (4) Zumutbarkeit aufklärender Hinweise. Abwägung zwischen den nach § 5 ge___schützten Verbotsinteressen und dem aktiven Informationsinteresse des Werbenden ist ___weiters in der Fallgestaltung objektiv zutreffender, gleichwohl eine Minderheit irrelei___tender Werbung immer dann angesagt, wenn die Ausräumung der Gefahr partieller Irre___führung nur um den Preis möglich wäre, letztlich für die Konkurrenz zu werben. ___ Beispiel: Wer in der Welt die Nr. 1, in Deutschland „nur“ die Nr. 2 ist, darf sich un___eingeschränkt als Weltmarktführer bezeichnen. Die Vorstellung, die Berühmung einer ___Weltspitzenstellung enthalt unausgesprochen die Berühmung gleichzeitiger Inlands___spitzenstellung, liegt wohl bereits außerhalb der Vorstellung eines normal informierten, ___angemessen aufmerksamen und verständigen „Durchschnittsverbrauchers“. Auf jeden ___Fall wäre dem Werbenden (von BGH 1.10.1971 GRUR 1972, 129 = WRP 1971, 519 – Der ___meistgekaufte der Welt verkannt) im Wege ergänzender Interessenabwägung zu helfen: ___Die Relativierung der eigenen Werbung, die vom Verkehr unschwer als Hinweis auf die ___Inlandsmarktführerschaft des Hauptkonkurrenten verstanden würde, ist dem Werben___den ebenso wenig zuzumuten wie der gänzliche Verzicht auf die Verlautbarung der ___Weltspitzenstellung. ___ ___ (5) Neue Bezeichnungen. Sinnvolle neue Produktbezeichnungen verdienen ei___nen Bonus: Soweit die Bezeichnung sprachlich korrekt gebildet, ist ihr grundsätzlich ___eine Chance zur Verkehrsdurchsetzung zu geben: Eine quantitativ und qualitativ gerin___ge, mutmaßlich temporäre Irreführung ist hinzunehmen.385 ___ Entsprechendes gilt für sinnvolle neue Berufsbezeichnungen für erlaubte Tätig___keiten.386 ___ Kasuistik: Humanheilpraktiker bedürfen zur Ausübung ihrer Berufsausübung der ___staatlichen Erlaubnis. An einer privaten Schule für Naturheilverfahren für Tiere Ausge___bildete unterliegen in ihrer Berufsausübung keiner staatlichen Erlaubnispflicht. Sie dür___fen die Bezeichnung „Tierheilpraktiker“ führen. Sollten Teile des relevanten Verkehrs ___aus der Bezeichnungsführung darauf schließen, die betreffenden Personen verfügten ___nach Ablegung einer Prüfung über eine staatliche Erlaubnis (zweifelhaft), wäre die Be___zeichnungsführung jedenfalls im Wege der Interessenabwägung zu akzeptieren. Es muss ___möglich sein, den zulässigerweise ausgeübten Beruf mit einer griffigen Formulierung zu ___kennzeichnen (BGH 22.4.1999 GRUR 2000, 73, 74 f. = WRP 1999, 1145, 1146 f. – Tierheil___praktiker). ___ ___ (6) Etablierte Bezeichnungen. Umgekehrt ist das aktive Informationsinteresse des ___Werbenden auch insoweit angesprochen, als es darum geht, ob eine eingeführte Be___zeichnung, die von Fachleuten und Teilen des Publikums realitätskonform verstanden ___wird, ob ihrer Eignung zur Irreführung eines Teils des relevanten Verkehrs nicht mehr ___verwendet werden darf: Wenn die strittige Bezeichnung nicht durch eine griffige, aus ___sich selbst heraus verständliche Bezeichnung ersetzt werden kann, würde ein Weiter___verwendungsverbot eine einschlägige sachinformative Werbung zumindest übergangs___weise erheblich beeinträchtigen.387 ___ Kasuistik: Das kaufende Publikum versteht unter einem „Fichtennadelextrakt“ wohl ___ganz überwiegend einen Extrakt aus Fichtennadeln, nicht aus Fichtenholz und Fichten___rinde. Die einschlägige Irreführungsgefahr (schwacher Relevanz) wurde hingenommen, ___da ein überwiegendes Interesse der Branchenmitglieder an der Beibehaltung der tradi___ ___385 S. bereits Bauer GRUR 1968, 248 ff.; ferner: Sack WRP 2004, 521, 528. ___386 Emmerich § 14 Rn. 70; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 226. ___387 Köhler/Bornkamm Rn. 2.207; MünchKomm/Reese Rn. 237; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 224.

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____tionellen Warenbezeichnung bestehe (BGH 13.7.1962 GRUR 1963, 36, 39 = WRP 1962, 364, ____365 – Fichtennadelextrakt). – In gleicher Weise wurde die Verwendung des Begriffs ____„Emaillelack“ hingenommen, obschon die so bezeichneten Produkte keineswegs „echte ____Emaille“ enthielten. Auch hier stellte der BGH darauf ab, dass der Begriff seit einem hal____ben Jahrhundert von der Lackindustrie so verwendet und von den Hauptabnehmern ____richtig verstanden wird (BGH 28.2.1958 BGHZ 27, 1, 13 f. = GRUR 1958, 444, 447 = WRP ____1958, 140, 143 – Emaillelack). – Bei der Beurteilung der Bezeichnung „Acrylglas“ für ei____nen lichtdurchlässigen organischen Kunststoff aus Polymethylacrylat spielten eine Rol____le: einerseits die Gefahr der Fehlvorstellung von Teilen des angesprochenen Verkehrs, es ____handele sich um herkömmliches (Silikat-)Glas, andererseits der Umstand, dass sich die ____Bezeichnung immerhin durch zehnjährigen Gebrauch in Fachkreisen durchgesetzt hatte ____und im Begriff war, sich auch beim Allgemeinen Publikum einzubürgern. Der BGH un____tersagte die zusatzlose Verwendung, entschied aber andererseits, dass die Bezeichnung ____in Kombination mit erläuternden, auf die Kunststoffbeschaffenheit hinweisenden Zusät____zen weiterhin erlaubt sein müsse (BGH 21.6.1967 GRUR 1968, 200, 203 f. = WRP 1967, 440 ____– Acrylglas). ____ ____ (7) Anlehnung an die Gesetzes- und Behördensprache. Außerhalb der Sonderfall290 ____gestaltung, dass bezeichnungsrechtliche Vorschriften die Verwendung bestimmter Be____zeichnungen vorschreiben oder zumindest gestatten (hierzu v §§ 5, 5a Rn. 177 ff.), gilt: Der ____bloße Umstand, dass sich der Werbende an eine Terminologie anlehnt, die auch in Geset____zestexten und/oder in der Judikatur und Verwaltungspraxis gebräuchlich ist, rechtfertigt ____eine allfällige Irreführung nicht.388 Geboten ist hier freilich eine besonders sorgfältige Prü____fung, inwieweit ein Ausweichen auf irreführungsfreie bzw. zumindest minder irreführen____de Alternativbezeichnung möglich bzw. nach situativer Interessenlage zumutbar ist. ____ Kasuistik: Schreiben Bausatzungen und Baubehörden Dacheindeckungen in „natur____rot“ vor, besteht bei Herstellern von Dacheindeckungen ein verständliches und verständi____ges Interesse an der werblichen Verwendung der einschlägigen Farbbezeichnung. Einem ____Unternehmen, das Betondachsteine herstellt, kann deshalb richtigerweise die Bezeich____nung „Dachstein. Farbe: naturrot“ nicht allein mit der Begründung untersagt werden, das ____Adjektiv „naturrot“ verleite einen nicht unerheblichen Teil des interessierten Laienpubli____kums zu der (Fehl-)Vorstellung, es handele sich um Dachziegel oder sonstige irgendwie ____geartete Naturprodukte (so freilich OLG Köln 11.1.1984 WRP 1984, 430, 431). Die – gebote____ne- Interessenabwägung sollte nur dann zu einem non licet der beanstandeten Angabe ____führen, wenn – was in Hinblick auf den Zusatz „Farbe“ freilich eher unwahrscheinlich ____erscheint – ein beträchtlicher Teil des relevanten Verkehrs irregeführt würde. ____ ____ b) Gegeninteressen nicht getäuschter Verkehrskreise bzw. Verkehrsteile. An 291 ____der Weiterverwendung einer sachinformativen Angabe, die eine Minderheit irreführt, ist ____die Mehrheit so lange desinteressiert, als sie auf Ersetzung durch allseits irreführungs____freie bzw. minderirreführende, aber gleich informative Angaben setzen darf. Die Interes____senlage ändert sich, sobald ein Unterlassungsgebot die Vorenthaltung bisher geleisteter ____Information erwarten ließe389 – sei es, dass dem Werbenden ein Ausweichen auf äquiva____lente Alternativen aus sprachlichen oder sonstigen Gründen unmöglich ist, sei es, dass ____vom Werbenden ein Verzicht auf Surrogate aus Gründen betriebswirtschaftlicher Nut____ ____ 388 BGH 25.11.1982 GRUR 1983, 245, 246 = WRP 1983, 260, 261 – naturrot; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ____Helm § 59 Rn. 174. ____389 OLG Frankfurt 9.6.1983 WRP 1983, 687, 689; Hösl Interessenabwägung 301 f.; RWW/Doepner 3.00 ____Rn. 366.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

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___zenbilanzierung zu befürchten wäre. Soweit es um die Untersagung einer informations___haltigen eingebürgerten Bezeichnung geht, kommt es darauf an, ob eine griffige, aus sich ___selbst verständliche Alternativbezeichnung zur Verfügung steht. Verneinendenfalls ver___schlechterte ein Weiterverwendungsverbot die Informationsbasis des nicht irregeführten ___Teils der Marktgegenseite. Ein Bezeichnungswechsel würde zu einer – zumindest vor___übergehenden – „Verkehrsverwirrung“ führen.390 Wo im Sinne des eben Ausgeführten ___ein passives Informationsinteresse (sei es eines irreführungsimmunen Verkehrskrei___ses, sei es der Mehrheit eines partiell irregeführten Verkehrskreises) zu konstatieren, ___trifft und vereint es sich typischerweise mit dem aktiven Kommunikationsinteresse des ___Werbenden (hierzu i.E. bereits Rn. 282 ff.). ___ ___ c) Allgemeininteressen. Das Allgemeininteresse ist bei § 5 nicht nur thematisiert, so- 292 ___weit die Hintanhaltung irreführender Werbung in Frage steht. In bestimmten Sonderkon___stellationen stellt sich vielmehr das Problem, ob das Verbot einer bestimmten Werbean___gabe wegen einschlägiger Wirkungsambivalenz nicht gerade in Hinblick auf das Normziel ___der Gewährleistung funktionsfähigen Wettbewerbs (Rn. 8) letztlich kontraproduktiv ___wäre. In anderen (Ausnahme-)Fallgestaltungen wiederum steht das Allgemeininteresse ___an irreführungsfreier Werbung in situativer Antinomie zu anderen Zielen allgemein an___erkannter Wertigkeit: die Inkaufnahme eines Irreführungsrests kann durchaus durch ___Gemeinwohlaspekte metawettbewerblicher Art gerechtfertigt und geboten sein. ___ ___ aa) Markttransparenz. Die Gefahr eines kontraproduktiven Übersteuerns besteht 293 ___etwa mit Blick auf das wettbewerbsinstitutionelle Interesse an Markttransparenz.391 So___weit ein allfälliges Verbot einen Verlust an (aktueller) marktentscheidungsrelevanter ___Sachinformation erwarten lässt (s. hierzu bereits Rn. 291), gilt es unter Transparenzge___sichtspunkten gegenläufige Gefahren zu gewichten: das Risiko der Intransparenzmeh___rung, das aus der Irreleitung einer Minderheit bei Duldung der werblichen Äußerung ___resultiert, und das Risiko der Transparenzeinbuße als Folge eines Werbeverbots. Spricht ___unter Markttransparenzaspekten mehr gegen ein Verbot, geht das einschlägige (Allge___mein-)Interesse mit dem passiven Informationsinteresse der nicht irregeleiteten Werbe___adressaten konform. ___ Bedeutung kommt dem Markttransparenzgesichtspunkt ferner zu, soweit es um 294 ___Fallgestaltungen geht, in denen die Tolerierung einer derzeit noch partiell missverstan___denen Angabe sachinformativen Gehalts begründeterweise erwarten lässt, dass sich die ___Bezeichnung im angesprochenen Verkehr durchsetzt: Über die Bedeutung neu einge___führter Bezeichnungen werden anfangs nicht selten Missverständnisse aufkommen. Ist ___die Bezeichnung frei von sprachlicher Mehrdeutigkeit und nicht mit abweichenden ___Sinngehalten aus anderweitiger Verwendung besetzt, ist indes – jedenfalls bei breitem ___Bezeichnungsgebrauch – auf schnelle Gewöhnung zu hoffen. Der Gewinn an künftiger ___Markttransparenz kann die Hinnahme einer temporären niederschwelligen Irreführungs___gefahr rechtfertigen. ___ Kasuistik: Ein Unternehmen warb nach Erstreckung des Preisbindungsverbots auf ___Markenartikel (und vor Einfügung von § 38a GWB a.F.) mit der Angabe „20% unter dem ___empfohlenen Richtpreis“. Der BGH ging davon aus, dass der Terminus „empfohlener ___Richtpreis“ bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verbraucher die (Fehl-) ___Vorstellung einer – wie immer gearteten – Bindung des Händlers an den vom Hersteller ___ ___390 BGH 28.2.1958 BGHZ 27, 1, 4 = GRUR 1958, 444, 447 = WRP 1958, 140 – Emaillelack; Piper/Ohly/ ___Sosnitza Rn. 224. ___391 Zum Folgenden bereits Lindacher FS Nirk (1992) 587, 590 f.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____benannten Preis auslöse, obschon jener Terminus von den Gerichten und der Kartellbe____hörde seinerzeit übereinstimmend gerade als Kontrastbegriff zur Preisbindung entwi____ckelt worden war. Das licet der Werbeangabe wurde entscheidend auf die Prognose ge____stützt, dass es sich um einen Irrtum transitorischer Art handele (BGH 10.6.1964 BGHZ 42, ____134, 142 = GRUR 1965, 96, 99 = WRP 1964, 370, 373 – 20% unter dem empfohlenen Richt____preis). ____ ____ bb) Technischer Fortschritt. Technischer Fortschritt ist ein Motor vorstoßenden 295 ____Wettbewerbs. Eine dem Leitbild des funktionsfähigen Wettbewerbs verpflichtete ergän____zende Interessenabwägung hat deshalb auch das (Allgemein-)Interesse an der Förderung ____technischen Fortschritts in ihren Kriterienkatalog aufzunehmen.392 Im Einzelnen ist das ____einschlägige Interesse insbesondere thematisiert: bei der Verdeutlichung eines Fort____schritts unter dem werblichen Zwang partiell missverständlicher Kürze, ferner in Hinblick ____auf Fehlvorstellungen, die aus einer technisch bedingten Produkt- und/oder Packungsge____staltung resultieren. Zu berücksichtigen bleibt freilich, dass bei der zweiten Fallgruppe die ____Karte des Fortschrittsinteresses von vornherein nur ins Spiel gebracht werden kann, wenn ____und soweit sich die Irreführungsgefahr nicht durch Zusatzmaßnahmen ausräumen lässt, ____die Hinnehmbarkeit einer verbleibenden Irreführungsgefahr zudem nicht nur von deren ____Grad, sondern auch vom Grad der technischen Verbesserung abhängig ist. ____ Ein gutes Demonstrationsbeispiel bietet insoweit die „Kippdeckeldose“-Entschei____dung:393 Zu beurteilen war die irreführende Wirkung einer Schuhcremedose mit einem ____neuartigen Kippmechanismus im Dosendeckel. Die Überdimensionierung der Deckeldo____se gegenüber herkömmlichen Schuhcremedosen mit gleicher Füllmenge vermittelte bei ____flüchtiger Betrachtung den unzutreffenden Eindruck eines größeren Füllinhalts. Der ____BGH sah in der – unterstellten – technischen Notwendigkeit der äußeren Dosengestal____tung den Anlass zu einer Interessenabwägung, gab in deren Rahmen dem Interesse an ____Hintanhaltung der in concreto nicht näher eingestuften Täuschungsgefahr indes den ____Vorrang. In Hinblick auf den Umstand, dass andere, den Mogelpackungseffekt vermei____dende Kippdeckelmodelle durchaus einwandfrei funktionierten, veranschlagte er die ____Fortschrittshöhe als jedenfalls derart gering, dass die Hinnahme der konstatierten Irre____führung nicht vertretbar erscheine. ____ ____ cc) Marktoffenheit. Schützenswert ist nicht nur der aktuelle, sondern auch der 296 ____potentielle Wettbewerb. Institutionell erstrebter Wettbewerbsdruck geht auch vom ____möglichen newcomer aus. Zu den Interessen, die im Rahmen ergänzender Interessenab____wägung berücksichtigungsfähig sind, zählt deshalb auch das Allgemeininteresse an Of____fenhaltung des Markts. Lauterkeitsrecht darf nicht kontraproduktiv Monopolisierungs____tendenzen fördern.394 ____ Das benannte Allgemeininteresse ist thematisiert, wenn der newcomer ein Erzeugnis 297 ____auf den Markt bringt, das in seiner stofflichen Beschaffenheit oder dem Herstellungsver____fahren nach vom bisher Üblichen abweicht, von der Wirkung her diesem indes gleich ____oder nahe kommt. Die Wirkungsäquivalenz bzw. -nähe muss werbend auch herausge____stellt werden dürfen, wenn sich im Einzelfall nicht vermeiden lässt, dass eine Minderheit ____des relevanten Verkehrs übergangsweise der Fehlvorstellung erliegen sollte, das bewor____bene Produkt entspreche auch seiner stofflichen Beschaffenheit/seiner Herstellungswei____ ____ 392 BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118, 120 = WRP 1982, 88, 90 – Kippdeckeldose; Hösl ____Interessenabwägung 360 f. ____393 BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118 = WRP 1982, 88. ____394 Einlässlich bereits Lindacher FS Nirk 587, 591 f.

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B. Allgemeine Voraussetzungen

§5

___se nach den bislang bekannten Erzeugnissen: Bei Wirkungsgleichheit wird es nicht selten ___schon an der Geschäftsentscheidungsrelevanz des einschlägigen Irrtums fehlen. Im Üb___rigen ist eine im Rahmen zumutbarer Werbegestaltung unvermeidbare temporäre Irre___führungsgefahr aus Interessenabwägungsgesichtspunkten hinzunehmen.395 ___ In besonderer Weise stellt sich die Marktzugangsfrage im Rahmen der Irreführungs___prüfung ferner, soweit es nach dem völligen oder teilweisen Wegfall eines Monopols ___um Fehlvorstellungen geht, die in der Gewöhnung an die Monopolsituation gründen. ___Ordnen Teile des relevanten Verkehrs die Ware/Dienstleistung der neu in Markt eingetre___tenen Akteure noch dem früheren Monopolisten zu, ist die einschlägige Irreführung hin___zunehmen, wenn die Interessenabwägung mit Blick auf das Marktinteresse der newco___mer und das Allgemeininteresse an Marktoffenheit ein licet des newcomer-Auftretens ___gebietet.396 ___ Kasuistik: Stellt ein Postbeförderungsdienstleister seine (roten) Briefkästen mit dem ___Firmenschlagwort „Brief 24“ in der Nähe von Filialen der Deutschen Post auf, ist dies ___lauterkeitsrechtlich von Letzterer hinzunehmen. Bereits die Annahme, der angemessen ___informierte und verständige, situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher ___verbände mit dem Geschehen die Vorstellung, es handele sich bei den Briefkästen um ___solche einer Tochtergesellschaft der Deutschen Post, die eine neue, besondere Post___dienstleistung anbiete, erscheint zumindest heute eher fernliegend. Die Rechtmäßigkeit ___des newcomer-Verhaltens ergibt sich jedenfalls aus Interessenabwägungsgründen (BGH ___12.5.2010 – I ZR 214/07 GRUR 2011, 166 Tz. 26 ff. = WRP 2011, 59 – Rote Briefkästen). ___ ___ dd) Freier innerkommunitärer Waren- und Dienstleistungsverkehr. Relevanz ___des Allgemeininteresses an funktionsfähigem Wettbewerb bedeutet bei EU-internem ___Verkehr immer auch und gerade Relevanz des Allgemeininteresses an einem funktions___fähigen Gemeinschaftsmarkt (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 90). Soweit konfusionsbedingte ___Marktstörungen nur um den Preis der Beeinträchtigung der Waren- und Dienstleistungs___freiheit (Art. 34, 56 AEUV, früher: Art. 28, 49 EG) hintan gehalten werden können, kommt ___als prominentes Verbotsgegeninteresse das Interesse am freien Waren- und Dienstleis___tungsverkehr ins Spiel.397 ___ ___ ee) Freihaltebedürfnis. Allgemein gilt weiters, dass im Interesse eines funktionsfä___higen Wettbewerbs ein gewisses Bezeichnungsfreihaltungsbedürfnis besteht. Bezeich___nungen, die von aktuellen Wettbewerbern verwendet werden bzw. von aktuellen und ___potentiellen Wettbewerbern bei naheliegendem Sprachgebrauch verwendet werden ___können, sind grundsätzlich gemeinfrei zu halten. Das einschlägige Freihaltebedürfnis ___hat einen hohen Stellenwert und rechtfertigt die Hinnahme von signifikanten Minder___heitsfehlvorstellungen.398 ___ ___ ff) Umweltschutz. Zu den nach Falllage im Rahmen ergänzender Interessenabwä___gung berücksichtigungsfähigen Interessen zählt richtigerweise das Allgemeininteresse ___an Schonung natürlicher Ressourcen. ___ Werden stark umweltbelastende Produkte durch signifikant umweltfreundlichere ___ersetzt, besteht auch und gerade aus Umweltschutzgründen ein erhebliches Interesse an ___ ___ ___395 Vorbildlich BGH 15.1.1957 GRUR 1959, 278, 279 = WRP 1957, 273, 274 – Evidur. 396 Köhler/Bornkamm Rn. 2.92a. ___397 Köhler/Bornkamm Rn. 2.213; Fezer/Peifer Rn. 251; Sack WRP 2004, 521, 529; Lindacher FS G. H. Roth ___461, 466 f. ___398 Lindacher FS Nirk 587, 592 f.

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____der Verlautbarung solchen Fortschritts, weil mit zunehmendem Umweltbewusstsein ein ____gut Stück Umweltschutz über den Markt leistbar ist.399 Löst die schlagwortartige Verlaut____barung durch Formulierungen wie „umweltschonend“, „umweltfreundlich“ bei Teilen ____des relevanten Verkehrs Fehlvorstellungen über das Maß des ökologischen Fortschritts ____aus, gilt es zwischen dem Schutzinteresse des irrtumsbefangenen Verkehrsteils, der ____Konkurrenten des Werbenden sowie dem Allgemeininteresse an unverfälschtem Wett____bewerb einerseits und dem Gemeininteresse an der Förderung des Erhalts der natürli____chen Lebensgrundlagen andererseits abzuwägen:400 Ein Verbot der umweltbezogenen ____Angabe erschwert die Durchsetzung des umweltschonenderen Produkts. Dass der nor____mal informierte, angemessen verständige Durchschnittsverbraucher darum weiß bzw. ____wissen muss, dass es keine absolut schadstofffreien Produkte, keine absolut umwelt____freundlichen Produktions- und Distributionsweisen gibt,401 er mit allgemeinen Umwelt____schlagworten mangels einschlägiger Plusfakoren wohl auch kaum die Verheißung des ____nach derzeitigem Erkenntnisstand möglichen Höchstmaßes an Umweltschonung ver____bindet,402 reduziert die Notwendigkeit des Rekurses auf die Figur der Interessenabwä____gung, lässt sie indes im Grundsatz unberührt: Auch die Vorstellungen darüber, was rela____tive Umweltverträglichkeit, sind keineswegs durchgängig einheitlich. ____ Kasuistik: Ein Holzschutzmittel, das keine schädlichen Schwermetalle und zudem ____signifikant weniger Lösungsmittel enthält, darf – wenn nicht gar als „umweltfreundlich“ ____(ablehnend LG Köln 27.1.1987 GRUR 1988, 55) – jedenfalls als „umweltfreundlich, weil ____schadstoffarm“ (zweifelnd LG Köln aaO) herausgestellt werden. ____ Das zur produktbezogenen Umweltwerbung Ausgeführte gilt entsprechend für die 303 ____unternehmensbezogene Umweltwerbung: Allgemeine Auszeichnungen für Verdienste um ____den Umweltschutz zeitigen eine besondere Anspornwirkung, wenn auf die Auszeich____nungen schlagwortartig werblich hingewiesen werden darf. Ein Verbot einschlägiger ____Werbung bedeutet im Ergebnis mithin: Verzicht auf ein Stück Umweltschutzförderung. ____Wo der Hinweis bei einem Teil des relevanten Verkehrs marktentscheidungsrelevante ____Fehlvorstellungen auslöst, geht als Verbotsgegeninteresse – neben dem aktiven Informa____tionsinteresse des Werbenden – richtigerweise auch das Allgemeininteresse am Gut ____Umwelt in die gebotene Interessenabwägung ein. ____ Kasuistik: Wer für seine Umweltschutzaktivitäten mehrfach unternehmensbezogene ____Preise erhalten hat, muss entgegen KG 15.6.1990 WRP 1991, 30 auch mit dem Slogan ____„Schützt unsere Umwelt! Wie wir von K.“ werben dürfen, wenn – wider alle Wahrschein____lichkeit – ein Teil des relevanten Verkehrs die werbliche Äußerung dahin (miss)ver____stehen sollte, das Unternehmen stehe unter Umweltgesichtspunkten in jeder Hinsicht ____unangreifbar da. ____ ____ gg) Ideelle Allgemeininteressen. Ein Beispiel dafür, dass in die Interessenabwä304 ____gung ausnahmsweise auch ideelle Allgemeininteressen, insbesondere ideell-nationale ____Interessen eingehen können, liefert die „Germany“-Entscheidung403 – durch die Lösung ____der deutschen Frage in der Sache glücklicherweise ein Stück Rechtsgeschichte: Obschon ____ein quantitativ nicht unerheblicher Teil der Verbraucher in der (alten) Bundesrepublik ____mit der Warenkennzeichnung „Germany“ die Herkunftsvorstellung Bundesrepublik ____ ____ ____399 Näher hierzu: Kessler WRP 1988, 714, 717 f. ____400 Übereinstimmend: Kloepfer FS v. Lersner 181, 192; Kessler WRP 1988, 721; der Sache nach auch Brandner FS v. Gamm 27, 29 ff. ____401 Köhler/Bornkamm Rn. 4.166; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 302. ____402 A.A. Köhler/Bornkamm Rn. 4.166. ____403 BGH 26.4.1974 GRUR 1974, 665 m. Anm. U. Krieger.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___Deutschland verband, erachtete der BGH (anders als die Vorinstanzen) die Verwendung ___der Bezeichnung durch DDR-Betriebe für zulässig. Das Interesse am Erhalt eines Stücks ___nationaler Identität wurde legitimerweise höher eingeschätzt als das Schutzinteresse ___einer über die Produktherkunft irregeführten Verbraucherminderheit. Im Zeichen des ___Zusammenwachsens der europäischen Nationalstaaten zu einer gestalthaften Einheit ___Europa sollten neben ideell-nationalen Interessen freilich auch ideell-europäische Inte___ressen anerkannt werden: Der gebotene Verzicht auf eine allgemeine Herkunftskenn___zeichnungspflicht für nichtdeutsche Produkte rechtfertigt sich – außer aus marktinstitu___tionellen Gründen (s. insoweit Rn. 299) – wohl auch aus dem (ideellen) europäischen ___Gemeininteresse an Nichtdiskreditierung einzelnen Regionen. ___ C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2 ___ C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2 ___ ___ § 5 Abs. 1 S. 2, gewissermaßen der „Besondere Teil“ des lauterkeitsrechtlichen Ir- 305 ___reführungsrechts, enthält in enger Anlehnung an Art. 6 Abs. 1 und 2 UGP-RL einen um___fassenden Katalog von Umständen, über die relevanterweise irregeführt werden kann. ___Im Einzelnen fasst die Vorschrift die Merkmale, die tauglicher Gegenstand rechtlich rele___vanter Irreführung, in sieben Gruppen zusammen: § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 handelt von irre___führenden Angaben über Angaben, die den Leistungsgegenstand, die angebotene Ware ___oder Dienstleistung selbst betreffen, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 von irreführenden Angaben über ___den Anlass des Verkaufs, den Preis, die Preisbemessung und die Vertragsbedingungen, ___§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 von der unternehmensbezogenen Irreführung. In § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 ___geht es um Aussagen im Zusammenhang mit Sponsoring sowie der Zulassung des Un___ternehmens oder der Ware bzw. Dienstleistung, in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 um Aussagen über ___die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austausches oder einer Repa___ratur. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 betrifft Angaben über die Einhaltung eines Verhaltenskodex, § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 7 Angaben über Verbraucherrechte. ___ Darüber, ob die Aufzählung der Bezugspunkte in § 5 Abs. 1 S. 2 abschließender 306 ___Natur,404 lässt sich ernstlicherweise von vornherein nur hinsichtlich eines Teils der Be___zugsgruppen streiten: Die in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 3 genannten Einzelmerkmale sind ___fraglos nur Beispiele für den jeweiligen Oberbegriff, der produkt- bzw. unternehmensbe___zogenen Angabe. Art. 6 Abs. 2 lit. b und f UGP-RL und das korrespondierende nationale ___Recht bringen dies in der einschlägigen Merkmalsaufzählung durch das Wort „wie“ zum ___Ausdruck. Richtigerweise (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 33) äußert der Katalog des § 5 Abs. 1 ___S. 2 aber auch im Übrigen keine Sperrwirkung: Aus dem Bestreben des RL-Gebers alle ___denkbaren relevanten Irreführungsfälle zu erfassen, lässt sich kein Sperrwirkungswille ___für den Fall des Bemühensfehlschlags ableiten.405 Wer der UGP-Regelung (jenseits von ___Art. 6 Abs. 2 lit. b und f) Enumerativcharakter beimisst, muss zumindest für den B2B___Bereich den Katalog des § 5 Abs. 1 S. 2 als für Erweiterungen offen ansehen.406 ___ Die Ausgestaltung des Bezugspunktekatalogs ist – angelegt in der Vorgabe durch 307 ___Art. 6 Abs. 2 UGP-RL – handwerklich alles andere als gelungen:407 Das Bemühen, alle ___Fälle relevanter Irreführung zu erfassen, und die Technik des kasuistischen Aneinander___ ___404 So im Ansatz: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 4; Harte/Henning/Dreyer B Rn. 95; Steinbeck ___WRP 2006, 632, 634; Peifer WRP 2008, 556, 558. ___405 Gegen die Deutung von § 5 Abs. 1 S. 2 als geschlossener Katalog denn auch beispielsweise Piper/ ___Ohly/Sosnitza Rn. 236; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler Rn. 82; Wiring NJW 2010, 580, 581 f. 406 Konsequent: Harte/Henning/Dreyer B Rn. 96. ___407 Durchaus kritisch insoweit auch Fezer/Peifer Rn. 273 (die Kategorisierung folge „nicht unbedingt ___wissenschaftlichen Ordnungskriterien“) sowie Köhler/Bornkamm Rn. 1.93 (die Zusammenstellung wirke ___„eher zufällig und unsystematisch“).

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____reihens führten zu einer Aufblähung desselben. Überschneidungen sind sowohl zwischen ____in verschiedene Gruppen eingestellten Bezugspunkten als auch zwischen Bezugspunk____ten innerhalb einer Gruppe zu konstatieren. Die Kommentierung widersteht der Versu____chung, die im Gesetz benannten Bezugspunkte korrigierend zu ordnen, folgt vielmehr ____der in § 5 Abs. 1 S. 2 vorgenommenen Einteilung. Im Überschneidungsbereich benannter ____Bezugspunkte wird schwerpunktmäßige Behandlung unter dem Gesichtspunkt prakti____scher Relevanz erstrebt. ____ Unter Konkurrenzgesichtspunkten gilt: Soweit sich die im Anh. zu § 3 Abs. 3 ge308 ____nannten Fälle einem der Bezugspunkte der Irreführung in § 5 Abs. 1 S. 2 zuordnen lassen, ____bleibt es bei potentiell irreführender Verbraucheransprache beim grundsätzlichen Prü____fungsvorrang des Black-List-Tatbestands. Unterfällt die geschäftliche Handlung der ein____schlägigen Verbotsklausel, greift das Verbot ohne Wertungsmöglichkeit und ohne Rück____sicht auf die Besonderheit des Einzelfalls. Die Prüfung konkreter Irreführung bezüglich ____eines Merkmals nach § 5 Abs. 1 S. 2 und einschlägiger Geschäftsentscheidungsrelevanz ____entfällt. Ist der Tatbestand der Schwarzen Liste nicht erfüllt, ist der Zugriff auf § 5 (und ____damit: den jeweiligen Bezugspunkt) hingegen grundsätzlich frei: aus der Nichteinschlä____gigkeit des Black-List-Verbots kann im Allgemeinen nicht auf die lauterkeitsrechtliche ____Unbedenklichkeit der streitgegenständlichen Angabe geschlossen werden. Wenn der ____Black-List-Tatbestand atypischerweise (Fall Anh. Nr. 5, s. ebda. Rn 15 ff.) eine ganze, an ____sich vom Bezugspunktekatalog des § 5 Abs. 1 S. 2 thematisierte Fallgruppe umschließt, ____relativ weit gefasst ist und eine Reihe unbestimmter Begriffe enthält, erübrigt sich nach ____Verneinung des Black-List-Tatbestands freilich ein Rückgriff auf den korrespondieren____den Bezugspunkttatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2. Die Black-List-Klausel ist, soweit die Tat____bestandsseiten deckungsgleich ist, lex specialis.408 ____ ____ I. Produktsbezogene Angaben, Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ____ ____ 1. Verfügbarkeit ____ ____ Schrifttum ____ ____ Berlit Handel im Wandel: Die Warenbevorratung bei Sonderangeboten und Sonderveranstaltungen, ____WRP 2004, 1245; v. Gierke Zur Irreführung durch Angaben über den Warenvorrat, GRUR 1996, 579. ____ ____ ____ a) Allgemeines: Begriff, Abgrenzung, praktische Bedeutung ____ aa) Begriff und Abgrenzung. Das beworbene Produkt ist aus Kundensicht verfüg309 ____bar, wenn der Werbende leistungsfähig und leistungsbereit ist.409 Irreführend sind ____nicht nur Scheinangebote (Fall der absoluten Leistungsunfähigkeit sowie der allgemei____nen oder partiellen Leistungsunwilligkeit), sondern auch Angebote der Art, dass das ____werblich herausgestellte Produkt nicht überall, nicht rechtzeitig, nicht lange genug und ____nicht in ausreichendem Maß vorgehalten wird. ____ Mit Nennung des Merkmals der Verfügbarkeit setzt das Gesetz nicht nur Art. 6 Abs. 1 310 ____lit. b, sondern auch Art. 6 Abs. 1 lit. a UGP-RL um (Begr. RegE BTDrucks. 16/10145 S. 24): ____Verfügbarkeit i.S. von Leistungsfähigkeit setzt das Vorhandensein des beworbenen Pro____dukts voraus. ____ ____ ____408 Köhler/Bornkamm Rn. 8.4a. ____409 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 239; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler Rn. 107.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ Das in Art. 6 Abs. 1 lit. b UGP-RL sowie § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 mit benannte Merkmal ___„Menge“ (näher hierzu Rn. 523 ff.) thematisiert demgegenüber nicht den gebotenen Vor___rat,410 sondern – ausschließlich – den Leistungsumfang des Angebots.411 ___ ___ bb) (Rest-)Bedeutung der Vorschrift. Der verdrängende Vorrang konkurrierender ___Black-List-Tatbestände (v §§ 5, 5a Rn. 110 f.) lässt die praktische Bedeutung von § 5 Abs. 1 ___S. 2 Nr. 1 Stichwort: Verfügbarkeit schrumpfen. ___ Die (Un-)Zulänglichkeit des Warenvorrats/der Leistungskapazität beurteilt sich im ___Unternehmer-Verbraucher-Bereich primär nach Anh. Nr. 5, die Scheinangebotsfrage in ___eben diesem Bereich primär nach Anh. Nr. 6. Das Anwendungsfeld der Grundnorm be___schränkt sich auf den Verkehr zwischen Unternehmen sowie auf Angaben gegenüber ___Verbrauchern im Vorfeld konkreter Angaben i.S. von § 5a Abs. 3, mithin insbesondere ___Angaben ohne Benennung eines bestimmten Preises. ___ ___ b) Angemessene Bevorratung. Was, ab wann, wo, wie lange, in welcher Menge, in ___welcher Weise bei Meidung des Vorwurfs der Irreführung vorgehalten werden muss, ___bestimmt sich nach der Erwartung des angesprochenen Verkehrs. Verkehrsvorstel___lungsprägend sind Art, Inhalt und Stärke der konkreten Werbung, mangels besonderer ___Einzelfallumstände ferner das einschlägig Übliche, wobei Differenzierungen nach Bran___che und Warengattung sowie Art und Größe der Verkaufsstätte zu berücksichtigen blei___ben.412 ___ ___ aa) Ubiquität des Angebots. Verfügt der Werbende über mehrere Verkaufsstätten, ___darf seine Werbung nicht den Eindruck der Überall-Erhältlichkeit machen, wenn die ___beworbene Ware nicht in allen Verkaufsstätten geführt wird.413 Allgemeine Hinweise wie ___„nicht in allen Filialen erhältlich“ oder „nur in Filialen mit …-Abteilung“ mögen bei hin___reichender Auffälligkeit vielleicht eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ausschlie___ßen. Sofern nicht konkret gesagt wird, in welcher Verkaufsstätte die beworbene Ware ___nicht erhältlich ist, verstößt die Werbung richtigerweise aber jedenfalls gegen Anh. Nr. 5 ___bzw. § 5a. ___ ___ bb) Aktuelle Verfügbarkeit ___ ___ (1) Grundsatz. Zumindest für den stationären Einzelhandel gilt die Regel: In der ___Anzeigen-, Katalog- oder Prospektwerbung herausgestellte Ware muss sicher und sofort ___greifbar sein. Der das Geschäftslokal aufsuchende Kunde muss sie dort besichtigen und ___– bei Üblichkeit der Selbstmitnahme – gegen Zahlung sogleich mitnehmen können.414 ___Unterhält der Werbende neben dem Hauptgeschäft Zweigstellen, lässt eine nicht diffe___renzierende Werbung unmittelbare Verfügbarkeit im Hauptgeschäft und in den Filialen ___erwarten. Die Ware muss sich deshalb grundsätzlich in den Verkaufs- oder Lagerräu___men der jeweiligen Verkaufsstelle befinden. Abrufbarkeit aus einem Zentrallager oder ___ ___ 410 So freilich Harte/Henning/Weidert C Rn. 1 sowie Götting/Nordemann Rn. 1.12 und 1.25. ___411 Richtig: Fezer/Peifer Rn. 312; Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler Rn. 107. ___412 OLG Hamburg 7.3.2005 – 5 U 99/04 – GRUR-RR 2005, 287, 288; Köhler/Bornkamm Rn. 8.5. ___413 OLG Karlsruhe 11.4.2003 – 2 U 14/02 – WRP 2003, 1257, 1258; Fezer/Peifer Rn. 278; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 339. 414 Statt vieler: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 339; Fezer/Peifer Rn. 277; Harte/Henning/ ___Weidert C Rn. 15. A.A. – die Bewerbung von Waren in einer Zeitungsanzeige erwecke nur bei Vorliegen ___besonderer Umstände den Eindruck greifbarer Vorrätigkeit – freilich noch OLG Stuttgart 8.2.1984 WRP ___1984, 439.

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____Beschaffbarkeit bei einer separierten Stelle der eigenen Vertriebsorganisation genügt ____nicht.415 Bei Filialunternehmen kann eine Zweigstelle grundsätzlich nicht auf die Be____stände einer anderen Zweigstelle verweisen.416 Erst recht führt irre, wer vorbehaltlos an____gepriesene Ware erst bestellen muss. Vorrätig müssen grundsätzlich (zu Einschränkun____gen s. Rn. 318 ff.) alle Waren sein, die werblich herausgestellt werden. Bei Waren in ____verschiedenen Größen müssen jedenfalls alle gängigen Größen verfügbar sein.417 ____ Kasuistik: Offeriert ein Multi-Channel-Anbieter in einer Zeitungsanzeige paketweise ____eine Kombination aus Herrenhemd, Krawatte und Sakko, geht der Verkehr davon aus, ____dass das Angebot auch in den stationären Filialen vorgehalten wird. Kann er entgegen ____dieser Erwartung das Sakko nur auf Bestellung erwerben, ist dies mangels eines hinrei____chend deutlichen einschlägigen Vorbehalts irreführend (LG Hamburg 12.1.2012 – 315 O ____140/11 – WRP 2012, 860). ____ Was den Anfangszeitpunkt der Verfügbarkeit betrifft, erwartet der Verkehr bei 317 ____Anzeigenwerbung sowie Werbung in Zeitungsbeilagen Warenpräsenz i.d.R. bereits am ____Tag des Erscheinens der Werbung.418 Benennt der Werbende in seiner Ankündigung in ____hinreichend deutlicher Weise ausdrücklich einen späteren Zeitpunkt („gültig ab …“), ist ____(nur) dieser maßgeblich. Kann der einschlägige Hinweis ob der Schriftgröße und/oder ____seiner Platzierung leicht überlesen werden, muss die angebotene Ware sowohl zum be____nannten als auch zu dem Zeitpunkt verfügbar sein, zu dem der Verkehr Präsenz ohne ____explizite Zeitbestimmung erwartet. ____ ____ (2) Ausnahmen. Ein Erfahrungssatz, dass der Verkehr bei Großanschaffungen nur 318 ____mit dem Vorhandensein von Musterstücken und Lieferbarkeit in angemessener Frist ____rechnet, besteht in dieser Allgemeinheit nicht: Wer in seinem Inserat eine bestimmte ____Stückzahl PC-Modelle verschiedener Hersteller anbietet, muss diese Geräte zur Vorfüh____rung und Mitnahme bereithalten.419 Auch teuere HiFi-Geräte müssen, wenn sie via An____zeige oder Prospekt vorbehaltlos werblich herausgestellt werden, richtigerweise präsent ____und mitnahmebereit sein.420 In bestimmten Sparten wie der Möbel- oder Automobilbran____che erwartet der Verkehr mangels ausdrücklicher gegenteiliger Aussage bzw. einschlä____giger Konträrindizien freilich traditionellerweise in der Tat kaum sofortige Lieferbar____keit.421 ____ Soweit nach der Art der Ware eine Selbstmitnahme durch den Kunden unüblich ist, 319 ____genügt das Vorhandensein von Musterstücken, wenn die Lieferung nach Vertragsschluss ____beschaffter Ware nicht später erfolgt als bei hypostasiertem Selbstvorrat des Werbenden. ____Wird beispielsweise Teppichboden auch bei Vorrätigkeit zuschneidbarer Ware üblicher____weise erst nach zwei bis drei Tagen beim Kunden angeliefert, ist es unschädlich, wenn ____ ____ ____ ____ ____415 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 339. ____416 Harte/Henning/Weidert C Rn. 15; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 244. ____417 BGH 18.4.1985 GRUR 1985, 980, 981 f. = WRP 1985, 484, 485 – Tennisschuhe; Gloy/Loschelder/ Erdmann/Helm § 59 Rn. 340. ____418 OLG Karlsruhe 11.4.2003 – 2 U 14/02 – WRP 2003, 1257, 1258; Köhler/Bornkamm Rn. 8.9; Harte/ ____Henning/Weidert C Rn. 17. ____419 OLG Karlsruhe 11.5.1988 WRP 1988, 760, 761. ____420 A.A. OLG Hamm 12.12.1978 WRP 1979, 323, 325. 421 Für das Neuwagengeschäft inzidenter auch OLG Hamburg 26.1.1978 WRP 1978, 906 f.: Eine ____Irreführung wurde nur in Hinblick auf den Umstand bejaht, dass der Händler ausdrücklich „sofortige ____Lieferbarkeit“ ankündigt hatte, obschon das Fahrzeug auf Bestellung erst beim Großhändler in Frankreich ____abgeholt werden musste.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___nach Musterbesichtigung gekaufte und nach Kundenwunsch zugeschnittene Auslegewa___re innerhalb dieser Frist aus einem Zentrallager beim Kunden angeliefert wird.422 ___ ___ (3) Versandeinzelhandel. Die für den stationären Einzelhandel entwickelten Grund___sätze (Rn. 316 ff.) gelten, angepasst an die einschlägigen Sachgegebenheiten, auch für ___den Versandeinzelhandel (einschließlich des internetgestützten Versandhandels): Der ___Verkehr erwartet i.d.R. sofortige Versendbarkeit,423 beim kataloggestützten Versandhan___del ab Erscheinen des Katalogs. ___ ___ (4) Erwartungshaltungen außerhalb des Einzelhandels. Was für den (allgemei___nen) Einzelhandel gilt, gilt prinzipiell auch für den Selbstbedienungsgroßhandel.424 Im ___Übrigen ist hinsichtlich einer Erstreckung der für jenen entwickelten Grundsätze und ___Leitlinien freilich zumindest Vorsicht geboten. Sie ist insbesondere bei einschlägiger ___Beurteilung der Werbung eines Werkunternehmers angezeigt. Bei Maschinen und Ge___genständen, die nach Vorgaben des Bestellers und unter Berücksichtigung von Sonder___wünschen gefertigt bzw. konfiguriert werden, scheidet Vorrätigkeit i.S. sofortiger Greif___barkeit der Natur der Sache nach aus; es genügt Lieferbarkeit binnen angemessener ___Frist.425 Fachmessen dienen gerade der Vorabinformation des angesprochenen Besu___cherkreises. Werden Neuheiten vorgestellt, kann und wird der Verkehr im Allgemeinen ___nicht voraussetzen, dass diese sofort liefer- oder gar mitnehmbar sind.426 ___ ___ (5) Herstellerwerbung. Als Verbotsadressaten kommen auch von einer Direktver___marktung absehende Hersteller in Betracht: sofern ihre Produktwerbung beim Publi___kum eine konkrete, vom Handel nicht bzw. nicht hinreichend befriedigte Nachfrage aus___löst. 427 Sieht der Hersteller bei der Bewerbung eines exklusiven Produkts (Rolex___Armbanduhr) von der Angabe des Preises und bestimmter Verbrauchsstätten ab, ent___nimmt der Verkehr der einschlägigen Werbung nach BGH 26.4.2007 – I ZR 120/04 – ___GRUR 2007, 991 Tz. 21 ff. = WRP 2007, 1351 – Weltreiterspiele freilich keine Aussage über ___die ad hoc-Verfügbarkeit des beworbenen Gegenstands bei dessen Vertragshändlern. ___ ___ cc) Hinreichender Vorrat. Soweit nicht erkennbar ein begrenzter Vorrat oder gar ___Einzelstücke (hierzu Rn. 339) angeboten werden, erwartet der Verkehr nicht nur Verfüg___barkeit überhaupt, sondern auch Vorrätigkeit in ausreichender Menge: Das Angebot ___muss sich quantitativ an der durch die Ankündigung induzierten Nachfrage orientie___ren.428 ___ Da die Nachfrage marktgesetzlich umso höher, je niedriger der Preis ist, bedeutet ___dies vor allem, dass bei Sonderangebotswerbung mit selektiver Niedrigpreisstellung eine ___ ___ ___422 OLG Karlsruhe 20.12.1979 WRP 1980, 431, 434. ___423 BGH 7.4.2005 – I ZR 314/02 – GRUR 2005, 690, 692 = WRP 2005, 886, 888 – Internet-Versandhandel; ___Fezer/Peifer Rn. 277; Harte/Henning/Weidert C Rn. 15. Einschränkend für den allgemeinen Versandhandel ___unter schiefer Berufung auf das Recht zur Vertragsabstandnahme bei Spätlieferung Gloy/Loschelder/ Erdmann/Helm § 59 Rn. 344. ___424 Implizit: BGH 27.2.1982 GRUR 1982, 681 = WRP 1982, 642 – Skistiefel; ferner: Fezer/Peifer Rn. 281; ___Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 244. ___425 BGH 4.2.1999 GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924, 925 – Werbebeilage; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 344; Harte/Henning/Weidert C Rn. 15; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 243. 426 OLG Celle 11.2.1988 NJW-RR 1989, 103; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 344; Fezer/Peifer ___Rn. 281. ___427 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 344; MünchKomm/Busche Rn. 696. ___428 Fezer/Peifer Rn. 279; Köhler/Bornkamm Rn. 8.8.

