Universalität und Sanierung im internationalen Insolvenzrecht [1 ed.] 9783428490745, 9783428090747

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THOMAS LAUT

Universalität und Sanierung im internationalen Insolvenzrecht

Schriften zum Internationalen Recht Band 84

Universalität und Sanierung im internationalen Insolvenzrecht

Von

Thomas Laut

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Laut, Thomas: Universalität und Sanierung im internationalen Insolvenzrecht / von Thomas Laut. - Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 84) Zug\.: Freiburg (Breisgau), Univ., Diss., 1995 ISBN 3-428-09074-8 NE:GT

D25 Alle Rechte vorbehalten © 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-09074-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 (§)

Meinen Eltern Hildegard und Hans Walter Laut

Vorwort Diese Arbeit lag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-LudwigsUniversität Freiburg im Breisgau im Februar 1995 als Dissertation vor. Herrn Professor Dr. Frank danke ich an dieser Stelle noch einmal herzlich fiir die verständnisvolle Betreuung als Doktorvater. Herrn Professor Dr. Stürner danke ich fiir die Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gebührt auch dem Graduiertenkolleg "Internationalisierung des Privatrechts" unter Leitung von Professor Or. Leipold (Sprecher), Professor Dr. Frank, Professor Dr. Schlechtriem, Professor Or. Stoll und Professor Or. Stümer. Oie Aufnahme in das Kolleg sowie die Förderung durch ein Stipendium haben wesentlich zur Entstehung der Arbeit beigetragen. Thomas Laut

Inhaltsverzeichnis Problemstellung

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Teill Grundlagen 1. Kapitel: Insolvenzsachrecht ...... ............. ................. .......................................

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I. Tendenz zur Sanierung .................. .... .............. ....................... ................ II. Funktionen des Insolvenzrechts .............................................................. m. Sanierung von Verbrauchern - Sanierung von Unternehmen.................... IV. Sanierungstechniken. .............................................................................. V. Unterschiede zwischen Plan und Vergleich............................................. VI. Sanierung und Reorganisation ................................................................ VII. Eigenschaften von Sanierungsverfahren ...... .......................................... ..

23 24 25 26 27 29 30

2. Kapitel: Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts.. ................

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I. Autonomes Recht................................................................................... 1. (Bisherige) Rechtslage in den alten Ländern ......................... .. ........... 2. Rechtslage in den neuen Ländern....................................................... 3. Insolvenzordnung...................................................... ......... ........ ........ II. Internationale Konventionen, internationale Organisationen.................... I. EU/EG-Recht............................................................................. ........ a) Anerkennungspflicht unmittelbar aus EWGV? .............................. b) Übereinkommen.. .......................................................................... aa) Entwurf 1980/84..................................................................... bb) Vorentwurf 1992 .................................................................... 2. Europäische Konvention über bestimmte internationale Aspekte des Konkurses (1990), Europaratsübereinkommen ................................... 3. Bilaterale Verträge ........................ .................................................... a) Deutsch-österreichischer Konkurs- und Vergleichsvertrag (1979/ 1985)............................................................................................ b) Sonstige Verträge.......................................................................... m. Zwischenfazit.........................................................................................

32 33 39 39 40 40 40 41 41 43

3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen .........................

47

I. Der AnerkennungsbegritT ....................................................................... I. Autonomes Recht...............................................................................

47 47

44 45 45 45 46

10

Inhaltsverzeichnis

n. m.

a) Verfahrensrechtliche AnerkennWlg - kollisionsrechtliche AnerkennWlg ............................................................................................. b) WirkWlg der AnerkennWlg ............................................................ c) Aussagekraft der AnerkennWlg...................................................... aa) Mehrere EntscheidWlgen in einem Verfahren.......................... bb) Beschränkte Reichweite des Insolvenzstatuts .......................... 2. Der AnerkennWlgsbegriff im EG-Vorentwurf 1992 .......... .................. Prozessuale AnerkennWlgsvoraussetzWlgen ............................................ Materielle AnerkennWlgsvoraussetzWlgen .............. ................................ 1. Extraterritoriaier/Wliverseller GeltWlgsanspruch ................................ 2. Wirksamkeit der EröffuWlg................................................................ 3. QualifIkation ..................................................................................... a) Begriff der QualifIkation...... ...................... ....................... .... ........ b) QualifIkationsmethode .................................................................. c) Funktion der QualifIkation............................................................ d) Qualiflkationskriterien, DefInition Insolvenzverfahren................... aa) VerfahrenseinleitWlg ....................................................... ....... bb) EröffuWlgsgrund..................................................................... (1) Zeitpunkt der EröffuWlg .... ....................... .... .. .. ................ (2) Nachweis des EröffuWlgsgrundes...................................... (3) Insolvenzdurchgriff. ............................... ........................... cc) VerfahrensieitWlg/Verfahrensorgane....................................... (1) Staatliche Kontrolle.......................................................... (2) Verwalter ......................................................................... (3) GläubigervertretWlg.......................................................... (4) Vermögensbeschlag.......................................................... dd) (VorläufIge) Weiterfilhrung der Geschäfte .............................. ee) Verfahrenszweck/Verfahrensziel............................................. (1) Kritik ................................................ ............................... (2) Garantie des Liquidationswertes ....................................... (3) EignWlg zur Liquidation ................................................... fl) Merkmale eines Insolvenzverfahrens ...................................... e) BestimmWlg des AnwendWlgsbereichs durch Enumeration............ 4. Internationale Zuständigkeit............................................................... a) Autonomes Recht.......................................................................... b) Konventionen................................................................................ c) Erforderlichkeit von Sonderregeln filr SanieTWlgsverfahren ........... d) KonkurslückelPriorität der inländischen internationalen Zuständigkeit?........................................................................................ e) Insolvenzdurchgriff ....................................................................... 5. Ordre public ...................................................................................... a) Deutscher ordre publicleuropäischer ordre public ..........................

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Inhaltsverzeichnis b) c) d) e) f) g) h)

Wirkungsweise des ordre public.................................................... Verfahrensrechtlicher und kollisionsrechtlicher ordre public ......... Gegenstand der Kontrolle.............................. ......... ..... ........ .......... lnlandsbezug................................................................................. Keine revision au fond.................................................................. Kritik.................. ... ...... ................. ................... ..................... ........ ordre public und Verfassung..................................................... .. ... aa) Verfassungskollisionsrecht ..................................................... bb) Verfassungskonfonne Auslegung des ordre public .................. cc) Verfassungsrechtliche Garantien............................................. i) Konkretisierung ............................................................................ 6. Gegenseitigkeit..................................................................................

11 90 91 93 93 93 94 94 95 96 96 97 98

4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen ....... 101 I. Einzelentscheidungen .......................... ............................... .. ......... ...... ... 1. Notwendigkeit gesonderter Prüftmg ................................................... 2. Beispiele für Einzelentscheidungen.................................................... 3. Verhältnis Einzelentscheidungen und einzelne Rechtsfolgen .............. 4. Anerkennungsvoraussetzungen. ............................. .................... .. .... ... a) Extraterritorialer Geltungsanspruch, Wirksamkeit.. .... ... ................ b) Qualifikation als Entscheidung...................................................... c) Internationale Zuständigkeit.......................................................... aa) Zuständigkeitskonzentration ................................................... bb) EGIEU-Entwürfe .................................................................... cc) Autonomes Recht ................................................................... d) ordre public ... ........... .................................................................... n. EinzeIne Rechtsfolgen .......................................................... .................. 1. Verweisung....................................................................................... 2. Qualifikation..................................................................................... 3. Kriterien............................................................................................ 4. Rück- und Weiterverweisung .................. ........ ......... ................. ......... rn. (Zwangs-) Vergleich /Insolvenzplan.................... .......................... ......... 1. Anerkennungsgegenstand und -wirkungen.......................................... 2. Anerkennungsvoraussetzungen.. ......................................................... a) Wirksamkeit, universeller Geltungsanspruch................................. b) Entscheidung in einem Insolvenzverfahren ........................ ............ c) Internationale Zuständigkeit......................................... ................. d) ordre public .................................................................................. aa) Verfahren ............................................... ......... ......... .............. bb) Vergleichs-lPlanergebnis........................................................ IV. Schuldenbereinigung, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Forderungen... 1. Einwirkungsmöglichkeiten. ......................................................... .... ...

101 101 101 101 102 102 102 103 103 105 105 106 106 106 107 107 108 110 110 111 111 112 112 112 112 114 116 116

12

Inhaltsveneichnis

V.

VI. VII. VIll.

a) Restschuldbefreiung...................................................................... b) PlanNergleich ....................................................... .... ................... c) Forderungsverlust bei Fristversäumung ......................................... 2. Qualifikation ....................................................................... .............. a) Restschuldbefreiung...................................................................... b) PlanNergleich .............................................................................. c) Forderungsverlust bei Fristversäumung ......................................... 3. ordre public - Anerkennungsvoraussetzungen ..................................... a) Restschuldbefreiung...................................................................... b) PlanNergleich .............................................................................. c) Forderungsverlust bei Fristversäumung ......................................... 4. Fazit .................................................................................................. Sicherheiten ........................................................................................... 1. Sicherheiten an Gegenständen aus dem Vennögen des Schuldners ..... a) Anwendbares Recht ...................................................................... b) Gesetzliche Bestimmungen, Entwürfe........ ..... .......... ... .......... .... ... c) Mittelbare Auswirkungen auf Sicherheiten durch Forderungsverlust ............................................................................................... 2. Durch Dritte gestellte Sicherheiten........ ...................... ...................... Rangfolge, Privilegien..... .... .................. ..... .................. ....... ................... Masse..................................................................................................... Einzelrechtsverfolgung ................... ............................................. ........... 1. Rechtsverfolgungsverbot ............................................................... ..... 2. Arrest......... .... .... ................ ... ................... ........ ............. ....................

116 117 117 117 117 121 121 122 122 124 125 126 126 126 127 128 130 131 133

134 134 134 136

5. Kapitel: Einheit und Pluralität ...................................................................... 141 I. Folgen von Einheit oder Pluralität .......................................................... II. Anerkennung ausländischer Sekundärverfahren ...... ..................... ...... .... . 1. Anerkennungsbedürfuis..................................................................... 2. Anerkennungsvoraussetzungen ........................................................... a) Qualifikation................................................................................. b) Internationale Zuständigkeit für Sekundärverfahren....................... c) ordre public .................................................................................. IIl. Insolvenz im Konzern ............................... ..............................................

141 144 144 145 145 146 147 147

Teil 2 Prüfung einzelner Insolvenzverfahren

1. Kapitel: USA .................................................................................................. 149 Einftlhrung: ...................................................................................................... 1. Rechtsgrundlagen .............................................................................. 2. Verfahrensarten ................................................................................. 3. Insolvenzstatistik ...............................................................................

149 149 149 150

Inhaltsverzeichnis

13

4. Internationales Inso1venzrecht ............................................................ 151 Anerkennung des Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 .......................... I. Universeller Geltungsanspruch ....... ........................................................ n. Internationale Eröffuungszuständigkeit................................................... llI. QualifIkation........................................................... .............. ................. 1. Anerkennungsgegenstand. ....... ........... ... ........... .. .......................... ...... 2. Verfahrenseinleitung ......................................................................... 3. Eröffuungsgrund ................................................................................ a) involuntary case ............................................................................ b) voluntary case............................................. .................................. 4. Verfahrens1eitung/Verfahrensorgane ................... .. ............................. 5. (VorläufIge) Weiterfilhrung der Geschäfte ......................................... 6. VerfahrenszielNerfahrenszweck ......................... .......................... ..... a) Grundkonzeption ........................................................ ................... b) Eignung zur Liquidation.. ........ ...................................................... aa) Liquidation im Reorganisationsverfahren................................ bb) Überleitung............................................................................ 7. Ergebnis der QualifIkation ..................................... .. ..................... .. ... IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen ....................................................... 1. Die Masse.................................... ..... ... .............. ......................... ...... 2. Rechtsverfolgungsverbot.................................................................... 3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen ...................................... a) Erforderlichkeit der Anmeldung ................................ .................... b) Anmeldefrist ................ ............ ............. .......................... ........... ... 4. Sicherheiten........................................................... ............................ 5. Vorrechte................................................. ....................................... ... 6. Insolvenzplan.. ................................................................................... a) P1anvorschlag/Vorschlagsrecht ........................................ ........... ... b) P1aninhalt.......................................... ........................................... c) Feststellung .................................................................................. aa) Annalune .. ;............................................ .... ............................. bb) Bestätigung............................................................................ (1) Treu und Glauben ............................................................. (2) best-interest-test............................................................... (3) Privilegierte Forderungen ................................................. (4) Erfolgsaussichten .............................................................. (5) Zustinunung der Gruppen ................................................. (6) cram down ................................ ........ ................. .. .. ........ ... d) Wirkungen der Bestätigung........................................................... aa) Bindungswirkung ................................................................... bb) Vennögensübergang ............................................................... cc) Schuldbefreiung .....................................................................

152 152 153 156 156 156 157 157 158 164 165 166 166 167 167 168 169 170 170 170 171 171 172 173 174 174 174 175 176 176 177 178 178 180 180 180 180 181 181 182 182

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Inhaltsverzeichnis (I) Wirkungsweise ................................................ ................. (2) Voraussetzungen der discharge .. ................... ........... ......... e) AnerkeIUlung des Plans................................................................. V. Ergebnis........ ...... ............... .. .... ............................... .... ............. .. ...... .... ..

182 183 184 184

2. Kapitel: Frankreich..................................... ........... .... .. .................................. 185 Einfühnmg .......... ................ ................... ........................................ .................. l. Das lnsolvenzgesetz von 1985.... ............ .. .... .............................. .. ...... 2. Anwendungsbereich .......................... ................................................. 3. Statistik ............................................................................................. 4. Sonstige Verfahren ............................................................................ a) Das freiwillige außergerichtliche Vergleichsverfahren (L. 84-148) b) Das Schuldenbereinigungsverfahren für Verbraucher (L. 89-1010) aa) Grundzüge .............................................................................. bb) AnerkeIUlung als lnsolvenzverfahren? ..................................... 5. Französisches internationales lnsolvenzrecht........... .............. .............

185 185 186 186 187 188 188 188 190 192

AnerkeIUlung von redressement und liquidation judiciaires..... ................ .......... 1. Universeller Geltungsanspruch ......................................................... ...... II. Internationale Eröffuungszuständigkeit................................................... IIl. QualifIkation.......................................................................................... I. AnerkeIUlungsgegenstand................................................................... 2. Teilbarkeit der AnerkeIUlung ............................................................. 3. Verfahrenseinleitung ............ ................................... .............. ............ a) Eröffuungsantrag................... ................................................. .... ... b) Statistik .................................................................................... .... 4. Eröffuungsgrund ......... ... .................................................................... 5. Verfahrensleitung .............................................................................. 6. Weiterfiihrung der Geschäfte in der Beobachtungsphase .................... 7. VerfahrensziellVerfahrenszweck. ....................................................... a) Absichten des Gesetzgebers .......................................................... b) Eignung zur Liquidation ................................................................ aa) Einheitsverfahren ................................................................... bb) Liquidation im redressement................................................... cc) Überleitung .......................................................... .... .............. c) Bewertung.................................................................................... 8. Ergebnis der QualifIkation................................................. ................ IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen ....................................................... I. Masse................................................................................................ 2. Rechtsverfolgungsmaßnahrnen........... ......... ........ ............................... 3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen ..... ........ ......................... a) Anmeldung ................. ...... ..................................... ................ .... ... b) Prüfung, Zulassung.......................................................................

192 192 193 195 195 195 197 197 19'/ 198 199 201 204 204 205 205 205 206 206 206 207 207 208 208 208 210

Inhaltsverzeichnis

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4. Sicherheiten/VolTechte ...................................................................... a) Tenninologie ................................................................................ b) Sicherheiten .................................................................................. c) Rangfolge ..................................................................................... 5. Plan ................................................................................................... a) Vorschlagsrecht.................... ....... ......... ........................................ b) F eststelhmg .................................................................................. c) Planinhalt..................................................................................... aa) Unternehmensfortftlhrung ....................................................... bb) Unternehmensveräußerung ..................................................... d) Rechtsfolgen der Feststellung........................................................ e) Anerkennbarkeit ........................................ ................................... 6. Restschuldbefreiung ..................... ........ ......................... ............. .. ..... V. Ergebnis .................................................................................................

211 211 211 213 214 214 214 215 215 217 220 221 221 222

3. Kapitel: Italien.............................................. .... ........................... .................. 223 Einführung.............................................................. ............................ ............. 1. Rechtsgrundlagen, Verfahrensarten .................................................... 2. Verwaltungszwangsliquidation .......................................................... 3. Internationales Insolvenzrecht.............................. ..............................

223 223 224 225

Anerkennung der amministrazione straordinaria.............................................. I. Universeller Geltungsanspruch ............................................................... II. Internationale Eröffuungszuständigkeit ....... .................................... ........ m. Qualifikation ......................................................... ................................. 1. Anerkermungsgegenstand..... .......................... .................................... 2. Anwendungsbereich des Verfahrens ............................................ ... .... 3. Verfahrenseinleitung ......................................................................... 4. Eröffuungsgrund ................................................................................ 5. Verfahrensleitung/Verfahrensorgane .................................................. 6. Vorläufige Weiterfiihrung der Geschäfte ............................................ 7. VerfahrenszieVVerfahrenszweck................. ............................ ........... a) Eignung zur Liquidation ................................................................ b) WirtschaftslenkunglIndustriepolitik - Privatnützigkeit .... ......... ...... 8. Ergebnis der Qualifikation ................................................................. IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen ............................................ ........... 1. Die Masse ......................................................................................... 2. Rechtsverfolgungsverbot ............................................................. ....... 3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen ...................................... 4. Sicherheiten!VolTechte ...................................................................... a) Tenninologie ................................................................................ b) Sicherheiten .................................................................................. c) Rangfolge .....................................................................................

225 225 228 229 229 229 230 231 232 235 236 238 239 240 242 242 242 242 243 243 243 245

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Inhaltsverzeichnis

5. Anerkennung des ProgrammsIPlans ...... ..................................... ........ 246

a) Vorschlagsrecht ............................................................................ b) Planinhalt..................................................................................... c) Feststellung des Plans............................. .......... ... ......................... d) Anerkennbarkeit ........................................................................... 6. Verfahrensbeendigung .......................................................................

246 246 247 248 248 a) Vergleich ...................................................................................... 248 b) Aufhebung durch Industrieminister ...... ........ ...... ........................... 249

V. Ergebnis ................................................................................................. 250

Literaturveneichnis

251

Abkürzungsverzeichnis a.A.

a.c.p.c. Am. Bankr. 1.J. Anm.

AT BR B.R. BB BC Bd. BGH BGHZ Bodacc BR BR-Drucks. BT-Drucks. Bul!. cass. BVerfGE bzg!. bzw. C.c. c.c. c.p.c. Cass. com. Corp. d.h. DiP DB ders. DÖKV EG EGfusO EG-Vorentwurf 1992

2 Laut

anderer Ansicht ancien code de procedure civile American Bankruptcy Law Journal Anmerkung Allgemeiner Teil Bankruptcy Rul~s West's Bankruptcy Reporter Betriebs-Berater Bankruptcy Code Band Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales Bankruptcy Rules Bundesrat Drucksache Bundestag Drucksache Bulletin des arrets de la cour de cassation Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise Code civil Codice civile Codice di procedura civile Cour de Cassation, chambre commerciale Corporation das heißt Debtor in Possession Der Betrieb derselbe Deutsch-österreichischer Konkursvertrag Europäische Gemeinschaften Einfiihrungsgesetz zur fusolvenzordnung Vorentwurf eines EG-Konkursübereinkommens von 1992

18 EGKÜ 1980 entspr. EStG EU EuGH EuGHE EuGVÜ

EuRÜ EWiR f.

fT. F.2d

FAZ FN FS Gaz.Pal (doc.) / (jur.) Ges. Nr. 95/1979 gern. GesO GG Giur.ital. HS Harv. Int'l L.J. hrsg. I.C.J. i.d.R.

11R Inc. InsO Int'l Corp. Insolvency Law Int'l Corp.L. IPG IPR IPRG IPrax i.V.m.

i\bÜIZlU1gsverzeichrUs EG-Entwurf eines Übereinkommens über Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren von 1980 entsprechend Einkommenssteuergesetz Europäische Union Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften Entscheidungen des EuGH Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Übereinkommen des Europarates über gewisse internationale i\spekte des Insolvenzverfahrens Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende fortfolgende Federal Reporter, 2d Series Frankfurter i\llgemeine Zeitung Fußnote Festschrift Gazette du Palais (doctrine) / (jurisprudence) Gesetz Nr. 95 über die außerordentliche Verwaltung der in Krise befmdlichen Großunternehmen gemäß Gesamtvollstreckungsordnung Grundgesetz Giurisprudenza italiana Halbsatz Harvard International Law Journal herausgegeben International Court of Justice in der Regel Internationales Insolvenzrecht Incorporated Insol venzordnung International Corporate Insolvency Law International Corporate Law Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht Internationales Privatrecht Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (CH) Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts in Verbindung mit

Abkürzungsverzeichnis IZPR J.C.P., ed.E. JC Comerc. (Ed. Tech.) JC proc. civ. (Ed. Tech.) JZ Kap. KO KTS L. 84-148 L. 89-1010

L. 85-98 L.f.

LG m.E. m.N. MDR NJW NJW-RR NZZ

OLG R.L.R. RabelsZ

RDAI RegEInsO 1992 Rev. Banque Rev. trim. dr. com. Rev.dr.bancaire Revjur.com. Rev.proc.coll. RIW Rz.

s.o. str. s.u. SchKG

2'

19

Internationales Zivilprozeßrecht La semaine juridique (Juris-Classeur Periodique) - Edition Entreprise Jurisc1asseur Commercial, Editions Techniques Jurisc1asseur procedure civile, Editions Techniques Juristenzeitung Kapitel Konkursordnung Konkurs, Treuhand, Sanierung, Zeitschrift für Insolvenzrecht Loi n° 84-148 du ler mars 1984, relative cl la prevention et au reglement amiable des difficultes des entreprises Loi n° 89-10 10 du 31 decembre 1989, Relative cl la prevention des difficultes liees au surendettement des particuliers et des familles Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et cl la liquidation judiciaires des entreprises Legge fallimentare Landgericht meines Erachtens mit Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport Neue Züricher Zeitung Oberlandesgericht Ritsumeikan Law Review Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revue de Droit des Affaires Internationales Regierungsentwurf der Insolvenzordnung von 1992 La Revue Banque Revue trimestrielle de droit commercial Revue de droit bancaire et de la bourse Revue de jurisprudence commerciale Revue des procedures collectives Recht der internationalen Wirtschaft Randziffer siehe oben streitig siehe unten Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (CH)

20 SJ SZIER Trib.com. u.a. US.

u.s.c.i\

USC v. VE VerglO WM WuB z.B.

ZGR ZIP

Ziff. zit. ZPO ZZP

i\biU2lrngsverzeichrUs Semaine judiciaire Schweizerische Zeitschrift filr internationales und europäisches Recht Tribunal de commerce unter anderem United States Supreme Court Reports United States Code i\nnotated United States Code von Vorentwurf InsO Vergleichsordnung Wertpapier-Mitteilungen Wirtschafts und Bankrecht zwn Beispiel Zeitschrift filr Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift filr Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Ziffer zitiert Zivilprozeßordnung Zeitschrift filr Zivilprozeß

Problemstellung Seit der "Wendeentscheidung" aus dem Jahre 1985 1 erkennt der BGH Inlandswirkungen ausländischer Konkursverfahren an. Insoweit hat er sich für das Universalitätsprinzip 2 entschieden. Art. 102 des Einfiihrungsgesetzes zur InsO, welches am l. Januar 1999 in Kraft treten wird (Art. llO I EGInsO), enthält eine Regelung, die auf der Rechtsprechung des BGH aufbaut. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Frage, welche Arten von Insolvenzverfahren anerkannt werden können. Sollte man die Anerkennung auf traditionelle Konkurse, das heißt auf Liquidationsverfahren, die vorwiegend die Verteilung des Schuldnervermögens an die Gläubiger bezwecken, beschränken? Oder ist es sinnvoller, auch Verfahren anzuerkennen, die primär darauf zielen, die Liquidation zu vermeiden? Hier kommen Vergleichs-, Sanierungs-, Reorganisations- oder auch Schuldenbereinigungsverfahren in Betracht. In den letzten Jahren sind in den jeweiligen Ländern die unterschiedlichsten Verfahrenstypen entwickelt worden. Eine einheitliche Begriffsbildung ist deswegen schwierig. Zudem ist eine klare begriffliche Trennung von Konkurs- oder Liquidationsverfahren und liquidationsvermeidenden Sanierungsverfahren kaum möglich. So kann im Konkurs ein Unternehmen durch eine übertragende Sanie-

1 BGH, Urteil v. 11.7.1985, BGHZ 95, 256 = ZIP 1985, 944; dazu Hanisch, Die Wende im deutschen internationalen Insolvenzrecht, ZIP 1985, 1233. 2 Nach dem Universalitätsprinzip erstrecken sich die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens auf das Vermögen des Schuldners, welches nicht im Staat der Verfahrenseröffnung belegen ist. Dagegen beschränkt das Territorialitätsprinzip die Rechtswirkungen auf das Hoheitsgebiet des Eröffnungsstaates. Von dem Begriffspaar Universalität und Territorialität ist das Einheits- bzw. Mehrheitsmodell zu unterscheiden, wonach über das gesamte Vermögen des Schuldners nur ein einziges (Einheit) oder aber mehrere Insolvenzverfahren (Mehrheit oder Pluralität) durchgefilhrt: werden können. Notwendige Voraussetzung fiir die Einheit des Insolvenzverfahrens ist die Universalität. Letztere filhrt: aber nicht zwingend zur Einheit, sondern ist auch mit einem Pluralitätsmodell vereinbar, da gegenständlich beschränkte Parallelverfahren die universelle Geltung des Hauptverfahrens zwar beschränken, aber nicht gänzlich ausschließen. Einheit und Universalität sind also nicht gleichzusetzen. vgl. unten Teil 1, 5. Kap.; zu den Prinzipien: z.B. Aderhold, 29 ff.; Hanisch, Probleme des IIR, 9, 11 ff., 15 ff.; Hanisch, ZIP 1994, 1 f.; v. Dertzen, 1 ff.

22

Problemstellung

rung3 , was eine Fonn der Liquidation ist, gerettet werden. Liquidation und Sanierung müssen also keine Gegensätze sein. Auch ein im Rahmen eines Konkursverfahrens abgeschlossener Zwangsvergleich kann zur Erhaltung eines Unternehmens beitragen4 . Sanierungsverfahren führen dagegen in vielen Fällen letztlich zur Verteilung des Schuldnervennögens. Die Unterscheidung von Liquidations- oder Konkursverfahren einerseits und Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren andererseits kann also nur ein grober Anhaltspunkt sein, der die tendenzielle Zielsetzung eines Verfahrens angibt. In diesem Sinne werden die Begriffe im folgenden gebraucht. 5 Es ist zweifelhaft, ob eine unbeschränkte Anerkennung sämtlicher Verfahren, die mit einer wirtschaftlichen Krise des Schuldners zusammenhängen, wünschenswert ist. Bedenken bestehen besonders dann, wenn die Sanierung vor allem volkswirtschaftlichen Zielen, wie z.B. der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient. Privatnützige Ziele, wie die Befriedigung der Gläubiger, können dann zweitrangig sein. 6 Andererseits liegt die Sanierung eines Unternehmens aber auch im Interesse der Gläubiger, wenn der Fortführungswert den Liquidationswert übersteigt.

3 Karsten Schmidt, Insolvenzrecht im Umbruch, 67; Haarmeyer, ZIP 1993, 883 (zu § 613 a BGB). 4 In der Praxis leistet der Zwangsvergleich allerdings keinen nennenswerten Beitrag zur Sanierung von Unternehmen. Karsten Schmidt, Gutachten, D 41. 5 Vgl. Teil I, l. Kap. VI. 6 Vgl. Frank, RDAl1989, 291, 307 ff.

Teil J

Grundlagen 1. Kapitel

Insolvenzsachrecht I. Tendenz zur Sanierung Die Idee, Vennögenswerte mittels Sanierung zu erhalten, ist nicht neu. Die Grundlagen des Vergleichsrechts lassen sich bis ins römische Recht zmiickverfolgen l . Die Bedeutung des Vergleichsrechts war in den jeweiligen Staaten jedoch sehr unterschiedlich. So war der Vergleich in Frankreich zeitweise völlig abgeschafft2 . Mittlerweile stellen immer mehr Länder Verfahren zur Verfügung, die eine Sanierung ennöglichen sollen. Das Institut des Vergleichs wird zum Teil durch den Insolvenzplan abgelöst. Das erste modeme Sanierungs- bzw. Reorganisationsverfahren stammt aus den USA. Japan hat nach diesem Vorbild ein ähnliches Verfahren eingerichtet. Auch die Refonnen bzw. Refonnvorhaben in Frankreich, Italien und Deutschland sind durch das amerikanische Sanierungsrecht beeinflußt worden. In der Gesetzgebung besteht eine Tendenz zur Sanierung3 . Zweifeln kann man allenfalls an ihrer tatsächlichen Bedeutung. So werden zwar viele Sanierungsverfahren (z.B. in den USA und in Frankreich) eingeleitet, die weitaus größte Anzahl endet jedoch in der Liquidation. Nur ein geringer Anteil der Verfahren fUhrt also zur Sanierung4 . Rein zalllenmäßig wäre die Nichtanerkennung von Sanierungsverfahren demnach keine Katastrophe. Möglicherweise wird sich die Anzahl erfolgreicher Sanierungen aber noch erhöhen. Jedoch

1 Dalhuisen, Compositions, 7 ff.; BaurlStümer Bd. 2, Rz. 3.6; Stürner, Neuordnung des Insolvenzrechts, 41, 42. 2 Vgl. Zierau, 27 ff. 3 Vgl. Dalhuisen, Compositions, 1: "The law 0/ composition has greatly increased in scope and importance over the centuries". 4 Vgl. dazu die statistischen Angaben im 2. Teil.

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Teil 1 - 1. Kapitel: Insolvenzsachrecht

sollten die Möglichkeiten des Gesetzgebers, auf wirtschaftliche Gegebenheiten positiv einzuwirken, nicht überschätzt werden.

11. Funktionen des Insolvenzrechts Das traditionelle Insolvenzrecht, insbesondere das Konkursrecht, wird häufig als Vollstreckungsrecht gesehen5 . Als Gesamtvollstreckungsrecht löst es die Einzelzwangsvollstreckung ab6 . Zunächst liegt die Funktion des Konkurses in der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger7 . Insoweit bezieht sich der Konkurs auf das Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubigern8 . Aufgrund ihrer Forderungen steht den Gläubigern der gemeinschaftliche Zugriff auf das Vermögen des Schuldners offen9 . Die gesamtwirtschaftliche Funktion des Konkurses besteht darin, überzählige, nicht mehr lebensfähige Wirtschaftseinheiten auszuscheiden und somit eine Selbstreinigungsfunktion wahrzunehmen lO . Das Konkursrecht steht im engen Zusammenhang mit der freien Marktwirtschaft. Auch im Gesamtvollstreckungsrecht soll das freie Spiel der Kräfte gelten. Das von Einzelinteressen geprägte Verhalten der Beteiligten soll über den evolutionären Prozeß des Konkurses der Gesamtwirtschaft dienen. Fraglich ist, ob sich Sanierung mit diesem Konzept vereinbaren läßt. Gibt es marktkonforme Sanierung?11 Marktkonform könnte eine Sanierung dann sein, wenn Gläubiger aus Gründen des persönlichen Vorteils auf eine (zerschlagende) Liquidation verzichten. Dies werden sie aber nur tun, wenn die Fortfiihrung des Unternehmens eine höhere Befriedigung verspricht als die Liquidation. 12 Geht es um DienstIeistungsunternehmen, kann dies häufig der 5 Vgl. Henckel, FS Merz, 197 f1 Zierau unterscheidet zwischen Konkursrecht und Insolvenzrecht. Nur Konkursrecht sei Vollstreckungsrecht. Zierau, 259; vgl. aber Karsten Schmidt, Gutachten, D 18. 6 Vgl. BaurlStürner Bd. 2, Rz. 1.5; vgl. Zierau, 255, 256. 7 Zur ratio legis des Konkurses z.B.: Häussermann, 4; vgl. Smid, Die drei Funktionen des Insolvenzrechts, Wirtschaftsrecht 1993, 256 (Befriedigung, Gleichbehandlung, Entschuldung). 8 Balz, ZIP 1988, 273, 275; kritisch dazu: Zierau, 260; Karsten Schmidt, Gutachten, D 12 f. 9 Vgl. Balz, ZIP 1988, p3, 277: "Insolvenz ist diejenige Gefährdung der Gläubigerrechte, weIche den Ubergang der VerfilgungsgewaIt über das Schuldnervennögen auf die Gläubiger rechtfertigt." kritisch dazu: Zierau, 260. 10 Flessner, Sanierung, 30 f.; Zierau, 256. 11 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 24 f; Balz, ZIP 1988, 273, 277; Allgemeine Begründung zum RegEInsO 1992, 3. a), BR-Drucks. 1192, 77 f. 12 Balz, ZIP 1988, 1438, 1440.

m. Sanienmg von Verbrauchern - Sanienmg von Unternehmen

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Fall sein. Besteht der Wert eines Unternehmens hauptsächlich im Know How der Arbeitnehmer, bringt eine Liquidation wenig ein. 13 Marktkonform kann aber auch anders definiert werden: Man kann gesamtwirtschaftlich argumentieren. 14 So könnte die Rettung bestimmter Betriebe zur Erhaltung von Arbeitsplätzen sinnvoll sein, wenn die Finanzierung der Arbeitslosigkeit teurer als die Unternehmenserhaltung wäre. Je mehr im Insolvenzrecht auf volkswirtschaftliche Aspekte abgestellt wird, um damit betriebswirtschaftliche Erwägungen zurückzustellen, nähert man sich dem Bereich der Wirtschaftslenkung. Der Gedanke der Gesamtvollstreckung tritt damit zurück. Es ist nicht zwingend, das Insolvenzrecht als prozessuales Gesamtvollstreckungsrecht einzuordnen. Der wirtschafts- und unternehmensrechtliche Aspekt kann, wie es etwa in Frankreich geschieht, stärker betont werden}5 Dann fällt es leichter, Entschuldung und Sanierung als Ziele des Insolvenzrechts zu akzeptieren 16 . Insolvenzrecht ist ein Mittel zur Umsetzung wirtschaftspolitischer Konzeptionen 17 . Das bestimmt die Reformdiskussion des deutschen Insolvenzrechts. Mittelbar beeinflußt dies aber auch die Anerkennungspraxis. Je nachdem, welche Konzeption ein ausländisches Insolvenzverfahren verfolgt, wird die Anerkennungsbereitschaft größer oder kleiner sein.

IH. Sanierung von Verbrauchern - Sanierung von Unternehmen Bei der Unternehmensinsolvenz steht der wirtschaftsrechtliche Aspekt eher im Vordergrund als bei der Verbraucherinsolvenz. Bei letzterer geht es vorwiegend um Schuldenbereinigung. Der insolvente Schuldner soll wieder in das Wirtschafts- und Arbeitsleben eingegliedert werden. Dies hat fiir ihn nur dann einen Sinn, wenn nicht das gesamte Arbeitseinkommen zur Schuldentilgung verwendet werden muß.

Auch die Fortsetzung gewinnbringender Geschäftsverbindungen spricht aus Sicht eines Gläubigers filr die Unternehmenserhaltung. 13 Paulus, JZ 1992,267. 14 Vgl. Häussermann, 17 (3.2.4. Fehlende Berücksichtigung gesamtwirtschaftlicher Interessen). 15 Zierau, 257; Karsten Schmidt, Gutachten, D 13. 16 Häussermann ist der Ansicht, Liquidation und Sanierung sollten gleichberechtigt nebeneinander stehen. Häussermann, 7. 17 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 23 f.

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Teil 1 - 1. Kapitel: Insolvenzsachrecht

So stellen z.B. die USA (Chapter 13 BC) und neuerdings auch Frankreich (L. 89-1010) für Verbraucher- bzw. Arbeitnehmerinsolvenzen gesonderte Ver-

fahren zur Verfügung. 18 Auch wenn nicht ausgeschlossen ist, daß Verbraucher, insbesondere dann, wenn sie in Grenznähe wohnen, Vennögen 19 im Ausland haben, dürften bei solchen Verfahren grenzüberschreitende Fälle selten sein. Die Untersuchung wird sich daher schwerpunktmäßig auf Unternehmensinsolvenzen konzentrieren. Die Sanierung bzw. Reorganisation eines Unternehmens erfordert über die Schuldenbereinigung hinaus ein Sanierungskonzept, welches die Wettbewerbsfähigkeit wiederherstellt. Zur Fortführung eines Unternehmens ist es nicht unbedingt erforderlich, den Unternehmensträger zu entlasten. Sanierung ist auch durch Gesamtliquidation möglich (übertragende Sanierung).20 Das Unternehmen wird dabei vom ursprünglichen Träger getrennt. Handelt es sich dabei jedoch um eine juristische Person und wird diese mit Beendigung des Verfahrens aufgelöst, bewirkt das faktisch eine Entschuldung.

IV. Sanierungstechniken Die Rettung eines Unternehmens hängt in der Regel davon ab, daß entweder die Gläubiger zumindest zeitweise auf Forderungen verzichten und/oder neue Geldgeber gefunden werden. Sanierung und Entschuldung können auch anders als durch Insolvenzverfahren erreicht werden. 21 So können sich die betroffenen Parteien (Schuldner, Gläubiger) außergerichtlich in einem Vergleich einigen 22 . Allerdings ist hierzu die Zustimmung

18 Auch der vom Bundestag am 21. April 1994 angenommene Entwurf einer InsO sieht in den §§ 304 ff. ein Verfahren zur Verbraucherentschuldung vor. vgl. dazu Schmidt-Räntsch, MDR 1994,321. 19 In Betracht kommen z.B. im Ausland belegene Ferienhäuser oder auch Sportboote. 20 Karsten Schmidt, Insolvenzrecht im Umbruch, 67 ff.; Balz, Sanierung von Unternehmen und Unternehmensträgem?, 12. 21 Zu den verschiedenen Sanierungstechniken: Karsten Schmidt, Gutachten, D 20 und D 103 ff. (freie Sanierung). 22 Vgl. Kohler-Gehrig, Außergerichtlicher Vergleich zur Schuldenbereinigung und Sanierung.

V. Unterschiede zwischen Plan und Vergleich

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aller Beteiligten erforderlich23 , was die Erfolgsaussichten mindert. Sanierung ist ferner im Rahmen des Handels- oder Gesellschaftsrechts möglich. So kann einer Aktiengesellschaft dadurch geholfen werden, daß eine Kapitalerhöhung beschlossen wird24 . In der Praxis ist die Sanierung mittels staatlicher Subventionen häufig 25 . Mit ihrer Hilfe kann entweder die Insolvenz verhindert oder aber, nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, die Sanierung ermöglicht werden. In den heutigen Insolvenzverfahren sind der Vergleich oder der Plan zentrale Sanierungsinstrumente. Pläne und Vergleiche dienen aber nicht immer der Sanierung. Es gibt auch (zerschlagende) Liquidationsvergleiche (§ 7 IV VerglO) und Liquidationspläne26 . Im deutschen Recht wird, wie in manchen anderen Rechten, zwischen dem Vergleich und dem Zwangsvergleich unterschieden. Führt man den Ausdruck Zwangsvergleich darauf zurück, daß der Vergleich Gläubiger bindet, die dem Vergleich nicht zugestimmt haben, ist auch der "normale" Vergleich ein Zwangsvergleich. Die Konkursordnung bezeichnet den konkursbeendenden Vergleich als Zwangsvergleich. Der konkursabwendende Vergleich wird dagegen schlicht Vergleich genannt. Im Zwangsvergleich nach der Konkursordnung ist im Gegensatz zum Vergleich nach der Vergleichsordnung keine Mindestquote erforderlich (vgl. § 7 I VerglO)27 .

v. Unterschiede zwischen Plan und Vergleich In einigen neueren Insolvenzverfahren hat der Begriff des Insolvenzplans den des Vergleichs verdrängt. Auch wenn die Begriffe nicht immer klar voneinander abzugrenzen sind, so hängen sie meist mit einer unterschiedlichen Konzeption der Liquidationsvermeidung zusammen. Durch die Verwendung des Begriffs Plan, soll wohl mit sanierungshemmenden Vorstellungen gebrochen werden, die traditionell mit Vergleichen verbunden werden. Besonders in früheren Zeiten stellte die konkursmäßige Liquidation des Vermögens in vie23 BGH, Urteil v. 12.12.1991, WM 1992, 322 = ZIP 1992, 191: "Keine Bindung der Akkordstörer durch Sanierungsvergleich mit Gläubigennehrheit". 24 Karsten Schmidt, Gutachten, D 108 f. 25 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 114. 26 Vgl. Zierau, 228; zum Liquidationsplan nach Chapter 11: Riesenfeld, KTS 1983, 85,90 und Balz, Sanierung von Unternelunen und Unternehmensträgern?, 12. Bestimmt ein Plan die Übertragung eines Unternehmens als going concern, so saniert und liquidiert er gleichzeitig. 27 Zu weiteren Unterschieden: Klopp, KTS 1992, 347, 362.

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Teil 1 - 1. Kapitel: Insolvenzsachrecht

len Staaten eine entehrende Sanktion für den zahlungsunfähigen und daher "wortbrüchigen" Schuldner dar28 . Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, wenn die Liquidationsvermeidung durch Vergleich als eine Rechtswohltat und Vergünstigung angesehen wird, die nur dem ehrlichen und unverschuldet in finanzielle Not geratenen Schuldner zu gewähren ist29 . Dieser Gedanke spielt bei der im deutschen Vergleichsverfahren erforderlichen VergleichSWÜTdigkeit des Schuldners noch eine gewisse Rolle (§§ 17, 18 VerglO)30. Heute geht es bei der Prüfung der VergleichsWÜfdigkeit allerdings weniger um eine moralisierende Beurteilung des Schuldners, sondern vielmehr um die Beurteilung seiner geschäftlichen Zuverlässigkeit. Nach wie vor ist das Vergleichsverfahren aber am Leitbild der Insolvenz einer natürlichen Person und deren individuellem Verhalten orientiert. Auf Gesellschaften, die durch (auswechselbare) Organe handeln, ist dieses Konzept nur schwer anwendbar. 31 Das amerikanische Reorganisationsverfahren ist dagegen im Hinblick auf insolvente Kapitalgesellschaften entwickelt worden und dementsprechend wirtschaftlich nüchtern32 . Die Entscheidung über einen sanierenden Insolvenzplan kann, wie Karsten Schmidt33 dies auch rur ein zukünftiges deutsches Unternehmensinsolvenzverfahren gefordert hat, allein von der objektiven Reorganisationsfähigkeit eines Unternehmens abhängig gemacht werden34 . Auch nach der InsO wird es bei der Sanierung eines Unternehmens auf die "VergleichsWÜfdigkeit" nicht mehr ankommen35 .

28 Vor allem in Frankreich wurde lange Zeit die Straf- und Abschreckungsfimktion des Konkurses betont. Spätestens seit der Refonn aus dem Jahre 1967 hat sich dies jedoch geändert. In England und Amerika wurde die Insolvenz dagegen schon früh als nicht immer vermeidbares Phänomen einer freien Wirtschaft akzeptiert. Zierau, 253; Didier, RDAl1989, 201, 202; Allgemeine Begründung zum RegEInsO 1992,6., BRDrucks. 1/92, 105 f 29 Vgl. Flessner, Sanierung, 12 ff., 30; vgl. Begründung RegEln sO 1992, vor § 253, BR-Drucks. 1/92, 194; Zierau, 177; vgl. für den schweizerischen Nachlaßvertrag: Häussermann, 5. 30 Vgl. Stümer, ZIP 1982,761,762. 31 Karsten Schmidt, Gutachten, D 43, 75 f. 32 Vgl.: F1essner, Sanierung, 33 tT. 33 Karsten Schmidt, Gutachten, D 76. 34 Bei der Restschuldbefreiung im US-amerikanischen Liquidationsverfahren nach Chapter 7, die nur einer natürlichen Person gewährt werden kann, kommt es dagegen auf persönlich vorwertbares Verhalten des Schuldners an (§ 727 BC). Auch im Reorganisationsverfahren können, sofern es sich um eine natürliche Person handelt, bestimmte Verbindlichkeiten z.B. dann von einer Entschuldung ausgeschlossen sein, wenn der Schuldner insoweit falsche Angaben gemacht hat (§§ 1141 (d) (2),523 BC). 35 Begründung zum RegEInsO 1992, vor § 253, BR-Drucks. 1/92, 194; vgl. Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, BT-Drucks. 12/7302, Insolvenzplan, 181.

VI. Sanierung illld Reorganisation

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Bei Vergleichen steht tendenziell die Forderungskürzung und damit das Gläubiger-Schuldner Verhältnis im Vordergrund, während Reorganisationsbzw. Sanierungspläne mehr auf ein wirtschaftliches Gesamtkonzept, auf Reorganisation, abzielen36 . Dies hängt allerdings davon ab, in welcher Art von Verfahren - Verbraucherentschuldung oder Unternehmensreorganisation - ein Plan eingesetzt wird. Vergleiche und Pläne können sich hinsichtlich ihrer Legitimationsgrundlage unterscheiden37 . Während insolvenzrechtliche Vergleiche u.a. auf einer mehrheitlichen Zustimmung der Gläubiger basieren, sehen manche ausländische Planverfahren vor, daß allein das Gericht oder eine Behörde über den Plan entscheidet. So trägt das französische Verfahren autoritäre Züge. Der Plan nach der InsO soll dagegen die Gläubigerautonomie verwirklichen und ähnelt hinsichtlich der Legitimation durch das Votum der Gläubiger einem traditionellen Vergleich. Die Rechtsnatur von insolvenzrechtlichen Vergleichen ist umstritten38 . Vertreten wird die Urteilstheorie, die in der gerichtlichen Bestätigung das Wesentliche sieht. Dagegen hält die herrschende Meinung den Vergleich fiir einen privatrechtlichen Vertrag, der gerichtlicher Bestätigung bedarf. Insolvenzpläne können je nach deren rechtlicher Ausgestaltung sowie den Mitwirkungsmöglichkeiten von Schuldner und Gläubigem Verträge oder ausschließlich gerichtliche Entscheidungen sein. Möglich ist auch, daß es sich um ein eigenständiges Rechtsinstitut handelt.

VI. Sanierung und Reorganisation Der Begriff der Sanierung wird in verschiedenen Rechtsgebieten verwendet39 . Ein allgemein verbindlicher Rechtsbegriff der Sanierung besteht jedoch nicht. Wird Sanierung tätigkeitsorientiert definiert, so beschreibt der Begriff die Sanierungsmaßnahmen. Eine erfolgsbestimmte Definition stellt dagegen auf den Sanierungserfolg ab; "in jedem Fall besteht der Begriff aus zwei Elementen: aus dem kausalen Element der Sanierungsbedürftigkeit und aus dem finalen Element des angestrebten Erfolges. "40 Die Sanierungsbefürftigkeit eines 36 VgJ. Karsten Schmidt, Gutachten, D 77,80. 37 VgJ. Karsten Schmidt, Gutachten, D 77. 38 BaurlStümer Bd. 2, Rz. 24.2. 39 Z.B. im Steuerrecht: § 3 Nr. 66 EStG. 40 Karsten Schmidt, Gutachten, D 20.

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Teil I - 1. Kapitel: Insolvenzsachrecht

Unternehmens zeigt sich in einer bedrohlich fallenden Rentabilität oder sogar Illiquidität; der Erfolg besteht in deren Beseitigung. 41 Das Gegenteil der Sanierung eines Unternehmens ist dessen Zerschlagung. Sanierung und Liquidation müssen dagegen keine Gegensätze sein, da auch eine Gesamtveräußerung zur Erhaltung des Unternehmens führen kann (übertragende Sanierung)42 . Aus betriebswirtschaftlicher Sicht bedeutet Reorganisation lediglich die organisatorische Neuordnung eines Unternehmens. Im Insolvenzrecht kann Reorganisation dagegen ein Unterfall der Sanierung sein. So trägt Kapitel 11 des amerikanischen BC, in dem das Sanierungsverfahren geregelt ist, den Titel "Reorganization". Die deutsche Insolvenzrechtskommission bezeichnete als Reorganisationsverfahren ein konkursabwendendes Verfahren, durch das nach eingetretener Insolvenz die Vermögensverhältnisse des Schuldners mit dem Ziel reorganisiert werden, die konkursmäßige Liquidation des Schuldnervermögens zu vermeiden. 43 Demnach ist das Reorganisationsverfahren ein durch Reorganisation auf Sanierung zielendes Insolvenzverfahren. 44 Der Begriff des Sanierungsverfahrens ist dann insofern allgemeiner, als eine bestimmte Vorgehensweise (Reorganisation) nicht verlangt wird. Häufig werden die Begriffe allerdings synonym gebraucht. Schließlich dürfte in den meisten Fällen eine Sanierung ohne ein bestimmtes Maß an (planmäßiger) Reorganisation kaum möglich sein.

VII. Eigenschaften von Sanierungsverfahren Neuere Sanierungsverfahren weisen meist einige typische Charakteristika auf. Dem krisenbefangenen oder insolventen Unternehmen wird eine "Atempause" eingeräumt, in der die Geschäfte vorläufig weitergeführt und die Sanierungschancen ausgelotet werden45 .

41

Karsten Schmidt, Gutachten, D 20; Häussennann, 2 mit FN 5.

42 Stümer, Neuordnung des Insolvenzrechts, 41, 43; Karsten Schmidt, Insolvenz-

recht im Umbruch, 67 ff.; Haanneyer, ZIP 1993,883 (zu § 613 a BGB); Allgemeine Begründung zum RegEInsO 1992,4. f) aa), BR-Drucks. 1/92,94 f. 43 Insolvenzrechtskommission, Leitsätze 1.1; zitiert nach Karsten Schmidt, Gutachten D 21 bei FN 63. 44 Karsten Schmidt, Gutachten, D 21. 45 Vgl.: Flessner, Sanierung, z.B. 27 ff., 207 ff.; ders. Vorschläge und Gutachten, 403; Karsten Schmidt, Gutachten, D 68; Zierau, 178; Hohlach, ZGR 1982, 145, 192 f.

VII. Eigenschaften von Sanierungsverfahren

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Auch bevorrechtigte und gesicherte Gläubiger werden in das Sanierungsverfahren einbezogen46 . An einem Großteil der Produktionsmittel des Schuldners sind gewöhnlich Sicherheiten bestellt. Eine Weiterfiihrung des Betriebes ist ohne eine zumindest zeitweilige Einbeziehung dieser Gegenstände kaum möglich. Daher erstreckt sich das Rechtsverfolgungsverbot (zunächst) auch auf gesicherte Gläubiger47 . Die Sanierung erfolgt mit Hilfe eines Plans48 . Anders als bei einem Konkurs ist das Ergebnis des Verfahrens bei dessen Beginn weitgehend offen und hängt von den Planvorschlägen und ihrer Durchfiihrbarkeit ab. In der Regel erfordert das Verfahren - u.a. wegen dieser Unbestimmtheit - mehr Zeit als eine (zerschlagende) Liquidation. 49

46 Häussermann, 210; Karsten Schmidt, Gutachten, D 51 f, 54; Hohloch, ZGR 1982, 145, 194 f; Allgemeine Begründung zum RegEInsO 1992,6., BR-Drucks. 1/92, 106; vgl. Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, BT-Drucks. 12/7302, 2; fur das französische Recht: Zierau, 286 f 47 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 68; vgl. Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 406. 48 Vgl. Flessner, Sanierung, 242 ff.; Karsten Schmidt, Gutachten, D 57, 76 f; Zierau, 178. 49 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 202; vgl. zu möglichen Charakteristika eines einheitlichen Unternehmensinsolvenzverfahrens: Karsten Schmidt, Gutachten, D 57 ff.

2. Kapitel

Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts Das internationale Insolvenzrecht (IIR) kann durch autonomes nationales Recht geregelt werden, vergleichbar dem autonomen IPR. Maßgeblich können auch internationale Regelungen sein. Zu denken ist an bi- oder multilaterale Konventionen (z.B. im Rahmen der EU oder des Europarats). Zu erwägen sind ferner Richtlinienkompetenzen der EU auf einzelnen Gebieten I . Unabhängig, ob es sich um nationale oder internationale Regelungen handelt, stellt sich immer wieder die Frage, ob Liquidations- und Sanierungsverfahren internationalinsolvenzrechtlich getrennt zu regeln sind, oder aber den gleichen Regeln unterliegen bzw. unterliegen sollten.

I. Autonomes Recht Das Insolvenzrecht in Deutschland ist noch gespalten. In den alten Ländern gelten die Konkursordnung (KO) und die Vergleichsordnung (VergIO), in dt"o oeuen Ländern die Gesamtvollstreckungsordnung (GesO)2. Da diese Gesetze auch Kollisionsnormen enthalten, sind fiir die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren somit zumindest teilweise unterschiedliche Rechtsgrundlagen maßgebend. Das muß allerdings noch keine abweichenden Ergebnisse bedeuten. 3 Am l. Januar 1999 wird die neue Insolvenzordnung in Kraft treten, die das Insolvenzrecht bundeseinheitlich regelt. Ebenfalls ab diesem Zeitpunkt wird dann mit Art. 102 EGInsO eine bundeseinheitliche Norm die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren regeln.

1 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 25. Richtlinien und Verordnungen dürften aber eher bei der Vereinheitlichung des Insolvenzsachrechts eine Rolle spielen. vgl. Thieme, Vorschläge und Gutachten, 213, 229. 2 Vgl. auch das Gesetz über die Unterbrechung von Gesamtvollstreckungsverfahren (GUG). 3 Soweit Besonderheiten des Gesamtvollstreckungsrechts nicht entgegenstehen, gelten nach Ansicht von Amold die von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelten Normen des !IR auch für die neuen Bundesländer. Amold, Nachtrag Insolvenzrechts-Handbuch, XI A Rz. 5,27 f.

I. Autonomes Recht

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Gibt es ein spezielles internationales Sanierungsinsolvenzrecht? Technischer Ausgangspunkt fiir eine Differenzierung von Konkurskollisionsrecht und Sanierungskollisionsrecht ist nach gegenwärtiger Rechtslage der internationalinsolvenzrechtliche Begriff des Konkurses bzw. des Gesamtvollstreckungsverfahrens, nach zukünftiger Rechtslage der des Insolvenzverfahrens. So kann man einerseits vertreten, diese Begriffe und damit auch die Bestimmungen, in denen diese Begriffe auftauchen, erfaßten auch Sanierungsverfahren. Dann gilt ein einheitliches UR. Andererseits kann man aber auch versuchen, Sanierungsverfahren "herauszudefinieren" und damit ein eigenes Sanierungskollisionsrecht zu ermöglichen. Geht man davon aus, daß Konkurs im Sinne des UR weitgehend dem Konkurs im deutschen Sachrecht entspricht, läßt sich begrunden, daß die Regeln des internationalen Konkursrechts nicht für konkursabwendende Verfahren gelten sollen. Dann ist der Weg frei für ein eigenständiges Sanierungskollisionsrecht. Unter der zukünftigen Rechtslage ließe sich ähnlich argumentieren. Der Begriff Insolvenzverfahren aus den Anerkennungsnormen der InsO bzw. des EGinsO dürfte dann Sanierungsverfahren nicht erfassen. Zusätzlich müßte aber noch begründet werden, daß damit keine Aussage über die Anerkennungsfahigkeit derartiger Verfahren getroffen werden soll. Dies dürfte allerdings schwerfallen. Tritt man dagegen fiir ein einheitliches UR ein, wird man darauf hinweisen, daß Begriffe des Kollisionsrechts regelmäßig weiter ausgelegt werden als gleichlautende Begriffe des Sachrechts. Insofern können der internationalrechtliche Begriff des Konkurses und des Insolvenzverfahrens auch dem deutsehen Recht möglicherweise unbekannte liquidationsabwendende Verfahren erfassen. Eines besonderen Sanierungskollisionsrechts bedürfte es dann nicht.

1. (Bisherige) Rechtslage in den alten Ländern

Das westdeutsche UR ist gesetzlich nur lückenhaft geregelt4 . Weitgehend handelt es sich um Richterrecht. Fraglich ist, ob die Prinzipien und Regeln, die vorwiegend mit Blick auf den Konkurs entwickelt worden sind, auch für

4 In der VerglO gibt es abgesehen von den §§ 311 Nr. 2, 3 und 11811 keine internationalrechtlichen Bestimmungen (falls dies wirklich internationalrechtliche Bestimmungen sind). Die KO enthält neben § I KO (str., ob internationalrechtlich) mit den §§ 237, 238 KO - Zwangsvollstreckung im Inland / gegenständlich beschränkter Konkurs - zwei praktisch bedeutsame Bestimmungen, die jedoch kein geschlossenes System des IIR bilden (Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 24).

3 Laut

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Teil I - 2. Kapitel: Rechtsgnmdlagen des internationalen Insolvenzrechts

sanierende, konkursabwendende Verfahren gelten können. Hieran sind Zweifel geäußert worden. Bis zur Wendeentscheidung galt für Auslandskonkurse das Territorialitätsprinzip. Diese Ansicht stütze sich u.a. auf den Wortlaut des § 237 K05: "Besitzt ein Schuldner, über dessen Vermögen im Ausland ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inlande, so ist die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig." Ein mit der Konkurseröffnung regelmäßig verbundenes Rechtsverfolgungsverbot des Konkurseröffnungsstaates wird insoweit also nicht anerkannt. Hielt man die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren für geboten, so lag es nahe, den Begriff Konkurs eng auszulegen und zumindest für Sanierungsverfahren die Anerkennung zu fordern.

1985 hat der BGH den Anwendungsbereich des § 237 KO stark eingeschränkt6 . Er versteht ihn nun als eine Ausnahme vom grundsätzlich geltenden Universalitätsprinzip, welche die Zwangsvollstreckung nur aus bei Konkurseröffnung schon vorhandenen Titeln gestatte. In der InsO und im EGInsO ist eine § 237 KO vergleichbare Vorschrift nicht vorhanden.? Die Motivation, Sanierungsverfahren mittels eigenem Sanierungskollisionsrecht zur Anerkennung zu verhelfen, schwindet also. Die Lage hat sich sogar umgekehrt. Will man Sanierungsverfahren die Anerkennung verweigern, so muß man ihre Qualität als Konkurs- oder Insolvenzverfahren bestreiten. Ein besonderes Sanierungskollisionsrecht ist dafür allerdings nicht erforderlich. Angesichts der beschriebenen Ausgangslage ist es verständlich, daß sich die Diskussion vor der "Wende" vornehmlich um die Anwendbarkeit des § 237 KO auf Vergleiche und Sanierungsverfahren drehte. So prüft Schomaker in seiner 1982 erschienenen Dissertation, ob die §§ 237, 238 KO auch für konkursabwendende Vergleichsverfahren gelten. Wegen des Wortlauts "Konkurs", der gegen die direkte Anwendung der §§ 237, 238 KO spreche und angesichts der Unterschiede zwischen Konkurs und Vergleich sowie wegen der immer stärker werdenden Kritik am Territorialitätsprinzip (welches sich aus den §§ 237, 238 KO ableiten lasse), hält er die Anwendung der §§ 237, 238 KO auf Vergleichsverfahren für bedenklich8 . Eine uneingeschränkte Anerkennung der Inlandswirkungen ausländischer 5 Kilger/Schmidt, KO § 237 Rz. 2; vgl. Hess/Kropjsho[er, § 237 Rz. I ff.; Habscheid, Walther J., FS Matscher, 163, 165; vgl. Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 37.24. 6 BGH, Urteil v. 11.7.1985, ZIP 1985, 944, 947 ff. (4. c, 6.). 7 S.u. Teil I, 4. Kap. VTII. 8 Schomaker,57.

I. Autonomes Recht

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Verfahren befürwortet er jedoch nicht. Daher sucht Schomaker nach alternativen Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten. So prüft er die analoge Anwendung von § 328 ZPO. Dieses Verfahren hält er aber, insbesondere wegen des schwer konkretisierbaren ordre public, für unpraktikabel. Die Gerichte seien überfordert9 . Das deutsche Recht biete noch kein praktikables AIternativverfahren lO . Die §§ 237, 238 KO müßten letztlich doch analog angewendet werden. Ausländischen konkursabwendenden Verfahren sei daher wie Konkursverfahren grundsätzlich die Inlandswirkung zu versagen. Ausnahmen seien aber möglich 11 . Im Ergebnis lehnt Schomaker eine Sonderbehandlung von Vergleichsverfahren also ab. Dieses Ergebnis hängt jedoch damit zusammen, daß er die Anerkennung von Vergleichsverfahren nicht rur praktikabel hält.

Jayme hat sich für die "Herausnahme der Sanierung" aus dem deutschen internationalen Konkursrecht ausgesprochen l2 . Seine Argumentation ist an § 237 KO und am Territorialitätsprinzip, welches er ablehnt, orientiert. Jayme geht davon aus, daß zur Verwirklichung des Sanierungszwecks auch das im Ausland belegene Vermögen erfaßt werden muß. 13 Für die Sanierung müsse also das Universalitätsprinzip gelten. Die Auslandswirkungen des Verfahrens seien praktisch aber nur mit Zustimmung (Anerkennung) des jeweiligen Auslandes möglich. Wolle man als Eröfi'nungsstaat eine grenzüberschreitende Wirkung erzielen, so müsse man in der Regel zunächst im Wege der Gegenseitigkeit auch ausländische Sanierungsmaßnahmen im Inland anerkennen. Dementsprechend müßte also Deutschland, wenn es die Anerkennung seines konkursabwendenden Verfahrens wünscht, selber ausländische Verfahren anerkennen. Das gilt aber ebenso für sonstige Insolvenzverfahren, selbst wenn der Verfahrenszweck eines Sanierungsverfahrens in besonderem Maße Universalität benötigt.

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Schomaker, 87 ff., 101.

10 Schomaker, 113. 11 Schomaker, 116. 12

Jayme, FS Riesenfeld, 117, 127.

13 Jayme, FS Riesenfeld , 117, 119; Stummel, 124.

Die Nichtanerkennung des ausländischen Rechtsverfolgungsverbots nach Verfahrenseröffnung führt im Hinblick auf ein Liquidationsverfahren "nur" zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger. Für ein Sanierungsverfahren kann die Einzelrechtsverfolgung aber das Verfahrenszie1 der Unternehmenserhaltung unerreichbar machen.

3*

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Teil 1 - 2. Kapitel: Rechtsgnmdlagen des internationalen Insolvenzrechts

Jayme hält den von § 237 KO intendierten Schutz 14 bei ausländischen Sanierungsverfahren, die zur Rettung des Unternehmens führen und von den Gläubigem nur ein zeitweiliges Opfer während der Sanierungsphase verlangen, nicht für erforderlich. 15 Sanierungsverfahren führen in der Regel aber gerade nicht nur zu einer vorübergehenden Beeinträchtigung der Rechte der Gläubiger. Das gilt auch für das von Jayme als Beispiel angeführte italienische Verfahren der außerordentlichen Verwaltung. 16 Die geringe Belastung der Gläubigerinteressen kann also nicht für ein gesondertes Sanierungskollisionsrecht sprechen. Umgekehrt ist es im Hinblick auf die möglicherweise untergeordnete Bedeutung der Befriedigung der Gläubiger sogar denkbar, eine gesonderte Behandlung von Sanierungsverfahren, Z.B. deren schlichte Nichtanerkennung, zu fordern.

Nachdem nun § 237 KO einer Anerkennung nicht mehr grundsätzlich entgegensteht und auch die Abschaffung dieser Vorschrift schon beschlossen ist, könnte man Jaymes Vorschlag "Herausnahme der Sanierung" als zeitgebunden und nunmehr obsolet betrachten. Doch auch noch nach der Wendeentscheidung sprechen sich Paulus und Lake wegen der Unterschiede zwischen den Verfahrensarten fiir eine differenzierende Behandlung von Konkurs und Sanierungsverfahren aus 17 . Sanierungsverfahren brauchen in der Regel mehr Zeit als ein Konkurs, "erfordern schwierige wirtschaftliche Entscheidungen vieler Beteiligter, die kaumjustiziabel sind, und lösen jedenfalls bei großen Unternehmen auch politische und soziale Einflußnahme aus, so daß sowohl der Verlauf als auch die Ergebnisse des Verfahrens oft kaum vorhersehbar sind."18 Diese Unterschiede spielen bei der Entscheidung über die Anerkennung eines Insolvenzverfahrens eine Rolle, machen aber kein spezielles Sanierungskollisionsrecht erforderlich. Sanierungsverfahren und Liquidationsverfahren verfolgen unterschiedliche Ziele. Im Sachrecht ist daher in vielen Bereichen eine Sonderregelung ange14 Tatsächlich bewirkt § 237 KO keinen effektiven Inländerschutz, sondern er begünstigt eher ausländische Großgläubiger, die aufgnmd ihres Infonnationsvorsprungs noch vor den inländischen Gläubigern in Deutschland vollstrecken können. (Nach der restriktiven Auslegung des § 237 KO durch den BGH spielt dies jedoch nur noch eine geringere Rolle). Lake, KTS 1986, 1,6; Hanisch, FS KO, 139, 164 f.; vgl. auch Hanisch, SJ 1992,437,439,440, ders. SZIER 1992,3,4. 15 Jayme, FS Riesenfeld 1983,117,127. 16 Vgl. Paulus, JZ 1992,267,268 bei FN 14; näher zur außerordentlichen Verwals.u. Teil2, 3. Kap. 7 Paulus, JZ 1992,267,268; Lake, KTS 1986, 1, 15 f. Bzgl. des EG-Entwurfs 1980/84 hält Stummel eine Differenzierung zwischen Konkurs- und Sanierungsverfahren filr erforderlich (Stummel, 123, 359, 363). 18 Flessner, ZIP 1989, 749, 755 (2.2 Die internationale Anerkennung der Beschlags- und Sperrwirkung).

tunf

I. Autonomes Recht

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bracht l9 . Auch im IIR mögen Regeln sinnvoll sein, die besonders auf Sanierungsverfahren zugeschnitten sind. So hält Jayme die kollisionsrechtliche Behandlung des Sanierungsrechts deshalb für besonders problematisch, weil es über das Insolvenzrecht hinaus Beziehungen zu verschiedenen Bereichen aufweise: dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, dem Gesellschaftsstatut. 20 Bei Bedarf können hier spezielle Regelungen, z.B. Sonderanknüpfungen (vgl. § 381 RegEInsO 1992), getroffen werden. Das bedeutet aber nicht, daß ein eigenständiges Anerkennungssystem erforderlich wäre. Wie sollte ein eigenes Sanierungskollisionsrecht gestaltet sein? Dazu machen dessen Befürworter nur wage Angaben. Lake schlägt vor, Sanierungsverfahren dem internationalen Vergleichsrecht zu unterstellen21 . Ein wirklich eigenständiges internationales Vergleichsrecht gibt es bisher aber noch nicht. Es orientiert sich am internationalen Konkursrecht22 . Paulus sieht einen besonderen Regelungsbedarf bei Sonderinsolvenzverfahren. Er befürchtet "Friktionen zwischen ausländischen Sanierungsbestreben und dem inländischen Zerschlagungsbedürfnis". Vorschriften über die Koordination von Haupt- und Sekundärverfahren sind aber auch für Liquidationsverfahren nützlich23 . Welche grundsätzliche Besonderheit die Anerkennungsnorm eines Sanierungskollisionsrechts aufweisen könnte, ist fraglich. Neben der internationalen Zuständigkeit wird es immer auf den ordre public ankommen24 . Ein wesentlich anderes System der Anerkennung ist schwer zu finden 25 . Im Rahmen des ordre public spielt die Rechtsstellung der Gläubiger eine Rolle. Gerade Sanierungsverfahren können die Rechte der Gläubiger beeinträchtigen. Die Grenze zumutbarer Beeinträchtigung dürfte allenfalls geringfügig von den Zielsetzungen des Verfahrens (Sanierung oder Zerschlagung) abhängen. Denkbar ist al19 Zierau, 261: "Wer es mit dem Sanierungsverfahren ernst meint und die Rettung des krisenbefangenen Unternehmens als selbständiges Verfahrensziel anerkennt, muß für das Sanierungs- und Liquidationsverfahren getrennte Verfahrensvorschriften zur Verfügung stellen." In einem Insolvenzfall könnten völlig unterschiedliche und einander wesensfremde Lösungen angeboten werden, denen nur ein getrenntes Regelungswerk gerecht werde. Ein Insolvenzverfahren dürfe keine konkursrechtlichen Züge tragen (Zierau, 258). So ist z.B. die beim Konkurs übliche Regelung, wonach nicht fällige Forderungen ab Verfahrenseröffnung als fällig gelten, einer Sanierung nicht zuträglich (Zierau, 261 FN 51). 20 Jayme, FS Riesenfeld 1983, 117, 119; vgl. zu den Unterschieden zwischen Vergleich und Konkurs auch Schomaker, 65 ff. 21 Lüke,KTS, 1986, I, 15 f. 22 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 123 Rz. 1 f. 23 S.u. Teil I, Kap. 5. 24 Auch Jayme nennt als Anerkennungsschranke für ein Sanierungsverfahren den ordre public. Jayme, FS Riesenfeld, 117, 128. 25 Vgl. Schomaker, 69, 112.

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Teil I - 2. Kapitel: Rechtsgnmdlagen des internationalen Insolvenzrechts

lerdings, daß eine Abwägung der Interessen des Schuldners oder seiner Arbeitnehmer an der Erhaltung eines Unternehmens mit den Befriedigungsinteressen der Gläubiger ergibt, daß (zeitweilige) Opfer der Gläubiger gerechtfertigt sind, die in einem bloßen Liquidationsverfahren gegen den ordre public verstoßen hätten. Diese Unterschiede zwischen den Verfahrenstypen können jedoch innerhalb eines einheitlichen UR durch die Auslegung des ordre public berücksichtigt werden. Eine Unterscheidung von internationalem Konkurs- und Sanierungsrecht wäre wenig praktikabel, da eine verläßliche Abgrenzung der Anwendungsbereiche nur durch Enumeration möglich wäre. Die verschiedenen Verfahrensarten lassen sich funktionell nicht klar voneinander abgrenzen ("auch im eigentlichen Konkursverfahren kann eine Sanierung versucht werden, z.B. durch Zwangsvergleich oder Unternehmensveräußerung im ganzen; umgekehrt dient ein Sanierungsverfahren oft - jedenfalls rur Teile des Unternehmens - Liquidationszwecken"26). Insolvenzverfahren können ihre Ziele im Laufe des Verfahrens verändern, von Liquidation zu Sanierung und umgekehrt27 . Lüke meint, man sollte die Anerkennungsregel teilen. Solange saniert werde, sei nach der Sanierungskollisionsnorm anzuerkennen. Bei Überleitung des Verfahrens in die Liquidation sei dann die Liquidationskollisionsnorm anzuwenden28 . Wenn, wie im amerikanischen Recht, zwischen Liquidations- und Sanierungsverfahren (Schuldenbereinigungs- oder Reorganisationsverfahren) getrennt wird, mag dies noch möglich sein. Bei einheitlichen Insolvenzverfahren, die Elemente des Konkurses und des Vergleichs zusammenfassen, wie z.B. die InsO, wird die Differenzierung wesentlich schwieriger. Im Ergebnis ist ein einheitliches, aber flexibles UR rur alle Arten von Insolvenzverfahren sachgerecht. 29 Die Rechtsprechung wendet auf Konkurse und Sanierungsverfahren die gleichen Anerkennungskriterien an. Es wird geprüft, ob nach deutschen Rechtsgrundsätzen ein Konkurs vOrliegt30 .

26 Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 404. 27 Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 404; vgl. LG Frankfurt am Main, Be-

schluß v. 13.2.1989, RIW 1990, 141; vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 57, 76 f; s.u. Teil 2, 1. Kap. (USA) m. 6. b) bb); Cowans, 1991 Supplement, § 20.30, 343:

"Although the debtor has a right to convert to Chapter 7, a party in interest has a right to reconvert the case to Chapter 11. " 28 Lake, KTS 1986, I, 16. 29 Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367; vgl. BauriStamer Bd. 2, Rz. 37.43; Aderhold, 184.

I. Autonomes Recht

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2. Rechtslage in den neuen Ländern

Gemäß § 22 GesO erfaßt ein ausländisches Gesamtvollstreckungs- oder Konkursverfahren auch das im Inland befindliche Vermögen des Schuldners3! . Auch Vergleichs- und Reorganisationsverfahren fallen unter den Begriff "ausländisches Gesamtvollstreckungs- oder Konkursverfahren"32 . Es besteht kein separates Sanierungskollisionsrecht.

3. Insolvenzordnung

Im Regierungsentwurf von 199233 war vorgesehen, das internationale Insolvenzrecht im neunten Teil der InsO in den §§ 379 bis 399 zu regeln. Nach der Begründung zu diesem Entwurf sollen grundsätzlich auch konkurs- oder liquidationsvermeidende Verfahren nach der InsO anerkannt werden 34 . In der vom Bundestag am 21. April 1994 angenommenen Fassung der Ins035 ist das internationale Insolvenzrecht jedoch nicht mehr enthalten. Der Rechtsausschuß hat diesen Teil aus dem Entwurf gestrichen. Er geht davon aus, daß die Verhandlungen über ein Konkursübereinkommen der EU in absehbarer Zeit erfolgreich abgeschlossen werden können. Es sei damit zu rechnen, daß der Inhalt des zukünftigen Übereinkommens in seinen Grundzügen und vielen Einzelheiten den Vorschriften des neunten Teils des Regierungsentwurfes entsprechen werde. Mit einer umfassenden Neuregelung des autonomen UR solle daher bis zur Fertigstellung des Übereinkommens gewartet werden. Der Ausschuß schlägt vor, die Vorschriften des Übereinkommens

30 LG Aachen, Urteil v. 25.2.1987, NJW-RR 1987,502; LG Frankfurt a.M., Beschluß v. 13.2.1989, RIW 1990, 141; OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.1989, ZIP 1989, 1145; BGH, Urteil v. 11.1.1990, KTS 1990,461,462, = ZIP 1990,246,247 = IPrax 1991,183,184 = ZZP 1992,212,214; BGH, Urteil v. 11.7.1991, ZIP 1991, 1014, 1016 = WM 1991,1570,1573; a.A. Summ, 31 ff. Sie meint, der Begriff des Konkurses wnfasse nicht Sanienmgsverfahren, der BGH habe folglich darüber keine Aussage treffen wollen. 3! Hanisch, R.L.R. 1993, 43, 44:"§ 22 dieses Gesetzes (GesO) hat die Prinzipien der gnmdsätzlichen Entscheidung des BGH von 1985 in Gesetzesform übernommen. " 32 Vgl. Amold, Nachtrag Insolvenzrechts-Handbuch, XI A Rz. 6,8. 33 Regienmgsentwurf einer Insolvenzordnung, BR-Drucks. 1/92; BT-Drucks. 12/2443 (15.4.1992). 34 Begründung RegEinsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 236. 35 BR-Drucks. 336/94; EGInsO: BR-Drucks. 337/94.

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Teil 1 - 2. Kapitel: Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts

dann im wesentlichen unverändert auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten anzuwenden. 36 Für die Zwischenzeit regelt Art. 102 EGInsO wesentliche Grundsätze des UR.. Die Absätze eins und drei der Neuregelung entsprechen weitgehend § 22 I-III GesO, welche ihrerseits auf der neuen Rechtsprechung des BGH zum UR aufbauen37 . Gemäß § 102 I EGInsO sind die Wirkungen ausländischer Insolvenzverfahren grundsätzlich auch im Inland anzuerkennen. Eine getrennte Regelung für Sanierungsverfahren gibt es nicht.

11. Internationale Konventionen, internationale Organisationen 1. EUIEG-Recht

a) Anerkennungspj1icht unmittelbar aus EWGV?

Teilweise wird vertreten, für Mitglieder der EU ergebe sich eine Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung konkursrechtlicher Entscheidungen aus Art. 220 EWGV, dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot und aus Art. 5 U EWGV38. Entscheidungen können auf verschiedene Arten anerkannt werden. Eine unmittelbare Anerkennungspflicht bedürfte einer konkreten Regelung, die eine Anerkennungsnorm festlegt. Art. 220 EWGV verpflichtet nicht zur Anerkennung, sondern beauftragt lediglich die Mitgliedsstaaten, Verhandlungen zur Vereinfachung der Anerkennung einzuleiten. 39 Man kann aus dem EU-Recht allenfalls eine Obliegenheit zu grundsätzlicher Anerkennungsfreundlichkeit ableiten. Diese könnte dann bei der Auslegung der nationalen Gesetze eine Rolle spielen.

36 Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, zu Art. 106 a, BT-Drucks. 12/7303,

117.

37 Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, zu Art. 106 a, BT-Drucks. 12/7303,

117.

38 Schlosser, RIW 1983,473,474 ff.; vgl. Aderhold, 165, 166; v. Dertzen, 27. 39 Vgl. Aderhold, 166; v. Dertzen, 27; Riegel, 65.

II. mternationale Konventionen, internationale Organisationen

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b) Übereinkommen

Art. 220 EWGV verpflichtet die Mitgliedsstaaten: "untereinander, soweit erforderlich, Verhandlungen einzuleiten, um zugunsten ihrer Staatsangehörigen die Vereinfachung der Fönnlichkeiten für die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung richterlicher Entscheidungen und Schiedssprüche sicherzustellen". Daraufhin wurde am 7.9.1968 in Brüssel das EuGVÜ unterzeichnet. Das EuGVÜ (sowie das Parallelabkommen von Lugano) schließen Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren von ihrem Anwendungsbereich aus40 . Die vielschichtigen Probleme, die mit dem Konkurs zusammenhängen, sollten die Erstellung des EuGVÜ nicht verzögern. Grundstrukturen wollte man aber auch beim Konkursabkommen beibehalten41 . So wurde 1980 nach einem Vorentwurf von 1970 der Entwurf eines Konkursübereinkommens vorgelegt42. 1984 gab es eine revidierte Fassung. Die Verhandlungen wurden 1986 bis auf weiteres vertagt43 . Das Projekt schien zunächst gescheitert. Die Arbeit wurde jedoch wieder aufgenommen. 1992 wurde ein neuer "Vorentwurf eines Übereinkommens über Insolvenzverfahren" veröffentlicht44 . Der Entwurf soll in nächster Zeit den politischen Gremien der Gemeinschaft vorgelegt werden45 .

aa) Entwurf 1980/84

Der Anwendungsbereich wird nicht durch eine Definition, sondern durch eine Liste der vom Entwurf erfaßten Insolvenzverfahren festgelegt (Art. 1 I EGKÜ 1980 i.V.m. Art. I des Protokolls). Auch Sanierungsverfahren werden anerkannt (Art. I b des Protokolls). Gemäß Art. 111 EGKÜ 1980 sind die Vorschriften über den Konkurs auf diese Verfahren entsprechend anwendbar, sofern nichts anderes bestimmt ist46 .