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____gesteigerte Vorratshaltung erforderlich ist.429 Bei besonders preisgünstigen Angeboten ____muss der Anbieter nicht nur mit zusätzlichen Nachfragern, sondern auch mit Vorrats____käufen rechnen. ____ Relevante Nachfrage im angesprochenen Kontext ist freilich nur die legitime Nach325 ____frage: Aufkäufe von Konkurrenten und Erwerb durch Testkäufer müssen bei der Bemes____sung des angemessenen Angebotsvolumens nicht in Rechnung gestellt werden.430 ____ Wird erkennbar Ware aus dem regulären Angebot beworben, erwartet der Verkehr 326 ____zwar auch bei hochpreisigen Gegenständen prinzipiell Verfügbarkeit i.S. von Präsenz ____und Mitnahmemöglichkeit bzw. sofortige Lieferbarkeit (Rn. 316 ff.), ist hinsichtlich des ____Bevorratungsvolumens freilich wohl eher zu Abstrichen bereit:431 Bei einem Juwelier geht ____das Publikum schwerlich davon aus, dass er exklusive Ware in mehreren Exemplaren ____zum Mitnehmen bereit hält. Auch von einem Fachhändler der Computer-Technik oder ____der Unterhaltungselektronik, der auf Sortimentsbreite und -tiefe setzen muss, erwartet ____der Verkehr nicht ohne weiteres das Führen von Mehrfachstücken. ____ ____ dd) Zeitraum. Wer Angaben über die Geltungsdauer seines Angebots macht, bindet 327 ____sich. Nachfrage muss (mindestens) bis zum Ablauf der genannten Frist Deckung finden. ____ Darüber, wie lange der Werbende Ware in ausreichendem Maß vorhalten muss, 328 ____wenn es an einer expliziten zeitlichen Limitierung fehlt oder ein vorhandener Hinweis so ____unauffällig gehalten ist, dass er nach Blickfangwerbung-Grundsätzen (s. Rn. 103 ff.) ____Kunden nicht entgegen gehalten werden kann, lassen sich keine Einheitsaussagen tref____fen. Die Verkehrserwartung divergiert nach der Art der Werbung, der Warenart, der Art ____und Größe des werbenden Unternehmens und lokaler Übung.432 ____ Allgemein lässt sich sagen, dass Katalogwerbung im Regelfall eine längere Verfüg329 ____barkeit als eine Handzettelwerbung erwarten lässt,433 Werbung in Beilagenform eine län____gere Verfügbarkeit als Anzeigenwerbung in Tageszeitungen.434 ____ Bei ausgesprochener Langzeitigkeit des Angebots akzeptiert der Verkehr mit fort330 ____schreitendem Zeitablauf freilich eine gewisse Verwässerung des Prinzips greifbarer Ver____fügbarkeit: Bei Katalogen mit Laufzeiten übers ganze Jahr, jedenfalls eine ganze Saison, ____rechnet der Verkehr damit, dass das eine oder andere Angebot zeitweilig vergriffen ist ____und nachbestellt werden muss.435 ____ ____ ee) Lieferunfähigkeit ohne Verschulden und verschuldete Lieferunfähigkeit in ____ Ausreißerfällen ____ ____ (1) Höhere Gewalt und sonstiges Fehlen von Verschulden. Maßgeblichkeit der 331 ____Verkehrsauffassung für das vom Werbenden Erwartete und Erwartbare bedeutet für den ____Fall nicht zeitgerechter oder mengenmäßig unzulänglicher Verfügbarkeit beworbener ____Ware auch Relevanz des jeweiligen Lieferunfähigkeitsgrunds: Der Verkehr versteht die ____Werbeankündigung im Allgemeinen nur als Leistungsbereitschaftsversprechen nach ____Maßgabe des bei zumutbarer Sorgfaltsanstrengung Möglichen. Er erwartet demgemäß ____nicht, dass sich die Ankündigung auch auf Fälle bezieht, in denen die Ware infolge hö____ ____ ____429 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Schünemann 164. ____430 Fezer/Peifer Rn. 279. ____431 Gl.A. OLG Karlsruhe 11.5.1988 WRP 1988, 760, 761; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 339. 432 Harte/Henning/Weidert C Rn. 19. ____433 Harte/Henning/Weidert C Rn. 21. ____434 Harte/Henning/Weidert aaO. ____435 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 341.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___herer Gewalt oder sonst ohne Verschulden des Werbenden, seines Personals oder vom ___Werbenden zugezogener Dritter nicht zeit- und/oder mengengerecht zum Verkauf ___steht.436 ___ Keine Irreführung i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 liegt deshalb vor: bei Verlust der Ware 332 ___durch Brand, Diebstahl und dergleichen.437 Weiters: Wenn die Nicht- bzw. nicht rechtzei___tige/nicht ausreichende Präsenz der beworbenen Ware auf im Zeitpunkt der Werbung ___nicht voraussehbarer mangelnder Selbstbelieferung beruht.438 Auf Zusicherung der Vor___lieferanten im Rahmen bislang funktionierender Lieferbeziehungen darf der Werbende ___grundsätzlich vertrauen,439 auf allgemeine Zusagen bei einer Erstbestellung hingegen ___lediglich bedingt.440 Steht der Werbende außerhalb des Herstellervertriebssystems, lie___gen Belieferungskomplikationen von vornherein nahe; an die Nichtvoraussehbarkeit ___späterer Eindeckungsschwierigkeiten sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen.441 ___ Wann in der Fehleinschätzung des tatsächlichen Bedarfs ein Sorgfaltsverstoß zu se- 333 ___hen, mag in Grenzfällen zweifelhaft sein. Im Wissen darum, dass sich die durch die Wer___beankündigung induzierte Nachfrage trotz ernsthaften einschlägigen Bemühens häufig ___alles andere als punktgenau schätzen lässt, akzeptiert der Verkehr durchaus Toleranzen. ___Bei besonderer werblicher Herausstellung eines attraktiven Angebots erwartet er freilich ___eine Vorratskalkulation, die einer Verfügbarkeitsgarantie nahe kommt.442 Ex ante er___kennbare nachfragestimulierende Umstände erheischen Zuschläge. Bei längerfristigen ___Angeboten darf zudem – zumindest bei größeren Unternehmen – mit einer Bestands___überwachung während des Abverkaufs sowie Maßnahmen zur unverzüglichen Be___standsauffüllung bei entstandenen oder sich abzeichnenden Bestandslücken gerechnet ___werden.443 ___ Nachträglich zutage tretende Lieferunfähigkeit begründet bei Katalogwerbung keine 334 ___Berichtigungspflicht: Der Aufwand für eine einschlägige Mitteilung an alle Katalogemp___fänger bezüglich einzelner Artikel wäre typischerweise Übermaßaufwand.444 Soweit Ka___taloge oder sonstige Werbeträger im Geschäftslokal ausliegen, müssen zwischenzeitlich ___erkennbare Lieferschwierigkeiten freilich (durch Aufkleber, Einlegezettel oder derglei___chen) alsbald verlautbart werden; die unveränderte Auslage täuscht problemlose Erhält___lichkeit vor.445 Ob der Verkehr beim Zutagetreten von Lieferschwierigkeiten zwischen ___Druck und Verteilung mit einem Verzicht auf die termingerechte Auslieferung des Wer___bematerials (Kataloge, Prospekte) rechnet, hängt in erster Linie von der Art und Weise ___der Angebotsankündigung sowie der Angebotsattraktivität ab: Die Inkaufnahme mit der ___Terminsverschiebung verbundener wirtschaftlicher Nachteile ist dem Werbenden umso ___ ___ ___ ___436 BGH 27.2.1982 GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642, 643 – Skistiefel; 5.5.1983 GRUR 1983, 650 = WRP 1983, 613, 614 – Kamera; 30.3.1989 GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570, 571 – Fotoapparate; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 343; Fezer/Peifer Rn. 281. ___437 Köhler/Bornkamm Rn. 8.14; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 245. ___438 BGH 27.2.1982 GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642, 643 – Skistiefel; 21.4.1983 GRUR 1983, 582, 583 ___= WRP 1983, 553, 554 – Tonbandgerät; Harte/Henning/Weidert C Rn. 25. ___439 BGH 27.2.1982 GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642, 643 – Skistiefel; 19.5.1983 GRUR 1983, 777, 778 = WRP 1983, 665, 666 – Möbel-Katalog; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 343. ___440 BGH 16.3.2000 – I ZR 229/97 – WRP 2000, 1131, 1133 – Lieferstörung; Gloy/Loschelder/Erdmann/ ___Helm § 59 Rn. 343. ___441 BGH 27.2.1982 GRUR 1982, 681, 682 f. = WRP 1982, 642, 643 – Skistiefel; 21.4.1983 GRUR 1983, 582, ___583 = WRP 1983, 553, 554 – Tonbandgerät; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 343. 442 BGH 16.3.2000 – I ZR 229/97 – WRP 2000, 1131, 1133 – Lieferstörung. ___443 OLG Köln 11.4.1988 GRUR 1984, 827, 828; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 343. ___444 BGH 19.5.1983 GRUR 1983, 777, 778 = WRP 1983, 665, 666 – Möbelkatalog. ___445 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 342.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____eher zuzumuten, je stärker der nichtverfügbare Artikel herausgestellt wird und je günsti____ger das betreffende Angebot ist. ____ ____ (2) Ausreißer. Auch bei Lieferunfähigkeit, die bei isolierter Betrachtung als ver335 ____schuldetes Unvermögen zu qualifizieren ist, braucht keineswegs immer eine Irreführung ____i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 vorzuliegen. Soweit die Fehlleistung bei gebotener Gesamt____schau als nahezu unvermeidlicher Ausreißer erscheint, führt das hieraus resultierende ____Nicht- bzw. Nichtmehrvorhandensein der beworbenen Ware nicht zu einer Erwartungs____enttäuschung des angesprochenen Verkehrs: Dieser erwartet nichts (nahezu) Unmögli____ches.446 Entscheidend für die konkrete Verkehrserwartung sind letztlich Art und Intensi____tät der jeweiligen Werbung: Während der Verkehr einer Werbung, die einen einzelnen ____oder einige wenige Artikel zu besonders attraktiven Konditionen herausstellt, eher die ____Behauptung unbedingter Lieferfähigkeit (und damit hoher einschlägiger Sorgfaltsan____strengung) entnimmt, stellt er bei einer Werbung, in der eine Vielzahl von Waren gewis____sermaßen als Beispiel für Angebotsvielfalt und breite Leistungsfähigkeit des Werbenden ____angepriesen werden, durchaus in Rechnung, dass es vereinzelt auch zu Fehlleistungen ____in der Disposition kommen kann und kommt.447 ____ Nach der Verkehrserwartung nicht in Kauf zu nehmen sind allemal organisationsbe336 ____dingte Deckungslücken, mithin insbesondere Lieferunfähigkeitsfälle, die darauf beru____hen, dass der Werbende auf naheliegende Kontrollmaßnahmen verzichtet: Ordert ein ____Filialunternehmen die Ware zentral nach Listen der Filialen, ist eine Überprüfung der ____Bedarfsmeldungen dahin erwartbar, ob diese auch und gerade die zentral beworbenen ____Artikel erfassen. Wird von einer solchen Kontrolle abgesehen, liegt eine Irreführung i.S. ____von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 auch dann vor, wenn die nichtrechtzeitige Verfügbarkeit eines ____Artikels in einer bestimmten Filiale ihre Primärursache in einem Bestellversehen des ____Filialleiters hat, das per se als schlichter Ausreißer zu qualifizieren wäre. Das temporäre ____Leistungsunvermögen basiert auch auf einem Organisationsmangel.448 ____ ____ (3) Darlegungs- und Beweislast. Umstände, die die mangelnde Lieferfähigkeit des 337 ____Werbenden als unverschuldet oder als nahezu unvermeidbare Ausreißer erscheinen las____sen, sind vom Werbenden darzulegen und zu beweisen.449 ____ ____ ff) Ausschluss der Irreführung durch klarstellenden Hinweis. Der Werbende hat 338 ____es in der Hand, Missverständnissen über die Vorratsmenge, die Zusammensetzung des ____Angebots (nach Größen und Ausführung), die sofortige Greifbarkeit der beworbenen ____Ware und den Geltungszeitraum des Angebots durch eindeutige, bei situationsadäquat ____aufmerksamer Betrachtung unübersehbare Hinweise vorzubeugen. ____ Den Charakter eines Einzelstückangebots verdeutlichen neben der expliziten ein339 ____schlägigen Benennung auch Angaben wie „Ausstellungsgerät“, „Vorführgerät“ und ____dergleichen. Die Begrenztheit des Warenvorrats wird nicht nur durch die exakte Stück____zahlbenennung, sondern auch durch Zusätze wie „Restposten“450 verlautbart. Kaum aus____ ____ 446 BGH 4.6.1986 GRUR 1987, 52, 54 = WRP 1987, 101, 102 f. – Tomatenmark; 30.4.1987 GRUR 1988, 311, ____312 = WRP 1987, 670, 671 – Beilagen-Werbung; Fezer/Peifer Rn. 283; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 245. ____447 So zu Recht BGH 22.1.1987 GRUR 1987, 371, 372 = WRP 1987, 461, 462 – Kabinettwein. ____448 OLG Hamburg 3.11.1983 GRUR 1984, 287, 288. ____449 BGH 21.4.1983 GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553, 554 – Tonbandgerät; 5.5.1983 GRUR 1983, 650, 651 = WRP 1983, 613, 614 – Kamera; 16.3.2000 I ZR 229/97 WRP 2000, 1131, 1133 – Lieferstörung; Gloy/ ____Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 343. ____450 Köhler/Bornkamm Rn. 8.6; MünchKomm/Busche Rn. 699; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 ____Rn. 342.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___reichend sind hingegen Zusätze wie „solange Vorrat reicht“451 oder Anmerkungen wie ___„Wenn kurzfristig vergriffen, Bestellmöglichkeit“:452 Der Verkehr erwartet sehr wohl De___ckung der für den Werbenden ex ante abschätzbaren Nachfrage, bezieht die einschlägi___gen Hinweise nur auf eine für den Werbenden nicht vorhersehbare Deckungslücke (zur ___Auf-jeden-Fall-Einschlägigkeit von Anh. Nr. 5 s. Anh. Nr. 5 Rn. 42). Begrenzte Verfügbar___keit signalisiert implizit schließlich die Einbettung des Angebots in die Ankündigung ___eines Räumungsverkaufs.453 ___ Der Hinweis „demnächst“ stellt hinreichend klar, dass die beworbene Ware nicht ___bereits bei Erscheinen der Werbung erhältlich ist, weckt aber seinerseits gewisse (Min___dest-)Erwartungen.454 ___ Bewirbt der Händler mehrere Artikel als preisgünstige Neuheiten mit dem allgemei___nen Vermerk „teilweise Einzelstücke“, liegt darin schwerlich eine Irreführung des ange___sprochenen Verkehrs:455 Der potentielle Kunde ist sich des Risikos, auch und gerade den ___von ihm präferierten Artikel (noch) im Geschäftslokal vorzufinden, sehr wohl bewusst ___(Fall unsicherer Vorstellung, s. bereits Rn. 148 ff.). Einschlägige Werbung ist freilich, so___weit das Angebot hinreichend konkret, im Business-to-Consumer-Verkehr jedenfalls nach ___Anh. Nr. 5, im beidseitigen Unternehmensverkehr nach § 5a Abs. 1 zu untersagen: Wer ___Kunden anlockt, indem er sie auf einen hinreichenden Vorrat hoffen lässt, einen Teil der ___Angelockten indes notwendigerweise enttäuscht, handelt wettbewerbsfremd. ___ ___ gg) Sonderfallgestaltung: Zugabeware. Wird das Warenangebot mit der Ankündi___gung der Gewährung einer Zugabe verbunden, kann der Werbende die Verfügbarkeit ___von Hauptware und Zugabe spalten. Der zugabebezogene Hinweis „solange der Vorrat ___reicht“ verlautbart mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Zugabe nicht im selben Um___fang vorrätig wie die Hauptware.456 Der Verkehr erwartet und darf freilich erwarten, dass ___die Zugabe in einer Menge vorgehalten wird, dass jedenfalls „kurz entschlossenen“ Inte___ressenten die Hauptware mit Zugabe vorfinden.457 ___ ___ c) Angemessene Leistungskapazität. Verfügbar zu halten sind, in § 5 Abs.1 S. 2 ___Nr. 1 explizit neben Waren benannt, auch Dienstleistungen: Dienstleistungsanbieter ___schulden angemessene Leistungskapazität. ___ Einschlägige räumliche Verfügbarkeitserwartungen sind thematisiert, wenn das ___Angebot des Werbenden aus technischen Gründen nicht flächendeckend genutzt werden ___kann. Zu denken ist etwa an die Bewerbung von DSL-Anschlüssen sowie so genannter ___Home-Zones für den Mobilfunkverkehr ohne explizite Benennung von Abdeckungslü___cken. Während im Business-to-Consumer-Verkehr hier wie dort kaum davon ausgegan___gen werden kann, dass dem Publikum das Abdeckungsmanko hinweisunabhängig ___ ___ ___ ___ ___451 OLG Hamburg 15.5.1986 NJW-RR 1986, 1372, 1373; MünchKomm/Busche Rn. 699; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 342 452 A.A. OLG Stuttgart 13.4.1984 WRP 1985, 49, 50 f.: Ausschluss der Vorstellung eines Warenvorrats ___über den ersten Verkaufstag hinaus. ___453 OLG Oldenburg 12.1.2006 – 1 U 121/05 – GRUR-RR 2006, 202, 203; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm ___§ 59 Rn. 341; Köhler/Bornkamm Rn. 8.5a. ___454 KG 9.9.1980 WRP 1981, 211, 212. 455 A.A. OLG Hamm 21.10.1980 WRP 1981, 329, 330. ___456 BGH 18.6.2009 – I ZR 224/06 – GRUR 2010, 247 Tz. 15 = WRP 2010, 237 – Solange der Vorrat reicht; ___Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.12. ___457 BGH aaO Tz. 16.

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____durchgängig bekannt ist,458 dürfte dem angemessen aufmerksamen und verständigen ____Durchschnittsgewerbetreibenden das einschlägige Ärgernis durchaus bekannt sein. ____ Zeitliche Verfügbarkeitserwartungen sind angesprochen, wenn eine Notdienst345 ____Präsenz versprochen wird, die Dienstleistung indes nicht rund um die Uhr bereit gehal____ten wird.459 Bei Dienstleistungen, die eine Terminabsprache erfordern und/oder von ____sonstigen Umständen im Bereich des Leistungsnachfragenden abhängen, besteht keine ____Regelerwartung sofortiger Verfügbarkeit.460 Wer mit „Anwalt sofort“ wirbt, erweckt keine ____Erwartung dahin, auch außerhalb der üblichen Kanzleizeiten sowie an Sonn- und Feier____tagen zur Rechtsberatung zur Verfügung zu stehen.461 Bei einem geöffneten Hörgeräte____akustiker-Geschäft erwartet der Interessent, dass er dort alle Leistungen fachgerecht ____unmittelbar erhalten kann. Die Erwartung wird enttäuscht, wenn der Verantwortliche ____erst aus einer anderen Stadt herbeigerufen werden muss.462 ____ ____ 2. Art, Ausführung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Zubehör. Die eher zu346 ____sammenhanglose Auflistung der Merkmale Art, Ausführung, Zusammensetzung und ____Beschaffenheit im Katalog von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 wirft Abgrenzungs- und Relationsfra____gen auf. Eine verbreitete Ansicht463 sieht im Merkmal der Beschaffenheit den einschlägi____gen Oberbegriff, erachtet unter dessen Dach alle Umstände erfasst, die nach der Ver____kehrsauffassung für die Wertschätzung einer Ware oder Leistung von Bedeutung sein ____können. Orientiert man sich bei der Begriffsentfaltung, wie geboten, an der RL-Vorgabe, ____liegt freilich eine andere Systematisierung nahe. Die englisch- wie die französischspra____chige Wendung (specifications bzw. spécification) weisen eher auf eine Stufung der ____Merkmale Art und Beschaffenheit hin: Gemeint sein dürften, was die Produktbeschaf____fenheit anbelangt, spezielle Eigenschaften, die die Ware bzw. Dienstleistung innerhalb ____ihrer Art näher kennzeichnen.464 Mit den Begriffen Ausführung und Zusammensetzung ____wird man Konkretisierungen des Merkmals Beschaffenheit angesprochen sehen dürfen: ____thematisiert sind einschlägige Unterfallgruppen. „Zubehör“ erscheint bei weiter Fassung ____des Begriffs „Ausführung“ bereits von diesem umfasst: Die Aufnahme in den Katalog des ____§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 doppelt eher die Bezeichnung, denn das Merkmal. ____ Dass die Grenzen zwischen gattungsprägenden und gattungskonkretisierenden An347 ____gaben, aber auch im Verhältnis der gattungskonkretisierenden Angaben untereinander ____fließend, ist ergebnisunschädlich: Fehlvorstellungsauslösende Angaben aller Varianten ____sind typischerweise in hohem Maße geschäftsentscheidungserheblich. ____ ____ a) Art ____ ____ aa) Begriff und allgemeine Grundsätze. Angaben über die Art sind explizite oder 348 ____indirekte Gattungsbezeichnungen.465 Die Angabe ist irreführend, wenn für die bewor____bene Ware oder Dienstleistung zu Unrecht die Zugehörigkeit zu einer Gattung in An____spruch genommen wird, mit der der Verkehr eine wie immer geartete Wertschätzung ____verbindet. Gattung (genus) ist die durch gemeinschaftliche Merkmale zusammenfassba____ ____ 458 OLG Hamburg 12.4.2006 – 5 U 169/05 – GRUR-RR 2006, 285 (DSL-Internetzugang); 12.7.2006 – ____5 U 142/05 – GRUR-RR 2007, 85, 86 f. (Homezone). ____459 OLG Hamm 9.8.2005 – 4 U 51/05 – GRUR-RR 2006, 105 (ärztlicher Notdienst). ____460 Fezer/Peifer Rn. 281. ____461 OLG Naumburg 8.11.2007 – 1 U 70/07 – GRUR-RR 2008, 173, 174. 462 OLG München 10.11.2011 – 29 U 1614/11 – WRP 2012, 579. ____463 Emmerich § 15 Rn. 9; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 248; Götting/Nordemann Rn. 1.38. ____464 Gleichsinnig Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 239. ____465 Fezer/Peifer Rn. 234.

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___re Sachgruppe. Über den Gattungsstatus und den Gattungsumfang entscheidet die Ver___kehrsauffassung. ___ Diese orientiert sich zwar keineswegs durchgängig, wohl aber tendenziell am allge___meinen Sprachgebrauch und damit bei Wortzusammensetzungen u.a. auch an der ___sprachlichen Regelreihung: Bei Komposita benennt der Zweitbestandteil i.d.R. den Ge___genstand (sprich: die Gattung), der vorangestellte Zusatz besondere Eigenschaften des___selben.466 ___ Kasuistik: Die Bezeichnung „Betonklinker“ lässt bereits sprachlich einen Klinker be___sonderer Härte, nicht einen Betonstein mit Klinkeroptik erwarten (BGH 18.2.1982 GRUR ___1982, 563 = WRP 1982, 459 – Betonklinker). ___ Indizfunktion eignet weiters (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 174): einschlägigen gesetzlichen ___Bezeichnungsvorschriften, behördlichem Sprachgebrauch, Bezeichnungsgebräuchen ___der jeweiligen Fachkreise, DIN-Normen und Verbandsrichtlinien. ___ Kasuistik: Verkehrsauffassungsprägende Kraft gesetzlicher Bezeichnungsvorschrif___ten wurde bejaht für die Bezeichnung „Johannisbeerkonzentrat“. Zumindest gewerbliche ___Weiterverarbeiter verstehen die Bezeichnung i.S. der FruchtsaftVO, erwarten deshalb ___nicht unbedingt Zuckerfreiheit des Konzentrats (BGH 22.9.1983 GRUR 1984, 376, 377 = ___WRP 1984, 254, 256 – Johannisbeerkonzentrat). ___ Im Übrigen ist an Allgemeinem, mit potentieller Relevanz auch und gerade für An___gaben gattungskennzeichnender Art, insbesondere in Erinnerung zu bringen: ___ ___ (1) Auch für gute Ware darf nicht irreführend geworben werden (s. bereits Rn. 252). ___Lässt die zu beurteilende Angabe Zugehörigkeit zu einer bestimmten, positive Assozia___tionen auslösende Gattung erwarten, liegt selbst dann eine Irreführung i.S. von § 5 vor, ___wenn die nicht gattungszugehörige Ware gleichwertige Gebrauchseigenschaften auf___weist.467 Zu beachten bleibt freilich, dass sich der Verkehr keineswegs bei allen Angaben ___große Gedanken über die gattungsprägenden Merkmale macht, um erst von der Gattung ___auf die wesentlichen Eigenschaften und Wirkungen zu schließen. Möglich ist auch, dass ___eine bestimmte Angabe die Eigenschafts- bzw. Wirkweiseerwartung unmittelbar, ohne ___gedanklichen Zwischenschritt auslöst. Dann kommt es nur auf die entsprechende Eigen___schaft bzw. Wirkung an, nicht auf die gattungsprägende stoffliche Zusammensetzung. ___ Kasuistik: Mit Fug in Zweifel gezogen wurde beispielsweise: dass sich der Verkehr ___bei der Bezeichnung „Hautleim“ Gedanken darüber macht, ob das Produkt aus Rohhaut ___oder chemisch entgerbtem Leder entsteht (BGH 7.2.1961 GRUR 1961, 361, 363 = WRP 1961, ___154 – Hautleim); dass der Verkehr sich bei der Bezeichnung „Fichtennadelextrakt“ Vor___stellungen darüber hingibt, in welchem Maße als Ausgangsstoffe neben Nadeln auch ___Holzbestandteile verwendet werden (BGH 13.7.1962 GRUR 1963, 36, 38 = WRP 1962, 364 – ___Fichtennadelextrakt). ___ ___ (2) Besonders neue, dem Verkehr ungebräuchliche Bezeichnungen lösen beim An___gesprochenen nicht selten Hilflosigkeit, zumindest Unsicherheit aus. In solcher Kons___tellation sind zwei Vorstellungsmuster zu unterscheiden (s. bereits Rn. 148 ff.): Soweit ___sich der Umworbene unbeschadet seiner Unsicherheit konkrete eigene Vorstellungen ___macht, ist bei Nichtentsprechung von Vorstellung und Realität stets sorgsam zu prüfen, ___ob der Irrtum marktentscheidungserheblich ist. Wer um die Fragwürdigkeit seiner Sinn___deutung weiß, wird sich nicht ohne weiteres in gleicher Weise motivieren lassen wie ___ ___466 Harte/Henning/Weidert C Rn. 43; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 232. ___467 BGH 28.6.1960 GRUR 1960, 567, 570 = WRP 1960, 268 – Kunstglas; 29.5.1991 GRUR 1991, 852, 835 = ___WRP 1993, 95 – Aquavit; Köhler/Bornkamm Rn. 4.3; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 232.

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____derjenige, der mit einer Werbeankündigung klare und feste Vorstellungen verbindet, ____wird zudem eher geneigt sein allfällige Zusatzinformationen abzurufen.468 Auch wenn ____der Umworbene von einer eigenen Beurteilung absieht bzw. der eigenen Beurteilung so ____misstraut, dass er sie nicht zur Marktentscheidungsgrundlage macht, bleibt indes immer ____noch die Möglichkeit der Irreführung durch Enttäuschung einer akzessorischen Vor____stellung. Der angesprochene Verkehr geht häufig zumindest von der Existenz einschlä____giger Standards aus und verlässt sich dann darauf, dass das Angebot den Anforderungen ____entspricht, die das Gesetz, die amtlichen Stellen oder aber die zuständigen Fachkreise an ____die Verwendung der gewählten Bezeichnung stellen.469 ____ Kasuistik: Wird ein Produkt unter einer gebräuchlichen fremdsprachigen Gattungs____bezeichnung angeboten, orientiert sich der Verkehr typischerweise an den Standards des ____Ursprungs- bzw. Bezugslands: Ein in Deutschland angebotener Whisky darf u.a. nur ____dann als „Scotch Whisky“ bezeichnet werden, wenn er die nach britischen Vorschriften ____erforderliche Mindestlagerzeit aufweist (BGH 15.1.1969 GRUR 1969, 280 = WRP 1969, 197 ____– Scotch Whisky). Ein als „Crème fraîche“ bezeichneter Sauerrahm muss den durch das ____französische Lebensmittelrecht vorgegebenen Mindestanforderungen genügen (OLG ____Hamburg LRE 15, 115). ____ ____ (3) Umgekehrt werden ausländische Erzeugnisse, soweit ihre Provenienz erkennbar 354 ____ist, nicht ohne weiteres an inländischen Standards gemessen: der Verkehr stellt gewisse ____Abweichungen in Rechnung.470 ____ ____ (4) Angaben, denen ein Teil des relevanten Verkehrs eine nicht der Realität ent355 ____sprechende Gattungsaussage entnimmt, können ausnahmsweise aus Interessenabwä____gungsgründen zulässig sein (allgemein: Rn. 268 ff.). Anlass zu einer ergänzenden Inte____ressenabwägung besteht insbesondere bei objektiv richtigen Angaben (Rn. 284), bei ____Verwendung eingeführter Bezeichnungen (Rn. 289, 291), bei Anlehnung an eine gesetzli____che oder behördliche Terminologie (Rn. 290). ____ Kasuistik: Ob die Bezeichnung „Emaillelack“ für eine bestimmte Lackart mit Glanz____eigenschaften von verständigen „Durchschnittsverbrauchern“ teilweise als Hinweis auf ____einen Emaillebestandteil und damit auf bestimmte Emailleeigenschaften (wie hohe Ritz-, ____Hitze-, Säure und Widerstandsfestigkeit) missverstanden wurde und wird, erscheint ____zweifelhaft. Jedenfalls rechtfertigt der Umstand, dass die Bezeichnung von der Lackin____dustrie seit langem unangefochten verwendet und von den Hauptabnehmern, den fach____lichen Verwendern, durchaus richtig verstanden wird, die Weiterverwendung (BGH ____28.2.1958 BGHZ 27, 1, 13 f. = GRUR 1958, 444, 445 f. – Emaillelack). Die Bezeichnung „Glu____tamal“ für ein Brätmittel mag von einem Teil des relevanten Verkehrs fälschlicherweise ____dahin gedeutet werden, es enthalte den Geschmacksverbesserer Glutamat. Zwei Um____stände senken bei der Interessenabwägung die Waagschale in Richtung Gleichwohlzu____lässigkeit: das Faktum, dass die Bezeichnung „Glutamal“ mit ihrem Bekanntheitsgrad im ____Metzgerhandwerk den Bekanntheitsgrad der Bezeichnung „Glutatmat“ übertrifft, sowie ____die Priorität der Erstbezeichnung (BGH 23.3.1966 GRUR 1966, 445, 449 f. = WRP 1966, 340 ____– Glutamal). Die Bewerbung von Betondachsteinen mit der Bezeichnung „Dachsteine. ____Farbe naturrot“ mag – vielleicht – einen Teil des relevanten Verkehrs zu der Fehlvorstel____lung verleiten, es handele sich um Dachziegel. Verwenden auch Bausatzungen und bau____ ____ 468 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 111. ____469 BGH 15.6.1966 GRUR 1967, 30, 32 = WRP 1966, 375 – Rum-Verschnitt; Köhler/Bornkamm Rn. 4.5; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 261. ____470 OLG Köln 20.11.1981 GRUR 1983, 71 f.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___behördliche Richtlinien die Farbbezeichnung „naturrot“ materialübergreifend, ist zu___mindest eine Interessenabwägung geboten: Hersteller von Dacheindeckungen haben ein ___verständliches und verständiges Interesse an Synchronbezeichnungen zur Gesetzes- und ___Behördenterminologie (a.A. – die Interessenabwägungsfrage nicht thematisierend – ___OLG Köln 11.1.1984 WRP 1984, 430, 431). ___ Um eine Sonderkonstellation handelt es sich, wenn ein Teil des relevanten Verkehrs ___die Werbeangabe trotz korrekter Fassung missversteht und mit der konkreten Fehlvor___stellung Vorteile verbindet, die realiter gegeben sind, im Basisvorstellungsfall hingegen ___Putativvorteile blieben. Die Werbung tangiert in diesem Fall kein schutzwürdiges Inte___resse der Marktgegenseite. Das aktive Informationsinteresse des Werbenden und das ___passive Informationsinteresse derer, die die Werbeangabe richtig verstehen, konfligieren ___nur mit dem Verbotsinteresse der Mitbewerber, zu deren Lasten sich jede verhaltensrele___vante Irreführung auswirkt. Die Waage neigt sich konsequenterweise tendenziell noch ___mehr als sonst in Richtung licet der werblichen Äußerung. ___ (Demonstrations-)Beispiel BGH 29.5.1991 GRUR 1991, 852 ff. – Aquavit: Mit „Aquavit“ ___bezeichnet man herkömmlicherweise sowohl das hochprozentige Destillat als auch das ___durch Zugabe von destilliertem Wasser trinkfertig gemachte Endprodukt. Voraussetzung ___einer reifebedingten hohen Qualität der Spirituose ist die Lagerung des Konzentrats, ___nicht des Endprodukts. Vor diesem Hintergrund ist die Werbung L.-Aquavit weise eine ___besondere Reife auf, da er in Sherry-Fässern in mehrmonatiger Schifffahrt zweimal den ___Äquator passiert habe, auch für den (unwahrscheinlichen) Fall nicht zu beanstanden, ___dass nicht unerhebliche Verkehrsteile fälschlicherweise davon ausgehen, dass die ___„Äquator-Reise“ mit dem trinkfertigen Produkt (statt des hochprozentigen Destillats) ___erfolgte und zudem, wiederum fälschlicherweise, gerade diesem Umstand qualitätsstei___gernde Bedeutung beimessen. ___ Bei Produktionsinnovationen ist sprachlich korrekt gebildeten Bezeichnungen ___eine Durchsetzungschance zu gewähren (s. bereits Rn. 287). Der Werbende muss die Irre___führungsgefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren minimieren. Eine qualitativ ___und quantitativ geringe, mutmaßlich temporäre Restirreführung ist hinzunehmen. ___ ___ (5) Die Verwendung gesetzlich vorgeschriebener oder gestatteter Bezeichnun___gen ist allemal verbotsimmun: Die Normenkonkurrenz zwischen Irreführungsverbot und ___Kennzeichnungsrecht ist im Sinne des Vorrangs des Kennzeichnungsrechts aufzulösen ___(v §§ 5, 5a Rn. 177). Es bedarf keines Rückgriffs auf das Institut der Interessenabwägung. ___ Vorrang des Bezeichnungsrechts bedeutet freilich immer nur, dass die Verwendung ___der Bezeichnung als solche beanstandungsfrei bleibt: Soweit sich die Irreführungsgefahr ___erst aus der Art und Weise und/oder den näheren Begleitumständen der Verwendung ___ergibt, bleibt § 5 uneingeschränkt anwendbar (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 181). ___ Zur Sonderfallgestaltung, dass die gesetzliche Terminologie von Herstellern und ___Handel nicht angenommen wird, s. v §§ 5, 5a Rn. 182. ___ ___ bb) Kunst- und Ersatzstoffe ___ ___ (1) Irreführende Anlehnung an eingeführte Stoffbezeichnungen. Soweit die ___Wertschätzung einer bestimmten Gattung auf der stofflichen Beschaffenheit der genus___prägenden Produkte beruht, ist sie nicht selten gewachsene Wertschätzung, basierend ___auf dem Umstand der Verwendung eines bewährten Materials, insbesondere eines be___stimmten Naturstoffs. Imitatproduktbezeichnungen, die sich an die traditionelle Stoffbe___zeichnung anlehnen, haben ein hohes Irreführungspotential. Bezeichnungspraktiken, ___mit denen mehr oder weniger offen darauf gesetzt wird, dass der Interessent von der 941

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____Existenz des „Originalstoffs“, zumindest aber eines dem herkömmlichen Stoff in Qualität ____und Wirkung ähnlichen Stoffs ausgeht, sind zu unterbinden. Da auch irreführende Wer____bung für gute Ware legitime Mitbewerberinteressen berührt (Rn. 252), ist schließlich ____selbst bei qualitativ hochwertigen Substitutionsprodukten darauf zu achten, dass ein ____hinreichender Bezeichnungsabstand eingehalten wird. ____ Kasuistik: Kunstseide ist keine „Seide“ (BGH 11.5.1954 GRUR 1955, 37, 40 f. – Cupre____sa), ein silberartig glänzendes Geschirr aus Aluminium darf nicht unter der Bezeichnung ____„Silberal“ (BGH 18.1.1955 GRUR 1955, 251 – Silberal), ein Zucker-Süßstoff-Gemisch, des____sen Süßkraft zu 50% auf der Süßstoffbeimischung beruht, nicht als „Spezialzucker“ an____geboten werden (BGH 22.10.1971 GRUR 1972, 132, 133 = WRP 1971, 525 – Spezialzucker). ____„Torf“ und „Stallmist“ weisen auf Urprodukte hin. Ein aus Schlamm mittels Trocknung ____gewonnenes Produkt darf deshalb nicht als „Torf“, ein zwischenzeitlich zur Champig____nonzucht verwendeter Mist nicht mehr als „Stallmist“ bezeichnet werden, beides unab____hängig davon, ob Gleichwertigkeit gegenüber dem Urprodukt gegeben ist oder nicht ____(OLG München 3.2.1981 WRP 1981, 416 f.). ____ ____ (2) Verbotsgegeninteressen. Ebenso wenig darf freilich übersehen werden, dass 362 ____die Hersteller von Substitutionsprodukten ein legitimes Interesse an Funktionsverdeutli____chung haben, die sprachlichen Möglichkeiten zu bündiger Information zudem durchaus ____begrenzt sind. Und, auch das Allgemeininteresse an funktionierendem Wettbewerb und ____damit an fairen Rahmenbedingungen für Marktnewcomer spricht gegen eine vorschnelle ____Verbotsnormbejahung. ____ Soweit nicht gesetzliche Bezeichnungsschutzbestimmungen entgegenstehen , bleibt 363 ____deshalb immer zu prüfen, ob und inwieweit eine Begriffsöffnung in Richtung Kunst____und Ersatzprodukt stattgefunden hat: Der Verkehr rechnet zunehmend mit einem Ne____beneinander von Natur- und Substitutionserzeugnissen, sieht in der Naturerzeugnis____Bezeichnung den Oberbegriff, der auch Substitutionsprodukte einschließt, geht bei ____zusatzloser Stoffbezeichnung bzw. unzulänglichem Hinweis auf die Ersatzstoffbeschaf____fenheit freilich regelmäßig nach wie vor vom herkömmlichen Naturprodukt aus. Reicht ____der Zusatz nicht aus, die Irreführungsgefahr zur Gänze auszuschließen, kommt dem Um____stand, dass die Zusatzangabe zumindest mehrheitlich oder gar ganz überwiegend zutref____fend verstanden wird, im Rahmen der sodann gebotenen ergänzenden Interessenab____wägung Bedeutung zu. Selbst eine relativ hohe Konfusionsrate verliert an Gewicht, ____wenn sie als lediglich temporär zu prognostizieren (s. Rn. 287). Relevanz der Irrefüh____rungsqualität (Rn. 273) bedeutet Relevanz der Frage nach Qualitäts- und Wirkweisenent____sprechung von „Original-“ und Substitutionsprodukt. Das Gewicht der Verbotsgegeninte____ressen (Rn. 362) wird maßgeblich durch den Umstand bestimmt, ob es dem Werbenden ____möglich und zumutbar ist, auf eine nicht bzw. zumindest weniger irreführende Bezeich____nung auszuweichen. ____ ____ (3) Denaturierende Zusätze. Zur Verdeutlichung des Substitutionscharakters ge364 ____nügt im Allgemeinen insbesondere die Voranstellung des Wortes „Kunst-“.471 Der ent____sprechende Zusatz schließt eine Irreführung nicht nur dort aus, wo eine entsprechende ____Bezeichnungstradition besteht,472 verhindert ein Gleichsetzen von Natur- und Ersatzpro____dukt vielmehr auch bei einer Produktneuheit.473 Lediglich dort, wo der Zusatz „Kunst“ ____ ____ 471 MünchKomm/Busche Rn. 333; Fezer/Peifer Rn. 287; Köhler/Bornkamm Rn. 4.157; Piper/Ohly/ ____Sosnitza Rn. 252; Schünemann 150. ____472 So freilich noch RG 6.7.1937 GRUR 1938, 121, 124. ____473 Köhler/Bornkamm Rn. 4.157; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 236.

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___bei einem Teil des relevanten Verkehrs Assoziationen i.S. von künstlerisch auslöst, ___schafft er Mehrdeutigkeit: Die Verwendung der Bezeichnung für ein Kunststoffprodukt ___verlangt einen anderen Klarstellungshinweis.474 ___ Kasuistik: Die Bezeichnung „Kunstglas“ für lichtdurchlässige Kunststoffprodukte ___wird in den meisten Verwendungsbereichen richtig verstanden: als Substitutionsbe___zeichnung für (Silikat-)Glas. In bestimmten Bereichen, wie bei der Verwendung für ___Leuchten, besteht jedoch die Gefahr, dass Teile des relevanten Verkehrs mit der Be___zeichnung „Kunstglas“ die Vorstellung eines künstlerisch gestalteten (Silikat-)Glases ___verbinden. Die Bezeichnung darf deshalb hier nicht ohne unmissverständlichen Hinweis ___auf den Kunststoffcharakter benutzt werden (BGH 28.6.1960 GRUR 1960, 657, 569 – ___Kunstglas). ___ Denaturierende Kraft kommt auch und verstärkt dem Zusatz „Kunststoff“ zu. Die 365 ___Bezeichnung vermeidet insbesondere die bereichsweise gegebene Mehrdeutigkeit des ___Wortes „Kunst“: „Kunststoffglas“-Leuchten lässt von vornherein nicht auf eine künstle___rische Produktgestaltung schließen.475 Die Gefahr, dass der Verkehr mit der Wortkombi___nation die Vorstellung eines Mischprodukts verbindet, erscheint äußerst fernliegend. ___Sollte ein Teil des relevanten Verkehrs wider Erwarten gleichwohl einem einschlägigen ___Irrtum erliegen, stellte sich zumindest die Interessenabwägungsfrage. ___ Kasuistik: Nach BGH 22.3.1967 GRUR 1967, 600, 602 = WRP 1967, 315, 317 f. – Rheno___dur I sowie 2.11.1973 GRUR 1974, 158, 159 f. = WRP 1974, 38, 39 – Rhenodur II verstößt die ___Bezeichnung „Kunststoff-Furnier“ gegen das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot, ___weil nicht unbeachtliche Verkehrsteile aus dem Wortbestandteil „Furnier“ schlössen, ___dass das Produkt zumindest auch den Bestandteil Holz aufweise. Der hohe Verbrei___tungsgrad von Kunststoff-Furnieren in der Möbelbranche lässt diese Prämisse zumindest ___heute mehr als fragwürdig erscheinen. Selbst seinerzeit wäre dem Werbenden im Wege ___der Interessenabwägung zu helfen gewesen: „Furnier“ ist keine Exklusivbezeichnung für ___Holzfurnier. Klarer als durch den Zusatz „Kunststoff“ lässt sich der Substitutionscharak___ter schwerlich verdeutlichen. ___ Denaturierend wirken ferner die Zusätze „Plastik“ und „Synthetik“,476 einzelfall- 366 ___weise auch Produktbezeichnungen, die auf künstliche Herstellung hinweisen sowie ___chemische Stoffbezeichnungen: „Krupp-Hüttenbims“ ist ersichtlich kein Naturbims.477 ___Die Bezeichnung „Napanova aus Polyethuran“ mag breiten Verkehrskreisen hinsichtlich ___der stofflichen Beschaffenheit des beworbenen Produkts nur wenig an positiver Informa___tion geben, macht in ihrem zweiten Teil aber jedenfalls hinreichend deutlich, dass es ___sich nicht um ein Lederprodukt handelt.478 Der Bezeichnungsbestandteil „-look“ signali___siert seinem Wortsinn nach Gleichheit, jedenfalls Ähnlichkeit des Aussehens, nicht Iden___tität mit dem benannten Stoff. Dass Teile des relevanten Verkehrs bei Bewerbung eines ___Möbelstücks mit Kunststoffoberfläche mit der Bezeichnung „im Astkieferlook“ eine Na___turholzoberfläche erwarten,479 dürfte zumindest heute nicht mehr zutreffen.480 ___ ___ ___ ___ ___474 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 236; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 254. ___475 BGH 7.7.1971 GRUR 1972, 360 = WRP 1972, 77 – Kunststoffglas. ___476 Harte/Henning/Weidert C Rn. 44; MünchKomm/Busche Rn. 333; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 253; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 236. 477 RG 18.1.1939 MuW 1939, 233. ___478 OLG Hamburg 21.4.1983 WRP 1983, 628, 630. ___479 So noch OLG Hamburg 21.5.1987 NJW-RR 1988, 813. ___480 Übereinstimmend: MünchKomm/Busche Rn. 333.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ Die Beifügung eines (Kunststoff-)Markennamens reicht im Allgemeinen nicht aus, 367 ____einer Naturproduktassoziation gegen zu wirken.481 Bei Marken mit außerordentlicher ____Verkehrsdurchsetzung (wie „Perlon“ oder „Nylon“) erscheint eine Irreführung des ange____sprochenen Verkehrs über den Substitutionscharakter des angebotenen Produkts freilich ____kaum denkbar. 482 Ein „Perlon-Pelz“ wird mitnichten mit einem Naturpelz gleichge____setzt.483 ____ Dass die Bezeichnung fachsprachlich, insbesondere wissenschaftlich korrekt ist, ge368 ____nügt dort, wo sich die Werbung auch an Nichtfachkreise wendet, per se nicht: Auch ____objektiv richtige Werbeangaben sind irreführend, wenn Teile des angesprochenen rele____vanten Verkehrs mit ihnen positive Vorstellungen verbinden, die nicht der Realität ent____sprechen (allgemein: Rn. 132 ff.). Die Interessenabwägungsfrage (allgemein: Rn. 268 ff., ____ferner Rn. 284) stellt sich nur dort, wo ein Ausweichen auf eine nicht irreführende oder ____zumindest weniger irreführende Bezeichnung nicht möglich ist oder unzumutbar er____scheint. ____ Kasuistik: Die Bezeichnung „Cupresa-Seide“ für ein nach dem Kupferoxydammoni____ak-Verfahren hergestelltes Produkt mag sprachlich durchaus korrekt sein. Zumindest ____Teile des allgemeinen Verkehrs verbinden mit ihr gleichwohl die Beschaffenheitsvorstel____lung (Natur-)Seide; dem Bezeichnungsbestandteil „Cupresa“ (lat. Kupfer) vermag der ____Verkehr keinesfalls durchgängig Denaturierungsfunktion beizumessen (BGH 11.5.1954 ____GRUR 1955, 40 f.). Für Leuchten aus dem lichtdurchlässigen Kunststoff Polymethylacry____lat darf gegenüber dem breiten Publikum nicht mit der Bezeichnung „Acrylglas“ gewor____ben werden. Teile des Verkehrs verbinden mit ihr wohl auch heute noch die Vorstellung, ____es handele sich um herkömmliches Glas. Auch der – zutreffende – Zusatz „organisches ____Glas“ klärt den fehlgeleiteten Verkehrsteil nicht hinreichend auf, weil der Umstand, dass ____(Silikat-)Glas eine anorganische Verbindung, „organisches Glas“ mithin ein aliud sein ____muss, dem Publikum weithin unbekannt (BGH 21.6.1967 GRUR 1968, 200, 202 f. = WRP ____1967, 440, 442 – Acrylglas). ____ Zusätzen, die selbst mehrdeutig sind, fehlt allemal die denaturierende Kraft: „Eiche 369 ____foliert“ verlautbart keineswegs mit der gebotenen Deutlichkeit, dass es sich um lediglich ____kunststoffbeschichtete Möbel in Holzoptik handelt.484 ____ ____ (4) Echt/original. Der Bedeutungssinn des Zusatzes „echt“ oder „original“ in Ver370 ____bindung mit einer Kunstproduktbezeichnung variiert: In Kombination mit einem als sol____chem erkannten Markenzeichen wird der Zusatz im Allgemeinen als verstärkender Hin____weis auf die betriebliche Herkunft aufgefasst.485 Bei besonderer Nähe des Kunstprodukts ____zu einem traditionellen Naturprodukt und lediglich relativer Verkehrsgeltung der Marke ____besteht aber auch die Möglichkeit, dass relevante Verkehrsteile ob des Zusatzes der ____Fehlvorstellung erliegen, das beworbene Produkt sei Naturprodukt.486 Ist dies der Fall, so ____ist die Werbung auch nicht aus Interessenabwägungsgründen zu rechtfertigen:487 Be____triebliche Herkunft lässt sich auch auf andere, irreführungsfreie Art und Weise heraus____stellen. ____ ____ ____481 RG 25.3.1930 RGZ 128, 264, 265 = GRUR 1930, 546 (für die Verbindung des Begriffs „Seide“ mit den ____Warenzeichen Bemberg und Agfa). ____482 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 236. ____483 LG Frankfurt 15.7.1954 GRUR 1955, 304. 484 OLG Hamburg 14.7.1988 WRP 1989, 259 f. ____485 RG 8.2.1939 GRUR 1939, 486 – Echt Bergmann; Köhler/Bornkamm Rn. 4.70. ____486 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 237; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 253. ____487 A.A. Schünemann 150.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ Kasuistik: Wenn und weil das Phantasiewort „Skai“ in der Komposition „echt skai“ ___für ein Kunstlederprodukt von erheblichen Verkehrsteilen als Name einer Ledersorte ___aufgefasst wird, ist die Bezeichnung unzulässig (BGH 3.5.1963 GRUR 1963, 539, 540 = ___WRP 1963, 276, 277 – echt skai). ___ Bei werblichen Äußerungen, die das Adjektiv „echt“ bzw. „original“ in Kombination 371 ___mit einem Zusatz versehen, dem für sich allein denaturierende Kraft zukäme, sollte die ___Widersprüchlichkeit zulasten des Werbenden gehen: Der Spekulation, dass der Verkehr ___sich vorzugsweise an der – objektiv falschen – Teilaussage „echt“ bzw. „original“ orien___tiert, ist ein Riegel vorzuschieben. ___ Kasuistik: Unzulässig ist daher richtigerweise etwa: die Bewerbung von Zucht___perlen als „echte Zuchtperlen“ (LG Essen 30.6.1970 WRP 1971, 190 gegen OLG Hamm ___11.11.69 GRUR 1970, 611), von Perücken mit dem Hinweis „aus echtem Kunsthaar“ (LG ___Düsseldorf 3.3.1971 WRP 1971, 189). „Echt versilbert“ lässt zumindest einen besonders ___hohen Silberanteil erwarten (BGH 18.9.1976 GRUR 1987, 124 = WRP 1987, 324 – „echt ver___silbert“). ___ ___ (5) Anlehnung und Qualitätserwartung. Dass der Verkehr bei „Kunstprodukten“ 372 ___aus der (Mit-)Bezugnahme auf das Naturprodukt schließt, jene kämen diesem nach Ei___genschaften und/oder Wirkung zumindest gleich oder zumindest nahe,488 lässt sich zu___mindest in dieser Allgemeinheit nicht sagen: Für Kunststoffglas oder Kunsthonig – frag___los zulässige Bezeichnungen – trifft derartiges sicher nicht zu. Selbst die Verwendung ___des Begriffs „synthetisch“ dürfte zumindest im Bereich der Allgemeinwerbung schwer___lich dahin verstanden werden, das Substitutionsprodukt weise die gleiche chemische ___Zusammensetzung und Wirkung wie das Naturprodukt auf: Das breite Publikum versteht ___die Bezeichnungen „künstlich“ – „synthetisch“ wohl eher gleichsinnig als antithe___tisch.489 Mindesterfordernis ist freilich allemal die Verwendbarkeit zu gleichem Zweck.490 ___Soweit solche Erwartung enttäuscht wird, ist die Bezeichnung deshalb irreführend. Wird ___der Abstand des Kunstprodukts zum bekannten (Natur-)Stoff bezeichnungsmäßig herun___tergespielt, liegt es hingegen in der Tat nahe, dass ein relevanter Teil des angesproche___nen Verkehrs auch bei jenem die charakteristischen Eigenschaften des letzteren erwar___tet: Die Bezeichnung „Napanova aus Polyurethan“ verdeutlicht zwar in hinreichender ___Weise, dass es sich nicht um Nappa-Leder handelt (s. bereits Rn. 366), weckt jedoch in ___durchaus nennenswertem Maß die Vorstellung, es handele sich um ein besonders wei___ches und anschmiegsames Material.491 ___ ___ cc) Bedeutungswandel. Die Verkehrsauffassung darüber, was bei gleichbleibender 373 ___Bezeichnung gattungszugehörig, kann sich im Zeitablauf ändern. Fasst ein Teil des rele___vanten Verkehrs den überkommenen Gattungsbegriff enger, erfüllt die Weiterverwen___dung der Gattungsbezeichnung für nach dieser Sicht nicht mehr gattungszugehörige ___Produkte freilich nicht ohne weiteres den Tatbestand des § 5. Solange das Neuverständ___nis nicht Mehrheitsverständnis, darf die Bezeichnung weiterhin zusatzlos in ihrer ur___sprünglichen Bedeutung als Gattungsbezeichnung werbend verwendet werden: Das ___Verbotsinteresse bricht sich am Allgemeininteresse, etablierte Gattungsbezeichnungen ___in ihrer Benutzbarkeit gemeinfrei zu halten.492 Inwieweit die Nutzung der Bezeichnung ___ ___ ___488 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 353; Schünemann 150. 489 Zweifelnd Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 237. ___490 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm 3 59 Rn. 237; Köhler/Bornkamm Rn. 4.158. ___491 OLG Hamburg 21.4.1983 WRP 1983, 628, 630 f. ___492 Köhler/Bornkamm Rn. 4.155; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 251.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____im überkommenen Sinn (gegebenenfalls unter Beifügung eines aufklärenden Hinweises) ____aus Besitzstandsgründen selbst dann zulässig bleibt, wenn das Neuverständnis Mehr____heitsverständnis geworden, ist nach den Grundsätzen ergänzender Interessenabwägung ____zu treffende Einzelfallentscheidung. ____ Kasuistik: Unbeschadet des Umstands, dass unter der Bezeichnung „Lakritz“ nahezu ____ausschließlich gepresste Lakritze, d.h. Produkte bissfester Konsistenz, vertrieben wer____den, keine Verengung des Begriffs auf diesen Lakritztyp, solange der Verkehr nicht mehr____heitlich die einschlägige Begriffsreduktion vollzogen hat (BGH 15.5.1986 GRUR 1986, 822, ____823 = WRP 1986, 608, 609 – Lakritz-Konfekt). ____ ____ dd) Gesetzliche Bezeichnungsvorschriften, schlichte Bezeichnungscodices. 374 ____Verkehrsauffassungsprägend, was die Produktgattungszugehörigkeit betrifft, sind in ____besonderer Weise Vorschriften des europäischen und des nationalen Rechts, die unter ____Anführung zugehöriger (Mindest-)Standards Bezeichnungsaussagen für bestimmte ____Produkte treffen. Der Verkehr erwartet bei einschlägiger Bezeichnungsverwendung Gat____tungszugehörigkeit des beworbenen Produkts und damit Einhaltung der (Mindest-) ____Standards, über die Figur der akzessorischen Verkehrsauffassung (v §§ 5, 5a Rn. 174) ____selbst dann, wenn ihm die Standards im Detail unbekannt sind. Gesetzliche Bezeich____nungsvorschriften begegnen vor allem für Lebens- und Genussmittel, aber auch in ande____ren Bereichen. ____ ____ (1) Lebensmittel. Beispiele: Butter, VO (EG) 1234/2007 ABl L 299 v. 16.11.2007, But375 ____terVO v. 3.2.1997 (BGBl I 144, zuletzt geändert durch VO v. 14.7.2010 (BGBl I 1816). – Diä____tetische Lebensmittel, DiätV i.d.F. Bek. v. 28.4.2005 (BGBl I 1161), zuletzt geändert ____durch VO v. 10.10.2010 (BGBl I 1306). – Eier, Tier-LMHV v. 8.8.2007 (BGBl I 1816), zuletzt ____geändert durch VO v. 14.7.2010). – Fleisch und Fleischerzeugnisse, Tier-LMHV v. ____8.8.2007 (BGBl I 1816). – Fruchtsäfte, Fruchtnektar, FruchtsaftV v. 24.5.2004 (BGBl I ____1016), zuletzt geändert durch VO v. 21.5.2010 (BGBl I 674). – Honig, HonigV v. 16.1.2004 ____(BGBl I 92), zuletzt geändert durch VO v. 8.8.2007 (BGBl I 1816). – Kaffee, Kaffee-Ersatz ____und Kaffeezusätze, KaffeeV v. 15.11.2001 (BGBl I 3107), zuletzt geändert durch VO v. ____22.2.2006 (BGBl I 444). – Kakao und Kakaoerzeugnisse, KakaoV v. 15.12.2003 (BGBl I ____2738), geändert durch VO v. 30.9.2008 (BGBl I 1911). – Käse, KäseV idF Bek. v. 14.4.1986 ____(BGBl I 412), zuletzt geändert durch VO v. 14.7.2010 (BGBl I 929). – Konfitüren, KonfV v. ____23.10.2003 (BGBl I 2151), zuletzt geändert durch VO v. 30.9.2008 (BGBl I 1911). – Milch, ____VO (EG) 1234/2007, MilchKennZV v. 19.6.1974 (BGBl I 1301), zuletzt geändert durch VO v. ____8.8.2007. – Mineralwasser, Quellwasser, Tafelwasser, Mineral- und TafelwasserVO v. ____1.8.1984 (BGBl I 1036), zuletzt geändert durch VO v. 1.12.2006 (BGBl I 2762). – Zucker, RL ____2001/111/EG (ABl L 10 v. 12.1.2002), ZuckerartenVO v. 23.10.2003 (BGBl I 2098), zuletzt ____geändert durch VO v. 22.2.2006 (BGBl I 444). ____ ____ (2) Alkoholika. Beispiele: Bier, BierVO v. 2.7.1990 (BGBl I 1332), zuletzt geändert 376 ____durch VO v. 8.5.2008 (BGBl I 797). – Branntwein, BranntweinMonG v. 8.4.1922 (RGBl ____335, 405), zuletzt geändert durch Ges. v. 15.7.2009 (BGBl I 1870). – Spirituosen, VO (EG) ____110/2008 (ABl L 39 v. 13.2.2008). – Wein, VO (EG) 479/2008 mit zahlreichen Definitionen ____in Anh. I (ABl L 179 v. 14.7.1999), ergänzend WeinG i.d.F. Bek. v. 16.5.2001 (BGBl I 985), ____zuletzt geändert durch Ges. v. 5.8.2010 (BGBl I 1136). ____ ____ (3) Sonstige Bereiche. Beispiel: Textilerzeugnisse (wie Baumwolle, Flachs, Glas377 ____faser, Haar, Hanf, Jute, Leinen, Polyester, Seide, Viskose, Wolle), TextilKennzG idF Bek. ____v. 14.8.1986 (BGBl I 1285), zuletzt geändert durch VO v. 26.8.2010 (BGBl I 1248). Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ Den gesetzlichen Bezeichnungsvorschriften im angesprochenen Kontext wirkähn___lich sind Bezeichnungscodices sachverständiger Gremien wie die von einer Sachver___ständigenkommission aufgestellten „Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches“: Ein___schlägige gutachterliche Feststellungen spiegeln zwar idealiter die Verkehrsauffassung, ___prägen indes in Randbereichen unsicherer Vorstellung sehr wohl ihrerseits dieselbe. ___ ___ b) Ausführung, Zubehör ___ ___ aa) Allgemeine Kennzeichnung. Eine bedeutsame Fallgruppe gattungskonkreti___sierender Angaben bilden werbliche Aussagen zur Produktausführung einschließlich der ___Aussagen das Zubehör betreffend (zum Verhältnis Ausführung – Zubehör bereits ___Rn. 346). Will man zwischen beiden unterscheiden, mag man von Ausführung sprechen, ___soweit es sich um im Preis inbegriffene (typischerweise: serienmäßige) Ausrüstung han___delt, von Zubehör, soweit zusätzlich berechnete Ergänzungspositionen in Frage stehen. ___ ___ bb) Technische Produkte. Angaben zur Produktausführung begegnen vor allem ___bei technischen Produkten: als Angaben zu Ausrüstungskomponenten, die für ein be___stimmtes Leistungspotential stehen. Vorbehaltlose Angebote lassen Allgemein-, jeden___falls Mindeststandard erwarten. Soweit und solange Ausstattungsmerkmale noch nicht ___Allgemeinstandard sind, muss andererseits noch nicht auf einschlägiges Fehlen hinge___wiesen werden.493 ___ Kasuistik: Ein Händler, der in Zeitungsanzeigen für farbrikneue Fahrzeuge wirbt, die ___aus dem EU-Ausland eingeführt worden sind und deren Serienausstattung hinter der ___Serienausstattung der für den deutschen Markt bestimmten Fahrzeuge zurückbleibt, ___muss nicht schon im Zeitungsinserat auf die geringwertigere Serienausstattung hinwei___sen, wenn er die Fahrzeuge in der Werbung hinreichend deutlich als „EG-Neuwagen“ ___bezeichnet. Verabsäumt er einen entsprechenden Hinweis, darf der Verkehr hinsichtlich ___der kaufentscheidungsrelevanten Ausstattungsmerkmale (wie Beifahrer-Airbag, geteilte ___Rücksitzbank) Einhaltung des Inlandsstandards erwarten (BGH 19.8.1999 GRUR 1999, ___1125, 1126 f. = WRP 1999, 1155, 1157 f. – EG-Neuwagen II). ___ Im elektronischen Bereich zählt neben der Hardware- auch und vor allem die Soft___wareausstattung: das Vorhandensein bestimmter Programme.494 Beim PC-Kauf gehört zur ___üblichen Ausstattung die Mitlieferung eines Handbuchs in Papier- oder digitaler Form.495 ___ ___ cc) Dienstleistungen. Bei der Bewerbung von Dienstleistungen dienen Ausstat___tungsmerkmale häufig der Gattungszuordnung: Verkaufs- und Werbefahrten sind katego___rial von allgemeinen Ausflugsfahrten abzuschichten.496 Auch Fahrten, die der Kategorie ___„allgemeine Ausflugsfahrt“ zuzuordnen, divergieren indes nach Leistungskomponenten ___wie Reisekomfort, Fachkunde der Reiseführung und Service.497 Wird eine Fachausbil___dung versprochen, spielt die Qualifikation des Ausbildenden/des Ausbildungspersonals ___eine zentrale Rolle.498 ___ ___ ___ ___ ___493 Fezer/Peifer Rn. 288. ___494 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 241. 495 Fezer/Peifer Rn. 288. ___496 BGH 10.10.1985 GRUR 1986, 318, 320 = WRP 1986, 146, 147 – Verkaufsfahrten. ___497 OLG Celle 6.3.1985 GRUR 1985, 547, 548. ___498 LG Bamberg 19.10.2004 – 1 O 479/03 – GRUR-RR 2006, 64 – Fachtherapeut.

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____ c) Zusammensetzung ____ ____ Schrifttum ____ Leible Lebensmittelwerbung mit naturbezogenen Angaben, WRP 2007, 403; Oelrichs Naturbezogene ____Werbung für Lebensmittel – gestern, heute, morgen, WRP 2004, 863; Schröder/Vandersanden Neues zur ____Kennzeichnung von Lebensmitteln, ZLR 2008, 543. ____ ____ ____ aa) Allgemeines. Bei Einstoffprodukten bestimmt die Stoffbeschaffenheit typischer383 ____weise die Produktgattung (s. Rn. 348 ff.), bei Mehrelementprodukten vermitteln Angaben ____zur stofflichen Zusammensetzung gemeinhin Informationen, die eine Binneneinschät____zung ermöglichen: Der Verkehr schließt von der Produktzusammensetzung auf positive ____Eigenschaften und Qualität des beworbenen Produkts, die nicht jedem Gattungserzeug____nis zukommt. ____ ____ bb) Positive Produktaussagen. Ausdrückliche Angaben über die Produktzusam384 ____mensetzung müssen zutreffen. Dies gilt zunächst für Hinweise auf den Gehalt bestimm____ter Stoffe und Zutaten. ____ Kasuistik: Ein Gebäck, das mit Butterschmalz und einer Beimischung von fraktio____niertem Butterfett hergestellt wird, darf nicht als Buttergebäck bezeichnet werden (OLG ____Hamburg 31.8.1989 GRUR 1990, 55). – Das bei Bewerbung einer Konfitüre gegebene Ver____sprechen „70% Fruchtanteil“ muss eingehalten werden (KG 22.12.1989 GRUR 1990, 538). ____ „Mit“-Hinweise lassen einen – je nach Produktgattung unterschiedlich anzusetzen385 ____den – signifikanten Anteil erwarten. 499 ____ Kasuistik: Eine Matratzenwerbung „mit allergenfreiem Natur-Latex“ ist irreführend, ____wenn sie nur einen Anteil von 10–30% Naturlatex aufweist (OLG Köln 1.3.2000 6 U 121/ ____99 NJWE-WettbR 2000, 281). – „Mit Traubenzucker“ ist zulässig, auch wenn die Ware nur ____zum Teil aus Traubenzucker besteht und vornehmlich mit Kristallzucker gesüßt ist (OLG ____Bremen 3.3.2005 – 2 U 68/04 – ZLR 2005, 404, 405). ____ „Aus“-Angaben sind mehrdeutig; zumindest Teile des relevanten Verkehrs erwarten 386 ____mangels gegenteiliger Begleitanhaltspunkte, dass das beworbene Produkt ausschließ____lich aus dem benannten Stoff hergestellt ist.500 In einschlägigen Fällen bleibt freilich ____allemal kritisch die geschäftliche Relevanz zu hinterfragen. ____ Kasuistik: Die Angabe „aus Altpapier“ für ein Toilettenpapier, das „nur“ zu 80% aus ____Altpapier besteht, dürfte bei (Durchschnitts-)Verbrauchern auch heute noch teilweise ____Fehlvorstellungen auslösen. Ob der umweltbewusste Verbraucher bei seiner Kaufent____scheidung einem zu 100% aus Altpapier hergestellten Toilettenpapier den Vorzug ge____genüber einem zu 80% aus Altpapier hergestellten Produkt gibt, erscheint freilich durch____aus fraglich (Irrtum und Relevanz desselben schlankweg bejahend noch BGH 20.10.1988 ____GRUR 1991, 546 = WRP 1989, 163 – aus Altpapier). ____ ____ cc) Freiheit von Zusatz-, insbes. Schadstoffen. Aussagen zur Produktzusammen387 ____setzung sind letztlich auch alle Aussagen, die die Absenz negativ eingeschätzter Stof____fe geltend machen, sei es in der Form allgemeiner „Naturrein“-Werbung, der Berüh____mung des Freiseins von Schadstoffen und Schadstoffrückständen oder der Behauptung ____des Fehlens bestimmter in der Verkehrseinschätzung negativ besetzter Stoffe. ____ ____ ____499 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 269. ____500 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 269.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ (1) Lebensmittel. Naturbezogene Werbung entfaltet vor allem bei Lebens- und Ge- 388 ___nussmitteln, weil mittelbar Gesundheitsassoziationen weckend, besondere Kraft: Immer ___mehr Verbraucher neigen dazu, natürliche oder naturnahe Produkte zu wählen. Sie er___warten Fremdstoffe – unbeschadet allfälliger Zulässigkeit des Zusatzes – am wenigsten ___in solchen Erzeugnissen, denen werblich explizit „Naturcharakter“ beigelegt wird, gehen ___erst recht davon aus, dass entsprechend bezeichnete Produkte keine Rückstände von ___Pflanzenschutz- oder ähnlichen Mitteln oder deren Abbau- und Reaktionsprodukte ent___halten. Das „Natur“-Versprechen nicht einlösende Werbung ist allemal potentiell irre___führend i.S. von § 11 Abs. 1 LFGB und § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (zum Verhältnis beider Vor___schriften v §§ 5, 5a Rn. 148), wobei freilich das „neue Verbraucherleitbild“ auch hier zu ___einer Relativierung zwingt: Das Wissen um die Ubiquität von Pestiziden und die damit ___verbundene Nahezu-Unvermeidbarkeit von Pestizidspuren oder -rückständen in oder auf ___Lebensmitteln nötigt den angemessen informierten und verständigen Durchschnittsver___braucher allemal zu einer Erwartungsabsenkung,501 nähere Begleitumstände lassen aus ___der Sicht der einschlägigen Referenzperson die Existenz eines zugelassenen Zusatzstof___fes nicht im Widerspruch zu einer „Naturrein“-Angabe stehen. Leitentscheidung in bei___derlei Hinsicht ist die Darbo-Entscheidung des EuGH.502 ___ Was die Schadstoff- und Rückstandsfreiheit anbelangt, konstatierte der Gerichtshof 389 ___(Tz. 26 ff.), der Bewerbung einer Erdbeerkonfitüre als „naturrein“ stehe nicht entgegen, ___dass sie weit unter den gesetzlichen Höchstgrenzen liegende Spuren von Blei, Cadmium, ___Procymidon und Vinclozolin enthält. Ab welchen Werten auch aus der Sicht eines an___gemessen informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers von einem Wider___spruch zwischen Angabe und Realität auszugehen, lässt die Entscheidung freilich offen. ___Die Frage entzieht sich in Hinblick darauf, dass verschiedene Begriffe, ja schon Nuancen ___die Vorstellungen der Adressaten unterschiedlich beeinflussen, wohl einer Einheitsant___wort. Allgemein wird sich freilich sagen lassen, dass die Irreführung desto eher zu beja___hen, je näher der im betreffenden Produkt vorhandene Wert dem gesetzlichen Höchst___wert kommt.503 Im Übrigen nimmt der angesprochene Verkehr wohl nur eine aus der ___Ubiquität von Pestiziden resultierende Schadstoffbelastung in Kauf. Auf gezielten Ein___satz bei der landwirtschaftlichen Produktion rückführbare Belastungen vertragen sich ___nimmermehr mit „Naturrein“-Angaben.504 ___ Hinsichtlich des Erfordernisses der Fremdstofffreiheit bei Bewerbung eines Lebens- 390 ___mittels als Naturprodukt entschied der Gerichtshof (Tz. 22 ff.), dass die Konfitürenbe___zeichnung „naturrein“, jedenfalls bei ordnungsgemäßer Benennung im Zutatenverzeich___nis, durchaus die Verwendung des Geliermittels Pektin erlaube – eine fallbezogen ___billigenswerte Entscheidung, die freilich nicht als Freibrief für die Verwendung von Zu___satzstoffen bei Aufnahme ins Zutatenverzeichnis verstanden werden darf:505 Der Nor___malverbraucher weiß, dass Konfitüre nicht ohne Geliermittel hergestellt werden kann, ___rechnet also mit einschlägigem Zusatz und erfährt aus dem Zutatenverzeichnis das kon___kret verwendete Mittel, das zudem seinerseits (auch) aus Früchten hergestellt wird. Jen___seits einschlägiger funktionaler Verknüpfung von Produkt und Zusatzstoff ist die Zuläs___sigkeit der Fremdstoffbeigabe demgegenüber durchaus kritischer zu hinterfragen: Weist ___eine Angabe plakativ und unmittelbar auf eine bestimmte Beschaffenheit des Lebensmit___ ___ ___501 Zwischenzeitlich wohl allgemeine Meinung; statt vieler:Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 ___Rn. 238; MünchKomm/Busche Rn. 364; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 266. 502 Urt. v. 4.4.2000 – C-465/98 – EuGHE 2000 I-2297 = GRUR Int. 2000, 756 = WRP 2000, 489. ___503 Leible/Sosnitza WRP 2000, 610, 614; Meyer/Reinhart WRP 2005, 1437, 1451. ___504 Gleichsinnig: Harte/Henning/Weidert Rn. C 53; Leible/Sosnitza WRP 2000, 610, 613. ___505 Zutreffende einschlägige Mahnung: Leible/Sosnitza WRP 2000, 619, 612 f.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____tels hin, kommt dem Dementi im Zutatenverzeichnis richtigerweise (s. v §§ 5, 5a Rn. 181) ____keine Wirkung zu. ____ Außer Fremdstofffreiheit erwartet der Verkehr bei einer „Natur“- bzw. „Naturrein“391 ____Werbung schließlich grundsätzlich auch Naturbelassenheit: Bezeichnungen wie „Na____tur“, „natürlich“ oder „naturrein“ weisen auf ein im Wesentlichen unverändertes Natur____produkt hin.506 ____ Kasuistik: Wird Fruchtsaft durch Zusatz trübstoffbindender Mittel „geschönt“, darf ____es auch dann nicht mehr als „naturrein“ bezeichnet werden, wenn das Mittel wieder aus____gefiltert wird (OLG Hamburg 31.5.1979 WRP 1979, 733, 734). – Rückverdünnter Fruchtsaft ____ist kein „Natursaft“ (OLG Hamburg MA 1971, 160). – Schonende Pasteurisierung dürfte ____hingegen grundsätzlich mit der Kennzeichnung „naturrein“ vereinbar sein (OLG Ham____burg 31.5.1979 WRP 1979, 734 f.), „aus tagesfrisch gepressten Orangen“ suggeriert freilich ____eher Verzicht auf Pasteurisierung (LG Düsseldorf 12.1.2005 – 12 O 147/03 – WRP 2005, ____766). – Die Bezeichnung eines Siedesalzes als „naturrein“ führt schwerlich allein des____halb zu einer Verkehrserwartungsenttäuschung, weil während des Siedevorgangs in der ____Sole enthaltene Begleitstoffe verdampfen (a.A. LG München 8.6.1977 WRP 1979, 243, ____244). ____ Wortzusammensetzungen mit dem Bestandteil „Natur“ werden tendenziell gleich392 ____sinnig mit „natürlich“ oder „naturrein“ verstanden. Dies gilt nicht nur für Begriffe wie ____„naturfein“ oder „naturmild“, sondern beispielsweise auch für den Begriff „naturtrüb“, ____obschon damit stricto sensu nur der Verzicht auf die Bindung und Ausfilterung von ____Trübstoffen verlautbart wird.507 Auch die Bezeichnung „rein“ in Verbindung mit einem ____Naturprodukt suggeriert (volle) Naturreinheit, nicht nur Rückstandsfreiheit:508 rein be____deutet nicht nur sauber, unverschmutzt, sondern auch pur und damit frei von (zugelas____senen) Zusatzstoffen. ____ Dem Zusatz „Bio-“ kommt – je nach Produkt – unterschiedliche Bedeutung zu: Bei 393 ____pflanzlichen Lebensmitteln macht er (näher hierzu Rn. 504 ff.) Gewinnung nach den ____Grundsätzen der ökologischen Landbaus, nunmehr niedergelegt in der VO (EG) Nr. 834/ ____2007, geltend. Überschießende Erwartungen des Verkehrs bleiben rechtlich irrelevant.509 ____Bei anderen Lebensmitteln reklamiert „bio-“ oder biologisch“ zumindest Chemiefrei____heit.510 ____ Auf den Naturcharakter von Ausgangsstoffen darf auch dann hingewiesen wer394 ____den, wenn das Endprodukt nicht den Anforderungen eines Naturprodukts genügt. Die ____Berühmung „natürliche Rohstoffe“ bezieht der Verkehr, was den Naturcharakter betrifft, ____auf die Ausgangsstoffe. Eine potentielle Erwartungsenttäuschung resultiert freilich dar____aus, dass zumindest Teile des Verkehrs die Ankündigung auch dahin verstehen, das ____Endprodukt bestehe nur aus Stoffen natürlichen Ursprungs.511 ____ Aromastoffe dürfen in Einklang mit der Anlage 1 zur AromenVO als „natürlich“ be395 ____zeichnet werden, wenn sie aus Ausgangstoffen pflanzlicher oder tierischer Herkunft und ____durch physikalische, enzymatische oder mikrobiologische Verfahren gewonnen werden, ____als „naturidentisch“, wenn sie natürlichen Aromastoffen chemisch gleich sind. Soweit ____Verkehrsteile mit der Bezeichnung „naturidentisch“ weitergehende Vorstellungen ver____ ____ ____506 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 238; Köhler/Bornkamm Rn. 4.50; Piper/Ohly/Sosnitza ____Rn. 265. ____507 OLG Hamburg MA 1971, 160. 508 OLG Stuttgart 3.8.1973 WRP 1973, 546. ____509 OLG Karlsruhe ZLR 1994, 391; Köhler/Bornkamm Rn. 4.65. ____510 Köhler/Bornkamm Rn. 4.65; Harte/Henning/Weidert C Rn. 187. ____511 Harte/Henning/Weidert C Rn. 51.

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___binden sollten („identisch“ gleich echt), bleiben diese ob des Vorrangs des Bezeich___nungsrechts (Rn. v §§ 5, 5a 177 ff.) rechtlich irrelevant. ___ „Natur“, „Naturkost“ oder ähnliche Bezeichnungen als Teil eines Firmennamens ___lassen nicht ohne weiteres erwarten, dass alle vom Unternehmen vertriebenen Produkte ___Naturcharakter haben. Allfällige Fehlvorstellungen einer Minderheit brechen sich am ___Interesse des Unternehmens an Fortführung einer eingeführten Unternehmensbezeich___nung, wenn sich eine Sachbezeichnung im Unternehmensnamen nach Sortimentserwei___terung nicht mehr auf das gesamte Angebot bezieht.512 Wird der potentiell missverständ___liche Firmenname in unmittelbare Beziehung zu einem nicht den Anforderungen eines ___Naturprodukts genügenden Artikel gesetzt, kann und darf der Hinweis allerdings alle___mal (auch) als Hinweis auf die Zusammensetzung der Ware verstanden werden.513 ___ Schreibt das Gesetz Zusatzfreiheit vor, kann unter dem Gesichtspunkt der Werbung ___mit Selbstverständlichkeiten (Rn. 133 ff.) selbst wahre Werbung irreführend sein. ___ Kasuistik: „Ohne Konservierungsstoffe“ für Ganzbrote suggeriert, jedenfalls bei ent___sprechender Hervorhebung, Besonderes, obschon die Einhaltung des Zusatzverbots ___nach § 3 Abs. 1 der VO über die Zulassung von Zusatzstoffen in Lebensmitteln die Norma___lität ist (OLG Hamburg 30.3.1982 WRP 1982, 424 f.). ___ ___ (2) Kosmetika. Ähnlich beliebt wie im Food-Bereich und typischerweise gleichfalls ___von hoher Verhaltensrelevanz ist die „Natur“-Werbung im Bereich Kosmetik und Kör___perpflege. Auch hier gilt, dass Erwartungen der Fremdstofffreiheit, ausgelöst durch Be___zeichnungen wie „Natur-“„, „natürlich“ oder „naturmild“, eingelöst werden müssen. In ___Kauf genommen werden allenfalls technisch unverzichtbare Konservierungsstoffe.514 ___ ___ (3) Heilmittel. Auf dem Arzneimittelsektor lässt Verwendung der Bezeichnung „Na___tur“ oder „natürlich“ auf Absenz synthetischer Hilfsstoffe schließen.515 ___ Kasuistik: Unzulässig: Die Verwendung der Bezeichnung „Klosterfrau Naturarznei“ ___für einen nicht aus natürlichen Stoffen bestehenden Badezusatz (OLG Hamburg 3.3.1994 ___Pharma Recht 1994, 386), des Begriffs „Naturmedizin“ für eine Gruppe von Produkten, ___wenn einzelne Produkte in nennenswertem Umfang synthetische Beigaben enthalten ___(OLG Hamburg 11.10.1990 Pharma Recht 1991, 281). ___ ___ d) Beschaffenheit ___ ___ Schrifttum ___ J. Bergmann Frisch vom Markt – Die Rechtsprechung zur „Frische“-Werbung aus marken- und le___bensmittelrechtlicher Perspektive, ZLR 2001, 667; Fischer Irreführung durch Werbung mit Prüfzeichen, ___Gütesiegeln und Gütezeichen, WRP 2009, 408; Kietke/Groeschke Die Zulässigkeit der Produktbezeichnung ___und die Bewerbung von Lebensmitteln, insbesondere von Milchprodukten als „Frisch“, WRP 2000, 431; ___Kollmann Technische Normen und Prüfzeichen im Wettbewerbsrecht, GRUR 2004, 6; Marburger Die Regeln ___der Technik im Recht, 1979; Michalski/Riemenschneider Irreführende Werbung mit dem Mindesthaltbar___keitsdatum, BB 1994, 588; Pourroy Die materiellen Anforderungen an die Verwendung technischer Prüfzei___chen in der Werbung, 1995; Wiebe Wettbewerbsrechtliche und zivilrechtliche Rahmenbedingungen der ___Vergabe und Verwendung von Gütezeichen, WRP 1993, 74/156. ___ ___ ___512 BGH 2.2.1984 GRUR 1984, 465, 466 – Natursaft; Köhler/Bornkamm Rn. 4.52. 513 BGH 17.10.1996 GRUR 1997, 306, 308 = WRP 1997, 302, 305 – Naturkind; LebensmittelHb/Leible III F. ___Rn. 468. ___514 Harte/Henning/Weidert C Rn. 51. ___515 Köhler/Bornkamm Rn. 4.50.

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____ aa) Allgemeines. Sieht man die Merkmale Ausführung und Zusammensetzung als 400 ____Unterfall des Merkmals Beschaffenheit (s. Rn. 346), wird das Merkmal Beschaffenheit ____zum Auffangtatbestand für sonstige Produkteigenschaft und -güte betreffenden Anga____ben unterhalb der gattungsbestimmenden Angaben. ____ ____ bb) Allgemeine Qualitätsaussagen. Qualitätsberühmungen werden tendenziell 401 ____ernst genommen: Selbst betont allgemein gehaltene Aussagen deutet der Verkehr typi____scherweise nicht als reine Werturteile, spricht ihnen vielmehr zumindest einen sachin____formativen Kern zu. Vollmundige Äußerungen werden, je nach werblichem Umfeld, rela____tiviert (näher insoweit bereits Rn. 41). Die Kommentierung behandelt im Folgenden ____typische Werbemuster mit Qualitätsbezug. Die jeweiligen Aussagen sind Typaussagen. ____Sie stehen samt und sonders unter dem Vorbehalt der Falsifizierung wegen besonderer ____Einzelfallumstände. ____ Auslese. Das Attribut verlangt im Allgemeinen (beispielsweise in der Kaffeewer402 ____bung) gehobene Qualität:516 „Mocca-Auslese“ darf nur ein „erlesener“ Kaffee genannt ____werden.517 ____ Baugleich. Wird ein technisches Gerät als „baugleich“ mit einem Markengerät be403 ____worben, erwartet der Verkehr volle Entsprechung in der technischen Ausstattung und ____zwar einschließlich Bedienungsarmaturen, wenn und soweit diese für den Bedienungs____komfort bedeutsam sind.518 Dass der Verkehr auch Gleichheit im reinen Design erwar____tet,519 erscheint hingegen unwahrscheinlich. Eine allfällige Minderheitenvorstellung ver____ständiger Verbraucher wäre jedenfalls aus Interessenabwägungsgründen (allgemein: ____Rn. 268 ff.) hinzunehmen: Ein gewisser Abstand ist bereits aus Rechtsgründen unerläss____lich. ____ Delikatess. Die Bezeichnung weist auf besonders gute Qualität hin.520 Zur Bezeich404 ____nungsverwendung bei Fleischprodukten s. auch Rn. 406. ____ Erste Wahl. Die einschlägige Bezeichnung lässt nicht ohne weiteres gehobene Qua405 ____lität erwarten.521 Der Verkehr rechnet grundsätzlich nur mit Fehlerfreiheit: Die beworbe____ne Ware darf keine Herstellungs- und Verarbeitungsfehler aufweisen, auch keine ledig____lich auf den „zweiten Blick“ erkennbare Schönheitsfehler. 522 Ausgesprochene ____Minderqualität darf freilich auch dann nicht als „erste Wahl“ beworben werden, wenn ____sie keine Mängel im engeren Sinn aufweist. ____ Extra. „Extra“ (in Verbindung mit Beschaffenheitsangaben) weist auf besonders 406 ____gute Qualität hin: Mit der Bezeichnung wird zwar nicht unbedingt qualitative Spitzen____gruppenzugehörigkeit i.e.S., wohl aber ein Qualitätsstandard behauptet, der sich vom ____(Markenware-)Durchschnitt abhebt.523 ____ Kasuistik: Der Slogan „extra gut und extra billig“ erhebt den Anspruch, trotz beson____ders guter Qualität niedrigpreisig zu sein. Seine Verwendung ist – unabhängig vom ____Preis-Leistungs-Verhältnis – als irreführend zu untersagen, wenn er sich auf ein Waren____angebot bezieht, das lediglich von durchschnittlicher oder gar minderer Qualität (OLG

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____ ____ ____516 Fezer/Peifer Rn. 306; Schünemann 149. 517 OLG Hamburg 15.1.1976 GRUR 1977, 113, 114. ____518 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 247. ____519 So Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm aaO. ____520 Köhler/Bornkamm Rn. 4.47; Harte/Henning/Weidert C Rn. 61. ____521 A.A. – unter Gleichsetzung von „erster Wahl“ und „Auslese“ – freilich Schünemann 150. 522 OLG Karlsruhe 24.11.1967 WRP 1968, 68 f.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 243; Harte/ ____Henning/Weidert C Rn. 61; Fezer/Peifer Rn. 306; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 273. ____523 OLG Frankfurt 27.10.1983 GRUR 1985, 226, 227 f.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 243; ____Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 273; Götting/Nordemann Rn. 1.55. Lindacher

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___Frankfurt 27.10.1983 GRUR 1985, 226, 228). – Nach OLG Hamburg 27.2.2003 – 5 U 120/02 – ___GRUR-RR 2003, 348, 349 soll das Wort „Extra“ in einem Zeichen, mit dem Fruchtaufstri___che gekennzeichnet sind, selbst dann nicht auf das konkrete Produkt bezogen sein, ___wenn die Marke („S.-Extra“) auf einem Papierstreifen unmittelbar über dem Produkteti___kett aufgebracht ist (zweifelhaft). ___ Fleischerzeugnisse mit der Angabe „extra“ oder anderen hervorhebenden Hinwei___sen wie Delikatess-, Feinkost-, Gold-, Prima, Spezial, fein, Ia oder dergleichen müssen ___sich nach den „Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse“ von den unter der betref___fenden Bezeichnung sonst üblichen Erzeugnissen durch besondere Auswahl des Aus___gangsmaterials unterscheiden. Für Erzeugnisse, die üblicherweise ohnehin aus qualita___tiv hochwertigem Ausgangsmaterial sind, muss beste Qualität verwendet werden. ___ Frisch. Mit dem Begriff der „Frische“ assoziiert der Verkehr im Bereich der Lebens___mittelwerbung natürliche Frische.524 Bei Obst und Gemüse erwartet er Erntefrische: Zeit___nähe zur Ernte und ursprüngliche, allenfalls unwesentlich geminderte Produktqua___lität.525 Bei Verarbeitungsprodukten zählt tief gefrorene oder sonst künstlich haltbar ___gemachte Ware von vornherein nicht zur Kategorie frischer Lebensmittel.526 Schädlich ist ___indes nicht nur die Konservierung des Endprodukts, sondern auch die Verwendung tief ___gefrorener oder konservierter Grundstoffe: Der Verkehr verbindet mit der Frischeberüh___mung auch natürliche Frische der das (End-)Produkt quantitativ und qualitativ prägen___den Ausgangsprodukte.527 ___ Kasuistik: Rote Grütze aus tief gefrorenen Früchten hergestellt und durch Pasteuri___sierung haltbar gemacht, darf nicht mit der Angabe „fruchtig-frisch“ beworben werden ___(OLG Hamburg 8.4.1999 ZLR 1999, 791). – Orangensaft, der als Fruchtsaft im Sinne der ___FruchtsaftVO aus Konzentrat gewonnen und durch Wärmebehandlung für längere Zeit ___haltbar gemacht ist, darf nicht als „frischer Saft“ bezeichnet werden (LG Düsseldorf ___12.1.2005 – 12 O 147/03 – WRP 2005, 766, 767). – Wird Orangensaft aus Konzentrat zutref___fend als solcher bezeichnet, ist gegen den Zusatz „riecht und schmeckt doch fast wie ___frisch gepresst“ bei sensorischer Fast-Gleichwertigkeit freilich nichts einzuwenden (KG ___30.9.1986 GRUR 1987, 737). ___ Bei Kaffee verbindet der Verkehr mit der „Frische“-Aussage die Geschmacks- und ___Aromaeigenschaften eines aus dem klassischen Ausgangsprodukt, nämlich frisch gerös___teten und alsbald gemahlenen Kaffeebohnen, unmittelbar hergestellten Aufgusses.528 ___ Kasuistik: Vakuum verpackter Kaffee, der die volle Röstfrische nach gewisser Zeit ___verliert, darf nicht als „wunderbar frisch“ beworben werden (OLG Hamburg 8.12.1977 ___GRUR 1979, 63, 65). – Mit „frischem Kaffee“ verbindet der Verkehr kein Getränk, das aus ___einem durch Tiefkühlung haltbar gemachten Konzentrat gewonnen wird, mag auch das ___Ausgangsprodukt desselben aus gerösteten und alsbald gemahlenen Kaffeebohnen be___stehen (OLG Düsseldorf 20.4.2004 – 20 U 12/04 – GRUR-RR 2005, 55, 56). ___ Bei Milchprodukten ist zu berücksichtigen, dass für Konsummilch generell eine ___Wärmebehandlung vorgeschrieben ist. Pasteurisierte Milch darf deshalb – anders als ___ultrahoch erhitzte Milch – sehr wohl als „Frischmilch“ beworben werden, solange der ___Zeitablauf ab Abfüllung nicht zu einer mehr als unwesentlichen Qualitätsminderung in ___ ___ ___ ___524 Statt aller: Harte/Henning/Weidert C Rn. 63; Köhler/Bornkamm Rn. 4.72. ___525 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 248. 526 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 248; Köhler/Bornkamm Rn. 4.72. ___527 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 248; Köhler/Bornkamm Rn. 4.72; Harte/Henning/Weidert ___C Rn. 63. Zweifelnd St.Bergmann ZLR 2001, 667, 677. ___528 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 248; Harte/Henning/Weidert C Rn. 63.

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____sensorischer und ernährungsphysiologischer Hinsicht führt.529 Ein aus pasteurisierter ____Milch hergestellter, konservierungsstofffreier Joghurt darf, weil der Ausgangsstoff Fri____scheprodukt ist, als „frischer Joghurt“ bezeichnet werden, wenn und solange er zumin____dest im Wesentlichen dieselbe Qualität aufweist wie unmittelbar nach seiner Herstel____lung.530 ____ Bei Backwaren weiß der Verkehr, dass erhebliche Teile des Produktsegments in Bä411 ____ckereien und Bäckereifilialen nur Aufbackware: „Frische Berliner“ lässt allemal Backfri____sche, entgegen AG Mainz LRE 29 (1991), 407 freilich kaum noch rohlingfreie Herstellung ____erwarten. ____ „Frische“-Hinweise bei Fisch lassen erwarten, dass der Fisch nach dem Fang ledig412 ____lich mit Marinade gewürzt und sofort verpackt worden ist. ____ Kasuistik: Mit Konservierungsstoffen haltbar gemachter Fisch darf nicht unter der ____Bezeichnung „Frisch & Fertig“ oder mit Beschreibungen wie „Absolute Frische bei sofor____tigem Genuss“ in den Verkehr gebracht werden. Dass es sich bei den Konservierungsstof____fen um erlaubte Zusatzstoffe handelt, ist für die Irreführung ohne Belang (LG Köln ____17.11.11 – 31 O 264/11 – WRP 2012, 360). ____ High-end. Die Anpreisung von Produkten als „High-end“-Produkte stellt eine quali413 ____fizierte Qualitätsberühmung dar: Positionierung am oberen Ende der Leistungsskala.531 ____ Kasuistik: Die Bewerbung eines Web-Servers als „High-End-Server“ führt irre, wenn ____das Modell nicht einmal überdurchschnittliches Leistungsniveau erreicht (OLG Köln ____28.2.2007 – 6 U 150/06 – GRUR-RR 2007, 243, 244). ____ Karat. Die Bezeichnung „Karat“ mag in Fachkreisen ausschließlich als Gewichtsan414 ____gabe verstanden werden. Der Allgemeinverkehr verbindet damit auch eine Qualitätsvor____stellung. Die entsprechende Qualitätserwartung wird enttäuscht, wenn der Diamant in ____den Bereichen Reinheit und Farbgrad keine gute Qualität aufweist, sondern nur im unte____ren Bereich der Mitte eingeordnet werden kann.532 ____ Luxus. Die Bezeichnung weist auf deutlich überdurchschnittliche Ausstattung 415 ____und/oder Qualität hin.533 In welchen Punkten sich die solcherart beworbene Ware vom ____allgemeinen Standard abheben muss, lässt sich nur fallgruppenweise beantworten. ____ Kasuistik: Von einem Kühlschrank in „Luxusausführung“ erwartet der Verkehr auch ____und gerade eine herausgehobene technische Ausstattung (LG Düsseldorf 2.8.1960 MA ____1960, 919). ____ Original. Die Bezeichnung macht Authentizität und bewährte Qualität in Abgren416 ____zung gegenüber Konkurrenzprodukten geltend. Ein Produkt aus einer Sonderserie darf ____im Markenwarenbereich, auch wenn es vom Hersteller der Originalware stammt, selbst ____dann nicht als „Originalprodukt“ bezeichnet werden, wenn es qualitativ gleichwertig ist: ____„original“ lässt volle Identität erwarten.534 ____ Kasuistik: Eine Matratze ist keine „Original L.-Matratze Noblesse“ mehr, wenn sie ____zwar im Kern mit dem Originalerzeugnis identisch ist, aber einen anderen Bezugsstoff ____hat (KG 16.10.1984 WRP 1985, 488). ____ Macht der aus einem Unternehmen Ausgeschiedene demselben – zulässigerweise – 417 ____Konkurrenz, kann er für gleichartige von ihm hergestellte Produkte nicht ohne weiteres ____den „Original“-Anspruch erheben. ____ ____ ____529 BVerwG 6.11.1986 ZLR 1987, 562; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 248. ____530 OLG Köln 29.9.2000 – 6 U 11/00 – ZLR 2001, 299, 309; Köhler/Bornkamm Rn. 4.72. 531 Fezer/Peifer Rn. 306; Götting/Nordemann Rn. 1, 61. ____532 OLG Köln 24.2.1978 GRUR 1978, 480, 481. ____533 Köhler/Bornkamm Rn. 4.47; Harte/Henning/Weidert C Rn. 61. ____534 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 246; Köhler/Bornkamm Rn. 4.70.

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___ Kasuistik: Der unter keinem Konkurrenzverbot stehende ausgeschiedene Namens___träger darf zwar gleichartige Produkte unter seinem bürgerlichen Namen anbieten. Er ___darf die nach der Trennung vertriebenen Produkte aber jedenfalls dann nicht mit dem ___Prädikat „original“ schmücken, wenn die gleichartigen Gegenstände im Altunternehmen ___nicht von ihm selbst erstellt und geprägt worden sind (OLG Hamburg 31.3.2005 – 5 U ___89/04 – GRUR-RR- 2006, 67 – Orig. Patienten-Aufklärungsbögen Dr. med. S.) ___ Premium. Die produktbezogene Angabe „Premium“ weist auf überdurchschnittli___che Qualität, wenn nicht gar Spitzengruppenzugehörigkeit hin.535 ___ Qualitätsprodukte. Die Wendung verspricht Markenproduktstandard, freilich keine ___überdurchschnittliche Qualität innerhalb dieser Kategorie. 536 Von der Voraussetzung ___einer Gewährleistungsübernahme „über das gesetzliche Mindestmaß hinaus“ zu spre___chen,537 ist zumindest missverständlich: Der Werbende erweckt nicht die Erwartung zu___sätzlicher Garantieleistungen, steigert indes die Sollbeschaffenheitserwartungen. ___ Sonderklasse. Bei „Sonderklasse“ erwartet der Verkehr besondere Qualität und ___Ausstattung. Der Erwartungspegel liegt, wenn überhaupt,538 allenfalls geringfügig unter ___dem durch die Bezeichnung „Luxusklasse“ ausgelösten. ___ Spezial. Der Zusatz „Spezial-“ macht besondere Eignung für eine besondere Aufga___benstellung geltend. Sofern der Kontext Eignungen nahelegt, die dem Produkt nicht zu___kommen, ist eine Bezeichnungsverwendung ohne aufklärenden Hinweis selbst dann ___unzulässig, wenn dieses in anderer Hinsicht tatsächlich besondere Eigenschaften auf___weist. ___ Kasuistik: Die Bezeichnung „Spezialsalz“ verbunden mit dem Hinweis auf seine ___Herkunft aus Bad Reichenhall wurde vor dem Hintergrund früherer Gesundheitswer___bung als irreführend, weil die Erwartung gesundheitlicher Vorteilhaftigkeit nicht einlö___send, erachtet (BGH 10.2.1971 GRUR 1972, 550, 551 = WRP 1972, 252, 253 – Spezialsalz II). ___– „Spezialreinigung“ erfordert eine über das bloße Kleiderbad hinausgehende (Voll-) ___Reinigung einschließlich einer individuellen Nachbehandlung (BGH 31.1.1968 GRUR ___1968, 387 – Spezialreinigung). ___ Im Allgemeinen genügt freilich eine besondere Eignung in irgendeiner verkehrsrele___vanten Hinsicht.539 ___ ___ cc) Marktbedeutung und Verkehrsanerkennung ___ ___ (1) Allgemeines. Das Publikum schließt aus dem Umstand, dass sich ein Produkt ___auf dem Markt durchgesetzt hat und/oder eine beachtliche Verkehrsanerkennung ge___nießt, auf Güte und/oder Stimmigkeit des Preis-Leistungs-Verhältnisses: Aussagen über ___die Marktbedeutung oder die Verkehrsanerkennung – sei es in der Form der Spitzenstel___lungswerbung (hierzu Rn. 181 ff.), sei es in sonstiger Form – eignet deshalb tendenziell ___besondere Werbekraft. Fehlinformation führt folglich typischerweise in marktentschei___dungserheblicher Weise irre i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Die Marktbedeutung des jewei___ligen Produkts spiegelt sich typischerweise im Absatz desselben, sei es in Stückzahlen ___oder aber wertmäßig im Umsatz, sei es in absoluten Zahlen oder in Relation zu Konkur___ ___ ___535 BGH 20.10.1999 GRUR 2000, 727, 728 = WRP 2000, 628, 629 – Lorch Premium. ___536 Kaum anders in der Sache – gute, aber keine überdurchschnittliche Qualität – Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 243. 537 So Schünemann 151. ___538 So Köhler/Bornkamm Rn. 4.47. ___539 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 244; Köhler/Bornkamm Rn. 4.78; Harte/Henning/Weidert ___C Rn. 50.

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____renzprodukten, d.h. in Marktanteilen. Kommt es insoweit – unmittelbar – ausschließlich ____auf Quantität an, schwingt bei der Verkehrsanerkennung ein qualitatives Moment mit: ____entscheidend ist der Grad der Bekanntheit gerade als Qualitätsprodukt. Was die benann____ten Kennzahlen anbelangt, sind die einschlägigen Werte nicht nur in Momentaufnahme, ____sondern auch und gerade in ihrer Entwicklung geschäftsentscheidungsrelevant: Zu____wachs signalisiert wachsende Anerkennung, ist ein treffliches, grundsätzlich zulässiges ____Werbeargument.540 Irreführend wird die Werbung mit einer Umsatz- bzw. Marktanteils____steigerung freilich dann, wenn und soweit sie den Eindruck einer kontinuierlichen Auf____wärtsentwicklung vermittelt, obschon es sich (zumindest vorerst) nur um eine Teilerho____lung nach vorgängigem Rückgang handelt. ____ ____ (2) Weltstellungsberühmungen. Eine „Weltstellung“ des beworbenen Produkts 424 ____kann in vielfältiger Weise behauptet werden. Mit Begriffen wie „Weltmarktführer“, „in ____der Welt die Nr. 1“ reklamiert der Werbende Alleinstellung auf dem Weltmarkt als Ge____samtmarkt (nicht notwendig auf dem deutschen Markt!), mit Begriffen wie „weltweit ____die Nr. 1“ zudem Spitzenstellung auf allen – branchenspezifisch zu bestimmenden – ____Teilmärkten, einschließlich des inländischen Markts (ausführlich Rn. 233). ____ Wer für sein Produkt „Weltruf“, „Weltbekanntheit“ oder dergleichen geltend 425 ____macht, behauptet nicht unbedingt Zugehörigkeit zu einer „auch internationalen Spit____zengruppe“,541 wohl aber eine mehr oder weniger universale Wertschätzung. Eine Ver____breitung in allen Ländern der Erde ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch unver____zichtbar ist eine Vielzahl europäischer und außereuropäischer Länder, wobei die ____einschlägige Mindestbreite und -streuung nach dem Gegenstand der Werbung divergiert: ____Je nach Art des Produkts können aus sozio-ökonomischen, eine Nachfrage nach dem ____beworbenen Produkt von vornherein unerwartbar machenden Gründen ganze Länder____gruppen (wie Entwicklungsländer) oder Länderregionen a limine aus der Betrachtung ____ausscheiden.542 ____ Kasuistik: „Weltruf“ darf von kosmetischen Produkten nur gesagt werden, wenn sie ____bei den entsprechenden Verkehrskreisen der maßgeblichen Weltwirtschaftsstaaten be____kannt ist und guten Ruf genießt (LG Frankfurt 31.1.50 GRUR 1951, 82, 83). ____ „Weltmarke“ darf eine Markenware (nur) genannt werden, wenn die Ware über ei426 ____nen längeren Zeitraum unter einer Marke nach vielen europäischen Ländern vertrieben ____und dort bekannt geworden ist; der Status einer berühmten Marke i.S. von Art. 6 Pariser ____Verbandsübereinkunft ist nicht erforderlich. ____ Kasuistik: Ein Mineralwasser, das in über 60 Länder geliefert wird, darf „Weltmar____ken“-Status beanspruchen. Bekanntheit bei der Mehrzahl der Verbraucher in der Mehr____zahl der Länder ist nicht erforderlich. Der „Weltgeltung“ einer Marke kann es keinen ____Abbruch tun, wenn insbesondere diejenigen Teile der Weltbevölkerung, für die Marken ____der zu beurteilenden Art aufgrund ihrer konkreten Lebensumstände keine Rolle spielen, ____sie nicht kennen (OLG Köln 18.1.1991 GRUR 1991, 387, 389 – The Queen of Table Waters). ____ Strengere Anforderungen können gelten, wenn die Werbung behauptet, ein Produkt 427 ____habe sich „weltweit bewährt“ oder werde „weltweit verwendet“.543 Dies insbesondere ____etwa dann, wenn nach der Art des Produkts der Schluss nahe liegt, hiermit werde eine ____problemlose Verwendbarkeit unter weltweit unterschiedlichen Bedingungen geltend ____ ____ ____540 BGH 7.12.2006 – I ZR 166/03 – GRUR 2007 605 Tz. 30 = WRP 2007, 772 – Umsatzzuwachs; Gloy/ Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 297; Fezer/Peifer Rn. 311. ____541 So freilich zumindest missverständlich Fezer/Peifer Rn. 306. ____542 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 299. ____543 Richtig: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 299.

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___gemacht. Grundsätzlich sollten freilich auch insoweit die Werbeschranken nicht zu hoch ___angesetzt werden. ___ In bestimmtem Kontext ist „Welt“-Werbung schließlich weniger der geographischen ___Begriffswelt verpflichtet, knüpft vielmehr für den Verbraucher durchschnittlicher Ver___ständigkeit unschwer erkennbar an der Kontrastierung von „großer Welt“ und provin___zieller Enge an: Geltend gemacht wird ein Angebot an Leute bzw. die Nachfrage von Leu___ten „von Welt“. ___ Kasuistik: Wer ein Mineralwasser großen Namens mit dem Satz „Aus dieser Quelle ___trinkt die Welt“ unterlegt, behauptet nicht ein weltweites Angebot und/oder eine welt___weite Nachfrage (so – die einschlägigen Anforderungen im Entscheidungsfall bejahend ___– OLG Köln 18.1.1991 GRUR 1991, 387, 389), sondern nur eine realiter gegebene Wert___schätzung auch und gerade durch ein „gehobenes“ internationales Publikum. ___ Die Bewerbung markierter Ware als „Die große internationale Marke“ dürfte vom ___Verkehr als sprachliche Abwandlung der „Weltmarke“-Berühmung (Rn. 426) verstanden ___werden: Dass die Marke nur als nationale Marke eingetragen ist, schadet nichts.544 ___ ___ (3) Markenware und Markenqualität. Mit dem Begriff „Markenware“ verbindet ___der Verkehr die Vorstellung von guter Qualität, dass ein Zeichenberechtigter hierfür mit ___seinem guten Ruf einsteht, endlich die Vorstellung eines eingeführten Produkts: Dass ___die beworbene Ware ein Markenzeichen trägt, genügt nicht. Das beworbene Produkt ___muss vielmehr unter seinem Markennamen weitgehend bekannt geworden sein und ___durch seine Qualität beachtliche Verkehrsanerkennung gefunden haben.545 Bei der Be___werbung auf dem Inlandsmarkt erwartet der Verkehr Verkehrsdurchsetzung der markier___ten Ware im Inland:546 Bei der Werbeangabe „Internationale Markenkosmetika“ schwächt ___der Zusatz „international“ die Erwartung nicht ab, lässt vielmehr eher zusätzlich Ver___kehrsdurchsetzung und Anerkennung in mehreren Ländern erhoffen.547 Zu einer nach § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 1 relevanten Erwartungsenttäuschung kann es mithin in verschiedener ___Weise kommen: ___ Allemal irreführend ist die Auslobung einer Ware als „Markenware“, die nicht zu___mindest von „guter Qualität“ – mag es sich um markierte oder „freie“ Ware handeln. ___Wird die Bezeichnung „Markenware“ oder „Markenartikel“ mit einem Eigenschaftswort ___verstärkenden Charakters verwendet, sind gesteigerte Qualitätserwartungen einzulösen. ___ Kasuistik: „Die starke Marke“ lässt Spitzengruppenqualität erhoffen. Es genügt ___nicht, wenn die Ware nach Selbstbekundung des Werbenden nur von „guter Qualität“ ist ___(OLG Düsseldorf 10.5.84 GRUR 1984, 887, 888). ___ Enttäuschtes Vertrauen auf Beibehalt eines besonderen Qualitätsstandards ist nach ___neuerem Markenverständnis grundsätzlich nicht (mehr) schutzwürdig: Marken eignet ___keine Gütegarantierfunktion (näher insoweit v §§ 5, 5a Rn. 155). Anderes gilt nur, wenn ___der Markeninhaber in der Vergangenheit die nun nicht mehr vorhandene wertbildende ___Eigenschaft werblich fest mit der Marke verbunden hat.548 ___ Unter dem Gesichtspunkt Enttäuschung der Erwartung, dass jemand hinter der ___Ware mit Einsatz seines guten Rufs steht, irreführend ist grundsätzlich weiters die Be___werbung einer anonymen Ware als „Markenware“ – mag sie auch aus der Produktion ___ ___ ___544 A.A. OLG Hamm 9.6.2009 – 4 U 222/08 – GRUR-RR 2010, 104, 105. ___545 OLG Düsseldorf 1.7.1978 GRUR 1978, 543, 544; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 300; Köhler/Bornkamm Rn. 4.79; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 282. ___546 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 300. ___547 OLG Düsseldorf 1.7.1978 GRUR 1978, 543, 544. ___548 Köhler/Bornkamm Rn. 4.81.