40 Art. 1 II Ziff. 2. EuGVü; Amold, msolvenzrechts-Randbuch, § 124 Rz. 33; vgl. auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.6.1992, EuZW 1993, 165; OLG Ramm, Beschluß v. 26.3.1993, RIW 1994,62. 41 Bericht über das Übereinkommen, Bulletin der EG, Beilage 2/82, 47. 42 Aderhold, 160 ff.; vgl. Volken, Beiträge zum europäischen Recht, 261, 263 ff. 43 Vorschläge und Gutachten, Vorwort. 44 ZIP 1992, 1197. 45 Hanisch, ZIP, 1994, 1,8. 46 Einzige Sonderregel für Sanierungsverfahren ist Art. 54 EGKÜ 1980 (Unwirksamkeit von Fristen und Schuldnachlässen gegenüber bevorrechtigten Gläubigern); vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 38.7.

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Teil I - 2. Kapitel: Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts

Flessner hat die grundsätzliche Einbeziehung von Verfahren mit Sanierungszweck begrüßt47 . Liquidation und Sanierung würden "rechtlich mehr und mehr als gleichberechtigte Alternativen der Insolvenzbehandlung erkannt". Problematisch ist aber die Regel des Art. 1 11 EGKÜ 1980, der die grundsätzliche Anwendbarkeit der Konkursvorschriften auf Sanierungsverfahren bestimmt. Die "Unterschiedlichkeit, ja häufig: Gegensätzlichkeit des Sanierungsverfahrens zum Konkursverfahren" ist nach Flessners Ansicht nicht hinreichend berücksichtigt worden. 48 Entsprechend lautet die Schlußempfehlung des deutschen Rates (nachdem er vom Abkommen insgesamt abgeraten hat): "Für Reorganisationsverfahren, die durch eine derartige Regelung nicht hinreichend erfaßt sind, sollten weitergehende vereinheitlichte Regelungen vorbehalten bleiben, die in einem gesonderten Übereinkommen getroffen werden könnten, das nach abschließender Herausbildung der nationalen Reorganisationsverfahren geschlossen werden müßte"49 .

Das bedeutet aber noch nicht, daß eine einheitliche Regelung technisch undurchführbar wäre. Der Übereinkommensentwurf erfaßt auch Sanierungsverfahren, wie z.B. die italienische außerordentliche Verwaltung (Art. I b des Protokolls), die mit traditionellen Konkursverfahren wenig gemeinsam haben. Es ist gut möglich, daß die sehr detaillierten und umfangreichen Regeln des Entwurfs nicht immer für Sanierungsverfahren passen. Je detaillierter die Regeln sind, um so mehr muß darauf geachtet werden, ob sie auch für Sanierungsverfahren taugen. Pauschale Verweisungen auf Regeln, die für Liquidationsverfahren konzipiert wurden, sind zu vermeiden50 . Es ist besser, flexible Regeln zu schaffen, die für alle Verfahrenstypen geeignet sind.

Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 404. 48 Anders dagegen der Bericht über das Übereinkommen zu Art. I

47

n (Bulletin der EG, Beilage 2/82, 55): "Es hat sich nämlich gezeigt, daß Sondervorschriften für diese Verfahren [Vergleiche und Sanierungsverfahren] nicht notwendig sind, entweder weil die Bestimmungen über den Konkurs aufgrund ihres Gegenstandes mit anderen Verfahren nichts zu tun haben (z.B. Konkursbeschlag, Verdachtszeitraum, Liquidation der Aktiva) oder weil die entsprechende Anwendung der Bestimmungen keine Schwierigkeiten bereitet." 49 Vorschläge und Gutachten, 414; vgl. auch Stummel, 123 ff. 50 Vgl. Stummel, 359.

II. Internationale Konventionen, internationale Organisationen

43

bb) Vorentwurf 199251 Dieser Entwurf berücksichtigt als Textvorlagen den Entwurf des EGKÜ 1980 sowie vor allem das EuRÜ52. Starke Ähnlichkeiten bestehen auch zu den §§ 379 ff. RegElnsO 1992. Die einzelnen Entwürfe werden nicht völlig unabhängig voneinander konzipiert, sondern es ist eine gewisse Koordination der Strukturen und Lösungen erkennbar. "Eine solche Koordination nationaler Gesetzgebung mit den Grundstrukturen übernationaler Übereinkommen kann nur begrüßt werden."53 In seinem Anwendungsbereich wird ein EU-Übereinkommen das autonome Recht verdrängen. Bei der Anerkennung von außerhalb der EU eröffneten Insolvenzverfahren wird dagegen autonomes UR maßgebend bleiben. 54 Trotz unterschiedlicher Rechtsgrundlagen sind möglichst einheitliche Anerkennungsmaßstäbe wünschenswert. Wegen der schlechten Erfahrungen mit dem Entwurf des EGKÜ 1980, wurde diesmal ein weniger ehrgeiziges Projekt vorgelegt55. Die Verfasser haben sich um einfachere und flexiblere Lösungen bemüht. Im Gegensatz zum Entwurf 1980/84 wird der Begriff des Insolvenzverfahrens in Art. 1 definiert. An einer fiir den Anwendungsbereich letztlich maßgebenden (abschließenden) Enumeration der anzuerkennenden Verfahren wird jedoch festgehalten (Art. 1 al EG-Vorentwurf 1992). Art. 1 I Satz 1 EG-Vorentwurf 1992:"Dieses Übereinkommen ist auf Gesamtverfahren anwendbar, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen, einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben sowie zur Liquidation des Schuldnervermögens führen können. " Gemäß Art. 31 EG-Vorentwurf 1992 werden Verfahren, die keinen Vermögensbeschlag bewirken oder nicht zur Liquidation führen können, nur im vierten Kapitel (Unterrichtung der Gläubiger und Anmeldung ihrer Forderungen) berücksichtigt. 56

51 Am 23. November 1995 wurde das EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren von 12 der 15 Mitgliedsstaaten gezeichnet. Der Vorentwurfwurde in seinen Grundzügen nicht verändert. ZIP-aktuell 1995, Nr. 265 illld 302. 52 Vgl. ZIP 1992, 1197. 53 Hanisch, R.L.R. 1993,43,55. 54 Vgl. Trunk, KTS 1994,33,34 ("Für eine (Neu)Regelilllg des deutschen autonomen Internationalen Insolvenzrechts besteht ein Bedürfuis. "). 55 Insbesondere wurde das Einheitsprinzip aufgegeben. vgl. unten Teil 1, 5. Kap. I. 56 Vgl. die ähnliche Rege1illlgen in Art. 1,29 EuRÜ.

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Teil I - 2. Kapitel: Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts

Auch wenn die Liste der anzuerkennenden Insolvenzverfahren noch nicht bekannt ist, so deutet doch die Definition darauf hin, daß - entsprechend der Regelung im EuRÜ - für Vergleichs- und Sanierungsverfahren, welche häufig nicht zu einem Vermögensbeschlag führen, lediglich das vierte Kapitel gelten soll. Liquidation und Sanierung werden dann also nicht mehr grundsätzlich gleich behandelt. Allerdings führt diese Differenzierung wohl weniger zu einem selbständigen Sanierungskollisionsrecht, sondern eher zu einer bloßen Beschränkung der Anerkennung von Sanierungsverfahren.

2. Europäische Konvention über bestimmte internationale Aspekte des Konkurses (1990), Europaratsübereinkommen

Dieses Abkommen ist von Deutschland noch nicht ratifiziert worden 57. Sein Anwendungsbereich ist beschränkt. Auch bei einer Ratifikation wird es die Insolvenzordnung nicht überflüssig machen. Es bezieht sich zum einen nur auf die vertragschließenden Parteien. Vor allem ist es aber auch gegenständlich beschränkt. Das EuRÜ bezweckt nicht, andere bi- oder multilaterale Konventionen zu ersetzen58 . Das Abkommen regelt die Ausübung bestimmter Rechte des Konkursverwalters im Ausland. Zudem gestattet es die Eröffnung von Sekundärverfahren (Art. 16 ff. EuRÜ). Die Konvention enthält keine grundsätzliche Entscheidung fiir oder gegen das Universalitätsprinzip 59. Lediglich in einem eng begrenzten Bereich werden dem Verfahren mittels der Ausübungsrechte des Verwalters grenzüberschreitende Wirkungen zugemessen. Weitergehende Rechte schließt die Konvention jedoch nicht aus (Art. 15 EuRÜ). Die Bestimmung des Anwendungsbereichs erfolgt ähnlich wie im EG-Vorentwurf 1992. Neben einer verbindlichen Liste der Insolvenzverfahren im Anhang enthält das EuRÜ eine Definition (Art. 1 Nr. 1 EuRÜ), welche wohl hauptsächlich als Maßstab für die Erstellung oder gegebenenfalls Änderung der Enumeration dient. Für Konkursverfahren (bankruptcy bzw. jail/ite) gilt die gesamte Konvention60 . Für liquidationsabwendende Verfahren gilt dage-

57 In der Begründung zum RegEInsO 1992 wird empfohlen mit der RatifIkation bis zum Abschluß der Insolvenzrechtsreform in Deutschland zu warten. Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192,235. 58 Rapport Explicatif, Rz. 4. 59 Rapport Explicatif, Rz. 37, 38. 60 Die Liste der Konkursverfahren enthält nur solche, bei denen die Liquidation des Schuldnervermögens das Hauptziel ist, obwohl die DefInition in Art. I EuRÜ diesbezüglich lediglich die Eignung zur Liquidation fordert (Rapport Explicatif, Rz. 7). Dies kann aber auch durch die anderen Voraussetzungen der DefInition bedingt sein.

II. Internationale Konventionen, internationale Organisationen

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gen nur Kapitel IV EuRÜ, welches die Information der im Ausland ansässigen Gläubiger und die Anmeldung ihrer Forderungen betrifft. Der wichtigste Teil der Konvention ist also auf Konkursverfahren beschränkt. Für Sanierungsverfahren ist die Bedeutung des EuRÜ gering; außer man sieht die Bedeutung gerade in der Ausgrenzung dieser Verfahren.

3. Bilaterale Verträge

a) Deutsch-österreichischer Konkurs- und Vergleichsvertrag (1979/1985) Der Vertrag verwirklicht im Verhältnis Deutschland - Österreich Universalität und Einheit. Art. 25 DÖKV verweist fiir Vergleichs- bzw. Ausgleichsverfahren auf die Bestimmungen fiir den Konkurs. Liquidierende und liquidationsvermeidende Verfahren werden also gleichbehandelt61 .

b) Sonstige Verträge Im Laufe des 19. Jahrhunderts haben einige deutsche Gliedstaaten mit mehreren schweizerischen Kantonen partikulare Konkursverträge abgeschlossen, die zum Teil noch heute gelten62 . Der deutsch-niederländische Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel (30.8.1962) wurde weitgehend durch das EuGVÜ ersetzt. Art. 16 I c) und d) bleiben jedoch in Kraft, da diese Bestimmungen das Insolvenzrecht betreffen, welches nicht vom EuGVÜ erfaßt wird (Art. 1 I Ziff. 2 EuGVÜ). Entgegen der üblichen Praxis bei Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen hat der deutschniederländische Vertrag insolvenzrechtliche Entscheidungen nicht ausgeklammert. Gemäß Art. 16 I d) werden die in einem Konkursverfahren, in einem Vergleichsverfahren oder in einem Verfahren des Zahlungsaufschubes gerichtlich bestätigten Vergleiche anerkannt und vollstreckt. Die Anerkennung bezieht sich auch auf die Aufhebung und Stundung von Forderungen. Über die Einbeziehutlg der genannten insolvenzrechtlichen Titel hinaus wird 61 Vgl. Amold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag, 192 ff.; ders., Insolvenzrechts-Handbuch, § 124 Rz. 1; Aderhold, 149 ff., 185 bei FN 89. Möglicherweise muß der DÖKV nach der Insolvenzrechtsreform geändert werden. Aderhold, 152; Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92,234. 62 Aderhold, 152 ff.;Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 124 Rz. 36; Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92,234.

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Teil 1 - 2. Kapitel: Rechtsgrundlagen des internationalen Insolvenzrechts

jedoch keine Wirkungserstreckung der Konkurs- oder Vergleichsverfahren nonniert (Art. 1 III c).63

III. Zwischenfazit Im autonomen Recht ist ein besonderes Sanierungskollisionsrecht nicht erforderlich. Es gelten die gleichen Anerkennungsvoraussetzungen64 . Allenfalls im Einzelfall können Sonderregelungen sinnvoll sein, welche innerhalb eines einheitlichen Gesetzes getroffen werden können bzw. von der Rechtsprechung zu entwickeln sind. Bei internationalen Konventionen sind die Interessen der unterschiedlichsten Staaten zu berücksichtigen. Falls ansonsten keine Einigung möglich wäre, kann eine Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Liquidationsverfahren (mittels Enumeration65 ) sinnvoll sein. Sanierungsverfahren weisen im internationalen Vergleich eine höhere Vielfalt auf als Liquidationsverfahren66 . Sie sehen zum Teil erhebliche Beschränkungen der Rechte der Gläubiger vor. Sanierungsverfahren können auch spezifische wirtschaftliche Rahmenbedingungen eines Landes widerspiegeln und deshalb schwer mit dem System eines anderen Staates in Einklang zu bringen sein. Eine Einigung auf die (ausschließliche) Anerkennung von Liquidations- bzw. Konkursverfahren ist deshalb leichter. Dies fUhrt jedoch zunächst noch nicht zu einem Sanierungskollsionsrecht, sondern nur zur Beschränkung des Anwendungsbereichs der Konvention. Zu einem eigenständigen Kollisionsrecht kann es erst kommen, wenn eine Sanierungsübereinkommen geschlossen wird. Das EuRÜ klammert Sanierungsverfahren weitgehend aus. Die Regelung des EU-Übereinkommens bleibt noch abzuwarten. Sofern ein Verfahren von einer zukünftigen europäischen Konvention nicht erfaßt wird, ist eine weitergehende Anerkennung nach autonomem Recht nicht ausgeschlossen. Auch für innerhalb der EU eröffnete Insolvenzverfahren können also mehrere Anerkennungsgrundlagen in Betracht kommen.

63 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 124 Rz. 35; Aderhold, 152; Riegel, 54 tT. 64 So auch in der Schweiz: Gemäß Art. 175 IPRG gelten für die Anerkenmmg eines ausländischen Nachlaßvertrages (Vergleich) die Vorschriften für die Anerkennung ausländischer Konkurse sinngemäß. vgl. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201. 65 Durch eine Defmition ist keine verläßliche Abgrenzung möglich. s.u. Teil 1, 3.

Kap. ill. 3. e). 66 Vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20.

3. Kapitel

Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen I. Der Anerkennungsbegriff 1. Autonomes Recht

a) Verfahrensrechtliche Anerkennung - kollisionsrechtliche Anerkennung

Spricht man von der Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren, können damit sowohl verschiedene Anerkennungsmethoden als auch verschiedene Anerkennungsgegenstände gemeint sein. Bei der Anerkennung können entweder prozessuale Anerkennungsvorschriften oder aber Kollisionsnormen l in den Vordergrund gestellt werden. Sogenannte privatistische Theorien fragen nur nach dem auf das Insolvenzverfahren anwendbaren Recht. Die ausländische Eröffnungsentscheidung als ausländischer Hoheitsakt ist in diesem Fall kein gesonderter Anerkennungsgegenstand. Denn die Verweisung erfaßt auch Rechtsakte, die die Sachnormen für den Eintritt der Rechtsfolge erfordern. 2 Die Anerkennung eines Insolvenzverfahrens wäre also mit der Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft vergleichbar3 . Anerkennung würde sich demnach auf die Anwendung ausländischen Insolvenzrechts beschränken. Die verfahrensrechtliche Anerkennung erfolgt dagegen mittels einer prozessualen Sachnorm4 , die sich auf einen ausländischen Hoheitsakt, z.B. ein Urteil, als Auslandssachverhalt bezieht (vgl. §§ 328 ZPO, 16 a FGG).

1 Zu unterscheiden von der kollisionsrechtlichen Anerkennung in diesem Sinne ist die Lehre von der kollisionsrechtlichen Anerkennung im Bereich des § 328 ZPO, nach welcher die verfahrensrechtliche Anerkennung mittels einer prozessualen Anerkennungsnonn durch Einbeziehung des Kollisionsrechts ergänzt wird (daher auch lex causae-Theorie oder materiellrechtliche Theorie genannt). Martiny, HdIZVR Band IIIIl, Rz. 275 tT.; Favoccia, 61 f., 70. 2 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 29. 3 Trunk,KTS 1987,415,418. 4 Trunk ist der Auffassung, daß auch die verfahrensrechtliche Anerkennung letztlich Kollisionsregeln voraussetzt: z.B. "die Wirksamkeit der ausländischen

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

Ob das materielle ausländische Recht bei der anzuerkennenden ausländischen Entscheidung richtig angewandt wurde, wird in der Regel nicht geprüft (keine revision au fond)5 . Nach der Regelung des RegElnsO 1992 handelt es sich zunächst um eine verfahrensrechtliche Anerkennung. Es gibt aber auch Aspekte einer kollisionsrechtlichen Anerkennung, so daß von einer Kombination beider Modelle gesprochen werden kann. Der RegElnsO 1992 enthält eine kollisionsrechtliche Grundnorm6 (§ 379) und eine prozessuale Anerkennungsnorm (§ 384). Dies entspricht der Konzeption des bereits geltenden (ungeschriebenen) UR. Die auf der Rechtsprechung des BGH aufbauenden Bestimmungen in § 22 I GesO und Art 102 I EGlnsO regeln primär die prozessuale Anerkennung. Diese Vorschriften stellen aber keine umfassende Regelung des UR dar. Die von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelten ungeschriebenen Normen des UR bestehen (ergänzend) fort? Das gilt insbesondere für die kollisionsrechtliche Grundnorm des IIR8, welche in § 379 RegElnsO 1992 kodifiziert werden sollte. In der kollisionsrechtlichen Grundnorm bildet das Insolvenzverfahren den Anknüpfungsgegenstand. Diese Norm legt für inländische und ausländische Insolvenzverfahren das maßgebliche Recht fest, nämlich das Recht des Eröffnungsstaates. Gegenstand der verfahrensrechtlichen Norm sind der das Insolvenzverfahren einleitende Beschluß und sonstige Entscheidungen im Laufe des Verfahrens. Die verfahrensrechtliche Anerkennung beschränkt sich auf die Anerkennung der Existenz dieser Rechtsakte 9 . Das für die Rechtsfolgen insolvenzrechtlicher Entscheidungen maßgebliche Recht bestimmt dagegen die kollisionsrechtliche Grundnorm. Die Frage des anwendbaren Rechts stellt sich nur dann, wenn ein anerkennungsfähiger Eröffnungsbeschluß existiert. Zunächst Entscheidung beurteilt sich nach dem Recht des Erlaßstaates". Trnnk, KTS 1987,415, 418. 5 Trnnk, KTS 1987,415,419. 6 Trnnk, KTS 1994,33,36; vgl. Schmidt, Jürgen, 2l. Thieme hält den Gnmdsatz der lex fori concursus nicht filr die Gnmdnorm des UR, sondern bloß filr eine unter mehreren Konkurskollisionsnormen filr jeweils unterschiedliche Teilfragen des UR (Thieme, Stellungnahmen und Gutachten, 212,218). Es geht also um die Frage, ob es jeweils gleichberechtigte Kollisionsnormen filr unterschiedliche Bereiche gibt, oder eine Norm die Regel bildet, von der einzelne Sonderanknüpfungen eine Ausnahme machen. Die Formulierung "... Wirkungen unterliegen, soweit nichts anderes bestimmt ist. .. " und der Titel "Gnmdsatz" in § 379 RegEInsO 1992 sprechen filr letzteres. 7 Vgl. Amold, Nachtrag Insolvenzrechts-Hanbuch, XI A Rz. 5. 8 Vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 87 tT. 9 Vgl. Favoccia, 56; vgl. Sterzenbach, 136; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 30.

1. Der AnerkennungsbegritT

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kommt es also auf die verfahrensrechtliche Anerkennungsnonn an lO . Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anerkannt, so ist gleichzeitig auch festgestellt, daß ein Insolvenzverfahren im Sinne der kollisionsrechtlichen Grundnonn vorliegt. Die Unterscheidung des Anerkennungsgegenstandes bleibt angesichts der Anerkennungsautomatik (kein Exequatur) häufig theoretisch. Soll aus einer im Insolvenzverfahren ergangenen Entscheidung vollstreckt werden, wird sie aber insofern praktisch, als dann auf die jeweilige Entscheidung abzustellen ist.

b) Wirkung der Anerkennung

"Die Anerkennung der Eröffnung des ausländischen Verfahrens bedeutet, daß dieses unmittelbar, ohne ein besonderes Anerkennungsverfahren, die Inlandswirkungen entfaltet, die es nach dem maßgeblichen Insolvenzstatut (§ 379 RegEInsO 1992) äußert".ll Die verfahrensrechtliche Anerkennung führt nicht zur bloßen Gleichstellung der ausländischen Verfahrenseröffnung mit einer inländischen, sondern zur Wirkungserstreckung 12 , wodurch die grundsätzliche Geltung der lex fori concursus ennöglicht wird. 13

c) Aussagekraft der Anerkennung

Die Bedeutung der grundsätzlichen Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens ist durch mehrere Umstände eingeschränkt.

10 Schon innerhalb dieser Nonn spielt jedoch das lnsolvenzsachrecht des ErötTnungsstaates eine Rolle, da dies für die Qualiflkation als lnsolvenzverfahren maßgebend ist. Auch die Ergebnisse einer hypothetischen Anerkennung hängen vom lnsolvenzsachrecht ab. Dies ist bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung im Rahmen des ordre public zu berücksichtigen. 11 Begründung zu § 384 RegElnsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 241. 12 Die Wirkungserstreckung ist nicht durch die Wirkungen eines deutschen lnsolvenzverfahrens begrenzt. zweifelnd Gottwald, IPrax 1991, 168, 169. 13 Folgt man der Gleichstellungslehre, "so unterstehen die Wirkungen der Anerkennung ~em Recht des Anerkennungsstaates. " BoI/, Anerkennung des Auslandskonkurses in Österreich, 41, 42; zu den Anerkennungstheorien: Favoccia, 71 tT.; Martiny, HdIZVR IlI/l Rz. 363, 365; Amold, lnsolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 32.

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Teil 1 - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

aa) Mehrere Entscheidungen in einem Verfahren Es ist zu unterscheiden zwischen der Eröffnung des Verfahrens und anderen in diesem Verfahren ergehenden Entscheidungen (vgl. § 384 RegEInsO 1992). Die Anerkennung des Eröffnungsbeschlusses bedeutet noch nicht automatisch die Anerkennung sämtlicher Entscheidungen 14 . Der ordre public ist jeweils gesondert zu prüfen. 15

bb) Beschränkte Reichweite des Insolvenzstatuts Das Recht des Eröffnungsstaates gilt für Wirkungen des Insolvenzverfahrens nicht unbeschränkt. Die Grundnorm stellt nach geltendem Recht nur eine grundsätzlich anwendbare Regel dar16 . Auch der RegElnsO 1992 und der EG-Vorentwurf 1992 sehen für bestimmte Teilfragen (z.B. Miete, Pacht, Arbeitsverhältnis, §§ 380, 381 RegElnsO 1992, Art. 6, 7 EG-Vorentwurf 1992) gesetzliche Sonderanknüpfungen17 vor. Es ist denkbar, daß die Rechtsprechung darüber hinaus weitere besondere Kollisionsnormen entwickeln wird, die den in § 379 RegElnsO 1992 18 niedergelegten Grundsatz einschränken. 19 Ein weiterer Ansatzpunkt in dieser Richtung kann die Auslegung der kollisionsrechtlichen Grundnorm (§ 379 RegElnsO 1992, Art. 3 1 EG-Vorentwurf 1992) sein. Das Recht des Eröffnungsstaates gilt für Wirkungen des Insolvenzverfahrens. Werden bestimmte Rechtsfolgen nicht als insolvenzrechtlich qualifiziert, wird das anwendbare Recht von einer anderen Kollisionsnorm bestimmt. So ist beispielsweise umstritten, ob das Erlöschen einer Forderung dem Insolvenz- oder dem Forderungsstatut unterliegt20 . Aber auch, wenn für eine bestimmte Rechtswirkung das Insolvenzstatut nicht gilt, so bedeutet das noch nicht unbedingt, daß damit eine Wirkung im

14 Vgl. Favoccia, 68; vgl. Habscheid, Edgar, KTS 1989, 593,610. 15 Vgl. StellWlgnahmen Wld Gutachten, 275 t).

Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 92. 17 Zur Tenninologie (Sonderanknüpfung - gesonderte Anknüpfung) vgl. Hanisch, FS Jahr, 455, 463. 18 Ebenso Art. 3 I EG-Vorentwurf 1992. 19 Vgl. Gottwald, IPrax 1991, 168, 169; Lüer, KTS 1990,377,389. 20 S.u. Teil 1,4. Kap. IV. 2. 16

I. Der Anerkennungsbegriff

51

Inland ausgeschlossen ist. Nur richtet sich das dann nach dem von der einschlägigen Kollisionsnonn berufenen Recht21 . In einzelnen Fällen können der Anwendung des Insolvenzstatuts auch Eingriffsnonnen entgegenstehen22 . Des weiteren kann der allgemeine Vorbehalt des ordre public eine Anwendung des Insolvenzstatuts im Einzelfall ausschließen.

2. Der Anerkennungsbegriffim EG-Vorentwurf 1992

Der Begriff der Anerkennung im EG-Vorentwurf 1992 entspricht im wesentlichen dem des RegEInsO 1992. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wird verfahrensrechtlich anerkannt (Art. 9 I) und fuhrt zur Wirkungserstreckung (Art. 9 a I). Auch der EG-Vorentwurf 1992 unterscheidet zwischen der Eröffnung des Verfahrens und Entscheidungen, die im Insolvenzverfahren ergehen. Für die Anerkennung wird dies allerdings nicht ausdIiicklich erwähnt. Art. 9 a spricht sogar von der Wirkungserstreckung des Verfahrens und nicht nur der Verfahrenseröffnung. Jedoch ist die Vollstreckung einzelner Entscheidungen gesondert geregelt. Das auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen anwendbare Recht bestimmt Art. 3. Grundsätzlich gilt die lex fori concursus. Im Gegensatz zum RegEInsO 1992 sind einzelne Bereiche, die dem Insolvenzstatut unterliegen (allerdings nicht abschließend) aufgefiihrt (Art. 3 III). Die Möglichkeiten der nationalen Gerichte, die Reichweite des Insolvenzstatuts durch Qualifikation einzelner Rechtsfolgen zu beeinflussen sind deswegen geringer, was fiir die einheitliche Anwendung einer internationalen Konvention vorteilhaft ist. Beispielsweise ist in Art. 3 III i) ausdrücklich festgelegt, daß das Insolvenzstatut 21 Einerseits könnte man fragen, ob die lex causae Insolvenzverfahren verfahrensrechtlich anerkennen würde und welche Wirkungen dies hätte. Im Beispiel der erloschenen Forderung käme es also darauf an, ob das Recht, dem die Forderung unterliegt, das Erlöschen der Forderung anerkennen würde. Andererseits könnte man das Insolvenzverfahren einem Insolvenzverfahren nach der lex causae gleichsetzen (Substitution) und prüfen, ob die fragliche Rechtswirkung, z.B. Erlöschen einer Forderung im Insolvenzverfahren, auch nach dem Insolvenzrecht der jeweiligen lex causae möglich wäre (vgl. Grasmann, FS Kitagawa, 117, 126). Das ist dann unproblematisch, wenn Insolvenzstatut und Schuldstatut übereinstimmen. Die zweite Alternative entspricht eher einer kollisionsrechtlichen Vorgehensweise und ist, da es um die Reichweite von Statuten geht, hier vorzuziehen. 22 Hanisch, FS Jahr, 455, 464.

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Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

regelt, welche Rechte die Gläubiger nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens haben (z.B. Restschuldbefreiung, Erlöschen von Forderungen). Auch der EG-Entwurf von 1980 unterscheidet zwischen der Anerkennung der Verfahrenseröffnung und dem auf das Insolvenzverfahren anwendbaren Recht (Art. 17 f., 55 ff. EGKÜ).

11. Prozessuale Anerkennungsvoraussetzungen Übereinstimmend mit der alten Rechtslage sieht Art. 102 EGInsO im Gegensatz zu einigen ausländischen Rechtsordnungen kein förmliches Anerkennungsverfahren vor23 . Ein anzuerkennendes ausländisches Insolvenzverfahren wirkt automatisch auch im Inland24 . Gerichte oder Behörden, für deren Entscheidungen die Anerkennung erheblich ist, müssen inzident die Anerkennungsvoraussetzungen prüfen25 . Soll jedoch aus einer Entscheidung, die in dem ausländischen Insolvenzverfahren ergeht, vollstreckt werden, ist ein Vollstreckungsurteil erforderlich (entspr. §§ 722, 723 zpQ26, vgl. § 392 RegEInsO 1992)27. Nach Art. 17 EGVorentwurf 1992 findet dagegen auch die Vollstreckung ohne ein besonderes Verfahren statt28 . Für einen Teil der im Insolvenzverfahren ergangenen Entscheidungen verweist Art. 17 aber auf das EuGVÜ und damit auf ein sehr vereinfachtes Vollstreckungs(Exequatur-)verfahren (Art. 31 ff. EuGVÜ). Die automatische Anerkennung hat den Vorteil, daß die Wirkungen des Verfahrens, insbesondere Vermögensbeschlag und Vollstreckungssperre, ohne zeitliche Verzögerung durch ein Exequaturverfahren eintreten. Vermögensmanipulationen zum Nachteil der Masse können so vermieden werden29 . Außerdem entstehen keine zusätzlichen Verfahrenskosten. Allerdings fUhrt die automatische Anerkennung auch dazu, daß gegebenenfalls jedes Gericht eine eigene InzidentpIiifung vornehmen muß. Da sich keine Bindungswirkung für andere Gerichte ergibt, besteht die Möglichkeit wider-

23 Ebenso der Entwurf eines EG-Konkursübereinkonunens 1980 (Art. 56) und der EG-Vorentwurf 1992 (Art. 9); anders dagegen z.B. nach dem autonomen llR von Frankreich und Italien (s.u. Teil 2, 2. Kap. Einftlhrung 5. bzw. 3. Kap. Einftlhrung 3.). 24 Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 236, 241. 25 Sterzenbach, 275; vgl. Summ, 42 f 26 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 35. 27 Begründung RegEInsO 1992 zu § 392, BR-Drucks. 1/92,244. 28 Ebenso Art. 60 EGKÜ 1980. 29 Sterzenbach, 272; Riegel, 90.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

53

spriichlicher Entscheidungen30 . Sofern der ausländische Verwalter im Anerkennungsstaat (Deutschland) mit vielen Prozessen rechnen muß, könnte er ein Interesse daran haben, mittels förmlicher Anerkennung eine erga omnes wirkende Entscheidung herbeizuführen. Sterzenbach hat daher vorgeschlagen, ein freiwilliges Exequaturverfahren einzurichten, das der Klarheit dienen soll, an dem Grundsatz der automatischen Anerkennung jedoch nichts ändert31 . Insbesondere bei Sanierungsverfahren, deren AnerkennungsWÜfdigkeit durchaus unterschiedlich bewertet wird, könnte eine verbindliche KlarsteIlung nützlich sein.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen Die Rechtsprechung des BGH, § 22 GesO, § 102 EGInsO und auch die §§ 379,384 RegEInsO 1992 basieren im wesentlichen auf den gleichen Anerkennungsvoraussetzungen. Die Anerkennungsvoraussetzungen lassen sich in zwei Gruppen teilen. Einerseits gibt es Kriterien, :fiir die das deutsche Anerkennungsrecht unmittelbar auf die lex fori concursus verweist, nämlich den extraterritorialen Geltungsanspruch und die Wirksamkeit. Andererseits beantwortet allein das deutsche Recht folgende Fragen: Liegt ein Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren vor? Ist die internationale Zuständigkeit gegeben? Ist der deutsche ordre public verletzt? Bei der ersten Gruppe könnte man fragen, ob es sich überhaupt um Anerkennungsvoraussetzungen im engeren Sinne handelt. Anerkennung setzt einen Anerkennungsgegenstand voraus. Hat ein Rechtsakt nach dem ausländischen Recht keine grenzüberschreitenden Wirkungen, oder ist ein Rechtsakt nach ausländischem Recht unwirksam, so gibt es nichts anzuerkennen. So ist LeipolJ32 der Ansicht, der extraterritoriale Geltungsanspruch sei keine Anerken-

30 Sterzenbach, 275; Habscheid, Edgar J., KTS 1989, 593, 611; Habscheid, WaltherJ., FS Matscher, 163, 174. 31 Sterzenbach, 275 f.; vgl. Art. 26 II EuGVÜ, dazu Geimer, JZ 1977, 145; zur Möglichkeit eines vorläufigen Exequaturverfahrens s.u. Teil 1, 3. Kap. III. 3. d) ee) (1). Das EGKÜ 1980 sah zwar kein förmliches Anerkennungsverfahren vor. hn Rahmen eines Widerspruchsverfahrens (Art. 61 tT.) sollte jedoch quasi die Möglichkeit einer erga omnes wirkenden negativen Exequatur bestehen. "Der Widerspruch erstrebt mit anderen Worten, daß die Konkursentscheidung in einem anderen Vertragsstaat "nicht mehr anerkannt und unwirksam wird" (Art. 65 Abs. 4)". Bericht über das Übereinkommen, Bulletin der EG, Beilage 2/82, 108. 32 Leipold, FS Baumgärtel, 291,300; Aderhold, 169 FN 5.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

nungsvoraussetzung, sondern gehöre zum Inhalt der Entscheidung. Im weiteren Sinne ist das Vorhandensein eines Anerkennungsgegenstandes mit entsprechendem Inhalt aber auch Voraussetzung der Anerkennung. Speziell für Sanierungsverfahren sind vor allem die Qualifikation als Insolvenzverfahren und der ordre public interessant.

1. Extraterritorialer/universeller GeItungsanspruch

Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens hat nur dann Inlandsfolgen, wenn dies vom Eröffnungsstaat überhaupt beabsichtigt ist. Das Verfahren muß also einen universellen oder extraterritorialen Geltungsanspruch haben. So kommt es zunächst darauf an, daß auch im Ausland belegenes Vermögen vom Insolvenzverfahren erfaßt werden soll. Denkbar ist, daß das ausländische Recht nicht für alle Wirkungen seines Verfahrens universelle Geltung beansprucht und z.B. die Beschlagswirkung auf das Inland beschränken will. Auch das wäre unter Umständen zu berücksichtigen, ist praktisch aber eher unwahrscheinlich. Die meisten Staaten beanspruchen für ihre Insolvenzverfahren Auslandsgeltung33 . Insbesondere für Reorganisations- und Sanierungsverfahren wäre eine Selbstbeschränkung nur schwer verständlich. Japan hält dagegen noch am Territorialitätsprinzip fest und beschränkt die Wirkungen seiner Insolvenzverfahren auf das Inland34 . Dies gilt auch für das nach amerikanischem Vorbild entwickelte Reorganisationsverfahren. Allerdings wächst in Japan die Kritik an dieser Selbstbeschränkung35 . Es besteht die Tendenz, das strikte Territorialitätsprinzip zu lockern. So werden dem Verwalter des japanischen Verfahrens (als Vertreter der Masse) mittlerweile auch einige grenzüberschreitende

33 Flessner, ZIP 1989,749, 750; Summ, 28; vgl. Hanisch, FS Jahr, 455, 465. 34 Art. 3 Bankruptcy Law, Art. 11 Composition Law, Art. 4 Corporate Reorganisa-

tion Law, Grasmann, FS Kitagawa, 117, 118; Hanisch, Probleme des UR, 9, 12 FN 11; Hanisch, Le droit de 1a faillitte internationale, 15 ff., 21 FN 13. In manchen Staaten ist der ex1!aterritoria1e Geltungsanspruch fraglich. Nicht eindeutig ist die Rechtslage z.B. in Österreich (dazu Boll, 5, 34; Aderhold, 169; Wiesbauer, UR § 1 KO), was aber aufgrund des deutsch-österreichischen Konkursvertrages für die Anerkennung in Deutschland keine Rolle spielt. zu Finnland und Polen siehe Summ, 28 FN 4 m.N.; zu Korea, Aderhold, 169; zur Schweiz, Hanisch, IPrax 1993, 297, 300; ders. IPrax 1993, 385. 35 Ishiguro, Recht in Japan 1991, 7,27; Aderhold, 144 ff., 169; Takaki Tokuoka, Int'l Corp.L. April 1992, 21,22; vgl. Shin Ushijima, Law in Japan 1985, 27 ff., 35.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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Befugnisse zugestanden36 . Das Einzelvollstreckungsverbot bleibt aber nach wie vor auf das Inland beschränkt. In der Regel besteht ein Zusammenhang zwischen universellem Geltungsanspruch und internationaler Zuständigkeit. Nach dem Insolvenzstatut kann eine Zuständigkeit zur Eröffnung eines universellen Hauptverfahrens oder nur für ein auf das Inlandsvermögen beschränktes Sekundärverfahren bestehen. Davon zu unterscheiden ist, ob aus deutscher Sicht eine indirekte Zuständigkeit zur Eröffnung eines universellen oder nur eines beschränkten Verfahrens gegeben ist. Vom universellen Geltungsanspruch des Insolvenzverfahrens bzw. der Eröffnungsentscheidung zu trennen ist das Problem, welches Recht nach dem Kollisionsrecht des Eröffnungsstaates auf die grenzüberschreitenden Wirkungen anzuwenden ist. Insofern wäre es möglich, nach dem "universellen Regelungsanspruch" des Insolvenzstatuts zu fragen 37 . Für die verfahrensrechtliche Anerkennung ist dies jedoch nicht relevant.

2. Wirksamkeit der Eröffnung

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens muß nach der lex fori concursus wirksam sein38 . Formelle Rechtskraft ist aber nicht erforderlich. "Dies würde dem Ziel einer schnellen Beschlagnahme auch des Inlandsvermögens für das ausländische Verfahren widersprechen und Manipulationen zum Nachteil der Insolvenzmasse erleichtern."39 Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung wird nur insoweit geprüft, als die Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit davon abhängt. Ansonsten findet eine revision au fond nicht statt. Die "einfache" Rechtswidrigkeit einer Entscheidung hin-

36 Z.B. kann der Verwalter mit ausländischen Gläubigem, die im Ausland belegenes Vennögen des Schuldners beschlagnahmt haben, Vergleiche schließen. Auch ein Hilfsverfahren nach § 304 BC (USA) darf er beantragen. Takaki Tokuoka, fut'l Corp.L. April 1992,21,22. 37 S.u. Teil 1,4. Kap. ll. 4. 38 Aderhold, 198; Summ, 36. Art. 102 EGfusO und § 22 GesO erwähnen die Wirksamkeit der Eröffuungsenlscheidung nicht als Anerkennungsvoraussetzung. Amold weist jedoch zutreffend darauf hin, daß sich diese Voraussetzung von selbst versteht, "denn ein Verfahren kann keine Wirkungen in einem anderen Land hervorrufen, die ilun im "Herkunftsland" seIbst nicht zukommen." Amold, Nachtrag fusolvenzrechlsHandbuch, XI A Rz. 9 FN 10. 39 Begründung zu § 384 RegEfusO 1992, BR-Drucks. 1/92, 24 I.

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Teil 1 - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

dert deren Anerkennung nicht. 40 Es gilt der Grundsatz, daß ausländische Rechtsakte als existent zu betrachten sind, außer ihre Nichtigkeit ist offenkundig und unzweifelhaft41 .

3. Qualifikation

Nach der Rechtsprechung des BGH ist Voraussetzung der Anerkennung, "daß es sich bei dem Auslandsverfahren nach den inländischen Rechtsgrundsätzen überhaupt um einen Konkurs handelt. "42 Die Begründung zum RegEInsO 1992 stellt fest, daß nur solche Verfahren anerkannt werden, die als Insolvenzverfahren zu qualifizieren sind43 .

a) Begriff der Qualifikation Der Begriff Insolvenzverfahren taucht im Regierungsentwurf von 1992 sowohl in der verfahrensrechtlichen Anerkennungsnorm (§ 384 RegElnsO 1992) als auch in der kollisionsrechtlichen Verweisungsnorm (§ 379 RegElnsO 1992) auf. Theoretisch zieht das verschiedene Formen der Qualifikation - internationalverfahrensrechtlich bzw. internationalprivatrechtlich - nach sich, die allerdings praktisch keine unterschiedlichen Auswirkungen haben können. (In Art. 102 EGInsO ist nur die verfahrensrechtliche Anerkennungsnorm kodifiziert). Für die verfahrensrechtliche Anerkennung ist zu prüfen, ob mit der ausländischen Entscheidung ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Es geht hier also um die Subsumtion eines ausländischen Sachverhalts unter eine deutsche Norm. Nach herrschender Auffassung ist eine internationalverfahrensrechtliche Anerkennungsnorm keine Kollisions-, sondern eine prozessuale Sachnorm, die eine konkrete Entscheidung trifft und nicht ein Recht für anwendbar erklärt44 . Basedow ist der Ansicht, daß im internationalen Zivilverfahrens40 Pie/orz, 67 f.; v. Oertzen, 33 f; Spennemann, 115; Aderhold, 198; zur entsprechenden Problematik bei der UrteilsanerkennWlg vgl. Martiny, HdIZPR Band llIll, Rz. 483 ff. 41 Vgl. Z.B. BGH, Urteil v. 4.6.1992, NJW 1992, 3096, 3098. 42 BGH, Urteil v. 11. 7.1985, ZIP 1985,944,949 (6.). 43 BegrülldWlg RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192, 236, 241. 44 Es wäre jedoch denkbar, sie im weiteren Sinne als einseitige Kollisionsnorm zu sehen. Die EntscheidWlg wäre dann der Anknüpfungsgegenstand, für den die Norm dann das Recht des Erststaates für anwendbar erklärt, Wlter der Voraussetzung, daß die AnknüpfungspW1kte, das heißt die AnerkennWlgsvoraussetzungen, gegeben sind. vgl. Trunk, KTS 1987,415,418; vgl. Martiny, HdIZVR Band llIll Rz. 262 ff.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

57

recht wie im internationalen Privatrecht der Begriff der Qualifikation nur im Zusammenhang mit Rechtsanwendungsnormen gebraucht werden sollte. "Als Qualifikation wird im IPR die Zuordnung einer Rechtsfrage oder eines Rechtssatzes zu dem Anknüpfungsgegenstand einer Verweisungsnorm bezeichnet." Es werden Rechtsnormen unter Rechtsnormen subsumiert, "nämlich Rechtssätze des Sachrechts unter Verweisungsnormen des IPR". Darin unterscheide sich die Qualifikation von sonstigen Subsumtionsvorgängen, welche sich stets auf die Beziehung zwischen Lebenswirklichkeit und Recht bezögen. 45 Sachnormen dienen sachrechtlicher Gerechtigkeit, Verweisungsnormen dagegen internationalrechtlicher Gerechtigkeit. Aufgabe der Qualifikation sei es nicht für eine materiell gerechte Entscheidung zu sorgen. 46 Zum Beispiel handele es sich bei der Frage, ob eine ausländische Entscheidung unter den Urteilsbegriff des § 328 ZPO falle, um eine prozessuale Teiloder Vorfrage47 . Diese sei durch Substitution, das heißt durch die Subsumtion von Rechtsfiguren und Institutionen des ausländischen Rechts unter Tatbestände deutscher Sachnormen, zu lösen48 . Es ist also zu prüfen, ob die ausländische Entscheidung einem inländischen Urteil gleichwertig ist. Fraglich ist, ob sich diese Überlegungen auf die verfahrensrechtliche Anerkennung der Eröffnungsentscheidung übertragen lassen. Letztlich geht es dabei jedoch nur um die Klärung der Begriffe. Schon im Zivilverfahrensrecht verwenden die meisten Autoren den Begriff der Qualifikation auch bei der Anwendung prozessualer Sachnormen49 . Es gibt keinen zwingenden Grund, den Begriff der Qualifikation und die Qualifikationsmethoden auf eigentliche Rechtsanwendungsnormen zu beschränken. Schließlich geht es immer um die Auslegung von Begriffen und die Subsumtion darunter. Im internationalen Insolvenzrecht kommt hinzu, daß verfahrensrechtliche und kollisionsrechtliche Anerkennung verwoben sind. Ob ein Insolvenzverfahren vorliegt kann also nur einheitlich entschieden werden. Im Ergebnis bestehen also keine Bedenken, diesen Vorgang Qualifikation zu nennen.

Basedow, Materielles Recht und Prozeßrecht, 131, 132. Basedow, Materielles Recht und Prozeßrecht, 131, 134. Basedow, Materielles Recht und Prozeßrecht, 131, 145. Basedow, Materielles Recht und Prozeßrecht, 131, 148. Vgl. Basedow, Materielles Recht und Prozeßrecht, 131, 145 m.N.; Martiny, HdIZVR Band IIIIl Rz. 182 ff.; Geimer, IZPR Rz. 312 ff.; zum Begriff QualifIkation: Linke, IZPR Rz. 46. 45 46 47 48 49

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Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

b) Qualifikationsmethode Für die Qualifikation ist es nicht entscheidend, ob der Eröffnungsstaat das Verfahren als Insolvenzverfahren bezeichnet. Letztlich würde dieser dann über die Anerkennung bestimmen. Allenfalls könnte man an eine Doppelqualifikation 50 denken. Es müßte sich dann sowohl aus Sicht des Eröffnungs- als auch aus Sicht des Anerkennungsstaates um ein Insolvenzverfahren handeln. Im Ergebnis würde dies die Anerkennung aber unnötig erschweren. Schließlich kommt es für die Beurteilung der Anerkennungswürdigkeit nur auf die Rechtsordnung des Anerkennungsstaates, also Deutschland, an 51 . Für die Qualifikation sind insoweit aber nicht die Begriffe des Insolvenzsachrechts maßgebend. Die Qualifikation hat vielmehr autonom 52 und funktional nach dem internationalen Insolvenzrecht der lex fori zu erfolgen53 . Die Auslegung intemationalrechtIicher Normen orientiert sich also an den spezifischen Zwecken und Wertentscheidungen dieses Rechtsgebiets und ist deshalb nicht an die sachrechtIichen Kategorien gebunden. Die Qualifikation ist ein Mittel, um die Intentionen des Gesetzes umzusetzen. So darf z.B. die grundsätzliche Bereitschaft des Gesetzgebers, ausländische Insolvenzverfahren anzuerkennen, nicht durch überzogene Qualifikationskriterien vereitelt werden.

c) Funktion der Qualifikation

Bei der Qualifikation wird geprüft, ob ein ausländisches Verfahren unter den Begriff des Insolvenzverfahrens subswruert werden kann. Die Anwendung des Art. 102 I EGlnsO, der §§ 379 ff. RegElnsO 1992 sowie der ungeschriebenen Normen des geltenden UR setzt voraus, daß ein Insolvenzverfahren vorliegt. Der Begriff des Insolvenzverfahrens dient der Eingrenzung des Anwendungsbereichs dieser Normen und damit einer Begrenzung der Anerkennung. Einerseits bezweckt die Qualifikation, die für die Anerkennung maßgeblichen Rechtsgrundlagen zu ermitteln, also festzustellen, daß internationales Insolvenzrecht und nicht z.B. Internationales Zivilprozeßrecht einschlägig ist. Andererseits soll auch schon - zumindest teilweise - die Anerkennungswürdigkeit des Verfahrens geprüft werden. Somit stellt sich die

50 Vgl. Schütze, IZPR, 17 fI 51 Vgl. Martiny, HdIZVR Band IlIII, Rz. 186. 52 Davon zu unterscheiden ist die autonome Auslegung internationaler Konventio-

nen. Autonom bedeutet dort, daß es nicht auf nationale Rechtsordnungen ankommt, sondern eine Konvention aus sich heraus zu interpretieren ist. 53 Vgl. Hanisch, FS Jahr, 455, 459; vgl. v. Bar, IPR AT 1. Band, Rz. 600 fI

III. Materielle Anerkenmmgsvoraussetzungen

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Frage, welche Aspekte der AnerkennungsWÜTdigkeit schon bei der Qualifikation zu berücksichtigen sind, und welche Aspekte erst später, etwa im Rahmen des ordre public, eine Rolle spielen. Bei der Abgrenzung sollte man die Wirkungsweise der Qualifikation bedenken. Wird das ausländische Verfahren nicht als Insolvenzverfahren angesehen, bedeutet dies, daß eine Anerkennung - zumindest nach Internationalem Insolvenzrecht - grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dagegen bedeutet die Qualifikation als Insolvenzverfahren noch lange keine vollständige Wirkungserstreckung54 . Sofern Teile des ausländischen Verfahrens mit deutschen Rechtsvorstellungen vereinbar sind, sollten im Sinne einer anerkennungsfreundlichen Regelung zunächst die Mittel ausgeschöpft werden, die im Ergebnis eine teilweise Anerkennung zulassen. Der Vorbehalt des ordre public ermöglicht eine solche flexible Lösung im Einzelfall. Die Nichtanerkennung erfolgt nur insoweit, als das Verfahren gegen den ordre public verstößt. Denkbar wäre auch eine Anerkennung unter Auflagen55 . Allerdings besteht allgemein die Tendenz, den Anwendungsbereich der Vorbehaltsklausel einzuschränken56 . Einer international offenen Haltung entspricht es, die verschiedenen Rechtsordnungen grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten. Mit der eher "unhöflichen" Bewertung, ausländisches Recht führe zu einem Ergebnis, das mit den Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, unvereinbar sei, möchte man daher sparsam umgehen. Der ordre public wird als ultima ratio verstanden. Neben dem ordre public gibt es aber noch weitere, aus dem IPR bekannte Instrumente, die eine Alles-oder-Nichts-Lösung vermeiden helfen. Zu nennen sind die Berücksichtigung von Eingriffsnormen, die Substitution und die Anpassung. Auch durch die gesonderte Anknüpfung von Teilfragen57 , z.B. im Arbeitsoder Mietrecht, kann man bestimmte besonders sensible Bereiche, bei denen der ordre public eine Rolle spielen könnte 58 , von vornherein aus der allgemei54 Siehe bereits oben Teil 1,3. Kap. I. I. c). 55 Aderhold, 203. 56 Hanisch, FS Jahr, 455, 472.

57 Hanisch, FS Jahr 455,462,468,473. 58 Z.B. weil in den betreffenden Rechtsgebieten (z.B. dem Arbeitsrecht) Schutzvor-

schriften niedergelegt sind, die der Gesetzgeber filr unverzichtbar hält und welche deshalb zum Kernbestand der Rechtsordnung, also zum ordre public gehören. Allerdings kann solchen Normen auch durch die Figur der Eingriffsnormen Geltung verschafft werden. Zu den Gründen fiir eine Sonderanknüpfung an die lex rei sitae des Haftungssubstrats (im schweizerischen Recht) meint Breitenstein: "Die Motivation der Sonderanknüpfung liegt nicht darin, fiir eine bestinunte Teilfrage das Recht mit dem noch engeren Sachzusammenhang zu fmden. Die Sonderanknüpfung bezweckt vielmehr eine Schutzfunktion und will speziellen, dem nationalen ordre public nahestehenden Vorschriften Geltung verschaffen." Breitenstein, Rz. 387.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

nen Verweisung auf das Insolvenzstatut herausnehmen. Allerdings besteht bei einer abstrakten Sonderanknüpfung noch keine Garantie dafür, daß das berufene Recht eine ordre public-konfonne Regelung vorsieht, außer es handelt sich um eine einseitige Verweisung auf das deutsche Recht. Im Gegensatz zum ordre public zielen diese Mittel, insbesondere die Sonderanknüpfung jedoch mehr auf die abstrakte Regelung einzelner Teilgebiete. Für den ordre public ist das konkrete Ergebnis der Rechtsanwendung maßgebend. Abstrakte Nonnen sind nicht Gegenstand der Prüfung. Bei der Qualifikation als Insolvenzverfahren kommt es dagegen primär auf die abstrakte gesetzliche Regelung an 59 . Im Rahmen der Qualifikation wäre zum Beispiel zu prüfen, ob sich schon aus den maßgeblichen Rechtsgrundlagen des ausländischen Verfahrens ergibt, daß es sich nicht um die Bewältigung der Insolvenz, sondern um eine Enteignung oder ein Subventionsverfahren handelt. Ist dies der Fall, muß der ordre public nicht weiter geprüft werden. Ergeben sich enteignende Wirkungen jedoch erst aus einer spezifischen, möglicherweise mißbräuchlichen Anwendung des Gesetzes, z.B. bei der Verteilung der Masse, ist nur der ordre public einschlägig. Die Vorbehaltsklausel ist also dann anzuwenden, wenn ein abstrakt "als Insolvenzverfahren zu qualifizierendes Verfahren im konkreten Fall dazu mißbraucht wird, um insolvenzfremde Zwecke zu erreichen"60 . Aber auch dann, wenn einzelne Teile oder Vorschriften des ausländischen Verfahrens schon abstrakt (weil z.B. enteignend) nicht anerkennungsfähig sind, sollte dies noch nicht die Qualifikation als Insolvenzverfahren verhindern, sofern ein anerkennungsfähiger Rest verbleibt. Die Abgrenzung von Qualifikation und ordre public hat im Einzelfall dann keine praktische Bedeutung, wenn auch der ordre public zu einer gänzlichen Nichtanerkennung fUhrt. In diesem Falle wäre es auch denkbar, die konkrete Anwendung in die Qualifikation des Gegenstandes der verfahrensrechtlichen Anerkennung (Eröffnungsentscheidung) einzubeziehen. Die Qualifikation als Insolvenzverfahren könnte man dann mit dem Argument scheitern lassen, daß es sich nur fonnell, aber nicht materiell um ein Insolvenzverfahren handele, die Verfahrensfonn also mißbraucht werde61 . 59 Denn QualifIkation ist zumindest im kollisionsrechtlichen Sinne die Zuordnung von Rechtssätzen zu einen Systembegriff. 60 Hanisch, FS Jahr, 455, 472. 61 Den Mißbrauch der Verfahrensfonn des Konkurses, z.B. als Enteignung, berücksichtigt Aderhold (Aderhold, 178-180) schon in der Qualiflkation. Anders anscheinend Hanisch, FS Jahr, 455, 472 FN 82. Hanisch berichtet über einen Konkurs in ei-

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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d) Qualijikationskriterien, Definition InsolvenzverJahren Laut Begründung zum RegElnsO 1992 müßte der Versuch scheitern, die unverziehtbaren Elemente eines Insolvenzverfahrens abschließend zu beschreiben62 . Folgerichtig verzichtet der Regierungsentwurf 1992 auf eine Definition. Auch der BGH hat den Begriff des Konkurses nicht definiert63 . Das EuRÜ und der EG-Vorentwurfvon 199264 waren weniger zurückhaltend und haben eine Definition vorgenommen, ohne ihr allerdings viel zuzutrauen, da rur den Anwendungsbereich letztlich die Kataloge im Annex maßgeblich sind. Art. 1 I Satz 1 EG-Vorentwurf 1992: "Dieses Übereinkommen ist auf Gesamtverfahren anzuwenden, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen, einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben sowie zur Liquidation des Schuldnervermögens fuhren können." Art 1 al EG-Vorentwurf 1992: "(1) Die in Art. 1 Abs. 1 genannten Gesamtverfahren werden im folgenden als "Insolvenzverfahren" bezeichnet." Diese Bestimmungen entsprechen weitgehend der Regelung in Art. 1 I EuRÜ65.

nem afrikanischen Staat ohne Gläubiger, der den Zweck hatte, eine Forderungszession zu Fall zu bringen (Hanisch, ZIP 1985, 1233, 1236 ff., siehe auch Aderhold, 179 f.). Den Fall, "daß eine im Ausland nicht durchsetzbare Steuerforderung im Gewande des Insolvenzverfahrens durchgesetzt werden soll", will Hanisch allerdings durch einfache Nichtanerkennung und nicht unter Berufung auf den ordre public lösen (Hanisch, FS Jahr, 455, 472 FN 82). Auch der Barcelona-Traction-Fall könnte ein Beispiel für eine getarnte Enteignung sein. International Court of Justice, Case Conceming the Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. - New Application (Belgium v. Spain) second phase, I.C.J. Reports 1970; Großfeld, Internationales Unternehmensrecht, 274, 248. 62 Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192, 236 (Allgemeines 5 b). 63 Vgl. Sterzenbach, 27. 64 Abgedruckt in ZIP 1992, 1198. 65 Art. I Ziff. 1. Satz I, 2 EuRÜ: "La presente Convention s'applique aux procedures collectives fondees sur L'insoLvabilite, qui entrainent un dessaisissement du debiteur et La desingnation d'un syndic, et qui sont susceptibLes d'entrainer La Liquidation des biens. De teiles procedures, ci-apres denommees "faillite", sont enoncees a I'annexe A, qui fait partie integrante de La presente Convention. " bzw. "This Convention shall apply to collective insolvency proceedings which entaiL a disinvestement ofthe debtor and the appointment of a liquidator and which may entail the liquidation of the assets.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkenmmg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

Auch in der Literatur werden (verschiedene) Definitionen des anerkennungsrechtlichen Begriffs des Insolvenzverfahrens bzw. des Konkurses angeboten. So ist z.B. nach Ebenroth ein Konkurs "jedes s~tlich geregelte Kollektivverfahren, das wegen der Insolvenz oder Überschuldung des Gemeinschuldners auf die Liquidation seines Vermögens gerichtet ist und die Gleichbehandlung aller Gläubiger ("par conditio creditorum") zum Ziel hat."66 Diese Definition erinnert hinsichtlich des Eröffnungsgrundes und der Art der Verwertung des Vermögens stark an den inländischen Konkursbegriff des Sachrechts. Aderho/d schlägt eine etwas allgemeinere Fassung vor: "Konkurs ist jede staatliche Verwaltung von Vermögen in der Sphäre des Privatrechts mit dem Ziel, den Vermögenswert im Interesse aller Gläubiger, denen das zu ihrer vollen Befriedigung voraussichtlich unzureichende Vermögen haftet, bestmöglichst zu realisieren. "67 Nach dieser Definition ist die Liquidation nicht erforderlich. Die Verwertung des Vermögens kann also auch durch Reorganisation erfolgen. Allerdings muß das Verfahren dem Interesse der Gläubiger und somit auch deren Befriedigung dienen. 68 Der EuGH hat den Begriff des Insolvenzverfahrens im Zusammenhang mit dem EuGVÜ definiert69 . Die Definition dient aber nur der negativen AbgrenSuch proceedings, hereafter referred to as "bankruptcy", are listed in Appendix A which is an integral part ofthis Convention." 66 Ebenroth, ZZP 1988, 121, 124. 67 Aderhold, 194 FN 141 "Diese Defmition leimt sich eng an den Vorschlag von Pielorz, S. 67 an. Pielorz selber hat auf Gedanken von Friedrich Weber Wld MüllerFreienfels zurückgegriffen."; vgl. auchPielorz, ZIP 1980,239,242. 68 Gerade fiir die AnerkennWlg von Saniertmgsverfahren ist entscheidend, ob, Wld wenn ja auf welche Weise (nur durch Liquidation oder auch durch Reorganisation?), ein Insolvenzverfahren der Gläubigerbefriedigtmg dienen muß. vgl. Sterzenbach, 27 FN 46; Müller-Freienfels, FS Dölle TI, 359,365 (rekurriert wie Ebenroth (s.o.) auf Liquidation). Nach Hanisch läßt sich eine international konzipierte Kategorie des Insolvenzverfahrens "begreifen als jede Art von staatlich kontrolliertem Verfahren der Verwalttmg eines Inbegriffs von Vermögensgegenständen mit dem Ziel, alle Gläubiger, denen diese zur vollen Befriedigtmg voraussichtlich unzureichenden Vermögensgegenstände haften, gleichmäßig oder nach sachlich gerechtfertigten Differenziertmgen gleichmäßig zu befriedigen." Hanisch, FS Jahr, 455, 460 bei FN 28, in AnlelmWlg an Jaeger/Jahr §§ 237/238 Rz. 9, vgl. ferner zum schweizerischen Recht: Hanisch, SJ 1992, 437, 438 f.: " ...si les elements essentiels d'une procedure d'insolvabilite sont presents. Tel est le cas si le but vise par la procedure est la repartition egale de I'acitif ou d'une partie de celui-ci (dans le cas d'une procedure d'assainissement) entre les creanciers .... "; zur Notwendigkeit der Gläubigerbefriedigtmg auch Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20. 69 EuGH, Urteil v. 22.2.1979, EuGHE 1979, 733, 744, Rz. 4 = KTS 1979, 268, 274 - GourdainlNadler: "Konkurse, Vergleiche Wld älmliche Verfahren im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 Nr. 2 des Übereinkommens sind Verfahren, die nach den verschiedenen RechtsordnWlgen der Vertragsstaaten auf der ZahlWlgseinstellWlg, der Zah-

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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zung der Reichweite dieses Abkommens, das auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren nicht anzuwenden ist (Art. 1 11 2. EuGVÜ). Über den Begriff des Insolvenzverfahrens als Anerkennungsvoraussetzung äußert sich der EuGH damit nicht. Will man die Tauglichkeit der jeweiligen Ansätze untersuchen, so muß man deren Funktion berücksichtigen. Die Qualifikation als Insolvenzverfahren ist eine Anerkennungsvoraussetzung. Die Konkretisierung des Begriffs hängt davon ab, welche Arten von Verfahren anerkannt werden sollen. Nach der Definition des EG-Vorentwurfs von 1992 und der entsprechenden Regelung des EuRÜ ist ein Vennögensbeschlag gegen den Schuldner erforderlich. Mit diesem Kriterium wird zumindest ein Teil der liquidationsvenneidenden Verfahren ausgeschlossen. Denn Vergleichsverfahren entziehen dem Schuldner typischerweise nicht automatisch die (gesamte) Verfügungsbefugnis (vgl. z.B. § 56 ff. VergIO). Zumindest der Anwendungsbereich des EuRÜ wird, was sich insbesondere aus der Liste im Anhang ergibt, weitgehend auf Konkursverfahren beschränkt. Sollen nach dem (zukünftigen) autonomen IIR ausländische Insolvenzverfahren großzügiger anerkannt werden, dürfen die Definitionskriterien dieser Konventionen nicht ohne weiteres übernommen werden. Eine verläßliche Definition scheint noch am ehesten möglich, wenn die Anerkennung auf traditionelle Konkursverfahren beschränkt werden soll, die vorwiegend der Befriedigung der Gläubiger durch Liquidation des Schuldnervennögens dienen. Doch auch hier sind sichere abstrakte Merkmale nicht gegeben. Zum Beispiel das italienische Verfahren der außerordentlichen Verwaltung von Großunternehmen setzt die Insolvenz des Schuldners voraus, hat einen Vennögensbeschlag gegen den Schuldner und die Bestellung eines Verwalters zur Folge und kann zur Liquidation des Schuldnervennögens fiihren. Mit einem traditionellen Verteilungsverfahren im Interesse der Gläubiger hat es jedoch wenig zu tun70 . Will man modeme Reorganisations- und Sanierungsverfahren nicht kategorisch ausschließen, ist es besonders schwierig, eine abstrakte Definition zu fin-

lungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive Liquidation der Vennögenswerte des Schuldners oder zwnindest in eine Kontrolle durch die Gerichte mündet; Entscheidungen, die sich auf Insolvenzverfahren beziehen, sind nur dann von der Anwendung des Ubereinkommens ausgeschlossen, wenn sie unmittelbar aus diesen Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens in dem vorgenannten Sinne halten." 70 S.u. Teil 2, 3. Kap. m.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

den, welche nur solche Verfahren erfaßt, die aus deutscher Sicht allen Beteiligten zumutbar und insgesamt anerkennungswürdig sind. Definitionen sollten daher nur als Anhaltspunkte verstanden werden, die keine absolute Gültigkeit beanspruchen. Die wenigsten Definitionskriterien sind unverzichtbar. Die Qualifikation als Insolvenzverfahren beruht auf einer Gesamtschau einzelner Kriterien. Diese sollten als zu gewichtende Argumente für oder gegen eine Anerkennung verstanden werden. Eine wertende Abwägung bleibt dem Richter also nicht erspart. Die damit verbundene Unsicherheit ist im Verhältnis zu den Nachteilen einer starren und detaillierten Definition das kleinere Übel. Im folgenden werden einzelne mögliche Qualifikationskriterien näher untersucht.

aa) Verfahrenseinleitung Für das deutsche Insolvenzrecht meinen BaurlStürner, daß die amtswegige Einleitung eines Insolvenzverfahrens die Freiheit der Rechtswahrnehmung beeinträchtigen würde (Art. 2 I GG) und deshalb verfassungsrechtlich bedenklich wäre. Allerdings zwingt auch die Initiative eines Beteiligten andere zur Verfahrensbeteiligung. Dies sei jedoch unvermeidbar und deshalb gerechtfertigt. 71 Bei einer amtswegigen Einleitung kann der Verdacht aufkommen, daß eher staatliche als private Interessen verfolgt werden. Sofern durch die Notwendigkeit eines Eröffnungsgrundes sichergestellt wird, daß das Verfahren aus Anlaß der Krise des Schuldners und nicht wegen sonstiger involvenzfremder Gründe, etwa zur Enteignung, willkürlich im Staatsinteresse eingesetzt werden kann, hindert eine Verfahrenseinleitung von Amts wegen die Anerkennung jedoch nicht. 72

bb) Eröffnungsgrund Insolvenzverfahren beschränken auf verschiedene Weise, etwa durch Entziehung der Verfiigungsbefugnis des Schuldners oder durch Rechtsverfolgungsverbote zu Lasten der Gläubiger, die Rechte der Beteiligten. Für das 71 Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 6.9. 72 Vgl. Summ, 152 (zu Italien), 193 (zu Frankreich).

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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deutsche Insolvenzsachrecht stellt Uhlenbruck fest: OlDie Eingriffe sowohl in Rechtspositionen der Schuldner als auch der Gläubiger bedürfen im Hinblick auf Art. 14 GG der Rechtfertigung. Diese Rechtfertigung ist das Vorliegen des materiellen Konkurses in der Fonn der Zahlungsunfähigkeit (Zahlungseinstellung) oder Überschuldung. 0173 Die Eröffnung des Verfahrens muß also durch die finanzielle Lage des Schuldners gerechtfertigt werden. Dies spielt auch für den internationalrechtlichen Begriff des Insolvenzverfahrens eine Rolle. Wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt, muß an den Sachverhalt der Insolvenz angeknüpft werden74 . Insolvenz bezeichnet hier den finanziellen Zusammenbruch des Schuldners75 . Dieser ist nicht in der Lage, alle seine Gläubiger zu befriedigen. 76 Anband welcher Kriterien - z.B. Zahlungsunfähigkeit, Zahlungseinstellung, Überschuldung - die Insolvenz des Schuldners festgestellt wird, ist nicht erheblich. Durch die Notwendigkeit eines Eröffnungsgrundes sollen Verfahren, die ausschließlich die staatliche Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftslenkung bezwecken und nicht privaten Interessen dienen, ausgeschaltet werden77 .

(1) Zeitpunkt der Eröffnung

Eine Ursache für die Masseannut vieler Insolvenzverfahren sowie für das Scheitern von Sanierungsbemühungen ist die späte Verfahrenseröffnung78 . Unter diesem Gesichtspunkt kann es sinnvoll sein, nicht den finanziellen Zusammenbruch abzuwarten, sondern schon in einer Krisensituation einzugrei-

73 Uhlenb11lck, Insolvenzrechts-Handbuch, § 9 Rz. 1. 74 Vgl. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 208. 75 fu diesem Sinne ist Insolvenz wohl in Art. 1 I EG-Vorentwurf 1992 und in Art. 1

Ziff. 1 EuRÜ auszulegen. vgl. Rapport Explicatif, Art. 1 Rz. 6. Insolvenz kann aber auch lediglich als Zahlungsunflihigkeit verstanden werden. Die Überschuldung ist dann nicht erfaßt. 76 Vgl. Aderhold, 172. 77 Vgl. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 209. 78 Vgl. HesslGoetsch, 18; Htiussermann, 11 (3.2.2. Verspätete Verfahrenseröffnung); vgl. VormbaumlBaumanns, DB 1984, 1971 ff.; Karsten Schmidt, Gutachten, D

60.

5 Laut

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Teil 1 - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

fen und die Insolvenz zu verhindern79 . Deshalb gibt es sogenannte Insolvenzverhütungsverfahren, die im Vorfeld einer Insolvenz angesiedelt sind80 . Kommt es für die Anerkennung darauf an, daß der Schuldner gegenwärtig insolvent ist oder reicht es aus, daß er sich in einer Krise befindet, die zur Insolvenz führen könnte? Die Eröffnungsgründe des deutschen Insolvenzsachrechts liefern hierzu Anhaltspunkte. Bei juristischen Personen ist neben der Zahlungsunfähigkeit auch die Überschuldung Eröffnungsgrund (§§ 207 ff. KO, 19 IInsO).

§ 1911 InsO: "Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist." Zur Bestimmung des Fortführungswertes ist eine Prognose der Entwicklung der Ertragsfähigkeit erforderlich81 . Zumindest nach der bisherigen Rechtslage dient die Einschätzung des Fortführungswertes primär der Korrektur der Liquidationswerte82 . Unter der InsO dürfte sich daran nichts ändern 83 . Das "prognostische Element" bezweckt hier also nicht eine Vorverlegung der Insolvenzauslösung im Hinblick auf die zukünftige (negative) Unternehmensentwicklung, sondern soll verhindern, daß realistische Überlebenschancen "durch bloße Rechenoperationen zerstört werden"84. Letztlich wird die Verfahrenseröffnung also eher verzögert85 .

79 Vgl. Wenner, KTS 1990,429,432 bei FN 23; vgl. aus betriebswirtschaftlicher Sicht: Kölsch, Vorverlegte InsolvenzauslösWlg: Gestaltungsmöglichkeiten Wlter bes. Ber11cksichtigWlg prospektiver Insolvenztatbestände. 80 Z.B. ZahlWlgseinstellWlgserklärung (Dänemark), dazu: Stummel, 282; Karsten Schmidt, Gutachten, D 97 ff.;Aderhold, 186. Insolvenzverhütilllgsverfahren entsprechen nicht der Defmition des EuRÜ; Rapport Explicatif, Art. 1 Rz. 6. 81 Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch, § 9 Rz. 16. 82 Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch, § 9 Rz. 20: "Mit der hM ist daran festzuhalten, daß im Rahmen der ÜberschuldWlgspIÜfung das prognostische Element lediglich einen Korrekturposten zu den Liquidationswerten der rechnerischen ÜberschuldWlg darstellen kann. " 83 Der Rechtsausschuß betont jedoch in Abgrenzung zum BGH, daß allein die positive Prognose nicht stets zu einer VerneinWlg der ÜberschuldWlg führen könne. Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, zu § 23 TI, BT-Drucks. 1217302, 157. 84 Häsemeyer, 139. 1m Rahmen der von Karsten Schmidt entwickelten "modiftzierten zweistuftgen Methode" soll dagegen das Prognoseelement auch der VorverlegWlg des Insolvenztatbestandes dienen. Er schlägt vor, ÜberschuldWlg von Unternehmensträgern dann anzunehmen, "wenn eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters erstellte Finanz- ErfolgsplanWlg die Ertragstahigkeit nicht gewährleistet erscheinen läßt Wlddas Vermögen im Liquidationsfall die·Schulden nicht

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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Zahlungsunfähigkeit (§§ 102 KO, 17 InsO) setzt voraus, daß der Schuldner dauernd außerstande ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu erfiillen. Mit dem Merkmal der "Dauer" enthält auch der Begriff der Zahlungsunfähigkeit eine Prognose. Dies dient in der Regel aber dazu, die Verfahrenseröffnung hinauszuschieben. Weist der Schuldner z.B. nach, daß er innerhalb einiger Tage seine Zahlungen wieder aufnehmen kann, weil bei ihm der Eingang eines größeren Geldbetrages ansteht, so ist dauernde Zahlungsunfähigkeit zu verneinen 86 . Die Fälligkeit ist nach allgemeiner Meinung im Sinne einer Zeitpunktilliquidität auf den Zeitpunkt des Antrags bezogen87 . Uhlenbruck will dagegen auch demnächst fällig werdende Zahlungsverpflichtungen belÜcksichtigen. Die reine Zeitpunktilliquidität werde dem Gläubigerschutzgedanken nicht mehr gerecht. "Die Praxis hat deswegen seit vielen Jahren immer wieder auf eine Zeitraum-Illiquidität abgestellt, so daß Zahlungsunfähigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn der Schuldner außerstande ist, seine fälligen und/oder in nächster Zeit fällig werdenden Verbindlichkeiten im wesentlichen zu berichtigen. "88 Zumindest mit § 17 11 Satz 1 InsO, der ausdliicklich auf die fälligen Zahlungspflichten abstellt, ist diese Ansicht nicht zu vereinbaren. § 18 InsO läßt dagegen in beschränktem Maße eine frühere Verfahrenseröffnung zu. Drohende Zahlungsunfähigkeit reicht aus, wenn der Schuldner selbst das Verfahren beantragt89. § 18 11 InsO: "Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfiillen".90

Die Eröffnungsgliinde Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung enthalten prognostische Elemente. Die BelÜcksichtigung der zukünftigen Entwicklung führt in der Regel aber nicht zu einer Vorverlegung der Verfahrenseröffnung. Dieses Ziel verfolgt jedoch der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsun-

decken WÜrde." (Karsten Schmidt, Gutachten, D 61 ff., 64, 98) Auch danach reicht eine ungünstige Prognose allein aber für die Verfahrenseröffnung nicht aus. 85 Vgl. KuhnlUhlenbrnck, § 102 Rz. 5h. 86 Uhlenbrnck, msolvenzrechts-Handbuch, § 9 Rz. 7; KuhnlUhlenbrnck, § 102 Rz. 2b: "m Literatur und Rechtsprechung haben sich bislang zwn Merkmal der Dauer keine absolut sicheren Kriterien herausgebildet." vgl. dazu auch Begründung zu §§ 20, 21 RegEmsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 114. 87 Häsemeyer, 137; vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 60 f.; Flessner, Sanierung, 229. 88 Uhlenbrnck, msolvenzrechts-Handbuch, § 9 Rz. 9; siehe auch KuhnlUhlenbrnck, § 102 Rz. 2c, 5i. 89 "Eine solche reine Prognoseentscheidung, die auf die mdizwirkung der Nichterfüllung schon fälliger Verbindlichkeiten verzichtet, vermag den Schuldner nicht gegen unbegründete Konkursanträge zu schützen." (Häsemeyer, 138). Deshalb gilt dieser Eröffuungsgrund nur für Schuldneranträge. 90 Vgl. KuhnlUhlenbrnck, § 102 Rz. 2g; vgl. Häsemeyer, 137.

5*

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Teil I - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

fähigkeit. Im Ergebnis stellt das deutsche Insolvenzrecht primär auf die gegenwärtige Finanzlage des Schuldners ab. Andererseits scheint die Gegenwärtigkeit der Insolvenz im deutschen Recht kein eherner Grundsatz zu sein. Auch im Rahmen der AnerkennungspIiifung sollte dieser Punkt flexibel gehandhabt werden. In der Praxis dürften die Grenzen zwischen Krise, drohender und gegenwärtiger Insolvenz kaum exakt festzustellen sein. Man sollte daher gegenüber den jeweiligen nationalen Regelungen tolerant sein. Ist das Verfahren insgesamt auf Insolvenzbewältigung angelegt, sind bei der PIiifung des Eröffnungszeitpunktes keine zu strengen Maßstäbe anzulegen. Je weiter sich allerdings der Eröffnungszeitpunkt vor der (potentiellen) Insolvenz befindet, desto geringer sind die Anerkennungsaussichten, denn desto eher handelt es sich um Wirtschaftslenkung und -aufsicht.

(2) Nachweis des Er6ffnungsgrundes In den USA findet die PIiifung eines Insolvenzgrundes nicht statt, wenn der Schuldner selbst den Eröffnungsantrag stellt, oder wenn er dem Antrag eines Gläubigers nicht widerspricht (§§ 301, 303 BC)91 . Balz meint daher, daß es sich bei dem Konkurs- oder Insolvenzverfahren nach amerikanischem Recht häufig gar nicht um ein Insolvenzverfahren handele, weil der Schuldner möglicherweise nur Liquiditätsprobleme habe, aber noch keineswegs insolvent sei92 . Wird ein Insolvenzgrund nicht verlangt, können auch solvente Schuldner Insolvenzverfahren beantragen. Dies kann den Zweck haben, unliebsame Gläubiger mittels Vollstreckungsverboten oder Entschuldungsregeln zeitweise oder auf Dauer abzuschütteln. 93 Andererseits verlieren Verfahren, die keinen Nachweis der Insolvenz verlangen, damit nicht grundsätzlich ihre Orientierung am Sachverhalt der Insolvenz. Sofern ein Verfahren insgesamt als Insolvenzverfahren ausgestaltet ist, bewirkt es für den Schuldner auch Nachteile (z.B. Genehmigungsvorbehalte). Unter Umständen riskiert er, einen Teil seines Vermögens zu verlieren, seine

91 Aderhold, 172; s.u. Teil 2, l. Kap. ill. 3. b). 92 Balz, zitiert nach Wiesbauer, Neuerwtgen, 94; Balz, EWiR 1990,257; vgl. auch

OLG Hamburg, Urteil v. 10.5.1990, RIW 1992, 941, dazu Arun. Flessner, IPrax 1992, 151,152; a.A. Flessner/Schulz, IPrax 1991, 162, 163 (2. Spalte). 93 Aderhold, 186 FN 93 m.N.; vgl. für das amerikanische Recht: Balz, Sanierwtg von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 8 FN 23; Riesen/eid, KTS 1983, 85,91 FN 50/51; Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59,60.

m. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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Kreditwürdigkeit leidet. Wirtschaftlich völlig gesunde Schuldner werden diesen Weg kaum gehen. Allerdings bedeutet die fehlende Nachweispflicht eine Erleichterung der Eröffnung. Das kann zu einer Verfahrenseröffnung im Vorfeld der Insolvenz fUhren. Dies ist, wie oben beschrieben, aber noch nicht unbedingt schädlich für die Anerkennung, sofern es überhaupt noch um Insolvenz geht. Zudem kann eine zeitige Verfahrenseröffnung auch im Interesse der Gläubiger sein. Wird zu lange gewartet, gibt es nichts mehr zu verteilen. Im Ergebnis kommt es nur darauf an, daß es sich um ein Verfahren handelt, daß aus Anlaß drohender oder gegenwärtiger Insolvenz eröffnet worden ist94 . Das muß sich nicht unbedingt aus den Eröffnungsvoraussetzungen, sondern kann sich auch aus der Gesamtregelung des Verfahrens ergeben. 95 Eine Einzelfallkontrolle im Rahmen des ordre public bleibt bei Fällen von Mißbrauch möglich96 . Allerdings ist insoweit Zurückhaltung geboten97 . Tatsachenfeststellungen des Richters zur Vermögenslage des ausländischen Schuldners sind aufwendig. Im Zweifel sollte vom Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen im Sinne des Anerkennungsrechts ausgegangen werden.