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____eines Markenartiklers stammen und Markenartikeln qualitativ jedenfalls vergleichbar ____sein.549 Eine Sonderlage ist freilich gegeben, wenn der Verkehr aus Erfahrung und/oder ____mit Blick auf die konkreten Begleitumstände weiß, dass die beworbene Ware unmarkiert ____ist. Er versteht die einschlägige Werbung, dann von vornherein nur als Angebot einer ____Ware, die einer Markenware qualitativ gleichsteht, wird demgemäß auch nur dann irre____geführt, wenn er in dieser Erwartung enttäuscht wird.550 ____ Kasuistik: Entgegen BGH 7.4.1965 GRUR 1966, 45, 46 = WRP 1965, 367 – Markenben____zin verstoßen Ankündigungen wie „Ia Markenbenzin“ durch eine freie Tankstelle für ein ____Benzin, das aus demselben Großtank wie Markenbenzin stammt und also eben dessen ____Beschaffenheit aufweist, nicht gegen das lauterkeitsrechtliche Desinformationsverbot: ____Der Verkehr weiß, dass freie Tankstellen kein Markenbenzin verkaufen, schließt also von ____vornherein auf keinen konkreten Qualitätsgaranten. ____ Ob fehlender Verkehrsanerkennung stapelt hoch, wer ein nicht hinreichende be434 ____kanntes und anerkanntes Produkt, mag es auch markiert sein, als „Markenware“ feilbie____tet. ____ Kasuistik: „Internationale Markenkosmetika“ verlautbart mehr als die Nahezu____Selbstverständlichkeit, dass die Ware unter einer Marke vertrieben wird. Der Verkehr ____erwartet und darf erwarten, dass die beworbenen Kosmetika sich einen „Namen“ ge____macht haben (OLG Düsseldorf 1.7.78 GRUR 1978, 543, 544). – Nicht jede Möbelfabrik, die ____ihre Möbel mit einem eingetragenen Wort- oder Bildzeichen kennzeichnet, darf diese als ____„Markenmöbel“ bewerben. Der Verkehr setzt zusätzlich auf Bekanntheit der Marke sowie ____eine qualitätsbezogene Wertschätzung (OLG Stuttgart 18.11.1983 WRP 1984, 508, 509). – ____Eine in großer Stückzahl vertriebene, warenzeichenmäßig gekennzeichnete Uhr darf ____nicht als „Markenuhr“ herausgestellt werden, wenn sich das Publikum nicht auch und ____gerade ob eines „guten Namens“ zum Kauf entschließt (OLG Düsseldorf 13.3.1986 WRP ____1986, 337). ____ Anders als die Bezeichnung „Markenware“ ist die Bezeichnung „Markenqualität“ 435 ____richtigerweise nicht als irreführend zu beanstanden, wenn die Ware aus der Produktion ____eines korrespondierenden Markenartikels stammt, diesem mithin qualitativ voll ent____spricht:551 Der hinreichend verständige Verbraucher setzt die Begriffe nicht gleich, ent____nimmt der Bezeichnung „Markenqualität“ wortsinnkonform nur Qualitätsäquivalenz. ____Wer von einem einschlägigen (Minderheits-)Fehlverständnis ausgeht, müsste die Be____zeichnungszulässigkeit im Wege der Interessenabwägung (Rn. 284) bejahen. Der Wer____bende hat ein schutzwürdiges Interesse an bündiger Verlautbarung qualitativer Gleich____wertigkeit. Auf den Gesichtspunkt unzulässiger Anlehnung552 lässt sich ein Verbot nach ____Anerkennung vergleichender Werbung ohnehin nicht (mehr) stützen. ____ ____ dd) DIN-Angaben. DIN-Normen, d.h. vom Deutschen Normenausschuss aufgestell436 ____te Regeln, legen typischerweise Beschaffenheitsmerkmale gewerblicher Erzeugnisse fest ____und bestimmen damit mittelbar deren Qualität. Werbung mit DIN-Aussagen wird vom ____Verkehr dahin verstanden, dass das beworbene Produkt DIN-konform ist und damit den ____entsprechenden Qualitätsstandard aufweist.553 Exakte Kenntnis des Norminhalts ist nicht ____ ____549 Harte/Henning/Weidert C Rn. 57; Köhler/Bornkamm Rn. 4.80; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 282; ____Büscher/Dittmer/Schiwy/Lehmler Rn. 128. ____550 Wie hier: Fezer/Peifer Rn. 399; Schünemann 151. ____551 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 301. A.A. Harte/Henning/Weidert C Rn. 57; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 282. ____552 Hierauf abstellend noch BGH 29.6.1989 GRUR 1989, 754, 755 = WRP 1989, 794, 795 – Markenqualität. ____553 BGH 13.12.1984 GRUR 1985, 555 – Abschleppseile; 24.1.1985 GRUR 1985, 973, 974 = WRP 1985, 546, ____547 – DIN 2093; Köhler/Bornkamm Rn. 4.69; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 259.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___erforderlich: Die Maßgeblichkeit des normierten Standards folgt gegebenenfalls aus den ___Grundsätzen zur akzessorischen Verkehrsvorstellung (Rn. v §§ 5, 5a Rn. 51, 174). ___ ___ ee) Amtliche Prüfung und Anerkennung. Angaben über amtliche Prüfungen und 437 ___Anerkennungen kommt per se starke werbliche Kraft zu. Der Werbende nutzt das Ver___kehrsvertrauen in die Kompetenz und Integrität staatlicher, kommunaler oder sonstiger ___öffentlicher Stellen. Wer mit einer realiter gänzlich fehlenden Prüfung oder Anerken___nung wirbt, erfüllt ebenso den Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 wie derjenige, der über ___den Prüfumfang bzw. den Anerkennungsinhalt täuscht: Auf dem Baumarkt darf nicht für ___Flachstürze mit dem ursprünglichen behördlichen Zulassungsbescheid geworben wer___den, wenn dieser zwischenzeitlich geändert und fallrelevant eingeschränkt wurde.554 ___Dass das beworbene Produkt die materiellen Voraussetzungen für einen positiven Prüf___entscheid erfüllt, ersetzt nicht die fehlende Prüfung, Anerkennung oder Zulassung; auch ___für gute Ware oder Dienstleistung darf nicht mit irreführenden Mitteln gearbeitet wer___den.555 Wahrheitswidrige Berühmung einer amtlichen Prüfung oder Anerkennung unter___fällt, soweit die Werbung (zumindest auch) Verbraucher anspricht, freilich bereits dem ___vorrangig zu prüfenden per se-Verbot nach Nr. 4 des Anhangs zu § 3 Abs. 3. Der Rekurs ___auf die Grundnorm ist nur im beidseitigen Unternehmensverkehr veranlasst. ___ § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – im Business-to-Business- und im Business-to-Consumer-Ver- 438 ___kehr – ist thematisiert, wenn die amtliche Anerkennung oder Zulassung erfolgt ist, man___gels Vorliegens der einschlägigen sachlichen Voraussetzungen aber nicht hätte ergehen ___dürfen: Verbindet der angesprochene Verkehr mit der produktbezogenen Anerkennung ___oder Zulassung bestimmte nicht der Realität entsprechende Gütevorstellungen, erfüllt ___die werbliche Berufung auf die amtliche Prüfung, Anerkennung oder Zulassung das ___Merkmal der Irreführung. Auf die sachliche Richtigkeit kann der Werbende selbst dann ___nicht setzen, wenn zu seinen Gunsten ein bestandskräftiger Verwaltungsakt ergangen ___ist.556 Der Verwaltungsakt entfaltet keine Drittwirkung, der lauterkeitsrechtliche Irrefüh___rungsschutz bleibt unberührt. Bestandsschutzinteressen finden, wenn überhaupt, im ___Rahmen ergänzender Interessenabwägung Berücksichtigung. ___ ___ ff) Gütezeichen ___ ___ (1) Begriff und Abgrenzung. Gütezeichen sind Qualitätsausweise. Sie behaupten in 439 ___verdichteter Form (als sog. information chunks) die Einhaltung bestimmter Produkt___standards, gewährleistet durch – je nach Zeichenkontext einmalige oder kontinuierliche ___– Kontrolle seitens neutraler Prüfer nach objektiven, allgemein zugänglichen Kriterien. ___Sie werden von öffentlichen Stellen (einschließlich beliehener Unternehmer), vor allem ___aber von privaten Organisationen, traditionellerweise von sog. RAL-Gütegemeinschaften ___vergeben:557 Wer für sein Erzeugnis ein Gütezeichen führen will, muss der jeweiligen ___Gütegemeinschaft als Mitglied beitreten oder sich in einem sog. Verpflichtungsschein ___dem Satzungswerk der Gemeinschaft, namentlich den Güte- und Prüfbedingungen un___terwerfen. Eine Unterfallgruppe der Gütezeichen sind die in Wirtschaft und Wissenschaft ___herkömmlicherweise zusatzlos Prüfzeichen genannten Zeichen (wie das GS-Zeichen für ___ ___ ___554 BGH 20.12.1974 GRUR 1975, 442, 445 – Vaasbüttel. ___555 Köhler/Bornkamm Rn. 4.256; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 283. 556 BGH 23.10.1997 GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294, 295 – GS-Zeichen. Zweifelnd Harte/ ___Henning/Weidert C Rn. 264. ___557 Ausführlich zum Gütezeichen und der Gütezeichenorganisation Marburger Die Regeln der Technik ___(1979) 230 ff., 372, 525 ff.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____„geprüfte Sicherheit“, das VDE-Zeichen oder das TÜV-Maschinenschutzzeichen),558 bei ____denen Rechte und Pflichten des Zeichenführenden ausschließlich durch Vertrag be____gründet werden. Sie signalisieren gefahrlose Benutzbarkeit des gekennzeichneten Pro____dukts. Gemeinsam ist den allgemeinen Gütezeichen und den (Sicherheits-)Prüfzeichen ____unbeschadet einer gewissen Verwässerung des Zeichenwesens durch inflationäre Zei____chenschöpfung eine nicht unerhebliche Werbewirkung: Sie schaffen für das entspre____chend gekennzeichnete Produkt eine mehr oder weniger starke Nachfragepräferenz ge____genüber ungekennzeichneten Erzeugnissen gleichen Bekanntheitsgrads und reduzieren ____für weniger bekannte Produkte (insbesondere newcomer-Produkte) den Wettbewerbs____nachteil gegenüber namhafteren Markenprodukten. ____ Um keine Gütezeichen im technischen Sinn, allenfalls Scheingütezeichen, handelt 440 ____es sich: aus dem Gesichtspunkt mangelnder Drittzertifizierung, wenn der Werbende das ____Zeichen in Selbsteinschätzung führen darf (mag auch der standardsetzenden Stelle ein ____Interventionsrecht bei nicht gerechtfertigter Klauselverwendung zukommen)559 oder der ____Werbende gar ein „selbsterfundenes“ Zeichen führt;560 aus dem Gesichtspunkt mangeln____der Neutralität: wenn das Zeichen mehr oder weniger „gekauft“ werden kann;561 aus dem ____Gesichtspunkt fehlender Orientierung an allgemein geltenden objektiven Kriterien: ____wenn das Zeichen aufgrund Einzelauftrags nach speziell hierfür entwickelten Kriterien ____verliehne wird.562 ____ ____ (2) Einzelaussagen. Gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 verstößt: wer ein anerkanntes Zei441 ____chen ohne gebotene Autorisation führt, sei es dass die Verwendungsgenehmigung nie ____erteilt wurde oder aber zwischenzeitlich zurückgenommen oder fallrelevant einge____schränkt wurde;563 wer ein unter Auflagen verliehenes Zeichen unter Missachtung ein____schlägiger Vorgabe verwendet oder das Zeichen unbeschadet des Umstands weiter werb____lich einsetzt, dass das beworbene Produkt in einem wesentlichen Punkt verändert ____wurde; wer Drittzertifizierung behauptet, obschon er das Zeichen im Wege der Selbstein____schätzung führt.564 Im Verkehr mit Verbrauchern unterfallen die genannten Irrefüh____rungsfälle freilich bereits Anh. Nr. 2 (s. Anh. Nr. 2 Rn. 19, 20), Anh. Nr. 4 2. Alt. (s. Anh. ____Nr. 4 Rn. 16 f.) bzw. Anh. Nr. 4 1. Alt. (s. Anh. Nr. 4 Rn. 13 ff.). ____ Auf § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 zurückzugreifen ist zunächst – im B2B- und im B2C-Bereich – 442 ____in den Scheingütezeichenfällen: der Werbende erweckt den Eindruck, das geführte ____Zeichen sei ein Drittzeichen (verliehen nach Prüfung durch eine neutrale Stelle), ob____schon es sich um ein „selbsterfundenes“ Zeichen handelt;565 der Werbende führt ein von ____dritter Seite vergebenes Zeichen, die Zeichenvergabe erfolgte indes ohne ernsthafte Prü____fung und/oder gegen Entgelt.566 Von einer relevanten Neutralitätsenttäuschung kann ____zwar nicht bereits dann gesprochen werden, wenn die zeichenverleihende Stelle ihrer____seits kein Anerkennungsverfahren durchlaufen hat,567 wohl aber dann, wenn diese sich ____erklärtermaßen als Interessenvertretung ihrer zeichenerwerbsberechtigten Mitglieder ge____ ____ ____ ____558 Näher Marburger aaO 373 ff. 559 Fezer/Peifer Rn. 308. ____560 Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 261. ____561 OLG Frankfurt 8.3.1994 GRUR 1994, 523; Fezer/Peifer Rn. 308; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 261. ____562 Harte/Henning/Weidert C Rn. 262. ____563 Fischer WRP 2009, 408, 410. 564 Harte/Henning/Weidert C Rn. 263. ____565 Harte/Henning/Weidert C Rn. 263. ____566 Harte/Henning/Weidert C Rn. 263. ____567 Verfehlt: LG Darmstat 24.11.2008 – 22 O 100/08 – MMR 2009, 278 m. insoweit krit. Anm. Blasek.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___genüber dem Verbraucher versteht und im Verstoßfall keine einseitige Sanktion ver___hängt. ___ Kasuistik: Die Aussage „Zwei Angebote mit Auszeichnung“ suggeriert, dass die be___worbene Ware von einer unabhängigen Stelle untersucht und belobigt wurde (OLG ___Hamburg 8.11. 1990 GRUR 1991, 470). – Schmückt sich ein Optiker mit dem Siegel___Aufkleber „1a Optiker“, geht der Verkehr von einer Auszeichnung durch eine kompeten___te Stelle nach Prüfung der für einen Augenoptiker maßgeblichen Leistungen aus; er wird ___getäuscht, wenn Betriebe sich die „Auszeichnung“ praktisch selbst verleihen können, ___indem sie einen bestimmten Fragebogen ausfüllen und eine geringe „Schutzgebühr“ ___entrichten (OLG Düsseldorf 21.11.2006 – I-20 U 14/06 – WRP 2007, 357, 358). – Die Ver___wendung des Zeichens „Sichere Versandapotheke – BVDVA geprüft“ lässt Prüfung ___durch den Bund deutscher Versandapotheken, nicht lediglich Selbstprüfung nach vor___gegebenen Verbandskriterien erwarten, führt deshalb irre, wenn das Zeichen aufgrund ___Unterzeichnung einer Selbstbindungserklärung gegen Lizenzgebühr geführt werden ___kann (LG Darmstadt 24.11.2008 – 22 O 100/08 – MMR 2009, 278). ___ Vor allem aber greift § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – wiederum sowohl im Verhältnis Unter- 443 ___nehmer-Unternehmer als auch im Verhältnis Unternehmer-Verbraucher – in der Fallge___staltung, dass das konkret beworbene Produkt nicht von „guter Qualität“, bei einem ___höheren gütezeichengenuinen Standard: nicht solchem Standard gemäß.568 Die Mindest___anforderung „gute Qualität“ folgt aus dem Wesen des Gütezeichens als Qualitätsaus___weis, die Anforderung „standardkonform“ bei gehobenem Standard aus dem Rekurs auf ___die Figur der akzessorischen Verkehrsauffassung (hierzu v §§ 5, 5a Rn. 174). ___ Im Übrigen gilt auch für den werblichen Einsatz von Gütesiegeln, dass sich eine Irre- 444 ___führungsgefahr aus den besonderen Fallumständen ergeben kann. ___ Kasuistik: Wirbt der Anbieter eines hundertteiligen Werkzeugsets mit dem Logo ei___ner technischen Überwachungsanstalt und dem Zusatz „teilweise“, geht der Verkehr ___davon aus, dass jedenfalls die bildlich herausgestellten Teile Gegenstand der Prüfung ___gewesen sind. Einschlägiger falscher Schein lässt sich nur hindern, wenn deutlich ge___macht wird, welche Teile geprüft bzw. nicht geprüft sind (OLG Stuttgart 10.5.2005 – 2 W ___12/05 – WRP 2005, 1191, 1192). – Kombiniert ein Reifenfilialist die Verbraucherinforma___tion über eine in Kooperation mit dem TÜV veranstaltete Wintersicherheitsprüfung mit ___der Bewerbung zweier Winterreifen, darf er die Abbildung der ihn als Kooperationspart___ner ausweisenden Plakette „TÜV empfohlen“ werblich nicht so platzieren, dass der Ver___kehr sie als Empfehlung für die beworbenen Reifen versteht (LG Kaiserslautern 28.11. ___2007 – HK O 50/07 – WRP 2008, 527). ___ Voraussetzungen und Verfahren der Verleihung des jeweiligen Gütezeichens be- 445 ___stimmt die verleihende Einrichtung grundsätzlich autonom. Mit sachlich schlechterdings ___nicht vertretbaren Prüfkonzepten muss der Verkehr freilich nicht rechnen. Die Zeichen___aussage ist jedenfalls potentiell relevant irreführend. ___ Kasuistik: Die Sterne-Klassifizierung von Kreuzfahrtschiffen durch einen Spitzen___verband des deutschen Hotel- und Gastronomiegewerbes auf der Grundlage des Klassifi___zierungssystems für Hotels ist irreführend, weil die Kriterien für die Bewertung von Ho___tels nur „verbiegend“ auf Schiffe angewandt werden können (KG 28.11.11 – 24 U 145/10 – ___WRP 2012, 480). ___ ___ ___ ___ ___568 Weitergehend – Werbung mit Gütezeichen lasse stets überdurchschnittliche Qualität erwarten – LG ___Darmstadt 24.11.2008 – 22 O 100/08 – MMR 2009, 278.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ gg) Schlichte Drittanerkennung. Kundenempfehlungen dürfen nicht erkauft 446 ____sein; der Verkehr geht von freiem, unbeeinflusstem Gutheißen aus.569 Werbliches Auftre____ten von Prominenten wird freilich gemeinhin als solches durchschaut: Der Verkehr er____kennt die Rolle, wertet die Drittäußerung letztlich als Eigenaussage des Werbenden, ____weiß zudem um die Entgeltlichkeit einschlägigen Engagements.570 Soweit es sich um das ____eigentliche Fachgebiet des prominenten handelt, wird und darf der Verkehr allerdings ____annehmen, dass dieser sich von der Güte der beworbenen Ware überzeugt hat;571 der ____Werbende behauptet, sich die Aussage des Prominenten zu eigen machend, je nach In____halt der Äußerung, wenn nicht gar überdurchschnittliche, so jedenfalls gute Qualität. ____ Mit positiven Ergebnissen eines Gutachtens, dem ein Auftrag zugrunde liegt, darf 447 ____nur unter Offenbarung dieses Umstands geworben werden.572 ____ ____ hh) Intensität der Vornutzung bei Gebrauchtwaren. Wichtige Beschaffenheits448 ____angaben sind Angaben zur Art und Intensität der Vornutzung: Bei einem Gebrauchtwa____gen zählt die Zahl effektiver Vornutzer. ____ Kasuistik: Die Angabe „1 Vorbesitzer/1. Hand“ führt irre, wenn das Fahrzeug von ei____nem Mietwagenunternehmen gehalten wurde (OLG München 30.6.2011 – 29 U 1455/11 – ____WRP 2011, 1324, 1326). ____ ____ ii) Mängelfreiheit. Auf Mängel der beworbenen Ware, mit denen Interessenten 449 ____nicht rechnen, muss der Werbende hinweisen. Der Verkehr geht sonst von Mängelfrei____heit aus, Vorstellung und Realität divergieren in geschäftsentscheidungserheblicher ____Weise. Ein günstiger Preis ist dabei im Allgemeinen kein Anhaltspunkt für Mängel der ____Ware.573 Auch die Bezeichnung als „Sonderangebot“ weist nicht auf solche hin.574 Poten____tiell irreführend unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit ist deshalb beispielswei____se das Offerieren von Lebensmitteln nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums:575 Da ____sich der Verdacht der Unbrauchbarkeit der Ware nicht in zumutbarer Weise ausräumen ____lässt, befindet sich diese nicht mehr im Zustand der vertraglichen Sollbeschaffenheit. ____Wer Kondome anbietet, behauptet konkludent Gebrauchstauglichkeit, d.h. sicheren ____Schutz. Er führt irre, wenn dies nicht der Fall ist, sich im Angebot vielmehr auch Abfall____kondome befinden.576 ____ Abweichungen der Istbeschaffenheit gegenüber der Sollbeschaffenheit im Einzelfall 450 ____begründen freilich gemeinhin noch keine Irreführung i.S. von § 5: Die Vorschrift regelt ____nicht den Ausgleich von Leistungsstörungen, knüpft vielmehr an der Verkehrserwartung ____an. Der Verkehr stellt jenseits der Fälle mit Gefährdungspotential für die Gesundheit und ____sonstige Güter herausragenden Stellenwerts Ausreißerfälle in Rechnung. Er rechnet ____damit, dass die beworbene Ware auch einmal von schlechterer Qualität sein kann als die ____Werbung an sich erwarten lässt. ____ ____ ____569 OLG Hamburg 1.6.1978 GRUR 1979, 246, 248; MünchKomm/Reese Rn. 212; Köhler/Bornkamm ____Rn. 2.164. ____570 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 323; MünchKomm/Reese Rn. 212; Köhler/Bornkamm Rn. 2.164. ____571 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 323. ____572 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm Rn. 323. ____573 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 255. ____574 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 255; Harte/Henning/Weidert C Rn. 65. 575 Aus der Rechtsprechung: OLG Hamburg 13.9.1990 GRUR-RR 2002, 302 f. Aus der Literatur: ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 256; Harte/Henning/Weidert C Rn. 65; Piper/Ohly/Sosnitza ____Rn. 256. A.A. Leible Hdb. LebensmittelR III.F Rn. 435. ____576 OLG Jena 14.11.2007 – 2 U 314/07 – GRUR-RR 2008, 92.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ 3. Wirkung ___ ___ a) Begriff und Abgrenzung. „Angaben über die von der Verwendung zu erwarten- 451 ___den Ergebnisse“ betreffen die von der Ware oder Dienstleistung ausgelösten Erfolgs- und ___Effizienzerwartungen. Typischerweise werden die einschlägigen Erwartungen bereits ___anhand der Angaben zu Art, Ausführung, Zusammensetzung und Beschaffenheit, also ___anhand kategorialer und qualitätsbezogener Eigenschaften des beworbenen Produkts ___gebildet. In der Kommentarliteratur wird deshalb die Fallgruppe der wirkungsbezoge___nen Angaben verschiedentlich eher eng gefasst und im Wesentlichen auf gesundheits___bezogene Wirkaussagen (einschließlich der Wirkaussagen im Rahmen der Diät- und ___Schlankheitswerbung) sowie Wirkungsversprechen in Bezug auf Kosmetikprodukte be___schränkt.577 Die vorliegende Kommentierung begreift das Merkmal „von der Verwendung ___zu erwartende Ergebnisse“ als das gegenüber anderen Merkmalen speziellere Merkmal. ___Behandelt werden neben den benannten Wirkaussagen deshalb auch Leistungs- und ___Wirkungsangaben bei technischen Erzeugnissen, bei Dienstleistungen sowie die Wer___bung mit dem Umweltargument. ___ ___ b) Leistungs- und Wirkungsaussagen bei technischen Erzeugnissen. Bei tech- 452 ___nischen Angaben kommt der Fachterminologie gesteigerte Bedeutung zu. Sofern die Fach___sprache nicht zugleich das allgemeine Verkehrsverständnis prägt, entwickelt sich zumin___dest eine angelehnte Verkehrsauffassung: Das breite Publikum erwartet eine Leistung ___bzw. Wirkung, wie sie dem Fachsinn der Werbeangabe nach versprochen ist – notfalls ___über die Figur der akzessorischen Verkehrsauffassung (hierzu: v §§ 5, 5a Rn. 174).578 Wird ___die fachsprachliche korrekte Bezeichnung missverstanden, stellt sich bei Divergenz von ___Vorstellung und Realität zumindest die Interessenabwägungsfrage: Wo Verzicht auf Tech___nizität auf eine Informationsverdünnung hinausliefe, streiten das aktive Informations___interesse des Werbenden und das passive Informationsinteresse derer, die die Angabe – ___spontan oder auf Nachfrage – richtig verstehen, gegen ein einschlägiges Werbeverbot. ___ Werden Produkte durch Rechtsvorschrift oder DIN-Normen in bestimmte Leistungs- 453 ___klassen eingeteilt, darf mit der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Klasse nur geworben ___werden, wenn die einschlägigen Voraussetzungen erfüllt sind. Effizienzberühmungen ___(gutes Reinigungsergebnis bei geringem Energie- und Wasserverbrauch bei Waschma___schinen und Geschirrspülern, geringer Spritverbrauch bei Kraftfahrzeugen, kraft- und ___zeitsparender Einsatz von Geräten in Garten und Haushalt) müssen auf entsprechender ___Tatsachengrundlage getroffen werden. Was legitime Erwartung, entscheidet die Sicht des ___angemessen informierten und verständigen, situationsadäquat aufmerksamen Durch___schnittsadressaten; hiernach übersteigerte Erwartungen bleiben schutzlos. ___ Kasuistik: Entgegen KG 13.6.1980 WRP 1980, 627, 628 verbindet der relevante Ver___kehr mit dem Werbeslogan „F., Meister im Benzinsparen unter den deutschen Autos sei___ner Klasse“ mitnichten die Vorstellung, der Werbende mache damit geltend, sein Pro___dukt sei „unter allen Umständen“, d.h. bei Einbeziehung von Fahrstil und sonstigen ___äußeren Einflüssen, das Fahrzeug mit dem geringsten Kraftstoffverbrauch. – Der Bewer___bung eines Gemüse- und Zwiebelschneiders mit dem Slogan „Klein- und feingehackt – ___wie im Handumdrehen“ entnimmt der verständige potentielle Nutzer unbeschadet des ___erkennbaren Wortspiels eine Sachaussage, entgegen OLG Hamburg 4.5.2006 – 3 U 210/ ___05 – WRP 2006, 1152, 1153 freilich wohl kaum, dass das eingefüllte Schnittgut nach ein ___ ___ ___577 Repräsentativ: Fezer/Peifer Rn. 317 ff. ___578 Richtig: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 277.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____„paar Umdrehungen“ klein gehackt ist, vielmehr wohl nur, dass der Gebrauch des ____Zerkleinerers mühelos und rasch – und damit einfacher als der Gebrauch eines Messers ____– vor sich geht (gleichsinnig HG Wien 24.4.2006 – 10 Cg 181/05 – WRP 2006, 1154). ____ Der Streit um die Zulässigkeit der Kraftstoffverbrauchswerbung nach DIN-Werten 454 ____(ausführlich zum Meinungsstreit nach altem Recht Voraufl. § 3 a.F. Rn. 500) ist durch die ____in Umsetzung der RL 1999/94/EG erlassene Verordnung über Verbraucherinformationen ____zu Kraftstoffverbrauch und CO²-Emmissionen neuer Personenkraftwagen (BGBl I 2004, ____1037) in den zentralen Punkten entschärft: Hersteller und Händler, die neue Personen____kraftwagen ausstellen, zum Kauf oder Leasing anbieten oder für diese werben, sind ____hiernach verpflichtet, die Werte des offiziellen Kraftstoffverbrauchs (Teilzyklen innerorts ____und außerorts sowie kombiniert) anzugeben, zudem darauf hinzuweisen, dass der Kraft____stoffverbrauch nicht nur von der effizienten Ausnutzung des Kraftstoffs durch das Fahr____zeug, sondern auch vom Fahrverhalten und anderen nicht technischen Faktoren beein____flusst wird. Werblicher Einsatz der Pflichtangaben kann aber nicht als gegen § 5 Abs. 1 ____S. 2 Nr. 1 verstoßend untersagt werden, mag auch der Umstand, dass die nach den durch ____die Richtlinie vorgeschriebenen Messverfahren ermittelten „offiziellen“ Werte tenden____ziell unter den Alltagsverbrauchswerten liegen, einen Irreführungsrest durchaus nahe ____legen: Kennzeichnungsrecht bricht Irreführungsschutz (allgemein: v §§ 5, 5a Rn. 177).579 ____Kommt der Anbieter der durch die Verordnung vorgegebenen Informationspflicht nicht ____oder nur unvollkommen nach, greift neben § 4 Nr. 11 (die Kennzeichnungsvorschriften ____sind auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu re____geln)580 auch § 5a Abs. 2/4.581 ____ Wird mit einem marktentscheidungsrelevanten technisch-physikalischen Wert ge455 ____worben, darf der Wert nicht nach einer Methode ermittelt werden, die zu signifikanten ____Abweichungen gegenüber den bei den üblichen Messmethoden erwartbaren Werten ____führt. ____ Kasuistik: Die werbliche Herausstellung eines besonders günstigen Luftwider____standsbeiwerts für einen Sportwagen mit dem Zusatz, dass dieser cw-Wert auch für ei____nen Sportwagen eine Ausnahme darstelle und die Konsequenz dokumentiere, mit der ____der Hersteller aerodynamische Erkenntnisse in der Praxis umsetze, führt irre, wenn Mes____sungen nach der in Europa üblichen Methode lediglich einen signifikant niedrigeren cw____Wert ergeben (KG 20.1.89 GRUR 1990, 133 f.). ____ Wirkerfolge auf einem Teilgebiet dürfen nicht verallgemeinert werden. 455a ____ Kasuistik: Der Verkehr fasst die in der Werbung für einen Haushaltsstaubsauger pro____minent herausgestellten Angaben „ohne Saugkraftverlust“ und „konstante Saugkraft“ ____dahin auf, dass der Staubsauger nicht nur in den höchsten, sondern in allen Leistungsstu____fen ohne Saugkraftverlust arbeitet. Einschlägige Erwartungsenttäuschung erfüllt den Tat____bestand der Irreführung (OLG Köln 14.3.2012 – 6 W 42/12 – GRUR-RR 2012, 480). ____ ____ c) Erfolgsversprechen bei Dienstleistungen. Dienstleistungsangebote, denen ein 456 ____Erfolgsversprechen zu entnehmen, sind irreführend, wenn das entsprechende Verspre____chen nicht eingelöst wird. ____ Kasuistik: Die Ausflaggung eines Seminars mit dem Spruch „Nichtraucher in 5 Stun____den ohne Entzugserscheinungen“ kann bei passendem Kontext die Behauptung enthal____ten, dass die Teilnehmer des Seminars im Normalfall jedenfalls auch im Folgejahr nicht ____ ____ 579 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 278. ____580 OLG Oldenburg 14.9.2006 – 1 U 41/06 – GRUR-RR 2007, 83, 84; OLG Köln 1.4.2.2007 – 6 U 217/06 – ____WRP 2007, 680, 682; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 278; Goldmann WRP 2007, 38, 41. ____581 BGH 4.2.2010 – I ZR 6/09 – GRUR 2010, 852 Tz. 21 = WRP 2010, 1143 – Gallardo Spyder.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___mehr rauchen. Die Angabe ist irreführend, wen die Rückfallquote 30–60% beträgt (OLG ___Köln 16.11.2009 – 6 W 130/09 – WRP 2010, 795). ___ ___ d) Gesundheitsbezogene Wirkaussagen ___ ___ Schrifttum ___ Jung Die Health Claims Verordnung – Neue Grenzen gesundheitsbezogener Werbung für Lebensmit___ ___tel, WRP 2007, 389; Koch Gesundheitsbezogene Angaben bei Wein, ZLR 2007, 683; Sosnitza Gesundheits___bezogene Werbung für Lebensmittel – Paradigmenwechsel in Europa, WRP 2003, 669. ___ ___ Gesundheitsbezogene Werbung birgt ein doppeltes Gefährdungspotential. Soweit 457 ___Fehlinformation zu kontraindiziertem Verhalten führt, ist das Allgemeingut Gesundheit ___tangiert. Darüber hinaus ist allemal, selbst wenn es nicht zu Gesundheitsbeeinträchti___gungen kommt, der genuin lauterkeitsrechtliche Aspekt besonderer „Verführbarkeit“ ___thematisiert. Schlicht gesundheitsbezogene Werbung stößt auf geminderte Kritikhal___tung, krankheitsbezogene Werbung führt tendenziell zur Substitution kritischer Ver___nunft durch das Prinzip Hoffnung. Rechtsprechung und Gesetzgeber trugen und tragen ___solch besonderer Gefährdung Rechnung: durch strenge Handhabung des allgemeinen ___und des jeweils einschlägigen besonderen Irreführungsverbots sowie Statuierung sekto___raler Werbeverbote. Mit Inkrafttreten der VO (EG) 1924/2006 über nährwert- und ge___sundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel, der sog. Health-Claims-VO, haben sich ___dabei die Gewichte innerhalb des Schutzsystems nicht unerheblich verschoben: Kannte ___das alte Recht nur das – absolute – Verbot, beim Verkehr mit und in der Werbung für ___Lebensmittel Aussagen zu verwenden, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Ver___hütung von Krankheiten beziehen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB), setzt das neue Recht nunmehr ___auch der nährwert- und schlicht gesundheitsbezogenen Lebensmittel-Werbung Verbots___schranken, relativiert andererseits das Verbot einschlägiger krankheitsbezogener Wer___bung. Während für die nicht krankheitsbezogene Werbung das Missbrauchsprinzip ___(strenge Irreführungskontrolle) durch das Verbotsprinzip mit Erlaubnisvorbehalt ersetzt ___wird, gilt für krankheitsbezogene Werbung nunmehr statt des vorbehaltlosen Verbots___prinzips das Verbotsprinzip mit Dispensmöglichkeit. Innerhalb des Lauterkeitsrechts ___erfasst die Black-List einen gravierenden Fall vorbehaltlos zu ächtender Werbung. ___ ___ aa) Krankheitsbezogene Angaben ___ ___ (1) Anh. Nr. 18. Objektiv unwahre Angaben, eine Ware oder Dienstleistung könne 458 ___Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen, unterfallen dem Per-se___Verbot nach Anh. Nr. 18. Die in Umsetzung der RL 2005/29/EG erlassene Vorschrift ist in ___ihren Voraussetzungen gegenüber konkurrierenden spezialgesetzlichen Verboten teils ___weiter, teils enger: Erfasst werden einerseits nicht nur Lebens-, Arznei- und Heilmittel, ___sondern Waren und Dienstleistungen jeder Art. Andererseits verlangt Anh. Nr. 18 eine ___objektiv unwahre Angabe; mehrdeutige oder gar objektiv zutreffende, von Teilen des ___relevanten Verkehrs lediglich falsch verstandene Angaben genügen nicht. Dazu kommt, ___dass Anh. Nr. 18 nur Angaben über Heilwirkungen erfasst; Aussagen, die sich auf die ___Erkennung, Verhütung oder Linderung von Krankheiten beziehen, genügen nicht.582 ___ ___ ___ ___582 Leible GRUR 2010, 183, 189.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ (2) Lebensmittel, § 12 LFBG. Die in Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 lit. b der RL 79/ 459 ____112/EWG (EtikettierungsRL) ergangene Vorschrift verbietet bestimmte krankheitsbezo____gene Aussagen beim Verkehr mit oder in der Werbung für Lebensmittel schlechthin, d.h. ____unabhängig vom Nachweis konkreter Irreführung im Einzelfall.583 In Konkretisierung des ____Grundtatbestands § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFBG benennen die Nr. 2–7 Anwendungsbeispiele: ____Hinweise auf ärztliche Empfehlungen oder ärztliche Gutachten, Krankheitsgeschichten, ____Äußerungen Dritter in Form von Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, ____bildliche Darstellungen von Personen in der Berufskleidung von Angehörigen der Heil____berufe, Angstwerbung oder schriftliche Anleitungen zur Selbstmedikation mit Lebens____mitteln. ____ Die Health-Claims-VO lässt § 12 Abs. 1 LFBG als nationale Umsetzung der Etikettie460 ____rungsRL im Kern unberührt, gebietet freilich mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 eine einschrän____kende Auslegung desselben dahin, dass auf die Reduzierung des Krankheitsrisikos be____zogene Aussagen, die nach erfolgreichem Durchlaufen eines Einzelzulassungsverfahrens ____in eine Gemeinschaftsliste aufgenommen wurden, zulässig sind.584 Unklar ist der Fortbe____stand des nicht durch die EtikettierungsRL abgesicherten Fachkreise-Privilegs nach § 12 ____Abs. 2 S. 1 LFBG: nach verbreiteter Ansicht585 schlägt das Fehlen einer Differenzierung ____zwischen Angehörigen der Heilberufe und Verbrauchern in der Health-Claims-VO auf ____das nationale Recht dahin durch, dass § 12 Abs. 2 S. 1 obsolet. ____ ____ (3) Diätetische Lebensmittel, § 3 DiätVO. Angaben über diätetische Lebensmittel, 461 ____d.h. Lebensmittel, die bestimmt sind, einem besonderen Ernährungszweck dadurch zu ____dienen, dass sie die Zufuhr ernährungsphysiologischer Stoffe steigern oder mindern, ____oder die Zufuhr solcher Stoffe in einem bestimmten Mischungsverhältnis oder in be____stimmter Beschaffenheit bewirken, unterliegen als krankheitsbezogene Angaben § 12 ____Abs. 1 Nr. 2–8 LFBG, im Übrigen dem in Einklang mit der RL 89/398/EWG stehenden ____Werbeverbot nach § 3 DiätVO mit seinen abschließend benannten Ausnahmen.586 Aus ____der „Unbeschadet-Geltung“ der RL 89/398/EWG im Verhältnis zur Healths-Claim-VO ____(Art. 1 Abs. 5 HCVO) und der Vorgabe von Art. 6 Abs. 2 RL 89/398/EWG folgt zweifelsfrei: ____Die subjektive Ausnahme in § 3 Abs. 2 DiätVO hat nach wie vor Bestand. Das per se____Verbot nach § 3 Abs. 1 erfasst nicht die sog. Fachkreisewerbung.587 ____ ____ (4) Arzneimittel, Medizinprodukte und gleichgestellte Mittel, §§ 8 Abs. 1 Nr. 2 462 ____AMG, 3, 12 HWG. Werbeverbote für Arzneimittel und Medizinprodukte enthält § 12 HWG: ____außerhalb der Fachkreise sind werbliche Aussagen mit Bezug auf die Erkennung, Besei____tigung, Verhütung oder Linderung bestimmter anlageweise benannter Krankheiten un____tersagt. Unterhalb der Schwelle des absoluten Verbots greifen die besonderen Irrefüh____rungstatbestände des AMG (§ 8 Abs. 1 Nr. 2) sowie des HWG (§ 3 S. 1 und S. 2 Nr. 1 und 2). ____ Kasuistik: Die Aussage „Alles bleibt bis auf Name und Preis“ für ein Generikum wird ____vom Verkehr (einschließlich der Fachkreise) dahin verstanden, es habe sich gegenüber ____dem Originalarzneimittel nichts geändert – auch und gerade hinsichtlich der Anwen____dungsgebiete. Die Werbung führt irre, wenn das Generikum die Anwendungsgebiete des ____Originals nur teilweise abdeckt (OLG Hamburg 16.2.2006 – 3 U 130/05 – PharmaRecht ____ ____ ____583 Leible LebensmittelR-Hdb III.F Rn. 506; Harte/Henning/Weidert C Rn. 161; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Helm § 59 Rn. 285. A.A. Köhler/Bornkamm Rn. 4.182a. 584 Statt aller: Leible LebensmittelR-Hdb III.F Rn. 499 ff. ____585 Sosnitza ZLR 2007, 423, 428. Zweifelnd Leible LebensmittelR-Hdb. III.F Rn. 506c. ____586 Einlässlich: Leible LebensmittelR-Hdb. III.F Rn. 515 ff. ____587 Leible LebensmittelR-Hdb. III.F Rn. 515c.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___2007, 207). – Durch die werbliche Verwendung des Begriffs „Heilstollen“ wird dem Be___such eines ehemaligen Schieferstollens eine therapeutische Wirkung i.S. des § 3 Nr. 1 ___HWG beigelegt, die ohne Nachweis einer konkreten Heilwirkung irreführend ist (OLG ___Hamm 25.9.2008 – 4 U 91/08 – GRUR-RR 2009, 186, 188). ___ ___ bb) Schlicht gesundheitsbezogene Angaben (einschließlich nährwertbezo___gener Angaben). Nicht krankheits-, schlicht gesundheitsbezogene Angaben über Le___bensmittel stehen uneingeschränkt unter dem unmittelbaren Geltungsregime der ___Health-Claims-VO. Bestimmte Angaben (etwa über die Dauer und das Ausmaß einer Ge___wichtsabnahme) sind nach Art. 12 HCVO vorbehaltlos unzulässig. Getränke mit einem ___Alkoholgehalt von mehr als 1,2 Volumprozent dürfen keinerlei gesundheitsbezogene ___Angaben tragen (Art. 4 Abs. 3 HCVO). Im Übrigen gilt ein Verbot mit Erlaubnisvorbe___halt: Gesundheitsbezogene Angaben im Verkehr mit und in der Werbung für Lebensmit___tel sind nach Art. 10 HCVO nur noch erlaubt, wenn sie unter Beachtung allgemeiner, in ___den Art. 3–7 niedergelegten Anforderungen nach Einzelprüfung zugelassen und in eine ___entsprechende Gemeinschaftsliste aufgenommen sind. ___ Als Unterfallgruppe gesundheitsbezogener Angaben figurieren, nunmehr gleichfalls ___dem Regime der Health-Claims-VO unterfallend, alle nährwertbezogenen Angaben: ___Angaben, die auf einen geringen oder verminderten Brennwert oder einen verminderten ___Nährstoffgehalt hindeuten, dürfen nach Art. 8 HCVO nur gemacht werden, wenn sie im ___zugehörigen Anhang aufgeführt sind und den jeweiligen Verwendungsbedingungen ___entsprechen. In der der Änderung bzw. Erweiterung zugänglichen Positivliste finden ___sich (jeweils mit spezifizierten Verwendungsbedingungen) Begriffe wie energiearm, ___energiereduziert, energiefrei, fettarm, fettfrei/ohne fett, arm an gesättigten Fettsäuren, ___zuckerarm, zuckerfrei, ohne Zuckerzusatz, natriumarm/kochsalzarm, sehr natriumarm/ ___kochsalzarm, Ballaststoffquelle, hoher Ballaststoffgehalt, Proteinquelle, hoher Protein___gehalt, (Name des Vitamins bzw. Name des Mineralstoffs)-Quelle, hoher (Name des ___Vitamins bzw. Name des Mineralstoffs)-Gehalt, enthält (Name des Nährstoffs oder der ___anderen Substanz), erhöhter (Name des Nährstoffs)-Anteil, reduzierter (Name des Nähr___stoffs)-Anteil, leicht, von Natur aus/natürlich. ___ Die Angabe „fettfrei/ohne fett“ ist beispielsweise dann und nur dann zulässig, ___wenn das Produkt nicht mehr als 0,5 g Fett pro 100 g oder 100 ml enthält. Angaben wie ___„X% fettfrei“ sind verboten. Die Angabe, der Gehalt an einem oder mehreren Nährstoffen ___sei reduziert, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraussichtlich die glei___che Bedeutung hat, ist nur zulässig, wenn die Reduzierung des Anteils mindestens 30%, ___bei Natrium mindestens 25% gegenüber einem vergleichbaren Produkt ausmacht. Die ___Angabe, ein Produkt sei leicht, sowie jegliche Angabe, die für den Verbraucher voraus___sichtlich dieselbe Bedeutung hat, muss dieselben Bedingungen erfüllen wie die Angabe ___reduziert. ___ ___ cc) Sondergesetzliche Werbe- und Irreführungsverbote und Anh. Nr. 18/§ 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Die als Ordnungswidrigkeitstatbestände ausgestalteten speziellen Ver___bots- und Irreführungstatbestände einerseits und Anh. Nr. 18 sowie § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, in ___Verbindung mit §§ 3, 8, 9 Quellnormen zivilrechtlicher Abwehr- und Schadensersatzan___sprüche, andererseits stehen selbständig, freilich in diversem Funktionsbezug neben___einander. Zum einen greift das allgemeine lauterkeitsrechtliche Desinformationsverbot – ___intern nachrangig gegenüber Anh. Nr. 18 – auffangweise jenseits der Einschlägigkeit ___spezialgesetzlicher Sonderregelungen; konkret irreführende gesundheitsbezogene Wer___bung erfüllt allemal den Tatbestand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Zum anderen setzt erst das ___Lauterkeitsrecht den spezialgesetzlichen Verbots- und Irreführungstatbeständen zivil967

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____rechtlich „Zähne“ ein. Bei den spezialgesetzlichen Verboten handelt es sich durchgängig ____(auch) um Marktverhaltensregeln i.S. von § 4 Nr. 11. § 4 Nr. 11 und Anh. Nr. 18/§ 5 Abs. 1 ____S. 2 Nr. 1 stehen gegebenenfalls in Anwendungskonkurrenz. Bei spezialgesetzlichen Wer____beverboten bietet sich vorrangig der Rückgriff auf § 4 Nr. 11 an. Bei spezialgesetzlichen ____Irreführungsverboten liegt typischerweise der Rekurs auf Anh. Nr. 18 bzw. § 5 Abs. 1 S. 2 ____Nr. 1 nahe (allgemein: v §§ 5, 5a Rn. 146 ff.). ____ Eigenständige Bedeutung kommt § 5 Ab. 1 S. 2 Nr. 1 u.a. dann zu, wenn sich der 467 ____Werbende auf eine nicht existente oder nicht einschlägige Studie bezieht oder aber die ____Studie unvollständig (unter Weglassung relativierender Aussagen) zitiert. Dann liegt die ____Irreführung zwar nicht darin, dass die Aussage falsch oder jedenfalls nicht wissenschaft____lich abgesichert (möglicherweise ist sie ja richtig oder der wissenschaftlichen Absiche____rung zugänglich), immerhin aber im Vortäuschen einer seriösen Grundlage für die ge____troffene Werbebehauptung.588 ____ Offenbart der Werbende, dass die dem Mittel/Verfahren zugesprochene gesund468 ____heitsfördernde Wirkung wissenschaftlich durchaus nicht unumstritten ist, kann dies die ____Irreführungsgefahr ausräumen. Die Gegenmeinung darf freilich nicht „kleingeredet“ ____werden.589 ____ ____ e) Wirkaussagen bei Kosmetikprodukten. Wirkaussagen im Rahmen des In469 ____Verkehr-Bringens und Bewerbens von kosmetischen Mitteln unterfallen dem HWG, so____weit sie therapeutischer Natur (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG). Im Übrigen unterliegen sie – in ____Anwendungskonkurrenz mit § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – dem besonderen Irreführungsverbot ____nach § 27 LFBG. In der Spruchpraxis begegnen dabei vor allem werbliche Äußerungen in ____Bezug auf Faltencremes. Der verständige Durchschnittsverbraucher geht zwar grund____sätzlich davon aus, dass kosmetische Produkte die Uhr des Alterns nicht gänzlich anhal____ten oder gar zurückstellen können, weiß auch um den Umstand, dass einschlägige Mit____tel, wenn überhaupt, so nicht bei jedermann die gleichen Erfolge erzielen. Andererseits ____veranlassen Eitelkeit und das Bemühen um gutes Aussehen tendenziell auch „Durch____schnittsverbraucher“, an prophezeite positive Wirkungen zumindest ansatzweise zu ____glauben, lassen vorbehaltlose Wirkversprechen zumindest Breitflächigkeit des Erfolgs ____erwarten.590 ____ Kasuistik: Von einer „Lifting-Creme“ erwartet der durchschnittlich informierte und ____verständige Verbraucher nicht dieselben Wirkungen wie von einem schönheitschirur____gischen Eingriff, wohl aber eine signifikante faltenmindernde Wirkung von einiger ____Nachhaltigkeit (BGH 12.12.1996 GRUR 1997, 537, 538 = WRP 1997, 721, 722 f. – Lifting____Creme; OLG Hamburg 17.3.2005 – 3 U 210/04 – MD 2006, 595, 601 – Lifting ohne Skal____pell). – Die Aussage „Neu: 10 Tage, um 10 Jahre jünger auszusehen“ wird der Durch____schnittsverbraucher nicht wörtlich nehmen, aber erwarten, dass innerhalb kurzer Zeit ____ein erheblicher Verbesserungseffekt über den Zeitraum der Anwendung hinaus eintritt ____(OLG München 17.9.1992 GRUR 1993, 486). – Von einem als „hautstraffend“ beworbenen ____Duschgel erwartet der Durchschnittsverbraucher, dass es die Haut „straffer“ macht als ____vor dem Duschen, die Hautfeuchtigkeit gleichsam erhöht. Es genügt nicht, dass die Haut ____nur weniger austrocknet als bei Verwendung eines Standardprodukts (OLG Hamburg ____4.5.2006 – 3 U 223/05 – MD 2007, 264, 266 f.). – Ein (bescheidener) Erfolg einer Antifal____ten-Creme in nur gut der Hälfte der Anwendungsfälle enttäuscht die Erwartung des Ver____ ____ 588 Harte/Henning/Weidert C Rn. 172. ____589 Köhler/Bornkamm Rn. 4.183. ____590 OLG Hamburg 28.1.1988 WRP 1988, 411 f.; Harte/Henning/Weidert C Rn. 182; Köhler/Bornkamm ____Rn. 4.182.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___kehrs auf Breitflächigkeit der versprochenen Wirkung; der Vertrieb ohne einschlägige ___Klarstellung ist irreführend (OLG Hamburg 28.1.1988 WRP 1988, 411, 412). ___ ___ f) Umweltverträglichkeit ___ ___ Schrifttum ___ Brandner Beiträge des Wettbewerbsrechts zum Schutz der Umwelt, FS v.Gamm (1990) 27; Federhoff___Rink Umweltschutz und Wettbewerbsrecht im europäischen Binnenmarkt, 1994; Füger Umweltbezogene ___Werbung, 1993; Kessler Die umweltbezogene Aussage in der Produktwerbung – Dogmatische und wettbe___werbstheoretische Aspekte des Irreführungsverbots, WRP 1988, 714; Klindt Die Umweltzeichen „Blauer ___Engel“ und „Europäische Blume“ zwischen produktbezogenem Umweltschutz und Wettbewerbsrecht, BB ___1998, 545; Kloepfer Unlauterkeitsrecht und Umweltschutz, FS v. Lersner (1990) 181; Köhler Der gerupfte ___Umweltengel oder: Die wettbewerbsrechtlichen Grenzen der umweltbezogenen Produktwerbung, Jb für ___Umwelt- und Technikrecht, 1990, 343; Lambsdorff Werbung mit dem Umweltschutz, 1993; Lappe Die wett___bewerbsrechtliche Beurteilung der Umweltwerbung, 1995; Lindacher Umweltschutz in der Werbung – ___lauterkeitsrechtlich Probleme, in: Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg), Umweltschutz und Wettbewerb, 1997, 67; ders. Wandlungen in der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung umweltbezogener Werbung, FS ___ M. Schröder (2012) 583; Michalski/Riemenschneider Irreführende Werbung mit der Umweltverträglichkeit ___von Produkten, BB 1994, 1157; Rohnke Werbung mit Umweltschutz, GRUR 1988, 667. ___ ___ ___ aa) Allgemeines. Produktbezogene Umweltwerbung ist weit verbreitet. Sie be- 470 ___gegnet in Wort und Bildzeichen. Zugängige Schlagworte sind Kennzeichnungen wie ___„umweltfreundlich“, „umweltbewusst“, „umweltverträglich“, „umweltschonend“, „um___weltgerecht“, „der Natur zuliebe“, „ökologisch“ oder „biologisch“. Unter den Umwelt___symbolen nehmen das RAL-Umweltzeichen und das Europäische Umweltzeichen eine ___Sonderstellung ein. ___ Einschlägige Werbung findet zu Recht kritische Aufmerksamkeit: Gesteigerter Sen- 471 ___sibilität für das Gut „Umwelt“ korrespondiert eine gesteigerte Empfänglichkeit für An___gaben, die den Schutz dieses Gutes versprechen. Eine zu schneidige Handhabung des ___Irreführungsverbots würde freilich andererseits, hier wie sonst, durchaus legitime Inte___ressen des Werbenden sowie der Verkehrskreise tangieren, die die jeweilige Angabe zu___treffend verstehen: Die Werbung mit dem (richtigen) Umweltargument muss prinzipiell ___erlaubt sein; aus Kundensicht wichtige Informationen dürfen nicht ohne Not gekappt ___werden. Dazu kommt, dass übertriebene Strenge bei der Beurteilung umweltargumenta___tiver Werbung einer Förderung des Gemeinwohlziels der Umweltschonung über Markt___mechanismen gegen wirkt: Werbung mit dem – tatsächlich gegebenen – Umweltvorteil ___führt via Nachfragesteuerung zu einer Substitution umweltbelastender Produkte durch ___nicht oder jedenfalls weniger umweltbelastende Produkte und damit zu einer Minderung ___der Umweltschädigung. Wer sie verbietet, erschwert die ökologische Ausrichtung des ___Konsumtions- und Produktionsprozesses. ___ Nach älterem, durch niedrige Aufgreifschwellen gekennzeichnetem Modellansatz 472 ___war das In-Balance-Bringen von Irreführungs- und Umweltschutz schwerpunktmäßig im ___Wege ergänzender Interessenabwägung zu leisten (s. Voraufl. § 3 a.F. Rn. 707 ff.). Die ___Referenzfigur des angemessen informierten und verständigen, situationsabhängig auf___merksamen Durchschnittsverbrauchers schöpft fernliegende Fehlvorstellungen bereits ___im Vorfeld der Interessenabwägung ab, stellt das Korrektiv der Interessenabwägung frei___lich nicht grundsätzlich in Frage: Zu den auf der Seite der Verbotsgegeninteressen einzu___stellenden Interessen zählt auch das durch zu schneidigen Einsatz des Lauterkeitsrechts ___beeinträchtigte Allgemeininteresse an Effektuierung von Umweltschutz über den Markt ___(s. bereits Rn. 301 ff.). 969

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ bb) Umweltschlagworte. Umweltbezogene Werbung ist zweifelsfrei irreführend, 473 ____wenn es realiter an einem umweltrelevanten Vorsprung des beworbenen Produkts ge____genüber Konkurrenzprodukten fehlt. Ja, wie unter altem Recht gilt auch unter neuem ____Recht, dass der Verkehr mit Umweltverträglichkeitsberühmungen allemal bestimmte ____Mindeststandards verbindet: Ob ihrer chemischen Konstitution und/oder Wirkweise ____nachhaltig schädliche Erzeugnisse sind einer Bewerbung mit Umweltschlagworten gänz____lich unzugänglich – mag auch das Vergleichsprodukt noch umweltschädlicher sein.591 ____ Kasuistik: Ein Streumittel aus porösem Blähton und Harnstoff darf nicht mit der Be____zeichnung „Ökotau“ als „ökologisch sauber, da salzfrei“ vertrieben werden, wenn und ____weil auch der Einsatz von Harnstoff das Grundwasser nachhaltig gefährdet (LG Frankfurt ____21.1.1985 WRP 1985, 245). ____ Nicht bezweifelt werden sollte schließlich, dass Plusfaktoren der Werbung mit der 474 ____Umweltfreundlichkeit des angebotenen Produkts dieser nach wie vor den Sinn der Be____hauptung absoluter sektoraler Umweltverträglichkeit zu geben vermögen.592 ____ Kasuistik: Die Zaunlasur-Werbung „Holz kann inzwischen auch mit umweltfreundli____chen Produkten gestrichen werden. Vorbei sind die Zeiten, da der Zaunanstrich mit di____versen umweltgefährdenden Inhaltsstoffen verbunden war. Das neue Produkt der Fir____ma R., A-Zaunlasur, ist ausgezeichnet mit dem „Blauen Engel“ vermittelt ob ihres Mit____telsatzes den Eindruck völliger Schadstofffreiheit (BGH 4.10.1990 GRUR 1991, 550 f. = ____WRP 1991, 159 f. – Zaunlasur). – Wer für das beworbene Produkt aromatenfreies Benzin ____als Lösungsmittel verwendet, darf in Hinblick auf den (schwach) umweltbelastenden ____Charakter nicht behaupten, sein Produkt bringe durch Wegfall umweltbelastender Lö____sungsmittel „nur Vorteile“ (OLG Hamburg 13.9.1990 NJW-RR 1991, 939 f.). – Wer bei der ____Produktion von Grablichtern die CO2-Emission reduziert, darf nicht mit dem Hinweis ____„CO2-neutral“ werben (OLG Koblenz 10.8.2011 – 9 U 163/11 – WRP 2011, 1499). ____ Im Übrigen sollte heute593 außer Frage stehen, dass nicht nur Bezeichnungen wie 475 ____„weniger umweltbelastend“ oder „umweltfreundlicher“, sondern auch Bezeichnungen ____wie „umweltfreundlich“, „umweltbewusst“, „umweltschonend“ und dergleichen keine ____absolute, sondern lediglich relative Umweltverträglichkeit verheißen:594 Der angemes____sen informierte und verständige Durchschnittsverbraucher weiß, dass es den Ausschluss ____jeglicher Umweltbelastung bei der Herstellung, Distribution, Nutzung und Entsorgung ____von Waren kaum noch gibt. Abweichende Vorstellungen einer Minderheit bleiben ____gemeinhin von vornherein irrelevant; es bedarf nicht mehr der „Rettung“ einer den ____Anspruch relativer Umweltverträglichkeit einlösenden Werbung im Wege der Interes____senabwägung. Selbst die These, der relevante Verkehr erwarte das nach derzeitigem Er____kenntnisstand mögliche Höchstmaß an Umweltverträglichkeit,595 dürfte nicht der Regel____vorstellung gerecht werden. Allemal erwartet wird freilich ein signifikanter ökologischer ____Vorteil gegenüber dem herkömmlichen Angebot.596 Soweit eine Minderheit der durch____schnittlich informierten und kritischen Verbraucher gleichwohl weitergehenden Vorstel____lungen anhängen sollte, wäre Salvierung der entsprechenden Werbung im Wege ergän____zender Interessenabwägung geboten.