(3) InsolvenzdurchgrifJ Im Gegensatz zum deutschen Recht kennen verschiedene ausländische Insolvenzrechte den sogenannten Konkurs- oder Insolvenzdurchgriff. Nach französischem Recht kann das Gericht, welches ein redressement judiciaire über eine juristische Person eröffnet hat, ein solches Verfahren auch gegen die Leiter98 des Unternehmens eröffnen, wenn diese den Verpflichtungen aus der action en comblement du passiv (Ausfallhaftung) nicht nachge-

94 Es muß aber sichergestellt sein, daß ein solventer Schuldner nicht gegen seinen Willen mit einem htsolvenzverfahren überzogen werden kann. 95 Mit der DefInition in Art. I I EG-Vorentwurf 1992 bzw. Art. I Ziff. I Satz I EuRÜ läßt sich diese Ansicht wohl nicht vereinbaren. 96 Aderhold, 177. 97 Vgl. im Zusammenhang mit dem amerikanischen Recht: Wenner, KTS 1990, 429, 432 FN 23: "Daß das Verfahren nach Chapter II des US-amerikanischen Bankruptcy Code gerne mißbraucht wird, ist bekannt. Dennoch sei vor einer allzu gründlichen Mißbrauchskontrolle deutscher Gerichte gewarnt. Der US Bankruptcy Court prüft den Mißbrauch (lI USC § 1112). Wir mögen zu anderen Ergebnissen kommen. Aber zu besseren?" 98 Bei einem rechtlichen oder faktischen Leiter (dirigeant de droit ou defait) kann es sich wiederum um eine juristische Person handeln.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkenmmg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

kommen sind oder bestimmte im Gesetz aufgeruhrte Tatbestände vorliegen (Art. 181, 182 L. 85-98).99 Im italienischen Recht fUhrt der Konkurs über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Haftungsbegrenzung zum Konkurs über das Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafter, ohne daß es in der Person des Gesellschafters eines Konkursgrundes bedarf (Art. 147 L.f.).100 Sofern ein separates Verfahren über einen Leiter oder Gesellschafter eröffnet wird, ist dessen Anerkennung grundsätzlich unabhängig von der Anerkennung des Verfahrens über die Gesellschaft zu prüfen 101 . Es muß sich also im anerkennungsrechtlichen Sinne um ein Insolvenzverfahren handeln. Daran bestehen dann Zweifel, wenn es rur die Eröffnung des Verfahrens nicht auf die Finanzlage (Insolvenz) des Leiters oder des Gesellschafters ankommt. Die Anerkennung des Insolvenzdurchgriffs erscheint unter diesem Gesichtspunkt eher unwahrscheinlich. Der Ausdehnung des Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft geht in der Regel die Haftung des Leiters (Gesellschafters) voraus. Pielorz meint, damit stelle sich die Verfahrensausdehnung als eine mehr oder weniger technische Konsequenz dar 102 . Wenn der Leiter eines insolventen Großunternehmens den Unternehmensgläubigern fiir den gesamten Fehlbetrag haften muß 103 , kann dies leicht seine Finanzkraft übersteigen. In diesem Falle, wäre die Prüfung des Eröffnungsgrundes Insolvenz fiir das Zweitverfahren eine reine Formalität. Die zunächst maßgebende Frage ist dann, ob die Haftung des Leiters, welche letztlich das Insolvenzverfahren über sein Vermögen bedingt, kollisionsrechtlich anerkannt wird. Dazu muß geklärt werden, ob die Ausfallhaftung des Leiters oder der Haftungsdurchgriff auf Gesellschafter insolvenzoder gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind. Dies ist umstritten und kann

99 Aderhold, 175, 177; zur Hafumg der Geschäftsführer: Junker, RlW 1986, 337; Ebenroth/Kieser, KTS, 1988, 19; Kirchhof, WM 1993, 1401, 1406; Balz, ZIP 1983, 1153, 1173 f.; zur AnerkennWlg dieser RegelWlg in der Schweiz: Breitenstein, IlR, Rz. 261. 100 Sterzenbach, 84, 226; BaurlStamer Bd. 2, Rz. 39.57.

hn Konzern ist dagegen die ZahlWlgsunfähigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften gesondert festzustellen. Kindler, RlW 1992,495,501 m.N. 101 Etwas anderes mag gelten, wenn Hafumgsverbindlichkeiten von Gesellschaftern im Rahmen eines einheitlichen Unternehmensinsolvenzverfahrens behandelt werden, wie Karsten Schmidt dies fUr die deutsche Insolvenzrechtsreform vorgeschlagen hat (Karsten Schmidt, Gutachten, D 46 f.). Denn dann fmdet nur ein Insolvenzverfahren statt. 102 Pielorz, Auslandskonkurs, 75 f. FN 236. 103 Das ist gemäß Art. 180 L. 85-98 möglich.

ID. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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im Rahmen dieser Arbeit nicht näher behandelt werden lO4 . Wird die Haftung des Leiters neu begründet, spricht dies für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation. Stellt man jedoch auf die Befriedigung der Gläubiger (gleichgültig durch wen) und damit auf die Haftungsverwirklichung ab, wird man insolvenzrechtlich qualifizieren. Unabhängig vom Ergebnis der Qualifikation, dürfte eine ausländische Regelung, welche die rechtliche Verselbständigung von juristischen Personen grundsätzlich in Frage stellt, nicht mit dem deutschen ordre public vereinbar sein. Andererseits ist die Haftung von Geschäftsleitern einer Kapitalgesellschaft, wenn auch unter strengen Voraussetzungen, dem deutschen Recht nicht fremd. 105 Auch wenn die Qualifikation der Haftung des Gesellschafters oder Leiters zweifelhaft ist, so muß doch die Verwirklichung dieser zuvor begründeten Haftung durch ein Insolvenzverfahren, insolvenzrechtlich qualifiziert werden lO6 . Soll das im Wege des Insolvenzdurchgriffs eröffnete Verfahren einen kollisionsrechtlich akzeptablen Haftungsanspruch realisieren, könnte das bei der Anerkennung des Verfahrens jedoch gewürdigt werden. Zumindest dann, wenn sich die Insolvenz des Schuldners schon aus der Höhe des Anspruchs ergibt, kann auf einen Eröffnungsgrund verzichtet werden.

cc) Verfahrensleitung/Verfahrensorgane (1) Staatliche Kontrolle

Es muß sich um ein privatrechtsgestaltendes Kollektivverfahren l07 mit staatlicher Leitung oder Kontrolle handeln. Außergerichtliche Vergleiche sind keine Insolvenzverfahren. 108 Insbesondere in Ländern des common law sind

104 Vgl. dazu m.N.: Ebenroht/Kieser, Die Qualifikation der "Action en comblement du passif' nach Art. 180 des neuen französischen Insolvenzrechts, KTS 1988, 19 ff.; Ebenroth, JZ 1988,18,30; ders. JZ 1988,75,78. Das OLG Hanun hat die Ausfallhaftung nach französischem Recht als insolvenzrechtlich qualifIZiert. OLG Hanun, Beschluß v. 26.2.1993, RIW 1994, 62. 105 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19,33. 106 AA wohl Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19,47 f. 107 Art. I I EG-Vorentwurf 1992 spricht von "Gesamtverfahren". 108 Sanierungen aufprivatrechtlicher Basis sind deshalb aber nicht auf das Territorium eines Staates beschränkt. Vertragliche Bindungen gelten unter Berücksichtigung der Regelungen des IPR auch im Ausland. (zum auf Erlaß, Aufhebung und Vergleich anwendbaren Recht siehe Reithmann/Martiny, Rz. 209 m.N.). Ein ausländischer außergerichtlicher Sanierungsvergleich kann Grundlage eines inländischen (vollstreckba-

72

Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

manche Formen der Schuldenregulierung weitgehend privatrechtlich 109 . So unterliegt z.B. die receivership des englischen Rechts, welche der Realisierung einer sogenannten floating charge 110 dient, selbst dann nur minimaler staatlicher Kontrolle, wenn der das Verfahren leitende Treuhänder (receiver) von einem Gericht bestellt wurde. Die receivership ist kein Insolvenzverfahren 111 .

(2) Verwalter Nach der Definition des EG-Vorentwurfs von 1992 (Art. I I; ebenso Art. I I EuRÜ) ist die Bestellung eines Verwalters erforderlich. Falls der Schuldner verfiigungs- und verwaltungsbefugt . bleibt, der "Verwalter" im wesentlichen also nur Überwachungsfunktionen hat, erfiillt er im engeren Sinne überhaupt keine Verwalteraufgaben 112 . Dem EG-Vorentwurf liegt jedoch ein weiter gefaßter Begriff zugrunde. Art. 1 a 11 EG-Vorentwurf 1992: "Als Verwalter wird im folgenden jede Person oder Stelle bezeichnet, deren Aufgabe es ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder die Geschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen; ... ".113 Für die Anerkennung nach autonomem Recht ist nur maßgebend, daß eine effektive staatliche Kontrolle gewährleistet ist, welche insbesondere die par conditio creditorum überwacht. Ob die Aufsicht von einem fiir das einzelne Verfahren gesondert bestellten Verwalter, einer sonstigen (Verwaltungs-) Behörde oder ausschließlich vom Insolvenzgericht wahrgenommen wird, ist nicht erheblich.

ren) Urteils sein. Eine im Ausland aufgrund des Vergleichs ergangene Entscheidung kann im Inland nach EuGVÜ oder ZPO anerkannt und vollstreckt werden. 109 Hanisch, SI 1992,437,438. 110 Die floating charge ist eine Globalsicherheit. Sie erfaßt eine Vennögensgesamtheit in ihrem wechselnden Bestand. Aderhold, 180. 111 Aderhold, 180 f.; Florian will die receivership über die Regeln des internationalen Gesellschaftsrechts anerkennen. Florian, 127; a.A. Aderhold, 183. 112 Zierau 69 mN 113 Art. I' ZifI . 3 .a EuRÜ enthält eine entsprechende DefInition. vgl. Rapport Explicatif, Art. I Rz. 11: "Par lafonction de surveillance, on vise surtout des procedures teiles que le reglement judiciaire, le concordat preventij. le sequestre ou les arrangements volontaires."

Ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

73

(3) Gläubigervertretung

Die gemeinsamen Interessen der Gläubiger sollten, sofern der Verfahrensumfang dies erfordert, durch ein mit Rechten ausgestattetes Organ vertreten sein. In der Regel übernimmt diese Aufgabe ein Gläubigerausschuß oder komitee. 114

(4) Vermögensbeschlag

Nach Art 1 I des EG-Vorentwurfs von 1992 muß das Gesamtverfahren einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner zur Folge haben (ebenso Art. 1 zur. 1 Satz 1 EuRÜ). Der Begriff Vermögensbeschlag (desaisissement, disinvestement) ist in Art. 1 zur. 3 b EuRÜ definiert 115 . Demnach wird mit dem Beschlag dem Schuldner das Recht, sein Vermögen zu venvalten, zu kontrollieren und darüber zu verfügen entzogen und auf einen Venvalter übertragen. Im Gegensatz zu Konkursverfahren (vgl. § 6 KO) bewirkt die Eröffnung von Vergleichsverfahrens (vgl. §§ 56 ff. VerglO) in der Regel keinen automatischen Entzug der Venvaltungs- und Verfügungsbefugnis. Auch im französischen Sanierungsverfahren (redressement judiciaire) und im amerikanischen Reorganisationsverfahren (Chapter 11) bleibt der Schuldner, sofern nichts anderes angeordnet wird, verfügungsbefugt. In der InsO ist die Regelung umgekehrt. Mit Verfahrenseröffnung verliert der Schuldner die Venvaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 81 InsO). Auf Antrag kann ihm jedoch die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines "Sachwalters" gestattet werden (§§ 270 ff. InsO). In einem Verfahren, das darauf abzielt, schnell das Vermögen des Schuldners zu veräußern, um mit dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen, ist es nicht erforderlich, dem Schuldner die Verfügungsbefugnis zu belassen. Er würde sie ohnehin nicht mehr lange ausüben können. Sollen also Unternehmen (Vermögen) und Unternehmensträger (Schuldner) voneinander getrennt werden, sei es durch Einzel- oder Gesamtveräußerung, ist es nicht erforderlich, den Schuldner die Geschäfte weiter führen zu lassen. Anders kann es aber sein, wenn das Vermögen in der Hand des Schuldners zur Schuldentilgung venvendet wird. Gegen eine Venvaltung durch den Schuldner spricht, daß eine Person, deren Geschäftsfiihrung die Krise herbei-

114 Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 72 f. 115 Im EG-Vorentwurf 1992 fehlt eine DefInition.

74

Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

geführt hat oder sie zumindest nicht verhindern konnte, keine Gewähr fur eine optimale Verwertung der Insolvenzmasse bietet l16 . Andererseits liegt eine Unternehmenskrise nicht immer an Mißwirtschaft, sondern kann auch auf der allgemeinen Wirtschaftslage beruhen. Zudem werden unternehmerische Entscheidungen in größeren Unternehmen nicht nur von einzelnen Personen getroffen. Das Schuldnerunternehmen kann auch unter eigener Regie personelle Konsequenzen ziehen. Bei der Weiterfuhrung eines Unternehmens ist es vorteilhaft, von der Geschäftserfahrung des Schuldners zu profitieren. Insbesondere dann, wenn der Schuldner nach erfolgter Sanierung das Unternehmen weiterfuhren soll.117 Der fur die Anerkennung notwendige Mindeststandard des Schutzes der Gläubiger erfordert keinen automatischen Vermögensbeschlag 118 . Es reicht aus, daß die Geschäftsfuhrung durch den Schuldner überwacht wird und gegebenenfalls beschränkt oder beendet werden kann. Die völlige oder teilweise Entziehung der Verwaltungs- und Verfugungsbefugnis ist nach autonomem Recht keine Voraussetzung fiir die Qualifikation als Insolvenzverfahren.

dd) (Vorläufige) Weiterfuhrung der Geschäfte Sanierungsverfahren räumen dem angeschlagenen Unternehmen eine "Atempause" ein, in der die Sanierungsmöglichkeiten geprüft werden und gegebenenfalls ein Insolvenzplan ausgearbeitet wird. In dieser Phase, die mehrere Jahre dauern kann, werden die Geschäfte weitergeführt. 119 Für die Gläubiger bedeutet die Fortfiihrung eines insolventen Unternehmens ein erhebliches Risiko. Sie werden möglicherweise jahrelang an der wenigstens teilweisen Durchsetzung ihrer Ansprüche gehindert und müssen unter Umständen Zinsverluste hinnehmen. Vor allem besteht aber die Gefahr einer völligen Auszehrung der Haftungsmasse. Ohne neue Finanzmittel kann der Betrieb eines Unternehmens nicht aufrecht erhalten werden. Neue Mittel sind ohne eine Privilegierung der Gläubiger, die dem Unternehmen nach Verfahrenseröffnung noch Kredit geben, nicht zu erlangen 120. Zumindest die ungesicherten Gläubiger müssen befiirchten, daß das Schuldnervermögen fur die 116 Vgl. Begründung RegEInsO 1992 vor § 331, BR-Drucks. 1192,222,223. 117

Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 48,50, 71 f

119

Vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 73 f; s.o. Teil I, 1. Kap. VII.

118 Vgl. Flessner, IPrax 1992, 151, 152.

120 Außer der Staat gewährt Subventionen.

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

75

Befriedigung der Neugläubiger vollkommen aufgebraucht wird. Im einzelnen hängt das Risiko der Altgläubiger von der jeweiligen gesetzlichen Regelung ab 121 . Sofern der Fortführungswert eines Unternehmens den Liquidationswert übersteigt, dient die Sanierung auch den Interessen der Gläubiger. Ohne eine vorläufige Geschäftsfortführung ist eine Sanierung kaum möglich. Die Geschäftsfortführung spricht daher nicht grundsätzlich gegen eine Anerkennung von Sanierungsverfahren. Die Rechtsstellung der Gläubiger bei Beginn oder Beendigung der Fortführung ist aber zu berücksichtigen. So sollten bei der Anordnung der Weiterfiihrung des Unternehmens auch die (Befriedigungs-) Interessen der Gläubiger eine Rolle spielen. Für die Anerkennung spricht auch, wenn die Gläubiger oder deren Interessenvertreter das Ende der Unternehmenstätigkeit und eine Überleitung in die Liquidation verlangen können, sofern eine Sanierung nicht erfolgversprechend ist.

ee) VerfahrenszweckIVerfahrensziel Hier handelt es sich um ein wichtiges aber gleichzeitig problematisches Kriterium. In einem weiteren Sinne dienen schon die bisher genannten Kriterien dazu, Zwecke und Funktionen des Verfahrens zu analysieren. So geht es bei der Prüfung des Eröffnungsgrundes darum, herauszufinden, ob es sich um ein Verfahren zur Bewältigung einer Insolvenz handelt. Unter dem Prüfungspunkt VerfahrenszwecklVerfahrensziel wird die Frage gestellt, welchen Interessen das Verfahren dient und in welcher Form das Vermögen des Schuldners verwertet wird. Inwieweit Verfahrenszwecke oder ziele für die Anerkennung erheblich sind, wird im folgenden untersucht. In der Wendeentscheidung 122 geht der BGH von dem Grundsatz aus, daß privatrechtsgestaltende Maßnahmen anerkannt werden, nicht aber solche zur Durchsetzung vorwiegend staats- oder wirtschaftspolitischer Interessen. Dementsprechend sind Verfahren, die den Gläubigem dienen und deren gleichmäßige Befriedigung bezwecken, anzuerkennen 123 . Die sonstige Rechtspre-

121 Siehe dazu die entsprechenden Ausführungen im 2. Teil, (1. Kap. ill. 5., 2. Kap. ill. 6.). 122 BGH, Urteil v. 11.7.1985, ZIP 1985, 944, 949 (6.). 123 Vgl. BGH, Urteil v. 11.7.1985, ZIP 1985, 944, 947.

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

chung stellt ebenfalls vorwiegend auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger ab 124 . Auch viele StiImnen in der Literatur meinen, das Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung sei notwendiger Bestandteil eines Konkurses bzw. Insolvenzverfahrens im anerkennungsrechtlichen Sinne l25 . Teilweise wird sogar die Verwertung des Schuldnervermögens durch Liquidation verlangt126 . Nach der Begründung zum RegEInsO 1992 kommt es darauf an, "ob das ausländische Verfahren im großen und ganzen, den Zwecken dienstbar gemacht wird, die § 1 InsO als Aufgaben des deutschen Insolvenzverfahrens umschreibt und unter denen die bestmögliche gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger den ersten Rang einnimmt" 127 . Unternehmenserhaltung sei kein eigenständiges Ziel des deutschen Insolvenzverfahrens l28 . Die Vorschrift des Regierungsentwurfs über die Ziele des Insolvenzverfahrens (§ 1 RegEInsO 1992) ist im Rechtsausschuß redaktionell überarbeitet worden. Die Möglichkeit der Unternehmenserhaltung durch einen Insolvenzplan wurde hervorgehoben. An dem vorrangigen Verfahrensziel der Gläubigerbefriedigung hat dies aber nichts geändert. Es wird lediglich die Unternehmenserhaltung als Weg zur Befriedigung der Gläubiger stärker herausgestellt. 129 Soweit die InsO die Sanierung durch einen Insolvenzplan zuläßt, dient dies demnach primär der optimalen Verwertung des Schuldnervermögens im Interesse der Gläubiger. Es muß sich um ein privatnütziges Verfahren handeln. Dies darf nicht durch Ziele gesamtwirtschaftlich orientierter Wirtschaftslenkung oder Industrie- und Arbeitsmarktpolitik überlagert sein. 130

124 OLG Saarbrücken, Urteil v. 3l.1.1989, ZIP 1989, 1145, dazu Anrn. Flessner, EWiR 1989, 1023, 1024; OLG Harnburg, Urteil v. 10.5.1990, RIW 1992, 94l. 125 Hanisch, FS Jahr, 455, 460 bei FN 28; JaegeriJahr, §§ 237/238 Rz. 9; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20; vgl. Summ, 31; vgl. Merz, ZIP 1983, 136, 140 (Konkurseröffnung als Mittel zur Haftungsverwirklichung); vgl. ferner zum schweizerischen Recht: Hanisch, SJ 1992,437,438 f.; siehe auch oben FN 188. 126 Ebenroth, ZZP 1988, 121, 124; Müller-Freien/eis, FS Dölle TI, 359, 365; vgl. Sterzenbach, 27 FN 46. 127 Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 236; Hanisch, RL.R 1993, 43, 49. 128 Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 109; Balz, ZIP 1988, 1438, 1440. Grub meint sogar: "Der Regierungsentwurf der Insolvenzordnung ist sanierungsfeindlich! Das Eröffnungsverfahren und die Insolvenzverwalterstellung als Beispiele" (Grub, ZIP 1993, 393). vgl. aber Haarmeyer, ZIP 1993, 883: Übertragende Sanierungen im Interesse der Erhaltung von Arbeitsplätzen zu ermöglichen sei Ziel der InsO. Daher lehnt Haarmeyer die Geltung des § 613a BGB im Insolvenzverfahren ab. 129 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses zur InsO, zu § 1, BT-Drucks. 1217302, 155. 130 Vgl. Begründung RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92,236.

Ill. Materielle Anerken11lmgsvoraussetzungen

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(1) Kritik

Flessner lehnt es ab, die Qualifikation als Insolvenzverfahren von den mit dem Verfahren gesetzgeberisch verfolgten Zielen abhängig zu machen. Rechtsinstitute hätten die unterschiedlichsten Funktionen und Ziele. Vom Ausland her seien diese nur schwer zu beurteilen. 131

Die im Gesetz selbst genannten Verfahrensziele brauchen nicht die einzigen zu sein und können unter Umständen sogar eine untergeordnete Rolle spielen. Die Feststellung der Verfahrensziele bereitet also schon Schwierigkeiten. Zunächst mag es naheliegen, traditionelle Konkurs(Liquidations)verfahren für gläubigerfreundlicher zu halten als Sanierungsverfahren. Auf die Fragwürdigkeit dieser Gegenüberstellung wurde jedoch bereits hingewiesen. So können innerhalb von Konkursverfahren für Gläubiger ungünstige übertragende Sanierungen oder Zwangsvergleiche beschlossen werden. Andererseits haben Gläubiger ein Interesse an der Sanierung, wenn sie aus den zukünftig zu erwirtschaftenden Erträgen eine höhere Befriedigung erwarten als durch eine (zerschlagende) Liquidation. Die Unterscheidung von Sanierungsund Liquidationsverfahren sagt also nur tendenziell etwas über die Eignung zur Befriedigung der Gläubiger aus. Doch selbst wenn man in der Bezeichnung Liquidations- oder Sanierungsverfahren einen Anhaltspunkt sieht, ist zu bedenken, daß insbesondere bei einheitlichen Insolvenzverfahren bei Verfahrensbeginn meist noch gar nicht feststeht, ob saniert oder liquidiert wird 132 . So beginnt das französische Insolvenzverfahren mit einer Beobachtungsphase (Art. 3 L. 85-98), in der die Sanierungsaussichten geprüft werden. Entweder wird dann ein Insolvenzplan beschlossen, oder das Liquidationsverfahren eingeleitet (Art. 61 L. 85-98). In den USA ist ein (mehrfacher) Wechsel zwischen den Verfahrensarten möglich 133 . Es treten hier also ähnliche Probleme auf wie dann, wenn die Unterscheidung zwischen Konkurs/Liquidation und Sanierung zum Anknüpfungspunkt für die maßgeblichen Rechtsgrundlagen gemacht wird 134 . Macht man die Anerkennung davon abhängig, ob es sich um ein als Liquidations- oder als Sanierungsverfahren bezeichnetes Verfahren handelt, in der Annahme Liquidationsverfahren dienten eher der Befriedigung, kann erst mit Abschluß des Verfahrens endgültig über die Anerkennung entschieden werden. Manche Verfahren, wie z.B. die italienische außerordentliche Verwal131 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 208. 132 Vgl. BaurlStilmer Bd. 2, Rz. 437; vgl. Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367; vgl.

Karsten Schmidt, Gutachten, D 57, 75 f. 133 Vgl. Teil 2, l. Kap. Ill. b) bb). 134 S.o. Teil 1,2. Kap.

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Teil I - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

tung, dauern mehrere Jahre. Soll die Anerkennung jedoch einen Sinn haben, müssen zumindest das Vollstreckungsverbot und gegebenenfalls die Beschlagnahmewirkung sofort anerkannt werden. Ansonsten dürfte aufgrund von Einzelvollstreckungen oder Vennögensverschiebungen durch den Schuldner kaum noch Vennögen im Anerkennungsstaat zu erhalten sein. In gewissem Umfang könnte bei zweifelhafter Anerkennungsfahigkeit die Einführung eines freiwilligen vorläufigen Exequaturverfahrens mit Wirkung inter omnes Abhilfe schaffen. Allerdings würde dies zusätzliche masseschmälernde Kosten verursachen, das Verfahren in die Länge ziehen und somit Sanierungsbemühungen erschweren. Sinnvoller wäre es, zumindest Beschlagnahme und Vollstreckungsverbot mit Verfahrenseröffnung anzuerkennen 135 . Dafür spricht auch, daß solange das Verfahrensziel noch nicht feststeht, auch keine abzulehnenden Ziele verfolgt werden. Ein taugliches Anerkennungskriterium können die Ziele des Verfahrens allenfalls dann sein, wenn sie sich bei Verfahrenseröffnung bestimmen lassen. Man könnte also fragen, ob ein Insolvenzverfahren unabhängig von Liquidation oder Sanierung auch dem Rechtsschutz der Gläubiger dient oder dienen kann. In der Qualifikation sollte dabei weniger auf das konkrete Einzelfallergebnis für die Gläubiger abgestellt werden. Dies gehört in den ordre public. Die Frage nach der Eignung des Verfahrens, den Interessen der Gläubiger zu dienen, bietet - insbesondere in der hier vorgeschlagenen abstrakten Fonn kaum eine konkrete Hilfestellung. Trotz dieser praktischen und damit relevanten Schwierigkeiten kann auf dieses Kriterium nicht ganz verzichtet werden. Letztlich richtet sich die Anerkennungswürdigkeit eines ausländischen Rechtsaktes - auch im Hinblick auf den deutschen ordre public - nach den verfolgten Zielen und Funktionen. Insolvenzverfahren sind nach deutschem Verständnis auch Rechtsschutzverfahren zugunsten der Gläubiger, die der kollektiven Haftungsverwirklichung dienen. Mit Verfahrenseröffnung entfallt für sie der individuelle Rechtsschutz. Daher müssen ihre Interessen im Kollektivverfahren berücksichtigt werden. In welchem Umfang das geschehen muß, ist jedoch schwer zu bestimmen. Subjektive Wertungen bleiben dem Rechtsanwender nicht erspart. Direkt nach den Zielen des Verfahrens zu fragen, ist wenig praktikabel. Möglicherweise gibt es aber Hilfskriterien, die das Ziel "Gläubigerbefriedigung" indizieren oder sogar bedingen können.

135 Vgl Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 37.43.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

79

(2) Garantie des Liquidationswertes

Einen weitgehenden Schutz der Gläubiger bedeutet die Garantie des Liquidationswertes. Der Gläubiger bekommt also auch dann, wenn das Unternehmen vom Schuldner weitergefuhrt wird, zumindest den Betrag, den er hypothetisch bei einer Liquidation erhalten hätte. Wird der Liquidationswert garantiert, dürften die Interessen der Gläubiger ausreichend berücksichtigt sein, eine Qualifikation als Insolvenzverfahren ist wahrscheinlich. Als zwingende Qualifikationsvoraussetzung eignet sich diese Regelung aber nicht. Die Bestimmung des Liquidationswertes kann aufwendige Berechnungen erfordern, welche nur auf Prognosen beruhen können. Die Interessen der Gläubiger können auch anders geschützt werden. 136

(3) Eignung zur Liquidation

Die Definitionen des EuRÜ und des EG-Vorentwurfs 1992 verlangen, daß das Verfahren zur Liquidation führen kann. Es soll den Weg zum Gelderlös nicht von vornherein verwehren 137 . Damit wird sichergestellt, daß die Gläubigerbefriedigung zumindest ein Ziel bzw. Ergebnis des Verfahrens sein kann. Ein Insolvenzverfahren soll wenigstens potentiell ein kollektives Mittel der Haftungsverwirklichung sein. Zumindest dann, wenn eine Sanierung aussichtslos ist, muß die einheitliche Verwertung des Vermögens und die anschließende Verteilung des Erlöses an die Gläubiger möglich sein. 138 Das bedeutet aber nicht, daß das jeweilige Verfahren selbst die Verteilung des Schuldnervermögens vorzusehen hat. Es reicht aus, daß in ein Verteilungsverfahren übergeleitet werden kann. In eine ähnliche Richtung zielen die Kriterien, die der BGH im Zusammenhang mit dem amerikanischen Reorganisationsverfahren vorgeschlagen hat. Der BGH wirft die Frage auf, ob der Antrag auf Eröffnung eines Verfahrens gemäß Chapter 11 einen Konkursantrag im Sinne des § 30 KO darstellt: "Dies hängt davon ab, ob und inwieweit das Verfahren nach Chapter 11 einem Konkurs oder wenigstens einem Vergleichsverfahren deutschen Rechts mit der Möglichkeit zur Überleitung in einen Anschlußkonkurs (§§ 102, 107 VerglO) gleichsteht. Hierfür könnten allgemein Zulässigkeit und Häufigkeit der Überleitung eines Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 BC in ein 136 Näher zur Garantie des Liquidationswertes unter, Teil 1, 4. Kap. III. d) bb) und in Tei12, 1. Kap., N. 6 c) aa). 137 Vgl. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 209. 138 Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367.

80

Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

Liquidationsverfahren gemäß Chapter 7 BC (... ) erheblich sein. Ferner könnte es auf den Ausgang des von den USL eingeleiteten Verfahrens [gemeint ist Chapter 11] ankommen. "139 Maßgebend ist demnach, ob eine Verteilung zugunsten der Gläubiger rechtlich möglich (Zulässigkeit) und auch praktisch relevant (Häufigkeit) ist. Ausländische Verfahren, die unabhängig vom Gläubigerwillen einen staatlichen Zahlungsaufschub verhängen und die so von der Befriedigung ausgeschlossenen Gläubiger lediglich auf die Zeit nach einer angestrebten Sanierung vertrösten, werden daher nicht anerkannt. Dagegen kann z.B. die italienische außerordentliche Verwaltung nach der Gesetzeslage zur Liquidation führen. Ob diese Möglichkeit in der Rechtswirklichkeit relevant ist, bleibt jedoch zu bezweifeln. 140 Problematisch ist der Ansatz des BGH, auf den Ausgang des Verfahrens abzustellen. Dann könnte die Anerkennung des gesamten Verfahrens z.B. davon abhängen, ob die Gläubiger durch einen abschließenden Insolvenzplan angemessen befriedigt werden. Über die Anerkennung würde also erst am Ende entschieden. Es gelten hier die gleichen Bedenken, wie wenn auf noch ungewisse Verfahrensziele abgestellt wird. Für die Qualifikation kommt es primär auf andere Faktoren an. Das bedeutet aber nicht, daß jedes konkrete Ergebnis zu akzeptieren ist. Einzelne Rechtsfolgen des Verfahrens können jederzeit anhand des ordre public überprüft werden. Entscheidungen innerhalb des Insolvenzverfahrens werden gesondert anerkannt. Die dauerhaften Ergebnisse eines Verfahrens (z.B. Forderungsverluste) äußern sich häufig in einem abschließenden Insolvenzplan oder einem Vergleich. Der Ausgang eines Verfahrens kann daher noch bei der Anerkennung eines Plans oder Vergleichs gewürdigt werden. 141 Im Ergebnis sollte daher großzügig qualifiziert werden. Dadurch wird eine sofortige Wirkungserstreckung der den Verfahrenszweck sichernden Rechtsfolgen (z.B. VollstreckungsveIbote, Beschlagnahme) gewährleistet.

139 BGH, Urteil v. 11.7.1991, ZIP 1991,1014,1016 f. (2.). In einem Verfahren r:':ach Chapter 11 kann ein reiner Liquidationsplan beschlossen werden. Auch ohne Uberleitungsmöglichkeit wäre Chapter 11 somit zur Liquidation geeignet. s.u. Teil 2, 1. ID. 6. b) aa). 14 Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367 FN 35 m.N.; s.u. Teil 2, 3. Kap. m. 7. a). 141 Allerdings können bei Verfahrensende die inländischen Vermögenswerte des Schuldners bereits außer Landes geschaffi worden sein, so daß eine Einzelzwangsvollstreckung scheitert. zu Sicherungsmaßnahmen (Arrest) s.u. Teil 1, 4. Kap., VID. 2.

KaK.

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

81

fI) Merkmale eines Insolvenzverfahrens Zusammenfassend läßt sich ein Insolvenzverfahren wie folgt charakterisieren. Es handelt sich um ein Kollektivverfahren mit staatlicher (gerichtlicher und/oder administrativer) Leitung, das aus Anlaß einer drohenden oder bestehenden Insolvenz auf Antrag oder von Amts wegen eröffnet wird. Ziel des Verfahrens sollte auch der Rechtsschutz der Gläubiger sein. Insbesondere darf eine Verwertung und Verteilung des Schuldnervermögens zu Gunsten der Gläubiger nicht grundsätzlich ausgeschlossen sein. Sind diese Voraussetzungen erfiillt, können auch Vergleichs- und Sanierungsverfahren als Insolvenzverfahren qualifiziert werden. Die anerkennungsrechtlichen Begriffe des Konkurses und des Insolvenzverfahrens unterscheiden sich inhaltlich nicht. Schon vor Inkrafttreten von InsO und EGInsO ist der Begriff Insolvenzverfahren aber vorzuziehen. Dadurch wird deutlicher, daß es fiir die Anerkennung auf die sachrechtliche Unterscheidung zwischen Konkurs- und Vergleichsverfahren nicht ankommt.

e) Bestimmung des Anwendungsbereichs durch Enumeration Das Europaratsübereinkommen bestimmt seinen Anwendungsbereich nicht durch eine Definition oder einen abstrakten Begriff, sondern durch eine Aufzählung der zu erfassenden Verfahren (Art. 1 Nr. 1 EuRÜ i.V.m. Anhang A). Auch die Konventionsentwürfe der EU gebrauchen das Enumerationsprinzip (Art. 1 Nr. 1 EGKÜ 1980 i.Y.m. Art. I b des Protokolls; 1 al EG-Vorentwurf 1992 i.Y.m. Anhang A). Eine abschließende Aufzählung hat den Vorteil der Rechtsklarheit und -sicherheit. Insbesondere dann, wenn man wie das EuRÜ zwischen Konkurs- und Sanierungsverfahren unterscheidet, ist die Enumeration der einzig brauchbare Weg. Denn eine definitorische Abgrenzung der verschiedenen Verfahrenstypen nach funktionalen Kriterien ist kaum möglich 142 . Für das autonome Anerkennungsrecht eignet sich das Enumerationsprinzip jedoch nicht. Ein Gesetzgeber könnte schwerlich einen aktuellen Katalog sämtlicher auf der Welt existierender anerkennungswürdiger Verfahren erstellen. Aber auch fiir internationale Konventionen ist die Enumerationstechnik umstritten. Insbesondere ist die Regelung des EG-Entwurfs von 1980/84 kriti-

142 Vgl. Teil 1,2. Kap. I. 1.

6 Laut

82

Teil I - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

siert worden 143 . Eine abschließende Aufzählung kann nur verzögert auf die nationalen Reformen des Insolvenzrechts reagieren. Thieme l44 meint, die Enumerationstechnik erscheine vom gegenseitigen Mißtrauen der Vertragsstaaten geprägt und sei "bereits historisch überholt". Die einheitliche Rechtsanwendung kann auch durch eine Auslegungskompetenz des EuGH gesichert werden. Im Ergebnis ist eine vertragsautonom-rechtsvergleichend auszulegende Definition des Insolvenzverfahrens einer starren Aufzählung vorzuziehen l45 . Als positiver Nebeneffekt könnte dadurch der Umfang der Konvention reduziert werden. 146 Der EG-Vorentwurf 1992 hält jedoch an der Enumeration fest.

4. Internationale Zuständigkeit

a) Autonomes Recht

Man unterscheidet direkte und indirekte Zuständigkeitsregelungen. Die direkte internationale Zuständigkeit bestimmt, wann ein Staat ein Insolvenzverfahren eröffnen darf. Die indirekte Zuständigkeit spielt dagegen nur für den anerkennenden Zweitsstaat eine Rolle. Die Anerkennung wird davon abhängig gemacht, daß der Eröffnungsstaat aus Sicht des Anerkennungsstaates zuständig war. Man spricht daher auch von der Anerkennungszuständigkeit. Die direkte Zuständigkeit kann (muß aber nicht l47 ) der Anerkennungszuständigkeit entsprechen. Die deutschen Gerichte bestimmen ihre internationale Eröffnungszuständigkeit durch eine entsprechende Anwendung der Regeln über die örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit "indiziert" die internationale Zuständigkeit. Für die Anerkennung werden die gleichen Bestimmungen spiegelbildlich auf die ausländischen Verfahren angewendet 148 .

143

Thieme, Vorschläge Wld Gutachten, 213, 254 fT.; Stummel, 296 fT., 359.

144 Thieme, Vorschläge Wld Gutachten, 213, 255.

145 Stummel erwägt als Alternative zu Definition Wld Enumeration auch einen "Rege1Wlgsverzicht", der zur Folge hätte, daß der Verfahrenstyp durch die lex fori concursus zu qualifizieren wäre. Diese "kodiflkatorische Enthaltsamkeit", welche sich in der skandinavischen Konkurskonvention fmde, sei jedoch schon vor dem HintergTWld der Wlterschiedlichen Sanierungsrechte nicht auf die EU übertragbar. Stummel, 297 fT. 146 Thieme, Vorschläge Wld Gutachten, 213, 255 f. 147 Vgl. zur RegelWlg in den USA: Aderhold, 69. 148 Leipold, FS Baumgärtel, 291, 296; Trunk, KTS 1994, 33,40; vgl. Hanisch, R.L.R. 1993, 43, 48.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

83

Bei entsprechender Anwendung des § 71 I K0149 sind die Gerichte des Staates international zuständig, auf dessen Gebiet sich die gewerbliche Hauptniederiassung 150 des Schuldners befindet. Subsidiär ist auf den allgemeinen Gerichtsstand abzustellen (§ 71 12. HS KO). Nach der Gesamtvollstreckungsordnung ist der Wohnsitz bzw. Sitz des Schuldners maßgebend (§§ 1 Abs. 2, 22 I Nr. 1 GesO). Die Regelung der InsO entspricht weitgehend dem (noch) geltenden Recht l51 . Gemäß § 3 InsO ist das Gericht am allgemeinen Gerichtsstand, also am Wohnsitz oder Sitz 152 des Schuldners zuständig. Liegt der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit jedoch an einem anderen Ort, ist ausschließlich das Gericht an diesem Ort zuständig (§ 3 Abs. 1 Satz 2 InsO). Wenn der Schuldner selbständig tätig ist, liefert der allgemeine Gerichtsstand also praktisch nur ein Indiz fiir den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit 153 . Hanisch kritisiert, daß dies nicht von vornherein die Regelzuständigkeit sei, weil dadurch Unklarheiten darüber, ob der statuarische Sitz einer Gesellschaft oder das reale "centre des affaires" maßgeblich ist, vermieden wiirden l54 . Hat man ein Sanierungs- oder Reorganisationsverfahren einmal als Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren qualifiziert, so ergeben sich bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit keine besonderen Schwierigkeiten. Für alle Typen von Insolvenzverfahren gelten dieselben Regeln.

b) Konventionen Auch in internationalen Konventionen gibt es fiir liquidationsabwendende Verfahren, soweit sie überhaupt erfaßt werden, keine Sonderregeln. Die Anwendung des deutsch-österreichischen Konkursvertrages setzt die internationale Zuständigkeit des Eröffnungsstaates voraus, welche der Vertrag

149 § 2 Abs. 1 Satz 1 Verg10 verweist auf die Zuständigkeitsrege1ung der Konkursordnung. 150 Vgl. Summ, 34; KuhnlUhlenbruck, § 71, Rz. 3. 151 Begründung zu § 3 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 110. 152 §§ 12 f1, 17 ZPO, § 7 t1 BGB. 153 Vgl. die Fonnu1ierung des Art. 2 Abs. 1 Satz 2 EG-Vorentwurf 1992: "Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vennutet, daß der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist." 154 Hanisch, R.L.R. 1993,43,49. 6*

84

Teil I - 3. Kapitel: Anerkenmmg illld Anerkennilllgsvoraussetzwlgen

direkt festlegtiSS . Eröffnungs- und Anerkennungszuständigkeit sind somit kombiniert. Primär ergibt sich die Zuständigkeit aus dem Mittelpunkt der wirtschaftlichen Betätigung des Gemeinschuldners (Art. 2 I, 25 I DÖKV). Die Kompetenzfrage soll in beiden Vertragsstaaten einheitlich beurteilt werden. Daher sind die Gerichte des Anerkennungsstaates an rechtliche Erwägungen und tatsächliche Feststellungen, auf die sich die Gerichte des anderen Staates für die Eröffnung des Verfahrens gestützt haben und aus denen sich deren Zuständigkeit nach Art. 2 DÖKV ergibt, gebunden (Art. 3 11 DÖKV). Dies gilt auch dann, wenn sich die Gerichte des Eröffnungsstaates nicht ausdrücklich auf Art. 2 DÖKV berufen i56 . Im Gegensatz zur Prüfung der (indirekten) Anerkennungszuständigkeit nach autonomem Recht, kann die von den Gerichten eines Vertragsstaates angenommene internationale Zuständigkeit nach Art. 2 DÖKV im anderen Vertragsstaat kaum überprüft und in Frage gestellt werden. Die Konvention des Europarates über bestimmte Aspekte des Konkurses enthält für Hauptverfahren nur eine indirekte Zuständigkeitsregelung. Gemäß Art. 4 Nr. 1 EuRÜ werden die Gerichte oder Behörden des Vertragsstaates als international zuständig angesehen, in denen der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (centre of his main interests, centre de ses interets principaux).157 Der Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens von 1980/84 sah wie das EuGVÜ direkte Zuständigkeiten vor l58 . Für die Anerkennung und Vollstreckung sollte die internationale Zuständigkeit nicht mehr überprüft werden dürfen (vgl. Art. 62 Ziff. 2 b)159 . Manche Autoren sehen in der Tatsache, daß das EGKÜ als convention double geplant war, also direkte und indirekte Zuständigkeiten miteinander verband, einen Grund für sein Scheitem 160 . Trotzdem enthält auch der neue EG-Vorentwurf von 1992 wieder direkte Zuständigkeiten. Wie die Europaratskonvention stellt Art. 2 des Vorentwurfs auf den

155 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 124 Rz. 3 ff.; Amold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag, 42; Wiesbauer, UR, KV-BRD II 7 a, Gemeinsamer Bericht zu den Artikeln 2 illld 3, 41; vgl. Leipold, Recht in Ost illld West, 787, 805. 156 Wiesbauer, UR, KV-BRD II 7 a, Gemeinsamer Bericht zu den Artikeln 2 illld 3, 43. 157 Nur fiIr Sekundärverfahren bestimmt die Konvention eine (zusätzliche) direkte K?mpetenz. Solche Verfahren dürfen in dem Staat eröffuet werd~ in dem sich eine NlederlasSilllg oder Vermögen des Schuldners befmdet (Art 17 EuRU). 158 Art. 3 ff. EGKÜ 1980; Art. 3 Gerichtsstand des Geschäftszentrums, Art. 4 Gerichtsstand der Niederiassilllg. 159 Thieme, Vorschläge illld Gutachten, 213, 233 f 160 Jayme, Ein internationales Zivilverfahrensrecht fiIr Gesamteuropa, 8 bei FN 21; Stummel, 302; vgl. Thieme, Vorschläge illld Gutachten, 213, 233 ff.

llI. Materielle Anerkenmmgsvoraussetzungen

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Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners ab. Ob der Anerkennungs staat die internationale Zuständigkeit des Eröffnungsstaates überprüfen können soll, geht aus der Fonnulierung des Vorentwurfs nicht eindeutig hervor. Der Wortlaut der Anerkennungsnonn (Art. 9 EG-Vorentwurf 1992) spricht jedoch dafiir.

c) Erforderlichkeit von Sonderregeln für Sanierungsverfahren

Fraglich ist, ob fiir Sanierungsverfahren spezielle Zuständigkeitsregeln sinnvoll wären. Stummel 161 spricht sich im Zusammenhang mit dem geplanten EG-Übereinkommen fiir eine grundsätzliche Differenzierung zwischen Sanierungs- und Konkursrecht im Bereich der Zuständigkeitsregelungen aus, die in gesonderten Konkurs- bzw. Sanierungskonventionen erfolgen sollte. Für Konkursverfahren schlägt er ein System indirekter Zuständigkeiten vor. Bei Sanierungsverfahren denkt er dagegen an direkte Zuständigkeiten. 162 Als Begründung verweist Stummel auf die Zuständigkeitskonzentration (vis attractiva) 163 , welche er bei Sanierungsverfahren fiir vorteilhaft hält. Diese erleichtere die Weiterfiihrung des Unternehmens und ennögliche eine effektive und zentrale Verfahrensleitung 164 , sei aber nicht mit einem System indirekter Zuständigkeiten zu vereinbaren. Letzteres ist aber bereits fraglich. Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, die vis attractiva auch als bloße Anerkennungszuständigkeit auszugestalten 165 . Entscheidend sind aber die grundsätzlichen Bedenken, die einer Sonderbehandlung von Sanierungsverfahren entgegenstehen. Insbesondere im Bereich der Eröffnungszuständigkeit erscheint eine grundsätzliche Differenzierung zudem wenig realistisch. Sollten für Konkursverfahren direkte Zuständigkeitsregeln und damit praktisch eine Sachrechtsvereinheitlichung 166 nicht durchsetzbar sein, dürfte das gleiche auch fiir Sanierungsverfahren gelten. Gerade wenn die Sanierung eines Unternehmens angestrebt wird, ist es sinnvoll, daß nur ein Hauptverfahren eröffnet wird. Vereinheitlichte direkte Zuständigkeiten können Zuständigkeitskonkurrenzen verhindern und erleichtern somit die gegenseitige Anerkennung. Allerdings ist dies auch bei einem 161 Stummel,36l. 162 Stummel, 302, 36l. 163 Vgl. Art. 15, 16 EGKÜ 1980. 164 Vgl. FIessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 406 (zu Art. 15, 16 EGKÜ

1980).

165 Vgl. 166 Vgl.

Aderhold, 303 ff.; zur vis attractiva concursus s.u. Tei11, 4. Kap. I. 4. c). Thieme, Vorschläge und Gutachten, 213, 234.

Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

86

Liquidationsverfahren vorteilhaft, selbst wenn die Erreichung des Verfahrenszwecks nicht in gleichem Maße davon abhängt. Im Ergebnis ist keine Sonderregelung für Sanierungsverfahren erforderlich.

d) KonkurslückelPriorität der inländischen internationalen Zuständigkeit? Ebenroth ist der Auffassung, es ginge bei der Anerkennung von ausländischen Verfahren zunächst um "die Schließung einer Konkurslücke"167. Deshalb will er ausländische Verfahren nur anerkennen, wenn ansonsten eine Konkurslücke entstünde. Konkurslücke bedeutet, daß das inländische Vennögen des Schuldners von keinem Konkurs betroffen wäre. Dies zu venneiden, ist sicherlich ein wichtiges Argument für die Anerkennung ausländischer Konkurse. Die Bedeutung der Anerkennung erschöpft sich hierin jedoch nicht. Wie im IPR geht es darum, das für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sachnächste Recht zu finden. Die Verfahrensökonomie spricht dafür, mehrere Verfahren, insbesondere Hauptverfahren, zu venneiden. Auch kommen universell wirkende Verfahren den Zwecken der Insolvenzbewältigung entgegen. Sie gewährleisten am ehesten eine gleichmäßige Gläubigerbefriedigung und erhöhen gegebenenfalls die Sanierungschancen. Ausländische Insolvenzverfahren nur bei einer Konkurs- bzw. Insolvenzverfahrenslücke anzuerkennen, ist daher nicht sinnvoll. Ebenroth will nur anerkennen, wenn weder die Voraussetzungen zur Eröffnung eines inländischen Universalkonkurses noch zur Eröffnung eines gegenständlich beschränkten Inlandsverfahrens vorliegen 168 . Bei den hier maßgebenden Eröffnungsvoraussetzungen dürfte es sich allein um die internationale Zuständigkeit handeln. Seine Ansicht, schon die Möglichkeit der Eröffnung eines beschränkten Inlandsverfahrens stehe einer Anerkennung im Wege, ist zumindest mit der InsO bzw. dem EGInsO nicht zu vereinbaren. In § 102 11 Satz 1 EGInsO wird festgestellt, daß die Anerkennung eines ausländischen Hauptverfahrens die Eröffnung eines beschränkten inländischen Verfahrens nicht hindert (ebenso § 395 RegEInsO 1992). Daraus ergibt sich, daß eine inländische Zuständigkeit für ein Sekundärverfahren die Anerkennung eines ausländischen Hauptverfahrens nicht ausschließt. Ein Sinn der beschränkten Inlandsverfahren ist der Schutz inländischer Gläubiger bei Anerkennung ausländischer Verfahren l69 . Dieser Schutz ist nicht immer nötig. Ebenroth, ZZP 1988,121,125. Ebenroth, KTS 1988, 19,24. 169 S.u. Teil I, 5. Kap.

167 168

ID. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

87

Wird trotz einer Zuständigkeit kein inländisches Zweitverfahren eröffnet, so steht einer vollen Anerkennung des ausländischen Verfahrens nichts im Wege. Wird dagegen ein inländisches Verfahren eröffnet, verdrängt es im Rahmen seines Geltungsanspruchs das ausländische Verfahren. Zu prüfen ist weiter, ob wenigstens hinsichtlich eines Hauptverfahrens die Konkurslücke bestehen muß. Wenn deutsche Gerichte nicht international zuständig sind, hat die Frage keine eigenständige Bedeutung, da dann sowieso im Inland eine Verfahrenslücke besteht. Sind sie dagegen zuständig und läßt sich keine indirekte Zuständigkeit ausländischer Gerichte begründen, scheitert die Anerkennung ausländischer Verfahren schon an der fehlenden internationalen Zuständigkeit. Relevant kann die Konkurslücke erst dann werden, wenn eine Konkurrenz zwischen direkter internationaler Zuständigkeit der deutschen Gerichte mit der indirekten Anerkennungszuständigkeit eines ausländischen Staates auftritt. Ob diese Situation überhaupt auftreten kann hängt davon ab, ob § 3 11 InsO bzw. § 71 11 KO anwendbar sind l70 . Diese Paragraphen bestimmen, daß zwischen mehreren örtlich zuständigen Gerichten das Prioritätsprinzip gilt. Fraglich ist, ob bei entsprechender Anwendung die ausgeübte indirekte internationale Zuständigkeit die direkte internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte entfallen läßt und ob umgekehrt die Ausübung der direkten deutschen Zuständigkeit die indirekte Zuständigkeit ausländischer Staaten entfallen läßt l71 . Wäre dies der Fall, bestünde eine Zuständigkeitskonkurrenz immer nur bis zur Eröffnung eines Verfahrens. Ein Konkurslückenproblem gäbe es nicht. Lehnt man die entsprechende Anwendung ab, ist die beschriebene Zuständigkeitskonkurrenz möglich, auch wenn sie wohl selten praktisch wird. Folgt man Ebenroth, ginge eine inländische Zuständigkeit der ausländischen vor. Ob die Zuständigkeit zur Eröffnung eines Verfahrens führt oder nicht, wäre gleichgültig. Wird kein Verfahren eröffnet, könnte es also zu einer tatsächlichen Lücke kommen. Dagegen gibt es auch die Möglichkeit, die inländische Zuständigkeit in der Form vorgehen zu lassen, daß bei konkurrierender Zuständigkeit die Eröffnung des ausländischen Verfahrens, die Eröffnung eines inländischen nicht verhindert. Man könnte dann das ausländische Verfahren so lange anerkennen, wie noch kein inländisches Hauptverfahren eröffnet ist.

170 Vgl. Summ, 34.

171 Zu unterscheiden ist die Frage, ob fi1r ausländische Verfahren untereinander §§ 71 11 KO, 3 11 InsO anwendbar sind (was im Ergebnis zu bejahen ist).

88

Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

Dem Gesetz ist keine eindeutige Regelung zu entnelunen. Angesichts dessen, daß die fraglichen Vorschriften auf die örtliche Zuständigkeit zugeschnitten sind, ist eine Nichtanwendung sicher vertretbar. Sinnvoller erscheint jedoch, die Eröffnung eines inländischen Hauptverfahrens auszuschließen, sobald ein anerkennungsfähiges ausländisches Hauptverfahren eröffnet worden ist. Die Regeln über die örtliche Zuständigkeit werden insoweit auf die internationale Zuständigkeit übertragen, als dies nicht durch den Sinn jener Nonnen, eine spezielle lokale Begrenzung von Gerichtssprengeln festzulegen, ausgeschlossen ist l72 . Die Nonn muß zugleich eine Aussage über den richtigen, das heißt den gerechten Gerichtsstand enthalten 173 . Diese Gedanken lassen sich auch auf die Anerkennungszuständigkeit übertragen. Maßgebend ist die internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit im Hinblick auf die Zuständigkeit. Es gilt das räumlich beste Gericht zu finden. Es kommt nicht auf eine qualitative Bewertung der zu erwartenden Verfahren und Entscheidungen an. Hierzu ist die Qualifikation als Insolvenzverfahren und der ordre public berufen. Kommt das deutsche Recht zu dem Ergebnis, daß es zwei gleichwertige Gerichtsstände gibt, und drückt es dies durch das Prioritätsprinzip aus, so sollte dies auch für einen ausländischen Gerichtsstand gelten. Die Existenz einer ausländischen Zuständigkeit bestätigt, daß ein aus deutscher Sicht sachnahes Organ mit dem Verfahren betraut ist. Es besteht deshalb kein Anlaß, das Prioritätsprinzip nicht auch für ausländische Verfahren gelten zu lassen. Letztlich bedeutet das Konkurslückenerfordernis eine sehr restriktive Auslegung der internationalen Anerkennungszuständigkeit. Die Konkurslücke eignet sich nicht als eigenständige Anerkennungsvoraussetzung. Die internationale Anerkennungszuständigkeit bedarf insoweit keiner Ergänzung. Zudem käme es in den meisten Fällen auf eine Konkurslücke überhaupt nicht an.

e) InsolvenzdurchgrifJ Bei der Behandlung des Eröffnungsgrundes wurde bereits darauf hingewiesen, daß in manchen Ländern ein Insolvenzverfahren über eine Gesellschaft zu weiteren selbständigen Verfahren über deren Gesellschafter, Leiter oder über verbundene Unternelunen führen kann 174 . In diesem Fall sind die Anerken-

172 Vgl. z.B. BGH. Besehl. v. 14.6.1965, BGHZ 44, 46 fT. 173 Baumbach-Lauterbach, ZPO Übers. I C, vor § 12; Schmidt, Jürgen, 163. 174 Vgl. Teil I, 3. Kap. III. d) bb) (3).

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzwlgen

89

nungsvoraussetzungen und damit auch die internationale Zuständigkeit für jedes Verfahren gesondert zu prüfen. Würde z.B. ein französisches Gericht im Wege des Insolvenzdurchgriffs ein Verfahren über ein Unternehmen mit Sitz (bzw. wirtschaftlichem Schwerpunkt) im Ausland eröffnen, müßte die Anerkennung (u.a.) wegen fehlender französischer Zuständigkeit scheitern. Eine grenzüberschreitende "Ausdehnung" französischer Insolvenzverfahren ist jedoch unwahrscheinlich, da die Verfahrenseröffnung auch beim Insolvenzdurchgriff nach französischem Recht die internationale Zuständigkeit französischer Gerichte 175 voraussetzt l76 .

5. Ordre public

Die Anerkennung des ausländischen Insolvenzverfahrens darf nicht zu einem Ergebnis fuhren, das mit dem deutschen ordre public offensichtlich unvereinbar ist 177 . a) Deutscher ordre public/europäischer ordre public

Zunehmend wird über die Existenz eines europäischen ordre public gesprochen l78 . Dieser könnte sich zum einen aus dem bestehenden EGIEU-Recht ergeben. Er könnte aber auch einen gemeinsamen Standard der nationalen Rechtsordnungen der EU-Mitglieder darstellen (kleinster gemeinsamer Nenner, mehrheitliche Gemeinsamkeiten). Im Zuge der Rechtsvereinheitlichung werden sich die nationalen ordres publics angleichen bis sie sich möglicherweise mit einem europäischen ordre public decken. Dieser Zustand ist noch nicht erreicht. Als Anerkennungsvoraussetzung für Insolvenzverfahren spielt der europäische ordre public keine Rolle. In den jeweiligen Gesetzen und Konventionen (bzw. Konventionsvorschlägen) wird immer nur auf den nationalen ordre public abgestellt.

175 Zur internationalen Zuständigkeit s.u. Teil 2, 2. Kap. ll.

BauriStamer Bd. 2, Rz. 37.45 FN 55. Kirchhofhält eine Verfahrenseröffnung über Personen oder Gesellschaften im Ausland dagegen aufgnmd der ausgedehnten Zuständigkeit nach Art. 14, 15 C.C. ftl.r möglich. Kirchhof, WM 1993, 1406 bei FN 176

140.

177 § 384 Nr. 2 RegEInsO 178 Vgl. SpickhojJ, 89 f.

1992; Art. 102 IZiff. 2 EGInsO.

90

Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkenmlllg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

Denkbar wäre es, die Anerkennung in einem EU-Übereinkommen von der Vereinbarkeit mit dem europäischen ordre public abhängig zu machen. Um in diesem Rahmen eine Funktion zu haben, dürfte der europäische ordre public nicht einfach den kleinsten gemeinsamen Nenner der Mitgliedsstaaten repräsentieren. Denn dann würde es schon ausreichen, daß das fragliche Verfahren dem ordre public des Eröffnungsstaates entspricht, wovon in der Regel auszugehen ist. Der europäische ordre public müßte die von einer (qualifizierten) Mehrheit der Mitglieder getragenen Grundüberzeugungen widerspiegeln. Angesichts der Verschiedenartigkeit der Insolvenzverfahren in der EU könnten die Gemeinsamkeiten hier nur gering sein. Eine realistische Kontrolle wäre kaum möglich. Zur Zeit ist es nicht zu erwarten, daß die EU-Länder bereit wären, auf eine Kontrolle anhand ihres ordre public zu verzichten. Eine wirksame Durchsetzung nationaler Grundprinzipien gewährleistet nur der nationale ordre public. Es erscheint plausibel, im autonomen deutschen Anerkennungsrecht auf den nationalen ordre public abzustellen. Die Entwicklung eines europäischen ordre public wird dadurch nicht behindert. Sollten sich nationaler und europäischer ordre public eines Tages decken, würde die Unterscheidung einfach gegenstandslos.

b) Wirkungsweise des ordre public

Der ordre public muß nicht zu einer gänzlichen Verweigerung der Wirkungserstreckung 179 führen. Vielmehr kann sie auf einzelne Teile des Verfahrens beschränkt werden 180 . Es sollte immer nur der mindest nötige Eingriff gewählt werden l81 . So kann zum Beispiel die Anerkennung von zusätzlichen Auflagen abhängig gemacht werden 182. Möglich ist auch, daß der ordre public dazu führt, daß Rechtsfolgen nur einzelnen Gläubigern gegenüber 179 Folgt man entgegen der hier vertretenen Lehre von der WirkWlgserstreckWlg der GleichstellWlgstheorie (vgl. oben Teil 1, 3. Kap. I. 1. b), ist die BedeutWlg des ordre public eingeschränkt. Wegen eines ordre public-widrigen Inhalts der EröffnWlgsentscheidWlg oder einer ordre public-widrigen Rechtsfolge braucht die Anerkennung dann nicht verweigert zu werden, da die Eröffnung ohnehin nur einer inländischen gleichgestellt wird. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 193. 180 § 384 RegEInsO 1992: "Die Anerkennung der Eröffnung ... ist ausgeschlossen: 2. soweit sie ... ; ähnlich Art. 102 I Ziff. 2 EGInsO. Pielorz weist darauf hin, daß dem ordre public nur dann die Aufgabe einer echten Anerkennungsvoraussetzung zufalle, wenn er zur kompletten Nichtanerkennung des ausländischen Verfahrens führe. Ansonsten handele es sich nur um eine punktuell wirkende Schranke. Pielorz, 74 ff. 181 SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 194. 182 Aderhold, 203.

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

91

unwirksam sind, z.B. bei Venveigerung des rechtlichen Gehörs. Die teilweise Venveigerung der Anerkennung sollte aber möglichst nicht zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger fuhren. "Es kann nur darum gehen, die durch die Berufung des ordre public gerissene Lücke dadurch zu schließen, daß das ausländische Recht modifiziert nach inländischen Minimalstandards einer vertretbaren Behandlung des Beteiligten angewendet wird oder der Beteiligte so behandelt wird, wie dies im entsprechenden inländischen Verfahren der Fall sein könnte."183 Sofern die Anwendung der über die allgemeine Kollisionsnorm (§ 379 RegEInsO 1992) berufenen lex fori concursus zu einem Ergebnis fuhrt, das mit dem ordre public unvereinbar ist, ist auch eine Sonderanknüpfung fur den Einzelfall denkbar, wenn dadurch ein Statut berufen wird, das eine ordre public-konforme Regelung vorsieht. Nicht zu verwechseln ist dies aber mit einer allgemein gültigen Sonderanknüpfung wie sie etwa fur das Miet- oder Arbeitsrecht vorgesehen ist (vgl. §§ 380, 381 RegEInsO 1992). Angenommen einem in Deutschland ansässigen Gläubiger wird die Beteiligung an einem grundsätzlich anerkennungsfahigen ausländischen Insolvenzverfahren venveigert, da dieser die rechtzeitige Anmeldung seiner Forderung schuldhaft versäumt habe. Tatsächlich hatte aber der Venvalter des ausländischen Verfahrens vergessen, den Gläubiger zu informieren. Dennoch wird eine Einsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt. Sofern dies einen Verstoß gegen den deutschen ordre public bedeutet, wäre nun denkbar, dem Gläubiger die vollständige Befriedigung aus dem Inlandsvermögen des Schuldners zu gestatten. Dadurch würde der Gläubiger aber besser gestellt, als er bei Teilnahme am ausländischen Verfahren gestanden hätte. Möglichenveise sollte dem betroffenen Gläubiger die Einzelvollstreckung nur entsprechend der Quote gestattet werden, die er im ausländischen Verfahren erzielt hätte. 184

c) Verfahrensrechtlicher und kollisionsrechtlicher ordre public

Beim ordre public unterscheidet man zwischen dem verfahrens- oder anerkennungsrechtlichen und dem kollisionsrechtlichen ordre public. Im ersten Fall geht es um die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, also um das Ergebnis ausländischer Rechtsanwendung, während der zweite Fall die

183 Hanisch, FS Jahr, 455, 473; vgl. Favoccia, 89 ff 184 Vgl. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 197 (im Zusammen-

hang mit Art. 17 VE, Verbot der Einzelrechtsverfolgung).

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Teil I - 3. Kapitel: Anerkenmmg lUld AnerkermlUlgsvoraussetzungen

Anwendung ausländischen Rechts im Inland betrifft 185 . Bei dem verfahrensoder anerkennungsrechtlichen ordre public wird weiter unterschieden, ob der Vorbehalt sich gegen das Ergebnis bzw. den Inhalt der fremden Entscheidung (materieller ordre public) oder gegen das Verfahren, welche das anzuerkennende Ergebnis zur Folge hatte (verfahrensrechtlicher ordre public im engeren Sinne), richtet 186 . Bei der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung steht der anerkennungsrechtliche (verfahrensrechtliche) ordre public im Vordergrund l87 . Die Anerkennung bewirkt aber die Anwendbarkeit des ausländischen Insolvenzsachrechts. Die Ergebnisse der Entscheidung lassen sich somit nur ermitteln, wenn man die Rechtsfolgen einbezieht, die das maßgebliche (Insolvenz-) Statut anordnet. Das Insolvenzstatut wird von einer Kollisionsnorm bestimmt, für die grundsätzlich der kollisionsrechtliche ordre public gilt. Bei der Prüfung von einzelnen durch das Insolvenzstatut vorgesehenen Rechtsfolgen, die sich nicht unmittelbar aus der Eröffnungsentscheidung ergeben, kommt es nur auf den kollisionsrechtlichen ordre public an. Einerseits sind bei der verfahrensrechtlichen Anerkennung verfahrensrechtlicher und kollisionsrechtlicher ordre public zu prüfen. Andererseits gilt die kollisionsrechtliche Grundnorm sowohl für Sach- als auch für Verfahrensrecht. Bei der Anwendung fremden Rechts durch deutsche Richter soll ein strengerer Maßstab gelten, als wenn nur Ergebnisse ausländischer Rechtsanwendung anerkannt werden l88 . Im UR ist jedoch schwer zu trennen, wann fremdes Insolvenzrecht angewendet und wann schlicht anerkannt wird. Die Unterscheidung der verschiedenen Formen des ordre public bietet im UR kaum eine konkrete Hilfestellung (etwa in Form einer Konkretisierung) und bleibt deshalb eher theoretisch.

185 Vgl. z.B. BGH, Urteil v. 4.6.1992, NJW 1992,3096,3100; zur Tenninologie vgl. SpeIlenberg, StelllUlgnahmen lUld Gutachten, 183 ff; vgl. auch Bungert, ZIP 1993, 815. 186 SpeIlenberg, StelllUlgnahmen lUld Gutachten, 183 f. bei FN 2; Martiny, HdlZVR Band Illll, Rz. 1016. 187 Vgl. Hanisch, FS Jahr, 455, 472. 188 Vgl. SpeIlenberg, StelllUlgnahmen lUld Gutachten, 183, 184 FN 4; vgl. Aderhold, 204.

ill. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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d) Gegenstand der Kontrolle

Beim verfahrensrechtlichen ordre public ist zu prüfen, ob die Anerkennung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen deutschen Rechtsgrundsätzen unvereinbar wäre. Es kommt also nicht auf die ausländische Entscheidung als solche, sondern auf die Auswirkungen der Anerkennung (im Inland) an. 189 Entsprechend ist im Rahmen des kollisionsrechtlichen ordre public das konkrete Rechtsanwendungsergebnis maßgebend, nicht aber, ob die entscheidungserhebliche Norm abstrakt zu einem ordre public-widrigen Ergebnis fiihren könnte l90 .

e) Inlandsbezug

Der Prüfungsmaßstab hängt von der Intensität der Inlandsberührung ab. Je geringer die Beziehungen eines Insolvenzverfahrens zum Inland sind, desto eher kann eine Abweichung von deutschen Rechtsvorstellungen hingenommen werden. Wird z.B. die Inlandsbeziehung allein durch Vermögen, etwa ein Ferienhaus, des im Ausland ansässigen Schuldners hergestellt, und gibt es keine inländischen Gläubiger, so ist der "Schutzbereich" des deutschen ordre public nur schwach betroffen. 191

j) Keine revision au fond Grundsätzlich wird nicht überprüft, ob der ausländische Richter das Recht korrekt angewendet hat, außer die Wirksamkeit bzw. Nichtigkeit seiner Entscheidung hängt davon ab. 192

SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 186. Spickhoff, 78 ff. 191 Vgl. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 191 f.. Bei einem schwachen Inlandsbezug gibt es auch nur geringe Auswirkungen auf das Inland,. welche Gegenstand der Kontrolle durch den verfahrensrechtlichen ordre public sein können (s.o.). 192 Aderhold, 198; Trunk, KTS 1987,415,419; vgl. z.B. für die Anerkennung von Urteilen: BGH, Urteil v. 4.6.1992, NJW 1992, 3096, 3098: Ausländische Rechtsakte sind als existent zu betrachten, außer ihre Nichtigkeit ist offenkundig und unzweifelhaft. 189 190

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Teil 1 - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

In der fehlerhaften Anwendung ausländischen Rechts kann aber gleichzeitig ein Verstoß gegen den deutschen ordre public liegen. Wird Z.B. einem deutschen Gläubiger aufgrund seiner Nationalität die ihm nach dem Insolvenzstatut zustehende Teilnahme am Verfahren rechtswidrig verweigert, bedeutet diese Diskriminierung - unabhängig von der Rechtslage nach der lex fori concursus - auch einen Verstoß gegen den deutschen ordre public.

g) Kritik

Schomaker bezweifelt, daß mit einem Rückgriff auf den "konturenschwachen" ordre public, der von der Rechtsprechung nur sehr restriktiv verwendet werde, die bei der Anerkennung eines Vergleichsverfahrens anstehenden komplexen Probleme auf praktikablem Weg zu lösen sind. 193 Das Anerkennungsrecht basiert jedoch nicht nur auf dem ordre public, sondern auch auf anderen Anerkennungsvoraussetzungen. Angesichts der auch von Schomaker hervorgehobenen unterschiedlichen Gestaltung und dem unterschiedlichen Ablauf liquidationsvermeidender Verfahren kann auf eine Generalklausei als Notbremse nicht verzichtet werden. Insbesondere dann, wenn diese Generalklausei durch Fallgruppen konkretisiert wird, ist auch die Rechtssicherheit gewährleistet.

Die Voraussetzung der ordre public-Konformität liegt fast allen Anerkennungsregeln zugrunde l94 . Allgemein wird sie also für ein taugliches Kriterium gehalten. 195

h) ordre public und Verfassung

Gerade bei Sanierungsverfahren ist es denkbar, daß durch die Anerkennung in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen, insbesondere der Gläubiger 193 Schomaker, 101, 111 f.: "Das Instrwnentariwn des § 328 ZPO und insbesondere der Rückgriff auf den ordre public sind nur in AusnahmefiHlen geeignet, die Anerkennung von Entscheidungen und Maßnahmen ausländischer Gerichte auszuschließen oder einzuschränken. Sie taugen nicht zu einer ständigen Wirkungsüberwachung, -einschränkung und -modifIzierung aller Wirkungen, die ein Vergleichsverfahren entfalten kann. " 194 § 22 Nr. 2 GesO (Widerspruch gegen Grundprinzipien des inländischen Rechts); Art. 102 I Ziff. 2 EGlnsO; § 384 Nr. 2 RegElnsO 1992; Art. 22 TI Nr. 2 DÖKV (öffentliche Ordnung); Art. 18 EG-Vorentwurf 1992; Art. 3 c EuRÜ; kein ordre public-Vorbehalt im EGKÜ 1980. 195 Vgl. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183.

ill. Materielle AnerkenmmgsvoraussetzwJ.gen

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eingriffen wird. Fraglich ist, inwieweit und auf welche Weise das Grundgesetz bei der Anerkennung ausländischer Verfahren gilt.

aa) Verfassungskollisionsrecht Zunächst könnte man versuchen, diese Frage mittels eines Verfassungskollisionsrechts zu lösen. Gibt es jedoch ein internationales öffentliches Recht, daß nach Art des IPR (Art. 3 EGBGB) bei Sachverhalten mit einer Verbindung zum Recht eines ausländischen Staates bestimmt, welche Rechtsordnung anzuwenden ist? Daran bestehen Zweifel 196 . Maßgeblich fiir das Handeln des Staates ist stets das deutsche öffentliche Recht. Es gibt keine allseitigen Kollisionsnonnen, die fiir bestimmte Fälle die Verfassung eines ausländischen Staates fiir maßgeblich erklären l97 . Zumindest fiir die hier interessierenden Grundrechte lassen sich keine allseitigen Kollisionsnonnen feststellen. Möglich wäre jedoch, einseitige Kollisionsnonnen zu entwickeln, die bei einem Auslandssachverhalt bestimmen, ob deutsche Grundrechte gelten oder nicht. Einseitige Kollisionsnonnen enthalten zwar keine Aussage über die Voraussetzungen der Geltung ausländischen Rechts, sie schließen die Anwendbarkeit ausländischen Rechts aber auch nicht aus 198 . Sofern inländische Grundrechte nicht einschlägig sind, kommt eine Prüfung der Grundrechte anderer Staaten nicht mehr in Betracht. Es liegt daher näher, internationale Sachverhalte nicht mittels eines Verfassungskollisionsrechts, sondern durch Auslegung der jeweiligen verfassungsrechtlichen Einzelvorschriften zu beTÜcksichtigen 199 . Bei internationalen Sachverhalten ist dem Grundgesetz kein allseitiges Verfassungskollisionsrecht vorgeschaltet200 . Bei der Anerkennung sind Gesetzgeber, Behörden und Gerichte unmittelbar an das Grundgesetz gebunden. Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Insolvenzverfahren ist Ausübung deutscher Staatsgewalt im Sinne des Art. 1 III GG20 1 . Die deutschen 196 Vgl.: v. Bar, IPR AT 1. Band, Rz. 244, 247 ff.; Martiny, HdlZVR Band illll,

Rz.178.

197 Das öffentliche Recht muß aber nicht grundsätzlich (allseitigen) kollisionsrechtlichen Verweisungen entzogen sein. Kein Staat kann von einem anderen die Anwendung seines öffentlichen Rechts verlangen, letzterer kann dies aber freiwillig tun. Daher ist im Bereich des Prozeßrechts, auch wenn es sich dabei um öffentliches Recht handelt, der lex fori-Grundsatz nicht zwingend. vgl. Sterzenbach, 264 m.N. 198 v. Bar, IPR AT 1. Band, Rz. 250. 199 v. Bar, IPR AT 1. Band, Rz. 244. 200 v. Bar, IPR AT 1. Band, Rz. 247 ff. 201 Vgl.: Martiny, HdlZVR Band I11Il, Rz. 164 ff.

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Teil I - 3. Kapitel: Anerkennung und Anerkennungsvoraussetzungen

Anerkennungsvorschriften müssen dem Grundgesetz entsprechen. Auch der Anerkennungsgegenstand muß verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen. Ausländische Insolvenzverfahren können deshalb nur dann Wirkungen im Inland entfalten, wenn die Grundrechte nicht entgegenstehen. Wann ein ausländisches Insolvenzverfahren deutsche Grundrechte verletzt, ist durch deren Auslegung festzustellen. Es ist denkbar, daß der Schutzbereich der Grundrechte bei auslandsbezogenen Sachverhalten eingeschränkt ist202 . Außerdem ist auch hier der Inlandsbezug zu berücksichtigen203 .

bb) Verfassungskonforme Auslegung des ordre public Der Geltungsanspruch des Grundgesetzes wird durch die Auslegung des ordre public konkretisiert. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes geht hervor, daß ein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, wenn die Grundrechte verletzt sind. Außerhalb des ordre public erübrigt sich also eine Grundrechtsprüfung. Der ordre public enthält mit den Grundrechten einen verfassungsfesten Bestandteil. Die Auslegungsmöglichkeiten der Rechtsprechung werden hierdurch beschränkt. Auch fiir den Rechtsschutz ist dies von Bedeutung. Kann ein Gläubiger geltend machen, daß bei der Auslegung des ordre public die spezifische Bedeutung der Grundrechte verkannt worden ist, steht ihm nach Erschöpfung des Rechtsweges die Verfassungsbeschwerde offen. 204

cc) Verfassungsrechtliche Garantien Hauptproblem bei Sanierungsverfahren ist in der Regel die Rechtsstellung der Gläubiger. Jedoch kann auch die Behandlung des Schuldners ordre publicwidrig sein. Insbesondere darf er nicht seiner Verteidigungsrechte beraubt und zum bloßen Objekt des Verfahrens gemacht werden205 . Diese Gefahr besteht bei schuldnersanierenden Verfahren jedoch weniger, da diese weitgehend im 202 Es ist stets zu prüfen, "ob und inwieweit das betreffende spezielle Grundrecht nach Wortlaut, Inhalt und Funktion unter Berücksichtigung der Gleichstellung anderer Staaten und der Eigenständigkeit ihrer Rechtsordnungen filr auslandsbezogene Sachverhalte Geltung verlangt." BVerfG, Beschl. v. 4.5.1971, BVerfGE 31, 58, 86 f. (zu Art. 6 I GG und Art. 30 EGBGB a.F.); SpickhojJ, 124; MK-Sonnenberger, Art. 6 EGBGB Rz. 38; Kropholler, 222 mit FN 21; Aderhold, 203 FN 188. 203 Vgl. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 191. 204 Vgl. Pieroth/Schlink, Rz. 1281 ff. 205 SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 190.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzungen

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Interesse des Schuldners sind206 . Meistens werden sie auf Antrag des Schuldners eröffnet. Anders kann es sein, wenn nur das Unternehmen, nicht aber der Unternehmensträger (übertragende Sanierung), saniert werden soll. Bei der Anerkennung sind z.B. folgende Positionen zu berücksichtigen. Es ist zu prüfen, ob ein rechtsstaatliches Verfahren vorliegt, welches auch dem Anspruch auf effektiven verfahrensfönnigen Rechtsschutz entspricht (vgl. Art. 19 IV GG).207 Die Beteiligten müssen ihre verfassungsrechtlich garantierten Mitwirkungsrechte ausüben können. So ist ihnen rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 GG).208 Der Gleichheitssatz (Art. 3 GG) ist zu beachten209 . Ausländische Gläubiger dürfen nicht diskriminiert werden. Das Verfahren darf weder fiir den Schuldner noch rur seine Gläubiger einen enteignenden Charakter haben (Art. 14 GG).210 Auch die "Selbstverwaltung" der Gläubiger in einem deutschen Insolvenzverfahren ist nach BaurlStürner in ihrem Kern verfassungsrechtlich garantiert (Art. 2, 14 GG). Den Gläubigem dürfe ein entscheidender Einfluß auf das Verwalterverhalten nicht versagt werden. 211 Zweifelhaft ist aber, inwieweit dieser Grundsatz auch bei der Anerkennung ausländischer Verfahren Geltung beansprucht. Das Anerkennungsrecht dient nicht dazu, dem Ausland mittelbar vorzuschreiben, wie es die Gläubiger am Insolvenzverfahren zu beteiligen habe212 . Deutsche Standards sollten daher nicht ungeprüft auf ausländische Verfahren übertragen werden. Es kommt lediglich auf unabdingbare Mindestanforderungen an.

i) Konkretisierung Die wichtigste Konkretisierung des ordre public sind die Grundrechte und die Verfassung insgesamt. Ansonsten sind wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts nur schwer abstrakt zu beschreiben. Auch der Begriff der guten

206 Häufig kann der Schuldner seine Geschäfte weiterfilhren, wird aber vor dem Zugriff der Gläubiger geschützt. 207 Vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 6.34 f.; Martiny, HdIZVR Band IIIIl, Rz. 146. 208 BaurlStümer Bd. 2, Rz. 6. 11; Martiny, HdIZVR Band IIIIl, Rz. 174. 209 Martiny, HdIZVR Band IIIIl, Rz. 168 ff. 210 Martiny, HdIZVR Band IIIIl, Rz. 173. Zur Zulässigkeit von Forderungskürzungen im Insolvenzverfahren s.u. Teil 1, 4. Kap. IV. 3. 211 BaurlStümer Bd. 2, Rz. 6.10. 212 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 203. 7 Laut

98

Teil I - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

Sitten hilft nur bedingt. An ausländische Verfahren sind keine höheren Anforderungen als an (verfassungskonfonne) inländische Verfahren zu stellen213 . Auch eine in Deutschland überholte Rechtslage oder Gesetzesvorhaben können Indizien liefern214 . Ein Anhaltspunkt ist auch der Vorentwurf zur Insolvenzordnung von 1989, der in einigen Vorschriften spezielle Konkretisierungen des ordre public enthält, die später nicht in den RegElnsO 1992 bzw. das EGInsO übernommen wurden. 215 Durch eine offene Regelung soll Wissenschaft und Rechtsprechung ein weiter Spielraum gegeben werden. Die Regeln sind also nicht unbedingt deshalb gestrichen worden, weil ihr Inhalt unerwünscht ist. Die Vorbehaltsklausel des ordre public ist als ultima ratio zu gebrauchen. Bei der Ablehnung des Verfahrens insgesamt ist angesichts der weitreichenden Folgen besondere Zurückhaltung geboten. Handelt es sich aber um einzelne Folgen des Verfahrens, wie etwa die Kürzung von Forderungen, ist ein strengerer Maßstab möglich. Dies gilt besonders dann, wenn inländische Stellen mit derartigen Folgen befaßt werden. 216

6. Gegenseitigkeit

Ausländische Insolvenzverfahren werden nach der Rechtsprechung des BGH anerkannt, ohne daß es auf eine Gegenseitigkeit ankommt217 . Auch § 22 GesO, Art. 102 EGlnsO und § 384 RegEInsO 1992 enthalten keinen derartigen Vorbehalt218 . Der Bundesrat hat sich in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf allerdings für das Prinzip der Gegenseitigkeit ausgesprochen219 . Inlandsgläubiger sollten nach seiner Auffassung im Falle eines

213 Schomaker 98 214 Vgl. Aderh~ld"202 FN 182 m.N. 215 S.u. Teil 1,4. Kap. ill. 2. d) aa). 216

Aderhold 205

217 Lake, KTS 1986, I, 16; Leipold, Recht in Ost Wld West, 787, 795; a.A. Trunk,

KTS 1987, 415, 426 f.. Dagegen entnimmt Edgar J. Habscheid der Generalklausei des BGH, nach der sich das ausländische Konkursrecht in das Gesamtgefilge der deutschen Vorschriften und RechtsgfWldsätze einbetten lassen muß, das Erfordernis einer spezifisch konkursrechtlichen "Gegenseitigkeit". Habscheid, Edgar J., KTS 1989, 593, 605; ähnlichHabscheid, WaltherJ., FS Matscher, 163, 174. 218 "Die Gegenseitigkeit oder auch nur ein annähernd gleichwertiges Entgegenkommen ("comitas") des Staates der VerfahrenseröflhWlg wird für diese Anerkennug nicht verlangt. Ein Vergeltungsrecht ist ebenfalls nicht vorgesehen." BegrUndWlg RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 236. 219 StellWlgnahme des BWldesrates zu §§ 384 bis 392 RegElnsO 1992, Nr. 41, BTDrucks. 12/2443,260.

III. Materielle Anerkennungsvoraussetzllllgen

99

Auslandskonkurses ebenso weitgehende Rechte haben, wie Auslandsgläubiger bei einem Inlandskonkurs. Dieses Anliegen will die Bundesregierung bei den Arbeiten an internationalen Konventionen berücksichtigen. Für das autonome Recht lehnt sie im Einklang mit der überwiegenden Literaturmeinung den Gegenseitigkeitsvorbehalt weiterhin ab. 22o Insbesondere im Zivilprozeßrecht (§ 328 I Nr. 5 ZPO) hat sich gezeigt, daß das Erfordernis der Gegenseitigkeit kein geeignetes Druckmittel ist, um ausländische Staaten zu einer anerkennungsfreundlichen Haltung zu bekehren221 . Das ausländische Insolvenzverfahren wird nicht primär deswegen anerkannt, weil bzw. damit der ausländische Staat seinerseits das deutsche Verfahren akzeptiert, sondern weil die Gleichbehandlung der Gläubiger und die internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit dies erfordern222 . Verlangt man die Gegenseitigkeit der Anerkennungsbereitschaft, so überträgt sich gegebenenfalls die territorialistische Abschottung eines Staates, in dem ein Verfahren eröffnet wurde, auf einen weiteren Staat, der im Falle der Gegenseitigkeit zur Anerkennung bereit gewesen wäre. Die Universalität und damit die "par conditio omnium creditorum" wird dadurch zusätzlich eingeschränkt. Der Gegenseitigkeitsvorbehalt dient damit nicht der materiellen Gerechtigkeit, sondern stellt lediglich die Gegenseitigkeit der abzulehnenden Ungleichbehandlung her. Ein gutes Beispiel ist für die internationale Entwicklung förderlicher 223 . Das Gegenseitigkeitserfordernis führt zu Schwierigkeiten bei der praktischen Anwendung224 . Insolvenzverfahren können auf unterschiedliche Weise anerkannt werden. Schon die Erforderlichkeit eines Exequaturverfahrens könnte gegen die Verbürgung der Gegenseitigkeit sprechen, wenn im Inland eine automatische Anerkennung erfolgt. Auch wenn dem Insolvenzverfahren statt einer Wirkungserstreckung nur die Gleichstellung mit einem inländi220 Gegenäußerung der Bundesregierung, zu Nr. 41, BT-Drucks. 12/2443, 269; Schomaker, 82 ff.; Lüke, KTS 1986, 1, 16; Ebenroth, ZZP 1988, 121, 131; v. Dertzen, 56 ff.; a.A. jedoch: Trnnk, KTS 1987,415,426 ff.; Lau, BB 1986, 1450, 1453. Auch Stürner hält die (vollständige) Aufgabe des Gegenseitigkeitserfordernisses ft1r voreilig. BaurlStürner Bd. 2, Rz. 37.27 f. 221 Lüke, KTS 1986,1, 16.

Das neue schweizerische IPRG verzichtet auf strikte Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile (Art. 25 ff. IPRG). Ein ausländisches Konkursdekret wird dagegen nur dann anerkannt, "wenn der Staat, in dem das Dekret ergangen ist, Gegenrecht hält."(Art. 166 I c IPRG). Habscheid, Edgar J., KTS 1989, 593, 604 FN 63; siehe zum Gegenseitigkeitserfordernis in der Schweiz auch: Hanisch, S.J. 1992, 437 ff., ders. SZIER 1992,3,5. 222 KuhnlUhlenbrnck, §§ 237, 238 Rz. 74. 223 Hanisch, SZIER 1992,3,5; Aderhold, 199 mit FN 161. 224 Aderhold, 200; vgl. Trnnk, KTS 1994,33,39.

7*

100

Teil I - 3. Kapitel: AnerkennWlg Wld AnerkennWlgsvoraussetzungen

könnte gegen die Verbürgung der Gegenseitigkeit sprechen, wenn im Inland eine automatische Anerkennung erfolgt. Auch wenn dem Insolvenzverfahren statt einer Wirkungserstreckung nur die Gleichstellung mit einem inländischen Verfahren gewährt wird, sind Zweifel an der Gegenseitigkeit denkbar. Ein langwieriges Exequaturverfahren, das nur ex nunc wirkt und allenfalls zur Gleichstellung fiihrt, kann bedeuten, daß die Anerkennung auf eine verspätete Kenntnisnahme der ausländischen Eröffnungsentscheidung reduziert wird. Ob die ausländische Rechtslage den Anforderungen an die Gegenseitigkeit gerecht wird, wird häufig nur schwer zu beurteilen sein. Zweifel bestehen auch dann, wenn das ausländische Recht die Gegenseitigkeit nur partiell, z.B. fiir das bewegliche, nicht aber fiir das unbewegliche Vermögen, gewährt. Soll die Anerkennung nicht in vielen Fällen am Gegenseitigkeitsvorbehalt scheitern, müßte dieser Begriff zumindest großzügig verstanden werden. Hinzukommt, daß das internationale Insolvenzrecht mancher Staaten nur teilweise oder überhaupt nicht kodifiziert und auch ein gefestigtes Richter- oder Fallrecht nicht immer gegeben ist. 225 Es kann also schon schwierig festzustellen sein, ob ein ausländischer Staat einen deutschen Konkurs, Vergleich oder das Insolvenzverfahren nach der InsO anerkennen würde. Denkbar ist auch, daß nur der Konkurs, nicht aber der Vergleich anerkannt würden. Gegenseitigkeit bestünde dann nur bei Liquidationsverfahren. Dann müßte auch das anzuerkennende Insolvenzverfahren in das Schema Liquidation bzw. Liquidationsvermeidung eingereiht werden. Durch einen Verzicht auf das Gegenseitigkeitserfordernis erspart man den Gerichten vermeidbaren Aufwand und den Beteiligten möglicherweise kostenaufwendige Gutachten über die ausländische Rechtslage226 . Es besteht also kein Anlaß, den Vorbehalt der Gegenseitigkeit als Anerkennungsvoraussetzung einzuführen.

225 Hanisch, SZIER 1992, 3, 6 f. 226 Aderhold, 200; vgl. Hanisch, SZIER

1992, 3, 8.

4. Kapitel

Entscheidungen im Insolvenzverfahren/einzelne Rechtsfolgen I. Einzelentscheidungen 1. Notwendigkeit gesonderter Prüfung

Einzelne im Insolvenzverfahren ergehende Entscheidungen müssen (im Zweifel) gesondert auf ihre Anerkennungsfähigkeit überprüft werden (vgl. § 384 RegEInsO 1992). Das gilt grundsätzlich auch fiir den EG-Vorentwurf 1992. Aufgrund der Inzidentanerkennung werden deutsche Gerichte nur dann mit der Anerkennung befaßt, wenn ein Verfahrensbeteiligter geltend macht, er sei durch eine Entscheidung nicht gebunden, oder aber die Vollstreckung aus einer Entscheidung betrieben wird 1 .

2. Beispiele für Einzelentscheidungen

Die Entscheidung über die Feststellung von Forderungen nach Rang und Betrag beeinflußt nachhaltig die Rechte der Insolvenzgläubiger2 (vgl. §§ 174 ff. InsO). Einzelentscheidungen, die besonders in liquidationsabwendenden Verfahren eine Rolle spielen, sind die Bestätigung eines Plans oder eines Vergleichs.

3. Verhältnis Einzelentscheidungen und einzelne Rechtsfolgen

Rechtsfolgen des Insolvenzverfahrens sind zum einen auf den EröfInungsbeschluß in Verbindung mit dem maßgeblichen Statut zurückzuführen. Andere Rechtsfolgen basieren dagegen auf gesonderten gerichtlichen oder behördlichen Entscheidungen, welche Gegenstand verfahrensrechtlicher Anerkennung 1 Vgl. Stellungnahmen und Gutachten, 37.

2 Vgl. Breitenstein, Rz. 232, 313.

102 Teil I - 4. Kapitel: Entscheid\ll1gen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

sind. Entscheidungen sind das Ergebnis einer Rechtsanwendung im Erststaat, während die Rechtsfolgen zusätzlich eine Rechtsanwendung im Inland erfordern können. Die Rechtsfolgen sind, sofern es sich nicht um den unmittelbaren Inhalt einer Entscheidung handelt, unabhängig davon, ob sie nun als Voraussetzung nur die Verfahrenseröffnung oder Beendigung haben oder aber auf einer Einzelentscheidung basieren, stets kollisionsrechtlich (vgl. § 379 RegEInsO 1992) zu prüfen. So ergeben sich die Rechtsfolgen eines anerkannten Insolvenzplans - z.B. eine Schuldbefreiung - aus dem maßgeblichen Statut.

4. Anerkennungsvoraussetzungen

a) Extraterritorialer Geltungsanspruch, Wirksamkeit Wie der Eröffnungsbeschluß, müssen die Einzelentscheidungen mit extraterritorialem Geltungsanspruch wirksam zustande gekommen sein.

b) Qualifikation als Entscheidung Wann liegt eine verfahrensrechtlich anzuerkennende Einzelentscheidung vor? - Entscheidung

Trunk ist der Ansicht, die Anerkennung nach Verfahrensmaßstäben bedeute typischerweise eine Erleichterung, da auf eine Überprüfung des angewandten Rechts verzichtet werde. Bei der Anerkennung von Gerichtsentscheidungen werde davon ausgegangen, daß ein neutraler und sachkundiger Hoheitsträger mit der Sache befaßt war. 3 Im Sinne einer anerkennungsfreundlichen Regelung sollte der Vertrauensbonus, der mit einer verfahrensrechtlichen Anerkennung verbunden ist, unabhängig davon gewährt werden, welches Verfahrensorgan - Insolvenzgericht, Verwalter, Ausschuß - die Entscheidung getroffen hat4 . Es muß sich aber um einen staatlichen Hoheitsakt handeln, da ansonsten eine verfahrensrechtliche Anerkennung ausscheidet.

3 Tnmk, KTS 1987,415,419. 4 Vgl. Begriind\ll1g zu § 384 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92,241 (rechte Spalte,

oben).

1. Einzelentscheidilllgen

103

- ... im Insolvenzverfahren Die Entscheidung muß in einem Verfahren ergangen sein, das als Insolvenzverfahren zu qualifizieren ist. Die Frage, ob eine Entscheidung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens ergangen ist, es sich also um eine insolvenzrechtliche Entscheidung handelt, kann man anband inhaltlicher (materieller) Kriterien beantworten, wie dies bei der Qualifikation als Insolvenzverfahren der Fall ist, oder aber anband formeller Kriterien. Da einige Staaten von der vis attractiva concursus ausgehen5 , ist es durchaus denkbar, daß im Insolvenzverfahren Entscheidungen ergehen, die nicht unmittelbar den Zweck des Verfahrens betreffen (z.B. Entscheidungen über den Bestand einer Forderung aus Kaufvertrag). Die Anerkennung nach dem UR sollte mit dem IZPR, insbesondere dem EuGVÜ, koordiniert werden. Der EuGH hat entschieden, daß das EuGVÜ nicht für Titel gilt, die unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren hervorgehen oder sich eng in dessen Rahmen halten6 . Nicht die Rechtsnatur der eingeklagten Ansprüche entscheidet, sondern ihre verfahrensmäßige Durchsetzung. Dementsprechend sollten Titel, die aus einem Insolvenzverfahren hervorgehen, unabhängig von ihrem Gegenstand nach den Regeln des (autonomen) UR anerkannt und vollstreckt werden. Für den EG-Vorentwurf 1992 relativiert sich die Frage der maßgeblichen Rechtsgrundlage insoweit, als für die Vollstreckung auf das EuGVÜ verwiesen wird.

c) Internationale Zuständigkeit Fraglich ist, ob für jede einzelne Entscheidung, die im Insolvenzverfahren ergeht, gesondert die internationale Zuständigkeit geprüft werden muß.

aa) Zuständigkeitskonzentration Insbesondere in Ländern mit romanischer Rechtstradition, wie Frankreich und Italien, ist die Theorie der "vis attractiva concursus" jeweils mit einigen Unterschieden verwirklicht. Demnach ist das Insolvenzgericht (bzw. bezüglich 5 S.u. c) aa) 6 EuGH, Urteil v. 22.2.1979, EuGHE 1979,733,744, Rz. 4 = KTS 1979,268,274 - GourdainlNadler, vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 37.48.

104 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

der internationalen Zuständigkeit der Eröffnungsstaat) nicht nur für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens zuständig, sondern auch für Streitigkeiten, die sich aus dem Verfahren ergeben oder Einfluß daraufhaben. 7 Es ist allerdings zu unterscheiden, ob die vis attractiva nur für die nationale (örtliche, funktionelle) Zuständigkeit oder auch für die internationale Zuständigkeit gilt. So handelt es sich in Italien bei der vis attractiva des Insolvenzgerichts (Art. 24 L.f.) primär um eine interne Zuständigkeitsregel. Ihre Anwendung auf Klagen mit AuslandsbeIiihrung setzt voraus, daß die internationale Zuständigkeit bzw. Gerichtsbarkeit gemäß Art. 4 c.p.c8 gegeben ist9 . Insbesondere, wenn es um Vermögensgegenstände geht, die im Ausland belegen sind, kann die Zuständigkeit in Italien fehlen lo . Gegebenenfalls muß der Verwalter dann Ansprüche, etwa auf Herausgabe von Massegegenständen ll , vor den ausländischen Gerichten geltend machen.

7 Vgl. BaurlStamer Bd. 2, Rz. 38.4; Aderhold, 303; zu Frankreich vgl. Aderhold, 304; Bulletin der EG, Beilage 2/82, 69 f. 8 Art. 4 c.p.c. (Gerichtsbarkeit gegenüber Ausländern). "Ein Ausländer kann vor inländischen Gerichten verklagt werden, I) wenn er im Inland wohnhaft ist oder dort auch nur wahlweise ein Domizil begründet oder einen Vertreter hat, der gemäß Art. 77 zur Prozeßfiihrung berechtigt ist, oder wenn er sich der italienischen Gerichtsbarkeit unterworfen hat, sofern die Klage nicht unbewegliche im Ausland belegene Sachen zum Gegenstand hat, 2) wenn die Klage im Inland befmdliche Sachen oder die Erbfolge nach einem italienischen Staatsbürger oder eine im Inland eröffnete Erbfolge oder im Inland entstandene oder zu erfüllende Verpflichtungen zum Gegenstand hat, 3) wenn die Klage mit einer anderen Klage im Zusammenhang steht oder Sicherungsmaßnahmen durcbzufilhren sind, oder Rechtsverhältnisse betriffi, über die ein italienisches Gericht befmden kann, 4) wenn im umgekehrten Fall, auch das Gericht des Staates, dem der Ausländer angehört, über die gegen einen italienischen Staatsbürger erhobenen Ansprüche befmden kann." 9 MajJei Albern, Art. 9 1.f. Rz. IV. 7; Sterzenbach, 178 ff.; vgl. BaurlStamer Bd. 2, Rz. 39.63. 10 Vgl. BaurlStamer Bd. 2, Rz. 39.63; Jorio, Cross-Border Insolvency 1992, 169, 172 f. 11 Jorio, Cross-Border Insolvency 1992, 169, 172 f.. ClementilToms (Int'l Corp.1. April 1992, 20, 21) verweisen auf eine Entscheidung der Corte di cassazione vom 19.12.1990 (Nr. 12031, Giur.ital. 1991, I, 1,909). Es ging dabei um die Anfechtung von Zahlungen, die ein schweizerischer Gläubiger in der Schweiz aus der Sequestration von dort belegenen Vermögenswerten einer in Italien in Konkurs gefallenen Firma erhalten hatte. Das italienische Gericht erklärte sich filr unzuständig. siehe zu dieser Entscheidung auch: Kindler, RlW 1992,495,496.

I. Einzelentscheidungen

105

bb) EG/EU-Entwürfe Der EG-Entwurf 1980/84 folgt fiir die internationale Zuständigkeit weitgehend der Theorie der vis attractiva. Er stellt jedoch keine GeneralkIausel auf, sondern zählt im Rahmen einer direkten Zuständigkeitsregelung abschließend Klagen und Streitfälle auf, die der ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte des Eröffnungsstaates unterliegen, wie z.B. Anfechtung, Aussonderung, laufende Verträge (Art. 15 EGKÜ 1980).1 2 Die Konzentration der Zuständigkeiten bietet besonders fiir Sanierungsverfahren Vorteile. Sie erleichtert während des Verfahrens die vorläufige Weiterruhrung des Unternehmens und ermöglicht eine zentrale Leitung. 13 Die vis attractiva wird aber auch kritisiert 14 . Es ist zweifelhaft, ob man inländische Parteien auf einen Gerichtsstand im möglicherweise femen Ausland verweisen kann, mit dem sie nicht rechnen konnten. Besonders bei Aktivprozessen der Masse ist fraglich, ob dem Beklagten der Schutz eines inländischen (allgemeinen) Gerichtsstandes entzogen werden darf. Im EG-Vorentwurf 1992 ist die Zuständigkeitskonzentration nicht mehr enthalten. Allerdings verweist Art. 17 11 des Vorentwurfs rur die Anerkennung und Vollstreckung bestimmter Entscheidungen auf das EuGVÜ. Im Ergebnis ist damit die internationale Zuständigkeit nur beschränkt nachprüfbar (Art. 28 III, 34 11 EuGVÜ).

cc) Autonomes Recht Nach autonomem Recht könnte man zur Anerkennungsfähigkeit der vis attractiva gelangen. Die Anerkennung der Verfahrenseröffnung ermöglicht die grundsätzliche Geltung der lex fori concursus, welche auch Verfahrensrecht einschließt. Demnach könnte die Grundnorm (§ 379 RegEInsO 1992) auch auf eine vom Insolvenzstatut gegebenenfalls vorgesehene Zuständigkeitskonzentration verweisen, da dies eine Wirkung des Insolvenzverfahrens ist. 15

12 Bericht über das Übereinkommen, Bulletin der EG, Beilage 2/82,69 ff. 13 Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 406; Stummel, 361. 14 Vgl. Aderhold, 303; Jahr, Vorschläge und Gutachten, 305, 315 ff.; Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 37.34 FN 46, 38.4; zur vis attractiva im Insolvenzsachrecht vgl. Karsten Schmidt, Gutachten, D 96: "Vor dem verlockenden Ziel, Reorganisationsplan und Reorganisationsprognose zu erleichtern, tünnen sich indes bedenkliche Hindernisse. " 15 Vgl. Aderhold, 305.

106 Teil 1 - 4. Kapitel: EntscheidWlgen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Andererseits setzt die verfahrensrechtliche Anerkennung die internationale Zuständigkeit voraus. (In § 384 RegEInsO 1992 sind die im Insolvenzverfahren ergehenden Entscheidungen eigens genannt). Einzelentscheidungen sind gesondert verfahrensrechtlich anzuerkennen. Die internationale Zuständigkeit ist daher fiir jede Entscheidung zu prüfen. Scheitert die verfahrensrechtliche Anerkennung, kann auch das Insolvenzstatut nicht wirken. Die internationale Zuständigkeit ergibt sich nicht aus dem Insolvenzstatut, sondern ist Voraussetzung fiir dessen Geltung. Mit der internationalen Zuständigkeit zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist gleichzeitig die Zuständigkeit fiir weitere insolvenzrechtliche Entscheidungen gegeben. Der Umfang dieser Zuständigkeit ergibt sich aus einer spiegelbildlichen Anwendung der Kompetenzen eines deutschen Insolvenzgerichts. Wenn dieses in einem deutschen Insolvenzverfahren funktionell für eine bestimmte Entscheidung (z.B. die Verfahrensbeendigung) zuständig wäre, gilt dies auch fiir die Gerichte oder sonstigen Stellen eines Staates, der die internationale Eröffnungszuständigkeit hat. Läßt sich auf diese Weise keine Zuständigkeit begründen, kann alternativ auf die §§ 12 ff. ZPO zurückgegriffen werden. 16 Diese Lösung ist interessengerecht, da es das Vertrauen in übliche internationalzivilverfahrensrechtliche Zuständigkeiten schützt.

d) ordre public

Der ordre public darf der Anerkennung nicht entgegenstehen.

11. Einzelne Rechtsfolgen 1. Verweisung

§ 379 RegElnsO 1992 verweist entsprechend der schon bisher geltenden "Grundnorm des Internationalen Konkursrechts" fiir die Wirkungen eines anerkennungsfähigen Insolvenzverfahrens grundsätzlich auf das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung 17 . Die Regel gilt fiir Verfahrensrecht und materielles Recht. Neben dieser Grundregel gibt es besondere Kollisionsnormen (vgl. z.B. §§ 380-382 RegEInsO 1992).

16 Vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 37.34, 37.48; Trunk, KTS 1994, 33, 40; vgl. die AufzählWlg der einzelnen Zuständigkeiten des Konkursgerichts bei Aderhold, 302 f. 17 Vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 87 fT.

II. Einzelne Rechtsfolgen

107

Der EG-Vorentwurf von 1992 sieht eine ähnliche Regelung vor (Art. 3 ff. EG-Vorentwurf 1992). Das ausländische Verfahren kann nur solche Rechtsfolgen im Inland entfalten, die vom einschlägigen Statut vorgesehen sind 18 . So bewirkt z.B. die Anerkennung lediglich dann einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, wenn das ausländische Verfahren dies vorschreibt, was gerade bei Vergleichsund Sanierungsverfahren nicht die Regel ist. Nach § 80 InsO geht dagegen mit Eröffnung des Verfahrens die Verwaltungs- und Verfiigungsbefugnis automatisch auf den Insolvenzverwalter über. Von der heimischen Rechtslage darf also nicht auf die hier maßgebende lex fori concursus geschlossen werden. Schranke der Wirkungserstreckung einzelner Rechtsfolgen ist der ordre public.

2. Qualifikation

Damit die Verweisung auf die lex fori concursus einschlägig ist, muß es sich bei einer fraglichen Rechtsfolge um eine als insolvenzrechtlich zu qualifizierende Wirkung des Insolvenzverfahrens handeln. Die Qualifikation als Insolvenzverfahren bedeutet nicht, daß auch alle Rechtsfolgen, die die lex fori concursus an das Verfahren knüpft, automatisch als insolvenzrechtlich qualifiziert sind. Eine pauschale Gesamtqualifikation gibt es also nicht. Wie die Qualifikation des Insolvenzverfahrens erfolgt die Qualifikation einzelner Rechtsfolgen nach der lex fori des Anerkennungsstaates, also deutschem Recht.

3. Kriterien

Ein allgemeingültiges und eindeutiges Kriterium zur Bestimmung der Reichweite der lex fori concursus ist nicht ersichtlich. In der Begründung zu § 379 RegElnsO 1992 steht: "Auch die Abgrenzung des materiellen Rechts, das der vorliegenden Vorschrift unterliegt, vom sonstigen materiellen Recht entzieht sich einer gesetzlichen Regelung." 19

18 Vgl. Art. 9 aI EG-Vorentwurf 1992: "... , hat die AnerkennWlg eines nach Art. 2 Abs. I eröffueten Insolvenzverfahrens zur Folge, daß das Insolvenzverfahren die WirkWlgen, die ihm das Recht des Staates der VerfahrenseröffuWlg beilegt, auch in den übrigen Vertragsstaaten entfaltet, ... ". 19 BR-Drucks. 1/92,239.

108 Tei11 - 4. Kapitel: Entscheidungen im Inso1venzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Nicht maßgebend ist die Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Wirkungen20 , da sich die VelWeisung auf beides beziehen kann. Die Qualifikation als insolvenzrechtlich wird dagegen davon abhängig gemacht, ob es sich um insolvenzspezifische Wirkungen handelt. Das ist dann der Fall, wenn sie zur Erreichung der Zwecke des Insolvenzverfahrens erforderlich sind. 21 "Als "zweckuntypisch" bezeichnet man hingegen diejenigen Rechtswirkungen, die zwar an ein Insolvenzverfahren anknüpfen, aber nicht von den Zwecken des Verfahrens bestimmt sind, insbesondere auch durch nicht insolvenzrechtliche Tatbestände ausgelöst werden. "22 Ein griffiges Kriterium ist dies freilich nicht. Einzelne Rechtsfolgen können unterschiedliche Zwecke verfolgen. Ob eine Rechtswirkung von den Zwecken eines Insolvenzverfahrens bestimmt wird, bleibt vielfach eine Wertungsfrage. Was die Zwecke eines Insolvenzverfahrens sind, richtet sich nach dem internationalinsolvenzrechtlichen Begriff des Insolvenzverfahrens und nicht nach den möglichelWeise weitergehenden Zielen des anzuerkennenden Verfahrens. Für die Qualifikation ist also auch insoweit die lex fori maßgebend, die bei der Begriffsbildung allerdings auch die ausländischen Verfahren im Auge behalten sollte. Stellt sich aufgrund der Qualifikation heraus, daß die VelWeisung der Grundnorm (§ 319 RegEInsO 1992) nicht einschlägig ist, so ist das maßgebende Statut mit einer anderen Kollisionsnorm (des IPR) zu ermitteln.

4. Rück- und Weiterverweisung

Fraglich ist, ob die VelWeisung auf die lex fori concursus auch das Kollisionsrecht des Eröffnungsstaates umfaßt, oder eine SachnormvelWeisung ist. Es wäre theoretisch möglich, daß ein Staat sein Insolvenzrecht nur auf die Inlandsfolgen des Verfahrens angewendet wissen will, die Regelung der Rechtsfolgen im Ausland jedoch dem Insolvenzrecht des jeweiligen Anerkennungsstaates überläßt. Dies könnte sich mittelbar ergeben, wenn der Geltungsanspruch darauf beschränkt wäre, daß vom Anerkennungsstaat die Gleichset20 Vgl. Favoccia, 79; Habscheid, Edgar J., KTS 1989, 593, 613; Trunk, KTS, 1987,415,432. 21 Vgl. Favocccia. 79; Trunk, KTS 1987, 415, 432: Die Wirkung muß konkurszweckorientiert sein; zur Abgrenzung von Inso1venz- und Gesellschaftsstatut: EbenrothlKieser, KTS 1988, 19,48; Ebenroth, ZZP 1988, 121, 137, 141; MK.-Ebenroth, NachArt. 10 EGBGB Rz. 362,363. 22 Favoccia, 79.

II. Einzelne Rechtsfolgen

109

zung mit einem inländischen Insolvenzverfahren erwartet wird. Dann wäre fiir die grenzüberschreitenden Wirkungen das Recht des Anerkennungsstaates maßgebend23 . Dies wäre dann eine konsequente Haltung, wenn der Eröffnungsstaat seinerseits keine Wirkungserstreckung, sondern - wie z.B. Italien nur die Gleichstellung mit einem inländischen Verfahren gewährt24 . Man könnte also zwischen dem extraterritorialen Geltungsanspruch des Verfahrens bzw. der Eröffnungsentscheidung und einem kollisionsrechtlichen universellen Geltungsanspruch des Insolvenzstatuts unterscheiden. Eine klare Trennung ist jedoch kaum möglich. Universeller Geltungsanspruch einer Wirkung des Verfahrens und das darauf anwendbare Recht können sich überschneiden. Verweist z.B. das Kollisionsrecht des Eröffnungsstaates, der sachrechtlich eine Restschuldbefreiung zugunsten des Schuldners vorsieht, insofern auf das Sachrecht des Anerkennungsstaates, dessen Recht keine Restschuldbefreiung kennt, so entfällt mit der Anwendbarkeit des Rechts des Anerkennungsstaates auch der universelle Geltungsanspruch der Restschuldbefreiung. Diese Differenzierung dürfte in der Praxis jedoch kaum relevant werden. In der Regel beansprucht die lex fori concursus parallel zum universellen Geltungsanspruch grenzüberschreitende Regelungskompetenz. Dennoch ist es möglich, daß die Frage der Rück- und Weiterverweisung in einzelnen Fällen erheblich wird. Die Grundnonn verweist auf das Recht des Eröffnungsstaates. Grundsätzlich ist aber nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Grundsätzen eine Rück- oder Weiterverweisung zulässig. Favoccia ist der Ansicht, daß dann, wenn das ausländische Insolvenzstatut auf das deutsche Recht als Belegenheitsstatut verweist, kein Anlaß bestehe, der ausländischen lex fori concursus über den von ihr selbst beanspruchten Umfang hinaus Inlandsgeltung zu verschaffen2s . Es ist aber zweifelhaft, ob der fehlende Regelungswille aus deutscher Sicht überhaupt beachtlich wäre. Es würde wahrscheinlich "gemäß dem Bedeutungsgehalt von Art. 4 I EGBGB dem Sinn der Verweisung widersprechen, ausländisches Kollisionsrecht noch dahingehend zu befragen, wo und nach welchem Recht es die Insolvenz des Schuldners geregelt haben möchte"26 . 23 In diesem Beispiel wäre die Anwendbarkeit des Rechts des Anerkennungsstaates allerdings nicht das Ergebnis einer "nonnalen" kollisionsrechtlichen Verweisung, sondern einer Fonn der Anerkennung, die jedoch das anwendbare Recht bedingt. 24 Allerdings wird diese Konsequenz in Italien nicht gezogen. vgl. unten Teil 2, 3. Kap. I. 2S Favoccia, 87 (im Zusammenhang mit der Verweisung auf deutsches Recht als Belernheitsstatut einer dinglichen Sicherheit). 2 Hanisch, FS Jahr, 455, 467.

110 Teil 1 - 4. Kapitel: Entscheidlll1gen im lnsolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Schließlich wird eine möglichst einheitliche und sachnahe Bewältigung der Insolvenz am Ort der engsten Beziehung angestrebt. Der Entwurf des EGKÜ 1980 verweist ausdrticklich nur auf das "innerstaatliche Recht" (Art. 17, 18). Es liegt daher eine Sachnormverweisung vor. 27 Der EG-Vorentwurfvon 1992 verweist dagegen auf das "Insolvenzrecht des Vertragsstaates" (Art. 3 I). Der Wortlaut ließe daher auch eine Einbeziehung des UR zu. Im Ergebnis dürfte jedoch nur das Insolvenzsachrecht gemeint sein. 28 Außerdem ist dort wo eine Verweisung des Eröffnungsstaates auf ein fremdes Recht am ehesten zu erwarten ist - nämlich bei sachenrechtlichen Wirkungen auf die lex rei sitae - ohnehin eine entsprechende gesonderte Anknüpfung vorgesehen29 (vgl. § 390 RegEInsO 1992, Art. 4 EG-Vorentwurf 1992). Soweit das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen der lex fori concursus unterstellt werden, ist also in der Regel von einer Sachnormverweisung auszugehen. Werden bestimmte Teilfragen jedoch nicht von der Grundnorm erfaßt und gesondert angeknüpft (z.B. Miete, Arbeitsverhältnis), bleibt eine Rückund Weiterverweisung grundsätzlich möglich. Denn dann wird gerade kein besonderer Wert auf das Insolvenzsachrecht des Eröffnungsstaates gelegt.

111. (Zwangs-) Vergleich I Insolvenzplan 1. Anerkennungsgegenstand und -wirkungen

Auf die zentralen Sanierungsinstrumente Vergleich und Insolvenzplan wurde schon einleitend hingewiesen30 . Man sollte unterscheiden zwischen dem Plan- oder Vergleichsverfahren und dem Ergebnis der Verfahren, nämlich dem Planfeststellungsbeschluß oder dem (gerichtlich bestätigten) Vergleich. Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung sind der Planfeststellungsbeschluß oder die Bestätigung des Vergleichs durch die vom Eröffnungsstaat hierzu vorgesehenen Stellen.

27 Bericht über das Übereinkommen, Bulletin der EG, Beilage 2/82, 73.

Hanisch, FS Walder, 483, 493. Hanisch, FS Jahr, 455, 467; vgl. Amold, lnsolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 98; vgl. Aderhold, 281 f. 28 Vgl.

29

30 S.o. Teil 1, 1. Kap. IV., V.

m. (Zwangs-) Vergleich / Insolvenzplan

111

Wie bei der Anerkennung der Verfahrenseröffnung bewirkt die Anerkennung des Plans, daß die vom Insolvenzstatut vorgesehenen Rechtsfolgen des Plans auch im Inland wirken. Inwieweit und nach welchem maßgeblichen Statut die Rechtsfolgen des Plans im Inland anerkannt werden können, ist eine Frage der kollisionsrechtlichen Anerkennung. Insoweit ergeben sich zwischen Rechtsfolgen, die auf der Verfahrenseröffnung basieren und solchen, die ein Plan oder Vergleich vorsieht, keine Unterschiede. Im folgenden steht daher die verfahrensrechtliche Anerkennung des Plans im Vordergrund.

2. Anerkennungsvoraussetzungen

Der Vorentwurf einer Insolvenzordnung enthält in Artikel 15 spezielle Voraussetzungen für die Anerkennung eines Insolvenzplans. Diese Vorschrift ist aber nicht in die InsO bzw. das EGInsO übernommen worden; es gelten somit die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen. Art. 15 VE könnte für die aktuelle Version der InsO bzw. des EGlnsO Auslegungshilfen geben. Auch im EG-Vorentwurf 1992 ist die Anerkennung eines Plans nicht speziell geregelt31 .

a) Wirksamkeit. universeller Geltungsanspruch

Plan oder Vergleich müssen nach dem Recht des Eröffnungsstaates wirksam zustande gekommen sein und universellen Geltungsanspruch haben. Der Vorentwurfbestimmt in Art. 15 I Satz 1: "Ein in dem ausländischen Insolvenzverfahren bestätigter Insolvenzplan wird anerkannt, wenn er sich auf das Vermögen des Schuldners bezieht, das sich nicht im Staat der Verfahrenseröffnung befindet. "32 Genau genommen könnte man beim universellen Geltungsanspruch zwischen Aktiva und Passiva trennen. Denkbar wäre es, auch wenn das praktisch unrealistisch ist, daß ein Plan zwar sämtliche Gläubiger betreffen will, nicht 31 Das wäre angesichts des eingeschränkten Anwendungsbereichs dieses Abkommens möglicherweise auch überflüssig. 32 Fassung vom 1.3.1989; Stellungnahmen und Gutachten, 7; siehe auch Stellungnahmen und Gutachten, 38 [70). In der Anmerkung zum VE in der Neuformulierung vom 22.9.1989 heißt es zu Art. 15 VE, (Stellungnahmen und Gutachten, 153 [7]): "Es reicht aus, daß sich der Plan auf das gesamte Vermögen bezieht; nicht erforderlich ist insoweit, daß das Verfahren universell wirkt". In der Praxis dürfte dieser Fall jedoch selten sein.

112 Teil I - 4. Kapitel: EntscheidWlgen im lnsolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

aber das gesamte Vennögen des Schuldners. Ob die Gläubiger in diesem Fall eine Beeinträchtigung ihrer Rechte hinnehmen müßten, wäre dann weniger eine Frage des extraterritorialen Geltungsanspruchs als vielmehr eine des ordre public3 3 .

b) Entscheidung in einem InsolvenzverJahren Es muß sich um einen staatlichen Hoheitsakt handeln. Rein privatrechtliche Vergleiche oder Pläne können nicht verfahrensrechtlich anerkannt werden.

c) Internationale Zuständigkeit

Für die Feststellung (Bestätigung) eines Plans oder Vergleichs ist der Eröffnungsstaat international zuständig. Das ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der internen Zuständigkeiten: § 248 InsO (plan); § 184 I KO (Zwangsvergleich); § 78 I VerglO (Vergleich). Dagegen bezieht sich der Vorentwurf der InsO direkt auf die internationale Eröffnungszuständigkeit. Art. 15 I VE: "Ein Insolvenzplan, der in einem ausländischen Insolvenzverfahren von einer nach Artikel lAbs. 1 zuständigen Stelle bestätigt wurde, wirkt im Inland ... "34. Auch Art. 17 I c) des EG-Vorentwurfs 1992 bezieht sich für die Anerkennung eines verfahrensbeendenden Vergleichs auf die Eröffnungszuständigkeit. Unterschiedliche Resultate ergeben sich nicht, da die internationale Zuständigkeit in jedem Fall besteht, sofern die Eröffnungszuständigkeit gegeben ist.

d) ordre public aa) Verfahren Welche Anforderungen sind an die Feststellung eines Plans oder Vergleichs zu stellen? Gemäß Art. 15 11 Nr. 1 VE3S wirkt ein Insolvenzplan nicht gegen einen Gläubiger, der rechtlich gehindert war, bei der Annahme des Plans mitzuwir33 Wohl a.A. SpeIlenberg, StellWlgnahmen Wld GutaChten, 183, 194. 34 FasSWlg vom 22.9.1989, StellWlgnahmen Wld GutaChten, 148. 3S Abgedruckt in StellWlgnahmen Wld GutaChten, 7.

III. (Zwangs-) Vergleich / Insolvenzplan

113

ken. Daraus könnte man nun mittelbar entnehmen, es sei Teil des ordre public, daß über einen Plan abgestimmt werden müsse3 6 . Flessner hat diese Vorschrift kritisiert, da man dem Ausland nicht mittelbar vorschreiben solle, wie es Gläubiger am Insolvenzplanverfahren zu beteiligen habe37 . In manchen Insolvenzverfahren sind eine Abstimmung der Gläubiger und! oder die Zustimmung des Schuldners zu einem Sanierungsplan nicht erforderlich38 . Daran muß die Anerkennung aber nicht scheitern. Die Anerkennung einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung hängt nicht davon ab, daß die Betroffenen darüber abgestimmt haben. Es kommt vielmehr darauf an, ob fiir den jeweiligen Inhalt des Plans eine Legitimation durch die Betroffenen (Gläubiger, Schuldner) erforderlich ist. (Allerdings ist den Betroffenen in jedem Fall rechtliches Gehör zu gewähren). Maßgebend ist, welche Regelungen durch den Plan getroffen werden können bzw. getroffen worden sind. Es ist also zu berücksichtigen, inwieweit durch den jeweiligen Plan oder Vergleich die Gläubigerautonomie oder -selbstverwaltung verwirklicht wird. Je größer die Entscheidungsbefugnis der Gläubiger ist, desto eher kann ein PlanlVergleich Legitimationsgrundlage zur Beschränkung von Gläubigerrechten, wie z.B. der Kürzung von Forderungen, sein. Sofern eine Abstimmung stattfindet, muß sie demokratisch sein. Die Mitwirkungsrechte der Gläubiger müssen den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs und dem Gleichheitssatz entsprechen. Insofern kann die Regelung in Art. 15 11 Nr. 1 und 2 VB einen Anhaltspunkt geben39 : " Ein Insolvenzplan wirkt nicht gegen einen Gläubiger, der 1. rechtlich gehindert war, an dem Verfahren teilzunehmen oder bei der Annahme des Plans mitzuwirken,

2. bei der Teilnahme an dem Verfahren oder bei der Mitwirkung an der Annahme des Plans unbillig behindert worden ist ... ". Nach der Begründung zum Vorentwurf liegt Nr. 1 zum Beispiel dann vor, "wenn das anwendbare Insolvenzrecht ausländischen Gläubigem die Teilnahme am Insolvenzverfahren verwehrt, sie jedoch den Wirkungen eines Plans 36 Auch die sonstigen Bestimmungen in Art. 15 TI, III VE gehen von einer Abstimmung aus. Dagegen sieht der VE bei der Anerkennung der Restschuldbefreiung von der fiIr einen Plan erforderlichen Gläubigerzustimmung ab. Stellungnahmen und Gutachten, 39 (Begründung zu Artikel 16). 37 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 203 (2. a). 38 Beispiele: Frankreich - redressement judiciaire, Italien - außerordentliche Verwaltung, USA - Chapter 13 (§§ 1324, 1325 BC, keine Abstimmung). 39 Nach Ansicht von SpeIlenberg (Stellungnahmen und Gutachten, 194) handelt es sich hier um Konkretisierungen des ordre public.

8 Laut

114 Teill - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

unterwirft." Während der in Nr. 2 geregelte Fall dann gegeben sei, "wenn bestimmten, etwa ausländischen, Gläubigem die Rechtsverfolgung und die Verfahrensteilnahme gegenüber anderen Gläubigem erschwert worden ist. "40 Eine bestimmte Fonn der Abstimmung, etwa qualifizierte Mehrheiten oder Abstimmung in Gruppen, kann nicht verlangt werden. Plan und Vergleich wirken auch zu Lasten überstimmter Gläubiger. Selbst die Teilnahme der betroffenen Gläubiger ist nicht erforderlich41 . Es reicht aus, daß sie die Möglichkeit hatten, gleichberechtigt am Verfahren teilzunehmen42 . Eine Voraussetzung dafiir ist, daß ein Gläubiger von der Eröffnung des Verfahrens informiert wird43 .

bb) Vergleichs-/Planergebnis Ein von den Gläubigem und dem Schuldner (bzw. dessen Inhabern) beschlossener Plan oder Vergleich kann wie ein schuldrechtIicher Vertrag die unterschiedlichsten Regelungen enthalten und muß sich nicht auf die Schuldenbereinigung beschränken. Als Ausgleich des Mehrheitsprinzips, welches bei rein schuldrechtIichen Verträgen nicht gilt, müssen bestimmte Minderheitenrechte der überstimmten Gläubiger gewährleistet sein. Dies bezweckt Art. 15 11 Nr. 3 VE: "Der Insolvenzplan wirkt nicht gegen einen Gläubiger, ... 3. der dem Plan nicht zugestimmt hat und gegenüber Gläubigem mit gleicher Rechtsstellung und gleichartigen wirtschaftlichen Interessen zurückgesetzt worden ist. "44 Flessner äußert gegen diese Bestimmung Bedenken, da sie die Anerkennung von einer nachträglichen Überprüfung des Planinhalts abhängig mache. Angesichts der aus den USA bekannten praktischen Schwierigkeiten bei einer gerechten Gruppenbildung, müsse es genügen, daß der Gläubiger eine behauptete ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im ausländischen Verfahren habe vorbringen können. Für verbleibende Ungerechtigkeiten reiche die allgemeine 40 Stellungnahmen und Gutachten, 38 [71]. 41 Vgl. fiIr das Insolvenzsachrecht: §§ 254 I Satz 3 InsO, 82 I Vergl0, 193 Satz 1

KO, 16 V Satz 2 GesO. 42 Baur/StUmerBd. 2, Rz. 37.43; Kirchhof, WM 1993,1401,1405; Grasmann, FS Ki~awa, 117, 125;Hanisch,ZIP 1985, 1233, 1241. 4 Vgl. Hanisch, FS Schnitzer, 223, 242; Frank, RDAI 1989,291,308; IPG 1984 (1986) Nr. 44, 459, 462 . Grasmann verlangt eine ordnungsgemäße Ladung (Grasmann, FS Kitagawa, 117, 125). 44 Stellungnahmen und Gutachten, 7; nach SpeIlenberg auch dies eine Konkretisierung des ordre public, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 194 f.

rn. (Zwangs-) Vergleich / Insolvenzplan

115

Vorbehaltsklausel des ordre public. 45 Im Ergebnis hält er eine inhaltliche Überprüfung also doch fiir möglich. Flessner ist jedoch darin zuzustimmen, daß bei einer inhaltlichen Bewertung des Insolvenzplans aus dem Ausland große Zurückhaltung geboten ist. Einen weiteren Minderheitenschutz sieht Art. 15 III VE vor: "Ebenso wirkt der Plan nicht gegen einen Beteiligten, der dem Plan widersprochen hat und nach dem Plan schlechter steht, als er ohne einen Plan stünde. "46 Die Garantie des Liquidationswertes sollte nach der Vorstellung der Verfasser des Vorentwurfs nicht nur fiir das Insolvenzsachrecht (vgl. § 251 I Ziff. 2 InsO), sondern auch fiir die Anerkennung gelten. Schon hinsichtlich des Insolvenzsachrechts ist die Garantie des Liquidationswertes jedoch umstritten47 . Es ist zweifelhaft, ob sie überhaupt praktikabel ist, da sie eine doppelte, zum Teil hypothetische Bewertung voraussetzt: "Dessen, was durch den Insolvenzplan zugeteilt wurde (der Wert hängt vom Fortfiihrungswert des gesamten Unternehmens ab) und dessen, was bei einer Liquidation (die aber gerade vermieden wurde) hätte insgesamt und individuell erlöst werden können. "48 Insbesondere fiir das mit der Anerkennung befaßte Gericht dürfte die erforderliche Bewertung mit einem vertretbaren Aufwand nur sehr schwierig zu bewerkstelligen sein. Die Anerkennung eines Plans würde mit erheblichen Unsicherheiten belastet werden. Im Ergebnis ist die Garantie des Liquidationswertes daher mit Recht nicht als Anerkennungsvoraussetzung in die InsO bzw. das EGlnsO übernommen worden49 und kann auch nicht als Teil des deutschen ordre public angesehen werden. Sofern ein Insolvenzrecht aber einzelnen Gläubigern einen so weitgehenden Minderheitenschutz gewährt, spricht dies dafiir, daß die Rechtsstellung der Gläubiger insoweit dem Standard des deutschen ordre public genügt. Dem ordre public kann aber auch durch andere Regelungen entsprochen werden.

45 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 203 f. (c). 46 Stellungnahmen und Gutachten, 7. 47 Vgl. Stümer, Neuordnung des Insolvenzrechts, 41, 49 f.;

achten, D 91.

Karsten Schmidt, Gut-

48 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 204. 49 "Es wurde erwogen, die Vorschrift durch das Erfordernis einer "wesentlichen"

oder "offensichtlichen" SchlechtersteIlung des Gläubigers praktikabler zu machen." Stellungnahmen und Gutachten, 274 d); siehe zur Garantie des Liquidationswertes auch das Beispiel der USA unten Teil 2, l. Kap., IV. 6. c) aa). 8*

116 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im lnsolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

IV. Schuldenbereinigung, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Forderungen

1. Einwirkungsmöglichkeiten

Schuldverhältnisse können durch ein Insolvenzverfahren auf verschiedene Weise modifiziert werden.

a) Restschuldbefreiung

Die Konkursordnung bestimmt in § 164 I KO das unbegrenzte Nachforderungsrecht. Demnach können im Konkursverfahren ganz oder teilweise unbefriedigt gebliebene Gläubiger nach Beendigung des Verfahrens ihre Forderungen unbeschränkt gegen den Gemeinschuldner geltend machen. Führt ein Insolvenzverfahren dagegen zu einer Restschuldbefreiung, ist den Gläubigem dieses Recht verwehrt. Die Voraussetzungen und Wirkungen einer Restschuldbefreiung sind unterschiedlich geregelt. Sie kann auf einer richterlichen bzw. behördlichen (Ermessens-) Entscheidung beruhen oder unmittelbar von Gesetzes wegen - etwa mit Beendigung des Verfahrens - eintreten50 . Einer Zustimmung der Gläubiger bedarf es im Gegensatz zu einer vergleichsweisen Regelung nicht. Die Restschuldbefreiung kann zu einem materiellen Erlöschen der Forderung fUhren oder ihr nur auf Dauer die Durchsetzbarkeit nehmen, so daß sie (gegenüber dem Schuldner) zu einer Art unvollkommenen Verbindlichkeit wird. Eine besondere Form der Beschränkung des Nachforderungsrechts sieht nach dem Vorbild des schweizerischen Konkursverlustscheins 51 § 1811 Satz 3 GesO vor: "Eine Vollstreckung findet nur statt, soweit der Schuldner über ein angemessenes Einkommen hinaus zu neuem Vermögen gelangt; ... "

50 Beruht die Restschuldbefreiung auf einer eigenen Entscheidung, so ist diese Gegenstand gesonderter verfahrensrechtlicher Anerkennung. Auf die Bestimmung des für die Wirkungen einer Schuldbefreiung anwendbaren Rechts hat dies jedoch keinen Einfluß. 51 Art. 265 SchKG.

IV. Schuldenbereinigung, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Forderungen

117

b) PIanIVergleich

Ein Insolvenzplan oder ein Vergleich können bestehende Ansprüche grundlegend verändern. Forderungen können gestrichen, quotal gekürzt oder gestundet werden. Auch eine Ersetzung durch neue Rechte ist möglich. So können Darlehen in Anteilsrechte umgewandelt werden.

c) Forderungsverlust bei Fristversäumung

Manche Insolvenzgesetze bestimmen, daß Forderungen erlöschen bzw. auf Dauer ihre Durchsetzbarkeit verlieren, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen angemeldet werden52 . Eine Teilnahme am Verfahren und an der Verteilung des Schuldnervermögens ist dann ausgeschlossen.

2. Qualifikation

Welches Recht ist auf die Veränderung von Forderungen im Insolvenzverfahren anwendbar?

a) Restschuldbefreiung

Einige Autoren sprechen sich für die Geltung des Schuldstatuts aus, das heißt insbesondere auch des Insolvenzrechts der Rechtsordnung, die die Forderung beherrscht53 . 52 So bestimmt Art. 53 III 1. 85-98 (Frankreich), daß Forderungen, die nicht rechtzeitig angemeldet werden, einschließlich der filr sie bestellten Sicherheiten, erlöschen (s.u. Teil 2, 2. Kap., IV. 3. a). Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn zwar die Fristversäwnung noch nicht das Erlöschen bewirkt, die Forderung im Verfahren dann aber nicht mehr geltend gemacht werden kann und anschließend eine Restschuldbefreiung ergeht, welche sich auf alle Forderungen erstreckt. (vgl. §§ 14, 18 II Satz 3 GesO). 53 So schon Frankenstein, 288 f.; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 138. Schuldrechtlich qualifIziert auch die englische Rechtsprechung. "Sie erkennt die Wirkungen einer im ausländischen Verfahren erlangten Restschuldbefreiung nur dann an, wenn die Restschuldbefreiung unter dem Forderungsstatut erlangt wurde." Wird die discharge dagegen im englischen Konkurs gewährt, soll sie den Schuldner von seinen Verbindlichkeiten befreien, unabhängig davon, welchem Schuldstatut die Forderungen unterliegen. AckmannlWenner, IPrax 1990, 209, 211; siehe auch: Florian, 96 ff.; Hanisch, IPrax 1993,297,298.

118 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidwtgen im fusolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Die Begründung und das Erlöschen einer Forderung richten sich grundsätzlich nach dem Schuldstatut. Grasmann hält das Vertrauen des Gläubigers, daß sich der Fortbestand oder Untergang einer Forderung nach den Vorschriften des Sachrechts richte, fiir schutzwürdig54 . Tatsächlich kann es fiir den Gläubiger eine Härte bedeuten, wenn seine Forderung unerwartet Opfer einer Restschuldbefreiung in einem ausländischen Insolvenzverfahren wird. Insbesondere bei einer Rechtswahl mag dies verblüffen. Andererseits gibt es im Kollisionsrecht keine Garantie, daß sich alle Aspekte eines Rechtsverhältnisses nach demselben (gewählten) Statut richten. Eine gesonderte Anknüpfung von Teilfragen ist möglich. 55 Mit einer Verweisung auf das Schuldstatut ist noch keine Entscheidung über das Insolvenzstatut getroffen. Nach Grasmann sprechen auch rechtspolitische Überlegungen für die Geltung des Schuldstatuts. Er bestreitet, daß es sinnvoll sei, auf Kosten der Gläubiger "einem Gemeinschuldner, der sich schon einmal als untauglich erwiesen hat und der meist erfahrungsgemäß abermals neue Gläubiger (... ) gefährdet", einen neuen Start ins Geschäftsleben zu erleichtern. 56 Die Entscheidung solle daher dem Recht des Staates überlassen werden, das die Forderung beherrscht57 . Zweck dieser Anknüpfung ist also letztlich die Reichweite der von Grasmann abgelehnten Restschuldbefreiung zu beschränken. Aufgabe der kollisionsrechtlichen Anknüpfung ist aber zunächst, das räumlich beste Recht 58 , das Recht, zu dem die engste Beziehung besteht59 , zu berufen. Inwieweit das so ermittelte Recht mit deutschen Vorstellungen vereinbar ist, entscheidet der ordre public. Auch Stürner erklärt weitgehend die Rechtsordung, dem das Forderungsverhältnis untersteht, fiir maßgebend. Er geht von der Annahme aus, daß sich das Sachrecht und seine Haftungsverwirklichung nicht trennen lassen. Sonderungsrechte, Privilegien und Sicherheiten sollen grundsätzlich60 nach der lex causae bzw. der lex rei sitae beurteilt werden. Als Bestandteil der Haftungsverwirklichung gilt dann fiir das Nachforderungsrecht oder die Restschuldbefreiung das gleiche. Demnach bleibt eine Forderung von einer nach dem Insolvenzstatut bestimmten Schuldbefreiung verschont, wenn die Forderung einem Recht unterliegt, das die Restschuldbefreiung nicht kennt. Umgekehrt will Stürner einem Grasmann, FS Kitagawa, 117, 123. Vgl. Hanisch, FS Schnitzer, 223, 238. Grasmann, FS Kitagawa, 117, 125. Grasmann, FS Kitagawa, 117, 127. Ackmann/Wenner, IPrax 1990,209,212 FN 48 m.N. 59 Hanisch, FS Jahr, 455, 458. 60 Die Einordnwtg ins deutsche Recht geschieht durch Angleichwtg. 54

55 56 57 58

IV. Schuldenbereinigung, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Forderungen

119

Gläubiger das vom Insolvenzstatut vorgesehene Recht der freien Nachforderung nur dann zugestehen, wenn die lex causae nicht dem Entschuldungsgrundsatz folgt. Obwohl das Insolvenzstatut den Schuldner gar nicht entlasten will, verliert der Gläubiger durch die Anwendung der lex causae - nach der das Insolvenzverfahren aber gar nicht durchgeführt wird - sein Nachforderungsrecht61 . Diese Regel führt aber schon dann zu Komplikationen, wenn die lex causae die Entschuldung nicht automatisch eintreten läßt, sondern an bestimmte Voraussetzungen knüpft. Für den Fall eines in Deutschland eröffneten Konkurses meint Starner: "Die Angleichungsmöglichkeit endet, wenn das Auslandsrecht die Entschuldung von einer gerichtlichen Ermessensentscheidung abhängig macht; sie kann das deutsche Insolvenzgericht nicht ersetzen, so daß dann das Nachforderungsrecht des deutschen Konkurses greift. "62 Darüber hinaus könnte es konsequent sein, für jeden Fall gesondert zu prüfen, ob nach der jeweiligen lex causae die Voraussetzungen für eine Gewährung bzw. den Widerruf einer Schuldbefreiung gegeben sind. Unterliegt die Forderung schweizerischem Recht, das als abgeschwächte Form der Beschränkung des Nachforderungsrechts den Konkursverlustschein kennt, dürfte dem Gläubiger die Nachforderung nur so lange verwehrt werden, wie der Schuldner noch nicht zu standesgemäßem neuen Vermögen gekommen ist.

Starner weist darauf hin, daß seine Auffassung zu einer Gleichbehandlung von ausländischen Universalkonkursen mit und solchen ohne inländischen Separatkonkurs fiihre 63 . Schließlich ist immer die lex causae maßgebend. Andererseits führt auch die Geltung des Insolvenzstatuts nicht zu einer Ungleichbehandlung. Die Restschuldbefreiung oder Nachforderung richtet sich immer nur nach dem Hauptverfahren64 . In einem inländischen Separatverfahren ist keine Restschuldbefreiung möglich. Die Anknüpfung an das Schuldstatut führt dazu, daß eine einheitliche Schuldenbereinigung nicht möglich ist. Die angestrebte Entlastung des Schuldners wird nicht umfassend erreicht 65 (das gilt auch für eine in Deutschland angeordnete Schuldbefreiung) oder hängt davon ab, daß Forderungsstatut und Insolvenzstatut zuflillig identisch sind66 .

61

62 63 64 65 66

AckmannlWenner, IPrax 1990,209, 213 FN 52. BaurlStamer Bd. 2, Rz. 37.12. BaurlStamer, Rz. 37.42. AckmannlWenner, IPrax 1990,209, 213 FN 52. AckmannlWenner, IPrax 1990,209,212 bei FN 51. Hanisch, IPrax 1993,297,298.

120 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen ün Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Je nach Forderungsstatut werden die Gläubiger unterschiedlich behandelt. Mit Recht weist Stümer darauf hin, daß der Gleichheitssatz Gleichbehandlungs- und Differenzierungsgebot gleichzeitig enthält67 . Unter diesem Gesichtspunkt mögen unterschiedliche Forderungsstatute eine differenzierte Behandlung rechtfertigen68 , sinnvoll ist sie m.E. wegen der damit verbundenen Komplikationen jedoch nicht. Angreifbar ist schon die Grundvoraussetzung Stümers, daß sich Sachrecht und seine Haftungsverwirklichung nicht trennen lassen. Da dies keine besonderen Schwierigkeiten bereitet, "läßt sich daraus auch kein Interesse an einem Gleichlauf zwischen den beiden Statuten ableiten. "69 Die Insolvenz des Schuldners, durch die die Forderung in der Regel ohnehin erheblich an Wert verloren hat, rechtfertigt die Geltung des Insolvenzstatuts. Daß eine Trennung von Sachrecht und Haftungsverwirklichung praktikabel ist, zeigt sich auch daran, daß Autoren, die bei der Restschuldbefreiung für das Schuldstatut plädieren, für Forderungskürzungen im (Zwangs-) Vergleich das Insolvenzstatut gelten lassen wolllen70 . Amold begründet diese Differenzierung u.a. mit dem Fehlen eines "voluntaristischen Elements" bei der Restschuldbefreiung71 . Im Gegensatz zum Vergleich gibt es bei der Restschuldbefreiung keine Abstimmung der Gläubiger. Die Frage, ob eine Legitimation der Gläubiger erforderlich ist, sollte jedoch noch nicht bei der kollisionsrechtlichen Verweisung, sondern erst im ordre public eine Rolle spielen. Mit der Verweisung soll das Recht ermittelt werden, zu dem die engste Beziehung besteht. Dabei kommt es nicht (primär) auf eine Bewertung des jeweiligen Sachrechts an72 . Sieht man neben der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger in der (Rest-) Schuldbefreiung einen eigenständigen Zweck des Insolvenzverfahrens (vgl. § 1 Satz 2 InsO)73 , so bereitet deren QualifIkation als insolvenzrechtlich

BaurlStümer Bd. 2, Rz. 37.11. 68 Für den Vergleich begründet Hanisch die Geltung des Insolvenzstatuts aber auch

67

mit dem Prinzip der Gläubigergleichbehandlung. Hanisch, ZIP 1985, 1233, 1242. 69 AckmannlWenner, IPrax 1990,209,213 FN 52; vgl. Hanisch, FS Schnitzer, 223, 236 fI 70 Grasmann, FS Kitagawa, 117, 125; BaurlStümer Bd. 2, Rz. 37.43; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 123 Rz. 17, § 122 Rz. 128, 140. 71 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 137, 140, 141. 72 Bei der Qualifikation als Insolvenzverfahren spielen dagegen auch Aspekte der Anerkennungsw1lrdigkeit eine Rolle. 73 § I Satz 2 InsO legt ausdrücklich als Ziel des Insolvenzverfahrens fest, daß dem redlichen Schuldner Gelegenheit gegeben wird, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien. siehe auch AckmannlWenner, IPrax 1990,209,212.

IV. Schuldenbereinigwlg, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Fordenmgen

121

keine Schwierigkeiten. Aber selbst wenn man der Schuldbefreiung eine solche Bedeutung (noch) nicht beimessen will, gelangt man zur Maßgeblichkeit des Insolvenzstatuts. Die Restschuldbefreiung ist eine privatnützige Reaktion auf die Insolvenz des Schuldners. Sie ist ein spezifisch insolvenzrechtliches Instrument, das seinen Ursprung im Insolvenzverfahren und nicht im Forderungsverhältnis hat. Auch nach dem EG-Vorentwurf 1992 regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, welche Rechte die Gläubiger nach der Beendigung des Verfahrens haben (Art. 3 III i). Die Restschuldbefreiung ist eine Wirkung des Insolvenzverfahrens, die nach der kollisionsrechtlichen Grundnonn (§ 379 RegEInsO 1992) dem Insolvenzstatut unterliegt74 .

b) PIanIVergleich

Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß bei der Anknüpfung der Wirkungen eines Vergleichs im Hinblick auf dessen voluntaristisches Element eher Einigkeit zu erzielen ist, als bei der Restschuldbefreiung. Für die Wirkungen eines insolvenzrechtlichen Vergleichs ist das Insolvenzstatut maßgebend75 . Für einen Insolvenzplan sollte nichts anderes gelten, unabhängig davon, ob er von den Gläubigern mehrheitlich beschlossen wurde oder keine Abstimmung stattgefunden hat. Je nach Ausprägung des "voluntaristischen Elements" ähnelt eine Forderungskürzung in einem Plan mehr einer Vergleichswirkung oder einer Restschuldbefreiung. In beiden Fällen ist das Insolvenzstatut maßgebend, da der Plan ein "insolvenzzweckspezifisches" Institut ist. Er dient der Gläubigerbefriedigung und/oder der Sanierung. Die Frage der Anerkennung reduziert sich somit auf den ordre public.

c) Forderungsverlust bei Fristversäumung

Anmeldefristen und die damit verbundenen Sanktionen (Erlöschen der Forderung) dienen der Beschleunigung und Effektivität des Verfahrens und sind somit als insolvenzrechtlich zu qualifizieren.

74 Vgl. Hanisch, IPrax 1993,297,298 zu OLG Köln, Urteil v. 20.7.1992 - IPrax 1993,326; Hanisch, IPrax 1993, 385 zu BGH, Urteil v. 27.5.93, IPrax 1993,402; vgl. IPG 1984 (1986) Nr. 44, 459, 462; Aderhold, 293 ff.; Aderhold, EWiR 1990,279, zu OLG Stuttgart, Urteil v. 20.3.1989; vgl. Favoccia, 80. 75 Hanisch, ZIP 1985, 1233, 1242; Hanisch, FS Schnitzer, 223, 240.

122 Teil 1 - 4. Kapitel: Entscheidungen im lnsolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

3. ordre public - Anerkennungsvoraussetzungen

a) Restschuldbefreiung Gegen die Anerkennung der Restschuldbefreiung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. 76 Das läßt sich schon aus der bereits bestehenden Beschränkung des Nachforderungsrechts in § 18 GesO und der beschlossenen Einfiihrung der Restschuldbefreiung mit der InsO entnehmen. 77 Fraglich ist daher nur das "Wie", nicht aber das "Ob" der Anerkennung. Die Restschuldbefreiung wird im Gegensatz zur Forderungskürzung in einem Vergleich nicht von einer mehrheitlichen Zustimmung der Gläubiger abhängig gemacht. Dies ist grundsätzlich nur dann akzeptabel, wenn das der Vollstreckung unterliegende Vermögen möglichst weitgehend zur Befriedigung der Gläubiger verwertet wurde78 . Das Verfahren muß also auch insofern universell wirken. 79 Es reicht aber aus, daß das Vermögen in einem Hauptverfahren und parallelen, auf das Inlandsvermögen beschränkten, Separatverfahren erfaßt wird80 . Nach der Liquidation des Schuldnervermögens, ist eine Forderung gegen den insolventen Schuldner wirtschaftlich weitgehend entwertet. Auch aus der Eigenturnsgarantie des Art. 14 GG lassen sich dann keine Bedenken ableiten81 . Je stärker Gläubiger auf tatsächlich realisierbare Rechte verzichten müssen, desto eher ist eine Legitimation durch deren (mehrheitliche) Zustimmung erforderlich. Zumindest dann, wenn den Gläubigem der Liquidationswert garantiert wird, ist es alternativ auch denkbar, daß der Schuldner einen Teil seines Vermögens behält, die Restschuldbefreiung aber von zukünftigen Zahlungen an die Gläubiger abhängig gemacht wird. 82

76 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 209; Flessner, ZIP 1989, 749, 756 f.; zweifelnd: Habscheid, Edgar J., KTS 1989, 593, 613. 77 Des weiteren ist auf die faktische Schuldbefreiung von juristischen Personen bei deren Untergang hinzuweisen. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 209 (II.). 78 Ackmann/Wenner, IPrax 1990, 209, 214; Amold, lnsolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 139. Gemäß Art. 16 VE kann eine Restschuldbefreiung nur dann anerkannt werden, "wenn in dem Verfahren auch das Vermögen des Schuldners verwertet worden ist, das sich nicht im Staat der Verfahrenseröffuung befand." 79 Vgl. § 394 RegElnsO 1992. 80 Ackmann/Wenner, IPrax 1990,209,214 FN 61a. 81 Vgl. Ackmann, Schuldbefreiung durch Konkurs?, 93-107: Eine Restschuldbefreiung sei als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums verfassungsgemäß. Grasmann hält dagegen die Restschuldbefreiung im Hinblick auf Art. 14 GG für bedenklich (Grasmann, FS Kitagawa, 117, 123). 82 Vgl. die Regelung im US-amerikanischen Schuldenbereinigungsverfahren fiir Gehaltsempfänger nach Chapter 13 (§§ 1322,1328 BC).

IV. Schuldenbereinigung, Bestand oder Durchsetzbarkeit der Forderungen

123

Kirchhof schlägt vor, die Anerkennung der Restschuldbefreiung nach dem Vorbild von England, Irland und Schottland, sowie der InsO (§§ 287 11, 295) von bestimmten Mindestleistungen des Schuldners abhängig zu machen. Den Gläubigem solle eine bestimmte Mindestbefriedigungsquote geboten werden, oder der Schuldner müsse sich über einen bestimmten Zeitraum ernsthaft um eine Schuldtilgung bemühen. Dies garantiere, daß die Belange der Beteiligten angemessen gegeneinander abgewogen würden. Die Regelung des französischen Rechts lasse eine solche Abwägung vermissen, da dem Schuldner die Restschuldbefreiung unabhängig davon gewährt werde, ob die Gläubiger irgend etwas erhalten haben. 83

M.E. sollte jedoch die bloße Verwertung des Schuldnervermögens grundsätzlich für die Wahrung des ordre public und damit die Anerkennung genügen. Angesichts der schon angesprochenen wirtschaftlichen Entwertung der Forderung, sollte das Interesse der Gläubiger am Nachforderungsrecht nicht überbewertet werden. Zudem tritt bei juristischen Personen die faktische Restschuldbefreiung unabhängig von jeglicher Leistung mit deren Löschung ein. Eine Forderung wird nur dann von der Restschuldbefreiung erfaßt, wenn der Gläubiger rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit hatte84 , seine Ansprüche im Insolvenzverfahren geltend zu machen 8s . Die Wahrnehmung seiner Rechte setzt auch voraus, daß der Gläubiger von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens informiert wird. Der Gläubiger darf nicht gleichheitswidrig benachteiligt werden. Eine Gläubigerrangfolge (privilegien) ist jedoch nicht an sich ordre public-widrig. Es wäre daher möglich, daß die Restschuldbefreiung nur bestimmte nachrangige Forderungen betrifft. Eine Restschuldbefreiung nur gegenüber ausländischen Gläubigem ist dagegen nicht anerkennungsfähig. 86 Des weiteren kann die Anerkennung der Restschuldbefreiung im Einzelfall versagt werden, wenn das Verfahren vom Schuldner mißbraucht wurde87 . 83 Kirchhof, WM'1993, 1401, 1405. 84 Ob er von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, spielt keine Rolle, da man

sich sonst durch bloße Abwesenheit der Schuldbefreitmg entziehen könnte. Ackmannl Wenner, IPrax 1990,209,214. 8S AckmannlWenner, IPrax 1990,209,214. Der Vorentwurfzur InsO hat in Art. 16 II folgende Regelung vorgeschlagen: Die Restschuldbefreiung wirkt nicht gegen einen Gläubiger, der 1. rechtlich gehindert war, an dem Verfahren teilzunehmen, der 2. bei der Teilnahme an dem Verfahren unbillig behindert worden ist oder 3. auf andere Weise in dem Verfahren benachteiligt worden ist. 86 SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 183, 196. 87 AckmannlWenner, IPrax 1990, 209, 213 f. FN 61 (mit Beispielsfall); Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 139.

124 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Häufig dürfte in diesem Fall aber schon nach dem Insolvenzstatut eine Restschuldbefreiung ausscheiden.

b) P/anlVerg/eich Ein Plan bzw. Vergleich, der in einem rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechenden universellen Verfahren, das insbesondere Benachrichtigung (Information) und Gleichbehandlung der Gläubiger gewährleistet, beschlossen wird, verstößt nicht gegen den ordre public, wenn darin Forderungen zu Lasten der Gläubiger modifiziert werden88 . Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß rur die Anerkennung eines Plans eine Abstimmung nicht unbedingt erforderlich ist89 . Problematisch ist allerdings, wann eine Beschränkung von Rechten der mehrheitlichen Zustimmung der Gläubiger bedarf. Findet keine Abstimmung über den Plan statt, ist die Situation ähnlich wie bei der Restschuldbefreiung. Eine Forderungskürzung oder -streichung ist den Gläubigem in dem Fall zumutbar, wenn das gesamte Vermögen des Schuldners zu deren Befriedigung verwendet wurde. Sieht der Plan nicht die Verteilung vor, sind die Interessen der Gläubiger zumindest dann ausreichend gewahrt, wenn ihnen der Liquidationswert garantiert wird90 . Allerdings dürfte es selten sein, daß eine Forderungskürzung nur von Verfahrensorganen beschlossen werden kann. So finden z.B. im französischen Sanierungsverfahren und in der italienischen außerordentlichen Verwaltung keine Abstimmungen der Gläubiger über den Plan statt. Die Forderung darf aber durch den Plan in ihrem Bestand ohne Zustimmung des jeweilig betroffenen Gläubigers nicht angetastet werden91 . Andererseits sind aber Beschränkungen möglich, die wirtschaftlichen Wertverlust bedeuten. So können im französischen Verfahren Forderungen unbegrenzt gestundet werden92 . Für eine mittelbare faktische Forderungskürzung gilt grundsätzlich nichts anderes als rur die ausdrückliche Forderungskürzung.

88 Vgl. Hanisch, FS Schnitzer, 223, 242 f., Hanisch, ZIP 1985, 1233, 1240, 1242 f.; vgl. oben Teil 1,4. Kap. III. 2. d). 89 Ein Vergleich setzt zwnindest aus deutscher Sicht schon begriffiich eine Mitwirkung der betroffenen Gläubiger voraus. 90 Angesichts der Schwierigkeiten, die mit einer Garantie des Liquidationswertes verbunden sind, sollte dieser aber auch hier nicht zur grunsätzlichen Anerkennungsvoraussetzung gemacht werden (s.o. Teil I, 4. Kap. III. 2. d) bb). 91 Kommt es in der außerordentlichen Verwaltung dagegen zu einem Zwangsvergleich, ist die Zustinunung der Gläubiger nicht erforderlich. näher dazu unten: Teil 2, 3. Kap. N. 6. a). 92 Teil 2, 2. Kap. N. 5. c) aa).

IV. SchuldenbereinigWlg, Bestand oder Durchsetzbarkeit der FordefWlgen

125

Für die Anerkennung unfreiwilliger Opfer der Gläubiger spricht der Aspekt der Sozialpflichtigkeit des Eigentums93 . Damit könnte man rechtfertigen, daß ein Gläubiger weniger als den Liquidationswert seiner Forderung (was dem wirtschaftlichen Mindestwert seiner Forderung entspricht) erhält, wenn dies zur Rettung eines Unternehmens erforderlich ist und nicht bloß der Entschuldung nach der Liquidation dient. Ob ein Plan fiir die Sanierung erforderlich ist oder tatsächlich zur Sanierung führt, kann bei der Anerkennung im Einzelfall nicht nachgeprüft werden. Schon das Ziel der Sanierung müßte dann fiir die Anerkennung sprechen. Allerdings ist bei dieser Argumentation zu berücksichtigen, daß es im UR - anders als im internationalen Enteignungsrecht - um die Anerkennung privatnütziger Akte geht. Aspekte des Gemeinwohls können daher allenfalls in beschränktem Umfang fiir die Anerkennung fruchtbar gemacht werden. Sind Plan oder Vergleich durch das Votum der Gläubiger legitimiert, dann sind Forderungskürzungen unbeschränkt anzuerkennen, soweit der erforderliche Minderheitenschutz gewahrt ist.

c) ForderungsverJust bei Fristversäumung Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß auch Forderungen, die nicht am Insolvenzverfahren teilgenommen haben, von einer Schuldbefreiung durch Plan bzw. Vergleich oder Restschuldbefreiung erfaßt werden. Dagegen bestehen keine Bedenken. 94 Durch Anmeldefristen, deren Versäumung das Erlöschen der Forderung bewirkt, wird der Zeitpunkt der Schuldbefreiung nach vorne verlegt. Die Möglichkeiten des Gläubigers überhaupt am Verfahren teilzunehmen, werden durch die Frist beschränkt. Für die Bewertung dieser Regelung im Hinblick auf den ordre public ist eine Interessenabwägung erforderlich. Um die Fortfiihrungschancen eines Unternehmens beurteilen und ausschöpfen zu können, ist es erforderlich, möglichst bald ein genaues Bild über die Finanzlage des Schuldners zu erhalten. Nur wenn Klarheit über den Schuldenstand besteht, kann ein geeignetes Verwertungs- oder Sanierungskonzept entwickelt und eine umfassende Schuldenregulierung erreicht werden. Die mit der Anmeldefrist und der zu ihrer Durchsetzung angeordneten Sanktion ver-

93 Eigentwn im verfassWlgsrechtlichen Sinne ist jedes vennögenswerte Recht, also auch (wirtschaftlich werthaltige) FordefWlgen. Ackmann, SchuldbefreiWlg durch Konkurs?,94. 94 Vgl. § 301 I Satz 2 InsO (RestschuldbefreiWlg) Wld § 254 I Satz 3 InsO (Plan).

126 Teil 1 - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

folgte Verfahrensbeschleunigung dient somit auch den Interessen der Gläubiger und ist vom Verfahrenszweck gedeckt. Die damit für (einzelne) Gläubiger verbundenen Nachteile sind grundsätzlich akzeptabel. Auch nach GesO gilt für verspätet angemeldete und nicht zugelassene Forderungen die Beschränkung des Nachforderungsrechts (§§ 14, 18 11 Satz 3 GesO).95 Problematisch ist allein die Länge der Frist und unter Umständen die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Ausländische Gläubiger müssen eine realistische Chance haben, ihre Forderungen anzumelden. 96 Im Ergebnis kann das Erlöschen einer Forderung wegen Versäumung der Anmeldefrist grundsätzlich anerkannt werden. 97

4. Fazit

Wirkungen der Schuldbefreiung unterliegen dem Insolvenzstatut.

V. Sicherheiten 1. Sicherheiten an Gegenständen aus dem Vermögen des Schuldners

Ohne eine Beschränkung der Rechte gesicherter Gläubiger ist eine Sanierung häufig nicht möglich. Zu diesem Zweck ist zunächst erforderlich, daß die Gläubiger während des Verfahrens am Herausziehen ihrer Sicherheiten - bzw. der Gegenstände an denen Sicherheiten bestellt sind - gehindert werden. So ist die (vorläufige) Weiterfiihrung eines Betriebes ohne die sicherungsübereigneten Produktionsmittel nicht möglich. In der Regel erstrecken Sanierungsverfahren daher das Rechtsverfolgungs- oder Vollstreckungsverbot auch auf gesicherte Forderungen98 . 95 Vgl. Wenzel, ZIP 1991, 425; zu Bedenken gegen diese Regelung: Smid, Gesamtvollstreckung, 131 tT.; ders. ZIP 1991, 981 fT.; Pape, ZIP 1992, 1289, 1290 ff.; zustimmend dagegen Haarmeyer/Wutzke/Förster, § 14 Rz. 5, 19 f.; LG Dresden, Beschluß v. 28.4.1994, ZIP 1994,961,966 (mit Ausfilhrungen zu Art. 14 GG). 96 Vgl. Kirchhof, WM 1993, 1401, 1403. 97 Vgl. für das französische Recht: OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.1989, ZlP 1989,1145,1147; zustimmend Flessner, EWiR 1989, 1023, 1024. 98 S.o. Teil 1, 1. Kap. VII.

V. Sicherheiten

127

Da ein Großteil der Forderungen im Normalfall gesichert ist, müßte eine Sanierung in vielen Fällen scheitern, wenn nicht auch gesicherte Gläubiger in die Schuldenbereinigung einbezogen \\iirden. Manche Insolvenzverfahren hindern daher die gesicherten Gläubiger nicht nur an der Realisierung ihrer Sicherheiten während des laufenden Verfahrens, sondern führen außerdem zu einer dauerhaften Beschränkung ihrer Rechte. 99

a) Anwendbares Recht Es stellt sich die Frage, welches Recht auf Sicherheiten anzuwenden ist. Sieht man zunächst von gesetzlichen Sonderregeln ab, kommt es darauf an, inwieweit es sich bei der Behandlung von Sicherheiten um insolvenzrechtsspezifische Wirkungen handelt. Zumindest für die Begründung und das Bestehen einer Sicherheit ist das nach dem IPR zu bestimmende Recht maßgebend (bei dinglichen Sicherheiten die lex rei sitae) 100 . Insolvenzrechtliche Beschränkungen von Sicherheitsrechten dienen nicht nur der Sanierung, sondern regeln auch die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger. Die Bevorzugung der gesicherten Gläubiger gegenüber den ungesicherten wird abgebaut. Unabhängig davon, ob man letzteres für wünschenswert hält, werden somit insolvenztypische Ziele verfolgtl0l . Demnach müßte aufgrund der kollisionsrechtlichen Grundnorm (§ 379 RegEInsO 1992) - das Insolvenzstatut darüber entscheiden, welche Rechte dem Inhaber einer Sicherheit im Insolvenzverfahren jeweils zustehen, ob z.B. eine abgesonderte Befriedigung zulässig ist 102 .