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____ ____ 591 MünchKomm/Busche Rn. 404; Harte/Henning/Weidert C Rn. 185; Brandner FS v. Gamm 27, 31 f.; ____Spätgens FS Vieregge 813, 820. ____592 Zutreffende einschlägige Klarstellung: Michalski/Riemenschneider BB 1994, 1159. ____593 Für die Alternative absoluter Umweltverträglichkeit einschließende Mehrdeutigkeit beispielsweise ____noch LG Köln 19.11.1985 GRUR 1988, 53, 54 sowie Köhler Jahrbuch des Umwelt und Technikrechts 1990, 351. 594 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 249; Fezer/Wiebe § 4 S-2 Rn. 27 ff.; Harte/Henning/Weidert ____C Rn. 185; MünchKomm/Busche Rn. 403. ____595 So noch OLG Stuttgart 7.10.1988 NJW-RR 1989, 556; Köhler/Bornkamm Rn. 4.166; Jestaedt Rn. 656. ____596 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 250; Fezer/Peifer Rn. 310. Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___ Kasuistik: Eine gasbefeuerte Fußbodenheizung darf als „umweltfreundlich“ bewor___ben werden, obschon auch bei Erdgasbefeuerung Kohlenmonoxyde, Schwefeldioxyde ___und Stickoxyde anfallen; ausreichend und entscheidend ist die im Vergleich zur Erdöl___befeuerung insgesamt signifikant niedrigere Umweltbelastung (OLG Stuttgart 18.2.1994 ___WRP 1994, 340 f.). – Wer CD-Boxen mit einer Materialersparnis von 28% bei der Einzel___und von 55% bei der Doppelbox herstellt, darf sein Produkt auch dann als „Die umwelt___freundliche CD-Verpackung“ anbieten, wenn es gleich den üblichen Boxen aus dem ___umweltbelastenden Stoff Polystyrol hergestellt wird (OLG Frankfurt 30.9.1993 EWiR ___1994, 189 m. Anm. Lindacher). ___ Die spannende Frage bleibt, ob und wenn ja wie detailliert der mit einschlägigen 476 ___Schlagworten Werbende den Grund behaupteter relativer Umweltverträglichkeit an___zugeben hat: Die Umweltverträglichkeitsfrage stellt sich nicht nur in Bezug auf den ___Ge- bzw. Verbrauch des beworbenen Produkts, sondern auch hinsichtlich der Rohstoff___gewinnung, Herstellung, Distribution und Entsorgung. Unter altem Recht wurde das ___Problem unter dem Gesichtspunkt diskutiert, ob die Umweltverträglichkeitsberühmung ___ohne entsprechend aufklärenden Hinweis als mehrdeutige bzw. unklare Angabe irrefüh___rungsgeeignet. Unter neuem Recht erscheint freilich eher Zurückhaltung in der Bejahung ___irreführungsbegründender Mehrdeutigkeit bzw. Unklarheit angezeigt: Der durchschnitt___lich informierte und verständige Verbraucher wird kaum je von ökologischer Vorteil___haftigkeit in allen Teilbereichen ausgehen, darf allerdings bei entsprechendem Infor___mationsbedarf wohl in gewissem Umfang Zusatzinformation durch Benennung des ___konkreten Umweltbezugs nach § 5a erwarten. ___ Der Bedeutungssinn der Vorsilben „Bio-“ und „Öko-“ variiert nach Verwendungs- 477 ___kontext. Bei pflanzlichen Lebensmitteln signalisiert entsprechende Kennzeichnung Ge___winnung nach den Grundsätzen des ökologischen Landbaus, niedergelegt in der EG___Öko-Basis-VO Nr. 834/2007 und der zugehörigen DurchführungsVO (EG) Nr. 839/2008 ___(näher insoweit Rn. 504 ff.). Bei anderen Lebensmitteln deutet „bio“ bzw. „öko“ darauf ___hin, dass das Produkt frei von Rückständen und Schadstoffen, jedenfalls rückstands___und schadstoffarm (Rn. 88): Die Bezeichnung „Bio-Mineralwasser“ ist zulässig, wenn ___sich das so bezeichnete Mineralwasser in Hinblick auf einen festgelegten Kriterienkata___log für Gewinnung und Schadstoffgehalt von anderen Mineralwässern abhebt und die ___gesetzlichen Grenzwerte deutlich unterschreitet.597 Eine Verbrauchererwartung, dass die ___Bezeichnung „Bio“ eine staatliche Lizenzierung und Überwachung voraussetzt, besteht ___nicht.598 Von Gebrauchsgegenständen, die mit „bio“ bezeichnet werden, darf der Verkehr ___– je nach Produktart – natürliche Stoffbeschaffenheit, jedenfalls Absenz gesundheitli___cher Gefahren erwarten. Bei Produkten wie Wasch- und Reinigungsmitteln ist qualifizier___te Umweltverträglichkeit thematisiert: Der verständige Durchschnittsverbraucher weiß ___zwar, dass ein Wasch- bzw. Reinigungsmittel kaum ohne ein Minimum an Chemie aus___kommt, setzt aber zu Recht auf Beschränkung auf das Unerlässliche.599 ___ ___ cc) Umweltzeichen. Besonderer Stellenwert im Rahmen umweltbezogener Pro- 478 ___duktwerbung kommt der einschlägigen Gütezeichenwerbung (allgemein: Rn. 439 ff.) ___zu. Werbende und Umworbene verstehen vor allem das vom RAL Deutsches Institut für ___Gütesicherung und Kennzeichnung e.V. verliehen Zeichen „Blauer Engel“ sowie das Eu___ropäische Umweltzeichen als Signet für besondere Umweltfreundlichkeit des gekenn___zeichneten Produkts und kompetente, neutrale Feststellung solcher Eigenschaft. ___ ___597 OLG Nürnberg 15.11.2011 – 3 U 354/11 – WRP 2012, 117. ___598 OLG Nürnberg aaO. ___599 Köhler/Bornkamm Rn. 4.66.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ (1) Blauer Engel. Nach wie vor das Gütezeichen mit Umweltbezug ist das bereits 479 ____1977 ins Leben gerufene nationale RAL-Umweltzeichen. Die Zeichenvergabe erfolgt in ____einem zweistufigen Verfahren: der Produktgruppendefinition mit Erarbeitung der abs____trakten Anforderungsprofile sowie der konkreten Zeichenvergabe. Die Vergabegrundla____gen für eine bestimmte Produktgruppe werden nach fachlicher Vorbereitung durch das ____Umweltbundesamt von einer unabhängigen Jury beraten und beschlossen. Der Jury ge____hören Mitglieder aus Umwelt- und Verbraucherverbänden, Gewerkschaften, Industrie, ____Handel, Handwerk, Kommunen, Kirchen und zwei wechselnden Bundesländern an. Die ____konkrete Zeichenverleihung erfolgt durch den RAL. Das Zeichen signalisiert unter Be____nennung des jeweiligen Vergabegrunds („Umweltzeichen, weil …“) bestimmungsgemäß ____relative Umweltverträglichkeit und darf nach dem der Verleihung zugrunde liegenden ____Zeichennutzungsvertrag nur in der verliehenen Form sowie unter Beachtung etwaiger ____Einschränkungen und Auflagen (Hinweispflichten) werblich verwendet werden. ____ Hinsichtlich der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung werblicher Zeichennutzung 480 ____am Maßstab des § 5 steht heute zu Recht außer Frage, dass mit dem Gütezeichencha____rakter (Rn. 166) unvereinbare Minderheitsvorstellungen (insbesondere die Erwartung ____einer absoluten Umweltverträglichkeit,600 aber auch die Erwartung einer rangmäßigen ____Spitzenstellung des gekennzeichneten Produkts),601 irrelevant bleiben.602 Sie scheitern ____nach neuem Verbraucherleitbild wohl bereits an der qualitativen Relevanzschwelle ____hinreichender Verständigkeit, jedenfalls aber aus Interesseabwägungsgründen: Die be____stimmungsgemäße Verwendung des RAL-Umweltzeichens fördert nicht nur die Markt____transparenz, steht vielmehr auch und vor allem im Dienst einer pragmatischen Umwelt____schutzpolitik. Das zur Werbung mit Umweltschlagworten Ausgeführte (Rn. 473 ff.) gilt ____auch und erst recht für die Werbung mit dem „offiziellen“ Umweltzeichen. Lindacher ____ Die Erwartung, dass das entsprechend markierte Produkt relativ umweltverträglich 481 ____i.S. eines signifikanten Abstands zum Regelangebot (s. auch Rn. 475), ist hingegen zwar ____im Grundsatz legitim, eine Überprüfung der Sachangemessenheit des Güteurteils den ____Zivilgerichten in Hinblick darauf, dass die Zeichenvergabe nicht durch Hoheitsakt, son____dern in privatrechtlicher Form erfolgt, zudem fraglos nicht a priori verwehrt. Da Informa____tionen zur Umweltverträglichkeit kaum minder wichtig als Informationen zu anderen ____Produkteigenschaften sind, sollte man freilich die zur Werbung mit Ergebnissen neutra____ler, fachkompetenter Testinstitute entwickelten Grundsätze (Rn. 612) auch für den hier ____angesprochenen Problembereich fruchtbar machen, die Richtigkeit der Zeichenaussage ____mithin nur auf Ergebnisvertretbarkeit prüfen:603 Institutionelle Neutralität und versam____melter Sachverstand rechtfertigen die Anerkennung eines erheblichen Beurteilungs____spielraums hinsichtlich der Wahl der Prüfkriterien und -methoden sowie des Schlusses, ____dass sich das gekennzeichnete Produkt unter Umweltschutzaspekten signifikanterweise ____von den herkömmlichen Konkurrenzprodukten abhebt. C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2 ____ Nicht nur eine Verletzung des Zeichennutzungsvertrags, sondern auch einen Ver482 ____stoß gegen Anh. Nr. 4 2. Alt. bzw. – bei werblicher Verwendung gegenüber Unternehmen ____– § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 stellt es dar, wenn das Umweltzeichen ohne bzw. ohne hinreichend ____auffällige Benennung des Verleihungsgrunds verwendet wird. Entsprechendes gilt für ____eine Werbung mit dem Umweltzeichen unter Verstoß gegen im Zeichennutzungsvertrag ____statuierte Warn- und Hinweispflichten: Lässt sich der positive Umwelteffekt nur unter

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____ ____ ____600 Für Relevanz solcher Fehlvorstellung noch LG Köln 19.11.1985 GRUR 1988, 53, 54. 601 Für Relevanz einschlägiger Fehlvorstellung beispielsweise noch Brandner FS v. Gamm 34. ____602 Statt aller: Harte/Henning/Weidert C Rn. 191; MünchKomm/Busche Rn. 406. ____603 Für uneingeschränkte Überprüfung freilich noch OLG Köln 4.3.1988 GRUR 1988, 630, 631 sowie ____Rohnke GRUR 1988, 667, 670, ferner wohl auch Köhler Jb für Umwelt- und Technikrecht 1990, 357 f. Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___besonderen Vorkehrungen erzielen, muss hierauf eindeutig und unübersehbar hinge___wiesen werden. ___ Wird das Umweltzeichen in eine Prospektwerbung einbezogen, indem ein Produkt ___in der Weise abgebildet wird, dass zwar das „Engel“-Symbol, nicht aber der Inhalt der ___Umschrift zu erkennen ist, bedarf es zumindest dann begleittextlicher Klarstellung über ___den Vergabegrund, wenn nach der Produktgattung über den konkreten Verleihungs___grund hinaus weitere Vergabegründe ernsthaft in Betracht kommen.604 An die Art und ___Weise der Verleihungsgrundbenennung sind dabei freilich keine überzogenen Anforde___rungen zu stellen: Vom verständigen Durchschnittsverbraucher, dessen Aufmerksamkeit ___durch das Umweltzeichen geweckt wird, darf erwartet werden, dass er den Begleittext ___liest.605 § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen § 5 ___ Allemal irreführend ist weiters (mit vorrangiger Einschlägigkeit von Anh. Nr. 2 im ___B2C-Verkehr): die Zeichenführung ohne Verleihung, einschließlich der Weiterverwen___dung nach Ablauf der Verleihungszeit. Ein glatter Täuschungsfall ist schließlich die In___anspruchnahme des für ein bestimmtes Produkt verliehenen Zeichens für die gesamte ___„Produktfamilie“ oder gar gänzlich andere Ware. ___ Illustrativ der Klassiker BGH 20.10.1988 BGHZ 105, 277 = WRP 1989, 160 – Umwelt___engel: Der Betreiber eines Supermarkts bringt an den Warenregalen, die neben mit dem ___RAL-Zeichen versehenen Waren auch sonstige Waren enthalten, sog. Regalstopper mit ___dem „Umweltengel“ und dem vorangestellten Hinweis „Das Zeichen der Umweltfreund___lichkeit“ an. ___ ___ (2) Europäische Blume. Zumindest derzeit noch im Schatten des „Blauen Engels“ ___steht die „Europäische Blume“, das EU-Umweltzeichen nach der VO (EG) Nr. 1980/2000, ___Nachfolgerechtsakt der VO (EWG) Nr. 880/92. Die Vergabegrundlagen des Zeichens wer___den von der Kommission, beraten von einem Ausschuss, erarbeitet. Die Zeichenvergabe ___an Hersteller mit Sitz in Deutschland erfolgt unter Vetovorbehalt durch den RAL. Wie das ___nationale RAL-Zeichen signalisiert auch das unionsrechtliche Zeichen lediglich relative ___Umweltverträglichkeit. Anders als das mit Kern- und Zentralaussagen arbeitende natio___nale RAL-Zeichen attestiert das EU-Umweltzeichen seinem Selbstanspruch nach relative ___ökologische Vorteilhaftigkeit in der Lebenszyklus-Betrachtung: Vergabekriterium ist der ___ganzheitliche ökologische Fortschritt unter Mitberücksichtigung der Produktions- und ___Bereitstellungsphase sowie de Entsorgungsphase. ___ Die Zulässigkeit einschlägiger werblicher Zeichenverwendung beurteilt sich allein ___nach Unionsrecht; Art. 9 Abs. 2 der VO enthält ein spezielles Irreführungsverbot. Das ___nationale Recht leiht dem Unionsrecht freilich sein Sanktionsinstrumentarium. Im Er___gebnis heiß dies: Für § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ist – neben § 4 Nr. 11 – allemal Raum, wenn ge___gen das unionsrechtliche besondere Irreführungsverbot verstoßen wird,606 nicht, wenn ___das zu beurteilende Verhalten nach Unionsrecht verbotsfrei ist (Fall einwirkender Kon___kurrenz; allgemein: v §§ 5, 5a Rn. 148). ___ ___ dd) „Frei von …“. Wie bei jeder Werbung erwartet der Verkehr auch bei umweltbe___zogener Werbung grundsätzlich keine Vollständigkeit, darf jedenfalls unter Interessen___abwägungsgesichtspunkten keine solche erwarten: Werbung mit dem Fehlen bestimm___ter bekanntermaßen umweltschädlicher Eigenschaften muss nicht mit der Benennung ___verbleibender negativer Umwelteigenschaften einhergehen. ___ ___604 Richtig: OLG Köln 21.2.1992 JZ 1993, 100 f. m. Anm. Lindacher; Köhler/Bornkamm 4.174. ___605 A.A. noch OLG Köln aaO. ___606 A.A. bzw. zumindest missverständlich Klindt BB 1998, 545, 554.

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____ Kasuistik: Wer seine Produkte in Blisterpackungen aus Polypropylen und Polystrol ____vertreibt, darf die Verpackung mit dem Aufdruck „PVC-frei“ versehen. Dass auch die ____verwendeten Kunststoffe gewisse Umweltbelastungen mit sich bringen, verschlägt nicht ____(BGH 23.5.1996 GRUR 1996, 985 = WRP 1996, 1156 – PVC-frei entgegen OLG Frankfurt/M ____9.3.1994 GRUR 1994, 524). ____ Zu unterstreichen bleibt freilich, dass die Absenz bestimmter gebräuchlicher Schad488 ____stoffe und die Meidung bei Konkurrenzprodukten gängiger Schadwirkungen keine um____weltbezogene „Frei von …“-Werbung rechtfertigen, wenn das Produkt in der Saldierung ____aufgrund anderer Schadstoffe/Schadwirkungen nicht weniger umweltbelastend ist als ____die herkömmlicherweise angebotenen und verwendeten Erzeugnisse. Dass die „Frei von ____…“-Alternative unter Ökogesamtbilanzgesichtspunkten gleich negativ bzw. noch un____günstiger zu bewerten als das Produkt mit dem entsprechenden Bestandteil, hat im ____Streitfall der sich auf die Unzulässigkeit der werblichen Äußerung Berufende zu bewei____sen. ____ ____ 4. Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit ____ ____ a) Begriffe und Abgrenzung. Zweck und Verwendung einerseits sowie Beschaffen489 ____heit und Wirkung andererseits lassen sich kaum zuverlässig trennen. Merkmalzusam____menfassende Gruppenbildung, die Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit ____bald mit der Beschaffenheit,607 bald mit den Verwendungsergebnissen608 in einem Atem ____nennt, belegen die Merkmalsnähe. Will man den Merkmalen Zwecktauglichkeit und ____Verwendungsmöglichkeit eine eigenständige Bedeutung geben, empfiehlt es sich auf ____besondere Zwecktauglichkeit abzustellen, Verwendungsmöglichkeit restriktiv im Sinne ____von Verkehrsfähigkeit zu verstehen. ____ ____ b) Zwecktauglichkeit. Über die Zwecktauglichkeit führt irre, wer fälschlicherweise 490 ____Produkteignung für besondere Aufgaben geltend macht.609 ____ Kasuistik: Die Bewerbung einer Armbanduhr mit der Aussage „30 m wasserdicht“ ____wird vom Verkehr ganz überwiegend spontan dahin verstanden, die Uhr eigne sich für ____Tauchgänge bis 30 m Wassertiefe. Nichterfüllung einschlägiger Erwartung macht die ____Angabe irreführend i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Der Werbende kann sich nicht darauf ____hinausreden, dass mit „30 m“ ein Wasserdruck von max. 3 bar (1 Wassersäule – 0,1 bar) ____gemeint sein soll, der beim Tauchen in 30 m Wassertiefe durch die Bewegung und durch ____Strömung leicht überschritten werden kann (OLG Frankfurt 10.4.2008 – 6 U 34/07 – MD ____2008, 636). ____ ____ c) Verwendungsmöglichkeit. Qualifizierte mangelnde Verwendungsmöglichkeit 491 ____heißt: Verkehrsunfähigkeit. Einschränkungen der Nutzungsmöglichkeit des beworbenen ____Produkts aufgrund eines gesetzlichen Verwendungsverbots machen die beworbene bzw. ____zu erwerbende Ware wirtschaftlich wertlos. Wer Ware vorbehaltlos anbietet, erweckt den ____Schein uneingeschränkter Verkehrsfähigkeit. Trifft dies nicht zu, greift im Geschäftsver____kehr mit Verbrauchern vorrangig Anh. Nr. 9, im B2B-Verkehr § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1. ____ Kasuistik: Wer ein Produkt offeriert bzw. bewirbt, das erfahrungsgemäß von einem ____erheblichen Teil der Erwerber nach unschwer zu realisierendem Umbau in einer Weise ____ ____ 607 So Fezer/Peifer Rn. 302. ____608 So beispielsweise Köhler/Bornkamm Rn. 4.180 sowie Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 294. ____609 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 275 (Behauptung der Hochseetauglichkeit einer ____Segelyacht); Fezer/Peifer Rn. 303.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___benutzt wird, die einen Straftatbestand erfüllt, muss in seiner Werbung entgegen KG ___14.3.1991 GRUR 1991, 691 – Modem ohne Postzulassung zwar wohl nicht auf die Strafbar___keit solcher Verwendung, wohl aber auf die beschränkte legale Nutzbarkeit hinweisen. – ___Wer unter Verletzung des Urheberschutzes Möbel als Bauhaus-Klassiker“ anbietet, ___täuscht über die Verkehrsfähigkeit derselben (OLG Hamburg 23.1.2008 – 5 U 211/06 – MD ___2008, 364 Tz. 36). ___ Bei Inlandsgeschäften darf die Möglichkeit legaler Inlandsverwendung erwartet 492 ___werden. Ist die Ware im Ausland und nur im Ausland zu verwenden, muss dies eindeutig ___klargestellt werden. Die Kennzeichnung der Ware als „Exportware“ genügt nicht,610 der ___Hinweis „nur für Export“ sollte im B2B-Verkehr freilich ausreichen.611 ___ ___ 5. Vorteile und Risiken ___ ___ a) Begriffe und Abgrenzung. Wie die Richtlinie nennt auch § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ne- 493 ___ben den mehr oder weniger traditionellen Merkmalen auch die Merkmale „Vorteile“ und ___„Risiken“. Praktische Bedeutung kommt der einschlägigen Zusatzbenennung kaum zu: ___Jede positive, die Art, Ausführung, Zusammensetzung oder Beschaffenheit betreffende ___Produkteigenschaft schafft einen Vorteil, die Wirkung eines Produkts kann Risikoreali___sierung sein. Anders als dem Merkmal „Vorteile“ mag man freilich zumindest dem ___Merkmal „Risiken“ einen – bescheidenen – eigenen Anwendungsbereich zusprechen: ___Die explizite Benennung legt den Rückgriff auf das Merkmal dort nahe, wo es um Fragen ___der vertraglichen Risikoabdeckung,612 Verträge mit Chancen und Risiken613 sowie die ___Gefahrenabwehr durch Warnhinweise geht. Wer will, mag darüber hinaus614 von Irrefüh___rung mit dem Merkmalsbezug „Risiken“ schließlich dann sprechen, wenn der Werbende ___reale Vertrags- oder Wirkrisiken kleinzureden oder gar wegzudiskutieren versucht. ___ ___ b) Risiken: Fallgruppen ___ ___ aa) Vertragliche Risikoabdeckung. Risikoabdeckung ist das Charakteristikum von 494 ___Versicherungsverträgen. Der hinreichend informierte und verständige Versicherungs___nehmer weiß dabei oder muss wissen, dass der Versicherer nicht jede Gefahr übernimmt ___(und übernehmen kann), die unter die schlagwortartige allgemeine Umschreibung des ___versicherten Risikos fällt. Hinsichtlich der Einzelheiten und Randfragen muss er immer ___mit aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu ersehenden Ab- und Ausgren___zungen rechnen, vertrauensfest ist grundsätzlich nur die Erwartung eines Kernbereichs___schutzes. Einzulösende Erwartungen über den nach dem Klauselwerk versprochenen ___Schutz hinaus mag freilich eine entsprechende Werbung auszulösen. ___ Kasuistik: Verspricht ein Reisegepäckversicherer in einer Werbeschrift Ersatz bei ___„Beschädigung des Reisegepäcks“ kann er sich nicht darauf berufen, dass seine AVB ___einen Risikoausschluss für „Schäden durch Zerreißen von Koffern und sonstigen Ge___päckbehältern“ enthalten (BGH 9.6.1983 GRUR 1983, 654 = WRP 1983, 668 – Kofferscha___den). ___ ___ ___ ___ ___610 Fezer/Peifer Rn. 304. 611 Unentschieden: Fezer/Peifer Rn. 304. ___612 Gleichsinnig Harte/Henning/Weidert C Rn. 149. ___613 Gleichsinnig Fezer/Peifer Rn. 288. ___614 So etwa Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 276.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ bb) Risikoverträge. Verträge, die ihrer Art nach ein für den Kunden nicht zu erwar495 ____tendes Risiko aufweisen, müssen als solche gekennzeichnet werden. Dass der Vertrag ____auch Chancen birgt, ändert nichts an der Notwendigkeit einschlägiger Klarstellung. ____ Kasuistik: Wer als Darlehensgeber lediglich mit „1,8% Hypothekenzinsen p.a.“ ____wirbt, ohne auf ein bestehendes Fremdwährungsrisiko hinzuweisen, führt Interessenten ____irre (LG München I 25.10.2007 – 4 HK O 3712/07 – WRP 2008, 392). ____ ____ cc) Missachtung gesetzlicher Warnpflichten. Im Wissen um die Existenz gesetzli496 ____cher Hinweis- und Kennzeichnungsvorschriften für Produkte mit hohem Gesundheitsge____fährdungspotential schließt der Verkehr aus der Absenz einer entsprechenden Warnung ____auf einschlägige Risikoabsenz. Die konkludente Falschbehauptung erfüllt den Tatbe____stand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Stichwort Risiko. ____ Kasuistik: Der Vertrieb eines Desinfektionsmittels ohne den gebotenen Warnhinweis ____„Gift“ ist (auch) aus dem Gesichtspunkt der Irreführung zu untersagen (BGH 29.11.1963 ____GRUR 1964, 269 = WRP 1964, 128 – Grobdesin). ____ ____ 6. Art und Weise der Herstellung bzw. Leistungserbringung ____ ____ a) Begriff und Abgrenzung. Das Gesetz spricht bei der Merkmalsaufzählung von 497 ____„Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung“, fasst mithin ____formal nicht nur „Verfahrens“- und „Zeitpunkt“-Fragen, sondern auch „Herstellung“, ____„Lieferung“ und „Erbringung“ in einem Merkmal zusammen. Der Richtlinien-Text trennt ____dagegen zwischen „Verfahren und Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung“ und „Lie____ferung“, sieht in Letzterer mithin ein eigenes Merkmal. Die Kommentierung folgt dieser ____Trennung (zum Merkmal Lieferung: Rn. 507), handelt im Übrigen auch die die Art und ____Weise der Herstellung betreffenden Fragen sowie die mit dem Stichwort Alters- und ____Neuheitswerbung (hierzu: Rn. 512 ff., 521 f.) thematisierten Fragen je selbständig ab. Um ____keine Frage der Art und Weise der Herstellung bzw. Leistungserbringung, sondern um ____eine Frage der betrieblichen Herkunft handelt es sich, wenn der Werbende ausdrücklich ____oder konkludent Eigenherstellung bzw. Eigenleistung verspricht, obwohl die beworbene ____Ware ganz oder zu einem erheblichen Teil aus fremder Produktion stammt/die angebo____tene Leistung ganz oder zu einem nicht unerheblichen Teil von einem Dritten erbracht ____wird (hierzu: Rn. 569). ____ ____ b) Handwerkliche Fertigung ____ ____ Schrifttum ____ ____ Heeb Die Werbung mit rein handwerklichen Begriffen für Industrie-Erzeugnisse, WRP 1977, 537; ____Honig Werbung mit dem guten Ruf des Handwerks, WRP 1995, 568. ____ 498 ____ Handwerksarbeit wird – nach wie vor, wenn nicht gar zunehmend – besonders ge____schätzt. Wer in seiner Werbung für fabrikmäßig hergestellte Erzeugnisse den Eindruck ____handwerklicher Fertigung erweckt bzw. den handwerklichen Anteil am beworbenen Pro____dukt größer darstellt, als dieser tatsächlich ist, führt deshalb in manifest marktentschei____dungserheblicher Weise irre.615 ____ ____ ____ ____615 Harte/Henning/Weidert C Rn. 129; Köhler/Bornkamm Rn. 4.195; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 289.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___ Kasuistik: Bei einem „Möbelhaus des Handwerks“ erwartet der Verkehr, dass es ___weitaus überwiegend handwerkliche Erzeugnisse anbietet, Fabrikerzeugnisse nur eine ___untergeordnete Rolle spielen. Das entsprechend firmierende Unternehmen führt deshalb ___über die Herstellungsart angebotener Waren irre, wenn es gerade umgekehrt größten___teils industriell gefertigte Möbel anbietet (BGH 10.3.1961 GRUR 1961, 425, 428 – Möbel___haus des Handwerks). – Auf dem Bekleidungssektor weist der Begriff „Maßarbeit“ auf ___handwerkliche Fertigung hin. Wer in Maßkonfektion, d.h. fabrikmäßig unter Berücksich___tigung der Maße des Bestellers, fertigt, darf mit der korrekten Bezeichnung „Maßkonfek___tion“ auch dann werben, wenn ein Teil des relevanten Verkehrs fälschlicherweise auf ___Schneiderarbeit schließt; die Irreführungsgefahr ist aus Interessenabwägungsgesichts___punkten hinzunehmen (BGH 22.6.1956 GRUR 1957, 274, 275 – Maßkonfektion). Die isolier___te Angabe „Wir fertigen nach Ihren Maßen“ ist demgegenüber nicht nur für Konfek___tions-, sondern auch für Maßkonfektionskleidung unzulässig (OLG München 21.4.1977 ___WRP 1977, 432). – Industriell hergestellte Teigwaren dürfen nicht als „Bäckernudeln“ ___benannt werden (OLG Stuttgart 15.9.1978 WRP 1979, 537, 578, zweifelhaft). ___ Auch wo Handarbeit keine handwerkliche Arbeit, darf kein falscher Schein gesetzt 499 ___werden. ___ Kasuistik: „Garantie – reine Handarbeit“ für Zierkerzen führt irre, wenn sich die ___„Handarbeit“ darauf beschränkt, zur Herstellung der Kerzenrohlinge flüssiges Wachs in ___Formen zu gießen und einen verzierten Mantel um die Rohlinge zu legen (OLG Nürnberg ___20.9.1970 BB 1971, 1075). ___ Das Sinnverständnis der Bezeichnung Manufaktur divergiert nach Branchen.616 In 500 ___bestimmten Bereichen wird der Verkehr hierin ein schlichtes Synonym zum Begriff „Fab___rik“ sehen (so z.B. bei der Bezeichnung „Baumwollmanufaktur“). Mit der Bezeichnung ___„Porzellan-Manufaktur“ verbindet der Verkehr hingegen etwa das genaue Gegenteil ___industrieller Fertigung, nämlich einen signifikanten Handarbeitsanteil, bei anderem ___Porzellan als Weißporzellan wohl in relevantem Umfang nach wie vor eine Dekorauf___bringung in Handmalerei (zur Frage, ob in der Bezeichnungsführung „Porzellanmanu___faktur“ zugleich eine Traditionsberühmung liegt, s. Rn. 908).617 ___ ___ c) Herstellung nach einem bestimmten Verfahren, System oder Rezept. Wer 501 ___Herstellung der angebotenen Ware nach einem bestimmten Verfahren, System oder Re___zept behauptet und dadurch den Eindruck erweckt, die Ware sei in einem Drittbetrieb ___hergestellt worden, führt über die betriebliche Herkunft irre (näher hierzu Rn. 561 ff.). ___Wer nach einem anderen als dem behaupteten Verfahren, System oder Rezept herstellt, ___täuscht hingegen über die Herstellungsart.618 Verbindet der Verkehr mit einer bestimm___ten Herstellungsmethode subjektiv bestimmte Positivvorstellungen, sei es auch nur va___ger, nicht näher spezifizierter Art, liegt nach allgemeinen Grundsätzen (s. Rn. 252) auch ___dann eine relevante Irreführung vor, wenn die Praktizierung der vorgetäuschten Herstel___lungsmethode zu keiner Verbesserung der Produktqualität geführt hätte. ___ Kasuistik: Pizza, die in einem elektrisch beheizten Stahl-Durchlaufofen vorgebacken ___wird, darf auch dann nicht als „steinofenvorgebacken“ und/oder „mit dem typischen ___Steinbackofenaroma“ beworben werden, wenn die Backkammer aus Steinen besteht. Ob ___die Pizza bei der gewählten Backweise in jeder Hinsicht einer solchen entspricht, die ___ ___ ___ 616 Wie hier: Harte/Henning/Weidert C Rn. 131. ___617 KG 3.10.1975 GRUR 1976, 640; Harte/Henning/Weidert C Rn. 131. A.A. – nicht mehr auf Handarbeit ___abstellend – freilich OLG München 2.2.89 GRUR 1989, 620. ___618 Ulmer/Reimer Nr. 612; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 291.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____nach alter italienischer Tradition in echten Steinbacköfen hergestellt wird, ist unerheb____lich (OLG Koblenz 22.12.1988 WRP 1989, 332 ff.). ____ ____ d) Abgrenzung: Denaturierte Bezeichnungen. Manche Bezeichnungen, die ur502 ____sprünglich (auch) auf eine Herstellungsart hindeuteten, haben einen Bedeutungswan____del erfahren. So bedeutet etwa „Hausmacherart“ entgegen dem nächstliegenden natürli____chen Wortsinn nicht (mehr), dass das so bezeichnete Produkt vom Anbieter selbst, in ____gleicher Weise wie für den Eigengebrauch, hergestellt wird; der Verkehr versteht den ____Hinweis vielmehr (heute) im Allgemeinen nur noch als Berühmung gehobener Qualität: ____das Produkt sei wie hausgemacht.619 Teigwaren „Hausmacherart“ müssen einen erhöh____ten Eigehalt aufweisen. Wurstwaren „Hausmacherart“ dürfen nicht zu den einfachen ____Qualitäten zählen. Ebenso wenig bedeutet „Bauernbrot“, dass das Brot von Bauern ge____backen oder aber nach einer bestimmten Art hergestellt sein müsse; erwartbar ist ledig____lich eine bestimmte Geschmacksrichtung.620 ____ Verstärkende Zusätze (wie „original“ oder „echt“) sowie die Verwendung von Bil503 ____dern und Symbolen, die auf eine nichtindustrielle Herstellung schließen lassen, vermö____gen einzelfallweise zu einer Revitalisierung der ursprünglichen Bedeutung führen.621 ____Lediglich allgemeine Anmutungen auslösende Abbildungen genügen insoweit freilich ____kaum: Aus der Verwendung eines stilisierten Mühlensymbols durch eine Großbäckerei ____schließt der hinreichend verständige Verbraucher nicht auf die Herstellung in einer ____handwerklich betriebenen Bäckerei.622 ____ ____ e) Insbesondere: Ökologischer Landbau ____ ____ Schrifttum ____ ____ Leitzmann Was ist ein Ökoprodukt bzw. ein Bio-Lebensmittel? – Erwartungen und Tatsachen, ZLR ____2002, 151. ____ ____ Bei pflanzlichen Lebensmitteln kommt der alternativen Herstellungsweise neben 504 ____und zulasten des konventionellen Landbaus wachsende Bedeutung zu. Der Verkehr ver____bindet mit der Gewinnung von Produkten nach den Grundsätzen des ökologischen ____Landbaus die Vorstellung gehobener Produktqualität und umweltschonender Erzeu____gung. Dem Hinweis auf die Produktionsweise kommt hohe Werbewirksamkeit zu, miss____bräuchliche Berühmung ist aus Irreführungsschutzgründen und Umweltschutzgründen ____entgegenzutreten. ____ Die einschlägigen Grundsätze sind in Fortschreibung der VO (EWG) Nr. 2092/91 505 ____in der VO (EG) Nr. 404/2008 (ÖkoV) niedergelegt. Die Verwendung von Begriffen wie ____„bio“-, „öko“- oder „ökologisch“ ist nur dann, andererseits immer dann zulässig, wenn ____die in der Verordnung benannten Voraussetzungen erfüllt sind: Entspricht das Produkt ____den entsprechenden Anforderungen kann die Bezeichnung gemäß Vorrang des Bezeich____nungsrechts (allgemein: v §§ 5, 5a Rn. 177) lauterkeitsrechtlich nicht als irreführend un____ ____ ____ ____619 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 294; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 291. ____620 BGH 15.5.1956 GRUR 1956, 550, 553 – Tiefenfurter Bauernbrot; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 294; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 291. ____621 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 294; Harte/Henning/Weidert C Rn. 133. ____622 OLG Hamburg 22.7.1993 WRP 1994, 42, 44; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 294. A.A. ____Harte/Henning/Weidert C Rn. 133.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___tersagt werden.623 Soweit die Rechtsprechung früher strengere Anforderungen stellte,624 ___sind die einschlägigen Entscheidungen überholt. ___ Soweit Gütezeichenbedingungen das Anforderungsprofil schärfen, ist die Verwen___dung des entsprechenden Zeichens/Symbols freilich nur dann zulässig, wenn die ge___genüber der ÖkoV strengeren Voraussetzungen erfüllt sind. ___ ___ 7. Lieferung ___ ___ a) Begriff und Abgrenzung. Orientierung an der Richtlinien-Vorgabe spricht für ___das Verständnis des Merkmals „Lieferung“ als eigenes Merkmal (s. bereits Rn. 497). Lie___ferzeit, Lieferort und Vertriebsart sind zwar keine Umstände, die dem Produkt als sol___chem anhaften, weisen indes gleichfalls einen objektiven Produktbezug auf, vermögen ___in Grenzfällen gar zum kategoriebestimmenden Faktor zu werden, so dass es durchaus ___gerechtfertigt erscheint, insoweit Abs. 1 S. 2 Nr. 1 als thematisiert anzusehen. Soweit der ___Irrtum über die Vertriebsart mit einem Irrtum über den Status des Unternehmens im Ver___triebsverfahren zusammenfällt (Einzelhändler gibt sich fälschlicherweise als Großhänd___ler aus), ist auch – mit Kommentierungsschwerpunkt dortselbst, s. Rn. 1031 f. – Abs. 1 ___S. 2 Nr. 2 angesprochen. ___ ___ b) Lieferzeit. In weiten Bereichen sind kurze Lieferfristen ein starkes Werbeargu___ment. Werden in der Allgemeinwerbung oder im Verkaufsgespräch geweckte diesbezüg___liche Erwartungen nicht nur einzelfallweise, sondern systematisch enttäuscht, handelt ___es sich um einen glatten Fall der Irreführung i.S. von Abs. 1 S. 2 Nr. 1. Formularmäßige ___Vorbehalte wie „Liefertermin freibleibend“ oder „Lieferzeiten nur Richtzeiten und un___verbindlich“ salvieren nicht, sind vielmehr ihrerseits erwartungskonträr. ___ ___ c) Lieferort. Zumindest bei bestimmten Gütern ist es dem Kaufinteressenten durch___aus nicht gleichgültig, ob die gekaufte Ware vom Verkäufer – kostenfrei – ausgeliefert ___wird oder selbst abgeholt werden muss. Wer als Verkäufer durch Allgemeinwerbung ___oder im Verkaufsgespräch den Eindruck vermittelt, er liefere frei Haus, muss dieser Er___wartung auch entsprechen. Soweit die Lieferschuld nach Branche und Kaufgegenstand ___Bringschuld, sind Durchbrechungen deutlich zu machen. Was die Abgrenzung der ___Bring- zur Holschuld anbelangt, sind entsprechende Wandlungen zu berücksichtigen, ___wobei die neuere Entwicklung eher auf ein Schwinden der Bringschuldfälle hinausläuft: ___Herrschte früher für im Einzelhandel angebotene sperrige Möbel und Großgeräte das ___Bringschuldverständnis vor, bejaht man heute zumindest für Fachmarktangebote ver___breiterweise den Abholcharakter.625 ___ ___ d) Art des Vertriebs. Mit dem (Unter-)Merkmal Art des Vertriebs ist der Vertriebs___weg (aus Kundensicht: der Bezugsweg), aber auch das Wie der Lieferung im Übrigen ___angesprochen.626 Irreführend ist beispielsweise, was den Vertriebsweg betrifft, eine Ver___ ___ 623 Statt aller: OLG Karlsruhe 15.10.1993 ZLR 1994, 391; Köhler/Bornkamm Rn. 4.65. ___624 Beispiel: OLG München 14.9.1989 WRP 1990, 194 (Beanstandung der Bezeichnung „Öko-Pilsener“, ___weil zwar Hopfen und Gerste aus ökologischem Landanbau stammten, das Produkt über das verwendete ___Wasser aber wegen allgemeiner Umweltkontaminierung nicht frei von Nitrat und anderen ___Umweltschadstoffen sei). 625 Köhler/Bornkamm Rn. 7.94; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 159. Für die Notwendigkeit der Klarstellung, ___dass der benannte Preis Abholpreis, freilich beispielsweise noch LG Frankfurt 12.10.2007 – 3–12 O 179/06 – ___WRP 2008, 1485 sowie Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 351. ___626 Köhler/Bornkamm Rn. 6.13; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 656 f.

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____steigerung anzukündigen, die Ware aber sodann freihändig zu verkaufen. Mit einer Ab____standsnahme von der Versteigerung aus besonderen Gründen mag der Verkehr durchaus ____rechnen, mit Freihandverkauf an das angelockte Publikum durchaus nicht.627 Angaben ____zur Modalität der Lieferung im Übrigen begegnen u.a. als Transportmittelaussagen, als ____Hinweis auf Transport ohne Umladung im Kühlwagen, als Hinweis zum Expresscharak____ter des Transports. ____ ____ 8. Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung ____ ____ ____ a) Begriff und Abgrenzung. Angaben über den „Zeitpunkt der Herstellung oder 511 ____Erbringung“ thematisieren die produktbezogene Neuheits- und Alterswerbung. Ent____sprechende Angaben mögen indirekt die „Art“ des Produkts kennzeichnen (Rn. 348 ff.), ____jedenfalls Qualitätsaussagen treffen (Rn. 401 ff.). Die Kommentierung behandelt ein____schlägige Angaben mit Blick auf die eigenständige gesetzliche Merkmalsbenennung als ____selbständige Fallgruppe. Unternehmensbezogene Neuheits- oder Altersangaben unter____fallen Abs. 1 S. 2 Nr. 3 (zur Unternehmenstraditionswerbung s. insoweit Rn. 905 ff.). ____Überschneidungen sind denkbar, freilich letztlich nicht ergebnisrelevant. ____ ____ b) Neuheitswerbung ____ ____ aa) Allgemeines. Der Werbungshinweis „neu“, der bei konkreter Produktbezogen512 ____heit grundsätzlich ernst genommen wird, kann je nach Kontext Unterschiedliches be____deuten: Mit der Neuheitswerbung i.e.S. wird die Marktneuheit des beworbenen Produkts ____behauptet (Rn. 513). Eine qualifizierte Form der Marktneuheitsbehauptung liegt vor, ____wenn Neuheit im patentrechtlichen Sinn versprochen wird (Rn. 514). Neben die Novi____tätswerbung tritt die Aktualitätswerbung: Der Werbende signalisiert Modellneuheit bzw. ____sonstige Auf-dem-neuesten-Stand-Befindlichkeit des beworbenen Produkts (Rn. 515). ____Eine weitere Spielart der Neuheitswerbung knüpft an das Begriffspaar neu – gebraucht ____an, macht mithin Unbenutztheit des beworbenen Gegenstands geltend (Rn. 516 ff.). Im ____Handel schließlich ist Neuheitswerbung noch in dem Sinne gebräuchlich, dass die Neu____aufnahme eines Artikels in das eigene Sortiment herausgestellt wird (Rn. 520). In be____stimmten Fallgestaltungen versteht der Verkehr „Neuheit“-Hinweise in Doppelbedeu____tung: Die Verkehrserwartungen müssen dann (allgemein: Rn. 124 ff.) in jeder Beziehung ____eingelöst werden. ____ ____ bb) Marktneuheit. Ein besonders werbewirksames Argument ist der Hinweis auf 513 ____die Marktneuheit des beworbenen Produkts. Entsprechende Neuheit wird insbesondere ____geltend gemacht, wenn eine Neuentwicklung oder -konstruktion behauptet wird oder ____aber produktbezogen mit Angaben wie „neuartig“,628 „Weltneuheit“/„Weltpremiere“629 ____geworben wird. Einschlägige Werbung verstößt gegen Abs. 1 S. 2 Nr. 1, wenn im Zeit____punkt der Werbung bereits vergleichbare Konkurrenzprodukte angeboten werden: Ein ____Hersteller von Zahnbürsten darf die von ihm verwendeten Kunststoffborsten nicht neu____artig nennen, wenn seine Mitbewerber sie schon vorher verwendet haben.630 Sie sind ____ ____ ____627 OLG Karlsruhe 9.8.1995 GRUR 1996, 77; Harte/Henning/Weidert C Rn. 135. 628 BGH 19.12.1960 GRUR 1961, 288, 293 = WRP 1961, 113, 118 – Zahnbürsten; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Helm § 59 Rn. 305. ____629 OLG Koblenz 16.8.1984 WRP 1985, 44. ____630 BGH 19.12.1960 GRUR 1961, 288, 293 – Zahnbürsten.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___darüber hinaus aber auch dann irreführend, wenn das herausgestellte Produkt infolge ___längerer Auf-dem-Markt-Befindlichkeit vom Verkehr nicht mehr als neu erachtet wird.631 ___Die Zeitgrenze, in der eine Neuheitswerbung noch möglich ist, divergiert dabei nach ___Branche und Warengattung: Auf Gebieten, die aufgrund des technischen Fortschritts ___und/oder modischen Wandels besonders innovationsträchtig sind, sind die Grenzen ___streng zu ziehen. Der Verkehr erwartet bei einer Neuheitswerbung hier noch früher als ___sonst bereits eine Fortentwicklung des bisherigen, noch aktuellen Produkts.632 Anderer___seits ist freilich auch dem Informationsinteresse des Werbenden und dem Allgemeininte___resse an Offenhaltung von Märkten gebührend Rechnung zu tragen: Ein neu auf den ___Markt gebrachtes Produkt muss über einen so langen Zeitraum als „neu“ herausgestellt ___werden dürfen, dass ein hinreichender Teil der potentiellen Abnehmer dasselbe als An___gebotsalternative zu den eingeführten Produkten registriert. Sollte ein Teil des relevan___ten Verkehrs dem Fehlschluss einer doppelten Neuerung erliegen, wäre die Irrefüh___rungsgefahr via Interessenabwägung hinzunehmen. ___ Kasuistik: Für den Pharmabereich ist nach KG 9.6.1981 WRP 1982, 28, 29 bei der ___Arztwerbung ein Einführungszeitraum von einem Jahr ab Inverkehrbringen des bewor___benen Präparats (noch) angemessen: Der Arzt nehme das Erscheinen des neuen Mittels ___typischerweise erst nach einiger Zeit wahr und müsse sodann in seiner Verschreibungs___praxis Gelegenheit zur erstmaligen und wiederholten Verschreibung sowohl des neu ___eingeführten als auch bisher bekannter Präparate sowie zu vergleichender Beobachtung ___des Anwendungserfolgs haben. Während dieser Phase dürfe dem Hersteller nicht die ___Möglichkeit genommen werden, sein neu eingeführtes Präparat ausdrücklich als „neu“ ___zu bezeichnen. – Im Möbelhandel beträgt die Frist nach OLG Hamburg 26.8.1976 WRP ___1977, 36 hingegen höchstens sechs Monate. ___ ___ cc) Neuheit im patentrechtlichen Sinn. „Neu“ kann auch den Sinn der Berüh- 514 ___mung patentrechtlicher Neuheit haben.633 Ein entsprechender Eindruck kommt freilich ___im Allgemeinen nur dann auf, wenn der Werbende ausdrücklich auf eine besondere er___finderische Leistung hinweist.634 Sollte er ohne einschlägigen Hinweis bei einer Minder___heit aufkommen, stellt sich zumindest die Interessenabwägungsfrage: Dem Werbenden ___muss es grundsätzlich freistehen, auf eine Marktneuheit unterhalb der Schwelle der ___Neuheit i.S. von § 3 PatG aufmerksam zu machen. ___ ___ dd) Aktualität. Neuheit i.S. von Aktualität ist ein wichtiges Werbeargument auf Ge- 515 ___bieten mit technik- und/oder modebedingter Produktalterung: Ausdrückliche oder kon___kludente Berühmungen, das beworbene Produkt sei modellneu (zur Problematik der ___konkludenten Aktualitätsbehauptung bereits Rn. 164 ff.), müssen zutreffen. Kraftfahr___zeuge dürfen nicht als „Neuwagen“ angeboten werden, wenn das Nachfolgemodell be___reits vor der Auslieferung steht.635 Auf dem Buchmarkt wird bei rasch veraltenden Pub___likationen eine (so) nicht gegebene Aktualität vorgetäuscht, wenn Bücher vordatiert ___werden:636 Ein im Herbst herausgebrachtes Werk darf nicht das Folgejahr als Erschei___nungsjahr ausflaggen. Hinnehmbar ist, wenn überhaupt, allenfalls ein marginales ___ ___ ___ ___631 Allg.M.; statt mancher: Fezer/Peifer Rn. 300; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 276. ___632 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 306. 633 BGH 3.5.1958 GRUR 1958, 553, 554 – Saugrohr. ___634 BGH aaO; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm Rn. 305. ___635 OLG Frankfurt 16.6.1983 WRP 1984, 25, 26; Fezer/Peifer Rn. 300. ___636 Fezer/Peifer Rn. 300; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 276; Baumbach DJZ 1932, 90.

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____„Schönen“.637 Bei Tageszeitungen liegt eine unzulässige Irreführung vor, wenn der für ____den Auslandsverkauf bestimmte Auflagenteil mit dem Folgedatum der inhaltsgleichen ____Inlandsausgabe versehen wird.638 ____ ____ ee) Neu im Konträrsinn von gebraucht. Neuheitswerbung, die am Begriffspaar 516 ____neu – gebraucht anknüpft, begegnet vor allem in der Werbung für Produkte, die noch ____nicht benutzt sind, aber gewisse Stand- oder Lagerzeiten aufweisen. Von einem als „fab____rikneu“ angebotenen Kraftfahrzeug erwartet der Verkehr zunächst und vor allem, dass ____das Fahrzeug – abgesehen von der Überführung – unbenutzt ist und keine standzeit____bedingten Mängel aufweist.639 „Tageszulassungen“ auf den Händler sind – weil nicht ____der Nutzung dienend – unschädlich.640 Eine gewisse Standzeit als solche ändert an der ____„Fabrikneuheit“ nichts; der informierte und verständige Durchschnittskunde rechnet ____damit. Standzeiten von mehr als 12 Monaten lassen freilich, unabhängig von konkret ____feststellbaren Mängeln, eine altersbedingte Produktverschlechterung erwarten.641 Da____rüber hinaus wird und darf der Verkehr der Bezeichnung „fabrikneue“ freilich die Zweit____bedeutung der Modellaktualität entnehmen: Das beworbene Fahrzeug muss als Modell ____weiter unverändert hergestellt werden.642 ____ Die Vorstellung der Fabrikneuheit erstreckt sich im Regelfall auch auf die einzelnen 517 ____Teile der Ware. Etwas anderes kann freilich bei Produkten mit Teilen gelten, die durch ____den Gebrauch des Produkts keinem Verschleiß unterliegen und die in ihrer Funktions____tüchtigkeit sich nicht von neuen Teilen unterscheiden, wie z.B. Microchips in einer hoch____preisigen EDV-Anlage (Stichwort: Einsatz neuwertiger Teile im ETN-Prozess).643 ____ „Neuwertig“ ist nicht gleich „neu“ und daher grundsätzlich auch für gebrauchte 518 ____Waren zulässig. Der Verkehr assoziiert freilich wohl nicht nur einen entsprechend guten ____Zustand, sondern darüber hinaus auch Modellaktualität. ____ Relative Neuheit machen Angaben geltend, der Gegenstand sei nur eine bestimm519 ____te, überschaubare Zeit genutzt. Bei der Beurteilung einschlägiger Angaben ist freilich zu ____beachten, dass der Verkehr mit bestimmten, dem Wortsinn nach zutreffenden Begriffen ____assoziative Zweitbedeutungen verbindet (allgemein: Rn. 145 ff.): Unter einem Jahreswa____gen verstand der Verkehr lange Zeit ein Gebrauchtfahrzeug aus erster Hand, das von ____einem Werksangehörigen ein Jahr ab Erstzulassung gefahren worden ist. Heute mag der ____Verkehr mit der Bezeichnung vielleicht nicht mehr die Beschränkung auf Werksangehö____rige als Vorbesitzer verbinden.644 Nach wie vor erwartet er freilich ein Gebrauchtfahrzeug ____aus erster Hand im Sinne der Nutzung durch einen Vorbesitzer. Ein als Mietwagen gehal____tenes Fahrzeug enttäuscht die legitime Kundenerwartung. ____ ____ ff) Sortimentsneuheit. Die Werbeaussage, dass ein bestimmter Artikel nunmehr 520 ____auch beim Werbenden erhältlich sei, ist unter Irreführungsaspekten vor allem in Hin____blick auf Zweitaussageassoziationen des Verkehrs bedeutsam: Erfolgt der Sortiments____ ____ ____637 Großzügiger – unter Berufung auf Verkehrsgewöhnung, freilich wohl die Irreführung eines Rests ____des relevanten Verkehrs vernachlässigend – Köhler/Bornkamm Rn. 4.128. 638 Köhler/Bornkamm Rn. 4.129 im Anschluss an öOGH ÖBl. 1961, 28 – Kurier. ____639 Köhler/Bornkamm Rn. 4.62; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 278. ____640 BGH 27.1.2005 – VII ZR 158/03 – NJW 2005, 1422; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 304. ____641 BGH 15.10.2003 – VIII ZR 227/02 – NJW 2004, 160; Harte/Henning/Weidert C Rn. 142. ____642 BGH 23.6.1983 GRUR 1983, 661, 663 = WRP 1983, 559, 561 – Sie sparen 4000.– DM; 15.10.2003 – VIII 227/02 – NJW 2004, 160; Köhler/Bornkamm Rn. 4.62; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 278. ____643 BGH 5.4.1995 GRUR 1995, 610, 611 = WRP 1995, 596, 599 – Neues Informationssystem; Harte/ ____Henning/Weidert C Rn. 144. ____644 A.A. OLG München 30.6.2011 – 29 U 1455/11 – WRP 2011, 1324, 1325 f.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___aufnahmehinweis in Verbindung mit einer Preisbenennung, liegt die Deutung des Ange___bots als preisgünstiges Einführungsangebot nahe (hierzu Rn. 713 f.). Im Übrigen dürfte ___Modellaktualität erwartet werden. ___ ___ c) Alterswerbung. Alterswerbung ist zwar typischerweise unternehmensbezogen ___(hierzu i.E. Rn. 905 ff.), begegnet in bestimmten Branchen (wie dem Antiquitätenhandel) ___sowie bezüglich bestimmter Warengattungen (wenn etwa Wein ein bestimmter Jahr___gang, Cognac oder Whisky eine bestimmte Lagerdauer zugeschrieben wird), indes auch ___in produktbezogener Form. ___ Bei Technikprodukten zählen gegebenenfalls Hinweise auf Erfahrung und Kontinui___tät: Die Bewerbung eines Produkts mit der Aussage „millionenfach bewährte Technik in ___neuem Design“ wird vom Verkehr (auch) dahin verstanden, dass das neue Produkt tech___nisch an ein Vorgängermodell eben dieses Herstellers anknüpft.645 ___ ___ 9. Menge ___ ___ Schrifttum ___ Kiethe/Groeschke Die Mogelpackung – Lebensmittel- und wettbewerbsrechtliche Risiken der Produkt___ ___einführung, WRP 2003, 962. ___ a) Begriff, Bedeutung, Abgrenzung. Stückzahl-, Gewichts-, Volum- oder Flä___ ___chenangaben beschreiben das Angebot in quantitativer Hinsicht, erlauben damit eine ___Einschätzung der Preis-Leistung-Relation und sind deshalb evidenterweise geschäftsent___scheidungsrelevant. Von der „Menge“ als der den Umfang des konkreten Angebots kennzeichnenden ___ ___Größe ist die mit Blick auf den Bezugspunkt „Verfügbarkeit“ relevante „Vorratsmenge“ ___zu unterscheiden (s. bereits Rn. 309 ff.). „Vorratsmenge“ kennzeichnet die Warenmenge/ ___Leistungskapazität, die der Unternehmer insgesamt vorhalten muss, um geweckte Erwar___tung an Lieferfähigkeit/Leistungsfähigkeit entsprechen zu können. Den Merkmalen ___„Menge“ und „Verfügbarkeit“ kommt je eigenständige, unterschiedliche Regelungssitua___tionen thematisierende Bedeutung zu. Keine Angabe die „Menge“ betreffend ist schließ___lich die Angabe über die Auflagenhöhe eines Druckerzeugnisses:646 Die Auflagenhöhe ___informiert nicht über den konkreten Leistungsumfang, steht vielmehr für Marktbedeu___tung und Verkehrsanerkennung, spricht mithin letztlich (auch) ein qualitatives Moment ___an.647 ___ b) Mengenangabe. Die einschlägige Mengenangabe kann ausdrücklich oder kon___ ___kludent, durch Text, Bild oder Aufmachung erfolgen. Eine Füllmengenangabe liegt bei___spielsweise darin, dass Getränke in Schankgefäßen mit einer bestimmten Maßangabe ___eingefüllt werden.648 Bei verpackter Ware schließt der Verkehr von der Packungsgröße ___auf den Füllmengeninhalt.649 Wird eine Sachgesamtheit angeboten, erwartet der Verkehr ___ ___ ___645 OLG Stuttgart 14.10.1996 NJW-RR 1997, 617; Harte/Henning/Weidert C Rn. 138. ___646 A.A. Götting/Nordemann Rn. 1.32. ___647 Fezer/Peifer Rn. 312. 648 BGH 10.12.1986 GRUR 1987, 180, 181 = WRP 1987, 379 f. – Ausschank unter dem Eichstrich II; Gloy/ ___Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 331. ___649 BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118 = WRP 1982, 88 – Kippdeckeldose; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm ___§ 59 Rn. 333.

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____bei blickfangmäßiger Abbildung mehrer Einzelteile mangels eindeutiger gegenteiliger ____Klarstellung, dass das Angebot zum herausgestellten Preis alle abgebildeten Teile ein____schließt.650 ____ Kasuistik: Wird ein PC bildlich mit Monitor beworben, darf der Verkehr davon aus____gehen, dass der Monitor im benannten Preis inbegriffen (BGH 28.11.2002 – I ZR 110/00 – ____GRUR 2003, 249 f. = WRP 2002, 379 f. – Preis ohne Monitor). – Wird in einem Möbelkata____log eine Sitzgruppe zu einem bestimmten Preis gezeigt, muss zur Vermeidung einer Irre____führung über den Leistungsumfang deutlich herausgestellt werden, dass einzelne mit ____abgebildete Stücke nicht im Preis enthalten sind (OLG Stuttgart 28.1.1983 WRP 1984, ____450). – Bei Wörterbüchern oder Lexika darf nicht über die Zahl der Stichwörter irre____geführt werden. Ohne gegenläufigen Hinweis bezieht sich die Zahlenangabe („enthält ____1,5 Mio. Wörter“) auf die Ausgangswörter nebst Abwandlungen (Makrostruktur), die an____gegebenen Bedeutungen (Mikrostruktur) sind nicht mitzuzählen (OLG Hamburg 18.3. ____2004 – 3 U 364/01 – WRP 2004, 1395). ____ ____ c) Quantitative Erwartungsenttäuschung. Typischer Erwartungsenttäuschungs526 ____fall ist, dass mehr versprochen als geliefert/geleistet wird. Stellt die geringe Menge ____nachgerade ein Qualitätsmerkmal der beworbenen Ware (Beispiel: geringes Gewicht bei ____Laptops, Mobiltelefonen oder anderen tragbaren Geräten) dar, kommt freilich auch eine ____Erwartungsenttäuschung spiegelbildlicher Art in Betracht.651 ____ Ob und inwieweit Abweichungen zum Nachteil des Kunden noch hinzunehmen 527 ____sind, beurteilt sich in erster Linie nach der Anschauung der angesprochenen Verkehrs____kreise. Von diesem Ansatz her erklärt sich zunächst die prinzipielle Nichteinschlägigkeit ____von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 in der Konstellation, dass die Nennfüllmenge lediglich einzelfall____weise nicht erreicht wird: Sofern und soweit der Verkehr mit „Ausreißern“ rechnet, sind ____Quantitätsmängel im Einzelfall lauterkeitsrechtlich unschädlich.652 ____ Kasuistik: Ein Gastwirt, der Bier zu einem bestimmten Preis anbietet, wirbt nicht ____schon dann irreführend, wenn in zwei Fällen einem Gast (deutlich) zu wenig einge____schenkt wurde (BGH 21.4.1983 GRUR 1983, 451 = WRP 1983, 403 – Ausschank unter dem ____Eichstrich I). Anders, wenn es in einer beträchtlichen Zahl von Fällen zu signifikantem ____Minderausschank kommt (BGH 10.12.1986 GRUR 1987, 180, 181 = WRP 1987, 379 f. – Aus____schank unter dem Eichstrich II). ____ Ob der Verkehr auch jenseits der „Ausreißer“-Schwelle mit Minusabweichungen 528 ____kleineren Umfangs rechnet, hängt von der Art der Ware, der erwartbaren Art der Abfül____lung und bei erwartbarer maschineller Abfüllung vom jeweiligen Technikstand ab. Auf ____jeden Fall wird die Einhaltung einschlägiger gesetzlicher (Mindest-)Vorgaben erwartet ____(sog. akzessorische Verkehrsauffassung, s. v §§ 5, 5a Rn. Rn. 174): im Fertigpackungsbe____reich deshalb insbesondere, dass Minusabweichungen im Streubereich der nach § 17a ____Abs. 1 Nr. 1a EichG erlassenen Verordnungsregelung bleiben. ____ Mengenangaben für verpackte Ware werden vom Verkehr im Allgemeinen als Netto529 ____angaben verstanden.653 Die Angabe „Wohn- und Nutzfläche“ mit qm-Zahl in einem Im____mobilienangebot verstößt gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, wenn der Anteil der bloßen Nutzflä____che ungewöhnlich hoch ist,654 ist im Übrigen freilich zumindest nicht nach § 5 Abs. 1 S. 2 ____ ____ ____650 OLG Hamm 7.5.1981 BB 1981, 1790; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 331; Fezer/Peifer ____Rn. 312. 651 Zutreffende Hervorhebung bei Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 331. ____652 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 331; Fezer/Peifer Rn. 312. ____653 OLG Hamm 6.5.1960 GRUR 1961, 45; Fezer/Peifer Rn. 312. ____654 KG 11.12.1989 GRUR 1991, 234; LG Berlin 22.8.2006 – 102 O 48/06 – WRP 2006, 1545, 1546.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___Nr. 1 zu beanstanden: Dass eine Sammelgrößenangabe dem Kaufinteressenten wenig ___nützlich sein mag, weil er die reine Wohnfläche nicht erfährt, führt nicht zu einer Irre___führung.655 Thematisiert ist via Schaffung einschlägiger Unsicherheit über einen ge___schäftsentscheidungswesentlichen Punkt freilich wohl § 5a. ___ ___ d) Insbesondere: Mogelpackungen ___ ___ Ein praktisch besonders bedeutsamer Unterfall irreführender Werbung über die Wa- 530 ___renmenge lässt sich mit dem Stichwort „Mogelpackung“ kennzeichnen: Die Verpackung ___lässt von ihrer Dimensionierung her ein Mehr an Füllmange erwarten als tatsächlich der ___Fall. Die Ordnungswidrigkeitsnorm des § 17 EichG bekämpft einschlägige Täuschungs___praktiken via Bußgelddrohung, lässt lauterkeitsrechtlichen Rechtsschutz nach §§ 8, 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 3 indes unberührt (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 147 f.). ___ Entscheidend ist zunächst, auf welche Füllmange der angesprochene Verkehr bei 531 ___der konkreten Packungsgestaltung schließt. Erwartungsbildprägend sind dabei vor al___lem die Verpackungsusancen für die jeweilige Warenart,656 die ihrerseits nicht zuletzt ___dadurch bestimmt sind, welche Funktion der Verpackung im angesprochenen Verwen___dungsbereich zukommt: Auf dem Geschenk- und Luxusartikelsektor etwa werden typi___scherweise gerade aufwändige Aufmachungen nachgefragt. Die Käuferschaft bevorzugt ___Angebote dieser Art selbst dann, wenn das Verhältnis Verpackungsgröße – Füllmange ___ungünstiger ist als bei einem Alternativangebot gleichen Preises. Die Hersteller tragen ___dem Rechnung. Der Verbraucher rechnet mit – gewissen – „Übergrößen“ in der Verpa___ckung.657 Selbst eine unverhältnismäßig große Verpackung ist unschädlich, wenn der ___Kunde – etwa durch Sichtfenster – gleichwohl ohne Schwierigkeiten die wahre Füllman___ge zu erkennen vermag.658 Die Abbildung der Ware in natürlicher Größe wird freilich per ___se kaum genügen.659 Die bloße Mengenangabe auf der Packung schließt die Irrefüh___rungsgefahr nach allgemeinen Grundsätzen zur Blickfangwerbung (Rn. 103 ff.) allenfalls ___dann aus, wenn die Hervorhebung in besonders auffälliger Weise erfolgt.660 ___ Auch eine irreführende Verpackungsgestaltung kann, insbesondere soweit die Di- 532 ___mensionierung technisch bedingt ist, ausnahmsweise aus Interessenabwägungsgrün___den hinzunehmen sein.661 Wesentliche Gesichtspunkte sind insoweit (s. bereits Rn. 295): ___die Höhe des Gebrauchsvorteils gegenüber Produkten herkömmlicher Techniken, der ___Grad der Täuschung und der Umstand, ob von der Möglichkeit der Reduzierung des Irre___führungsrisikos Gebrauch gemacht wurde. ___ Kasuistik: Wer Schuhcreme in einer Dose anbietet, die beim Verbraucher den Ein___druck einer größeren als der tatsächlich gegebenen Füllmange hervorruft, kann sich ___nicht auf die technische Bedingtheit der (Über-)Dimensionierung berufen, wenn die Vor___züge der Öffnungstechnik (Öffnung durch Daumendruck) auch mit Kippdeckelmodellen ___erzielbar sind, die den Mogelpackungseffekt vermeiden (BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118, ___120 – Kippdeckeldose m. Anm. Ch. Krüger). ___ ___ ___ ___655 OLG Hamburg 4.11.1993 WRP 1994, 315, 317 f. ___656 BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118, 120 = WRP 1982, 88, 90 – Kippdeckeldose. ___657 Treffend KG 21.1.1983 GRUR 1983, 591, 592 (für Pralinen). ___658 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 333. 659 A.A. Helm aaO. ___660 BGH 30.10.1981 GRUR 1982, 118, 120 = WRP 1982, 88, 90 – Kippdeckeldose; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 333. ___661 Köhler/Bornkamm Rn. 7.139.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ e) Insbesondere: Füllmengenreduzierung ____ ____ Zur Erwartungsenttäuschung über die Menge des beworbenen Produkts kann es – 533 ____nicht zuletzt als Folge der „Liberalisierung“ im Bereich der Füllmengenstandardisierung ____bei Lebensmitteln – endlich kommen, wenn der Anbieter bei im Wesentlichen gleicher ____Verpackung entgegen bisheriger Übung die Füllmange absenkt. Zur Ausräumung ein____schlägiger Irreführungsgefahr ist die Füllmengenkennzeichnung nach Maßgabe der Fer____tigpackVO i.d.F. der Bek. v. 8.3.1994 (BGBl I 451, 1307), zuletzt geändert durch VO v. ____11.6.2008 (BGBl I 1079) ausreichend, aber erforderlich. ____ ____ 10. Geographische Herkunftsangaben ____ ____ Schrifttum ____ ____ Büscher Der Schutz geographischer Herkunftsangaben und die Warsteiner-Entscheidung des EuGH, ____FS Erdmann (2002) 237; Dickertmann „Wer darf Parmaschinken schneiden bzw. Parmakäse reiben?“ oder ____„Gibt es bei geographischen Herkunftsangaben eine Erschöpfung?“, WRP 2003, 1082; Gloy Geographi____sche Herkunftsangaben, wettbewerbsrechtliche Relevanz und klarstellende Zusätze, FS Piper (1996) 543; ____Gundling „Made in Germany“ – Geographische Herkunftsbezeichnung zwischen Qualitätsnachweis und Etikettenschwindel, GRUR 2007, 921; Hohmann/Leible Probleme der Verwendung geographischer und ____betrieblicher Herkunftsangaben bei Lebensmitteln, ZLR 1995, 265; Müller-Graff Branchenspezifischer ____Wettbewerbsschutz geographischer Herkunftsbezeichnungen – Die aktuelle Problemlage bei Brot- und ____Backwaren, GRUR 1988, 659; Slopek Schwarz, rot, bunt – Wie „deutsch“ muss ein Produkt „Made in Ger____many“ sein? Kriterien für die rechtlich zulässige Werbung mit dem Qualitätsmerkmal, GRUR-Prax 2011, ____291; Ullmann Der Schutz der Angabe zur geografischen Herkunft – wohin? – Die geografische Herkunfts____angabe im Wettbewerbsrecht und im Markenrecht, GRUR 1999, 666. ____ 534 ____ a) Bedeutung und Schutzbedarf. Geographische Herkunftsangaben sind seit je____her662 ein wichtiges werbliches Kennzeichnungsmittel: Das Merkmal bestimmter örtlicher ____Provenienz soll die einschlägig gekennzeichneten Produkte in marktentscheidungsrele____vanter Weise von den Produkten der Allgemeingattung abheben. Die Werbekraft des ____Herkunftsarguments ist manifest, wenn der Verkehr mit der Herkunft aus einem be____stimmten Land, einer bestimmten Region oder einem bestimmten Ort, aus welchen ____Gründen auch immer, besondere Gütevorstellungen verbindet. In abgeschwächtem Maß ____vermögen Herkunftshinweise darüber hinaus auch aus anderen Gründen Verhaltensre____levanz zu erlangen: „Nähegefühle“ unterschiedlichster Art zu dem benannten Gebiet ____und seinen Menschen schaffen nicht selten zumindest bei Teilen des angesprochenen ____relevanten Verkehrs Bereitschaft und Neigung, dem solcherart beworbenen Produkt ge____genüber vergleichbaren Erzeugnissen auch und gerade ob seiner örtlichen Herkunft den ____Vorrang zu geben. 535 ____ Schutzbedarf gegenüber irreführender Verwendung geographischer Herkunftsanga____ben besteht deshalb nicht nur aus der Sicht derer, die am jeweiligen kollektiven Good____will partizipieren. Angesprochen ist auch das Schutzinteresse der Mitwerber und Markt____gegenseiteangehörigen (insbesondere der Verbraucher) sowie das institutionelle ____Interesse an fairem Wettbewerb. ____ ____ ____ ____662 Schricker GRUR Int. 1982, 515, 516: „Die geographische Herkunftsangabe dürfte die erste und älteste ____Form sein, Waren zu kennzeichnen, älter als die individuelle Herkunftszeichen, die Hersteller- oder ____Händlermarke.“

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ b) Schutzregime: Kein Vorrang des Kennzeichenrechts. Schutz vermittelt einer___seits das Kennzeichenrecht: auf europäischer Ebene in Bezug auf geographische Anga___ben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel die VO (EG) ___Nr. 510/2006, Nachfolgerechtsakt der VO Nr. 2081/2002, für Wein die VO (EG) Nr. 479/ ___2008, für Spirituosen die VO (EG) Nr. 110/2008, jenseits des Geltungsanspruchs der be___nannten Verordnungen auf nationaler Ebene das MarkenG. Mit der Eintragung in ein ___Register bei der Europäischen Kommission gegen irreführende Verwendung unionsweit ___geschützt ist der Name einer Gegend oder eines Ortes (ausnahmsweise eines Landes) zur ___Bezeichnung bestimmter Produkte aus diesem Raum: als „Ursprungsbezeichnung“, so___weit die bezeichneten Produkte ihre Güte oder Eigenschaften überwiegend oder gar aus___schließlich den natürlichen und menschlichen Einflüsse verdanken, als „geschützte ___geographische Angabe“ soweit sich eine bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine an___dere Eigenschaft aus dem geographischen Ursprung ergibt. Ursprungsbezeichnungen ___oder qualifizierte Herkunftsangaben, die nicht eingetragen sind, sowie einfache Her___kunftsangaben bleiben nach nationalem Recht geschützt. ___ Irreführungsschutz nach allgemeinem Lauterkeitsrecht gibt andererseits die RL ___2005/29/EG vor: In Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. a UGP-RL benennt § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 1 als relevanten Bezugspunkt ausdrücklich die geographische Herkunft. ___ In der (Fehl-)Vorstellung befangen, das Recht der geographischen Herkunftsanga___ben sei im Kern seinerseits Lauterkeitsrecht, schütze berechtigte Nutzer lediglich reflex___artig, spricht eine nach wie vor verbreitete Ansicht663 unter Berufung auf eine gewachse___ne einschlägige Rechtsprechung664 Art. 13 VO Nr. 501/2006, § 135 MarkenG bzw. §§ 126 ff. ___MarkenG verdrängenden Vorrang gegenüber § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 zu, sieht für dessen ___Anwendung nach dem Grundsatz der Spezialität bzw. Subsidiarität mangels Einschlä___gigkeit der §§ 16 ff. MarkenG nur Raum bei Verwendung nicht mehr existierender Orts___namen, bei Verwendung scheingeographischer Angaben sowie bei der Nutzung geogra___phischer Bezeichnungen als Unternehmenskennzeichen.665 ___ Misst man geographischen Herkunftsangaben im Einklang mit der europäischen ___Rechtsentwicklung richtigerweise, wie Marken und geschäftlichen Bezeichnungen, den ___Charakter subjektiver Kennzeichnungsrechte bei, gilt es freilich (s. bereits v §§ 5, 5a ___Rn. 158 ff.) vom Dogma des Vorrangs des Kennzeichenrechts auch insoweit Abschied zu ___nehmen:666 Lauterkeitsrechtlicher Täuschungsschutz tritt gleichrangig neben den Kenn___zeichenschutz. Wird der Verkehr über die geographische Herkunft von Produkten in re___levanter Weise irregeführt, können Konkurrenten und nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 – 4 interven___tionsbefugte Verbände gestützt auf § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 unabhängig davon Unterlassung ___begehren, ob gegen die Verwendung der Angabe von zeichenführungsberechtigten Orts___ansässigen oder mit dem Schutz des Kennzeichens betrauten Einrichtungen nach Kenn___zeichenrecht vorgegangen werden könnte bzw. tatsächlich vorgegangen wird. ___ Lauterkeitsrechtlicher Schutz hat freilich in weitem Umfang Vorgaben des Kenn___zeichenrechts zu beachten: Kennzeichenrecht bestimmt nicht nur, ob eine bestimmte ___Bezeichnung geographische Herkunftsangabe (und nicht lediglich Gattungsbezeich___nung), sondern auch in abstrakter Weise, welche sachlichen Voraussetzungen („Spezifi___kationen“) für eine entsprechende Bezeichnungsverwendung erfüllt sein müssen. ___ ___ ___ ___663 Fezer/Peifer Rn. 313; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 327; Bornkamm GRUR 2011, 1, 8. 664 Zuletzt: BGH 28.6.07 – I ZR 49/04 – GRUR 2007, 884 Tz. 31 = WRP 2007, 1200 – Cambridge Institute ___m.N. ___665 Köhler/Bornkamm Rn. 4.204 ff. ___666 Wie hier: Fezer MarkenG, 3. Aufl. (2001), § 126 Rn. 4; Harte/Henning/Dreyer J Rn. 9 ff., 14.

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§5

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____ c) Begriff, Arten, Abgrenzung ____ ____ aa) Begriff. Herkunftsangabe i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ist alles, was als Hinweis 541 ____auf die Herkunft des beworbenen Produkts aus einem bestimmten räumlichen Gebiet ____(einem Ort, einer Gegend, einem Land) zu deuten. ____ ____ bb) Arten ____ ____ (1) Unmittelbare – mittelbare Herkunftsangaben. Aus der Weite des Begriffs Her542 ____kunftsangabe (Rn. 541) folgt zunächst, dass er nicht nur Werbeaussagen umschließt, die ____unmittelbar und ohne Zuhilfenahme besonderer Überlegungen und Gedankenassozia____tionen auf die Herkunft aus einem bestimmten räumlichen Gebiet hinweisen (Rn. 543), ____sondern auch solche Angaben, bei denen das Herkunftshinweisverständnis auf gedank____lichem Schließen und/oder gedanklicher Assoziation basiert (Rn. 544). ____ Unmittelbare Herkunftsangaben erfolgen durch Verwendung geographischer 543 ____Namen, sei es in adjektivischer, sei es in substantivischer Form, meist – aber keineswegs ____notwendigerweise – zusammen mit der Benennung der Gattung, der das beworbene ____Produkt angehört. Einschlägige Bezeichnungen sind neben Orts- und Ortsteilnamen, ____Ländernamen und Namen sonstiger Gebietskörperschaften u.a. auch Namen von Land____schaften, Bergen, Flüssen und Seen, ferner die Namen von Kontinenten sowie die Be____zeichnungen von Großregionen (wie Orient, Skandinavien). Kennzeichnungskraft kön____nen neben amtlichen Bezeichnungen auch herkömmliche Bezeichnungen haben, deren ____sich der amtliche Verkehr nicht oder nicht mehr bedient. ____ Der für mittelbare Herkunftsangaben charakteristische Bezug auf ein bestimmtes 544 ____Gebiet lässt sich auf mannigfache Weise herstellen. In Betracht kommen insbesondere ____der Rekurs auf fremdsprachige667 oder mundartliche668 Bezeichnungen und Aufschriften, ____die Verwendung von Landes- und Ortswappen,669 von Flaggen und Landesfarben670 oder ____von Namen bekannter Straßen, die bildliche Darstellung bekannter Baudenkmäler oder ____sonstiger Wahrzeichen,671 typischer Landschaften672 oder von Personen in typischer Lan____destracht,673 Hinweise auf historische oder legendäre Ereignisse mit spezifischem Orts____bezug,674 die Entlehnung von Namen bekannter Feste, Messen und sonstiger Verkaufs____veranstaltungen, gebietscharakteristische Warenaufmachungen und -verpackungen675 ____oder ausstattungsmäßiger Gebrauch fremder Schriftzeichen.676 ____ ____ (2) Einfache – qualifizierte Herkunftsangaben. Das Begriffspaar knüpft an dem 545 ____Befund an, dass der Verkehr mit geographischen Herkunftsbezeichnungen bestimmter ____Produkte – zu Recht oder zu Unrecht – besondere Gütevorstellungen verbindet: Einfa____che Herkunftsangaben verlautbaren lediglich die gebietsmäßige Provenienz. Qualifi____ ____ ____ ____667 BGH 12.7.1963 GRUR 1963, 589, 591 – Lady Rose. ____668 RG 16.3.1942 RGZ 169, 44, 45 – Kroatzbeere. 669 LG Berlin 7.11.1951 GRUR 1952, 253, 254 (Berliner Bär). ____670 BGH 10.4.1981 GRUR 1981, 666, 667 = WRP 1981, 518 – Ungarische Salami I. ____671 RG 17.6.1939 GRUR 1939, 919, 923 – Lübecker Holstentor; BGH 11.6.1954 GRUR 1955, 91 – Römer; LG ____Köln 9.12.1953 GRUR 1954, 211 (Kölner Dom). ____672 RG 26.4.1932 GRUR 1932, 810 – Landschaft mit Windmühlen. 673 RG 15.6.1914 MuW XIV (1914/1915), 337 f. (Bäuerin in normannischer Tracht). ____674 BGH 5.2.1964 GRUR 1964 – Nürnberger Eppelein-Sprung. ____675 BGH 12.3.1971 GRUR 1971, 313, 314 = WRP 1971, 266 – Bocksbeutelflache. ____676 RG 22.9.1911 MuW XI (1911, 1912), 117 f. (kyrillische Schrift für Wodka).

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___zierte Herkunftsangaben versprechen besondere Positiveigenschaften und/oder geho___bene Qualitäten. ___ ___ cc) Abgrenzung: geographische Angaben ohne Herkunftshinweis. Von den – ___ausdrücklichen oder mittelbaren – geographischen Herkunftsangaben abzugrenzen ___sind: bloße Phantasiebezeichnungen, Bezeichnungen, die sich von geographischen ___Herkunftsangaben zu reinen Gattungsbezeichnungen entwickelt haben sowie aus ___geographischen Herkunftsangaben hervorgegangene betriebliche Herkunftsanga___ben. ___ ___ d) Maßgeblicher Herkunftsort. Selbst wenn feststeht, dass eine Bezeichnung geo___graphische Herkunftsangabe, kann es in bestimmten Konstellationen immer noch ___schwierig sein zu ermitteln, welche Art von Verbindung zwischen beworbener Ware und ___benanntem Gebiet durch die konkrete Angabe behauptet wird. Maßgeblich ist die jewei___lige Verkehrsauffassung. Die Bildung von Sachverhaltsgruppen ermöglicht einschlägige ___Regelaussagen. ___ Industrieerzeugnisse verdanken Qualität und charakteristische Eigenschaften in ___aller Regel nicht den örtlichen Naturgegebenheiten, sondern allein oder jedenfalls ganz ___überwiegend der Güte und Art der Verarbeitung. Der Verkehr bezieht eine nicht näher ___spezifizierte Herkunftsangabe grundsätzlich nicht auf den Ort, von dem die verwendeten ___Rohstoffe stammen, sondern auf den Ort, an dem die Ware hergestellt worden ist.677 Da ___der Verkehr um das Phänomen der Arbeitsteilung weiß, erwartet er dabei im Allgemei___nen nicht, dass alle Produktionsvorgänge am selben Ort stattgefunden haben: Bei Wa___ren, die verschiedene Fertigungsstufen an verschiedenen Orten durchlaufen, müssen ___nur diejenigen Produktionsvorgänge, die dem Endprodukt letztlich Eigenart und Geprä___ge geben, am benannten Ort stattfinden.678 Dem Trend zur Verstärkung internationaler ___Arbeitsteilung dürfte eine Entwicklung der Verkehrsauffassung in Richtung verstärkter ___Akzeptanz der Verwendung vorgelieferter Einzelteile und Baugruppen entsprechen: Ein ___Industrieerzeugnis darf die Markierung „Made in Germany“ durchaus auch dann tragen, ___wenn für die Funktion des Endprodukts bedeutsame Komponenten aus dem Ausland ___stammen. Die produktspezifischen Kernleistungen müssen freilich allemal im Inland er___bracht werden. ___ Bei unbearbeiteten Naturerzeugnissen weist die Herkunftsangabe typischerweise ___auf den Ort der Gewinnung hin. Dies gilt sowohl für die sog. reinen Naturprodukte (wie ___Kohle, Erdgas, Erdöl, Salz, Mineralwässer, Wild, Fische oder Wildfrüchte)679 als auch für ___solche unbearbeiteten Naturprodukte, bei deren Erzeugung der Mensch unterstützend ___mitgewirkt hat (also insbesondere bei landwirtschaftlichen Produkten wie Fleisch, ___Milch, Obst, Getreide oder Gemüse):680 „Ruhrkohle“ muss im Ruhrgebiet abgebaut wer___den, „Bad Reichenhaller Salz“ aus einer Reichenhaller Sole gewonnen sein, „Gerolstei___ner Sprudel“ einer Gerolsteiner Quelle entstammen, „Schwetzinger Spargel“ im Schwet___zinger Raum, „Spalter Hopfen“ im Anbaugebiet Spalt gewachsen sein. ___ Besonders schwierig ist die Bestimmung des maßgeblichen Herkunftsorts bei bear___beiteten und verarbeiteten Naturprodukten, deren Charakter sowohl durch ortsspezi___fische Qualität des Faktors Arbeit als auch durch die ortsgebundene Qualität der ver___wendeten Naturerzeugnisse bestimmt sein kann. Bei manchen Produkten ist für die ___ ___ 677 Köhler/Bornkamm Rn. 4.84; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 377; Ulmer/Reimer/Beier Nr. 726. ___678 OLG Stuttgart 10.11.1995 NJWE-WettbR 1996, 53, 54; Köhler/Bornkamm Rn. 8.84. ___679 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 723. ___680 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 724.

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____Wertvorstellung des Verkehrs der Rohstoff derart dominant, dass es für die Zulässigkeit ____des Herkunftshinweises ausschließlich auf dessen Ursprung ankommt: Ortsangaben bei ____Wein weisen auf das Wachstum, nicht den Ort der Kelterung, kellermäßigen Behandlung ____oder Abfüllung hin.681 Gleiches gilt grundsätzlich für Kaffee oder Tee:682 Kolumbianischer ____Hochland-Kaffee muss in Kolumbien, Ceylon-Tee dort geerntet sein. Bei der Mehrzahl ____der Produkte kommt es dem Verkehr freilich nicht allein auf die Verwendung von Natur____erzeugnissen bestimmter Provenienz, sondern auch oder gar vorrangig auf die besonde____re Erfahrung, Sachkunde und Geschicklichkeit der am Herstellungsort ansässigen Per____sonen an. Eine geographische Herkunftsangabe weist hier auch oder gar ausschließlich ____auf den Herstellungsort hin: Bei Bier kommt es auf den Brauort (und sein Wasser), nicht ____auf die Herkunft von Hopfen und Gerste bzw. Weizen an.683 „Schwarzwälder Kirschwas____ser“ lässt – ohne delokalisierenden Zusatz – nicht nur Herstellung aus Schwarzwald____Kirschen, sondern auch Herstellung im Schwarzwald erwarten.684 Ob die ortsansässigen ____Hersteller – ganz oder teilweise – Rohstoffe ortsfremder Herkunft verwenden dürfen be____urteilt sich typischerweise via anlehnender Verkehrsanschauung nach den am Herstel____lungsort bestehenden anständigen Gepflogenheiten, wofür im Allgemeinen auch und ____nicht zuletzt eine Rolle spielt, ob und in welchem Umfang die betreffenden Rohstoffe ____dortselbst gewonnen werden:685 „Original Steinhäger“ muss nicht notwendigerweise aus ____Wacholderbeeren gebrannt sein, die in Steinhagen oder nächster Umgebung geerntet ____werden.686 „Schwarzwälder Kirsch“ darf – wie bereits konstatiert – nur aus Schwarz____wald-Kirschen gebrannt werden. ____ In Ausnahmefällen versteht der Verkehr schließlich geographische Herkunftsanga551 ____ben als Vertriebsorthinweis: Die mit der Ortsbezeichnung verbundene Wertschätzung ____beruht auf der Tüchtigkeit und/oder Erfahrung, die Exporteuren, Importeuren oder ____Großhändlern mit Sitz am benannten Ort typischerweise zukommt. Die einschlägige ____Deutung begegnet insbesondere bei Überseeprodukten und liegt insbesondere dort ____nahe, wo dem Verkehr bekannt ist, dass das beworbene Produkt seiner Natur nach in ____einer anderen Region gewonnen sein muss:687 Unter „Bremer Kaffee“ versteht der Ver____kehr einen Kaffee, der in Bremen gemischt und/oder geröstet wird.688 ____ ____ e) Gebietsmäßige Eingrenzung. Bei der Herkunftsgebietsbegrenzung orientiert 552 ____sich der Verkehr jedenfalls insoweit an den politischen oder verwaltungsmäßigen Gren____zen, als diese den Mindestumfang bestimmen:689 Bei schlichten geographischen Her____kunftsangaben dürfen sich alle im Gebiet der politischen Gemeinde Ansässigen, bei ____qualifizierten geographischen Herkunftsangaben jedenfalls all die daselbst Ansässigen, ____deren Produkte dem einschlägigen Qualitätsstandard genügen, der Herkunftsangabe ____bedienen. Bei Erweiterung der Grenzen einer Gebietskörperschaft (z.B. im Wege der ____Eingemeindung von Nachbarorten) darf die Ortsbezeichnung nunmehr auch von den ____Unternehmen geführt werden, die ihren Sitz in den Neugebieten der betreffenden Ge____ ____ ____681 Statt aller: BGH 22.11.1960 GRUR 1961, 477 = WRP 1961, 218 – Forster Jesuitengarten; Piper/Ohly/ ____Sosnitza Rn. 378. 682 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 34; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 378. ____683 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 34; Ulmer/Reimer/Beier Nr. 725; Piper/Ohly/Sosnitza ____Rn. 378. ____684 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 768. ____685 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 725. 686 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 725. ____687 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 34. ____688 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 729. ____689 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 33.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___bietskörperschaft haben; übergangsbedingte Fehlvorstellungen des angesprochenen ___Verkehrs sind interessenabwägungsbedingt hinzunehmen.690 Ein engeres Sinnverständ___nis verbindet der Verkehr – berechtigterweise – mit Bezeichnungen unter Verwendung ___von Zusätzen wie „Alt“ oder „Ur“. Bei der Bezeichnung „Urselters“ erwartet der Verkehr ___beispielsweise nicht nur ein Selters (Gattungsbezeichnung) aus der Gemeinde Selters, ___sondern ein Mineralwasser aus der historischen Seltersquelle, das zudem in seiner Be___schaffenheit im Rahmen natürlicher Schwankungsbreite mit dem ursprünglichen Sel___terswasser übereinstimmt.691 ___ Da der Verkehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zuneigt, markieren freilich 553 ___die politischen Grenzen keineswegs immer die Grenzen des werblichen Gebrauchs ___geographischer Bezeichnungen.692 Deutung der Herkunftsangabe als Aussage, die be___worbene Ware habe den behaupteten Bezug zum durch die Angabe individualisierten ___Wirtschaftsraum, erlaubt u.U. auch Anrainern die Führung der jeweiligen Ortsbe___zeichnung: „Original Nordhäuser Kautabak“ (kraft relokalisierenden Zusatzes Her___kunftsbezeichnung) darf auch aus einem unmittelbar angrenzenden, dem Nordhäuser ___Wirtschaftsgebiet zugehörigen Vorort stammen.693 „Echt Steinhäger“ (kraft des relokali___sierenden Zusatzes Herkunftsangabe) darf auch in einem Nachbarort (ohne selbständige ___Poststelle und Bahnstation) gebrannt werden.694 Die allfällige Erweiterung beschränkt ___sich freilich typischerweise auf das engere Umland:695 Weit außerhalb der Hansestadt ___gelegene Orte zählen nicht schon deshalb zum Wirtschaftsraum „Hamburg“, weil der ___Hamburgische Verkehrsverbund sie gerade noch erreicht.696 ___ ___ f) Irreführung durch usurpatorische Verwendung geschützter Bezeichnung. 554 ___Lauterkeitsrechtlicher Schutz neben kennzeichnungsrechtlichem Schutz besteht bei ___Irreführung des angesprochenen Verkehrs über die geographische Herkunft via Usur___pation einer nach Kennzeichenrecht geschützten Bezeichnung. Glatter einschlägiger ___Fall ist die unmittelbare Bezeichnungsverwendung: Ein nicht in Lübeck ansässiger ___Marzipanfabrikant vertreibt sein Erzeugnis als „Lübecker Marzipan“, eine nicht im Köl___ner Raum ansässige Brauerei ihr obergäriges Bier als „Kölsch“. In der Praxis kaum min___der verbreitet ist die subtilere Form der Irreführung durch mittelbare Herkunftsangaben: ___Dem angesprochenen Verkehr wird gerade auf andere Weise als durch Verwendung ___geographischer Namen (wie durch Verwendung fremdsprachiger Bezeichnungen oder ___den Gebrauch von Herkunftssymbolen) eine realiter nicht gegebenen Herkunft aus ei___nem bestimmten Gebiet suggeriert. Fallgruppenübergreifend gilt: Erforderlich und aus___reichend ist die Täuschung über die geographische Provenienz. Dass die unter „fal___scher Flagge“ angebotene Ware den einschlägigen Qualitätsstandards genügt, salviert ___nicht. ___ Geschäftsentscheidungsrelevante Irreführung liegt nicht nur dann vor, wenn der 555 ___Verkehr Waren anderer Provenienz generell ablehnt. Der Herkunft braucht nicht ent___scheidendes Gewicht in dem Sinne zugesprochen zu werden, dass andere Auswahlkrite___rien (wie Preis und Aufmachung) demgegenüber zurücktreten. Es genügt, wenn der ___Kunde die geographische Herkunft irgendwie in die Überlegung, ob er sich der Ware ___ ___ ___690 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 33. ___691 BGH 4.7.1985 GRUR 1986, 316, 317 = WRP 1985, 696, 697 – Urselters I. ___692 OLG Hamburg 28.4.1977 WRP 1977, 499; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 73 Rn. 33. 693 RG 27.6.1933 GRUR 1933, 721, 722. ___694 OLG Hamm 11.12.1923 MuW XXVI, 118. ___695 OLG Hamburg 28.4.1977 WRP 1977, 499; Ulmer/Reimer/Beier Nr. 730. ___696 OLG Hamburg 28.4.1977 WRP 1977, 499.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____zuwendet, mit einbezieht.697 Einschlägige Verhaltensrelevanz ist allemal zu bejahen, ____wenn in wahrheitswidriger Weise mit geographischen Herkunftsangaben geworben ____wird, die beim Verkehr besondere Gütevorstellungen auslösen, also in allen Fällen irre____führender Verwendung sog. qualifizierter Herkunftsangaben.698 Bei einfachen Her____kunftsangaben ist eine verhaltensrelevante Irreführung i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 mög____lich, aber nicht ohne weiteres gegeben. Rechtsprechung699 und Lehre700 arbeiten freilich ____zu Recht mit einer Vermutungsregel: Die Tatsache, dass eine geographische Herkunfts____angabe für Waren anderer Herkunft verwendet wird, begründet eine tatsächliche Vermu____tung dafür, dass die Angabe eine bestimmte Werbewirkung besitzt, die der Werbende für ____sich ausnutzen will. Es bedarf allemal der Darlegung besonderer Gründe für die Annah____me, dass eine irreführende Angabenverwendung für den Kaufentschluss und das vorge____lagerte Interesse, sich dem Angebot überhaupt erst einmal zuzuwenden, bedeutungslos ____ist. ____ Kasuistik: Die Bewerbung von Milch mit dem Hinweis „Ausschließlich von Höfen ____aus Ihrem Bundesland“ ist geschäftsentscheidungsrelevant irreführend, wenn in Hessen ____gemolkene und verarbeitete Milch in Bayern verkauft wird (OLG München 1.3.2012 – 6 U ____1378/11 – WRP 2012, 831, 835). ____ Ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung irreführender Herkunftsangaben be556 ____steht im Allgemeinen nicht; der Werbende kann und mag auf andere Kennzeichnung ____seiner Produkte ausweichen. Verhaltensrelevante Irreführung ist im Regelfall relevante ____Irreführung i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr.1. In besonderen Konstellationen können freilich ____Interessenabwägungsgründe die Inkaufnahme einer mehr oder weniger breiten und ____intensiven Irreführungsgefahr rechtfertigen. Hat sich etwa die Ortsbezeichnung zugleich ____zum Unternehmenskennzeichen entwickelt, kann bei expansionsbedingtem Erwerb bzw. ____Aufbau externer Produktionsstätten dem Interesse an Bezeichnungserstreckung jeden____falls dann nicht von vornherein die Schutzwürdigkeit abgesprochen werden, wenn der ____Irreführung des Verkehrs über die geographische Herkunft in ausreichendem Maße ____durch entlokalisierende Zusätze entgegengewirkt wird. ____ Kasuistik: Keine Beanstandung der Verwendung der Bezeichnung „Warsteiner“ für ____in Paderborner Produktionsstätten gebrautes „Fresh-Bier“, wenn auf den Rück-Etiketten ____hinreichend deutlich auf den Brauort Paderborn hingewiesen wird (BGH 10.9.2001 – I ZR ____54/96 – GRUR 2002, 160, 162 = WRP 2001, 1450, 1452 f. – Warsteiner III). ____ ____ g) Enttäuschte Spezifikationserwartung. Lauterkeitsrechtlicher Schutz neben 557 ____kennzeichenrechtlichem Schutz besteht ferner bei Bezeichnungsverwendung für nicht ____den einschlägigen Spezifikationserfordernissen genügende Produkte: Die Bezeich____nungsverwendung erfüllt – unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über die Produkt____beschaffenheit oder sonstige Qualitätsmerkmale – auch dann den Tatbestand des § 5 ____Abs. 1 S. 2 Nr. 1, wenn das beworbene Produkt aus dem genannten geographischen Be____zirk stammt. ____ ____ h) Irreführung durch Verwendung von Scheinherkunftsangaben. Schutz nach 558 ____§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 (und nur nach Lauterkeitsrecht) ist bei Verwendung scheingeographi____ ____ ____697 BGH 6.6.1980 GRUR 1981, 71, 73 = WRP 1981, 18, 20 – Lübecker Marzipan. ____698 Statt aller: BGH 9.6.1965 GRUR 1966, 150, 152 – Kim. 699 Leitentscheidung: BGH 6.6.1980 GRUR 1981, 71, 73 f. = WRP 1981, 18, 20 – Lübecker Marzipan; ____bestätigt durch BGH 29.4.1982 GRUR 1982, 564, 566 = WRP 1982, 570, 571 – Elsässer Nudeln; 9.4.1987 GRUR ____1987, 535, 537 = WRP 1987, 625, 627 – Wodka Woronoff. ____700 Ulmer/Reimer/Beier Nr. 700; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 380.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___scher Anagaben thematisiert: soweit der Verkehr die in Frage stehende Bezeichnung ___nicht als Phantasiebezeichnung, sondern – wenn auch zu Unrecht – als geographische ___Herkunftsangabe versteht.701 ___ Kasuistik: Geht man bei der Bezeichnung „Fürstenthaler“ für einen Wein mit BGH ___28.10.1979 GRUR 1980, 173, 174 = WRP 1979, 855, 856 davon aus, diese könne von rele___vanten Teilen des angesprochenen Verkehrs als Lagenamen missverstanden werden, ist ___die Bezeichnungsführung als gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 verstoßend zu untersagen: bei mit ___Lagenamen gekennzeichneten Weinen erwartet der Verkehr im Allgemeinen eine besse___re Qualität als bei solchen, deren Bezeichnung keinen Lagenamen aufweist. ___ ___ i) Irreführung bei Nutzung als Unternehmenskennzeichen. Schutz nach § 5 559 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 3 (und nur nach Lauterkeitsrecht) ist angesprochen, wenn die geographi___sche Herkunftsangabe nicht für Waren oder Dienstleistungen, sondern als Unterneh___menskennzeichen benutzt wird.702 ___ Kasuistik: Die Firma „Hans StichdenBuben“ weist in ihrem zweiten Teil auf die be___kannte Weinlage im Baden-Badener Rebland hin und darf deshalb bei Meidung eines ___Verstoßes gegen § 5 nur verwendet werden, wenn der Schwerpunkt des Unternehmens ___auf dem Vertrieb von „Stich den Buben“-Weinen liegt (BGH 10.8.2000 – I ZR 126/98 – ___GRUR 2001, 73, 76 = WRP 2000, 1284, 1289). ___ ___ j) Sonderfall: personengebundene Herkunftsangabe. Schutz nach § 5 Abs. 1 S. 2 560 ___Nr. 3 (und nur nach Lauterkeitsrecht) kommt endlich in Betracht, wenn die Angabe nicht ___mehr als geographische Herkunftsangabe, wohl aber als personengebundene Angabe ___mit historischem Ortsbezug verstanden wird, der Verkehr aus der Angabe mithin auf ___einen bestimmten engen Herstellerkreis schließt.703 ___ Kasuistik: Die Bezeichnung „Rügenwalder Teewurst“ warf die Frage auf, ob der Ver___kehr auch heute noch erwartet, dass die Bezeichnungsverwendung solchen Herstellern ___vorbehalten, die ihre Herstellertradition auf einen traditionellen Hersteller aus dem ___ehemals deutschen Ort Rügenwalde in Hinterpommern zurückführen können (von BGH ___19.1.1995 GRUR 1995, 354, 357 = WRP 1995, 398, 401 f. – Rügenwalder Teewurst II ver___neint; anders noch OLG Hamburg 22.19.1992 WRP 1993, 333). ___ ___ 11. Betriebliche Herkunft ___ ___ Schrifttum ___ Bornkamm Die Schnittstellen zwischen gewerblichem Rechtsschutz und UWG – Grenzen des lauter___ ___keitsrechtlichen Verwechslungsschutzes, GRUR 2011, 1; Büscher Schnittstellen zwischen Markenrecht und ___Wettbewerbsrecht, GRUR 2009, 230; Fezer Imitationsmarketing als irreführende Produktvermarktung, ___GRUR 2009, 451; Harte-Bavendamm Wettbewerbsrechtlicher Verbraucherschutz in der Welt der „look___alikes“, FS Loschelder (2010) 111; Hohmann/Leible Probleme der Verwendung geographischer und betrieblicher Herkunftsangaben bei Lebensmitteln, ZLR 1995, 265; Köhler Der Schutz vor Produktnachahmung im ___Markenrecht, Geschmacksmusterrecht und neuen Lauterkeitsrecht, GRUR 2009, 445; Nussbaum/Ruess ___Irreführung durch Marken – Die Neuregelung der Imitationswerbung in § 5 Abs. 2 UWG nF, MarkenR 2009, ___233. ___ ___ ___ ___701 Wohl allgM; statt mancher: Köhler/Bornkamm Rn. 4.207; Harte/Henning/Dreyer C Rn. 209. ___702 Köhler/Bornkamm Rn. 4.203; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 330. ___703 Köhler/Bornkamm Rn. 4.205; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 328.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ a) Allgemeines. Betrieblichen Herkunftsangaben eignet nicht nur Identifikations561 ____funktion. Sie sind zugleich produktbezogene Merkmalsangaben von potentiell erhebli____cher werblicher Kraft. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 listet die betriebliche Herkunft nicht von unge____fähr als mögliches Bezugsobjekt irreführender Angaben auf. ____ Probleme wirft das Verhältnis des lauterkeitsrechtlichen Interessenschutzes zum 562 ____kennzeichenrechtlichen Individualschutz auf. Zweifelhaft ist das Verhältnis von § 5 ____Abs. 1 S. 2 Nr. 1 zu § 5 Abs. 2. Außer Frage steht der Prüf- und Anwendungsvorrang von ____Anh. Nr. 13 gegenüber der Grundnorm des § 5: Werbung für ein Produkt, das einem Pro____dukt eines bestimmten Herstellers ähnlich ist, in einer Weise, die den Verbraucher ab____sichtlich zu der Fehlvorstellung verleitet, das Produkt sei von jenem hergestellt worden, ____ist per se unlauter. ____ ____ b) Die Schutzregimefrage: vom Vorrang des Kennzeichenrechts zum Gebot der 563 ____Berücksichtigung kennzeichenrechtlicher Wertung. Die Beurteilung des Verhältnis____ses von Kennzeichenschutz und lauterkeitsrechtlichem Interessenschutz vor irreführen____den Herkunftsangaben hat sich im Zeitablauf mehrfach geändert (s. v §§ 5, 5a Rn. 150 ff.). ____Nach in den 1990er-Jahren vollzogenem Rechtsprechungsschwenk verdrängte der kenn____zeichenrechtliche Individualschutz weithin das lauterkeitsrechtsrechtliche Irreführungs____verbot: Die durch eine bestimmte Kennzeichnung hervorgerufene Irreführung über die ____betriebliche Herkunft wurde – noch unter der Geltung des UWG 2004704 – allein nach ____den Grundsätzen des MarkenG beurteilt. Verletzungen des Kennzeichenrechts konnten ____und mussten von dem verfolgt werden, dem das Ausschließlichkeitsrecht zustand. Mit____bewerbern und anderen sachbefugten Einrichtungen (§ 8 Abs. 3) standen wegen der in ____der Verwendung des Kennzeichens durch einen Nichtbefugten liegenden Irreführung ____über die betriebliche Herkunft grundsätzlich keine Abwehransprüche zu. ____ Die These vom Vorrang des Kennzeichenrechts war von Anfang an wenig überzeu564 ____gend (kritisch bereits Voraufl. § 3 a.A. Rn. 638), brachte das deutsche Recht zudem im ____europäischen Vergleich zunehmend in eine Außenseiterrolle. Jedenfalls mit Inkrafttreten ____der Richtlinie 2005/29/EG ließ und lässt sich das Vorrangdogma nicht länger halten: Mit ____den Vorgaben in Art. 6 Abs. 1 lit. b/Abs. 2 lit. a UGP-RL hat der europäische Gesetzgeber ____einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Schutz vor Verwechslungen vorgegeben, ____der die Verbraucherinteressen und nicht die Interessen des Kennzeicheninhabers im ____Blick hat. Der entsprechende Schutz tritt grundsätzlich neben den Individualschutz des ____Kennzeichenrechts. Er kann nicht (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 152 f.) mit Hilfe einer im natio____nalen Recht entwickelten Vorrangthese den Zielvorgaben des individualrechtlichen ____Schutzes untergeordnet werden.705 ____ Abschied vom Vorrangdogma heißt freilich (s. bereits v §§ 5, 5a Rn. 154 ff.) nicht 565 ____schlichte Negierung der genuin kennzeichenrechtlichen Wertungen: Dem Postulat, nicht ____via Anwendung von § 5 die sich in den Sonderrechtsschutzvoraussetzungen spiegelnde ____gesetzliche Interessenwertung zu überspielen, ist im Rahmen der Anwendung von § 5 ____Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Rechnung zu tragen.706 Einem Gebot der Beachtung kennzeichenrechtli____cher Wertung steht auch unionsrechtlich nichts im Wege. ____ ____ c) Zum Verhältnis § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–§ 5 Abs. 2. Wie die Richtlinie (Art. 6 Abs. 1 566 ____lit. b/Abs. 2 lit. a UGP-RL) thematisiert auch das richtliniengeleitete deutsche Recht die

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____ ____ 704 BGH 22.11.2001 – I ZR 138/99 – BGHZ 149, 191, 195 f. = GRUR 2002, 622, 623 = WRP 2002, 694, 696 – ____shell.de. ____705 Bornkamm GRUR 2011, 1 ff. ____706 Bornkamm GRUR 2011, 1, 6 f. Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___Irreführung über die betriebliche Herkunft (RL: Irreführung über die „kommerzielle Her___kunft“) doppelt. Der Listung im Katalog des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 steht die Regelung in § 5 ___Abs. 2 zur Seite: Der geschäftlichen Handlung wird auch Irreführungscharakter zuge___sprochen, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren- und Dienstleis___tungen eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung hervor___ruft. ___ Eine verbreitete Meinung707 sieht in § 5 Abs. 2 einen eigenen Irreführungstatbestand ___mit eigenen Tatbestandsvoraussetzungen, der neben § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 tritt. Eine Min___deransicht708 lässt § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, was die Irreführung über die betriebliche Herkunft ___anbelangt, in § 5 Abs. 2 aufgehen. Vorzugswürdig erscheint freilich die Ansicht,709 die in ___§ 5 Abs. 2 keinen eigenständigen Irreführungstatbestand, sondern „nur“ eine Klarstel___lung dahin sieht, dass der lauterkeitsrechtliche Schutz der Verbraucher und Mitbewerber ___– entgegen der zum autonomen deutschen Recht entwickelten Rechtsprechungslinie – ___nicht gegenüber dem kennzeichenrechtlichen Individualschutz zurückstehen soll. Ver___wechslungsträchtiges Produktimitationsmarketing ist Irreführung über die betriebliche ___Produktherkunft. ___ ___ d) Betriebliche Herkunftsangaben: Begriff, Arten, Abgrenzung ___ ___ aa) Begriff. Eine Bezeichnung ist betriebliche Herkunftsangabe, wenn der ange___sprochene Verkehr ihr den Hinweis auf einen bestimmten Hersteller/Händler bzw. eine ___bestimmte Unternehmensgruppe entnimmt: mehrere rechtlich selbständige Unterneh___men sind dann potentielles Bezugsobjekt, wenn ein konzernmäßiger oder sonstiger, die ___Produkthomogenität gewährleistender Zusammenhang besteht.710 ___ Ob die konkrete Angabe Ursprungshinweis auf einen bestimmten Hersteller oder ___einen bestimmten Händler ist, ist einzelumstandsabhängig. Da es neben Herstellermar___ken auch Händlermarken gibt, gilt insonderheit für Markenzeichen: Zeichengebrauch ___kann als Hinweis auf Hersteller- oder Händlereigenschaft zu verstehen sein. Ja, Herstel___ler- und Händlereigenschaft schließen sich nicht einmal aus: Je nach Branchenart und ___sonstigem wettbewerblichen Kontext rechnet der Verkehr selbst bei Herstellern durch___aus mit einem Vertrieb zugekaufter Ware, erwartet dann freilich in der Regel zumindest ___gewisse Kontrollmaßnahmen zur Sicherstellung des Eigenproduktionsstandards (Ein___zelheiten: Rn. 77). Soweit Eigenherstellung erwartbar, heißt dies endlich nicht notwen___digerweise Totalherstellung i.S. einer Eigenproduktion aller Endproduktteile. Da der ___Verkehr um das Phänomen verstärkter Arbeitsteilung weiß, akzeptiert er vielmehr in ___verstärktem Maße die Verwendung vorgefertigter Einzelteile und Baugruppen. Es ge___nügt, ist freilich auch unerlässlich, dass die Produktvorgänge im benannten Betrieb er___folgen, die dem Endprodukt Eigenart und Gepräge geben, seine besondere Wertschät___zung begründen. ___ ___ bb) Arten. Eine betriebliche Herkunftsangabe kann ursprünglicher Natur oder ___aber Produkt eines Bedeutungswandels sein: Der Verkehr deutet eine Bezeichnung, die ___ursprünglich Gattungs- bzw. geographische Herkunftsbezeichnung war, nur noch als ___Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Provenienz, wobei sich der Wandel von der ___geographischen zur betrieblichen Herkunftsangabe unmittelbar, aber auch über den ___ ___ 707 Harte/Henning/Dreyer C Rn. 219; Götting/Nordemann Rn. 8,15 ff.; Köhler GRUR 2009, 445, 448. ___708 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 327. ___709 Beater Rn. 1386; Köhler/Bornkamm Rn. 4.215. ___710 Köhler/Bornkamm Rn. 4.217.

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____Zwischenschritt der Wandlung zur Gattungsbezeichnung vollziehen kann (näher hierzu ____Rn. 582 ff.). Die Unterscheidung zwischen schlichten und qualifizierten (= mit besonde____ren Gütevorstellungen verbundenen) Herkunftsangaben hat für die Frage, ob und in____wieweit das Dogma vom Vorrang des Kennzeichenschutzes der Durchbrechung durch ____Ausnahmen zugänglich, endgültig ihre Bedeutung verloren. Bei prinzipiellem Gleich____rang der Schutzsysteme (s. §§ 5, 5a Rn. 152 f.) bedarf es keiner Ausnahmeregel. Dass mit ____bestimmten Herkunftsangaben besondere Gütevorstellungen einhergehen, bleibt freilich ____in anderem Kontext bedeutsam: Die Klassifikation der Falschangabe als qualifizierte ____Herkunftsangabe ist gleichbedeutend mit der Bejahung der geschäftlichen Relevanz der ____betreffenden Äußerung (s. Rn. 587). ____ ____ cc) Abgrenzung. Bei Zutageliegen des Individualkennzeichencharakters kommt Zu571 ____sätzen wie „echt“ oder „original“ im Allgemeinen nur verstärkende Funktion zu:711 „Ori____ginal Bergmann“ betont die Herkunft aus dem Hause „Bergmann“.712 Bleibt die Individu____alkennzeichennatur für erhebliche Verkehrsteile dunkel, vermag der Zusatz „echt“ oder ____„original“ hingegen durchaus zu einem fehlsamen Beschaffenheitsverständnis verleiten: ____Die Bewerbung kunststoffbeschichteter Täschnerware mit der Bezeichnung „echt skai“ ____wird vom angesprochenen Verkehr keineswegs durchgängig als verstärkter Warenzei____chenhinweis aufgefasst, ein nicht unerheblicher Teil desselben wird der Fehlvorstellung ____erliegen, die beworbene Ware sei aus echtem Leder, „skai“ kennzeichne eine bestimmte ____Lederart.713 ____ Kein Irrtum über die betriebliche Herkunft ist der allfällige Irrtum über die Person, 572 ____die im Betrieb für die Herstellung der Ware/den Einkauf der Ware verantwortlich ist:714 ____Wer irrig annimmt, die Ware werde innerhalb des Betriebs von einem bestimmten Desig____ner gestaltet, während dieser an der Gestaltung nicht (mehr) mitwirkt, unterliegt keiner ____Fehlvorstellung über die kommerzielle Herkunft.715 ____ ____ e) Produktähnlichkeit und verwechslungsträchtige Werbung. Irreführungsge573 ____fahrbegründend wirkt zunächst schlichte Produktähnlichkeit als solche: das Angebot ____eines Produkts, das bereits aufgrund seiner Gestaltung oder Aufmachung infolge Über____nahme bestimmter Merkmale mit Individualisierungskraft verwechslungsträchtig. ____ Zu den Produktähnlichkeitsfällen treten die Fälle, in denen sich aus der Werbung 574 ____selbst Herkunftshinweise ergeben: Einschlägige Irreführung kann sich einzelfallweise ____daraus ergeben, dass die Werbung für das betreffende Produkt ein bekanntes Werbekon____zept, einen bestimmten Werbeslogan oder auch eine Erkennungsmelodie aufgreift, die ____aus der Sicht des Verkehrs mit einem bestimmten anderen Unternehmen verbunden ____werden. ____ ____ f) Irreführung durch usurpatorische Verwendung fremder Kennzeichen. Son575 ____derfall der Irreführung über die betriebliche Herkunft ist die usurpatorische Verwendung ____geschützter Zeichen. Der Verletzer bietet seine Ware unter fremden Produkt- oder Unter____nehmenskennzeichen oder unter Bezeichnungen an, die diesen in verwechslungsträch____tiger Weise ähnlich sind. ____ ____ ____ ____711 Köhler/Bornkamm Rn. 4.218. 712 RG 8.2.1939 GRUR 1939 , 486. ____713 BGH 3.5.1963 GRUR 1963, 539 = WRP 1963, 276 – echt skai. ____714 Harte/Henning/Dreyer C Rn. 222. ____715 EuGH 30.3.2006 – C-259/04 – EuGHE 2006, I-3089 = GRUR 2006, 416, 418.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___ Als einschlägige Angaben kommen in Betracht:716 der Aufdruck der fremden Firma 576 ___oder eines mit ihr verwechslungsfähigen Namenszeichens auf der Produktverpackung, ___das Anführen einer fremden Marke oder eines ihr ähnlichen Zeichens auf der Unterneh___menswebsite, das Abspielen einer fremden Erkennungsmelodie in der Fernseh- oder ___Hörfunkwerbung, die werbliche Verwendung von Artikel- bzw. Bestellnummern des ___Mitbewerbers. ___ ___ g) Irreführung durch Eigenzeichengebrauch. Im Allgemeinen macht sich der 577 ___Verkehr keine besonderen Vorstellungen darüber, ob die von einem Unternehmen unter ___dessen Firmen- oder Warenbezeichnung vertriebenen Waren der Eigenproduktion ent___stammen oder aber zugekauft, insbesondere aus dem Ausland importiert sind; ihm ist ___weitgehend bekannt, dass inländische Unternehmen in vielen Branchen nicht nur Teile ___der Produktion auslagern (hierzu Rn. 548), sondern auch von fremden (in- und/oder aus___ländischen) Herstellern zuliefern lassen. Erwartet wird für den Zukaufsfall gemeinhin ___lediglich, dass die von dritter Seite bezogene Ware in etwa gleiche Güte wie die Eigen___produktion aufweist, im Einzelnen insbesondere die Gewährleistung dieses Standards ___durch geeignete Kontrollmaßnahmen.717 Sollte ein Teil des relevanten Verkehrs einzel___fallweise gleichwohl vom Eigenzeichengebrauch als solchem weitergehend auf Eigen___produktion schließen, bleibt der Irrtum aus Interessenabwägungsgründen (allgemein: ___Rn. 268 ff.) hinzunehmen:718 Individualzeichen müssen grundsätzlich ohne Zusatz führ___bar sein. Anders verhält es sich freilich, wenn Plusfaktoren den einschlägigen Fehlein___druck verstärken; solchem Irrtum kommt allemal Normrelevanz zu.719 Und, Gleiches gilt ___uneingeschränkt für enttäuschte Qualitätsstandard- und Kontrollerwartungen hinsicht___lich zugekaufter Ware.720 ___ ___ h) Sonderproblem: Original-Ersatzteile. Ersatzteile dürfen vom Hersteller der 578 ___Hauptware auch dann als „Original-Ersatzteile“ angeboten werden, wenn sie – wie die ___entsprechenden Teile der Erstausstattung – von einem Zulieferer hergestellt sind:721 Der ___Verkehr weiß darum, dass in vielen Bereichen (wie in der Automobilbranche) Spezialtei___le des erworbenen Fertigprodukts von Spezialherstellern und Unterlieferanten stammen. ___Er kann vernünftigerweise von vornherein nicht damit rechnen, dass alle „Original-Er___satzteile“ vom Hauptwarehersteller selbst produziert werden oder allenfalls in Lohnfab___rikation entstanden sind.722 Wäre es doch höchst unökonomisch, die entsprechenden ___Teile für Erstausstattungszwecke von Spezialherstellern zu beziehen, den Ersatzbedarf ___hingegen selbst zu produzieren. Dass das „Original-Ersatzteil“ auch für die Endprodukte ___anderer Hersteller verwendbar, ist unschädlich. Dem allfälligen Irrtum, das betreffende ___Ersatzteil passe ausschließlich zur Hauptware des Werbenden, mangelte zumindest die ___Verhaltensrelevanz.723 ___ ___ ___ ___716 S. auch Harte/Henning/Dreyer C Rn. 223. ___717 Köhler/Bornkamm Rn. 4.227. 718 Gl.A. Hösl Interessenabwägung 269 f. ___719 S. auch Hösl aaO. ___720 Richtig: Köhler/Bornkamm Rn. 4.227. ___721 BGH 16.10.1962 GRUR 1963, 142, 144 = WRP 1963, 169, 170 f. – Original-Ersatzteile; 10.11.1965 GRUR ___1966, 211, 212 = WRP 1966, 28 – Ölfilter; LG Ingolstadt 26.4.2005 – 1 HK O 1116/04 – GRUR-RR 2006, 109, 110; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 246. ___722 A.A. noch Bußmann WuW 1953, 134. ___723 BGH 10.11.1965 GRUR 1966, 211, 212 f. = WRP 1966, 28 – Ölfilter; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 ___Rn. 246; Köhler/Bornkamm Rn. 6.26.