Favoccia spricht sich dafür aus, der lex fori concursus nur insoweit die Anerkennung zu versagen, als ein Verstoß gegen den ordre public vOrliegtl03 . Daß sich diese anerkennungsfreundliche Haltung durchsetzen wird, ist aber unwahrscheinlich. So vertritt z.B. Amold die Ansicht, daß - nach gegenwärtiger Rechtslage - ein ausländischer Konkursverwalter ein (an einem im Inland 99 Vgl. Flessner, Vorschläge Wld Gutachten, 403, 408 f. 100 Vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 95; Kirchhof, WM 1993, 1401, 1403; vgl. Hanisch, FS Lalive, 61, 63; ders., IPrax 1992, 187, 190 bei FN 42

m.N. 101 Favoccia, 79. Stamer beurteilt dagegen SonderW1gsrechte Wld Privilegien nach der lex causae bzw. lex rei sitae. BauriStamer Bd. 2, Rz. 37.11. 102 Vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 95; Favoccia, 86 f1, 97; Kirchhof, WM 1993,1401,1404; vgl. aber Aderhold, 281 f. FN 22 m.N. 103 Favoccia,87.

128 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im lnsolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

belegenen Gegenstand bestelltes) Sicherungsrecht entsprechend den in einem inländischen Verfahren geltenden Vorschriften zu beachten hat l04 .

b) Gesetzliche Bestimmungen, Entwürfe

Art. 18 I HS 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrags erklärt das Recht, einschließlich des Insolvenzrechts, am Belegenheitsort des Sicherungsgutes für anwendbar. lOS Beschränkungen der Sicherungsrechte sind demnach möglich, soweit das Recht des Lageortes dies vorsieht. Dagegen bestimmt § 390 I RegElnsO 1992: "Das Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Insolvenzmasse wird von der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens nicht berührt, wenn der Gegenstand zur Zeit der Eröffnung im Inland belegen war." 106 Damit wird dem ausländischen Verfahren insoweit schlicht die Wirkungserstreckung verweigert l07 . Flessner meint, zumindest nach deutschem Insolvenzrecht mögliche Wirkungen sollten anerkannt werden lO8 . Mittelbar kann der ausländische Insolvenzverwalter bzw. ein Gläubiger (§ 396 RegElnsO 1992) dies aber erreichen, indem er ein inländisches Parallelverfahren beantragt, in welches die gesicherten Gläubiger dann nach den Regeln des deutschen Insolvenzrechts einbezogen sind lO9 . Sinnvoller wäre es aber, die Zusatzkosten für ein Sekundärverfahren so weit wie möglich zu vermeiden. 110

Amold, lnolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 97,98. Art. 18 I HS I DÖKV: "Befmden sich einzelne Vennögensgegenstände oder bestimmte Vennögensmassen zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens in einem der beiden Vertragsstaaten, so beurteilt sich nach dem Recht dieses Staates, welche Aussonderungs-, Absonderungs- und sonstigen besonderen Rechte hinsichtlich dieser Vennögensgegenstände oder Vennögensmassen geltend gemacht werden können; ... ". dazu: Amold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag, 150; ders., lnsolvenzrechtsHandbuch, § 124 Rz. 29; kritisch zur Regelung: Favoccia, 104 tT., 108 tT.; zustimmend dagegen Aderhold, 282, sie schlägt vor, die Regel zu verallgemeinern. 106 Trunk weist mit Recht darauf hin, daß der Ausdruck "Recht an einem Gegenstand", so verstanden werden kann, daß nur beschränkte dingliche Rechte, nicht aber das Eigentum erfaßt werden sollen. Dann wären der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung nicht erfaßt, was jedoch kaum beabsichtigt sein kann. Trunk, KTS 1994, 33,42. 107 Vgl. Favoccia, 82. 108 F1essner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 207. 109 Begründung zu § 390 RegElnsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 244; Hanisch, R.L.R. 1993,43,47. 110 Vgl. Tnmk, KTS 1994, 33,43. 104

lOS

V. Sicherheiten

129

Über das anwendbare Recht entscheidet § 390 I RegElnsO 1992 nur insoweit, als die Geltung der lex fori concursus für einen bestimmten Bereich ausgeschlossen ist. Wenn eine Sicherheit nicht vom Insolvenzverfahren betroffen ist, bleibt auch für die Verwertung das Sachstatut maßgebend, das heißt die lex rei sitae und damit deutsches Recht. Ansonsten steht § 390 I RegEInsO 1992 einer Anwendung der lex fori concursus nicht unbedingt im Wege. Bei der Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens dürfte dies aber nur geringe praktische Bedeutung haben, da es dabei primär um im Inland belegene Sicherheiten geht. Das ausländische Insolvenzstatut ist aber dann anwendbar, wenn mit Sicherheiten belastete Gegenstände nach Verfahrenseröffnung nach Deutschland gelangen.

§ 390 RegElnsO 1992 enthält einseitige Kollisionsnormen 111 . Der extraterritoriale Geltungsanspruch für inländische Sicherungsrechte wird also nicht bertihrt. Für Beschränkungen von Sicherheiten im inländischen Insolvenzverfahren gilt die lex fori concursus, also deutsches Insolvenzrecht. Im Regierungsentwurf wird vom Ausland eine größere Anerkennungsbereitschaft erwartet als im umgekehrten Fall dem Ausland entgegengebracht wird 112 . Ob man daraus nun den Schluß ziehen sollte, § 390 RegElnsO 1992 im Sinne der Gerechtigkeit als allseitige Norm auszulegen, ist zweifelhaft. § 390 I entspräche dann Art. 4 I EG-Vorentwurf 1992 113 . Dadurch müßte nicht nur bei einem ausländischen, sondern auch bei einem inländischen Insolvenzverfahren, die Masse auf mit Sicherheiten belastete Vermögensgegenstände des Schuldners verzichten, wenn sich diese nicht im Eröffnungsstaat befinden. Insbesondere eine Reorganisation würde dadurch erschwert. 114 So wäre z.B. die Sanierung einer international operierenden Spedition schwierig, wenn deren im Ausland belegene LKW, welche mit Pfandrechten belastet sind, nicht in das Verfahren einbezogen würden. 115 Durch eine allseitige Anwendung des § 390 I RegElnsO 1992 würde der unerwünschte Effekt also noch ausgeweitet.

III Begründung zu § 390 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192,244; Hanisch, R.L.R 1993,43,46. 112 Kritisch Favoccia, 84 t1. Im Ergebnis entscheidet über die Anerkennung eines deutschen Verfahrens im Ausland allerdings nur das ausländische Recht, so daß die Gegenseitigkeit auf diesem Wege hergestellt werden kann. 113 Abgedruckt in ZIP 1992, 1198; vgl. auch Art. 14 Ziff. 2. a. EuRÜ: "The

liquidator cannnot per/orm in another Party an act which is: a) contrary to any security held by any person other than the debtor over land or other property established or recognised by the law of that party, ". 114 Vgl. Favoccia, 84; Hanisch, R.L.R 1993,43,46 f. IIS Hanisch bringt als Beispiel Pfandrechte an Schiffen oder Flugzeugen (Hanisch,

RL.R 1993, 43, 46 f.). Für die Belegenheit eines Schiffes kommt es - falls vorhanden - auf den Ort der Registereintragung an (Begründung zu § 390 RegEInsO 1992, BRDrucks. 1192, 243). vgl. auch Art. 4 II EG-Vorentwurf 1992: "Wenn ein Gegenstand in 9 Laut

130 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Für Rechte an Immobilien sieht § 390 11 RegElnsO 1992 eine weitere Regelung vor. "Die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens hat auf Rechte an unbeweglichen Gegenständen, die im Inland belegen sind, keine Wirkungen, die im deutschen Recht nicht vorgesehen sind."1l6 (Im EG-Vorentwurf 1992 gibt es keine vergleichbare Vorschrift). Im Gegensatz zu § 390 I werden Wirkungen des ausländischen Verfahrens nicht einfach ausgeschlossen, sondern nur durch das inländische Recht begrenzt. Da Absatz 11 den Absatz I wohl nur ergänzen, nicht aber für seinen Anwendungsbereich verdrängen soll, werden Beschränkungen von Sicherheiten an Immobilien nach dem RegElnsO 1992 nicht weitergehend anerkannt als bei Mobilien. 117

c) Mittelbare Auswirkungen au/Sicherheiten durch Forderungsverlust

Einwirkungen auf Sicherheiten sind auch mittelbar über eine Kürzung der zugrundeliegenden Forderung möglich. Beispiel: Ein anerkannter ausländischer Plan erläßt eine Forderung, "die gesichert ist durch Sicherungsübereignung oder Verpfändung an einer in Deutschland befindlichen Sache, durch Grundpfandrecht an einem deutschen Grundstück des Schuldners, durch Sicherungsabtretung oder Verpfändung einer gegen einen deutschen gerichteten Forderung des Gemeinschuldners. "118 Bei akzessorischen Sicherheiten hängt der Bestand der Sicherheit grundsätzlich vom Bestand der Hauptforderung ab. Soweit es sich nicht um akzessorische Sicherheiten handelt, könnte sich bei Wegfall der gesicherten Forde-

ein öffentliches Register eingetragen ist, gilt er als in dem Staat belegen, in dem das Register geführt wird." Auch Sicherungsrechte an Forderungen fallen unter § 390 RegEInsO 1992. Eine Forderung ist dort belegen, wo der Schuldner seine Hauptniederlassung bzw. seinen Wohnsitz hat (Begründung zu § 390 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192,243; vgl. auch Art. 3 a (neu) VE, Stellungnahmen und Gutachten, 147). Mit Sicherheiten belastete Forderungen des Gemeinschuldners gegen im Ausland ansässige Schuldner könnten bei allseitiger Anwendung des § 390 RegEInsO 1992 nicht (unberenzt) zur Masse gezogen werden. 11 Nach der Begründung zu § 390 RegEInsO 1992 (BR-Drucks. 1192,244) gewährleistet § 390 II (über § 390 I hinaus), daß unbewegliche Gegenstände nur mit dinglichen Rechten der deutschen Rechtsordnung belastet werden können. Dem deutschen Recht fremde Generalhypotheken und Superprivilegien, sowie Rückübertragungsansprüche werden abgewehrt. zustinunend Hanisch, R.L.R. 1993,43,47. 117 Wohl a.A. Tronk, KTS 1994,33,43. 118 Beispiel von Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 206.

V. Sicherheiten

131

rung aus dem Sicherungsvertrag eine Verpflichtung zum Verzicht auf die Sicherheit ergeben 119 . Die gleichen Gründe, die sich fiir eine Anerkennung direkter Beschränkungen anfuhren lassen, gelten auch fiir die Anerkennung mittelbarer Auswirkungen auf Sicherungsrechte l20 . Mit § 390 I RegElnsO 1992 und Art. 4 I EGVorenrnurf 1992 wäre dies jedoch nicht zu vereinbaren. Denn das Sicherungsrecht wird nach diesen Vorschriften von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt, das muß dann auch fiir mittelbare "Berührungen" gelten. Schon nach Art. 54 EGKÜ 1980 sind Fristen und Schuldnachlässe, die dem Schuldner in einem Vergleich oder Sanierungsverfahren gewährt werden, gesicherten und bevorrechtigten Gläubigern gegenüber unwirksam. l21 Die mittelbare Beschränkung einer Sicherheit kann einerseits dadurch verhindert werden, daß das Erlöschen der gesicherten Forderung nicht anerkannt wird. Andererseits kann das Bestehen der Forderung fiir die Sicherheit aber auch fingiert werden. Letzteres hat den Vorteil, daß dann, wenn die Sicherheit nicht aus dem Vermögen des Schuldners stammt, sondern von einem Dritten gestellt wird, der Schuldner von einem Forderungserlaß profitieren kann, ohne daß dadurch die Sicherheit verloren geht. Soweit es um die mittelbaren Auswirkungen auf im Ausland belegene Gegenstände geht, ist die lex fori concursus anwendbar.

2. Durch Dritte gestellte Sicherheiten

§ 390 I RegElnsO 1992 (ebenso Art. 4 I EG-Vorenrnurf 1992) regelt nur die Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens auf ein Sicherungsrecht an einem Gegenstand der Insolvenzmasse. Sicherheiten, die an Gegenständen Dritter bestellt sind, werden nicht erfaßt. Beispiel: Die Ehefrau des Gemeinschuldners eines ausländischen Insolvenzverfahrens hat zugunsten der Gläubiger ihres Mannes ihren in Deutschland belegenen Schmuck verpfändet. Mit dem im ausländischen Verfahren 119 Je nach AuslegwIg kann sich aus dem SichefWlgsvertrag aber auch ergeben, daß ein FordefWlgswegfall im Insolvenzverfahren unbeachtlich sein soll, also eine vom Bestand der FordefWlg unabhängige Garantie gewollt war. 120 Für die AnerkelUlung der FordefWlgsherabsetzung auch filr das Sicherungsrecht: Flessner, ZIP 1989, 749, 755; ders. Stellungnahmen und Gutachten, 201, 206 f; ders. Vorschläge und Gutachten, 403, 408 f; Favoccia, 79 ff.; a.A. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 127, § 123 Rz. 17,23. 121 Kritisch dazu: Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 408 f

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132 Teil I - 4. Kapitel: EntscheidWlgen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

angeordneten Erlöschen der Forderung (im Plan oder durch Restschuldbefreiung) könnte nun auch das Pfandrecht erloschen sein (§ 1252 BGB). Im Gegensatz zu Absatz I beschränkt sich § 390 11 RegElnsO 1992 nicht auf Immobilien, die zur Masse gehören, sondern giltfür alle im Inland belegenen unbeweglichen Gegenstände. Dem könnte man entnehmen, daß z.B. ein Grundpfandrecht am Grundstück eines Dritten nur durch einen Forderungserlaß im ausländischen Insolvenzverfahren beeinträchtigt werden könnte, wenn dies im deutschen Recht vorgesehen wäre, was aber gegenwärtig nicht der Fall ist (vgl. §§ 254 11, 301 11 InsO, 193 Satz 2 KO, 8211 VergIO). Zumindest persönliche Sicherheiten, wie die Bürgschaft, werden von § 390 RegElnsO 1992 nicht erfaßt. Daraus könnte nun gefolgert werden, daß das Erlöschen der Hauptforderung gegen den Gemeinschuldner aufgrund der Akzessorietät auch dem Bürgen zugute kommt. Die Beschränkung von Sicherheiten gegen Dritte läßt sich kaum mit der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger (aus dem Schuldnervennögen) oder der Sanierung des Schuldners begründen. Auch ist schwer einzusehen, warum z.B. im Falle einer Bankbürgschaft das Kreditinstitut entlastet werden soll, obwohl die Bürgschaft gerade :für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bestimmt war. (Allerdings könnten auch nichtakzessorische Garantieverträge vereinbart werden). Die Frage, ob sich die Kürzung einer Forderung auf die durch einen Dritten gestellte Sicherheit auswirkt, stellt sich erst dann, wenn dies vom Insolvenzstatut überhaupt vorgesehen ist. So bestimmt § 524 (f) des amerikanischen Bankruptcy Code, daß Mitschuldner und Bürgen von einer discharge nicht erfaßt werden. Dagegen schlägt der Verlust der Hauptforderung im französischen redressement judiciaire auch auf die Bürgschaftsforderung durch 122 . Wenn Sicherheiten an Gegenständen der Insolvenzmasse nicht von der Eröffnung des ausländischen Verfahrens betroffen werden, spricht dies dafür, daß durch Dritte gestellte Sicherheiten, die im Inland belegen sind l23 , erst recht nicht erfaßt werden. Daher kommtfür eine Beschränkung der Anerkennung eine entsprechende Anwendung des § 254 11 Satz 1 InsO in Betracht (vgl. auch §§ 301 11 InsO, 193 Satz 2 KO, 8211 VergIO): "Die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Schuldners sowie die Rechte dieser Gläubiger an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehö-

122 Ziemu, 166.

123 Belegen ist eine ForderWlg dort, wo der Schuldner seine Hauptniederlassung bzw. seinen Wohnsitz hat. BegründWlg zu § 390 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1/92, 243; vgl. auch Art. 3 a (neu) VE, StellWlgnahrnen Wld Gutachten, 147.

VI. Rangfolge, Privilegien

133

ren, oder aus einer Vormerkung, die sich auf solche Gegenstände bezieht, werden durch den Plan nicht berührt."

VI. Rangfolge, Privilegien Grundsätzlich bestimmt sich nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, welchen Rang Forderungen untereinander haben und in welcher Reihenfolge sie bei einer Verteilung zu befriedigen sind 124 . Damit richtet sich also nach dem Insolvenzstatut, ob ein Anspruch als Masseforderung oder nur als einfache Insolvenzforderung anzusehen ist 125 . Auch gegen eine Anerkennung der besonders in den romanischen Rechtsordnungen vorgesehenen Vorrechte oder Privilegien bestehen keine grundsätzlichen Bedenken 126 . Bei Arbeitnehmerforderungen wollen manche Autoren jedoch eine Ausnahme machen. Zur "Wahrung des sozialen Besitzstandes" dürften nationale Vorschriften des Arbeitsrechts nicht durch die Vorschriften der ausländischen lex fori concursus überlagert werden 127 . Aderhold will die Herausgabe von Inlandsvermögen an einen Auslandskonkurs allgemein davon abhängig machen, daß die inländischen Arbeitnehmer einem dem vom deutschen Recht gewährten gleichwertigen Schutz genießen 128 . Praktische Relevanz hat die Behandlung der Arbeitnehmerforderungen vor allem bei unselbständigen Niederlassungen des Gemeinschuldners im Inland. Handelt es sich dabei um einen größeren Betrieb, kann die Eröffnung eines inländischen Sonderinsolvenzverfahrens lohnen. In diesem Fall wäre der Schutz der Arbeitnehmer nach deutschem Recht ohnehin gewährleistet. 129

124 Vgl. Art. 19 I DÖKV; Art. 3 III f) g) EG-Entwurf 1992, abgedruckt in ZIP 1992,1198. 125 Aderhold, 293; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 114, 127; v. Oertzen, 108 ff. 126 Vgl. Summ, 75; vgl. SpeIlenberg, Stellungnahmen und Gutachten, 196 (Eine Gläubigerrangfolge ist an sich noch nicht ordre public-widrig). 127 Ebenroth, ZZP 1988, 121, 140. 128 Aderhold, 290; vgl. Art. 1911 DÖKV. 129 Vgl. v. Oertzen, 111 ff.; siehe zur Behandlung von Forderungen des Fiskus: Aderhold, 291; v. Oertzen, 110 f.; vgl. Art. 19 III DÖKV.

134 Teil I - 4. Kapitel: EntscheidlUlgen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

VII. Masse Unter dem Begriff der Masse wird im folgenden das schuldnerische Vennögen bezeichnet, welches Gegenstand eines Insolvenzverfahrens ist 130 . Der Umfang der Masse richtet sich nach dem Recht des Eröffnungsstaates. Das Insolvenzstatut regelt also, welche Vermögensteile des Schuldners zur Masse gehörenBI und ob der Neuerwerb erfaßt ist 132 .

VIII. Einzelrechtsverfolgung 1. Rechtsverfolgungsverbot

Die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der individuellen Rechtsverfolgung oder Einzelzwangsvollstreckung nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unterliegt als insolvenztypische Rechtsfolge (vgl. § 379 RegEInsO 1992) grundsätzlich dem Insolvenzstatut. Abweichend von diesem Grundsatz bestimmt § 237 KO, daß auch nach Konkurseröffnung im Ausland die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen des Gemeinschuldners zulässig ist. 133 Nach der restriktiven Auslegung des BGH gilt dies jedoch nur für die Zwangsvollstreckung aus bei Verfahrenseröffnung bereits bestehenden Titeln. 134 Art. 17 des Vorentwurfs der InsO erklärt in gewissem Umfang die Einzelrechtsverfolgung im Inland für zulässig 13 .5 . Eine solche Einschränkung der allgemeinen Verweisung auf die lex fori concursus wurde in den RegEInsO

130 Vgl. die engere DefInition in Art. I a III EG-Vorentwurf 1992, abgedruckt in ZIP 1992, 1198. 131 Eine Ausnalune gilt fur Regeln, die zum Schutz des Schuldners Teile des Vermögens von der Zwangsvollstreckung ausnehmen. "Soweit im Inland belegenes Vermögen des Schuldners in Rede steht, richtet sich die Beschränkung der Konkursmasse aus sozialen Gründen nach inländischem Recht." Aderhold, 262 f.; Summ, 59 f.; v. Oertzen, 77; vgl. Art. 11 DOKV. 132 Vgl. Art. 3 lllb)EG-Vorentwurf1992; Aderhold, 161 ff.;Summ; 58 ff.; v. Oertzen, 76 ff. 133 Die GesO enthält keine entsprechende Vorschrift. Aderhold sieht daher keinen Anlaß, § 237 KO auch in den neuen Ländern anzuwenden (Aderhold, 247 11.). a.A. Arnold, Nachtrag Insolvenzrechts-Handbuch, XI A Rz. 27 ff. 134 BGH, Urteil v. 11.7.1985, ZIP 1985, 944, 949 = BGHZ 95, 256, 270; Aderhold, 242; Habscheid, Edgar J., KTS 1989,593,606; Wenner, KTS 1990,429, 432; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 38. 13.5 Abgedruckt in StelllUlgnalunen lUld Gutachten, 8.

VIII. Einzelrechtsverfolgung

135

1992 bzw. das EGInsO jedoch nicht übernommen 136 . Auch nach dem EGVorentwurf 1992 richten sich die Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens auf Einzelverfolgungsmaßnahmen nach dem Staat der Verfahrenseröffnung. Dagegen sollen gemäß Art. 11 Ziff. 2 EuRÜ auch nach Konkurseröffnung in einem Vertragsstaat Einzelzwangsvollstreckungen in einem anderen Vertragsstaat noch innerhalb von zwei Monaten nach Publikation der Ernennung eines Konkursverwalters für bestimmte Gruppen von Gläubigem zulässig bleiben. 137 Flessner hat sich gegen eine schrankenlose Anerkennung der Sperrwirkung eines ausländischen Insolvenzverfahrens ausgesprochen. Dadurch verweise man inländische Gläubiger an das ausländische Konkursforum, wodurch ihr legitimes Vertrauen in bestehende Zuständigkeiten mißachtet würde. Aufgrund des inländischen Gerichtsstandes könne ein Gläubiger auch mit der Vollstreckbarkeit im Inland rechnen. Wenn bei Konkurseröffnung eine inländische Zuständigkeit und inländisches Schuldnervermögen vorhanden war, soll deshalb die Einzelrechtsverfolgung im Inland möglich sein. 138

Das Vertrauen in die inländische Zuständigkeit und Vollstreckung ist jedoch schon dann ausreichend beachtet, wenn der betroffene Gläubiger ein inländisches Sekundärverfahren beantragen kann. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, sich trotz der Insolvenz des Schuldners und im Gegensatz zu anderen (im Ausland ansässigen Gläubigem) voll aus dem Inlandsvermögen befriedigen zu können, gibt es nicht. 139 Es ist aber denkbar, daß es den Erfolg eines ausländischen Hauptinsolvenzverfahrens weniger beeinträchtigt, bestimmten schutzwürdigen Gläubigem die Einzelrechtsverfolgung zu gestatten, als ein (kostenaufwendiges) Sekundärverfahren zu eröffnen, an dem sämtliche Gläubiger - auch die im Ausland ansässigen - teilnehmen dürfen. Denn dann wäre der Insolvenzverwaltung des ausländischen Verfahrens zunächst das gesamte inländische Vermögen entzogen. Die Erhaltung internationaler Unternehmen wäre dann erschwert. Soweit der Geltungsanspruch des inländischen Sekundärverfahrens reicht, kann ein aus136 BegründWlg zwn RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192, 238. Auch nach dem DÖKV richtet sich die Zulässigkeit von Maßnahmen der Einzelrechtsverfolgung nach dem Recht des EröffnWlgsstaateS. Aderhold, 248. 137 Aderhold 248 138 Flessner: ZIP '1989, 749, 753; Flessner, FS Heinsius, 111, 119 ff.; vg1. Flessner/Schulz, IPrax 1991, 162, 164. 139 Das Problem "unkontrollierbarer Sondervortei1e der inländischen Gläubiger" sieht auch Flessner (ZIP 1989, 749, 754). Trotz Zulässigkeit der Einzelrechtsverfolgung könnte die Gleichheit hergestellt werden, indem der die Quote übersteigende Teil an das ausländische Verfahren abgeliefert werden müßte. zur Herausgabepflicht vgl. z.B. Leipold, FS Schwab, 289, 306.

136 Teil 1 - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

ländischer Insolvenzplan keine Wirkungen entfalten. Die individuelle Rechtsverfolgung einzelner Gläubiger steht dagegen der Anerkennung eines Insolvenzplans nicht entgegen. 140 Ein Vorteil verbleibt jedoch nur dann, wenn nicht das gesamte inländische Vennögen durch die Einzelverfolgung aufgezehrt wird. Ansonsten läuft die Anerkennung weitgehend leer. Flessner meint, es sei vorteilhaft, wenn sich der ausländische Verwalter mit schutzwürdigen lokalen Gläubigergruppen individuell einigen könne, ohne im Nichteinigungsfall ein komplettes Sekundärverfahren befürchten zu müssen. 141 Allerdings hat ein Gläubiger auch kein Interesse an einem freiwilligen Forderungsverzicht, wenn er sich aus dem inländischen Vennögen vollständig befriedigen kann. Wenn ein Gläubiger vom ausländischen Verwalter aber mindestens das erhält, was er auch in einem inländischen Sekundärverfahren erwarten könnte, wäre er wohl eher bereit, auf ein solches Verfahren zu verzichten.

Letztlich erscheint es sinnvoll, gegebenenfalls den Mehraufwand eines Sekundärverfahrens hinzunehmen, und dessen Nachteile durch Kooperation mit dem Hauptverfahren auszugleichen l42 . Dadurch werden die Interessen inländischer Gläubiger ausreichend geschützt, ohne den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verletzen. Im Ergebnis ist es nicht erforderlich, bestimmten Gläubigergruppen die Einzelrechtsverfolgung im Inland zu gestatten.

2. Arrest

Sind trotz grundsätzlicher Beachtlichkeit eines ausländischen Rechtsverfolgungsverbots noch Sicherungsmaßnahmen im Inland möglich? Mit der Zulässigkeit von Arresten nach Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens hat sich der BGH im Zusammenhang mit der Krise der

Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 202 f. Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 202 f.. Um die Eröflhung eines Sekundärverfahrens weitgehend auszuschließen, müßte der Kreis der Gläubiger, die ein Sekundärverfahren beantragen dürfen, dem Kreis der Gläubiger entsprechen, die zur Einzelrechtsverfolgung im Inland berechtigt sind. 142 S.u. Teil 1,5. Kap. 140 141

VIII. Einzelrechtsverfolgung

137

amerikanischen Reederei United States Lines, Inc. (USL) in unterschiedlichen Entscheidungen auseinandergesetzt. 143 Am 24.11.1986 wurde:fiir die USL in New York ein Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 BC eröffnet. Die USL hatte Zweigniederlassungen und Vennögenswerte in verschiedenen Ländern, unter anderem auch in Deutschland. Kurz nach Verfahrenseröffnung im Ausland, aber noch vor der Eröffnung eines inländischen Sekundärverfahrens, ergingen in Deutschland mehrere Arrestbefehle gegen die USL. Daraufhin wurden Geldforderungen der USL gegen Drittschuldner, ein Anspruch auf Herausgabe von Bunkeröl sowie zahlreiche Container gepfändet. Der Verwalter des über die Zweigniederlassung der USL in Deutschland eröffneten Sekundärverfahrens wandte sich gegen diese Maßnahmen. Der BGH konnte aber sowohl in seinem Urteil vom 1l.l.1990 als auch im Urteil vom 11.7.1991 die grundsätzliche Zulässigkeit von dinglichen Arresten offenlassen l44 . Die jeweiligen Arrestbefehle waren nicht aufgehoben worden. Somit waren die daraufberulIenden Pfändungen wirksam (wenn auch gegebenenfalls anfechtbar gemäß § 30 KO).145 Der Umfang des Rechtsverfolgungsverbots richtet sich nach der lex fori concursus. Ist nach dem maßgebenden Insolvenzstatut der Arrest unzulässig l46 , muß dies grundsätzlich auch im Inland beachtet werden. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine besondere Bestimmung den Arrest zuläßt. Eine solche Ausnahme könnte § 237 KO darstellen. Wenn § 237 KO aber nur die Vollstreckung aus bestehenden Titeln rechtfertigt, dürfte die Erwirkung von Arresten kaum von § 237 KO gedeckt sein. 147 Zumindest InsO und EGInsO erklären Arreste nach Eröffnung eines anerkennungsfähigen Insolvenzverfahrens nicht für zulässig. Zu überlegen ist aber, ob es - unabhängig von der aktuellen Rechtslage rechtspolitisch sinnvoll wäre, Sicherungsmaßnahmen trotz ausländischem Insolvenzverfahren zuzulassen. Zunächst ist fraglich, ob diese beschränkte

143 BGH, Urteil v. 11.1.1990, KTS 1990,461 = ZIP 1990,246 = ZZP 1992,212 mit Anm. Taupitz, ZZP 1992,218; BGH, Urteil v. 11.7.1991, ZIP 1991, 1014 = WM 1991,1570 =RIW 1991,769. 144 Vgl. Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 296 FN 13. 145 BGH, Urteil v. 11.1.1990, KTS 1990,461,463; BGH, Urteil v. 11.7.1991, ZIP 1991, 1014, 1017; F1essner, EWiR 1991, 1107, 1108; Flessner/Schulz, IPrax 1991, 162, 164, 166. 146 So auch die Regelung in §§ 14 I KO, 89 InsO; vgl. §§ 100, 12 ReGEInsO 1992. 147 Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 307; vgl. Aderhold, 243; vgl. F1essnerlSchulz, IPrax 1991, 162, 163.

138 Teil 1 - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

Nichtanerkennung eines ausländischen Rechtsverfolgungsverbots mit der Konzeption des dinglichen Arrests vereinbar wäre. Der Arrest soll gemäß § 916 I ZPO die Zwangvollstreckung wegen eines Zahlungsanpruchs sichern. Das setzt voraus, daß im Inland über diesen Zahlungsanspruch überhaupt ein vollstreckbarer Titel erlangt werden kann. Gibt es jedoch wegen der Anerkennung eines ausländischen Rechtsverfolgungsverbots keine vollstreckbaren Titel mehr, braucht man deren Vollstreckbarkeit auch nicht mehr zu sichern. 148 Andererseits bedeutet die grundsätzliche Anerkennung eines Insolvenzverfahrens noch nicht, daß das damit verbundene Rechtsverfolgungsverbot auf Dauer und gegenüber sämtlichen Gläubigern anerkannt wird. Gerade bei Sanierungsverfahren ist zu Beginn noch nicht abzusehen, ob seine Ergebnisse - etwa ein Insolvenzplan - akzeptabel sein werden. Die Nichtanerkennung eines Plans könnte dazu fUhren, daß (benachteiligten) Gläubigern die Einzelrechtsverfolgung wieder gestattet wird. Es ist aber auch möglich, daß ein Insolvenzverfahren (z.B. wegen Masseunzulänglichkeit) eingestellt wird, ohne daß ein Insolvenzplan zustandegekommen oder das Schuldnervermögen verteilt worden wäre. 149 Trotz der Anerkennung eines ausländischen Insovenzverfahrens, ist also nicht ausgeschlossen, daß ein Gläubiger nach Wegfall des Rechtsverfolgungsverbots einen vollstreckbaren Titel im Inland erlangen könnte. Ein Arrest wäre somit nicht von vornherein sinnlos. Stellt sich das ausländische Verfahren schließlich als insgesamt anerkennungsfähig heraus oder wird ein inländisches Sekundärverfahren eröffnet, kann das arrestierte Vermögen an den ausländischen bzw. inländischen Verwalter herausgegeben werden. ISO Flessner ist der Ansicht, daß der vorläufige Rechtsschutz im Inland fiir die Gläubiger notwendig und fiir das ausländische Insolvenzverfahren unschädlich sei 151. Dies ist zweifelhaft. Arreste können die vorläufige Fortfiihrung und Sanierung eines Unternehmens erschweren. So ist der Geschäftsbetrieb einer 148 Vgl. Flessner, FS Merz, 93, 101; Aderhold, 244 FN 11; Thieme, RabelsZ 37 (1973), 683, 702. 149 Otte ist jedoch der Meinung: "Der so konstruierte Fall [Abbruch, Fehlschlag oder Nichtanerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens] erscheint derart konturlos, das ein Arrestgrund entweder inuner oder eigentlich nie geltend gemacht werden könnte." Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 313. ISO Flessner, FS Merz, 93, 102; vgl. PieIon, 95 f. ISI Flessner, FS Merz, 93, 104. Flessner verweist auch auf die Zulassung von Sicherungsmaßnahmen in England, das in der Anerkennung von Konkurswirkungen immer besonders liberal gewesen sei. Flessner, FS Merz, 93, 96; Flessner/Schulz, IPrax 1991, 162, 164; zur Situation in England: Riesenfeld, FS Merryman, 409, 415 f.

VIII. Einzelrechtsverfolgung

139

Reederei behindert, wenn ihre Schiffe im Hafen festgehalten werden. Auch die Pfändung von Forderungen entzieht dem Unternehmen Kapital, das fiir den Betrieb wichtig sein kann. Durch Arreste wird die Entscheidung über die Anerkennung faktisch verzögert. Der Insolvenzverwalter des ausländischen Verfahrens kann über die arrestierten Vermögenswerte zumindest zeitweise nicht disponieren. Ob dieses Vermögen der Insolvenzmasse überhaupt zur Verfiigung steht, hängt dann von einer abschließenden Bewertung der Verfahrensergebnisse ab. Grundsätzlich ist fiir den Schutz inländischer Gläubiger ein inländisches Sekundärverfahren ausreichend. Außerdem wird durch ein solches Verfahren das inländische Vermögen nicht schlicht eingefroren, sondern kann, sofern die Verwalter von Haupt- und Sekundärverfahren kooperieren, fiir die Reorganisation des gesamten Unternehmens genutzt werden.

atte begründet dagegen die Notwendigkeit des inländischen Vermögensarrestes gerade mit der Möglichkeit inländischer Sekundärverfahren. "Wenn schon ein System von Partikularkonkursen aufgebaut wird, dann ist dessen Sicherung notwendig". atte befiirchtet, noch vor Eröffnung eines inländischen Verfahrens könnten die im Inland belegenen Vermögenswerte vom ausländischen Verwalter abgezogen werden. Es gelte den Partikularkonkurs vor dem Hauptkonkurs zu schützen. "Auf die Beschlagswirkung eines inländischen Eröffnungsbeschlusses zu warten, kann nach gegenwärtiger Rechtslage wertvolle Zeit kosten"152 . Insolvenzrechtliche Sicherungsmaßnahmen (§ 106 KO, § 21 InsO) stünden im Ermessen des Gerichts. Anträge von Gläubigem würden nur als Anregung aufgefaßt. atte schlägt daher de lege ferenda vor, zur Sicherung des Inlandsverfahrens innerhalb von zwei Monaten nach dem ausländischen Eröffnungsbeschluß den privaten Arrest zuzulassen. Bei Eröffnung eines inländischen Verfahrens könnten die konkurssichernden Pfandrechte durch Anfechtung vernichtet werden, so daß das arrestierte Vermögen letztlich zur gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zur Verfiigung stehe. Werde im Inland innerhalb der Frist kein Konkursantrag gestellt, sollten die vollständigen Wirkungen des Konkursstatuts einsetzen, es sei denn der Gläubiger könne die Gefahr der Einstellung oder Nichtanerkennung des Auslandsverfahrens geltend machen. 153 atte will die Erwirkung des Arrestes nicht von der gleichzeitigen Stellung des Eröffnungsantrages abhängig machen. Die Gläubiger sollen ausreichend Zeit haben, um sich fiir die Teilnahme am ausländischen Insolvenzverfahren oder fiir die Stellung eines Eröffnungsantrages im Inland zu entscheiden. Dies 152 153

Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 304. Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 323.

140 Teil I - 4. Kapitel: Entscheidungen im Insolvenzverfahrenleinzelne Rechtsfolgen

hat den Vorteil, daß ein Gläubiger zunächst das Risiko des ausländischen Insolvenzverfahrens prüfen kann, ohne vorsichtshalber direkt ein inländisches Verfahren zu beantragen. MöglicheIWeise können dadurch überflüssige Sekundärverfahren venrueden werden. Allerdings besteht auch die Gefahr, daß Arreste erwirkt werden, ohne daß es zu einem inländischen Verfahren kommt und damit der Arrest nur eine Verzögerung des ausländischen Hauptverfahrens bedeutet. Dieser Nachteil kann aber hingenommen werden, wenn die Frist, in der der Arrest in diesem Falle wirkt, kurz und überschaubar ist. Die von alte vorgeschlagene Frist von zwei Monaten erscheint noch vertretbar. Soweit er jedoch auf die Gefahr der Einstellung oder Nichtanerkennung des ausländischen Verfahrens abstellt, kann daraus eine erhebliche faktische Verzögerung der Anerkennung resultieren. Denn über die endgültige Anerkennung der gesamten Verfahrenswirkungen (z.B. Plan) kann häufig erst am Verfahrensende, das heißt möglicheIWeise nach Monaten oder sogar Jahren entschieden werden. Wird kein inländisches Verfahren beantragt, sollte der Vermögensarrest daher allein durch Fristablauf entfallen. Ein inländisches Sekundärverfahren kann inländische Gläubiger nur dann schützen, wenn zum Eröffnungszeitpunkt überhaupt noch Schuldnervermögen im Inland vorhanden ist. Da die Beschlagswirkung des inländischen Verfahrens nicht mit dem Eröffnungsantrag eines Gläubigers eintritt, sind Sicherungsmaßnahmen erforderlich. Neben Maßnahmen, die das Gericht von Amts wegen ergreift, kann es auch sinnvoll sein, die private Initative (Arrestantrag) betroffener Gläubiger zu nutzen. Allerdings darf dies nicht zu einer erheblichen Verzögerung der Anerkennung führen. Der Vermögensarrest sollte kein Mittel sein, um die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren faktisch von ihrem Verfahrensergebnis abhängig zu machen. Sofern ein Gläubiger kein inländisches Verfahren beantragt, trägt er das Risiko, daß trotz der Nichtanerkennung eines verfahrensbeendenden Vergleichs oder Plans eine mittlelWeile wieder zulässige Einzelvollstreckung im Inland scheitert, da inzwischen alle Vermögenswerte des Schuldners zum ausländischen Verfahren gezogen worden sind. . Die Sicherung eines zu elWartenden inländischen Sekundärverfahrens ist sinnvoll. Eine Behinderung des ausländischen Insolvenzverfahrens durch Maßnahmen zur Sicherung eines ungewissen und wenig wahrscheinlichen zukünftigen Rechts zur Einzelvollstreckung im Inland ist jedoch nicht gerechtfertigt.

5. Kapitel

Einheit und Pluralität I. Folgen von Einheit oder Pluralität Das Mehrheitsprinzip läßt (gegenständlich beschränkte) Parallelverfahren 1 zu. Nach dem Einheitsprinzip wird dagegen über das Vermögen des Gemeinschuldners nur ein Insolvenzverfahren eröffnet. 2 Letzteres bietet gerade für Verfahren, die die Erhaltung eines Unternehmens als Einheit bezwecken, erhebliche Vorteile3 . Durch parallele Liquidationsverfahren kann ein Teil des Schuldnervermögens nicht zur Reorganisation genutzt werden. Selbst parallel laufende Sanierungsverfahren haben den Nachteil, daß eine einheitliche Verwaltung und Schuldenbereinigung nicht möglich sind. Zudem dürften mehrere Insolvenzverfahren höhere Verfahrenskosten4 bewirken, was für eine Sanierung nicht förderlich ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Einheit des Sanierungsverfahrens wünschenswert. Die Einheit eines verteilenden Liquidationsverfahrens beschränkt dagegen die Möglichkeiten der Sanierung. Denn die Eröffnung eines partiellen Sanierungsverfahrens über sanierungsfähige Teile eines Unternehmens wäre nicht möglich. 5 Ziel einer "sanierungsfreundlichen" Regelung müßte es also sein, einerseits bei Sanierungsverfahren das Einheitsprinzip möglichst weitgehend zu gewährleisten - Parallelverfahren also zu vermeiden. 6 Andererseits sollten bei Liqui1 Für auf das Inland beschränkte Verfahren werden die wlterschiedlichsten Begriffe angeboten, die zwn Teil auch unterschiedliche Verfahrenstypen bezeichnen. vgl. zur Bergriffsbildung: Thieme, Stellungnahmen und Gutachten, 212, 213 f, 244 f 2 Zu den Prinzipien: Hanisch, ZIP 1994, 1 ff.; Hanisch, Probleme des UR, 9, 15 ff.; Thieme, Vorschläge und Gutachten, 213, 230 f 3 Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 405; Hanisch, Probleme des UR, 9,25 f; ders. ZIP 1994, 1,2. 4 Zur Kostenvervielfältigung: Hanisch, Probleme des UR, 9,24. 5 Flessner, Vorschläge und Gutachten, 403, 406; Stummel, 123, 124. 6 In diesem Sinne Wenner, KTS 1990,429,434: "Handelt es sich beim Hauptverfahren wn ein Sanierungsverfahren, so ist der beschränkte Inlandskonlrurs Elefant im Porzellanladen. Der Gedanke, Sanierungen aus dem Anwendungsbereich von § 238 KO ausZWlehmen verdient daher Sympathie."; Jayme, FS Riesenfe1d, 117, 127; vgl. auch Hanisch, Probleme des UR, 9, 26; Breitenstein, Rz. 224: "Das bei internationalen

142

Teil I - 5. Kapitel: Einheit und Pluralität

dationsverfahren beschränkte Sekundärverfahren zulässig sein, um wenigstens teilweise sanieren zu können. Allerdings dürfte das Einheitsprinzip gerade bei Sanierungsverfahren, welche mitunter den Gläubigem erhebliche Opfer zumuten, schwer durchzusetzen sein. Schließlich bedeutet die Möglichkeit eines beschränkten Sekundärverfahrens, das sich nach heimischem Insolvenzrecht richtet, einen Schutz der (inländischen) Gläubiger. Dadurch wird die Anerkennung des ausländischen Verfahrens insoweit beschränkt, als der inländische Geltungsanspruch des Zweitverfahrens reicht. Gerade bei Sanierungsverfahren kann dieser Schutz fiir die Gläubiger nützlich sein. Außerdem wäre es aus Sicht der Gläubiger zumindest merkwürdig, wenn ihnen bei dem Verfahren, das mehr Opfer für sie vorsieht, der Schutz verweigert wird, während die Inlandswirkung des für sie in der Regel günstigeren Verfahrens, durch ein inländisches Sanierungsverfahren beschränkt werden kann. Letztlich entscheidend ist aber auch hier, daß eine abstrakte, idealtypische Differenzierung von sanierenden und verteilenden Verfahren praktisch nicht durchführbar ist. Der Entwurf des EGKÜ 1980 sollte das Einheitsprinzip möglichst weitgehend verwirklichen (Art. 2 EGKÜ 1980). Der neue Vorentwurf von 1992 ist von diesem ehrgeizigen Ziel jedoch abgerückt und schließt nunmehr die Eröffnung eines Sekundärverfahrens in einem anderen Vertragsstaat nicht mehr aus? Das Abkommen des Europarats sieht in Kapitel Sekundärinsolvenzverfahren vor9 .

m8

die Zulässigkeit von

Auch das autonome deutsche Recht läßt "Sonderinsolvenzverfahren über das Inlandsvermögen" zu (Art. 102 III EGInsO; §§ 22 11 GesO, 238 KO; vgl. §§ 393 ff. RegElnsO 1992). Dagegen verwirklicht der deutsch-ästerreichische Konkursvertrag in seinem Anwendungsbereich die Einheit des Konkurses (vgl. Art. 1,3 DÖKV)10. AnKonkursen praktikable Konzept des Hauptkonkurses mit einem oder mehreren Hilfskonkursen kann jedoch bei internationalen Nachlassverträgen nicht angewendet werden. Es bedarf hier eines einzigen zentralen Verfahrens nach einem einzigen massgebenden Recht." vgl. auch Breitenstein, Rz. 339 ff., 342. 7 Auch der deutsche Rat hält in seiner Stellungnahme zum Entwurf von 1980 die Verwirklichung des Einheitsprinzips vorerst nicht fitr erforderlich. Vorschläge und Gutachten, 414. 8 Gegen Kapitel m ist nach Art. 40 allerdings ein Vorbehalt möglich. 9 Hanisch, ZIP 1994, 1,8. 10 Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 124 Rz. 2. Gemäß Art. 26 DÖKV ist der Vertrag nicht auf Verfahren über Versicherungsunternehmen und Kreditinstitute anzuwenden, die in einem Vertragsstaat behördlicher Aufsicht unterliegen. Konflikte der Aufsichtsbehörden, die entstehen können, wenn ein Unternehmen in beiden Ländern

I. Folgen von Einheit oder Pluralität

143

gesichts dessen, daß es sich hierbei um einen bilateralen Vertrag zwischen Ländern mit einer ähnlichen Rechtsordnung handelt, dürfte der DÖKV aber kein verallgemeinerungsfähiges Modell - etwa fiir die EU - sein. Sowohl im autonomen deutschen Recht als auch in multinationalen Konventionen wird sich wohl das Pluralitätsmodell, welches neben dem Hauptverfahren beschränkte Sekundärverfahren zuläßt, durchsetzen. 11 Die Nachteile dieses Modells können zum Teil durch eine Koordination von Haupt- und Sekundärverfahren ausgeglichen werden. 12 So sieht der RegElnsO 1992 die Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter des ausländischen und des inländischen Verfahrens vor (§ 398 RegElnsO 1992). Das Hauptverfahren soll lider zentrale Punkt der gesamten Insolvenzbereinigung" 13 bleiben. 14

Art. 26 EG-Vorentwurf 1992 eröffnet die Möglichkeit, die Liquidation im Sekundärverfahren auf Antrag des Verwalters des Hauptinsolvenzverfahrens zeitlich beschränkt auszusetzen. Dadurch sollen Rettungsbemühungen im Hauptverfahren, die z.B. auf den Abschluß eines liquidationsabwendenden Vergleichs oder Plans zielen, unterstützt werden 15 .

tätig wird und in jedem Land der Aufsicht untersteht, sollen so vermieden werden. Die Ausklammerung verhindert, daß Sanierungs- und Stützungsmaßnahmen im einen Vertragsstaat durch Stellung des Konkursantrages im anderen Vertragsstaat zunichte gemacht werden. Amold, Der deutsch-ästerreichische Konkursvertrag, 208. 11 Ein einheitliches Insolvenzverfahren über ein multinationales Unternehmen, das aus rechtlich selbständigen Gesellschaften besteht, ist ohnehin nicht möglich. Hanisch, Probleme des llR, 9, 26: "Für die Konzern-Insolvenz ist die Mehrheit paralleler Verfahren über die einzelnen selbständigen Konzemmitglieder nach dem jeweiligen Recht ihres Geschäftszentrums unvermeidlich." siehe auch Teil 1, 5. Kap. ill. 12 vgl. Breitenstein, Rz. 399. Ebenroth hält dagegen das Pluralitätsmodell für "praktisch weder etftzient noch realisierbar." 1m Zusammenhang mit der Qualiftkation der französischen action en comblement du passifverweist er auf die Schwierigkeiten, die mit einem gegenseitigen und mehrfachen Konkursteilnahmerecht verbunden sind. Ebenroth, KTS 1988, 19,26. 13 Hanisch, R.L.R. 1993,43, 54. 14 Auch Volken hält ein System koordinierter aber dezentral geführter Verfahren für sinnvoll. Bei den Sekundärverfahren müsse aber vermieden werden, daß sie in einen vollständigen Parallelkonkurs ausuferten, wie dies im EuRÜ und im Rahmen der deutschen Reform vorgesehen sei. "Ein richtig verstandenes Sekundärverfahren ist im Grunde ein Rechtshilfeverfahren in Konkurssachen. " Der Rechtshilfelösung nach dem Vorbild der US-amerikanischen ancillary proceedings und des schweizerischen "Minikonkurses" (vgl. unten Teil 1,5. Kap. ll. 2. a) gehört nach seiner Ansicht die Zukunft. Volken, Beiträge zum europäischen Recht, 261, 272 f 15 Die Relevanz von Art. 26 EG-Vorentwurf 1992 für die Sanierung von Unternehmen hängt allerdings davon ab, inwieweit das Abkommen überhaupt Verfahren erfaßt, die auch die Liquidation vermeiden können.

144

Teil 1 - 5. Kapitel: Einheit und Pluralität

Probleme können auftreten, wenn die Ergebnisse im Hauptverfahren und Sekundärverfahren divergieren. So ist denkbar, daß beide Verfahren mit Insolvenzplänen enden, welche jedoch die gleichen Forderungen in unterschiedlichem Maße herabsetzen. In seiner Stellungnahme zum Vorentwurf der InsO meint Flessner: "Die Lösung für verbleibende Divergenzfälle müßte wohl darin bestehen, dem inländischen Verfahrensergebnis vor deutschen Gerichten den Vorrang zu geben ... "16. Solche Divergenzfälle versucht der RegElnsO 1992 jedoch zu vermeiden. Gemäß § 394 11 RegElnsO 1992 kann in einem (deutschen) 17 Sonderinsolvenzverfahren ein Insolvenzplan, der eine Einschränkung der Rechte der Gläubiger vorsieht, nur dann bestätigt werden, wenn alle betroffenen Gläubiger dem Plan zugestimmt haben l8 . Die Vorschriften über die Restschuldbefreiung sind im Sonderinsolvenzverfahren nicht anwendbar (§ 394 I RegElnsO 1992). Ähnlich wie § 39411 RegElnsO 1992 für den Insolvenzplan, sehen Art. 27 EG-Vorentwurf 1992 19 und Art. 27 EuRÜ Beschränkungen für einen Vergleich im Sekundärverfahren vor. 20

11. Anerkennung ausländischer Sekundärverfahren 1. Anerkennungsbedürfnis

Auch wenn die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens, das sich nur auf das im Ausland belegene Vermögen bezieht21 , keine große praktische Relevanz hat, so ist sie dennoch nicht sinnlos. Durch die Anerkennung der territorial beschränkten Wirkungen des ausländischen Sekundärverfahrens, ver-

16 Flessner, Stellungnahmen und Gutachten, 201, 206. 17 § 394 RegElnsO 1992 bezieht sich auf ein in Deutschland eröffuetes Sonderin-

solvenzverfahren. Die Vorschrift kann bei der Anerkennung ausländischer Sekundärverfahren aber entsprechend angewendet werden, da keinem Gläubiger allgemein wirkende Beschränkungen seiner Rechte auferlegt werden sollen, wenn nur ein Teil des Vermögens des Schuldners erfaßt wurde (vgl. Begrilndung zu § 394 RegEInsO 1992, BR-Drucks. 1192, 245). 18 Kritisch zu § 39411 RegElnsO 1992: Aderhold, 296. Nach ihrer Ansicht sollte auch der in einem Partikularverfahren erarbeitete Insolvenzplan nicht durch "quertreibende Gläubiger" unterlaufen werden können. vgl. auch Tronk, KTS 1994,33,44 f. 19 Vgl. für die Restschuldbefreiung Art. 9 all EG-Vorentwurf 1992. 20 Zum Verhältnis von ausländischer Sanierung und inländischer Liquidation vgl. Otte, RabelsZ 58 (1994), 292, 297, 30l. 21 Zur Bedeutung der Anerkennung eines "Partikularkonkurses": Thieme, Stellungnahmen und Gutachten, 212, 219 f.; vgl. auch Leipold, FS Baumgärtel, 291,300.

II. AnerkennWlg ausländischer SekWldärverfahren

145

zichtet ein gegebenenfalls im Inland eröffnetes Hauptverfahren insoweit auf seinen extraterritorialen Geltungsanspruch. Dies spielt z.B. für Herausgabeanspruche gegen Gläubiger, die sich aus dem im Ausland belegenen Vermögen des Schuldners befriedigt haben, eine RoUe. Grundsätzlich sind die Gläubiger verpflichtet, das, was sie im Ausland erlangt haben, nach den Vorschriften über eine ungerechtfertigte Bereicherung an den inländischen Insolvenzverwalter herauszugeben (vgl. § 383 I RegElnsO 1992)22. Dagegen darf ein Gläubiger behalten, was er in einem ausländischen Sekundärverfahren erlangt hat. Er muß sich diesen Betrag allerdings auf seine Quote im inländischen Hauptverfahren anrechnen lassen (vgl. § 383 11 RegEInsO 1992).23 Die Anerkennung eines Sekundärverfahrens wird auch dann relevant, wenn nach Verfahrenseröffnung Vermögen des Gemeinschuldners in den Anerkennungsstaat verschoben wird. Geht man davon aus, daß es für den Geltungsanspruch des Sekundärverfahrens auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ankommt, so wird der Anerkennungsstaat dem Verwalter des Sekundärververfahrens gestatten, die nunmehr im Anerkennungsstaat befindlichen verschobenen Vermögensgegenstände zur Masse des Sekundärverfahrens zu ziehen. 24

2. Anerkennungsvoraussetzungen

a) Qualifikation Das Sekundärverfahren muß als Insolvenzverfahren zu qualifizieren sein. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei einem Hauptverfahren. Es werden nicht nur Sekundärverfahren anerkannt, die sich von einem Hauptverfahren im wesentlichen dadurch unterscheiden, daß sie sich nur auf das inländische Vermögen beziehen (vgl. § 393 I RegElnsO 1992). Für die Anerkennung kommt auch das amerikanische Ergänzungs- oder Hilfsverfahren (case ancillary to aforeign proceeding, Art. 304 BC) in Betracht, das als Rechtshilfeverfahren der Unterstützung des ausländischen Insolvenzverwalters dient und' gleichzeitig einheimische Interessen schützen soU2S . Zu denken ist 22 BGH, Urteil v. 13.7.1983, BGHZ 88,147 = IPRax 1984,264. 23 Vgl. Trunk, KTS 1994,33,37 f. 40.

24 Sterzenbach, 59 FN 3, 87 FN 102, 89 FN 108; vgl. auch Trunk, KTS 1994, 33,

2S Vgl. Hanisch, ZIP 1994, 1,4 f.; Aderhold, 69, 71 ff.; Hay, FS Müller-Freienfels, 247,251 ff.;Breitenstein, Rz. 143 ff.; vgl. auch Baur/StümerBd. 2, Rz. 37.18.

10 Laut

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Tei11 - 5. Kapitel: Einheit und Pluralität

auch an den schweizerischen "Minikonkurs" (Art. 166 bis 175 IPRG), der eine Folge der Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens ist26 . Auch ein Verfahren, das einen universellen Geltungsanspruch hat, kann als Sekundärverfahren anerkannt werden, wenn nur für ein solches Verfahren die internationale Zuständigkeit vorliegt. 27

b) Internationale ZuständigkeitjUr Sekundärverfahren Gemäß § 238 I KO ist die deutsche internationale Zuständigkeit nur für einen gegenständlich beschränkten Konkurs gegeben, wenn der Schuldner im Inland eine gewerbliche Niederlassung, aber keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Spiegelbildlich gilt das gleiche für die Anerkennungszuständigkeit28 . Die GesO läßt ein auf das inländische Vermögen des Schuldners beschränktes Insolvenzverfahren weitergehend als die KO zu. Dem - allerdings insoweit wenig eindeutigen - Wortlaut des § 22 11 GesO wird entnommen, daß das Vorhandensein von Vermögensgegenständen im Inland ausreicht. 29 Für Art. 102 III Satz 1 EGlnsO, der § 22 11 GesO entspricht dürfte dann nichts anderes gelten. Nach § 393 I RegElnsO 1992 genügt neben einer Niederlassung auch sonstiges Vermögen. Eine entsprechende Regelung enthalten Art. 2 11 EG-Vorentwurf 1992 und Art. 17 EuRÜ.

26 Hanisch, ZIP 1994, 1, 5; Aderhold, 124 f.; Breitenstein, Rz. 294; vgl. auch Baur/Stamer Bd. 2, Rz. 37.18. Von diesem Mini- oder Unterkonkurs ist der schweizerische Nieder1assungs- (paral1e1-) Konkurs (Art. 166 n IPRG, Art. 50 I SchKG) zu unterscheiden. Dieses Verfahren dient im Gegensatz zum "Minikonkurs" eher der Beschränkung der Inlandswirkung des ausländischen Verfahrens. vgl. Aderhold, 122 tT.; Baur/Stamer Bd. 2, Rz. 39.83; vgl. Hanisch, JZ 1988, 737, 743. 27 Vgl. Sterzenbach, 59 FN 3. 28 Baur/Stamer Bd. 2, Rz. 37.26; vgl. zur internationalen Zuständigkeit für Sonderinso1venzverfahren auch Hanisch, R.L.R. 1993,43,51 f. 29 Amold, Nachtrag lnso1venzrechts-Handbuch, XI A Rz. 19.

ill. Insolvenz im Konzern

147

c) ordre public

Bedenken gegen eine Anerkennung bestehen dann, wenn nicht alle Gläubiger am Verfahren teilnehmen dürfen30 . So ist im schweizerischen Niederlassungskonkurs31 die Gleichbehandlung aller Gläubiger nicht gewährleistet. Teilnahmeberechtigt sind nur die "Niederlassungsgläubiger", deren Forderungen auf Rechnung der Niederlassung begründet worden sind. 32 Auch im schweizerischen Mini-(Hilfs-)Konkurs können nicht alle Forderungen teilnehmen. Zugelassen sind pfandversicherte Forderungen (Art. 172 a. IPRG i.Y.m. Art. 219 SchKG). Bestimmte privilegierte Forderungen nehmen dann teil, wenn die Gläubiger ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (Art. 172 b. IPRG i.V.m. Art. 219 SchKG).

III. Insolvenz im Konzern Schon auf nationaler Ebene ist in Deutschland ein einheitliches Insolvenzverfahren über einen Konzern, der aus mehreren rechtlich selbständig organisierten Einzelunternehmen besteht, wegen der gesellschaftsrechtlichen Haftungstrennung und Haftungsbegrenzung nicht möglich. 33 Auch multinationale Unternehmen beteiligen sich meist durch rechtlich selbständige Tochterunternehmen am Wirtschaftsleben34 . Wegen dieser rechtlichen Trennung kann über jede Tochtergesellschaft ein eigenes Insolvenzverfahren durchgeführt werden, sofern diese Gesellschaft die Eröffnungsvoraussetzungen (Insolvenz) erfüllt. 35 Die Anerkennung eines parallelen Insolvenzverfahrens über die Muttergesellschaft oder über Schwestergesellschaften steht dem nicht entgegen. Die Insolvenz eines Konzemmitglieds hat keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf ein anderes (solventes) Mitglied. Allerdings kann die In-

30 Art. 20 ZitI 1 EuRÜ bestimmt z.B., daß jede Forderung im Selamdärverfahren angemeldet werden kann. 31 Zur Unterscheidung zwischen Niederlassungs- und Minikonkurs FN 526. 32 Baur/Stamer Bd. 2, Rz. 39.83; Aderhold, 123. 33 BauriStamer Bd. 2, Rz. 35.1,35.22. 34 Großfeld, Internationales Unternehmensrecht, 248; Jorio, Cross-Border Insolvency 1992,169,170. 35 Vgl. Hanisch, Probleme des IlR, 9, 25 f. FN 58.

10*

148

Teil I - 5. Kapitel: Einheit und Pluralität

solvenz einer Gesellschaft aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtung eine Konkurslawine auslösen36 . Die rechtliche Verselbständigung beschränkt die internationalen Auswirkungen von Insolvenzverfahren. Sie macht die Anerkennung aber nicht gegenstandslos. Denn zwischen den jeweiligen Konzernunternehmen können wechselseitige Beteiligungen bestehen. Wird z.B. über eine amerikanische Muttergesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet, so fallen ihre Kapitalanteile an einer deutschen Tochtergesellschaft in die Masse, da sie Teil des Vennögens der Muttergesellschaft sind. Für die Tochtergesellschaft kann das bedeuten, daß ihre Anteilseigner wechseln. Zwischen den Gesellschaften können auch Verträge bestehen, aus denen sich (Zahlungs-) Ansprüche ergeben. Ansprüche der insolventen Gesellschaft fallen dann ebenfalls in die Masse. 37 Unselbständige inländische Zweigniederlassungen werden jedoch unmittelbar als Vennögen des transnationalen Unternehmens vom ausländischen Insolvenzverfahren erfaßt, sofern nicht ein Sekundärverfahren eröffnet wird38 . Ein Grund fiir multinationale Unternehmen, in unterschiedlichen Staaten mit rechtlich selbständigen Töchtern zu operieren, die dem jeweiligen nationalen Recht unterliegen, kann darin bestehen, daß ausländischen Unternehmen der Zugang zum nationalen Markt erschwert wird. Mit einer Liberalisierung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen könnte das Bedürfnis nach selbständigen Niederlassungen schwinden. Insbesondere innerhalb des europäischen Binnenmarktes, welcher den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr verwirklichen soll, wird die Bedeutung unselbständiger Zweigstellen europäischer Finnen wachsen. Somit dürfte in Zukunft mit einem Ansteigen der bisher "geringe(n) Zahl wahrhaft internationaler Insolvenzen"39 zu rechnen sein. 40

36 BaurlStiJmer Bd. 2, Rz. 37.39; Großfeid, mternationales Unternehmensrecht, 248; Kirchhof, WM 1993,1401,1406. 37 BaurlStiJmerBd. 2, Rz. 35.1,37.39. 38 BaurlStiJmer Bd. 2, Rz. 37.40. 39 Großfeld, mternationales Unternehmensrecht, 248. Jorio zitiert einen amerikanischen Autor: "transnational insolvencies are rare birds". Jorio, Cross-Border msolven,f61992, 169, 170. Jorio, Cross-Border fusolvency 1992, 169, 170; Großfeld, mternationales Unternehmensrecht, 248; Otte, RabelsZ 58 (1994), 292,308.

Teil 2

Prüfung einzelner Insolvenzverfahren In diesem Teil werden nicht die jeweiligen Insolvenzverfahren im Sinne eines Länderberichts umfassend dargestellt. Es geht vielmehr um die im ersten Teil der Untersuchung herausgearbeiteten Anerkennungskriterien. Zu diesem Zweck werden schwerpunktartig einzelne problematische Bereiche herausgegriffen.

l. Kapitel

USA Einführung 1. Rechtsgrundlagen

Das Insolvenzrecht der USA ist im wesentlichen kodifiziertes Bundesrecht. Die Insolvenzgerichtsorganisation ist im United States Code Title 28 (USC 28) geregelt. Den eigentlichen Bankruptcy Code bildet USC 1l. Detaillierte Verfahrensregeln enthalten die Bankruptcy Rutes, welche vom Supreme Court auf Ennächtigung des Kongresses erlassen werden 1 .

2. Verfahrensarten

Der Bankruptcy Code enthält fünf verschiedene Insolvenzverfahren: Chapter 7 - Liquidation, Chapter 9 - Adjustement of Debts of a Municipality, Chapter 12 - Adjustement ofDebts ofFamily Farmers with Regular Annual Income,

1 Vgl. BaurlStamer Bd. 2, Rz. 39.85; Hliussennann, 19 f, 35 ff.

150

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

Chapter 11 - Reorganization und Chapter 13 - Adjustement of Debts of an Individual with Regular Income 2 . Chapter 12 ist ein Beispiel dafiir, daß sich gerade in Sanierungsverfahren nationale Besonderheiten widerspiegeln. Fanner genießen im amerikanischen Insolvenzrecht eine Sonderstellung. Über ihr Vermögen kann nur auf ihren Antrag ein Insolvenzverfahren eröffnet werden (§ 303 (a) BC). Boshkoff meint, dies habe historische Gründe: "Agrarian interests were weil represented in Congress 1898"3 . Die nach wie vor starke Lobby der Fanner dürfte auch dazu gefiihrt haben, daß 1986 mit Chapter 12 ein speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenes Schuldenbereinigungsverfahren eingefiihrt worden ist4 . Das Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 ist auf natürliche und juristische Personen anwendbar5 . Da das Verfahren aber kompliziert und teuer ist, eignet es sich vorwiegend für größere Unternehmen6 . Daher wurde vorgeschlagen, im Rahmen einer Gesetzesreform, ein neues Chapter 10 für Kleininsolvenzen einzuführen7 . Chapter 11 ist umstritten. Manchen ist es zu sanierungs- und schuldnerfreundlich, berücksichtige also nicht ausreichend die Interessen der Gläubiger; anderen ist es noch nicht sanierungsfreundlich genug8 .

3. Insolvenzstatistik

Die Gesamtzahl der Insolvenzverfahren nimmt in den USA ständig zu9 . Im Jahre 1981 wurden 360.329 Eröffnungsanträge gestellt, 36l.664 Verfahren waren anhängig. Demgegenüber gab es 1991 bereits 880.399 Anträge, wäh2 Einen Überblick gibt Duberstein, RDAI 1989,237 ff. 3 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 62.

Die Ausnalune wird mit der zyklischen Natur der Landwirtschaft gerechtfertigt. Eine schlechte Ernte soll Fanner nicht in den Konkurs treiben, obwohl durch eine gute Ernte im nächsten Jahr Schulden gezahlt werden könnten. Häussermann, 71 FN 10. 4 Die Geltungsdauer von Chapter 12 war zunächst befristet bis Oktober 1993. Mittlerweile ist die Frist bis Oktober 1998 verlängert worden. Cowans, § 2l.l, 526; 11 U.S.C.A. § 1201. 5 Vgl. § 109 BC; näher zu den Anwendungsvoraussetzungen: Htiussermann, 59, 60. 6 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 61. 7 HirtelOtte, ZIP 1992, 1808, 1810. 8 Hirte/Otte, ZIP 1993, 964, 965; vgl. Frey/McConnicolFrey, 12. 9 Die Ursachen hierftlr analysieren Bhandari/Weiss, 67 Am. Bankr. L.J. (1993), 1 ff.; Insolvenzstatistik: Statistical Abstract of the United States 1992, 112th Edition, 532 No. 849.

Einfilhrung

151

rend die Zahl der anhängigen Verfahren mit l.123.433 die Millionengrenze weit überschritten hat. Die Steigerung liegt vorwiegend an den Verbraucherinsolvenzen, die sich fast verdreifacht haben (1981: 312.914; 1991: 81l.206). Die Unternehmensinsolvenzen weisen hingegen einen geringeren Anstieg auf (1981: 47.415; 1991: 69.193). Die weitaus meisten Verfahren werden als Liquidation nach Chapter 7 beantragt (1991: 612.330). Auf das Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 entfielen 1991 22.495 Eröffnungsanträge, auf Chapter 12 und Chapter 13: 1.358 bzw. 244.192 Anträge. Somit wurden 1991 weniger als ein Drittel aller Verfahren als Reorganisation oder Schuldenbereinigung beantragt. Auch wenn man Verfahren über Unternehmen gesondert betrachtet, dürften Reorganisati~ onsverfahren knapp ein Drittel ausmachen. Die Zahlen betreffen nur den Antrag, nicht aber das Ergebnis der Verfahren. Man kann davon ausgehen, daß (obwohl hierzu keine Zahlen vorliegen) viele Reorganisationsverfahren in der Liquidation münden 10 . Grenzüberschreitende Insolvenzfälle, bei denen eine Anerkennung in Deutschland relevant werden kann, dürften nur als Liquidationsverfahren nach Chapter 7 oder als Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 auftreten ll .

4. Internationales Insolvenzrecht

Die USA haben bislang noch kein bi- oder multilaterales Insolvenzrechtsabkommen geschlossenl 2 . Das amerikanische UR wird also autonom geregelt. Die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren regeln die §§ 303 ff. BC. Sofern das ausländische Verfahren anerkannt wird, kann der ausländische Verwalter die Durchfiihrung eines Ergänzungsverfahrens (case ancillary to a joreign proceeding) in den USA beantragen (§ 304 BC).13

Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.85. Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 60. 12 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 73; Kozyris, Cross-Border Inso1vency 1992, 242, 252; Der bilaterale "United States of Arnerica - Canada Bankruptcy Treaty" von 1979 wurde nicht ratifIziert. 13 Aderhold, 68 t1; BaurlStamer Rz. 39.95; Breitenstein, Rz. 147 t1 10 11

152

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

Anerkennung des Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 I. Universeller Geltungsanspruch Mit der Eröffnung eines Verfahrens 14 unter dem Bankruptcy Code entsteht eine Masse, die das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners ohne Rücksicht auf die Belegenheit im In- oder Ausland umfaßt (§ 541 (a) BC)IS . Somit erstreckt sich z.B. die Vollstreckungssperre auch auf im Ausland belegene Vermögensteile l6 . Anordnungen und Urteile der bankruptcy courts erfassen nicht nur in rem das gesamte Vermögen des Schuldners, sondern binden auch in personam im Ausland ansässige Verfahrensbeteiligte, insbesondere Gläubiger l7 . "Extraterritorial personal jurisdiction" darf aber nur unter Berücksichtigung des due process-Prinzips ausgeübt werden. Dies erfordert, daß der jeweilige Betroffene eine rechtlich relevante Beziehung (minimum contacts) zu den USA hat 18 . - Anwendbares Recht Der universelle Geltungsanspruch einzelner Rechtsfolgen ergibt sich mittelbar auch aus dem aus amerikanischer Sicht anwendbarem Recht. Der Bancruptcy Code enthält keine ausdrückliche Rechtsanwendungsnorm. Auch die Rechtsprechung hat die Frage nach dem anwendbaren Recht noch nicht umfassend beantwortet19 . Grundsätzlich gilt aber die lex fori concursus. "The proceedings are conducted according to domestic law and such law also basically governs all substantive bankruptcy issues. "20 Die Restschuldbefreiung in einem amerikanischen Insolvenzverfahren will - unabhängig vom Schuldstatut - sämtliche Forderungen in- und ausländischer Gläubiger erfassen21 .

14 Ein Hilfsverfahren nach § 304 BC begründet keine Masse im Sinne von § 541 BC. Breitenstein, Rz. 394; § 541 (a) Satz I BC: "The commencement of a case under section 301,302, or 303 ofthis title creates an estate."; § 304 BC ist in der Aufzählunr nicht enthalten. 5 § 541 (a) BC ".. .property, wherever located and by whomever held... ".; Riesenfeld, Probleme des UR, 39,41 FN 9; Bay, FS Müller-Freienfels, 247, 249; Dalhuisen, 3-159,3-160; Taupitz, ZZP 1992,218,225 FN 45. 16 Riesenfeld, Probleme des IIR, 39,42. 17 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 251. 18 Vgl. Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 245, 251. 19 Vgl. Breitenstein, Rz. 390. 20 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 251. 21 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 251.

II. Internationale Eröffuungszuständigkeit

153

Vorrechte (priority ru/es) richten sich unabhängig von der Belegenheit der Forderungen nach dem BC22 . Die Existenz und Durchsetzbarkeit einer (dinglichen) Sicherheit hängt von der über das IPR zu ermittelnden lex causae (in der Regel die lex rei sitae23 ) ab. Die konkrete Behandlung der Sicherheit (z.B. Herausgabe des Sicherungsgutes an den Gläubiger oder Weiterbenutzung durch den Schuldner) im Verfahren dürfte sich jedoch nach dem BC richten - sofern dies aufgrund der Belegenheit des Sicherungsgutes überhaupt relevant wird.

11. Internationale Eröffnungszuständigkeit Die internationale Zuständigkeit ergibt sich (mittelbar) aus der Begriffsbestimmung des Gemeinschuldners24 . Gemäß § 109 (a) BC kann jede (natürliche oder juristische) Person, die in den USA ihren Aufenthaltsort (residence), ihren Wohnsitz (domeile), eine Geschäftsniederlassung oder Vermögen hat, Insolvenzschuldner unter dem Bankruptcy Code sein25 . Das Gesetz sieht keine hierarchische Ordnung unter diesen Zuständigkeitsvoraussetzungen vor26 . Grundsätzlich ermöglicht jede der Voraussetzungen die Eröffnung eines vollumfänglichen Insolvenzverfahrens mit universellem Geltungsanspruch (§§ 109 (a) i.V.m. 541 (a) BC)27 . Domici/e/Residence

Der Begriff domicile 28 dürfte weitgehend dem Wohnsitz des deutschen Rechts (vgl. § 7 BGB) entsprechen. Wird die Verfahrenseröffnung auf domicile gestützt, so kann damit für die Anerkennung des Verfahrens aus deutscher Sicht die indirekte Zuständigkeit bestehen (§§ 71 KO, 3 InsO i. V.m. 12 ZPO). Residence setzt im Gegensatz zu domicile nur den tatsächlichen Aufenthalt voraus, der allerdings eine gewisse Dauer und Regelmäßigkeit aufweisen muß 29 . Die bloße physische Anwesenheit in den USA reicht nicht aus30 . Da 22 Honsberger, 30 Case Western Reserve Law Review (1980),631,665; Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 246. 23 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 65. 24 Vgl. Mueller, 64 Am. Bankr.L.J. (1990),201. 25 § 109 (a) :fI ... only a person that resides or has a domicile, a place of business or property in the United States... fI.; Hay, FS Müller-Freienfe1s, 247, 249. 26 Riesenfeld, Probleme des IIR, 39, 42 c. 27 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 251 (conclusion). 28 Zu den unterschiedlichen DefInitionen: ScoleslHay, § 4.13 ff. 29 Breitenstein, Rz. 149.

154

Tei12 - L Kapitel: USA

der Aufenthaltsort nach deutschem Recht nur ausnahmsweise einen allgemeinen Gerichtsstand begründet (vgl. § 16 ZPO), ist es möglich, daß die Anerkennungszuständigkeit fehlt, wenn die amerikanische Eröffnungszuständigkeit lediglich auf residence gestützt wird. Place of Business

Eine Geschäftsniederlassung (place of business) ist der Ort, an dem Verträge geschlossen, Besucher empfangen werden und über den die Korrespondenz abgewickelt wird31 . Es braucht sich nicht um die Hauptgeschäftsniederlassung (principal place of business) zu handeln32 . Nach der deutschen KO besteht dagegen nur am Ort der gewerblichen Hauptniederlassung eine (indirekte) internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines universellen Verfahrens. Auch nach dem RegEInsO 199233 begründet eine Niederlassung, die nicht den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners darstellt, nur die Zuständigkeit für ein gegenständlich beschränktes Inlandsverfahren. Wird die Zuständigkeit nur auf eine Zweigniederlassung gestützt, scheitert die Anerkennung eines amerikanischen Verfahrens (als universelles Hauptverfahren) an der deutschen Anerkennungszuständigkeit. Property

Die internationale Zuständigkeit kann auch allein mit in den USA belegenem Vennögen (property) begründet werden. Vereinzelte Vennögegensgegenstände, z.B. ein Bankkonto, reichen aus34 . Diese "quasi in rem" jurisdiction beschränkt sich - zumindest ihrem Wortlaut nach - nicht auf das im Inland belegene Vennögen (§ 109 (a) i. V.m. § 541 (a) BC)35.

Nadelmann 36 hat diese Regelung als imperialistisch bezeichnet. Breitenstein sieht darin eine Bestätigung des Ausspruchs von Lord Denning: "as a moth is attracted by the fire, so is jurisdiction by the u.s.. "37 30 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 64. 31 Vgl. Breitenstein, Rz. 130. 32 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 64; Kozyris, Cross-Border Insol-

vency 1992, 243, 245; Honsberger, 30 Case Western Reserve Law Review (1980), 631,637. 33 § 393 I RegEInsO 1992; s.o. Teil 1,5. Kap. 11. 2. 34 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 245; vgl. Hay, FS Müller-Freienfels, 247, 250; Aderhold, 69. 35 Breitenstein, Rz. 131; Dalhuisen, 3-159, 3-160 § 2.02[2]; a.A. BaurlStamerBd. 2, Rz. 39.95. 36 Nadelmann, 29 Harv. Int'l L.J. (1988),27, 33. 37 Zitiert nach Breitenstein, Rz. 372 FN 672.

TI. futemationale Eröffuungszuständigkeit

155

Diese extensive Zuständigkeit dürfte aber zumindest teilweise gegen den verfassungs rechtlich verankerten Grundsatz des "due process" verstoßen38 . Um nicht "traditional notions offair play and justice" zu verletzten, müssen "minimum contacts" des Beklagten bzw. des Gemeinschuldners zum Forumsstaat bestehen. Die Belegenheit von Vermögensgegenständen allein reicht hierzu nicht unbedingt aus39 . Je nach Einzelfall kann due process dazu fuhren, daß überhaupt keine Zuständigkeit gerechtfertigt ist, oder aber das Verfahren auf das Inland beschränkt werden muß 40 .

Due process ist jedoch nicht verletzt, wenn der Gemeinschuldner selbst das Verfahren einleitet (1991 waren 99,8 % der Verfahren "voluntary"). Denn dann billigt der Schuldner konkludent die amerikanische Zuständigkeit und ist nicht schutzbedürftig41 . Es ist also nicht ausgeschlossen, daß ein Verfahren nur aufgrund des belegenen Vermögens in den USA eröffnet wird. In diesem Falle würde die deutsche Anerkennungszuständigkeit für ein Hauptverfahren fehlen. In der Praxis spielt die property-Zuständigkeit jedoch keine große Rolle 42 . Insgesamt macht der Bankruptcy Code die Eröffnung eines vollumfanglichen Insolvenzverfahrens in den USA leicht43 . Auch ein laufendes ausländisches Insolvenzverfahren hindert die Eröffnung eines amerikanischen Prallelverfahrens mit universellem Geltungsanspruch nicht44 . Demnach könnte die Anerkennung eines amerikanischen Verfahrens an der entsprechend der Prioritätsregel vorgehenden früheren Anerkennung eines Verfahrens in einem anderen Land über den gleichen Schuldner scheitern45 . Die weitgehende Zuständigkeitsregelung des BC wird aber durch die Möglichkeit der abstention relativiert. Gemäß § 305 (a) BC kann das Gericht ein Insolvenzverfahren einstellen, wenn dies den Interessen der Gläubiger und des Schuldners dient. Eine Einstellung ist unter Beachtung bestimmter Vorausset-

hn Anwendungsbereich des EuGVÜ sind Gerichtsstände, die sich wie § 23 ZPO auf im Inland vorhandenes Vennögen stützen, ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 TI EuGVÜ). 38 Vgl. Hay, FS Müller-Freienfels, 247, 250 ; Mueller, 64 Am. Bankr. L.I. (1990), 201 f. 39 Muel/er, 64 Am. Bankr. L.I. (1990),201,204; vgl. ShafTer v. Heitner, 433 U.S. 186,212. 40 Vgl. Kozyris, Cross-Border fusolvency 1992,243,245. 41 Vgl. Muel/er, 64 Am. Bankr. L.I. (1990),201,205. 42 Vgl. Hay, FS Müller-Freienfels, 247, 250. 43 Vgl. Boshkoff, Cross-Border fusolvency 1990, 59, 64. 44 Breitenstein, Rz. 127; Kozyris, Cross-Border fusolvency 1992, 243, 251 f. 45 Vgl. §§ 71 TI KO, 3 TI fusO, s.o. Teill, Kap. 3, ill. 4.

156

Teil 2 - I. Kapitel: USA

zungen auch dann möglich, wenn ein ausländisches Insolvenzverfahren anhängig ist46 .