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____ Andererseits gilt nicht nur für Dritte, sondern auch für den zuliefernden Teileher579 ____steller: Ein Eigenvertrieb der Teile als „Original-Ersatzteile“ für das markenmäßig be____stimmte Hauptprodukt ist unzulässig. Bei „Original-Ersatzteilen“ eines Markenprodukts ____erwartet der Verkehr, dass der Endprodukthersteller mit seinem guten Namen für die ____Qualität des beworbenen Austauschteils einsteht. Letzteres setzt aber notwendigerweise ____zumindest die Möglichkeit stichprobenartiger Überprüfung voraus, die im Rahmen des ____Eigenvertriebs des Teileherstellers gerade fehlt.724 Die Information, dass das eigene Pro____dukt zu einem bestimmten Markenerzeugnis als Ersatzteil „passt“, muss freilich allemal ____zulässig bleiben: Formulierungen wie „Ersatzteile geeignet für …“ kennzeichnen den ____Abstand zu Originalersatzteilen derart deutlich, dass selbst eine Anlehnung an das ____fremde Bestellnummersystem unschädlich ist.725 ____ ____ i) Sonderproblem: Lizenzanfertigung. Anders als unter Geltung des WZG sind 580 ____nach dem MarkenG alle Bindungen der Marke an den Geschäftsbetrieb gefallen. Die ____Marke kann losgelöst vom Betrieb veräußert werden, der Markeninhaber kann ohne wei____teres Lizenzen (auch ausschließliche Lizenzen) einräumen. Der Verkehr weiß mittlerwei____le mehrheitlich um diese Entwicklung; er ordnet das in Lizenz hergestellte Produkt nicht ____mehr ohne weiteres dem Inhaber des Zeichenrechts zu. Die Minderheitsfehlvorstellung ____aber rechtfertigt kein Verbot der Vermarktung der Lizenzware, weil dies die kennzei____chenrechtliche Grundentscheidung konterkarieren würde. Die der Lizenzerteilung im____manente Irreführungsgefahr muss hingenommen werden.726 Selbst eine Verpflichtung ____zur Anbringung eines Lizenzvermerks besteht allenfalls dann, wenn Zusatzumstände ____den Fehleindruck befördern, die angebotene Ware sei im Betrieb des Markeninhabers ____hergestellt. ____ ____ j) Sonderproblem: Markenpriorität. Zu einer Irreführung über die betriebliche 581 ____Herkunft kann es auch dann kommen, wenn der Werbende selbst Inhaber einer Marke ____ist. Dabei ist es unproblematisch, wenn die Marke die die Irreführungsgefahr begründet, ____die prioritätsjüngere Marke ist. Zumindest tatbestandlich erfasst § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 aber ____auch den Fall, dass dieser Marke kennzeichenrechtlich Priorität zukommt: Bringt der ____Inhaber der prioritätsälteren Marke sein mit der Marke versehenes Produkt erst dann auf ____den Markt, wenn das mit der prioritätsjüngeren Marke versehene, aber früher auf den ____Markt gebrachte Konkurrenzprodukt einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt hat, mag ____es zu Verwechslungen kommen. Eine einschlägige Irreführungsgefahr ist freilich hinzu____nehmen, weil die Gegenansicht zu einer Aushöhlung der Marke als Immaterialgüterrecht ____führen würde.727 ____ ____ k) Bedeutungswandel ____ ____ aa) Umwandlung von Gattungsbezeichnungen zu betrieblichen Herkunftsan582 ____gaben. Vor allem bei Unternehmen, die auf einem Teilmarkt eine Sonderstellung ein____nehmen, besteht allemal eine Verkehrsneigung, zeichenmäßig verwendete Beschaffen____heitsangaben nach und nach als Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu verstehen. Da ____ ____ ____724 BGH 22.9.1981 GRUR 1982, 60, 63 = WRP 1982, 147 – Original-VW-Ersatzteile; Gloy/Loschelder/ ____Erdmann/Helm § 59 Rn. 246; Harte/Henning/Dreyer C Rn. 79. 725 BGH 2.10.2002 – I ZR 90/00 – GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637, 639 – Ersetzt; OLG Hamm ____14.3.1989 WRP 1989, 604, 605. ____726 Köhler/Bornkamm Rn. 1.80. ____727 Einlässlich Bornkamm GRUR 2011, 1, 4.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___Gattungsbezeichnungen im Gemeingebrauch stehen, löst freilich bei Drittverwendung ___nicht bereits ein bloßer Minderheitsirrtum den Abwehranspruch nach § 5 aus: Die Um___wandlung zur Individualbezeichnung setzt ein entsprechendes Verständnis des weitaus ___überwiegenden Teils des relevanten Verkehrs voraus. Ja, falls ein besonders starkes Be___dürfnis an Freihaltung glatter Beschaffenheitsangaben besteht kann für die Durchset___zung als betrieblicher Herkunftshinweis sogar die nahezu einhellige Durchsetzung in___nerhalb der beteiligten Verkehrskreise erforderlich sein.728 ___ Kasuistik: Mit der Bezeichnung „Stonsdorfer“, ursprünglich unmittelbare geogra___phische Herkunftsangabe, dann bloße Sortenbezeichnung für einen Kräuterlikör, ver___band der Verkehr schließlich mehrheitlich die Vorstellung eines Hinweises auf den ___Haupthersteller der betreffenden Spirituose. In Hinblick auf das Freihaltebedürfnis der ___Mitbewerber erachtete BGH 13.7.1973 GRUR 1974, 337, 338 f. = WRP 1973, 471, 473 f. – ___Stonsdorfer selbst einen Durchsetzungsgrad von ca. 70% nicht als ausreichend. ___ Allemal Individualherkunftsangabe ist die mehrheitlich in diesem Sinn verstandene 583 ___(Noch-)Beschaffenheitsangabe freilich richtigerweise bei Anfügung des Zusatzes „Echt“ ___oder „Original“: Der Verkehr versteht entsprechende Zusätze ganz überwiegend selbst ___dort als bestärkenden Hinweis auf betriebliche Herkunft und nicht als relokalisierenden ___Hinweis, wo die Beschaffenheitsangabe sich aus einer unmittelbaren geographischen ___Herkunftsangabe entwickelt hat. Die gegenteilige Minderheitsfehlvorstellung wäre inte___ressenabwägend in Kauf zu nehmen. ___ ___ bb) Umwandlung von geographischen Herkunftsbezeichnungen zu betriebli- 584 ___chen Herkunftsangaben. Geographische Herkunftsangaben können sich nicht nur mit___telbar, über den Zwischenschritt Gattungsbezeichnung, zur betrieblichen Herkunftsan___gabe wandeln. Die einschlägige Metamorphose kann sich auch unmittelbar vollziehen. ___Mit der Annahme, ein bestimmtes Unternehmen habe an einer geographischen Her___kunftsbezeichnung ein Ausschließlichkeitsrecht erhalten, ist freilich Vorsicht geboten: ___Jede Monopolisierung geht zulasten der aktuellen und potentiellen örtlichen Konkurren___ten, denen es grundsätzlich freistehen muss, ihre Produkte mit dem Hinweis auf örtliche ___Provenienz feilzubieten. Auch die Umwandlung von der geographischen Herkunftsbe___zeichnung zur betrieblichen Herkunftsangabe ist daher richtigerweise erst vollzogen, ___wenn nur noch ein unerheblicher Teil des relevanten Verkehrs in der Angabe einen Hin___weis auf die geographische Herkunft der beworbenen Ware erblickt.729 Verbindet der ___Verkehr mit der Herkunft aus dem Referenzbetrieb besondere, langjährig gewachsene ___Gütevorstellungen, kann freilich auch bereits eine Minderheitsfehlvorstellung lauter___keitsrechtlichen Schutz nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 auslösen: Das allgemeine Freihaltebe___dürfnis rechtfertigt keine Täuschung eines Verkehrsteils durch manifest schmarotzende ___Anlehnung.730 ___ Kasuistik: Mit Blick auf den anerkannt hohen Qualitätsstandard von Fabrikaten der ___Klepperwerke/Rosenheim rechtfertigte nach BGH 17.9.1957 GRUR 1958, 39 – Rosenhei___mer Gummimäntel bereits der Umstand, dass ein nicht unerheblicher Teil der Verbrau___cherschaft mit der Bezeichnung „Rosenheimer Gummimäntel“ Produktherkunft aus dem ___Hause Klepper verband, ein Verbot der einschlägigen Bezeichnung. ___ ___ cc) Umwandlung von betrieblichen Herkunftsbezeichnungen zu Gattungsbe- 585 ___zeichnungen. So wie Gattungsbezeichnungen zu betrieblichen Herkunftsangaben wer___ ___728 Köhler/Bornkamm Rn. 4.231. ___729 Köhler/Bornkamm 4.232. ___730 Köhler/Bornkamm Rn. 4.233 f.

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____den können (Rn. 582), kann es umgekehrt auch zu einer Umwandlung einer Individual____herkunftsangabe zur bloßen Gattungsbezeichnung, ja selbst zur Rückentwicklung einer ____betrieblichen Herkunftsangabe zum schlichten Gattungshinweis kommen. Frei verwend____bar wird die bisherige Herkunftsangabe freilich erst, wenn das Neuverständnis Mehr____heitsverständnis. ____ ____ dd) Verbot der konkreten Irreführungsform trotz allgemeiner Bezeichnungs586 ____verwendungsbefugnis. Dass eine Bezeichnung (noch) im Gemeingebrauch aller Mitbe____werber bzw. sämtlicher örtlicher Konkurrenten steht, bedeutet nicht, dass jede konkrete ____Verletzungsform verbotsfest ist: Wie der Gleichnamige ist auch der Gemeingebrauchsbe____rechtigte gehalten, im Rahmen des Zumutbaren allfällige Irreführungsgefahren durch ____die konkrete Bezeichnungsgestaltung, wenn schon nicht auszuschließen, so zu minimie____ren. ____ ____ l) Geschäftliche Relevanz. Fehlvorstellungen über die betriebliche Herkunft auslö587 ____sende Angaben sind nach allgemeinen Grundsätzen (s. Rn. 238 ff.) normrelevant, wenn ____sie das wirtschaftliche Verhalten des angesprochenen Verkehrs beeinflussen können. ____Entsprechende Relevanz eignet allemal sog. qualifizierten Herkunftsangaben, d.h. ____Ursprungsangaben, mit denen der Verkehr besondere Gütevorstellungen verbindet. Die ____einschlägige Positivassoziation muss dabei nicht rational begründbar sein. Es reicht aus, ____wenn der Verkehr mit der gewählten Bezeichnung erfahrungsbedingt eine allgemeine ____Wertschätzung verknüpft. ____ Kasuistik: Eine qualifizierte Herkunftsangabe bejaht wurde u.a. für das Zeichen ____„AEG“ (RG 17.5.1939 MuW 1940, 4) oder das Bildzeichen „Illing mit der Hellebarde“ (BGH ____22.2.52 BGHZ 5, 189, 196 = GRUR 1952, 577, 581 – Zwillinge), demgegenüber etwa verneint ____für die (Waschmittel-)Bezeichnung „Standard“ (RG 8.7.1943 RGZ 171, 159). ____ Dass dem Kunden letztlich minderwertige Ware untergeschoben wird, ist kein Rele588 ____vanzerfordernis: 731 Das Sich-dem-Angebot-Zuwenden beruht allemal auf Täuschung. ____Auch für gute Ware darf nicht mit fremden Federn geworben werden. ____ ____ 12. Testergebnisse ____ ____ Schrifttum ____ ____ Assmann/Kübler Testhaftung und Testwerbung, ZHR 142 (1978), 413; Brinkmann Zur Problematik der ____Werbung mit Testergebnissen, BB 1978, 1285; Fezer Testwerbung, GRUR 1976, 472; Hart/Silberer Werbung ____mit Testergebnissen der Stiftung Warentest, GRUR 1983, 691; Hart Warentest, Preisvergleich und Testwer____bung – Zur neuen delikts- und wettbewerbsrechtlichen Entwicklung in der Rechtsprechung, WRP 1986, ____515; Koppe/Zagouras Rechtsprobleme der Testwerbung, WRP 2008, 1035; Will Warentest und Werbung, 1968. ____ ____ ____ a) Allgemeines. Ein besonders probates Mittel produktbezogener Werbung ist die 589 ____Werbung mit (positiven) Testergebnissen, insonderheit mit Testergebnissen der Stiftung ____Warentest: Der Webende reklamiert Qualitätsfeststellung durch eine neutrale, sachkom____petente Instanz. Die grundsätzliche Zulässigkeit einschlägiger Werbung steht heute – zu ____Recht – außer Frage. Das Lauterkeitsrecht hat lediglich Missbrauchspraktiken zu steu____ern. ____ ____ ____731 Zutreffende Klarstellung: Harte/Henning/Dreyer C Rn. 233.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ Unter Irreführungsgesichtspunkten darf Testwerbung insbesondere nicht eine ___nicht gegebene Rangstellung vortäuschen (Rn. 592 ff.), Fehlvorstellungen über die Aktu___alität des Tests wecken (Rn. 595 ff.), über den Testveranstalter sowie dessen Sachkunde ___und Neutralität irreleiten (Rn. 602 f.), die Erwartung einer gewissen Repräsentativität der ___Testaussagen enttäuschen (Rn. 604), Fehlannahmen hinsichtlich der inhaltlichen Aus___richtung des Tests fördern (Rn. 612) oder durch die Verkürzung auf Teilaussagen einen ___Gesamteindruck vermitteln, der dem Gesamturteil des Tests widerstreitet (Rn. 610 ff.). ___Allemal irreführend ist die Werbung mit positivem Testergebnis, wenn die testende Stel___le ihre gute Beurteilung zwischenzeitlich wegen des Ergebnisses einer Nachuntersu___chung des Produkts zurückgezogen hat.732 ___ Soweit die Testwerbung den Tatbestand verleichender Werbung erfüllt, unterfällt ___sie auch den Zulässigkeitsschranken nach § 6 Abs. 2. Dabei kommt freilich der Beurtei___lungsspielraum des Testveranstalters mittelbar auch dem mit dem Test Werbenden zu___gute. Erfüllt der Testveranstalter die Voraussetzungen Neutralität und hinreichende ___Sachkunde (wie dies insbesondere, aber keineswegs nur bei der Stiftung Warentest der ___Fall), beschränkt sich die richterliche Objektivitätskontrolle (§ 6 Abs. 2 Nr. 2) auf eine ___Vertretbarkeitskontrolle. Es genügt, wenn die Prüfmethoden, die Auswahl der Testobjek___te und die Auswertung der Testergebnisse vertretbar sind. ___ ___ b) Irreführung über die Rangzugehörigkeit. Wer für ein Produkt unter Hinweis ___auf einen vergleichenden Waren-/Dienstleistungstest mit der im Rahmen desselben ___zuerkannten Testnote „sehr gut“ bzw. „gut“ wirbt, trifft damit nach der Verkehrsan___schauung eine Doppelaussage: Er stellt nicht nur heraus, dass die Ist-Beschaffenheit des ___beworbenen Produkts in hohem Maße der im Testprogramm vorgegebenen Sollbeschaf___fenheit entspricht, erweckt vielmehr (s. bereits Rn. 156) auch die Vorstellung positiver ___Bewertung in Relation zu den getesteten Konkurrenzprodukten: Zusatzlose Werbung ___mit der Gesamtnote „sehr gut“ lässt zwar nicht Alleinstellung, wohl aber Spitzengrup___penzugehörigkeit,733 zusatzlose Werbung mit der Gesamtnote „gut“ zwar keinen Spitzen___gruppenrang,734 aber (eindeutige) Überdurchschnittlichkeit735 erwarten. Sollte ein Teil ___des relevanten Verkehrs mit der Notenbenennung „gut“ – wider Erwarten – weiterge___hende Rangvorstellungen verbinden, wäre aus Interessenabwägungsgründen (allge___mein: Rn. 268 ff.) gleichwohl Tolerierung angezeigt: Werbende, den Produkte nicht mit ___einem Spitzengruppenrang bedacht wurden, würden in aller Regel lieber auf den Testno___tenhinweis verzichten als offenbaren, dass eine größere Zahl von Konkurrenzprodukten ___(noch) besser beurteilt wurde. Dem umworbenen Verkehr würde eine wichtige Informa___tion vorenthalten. ___ Ob ein mit der Note „gut“ bewertetes Produkt rangmäßig (noch) als überdurch___schnittlich anzusehen ist oder nicht, beurteilt die Rechtsprechung736 am Maßstab des ___arithmetischen Mittels der Gesamtnoten aller getesteten Produkte: Entscheidend sei, ob ___die – gegebenenfalls im Wege der Auf- und Abrundung gewonnenen – Gesamtnote des ___ ___ ___732 OLG Zweibrücken 24.5.2012 – 4 U 17/10 – WRP 2012, 1136. 733 OLG Frankfurt 31.1.1985 WRP 1985, 495, 496; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 314; Fezer/ ___Peifer Rn. 326; Köhler/Bornkamm Rn. 4.261. ___734 A.A. freilich noch KG 19.2.1980 GRUR 1980, 728, 730 sowie Brinkmann BB 1983, 91, 93. ___735 BGH 11.3.1982 GRUR 1982, 437, 438 = WRP 1982, 413 f. – Test gut m. Anm. Kessler/Müller; OLG ___Koblenz 27.5.1982 WRP 1982, 484, 485 f.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 314; Harte/Henning/Weidert C Rn. 250. A.A. Götting/Nordemann Rn. 1.117 sowie Schünemann 145 f.: ein „gut“ ___bleibe auch dann ein „gut“, wenn andere ein „sehr gut“ erzielt haben. ___736 BGH 11.3.1982 GRUR 1982, 437, 438 = WRP 1982, 413 f. – Test gut; OLG Koblenz 27.5.1982 WRP 1982, ___484, 486; OLG Köln 4.3.1983 WRP 1983, 577, 578.

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____beworbenen Produkts über oder unter dem Gesaamtnotendurchschnitt liegt. Ein solches ____Verfahren hat den Vorzug der Einfachheit und liefert in aller Regel durchaus sachgerech____te Ergebnisse. In Grenzfällen sowie bei signifikant häufigem Auftreten der Testnote „gut“ ____erscheint indes eine exakte Ausmittlung des Rangplatzes unter Berücksichtigung allfäl____liger Gesamtnotentendenzen unverzichtbar: Würde etwa die Testnote „sehr gut“ zwei____mal, die Testnote „befriedigend“ einmal vergeben, während alle anderen Produkte mit ____„gut“ bewertet wurden, darf für ein Produkt, das ausweislich diverser Teilnoten den mit ____„sehr gut“ bewerteten Produkten qualitativ am nächsten kommt, richtigerweise zusatz____los mit dem Testergebnis „gut“ geworben werden. Wurden die getesteten Produkte ganz ____überwiegend mit „gut“, einige wenige mit „befriedigend“ (oder schlechter) bewertet, ____sollte nicht bezweifelt werden, dass das Produkt, das unter allen mit „gut“ bewerteten ____Produkten die schlechtesten Teilnoten erzielte, nicht zusatzlos mit dem Hinweis „Test ____gut“ beworben werden darf. ____ Kasuistik: Die Irreführungseignung einer zusatzlosen Werbung mit der Testnote ____„gut“ wurde bejaht: bei einem Kamera-Test der Stiftung Warentest, bei dem zehnmal das ____Prädikat „sehr gut“, elfmal die Note „gut“ und einmal die Note „zufriedenstellend“ ver____geben wurde (BGH 11.3.1982 GRUR 1982, 437 = WRP 1982, 413 – Test gut), ferner bei ei____nem Weichspüler-Test mit der Ergebnisstreuung von dreimal „sehr gut“, achtzehnmal ____„gut“ und einmal „mangelhaft“ (OLG Koblenz 27.5.1982 WRP 1982, 484). Verneint wurde ____die Gefahr der Irreführung hingegen: bei einem Nähmachinen-Test, bei dem zehn Pro____dukte mit „gut“ und ein Produkt mit „zufriedenstellend“ bewertet wurden (OLG Köln ____4.3.1983 WRP 1983, 577). ____ Das Produkt, das bei einem Test am besten abgeschnitten hat, darf selbst dann als 594 ____„Testsieger“ bezeichnet werden, wenn der Vorsprung gegenüber der Konkurrenz nur ____gering war:737 Der Werbende berühmt sich der Spitzenstellung im Test, einer Spitzenstel____lung, die ihm nicht mehr genommen werden kann. Richtigerweise darf auch das Pro____dukt, das seinen Spitzenplatz mit einem Konkurrenzprodukt teilt, als „Testsieger“ be____zeichne werden: Der Verkehr sieht in ex aequo-Fällen – wie im Sport – den geteilten ____Spitzenplatz als „Siegerplatz“.738 Die Verwendung des Plurals eröffnet einzelfallweise ____auch Untenehmen, deren Produkte Spitzengruppenbewertungen erzielten, die „Testsie____ger“-Werbung: Die Werbeaussage, in einem Test „als eines von nur drei Instituten“ die ____Note „gut“ erhalten zu haben und „damit zu den Testsiegern zu gehören“, ist nicht des____halb irreführend, weil das Testergebnis nicht nur ein Endprädikat ausweist, sondern ____auch Ziffern mit Stellen hinter dem Komma, bei deren Berücksichtigung das in Rede ste____hende Produkt nur den zweiten Platz erreicht hat. „Zu den Testsiegern gehörend“ darf ____sich als auf dem „Siegerpodest“ stehend auch der Zweitplatzierte bezeichnen.739 ____ ____ c) Veraltete Tests. Werbeaussagen werden im Verkehr mangels gegenteiliger An595 ____haltspunkte als Aussagen über gegenwärtige Verhältnisse verstanden. Für die Testwer____bung heißt dies: Der in Bezug genommene Test darf nicht überholt sein. ____ ____ ____ ____ ____737 BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, 1113 – ____Schachcomputerkatalog; OLG München 20.4.1989 GRUR 1990, 134; Emmerich § 15 Rn. 26; Harte/Henning/ ____Weidert C Rn. 248. 738 BGH 13.2.2003 – I ZR 41/00 – GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111, 1113 – ____Schachcomputerkatalog; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 314. A.A. Koppe/Zagouras WRP 2008, ____1035, 1037. ____739 OLG Köln 28.5.2008 – 6 U 19/08 – GRUR-RR 2009, 73 f.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ aa) Neuere Testergebnisse. Testwerbung ist wegen Inaktualität des in Bezug ge___nommenen Tests allemal irreführend, wenn neuere Testergebnisse desselben Testver___anstalters vorliegen.740 Zwischenzeitliche Tests, die sich auf dieselbe Warengattung, ___aber ein anderes Preissegment beziehen, sind dabei für sich betrachtet freilich unschäd___lich.741 Der alte Test wird aber zum veralteten, wenn der jüngere Test und dessen Erläute___rungen die alten Teststandards als überholt erscheinen lassen.742 Neuere Tests anderer ___Testveranstalter lösen hingegen grundsätzlich keine Verwendungssperre aus:743 Der ___Verkehr weiß, dass sich die Ergebnisse von Paralleltests verschiedener Veranstalter kei___neswegs immer völlig decken, entnimmt deshalb dem Hinweis auf das Ergebnis eines ___bestimmten Tests nicht die Aussage, dass andere, vergleichbare Produktprüfungen zu ___keinem nennenswerten Abweichungen geführt haben. Mit erheblichen Divergenzen wird ___er freilich kaum rechnen. Kommt ein seriöses Testinstitut zu deutlich ungünstigeren Er___gebnissen, führt die vorbehaltlose Werbung mit dem älteren, günstigeren Test deshalb ___wohl auch hier irre.744 ___ Die Angabe des Testdatums ist im Allgemeinen nicht geeignet, eine einschlägige Ir___reführungsgefahr auszuräumen. Anderes mag dann gelten, wenn die beworbene Ware ___zusätzlich erkennbar als nicht mehr der aktuellen Kollektion zugehörig gekennzeichnet ___wird. ___ Kasuistik: Keine Irreführung durch Werbung mit älteren Testergebnissen, wenn die ___beworbene Ware als „Restposten“ bezeichnet wird (OLG Stuttgart 2.11.2006 – 2 U 58/06 – ___GRUR-RR 2007, 435, 436). ___ ___ bb) Änderung des Stands der Technik. Aktualitätserwartung des Verkehrs bedeu___tet bei technischen Produkten vor allem: keine technische Veralterung des getesteten ___Produkts, keine innovationsbedingte Überholung der Teststandards und Prüfme___thoden.745 Der Verkehr weiß zwar um das Phänomen der Produktfortentwicklung und ___rechnet deshalb auch durchaus mit gewissen Verbesserungen der mitgetesteten Konkur___renzerzeugnisse. Wo die Aufsummierung solcher Verbesserungen zu einer anderen Qua___litätsstufe führt, schlägt erlaubte informative Testwerbung im Zeitablauf indes in Irre___führung um. Vollzieht sich der technische Wandel in Sprüngen, verliert ausnahmsweise ___selbst ein relativ zeitnaher Test seine Aktualität. ___ Soweit der Test durch material- oder produktionstechnische Entwicklung überholt ___ist, bleibt die Werbung mit ihm auch dann irreführend, wenn der Werbende das Testda___tum anführt.746 Anderes mag dann gelten, wenn die beworbene Ware zusätzlich erkenn___bar als nicht mehr dem aktuellen Angebot zugehörig gekennzeichnet wird. ___ Kasuistik: Keine Irreführung durch Werbung mit älteren Testergebnissen unter Be___nennung des Testdatums, wenn die beworbene Ware (im Entscheidungsfall: Matratzen) ___als „Restposten“ bezeichnet wird (OLG Frankfurt 4.9.2003 – 6 U 174/02 – GRUR-RR 2003, ___344): ___ ___ ___ ___ 740 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 316; Harte/Henning/Weidert C Rn. 254; RWW/Sack 3.2 ___Rn. 828; Hart WRP 1986, 515, 522. ___741 OLG Frankfurt 4.9.2003 – 6 U 174/02 – GRUR-RR 2003, 344. ___742 OLG Stuttgart 2.11.2006 – 2 U 58/06 – GRUR 2007, 435, 436. ___743 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 316; Harte/Henning/Weidert C Rn. 259; RWW/Sack 3.2. Rn. 828; Koppe/Zagouras WRP 2008, 1035, 1040. ___744 Gl.A. RWW/Sack 3.2. Rn. 828. ___745 OLG Düsseldorf 2.7.1981 GRUR 1981, 750, 751; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 315. ___746 Zutreffende Klarstellung: RWW/Sack 3.2. Rn. 828.

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____ cc) Änderung des wettbewerblichen Umfelds. Orientiert sich der Test am Stand 600 ____der Technik, wird das auf das beworbene Produkt bezogene (absolute) Qualitätsurteil bei ____im Wesentlichen unverändertem Technikstand nicht dadurch in Frage gestellt, dass die ____mitgetesteten Produkte verbessert werden und/oder neue Produkte auf dem Markt er____scheinen. Zumindest dann, wenn das Testdatum nicht genannt wird, droht hier bei älte____ren Tests freilich eine Irreführung über den Qualitätsrang:747 Die Testwerbung enttäuscht ____die Erwartung, die jeder Werbung mit Ergebnissen vergleichender Warentests innewoh____nende Relationsaussage sei von einer gewissen Mindestaktualität. Offenbarung des ____Testalters mag dem einschlägigen Irrtum hingegen vorbeugen: Es sprich vieles dafür, ____dass der Verkehr die Qualitätsaussage auf den benannten Testzeitpunkt bezieht. ____ ____ dd) Zeitablauf als solcher. Aus dem vorab Konstatierten ergibt sich in der Zusam601 ____menschau: Jedenfalls bei Kenntlichmachen des Testdatums ist Zeitablauf per se kein ____Irreführungsgrund. 748 Bedeutung wird man dem Zeitablauf freilich beweisrechtlich ____beizumessen haben: Wer mit einem signifikant älteren Test wirbt, ist im Streitfall be____weispflichtig dafür, dass Produkt und Testmethode noch dem Stand der Technik ent____sprechen. ____ Kasuistik: Selbst eine Werbung mit einem acht Jahre alten Test (hier: Test der Stif____tung Warentest für Leichtmetall-Jalousien) ist nicht zu beanstanden, wenn der Zeitpunkt ____der Testveröffentlichung erkennbar gemacht wird, das angebotene Produkt gleich dem ____geprüften ist, Produkt und Testmethode technisch nicht überholt sind und auch keine ____neueren Prüfergebnisse vorliegen (BGH 2.5.1985 GRUR 1985, 932, 933 = WRP 1985, 486, ____487). ____ ____ d) Irreführung über den Testveranstalter. Da es Testveranstalter unterschiedli602 ____cher Kompetenz und Seriosität gibt, spielt es für den umworbenen Verkehr eine wesent____liche Rolle, wer den in Bezug genommenen Test durchgeführt hat. Testwerbung darf ins____besondere nicht ohne Angabe des Testveranstalters betrieben werden, wenn dieser nicht ____die Stiftung Warentest war: Erhebliche Verkehrsteile schreiben unbenannte „Tests“ die____ser Einrichtung zu und verbinden mit der Zuordnung gesteigerte Erwartungen hinsicht____lich der Objektivität und Zuverlässigkeit der Testergebnisse.749 ____ ____ e) Irreführung über die Neutralität und Sachkunde. Vergleichende Warentests 603 ____beanspruchen ihrem Wesen nach Neutralität und Sachkunde des Testveranstalters: Der ____Verkehr schenkt Testergebnissen auch und nicht zuletzt deshalb Beachtung, weil er von ____der sachlichen und persönlichen Unbefangenheit des Testers ausgeht. Er erwartet – ____auch bei ihm weniger bekannten Testveranstaltern – einen Mindeststandrad an Sach____kunde.750 Dem Einsatz untauglicher Prüfer steht die Testdurchführung nach einem sach____lich nicht vertretbaren Prüfkonzept gleich.751 ____ Kasuistik: In einem Test verschiedener überregionaler Lohnsteuerhilfevereine kann ____eine auf die jeweilige Gesamtorganisation bezogene Aussage nicht auf das Ergebnis der ____Prüfung einzelner Beratungsstellen gestützt werden, wenn dieses in hohem Maße von ____der persönlichen Qualifikation und der Einsatzbereitschaft des jeweils vor Ort tätigen ____ ____ ____747 S. auch OLG Düsseldorf 2.7.1981 GRUR 1981, 750, 751 sowie RWW/Sack 3.2. Rn. 827. ____748 Emmerich § 15 Rn. 27; Köhler/Bornkamm Rn. 4.260; Götting/Nordemann Rn. 1.178. 749 OLG Koblenz 28.9.1978 WRP 1979, 747, 748; RWW/Sack 3.2. Rn. 835; Hart WRP 1986, 515, 522. ____750 Fezer/Peifer Rn. 324; Harte/Henning/Weidert C Rn. 243; Koppe/Zagouras WRP 2008, 1035, 1036. ____751 BGH 7.7.2005 – I ZR 253/02 – GRUR 2005, 877, 880 = WRP 2005, 1242, 1244 ff. – Werbung mit ____Testergenissen; Köhler/Bornkamm Rn. 4.264.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___Beraters abhängt (BGH 7.7.2005 – I ZR 253/02 – GRUR 2005, 877, 880 = WRP 2005, 1242, ___1244 ff. – Werbung mit Testergebnis). ___ ___ f) Irreführung über die Repräsentativität. Der Verkehr erwarte nicht, dass sämtli___che auf dem Markt befindliche Angebote in den Test eingeschlossen wurden, weiß dass ___von testenden Unternehmen gemeinhin eine Auswahl getroffen wird. Die getroffene ___Auswahl muss freilich von hinreichender Repräsentativität sein.752 ___ Kasuistik: Die Bewerbung eines Produkts als „Testsieger“ verstößt gegen § 5, wenn ___nicht darauf hingewiesen wird, dass lediglich vier von ca. 30 in Betracht kommenden ___Produkten einbezogen worden sind (KG 14.7.1998 GRUR 1990, 192). ___ ___ g) Irreführung über das getestete Produkt. Testwerbung ist irreführend, wenn sie ___den Eindruck günstiger Beurteilung von Produkten erweckt, die gar nicht getestet wur___den. ___ ___ aa) Verallgemeinerung eines Einzelergebnisses. Die positive Bewertung eines ___Produkts erlaubt keine Werbeaussage, die eine positive Beurteilung der Gesamtprodukt___palette des Herstellers suggeriert.753 Werden mehrere Produkte beworben, muss bei ei___nem Testhinweis das getestete Produkt eindeutig zu identifizieren sein.754 ___ ___ bb) Produktänderungen. Bei Produktänderungen kommt es zu einer den Tatbe___stand des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 erfüllenden Identitätstäuschung, wenn das derzeitige, be___worbene Produkt sich als aliud gegenüber dem getesteten darstellt. Modifikationen, die ___das Produkt als verbessertes Identprodukt erscheinen lassen, bleiben unschädlich.755 ___ Kasuistik: Wird für ein Arzneimittel mit Ergebnissen einer vergleichenden Studie ___geworben, ist der Werbevergleich irreführend, wenn sich durch die Zulassung des be___worbenen Arzneimittels für eine höhere Tagesdosis die tatsächlichen Grundlagen der ___Studie wesentlich verändert haben und auf diesen Umstand nicht deutlich hingewiesen ___wird (OLG Hamburg 28.10.1999 GRUR 2000, 530, 532). ___ Bei der Grenzziehung gilt es den Deutungsprimat des Testveranstalters zu achten: ___Die Testwerbung für eine Nuss-Nougat-Creme, deren Rezeptur nach dem Test geändert ___wurde, ist unzulässig, weil die für das Testergebnis wesentliche Sensorikbewertung zum ___domaine réservé des Testveranstalters zählt.756 Wer sein Produkt dahin verändert, dass ___der Grund zur Abstufung in einem Teilbereich ausgeräumt wird, darf hingegen nach wie ___vor mit der positiven Gesamtnote werben.757 ___ ___ cc) Baugleichheit. Bei technischer Baugleichheit des beworbenen Produkts mit ei___nem getesteten und positiv beurteilten Produkt darf nicht der unzutreffende Eindruck ___vermittelt werden, das Testprädikat sei jenem selbst zuerkannt worden.758 ___ ___ ___752 Köhler/Bornkamm Rn. 4.261; Emmerich § 15 Rn. 27. ___753 RWW/Sack 3.2. Rn. 831; Brinkmann BB 1978, 1285, 1288. 754 Brinkmann aaO. ___755 Koppe/Zagouras WRP 2008, 1035, 1040 f. ___756 Richtig: OLG Düsseldorf 10.5.1984 GRUR 1984, 603, 604. ___757 BGH 7.7.2005 – I ZR 253/02 – GRUR 2005, 877, 879 = WRP 2005, 1242, 1246: Änderung der ___Verpackung eines Waschmittels durch Wahl einer vom Testveranstalter unter Umweltgesichtspunkten vorteilhafter eingeschätzten Verpackungsart. ___758 OLG Köln 11.7.2003 – 6 U 209/02 – GRUR-RR 2004, 57 (Ls) = NJOZ 2003, 3311; OLG Zweibrücken ___18.9.2008 – 4 U 38/07 – WRP 2008, 1476, 1477; Köhler/Bornkamm Rn. 4.262; Harte/Henning/Weidert ___C Rn. 246.

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____ h) Selektive Testwerbung. Der Webende kann sich auf die Wiedergabe der Ge610 ____samtnote und/oder bestimmter Einzelbewertungen beschränken. Dass der Werbende ____nach den „Bedingungen der Stiftung Warentest“ stets (auch) ein veröffentlichtes zu____sammenfassendes Qualitätsurteil anzugeben hat, betrifft nur das Binnenverhältnis Wer____bender – Stiftung.759 Selektive Testwerbung darf freilich keinen falschen Gesamteindruck ____vermitteln. Mit bloßen Teilaussagen darf nur geworben werden, wenn sie dem Gesamtur____teil zumindest näherungsweise entsprechen.760 ____ Kasuistik: Wer für seine Kaffeemaschine in einem Test, bei dem das Kaffeearoma mit ____85% als wichtigstes Einzelmerkmal in das Gesamturteil eingeht, zusammen mit vier an____deren das Spitzenergebnis „gut“ erzielt hat, hinsichtlich des Einzelmerkmals Aroma als ____einziger das Prädikat „sehr gut“ erhalten hat, darf sein Produkt auch ohne Benennung ____des Gesamturteils mit dem Hinweis „Stiftung Warentest sehr gut für Kaffeearoma“ be____werben (OLG Celle 19.5.2005 – 13 U 22/05 – GRUR-RR 2005, 286). ____ Umschließt der Test verschiedene Produkte eines Herstellers, steht es demselben 611 ____allemal frei, die Werbung auf im Test günstig beurteilte Produkte zu beschränken. Wird ____ein Artikel, der beim Test eines Testveranstalters weniger günstig abgeschnitten hat, im ____Test eines anderen Testveranstalters positiv bewertet, kann der Hersteller grundsätzlich ____je mit dem günstigen (Teil-)Ergebnis werben. Steht das positive Urteil in krassem Wider____spruch zur Einschätzung des anderen Testveranstalters, erwartet der Verkehr freilich ____wohl einen klarstellenden Hinweis. ____ Kasuistik: Hat die Vollversicherung einer privaten Krankenversicherung bei einem ____Test der Stiftung Warentest das Gesamturteil „mangelhaft“ erhalten, die Zusatzversiche____rung desselben Unternehmens hingegen die Bewertung „sehr gut“, ist es nach OLG ____München 14.11.1999 VersR 2000, 909 unbedenklich, dass die Krankenversicherung für ____die Zusatzversicherung mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest, für die Vollversi____cherung hingegen mit dem guten Ergebnis einer Untersuchung eines Wirtschaftsmaga____zins wirbt (hinsichtlich der Zulässigkeit der Vollversicherung zweifelhaft). ____ ____ i) Irreführung über die inhaltliche Testausrichtung. In der inhaltlichen Testaus612 ____richtung ist der Testveranstalter weitgehend frei. Der Werbende profitiert von dieser ____Freiheit. Die Mitberücksichtigung bestimmter produktbezogen zentraler Parameter wird ____freilich vom Verkehr allemal erwartet.761 ____ Kasuistik: Bei einem Test für Kosmetika erwartet der Durchschnittsverbraucher, dass ____die Gesamtnote auch und nicht zuletzt mit Blick auf das Ergebnis einer Wirksamkeits____prüfung vergeben wurde. Begrenzung des Prüfumfangs auf gesundheitliche und ökolo____gische Verträglichkeit ist auszuflaggen (OLG Frankfurt 29.6.2006 – 6 U 103/05 – GRUR____RR 2007, 16, 18). ____ ____ j) Sonderfall: Konsumenten-Tests. Mit Ergebnissen eines Tests, der die subjektive 613 ____Einschätzung von Kunden widerspiegelt, darf dann und nur dann geworben werden, ____wenn das subjektive Moment hinreichend deutlich gemacht wird und die von den Kun____ ____ ____ ____ ____759 OLG Celle 19.5.2005 – 13 U 22/05 – GRUR-RR 2005, 286; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 ____Rn. 314; Harte/Henning/Weidert C Rn. 258. 760 Köhler/Bornkamm Rn. 4.259; Harte/Henning/Weidert C Rn. 258; Götting/Nordemann Rn. 1.182; Hart ____WRP 1986, 522. ____761 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 313; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 421; Götting/Nordemann ____Rn. 1.179.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___den abgegebene Bewertung ausschließlich auf Eigenschaften des beworbenen Produkts ___beruht, von äußeren Umständen unbeeinflusst bleibt.762 ___ ___ k) Fundstellennachweis. Macht die Testwerbung Mitbewerber oder deren Produkte ___kenntlich, schuldet der Werbende die Angabe der Fundstelle nach § 6 Abs. 2 Nr. 2: Das ___Fehlen des Fundstellennachweises erschwert die Überprüfung der Vergleichsaussage ___auf ebenso unnötige wie gravierende Weise.763 Jenseits der Fälle vergleichender Werbung ___die Pflicht zur Fundstellenbenennung schlicht an § 3 festzumachen,764 erscheint ge___wagt.765 Richtig erscheint der Rekurs auf § 5a, wenn und soweit der Testhinweis im Rah___men eines „konkreten Geschäftsangebots“ erfolgt (§ 5a Rn. 49): ein Vorenthalten der ___Fundstellenangabe schwächt die Fähigkeit zu informierter Geschäftsentscheidung.766 Im ___Übrigen sollte man mit „Privilegentzug“ arbeiten: Den mit einem Testergebnis Werben___den vom Nachweis der Richtigkeit der Testaussage zu dispensieren, ist nur gerechtfer___tigt, wenn die Testaussage mit einem Fundstellenhinweis kombiniert wird. Fehlt es an ___letzterem sollte die Testaussage gleich einer Eigenbehauptung des Werbenden behandelt ___werden, dem Werbenden mithin die Verifizierungslast auferlegt werden. ___ ___ 13. Kundendienst und Beschwerdeverfahren ___ ___ a) Allgemeines. Die Aufnahme der Merkmale Kundendienst und Beschwerdever___fahren in den Bezugspunktekatalog des § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 trägt der Vorgabe von Art. 6 ___Abs. 1 lit. b Rechnung. Die Verortung in Nr. 1 zeigt, dass die Regelung vor allem in Bezug ___auf die jeweilige Ware/Dienstleistung (nicht das Unternehmen oder die Bedingungen der ___Leistungserbringung) zu sehen ist. Erfasst werden die nachvertraglichen Serviceleistun___gen. Thematisiert ist, welcher Kundendienst und welche Beschwerdeverfahren existieren ___und wie diese funktionieren. ___ Abzugrenzen sind Angaben über Kundendienst und Beschwerdeverfahren von An___gaben über Rechte des Verbrauchers i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 und über den Umfang ___der Verpflichtungen des Unternehmers gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 sowie allgemein über die ___Bedingungen, unter denen eine Ware geliefert oder eine Dienstleistung erbracht wird, § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 2. Erfasst ist die Frage, und nur die Frage, ob ein Kundendienst bzw. Be___schwerdeverfahren existiert, wer den Kundendienst leistet/Ansprechadressat im Be___schwerdeverfahren ist und wie Kundendienst sowie Beschwerdeverfahren funktionie___ren.767 ___ Neben dem Desinformationsverbot nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 greift gegebenenfalls das ___Informationsgebot nach § 5a Abs. 2: Dass Existenz und Ausgestaltung des Beschwerde___verfahrens von gesetzlichen Vorgaben abweicht, gilt nach § 5a Abs. 3 Nr. 4 als wesentli___che Information. ___ Im Verhältnis Unternehmer – Verbraucher vorrangig zu prüfen bleiben einschlägige ___Black-List-Tatbestände: Anh. Nr. 8 bei Erbringung von Kundendienstleistungen in ___einer anderen Sprache als der Verhandlungssprache, Anh. Nr. 24 bei Erweckung des ___ ___ ___762 OLG Köln 10.12.2010 – 6 U 112/10 – WRP 2011, 362, 363. ___763 OLG Saarbrücken 7.11.2007 – 1 U 355/07 – GRUR-RR 2008, 312, 313; Köhler/Bornkamm § 6 Rn. 211; ___Koppe/Zagouras WRP 2008, 1035, 1041 f. ___764 So OLG Hamburg 15.1.2007 – 3 U 240/06 – WRP 2007, 557, 558; Koppe/Zagouras WRP 2008, 1035, 1042. ___765 Kritisch denn auch Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 315. ___766 BGH 16.7.2009 – I ZR 50/07 – GRUR 2010, 248 Tz. 31 = WRP 2010, 370 – Kamerakauf im Internet. ___767 Harte/Henning/Weidert D Rn. 100.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____unzutreffenden Eindrucks, dass ein Kundendienst in anderen Mitgliedstaaten als dem ____Verkaufsstaat verfügbar ist. ____ ____ b) Kundendienst. Kundendienst meint den nachvertraglichen Service: den die 619 ____Wartung, Reparatur, Mängelbeseitigung und Ersatzteilbeschaffungen umschließenden ____klassischen Vorortservice, aber auch die Hilfe bei der Installation und Bedienung von ____Geräten, insbesondere über die Schaltung einer Telefonhotline oder einer Online-Be____dienhilfe.768 Wer einschlägige Betreuung verspricht, muss sie – auch in entsprechendem ____Umfang – leisten. Erwartungsenttäuschung kann darauf basieren, dass ein Kunden____dienst überhaupt nicht vorhanden ist, zeitlich begrenzt, nicht in der angekündigten ____Nähe, nicht für die relevante Ware/Dienstleistung, nicht kostenlos, jedenfalls nur zu ____höheren Kosten zur Verfügung steht.769 ____ Das Kundendienstversprechen muss nicht notwendigerweise explizit erklärt werden, 620 ____einschlägige Konkludenz darf freilich nicht vorschnell bejaht werden: Wirbt ein Unter____nehmer mit „Barpreisen ab Lager“, erwartet der hinreichend verständige Durchschnitts____verbraucher keinen Kundenservice dahingehend, dass ihm das Gerät nach Hause geliefert ____und aufgebaut wird, er in die Bedienung eingewiesen wird.770 Produkterläuterungen in ____Form von Bedienungsanleitungen zählen nicht zu den Kundendienstleistungen, wenn ____und soweit sie zum vertraglichen Erfüllungsprogramm gehören. ____ ____ c) Beschwerdeverfahren. Angaben zum Beschwerdeverfahren sind Angaben zum 621 ____Umgang mit Reklamationen jeder Art: an wen allfällige Reklamationen zu richten sind ____und wie das einschlägige Verfahren organisiert ist. ____ ____ 14. Seltenheit und Singularität. Zu den „wesentlichen Merkmalen der Ware“ (und 622 ____damit unbeschadet der Nichterwähnung im Beispielskatalog von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 er____fasst, s. Rn. 306) zählt gegebenenfalls die Seltenheit bzw. Singularität: Auf dem Kunst____und Sammlermarkt kommt dem Raritäts-, ja gar Unikatscharakter des angebotenen Ob____jekts in der Kundenwertschätzung ein erheblicher Stellenwert zu. ____ Kasuistik: Wird eine 10 Euro-Münze, die in einer Auflage von 1,8 Millionen Stück ____hergestellt wurde, mit dem Hinweis „amtlich streng limitiert“ beworben, ist dies irrefüh____rend. Der Verkehr erwartet bestenfalls eine Stückzahl von wenigen tausend. Bei einer ____Auflage im Millionenbereich kann von einer „strengen Limitierung“ nicht mehr die Rede ____sein (LG Braunschweig 21.12.2011 – 9 O 1286/11 – WRP 2012, 499). ____ ____ II. Preis, Preisberechnung und besondere Preisvorteile, Vertragsbedingungen, ____ Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ____ ____ 1. Normstruktur im Lichte unionsrechtlicher Vorgaben. Wettbewerb erfolgt auch 623 ____und zuvörderst als Preiswettbewerb, zumindest in bestimmten Branchen auch als Kondi____tionenwettbewerb. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 erfasst unter gemeinsamem Dach die einschlägi____gen Irreführungspraktiken. ____ Die Vorschrift lehnt sich in ihrem ersten, preisbezogenen Teil an Art. 6 Abs. 1 lit. d 624 ____der RL 2005/29/EG an, der als Bezugsmerkmale den Preis, die Art der Preisberechnung ____oder das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils nennt, stellt freilich, was das ____ ____ 768 Harte/Henning/Weidert C Rn. 198; Fezer/Peifer Rn. 296; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 309; Götting/ ____Nordemann Rn. 1.138. ____769 Harte/Henning/Weidert C Rn. 199. ____770 KG 30.3.1965 GRUR 1966, 567 – Barpreise ab Lager.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___Verhältnis des explizit aufgeführten Merkmals „Anlass des Verkaufs“ zum Merkmal ___„Vorhandensein einen besonderen Preisvorteils“ betrifft, in seiner textlichen Fassung ___die Dinge nachgerade auf den Kopf: Bei – gebotener – richtlinienkonformer Auslegung ___sind Angaben über den Geschäftsanlass i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 eine Untergruppe der ___Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils. Das in § 5 Abs. 1 S. 2 ___Nr. 2 hineinzulesende Merkmal „Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils“ umfasst ___neben Preiswürdigkeitsvorstellungen auslösenden Angaben über den Geschäftsanlass ___auch entsprechende Vorstellungen nahelegende Angaben zur Bezugsart und Bezugs___quelle. ___ In ihrem zweiten Teil – Merkmal „Bedingungen, unter denen die Waren geliefert ___oder die Dienstleistungen erbracht werden“ – findet die Vorschrift zwar ein Pendant in ___Art. 3 lit. b der RL 2006/114/EG, nicht jedoch in der RL 2005/29/EG.771 Gleichwohl sollte ___§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 insoweit grundsätzlich aus effet utile-Gesichtspunkten auch im Ver___kehr mit Verbrauchern Geltung zugesprochen werden – auf der Basis der hier favorisier___ten Meinung (s. Rn. 306) entfaltet der Merkmalskatalog der RL 2005/29/EG ohnehin kei___ne Sperrwirkung. Im Business-to-Consumer-Bereich stellt sich dann freilich verstärkt die ___Konkurrenzfrage: Vorschriften, die in Umsetzung der RL 2005/29/EG speziellere Rege___lungen mit Vertragsbedingungsbezug enthalten, kommt gegebenenfalls Anwendungs___vorrang zu. ___ ___ 2. Irreführung über den Preis ___ ___ a) Allgemeines. Der Bedeutung des Aktionsparameters Preis im Wettstreit um Ge___schäftsabschlüsse trägt das Recht auf mehrfache Weise Rechnung: durch Statuierung ___auf Preisklarheit zielender Informationsgebote und durch Statuierung auf Preiswahrheit ___zielender Desinformationsverbote. ___ Über § 4 Nr. 11 sanktionierte Preisangabe- und Preisauszeichnungspflichten enthält ___für den Verkehr mit privaten Letztverbrauchern traditionellerweise die Preisangaben___verordnung: Beim Angebot von Waren und Leistungen und bei der Werbung mit Preis___angaben hat der Unternehmer Endpreise, bei Krediten den effektiven Jahreszins anzuge___ben (§§ 1 Abs. 1 S. 1, 6 Abs. 1 PAngV). Parallel und weithin inhaltsgleich verpflichtet § 5a ___Abs. 2/3 Nr. 3, wiederum für den Business-to-Consumer-Bereich, zur Information: Anga___ben über Endpreise gelten nach § 5a Abs. 3 Nr. 3 als wesentliche Angaben i.S. von § 5a ___Abs. 2. ___ Spezielle Irreführungsverbote mit Prüf- und Anwendungsvorrang gegenüber § 5 ___Abs. 1 S. 2 Nr. 2 finden sich für den Verkehr mit Verbrauchern in der „Schwarzen Liste“: ___Nach Anh. Nr. 19 sind unwahre Angaben über die Marktbedingungen unzulässig, wenn ___der Verbraucher dadurch veranlasst werden soll, eine Ware oder Dienstlistung zu weni___ger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder ___in Anspruch zu nehmen. Angaben über Marktbedingungen sind auch und nicht zuletzt ___Angaben über das generelle Preisniveau. Nach Anh. Nr. 21 darf eine Ware oder Dienst___leistung nicht als gratis, umsonst, kostenfrei oder dergleichen angeboten werden, wenn ___hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind, ausgenommen gewisse unvermeidbare Kos___ten. ___ ___ ___ ___ ___ ___771 A.A. – das Merkmal in Art. 6 Abs. 1 lit. d UGP-RL hineinpressend – Köhler/Bornkamm Rn. 7.137.