III. Qualifikation 1. Anerkennungsgegenstand

Der Gegenstand verfahrensrechtlicher Anerkennung ist die Eröffnung des Verfahrens. Im amerikanischen Recht ist dies der order for relie!,7. Der Eröffnungsantrag des Schuldners wirkt automatisch als order for relief (§ 301 Satz 2 BC)48. Beantragt dagegen ein Gläubiger die Verfahrenseröffnung, erfolgt der order for relief durch das Gericht (§ 303 (h) BC)49 .

2. Verfahrenseinleitung

Eine amtswegige Eröffnung durch Behörden oder Gerichte ist nicht vorgesehen. Antragsberechtigt sind der Schuldner (voluntary case, § 301 BC) und die Gläubiger (involuntary case, § 303 BC)50 . Sofern über den Schuldner ein Insolvenzverfahren im Ausland eröffnet worden ist, hat auch der ausländische Verwalter das Recht, ein amerikanisches Parallelverfahren zu beantragen (§ 303 (b) (4) BC).

Breitenstein, Rz. 138. order for relief ersetzt die als zu pejorativ angesehene adjudication des alten Rechts. 11 U.S.C.A. § 301 (Historical and Statutory Notes), Hdussennann, 81 FN 46

47 Der

68.

48 § 301 Satz 2 BC: "The commencement of a voluntary case under a chapter of this title constitutes an order for relief under such chapter."; Hdussennann, 69 (2.1.4.). 49 § 303 (h) BC: "If the petition is not timely controverted, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under the chapter under which the petition was jiled. Otherwise, after trial, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under which the petition was jiled, only if- ... "; Hdussennann, 70 f,80. 50 Hdussennann, 66 f., 70 f.

III. Qualiflkation

157

3. Eröffnungsgrund

Beantragt der Schuldner das Verfahren (1991 war dies in 99,8 % aller Verfahren der Fall), wird kein materieller Eröffnungsgrund geprüft (§ 301 BC). Lediglich dann, wenn gegen den Willen des Schuldners ein Verfahrens eröffnet werden soll, muß ein Eröffnungsgrund nachgewiesen werden (§ 303 (h) BC).51

a) invo/untary case In erster Linie regelt § 303 BC die Antragsberechtigung52. Hat ein Schuldner mehr als 12 Gläubiger, müssen mindestens drei Gläubiger gemeinsam einen Antrag (petition 53 ) stellen. Sind es weniger, genügt ein Gläubiger. Die Gesamtsumme der Forderungen der Antragsteller muß mindestens 5000 $ betragen (§ 303 (b) (1) BC)54 . Um materielle Eröffnungsgrunde, die etwas über die Vermögenslage des Schuldner aussagen könnten, handelt es sich hierbei jedoch nicht. Von Eröffnungsgrunden in diesem Sinne handelt aber § 303 (h) BC55 . Widerspricht der Schuldner rechtzeitig dem Antrag 56 , darf das Gericht das Verfahren nur einleiten, wenn eine der beiden folgenden Voraussetzungen vorliegt. - Der Schuldner zahlt allgemein seine Schulden bei Fälligkeit nicht (§ 303 (h) (1) BC). Eine genaue Definition von "general/y not paying" ist schwie51 Unter dem alten Recht waren bestimmte acts ofbankroptcy filr einen Gläubigerantrag erforderlich. siehe dazu: Hanisch, Rechtszuständigkeit, 174 f, Jander/Sohn, RlW 1981,744, 747FN25 52 Vgl. Aderhold, 172. 53 Begriffsbestimmung in § 101 (42) BC. 54 Haussermann, 70. 55 § 303 (h) BC: "If the petition is not timely controverted, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under the chapter under which the petition was jiled. Otherwise, after trial, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under which the petition was jiled, only if(1) the debtor is generally not paying such debtors debts as such debts become due unless such debts are the subject ofa bona jide dispute; or (2) within 120 days be/ore the date of the jiling of the petition, a custodian, other than a trustee, receiver, or agent appointed or authorized to take charge of less than substantially all of the property 01 the debtor lor the purpose 01 enlorcing a lien against such property, was appointed or took possession. " 56 D.h. innerhalb von 20 Tagen ab Zustellung des Antrags, BR 1011 (b); vgl. Häussermann, 77.

158

Teil 2 - I. Kapitel: USA

rig57 . Der Gesetzeswortlaut spricht dafiir, daß auch zukünftig fällig werdende Verbindlichkeiten berücksichtigt werden können 58 . - Für das Vermögen des Schuldners ist innerhalb von 120 Tagen vor der petition ein Custodian (freuhänder) eingesetzt worden (§ 303 (h) (2) BC)59 . Der solvente Schuldner kann sich also davor schützen, mit einem Insolvenzverfahren überzogen zu werden. Unfreiwillige Eingriffe in Rechtspositionen des Schuldners müssen durch die Eröffnungsgründe, welche die Finanzlage des Schuldners widerspiegeln, gerechtfertigt werden.

b) voluntary case

Was gilt aber, wenn ein solventer Schuldner sich freiwillig einem Verfahren des Bankruptcy Code unterziehen möchte? Angesichts des leichten Verfahrenszugangs, wird die Meinung vertreten, daß es sich bei Chapter 11 mangels Insolvenz des Schuldners häufig gar nicht um ein Insolvenzverfahren handele 60 . Der leichte Zugang zu Chapter 11 ist auch im US-amerikanischen Schrifttum kritisiert worden: "Within the past several years, legal scholars

have begun to question the wisdom 0/ making reorganisation bankruptcy so freely available. As yet, however, we have seen no legislative activity to restrict access to non-liquidation /orms 0/ bankruptcy. 1161

Zu untersuchen ist, ob das amerikanische Reorganisationsverfahren, obwohl der Nachweis eines materiellen Eröffnungsgrundes nicht erforderlich ist, aus deutscher Sicht als Insolvenzverfahren qualifiziert werden kann. Die Eröffnungsvoraussetzungen des Bankruptcy Code allein erlauben kein abschließendes Urteil. Sie gelten fur alle Verfahrenstypen gleichermaßen, einschließlich der Iiquidation.6 2 Ein solventer Schuldner würde kaum ein Liquidationsverfahren nach Chapter 7 beantragen. Die Eröffnungsmodalitäten eines voluntary case garantieren nicht die Insolvenz des Schuldners, sie schließen sie aber auch nicht aus. 57 Vgl. Häussermann, 72 (2.2.3.1.). 58 Flessner, Sanienmg, 230. 59 Ein Custodian kann, z.B. um ein Pfandrecht zu realisieren, zur Liquidation des

Schuldnervennögens eingesetzt werden. Häussennann, 74; vgl. zu assignments for the benejit ofcreditors: Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.84. 60 S.o. Teil I, 3. Kap. III. 3. d) bb) (2); Balz, zitiert nach Wiesbauer, Neuerungen, 94; Balz, EWiR 1990,257; vgl. auch OLG Hamburg, Urteil v. 10.5.1990, RIW 1992, 941. 61 Boshkoff, Cross-Border Insolvency 1990, 59, 60. 62 F7essner, lPrax 1992, 151, 152.

rn. Qualifikation

159

Das (faktische) Erfordernis der Insolvenz des Schuldners könnte sich aus anderen Regeln von Chapter 11 ergeben. Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Reorganisationsverfahren verweigert, eingestellt oder in ein Liquidationsverfahren übergeleitet werden (§§ 305, 1112 BC)63 . Die Gerichte stellen ein Verfahren u.a. dann ein oder leiten über, wenn der Schuldner den Antrag nicht in gutem Glauben gestellt hat64 . Zahlungsfähigkeit allein dürfte in der Regel fiir den Vorwurf des bad jaith nicht ausreichend sein. In Verbindung mit anderen Faktoren kann sie aber gegen den guten Glauben des Schuldners sprechen65 . Andererseits fiihlten sich manche Gerichte sogar veranlaßt, ausdrücklich festzustellen, daß die Insolvenz des Schuldners der Reorganisation nicht im Wege stehe und eine Überleitung in Chapter 7 nicht erforderlich mache66 . Je schlechter die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens ist, desto geringer sind die Sanierungsaussichten. Insofern ist es verständlich, daß eine möglichst frühe Verfahrenseröffnung angestrebt wird67 . Es gibt Entscheidungen, in denen die petition eines im Zeitpunkt des Antrags solventen Schuldners, nicht als mißbräuchlich angesehen wird68 . Unter dem Bankruptcy Code soll der Schuldner ennutigt werden, den Eröffnungsantrag zu einem Zeitpunkt zu stellen, in dem das Unternehmen noch 63 Vgl. F1essner, Sanierung, 231. 64

Cowans, § 20.30,442 f.; Fundamentals, § 3.02 (b), 109.

65 Vgl. z.B. In re Sherwood Enterprises, Ine., 112 B.R. 165, 170 (Bkrtey.S.D.Tex.

1989): "Considering the Debtor's schedules, showing assets almost twice as large as liabilities, and the Debtor's positive cash flow as of August, 1988, the Debtor's filing bankruptcy within sixteen days after astate court judgment, which had the effect of staying proceedings without posting a supersedeas bond; the essentially two-party nature of the dispute in which the Debtor is involved, ... , and the Debtor's apparent ability to meet all its economic expenses, the movant has established a prima facie showing oflack ofgoodfaith." vgl. auch 11 U.S.CA § 1112 Note 5. 66 In re Farrington Mfg. Co., 540 F.2d 653, 654 (6.) (1976) = 11 U.S.C.A § 1112 Note 2: "Afinding ofinsolvency does not mean that reorganization ofthe debtor is impractical and does not foreclose efforts in this direction in a reorganization proceeding; on the contrary, it may be but the predicate for a planof reorganization, in which both creditors and stockholders may make reasonable adjustments in their rights ... ". vgl. In re Steak Loft ofOakdale, Ine., 10 B.R. 182, 185 (Bkrtcy. E.D.N.Y. 1981) = 11 U.S.C.A. § 1112 Note 2: "... the insolvency of a Chapter 11 debtor neither obviates reo~anization nor necessitates conversion to a Chapter 7 case. " 6 Cowans, § 16.3, 13. 68 Z.B. In re Claughton, 140 B.R. 861 (Bkrtey. W.D.N.C. 1992) =11 U.S.CA § 1112 Note 5.

160

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

zu retten ist69 . Ellenberg meint, ein Unternehmen brauche weder überschuldet noch insolvent70 zu sein. Chapter 11 komme auch fiir wirtschaftlich gesunde Unternehmen in Frage, die plötzlich einer erheblichen Bedrohung ausgesetzt seien, wie der Haftung fiir ein schadhaftes Produkt. 71 Möglicherweise fungiert der leichte Zugang zum (unterstelltennaßen) schuldnerfreundlichen Chapter 11 als gewisser Ausgleich fiir eine geschädigtenfreundliche Rechtsprechung im Bereich des Delikts- oder Haftungsrechts, die insbesondere bei der Produkthaftung zu extrem hohen punitve damages führen kann, welche mitunter den wirtschaftlichen Ruin des Schädigers bedeuten72. Letztlich könnten aufgrund des Zusammenspiels des gesamten Zivilrechts zumindest die Interessen der Gläubiger, die ihre Ansprüche auf Produkthaftung stützen, genauso gewahrt sein wie in Deutschland, selbst wenn das US-amerikanische Insolvenzrecht fiir den Schuldner günstiger sein sollte als das deutsche. Als Beispiele fiir Schuldner, die sich bei Eröffnung des Reorganisationsverfahrens in einem guten wirtschaftlichen Allgemeinzustand befanden, nennt Ellenberg73 u.a. die Verfahren der Großunternehmen Johns-Manville Corporation und Texaco. Die Jobns-Manville COrp.74 hatte gesundheitsschädigende Asbestprodukte hergestellt. Kurz vor Stellung des Antrags auf Verfahrenseröffnung waren Schadensersatzklagen von ungefähr 16.500 Personen gegen Manville anhängig. In vielen weiteren Fällen war mit einem späteren Eintritt der Krankheitssymptome zu rechnen. Bis zum Jahre 2001 wurden aufgrund von epidemiologischen und statistischen Gutachten weitere 32.000 Klagen erwartet. 69 Cowans, § 16.3, 13; vgl. Wenner, KTS 1990,429,432 bei FN 23. 70 Es gibt verschiedene Begriffe von insolvency im amerikanischen Recht; im BC

entspricht die insolvency der überschuldung. Freyl McConnicol Frey, 585 (Glossary); Hanisch, Rechtszuständigkeit, 178; Flessner, Sanierung, 229 f. 71 Cowans, § 16.3, 13. Zwn Beispiel die A. H. Robins Company begab sich unter den Schutz von Chapter 11, wn ihrer Produkthaftpflicht aus der Herstellung und dem Vertrieb eines Empfiingnisverhütungsmittels zu begegnen. Bei Stellung des Antrags waren ungefiihr 5100 Klagen in verschiedenen Bundesstaaten der USA anhängig. In re A. H. Robins Company, Inc., 59 B.R. 99 (Bkrtcy. E.D.Va. 1986). 72 Der BGH hat entschieden, daß ein US-amerikanisches punitive damages zusprechendes Urteil wegen ordre public-Verstoßes in Deutschland gemäß § 328 I Nr. 4 ZPO grundsätzlich nicht anerkennungsfiihig und vollstreckbar ist, soweit die Ersatzswnme nur Zwecke der Abschreckung und Bestrafung verfolgt (BGH, Urteil v. 4.6.1992, ZIP 1992, 1256 = EWiR 1992, 827). Führt allein ein zugesprochener Strafschadensersatz zur Eröffuung eines Insolvenzverfahrens, so wäre denkbar, daß eine Anerkennung des Verfahrens am ordre public scheitert. Denn sofern das Insolvenzverfahren der Befriedigung der Gläubiger dient, könnte die Anerkennung mittelbar einer Vollstreckung der punitive damages zugunsten der Gläubiger gleichkommen. 73 Cowans, § 16.3, 13, 14. 74 In re Johns-Manville Corp., 36 B.R. 727 (Bkrtcy. S.D.N.Y. 1984); vgl. Kesner, 62 Am. Bankr. L.J. (1988), 69, 72 f.

ßI. QualifIkation

161

Im Zeitpunkt der AntragsteIlung war Manville in der Lage, kurz- und mittelfristig ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Ein Antrag auf Einstellung des Verfahrens wegen Mißbrauchs wurde jedoch abgelehnt. Es war ungewiß, ob das Unternehmen ohne den Schutz durch Chapter 11 imstande gewesen wäre, auch zukünftige Schadensersatzanspruche zu befriedigen. Es bestand also die Gefahr, daß diejenigen Opfer, bei denen die von Asbest verursachten Krankheitssymptome später ausbrachen, benachteiligt würden75 . Langfristig war die Existenz des Unternehmens also gefährdet. Es könnte sich sogar um einen Fall drohender Zahlungsunfähigkeit gehandelt haben. Der Fall Texac076 ist auch durch die deutschsprachige Presse gegangen77 . Anfang 1984 hatte Texaco verhindert, daß das texanische Unternehmen Pennzoil einen Teil der Aktien von Getty-Oil übernahm. Pennzoil und Getty hatten sich schon mündlich geeinigt. Mit 10 Milliarden Dollar machte jedoch Texaco ein Angebot, daß Getty trotz der Vereinbarung mit Pennzoil nicht ausschlagen wollte. Nach Ansicht texanischer Gerichte hatte Texaco Getty damit zum Vertragsbruch verleitet. Texaco wurde zu der Rekordsumme von 10,5 Milliarden Dollar verurteilt18 . Texaco beantragte daraufhin am 12.4.1987 (noch vor der Rechtskraft der texanischen Entscheidung) ein Verfahren nach Chapter 11. Im Dezember 1987 schlossen Texaco und Pennzoil einen außergerichtlichen Vergleich. Pennzoil erhielt 3 Milliarden Dollar. Trotz der Forderung in Höhe von 10,5 Milliarden Dollar war Texaco bei Verfahrenseröffnung nicht überschuldet1 9 . Die Summe konnte zwar nicht sofort bar bezahlt werden, sie hätte aber durch den Verkauf von einem Teil des Unternehmens aufgebracht werden können. Es scheint also, daß hier Chapter 11 für einen wenig insolvenztypischen Zweck genutzt worden ist, auch wenn man zugesteht, daß die Begleichung der Forderung in voller Höhe einen erheblichen Substanzverlust für das Unternehmen bedeutet hätte.

75 Kesner, 62 Am. Bankr. L.J. (1988),69,73 FN 13. 76 fu re Texaco, fuc. 73 B.R. 960 (Bkrtcy. SD.N.Y. 1987). 77 Handelsblatt 4.11.1987,9.11.1987,24.3.1988,25.3.1988,26.3.1988; Welt

6.11.1987, 23.12.1987; Süddeutsche Zeitung 22.12.1987; Spiegel 28.12.1987; NZZ 16.1.1988, 1.2.1988, 26.3.1988, 2.4.1988; FAZ 26.2.1988; Frankfurter Rundschau 26.3.1988; Süddeutsche Zeitung 26.3.1988. 78 Diese Entscheidung ist teilweise auf Unverständnis gestoßen. Von einigen wurde vennutet, daß Wahlk:ampfspenden zugunsten eines Richters sowie der "Heimvorteil" der lokalen Pennzoil aus Houston gegenüber der in New York sitzenden Texaco eine gewisse Rolle gespielt haben. So fonnulierte Jens Eckhardt im Handelsblatt vom 9.11.1987 sehr drastisch: "fu Texas haben dicke Brieftaschen und Lokalpatriotismus Vorrang, und das Ergebnis ist eine Revolverjustiz aus den fmstersten Tagen der Pionierzeit. " 79 Vgl. zur Vennögenslage: fu re Texaco, fuc. 73 B.R. 960, 961 (Bkrtcy. S.D.N.Y. 1987); fu re Texaco, fuc. 76 B.R. 322,324 (7.) (Bankr. S.D.N.Y. 1987). 11 Laut

162

Tei12 - 1. Kapitel: USA

Zweifelhaft ist aber, ob der Fall Texaco typisch fiir Chapter 11 ist. Ungewöhnlich war schon die Größenordnung:" ... in the history olthis country there has never been a Chapter 11 case as large as the Texaco Cases"80 . Seinerzeit war Texaco das achtgrößte Unternehmen der USA81. Festzuhalten ist aber, daß es Beispiele gibt, in denen solvente Schuldner ein Verfahren nach Chapter 11 betrieben haben, der BC diese Möglichkeit also nicht apriori ausschließt. Die konkrete Entscheidung ist weitgehend den Gerichten überlassen. Allein die Solvenz des Schuldners führt nicht zu einer Einstellung des Verfahrens nach § 1112 BC. Ein Eröffnungsgrund wird demnach auch nicht mittelbar durchgesetzt. Aus der gesamten Struktur und Regelung des Verfahrens könnte sich aber ergeben, daß von einem insolventen Schuldner ausgegangen wird. F1essner meint, daß Reorganisationsverfahren könnte ohne die Insolvenz als stillschweigenden Ausgangspunkt keinen Bestand haben, da der Bund dieses Verfahren in den USA nur aufgrund seiner speziellen Kompetenz fiir das Konkursrecht habe schaffen können und durch Bundesgerichte betreiben dürfe. Das Verfahren sei in jedem Fall auf Insolvenz gegründet, "nur wird diese unwiderleglich vermutet, wenn der Schuldner sich mit dem Verfahren einverstanden erklärt, weil er die Nachteile und Risiken, die selbst das Reorganisationsverfahren fiir ihn bereithält, schwerlich als solventer Schuldner auf sich laden wird. "82 Balz ist nicht dieser Ansicht: "Die Regelung des BRA 1978, daß alle Eigentümergruppen am Verfahren beteiligt sind und lediglich unter den Voraussetzungen des cram-down ausgeschaltet werden können, läßt erkennen, daß das Gesetz gedanklich gar nicht vom insolventen (überschuldeten), sondern vom wirtschaftlich bedrohten, aber noch nicht bankrotten Schuldner ausgeht. Letztlich kodifiziert der BRA 1978 kein Insolvenzrecht, sondern ein Krisenrecht der Einzelwirtschaften. "83 Allein die Beteiligung der Eigentümer an Entscheidungen spricht noch nicht gegen Insolvenzrecht. Auch bei Vergleichs- oder Planverfahren, die die Insolvenz voraussetzen, wirkt der Schuldner mit. Handelt es sich um eine juristische Person können daher zumindest mittelbar auch deren Eigentümer Einfluß nehmen (vgl. § 247 InsO). Der Schuldner hat in Chapter 11 eine wichtige Funktion; er bleibt in der Regel verfiigungsbefugt und hat als erster das Recht, einen Plan vorzulegen. Je zahlungskräftiger der Schuldner ist, desto eher kann er sich bei der Abstim80 In re Texaco, Ine. 76 B.R. 322, 326 (Bankr. S.D.N.Y. 1987).

81 In re Texaco, Ine. 76 B.R. 322, 324 (7.) (Bankr. S.D.N.Y. 1987). 82 Flesmer, IPrax 1992, 151, 152. 83 Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 10.

III. QualifIkation

163

mung über den Plan durchsetzen. "Ob er das Verfahren als Unternehmensträger überlebt und ob er auf den Inhalt des Reorganisationsplans Einfluß hat, hängt im Konfliktfall davon ab, ob die Eigentümerpositionen noch etwas wert sind. "84 Es könnte nun der Eindruck entstehen, Chapter 11 sei für solvente Schuldner ein willkommenes und gemgenutztes Mittel, um mit geringem Risiko lästige Schuldner abzuschütteln. Aus Sicht der Praxis zeichnet Stein jedoch ein ganz anderes Bild. Seiner Ansicht nach sind Firmen wie Texaco, die mit großen Bargeldreserven in ein Insolvenzverfahren gingen, eine verschwindende Minderheit. "The fact is that most companies filing for proteetion under Chapter 11 do so because they cannot pay their bills and their creditors are threatening them or they are under some sudden severe financial pressure 85 . In den seltensten Fällen beantrage ein Schuldner freiwillig, das heißt ohne zwingenden wirtschaftlichen Druck, ein Verfahren. Chapter 11 sei teuer und das Ergebnis unberechenbarB 6 . Trotz des Rechtsverfolgungsverbotes verstünden es die Gläubiger in der Praxis, die Fortführung des Betriebs entscheidend zu erschweren87 . Das Verfahren stellt demnach für den Schuldner ein Wagnis dar, das im schlimmsten Fall in der Liquidation enden kann 88 . Ein weiteres Problem ist der Verlust von Ansehen und Kreditwürdigkeit, der auch in den USA noch mit einem Insolvenzverfahren verbunden ist. Chapter 11 sei eine "orchestrated humilation". 89 Chapter 11 eignet sich also allenfalls bedingt zur Lösung schlichter geschäftlicher Probleme. Theoretisch ist es möglich, daß Schuldner das Reorganisationsverfahren alleine dazu nutzen, trotz guter Finanzlage, ihren Gläubigem zu schaden. Es mag Beispiele dafür geben. Die Praxis dürfte, wie beschrieben, jedoch viele Gründe liefern, einen solventen Schuldner davon abzuhalten, leichtfertig ein Verfahren nach Chapter 11 zu beantragen. Die Regelung der Verfahrenseröffnung ist sicherlich nicht ein Faktor, der die Qualifikation als Insolvenzverfahren erleichtert90 . Zudem spricht der VerBalz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 11. Stein 8 86 Stein: 87 Stein, 11; vgl. Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 11 FN 33: "In der Praxis liegt der Schuldner regelmäßig an der kurzen Leine der Gläubigerausschüsse, namentlich der Ausschüsse der Sicherungsgläubiger. ( ... ) Als Drohmittel stehen den Beteiligten der Antrag auf Liquidation, bei der immer ein Verwalter bestellt wird, oder der Antrag auf Bestellung eines Verwalters zur Verfilgung. " 88 Stein, 10, 11. 89 Stein 11 90 Vgl. 'die ·Kritik von Balz, zitiert nach Wiesbauer, Neuerungen, 94; Balz, EWiR 1990,257; vgl. auch OLG Hamburg, Urteil v. 10.5.1990, RIW 1992, 941. 84 85

11*

25.

164

Teil 2 - I. Kapitel: USA

fahrenszweck des Reorganisationsverfahrens dafür, eine fiiihzeitige Eröffnung, erforderlichenfalls auch schon im Vorfeld der Insolvenz, zu ermöglichen. Aus dem Gesamtbild von Chapter 11 ergibt sich nicht, daß das Verfahren ausschließlich auf zahlungsunfahige oder überschuldete Schuldner zugeschnitten ist. Die Eröffnungsvoraussetzungen sind geringer als nach KONerglO oder InsO. In der Praxis ist die Vielzahl der unter Chapter 11 behandelten Fälle aber nicht soweit von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung entfernt, daß die notwendige Orientierung an der Insolvenz nicht mehr erkennbar wäre. Die Grenze zwischen Insolvenzverfahren und Verfahren zur Krisenbewältigung im Vorfeld einer Insolvenz ist fließend. Im Zweifel sollte man davon ausgehen, daß diese Grenze noch nicht überschritten ist. Insgesamt hindern die geringen Eröffnungsvoraussetzungen nicht, Chapter 11 als Insolvenzverfahren zu qualifizieren. Folgt man dagegen der Definition des EU-Vorentwurfs von 1992 (Art. 1 I), ist dies nicht möglich. Denn dort wird ausdrücklich verlangt, daß das Verfahren die Insolvenz des Schuldners voraussetzt.

4. VerfabrensleitungNerfabrensorgane

In der Regel bleibt der Schuldner verfiigungsbefugt (debtor in possession, DiP). Er hat dann alle Rechte und Pflichten eines "trustee serving in a case under this chapter" (§ 1107 BC). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann auf Antrag ein trustee bestellt werden, der dann die Verfiigungsbefugnis über die Masse erhält und die Geschäftsführung übernimmt91 (§ 1104 BC). Als Gründe kommen z.B. unlautere Geschäftsführung und Inkompetenz in Betracht92 . Die Gläubiger sind einem Mißmanagement durch den Schuldner also nicht schutzlos ausgeliefert. Außerdem kann zur Kontrolle des DiP auf Antrag ein examiner bestellt werden. Bleibt der Schuldner verfiigungsbefugt, so wäre unter Zugrundelegung der Definition des EU-Vorentwurfs von 1992 (bzw. des EuRÜ)93 Chapter 11 mangels Vermögensbeschlags nicht anerkennungsfähig. Wird weder ein trustee noch ein examiner bestellt, ist trotz der weiten Definition des Verwalters in Art. 1 a III EGKÜ 1992 (Es genügt, daß eine Stelle die Geschäfts91 HlJussermann, 43.

92 HlJussermann,41;JanderISohn,RlW 1981,744,750. 93 Der Text der DefInitionen ist abgedruckt oben in Teil I, 3. Kap. ill. 3. d). Der

Anwendungsbereich von EGKü und EuRü ist auf europäische Verfahren beschränkt. Aufamerikanische Verfahren wären Bestimmungen dieser Abkommen zumindest nicht direkt anwendbar.

m. Qualiftkation

165

tätigkeit des Schuldners überwacht) zudem zweifelhaft, ob das Erfordernis des Verwalters erfüllt ist. Denkbar wäre aber, daß die Überwachung des Schuldners durch Richter und Gläubigerausschüsse als ausreichend angesehen würde. Da nach autonomem UR die Entziehung der Verfiigungsbefugnis nicht erforderlich ist94 und eine ausreichende staatliche Kontrolle gewährleistet ist, steht die Regelung der Verfahrensleitung und Verfiigungsbefugnis einer Anerkennung nicht entgegen. 95 Sobald als möglich nach dem order for relief muß das Gericht einen Ausschuß der ungesicherten Gläubiger bestellen (§ 1102 (a) (1) BC). Auf Antrag können weitere Ausschüsse für andere Gläubigergruppen, z.B. gesicherte Gläubiger, und Anteilseigner eingerichtet werden, sofern dies für eine angemessene Interessenvertretung erforderlich ist (§ 1102 (a) (2) BC). Der Gläubigerausschuß überwacht die Geschäftsführung des Schuldners, untersucht dessen Finanzlage, wirkt bei der Gestaltung des Planes mit und kann die Ernennung eines trustee beantragen (§ 1103 BC96)

5. (Vorläufige) Weiterführung der Geschäfte

Der BC geht davon aus, daß der DiP oder gegebenenfalls der trustee das Unternehmen in der Regel weiterführen. Einer besonderen Ermächtigung des Gerichts bedarf es nicht (§ 1108 BC). Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes darf der Schuldner ungesicherte Verbindlichkeiten eingehen, die als administrative expenses (Masseschulden) ungesicherten Altforderungen vorgehen. Gelingt es dem Schuldner nicht, auf diese Weise Mittel zu beschaffen, kann das Gericht auch die Aufnahme eines gesicherten Kredites gewähren. Insbesondere kann es dem Kreditgeber eine "special adminstrative expense priority over any or all other administrative expenses" einräumen (superpriority)97. Sollte auch das noch nicht reichen. kann das Gericht sogar eine dingliche Sicherung genehmigen, die bereits bestehenden Sicherheiten vorgeht. Dem ursprünglichen Sicherungsnehmer muß allerdings "angemessener Schutz" (adequate protection) gewährt werden, so daß dessen Befriedigung in der Regel nicht geflihrdet ist98 . 94 Vgl. Flessner, IPrax 1992, 151, 152. 95 S.o. Teill, 3. Kap. m. 3. d) ce).

BaurlStümer Bd. 2, Rz. 39.91; Häussennann, 52 ff, 55. Fundamentals, § 5.03 (e), 237. 98 Vgl. BaurlStümerBd. 2, Rz. 39.91.

96 97

166

Tei12 - 1. Kapitel: USA

Alt- und Neugläubiger werden also ungleich behandelt. Die Weiterfiihrung des Betriebs kann zum Nachteil der alten Gläubiger die Masse schmälern, insbesondere dann, wenn letztlich die Sanierung scheitert, die Zerschlagung also nur verzögert wird. Praktisch können nur übersicherte Gläubiger einen Anspruch auf Zinsen ab Verfahrenseröffnung geltend machen (§ 506 (b) BC)99 . Das möglicherweise Jahre dauernde Sanierungsverfahren bedeutet für den ungesicherten Gläubiger also zumindest einen Zinsverlust. Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte eine schnelle Verteilung eher seinen Interessen entsprechen. Die Aufrechterhaltung des Betriebes ist aber nicht zwingend. Das Gericht kann die Einstellung des Geschäftsbetriebes anordnen lOO . Außerdem kann auf Antrag in ein Liquidationsverfahren übergeleitet werden, wenn die Masse kontinuierlich vermindert wird und keine realistischen Sanierungschancen bestehen (§ 1112 (b) (1) BC)IOI . Die Interessen der Gläubiger werden also berücksichtigt.

6. VerfahrenszielNerfahrenszweck

a) Grundkonzeption Ziel eines Verfahrens nach Chapter 11 ist die Sanierung durch Reorganisation. Das Interesse scheint also primär dem verschuldeten Unternehmen zu gelten. Nach Balz ist die ursprüngliche "Philosophie" des Reorganisationsrechts jedoch eine andere 102 . Gedanklicher Ausgangspunkt sei nicht die Sanierung eines Schuldners, "sondern die Übernahme seines Vermögens durch die Gläubiger, die stock for debt eintauschen und ihre Befriedigung in der Fortführung des werbenden Unternehmens suchen... ." Demnach wäre das Reorganisationsverfahren wie die Liquidation ein Verfahren kollektiver Haftungsverwirklichung oder ein Gesamtvollstreckungsverfahren l03 .

99 Kraus, RIW 1983, 553, 554 FN 18; vgl. Häusserman, 143; in Chapter 7 (liquidation) rangieren Zinsen an vorletzter Stelle vor dem Schuldner, § 726 (a) (5)

BC. 100 Vgl. §§ 1107 (a), 1108 BC; Häussermann, 165. 101 S.u. Teil2, 1. Kap. III. 6.. b) bb). 102 Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 5. 103 Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgem?, 5; vgl. Flessner, Sanierung, 140; ders., IPrax 1992, 151, 152.

m. Qualifikation

167

Eigenkapital und Fremdkapital stehen sich dabei nicht als Gegensätze gegenüber, sondern werden als Finanzierungsbeiträge gesehen 104 . Das Verfahren dient also der Realisierung des Unternehmenswertes zugunsten der Financiers, wobei die zivilrechtliche Haftungsordnung weitgehend beibehalten werden solllOS . Fremdkapital geht vor Eigenkapital, das heißt, der Eigentümer erhält erst dann etwas, wenn die Gläubiger befriedigt sind. Von seinem Grundgedanken her dient das Verfahren somit den Gläubigem. Sie sollen nicht nur Opfer bringen, sondern vom going-concern Wert profitieren, der möglicherweise den Zerschlagungswert übersteigt. In der Praxis mag der theoretische Grundansatz des Reorganisationsrechts etwas verblaßt sein. Zumindest haben jedoch die Gläubiger - z.B. im Gegensatz zu den später behandelten französischen und italienischen Verfahren wichtige Mitwirkungsrechte.

b) Eignung zur Liquidation

aa) Liquidation im Reorganisationsverfahren Bei Einleitung des Verfahrens ist das Ergebnis noch offen. Unterschiedliche Sanierungstechniken sind möglich. Der Plan kann vorsehen, daß der Schuldner sein Vermögen ganz oder teilweise behält. Es kann aber auch auf einen oder mehrere neue Rechtsträger übertragen werden. Auch die Fusion des Schuldners mit anderen Unternehmen ist denkbar (§ 1123 (a) (5) (A)-(C) BC). Wie das deutsche Konkursverfahren erlaubt Chapter 11 also eine übertragende Sanierung106 . Der BC läßt aber auch ausdrücklich zu, daß der Plan lediglich die Verteilung der Masse. an die Gläubiger bestimmt (§ 1123 (a) (5) (0) BC) und das Unternehmen eingestellt wird. Die (verteilende) Liquidation durch Chapter 11 hat den Vorteil, daß die Kosten fiir den trustee vermieden werden können. Zudem vertritt Stein die Ansicht, vom Management des Schuldners könne man höhere Einzelverkaufserlöse erhoffen als von einem Chapter 7-trustee. Von diesem werde erwartet, die Masse möglichst schnell zu veräußern, weswegen er vorzugsweise einen Versteigerer beauftrage. 107 Im Rahmen von Chapter 11 Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 5. FIessner, Sanierung, 257. 106 Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgern?, 12. 107 Allerdings muß auch Chapter 7 nicht unbedingt zur sofortigen Liquidation führen. Für einen begrenzten Zeitraum kann die Fortführung des Betriebs gestattet werden 104 lOS

168

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

verfUge das Management eher über die Zeit und Sachkenntnis, die Massegegenstände einzeln (freihändig) zu einem angemessenen Preis zu verkaufen. Nach Stein ist es nicht ungewöhnlich, daß ein Reorganisationsverfahren im Ergebnis einer Chapter 7-liquidation gleicht. 108 Schon Chapter 11 selbst ist demnach zur Liquidation geeignet. Allerdings besteht dann, wenn die Rettung eines Unternehmens aussichtslos ist, die Möglichkeit, ein Reorganisations- in ein Liquidationsverfahren umzuwandeln. Dies könnte die praktische Bedeutung liquidierender Pläne einschränken. 109 Für die Eignung zur Liquidation bedeutet dies jedoch nur, daß die Liquidation innerhalb eines anderen Rahmens stattfindet; es erschwert sie aber nicht.

bb) Überleitung Ein debtor in possession hat das Recht, ein Chapter 11-Verfahren jederzeit in ein Chapter 7-Verfahren umzuwandeln. Voraussetzung ist jedoch, daß die Eröffnung des Reorganisationsverfahrens nicht von den Gläubigem beantragt worden ist. Außerdem darf das Verfahren nicht auf Antrag der Gläubiger von Chapter 7 auf Chapter 11 übergeleitet worden sein. I 10 Der Schuldner soll anscheinend eine von den Gläubigem angestrebte Reorganisation nicht verhindern können. Praktisch dürfte dieses Ziel jedoch schwer durchzusetzen sein. Auf Antrag der Gläubiger kann das Gericht das Verfahren einstellen oder umwandeln 111. Ob eingestellt oder umgewandelt wird, soll das Gericht von den Interessen der Gläubiger und der Masse abhängig machen 112 . Die Einstellung bzw. Überleitung muß begründet werden. Als Gründe nennt das Gesetz Z.B. die kontinuierliche Schmälerung der Masse bei fehlen(§ 721 BC). Das Gericht wird diese Möglichkeit vor allem dann in Betracht ziehen, wenn durch eine begrenzte Fortfilhrung der Liquidationserlös gesteigert wird. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn angefangene Produkte fertiggestellt werden oder Restbestände im Lager noch zu Endprodukten verarbeitet werden können. Fertiggestellte Endprodukte bringen höhere Verkaufserlöse als Einzelteile. vgl. II U.S.CA § 721. 108 Stein 11 109 Vgl. '§ 1 12 (b) (1) BC (absence 0/ a reasonable likelihood 0/ rehabilitation); Cowans (1991 Supplement), § 20.30, 342: "A number 0/ courts interpret the "rehabilitation" 0/ subsection (1) as requiring the business to be saved. (. ..) ... but the necessity 0/ prospects 0/ rehabilitation is somewhat troubling. 1n areal sence. such courts are rejecting the attempt 0/ Congress to pennit a liquidation plan under Chapter 11." 110 § 1112 (a) BC; Häussennann, 87. III § 1112 (b) BC; Häussennann, 88 ff. 112 Was die Interessen der Masse im Unterschied zu den Interessen der Gläubiger ausmacht, ist nicht klar. Cowans, § 20.30, 447.

i

m. Qualifikation

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der Aussicht auf Sanierung (§ 1112 (b) (1) BC) oder die unangemessene Verzögerung des Verfahrens durch den Schuldner zum Nachteil der Gläubiger (§ 1112 (b) (2) BC)I13. Über die vom Gesetz aufgezählten Gründe hinaus verlangt die Rechtssprechung, daß der Eröffnungsantrag in gutem Glauben gestellt wurde 114 . Für badfaith können z.B. folgende Faktoren sprechen: - Das Vermögen des Schuldners besteht nur aus einem Gegenstand, dessen Wert von einer dinglichen Sicherheit erfaßt wird. - Es gibt wenige (oder sogar gar keine) ungesicherten Gläubiger. Deren Forderungen sind zudem relativ gering 11S . Dann liegt der Verdacht nahe, daß das Verfahren dazu dienen soll, die gesicherten Gläubiger zu benachteiligen, indem sie zumindest zeitweise an der Realisierung ihrer Sicherheit gehindert werden, obwohl sie letztlich doch auf dem Wert ihrer Sicherheiten bestehen können und voraussichtlich auch werden 116 . Es hat sich gezeigt, daß Chapter 11 nicht um jeden Preis den Schuldner sanieren soll. Eine Reorganisation ohne Mitwirkung der Gläubiger ist nicht möglich. Nötigenfalls kann das Vermögen an die Gläubiger verteilt werden. Die Zielsetzung des Verfahrens steht einer Qualifikation als Insolvenzverfahren nicht entgegen.

7. Ergebnis der Qualifikation

Würde man die Definition des EG-Entwurfs von 1992 (bzw. des EuRÜ) auf Chapter 11 anwenden, wäre eine Anerkennung nicht möglich. Denn das Verfahren setzt nicht die Insolvenz des Schuldners voraus, und hat nicht (automatisch) einen Vermögensbeschlag und die Bestellung eines Verwalters zur Folge. Diese Kriterien werden jedoch nicht in das autonome IIR übernommen. Im Ergebnis ist Chapter 11 daher als Insolvenzverfahren zu qualifizieren 117 .

Cowans, § 20.30,434. Fundamentals, § 9.02 (c), 367. Cowans, § 20.29 (1991 Supp1ement),342. Zu Sicherheiten s.u. Tei12, l. Kap. IV. 4. Hanisch, R.L.R. 1993,43,44; Flessner, IPrax 1992, 151, 152; Amold, Inso1venzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20: "... und das amerikanische Reorganisationsverfah113 114 l1S 116 117

170

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen 1. Die Masse

Mit der Einleitung (eommeneement) des Verfahrens wird das Vennögen des Schuldners, das heißt sämtliche obligatorischen und dinglichen Rechte, automatisch in eine Sonderrechtsmasse (estate) überfUhrt (§ 541 (a) BC). Vennögenswerte, die der Schuldner nach Antragstellung erwirbt, fallen regelmäßig nicht in die Masse. Das gilt nicht für Erträge, die aus der Masse resultieren, wie z.B. Gewinne aus dem Geschäftsbetrieb. Zudem kann die Masse selbst Rechte im Laufe des Verfahrens erwerben 118 .

2. Rechtsverfolgungsverbot

Die Einreichung des Eröffnungsantrags bewirkt einen automatie stay (§ 362 (a) BC)1l9 . Dieser unterbindet bis auf wenige Ausnahmen 120 individuelle Rechtsverfolgungsmaßnahmen außerhalb des Insolvenzverfahrens. - So dürfen Titelprozesse gegen den Schuldner, die sich auf Forderungen beziehen, die vor Beginn des Verfahrens entstanden sind, weder eingeleitet noch fortgesetzt werden (§ 362 (1) BC). - Die Vollstreckung von Urteilen, die bereits vor Verfahrenseröffnung rechtskräftig geworden sind, ist unzulässig (§ 362 (2) BC). Das gleiche gilt für die Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners, die vor Verfahrenseröffnung entstanden ist (§ 362 (7) BC)121 .

ren sind effektiver gestaltete, fortentwickelte Vergleichsverfahren und deshalb nicht aus dem Anwendungsbereich des !IR auszuklammern, zumal die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger wesentliches Verfahrensziel bleibt ( ... )." Der BGH hat sich bereits mit Chapter 11 befaßt, aber noch nicht über die Anerkennungsfiihigkeit entschieden, BGH, Urteil v. 11.1.1990, ZIP 1990,246 = KTS 1990,460 = IPrax 1991, 183 = ZZP 1992,213 = RIW 1990,221 = NJW 1990, 990 = WM 1990,326, Anm.: Flessner/Schulz, IPrax 1991, 162, 163; Taupitz, ZZP 1992,218,227; Wenner, KTS 1990, 429,431 f.; Thode, WuB 1990, 743, 744; Balz, EWiR 1990,257,258; BGH, Urteil v. 1l.7.1991, ZIP 1991, 1014 = WM 1991, 1570 =RIW 1991,769 = JZ 1992,264, Anm.: Paulus, JZ 1992, 267; Flessner, EWiR 1991, 1107, 1108 (3.); Thode, WuB 1991, 1381, 1383; vgl. LG Frankfurt a.M., Beschluß v. 13.2.1989, RIW 1990, 141 = MDR 1989, 747; die Qualifikation als Insolvenzverfahren abgelehnt hat OLG Hamburg, Urteil v. 10.5.1990, IPrax 1992, 170 = RIW 1992,941. 118 Häussermann, 104; Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.88. 119 Häussermann, 93 ff. 120 § 362 (b) BC; Häussermann, 97. 121 Näher zur Aufrechnung/Verrechnung: Häussermann, 115 f.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

171

Der automatie stay entzieht zunächst auch einem gesicherten Gläubiger die Verfügungsrnacht über das Sicherungsgut122 . Geht man davon aus, daß ein ausländisches Insolvenzverfahren Sicherheiten an Gegenständen, die im Inland belegen sind, nicht beeinträchtigt, kann insoweit das Rechtsverfolgungsverbot in Deutschland nicht anerkannt werden (vgl. § 390 RegElnsO 1992). Auf Antrag kann das Gericht den Schuldner bzw. trustee verpflichten., den Gegenstand aus der Masse auszusondern. Damit unterliegt das Sicherungsgut nicht mehr dem stay (§ 362 (c) (1) BC) und steht dem Gläubiger zur Befriedigung zur Verfügung. Bedingung für ein solches '''abandonment ofproperty of the estate" ist allerdings, daß der Gegenstand für die Masse belastend und überflüssig ist, was wohl eher selten vorkommt 123 . Gemäß § 362 (d) BC kann der Gläubiger außerdem die Aufhebung oder Befristung des stay beantragen. Dem wird das Gericht z.B. dann zustimmen., wenn der Schuldner keinen Anspruch auf den Gegenstand hat und dieser für eine effektive Reorganisation nicht erforderlich ist 124 . Der automatie stay endet, sobald das Verfahren abgeschlossen bzw. eingestellt wird, oder zu dem Zeitpunkt, in dem über die diseharge (Schuldbefreiung) entschieden wird (§ 362 (c) (2) BC)125 .

3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen

Forderungen in- und ausländischer Gläubiger werden gleich behandelt. Die Belegenheit und das Statut einer Forderung sind nicht relevant für die Zulassung 126 .

a) Erforderliehkeit der Anmeldung In Chapter 11 ist eine tatsächliche Forderungsanmeldung nur in besonderen Fällen erforderlich127 . Der Schuldner muß eine Liste (sehedule) der Gläubiger

122 Kraus, RlW 1983,553,554; Flessner, Sanierung, 133. Der automatie stay verhindert auch im Falle eines Eigentumsvorbehalts die Rückforderung der Kaufsache (Htiussermann, 131). 123 Fundamentals, § 4.04,193. 124 Kraus, RlW 1983, 553, 554. 125 Fundamentals, § 5.01 (d),209. 126 Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992,243, 246 (VI).

172

Teil 2 - 1. Kapitel: USA

mit ihren Forderungen erstellen (§ 521 BC, BR 3003 (b) (1». Gemäß § 1111 BC gelten alle aufgeführten Forderungen als angemeldet, sofern sie nicht als streitig, bedingt oder unbestimmt bezeichnet werden. Sollte letzteres jedoch der Fall sein, oder ist eine Forderung überhaupt nicht verzeichnet, muß der Gläubiger seine Forderung innerhalb einer bestimmten Frist anmelden. Fristgerecht angemeldete oder als angemeldet geltende Forderungen werden automatisch zugelassen, sofern nicht eine party in in te rest (beteiligte Partei) widerspricht (§ 502 (a) BC)128 . Die fiktive oder gegebenenfalls tatsächliche Anmeldung der Forderung ist Voraussetzung, um am Verfahren teilzunehmen. Versäumt ein Gläubiger eine notwendige Anmeldung, hat er kein Stimmrecht im Verfahren und wird bei der Verteilung bzw. im Insolvenzplan nicht berücksichtigt (BR 3003 (c) (2»129.

Eine Sicherheit (lien) kann Chapter 11 aber auch dann unbeschadet überstehen, wenn die ihr zugrundeliegende Forderung nicht angemeldet wird bzw. nicht als angemeldet gilt. Will der gesicherte Gläubiger jedoch aktiv am Verfahren teilnehmen, muß auch er seine Ansprüche anmelden, sofern sie nicht als unstreitig in der Liste (schedule) erscheinen. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn die Sicherheit nicht die ganze Forderung abdeckt. 130

b) Anmeldefrist

In einem Chapter li-Verfahren legt das Gericht die Anmeldefrist fest. Gesetzlich ist kein fester Zeitrahmen vorgeschrieben l31 . Eine Verlängerung der Frist ist sowohl vor als auch nach deren Ablauf möglich (BR 3003 (c) (3». Vor Fristablauf kann das Gericht eine Verlängerung gewähren, sofern dies den Umständen nach angemessen ist ifor cause). Hat der Gläubiger die Frist versäumt, kommt es darauf an, ob er sich ausreichend entschuldigen kann

127 Anders dagegen in Chapter 7; vgl. Aderhold, 236; Baur/Stümer Bd. 2, Rz.

39.89.

128 Häussermann, 141. 129 Häussermann, 138.

130 Fundamentals, § 6.03, 279, § 9.02 (c), 367; vgl. Cowans, § 20.33,457; vgl. Häussermann, 140, 159. 131 Für Chapter 7 ist dagegen eine Frist von 90 Tagen festgelegt. BR 3002 (c); Aderhold, 236.

IV. Reehtsfolgen, Einze1entseheidungen

173

(excusable neglect).132 Hierfiir ist insbesondere maßgebend, ob der Gläubiger ordnungsgemäß über den Lauf der Frist infonniert worden ist und welche Gründe die Verspätung hatte. Das Gericht berücksichtigt auch mögliche Nachteile fiir den Schuldner133 .

Unter Umständen kann noch lange Zeit nach dem Stichtag (bar date) eine verspätete Forderungsanmeldung zugelassen werden. In dem Fall Wheeling-Pittsburg Steel Corp. durfte der Gläubiger selbst mehrere Jahre nach Fristablauf seine Forderung noch anmelden. Er hatte vom Schuldner keine Nachricht erhalten und es gab somit auch keinen Grund, sich seiner Forderung zu vergewissern. Der Plan war schon bestätigt worden, sah jedoch eine Reserve fiir streitige Forderungen vor. 134 Auch wenn der Gläubiger von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiß, kann eine verspätete Forderungsanmeldung zugelassen werden, wenn er nicht über das bar date infonniert worden ist 13S . Excusable neglect wurde auch in folgendem Fall angenommen: Der Schuldner hatte gegen die Regel verstoßen, daß alle von ihm verschickten, im Zusammenhang mit dem Verfahren stehenden Nachrichten (notices) sämtliche von ihm in den letzten sechs Jahren benutzten Namen auffiihren müssen. Deswegen war dem Gläubiger nicht bewußt, daß der Schuldner mit einem Namensvorgänger identisch war136 .

Die Beispiele haben gezeigt, daß die Anmeldefristen sehr flexibel gehandhabt werden. Eine Benachteiligung ausländischer Gläubiger ist deswegen nicht zu erwarten. Die Regelung ist anzuerkennen.

4. Sicherheiten

Während des Verfahrens werden dem Gläubiger weder die Durchsetzbarkeit noch der Bestand seines Sicherungsrechts garantiert. Der DiP bzw. der

132 In re Dix, 95 B.R. 134, 137 (9th Cir.BAP (Ca!.) 1988); 11 U.S.C.A. Rule 3003 Note 3a. 133 Cowans, § 20.22, 401. 134 In re Wheeling-Pitlsburgh Stee1 Corp., 128 B.R. 391 (Bkrtcy.w.D.Pa. 1991) = 11 U.S.C.A. Rule 3003 Note 3a; weiteres Beispiel: In re Hudson Oil Co., Ine., 100 B.R. 72 (Bkrtcy.D.Kan. 1989). 13S In re Len Kelley Enterprises Ine., 124 B.R. 352 (Bkrtcy.M.D.Fla. 1991). 136 Matter of Sleepy Giant, Ine., 120 B.R. 6 (Bkrtcy.D.Conn. 1990).

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Tei12 - 1. Kapitel: USA

trustee können das Sicherungsgut benutzen, verkaufen oder vennieten (§ 363 BC)137. Der Wert einer Sicherheit wird dem Gläubiger jedoch - gegebenenfalls durch Ersatzmaßnahmen (adequate proteetion) - garantiert 138 . Gemäß § 390 RegElnsO 1992 wären Auswirkungen des amerikanischen Verfahrens auf in Deutschland belegene dingliche Sicherheiten ausgeschlossen.

5. Vorrechte

Die Vorrechte (priorities) sind in Chapter 11 einerseits wichtig bei der Einteilung der Gläubigergruppen im Rahmen der Erstellung eines Reorganisationsplans 139 , andererseits können sie relevant werden, wenn in ein Liquidationsverfahren übergeleitet wird. Die priorities sind in § 507 BC geregelt l40 . An erster Stelle stehen die Massekosten. Auch Arbeitslöhne sind in gewissem Umfang privilegiert.

6. Insolvenzplan

Die gerichtliche Bestätigung (conflrmation, § 1129 BC) ist eine gesondert anzuerkennende insolvenzrechtliche Entscheidung.

a) PlanvorschlaglVorschlagsrecht Innerhalb von 120 Tagen nach dem order for relief hat nur der debtor in possession das Recht, einen Plan vorzuschlagen (§ 1121 (b) BC). Anschließend bleiben ihm 60 Tage, um die notwendige Mehrheit der Gläubiger von seinem Plan zu überzeugen (§ 1121 (c) (3) BC). Beide Fristen können auf Antrag des Schuldners vor deren Ablauf verlängert werden 141 .

137 Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.91. 138 F1essner, Sanierung, 133; zu Mobiliarsicherheiten im US-amerikanischen Recht: Hartwieg, ZIP 1994,96,101 ff. 139 S.u. Teil 2, 1. Kap. IV. 6. b). 140 Vgl. Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.89; JanderlSohn, RIW 1981, 744, 748. 141 Vgl. Häussennann, 172.

IV. Reehtsfolgen, Einzelentseheidungen

175

So gewährte das Gericht dem Ölunternehmen Texaco 142 zunächst weitere 120 Tage, um einen Plan vorzulegen. Das Gericht begrundete dies mit der Komplexität des Verfahrens. Zudem gäbe es keine Anhaltspunkte, daß Texaco mit Hilfe der längeren Frist seinen größten Gläubiger Pennzoil unter Druck setzen wolle. Als auch die zusätzlichen 120 Tage nicht reichten, räumte das Gericht dem Schuldner eine zweite Verlängerung von 40 Tagen ein. Es behielt sich allerdings vor, diese Frist unter Umständen zu verkürzen 143 . Texaco hatte also gut neun Monate das exklusive Recht, einen Plan vorzulegen. Wie bereits angedeutet, ist es nicht ausgeschlossen, daß der Schuldner diese Frist mißbraucht, um das Verfahren zum Nachteil der Gläubiger in die Länge zu ziehen. Daran sollte die Anerkennung grundsätzlich jedoch nicht scheitern. Zudem können sich die Gläubiger wehren, indem sie z.B. die Überleitung in ein Liquidationsverfahren beantragen (§ 1112 BC). Scham es der Schuldner nicht, innerhalb der Vorlagefrist einen Plan zu präsentieren, bzw. rechtzeitig eine Mehrheit für seinen Plan zu finden, dürfen alle parties in interest, also insbesondere die Gläubiger, einen Reorganisationsplan vorlegen l44 .

b) Planinhalt "Reorganization plans are essentia//y /ike contracts between the debtor and its creditors" 145 . Chapter 11 ermöglicht den Parteien, im Rahmen eines Plans die unterschiedlichsten Vereinbarungen zu treffen. Gemäß § 1123 (a) BC sind aber einige Regelungen verpflichtend. Der Plan muß die Forderungen und Anteilsrechte in verschiedene Gruppen (c/asses) einteilen (§ 1123 (a) (1) BC)I46 . Grundsätzlich dürfen Forderungen und Anteilsrechte nur dann in einer Gruppe zusammengefaßt werden, wenn sie im wesentlichen gleichartig sind (substantia//y simi/ar, § 1122 BC). Was dies bedeutet ist gesetzlich nicht definiert. In der Regel richtet sich die Gruppeneinteilung nach dem Rang, den ein bestimmtes Recht in der Liquidation hätte. Es kommt also darauf an, ob es sich um gesicherte Forderungen (§ 506 BC), privilegierte Forderungen (§ 507 142 S.o. Teil 2, l. Kap. III. 3. b). 143 In re Texaco Ine., 76 B.R. 322 (Bankr. S.D.N.Y. 1987); Williarnsburg Confe-

renee, 475, 476. 144 Vgl. Häussermann, 172. 145 Fundamentals, § 9.03 (b), 383. 146 Vgl. § 222 InsO.

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Teil 2 - I. Kapitel: USA

BC) oder ungesicherte Forderungen handelt. Gesicherte und ungesicherte Forderungen könnten z.B. nicht in einer Gruppe zusammengefaßt werden l47 . Forderungen einer Gruppe müssen gleich behandelt werden, außer der jeweilige Gläubiger ist mit einer ungünstigeren Behandlung einverstanden 148 . § 1123 (b) BC enthält eine nicht abschließende Liste dispositiver Inhalte l49 . Der Plan kann u.a. vorsehen, daß gesicherte Forderungen gekürzt und dingliche Sicherheiten verändert werdenISO - sofern dies bei Annahme und Bestätigung durchsetzbar ist. Für in Deutschland belegene dingliche Sicherheiten könnte dies bei Anwendung von § 390 RegEInsO 1992 allerdings nicht anerkannt werden.

Der Plan kann Regelungen über die Weiterführung von unerfiillten laufenden Verträgen enthalten (§§ 1123 (b) (2), 365 BC). Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen auch AIbeitsverhältnisse und Kollektivarbeitsverträge aufgelöst werden 15 1 . Bei arbeitsrechtlichen Wirkungen von Insolvenzverfahren kommt allerdings eine Sonderanknüpfung in Betracht. Insoweit ist in § 381 RegEInsO 1992 ebenso wie in Art. 7 EG-Vorentwurf 1992 abweichend von der grundsätzlichen Verweisung auf die lex fori concursus die Geltung des Statuts des (individuellen) AIbeitsverhältnisses vorgesehen. Darüber hinaus dürfte (schon nach geltendem Recht) auch im kollektiven AIbeitsrechts die Anwendung des Insolvenzstatuts nicht möglich sein. 152

c) Feststellung

aa) Annahme Die Inhaber von zugelassenen Forderungen oder Anteilsrechten dürfen über den Plan abstimmen (§ 1126 (a) BC, BR 3018 (a)).ls3 Demnach stimmt der 147 FlUldamentals § 9.03 (c), 388, 389; Cowans, § 20.18, 375.

148 Häussermann, 176. Nach dem Vorentwurf einer deutschen Insolvenzordnung

sollte ein solches Gleichbehandlungsgebot als Anerkennungsvoraussetzung kodifiziert werden (Art. 15 11 Nr. 3 VE; Stellungnahmen und Gutachten, 7). Diese Regelung wurde jedoch nicht in den ReglnsO 1992 übernommen. zur Kritik an Art. 15 11 Nr. 3 VE: F1essner, Stellungnahmen lUld Gutachten, 203 f. c); Stellungnahme der Sonderkommission, Stellungnahmen und Gutachten, 274; s.o. Teil 1, 4. Kap. ill. 2. d) bb). 149 Vgl. Häussermann, 177. 150 Vgl. § 1123 (b)(I), (a) (E) Be. 151 Vgl. Hiiussermann, 127; Duberstein, RDA11989, 237, 249. 152 Vgl. Trunk, KTS 1994,33,36. 153 Cowans, § 20.24,407 f.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

177

Schuldner als solcher also nicht über den Plan ab. Bei dieser Regelung scheint der Gesetzgeber vor allem Kapitalgesellschaften vor Augen gehabt zu haben. Die Eigentümer des Schuldners werden wie die Gläubiger auch als Geldgeber betrachtet. die bestimmte Ansprüche gegen die Masse geltend machen. Wird ein Verfahren über eine natürliche Person als Schuldner eröffnet. dürfte dieser im Ergebnis wie ein Anteilseigner behandelt werden. Injeder Gruppe wird gesondert über den Plan abgestimmt l54 . Eine Gruppe von Forderungen hat einen Plan dann angenommen, wenn sich eine Mehrheit von Gläubigem, die mindestens zwei Drittel des gesamten Forderungsbetrages repräsentiert, dafür ausspricht (§ 1126 (c) BC)155 . Maßgebend sind insoweit nur die Forderungen der Gläubiger, die tatsächlich abstimmen i56 . In einer Gruppe von Anteilsrechten genügt für die Annahme bereits die Zustimmung von Anteilseignern, die mindestens zwei Drittel des Betrags der Anteilsrechte dieser Gruppe innehaben, wobei es wiederum nur auf die abgegebenen Stimmen ankommt (§ 1126 (d) BC)157. Die Zustimmung einer Gruppe von Forderungen oder Anteilsrechten gilt als erteilt. sofern deren Rechtsstellung durch den Plan nicht verändert wird (§ 1126 (f) BC). Umgekehrt unterstellt § 1126 (g) BC, daß eine Gruppe, deren Rechte ersatzlos untergehen sollen, den Plan ablehnt l58 . Letzteres dürfte vor allem Gruppen von Anteilsrechten am Schuldner betreffen.

bb) Bestätigung Die Voraussetzungen der Bestätigung des Plans sind in § 1129 BC geregelt. Unter anderem sind folgende Bedingungen zu erfüllen.

154 Vgl. § 243 InsO. 155 Häussermann,

185; Cowans, § 20.24, 408. Nach § 244 lnsO ist neben der Mehrheit der Gläubiger nur die Hälfte der Summe der Ansprüche erforderlich. 156 Fundamentals, § 9.04 (b), 395; Jander/Sohn, RIW 1981,745,750. 157 Häussermann, 186. 158 Häussermann, 187.

12 Laut

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Tei12 - l. Kapitel: USA

(1) Treu und Glauben

Der Plan darf nicht gegen Treu und Glauben (good faith) verstoßen (§ 1129 (a) (3) BC)1.59. Die Annahme durch die Gläubiger darf nicht durch ungesetzliche Mittel, z.B. Täuschung, erlangt worden sein.

(2) best-interest-test

Gläubigern oder Anteilseignern, die dem Plan nicht zugestimmt haben, wird der hypothetische Liquidationswert ihrer Rechte garantiert (§ 1129 (7) (A) BC)160. Jeder muß mindestens genauso viel erhalten, wie er in einem Liquidationsverfahren nach Chapter 7 erhalten hätte. Zunächst scheint also ein Gläubiger durch Chapter 11 nur gewinnen zu können. Tatsächlich bedeutet jedoch der best-interest-test keineswegs, daß ein Gläubiger ebenso gestellt wird, wie er in einem Chapter 7-Verfahren gestanden hätte. Dies gilt insbesondere für ungesicherte Gläubiger: Die Garantie des Liquidationswertes bezieht sich nämlich auf den Zeitpunkt der Planbestätigung. Bis zur Planbestätigung können Monate vergehen, in denen möglicherweise der Wert der Masse schrumpft und der Gläubiger keine Zinsen verlangen kann 161 . In einem Liquidationsverfahren ist dagegen tendenziell mit einer zügigen Verteilung zu rechnen. Zudem ergeben sich Berechnungsprobleme. Einerseits muß der hypothetische Liquidationswert ermittelt werden. Hierzu sind umfangreiche Schätzungen erforderlich. die je nach Berechnungsgrundlage zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Der Verlauf eines Chapter 7-Verfahrens muß planspielartig durchgerechnet werden. So müssen z.B. auch die hypothetischen Verfahrenskosten von Chapter 7 berucksichtigt werden. "Unquestionably a lot ofguesswork is involve(i"162. Es ist zweifelhaft, ob ein solcher Aufwand in der Praxis immer möglich ist. Doch selbst dann, wenn ein realistischer Liquidationswert errechnet werden kann, bleibt noch die Frage, ob das, was der Gläubiger erhält, dem auch entspricht.

159 Htlussermann, 188, 189 (4.5.1.3.). 160 Zur Garantie des Liquidationswertes als Anerkenmmgsvoraussetzung s.o. Teil 1,3. Kap. III. 3. d) ee) (2), 4. Kap. III. 2. d) bb). 161 Vgl. Balz, Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmensträgem?, 7 FN 20. 162 Cowans, § 20.25,414 FN 12.

IV. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

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In welcher Form der Gläubiger den garantierten Wert erhalten muß, geht aus dem Gesetz nicht klar hervor. Zumindest ist Barzahlung nicht vorgeschrieben. Der Plan kann vorsehen, daß die gesamte Forderung für eine bestimmte Zeit gestundet wird. Maßgebend ist der gegenwärtige Wert dessen, was dem Schuldner für die Zukunft versprochen wird. Cowans 163 bringt folgendes Beispiel: Einem Gläubiger würde die Liquidation eine Quote von 18 % seiner Forderung bringen. Der Plan verspricht eine zukünftige Zahlung von 26 %. Nun kommt es darauf an, ob zur Zeit der Planbestätigung die gestundete Quote von 26 % mindestens dem Wert der Liquidationsquote entspricht. Der Wert einer gestundeten Forderung wird also diskontiert. Hierfür könnte der Preis, zu dem der Gläubiger das Zahlungsversprechen des Schuldners - z.B. an ein Inkassounternehmen - verkaufen könnte, einen Anhaltspunkt liefern. Allein auf den Marktwert einer Forderung soll es aber gerade nicht ankommen l64 . Der best-interest-test garantiert dem Schuldner also auch nicht, daß er bei Planbestätigung über seine Quote frei verfügen kann. Je nach Gestaltung des Plans, trägt der Gläubiger außerdem das Risiko, daß die Sanierung scheitert und der Schuldner die gestundete Forderung nicht zahlen kann. Dieses Risiko dürfte allerdings bei der Bewertung der Forderung zu berücksichtigen sein. Der best-interest-test gilt grundsätzlich auch für gesicherte Forderungen, die am Verfahren teilnehmen. Verbleibt das Sicherungsgut beim Schuldner, ist zur Berechnung des Liquidationswertes der gesicherten Forderung eine Bewertung (valuation) der Sicherheit erforderlich. Hierzu gibt es verschiedene Methoden l65 . Der Wert eines Sicherungsgutes kann während des Verfahrens schwanken, besonders dann, wenn es im Betrieb des Schuldners weiterverwendet wird. Der Liquidationswert kann also bis zur Planbestätigung sinken. In der Regel dürfte der (drohende) Wertverlust aber durch adequate protection (Sicherheitsleistungen I66 ) ausgeglichen werden. Die RechtssteIlung der Gläubiger hängt auch davon ab, ob die Sicherheit nach Planbestätigung erhalten bleibt oder, wie es § 1141 Be als Regelfall beschreibt, untergeht. Der best-interest-test bedeutet für die Gläubiger einen wichtigen Minderheitenschutz. Alle Risiken eines Reorganisationsverfahrens nimmt er den Gläubigem jedoch nicht ab.

Cowans, § 20.25, 414. Cowans, § 20.25, 414. 165 Vgl. Haussermann, 157, 190. 166 § 361 Be.

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12*

Tei12 - 1. Kapitel: USA

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(3) Privilegierte Forderungen

Verfahrenskosten (administrative expenses, § 507 (a) (1) BC) müssen bar bezahlt werden, sobald der Plan in Kraft tritt; es sei denn, der privilegierte Gläubiger stimmt einer anderen Behandlung zu (§ 1129 (a) (9) (A) BC). Einige andere privilegierte Forderungen - z.B. bestimmte Lohnforderungen - können auch gegen den Willen einzelner Gläubiger gestundet werden, falls die betroffene Gruppe den Plan angenommen hat. Ansonsten müssen auch diese Forderungen bar ausgezahlt werden (§ 11129 (a) (9) (B) BC)167 .

(4) Erfolgsaussichten

Das Gericht darf den Reorganisationsplan nur dann bestätigen, wenn er hinreichende Erfolgsaussichten hat. Ein Sanierungsplan soll zu einer dauerhaften Erholung des Schuldners führen. Ist zu befiirchten, daß der Schuldner in absehbarer Zeit wieder die Hilfe des Bankruptcy Code beanspruchen wird, muß das Gericht die Bestätigung verweigern (§ 1129 (a) (11) BC)168 .

(5) Zustimmung der Gruppen

Grundsätzlich ist die Zustimmung aller Gruppen erforderlich, die als impaired gelten, d.h. deren Rechtsstellung durch den Plan betroffen ist (§ 1129 (a) (8) BC). Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Zustimmung jedoch durch den "cram down" (Aufzwingung) ersetzt werden. Selbst dann muß zumindest eine Gläubigergruppe dem Plan zugestimmt haben (§ 1129 (a) (10) BC).

(6) cram down

Ein cram down ist nur dann möglich, wenn abgesehen von der Zustimmung einzelner Gruppen. alle Bestätigungsvoraussetzungen erfiillt sind. Das gilt auch fiir die Garantie des Liquidationswertes. Auf Antrag der Partei, die den Plan vorgeschlagen hat, bestätigt das Gericht den Plan, wenn er im Hinblick

167 168

HtJussennann, 191; Cowans, § 20.25, 415. HtJussennann, 192.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

181

auf die ablehnenden Gruppen dem Diskriminierungsverbot169 genügt undfair and equitable ist (§ 1129 (b) (1) Bq. Eine Gruppe ablehnender ungesicherter Gläubiger wird fair and equitable behandelt, wenn sie entweder wertmäßig voll befriedigt wird, oder aber nachrangige Gruppen leer ausgehen (absolute priority rule I70 ). Die Befriedigung braucht nicht durch Barzahlung zu erfolgen l7l (§ 1129 (b) (2) (B) Bq. Entsprechendes gilt für Gruppen von Anteilseignern. Gesicherte Gläubiger sind stärker geschützt. Im Gegensatz zu ungesicherten Gläubigem brauchen sie sich nicht entgegenhalten zu lassen, daß nachrangige Gruppen nichts erhalten. l72 Bezüglich einer Gruppe gesicherter Gläubiger ist der Plan fair and equitable, wenn diese - vereinfacht ausgedrückt - in einer Höhe befriedigt werden sollen, die dem Wert ihrer Sicherheit zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Plans entspricht. Sofortige Barzahlung ist auch hier nicht erforderlich. Es können gesicherte und entsprechend diskontierte zukünftige Zahlungen vorgesehen sein. 173

d) Wirkungen der Bestätigung

aa) Bindungswirkung Der bestätigte Plan ist für alle Parteien verbindlich. Das gilt auch für Gläubiger, die nicht am Verfahren teilgenommen haben 174 (§ 1141 (a) Bq.

169 Das Diskriminierungsverbot bezieht sich auf das Verhältnis zwischen gleichrangigen Gruppen, während der fair and equitable-test primär auf das Verhältnis von über- und untergeordneten Gruppen abstellt (vgl. Haussennann, 193). Das Gleichbehandlungsgebot in § 1123 (a) (4) Be regelt das Verhältnis von Mitgliedern derselben Gru~ untereinander (s.o. Teil 2, 1. Kap., IV. 6. b). 1 0 Fundamentals, § 9.04 (d) (2), 411; Flessner, Sanierung, 278; Häussermann, 197. 171 Vgl. Häussennann, 198. 172 Flessner, Sanierung, 279. 173 Vgl. Haussennann, 194 ff. 174 Vgl. Haussennann, 199.

182

Teil 2 - 1. Kapitel: USA bb) Vennögensübergang

Soweit der Plan nichts anderes (z.B. eine Verteilung an Gläubiger) bestimmt, geht mit der Bestätigung das gesamte Vennögen der Masse frei von Rechten Dritter auf den Schuldner über (§ 1141 (b), (c) BC)l7S .

cc) Schuldbefreiung (1) Wirkungsweise

In Chapter 7 (liquidation) ist die discharge eine eigene gerichtliche Entscheidung und damit Gegenstand gesonderter verfahrensrechtlicher Anerkennung 176 . Dagegen ist die discharge in Chapter 11 eine Rechtsfolge der Bestätigung des Plans (§ 1141 (d) BC)177 . Eine getrennte verfahrensrechtliche Anerkennung gibt es also nicht. Grundsätzlich erlöschen alle Forderungen, die vor dem Datum der Bestätigung entstanden sind. Dies gilt aber nur sofern der Plan oder die Bestätigungsentscheidung nichts anderes bestimmen. Natürlich bleiben die Forderungen insoweit bestehen, als der Plan dies vorsieht. Die discharge bewirkt den materiellrechtlichen Untergang der Forderung l78 . Der Schuldner wird jedoch nicht gehindert, die Forderung freiwillig zu begleichen (§ 524 (f) BC)179 . Die Haftung von Mitschuldnern oder Bürgen ist nicht betroffen (§ 524 (e) BC)180. In Chapter 7 ist es möglich, daß eine dingliche Sicherheit weiterhin durchsetzbar bleibt, selbst wenn die zu sichernde Forderung unter die discharge fällt 181 . In Chapter 11 bewirkt die Planbestätigung, daß das Vennögen, welches Gegenstand des Plans ist, von Ansprüchen Dritter (claims and interests) befreit wird, außer der Plan trifft eine abweichende Regelung (§ 1141 (c) BC). Sofern keine Forderungsanmeldung stattgefunden hat, soll 175 Fundamentals, § 9.06,437; Hiiussermann, 200. 176 Zur discharge nach Chapter 7: Cowans, § 5.3, 571. 177 Cowans, § 20.33,456. 178 Vgl. IPG 1984 (1986) Nr. 44,459; Cowans, § 5.3.,572. 179 Vgl. § 301 III InsO (Wirkung der Restschuldbefreiung), § 254 III InsO (Allgemeine Wirkungen des Plans). Nach der InsO besteht eine durch Restschuldbefreiung oder Plan erlassene Forderung als unvollkommene Verbindlichkeit weiter und kann einen Rechtsgrund fllr die volle Befriedigung liefern. 180 Fundamentals, § 7.05, 313; § 9.06,437; Cowans, § 5.70,664. 181 Fundamentals, § 7.05, 313.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

183

die discharge aber dennoch nicht die Durchsetzbarkeit einer Sicherheit beeinträchtigen. 182

(2) Voraussetzungen der discharge

Im Gegensatz zu Chapter 7 können unter Chapter 11 auch juristische Personen in den Genuß einer discharge kommen. Das gilt allerdings dann nicht, wenn im Plan die Liquidation des Unternehmens angeordnet und der Betrieb eingestellt wird (§ 1141 (d) (3) BC). Denn dann hat Chapter 11 eine ähnliche Funktion wie Chapter 7, welches auch nur natürlichen Personen eine discharge gewährt. 183 Die befreiende Wirkung setzt nicht voraus, daß die Forderung angemeldet bzw. zugelassen wurde, oder der Gläubiger dem Plan zugestimmt hat (§ 1141 (d) BC). Die Nationalität des Gläubigers oder das Statut der Forderung sind nicht erheblich 184 . - Information Die tatsächliche Gleichstellung der Gläubiger setzt deren Information voraus. Gemäß BR 2002 werden die Gläubiger von einem Beamten des Gerichts (clerk) benachrichtigt. Das Gericht stellt die Gläubiger jedoch nicht selber fest, sondern stützt sich auf die Listen des Schuldners. Verbindlichkeiten, die der Schuldner nicht ordnungsgemäß auflistet, sind von der discharge ausgenommen (§ 523 (a) (3) BC). Diese Regelung gilt aber nur, wenn der Schuldner eine natürliche Person (individual) ist (§§ 1141 (d) (2), 523 BC)185 . Es müssen jedoch auch verfassungsrechtliche Schranken beachtet werden. Nach wohl herrschender Ansicht verstößt die discharge gegen due process, wenn der Gläubiger nicht über das Verfahren informiert wurde. Ob Kenntnis des Gläubigers die Nachricht ersetzen kann, ist streitig. Teilweise wird vertreten, daß die Bestätigung eines Plans insoweit keine schuldbefreiende Wirkung 182 Cowans, § 20.33,457: ''''Claims and interests" has been interpreted not to inc1ude liens and thus not inteifere with the Sec. 506(d)(1) provisions under which a lien may come through bankruptcy untouched if no claim is filed." vgl. aber Fundamentals, § 7.03, 313, FN I: "ln Chapter 11, an order o[ confinnation includes a discharge order, but its effect is broader. Among other things, the provisions o[ a confinned Chapter 11 plan bind not only a creditor but also property dealt with by the plan; thus the confinnation order arguably may affect both lien en[orcement and in personam IiabiIity." 183 Fundamentals, § 7.05, 311, § 9.06,439. 184 Vgl. Kozyris, Cross-Border Insolvency 1992, 243, 251. 185 Fundamentals, § 9.06,439; Cowans, § 5.70,664.

184

Teil 2 - l. Kapitel: USA

haben kann, als der jeweilige Gläubiger nicht rechtzeitig von der Anhörung über die Bestätigung des Plans infonniert worden ist, auch wenn er von dem anhängigen Insolvenzverfahren wußte. 186 - Erfassung des gesamten Vermögens Bei der Gestaltung des Plans steht die gesamte Masse zur Disposition, welche grundsätzlich das ganze Vermögen des Schuldners, wo auch immer es belegen ist, erfaßt (§ 541 BC). In Chapter 7 wird dem Schuldner (individual) die discharge verweigert, wenn er vorsätzlich Teile seines Vermögens verheimlicht (§ 727 BC)187 . Eine solche Regelung fehlt in Chapter 11. Allerdings kann die Bestätigung des Plans innerhalb von 180 Tagen widerrufen werden, wenn sie durch einen Betrug des Schuldners veranlaßt war. Damit entfällt dann auch die discharge (§ 1144 BC)188 . -Anerkennung Die Darstellung der Voraussetzungen der discharge hat gezeigt, daß die Interessen von Gläubigem und Schuldnern angemessen abgewogen werden. Damit steht der ordre public einer Anerkennung nicht entgegen.

e) Anerkennung des Plans Gegen die Anerkennung des Plans und seiner Rechtsfolgen bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Dafür spricht schon, daß Chapter 11 in weiten Bereichen als Vorbild fiir das Planverfahren der InsO gedient hat. Der Plan wird durch den mehrheitlichen Willen der Gläubiger und Anteilseigner legitimiert und fiir den erforderlichen Minderheitenschutz ist gesorgt. Verstöße gegen den deutschen ordre public aufgrund der inhaltlichen Gestaltung des Plans sind nicht zu erwarten.

v. Ergebnis Das Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 ist als Insolvenzverfahren anzuerkennen.

186 Vgl.: Fundarnentals, § 9.06,437; Cowans, § 20.15, 367, 368, § 6.29, 734 m.N. 187 Cowans, § 5.23, 607 f. 188 Fundarnentals, § 9.06,439; Cowans, § 20.28, 428.

2. Kapitel

Frankreich

Einführung 1. Das Insolvenzgesetz von 19851

Nach den Refonnen aus den Jahren 1955 und 1967 ist das französische Insolvenzrecht 1985 erneut grundlegend geändert worden2 . Maßgebend ist nunmehr "Loi 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et a la liquidalionjudiciaires des enlreprises" (L. 85-98).3

Das Gesetz unterscheidet zwischen gerichtlicher Sanierung und Liquidation. Diese beiden Typen bedeuten unterschiedliche Stadien eines einheitlichen Insolvenzverfahrens. Hauptziel ist die Sanierung des Schuldners. Daher ist die Liquidation nur subsidiär zulässig, wenn eine Sanierung aussichtslos ist. Der liquidation judiciaire muß stets die Eröffnung eines redressement judiciaire vorausgehen4 . Damit wird eine Beobachtungsphase (periode d'observation) eingeleitet, welche nach der Gliederung des Gesetzes zum Sanierungsverfahren gehört. Während dieser Zeit sollen die Sanierungschancen ausgelotet werden, um zu entscheiden, ob ein (Sanierungs-) Plan aufgestellt oder die Liquidation eingeleitet wird. Mit der Einleitung des Verfahrens ist also noch nicht entschieden, ob ein "vollständiges" Sanierungsverfahren mit Plan durchgefiihrt wird. Man könnte daher die Meinung vertreten, daß die beiden Verfahrensstadien lediglich ein einheitliches Einleitungsverfahren habens . Zudem dürfen nach wohl herrschender Meinung beide Verfahrensarten unmittelbar hintereinander an einem Tag eröffnet werden. Damit kann die pe-

1 Durch das Gesetz Nr. 94-475 vom 10. Juni 1994 wurden das Insolvenzgesetz von 1985 sowie das freiwillige außergerichtliche Vergl!!ichsverfahren (s.u. 4. a» modifiziert. hierzu: Dammann, ZIP 1996, 300 fI. Diese Anderungen sind in den folgenden Ausfilhrungen noch nicht berücksichtigt. 2 Summ, 186; Baur/Sfflmer Bd. 2, Rz. 39.1. 3 ergänzt durch das Dekret n° 85-1388; mit dem Dekret n° 88-430 vom 21.4.1988 sind einige Vorschriften der 1. 85-98 geändert worden. 4 Dies war ZlIDächst umstritten. Zierau, 64. S Vgl. F1essner, EWiR 1989, 1023.