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____ b) Preiswerbung im Spiegel allgemeiner Irreführungsverbot-Grundsätze ____ ____ aa) Preiswerbung und Erfordernis einer Angabe i.S. von § 5. Für Preiswerbung 629 ____gilt in besonderem Maße: Übertreibungen sind häufig. Der Verkehr weiß darum und wird ____dick auftragende, allgemein gehaltene Preiswürdigkeitsbehauptungen – je nach ein____schlägiger Branchenübung und situativem Umfeld – von sich aus relativieren (allgemein: ____Rn. 37). Auch Aussagen, die den Charakter der Übersteigerung auf der Stirn tragen, wird ____freilich vom Verkehr im Allgemeinen ein informativer Kern zugeschrieben. Sie sind in____soweit Angaben i.S. von § 5 und irreführend, wenn nicht einmal die Kernerwartung ein____gelöst wird (allgemein: Rn. 41). ____ Kasuistik: Die Wendung „irre Preise“ lässt – unbeschadet gewisser „marktschreieri____scher Züge“ – im Verhältnis zur Konkurrenz wesentlich günstigere Preise erwarten (OLG ____Stuttgart 4.5.1984 WRP 1984, 645). Wer mit „Superpreisen“ wirbt, weckt die Erwartung ____einer Preisleistung, die zwar auch von anderen, aber nur wenigen Mitbewerbern erreicht ____wird (OLG München 12.12.1981 WRP 1981, 667 f.). Entsprechendes gilt für eine „Preisknül____ler“-Werbung (OLG München 14.3.1985 WRP 1985, 580 ff.) oder die Werbeaussage „Prei____se, die Kopf stehen lassen“ (Wettbewerbszentrale DW 1962, 22). Das Versprechen von ____„Traumpreisen“ mag der Verkehr als reklamehafte Übertreibung werten; die Erwartung ____besonders günstiger Preise bleibt einzulösen (OLG Hamm 22.4.1982 WRP 1983, 304). ____Auch der Slogan „radikal gesenkte Preise“ wird vom Verkehr nicht nur als Leseanreiz, ____sondern als sachinformative Angabe verstanden (BGH 13.7.1979 GRUR 1979, 781 m. Anm. ____Schulze zur Wiesche = WRP 1979, 460). ____ ____ bb) Blickfangwerbung. Eine verbreitete Form der Preiswerbung besteht darin, ein 630 ____Element der Gesamtaussage optisch besonders hervorzuheben. Bestimmt der herausge____hobene Teil bei situationsadäquat flüchtiger Betrachtungsweise den Gesamteindruck der ____Werbeangabe, muss nach allgemeinen Grundsätzen (Rn. 103 ff.) prinzipiell (zu Ausnah____men s. Rn. 110 ff.) die Blickfangaussage als solche wahr sein. Der Werbende kann sich ____nicht darauf berufen, dass die werbliche Äußerung in ihrer Gesamtheit, d.h. unter Ein____schluss klein gehaltener Zusätze bzw. des „klarstellenden“ Fließtextes, nicht zu bean____standen sei. ____ Es ist daher insbesondere grundsätzlich unzulässig, blickfangmäßig hervorgehoben 631 ____mit einem günstigen Grundpreis zu werben und lediglich in kleingedruckten Zusätzen ____oder im Schriftbild deutlich kleiner gehaltenen Fließtext auf irgendwelche Aufschläge ____hinzuweisen. ____ Kasuistik: Es verstößt nicht nur gegen § 1 Abs. 1 PAngV, sondern auch gegen § 5 ____Abs. 1 S. 2 Nr. 2, wenn ein Neuwagen zu einem optisch hervorgehobenen „Inklusivpreis“ ____angeboten wird und im Kleindruck der Hinweis „ohne Überführungskosten“ angefügt ____wird (OLG Frankfurt 17.2.1985 WRP 1985, 497), wenn im Verkehr mit Verbrauchern der ____großziffrigen Preisangabe im Kleindruck der Hinweis „+ Mehrwertsteuer“ folgt (BGH ____16.3.1979 GRUR 1979, 553 = WRP 1979, 460 – Luxus-Ferienhäuser). ____ ____ cc) Viel- und Mehrdeutigkeit. Manche Bezeichnungen sind, je nach konkretem Be632 ____zug, für die verschiedensten Bedeutungsinhalte offen. Fehlt es an einem bedeutungsin____haltskonkretisierenden Bezug, kann ihnen vernünftigerweise kein sachinformativer In____halt beigemessen werden. Derart inhaltslose Aussagen vermögen den Adressaten der ____Werbebotschaft deshalb im Allgemeinen auch nicht i.S. von § 5 irrezuführen, begründen ____ob ihres Unsicherheit schaffenden Charakters freilich gegebenenfalls eine Informations____pflicht nach § 5a. ____ Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ Ist eine preisbezogene Angabe objektiv mehrdeutig, (was auch hinsichtlich grundsätz___lich bedeutungssinnoffener Bezeichnungen der Fall sein kann, wenn die Begleitumstände ___zu einer Reduktion der abstrakt möglichen Bedeutungsinhalte führen, andererseits aber ___nach wie vor verschiedene potentielle Deutungsinhalte miteinander konkurrieren), muss ___sie grundsätzlich in jeder Deutungsalternative wahr sein: Es entspricht nicht nur der ___Erfahrung, dass eine objektiv mehrdeutige Angabe auch realiter unterschiedlich ver___standen wird, sondern liegt zugleich nahe, dass jede Alternative das Sinnverständnis ___eines Teils des angesprochenen Verkehrs darstellt (allgemein: Rn. 124 ff.). Der Begriff ___„Listen-“ oder „Katalogpreis“ ist zumindest im Markenwarenbereich mehrdeutig. Ein ___Teil des Verkehrs wird in der Gegenüberstellung des geforderten Preises mit dem „Lis___ten-“ bzw. „Katalogpreis“ eine Bezugnahme auf die Herstellerempfehlung sehen, ein ___anderer einen Hinweis auf den bislang selbst verlangten Preis. Die Werbung ist irrefüh___rend i.S. von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, wenn nicht sowohl der empfohlene Preis als auch der ___bisherige Eigenpreis mindestens gleich dem „Listen-/Katalogpreis“.772 ___ In der Bejahung von Mehrdeutigkeit ist freilich Vorsicht geboten: Der verständige ___Durchschnittsverbraucher versteht Angaben wie „regulärer Preis“, „Normalpreis“ oder ___„Statt“-Preisaussagen entgegen älterer Rechtsprechung773 mangels besonderer Umstän___de wohl kaum als bedeutungssinnoffene Aussagen, erblickt in ihnen vielmehr eine Ei___genpreisbezugnahme.774 ___ ___ dd) Divergenz von Vorstellung und Realität. Eine Werbeangabe führt irre, wenn ___der durch sie erweckte Eindruck nicht den Tatsachen entspricht (allgemein: Rn. 61). Für ___die Preiswerbung heißt dies vor allem: Der Werbende darf für die beworbene Ware/ ___Dienstleistung bei Abgabe bzw. Leistungserbringung keinen höheren Preis fordern als ___nach der Werbung erwartbar. Soweit Erzeugnisse nach dem SB-System vertrieben wer___den, ist der Irreführungstatbestand bei einer Anzeigen- oder Prospektwerbung richtiger___weise darüber hinaus – unabhängig davon, welcher Preis schlussendlich an der Kasse ___verlangt wird – grundsätzlich immer bereits dann erfüllt, wenn die beworbene Ware ge___messen an der Werbeangabe, zu hoch ausgezeichnet ist:775 Es ist nicht auszuschließen, ___dass ein beachtlicher Teil der werblich Angesprochenen das Geschäftslokal auch preis___werbungsbedingt aufsucht und bei Divergenz von Auszeichnungspreis und werblich ___angekündigtem Preis verunsichert zwar von einem Kauf des betreffenden Artikels ab___sieht, einmal im Geschäftslokal aber gleichwohl sonstigen Bedarf deckt. Unschädlich ___sind lediglich vereinzelte, nicht organisationsbedingte „Ausreißer“, weil der Verkehr mit ___ihnen rechnet, in seinen von der Werbung ausgelösten Erwartungen insoweit gerade ___nicht enttäuscht wird.776 ___ ___ c) Konkurrentenbezogene Preisgünstigkeitsberühmung ___ ___ aa) Erscheinungsformen. Konkurrentenbezogene Preisgünstigkeitsberühmung be___gegnet in verschiedener Spielart: als Preisvergleich unter Erkennbarmachung einzelner ___ ___ ___ ___772 Köhler/Bornkamm Rn. 7.61. ___773 BGH 12.12.1980 GRUR 1981, 654 = WRP 1981, 454 – Testpreiswerbung; OLG Koblenz 28.9.1978 WRP ___1979, 747, 749 f. 774 BGH 6.4.2000 – I ZR 114/98 – GRUR 2001, 84, 85 = WRP 2000, 1266, 1269 – Bielefeld II; Köhler/ ___Bornkamm Rn. 7.126, 128, 131; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 450. ___775 BGH 30.3.1988 GRUR 1988, 629 f. = WRP 1989, 11 – Konfitüre. ___776 BGH aaO.

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____Mitbewerber, als Preisvergleich ohne Kenntlichmachung von Mitbewerbern und als ____sonstige, schlichte Berühmung niedriger Preisstellung im Verhältnis zur Konkurrenz. ____ ____ bb) Preisvergleiche mit konkretem Konkurrenzbezug. Preisvergleiche stellen die 637 ____geforderten Preise einander gegenüber oder benennen unmittelbar ein bestimmtes abso____lutes oder prozentuales Ersparnisquantum. Einschlägige Vergleiche, die den/die Kon____kurrenten erkennen lassen, unterliegen in ihrer Zulässigkeit zuvörderst den Sonderre____geln für vergleichende Werbung, insbesondere § 6 Abs. 2 Nr. 2, ausweislich § 5 Abs. 3 ____aber auch dem allgemeinen Irreführungsverbot, genauer: § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2. ____ Irreführend wirkt zunächst die nicht vertretbare Segmentierung von Leistungsspekt638 ____ren: Ein Preisvergleich muss auch berücksichtigen, ob der Wettbewerber, mit dessen ____Preisen der Werbende sein Angebot vergleicht, neben dem im Vergleich angeführten ____Angebot noch Angebote bereithält, die ähnlich viel oder gar mehr bieten als das Produkt ____des Werbenden.777 ____ Kasuistik: Wer als Telekommunikationsdienstleister ein Internetanschluss, Internet____Flatrate, Telefonanschluss und Telefon-Flatrate umfassendes Leistungspaket anbietet, ____darf dies nicht preislich dem komponentengleichen Konkurrenzangebot gegenüberstel____len, wenn der Konkurrent zu einem niedrigeren Preis ein weiteres Angebot vorhält, das ____dem beworbenen in den meisten Punkten entspricht, hinsichtlich der Leistungsfähigkeit ____des Internetanschlusses sogar überlegen ist (BGH 7.4.2011 – I ZR 34/09 – GRUR 2011, 742 ____Tz. 36 = WRP 2011, 873 – Leistungspakete im Preisvergleich). ____ Im Übrigen bleibt zunächst zu berücksichtigen, dass der Werbende zwar grundsätz639 ____lich frei ist, in den Preisvergleich nur solche Mitbewerber und/oder austauschbare An____gebote aufzunehmen, in denen er (besonders) günstig abschneidet. Er darf aber nicht – ____sei es durch Häufung der Vergleichsunternehmen bzw. Vergleichsleistungen, sei es in ____sonstiger Weise – einen nicht der Realität entsprechenden Vollständigkeitseindruck er____wecken. ____ Kasuistik: Gefahr der Irreführung, wenn der Werbende so gut wie alle Mitbewerber ____in einen Preisvergleich einbezieht, freilich gerade den Konkurrenten ausspart, dessen ____Angebot das günstigste darstellt (OLG Düsseldorf 29.4.1998 NJW-CoR 1999, 304). – Keine ____Irreführung, wenn der Werbende, dessen Tarife zu anderen Uhrzeiten zum Teil ungüns____tiger als die Konkurrenztarife, den Kostenvergleich auf „ein 3-Minuten-Gespräch werk____tags um 19.00 h“ beschränkt. Die Werbung macht hinreichend deutlich, dass der betref____fende Tarif nicht für die „Hauptgeschäftszeit“ gilt (OLG Düsseldorf 22.10.1998 NJW-RR ____1999, 408 f.). ____ Auf das Gesamtsortiment bezogene Preisgünstigkeitsberühmungen können auf ei640 ____nen Warenkorbvergleich gestützt werden, wenn dem Erfordernis der Austauschbarkeit ____nach Qualität und Menge hinreichend Rechnung getragen wird, Der Vergleich kann frei____lich irreführen, wenn die Grundlage des Gesamtsortimentsvergleichs im Dunkel gelassen ____wird.778 ____ Allgemein gilt endlich, dass der Preisvergleich dann irreführend ist, wenn sich die 641 ____preisrelevanten Konditionen unterscheiden, der Werbende indes nicht deutlich und un____missverständlich auf solche Unterschiede hinweist.779 ____ Kasuistik: Wer als Paketbeförderer seine Preise bis zu einem Gewicht von 25 kg nach ____Paketabmessung bemisst, führt mit einem Preisvergleich gegenüber einem Konkurren____ ____ 777 Köhler/Bornkamm Rn. 7.64. ____778 Vgl. EuGH 19.9.2006 Rs. C-356/04 EuGHE 2006-I S. 8524 Tz. 83 = GRUR Int. 2007, 826 = WRP 2006, ____1348 – LIDL Belgium/Colruyt. ____779 Beater Rn. 1552; Köhler/Bornkamm Rn. 7.63; Berlit WRP 2011, 1105, 1107.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ten, der seine Preise nach Gewicht staffelt, irre, wenn er in einer Vergleichstabelle die ___Überlegenheit seines Tarifsystems geltend macht, obschon der unterschiedliche Tarifan___satz bewirkt, dass bei größeren aber leichteren Paketen und Päckchen die Beförderung ___durch den Werbenden durchaus teurer ausfällt (BGH 19.11.2009 – I ZR 141/07 – GRUR ___2010, 658 Tz. 14 ff. = WRP 2010, 757 – Paketpreisvergleich). – Fallen beim Werbenden, ___der paketweise Internetanschluss, Internet-Flatrate, Telefonanschluss und Telefon-Flat___rate für Gespräche ins deutsche Festnetz anbietet, Zusatzkosten an, weil die Inan___spruchnahme der beworbenen Leistungen nur über einen Kabelanschluss möglich ist, ___muss im Rahmen eines die Kabelanschlusskosten ausschließenden Preisvergleichs hie___rauf klarstellend hingewiesen werden (BGH 7.4.2011 – I ZR 34/09 – GRUR 2011 Tz. 35 = ___WRP 2011, 873 – Leistungspakete im Preisvergleich). – Wer Flüge von Frankfurt-Hahn, ___einem 120 km von Frankfurt entfernten Flughafen anbietet und seine Preise mit Preisen ___von Mitbewerbern vergleicht, die Flügen von Frankfurt Airport zugrunde liegen, muss ___auf diesen Umstand hinweisen (OLG Hamburg 19.12.2002 – 5 U 137/02 – GRUR-RR 2003, ___219). – Ein Telefonkostenvergleich führt irre: wenn die eigenen günstigen Preise nur bei ___Preselection, nicht für Call-by-Call gelten (OLG Frankfurt 23.9.2004 – 6 U 147/03 – GRUR___RR 2005, 128) oder die Inanspruchnahme des eigenen günstigen Tarifs ein Prepaid-Konto ___mit einem bestimmten Guthaben voraussetzt (OLG Frankfurt 10.9.2005 – 6 U 25/04 – ___MMR 2005, 463). ___ Die Anforderungen an einen irrtumsausschließenden Warnhinweis sollten freilich 642 ___nicht überspannt werden: Bietet der in Bezug genommene Konkurrent in einer Sonder___aktion für die ersten Monate die Befreiung von der sonst geforderten Monatsgebühr an, ___reicht es für die Ausräumung einer Irreführungsgefahr aus, wenn der Vergleich der regu___lären Tarife einen Hinweis darauf enthält, dass zeitlich befristete Sonderpreisvorteile im ___Angebot des Mitbewerbers keine Berücksichtigung gefunden haben.780 ___ Was die Rabattgewährung durch Mitbewerber betrifft, gilt es zu unterscheiden: Die 643 ___Bezugnahme auf nicht reduzierte Preise der Konkurrenz ist irreführend, wenn der Rabatt ___generell gewährt wird, nicht, wenn im Einzelfall Rabatte unterschiedlicher Höhe ausge___handelt werden können und ausgehandelt werden.781 ___ ___ cc) Preisvergleiche mit abstraktem Konkurrenzbezug. Quantifizierte Vorsprungs- 644 ___berühmung gegenüber der Konkurrenz ohne Erkennbarmachung einzelner Mitbewerber ___erlaubt bei Richtigkeit der Ersparnisbehauptung der Sonderfall, dass preisbindungsbe___dingt in der konkreten Vertriebsform dauerhaft ein einheitlicher Preis gefordert wird.782 ___Bei „bis zu …“-Aussagen erwartet der Verkehr vorbehaltlich einer eindeutigen Ein___schränkung, dass sämtliche Waren verbilligt angeboten werden und der genannte ___Höchstbetrag/Höchstsatz bei einem im Rahmen des Gesamtangebots ins Gewicht fallen___den Teil erreicht wird. In welcher Breite der Höchstbetrag/Höchstsatz erreicht werden ___muss, lässt sich dabei richtigerweise nicht absolut bestimmen; bedeutsam ist insoweit ___auch die Streuung der Verbilligungen unterhalb der Höchstmarke. ___ Kasuistik: Keine Beanstandung der werblichen Aussage einer Buchgemeinschaft ___„Bei Büchern sparen Sie bis zu 40% gegenüber den inhaltlich gleichen, aber anders ge___stalteten Buchhandelsausgaben“, wenn in casu 15% der Titel eine Verbilligung von 40% ___aufwiesen, über 25% um 35% und mehr billiger waren und die Zahl der verbilligten Titel ___im Übrigen schwerpunktmäßig um 30% lag (BGH 10.2.1983 GRUR 1983, 257 = WRP 1983, ___391 – bis zu 40%). ___ ___780 OLG Frankfurt 19.8.2004 – 6 U 77/04 – MMR 2005, 53, 54; Köhler/Bornkamm Rn. 7.63. ___781 Piper/Ohly/Sosnitza § 6 Rn. 49. ___782 Harte/Henning/Völker D Rn. 48.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____ Auch Vergleiche mit Preisen nicht benannter Mitbewerber für nicht preisgebundene 645 ____Güter sind nicht per se unzulässig: Wer sein Produkt unter dem von der Stiftung Wa____rentest ermittelten „durchschnittlichen Testpreis“ anbietet, darf hierauf unter Quel____lenangabe werbend hinweisen.783 Ein bestimmtes Ersparnisvolumen geltend machende ____Vergleiche dürfen freilich nicht den Eindruck erwecken, dem Bezugspreis eigne Reprä____sentativcharakter auf der Basis einer nach wissenschaftlichen Kriterien veranstalteten ____Vergleichserhebung: Der Verkehr kann mangels Kenntnis der Namen der Mitbewerber ____und der in den Vergleich einbezogenen Waren Vollständigkeit und Richtigkeit des Preis____vergleichs nicht überprüfen. § 6 Abs. 2 Nr. 2 positiviert mit dem Nachprüfbarkeitserfor____dernis ein für Preisvergleiche allgemein geltendes Prinzip.784 ____ ____ dd) Sonstige Niedrigpreisberühmung im Verhältnis zur Konkurrenz. Niedrig646 ____preisberühmung ohne Quantifizierung des Ersparnisvolumens, klassische Form der ____Preiswerbung mit Konkurrentenbezug, begegnet in verschiedener Stufung, reicht von ____der einschlägigen absoluten Spitzenstellungswerbung bis zur Geltendmachung schlich____ter Unterbietung des allgemeinen Marktpreises. Alleinstellung reklamieren Aussagen ____wie „Der beste Preis der Stadt“. Preise zumindest im untersten Bereich des Preisspekt____rums signalisieren Preisgarantien in Form von „Geld-zurück-Garantien“.785 Erheblich un____ter dem allgemeinen Preisniveau liegende Preise versprechen nach eingeübtem Sprach____gebrauch und/oder konkretem Verwendungsumfeld Schlagworte wie „Discountpreis“, ____„Preisbrecher“, „Preishammer“ oder „Tiefstpreise“. Zumindest unterdurchschnittliche ____Preise lassen Bezeichnungen wie „billig“, „günstig“, „nur …“, „Sparpreis“ oder „Tief____preis“ erhoffen. ____ Kasuistik: Die Aussage „Bester Preis der Stadt“ in einer Zeitungsannonce versteht ____der angesprochene Verkehr dahin, dass das beworbene Produkt zum Zeitpunkt der ____Schaltung der Anzeige in der betreffenden Stadt nicht günstiger angeboten wurde. Der ____von der Anzeige Angesprochene erkennt, dass der Werbende keine Aussage darüber ma____chen kann, ob der herausgestellte Sonderangebotspreis auch im Zeitpunkt des Erschei____nens der Anzeige oder gar später noch der „beste Preis“ sein wird. Das gilt umso mehr ____als der Werbende garantieweise für diesen Fall die Rückzahlung der Differenz zwischen ____seinem Angebotspreis und dem noch günstigeren Preis eines Wettbewerbers verspro____chen hat (BGH 19.4.2012 – I ZR 173/11 – WRP 2012, 1233 Tz. 6 – Bester Preis der Stadt). ____ ____ d) Preisgünstigkeitsberühmung durch Bezugnahme auf empfohlene Preise ____ ____ Schrifttum ____ ____ Nippe Werbung mit der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers, WRP 2004, 1397. ____ 647 ____ aa) Grundsätzliche Zulässigkeit. Vor allem Markenhersteller versehen ihre Pro____dukte traditionellerweise mit einer Preisempfehlung. Bietet der Händler Ware unter dem ____empfohlenen Preis an, liegt es nahe, dies werblich herauszustellen. Einschlägige verglei____chende Preiswerbung ist grundsätzlich zulässig, verstößt insbesondere nicht per se ge____gen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2: Die Bedeutung der Herstellerpreisempfehlung ist dem relevanten ____ ____ ____783 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 377. A.A. mit der Behauptung, Hinweise auf einen „ca. Preis lt. Test“ seien für einen großen Teil der Verbraucher missverständlich, noch BGH 12.12.1980 GRUR ____1981, 654, 655 = WRP 1981, 454 f. – Testpreis. ____784 Köhler/Bornkamm Rn. 7.65; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 469. ____785 Harte/Henning/Völker D Rn. 89.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___Verkehr hinlänglich bekannt. Dem Fehlschluss, die Empfehlung werde vom Handel so ___gut wie vollständig, jedenfalls ganz überwiegend eingehalten, wirkt die Alltagserfahrung ___entgegen, dass Preisstellungen unterhalb des empfohlenen Preises gang und gäbe. ___ ___ bb) Zulässigkeitsschranken. Herstellerpreisempfehlungen unterliegen seit der 648 ___7. GWB-Novelle 2005 keinen speziellen kartellrechtlichen Schranken. Die (Streit-)Frage, ___ob die kartellrechtlichen Schranken für die Herstellerpreisempfehlung mittelbar auch ___solche der Händlerwerbung mit der Herstellerpreisempfehlung, hat sich erledigt. Für ___eine „Zweischrankentheorie“,786 richtigerweise (s. Voraufl. § 3 a.F. Rn. 887) bereits nach ___altem Recht abzulehnen, ist von vornherein kein Raum mehr. Die Zulässigkeit von Be___zugnahmen auf herstellerseits empfohlene Preise beurteilt sich nach Lauterkeitsrecht ___(§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2) und nur nach Lauterkeitsrecht. Kartellrechtlichen Zulässigkeitsvor___aussetzungen alten Rechts ist auch nicht via Inkorporation ins Lauterkeitsrecht Fortgel___tung zu verschaffen. Im Einzelnen dürfte in der Schrankenfrage demnach Folgendes gel___ten: ___ ___ (1) Der empfohlene Preis darf kein „Mondpreis“ sein.787 Das Publikum weiß zwar, 649 ___dass ein empfohlener Preis unterboten werden kann und in der Praxis auch unterboten ___wird, geht aber – berechtigterweise – davon aus, dass er einen marktgerechten Orien___tierungswert darstellt. Die Händlerwerbung mit der Herstellerpreisempfehlung ist des___halb irreführend, wenn auch die Konkurrenz mehrheitlich unter dem empfohlenen Preis ___bleibt oder eine qualifizierte Minderheit den Richtpreis in massiver Weise unterbietet. ___Besonders hohe Handelsspannen mögen ein Indiz für einen Phantasiepreis sein, schlie___ßen indes nicht aus, dass der empfohlene Preis noch als marktgerecht angesehen wer___den kann.788 ___ Kasuistik: Eine Preisempfehlung, die von jedem zweiten Händler eingehalten wird, ___lässt sich auch dann nicht ohne weiteres als „Mondpreis“ bezeichnen, wenn der empfoh___lene Preis dem Händler einen Aufschlag von 150% auf den Großhandelsabgabepreis er___möglicht (BGH 1.10.1980 GRUR 1981, 137, 139 = WRP 1981, 86, 87 – Tapetenpreisempfeh___lung). ___ Zeitlich ist entscheidend, dass der Vergleichspreis im Zeitpunkt der Bezugnahme 650 ___als marktgerechter Orientierungswert qualifizierbar: Ist dies nicht der Fall, nutzt dem Wer___benden auch nicht, dass die Empfehlung vom Hersteller in guten Treuen auf der Grund___lage einer ernsthaften Kalkulation ausgesprochen wurde.789 Umgekehrt ist die Bezug___nahme vom hier vertretenen Ansatz her (s. Rn. 641) selbst dann zulässig, wenn der Preis ___ursprünglich Phantasiepreischarakter hatte, infolge zwischenzeitlicher Marktentwick___lung nunmehr aber zu einem objektiv seriösen Richtpreis geworden ist; die auf der ___„Ernsthaftigkeit der Kalkulation“ durch den Hersteller als eigenständige Zulässigkeits___voraussetzung beharrende Gegenansicht790 ist Relikt des zu verabschiedenden Zwei___schrankendogmas. ___ ___ ___ 786 Deutlich für eine solche noch etwa BGH 27.11.2003 – I ZR 94/01 GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, ___243, 344 – Mondpreise? ___787 BGH 5.1.1966 GRUR 1966, 327, 328 = WRP 1966, 172, 174 – Richtpreis I; 27.11.2003 – I ZR 94/01 – ___GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343, 344 – Mondpreise?; Emmerich § 16 Rn. 12; Gloy/Loschelder/ ___Erdmann/Helm § 59 Rn. 388; Köhler/Bornkamm Rn. 7.51. 788 Köhler/Bornkamm Rn. 7.52. ___789 Im Ergebnis allg.M.; vgl. etwa BGH 28.9.1979 GRUR 1980, 108 = WRP 1980, 72 – … unter empf. Preis; ___23.6.83 GRUR 1983, 661, 663 = WRP 1983, 559, 561 – Sie sparen 4000 DM; Köhler/Bornkamm Rn. 7.56. ___790 Köhler/Bornkamm Rn. 7.51; Harte/Henning/Völker D Rn. 53.

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____ (2) Der Preisvergleich muss den rein empfehlenden Charakter der Richtpreisvorga651 ____be verdeutlichen. Der falsche Schein einer wie immer gearteten Bindung suggeriert eine ____Exzeptionalität der Unterbietung, von der bei bloßer Empfehlung keine Rede sein kann. ____ Allemal hinreichend sind die Formulierungen „unverbindliche Preisempfehlung“ 652 ____oder „unverbindlich empfohlener Preis“. Die (Streit-)Frage, ob sie auch erforderlich sind, ____zumindest aber auf den Hinweis „unverbindlich“ nicht verzichtet werden darf,791 oder ob ____der reine Empfehlungscharakter grundsätzlich auch ohne Bindung an bestimmte For____melmuster vermittelt werden kann, ist nach Wegbrechen des Arguments, das Lauter____keitsrecht könne und dürfe nicht großzügiger sein als die kartellbehördliche Praxis, ein____deutig im letzteren Sinn zu beantworten: Der Begriff des Empfehlers/Empfehlens weist ____bereits hinreichend deutlich auf die Unverbindlichkeit hin.792 Auf jeden Fall zulässig, ____weil beim verständigen Durchschnittsadressaten der Werbebotschaft keine Fehlvorstel____lungen auslösend deshalb auch Hinweise wie „Herstellerpreisempfehlung“ oder „emp____fohlener Preis“, darüber hinaus wohl auch „empfohlener Richtpreis“ oder „unverbindli____cher Richtpreis“. Nicht hinnehmbar hingegen nach wie vor etwa: die – zusatzlose – ____Bezeichnung „Richtpreis“, ferner die anderweitige Bezugsassoziationen auslösende Be____schreibung als „regulärer Preis“, „Listenpreis“ oder „Katalogpreis“. ____ Abkürzungen müssen ohne weiteres per se verständlich sein und dürfen nicht zu 653 ____Missverständnissen führen: Nach neuerer Rechtsprechung 793 verdeutlicht das Kürzel ____„UVP“ mit hinreichender Deutlichkeit den Charakter des Bezugspreises als unverbindli____che Preisempfehlung.794 Die Angabe „empf. Preis“ wird allemal als Kurzform für „emp____fohlener Preis“ verstanden.795 ____ ____ (3) Soweit die Richtpreiswerbung den Eindruck erweckt, dass der empfohlene Preis 654 ____von den Mitbewerbern eingehalten wird, muss dies zutreffen. ____ Kasuistik: Die Werbung „40% können Sie sparen“ unter Benennung des empfohle____nen Preises ist nur wahr, wenn die Preisempfehlung von der örtlichen Konkurrenz so gut ____wie einhellig eingehalten wird (BGH 23.2.1968 GRUR 1968, 443, 444 f. = WRP 1968, 199 f. ____– 40% können Sie sparen). ____ ____ (4) Unverzichtbar ist das Vorliegen einer Herstellerempfehlung als Faktum: Irrefüh655 ____rend ist nicht nur die Bezugnahme auf eine fingierte Herstellerempfehlung oder auf eine ____widerrufene oder sonst obsolet gewordene Herstellerempfehlung.796 Um einen Fall ein____schlägiger Irreführung handelt es sich auch dann, wenn die „Empfehlung“ vom Herstel____ler nach den Wünschen des werbenden Händlers ausgesprochen wird und damit zumin____dest materiell von diesem herrührt. ____ Preisgegenüberstellungen unter Verwendung einer nicht mehr aktuellen Preisemp656 ____fehlung, die die mangelnde Aktualität hinreichend ausweisen, sind nicht ohne weiteres ____unzulässig: Auch eine frühere Preisempfehlung kann, namentlich bei Auslaufmodell____Angeboten, eine Orientierungshilfe für die Preisüberlegung der Marktgegenseite darstel-

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____ ____ ____791 So z.B. noch OLG Frankfurt 24.11.1977 WRP 1978, 64, 65; OLG Stuttgart 22.5.1981 WRP 1982, 169, 170. ____792 BGH 7.12.2006 – I ZR 271/03 – GRUR 2007, 603 Tz. 21 = WRP 2007, 769 – UVP; Emmerich § 16 Rn. 10; ____Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 390; Fezer/Peifer Rn. 360; Harte/Henning/Völker D Rn. 57. ____793 BGH 7.12.2006 – I ZR 271/03 – GRUR 2007, 603 Tz. 23. = WRP 2007, 769 – UVP. ____794 A.A. beispielsweise noch OLG Hamburg 16.1.2003 – 5 U 216/01 – GRUR-RR 2003, 290 sowie Gloy/ Lochelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 390. ____795 A.A. noch BGH 28.9.1979 GRUR 1980, 108, 109 m. krit. Anm. Gloy = WRP 1980, 72, 73 – … unter empf. ____Preis. ____796 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 386; Harte/Henning/Völker D Rn. 60. Lindacher

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___len. Die Bezugnahme auf die ehemalige Preisempfehlung ist freilich irreführend, wenn ___die angegebene Empfehlung nicht die letzte Empfehlung war oder zeitlich bereits so lan___ge zurückliegt, dass sie ihren Charakter als Orientierungshilfe verloren hat. Der Verkehr ___erwartet immerhin relative Aktualität sowie eine gewisse zeitliche Nähe.797 Zur gebote___nen Verdeutlichung der Nichtmehrgültigkeit der in Bezug genommenen Preisempfeh___lung dürfte die Abkürzung „eUVP“ nicht ausreichen. Dass dem Verkehr die Abkürzung ___„UVP“ hinreichend verständlich (s. Rn. 646), heißt noch nicht, dass er die Abkürzung ___„eUVP“ als Kürzel für „ehemalige unverbindliche Preisempfehlung“ versteht.798 ___ ___ (5) Preiswürdigkeitsberühmung durch Bezugnahme auf die Herstellerpreisempfeh- 657 ___lung steht grundsätzlich auch demjenigen frei, der in seinem Verkaufsgebiet an der be___worbenen Ware ein Alleinvertriebsrecht hat;799 der empfohlene Preis muss freilich (s. ___bereits Rn. 642), bezogen auf die Gesamtheit der Empfehlungsempfänger, eine marktge___rechte Orientierung geben. Beliefert der Hersteller im Inland nur einen Händler, ist für eine ___Richtpreiswerbung des letzteren freilich kein Raum:800 Die Bezugnahme auf den empfoh___lenen Preis suggeriert Preisgünstigkeit im Marktvergleich. Der Händler unterbietet hier ___aber keinen Konkurrenzpreis. Der geforderte Preis ist vielmehr der „Marktpreis“ selbst. ___ ___ (6) Ein Vergleich mit Unvergleichbarem und eine damit einhergehende Täuschung 658 ___über die Preisgünstigkeit des eigenen Angebots liegt vor, wenn der Händler sich auf eine ___Preisempfehlung bezieht, die der Hersteller für eine andere Ware ausgesprochen hat.801 ___ Kasuistik: Der Händler bietet statt des Standardprodukts eine Sonderanfertigung an ___und setzt die Preise für diese in Beziehung zur Preisempfehlung für das Standardpro___gramm. Auf die Frage qualitativer Gleichwertigkeit kommt es insoweit nicht an; das Pub___likum setzt Sonderanfertigung und Original in seiner Wertschätzung selbst dann nicht ___gleich, wenn es an einem signifikanten Qualitätsunterschied fehlen sollte (KG 16.10.1984 ___GRUR 1985, 299). ___ ___ e) Preissenkungswerbung ___ ___ Schrifttum ___ Usselmann/Seichter „20% auf alles“ – aber teurer als vergangene Woche. Zur Auslegung des Tatbe___ ___standsmerkmals der unangemessen kurzen Zeit i.S. von § 5 Abs. 4 UWG, WRP 2007, 1291. ___ aa) Grundsätzliche Zulässigkeit, Schrankennormen, Darlegungs- und Beweis- 659 ___ ___notkompensation. Seit Streichung der fragwürdigen, auf Mittelstandsschutz angeleg___ten Vorschrift des § 6e a.F. gilt: Wer seine Preise senkt, darf dies werblich herausstellen ___– auch in Form direkter Preisgegenüberstellung. Schranken setzt das allgemeine Irre___führungsverbot und das Transparenzgebot bei Verkaufsförderungsmaßnahmen: Wer___bung mit Preisnachlässen verstößt gegen § 4 Nr. 4, wenn die Bedingungen für die Inan___spruchnahme unklar oder mehrdeutig bleiben. Der bei der Eigenpreisgegenüberstellung ___ ___797 BGH 15.9.1999 GRUR 2000, 436, 437 f. = WRP 2000, 383, 385 f. – Ehemalige ___Herstellerpreisempfehlung; Köhler/Bornkamm Rn. 7.56; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 474. ___798 Hinlänglichkeit der Abkürzung denn auch verneinend OLG Frankfurt 22.3.2001 – 6 U221/00 – GRUR___RR 2001, 242 sowie Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 386. 799 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 389; Harte/Henning/Völker D Rn. 64. ___800 BGH 28.6.2001 – I ZR 121/99 GRUR 2002, 95, 96 = WRP 2001, 1300, 1301 – Preisempfehlung bei ___Alleinvertrieb; Fezer/Peifer Rn. 360; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 471. ___801 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 386; Harte/Henning/Völker D Rn. 61.

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Irreführende geschäftliche Handlungen

____typischen Darlegungs- und Beweisnot dessen, der geltend macht, der angegebene Ur____sprungspreis sei niemals, jedenfalls nicht ernstlich gefordert worden, trug die Recht____sprechung zunächst richterrechtlich Rechnung: Hinsichtlich der Frage der Ernstlichkeit ____des Vergleichspreisverlangens maß sie der Dauer der bisherigen Preisstellung Indizfunk____tion bei. Natürliche Wissensdefizite des interventionswilligen Konkurrenten/Verbands ____glich sie über Anwendung der Grundsätze zur sekundären Darlegungs- und Beweislast ____aus.802 Der Novellengesetzgeber 2004 knüpft hier an: Nach § 5 Abs. 4 S. 1 wird vermutet, ____dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis ____nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. § 5 Abs. 4 S. 2 weist die Be____weislast hinsichtlich des Umstands, dass der frühere Preis überhaupt, und, wenn ja, für ____eine angemessene Zeit gefordert worden ist, dem Werbenden zu. ____ ____ bb) Erscheinungsformen. Preissenkungswerbung begegnet als Preissenkungswer660 ____bung mit Preisgegenüberstellung und als schlichte Preissenkungswerbung. Im ersten ____Fall setzt der Werbende den aktuellen, herabgesetzten Preis in Beziehung zum früher ____geforderten, höheren Preis, sei es in gegenüberstellender Benennung des Neu- und Alt____preises, sei es unter Verdeutlichung der prozentualen oder betragsmäßigen Ersparnis. ____Durchgestrichene Preise und „statt“-Preise werden jedenfalls heute allgemein als frühe____re Eigenpreise des Werbenden verstanden.803 Die schlichte Preissenkungswerbung ver____zichtet auf eine Verlautbarung der konkreten Ersparnis, beschränkt sich auf die Gel____tendmachung vollzogener Preissenkung. ____ ____ cc) Preissenkungswerbung in Form des Eigenpreisvergleichs. Stellt der Wer661 ____bende den aktuellen, günstigeren Preis dem früher von ihm geforderten Preis gegenüber, ____gelten unter Irreführungsgesichtspunkten die folgenden Grundsätze: ____ ____ (1) Der Referenzpreis muss tatsächlich und ernsthaft verlangt worden sein.804 An 662 ____der Ernsthaftigkeit des Forderns fehlt es zunächst – unabhängig von der Zeitdauer der ____Altpreisgeltung – bei „Mondpreisbildungen“:805 glatte Phantasiepreise sprechen per se ____dafür, dass sie ausschließlich als fiktive Bezugspreise gedacht. Der typische Fall zu ver____mutender Nichternstlichkeit ist freilich der von § 5 Abs. 4 S. 1 erfasste Fall, dass der Ur____sprungspreis nur für eine unangemessen kurze Zeit verlangt worden ist: § 5 Abs. 4 S. 1 ____verkürzt den Dreischritt Feststellung unangemessener Kürze – Schluss auf die Nicht____ernstlichkeit – Schluss auf die Irreführung auf einen Doppelschritt. Aus der ungenü____genden Dauer früherer Preisstellung wird unmittelbar auf die Irreführung geschlossen. ____Genaueres Zusehen zeigt freilich, dass der Zwischenschritt auch von § 5 Abs. 4 S. 1 un____ausgesprochen mitgedacht wird: Die offen gehaltene Widerlegung der Irreführungsver____mutung knüpft typischerweise just am Merkmal Ernsthaftigkeit des ursprünglichen ____Preisverlangens an. Der Eigenpreisvergleich ist trotz unangemessen kurzer Geltungs____dauer des Ursprungspreises nicht als irreführend zu erachten, wenn Einzelfallumstände ____ausnahmsweise auf ein ernstliches Fordern desselben schließen lassen.806 ____ ____ 802 Vgl. BGH 28.6.1974 GRUR 1975, 78, 79 = WRP 1974, 552 – Preisgegenüberstellung I. ____803 OLG Stuttgrt 8.3.1996 WRP 1996, 791, 794 f.; Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 376; ____MünchKomm/Busche Rn. 462 f.; Fezer/Peifer Rn. 450; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 462. A.A. – Unklarheit des ____Vergleichsmaßstabs zumindest für den Markenartikelbereich – noch BGH 25.1.1980 GRUR 1980, 306 f. m. ____Anm. Tilmann = WRP 1980, 330 f. – Preisgegenüberstellung III sowie OLG Düsseldorf 28.2.1985 WRP 1985, 492 ff. ____804 Köhler/Bornkamm Rn. 7.72; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 463. ____805 Köhler/Bornkamm Rn. 7.72; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 463. ____806 Ähnlich Fezer/Peifer Rn. 455.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

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___ Welche Zeitspanne angemessen lang i.S. von § 5 Abs. 4 S. 1, lässt sich nicht allge___mein, sondern nur branchenbezogen unter Berücksichtigung der jeweiligen Wettbe___werbssituation beurteilen.807 Langlebige und höherwertige Wirtschaftsgüter stehen eher ___für einen längeren Zeitraum, bei Waren des täglichen Bedarfs reichen auch kürzere Zeit___räume aus.808 ___ Kasuistik: Bei Orientteppichen, einer bekannterweise besonders missbrauchsträch___tigen Branche, wurde gefordert, dass der alte Preis mindestens sechs Monate(!) gestellt ___worden war (OLG Bremen 8.7.1971 WRP 1971, 530, wohl überzogen). Bei Möbeln wurde ___eine Frist von mindestens einem Monat angesetzt (OLG Stuttgart 17.11.1995 WRP 1996, ___469, 473). Als unzulänglich erachtet: drei Wochen für Preise, die nur testweise für an___derwärts nicht absetzbare Waren des täglichen Bedarfs verlangt wurden (OLG Hamm ___10.5.1977 WRP 1977, 814, 815). ___ Bei mehrfacher Preisherabsetzung in Folge darf das Unternehmen in Gegenüberstel___lung des aktuellen Preises mit dem unmittelbar zuvor verlangten Preis werben, wenn die ___Geltungszeiträume für die sich einander ablösenden Altpreise in der Summe von ange___messener Dauer. ___ ___ (2) Preissenkungswerbung mit Preisgegenüberstellung lässt erwarten, dass der be___nannte Basispreis bis unmittelbar vor der beworbenen Preissenkung gegolten hat. Es ___reicht grundsätzlich nicht, dass dieser lange, aber gerade nicht unmittelbar vor der Ak___tion gefordert wurde.809 ___ Kasuistik: Die Werbung „20% auf alles“ ist irreführend, wenn der Werbende auf der ___Bezugsseite nicht als solche gekennzeichnete „Sonderpreise“ wieder auf das Ursprungs___niveau angehoben hat (BGH 20.11.2008 – I ZR 122/06 – GRUR 2009, 788 Tz. 15 und 17 = ___WRP 2009, 951 – 20% auf alles). ___ Bei werblich entsprechend herausgestellten Aktionspreisen sollte das Einstellen des ___über lange Zeit geforderten Preises als Basispreis für die Rabattierung freilich nicht zu ___beanstanden sein: Der Verkehr rechnet schwerlich mit einer Doppelung der Rabattierung ___für solche Artikel, die Gegenstand einer zwischenzeitlich ausgelaufenen Aktion waren. ___ ___ (3) Vorbehaltlose Preissenkungswerbung erweckt den Eindruck relativer Aktualität. ___Die werblich herausgestellte Preissenkung darf deshalb nicht bereits längere Zeit zurück___liegen.810 Welcher Zeitraum noch tolerabel ist, beurteilt sich in erster Linie nach der Art ___der beworbenen Ware bzw. Leistung: Bei Produkten mit oszillierenden Marktpreisen ___(wie Benzin) führt wohl bereits die Werbung mit einer mehr als eine Woche zurücklie___genden Preissenkung irre. Der Verkehr schließt aus der verfristeten Ankündigung fälsch___lich auf eine neue, weitere Preisreduktion. Im Übrigen dürfte bei Waren des täglichen ___Bedarfs die Grenze bei höchstens einem Monat, 811 ja selbst bei höherwertigen Ge___brauchsgütern im Allgemeinen nur moderat darüber anzusetzen sein. Erweckt die Wer___bung durch ihre konkrete Ausformung den Eindruck besonderer Aktualität, verschärfen ___sich selbstredend die Anforderungen:812 Die Ankündigung „ab sofort im Preis reduziert“ ___ ___ 807 BGH 29.10.1998 GRUR 1999, 507, 508 = WRP 1999, 657, 659 – Teppichpreiswerbung; Fezer/Peifer ___Rn. 460. ___808 Köhler/Bornkamm Rn. 7.74; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 464. ___809 Köhler/Bornkamm Rn. 7.74a; Fezer/Peifer Rn. 449. ___810 BGH 29.10.1998 GRUR 1999, 507, 509 = WRP 1999, 657, 660 – Teppichpreiswerbung; Gloy/ Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 385; Köhler/Bornkamm Rn. 7.83; MünchKomm/Busche Rn. 465. ___811 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 385/375. Deutlich großzügiger – 4 bis 10 Wochen – Köhler/ ___Bornkamm Rn. 7.84. ___812 OLG Hamm 16.1.1979 DB 1979, 1356; Köhler/Bornkamm Rn. 7.84.

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____führt irre, wenn die Preisherabsetzung bereits drei Wochen zurückliegt.813 Dass bereits ____das Wort „jetzt“ den Eindruck besonderer Kurzfristigkeit der Preissenkung suggeriert,814 ____will freilich kaum einleuchten. ____ ____ (4) Vergleichbarkeit des Preises verlangt Gleichheit des Angebots. Fehlerhafte, be668 ____schädigte oder inaktuell gewordene Ware darf nur bei einschlägigem klarstellendem ____Hinweis als „reduziert“ herausgestellt werden.815 ____ ____ (5) Vorbehaltlose gesamtsortimentsbezogene Rabattankündigungen („…% auf 669 ____alles“) sind irreführend, wenn im Shop-in-the-Shop-System im Rahmen eines Agentur____vertrags Artikel vertrieben werden, die vertragsgemäß nicht dem Rabatt unterliegen.816 ____Andererseits erwartet der Verkehr nicht ohne weiteres, dass bei großer Sortimentsbreite ____die Ausgangspreise ausnahmslos bei jedem Artikel längere Zeit gegolten haben müs____sen.817 Es genügt deshalb nicht, dass dem Werbenden nachgewiesen werden kann, dass ____der Preis für einen bestimmten Artikel erst am Vortag der Werbung heraufgesetzt wur____de.818 Gehäufter mangelnder Vorlauf zur Rabattankündigung schadet freilich – wohl ____nicht erst dann, wenn bei der Mehrzahl der Artikel die Ausgangspreise nicht angemessen ____lang gegolten haben.819 ____ Allemal Irreführungspotential hat die Praxis, mehrere Rabattaktionen mit gleich670 ____bleibenden Vorteilen derart hintereinander zu schalten, dass über einen längeren Zeit____raum ein „Normalpreis“ überhaupt nicht mehr verlangt wurde. Bloße Rabattverlänge____rungen sind als solche zu kennzeichnen.820 ____ ____ (6) Entgegen früher verbreiteter Ansicht821 sind Werbeaussagen, die Preisnachlässe 671 ____in Spannen („von … bis …%) oder einseitig offen („bis 40%) ankündigen, nicht per se ____unzulässig.822 Die Rechtsprechung stellt freilich an die einschlägige Preissenkungswer____bung in Hinblick auf die Gefahr einer Irreführung über den Preissenkungsumfang zu ____Recht strenge Anforderungen: Der Verkehr erwartet mangels eindeutiger näherer Be____grenzung, dass das gesamte beworbene Sortiment verbilligt angeboten und der benann____te Höchstsatz bei einem gemessen am Gesamtangebot ins Gewicht fallenden Teil der ____Waren erreicht wird.823 Bildet der Werbende kleinstufig Margen, indem er für die werb____lich herausgestellten Artikel Rubriken mit Preisnachlässen von „bis zu 60%“ bis „bis zu ____20%“ bildet, ist es nach OLG Frankfurt 30.11.1989 NJW-RR 1990, 1068, 1069 unschädlich, ____dass der Höchstsatz nicht bei allen Rubriken erreicht wird, wenn die Preisreduzierungen ____stets über dem Prozentsatz der nächst niedrigen Marge und innerhalb der Marge durch____schnittlich 4 bis 5% unter dem jeweiligen Höchstsatz liegen (richtig, wenn und soweit ____zumindest der Spitzenhöchstsatz in einer hinreichenden Zahl von Fällen erreicht wird). ____ ____ ____813 OLG Nürnberg 27.2.1979 GRUR 1979, 558. ____814 So Köhler/Bornkamm Rn. 7.84. ____815 OLG Karlsruhe 22.12.78 WRP 1979, 225, 226; Köhler/Bornkamm Rn. 7.86. ____816 OLG Saarbrücken 18.10.2006 – 1 U 670/05 – GRUR-RR 2007, 161; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 442. 817 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 380. ____818 OLG Saarbrücken 21.6.2006 – 1 U 625/05 – OLGR 2006, 1088, 1089. ____819 So freilich Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 380. ____820 Fezer/Peifer Rn. 457. ____821 S. etwa OLG Celle 29.11.1963 WRP 1964, 91, 92; OLG Oldenburg 30.5.1958 BB 1958, 892, 893. 822 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 385; MünchKomm/Busche Rn. 456; Piper/Ohly/Sosnitza ____Rn. 462. ____823 BGH 16.2.1966 GRUR 1966, 382, 384 = WRP 1966, 184, 187 – Jubiläum; OLG Hamm 17.1.2008 – I-4 U ____161/07 – MMR 2008, 476.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ dd) Schlichte Preissenkungswerbung. Preissenkungswerbung, bei der der Ur___sprungspreis weder direkt noch mittelbar angegeben wird, begegnet in der Praxis durch ___Aussagen wie „reduziert“, „%“, „sale“, „jetzt nur …“. Einschlägige Werbung lässt ___zwar die genaue Ersparnis im Dunklen, weckt aber entsprechende Mindesterwartungen: ___Der nunmehr geforderte Preis muss signifikant unter dem zuvor geforderten liegen. ___ Die Vermutungsregel des § 5 Abs. 4 S. 1 greift nicht.824 Wirbt der Unternehmer mit ei___ner „Preissenkung“, die lediglich daraus resultiert, dass der Preis zuvor kurzfristig er___höht wurde, mangelt es freilich materiell an einer Reduktion. Die Werbung ist eben des___halb irreführend.825 ___ Wie bei der Preissenkungswerbung unter Preisgegenüberstellung gilt zudem auch ___für die reine Preissenkungswerbung: Preisherabsetzungswerbung darf nicht unange___messen lang betrieben werden. Was die (Noch-)Angemessenheit der zeitlichen Nähe zur ___Preisherabsetzung anbelangt, gilt das unter Rn. 660 Ausgeführte entsprechend. ___ ___ f) Irreführung durch selektive Niedrigpreisstellung? ___ ___ Schrifttum ___ Lindacher Lockvogel- und Sonderangebote. Rechtliche Grenzen selektiver Niedrigpreiswerbung, 1979. ___ ___ ___ Niedrigpreisstellungen einzelner Artikel des Gesamtsortiments sind eine gängige ___Strategie im Streben nach Gesamtgewinnmaximierung. Selbst Verkäufe der Zugartikel zu ___Unter-Einstandspreisen (die beschränkt auf den betreffenden Artikel selbst Verluste ___bringen!) können unter dem Gesichtspunkt des komplementären Erlösverbunds be___triebswirtschaftlich sinnvoll sein: Interessenten, die zum Erwerb des Zugartikels das ___Geschäftslokal aufsuchen, neigen erfahrungsgemäß alles andere als selten dazu, sei es ___aus Bequemlichkeit, Perseverationsstreben oder Zeitersparnisgründen auch andere ___(normal oder gar erhöht kalkulierte) Artikel zu erstehen. ___ Die rechtliche Beurteilung selektiver Niedrigpreisstellung unter Irreführungsge___sichtspunkten hat sich im Zeitablauf geändert. Der klassische Modellansatz (rechtlich ___relevante Irreführung bereits bei Fehlvorstellungen „eines nicht unerheblichen Teils des ___angesprochenen Verkehrs“, s. v §§ 5, 5a Rn. 67) und das Ergebnis empirischer Unter___suchungen der 1960er- und 1970er-Jahre, der Verkehr entwickle hinsichtlich solcher ___Unternehmen, die häufig preisgünstige Sonderangebote herausstellen, auch diffuse Preis___günstigkeitsvorstellungen hinsichtlich des Gesamtsortiments, veranlassten die Recht___sprechung zunächst zu einer harten Linie. In der „Lockvogel“-Entscheidung untersagte ___der BGH826 das Herausstellen bekannter Markenspirituosen als über die Preiswürdigkeit ___des Restsortiments täuschende Praktik, Folgeentscheidungen relativierten, stellten indes ___nach wie vor strenge Anforderungen an die Erkennbarkeit des Ausnahmecharakters des ___Zugartikelangebots: Die Erkenntnis, dass zumindest solche Niedrigpreisstellungen, die ___ausdrücklich oder sonst unzweideutig – optisch hinreichend deutlich – als „Sonderan___gebote“ verlautbart wurden, zumindest bei wertender Betrachtung verbotsfrei bleiben ___mussten,827 setzte sich nur langsam durch. ___ ___ ___ ___824 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 374. 825 Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm aaO. ___826 BGH 17.9.1969 GRUR 1970, 33, 34 = WRP 1969, 446, 447. ___827 Frühzeitige Befürwortung einer normativen Betrachtung etwa durch D.Reimer GRUR 1974, 568, 573; ___Kraft WRP 1975, 83, 85; M. Lehmann GRUR Int. 1977, 135, 143.

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§5

Irreführende geschäftliche Handlungen

____ Heute sollte außer Frage stehen:828 Der hinreichend informierte und verständige 677 ____Durchschnittsverbraucher durchschaut die Sonderangebotsstrategie, schließt beim Feh____len von Zusatzfaktoren mitnichten aus der Preisgünstigkeit von Einzelangeboten auf be____sondere Preisgünstigkeit des Gesamtangebots. Einschlägiger Werbung mangelt bereits ____der Irreführungscharakter, es bedarf keines Rückgriffs auf den Nothelfer „Interessenab____wägung“. ____ Beispielscharakter für die Preisgünstigkeit des Gesamtangebots kommt Einzelange678 ____boten bei entsprechender Ausgestaltung des Begleittextes zu,829 so bei Werbeslogans wie ____„Bei uns ist ihr Geld mehr wert, z.B. Margarine …“830 oder „Tiefstpreise Tag für Tag, das ____ist …“.831 Je nach Umständen mag darüber hinaus eine Massierung günstiger Angebote ____quer über die Sortimentsteile ausnahmsweise zu Preisgünstigkeitsvorstellungen hin____sichtlich des Gesamtsortiments verleiten.832 ____ ____ g) Preisgünstigkeitsberühmung durch Nennung eines besonderen Verkaufs679 ____grunds. Wer einen besonderen, Preisgünstigkeitsassoziationen auslösenden Verkaufs____grund herausstellt, führt den Verkehr irre: über den Anlass des Verkaufs, wenn es am ____benannten Grund fehlt (hierzu Rn. 743), unabhängig vom Vorliegen des entsprechenden ____Anlasses darüber hinaus, wenn es an einem entsprechenden Vorteil mangelt. Welche ____Preisgünstigkeitserwartung einzulösen (Preisgünstigkeit gemessen am „Normalpreis“ ____des Werbenden oder Preisgünstigkeit gegenüber der Konkurrenz), hängt vom konkret ____benannten Aktionsgrund ab. Fallweise darf der Verkehr durchaus Preisvorteile in diesem ____wie jenem Sinn erwarten. ____ ____ h) Preislisten. Über die Preisbemessung kann der Werbende auch durch Bezug680 ____nahme auf Preislisten irreführen: Wer Preislisten veröffentlicht oder im Verkaufsge____spräch vorlegt, setzt damit einen Tatbestand, der auf eine prinzipielle Selbstbindung ____schließen lässt. Berechnet er Kunden einen niedrigeren Preis als den „Listenpreis“, ver____mittelt er ihnen den Eindruck der Gewährung einer individuellen Vergünstigung, führt ____deshalb im marktentscheidungsrelevanter Weise irre, wenn er – unaufgefordert oder auf ____entsprechendes Verlangen – allgemein unter Listenpreis verkauft.833 ____ Das Gesagte gilt uneingeschränkt für die Bezugnahme auf eigene Preislisten. Herstel681 ____lerpreislisten kann sich der Werbende zu eigen machen; die Bezugnahme macht dann ____gleichfalls prinzipielle Allgemeingültigkeit der Liste geltend. Die Heranziehung einer ____Herstellerliste im Verkaufsgespräch für sich allein genügt freilich insoweit richtigerweise ____nicht; der hinreichend informierte und verständige Durchschnittskunde wird die als sol____che erkennbare Herstellerliste im Wissen um den bloßen Empfehlungscharakter als reine ____Kalkulationsgrundlage betrachten. Bleibt die Art des „Listenpreises“ (eigener Listen____preis, Preisempfehlung des Herstellers) nach Lage der Dinge für den Durchschnittsinte____ressenten offen, muss nach der Unklarheitenregel den Anforderungen für jede Deu____tungsalternative entsprochen sein (s. Rn. 124 ff.). ____ ____ ____ ____ ____828 Wie hier: Gloy/Loschelder/Erdmann/Helm § 59 Rn. 372; Köhler/Bornkamm Rn. 7.27; MünchKomm/ ____Busche Rn. 459 f. ____829 Köhler/Bornkamm Rn. 7.28. 830 OLG Hamburg 20.8.1970 BB 1970, 1319. ____831 OLG Hamburg 9.6.1977 WRP 1977, 651, 652. ____832 Köhler/Bornkamm Rn. 7.28. ____833 Harte/Henning/Völker D Rn. 86; Piper/Ohly/Sosnitza Rn. 476.

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C. Bezugspunkte der Irreführung, Abs. 1 S. 2

§5

___ i) Eck- und Margenpreise. Inserat- und sonstige Werbung, die nur die Untergrenze 682 ___einer Preisstaffelung (Beispiel: „Markenhemden ab …“) oder die Unter- und Obermarke ___einer solchen (Beispiel: „Mäntel von … bis …“) nennt, ist grundsätzlich zulässig. Das ___Publikum erwartet freilich, dass auch Ware der unteren Preiskategorie in nennenswer___tem Umfang vorhanden ist.834 Werden Waren verschiedener Gattung und Qualität zu ___Mindest- oder Margenpreisen angekündigt, muss Ware jeder Gattung und Qualität in ___angemesse