186

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

riode d'observation zur bloßen Formalie werden. Tatsächlich findet ein Sanierungsverfahren häufig gar nicht statt6 . Für Unternehmen, die maximal 50 Arbeitnehmer beschäftigen und deren Jahresumsatz 20 Millionen Franc nicht übersteigt, ist ein vereinfachtes Sanierungsverfahren (procedure simplijiee) vorgesehen7 (Art. 2 III, 137 ff. L. 8598). Das Gericht kann bis zur Verkündung des Planfeststellungsurteils zum allgemeinen Verfahren (regime general) übergehen, falls dadurch die Sanierungschancen erhöht werden8 . 1989 wurden über 95% aller Verfahren als procedure simplijiee durchgefiihrt. Betrachtet man die Aktiengesellschaften gesondert, liegt der Anteil bei über 80 %. 9

2. Anwendungsbereich

Traditionell waren Konkursverfahren in Frankreich auf Kaufleute beschränkt lO . Der französische Gesetzgeber hat den Personenkreis, über den ein Verfahren eröffnet werden kann, jedoch erweitert. Er umfaßt nunmehr neben Kaufleuten auch Handwerker, juristische Personen des Privatrechts und Landwirte ll . Ein Insolvenzverfahren wird außerdem über Unternehmen eröffnet, die an einem freiwilligen außergerichtlichen Vergleichsverfahren (reglement amiable) teilnehmen dürfen und ihre in einem solchen Verfahren eingegangenen Verpflichtungen nicht erfiillen (Art. 2 L. 85-98)12 . Lediglich im Elsaß und in Lothringen ist das Insolvenzgesetz von 1985 anknüpfend an das früher maßgebliche deutsche Recht - unabhängig von einer beruflichen Tätigkeit allgemein auf natürliche Personen anwendbar13 .

3. Statistik

Entsprechend dem Trend zur staatlichen planijication der Wirtschaft hoffte man, mit dem neuen Insolvenzgesetz angeschlagene Unternehmen leichter ret-

6 Zierau, 65. 7 Zierau, 74; BaurlStamer Bd. 2, 8 Zierau, 74.

Rz. 39.16.

9 JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (6), Tableau 3. 10 Baur/Stamer Bd. 2, Rz. 39.2. 11 Vgl. Loi n° 88-1202 du 30 decembre 1988; Summ, 192 FN 16, 17. 12 Zierau, 57. 13 Klopp, KTS 1992,347,352.

Einfilhrung

187

ten zu können. Angesichts der französischen Insolvenzstatistiken erscheint es jedoch zweifelhaft, ob und inwieweit sich durch ein Sanierungsgesetz positive volkswirtschaftliche Effekte erzielen lassen. Die Zahl der Insolvenzen stieg 1990 im Verhältnis zum Vorjahr um 15,3 % (gegenüber 14,2 % 1989 und 13,9 % 1988)14. 1989 endeten 93,5 % aller Verfahren in der liquidation judiciaire. Differenziert man nach den Arten der angewendeten Verfahren, so ergibt sich, daß das vereinfachte Verfahren in 95 % aller Fälle zur Liquidation fUhrte, während dieser Anteil unter dem allgemeinen Verfahren nur bei gut 60 % liegt15 . Da das regime general vorwiegend bei größeren Unternehmen angewendet wird, kann man davon ausgehen, daß solche Unternehmen eher eine Chance haben, in den Genuß eines Plans zu kommen. Insbesondere Aktiengesellschaften bleiben am häufigsten von der liquidation judiciaire verschont. Unter dem allgemeinen Verfahren wurde 1989 in knapp 60 % der Verfahren über eine AG ein Plan erstellt 16 . Allerdings sahen über 70 % dieser Pläne die Übertragung des Unternehmens vor 17 . Solche übertragenden Sanierungen sind als eine Form der Liquidation auch unter der deutschen Konkursordnung möglich 18 . Insgesamt gesehen fUhrt das Insolvenzgesetz von 1985 in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht zu einer Sanierung des Schuldners. Eine Weiterfiihrung angeschlagener Unternehmen um jeden Preis gibt es nicht 19 .

4. Sonstige Verfahren

Neben dem eigentlichen Insolvenzgesetz beschäftigen sich noch weitere Gesetze mit der Bewältigung finanzieller Krisen.

14

Mercier, Rev.proc.coll. 1991-2,257.

15 JC Comerc. (Ed. rech.) 1991, Fasicule 3050, (5), Tableau 1. 16 JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (6), Tableau 4. 17 JC Comerc. (Ed. rech.) 1991, Fasicule 3050, (6) Tableau 5. 18 Vgl. Karsten Schmidt, Insolvenzrecht im Umbruch, 67 fI. 19 Vgl. Mignolet, Rev.proc.coll. 1989,451.

188

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

a) Das freiwillige außergerichtliche Vergleichsverfahren (L. 84-148) L. 84-14820 stellt zum Zwecke der gütlichen Bewältigung von Unternehmenskrisen ein freiwilliges außergerichtliches Vergleichsverfahren (reglement amiable) zur Verfiigung21 . Zeichnet sich eine Zahlungskrise ab, kann ein Unternehmen die gerichtliche Einsetzung eines Schlichters (conciliateur) beantragen, der die Vergleichsverhandlungen leitet. Der Schlichter soll versuchen, auf vertraglicher Grundlage bei den wichtigsten Gläubigem Forderungsverzichte oder Stundungen zu erreichen, um die Sanierung des Unternehmens zu ermöglichen (Art. 35 L. 84-148). Es geht also darum, im Vorfeld einer Insolvenz einen privatrechtlichen Vergleich zu schließen. Es ist somit eine einvernehmliche Lösung erforderlich. Gläubiger, die nicht am Verfahren teilnehmen, werden nicht nachteilig betroffen. Der Staat nimmt bei dem Verfahren im wesentlichen nur eine Vermittlerrolle wahr. Das reglement amiable ist nicht als Insolvenzverfahren zu qualifizieren22 . Eine internationale Berücksichtigung der vertraglichen Bindungen des ausgehandelten Vergleichs nach den Regeln des IPR ist jedoch möglich23 .

b) Das Schuldenbereinigungsverfahrenfür Verbraucher (L. 89-1010) aa) Grundzüge Das Insolvenzgesetz von 1985 ist grundsätzlich nicht auf Privatpersonen anwendbar24 . Auch bei einem allgemeinen Vermögensverfall (deconflture) konnten die Gläubiger bislang nur auf dem Wege der Einzelvollstreckung gegen den Schuldner vorgehen25 . Ein umfassendes ziviles Insolvenzverfahren 20 Loi n° 84-148 du 1er mars 1984 "Relative a la prtivention et au reglement amiable des difficultes des entreprises". 21 Zierau, 56 f; Sonnenberger, franz. Hand. und WirtR., Rz. vn 4 ff., 375 f; Summ, 191. 22 Vgl. Summ, 191; Kirchhof, WM 1993,1365,1367 FN 27. 23 S.o. FN 229. 24 S.o. 2. Anwendungsbereich. 25 Allerdings erinnerte die Vollstreckung gegen Privatpersonen bisher an ein kleines Konkursverfahren. Ohne Priorität sollte das Vermögen des Vollstreckungsschuldners der gleichmäßigen Befriedigung aller Vollstreckungsgläubiger dienen (C.c. 2093, a.c.p.c. 656). Dingliche Rechte und einige andere Privilegien wurden im Verteilungsverfahren (distribution par contribution, a.c.p.c. 656 fI) jedoch berücksichtigt (C.c. 2094,2100 f; BaurlStümer Bd. 2, Rz. 39.2; vgl. Lutz, Verbraucherilberschuldung, 90). Mittlerweile wurde das Vollstreckungsrecht durch das Gesetz Nr. 91-650 vom 9.7.1991 reformiert. Die Artikel 656 ff. a.c.p.c. wurden gestrichen. Anstelle des Ausgleichsprinzips des alten Verteilungsverfahrens gilt nun das Gruppenprinzip (Art. 283

EinfUhrung

189

gab es nicht26 . Mit der L. 89-101027 ist nun erstmals ein (zweiteiliges) Schuldenbereinigungsverfahren fiir gutgläubige28 Verbraucher eingeführt worden. Zur Regulierung privater Schulden von Kaufleuten, Handwerkern oder Landwirten kann es nicht herangezogen werden (Art. 17 L. 89-1010)29. Die Anwendung des Gesetzes setzt im Gegensatz zur L. 84-148 Überschuldung voraus (Art. 1, 10 L. 89-1010)30. Die L. 89-1010 unterscheidet zwei Verfahrensarten:

- reglement amiable Dieses Verfahren ähnelt dem außergerichtlichen Vergleich der L. 84-148. Mit Hilfe einer Verwaltungsinstanz, der depannentalen Schlichtungskommission (commission deparmentale de conciliation), soll ein vertraglicher Zahlungsplan (plan conventionnel de reglement) zwischen dem Schuldner und seinen wichtigsten Gläubigem vereinbart werden. Auf Antrag kann das Amtsgericht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen unterbrechen (Art. 1 L. 891010)31.

- redressement judiciaire civil Sind die Voraussetzungen fiir das freiwillige Vergleichsverfahren nicht erfiillt oder führt dieses Verfahren zu keinem Ergebnis, kann die gerichtliche Sanierung auf Antrag des Schuldners, eines Gläubigers oder von Amts wegen

ff. Decret n° 92-755 v. 31.7.1992). hn Grundsatz erhalten delIUlach Gläubiger, die innerhalb eines bestimmten Zeitrawnes die Zwangsvollstreckung betreiben, gleichrangige Pfandrechte, die späteren Gläubigem vorgehen. Otte, RabelZ 1994,292, 321 mit FN 94 m.N.; zum neuen Verteilungsverfahren: Fricero, Je proc. civ. (Ed. Tech.) 1993, Fasicule 2480. 26 Klopp, KTS 1992,355. 27 Loi n° 89-10 10 du 31 decembre 1989 "Relative a la prevention des difficultes liees au surendettement des particuliers et des lamilles." 28 Schuldner, die in Bezug auf die Anwendung der Verfahren (1°) bewußt falsche Angaben gemacht oder unrichtige Dokumente vorgelegt haben, (2°) Teile ihres Vermögens verschwiegen oder dem Zugriff der Gläubiger entzogen haben, (30) ihre Vermögenslage ohne Zustimmung der Gläubiger durch Aufnahme neuer Kredite oder durch Veräußerung von Teilen ihres Vermögens während des Verfahrens verschlechtert haben, konunen nicht in den Genuß des Gesetzes. Art. 16 L. 89-1010; Sonnenberger, franz. Hand. und WirtschaftsR, Rz. vn 1, 373 FN 2; zum Gesetz insgesamt: Lutz, Verbraucherüberschuldung. 29 Zum Anwendungsbereich: Klopp, KTS 1992, 347, 357 (b); Sonnenberger, Franz. Hand. Wld WirtschaftsR, Rz. vn 1,373. 30 Gemäß Art. 1 L. 89-1010 bedeutet ÜberschuldWlg das offensichtliche Unvermögen des gutgläubigen Schuldners, seine sämtlichen fälligen oder fällig werdenden, nicht beruflich veranlaßten Schulden zu begleichen. Klopp, KTS 1992, 347, 357 (c). 31 Klopp, KTS 1992,347,357.

190

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

eingeleitet werden32 (Art. 10 III, 9 L. 89-1010). Der Richter kann Zwangsvollstreckungsmaßnahmen für eine Dauer von maximal vier Monaten unterbrechen. Der Beschluß, mit dem die Unterbrechung angeordnet wird, verbietet dem Schuldner, ohne gerichtliche Erlaubnis neue Darlehen aufzunehmen, Forderungen zu begleichen und außerhalb der normalen Verwaltung über sein Vennögen zu verfügen33 (Art. 11 L. 89-1010). Der Richter hat gegenüber den Kreditgebern wichtige Gestaltungsbefugnisse. Er kann Forderungen stunden34 , Raten neu festsetzen und Zinsen fiir ausstehende Verbindlichkeiten herabsetzen. Wird sogar das Wohnhaus des Schuldners bzw. seine Eigentumswohnung versteigert oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung freihändig veräußert, kann der Richter noch verbleibende Restschulden aus hypothekarisch gesicherten Darlehen, mit dem der Erwerb der veräußerten Immobilie finanziert worden war, herabsetzen oder löschen3S (Art. 12 L. 89-1010). Eine allgemeine Restschuldbefreiung ist jedoch nicht vorgesehen. Darauf kommt es den Befiirwortern eines Zivilkonkurses aber gerade an. Insgesamt ist das neue Gesetz recht erfolgreich36 . Zumindest in Frankreich scheint es einfacher zu sein, die Schulden insolventer Verbraucher zu regulieren. als ein Unternehmen zu sanieren, das dem Wettbewerb nicht mehr gewachsen ist.

bb) Anerkennung als Insolvenzverfahren? Das reglement amiable ist kein Insolvenzverfahren; ein in diesem Rahmen geschlossener Vergleich kann aber (intemational-) privatrechtlich berücksichtigt werden37 . Das redressement judiciaire civil enthält Elemente des Insolvenzrechts und der Vertragshilfe. 32 Näheres bei Klopp, KTS 1992, 347, 358 f; Sonnenberger, franz. Hand. Wld WirtschaftR., Rz. VII 2, 373; Sonnenberger, franz. Zivilrecht Band 4/1. Teil Ergänzungen Rz. 2 J 225g, 55. 33 Klopp, KTS 1992,347, 359; Sonnenberger, franz. Hand. Wld WirtschaftR., Rz. VII 2, 374. 34 Der ZahlWlgsaufschub darf die Dauer von 5 Jahren oder die Hälfte der Restlaufzeit der Verbindlichkeit nicht überschreiten. Art. 12 I L. 89-1010. 3S Sonnenberger, franz. Zivilrecht Band 4/1. Teil Ergänzungen Rz. 2 J 225g, 55; Rz. 3 D 306; Sonnenberger, franz. Hand. Wld WirtR., Rz. VII 2, 374; zu Auswirkungen auf grenzüberschreitende Darlehensverträge: Hahn, RIW 1994, 114, 117. 36 Klopp, KTS 1992,347,361. 37 S.o. a).

Einfilhrung

191

Ausgangspunkt ist die Insolvenz des Schuldners. Das Verfahren sieht Eingriffe in das Vollstreckungsrecht der Gläubiger und die Verfiigungsbefugnis des Schuldners vor, wn eine kollektive Schuldenbereinigung zu ennöglichen38 . Diese Punkte sprechen für eine Qualifikation als Insolvenzverfahren. Andererseits wollte der Gesetzgeber mit dem redressement judiciaire civil gerade kein ziviles Insolvenzverfahren nach Art des französischen Kaufmannskonkurses schaffen. Was allerdings einige französische Autoren nicht hindert, daß Verbrauchersanierungsverfahren dem Insolvenzrecht zuzuordnen39 . Letztlich kann es aber ohnehin nicht auf die rechtliche Einordnung nach französischem Recht ankommen. Ein relevantes Kriteriwn ist aber die Stellung der Gläubiger. Kommt es nicht zu einer vertraglichen Einigung, sieht die L. 89-1010 selbst keine Verteilung vor. Nach Ablauf der Vollstreckungssperre ist dann die Einzelvollstreckung wieder möglich. Insoweit sind jedoch richterliche Vertragsanpassungen zu beachten. Das Verfahren bezweckt nicht primär die (gleichmäßige) Haftungsverwirklichung. Es scheint eher darwn zu gehen, die Befriedigung zu erschweren, wn die Sanierung des Schuldners zu ennöglichen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nur eingeschränkt. "Abgesehen von einigen konkursrechtlichen Elementen des Verfahrens, tritt an die Stelle des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Verschiedenbehandlung der Gläubiger und ihrer Forderungen nach Billigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen. "40 Kommt es zu keiner vertraglichen Einigung, kann der Richter unmittelbar auf die vertraglichen Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner einwirken. Letzteres ist zumindest im traditionellen Insolvenzrecht unüblich. Mit Recht weist Lutz darauf hin, daß diese Konstruktion an das Institut der richterlichen Vertragshilfe erinnert, welches in Deutschland während der Kriegsund Nachkriegszeit eine nicht unerhebliche Bedeutung hatte41 . Soweit sich dies nach einem kursorischen Überblick beurteilen läßt, ist eine Qualifikation als Insolvenzverfahren wohl nicht möglich42 . Da grenzüber38 Lutz, Verbraucherüberschuldung, 174 f 39 Vgl. Lutz, Verbraucherüberschuldung, 175. 40 Lutz, Verbraucherüberschuldung, 177. 41 Lutz, Verbraucherüberschuldung, 178 FN 9. 42 Alternativ wäre aber denkbar, die richterliche Vertragsanpassung verfahrens-

rechtlich als Urteil anzuerkennen oder kollisionsrechtlich das Vertrags statut über die Wirksamkeit entscheiden zu lassen. Eine Vertragsanpassung muß nicht unbedingt gegen den deutschen ordre public verstoßen. Zum Beispiel kommt nach deutschem Recht beim Wegfall der Geschäftsgrundlage auch eine Veränderung vertraglicher Pflichten in Betracht. Allerdings läßt die Insolvenz des Schuldners i.d.R. nicht die Geschäftsgrundlage entfallen.

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Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

schreitende Insolvenzverfahren primär unter dem Insolvenzgesetz 85-98 zu erwarten sind, erfolgt eine eingehende Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen fiir dieses Gesetz.

5. Französisches internationales Insolvenzrecht

Das französische internationale Insolvenzrecht ist nicht kodifiziert. Es gelten insoweit die von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze. Die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren ist möglich. Wie bei der Anerkennung von Urteilen ist aber grundsätzlich ein Exequatur erforderlich. 43 Frankreich hat keine multilateralen, aber einige bilaterale Insolvenzrechtsabkommen geschlossen44 . Mit Deutschland besteht jedoch keine vertragliche Regelung.

Anerkennung von redressement und liquidation judiciaires I. Universeller Geltungsanspruch Ein in Frankreich eröffnetes Insolvenzverfahren will sich auch auf im Ausland belegenes Vermögen erstrecken. Damit ist der universelle Geltungsanspruch gegeben45 . Stützt sich jedoch die internationale Zuständigkeit nicht auf den Gesellschaftssitz, die Hauptniederlassung oder den Wohnsitz des Schuldners, kann lediglich ein territorial beschränktes Insolvenzverfahren (fallite loeale) eröffnet werden46 .

43 Zwn Ganzen: Summ, 187 ff.; Aderhold, 104 ff.; WitzlZierau, RIW 1989, 929 f.. Das Exequatur ist auch für Vergleichsverfahren möglich bzw. erforderlich, Ripertl RoblotBd. 2, Rz. 2913. 44 Moreau, Cross-Border Insolvency 1992, 95, 102; Vaisse, RDAl1989, 349, 352; Felici, Int'l Corp.L. March 1992, 32. 45 Summ, 195 (FN 48); LoussouamlBredin, Rz. 688, 764; Sonnenberger, franz. Hand. und WirtR. (l. Aufl. 1975), Rz. 113; Mayer, Rz. 659; EbenrothlKieser, KTS 1988, 19,23; Seeliger, 253 f; Aderhold, 170 FN 15; Dalhuisen, § 2.02 [2], 3-161; Audit, Rz. 342,293, Rz. 769,608; anscheinend a.A. RipertlRoblot Bd. 2, Rz. 2913 f 46 Näheres s.u. 11. (Internationale Eröffnungszusständigkeit).

II. Internationale Eröffnungszuständigkeit

193

- Anwendbares Recht Das französische Recht verbindet internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht. Wie im deutschen Recht, ist auf ein Insolvenzverfahren und seine typischen Rechtsfolgen grundsätzlich das Recht des zuständigen Eröffnungsstaates anzuwenden47 . Demnach unterliegen ein in Frankreich eröffnetes Verfahren und seine Auswirkungen französischem Recht. Begründet wird dies einerseits mit den vollstreckungsrechtlichen Elementen eines Kollektivverfahrens. Andererseits habe das Insolvenzrecht den Charakter einer loi de police du crMit, enthalte also zwingende Vorschriften48 . Das französische Recht hat den Anspruch, grenzüberschreitend Einzelvollstreckungsverbote, Verfiigungsbeschränkungen des Schuldners und die Voraussetzungen der Durchsetzbarkeit von Forderungen, zu regeln49 . Es entscheidet auch, inwieweit nach dem maßgeblichen Sachstatut wirksam entstandene Sicherheiten - sei es z.B. ein Eigentumsvorbehalt oder eine Hypothek im Verfahren zu beachten sind50 .

11. Internationale Eröffnungszuständigkeit Auch im französischen Recht folgt die internationale Zuständigkeit den Regeln über die örtliche Zuständigkeit. Maßgebend ist primär Art. 1 des Dekrets n° 85-1388 vom 27.12.1985 (D. 85-1388).51 Demnach ist das Gericht zuständig, in dessen Bereich der Schuldner den Sitz seines Unternehmens oder, falls ein Sitz in Frankreich nicht vorhanden ist, seine Hauptniederlassung (principal etablissement) hat52 . Bei juristischen Personen ist grundsätzlich der Satzungssitz (siege statutaire) maßgebend. Wenn dieser jedoch vom effektiven Verwaltungssitz (siege reel) abweicht, ist ausschließlich das Gericht am Ort des effektiven Verwaltungssitzes zuständig53 . Handelt es sich um eine 47 Dieser Grundsatz gilt filr in- und ausländische Verfahren. Bei ausländischen Verfahren ist er allerdings insofern eingeschränkt, als zunächst ein Exequatur erforderlich ist. Vaisse, RDAI 1989, 349, 356, 358; Moreau, Cross-Border Insolvency 1992, 95,99. 48 Moreau, Cross-Border Insolvency 1992, 95, 99 (3). 49 Vgl. Moreau, Cross-Border Insolvency 1992, 95, 99 f; Vaisse, RDAI 1989, 349, 358. 50 Vgl. Summ, 232 f.; Hanisch, IPrax 1992, 187, 189; Moreau, Cross-Border Insolvencll992, 95,100. 5 Moreau, Cross-Border Insolvency 1992, 95, 98; Vaisse, RDAI 1989, 349, 357; Summ, 196 FN 57; Audit, Rz. 342,293. 52 Witz/Ziemu, RIW 1989, 929, 930. 53 Witz/Zierau, RIW 1989, 929, 930; vgl. Vaisse, RDAI 1989, 349, 355.

13 Laut

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Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

natürliche Person, kommt es auf die Hauptniederlassung und ansonsten auf den Wohnsitz an54 . Soweit die Zuständigkeit mit Art. 1 D. 85-1388 begründet wird, ist nonnalerweise auch die internationale Anerkennungszuständigkeit aus deutscher Sicht gegeben, da die Regelung weitgehend § 71 KO bzw. § 3 InsO entspricht. 55 Ein ausländisches Parallelverfahren hindert die Eröffnung eines Verfahrens im Inland nicht. Die internationale Zuständigkeit entfällt erst dann, wenn ein Exequatur erfolgt ist56 . Es wäre also der Fall möglich, daß die Anerkennung eines französischen Verfahrens in Deutschland scheitert, weil ein früheres Verfahren aus einem dritten Staat vorrangig zu behandeln wäre. Diese Konstellation ist aber eher unwahrscheinlich. Denn die Regelung der französischen Zuständigkeit für ein Hauptverfahren, welche im wesentlichen der deutschen Anerkennungszuständigkeit entspricht, venneidet weitgehend Zuständigkeitskonkurrenzen. Verfahren, die sich auf Art. 1 D. 85-1388 stützen, haben extraterritorialen Geltungsanspruch. Über diese Regelung hinaus gibt es weitgefaßte Zuständigkeitsbestimmungen, die vorwiegend inländische Gläubiger schützen sollen, und sich nicht zuletzt deswegen auf das inländische Vennögen des Schuldners beschränken57 . So wird die Eröffnungszuständigkeit für eine ''faillite locale" angenommen, wenn der Schuldner in Frankreich eine Zweigniederlassung (etablissement secondaire) hat. Auch einzelne Vennögensgegenstände können die Zuständigkeit begründen58 . Territorial beschränkte Verfahren, die auf solche Zuständigkeiten gestützt werden, könnten in Deutschland (je nach einschlägiger Anerkennungszuständigkeit59 ) als Sekundärverfahren anerkannt werden60 . Sofern die Zuständigkeit unter Berufung auf Art. 14 C.c. aber mit bloßen Geschäftsbeziehungen begründet wird61 , muß eine Anerkennung ausscheiden.

54 Summ, 196,; Moreau, 98. 55 Summ, 198; Aderhold, 195.

56 Summ, 198; Cour de Cassation, 19.1.1988, Recueil Dalloz Sirey (Jur.) 1988, 565 mit Arun. Remery; WitzlZierau, RIW 1989, 929, 931 (3.). 57 Summ, 197. 58 WitzlZierau, RIW 1989, 929, 930, m.N.; Summ, 197. 59 Vgl. §§ 238 KO, 22 II GesO, 102 III EGInsO, 393 I RegEInsO 1992. 60 Vgl. Teil 1, 5. Kap. II. 2. b). 61 Summ, 197 FN 64; WitzlZierau, RIW 1989, 929, 930 m.N.

ID. Qualifikation

195

III. Qualifikation 1. Anerkennungsgegenstand

Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung ist zunächst das Urteil, mit dem das Verfahren eröffnet wird (jugement de redressement judiciaire62 ). Auch die zweite Phase des Verfahrens wird durch eine verfahrensrechtlich anzuerkennende richterliche Entscheidung eingeleitet, mit der entweder die Liquidation angeordnet oder der Plan beschlossen wird (Art. 61 L. 85-98)63.

2. Teilbarkeit der Anerkennung

Wie bereits einleitend beschrieben, unterscheidet das französische Insolvenzrecht nicht zwischen Konkurs und Vergleich. Es gibt ein einheitliches Verfahren, das aber zwei verschiedene Verfahrensabschnitte trennt. Trotz der Einheitlichkeit des Verfahrens, ist es theoretisch möglich, redressement judiciaire und liquidation judiciaire unabhängig voneinander anzuerkennen, schließlich beruht die liquidation auf einer eigenen gerichtlichen Entscheidung. So meint Summ, daß nur die liquidation judiciaire, nicht aber das Verfahren des redressement dem Konkursbegriff des BGH64 entspreche65 . Allerdings will sie damit keine Aussage über die Anerkennungsfähigkeit von Sanierungsverfahren schlechthin treffen. Auch das EuRÜ sowie im Anschluß daran wohl auch der EG-Vorentwurf von 1992 trennen zwischen redressement und liquidation. Die Anwendbarkeit der Abkommen beschränkt sich in weiten Teilen auf die liquidation. Der alte EG-Entwurf (1980/84) sollte dagegen das damalige reglement judiciaire, einen Vorgänger des redressement vollständig anerkennen. Es ist zweifelhaft, ob eine Anerkennung des Liquidationsverfahrens überhaupt sinnvoll ist, wenn das zwingend vorhergehende Sanierungsverfahren und mit ihm die periode d'observation nicht anerkannt werden. Außerhalb Frankreichs wären damit während der Beobachtungsfrist Einzelvollstreckungen durch die Gläubiger oder unkontrollierte Vermögenstransaktionen durch

62 Zum Eröffnungsurteil: Zierau, 64 f

63 Vgl. Summ, 194; Zierau, 152. 64 BGH, Urteil v. 11.7.1985, BGHZ 95,256 =ZIP 1985,944.

65

13*

Summ, 195.

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den Schuldner möglich. Der Schuldner könnte seine "Lieblingsgläubiger" im Hinblick auf spätere Geschäftsbeziehungen bevorzugt befriedigen oder schlicht Vermögensgegenstände verschieben, um sie dem Zugriff des Insolvenzverfahrens zu entziehen. Im schlechtesten Fall gäbe es im Anerkennungsstaat gar kein Vermögen mehr, auf das sich das Insolvenzverfahren erstrecken könnte. Diese Gefahr besteht allerdings nur, wenn tatsächlich ein nicht bloß formales redressement durchgeführt wird. Wie beschrieben, kommt es jedoch in vielen Fällen nicht zu einer ernsthaften periode d'observation. Eine auf die Liquidation beschränkte Anerkennung liefe demnach nicht immer leer. Andererseits betrug 1989 die durchschnittliche Dauer der periode d'observation eines Verfahrens (regime general), das zur liquidation führte, vier Monate66 . Häufig bestünde also genügend Zeit, um im Ausland belegenes Vermögen dem Zugriff des Insolvenzverfahrens zu entziehen, wenn nur die liquidation, nicht aber das redressement anerkannt würde. Eine getrennte Behandlung von redressement und liquidation ist nur bedingt möglich. Zwar kann die Anerkennung auf den Teil des Verfahrens beschränkt werden, der mit "liquidation" überschrieben ist. Die gesamte Einleitungsphase des Insolvenzverfahrens, welche gliederungstechnisch zum redressement gehört, wird jedoch dann nicht berücksichtigt. Letztlich wird mit der Beschränkung auf die liquidation weniger anerkannt, als ein vollumfängliches Konkursverfahren. Einige Stimmen in Literatur und Rechtsprechung haben sich dafiir ausgesprochen, unterschiedslos das gesamte Verfahren als Insolvenzverfahren bzw. Konkurs zu qualifizieren67 . Ob dem zu folgen ist, wird anband der folgenden Kriterien untersucht.

66 JC Cornerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (7), Tableau 6. 67 EbenrothlKieser, KTS 1988, 19,23; Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367; Amold,

Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20, § 123 Rz. 23; Flessner, ZIP 1989, 749, 756; Aderhold, 192; vgl. OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.1989, ZIP 1989, 1145 = RlW 1990, 142 (in der Entscheidung ging es noch um das französische Sanierungsverfahren von 1967), mit Anrn. Flessner, EWiR 1989, 1023.

ill. Qualifikation

197

3. Verfahrenseinleitung68

a) Eröffnungsantrag Der Schuldner ist verpflichtet, innerhalb von 15 Tagen nach Zahlungseinstellung (cessation des paiements) die Eröffnung des Verfahrens zu beantragen (Art. 3 11 L. 85-98; Art. 5 D. 85-1388). Zur Stellung eines Antrags sind außerdem die Gläubiger (Art. 4 L. 85-98, Art. 7 D. 85-1388) und der Staatsanwalt (procureur de la republique 69 ; Art. 4 11 L. n° 85-98, Art. 9 D. 85-1388) berechtigt. Darüber hinaus kann das Verfahren - anders als im deutschen Recht - auch von Amts wegen (saisine d'ojjice) vom Insolvenzgericht eröffnet werden (Art. 4 III L. 85-98; Art. 8 D. 85-1388). Dagegen sind keine Bedenken zu erheben, da die saisine d'ojjice die Insolvenz des Schuldners oder das Scheitern eines reglement amiable voraussetzt. Deshalb kann es sich nicht um eine getarnte Enteignung handeln70 .

b) Statistik Im Gegensatz zu den USA werden in Frankreich die meisten Eröffnungsanträge von den Gläubigem gestellt (1989: 60,8 %71 ). 34 % der Anträge entfielen auf die Schuldner. Selten sind dagegen Anträge des Staatsanwalts oder amtswegige Eröffnungen (0,3 % bzw. 3,1 %f2. Diese Zahlen lassen vermuten, daß die Gläubiger das französische Insolvenzverfahren nicht als besondere Belastung empfinden. Ansonsten würden sie kaum so häufig Eröffnungsanträge stellen. Allerdings führen nur gut 55 % der Gläubigeranträge zur Verfahrenseröffnung. Über 40% der Anträge werden zurückgenommen (radiation, desistement). Daraus läßt sich ableiten, daß ein Eröffnungsantrag von einem Gläubiger häufig nur gestellt wird, um den Schuldner zur Zahlung einer ausstehenden Forderung zu bewegen (assignation-pression)73 . Trotz der

68 Zur Verfahrenseinleitung insgesamt: Aderhold, 225

ger, franz. Hand. und WirtR., Rz. VII 9,378; Zierau, 63.

f.; Summ, 193; Sonnenber-

69 Oberstaatsanwalt beim tribunal de grande instance, Summ, 193 FN 26. 70 Vgl. Summ, 193. 71 Auch die folgenden Angaben beziehen sich auf 1989.

72 JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (2), Tableau 1. 73 JC Commerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (2) Tableau 2. Die Praxis der assignation-pression sollte - anscheinend erfolglos - durch Art. 7 D. 85-1388 verhindert werden. Art. 7 untersagt einem Gläubiger, gleichzeitig mit dem Eröffnungsantrag weitere Anträge zwn Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung seiner Forderung zu stellen. vgl. Lamy droit commercial, n° 2500.

198

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

Sanierungsfreundlichkeit des Verfahrens kann ein Eröffnungsantrag also noch ein wirksames Druckmittel bedeuten. 55,9 % der tatsächlich eröffneten Verfahren wurden von den Gläubigem beantragt. Betrachtet man Verfahren über Aktiengesellschaften gesondert, ergibt sich ein wesentlich höherer Anteil von durch den Schuldner beantragten Verfahren, nämlich 80,2 % (Gläubigeranträge 12 %). Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Staat bei der Verfahrenseröffnung eine geringe Rolle spielt. Die Zahl der Anträge der Gläubiger spricht dafür, daß das französische Insolvenzverfahren auch als Mittel der Rechtsdurchsetzung begriffen wird.

4. Eröffnungsgrund

Eröffnungsgrund ist die cessation des paiements (Zahlungseinstellung). Art. 3 L. 85-98 definiert diesen Zustand als die Unfähigkeit des Schuldners, die fälligen Verbindlichkeiten mit den zur Verfügung stehenden Aktiva zu begleichen (I'impossibilite de faire face au passij exigible avec son actij disponible). Diese Definition erinnert wegen des Vergleichs zwischen Aktiva und Passiva an den Eröffnungsgrund der Überschuldung im deutschen Recht74 ; sie enthält aber auch Merkmale der Zahlungsunfähigkeit, da auf die Möglichkeit der Zahlung abgestellt wird. Bloße Überschuldung, die sich noch nicht in der Einstellung von Zahlungen manifestiert, reicht nicht aus75 . Das redressement greift somit in einem für Sanierungsverfahren späten Zeitpunkt ein76. Nach der Zahlungseinstellung kann die Liquidation eines Unternehmens oft nicht mehr verhindert werden77. Eine Sanierung ist dann häufig nur noch durch erhöhte Opfer der Gläubiger zu erreichen. Die Notwendigkeit eines traditionellen Konkurseröffnungsgrundes muß also nicht unbedingt im Interesse der Gläubiger liegen. Das Sanierungsverfahren der Ordonnance vom 23.9.196778 konnte schon eröffnet werden, wenn sich das Unternehmen in einer "schwierigen finanziellen Situation" befand. Seine Zahlungen durfte das Unternehmen noch nicht eingestellt haben. Dieses Kriterium für die Verfahrenseröffnung stellte sich je74 Summ, 193 FN 23; Balz, ZIP 1983, 1153, 1159. 75 Aderhold, 174 m.N. 76 Vgl. dagegen die Regelung des Eröflhungsgrundes im amerikanischen Reorgani-

sationsverfahren, Teil 2, Kap. I III. 3. 77 Vgl. Zierau, 63. 78 Zierau, 37 tT.

Ill. QualifIkation

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doch als zu vage heraus und wurde nicht in das neue Insolvenzgesetz von 1985 übernommen79 . Aber auch nach der neuen Rechtslage muß der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht abwarten. Sobald sich eine finanzielle Krise abzeichnet, kann er sich des freiwilligen außergerichtlichen Vergleichsverfahrens bedienen80 . Hält der Schuldner seine Verpflichtungen aus einem in diesem Verfahren geschlossenen Vergleich nicht ein, wird von Amts wegen ein Insolvenzverfahren eingeleitet (Art. 5 L. 85-98). Die cessation des paiements ist dann nicht erforderlich81 . In diesem Fall wäre die Anerkennung fraglich, wenn für die Qualifikation als Insolvenzverfahren stets die Insolvenz des Schuldners (und deren Nachweis) erforderlich wäre82 . Daran sollte die Anerkennung der vorliegenden Regelung jedoch nicht scheitern. Das Mißlingen eines insolvenzvenneidenden Verfahrens kann hier die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens rechtfertigen. Auch die Interessen des Schuldners werden hierdurch nicht unzumutbar beeinträchtigt, da er freiwillig das reglement amiable beantragt hat und insofern auch etwaige nachteilige Konsequenzen tragen muß.

5. Verfahrensleitung

Das Insolvenzgericht ernennt im Verfahrenseröffnungsurteil einen juge commissaire (beauftragten Richter), der über den zügigen Ablauf des Verfahrens und eine sachgerechte Wahrung der verschiedenen vorhandenen Interessen zu wachen hat (Art. 14 L. 85-98)83. Insbesondere kontrolliert er den Verwalter bzw. den Liquidator und den Gläubigervertreter; gemäß Art. 12 bzw. Art. 14811 L. 85-98 kann er auch deren Austausch beantragen84 . In seinem Eröffnungsurteil bestimmt das Gericht auch einen administrateur (Verwalter; Art. 10 L. 85-98). Er erstellt während der Beobachtungsphase eine Wirtschafts- und Sozialbilanz (bi/an economique et soda/). Aufgrund dieser Daten entwickelt er entweder einen Sanierungsplan oder schlägt die Liquidation vor (Art. 18 L. 85-98). Der administrateur erhält nicht automatisch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vennögen des Gemeinschuldners. Seine Kompetenzen hängen insoweit von den Anordnungen des Gerichts Zierau, 63; vgl. Balz, ZIP 1983, 1153, 1159. 80 S.o. Teil 2, 2. Kap. Einftlhrung 4. a). 81 Zierau, 57 (FN 12). 82 Vgl. Art. 1 IEG-Vorentwurf 1992/ Art. 1 I EuRÜ. 83 Vgl. Baur/StümerBd. 2, Rz. 39.5. 84 Zierau, 65 f1; Summ, 199.

79

200

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

ab. Der Verwalter kann beauftragt werden, den Schuldner nur zu überwachen oder ihn bei der Verwaltung des Unternehmens zu unterstützen. Die Geschäftsfiihrung kann aber auch ganz oder teilweise auf den Verwalter übertragen werden. Das Gericht darf die Befugnisse des Verwalters jederzeit ändern, was für die Gläubiger und Vertragspartner des Schuldnerunternehmens eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringt (Art. 31 L. 85-98)85 . Mit der Eröffnung der liquidation judiciaire endet die Aufgabe des administrateur (Art. 36 III L. 85-98)86 . Im vereinfachten Verfahren kann ein Verwalter bestellt werden (Art. 141 L. 85-98). In der Mehrzahl der Fälle wird davon jedoch abgesehen87 . Dann verteilen sich die Verwaltungsaufgaben aus dem allgemeinen Verfahren auf den Schuldner, den beauftragten Richter und den Gläubigervertreter (Art. 141 L. 85-98). Ein weiteres selbständiges Organ ist der representant des creanciers (Gläubigervertreter)88. Er wird vom Gericht ohne Anhörung der Gläubiger ausgewählt und im Eröffnungsurteil ernannt (Art. 10 I L. 85-98). Allerdings können die Gläubiger gemäß Art. 1211 L. 85-98 die Einsetzung eines anderen Vertreters beantragen. Über den Antrag entscheidet aber allein das Gericht. Der representant des creanciers benötigt also nicht das Vertrauen der Gläubiger, sondern nimmt eher eine objektive Sachwalterfunktion wabf89 . Allein dem Gläubigerverterter obliegt es, im Namen und Interesse der Gläubiger zu handeln (Art. 46 I L. 85-98). Nach der Eröffnung des Verfahrens sind die individuellen Mitwirkungsrechte der Gläubiger sehr begrenzt. Grundsätzlich handelt an ihrer Stelle der Gläubigervertreter90 . Er hat die Aufgabe, bei der Anmeldung, Feststellung, Überprüfung und Erfüllung der Forderungen mitzuwirken91 . Der Gläubigervertreter ist verpflichtet, die Gläubiger über den Stand des Verfahrens zu informieren und ihre Stellungnahmen entgegenzunehmen (Art. 27 D. 85-1388)92. Des weiteren stehen ihm einige Anhörungsund Antragsrechte zu. So kann er z.B. die Überleitung des redressement in die

Zierau, 79 FN 78; vgl. DerridaIGode/Sortais, Rz. 95. Summ, 200; Zierau, 67-70. 87 Saint-Alary-Houin, Rev.proc.coll. 1990, 3, 7. Zumindest in diesen Fällen behält also der Schuldner die Verfügungsbefugnis. 88 Zierau, 70, 79 ff 89 Zierau, 79. 90 Zierau, 78. 91 Vgl. Art. 46 f. L. 85-98; BaurlStarner Bd. 2, Rz. 39.5. 92 Zierau, 79 tT. 85 86

llI. QualifIkation

201

liquidation beantragen (Art. 36 L. 85-98). Insgesamt ist sein Einfluß auf den Verfahrensablauf jedoch beschränkt93 . Die Arbeitnehmer des Schuldnerunternehmens vertritt der representant des salaries, der entweder vom comite d'entreprise (Unternehmensauschuß), von den deIegues du personnel (personalvertretung) oder von der Belegschaft selbst bestimmt wird (Art. 10 I Satz 2 L. 85-98)94 . Kommt es zur liquidation judiciaire, bestellt das Gericht einen liquidateur. In der Regel wird hierzu der representant des creanciers ernannt. (Art. 148 L. 85-98). Mit demjugement de liquidation erhält er die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners (Art. 152 I Satz 2 L. 8598). Insgesamt ist die Stellung des Iiquidateur mit der eines deutschen Konkursverwalters vergleichbar95 . Auffallend ist, daß das Insolvenzgericht - abgesehen vom Arbeitnehmervertreter - allein über die Auswahl der Verfahrensorgane entscheidet. Die Gläubiger haben allenfalls Antragsrechte. Zumindest die für eine Qualifikation als Insolvenzverfahren erforderliche staatliche Kontrolle ist aber gegeben.

6. Weiterführung der Geschäfte in der Beobachtungsphase

Sofern das Gericht nichts anderes bestimmt, behält der Gemeinschuldner die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über sein Vermögen (Art. 32 L. 8598). Die Geschäftstätigkeit des Unternehmens wird während der Beobachtungsphase, welche im allgemeinen Verfahren maximal 18 Monate dauert (Art. 8 11 L. 85-98)96, fortgesetzt (Art. 35 L. 85-98)97. Zu diesem Zweck kann der administrateur - der Schuldner ist hierzu nicht berechtigt - die Fortführung aller laufenden Verträge verlangen (Art. 37 L. 85-

93 Zierau, 81 ff. 94 Summ, 200 f. 95 Summ, 202.

96 Statistische Angaben zur durchschnittlichen Dauer der Beobachtungsphase: JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicu1e 3050, (7), Tableau 6. Im vereinfachten Verfahren ist die Beoabachtungsphase in zwei Abschnitte unterteilt. Im ersten Abschnitt der einschließlich einer einmaligen Verlängerung höchstens 60 Tage dauert (Art. 140 I L. 8598), werden die Sanierungschancen geprüft. Erscheint dem Gericht eine Sanierung aussichtsreich, beschließt es die Fortftlhrung des Unternehmens im Hinblick auf die Ausarbeitung eines Sanierungsplans (Art. 142 L. 85-98). Dieser zweite Abschnitt dauert vier Monate und kann um zwei Monate verlängert werden (Art. 143 L. 85-98). Zierau, 74 f. 97 Klopp, KTS 1988,267,273; Ziemu, 70 f.

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

202

98). Ein Vertragspartner des Schuldners darf die weitere Erfiillung nicht deshalb verweigern, weil vor Verfahrenseröffnung entstandene Verbindlichkeiten noch offen sind (Art. 37 II L. 85-98). Insoweit bleibt dem Gläubiger nur die Anmeldung zum Verfahren98 . Dies entspricht dem Grundsatz des Art. 33 I L. 85-98, der die Befriedigung von Verbindlichkeiten verbietet, die vor dem Eröffnungsurteil entstanden sind.

Damit das Unternehmen fortgefiihrt werden kann, ist dieses aber auch auf neue Verträge bzw. Vertragspartner angewiesen. Insbesondere braucht es neue Kredite. Daher privilegiert Art. 40 L. 85-98 die neuen Gläubiger99 . Forderungen, die nach Verfahrenseröffnung im Rahmen der Fortführung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens entstanden sind (Masseforderungen), werden bevorzugt befriedigtlOO . Sämtliche Masseforderungen müssen bei Fälligkeit, die frei vereinbart werden kann, bezahlt werden (Art. 40 I L. 85-98). Das Zahlungsverbot des Art. 33 I L. 85-98 gilt hier nicht. Stundungen durch den Richter sind nicht möglich 101 . Bleibt die Zahlung bei Fälligkeit aus, wird der Neugläubiger - abgesehen von bestimmten durch das superpriviIege des salaires gesicherten Forderungen der Arbeitnehmer - vor allen Altgläubigern befriedigt102. Auch Sicherheiten, die nicht zur Aussonderung berechtigen - wie Hypotheken und besitzlose Pfandrechte - können durch die Privilegierung der Neugläubiger faktisch entwertet werden. Konkurs- bzw. insolvenzfest sind jedoch Z.B. die Sicherungsabtretung und der (einfache) Eigentumsvorbehalt. l03 Nach Verfahrenseröffnung dürfen Hypotheken und Pfandrechte nur noch mit Zustimmung des juge-commissaire bestellt werden (Art. 33 II L. 85-98). Für Neugläubiger ist dies jedoch nur fiir die Rangfolge untereinander wichtig, da auch ungesicherte Masseforderungen gesicherten Altforderungen vorgehen 104 . Mit Sicherheiten 105 belastete Gegenstände können weiter fiir das Unternehmen genutzt werden. Art. 34 L. 85-98 gestattet aber auch die Veräußerung. 98 99

Vgl. die entsprechende Neuregelung in § 105 InsO.

Zierau, 143.

100 Nach wohl herrschender Auffassung ist Art. 40 auch in der Plandurchftlhrungsphase anwendbar. Zierau, 145 f

Zierau 148 Balz, 1983, 1153, 1162. 103 Zierau, 115, 149 FN 321; Peyramaure, Gaz.Pal. (doc.) 1986, 597, 600; Kirchhof, WM 1993, 1401, 1403 FN 97, 1407; Litaudon, RIW 1987, 348, 352 f; Balz, ZIP 1983, 1153, 1169 f; Schmidt/Niggemann, RIW 1986,246,250; Hanisch, lPrax 1992, 187,190. 104 Vgl. Zierau, 149 f 105 Vorzugsrecht (privilege special), Pfandrecht, Hypothek. 101

102

ZIP

III. Qualifikation

203

Allerdings muß dann der Erlös auf einem Sperrkonto hinterlegt werden und steht nicht für die Fortfiihrung der Geschäftstätigkeit zur Verfügung. Statt der Hinterlegung kann der Schuldner bzw. der Verwalter dem Gläubiger eine Ersatzsicherheit anbieten. 106 Mit demjugement de redressement wird der Lauf von Zinsen für Forderungen, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind l07 , gehemmt (Art. 55 L. 85-98). Zinsen aus Kredit- und Ratenverträgen, deren Laufzeit mehr als ein Jahr beträgt, sind jedoch ausgenommen. Nach herrschender Meinung gilt Art. 55 nicht nur in der Beobachtungs-, sondern auch in der Plandurchfiihrungsphase, die häufig mehrere Jahre dauert l08 . Die Durchfiihrung des Insolvenzverfahrens kann also erhebliche Zinsverluste für die Gläubiger bedeuten. Insgesamt ist festzustellen, daß die Altgläubiger durch die Fortfiihrung des Unternehmens während der Beobachtungsfrist (und gegebenenfalls der Plandurchfiihrungsphase) erheblich belastet werden können. "Die Gläubiger müssen damit rechnen, daß die vorhandenen finanziellen Mittel und Vermögenswerte für die Befriedigung der Neugläubiger vollkommen aufgebraucht werden. Die Inhaber von klassischen Sicherheiten können sich datiiber hinaus keinen Vorteil erhoffen... ." 109 Es ist durchaus zweifelhaft, ob die Behandlung der Altgläubiger wirtschaftlich und rechtspolitisch sinnvoll ist. Flessner meint jedoch, daß dies für die Anerkennung unerheblich sein müsse llO . Ohnehin bleibe ein gegenständlich beschränktes inländisches Insolvenzverfahren und für krasse Einzelfälle die Berufung auf den ordre public möglich. Es kann in der Tat nicht die Aufgabe des Anerkennungsrechts sein, wirtschafts- und rechtspolitische Entscheidungen ausländischer Gesetzgeber zu bewerten. Es sollte sich weitgehend neutral verhalten. Trotz aller Zurückhaltung kann aber die Entwertung der Rechte der Altgläubiger für die Anerkennung nicht gleichgültig sein. Die mit einer Geschäftsfortfiihrung für die Gläubiger verbundenen Nachteile erleichtern die Anerkennung nicht. Auch wenn man mit Flessner der Auffassung ist., das französische Insolvenzverfahren sei grundsätzlich anzuerkennen, so scheint zumindest hinsichtlich der Reichweite der Anerkennung ein strengerer Priifungsaufwand erforderlich.

106

SchmidtlNiggemann, RIW 1986,246,250; Ziemu, 127 f.

107 Zierau, 86 FN 31. 108 Zierau, 72 FN 85; Darrousez, Gaz.Pal. (doc.)

1988, 622, 624: Bei Fortfüh-

rungsplänen beträgt die durchschnittliche Dauer 5-10 Jahre. Es kommen aber auch Pläne vor, die fiir die Schuldenbereinigung eine Dauer von 15 oder sogar 20 Jahren vorsehen. 109 Zierau 151 110 Flessn;r, 1989, 749, 756.

ziP

204

Tei12 - 2. Kapitel: Frankreich

7. VerfahrenszielNerfahrenszweck

a) Absichten des Gesetzgebers Die Verfahrensziele des redressement sind - zumindest vordergründig leicht zu ennitteln. Der französische Gesetzgeber hat sie nämlich in Art. 1 L. 85-98 ausdrücklich formuliert. Das redressement judiciaire ist demnach dazu bestimmt, Unternehmen zu retten, Arbeitsplätze zu erhalten und schließlich auch fiir die Bereinigung der Verbindlichkeiten zu sorgen lll , wobei Bereinigung nicht ohne weiteres mit Bezahlung gleichzusetzen ist l12 . Die Intention des Gesetzgebers war es, dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung bedrohter Unternehmen Vorrang vor allen privaten Interessen einzuräumen 113 . Die Befriedigung der Gläubiger spielt nach diesem Konzept nur eine untergeordnete Rolle 114 . Die Interessen der Gläubiger, in Art. 1 I Ordonnance v. 23.9.1967 zumindest noch genannt 11S , werden in Art. 1 L. 85-98 nicht mehr erwähnt. Nach den Motiven der Gesetzesvorlage sollen die Rechte der Gläubiger jedoch nicht völlig geopfert werden. Eine Sanierung um jeden Preis sollte es nicht geben. 116 Geht man vom Willen des Gesetzgebers aus, könnte es sich also um ein gesamtwirtschaftlich orientiertes Sanierungsverfahren handeln, das vorwiegend staats- oder wirtschaftspolitischen Interessen dient 117 . Dies spräche gegen eine Anerkennung. Trotz dieser "erheblichen wirtschaftspolitischen Emphase" hält F1essner die L. 85-98 nicht fiir ein politisches Maßnahmegesetz. Im Ergebnis werde ein rechtlicher Rahmen fiir eine wirtschaftlich-kapitalistische Neuordnung von Berechtigungen an Unternehmen geschaffen. Insoweit sei es mit dem amerikanischen Reorganisationsverfahren vergleichbar, auch wenn das französische Verfahren bei der Insolvenzbereinigung ein höheres Tempo einschlage 1 18 . Ob sich die beiden Verfahren im wesentlichen nur durch das Tempo unterscheiden, ist jedoch fraglich. Das amerikanische Verfahren ist vom Grundsatz der Gläubigerautonomie bestimmt, während das französische 111 Art. 1 L. 85-98: "11 est institue une procedure de redressement judiciaire destinee a permettre la sauvegarde de I'entreprise, le maintien de l'activite et de I'emploi et I'apurement du passif."; vgl. Zierau, 59. 112 Zierau, 59 FN 23; vgl. Mallet, Gaz.Pal. (doc.) 1988, 177. 113 Zierau, 59 FN 24 m.N.; Klopp, KTS 1988,267, 271,288. 114 Zierau, 59 FN 26 m.N.; Houin, Rev. trim. dr. com., numero special 1986, 9, 11; Montredon, J.C.P., ed.E., 1988, TI, 15156,268,269. l1S Vgl. Derrida/Gode/Sortais, Rz. 1. 116 Schmidt/Niggemann, RIW 1986, 246, 247 FN 17 m.N.; vgl. Mignolet, Revpoc.coll. 1989,451. 1 7 Vgl. die Formulienmg des BGH, BGHZ 95, 265, 270 = ZIP 1985,944. 118 Flessner, ZIP 1989,749,756.

III. QualifIkation

205

Verfahren durch die starke Stellung des Richters charakterisiert ist (procedure judiciaire)119 . Zu prüfen ist, ob das redressement trotz seiner wirtschaftspolitischen Ambitionen, auch privatnützige Aspekte enthält.

b) Eignung zur Liquidation

aa) Einheitsverfahren

Betrachtet man redressement und liquidation als Teile eines einheitlichen Insolvenzverfahrens, fallt es leicht, die Eignung zur Liquidation anzunehmen. Zumindest die liquidation ist ein Mittel kollektiver Haftungsverwirldichung. Allerdings kann auch dieses Verfahren nicht einfach mit einem Liquidationsverfahren wie dem deutschen Konkurs gleichgesetzt werden. Sind der Einleitung des Liquidationsverfahrens umfangreiche aber vergebliche Sanierungsbemühungen vorausgegangen, können die Altgläubiger auch in der Liquidation leer ausgehen. Denn die Privilegierung der Neugläubiger gilt auch in der Iiquidation l20 . Ist in der Liquidationsphase aber noch Vermögen vorhanden, wird dies zur Befriedigung der Gläubiger verwendet 121 .

bb) Liquidation im redressement Auch das redressement kann zur Liquidation fuhren. Ein reiner Verteilungsplan ist im Gegensatz zum amerikanischen Recht nicht vorgesehen. Der Plan kann aber die völlige oder teilweise Übertragung des Unternehmens bestimmen (Art. 61 11, 81 11 L. 85-98). Zweck dieser Form der Liquidation ist jedoch - wie im redressement insgesamt - primär die Sanierung des Unternehmens und nicht die Realisierung des Unternehmenswertes zugunsten der Gläubiger. Einen Weg zum Gelderlös dürfte die cession in der Regel nicht darstellen l22 .

119 120 121 122

Vgl. Zierau, 59 FN 24 m.N. Vgl. Summ, 236. Vgl. Summ, 194, 195. Ausfilhrlicher dazu: Tei12, 2. Kap.lV. 5. c) bb).

206

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

cc) Überleitung Schon während der Beobachtungsphase kann das Gericht jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen das redressement in die liquidation überleiten (Art. 36, 146 L. 85-98). Die Überleitung kann aber auch nach Ablauf der periode d'observation erfolgen (Art. 61 L. 85-98). Da die liquidation im Verhältnis zum redressement ultima ratio ist, darf sie erst dann angeordnet werden, wenn eine Sanierung aussichtslos erscheint (Art. 1 I Satz 2 L. 85_98)123. Einzelne Gläubiger haben kein Antragsrecht und müssen vor einer Entscheidung nicht gehört oder geladen werden (Art. 3611 bzw. Art. 61 I L. 85-98). Die Gläubiger selbst haben keine Möglichkeit, gegen die Entscheidung über die Liquidation mit Rechtsmitteln vorzugehen (Art. 171 L. 85-98). Sie sind völlig auf den Gläubigervertreter angewiesen.

c) Bewertung

Das redressement selbst enthält in Fonn der cession ein liquidierendes Element. Zudem läßt es die Überleitung in die liquidation zu, sofern keine Sanierungsaussichten bestehen. Dem Schuldner wird der Gelderlös somit nicht grundsätzlich verweigert. Dennoch Bestehen Bedenken angesichts der schwachen RechtssteIlung der Gläubiger. Entgegen der Intention des Gesetzgebers ist jedoch die Verteilung des Schuldnervennögens eher die Regel als die Ausnahme. In der Mehrzahl der Fälle kann das redressement die anteilige Befriedigung der Gläubiger nicht verhindern. Die Möglichkeit der schnellen Überleitung kommt den Gläubigem also tatsächlich zugute 124 . Insgesamt steht daher die Zielsetzung des Verfahrens einer Anerkennung nicht grundsätzlich entgegen.

8. Ergebnis der Qualifikation

Im Hinblick auf die Verfahrensziele und die RechtssteIlung der Gläubiger wäre es vertretbar, die Qualifikation des redressement als Insolvenzverfahren abzulehnen und die Anerkennung auf die liquidation zu beschränken. Jedoch sind die Bedenken gegen das redressement nicht so gravierend, daß sie eine generelle Nichtanerkennung erfordern. Nötigenfalls kann einzelnen Folgen

123 Summ, 194. 124 Vgl. statistische Angaben, Teil 2, 2. Kap. Einfilhrung 3.

N. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

207

des Verfahrens die Wirkungserstreckung venveigert werden. Insbesondere ein Sanierungsplan ist getrennt zu prüfen. Im Ergebnis ist nach autonomem Recht nicht nur die liquidation, sondern auch das redressement als Insolvenzverfahren zu qualifizieren 125 . Das Europaratsübereinkommen schließt das redressement weitgehend von seinem Anwendungsbereich aus. Anwendbar ist nur das Kapitel über die Information der Gläubiger und die Anmeldung von Forderungen l26 . Der EGVorentwurfvon 1992 scheint eine ähnliche Lösung anzustreben. Nach dessen Art. 1 I setzt die Qualifikation als Insolvenzverfahren voraus, daß ein Vermögensbeschlag gegen den Schuldner vorgesehen ist. Im redressement verliert der Schuldner jedoch nicht automatisch seine Venvaltungs- und Verfiigungsbefugnis. Ob das geplante EU-Übereinkommen zu einer vollständigen Anerkennung des redressement führen wird, ist zur Zeit also noch zweifelhaft. Auch nach Inkrafttreten einer solchen Konvention, könnte eine weitergehende Anerkennung nach autonomem Recht noch relevant sein.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen 1. Masse

Kommt es zur Liquidation, wird auch das Vermögen venvertet, das der Schuldner bis zum Abschluß des Verfahrens hinzuerwirbt (Art. 152 I L. 85_98)127.

125 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19, 23; Kirchhof, WM 1993, 1365, 1367; Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 121 Rz. 20, § 123 Rz. 23; Flessner, ZIP 1989, 749, 756; Aderhold, 192; vgl. OLG Saarbrücken, Urteil v. 31.1.1989, ZIP 1989, 1145 = RIW 1990, 142 (in der Entscheidung ging es noch wo das französische Sanierungsverfahren von 1967), mit Anm. Flessner, EWiR 1989, 1023. 126 Vgl. Art. 29 EuRÜ, sowie Annexe/Appendix A. 127 Derrida/Gode/Sortais, Rz. 352; Balz, ZIP 1983, 1153, 1171; Summ, 216 f; Aderhold, 261. Die Masse, verstanden als das Vennögen, das dem Insolvenzverfahren unterliegt (vgl. § 35 InsO, Art. 1 am EG-Vorentwurf 1992), entspricht nicht der masse des creanciers. Hiermit wird die Gesamtheit der (ungesicherten) Gläubiger bezeichnet, welche bis 1967 eine Gemeinschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und Vennögensträgerschaft bildete. Hierzu Ziemu, 77, 262; Balz, ZIP 1983, 1153, 1158; vgl. Hanisch, Rechtszuständigkeit, 51, 127,293.

208

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

2. Recbtsverfolgungsmaßnabmen

Die Sperre individueller Rechtsverfolgungsmaßnahmen ist in den Artikeln 47 bis 49 L. 85-98 geregelt. Gemäß Art. 4711 darf nach Eröffnung des redressement die Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen weder eingeleitet noch weiterbetrieben werden. Darüber hinaus verbietet Art. 47 I auch die Einleitung von Klagen, die die Verurteilung des Schuldners zur Zahlung eines Geldbetrages bezwecken oder die auf Vertragsauflösung wegen Nichterfiillung durch den Schuldner zielen. Das Einzelverfolgungsverbot gilt grundsätzlich auch in der liquidation. 128

3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen

a) Anmeldung Alle Gläubiger, außer den Arbeitnehmern des Schuldnerbetriebes, müssen ihre Forderungen, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind, beim Gläubigervertreter anmelden (declaration de la creance, Art. 50 L. 85-98). Das gilt auch fiir gesicherte und privilegierte Gläubiger. Die Anmeldung muß den Betrag und die Fälligkeit der Forderung nennen sowie gegebenenfalls Angaben über Vorrechte oder Sicherheiten enthalten (Art. 51 L. 85-98). Die Anmeldefrist beträgt zwei Monate - fiir im Ausland ansässige Gläubiger vier Monate - ab Veröffentlichung des jugement de redressement in dem dafiir vorgesehenen Amtsblatt (BodaCC)129 (Art. 66 I D. 85-1388)130. Innerhalb von acht Tagen nach Eröffnung des redressement muß der repesentant des creanciers die ihm bekannten Gläubiger 131 verständigen (Art. 66 I L. 85-1388 132 ). Die Anmeldefrist läuft aber auch dann, wenn der Gläubigervertreter die Mitteilung versäumt 133 .

128

10).

Summ, 205; vgl. Mouly, Revjur.com. 1987 (numero special), 139, 142 (Rz.

129 Bulletin ofliciel des annonces civiles et commerciales; Summ, 210 FN 6. 130 Bis zur Änderung durch das Dekret n° 88-430 betrugen die Fristen 15 bzw. 30 Tage. Zierau, 89 FN 51; vgl. Marchi, Gaz.Pal. (iur.) 1987,781. 131 Gemäß Art. 521. 85-98 muß der Schuldner dem Gläubigervertreter eine Liste

seiner Gläubiger mit der Höhe ihrer Forderungen geben. 132 Inhaber einer mit Publizität versehenen Sicherheit sind nach Maßgabe des Art. 50 I Satz 2 1. 85-98 persönlich zu benachrichtigen. Für diese Gläubiger läuft die An-

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

209

Forderungen, die nicht rechtzeitig angemeldet werden, erlöschen einschließlich der für sie bestellten Sicherheiten (Art. 53 III L. 85-98)134. Wird innerhalb der Frist nur die Forderung nicht aber die Sicherheit (privi/ege special) mit angemeldet, erlischt die Sicherheit 135 . Innerhalb von einem Jahr nach Verfahrenseröffnung ist jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (releve de jorc/usion) möglich, wenn der Gläubiger darlegen kann, daß die Fristversäumung nicht auf seinem Verschulden beruht (Art. 53 I, 11 L. 8598). Allerdings kann er auch dann nur an Ausschüttungen teilnehmen, die nach Antrag auf Wiedereinsetzung stattfinden (Art. 53 I Satz I L. 85-98). Für eine verschuldete Fristversäumung genügt es, daß der Gläubiger die Verfahrenseröffnung hätte kennen können 136 . Für die Wiedereinsetzung ist es allein nicht ausreichend, daß der Gläubigervertreter die rechtzeitige Mitteilung an einen ihm bekannten Gläubiger unterlassen hat 137 . Kommt es zur liquidation kann das Gericht die Anmeldungsfrist verlängern. Der Fristlaufbeginnt dann mit demjugement de liquidation (Art. 119 11 D. 85-1388)138.

Die Regelung, daß nicht rechtzeitig angemeldete Forderungen erlöschen, hat in Frankreich kontroverse Diskussionen ausgelöst 139 . Mouly140 sieht in dieser strengen Sanktion eine Enteignung, die auch mit dem Verfahrensziel der Sanierung nicht zu rechtfertigen sei. Sicherlich läßt sich darüber streiten, ob das Erlöschen der Forderungen rechtspolitisch sinnvoll und in dieser Schärfe erforderlich ist. Das kann aber noch nicht bedeuten, daß die Regelung gegen den ordre public verstößt. Den Gläubigem werden nicht willkürlich ihre Rechte entzogen. Vielmehr soll sichergestellt werden, daß möglichst bald die Vermögensverhältnisse des Schuldners definitiv geklärt werden können. Ein Gläubiger soll sich durch Nichtanmeldung keine Vorteile verschaffen können. meldefrist erst mit dem Zugang des Benachrichtigungsschreibens. Mouly, Revjur.com. 1987 (numero special), 139, 151 (Rz. 52). 133 Zierau 89 134 Fless~er, 'EWiR 1989, 1023, 1024; Kirchhof, WM 1993, 1401, 1402; vgl. Litaudon, RlW 1987,348,352. 135 Schmidt/Niggemann, RlW 1986,246,249. 136 Campana, Rev.dr.bancaire 1990, 50, 51. 137 Cass.com. lUO.1988, Bu11. cass. 1988 IV, n° 267,183 = J.C.P. ed. E. 1988, I, 17941; vgl. J.C.P. ed. E. 1989, II, 15657; Zierau, 89; Trib.com. de Paris, 15.10.1987, Gaz.Pal. (iur.) 1987, 780, Anm. Marchi, Gaz.Pal. (iur.) 1987, 781; a.A. Trib.com. de Roubaix-Tourcoing, 2.10.1986, Gaz.Pal. (iur.) 1987,27 mit Anm. Carpentier, dazu Durquet/Turek, RlW 1987,472,475; Cour de Douai, 19.10.1989, Rev. Banque 1990, 196, Anm. Rives-Lange. 138 Summ, 212; Zierau, 91 FN 55. 139 Zierau 91 140 Mouly: Re~.jur.com. 1987 (numero special), 139, 152 (Rz. 55).

14 Laut

210

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

Nachdem die Anmeldefrist für im Ausland ansässige Gläubiger von einem auf vier Monate verlängert worden ist, bestehen auch hinsichtlich der Länge der Frist keine Bedenken mehr. Zudem besteht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Auch ein ausländischer Gläubiger hat somit ausreichend Gelegenheit, seine Forderung anzumelden. Das OLG SaarbJÜcken mußte sich bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1989 mit den Folgen einer versäumten Anmeldung befassen. Wegen des Erlöschens der Forderung mangels Anmeldung im französischen Verfahren lehnte das Gericht die Klage eines deutschen Gläubigers gegen einen französischen Schuldner als unbegIiindet ab. In der Entscheidung war allerdings noch das Gesetz von 1967 (L. 67563) anzuwenden. Das OLG bezieht seine BegIiindung jedoch auch auf die aktuelle Rechtslage. 141

b) Pro/ung, Zulassung

Im Anschluß an die Anmeldung 142 prüft der Gläubigervertreter die Forderung. Bestehen Zweifel an Existenz oder Höhe der Forderung, fordert der Gläubigervertreter den Gläubiger durch Einschreiben mit Rückschein zur Stellungnahme auf. Äußert sich der Gläubiger nicht innerhalb von 30 Tagen, verliert er das Recht, im nachfolgenden Zulassungsverfahren Rechtsmittel gegen die den Vorschlag des Gläubigervertreters bestätigende Entscheidung einzulegen (Art. 54 L. 85-98). Das Versäumen der Frist kann also auch hier praktisch einen Rechtsverlust bedeuten l43 . Über die Zulassung entscheidet der juge-commissaire (Art. 101 L. 85-98). Gegen dessen Entscheidung steht dem Gläubiger, sofern die oben genannte 30-Tage-Frist eingehalten wurde, umfassender Rechtsschutz zul44 .

141 OLG Saarbrücken. Urteil v. 31.1.1989, ZIP 1989, 1145 = RIW 1990, 142; zustimmend Flessner, EWiR 1989, 1023, 1024; vgl. Grasmann, FS Kitagawa, 119, 120; vgl. Kirchhof, WM 1993,1401,1403. 142 Die FordenmgspfÜfung muß nicht in der Beobachtungsphase stattfmden, sondern kann auch erst nach Feststellung des Plans oder während der Liquidation (Art. 148 III L. 85-98) erfolgen. SchmidtlNiggemann, RIW 1986,246,249; Zierau, 72. 143 Mouly hält auch das - angesichts der kurzen Frist - fi1r eine Enteignung. Mouly, Rev.jur.com. 1987 (numero special), 139, 152 f. (Rz. 58). 144 Summ, 214, 215; SchmidtlNiggemann, RIW 1986,246,249.

IV. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

211

4. SicherheitenNorrechte

a) Terminologie

Die Begriffe im französischen und im deutschen Recht weichen voneinander ab. Die Vorzugsstellung eines Gläubigers, innerhalb oder außerhalb eines Insolvenzverfahrens, wird in Frankreich als priviJege (Vorzugsrecht) bezeichnet. Das privilege kann sich aus einem dinglichen Recht oder aus einer schuldrechtlichen Position ergeben. Lastet ein Vorzugsrecht, wie z.B. das Arbeitnehmerprivileg, auf dem gesamten beweglichen und/oder unbeweglichen Vermögen des Schuldners, wird es als privilege general bezeichnet. Bezieht sich dagegen das Vorzugsrecht nur auf bestimmte Gegenstände oder Sachgesamtheiten, handelt es sich um ein privilege special. Hierzu gehören verschiedene Arten von Pfandrechten. Das gilt auch für Hypotheken, obwohl diese immer gesondert neben den priviJeges speciaux aufgeführt werden. 145 Wird eine Forderung jedoch durch das Eigentum an einer Sache gesichert (z.B. Eigentumsvorbehalt), liegt kein Spezialprivileg vor l46 .

b) Sicherheiten

Der französische Gesetzgeber wollte eine Bevorzugung der gesicherten Gläubiger im redressement vermeiden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz, der bisher nur für ungesicherte Gläubiger galt, wurde weitgehend auf gesicherte Gläubiger ausgedehnt l47 . Das Zahlungs- und Rechtsverfolgungsverbot gilt grundsätzlich auch für die gesicherten Gläubiger, so daß eine unmittelbare Befriedigung aus dem Sicherungsgut ausscheidet 148 . Dingliche Sicherheiten, die wie die Hypotheken und besitzlosen Pfandrechte nicht zur Aussonderung berechtigen, bieten im französischen Insolvenzverfahren nur einen begrenzten Schutz. Es wurde bereits darauf hingewiesen, daß diese Rechte durch die Privilegierung der Neugläubiger (Art. 40

145

SchmidtlNiggemann, RIW 1986, 246, 249 f

146 Vgl. Summ, 228.

147 148

Zierau 126

SchmidtINi~emann, RIW 1986,250; Summ, 229. In der liquidation können die

Inhaber gewisser Kreditsicherheiten jedoch die EinzelvollstreckWlg betreiben, wenn der Liquidator innerhalb von drei Monaten nach EröffuWlg der liquidation den belasteten Gegenstand noch nicht veräußert hat (Art. 161 I L. 85-98; vgl. Summ, 205, 229 f). SchmidtlNiggemann bezeichnen diese Möglichkeit aber als "eine eher theoretische Ausnahme" (SchmidtINiggemann, RIW 1986, 246, 250).

14*

212

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

L. 85-98) faktisch entwertet werden können l49 . Es gibt aber auch insolvenzfeste Sicherheiten. Altgläubiger, die ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache des Schuldners haben, und Inhaber von Faustpfandrechten sind nur gegen Bezahlung zur Herausgabe verpflichtet (Art. 33 III L. 85-98). Auch die Rechte aus einer Sicherungszession und einem Eigentumsvorbehalt werden nicht beeinträchtigtlso. Wird dem Herausgabeverlangen des Vorbehaltsverkäufers nicht entsprochen, so ist entweder die Kaufpreisforderung sofort zu erfüllen, oder der administrateur muß vor Beendigung der Beobachtungsphase für die Erfüllung eine Garantie (z.B. eine Bürgschaft) übernehmen (Art. 121 L. 8598)ISI .

Nach französischem Recht ist jedoch grundsätzlich nur der einfache Eigentumsvorbehalt Dritten gegenüber wirksam. Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn nach deutschem Recht ein verlängerter Eigentumsvorbehalt wirksam begründet wurde und sich das Sicherungsgut mittlerweile in Frankreich befindet. Denn nach französischem Kollisionsrecht beurteilen sich die Wirkungen eines Sicherungsrechts dann nach dem aktuellen Belegenheitsstatut, also französischem Recht. Ein deutscher Exporteur sollte sich daher nicht auf verlängerte Eigentumsvorbehalte verlassen, sobald sich die gelieferte Ware in Frankreich befindet. IS2 Auch eine Sicherungsübereignung nach deutschem Recht ist in der Regel im französischen Insolvenzverfahren wertlos, sofern sich das Sicherungsgut nunmehr in Frankreich befindet. Denn im französischen Recht ist eine entsprechende publizitätslose Sicherheit unbekannt. IS3 Verbleibt das Sicherungsgut jedoch in Deutschland, wäre zwar in der Regel auch nach französischem Kollisionsrecht deutsches Recht das maßgebende Sachstatut. Ob deshalb verlängerter Eigentumsvorbehalt und/oder Sicherungsübereignung im französischen Insolvenzverfahren anerkannt würden, ist aber sehr zweifelhaft. Denn auch wenn ein Sicherungsrecht nach dem maßgebenden Sachstatut wirksam begründet ist und Wirkungen entfalten kann, ist über die Wirksamkeit einer Sicherheit im Insolvenzverfahren noch nicht entschieden. Diese hängt vor allem vom Insolvenzstatut ab, welches das Sachstatut (zum Teil) verdrängt. Im Falle des Eigentumsvorbehalts bestimmt Art. 121 11 L. 85-98, daß nur Vorbehaltsgut, das noch "in Natur" beim Käufer vorhanden ist herausverlangt werden kann. I S4 Zudem könnten die genannten Siche149 S.o. Teil 2, 2. Kap. IIl. 6. ISO Ziemu, 115, 149 FN 321; Peyramaure, Gaz.Pal. (doc.) 1986/2, 597, 600; Kirchhof, WM 1993,1401,1403 FN 97,1407; Litaudon, RIW 1987, 348, 352 f; Balz, ZIP 1983, 1153, 1169 f; SchmidtlNiggemann, RIW 1986,246,250. ISI Summ 232 IS2 Näher~s: H~nisch, IPrax 1992, 187, 189; Summ, 232 f IS3 Summ, 234. IS4 BlJckendoif, RIW 1994,465; vgl. Hanisch, IPrax 1992, 187, 190 (2.).

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

213

rungsrechte gegen den französischen ordre public verstoßen. Dies kann jedoch offen gelassen werden, sofern man mit der wohl herrschenden Meinung davon ausgeht, daß dann, wenn das Sicherungsgut in Deutschland belegen ist, die Rechte aus dinglichen Sicherheiten durch die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens nicht beeinträchtigt werden können (vgl. § 390 I RegEInsO 1992)155. Das allgemeine Rechtsverfolgungsverbot betrifft nicht von Dritten gestellte Sicherheiten, wie z.B. eine Bürgschaft l56 . Eine zuverlässige Sicherheit ist die Bürgschaft dennoch nicht, da eine Veränderung der Hauptforderung aufgrund der Akzessorietät auf die Verpflichtung des Bürgen durchschlägt. Erlischt die Forderung, weil die rechtzeitige Anmeldung versäumt wurde, oder hat der Gläubiger mehr oder weniger freiwillig einem Nachlaß zugestimmt l57 , verliert er insoweit auch die Bürgschaftsforderung. Auf durch den Plan auferlegte Zahlungsfristen können sich selbstschuldnerische Bürgen jedoch nicht berufen. Insofern ist die Akzessorietät ausdrücklich durchbrochen (Art. 64 11 L. 85-98). Im Geschäftsverkehr mit Frankreich ist es fiir Gläubiger empfehlenswert, nichtakzessorische Sicherheiten dritter Personen - insbesondere Garantieverträge - zu verlangen. Diese bleiben trotz eines französischen Insolvenzverfahrens effizient158 . Sofern die Bürgschaftsforderung in Deutschland belegen ist, sollte das Erlöschen der Forderung fiir die Bürgschaft nicht anerkannt werden l59 .

c) Rangfolge

In einem Fortfiihrungsplan werden - abgesehen von der Privilegierung der Neugläubiger - regelmäßig ungesicherte, bevorrechtigte und gesicherte Gläubiger gleich beltandelt. Ordnet das Gericht Zahlungsfristen an, so müssen diese fiir alle Gläubiger einheitlich sein. Eine vorrangige Befriedigung gesicherter oder bevorrechtigter Gläubiger ist nicht vorgesehen 160 . Lediglich be-

155 Vgl. oben Teil 1,4. Kap. V. 1. a). 156 Zierau, 166, 118.

157 Streitig, vgl. Zierau, 162 f.

158 Kirchhof, WM 1993, 1401, 1403; Zierau, 119. 159 S.o. Teil 1, 4. Kap. V. 2. 160 Vgl. Art. 74 L. 85-98; Schmidt/Niggemann, RIW 1986,246,252; Zierau, 126 f.

214

Tei12 - 2. Kapitel: Frankreich

stimmte privilegierte Forderungen von Arbeitnehmern können grundsätzlich nicht Gegenstand verlängerter Zahlungsfristen sein (Art. 76 I L. 85_98)161. Bei einer Liquidation, welche als übertragende Sanierung auch im Plan erfolgen kann, spielen Vorzugsrechte jedoch eine Rolle. Bevorrechtigt sind insbesondere ArbeitnehmeranspTÜche. Das superprivi/ege des salairesl62 , welches maximal zwei Monatslöhne umfaßt, geht sogar Verbindlichkeiten vor, die gemäß Art. 40 L. 85-98 zur Geschäftsfortfiihrung eingegangen wurden. Letztere (Masseschulden) sind vor gesicherten, bevorrechtigten oder ungesicherten Altforderungen zu begleichen. 163

5. Plan

Das Planfeststellungsurteil 164 insolvenzrechtliche Entscheidung.

ist

eine

gesondert

anzuerkennende

a) Vorschlagsrecht Allein der administrateur kann dem Gericht einen Sanierungsplan vorschlagen l65 .

b) Feststellung Bei der Feststellung des Plans haben die Gläubiger kein Mitspracherecht. Vor der gerichtlichen Entscheidung werden einzelne oder mehrere Gläubiger nur gehört, wenn sie wenigstens 15% aller angemeldeten Forderungen innehaben und einen begründeten Antrag bei Gericht einreichen (Art. 86 III D. 851388).

161

162 85-98. 163 164 165

Klopp, KTS 1988,267, 277. Art. L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6, L. 751-15 Code du travail; vgl. Art. 129 L.

Zur Rangfolge: Schmidt/Niggemann, RIW 1986, 246, 251; Summ, 236 f. Vgl. Art. 61 I L. 85-98. Vgl. Art. 18 f. L. 85-98.

IV. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

215

c) Plan inhalt

Der Inhalt des Plans ist (u.a.) in den Artikeln 61 ff. L. 85-98 geregelt 166 . Der Plan kann die Fortführung (continuation) des Unternehmens, dessen Veräußerung (cession) oder eine Kombination beider Möglichkeiten bestimmen (Art. 61 11 L. 85-98). Soll das Unternehmen ganz oder teilweise veräußert werden, kann das Unternehmen fiir eine Übergangsfrist an den zukünftigen Erwerber verpachtet werden (Iocation-gerance, Art. 61 III, 94 f. L. 85-98). Diese Möglichkeit nutzen die Gerichte jedoch nur in geringem Umfang 167 . Auch die Teilveräußerung bzw. Teilweiterfiihrung ist selten l68 . In den meisten Fällen wird die Fortführung oder Vernußerung des gesamten Unternehmens beschlossen l69 . Während insgesamt die Zahl der Fortführungspläne überwiegt, ist bei juristischen Personen der Anteil der Vernußerungen größer l70 . Das Gericht bestimmt die Dauer der Durchfiihrung des Plans (Art. 65 L. 85-98). Eine zeitliche Höchstgrenze gibt es nicht. Durchfiihrungsphasen zwischen fünf und zehn Jahren dürften die Regel sein l7l .

aa) Unternehmensfortführung Sofern ernsthafte Sanierungsaussichten bestehen, beschließt das Gericht die Unternehmensfortführung (Art. 69 I L. 85-98). Der Fortführungsplan regelt die Schuldenbereinigung und die Gläubigerbefriedigung. Die Geltung des Plans beruht nicht auf einer Vereinbarung zwischen den Gläubigem und dem Schuldner (bzw. seinen Eigentümern), sondern auf einer Entscheidung des Gerichts l72 . Andererseits kann der Plan aber auch Elemente einer Einigung enthalten. Schuldnachlässe können nur mit Zustimmung der jeweils betroffenen Gläubiger erfolgen. Antwortet der Gläubiger auf einen entsprechenden Vorschlag des Gläubigervertreters nicht innerhalb von

Zwn Planinhalt im einzelnen: Zierau, 71 f,; Balz, ZIP 1983, 1153, 1164. 1989 in 4,7 % der Fälle; JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (7). 1989 in 1,7 % der Fälle; JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (7). 1989: Fortführung 56,7 %, VeräußefWlg 36,9 %; JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (7). 170 VeräußerW1gen 1989: SA (AG) 70,4 %, SARL (GmbH) 52,4 %; JC Comerc. (Ed. Tech.) 1991, Fasicule 3050, (7). 171 Zierau, 72 FN 85; Darrousez, Gaz.Pal. (doc.) 1988,622,624. 172 Balz, ZIP 1983, 1153, 1164. 166 167 168 169

216

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

30 Tagen, gilt seine Zustimmung als erteilt (Art. 24 II L. 85_98)173. Forderungskürzungen durch Mehrheitsentscheidung der Gläubiger sind - wie Abstimmungen der Gläubiger insgesamt - nicht vorgesehen l74 . Soweit keine Einigung zustandekommt, setzt das Gericht für die übrigen Gläubiger einheitliche Zahlungsfristen fest. Diese können ohne zeitliche Höchstgrenze die Plandurchführungsdauer überschreiten (Art. 74 II L. 85-98). Wirtschaftlich entspricht die (zinslose) Stundung einer Forderungskürzung. Der Plan kann den Gläubigem gegen einen entsprechenden Nachlaß kürzere Zahlungsfristen anbieten, welche dann die Durchführungsdauer des Plans nicht mehr überschreiten dürfen (Art. 75 L. 85-98). Will der Gläubiger in absehbarer Zeit zumindest einen Bruchteil seiner Forderung erhalten, kann diese Möglichkeit Vorteile bieten. Ob Forderungsnachlässe, die vor dem Hintergrund drohender, potentiell unbegrenzt festsetzbarer Zahlungsfristen eingeräumt werden, wirklich freiwillig sind, ist aber äußerst zweifelhaft 175 . Für die Stundung oder das Erlöschen einer Forderung im Insolvenzverfahren ist grundsätzlich das Insolvenzstatut maßgebend. Angesichts der fehlenden Legitimation durch eine autonome (mehrheitliche) Entscheidung der Gläubiger können Forderungsstundungen wegen des deutschen ordre public jedoch nicht unter allen Umständen anerkannt werden. Die Anerkennung hängt von den jeweiligen Bestimmungen des Plans, insbesondere von der Länge der Zahlungsfrist ab. Zu berücksichtigen ist auch, welchen wirtschaftlichen Wert eine Forderung angesichts der Finanzsituation des Schuldners (gegebenenfalls in einer Liquidation) ohne die Stundung noch hätte. Auch die Schweigeregel, welche zu einem (teilweisen) Erlöschen der Forderung fuhren kann, stößt auf Bedenken. Für diese Regel spricht jedoch - ähnlich wie bei dem Erlöschen einer Forderung wegen versäumter Anmeldung das Interesse an einer baldigen Klärung der Sanierungschancen. Die Nichtanerkennung könnte aber mit der für ausländische Gläubiger möglicherweise unzureichenden Frist von nur 30 Tagen begründet werden. Da die Frist jedoch erst ab Erhalt der schriftlichen Nachricht läuft, ist einem ausländischen Gläubiger eine Antwort innerhalb eines Monats zumutbar. Im Rahmen des Verbraucherinsolvenzverfahrens enthält auch die deutsche Insolvenzordnung in § 307 11 eine "Schweigeregel". Nach § 307 I InsO stellt das Insolvenzgericht den Gläubigem den Schuldenbereinigungsplan zu und fordert die Gläubiger auf, innerhalb eines Monats Stellung zu nehmen. Geht innerhalb der Frist die Stellungnahme eines Gläubigers nicht ein, so gilt dies als Einverständnis mit

173 Vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 37.44. 174 Vgl. BaurlStümer Bd. 2, Rz. 39.9. 175 Zum Ganzen: Zierau, 155 f; Klopp, KTS 1988,267,277.

IV. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

217

dem Schuldenbereinigungsplan. Die fiktive Zustimmung ist also auch dem deutschen Recht nicht völlig fremd. Stimmt ein Gläubiger einer Forderungskürzung (ausdrücklich) zu, so kann ihm nötigenfalls dennoch die weitere Rechtsverfolgung in Deutschland gestattet werden, wenn er ohne sein Einverständnis mit einer Zahlungsfrist hätte rechnen müssen, die einer Enteignung gleichgekommen wäre und seine Entscheidung daher nicht freiwillig war. Erfüllt der Schuldner seine im Plan festgesetzten Verpflichtungen nicht, so kann das Gericht den Plan auf Antrag auflösen und ein Insolvenzverfahren einleiten, das nur zur cession oder liquidation fuhren darf (Art. 80 L. 85-98). Einzelne Gläubiger oder Gläubigergruppen sind antragsberechtigt, wenn sie mindestens 15 % der angemeldeten Forderungen innehaben.

bb)lJnternehmensveräußerung Zum Zwecke der Sanierung und Erhaltung der Arbeitsplätze kann der Plan aber außer der Fortfuhrung die völlige oder partielle Übertragung des lJnternehmens vorsehen (Art. 61 11, 81 11 L. 85_98)176. Als weiteren Zweck der Veräußerung nennt Art. 81 11 L. 85-98 auch die Schuldenbereinigung. Wie in Art. 1 L. 85-98 ist dieser Begriff nicht mit Bezahlung gleichzusetzen. Denn bei einer Sanierungsveräußerung können häufig nur geringe Preise enielt werden l77 . Der Veräußerungserlös muß nicht die Passiva abdecken l78 . Schmidt/Niggemann weisen auf eine Entscheidung des Tribunal de commerce de Paris vom 4.3.1982 - also noch unter der alten Rechtslage - hin, in der die Veräußerung der gesamten Aktiva eines Unternehmens für zwei Francs genehmigt wurde 179 . Andererseits soll aus den Kaufinteressenten detjenige ausgewählt werden, der neben der Erhaltung der Arbeitsplätze die Befriedigung der Gläubiger am ehesten gewährleistet (Art. 85 L. 85-98). Insofern wurde also an die Gläubiger gedacht. Allerdings besteht auch hier das Spannungsverhältnis von Sanierung und Befriedigung, da ein möglichst geringer Kaufpreis

176 Das Unternehmen als solches hat auch in Frankreich keine Rechtspersönlichkeit. Die in Art. 81 1. 85-98 vorgesehene Veräußerung des Unternehmens (cession de I'entreprise) bedeutet die globale Veräußerung sämtlicher Einzelgüter (Aktiva) des Unternehmens. Ist das SchuldnerWlternehmen eine juristische Person, geht diese mit der cession Wlter. Guyon, Bd. 2, Rz. 1285. 177 Vgl. Zierau, 170 FN 401; Mallet, Gaz.Pal. (doc.) 1988, 177. 178 Zierau, 169 m.N. 179 Schmidt/Niggemann, RIW 1986, 246, 253 FN 43.

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Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

und damit eine geringe Befriedigung dem Käufer am ehesten eine erfolgreiche Weiterfiihrung ermöglichen wird. Die Veräußerung (cession) hat ähnliche Wirkungen wie die Eröffnung des Liquidationsverfahrens. So werden bei einer Gesamtveräußerung alle Forderungen mit Planbestätigung fällig (Art. 91 L. 85-98). Wie im Liquidationsverfahren stellt der Veräußerungserlös die Haftungsmasse dar, aus der die Gläubiger entsprechend der Rangfolge, die in der liquidation gelten würde, anteilig befriedigt werden (Art. 92 11 L. 85-98). Auch die Restschuldbefreiung wurde parallel zur liquidation geregelt (Art. 92 III i. v.m. 169 L. 85-98). Mit dem Unternehmen können Gegenstände, die mit einer Sicherheit - einem Pfandrecht, einer Hypothek oder einem sonstigen privi/ege special - belastet sind, übertragen werden. 180 Aus dem Erlös fiir das Gesamtunternehmen bestimmt der Richter eine Summe, die nach seiner Ansicht dem Veräußerungswert der jeweiligen Gegenstände entspricht (Art. 93 L. 85-98). Hieraus werden die gesicherten Gläubiger vorrangig befriedigt. Gegen den Käufer können die Gläubiger nicht aus ihren Sicherheiten vorgehen. Sobald der Unternehmenserwerber den Kaufpreis vollständig gezahlt hat, erlöschen die Sicherheiten (Art. 93 III L. 85-98). Die Tatsache, daß die cession eine Form der Liquidation ist, bedeutet nicht, daß sie der Gläubigerbefriedigung dient. Die Gläubiger können wesentlich schlechter als im Liquidationsverfahren stehen. Der Zerschlagungswert des Unternehmens kann erheblich höher sein, als der erzielte Gesamtveräußerungspreis. Auch in der liquidation ist eine cession möglich 181 . Diese unterliegt dann aber nicht mehr der allgemeinen Zielsetzung des redressement (Art. 1 bzw. 81 L. 85-98: Erhaltung des Unternehmens und der Arbeitsplätze). Die Entscheidung über die Veräußerung könnte sich daher eher am zu erzielenden Kaufpreis orientieren 182 . Nach Ansicht von Zierau handelt es sich bei der Unternehmensveräußerung durch den Plan um eine Sanierungsvariante, die in hohem Maße und fast ausschließlich zu Lasten der Gläubiger geht. Der Unternehmenserwerber haftet nicht fiir die Unternehmensschulden, und der Schuldner erlangt nach der Verteilung des Veräußerungserlöses an die Gläubiger eine Restschuldbefreiung 183 . Gerade bei dieser Form der übertragenden Sanierung könnte man also 180 Zierau, 174.

181 Ob die cession in der liquidation eine tatsächliche Bedeutung hat, ist zwnindest fi1r die GesamtübertragWJ.gen zweifelhaft. 182 Allerdings muß auch in der liquidation das Angebot ausgewählt werden, das neben der Bezahlung der Gläubiger am ehesten die Erhaltung der Arbeitsplätze garantiert (Art. 1551. 85-98; vgl. filr das redressement Art. 851. 85-98). 183 Zierau, 73 FN 88.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

219

an der Anerkennungswürdigkeit des Plans zweifeln. Den eigentlichen Verkauf des Unternehmens kann man durch eine Nichtanerkennung des Plans jedoch nicht verhindern. Praktisch würde es wenig nützen, den Übergang des Unternehmens zu leugnen. Möglich wäre aber, Rechtsfolgen des Plans im Hinblick auf die Übertragung nicht anzuerkennen - z.B. Untergang von Sicherheiten, Restschuldbefreiung des Schuldners, keine Haftung des Unternehmenserwerbers. Ob dadurch einem Gläubiger konkret zu seinem Geld verholfen werden kann, ist jedoch zweifelhaft. - Vertragsübergang Um eine reibungslose Fortfiihrung des veräußerten Unternehmens zu gewährleisten, kann das Gericht anordnen, daß Geschäftspartner des Schuldnerunternehmens ihre Verträge mit dem neuen Inhaber zu den Bedingungen fortsetzen, die zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestanden (Art. 86 III L. 85-98, cession des contrats). Sofern dies fiir die Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit erforderlich erscheint, kann das Gericht nach Anhörung des Vertragspartners die Vertragsbedingungen insofern ändern, als es neue Zahlungsfristen bestimmt (Art. 86 III L. 85-98). Diese Regel bezieht sich anscheinend nicht auf Verbindlichkeiten, die vor der cession fällig geworden sind. Denn insoweit kann der Plan sowieso schon Fristen festsetzen. Außerdem haftet der neue Unternehmensinhaber ohnehin nur fiir Altverbindlichkeiten wenn dies ausdrücklich vorgesehen (vereinbart) ist l84 . Es können also die vertraglichen Zahlungstermine hinsichtlich zukünftig zu erbringender Leistungen hinausgeschoben werden 185 . Den Vertragspartnern des Schuldnerunternehmens kann somit die Fortsetzung ihrer Verträge mit einem neuen Vertragspartner unter ungünstigeren Bedingungen auferlegt werden. Denkbar wäre folgende Situation: A, ansässig in Deutschland, ist Zulieferer des insolventen Unternehmens B, das von C gekauft wird. Das Gericht ordnet an, daß der Vertrag zukünftig zwischen A und C fortgeführt wird. Entgegen der ursprünglichen Vereinbarung räumt das Gericht dem C fiir zukünftig zu erbringende Leistungen des A eine Zahlungsfrist von sechs Monaten ein. A weigert sich zu liefern. C verklagt A in Deutschland auf Erfüllung. Der gerichtlich angeordnete Vertragsübergang dient unmittelbar den Zwekken des Insolvenzverfahrens, nämlich der Sanierung. Er ist insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Setzt man die grundsätzliche Anerkennung des französischen 184 185

Derrida/Gode/Sortais, Rz. 469. Guyon, Bd. 2, Rz. 1290.

220

Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

Insolvenzverfahrens voraus, kommt es nun darauf an, ob die hier fragliche Regelung mit dem deutschen ordre public vereinbar ist. Aus französischer Sicht bestehen Zweifel, ob der Kontrahierungszwang im Ausland anerkannt würde l86 . Guyan 187 ist der Ansicht, daß es sich hier um eine Vorschrift handele, die praktisch nur zum inländischen Gebrauch geeignet sei. In der Regel dürfte der Hauptanwendungsbereich des Art. 86 L. 85-98 im Inland liegen (z.B. Miet- oder Leasingverträge)188 . Eine grenzüberschreitende Anordnung des Vertragsübergangs, wie im fiktiven Beispielsfall, ist also eher unwahrscheinlich. . Gesetzlich angeordnete Vertragsübergänge sind dem deutschen Recht nicht fremd. Zum Beispiel gehen Arbeitsverträge bei Unternehmensveräußerung auf den Erwerber über (§ 613 a BGB, vgl. § 571 BGB fiir die Miete). Allerdings hat in diesen Fällen der potentielle Erwerber im Gegensatz zum Vertragspartner des insolventen Schulders die Wahl, den Übergang dadurch zu verhindern, daß er auf den Erwerb verzichtet. Hat ein Unternehmen eine MonopolsteIlung, so nimmt die Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen eine Kontrahierungspflicht an 189 . Dies hat Ähnlichkeiten zu einem richterlich angeordneten Vertragsübergang. Allerdings betrifft diese Rechtsprechung nur Ausnahmefälle. Zumindest dann, wenn dem Vertragspartner durch die richterlich angeordneten Zahlungsfristen quasi eine Pflicht zur Kreditierung auferlegt werden soll, ist die Vertragsautonomie in einem Maße eingeschränkt, die mit dem deutschen ordre public nicht vereinbar ist. In dem Beispielsfall wäre daher die Klage abzuweisen.

d) Rechts/algen der Feststellung Gemäß Artikel 64 I L. 85-98 wird der Plan mit dem Feststellungsurteil allgemeinverbindlich und kann Dritten entgegengehalten werden l90 . Von den Gläubigem freiwillig gewährte oder als zugestanden geltende Stundungen und Forderungsnachlässe werden verbindlich festgestellt (vgl. Art. 24 L. 85-98). 186 187 188 189 190

Vgl. Zierau, 172 FN 420. Guyon, Bd. 2, Rz. 1290. Zierau, 171 FN 408. Vgl. Palantit, Eint: v. § 145 Rz. 8 f. m.N. Zierau, 154.

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

221

e) Anerkennbarkeit Je nach Ausgestaltung des Plans sind durchaus Inhalte denkbar, die gegen den deutschen ordre public verstoßen. Ein pauschales Urteil ist nicht möglich. Angesichts der Tatsache, daß erhebliche Eingriffe in Rechte der Gläubiger möglich sind, die nur auf der Entscheidung des Gerichts, nicht aber auf einer autonomen Mehrheitsentscheidung der Gläubiger beruhen, ist in jedem Einzelfall eine sorgfältige Prüfung erforderlich.

6. Restschuldbefreiung

Im redressement ist - abgesehen von den einzeln ausgehandelten Forderungsnachlässen - keine Schuldbefreiung vorgesehen. Die liquidation führt dagegen faktisch zu einer Entschuldung. Gemäß Art. 169 L. 85-98 erlangen die Gläubiger durch das Urteil, mit dem die Aufhebung des gerichtlichen Liquidationsverfahrens mangels ausreichender Aktiva beschlossen wird (c/6ture pour insuffisance d'act;J91 ), nicht das Recht ZUlÜck, individuell ihre Ansprüche gegen den Schuldner zu verfolgen. Auch wenn die Forderungen nicht materiell erlöschen, so können sie doch auf Dauer nicht mehr geltend gemacht werden. Da die Forderungen materiell bestehen bleiben, können akzessorische Sicherheiten dritter Personen, auf die sich das Rechtsverfolgungsverbot nicht bezieht - z.B. Bürgen - aber noch geltend gemacht werden. Eine Entschuldung scheidet aus, wenn der Schuldner schon in einem früheren Insolvenzverfahren von dieser Regelung profitiert hat 192 . Stellt sich heraus, daß der Schuldner Vermögenswerte verheimlicht hat oder er bzw. seine Geschäftsführer die Gläubiger betrogen haben, kann das Liquidationsverfahren wieder aufgenommen werden (Art. 170 L. 85-98). Die Schuldbefreiung setzt nicht voraus, daß der Schuldner Mindestleistungen in Höhe einer bestimmten Befriedigungsquote erbringt, oder daß er sich zumindest über einen längeren Zeitraum ernsthaft um eine Schuldtilgung bemüht. Er wird selbst dann befreit, wenn die Gläubiger überhaupt nichts erhal191 Gemeint ist der Nonnalfall, daß die Gläubiger nach Verteilung der vorhandenen Aktiva nicht vollständig befriedigt sind. Ein weiterer Grund fiir die Einstellung ist gegeben, wenn keine Passiva mehr vorhanden sind, oder dem Liquidator genügend Mittel zur Bezahlung der Gläubiger zur Verfügung stehen. In diesen - wohl eher utopischen Fällen - erübrigt sich eine Restschuldbefreiung ohnehin. 192 Außerdem scheidet eine Entschuldung aus bei Ansprüchen aus einer strafrechtlichen Verurteilung und höchstpersönlichen Ansprüchen gegen den Schuldner (Art. 169 11. 85-98).

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Teil 2 - 2. Kapitel: Frankreich

ten haben. Zumindest für die Altgläubiger ist diese Möglichkeit nicht völlig unrealistisch. Kirchhol 93 ist der Ansicht, daß eine solche Regelung die Belange der Beteiligten nicht ausreichend gegeneinander abwäge und zu Mißbrauch reize. Balz meint, daß der Schuldner angespornt werde, die Verfahrenseröffnung solange hinauszuzögern, bis ein Liquidationsverfahren mangels Masse nicht mehr durchgeführt werden könne 194 . Die Ausnahmen von der Restschuldbefreiung zeigen jedoch, daß die Interessen der Gläubiger beIÜcksichtigt worden sind. Ob der Schuldner wirklich ein Interesse daran haben kann, die Verfahrenseröffnung bis zur Masselosigkeit hinauszuzögern ist m.E. fraglich. Schließlich bedeutet das fiir den Schuldner den Verlust seines Vermögens, während er im Sanierungsverfahren mit weitgehender richterlicher Hilfe rechnen kann. Es ist zweifelhaft, ob eine so bequeme Form der Schuldbefreiung wie im französischen Recht politisch und wirtschaftlich klug ist. Für die Anerkennung ist jedoch zu bedenken, daß der Schuldner sein gesamtes Vermögen zur Befriedigung eingesetzt hat. Zudem ist der wirtschaftliche Wert des Nachforderungsrechts in der Regel gering. Generell verstößt daher die Interessenabwägung, die der französischen Regelung zugrunde liegt, nicht gegen den ordre public 195 . Allenfalls in krassen EinzelfaIlen, z.B. dann wenn der Schuldner das Verfahren und insbesondere die Restschuldbefreiung offensichtlich mißbraucht hat, ist ein Rückgriff auf den ordre public zu erwägen 196 . In diesem Fall wäre trotz Restschuldbefreiung eine weitere Rechtsverfolgung in Deutschland möglich.

V. Ergebnis Zwar sind sowohl redressement als auch liquidation als Insolvenzverfahren zu qualifizieren und deshalb grundsätzlich anerkennungsflihig. Manche Regelungen können jedoch zu einem Verstoß gegen den ordre public fuhren. Gegebenenfalls scheidet eine Anerkennung einzelner Verfahrensfolgen damit aus.

193 194 195 196

Kirchhof, WM 1993,1401,1405.

Balz, ZIP 1983, 1153, 1172.

Vgl. F1essner, ZIP 1989,749,756. Vgl. AckmannlWenner, IPrax 1990,209,213 f FN 61; vgl. Amold, Insolvenzrechts-Handbuch, § 122 Rz. 139.

3. Kapitel

Italien Einführung 1. Rechtsgrundlagen, Verfahrensarten

Das italienische Konkursgesetz 1 regelt verschiedene Verfahrensarten2 . Als Liquidationsverfahren behandelt es den Konkurs (fallimento, Art. 5 ff. L.f.). Außerdem sieht das Gesetz neben dem konkursbeendenden Vergleich (concordato, Art. 124 ff. L.f.) mit dem concordato preventivo (Art. 160 ff. L.f.) ein konkursabwendendes Vergleichsverfahren vor. Die Geschäftsaufsicht (amministrazione controllata, Art. 187 ff. L.f.) ist ein dem konkursabwendenden Vergleich verwandtes Sanierungsverfahren3 . Schließlich gibt es für Unternelunen öffentlichen Interesses (z.B. Banken, Versicherungen, staatsverschuldete Unternelunen, Industriekonsortien) die Zwangsliquidation im Verwaltungswege (liquidazione coatta amministrativa, Art. 194 ff. L.f.). Im Jahre 1979 hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz über die außerordentliche Verwaltung der in Krise befindlichen Großunternelunen (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, Ges. Nr. 95/1979) ein besonderes Sanierungsverfahren geschaifen4 . Insgesamt steht in Italien also eine differenzierte Palette von Sanierungsinstromenten zur Verfügung.

1 Legge fallimentare (L.f.) vom 16.3.1942, Nr. 267 . 2 Baur/Stflmer Bd. 2, Rz. 39.43.

Gnmdsätzlich ist der Anwendungsbereich der Insolvenzverfahren auf Unternehmen beschränkt, die eine Handelstätigkeit ausüben (Art. 1 L.f.). BauriStflmer Bd. 2, Rz. 39.44; Summ, 152. 3 BaurlStflmer Bd. 2, Rz. 39.60; Summ, 153. 4 Gesetz Nr. 95 vom 3.4.1979; zur Entstehungsgeschichte: Zimmennann, 8 f.

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Teil 2 - 3. Kapitel: Italien 2. Verwaltungszwangsliquidation

Obwohl in diesem Kapitel primär die Anerkennung der außerordentlichen Verwaltung (Ges. Nr. 95/1979) geprüft wird, empfiehlt sich ein kurzer Blick auf die Verwaltungszwangsliquidation, da das Ges. Nr. 95/1979 häufig auf dieses Verfahren verweist. Eine Qualifikation der Iiquidazione coatta amministrativa als Insolvenzverfahren erscheint grundsätzlich möglich. Das Verfahren beruht auf der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Art. 195 L.f.), ist zur Verteilung geeignet und erfolgt unter staatlicher Leitung. Gegen die Anerkennungsfähigkeit spricht nach Ansicht Sonnenbergers jedoch die starke Stellung der Verwaltung und die Bedeutung öffentlicher Interessen bei der Durchfiihrung des Verfahrens s . Das EuRÜ beschränkt seinen Anwendungsbereich weitgehend auf denfallimento. Dagegen erfaßte der alte EG-Entwurf (1980/84) auch die verwaltungsmäßige Zwangsliquidation. Auch nach dem EG-Vorentwurfvon 1992 dürfte eine Anerkennung möglich sein. Neben der Verteilung des Vermögens an die Gläubiger gemäß Art. 212 L.f. ist in diesem Verfahren ein Zwangsvergleich (concordato, Art. 214 L.f.) möglich. Die zuständige Aufsichtsbehörde kann aufgrund der Stellungnahme des Liquidationskommissars (commissario liquidatore) und nach Anhörung des Überwachungsausschusses (comitato di sorveglianza6 ) das in Liquidation befindliche Unternehmen ermächtigen, einen Vergleichsvorschlag zu machen. Der Vergleich kann sowohl die Stundung als auch den Nachlaß von Forderungen vorsehen. Gesicherte Gläubiger (creditori priveligiati) müssen jedoch vollständig befriedigt werden. 7 Die Gläubiger können widersprechen, ihre (mehrheitliche) Zustimmung ist jedoch nicht erforderlich8 . Die endgültige Entscheidung über den Vergleichsvorschlag obliegt allein dem Gericht. Gegen das Urteil, das den Zwangsvergleich genehmigt, können die Widersprechenden Berufung einlegen (Art. 215 L.f.). Zumindest gegen eine Anerkennung des Zwangsvergleichs nach Art. 214 L.f., welcher nach Ansicht von Starner, den "Charakter des Verfahrens als

S Sonnenberger, FS Lorenz, 550 f.. Sonnenberger zieht hier eine Parallele zur amministrazione straordinaria. 6 Ausschuß fachkundiger Gläubiger (Art. 198 1.f.). 7 Maffei Alberti, Art. 214 1.f. Rz. I. 8. 8 Angesichts dessen ist es zweifelhaft, ob es sich begrifflich überhaupt um einen "Vergleich" handelt.

I. Universeller Geltungsanspruch

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adminstrative Zwangssanierung deutlich"9 macht, können je nach Inhalt des Vergleichs Bedenken bestehen. 10

3. Internationales Insolvenzrecht

Staatsverträge zur Regelung des internationalen Insolvenzrechts existieren im Verhältnis Deutschland - Italien nicht. Auch das bilaterale deutsch-italienische Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 9.3.1936 erfaßt nicht "Entscheidungen, die in einem Konkurs- oder in einem Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses ergangen sind (Art. 12)"11. Das autonome internationale Insolvenzrecht hat keine eigenständige gesetzliche Regelung erfahren. Es gelten die Regelungen des IPR und des IZPR. Ausländische Insolvenzverfahren können unter den gleichen Voraussetzungen anerkannt werden wie Urteile (Art. 796 f. c.p.c.)12. Demnach ist grundsätzlich eine Exequaturentscheidung (de/ibazione) erforderlich 13 . Mit der geplanten Reform des italienischen IPR und IZPR soll aber die automatische Anerkennung eingeführt werden 14 .

Anerkennung der amministrazione straordinaria I. Universeller Geltungsanspruch Das Gesetz Nr. 95/1979 regelt nicht das Kollisionsrecht. Es gelten daher die allgemeinen Regeln des italienischen UR. Über den Geltungsanspruch von im Inland eröffneten Verfahren existieren keine ausdrücklichen gesetzlichen Vorschriften. Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß das italienische

9 BaurlStürner Bd. 2, Rz. 39.61. 10 Zur Anerkennung des Zwangsvergleichs nach Art. 214 s.u. Teil 2, Kap. 3, IV. 6. a). 11 IPG 1987/88 (1990) Nr. 58,578,581; Kind/er, RIW 1992,495; siehe auch Sterzenbach, 251; vgl. Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 349. 12 Summ, 149. 13 Zur Anerkennung des Auslandskonkurses in Italien: Sterzenbach. 14 Sterzenbach, 257, 258; Jayme, IPrax 1990, 196; Wink/er, Jahrbuch ftI.r italienisches Recht 4 (1991),101, 102 FN 7. 15 Laut

226

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

Recht seinen Insolvenzverfahren grenzüberschreitende Wirkungen beirnißt 15 . Unklar ist lediglich, aus welcher Vorschrift sich dies ableiten läßt. So wird die Ansicht vertreten, Art. 9 11 L.f. 16 , der eigentlich nur die Zuständigkeit fiir ein paralleles Konkursverfahren regelt, sei Ausdruck des Universalitätsprinzips l7. Dagegen begründet Merz 18 den universellen Geltungsanspruch mit Art. 42 L.f. 19 , der dem Gemeinschuldner die Verfiigungsbefugnis über sein gesamtes Vermögen entziehe. Sterzenbach 20 leitet das gleiche Ergebnis aus Art. 2740 c.c. her, der anordne, daß der Schuldner mit seinem Weltvermögen hafte. Sonnenberger stellt darauf ab, daß das Eröffnungsurteil einem zivilrechtlichen Erkenntnisurteil gleichgestellt werde, so daß es über die Grenzen hinauswirke, wenn es im Ausland anerkannt werde2 1 . - Anwendbares Recht Das italienische Recht beschränkt die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren weitgehend auf die Eröffnungsentscheidung. Auf die Rechtsfolgen wendet es meist das eigene Insolvenzrecht an. Nach anscheinend herrschender Meinung sind auch materiellrechtliche Wirkungen, die den Zwecken des Insolvenzverfahrens dienen und damit letztlich eine prozessuale Zielsetzung haben, prozeßrechtlich zu qualifizieren und unterfallen deshalb dem lex fori-Prinzip. Als Beispiele werden der Verlust der Verfiigungsbefugnis des Gemeinschuldners und die Anfechtung genannt22 .

15 Summ, ISS; Jayme, FS Riesenfeld, 117, 124 FN 37 m.N.; vgl. Jorio, Cross-Border Insolvency 1992, 169, 172; etwas anderer Auffassung: Morelli, 144. 16 Art. 9 n L.f.: "Über den Unternehmer, der den Hauptsitz des Unternehmens im Ausland hat, kann im Inland auch dann der Konkurs eröffuet werden, wenn im Ausland der Konkurs eröffuet worden ist." Übersetzung nach Bauer/König/Kreuzer, 23. 17 IPG 1987/88 (1990) Nr. 58, 578, 585 FN 22 m.N. 18 Merz, Jahrbuch filr Italienisches Recht I (1988),3,9. 19 Art. 42 L.f.: "(Güter des Gemeinschuldners). Das Konkurseröffuungsurteil (16) entzieht dem Gemeinschuldner ab dem Tag seines Erlasses die Verwaltung und die Verfügungsgewalt über seine am Tag der Konkurseröffuung vorhandenen Güter. Der Konkurs umfaßt auch die vom Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens erlangten Güter abzUglich der filr deren Erwerb und Erhaltung angefallenen Auslagen." 20 Sterzenbach, 87 FN 102, 111. 21 Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 548 bei FN 18. 22 Sterzenbach, 158 m.N.

I. Universeller Geltungsanspruch

227

Die Beschränkung hängt mit der im italienischen IZPR vertretenen Gleichstellungslehre zusammen: Das anerkannte Insolvenzverfahren hat die gleichen Wirkungen, die ein im Inland eröffnetes Verfahren entfalten WÜTde23 . Fraglich ist nun, ob die dargestellte Regelung ebenfalls im umgekehrten Verhältnis, das heißt fiir die Wirkungen eines italienischen Verfahrens im Ausland gelten soll. Denkbar wäre also, daß das italienische Recht den Geltungsanspruch auf den bloßen Hoheitsakt der Verfahrenseröffnung beschränkt. In Betracht käme außerdem eine Rückverweisung auf das deutsche Recht. Im Ergebnis will das italienische Recht die Regelung der Wirkungen seiner Insolvenzverfahren im Ausland jedoch nicht dem ausländischen Recht überlassen. Anerkennungsbereitschaft und universeller Geltungsanspruch müssen sich keineswegs decken. Das hat die alte Rechtslage in Deutschland bewiesen. Zudem hängt die Beschränkung der Reichweite des ausländischen Insolvenzstatuts eng mit der Regelung der verfahrensrechtlichen Anerkennung (Gleichstellungstheorie) zusammen. Allseitige Kollisionsnormen können daraus nicht abgeleitet werden. Es entspricht insbesondere dem Sinn von Sanierungsgesetzen, deren Geltung international möglichst weitgehend durchzusetzen, da ansonsten das Sanierungsziel kaum zu erreichen ist24 . Es ist daher davon auszugehen, daß das italienische Insolvenzstatut - zumindest insoweit als der ausländische Staat dies akzeptiert2 .5 - auch die Rechtsfolgen der Verfahrenseröffnung regeln will. 26 Damit soll sich insbesondere die Beschlagnahmewirkung fiir sämtliche Vermögenswerte des Schuldners, unabhängig davon, ob diese im In- oder Ausland belegen sind, nach italienischem Recht richten. Das gleiche gilt fiir die Befugnisse des Verwalters27 . Für den Bestand einer Sicherheit ist auch nach italienischem IPR die lex rei sitae maßgebend. Die Wirkungen einer Sicherheit im Insolvenzverfahren sowie die Rangfolge der Gläubiger insgesamt richten sich jedoch immer nach der lex fori concursus28 .

23 Sterzenbach, 167 m.N. 24

Vgl. Jayme, FS Riesenfeld, 124.

2.5 Vgl.IPG 1987/88 (1990), Nr. 58,585,586. 26 Andernfalls würde die RückverweisWlg auf das deutsche Recht, dem Sinn der

Verweisung auf die lex fori concursus (vgl. § 379 RegEInsO 1992) widersprechen Wld wäre bei der AnerkennWlg Wlbeachtlich (Art. 4 I EGBGB). s.o. Teil 1,4. Kap. II. 4. 27 Vgl. Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 548; siehe auch Anm. zu OLG München, Urteil v. 2.3.1982, IPrax 1982, 202; vgl. Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 330. 28 Vgl. Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 331 (

15*

228

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

11. Internationale Eröffnungszustindigkeit Die internationale Zuständigkeit29 ergibt sich aus Art. 9 des Konkursgesetzes30 . Demnach ist das Gericht am Ort der Hauptniederlassung des insolventen Unternehmens zuständig (Art. 9 I L.f.). Aus deutscher Sicht wäre dann die Anerkennungszuständigkeit gegeben31 . Gemäß Art. 9 11 L.f. kann aber über einen Unternehmer auch dann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, wenn sich der Hauptsitz im Ausland befindet, selbst wenn dort bereits ein Verfahren eröffnet ist. Mindestvoraussetzung dieser Eröffnungszuständigkeit ist eine "irgendwie geartete Niederlassung im Inland"32. Einerseits wird vertreten, ein solches (paralleles) Verfahren sei auf das in Italien belegene Vermögen beschränkt33 . Dagegen ist Sterzenbach der Auffassung, eine Verfahrenseröffnung über eine Gesellschaft mit Zweigniederlassung sei "nicht gegenständlich beschränkt, sondern vorbehaltlich ausländischer Anerkennung universal intendiert, weil der Schuldner gemäß Art. 2740 c.c. mit seinem Weltvermögen haftet"34. Im Ergebnis könnte ein aufgrund einer Zweigniederlassung eröffnetes Verfahren aber in Deutschland ohnehin nur als gegenständlich beschränktes Sekundärverfahren anerkannt werden35 . Die hier vorwiegend interessierenden Großunternehmen dürften ihren Hauptsitz meistens in Italien haben, so daß insoweit Art. 9 I L.f. einschlägig ist und die gerade skizzierten Probleme nicht praktisch relevant werden. Die außerordentliche Verwaltung kann jedoch auf "verbundene" (Mutter-, Tochter-, Enkel-, und Schwester-) Gesellschaften erstreckt werden (Art. 3 Ges. Nr. 95/1979)36. Sofern ein solches Unternehmen seinen Hauptsitz im Ausland hat, wäre es also denkbar, daß italienische Gerichte ihre Zuständigkeit auf eine

29 Nach italienischem Verständnis geht es hier um die competenza giurisdizionale (Jurisdiktion oder Gerichtsbarkeit). hn italienischen IZPR wird der Begriff der Gerichtsbarkeit jedoch weit ausgelegt und entspricht dem, was in Deutschland mit internationaler Zuständigkeit bezeichnet wird. Sterzenbach, 61. 30 Sterzenbach, 63 ff, 78; Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 545. 31 Summ, 156. 32 Sterzenbach, 87; Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 330; Summ, 156; Jorio, Cross-Border Insolvency 1992, 169, 171; Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 545 FN 10. Nach anderer Ansicht reicht im Inland belegenes Vennögen aus. 33 Jayme, FS Riesenfeld, 124 FN 37; Summ, 156; vgl. Maffei Alberti, Art. 9 L.f. Rz. N. 6; vgl. Sonnenberger, FS Lorenz, 544 FN 4. 34 Sterzenbach, 87 FN 102. 35 Vgl. Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 545. 36 Die verbundenen Gesellschaften werden dann demselben Kommissar unterstellt. Es wird aber nicht in jeder Hinsicht ein einheitliches Verfahren gebildet. Aktiva und Passiva der Unternehmen bleiben getrennt. Colombo, ZGR 1982, 63, 83; s.u. Teil 2, 3. Kap.ill.4.

III. QualifIkation

229

Zweigniederlassung gründen. Bei der Anerkennung wäre dann rur jedes Konzemmitglied gesondert zu prüfen, ob die deutsche Anerkennungszuständigkeit gegeben ist. Beispiel: Die in Italien ansässige X-AG hat eine Tochterfinna T -AG mit Hauptsitz in Deutschland und Zweigniederlassung in Italien. Angenommen mit der X-AG wird auch die T -AG unter außerordentliche Verwaltung gestellt. Die Erstreckung des italienischen Verfahrens auf das in Deutschland belegene Vennögen der T-AG könnte nun nicht anerkannt werden.

III. Qualifikation l.)lnerkennungsgegenstand

Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung ist die Anordnung des Industrieministers (Dekret), mit der das Verfahren eröffnet wird (vgl. Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979)37.

2. )lnwendungsbereich des Verfahrens

Der außerordentlichen Verwaltung unterliegen Unternehmen, die mindestens 300 Mitarbeiter beschäftigen und einen Verschuldungsstand von mindestens 65,246 Milliarden Lira38 haben39 . Auf staatseigene Betriebe ist die außerordenttiche Verwaltung - unabhängig von ihrer Rechtsfonn - nicht anwendbar (Art. 1 I Ges. Nr. 95/1979 i.V.m. Art. 1 I L.f.)40.

37 Die gerichtliche Feststelhmg der Verfahrensvoraussetzungen der amministrazione straordinaria bewirkt nicht die Eröffnung, sondern verpflichtet lediglich den Industrieminister zur alsbaldigen Verfahrenseröffnung. Zimmennann, 72. 38 Stand 30.4.1991 (Maffei Albern, Art. 1. a.str. FN 2). Der Betrag wird durch Ministerialdekret jedes Jahr der Inflation angepaßt (Art. 1 Ges. Nr. 95/1979) und in der Gazzetta UffJZiale veröffentlicht. 39 Die Voraussetzung, daß von den Schulden mindestens eine Milliarde staatlich subventionierte Kredite sein müssen, wurde gestrichen. Maffei Albern, Art. I a.str. Rz. III.8. 40 Zimmermann, 176. Im einzelnen ist der Anwendungsbereich streitig. vgl. Maffei Albern, Art. I a.str. Rz. n. 1.

230

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

Wenn ein Unternehmen die Voraussetzungen der amministrazione straordinaria erfüllt, ist ein Konkursverfahren ausgeschlossen (Art. 1 I Ges. Nr. 95/1979)41.

3. Verfahrenseinleitung

Der Verfahrensbeginn ist in zwei Abschnitte gegliedert. Zunächst muß gerichtlich festgestellt werden, daß ein Eröffnungsgrund und die übrigen Verfahrensvoraussetzungen gegeben sind (Art. 1 IV Ges. Nr. 95/1979 i.Y.m. Art. 195 L.f.). Ergeht ein entsprechendes Feststellungsurteil, ist der Industrieminister zur alsbaldigen Eröffnung des Verfahrens verpflichtet42 . Die gerichtliche Feststellung der Verfahrensvoraussetzungen können der Schuldner, ein Gläubiger und die Staatsanwaltschaft beantragen (Art. 1 IV Ges. Nr. 95/1979 i.Y.m. Art. 6 L.f.). Darüber hinaus kann das Gericht von Amts wegen tätig werden43 . Das Antragsrecht des Staatsanwalts spielt nur dann eine Rolle, wenn sich die Insolvenz eines Unternehmers im Laufe eines gegen ihn gerichteten Strafverfahrens herausstellt (vgl. Art. 7 L.f.)44 . Die Befugnis des Gerichts, von Amts wegen einzuschreiten, stellt nach Ansicht von Zimmermann kein autonomes Antragsrecht dar. Es diene vielmehr dazu, die Eröffnung des Verfahrens selbst dann zu ermöglichen, wenn ein Gläubiger versehentlich einen unwirksamen Eröffnungsantrag gestellt habe, dem Gericht die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens aber bekannt sei 45 . Die praktische Bedeutung von Verfahrenseröffnungen aufgrund staatlicher Initiative sollte daher nicht überschätzt werden. Zudem ist auch dann ein Eröffnungsgrund erforderlich, so daß die außerordentliche Verwaltung nicht willkürlich zu staatlichen Zwecken eingesetzt werden kann46 .

41 Gnmsky, ZIP 1981, 1303, 1304. C%mbo nimmt an, daß die außerordentliche Vetwaltung auch die vetwaltungsmäßige Zwangsliquidation und den Präventivvergleich ausschließt. Dies gelte jedoch nicht filr die Geschäftsaufsicht. C%mbo, ZGR 1982, 63, 78 FN 22; siehe auch BaurlStümer Bd. 2, Rz. 39.62. 42 Zimmennann, 72. 43 Vgl. Art. 7, 8 L.f. 44 Zimmennann, 58 f. 45 Zimmennann, 59. 46 Vgl. filr das Konkursverfahren: Summ, 152.

III. Qualifikation

231

Die Regelung der Verfahrenseinleitung stößt aus anerkennungsrechtlicher Sicht daher auf keine Bedenken.

4. Eröffnungsgrund

Neben der qualifizierten Verschuldung gemäß Art. 1 I Ges. Nr. 95/1979 setzt die Eröffnung des Verfahrens die vom Gericht festzustellende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens bzw. die Nichtzahlung von drei Monatsgehältern an die Beschäftigten voraus (Art. 1 IV Ges. Nr. 95/1979). Für den Begriff der Zahlungsunfähigkeit verweist Art. 1 IV Ges. Nr. 95/1979 auf Art. 5 L.f.. Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er "infolge wirtschaftlichen Unvennögens und nicht nur vOIÜbergehend außerstande ist, die ihm obliegenden fälligen Verbindlichkeiten regelmäßig und mit nonnalen Mitteln zu erfiillen, weil ihm keine Zahlungsmittel mehr zur Verfügung stehen und ihm der fiir die Ausübung seiner kaufmännischen Tätigkeit erforderliche Kredit nicht mehr gewährt wird47 ". Streitig ist, ob die Nichtzahlung von drei Monatslöhnen ein eigenständiger Eröffnungsgrund ist, oder nur eine widerlegbare Vennutung der Zahlungsunfähigkeit begrundet. Fälle, in denen ein Unternehmen zahlungsfähig ist, obwohl es seit mehreren Monaten keine Löhne zahlt, dürften jedoch ohnehin die Ausnahme sein48 . Der Gesetzgeber versucht nicht, die Verfahrensauslösung auf den Zeitpunkt einer bloßen Krisensituation vorzuverlegen, sondern stellt primär auf einen klassischen Konkursgrund ab49 . Auch mit Blick auf die Definition des Insolvenzverfahrens im EG-Vorentwurf 1992 steht die Regelung des Eröffnungsgrundes einer Anerkennung nicht im Wege. Verbundene Unternehmen können auch dann der außerordentlichen Verwaltung unterliegen, wenn sie nicht die Voraussetzungen des Art. 1 I Ges. Nr. 95/1979 erfiillen (Art. 3 Ges. Nr. 95/1979). Es ist also weder ein bestimmter Schuldenstand noch eine Mindestbeschäftigungszahl erforderlich. Auf einen Eröffnungsgrund wird aber nicht verzichtet. Die Ausdehnung auf ein Kon47 Zimmermann. 48 FN 56. 48 Was Nichtahlung von drei Monatslöhnen im einzelnen bedeutet, ist unklar.

Müssen alle Arbeitnehmer des Unternehmens betroffen sein? Ist es erforderlich, daß sich die Nichterfttllung auf drei aufeinanderfolgende Monate bezieht? Angesichts der ungeklärten Auslegung stützt sich die Praxis auf das Merkmal der Zahlungsunfahigkeit. Zimmermann, 55, 56. 49

Vgl. Zimmermann, 51.

232

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

zernmitglied setzt dessen Zahlungsunfahigkeit voraus 50 . Insofern ergeben sich für die Anerkennung also keine Probleme.

5. VerfabrensleitungIVerfabrensorgane

- Kommissar In dem EröfInungsbeschluß ernennt der Industrieminister einen oder drei Kommissare 51 . In der Regel wird nur ein Kommissar bestellt52 . Mit der Verfahrenseröffnung verliert der Schuldner ( bzw. dessen Organe) die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen (Art. 1 V Ges. Nr. 95/ 1979 i.V.m. Art. 200, 42 L.f.). Die Geschäftsführung des Unternehmens übernimmt der Kommissar. 53 Er entwirft ein Programm, das nach Möglichkeit einen Sanierungsplan enthalten 5011 (Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979). Die übrigen Aufgaben des Kommissars entsprechen weitgehend denen eines Konkursverwalters ( Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979 LV.m. Art. 201 11 L.f.)54 . - Überwachungsausschuß Wie in der Verwaltungszwangsliquidation tritt in der außerordentlichen Verwaltung an die Stelle des Gläubigerausschusses des Konkursverfahrens der Überwachungsausschuß (Art. 201 11 L.f.). Je nachdem, ob der Ausschuß aus drei oder fünf Mitgliedern besteht, müssen ihm ein oder zwei nichtbevorrechtigte Gläubiger angehören (Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979). Der Überwachungs50 Zimmermann, 212; Colombo, ZGR 1982,63,83; vgl. zur Konkurserößhung im Konzern Kindler, RlW 1992,495, 501 m.N. 51 Zimmermann, 79. 52 Zimmermann, 83. 53 Colombo, ZGR 1982, 63, 79; Zimmermann, 65. 54 Art. I V Ges. Nr. 95/1979 verweist auf die Verwaltungszwangsliquidation. Die Befugnisse des Liquidationskommissars der Verwaltungszwangsliquidation richten sich teilweise nach denen des Masseverwalters im Konkurs (Art. 201 11 L.f.). Der Kommissar vertritt das Schuldnerunternehmen in vennögensrechtlichen Streitigkeiten vor Gericht (Art. 20011 L.f.). Zumindest in bestimmten Fällen benötigt er die vorherige Ennächtigung der Aufsichtsbehörde (Industrieminister). (Art. 206 L.f. - Befugnisse des Kommissars - ist in der außerordentlichen Verwaltung anzuwenden. Ma.fJei Alberti, Art. I a.str. Rz. xv. 4). Der Masseverwalter in einem Konkursverfahren darf ohne schriftliche Ennächtigung des beauftragten Richters nicht als Prozeßpartei auftreten (Art. 31 11 L.f.; IPG 1983 (1985) Nr. 45, 397, 399; vgl. Sonnenberger, FS Lorenz, 556). Ob diese Regel auch in der außerordentlichen Verwaltung gilt - allerdings mit der Maßgabe, daß an die Stelle des beauftragten Richters die Aufsichtsbehörde tritt (Art. 201 11 L.f.) - geht aus dem Wortlaut der Verweisung nicht klar hervor. Dagegen spricht die spezielle Regel des Art. 206 L.f. und der weitgehende Genehmigungsvorbehalt zugunsten des MKI bei Geschäften, die über die ordentliche Verwaltung hinausgehen.

III. QualifIkation

233

ausschuß hat die Aufgabe, den Kommissar bei der Geschäftsführung zu beraten und zu überwachen (vgl. Art. 41 IV L.f.). Wichtige Entscheidungsbefugnisse hat das Organ aber nicht55 . - Industrieminister Aufsichtsbefugnisse, wie sie im Konkurs dem Gericht oder dem beauftragten Richter zustehen, sind in der außerordentlichen Verwaltung der Aufsichtsbehörde (autorita di vigi/anza) - das ist gemäß Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979 der Industrieminister - übertragen (Art. 201 11 L.f.)56 . Abgesehen vom Eröffnungsbeschluß ist der Industrieminister fiir die Anordnung der Unternehmensfortfiihrung, sowie fiir die Genehmigung des Programms des Kommissars zuständig (Art. 2 I, 11 Ges. Nr. 95/1979). - Ministerausschuß fiir die Koordinierung der Industriepolitik Neben dem Industrieminster nimmt mit dem Ministerausschuß fiir die Koordinierung der Industriepolitik57 (MKI, comitato interministeriale per i/ coordinamento della politica industriale) eine weitere Stelle der Exekutive wichtige Kompetenzen im Sanierungsverfahren wahr. In bestimmten Fällen schreibt das Gesetz die Zustimmung dieses aus fiinf Ministern zusammengesetzten Organs vor. Zum Beispiel sind die Verlängerung der Geschäftsfortfiihrung (Art. 2 I Ges. Nr. 95/1979) oder die Genehmigung des Programms des Kommissars (Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979) von einer zustimmenden Stellungnahme des MKI abhängig58. Bis das kommissarielle Programm durchfiilubar ist, müssen die über die ordentliche Verwaltung hinausgehenden Geschäfte, sofern ihr Wert 200 Millionen Lire übersteigt59, vom MKI bei sonstiger Nichtigkeit genehmigt werden (Art. 2 VI Ges. Nr. 95/1979). Die Frage, ob ein Geschäft noch zur ordentlichen oder schon zur außerordentlichen Verwaltung gehört, kann in der Praxis zu erheblichen Auslegungs-

55 Zimmermann, 87. 56 Zu den Aufgaben, die dem Konkursgericht in der außerordentlichen Verwaltung verbleiben siehe Zimmermann, 94 f. 57 "Im einzelnen besteht der Ministerausschuß gem. Art. lAbs. 2 des Gesetzes Nr. 675 von 1977 aus dem Minister ft1r Haushalt und Wirtschaftsplanung, dem Schatzminister, dem Minister ft1r Industrie, Handel und Handwerk, dem Minister ft1r staatliche Beteiligungen, dem Arbeitsminister und dem Minister ft1r außerordentliche Eingriffe im Süden Italiens, die unter dem Vorsitz des Ministerpräsidenten, der sich seinerseits von dem Minister ft1r Haushalt und Wirtschaftsplanung vertreten lassen kann, zusammentreten." Zimmermann, 89. 58 Siehe außerdem Art. I V Ges. Nr. 95/1979 - Abberufung des Kommissars; Art. 2 I S.3 Ges. Nr. 95/1979 - Widerruf der Ermächtigung zur Fortfiihrung der Geschäfte. 59 Maffei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. VI. I.

234

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

schwierigkeiten führen60 . Mit diesen Problemen können auch deutsche Gerichte konfrontiert werden. Die Befugnisse eines Insolvenzverwalters ergeben sich aus der lex fori concursus61 . Macht ein im Rahmen einer außerordentlichen Verwaltung eingesetzter Kommissar vor einem deutschen Gericht Rechte geltend, so muß das Gericht prüfen, ob der Kommissar innerhalb seiner Vertretungsmacht handelt. Die Vertretungsbefugnis des Kommissars kann aber auch, wie in einem Fall des OLG Hamm62, mittelbar eine Rolle spielen. Dort ging es um die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs, den eine deutsche Firma gegen ein italienisches Unternehmen erwirkt hatte. Während des Schiedsverfahrens war die italienische Firma unter außerordentliche Verwaltung gestellt worden. Der Kommissar hatte die im Verfahren tätigen Anwälte bevollmächtigt, den Prozeß fortzuführen. Nun stellte sich die Frage, ob die italienische Antragsgegnerin im Verfahren ordnungsgemäß vertreten worden war6 3 . Dies wäre dann zweifelhaft, wenn die Fortführung des Verfahrens nicht mehr zur ordentlichen Verwaltuilg gehörte und der Kommissar deshalb hierfür eine Genehmigung des MKI benötigt hätte64 . Es ist deutlich geworden, daß die amministrazione straordinaria ein weitgehend verwaltungsmäßig geprägtes Verfahren ist65 . Das allein spricht nicht gegen eine Anerkennung. Allerdings dient die Beteiligung von Stellen der Verwaltung hier gerade dazu, die industriepolitischen Richtlinien im Insolvenzrecht zu verwirklichen (vgl. Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979). Abhängig von der jeweils verfolgten Industriepolitik kann es also zweifelhaft sein, ob die außerordentliche Verwaltung noch privatnützigen Zielen dient. Ansonsten entspricht die Regelung der Verfahrensleitung auch den Anforderungen der Definition des EG-Vorentwurfs 1992. Die außerordentliche Verwaltung sieht die Einsetzung eines Verwalters und einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner vor.

60 Zimmermann, 90 f 61

Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 544.

62 OLG Ramm, Urteil v. 2.11.l983, IPRax 1985, 218; LG Bielefeld, Urteil v.

30.12.1982, IPRax 1983,299. 63 Vgl. § 1024 TI Nr. 3 ZPO. 64 WalterlWackenhuth, IPRax 1985,200,202; Jayme, IPRax 1983,299; vgl. BGR, Urteil v. 24.2.1994, ZIP 1994, 547 (Prozeßfiihrungsennächtigung durch einen dänischen Konkursverwalter), dazu: Hanisch, EWiR 1994,401. 65 Zimmermann, 88: n... bürokratisch-administrativer Charakter... n; Grunsky, ZIP 1981, 1303, 1304.

ill. Qualiftkation

235

6. Vorläufige Weiterführung der Geschäfte

Mit dem Eröffnungsbeschluß kann der Industrieminister die Fortfiihrung des Unternehmens durch den Kommissar fiir einen Zeitraum von nicht mehr als zwei Jahren anordnen. Diese Frist kann mit Zustimmung des MKI höchstens zweimal auf insgesamt nicht mehr als zwei Jahre verlängert werden (Art. 2 I Ges. Nr. 95/1979). Sind verbundene Unternehmen der außerordentlichen Verwaltung unterstellt, kann eine einheitliche Fortfiihrungsfrist festgesetzt werden, die eine Gesamtdauer von fiinf Jahren ab dem Zeitpunkt der ersten Verfügung nicht überschreiten darf (Art. 211 Ges. Nr. 95/1979). Bei der Anordnung haben die Gläubiger keine Mitspracherechte. Das Gesetz schreibt aber ausdrücklich vor, daß bei der Entscheidung über die Fortführung, welche im Ermessen der Eröffnungsbehörde steht, die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen sind. Daraus folgern manche Autoren, daß die Fortfiihrung nur dann beschlossen werden darf, wenn sie auch im objektiven Interesse der Gläubiger erfolgt66 . Es ist jedoch schon zweifelhaft, ob in der Praxis überhaupt eine ernsthafte Abwägung der Sanierungsziele mit den Belangen der Gläubiger stattfindet. Wie sich auch im folgenden noch zeigen wird, entspricht die jahrelange Weiterführung eines zahlungsunfähigen Unternehmens kaum den Interessen der Gläubiger. Entscheidendes Kriterium fiir die Fortfiihrung ist das Allgemeininteresse an der Sanierung des Unternehmens67 . Allenfalls dann, wenn die Erhaltung des Unternehmens völlig aussichtslos erscheint und eine übertragende Sanierung ausscheidet, wird der Industrieminister die Einstellung des Geschäftsbetriebes erwägen. 68 Das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung (Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979, Art. 200, 51 L.f.), welches auch Gläubiger betriffi, die eine Sicherheit an einem Gegenstand der Masse innehaben69 , gilt fiir die gesamte Dauer der kommissariellen Geschäftsfiihrung70 . Die Gläubiger können demnach bis zu fünf Jahre an der Durchsetzung ihrer Ansprüche gehindert werden. Für ungesicherte Forderungen ist während dieser Zeit der Lauf der Zinsen ausgesetzt (Art. 200, 55 I L.f.). Kosten, die aus der Fortfiihrung des Unternehmens erwachsen, gehen als Masseforderungen ungesicherten Forderungen der bisherigen Gläubiger vor 66 Colombo, ZGR 1982, 63, 78; vgl. Zimmermann, 103 m.N.; vgl. MafJei Alberti, a.str. Art. 2 Rz. I. 2 f. 67 Zimmermann, 102. 68 Vgl. MafJei Alberti, a.str. Art. 2 Rz. I. 3, Zimmermann, 107; Colombo, ZGR 1982, 63, 78. 69 Vgl. Art. 51,52 TI L.f.; Zimmermann, 67 fT.; vgl. lUlten Teil 2, 3. Kap. IV. 2. 70 Zimmermann, 67.

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Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

(Art. 111 1) L.f.). Dieser Vorrang erstreckt sich aber wohl nicht auf die gesicherten Forderungen der Altgläubiger71 . Der Staatsschatz kann fUr Verbindlichkeiten, die der Fortführung des Unternehmens dienen, Sicherheiten durch Garantiezusagen gewähren (Art. 2 Ges. Nr. 95/1979). Sofern der Staatsschatz aufgrund der Garantie Kreditgeber befriedigt, übernimmt er deren Stellung als Massegläubiger72 . Die ungesicherten Altgläubiger werden also durch das Eingreifen des Staates in keiner Weise entlastet. Im Gegenteil müssen sie sogar fUrchten, daß die staatlichen Garantiezusagen zusätzliche Masseverbindlichkeiten ermöglichen, welche den Wert der Masse und damit ihre Befriedigungschancen weiter vermindern können. Gegen die Ungleichbehandlung von Alt- und Neugläubigem haben manche italienische Autoren verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht. Zudem wurde kritisiert, daß die Interessen der Altgläubiger geopfert werden, ohne daß diese nennenswerte Mitwirkungsrechte haben73 . Sofern der Industrieminister die Fortführung des Unternehmens anordnet, was die Regel ist, wird zugunsten einer Sanierung auf die Interessen der Altgläubiger wenig Rücksicht genommen.

7. VerfabrenszielNerfabrenszweck

Gemäß Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979 gelten - sofern nichts anderes bestimmt ist - fUr die außerordentliche Verwaltung die Bestimmungen über die Zwangsliquidation im Verwaltungswege (Art. 195 fI. L.f.). Die Verfiigung, die die Eröffnung der amm;n;straz;one straord;nar;a anordnet, ist hinsichtlich aller vom Konkursgesetz festgelegten Wirkungen dem Dekret, das die liqu;daz;one coatta amm;n;strat;va beschließt, gleichgestellt. Auf die Folgen dieses Verfahrens sind weithin die Bestimmungen des Konkursverfahrens anwendbar (vgl. Art. 200, 201 L.f.). Das Gesetz Nr. 95/1979 verweist somit auf ein Verfahren, das eine Liquidation zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung vorsieht14 . Andererseits ist un71 Zimmermann, 138 ff.; s.u. Teil 2, 3. Kap. IV. 4. c). 72 Colombo, ZGR 1982,63, 78; Zimmermann, 145.

73 Zimmermann, 146 f. 74 Colombo, ZGR 1982,63,79. Allerdings sieht die verwaltungsmäßige Zwangsli-

quidation die Möglichkeit eines Zwangsvergleichs vor, der nicht der Zustimmung der Gläubiger bedarf (Art. 214 L.f.). Die Verteilung des (gesamten) Schuldnervennögens ist also nicht zwingend.

ill. Qualiflkation

237

zweifelhaft, daß die außerordentliche Verwaltung den Zweck hat, das Schuldnerunternehmen durch Geschäftsfortführung und Plan zu retten. Somit ist hier ein Sanierungsverfahren als Variante eines typischen Liquidationsverfahrens gestaltet worden7s . C%mbo vergleicht die außerordentliche Verwaltung mit einem Januskopf, "wie dieser entweder der Sanierung oder der Liquidation zugewandt"76. Die pauschale Verweisung führt zu Auslegungsproblemen. Häufig ist unklar, ob eine Bestimmung der Verwaltungszwangsliquidation bzw. des Konkursverfahrens mit den Zielsetzungen der außerordentlichen Verwaltung (Sanierung) vereinbar ist und dort angewendet werden kann. Zumindest dann, wenn der Industrieminister in seinem Eröffnungsdekret nicht die Fortführung des Unternehmens anordnet, zielt das Verfahren auf die Liquidation des Schuldnervermögens und die Befriedigung der Gläubiger. Regelmäßig wird schon mit dem Eröffnungsdekret über die vorläufige Fortfiihrung entschieden77 . Es wäre daher praktikabel, die Anerkennung vom Inhalt der Eröffnungsentscheidung abhängig zu machen, da diese im wesentlichen die Zielsetzung des Verfahrens festlegt. Nach der Eröffnungsentscheidung gäbe es keinen Zeitraum, in dem über die Anerkennung noch nicht entschieden werden kann und in welchem Gläubiger und Schuldner noch ungehindert auf das Vermögen im Anerkennungsstaat zugreifen könnten. Einen ähnlichen Weg geht der EuGH bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der EG-Richtlinie über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen (77/1 87/EWG, 14.2.1977). In einer Vorlagefrage hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob die Richtlinie auf übertragende Sanierungen im Rahmen einer außerordentlichen Verwaltung anwendbar ist78 . Wie der EuGH schon früher entschieden hatte "gilt die Richtlinie nicht fiir Unternehmensübergänge, die im Rahmen eines unter Aufsicht des zuständigen Gerichts auf die Liquidation des Vermögens des Veräußerers zielenden Konkursverfahrens stattfinden. 79 " Dagegen ist die Richtlinie anwendbar, wenn in einem Verfahren "die gerichtliche Kontrolle weniger weit reicht als im Konkursfall und das Verfahren in erster Linie auf die Sicherung der Vermögensmasse und gegebenenfalls die Weiterfiihrung des Unternehmens abzielt, indem die Zahlungsverpflichtungen gemeinschaftlich 7S Vgl. EuGH, KTS 1993,73,74.

76 Colombo, ZGR 1982,63,85.

77 Vgl. Zimmennann, 109 tf., MaJJei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. I. l. Der Wortlaut von Artikel 2 spricht daftlr, daß die Anordnung der Geschäftsfortftlhrung nur mit dem Eröffuungsdekret erfolgen kann, nicht aber zu einem späteren Zeitpunkt. Unwnstritten ist das aber nicht. 78 EuGH, Urteil v. 25.7.1991, ZIP 1993,936 ff. =KTS 1993,73 ff. 79 EuGH, ZIP 1993, 936, 938 Rz. 23; EUGH, Urteil vom 7.2.1985, ZIP 1985,824 (Abels).

238

Tei12 - 3. Kapitel: Italien

gestundet werden, um eine Regelung zu finden, die den Betrieb des Unternehmens für die Zukunft sicherstellt. 80" Die Frage, um welche Art von Insolvenzverfahren es sich handelt, kann also nicht nur bei der Anerkennung, sondern auch bei der Anwendung sonstiger Gesetze eine Rolle spielen. Der EuGH stellt im vorliegenden Fall auf die Ziele des Verfahrens ab. Dabei ist allerdings zu beachten, daß es hier nur um die Anwendung einer bestimmten Richtlinie geht, der EuGH aber keine Aussagen über die Anerkennungsfähigkeit von bestimmten Verfahren treffen wollte. Der EuGH ist der Ansicht, daß dann, wenn die Fortsetzung der Tätigkeit des Unternehmens nicht angeordnet wurde, oder die Geltungsdauer der Fortsetzungsentscheidung abgelaufen ist, die außerordentliche Verwaltung wie ein Konkurs auf die Liquidation des Schuldnervermögens zielt, um die Gläubiger kollektiv abzufinden81 . Die Richtlinie ist nur dann anwendbar, wenn die Vernußerung des Unternehmens während der angeordneten Fortsetzung des Betriebes erfolgt82 . Sofern der Industrieminister die Unternehmensfortfiihrung nicht anordnet, stehen die Zwecke des Verfahrens einer Anerkennung jedenfalls nicht entgegen. Die außerordentliche Verwaltung entspricht dann weitgehend der Zwangsliquidation im Verwaltungswege. Fraglich ist, ob es sich dann begrifflich überhaupt noch um eine außerordentliche Verwaltung handelt. Allerdings ist diese Möglichkeit eher theoretisch. Man kann davon ausgehen, daß der Industrieminster in der Regel die Fortsetzung anordnen wird. Im Zeitpunkt der EröfInungsentscheidung verfugt er über zu wenig Informationen, um die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens realistisch beurteilen zu können. Im Zweifel wird er daher die Fortsetzung anordnen83 , was gerade den Kern der außerordentlichen Verwaltung ausmacht und Voraussetzung für das Erreichen des Verfahrensziels der Sanierung ist. Die entscheidende Frage ist also, ob die außerordentliche Verwaltung auch dann anerkannt werden kann, wenn die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit angeordnet wird.

a) Eignung zur Liquidation Das Programm des Kommissars muß nach Möglichkeit einen Sanierungsplan enthalten (Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979). Daraus ergibt sich, daß grund-

80 81 82 83

EuGH, ZIP 1993,936,938 Rz. 24. EuGH, ZIP 1993, 936, 939 Rz. 31. EuGH, ZIP 1993, 936, 939 Rz. 32. Zimmermann, 111; Co/ambo, ZGR 1982,63,74.

ill. Qualifikation

239

sätzlich ein Programm zulässig ist, das ausschließlich die Verteilung der Vermögenswerte an die Gläubiger vorsieht84 . Bei einem solchen Liquidationsprogramm liefe die außerordentliche Verwaltung wiederum auf eine modifizierte Verwaltungszwangsliquidation hinaus85 . Die Genehmigung eines reinen Liquidationsprogramms durch die Aufsichtsbehörde und den MKI dürfte in der Praxis jedoch die Ausnahme sein86 . Denn wenn die Geschäftsfortfiihrung angeordnet wird, geschieht dies im Hinblick auf die Sanierung des Unternehmens und damit auch im Hinblick auf einen Sanierungsplan. Dieser kann insofern liquidieren, als er die (Teil-) Übertragung des Unternehmens anordnen kann. Sofern die Sanierungsbemühungen scheitern - das heißt, wenn innerhalb der zulässigen Weiterführungsfrist kein Sanierungsprogramm genehmigt wird, oder sich ein genehmigter Plan als undurchführbar erweist - findet die Liquidation des restlichen Gesellschaftsvermögens nach den Regeln der Verwaltungszwangsliquidation statt87 . Also auch dann, wenn der Industrieminister die Fortsetzung anordnet, ist die Liquidation zu Gunsten der Gläubiger nicht ausgeschlossen. Es ist aber fraglich, ob in der Praxis von dieser Möglichkeit in einem Zeitpunkt Gebrauch gemacht wird, zu dem es noch Vermögen zu verteilen gibt. Die wirtschaftspolitschen Hintergründe der außerordentlichen Verwaltung geben hier Anlaß zu Zweifel.

b) Wirtschajtslenkung/lndustriepolitik - Privatnatzigkeit Ursprünglich kamen nur solche Unternehmen in den Genuß der außerordentlichen Verwaltung, die bereits staatlich subventionierte Kredite in Höhe von mindestens einer Milliarde Lire erhalten hatten88 . Mit dem späteren Sanierungsverfahren wollte der Staat anscheinend seine früheren Investitionen retten89 . Die Subventionierung wirkte somit über die Zulassungsvoraussetzung des Art. 1 Ges. Nr. 95/1979 in das Insolvenzrecht fort. Die Voraussetzung der staatlich subventionierten Kredite wurde 1983 gestrichen90 . Doch nach wie vor ist die außerordentliche Verwaltung als Mittel der Wirtschafts84 Zimmennann, 116; vgl. Grunsky, ZJP 1981,1303,1305 (4.).

85 Zimmermann, 117. 86 Vgl. Zimmennann, 117. 87 Zimmennann, 174, 175. 88 Vgl. Art. 1 I Ges. Nr. 95/1979 alte FasSWlg. 89 Grunsky, ZIP 1981, 1303, 1306. 90 Vgl. Maffei Alberti, Art. 1 a.str. Rz. ill. 8.

240

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

lenkung konzipiert. Die Leitung des Verfahrens obliegt nicht einer unabhängigen Instanz, sondern nach politischen Envägungen entscheidenden Venvaltungsbehörden. Es ist ausdrücklich vorgeschrieben, daß der nach Möglichkeit zu erstellende Sanierungsplan mit den industriepolitischen Richtlinien übereinstimmen muß. Zudem kann die Sanierung entscheidend davon abhängen, ob der Staatsschatz fiir die Finanzierung der laufenden Geschäftsfiihrung Garantien - im Ergebnis eine Form der Subventionierung - gewährt. Insolvenzrecht und Subventionspolitik sind also verzahnt. Allerdings spielen auch in Deutschland staatliche Finazierungsbeiträge bei der Sanierung insolventer Großunternehmen eine Rolle. Bei der außerordentlichen Verwaltung kommt aber hinzu, daß die Gläubiger kaum aktiv im Verfahren mitwirken können. In Frankreich wurde ein spezielles Sanierungsverfahren entwickelt, was in den meisten Fällen jedoch zur Verteilung des Vermögens an die Gläubiger fiihrt. Die außerordentliche Venvaltung lehnt sich dagegen stark an ein Liquidationsverfahren an. Eine Verteilung von Vermögen zur Gläubigerbefriedigung dürfte in diesem Verfahren jedoch eine seltene Ausnahme sein. Die außerordentliche Venvaltung ist ein einzelfallorientiertes Verfahren, das nicht primär auf eine marktgerechte Insolvenzbewältigung zielt, sondern auf Erhaltung von Großunternehmen im allgemeinen Interesse. Privatnützige Aspekte treten völlig in den Hintergrund. Insgesamt spricht die Zielsetzung des Verfahrens gegen eine Anerkennung. Allerdings hat die Verfahrensleitung einen großen Spielraum. Es ist nicht a priori ausgeschlossen, daß das Verfahren auch privatnützig ist.

8. Ergebnis der Qualifikation

Deutsche Gerichte haben sich schon mehrfach mit der außerordentlichen Verwaltung befaßt91 . Eine Anerkennung dieses Verfahrens wurde, soweit er-

91 LG München I, Urteil v. 1.7.1981, IPrax 1982,202 (Nr. 64 a), OLG München, Urteil v. 2.3.1982, IPrax 1982,202 (Nr. 64 b), mit Anm. der Redaktion (E.J.); AG München, Beschluß v. 23.9.1982, IPrax 1983, 128 (Nr. 35 a), LG München, Endurteil v. 4.8.1982, IPrax 1983, 128 (Nr. 35 b), mitAnm. der Redaktion (E.l); AG Kulmbach, Beschluß v. 4.3.1983, IPrax 1983,299 (Nr. 79 a, "Die außerordentliche Verwaltung von Großunternehmen nach italienischem Recht ist nicht als Konkursverfahren qualifIzierbar, da sie eine Befreiung vom Konkurs darstellt. "), LG Bielefeld, Urteil v. 30.12.1982, IPrax 1983,299 (Nr. 79 b), mit Anm. der Redaktion (EJ.); LG München, Beschluß v. 11.3.1983, IPrax 1984, 161 (Nr. 46), mit Anm. der Redaktion (E.l); LG Bayreuth, Beschluß v. 2.7.1983, IPrax 1984, 161 (Nr. 47), (= RIW 1985,320 = IPRspr 1983/209), mit Anm. der Redaktion (E.l); OLG Hamm, Urteil v. 2.11.1983, IPRax 1985,218, mit Anm. von WalterlWackenhuth, IPRax 1985,200; vgl. Jayme, FS Riesenfeid, 117; vgl. Aderhold, 194 FN 40.

ID. QualifIkation

241

heblich, abgelehnt. Allerdings liegen die bekannt gewordenen Entscheidungen vor dem "Wendeurteil" des BGH aus dem Jahre 198592 . Der Entwurf eines EG-Konkursübereinkommens von 1980/84 wollte die außerordentliche Verwaltung anerkennen (Art. I b Protokoll EG-Konkursübereinkommen). Das EuRÜ klammert dieses Verfahren jedoch weitgehend aus93 . Die Regelung des neuen EG- bzw. EU-Entwurfs steht noch aus. Angesichts des wirtschaftspolitischen Hintergrundes des Sanierungsverfahrens und der Stellung der Gläubiger äußern sich einige Autoren skeptisch über eine Anerkennung94 . So berichtet Flessner in Abgrenzung zum französischen Verfahren, daß die italienische außerordentliche Verwaltung im Verdacht gestanden habe, "durch eine unendliche Vollstreckungssperre (und weiter nichts) die Gläubiger einfach aushungern zu lassen"9S . Dagegen hat Jayme die Ansicht vertreten, man solle im Rahmen eines eigenständigen Sanierungskollisionsrechts die außerordentliche Verwaltung anerkennen, zumal sie von den Gläubigem nur ein zeitweiliges Opfer während der Sanierungsphase verlange96 . Es hat sich jedoch bereits gezeigt, daß allein die Fortfiihrung des Unternehmens in der Regel dauernde Verluste für die Gläubiger nach sich zieht97 . Aus italienischer Sicht kommt Bruni zu dem Ergebnis, bei der außerordentlichen Verwaltung handele es sich nicht um ein wirkliches Insolvenzverfahren. Denn ein solches müßte dem Schutz der Gläubiger dienen. Die Gläubiger dienen seiner Ansicht nach in der außerordentlichen Verwaltung vor allem der Finanzierung des Verfahrens. 98 Wird die Fortfiihrung des Unternehmens angeordnet und beschränkt sich das kommissarielle Programm nicht auf die bloße Liquidation des Unternehmens, so sprechen die stärkeren Argumente gegen eine Qualifikation der außerordentlichen Verwaltung als Insolvenzverfahren. Vor einer abschließenden Bewertung empfiehlt es sich jedoch zu prüfen, ob die einzelnen Verfahrensfolgen, insbesondere die möglichen Inhalte eines Plans, dieses Ergebnis bestätigen. Jedenfalls kann im Gegensatz zu den vorher behandelten Verfahren nicht im Zweifel die AnerkennungSWÜfdigkeit unterstellt werden, sondern es ist eine sorgfältige Prüfung der einzelnen konkreten Auswirkungen erforderlich.

92 BGH, Urteil v. 11.7.1985, BGHZ 95, 256 =ZIP 1985, 944. 93 Vgl. Annex des EuRÜ. 94 Aderhold, 195; Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 547. 9S Flessner, ZIP 1989,749,756.

96 Jayme, FS Riesenfeld, 117, 127; vgl. aber Paulus, JZ 1992,267,268 FN 14. 97 Außerdem besteht die Möglichkeit der ForderungskOrzung im Zwangsvergleich. s.u. 6 a). 98 Bruni, Int1 Corp. Insolvency Law, 326, 339.

16 Laut

242

Tei12 - 3. Kapitel: Italien

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen 1. Die Masse

Das Verfahren umfaßt auch den NeuelWerb (Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979, Art. 200, 42 11 L.f.).99

2. Rechtsverfolgungsverbot

Nach der Eröffnung des Verfahrens durch den Minister darf eine Einzelzwangsvollstreckung (azione individuale esecutiva) in Sachen, die vom Verfahren erfaßt sind, weder begonnen noch fortgesetzt werden (Art. 1 V Ges. Nr. 95/1979, Art. 201, 51 L.f.)100. Die Gläubiger, auch gesicherte lOl , müssen ihre Ansprüche im Verfahren verfolgen (Art. 92 ff. L.f.). Die Vollstreckungssperre gilt fiir die Dauer der kommissariellen Geschäftsfiihrung.

3. Anmeldung und Zulassung der Forderungen

Der Kommissar hat die Aufgabe, ein Verzeichnis der zugelassenen oder abgewiesenen Forderungen zu erstel~en (stato passivo, Art. 209 L.f.). Innerhalb eines Monats ab seiner Bestellung teilt der Kommissar jedem Gläubiger durch Einschreiben mit Rückschein dessen sich aus den Geschäftsunterlagen ergebende Ansprüche mit. Die Gläubiger können hierzu innerhalb von 15 Tagen Stellungnahmen abgeben und Anträge stellen (Art. 207 L.f.). Gläubiger - auch gesicherte 102 -, die keine Mitteilung erhalten haben, müssen innerhalb von 60 Tagen ab der Veröffentlichung im Gesetzblatt der Republik per Einschreiben die Anerkennung ihrer Forderungen und Rechte beantragen (Art. 208 L.f.). Die Teilnahme am Verfahren ist nicht abhängig von der Nationalität der Gläubiger 103 . Solange die Verteilung der Masse nicht abgeschlossen ist (dazu kommt es nur bei einem Scheitern der Sanierung), können verspätet angemeldete Forde99 Vgl. Zimmermann, 65; BaurlStiJmer Bd. 2, Rz. 39.50; Summ, 170. 100 Zimmermann, 65; Jayme, FS Müller-Freienfels, 117, 120 f; vgl. Summ, 16l. 101 Vgl. Zimmermann, 67. 102 Vgl. Art. 52 II L.f; ftl.r das Konkursverfahren Art. 92 ff. L.f; Summ, 179; BaurlStiJmer Bd. 2, Rz. 39.54. 103 Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 331.

N. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

243

rungen noch zugelassen werden. Diese Forderungen nehmen dann nur an den ihrer Zulassung nachfolgenden Ausschüttungen teil. Nur wenn der Gläubiger die Verspätung nicht zu vertreten hat, kann er aus der noch verbliebenen Masse auch solche Teilbeträge beanspruchen, die ihm bei vorhergehenden Verteilungen zugestanden hätten (Art. 21211, 112 L.f.). Versäumt ein Gläubiger die erforderliche Anmeldung, bedeutet das nicht automatisch den Verlust des Rechts, sondern nur, daß das Recht im Verfahren nicht berücksichtigt werden kann.

4. SicherheitenNorrechte

a) Terminologie Wie das französische Recht unterscheidet das italienische Recht zwischen allgemeinen und besonderen Vorzugsrechten (privilegio generale, privilegio speziale, Art. 2746 c.c.)104. Das allgemeine Vorzugsrecht erstreckt sich auf das gesamte bewegliche Vermögen des Schuldners. Es entsteht z.B. für Lohnforderungen (Art. 2751-bis c.c.). Das besondere Vorzugsrecht, welches bestimmte bewegliche oder unbewegliche Sachen belastet, sichert vor allem (gegenstandsbezogene) Eiltgeltforderungen. Zum Beispiel steht dem Gastwirt ein Vorzugsrecht an den eingebrachten Sachen des Gastes zu (Art. 2760 c.c.). Zum Teil sind die besonderen Vorzugsrechte mit gesetzlichen Pfandrechten des deutschen Rechts vergleichbarlOS . Neben den Vorzugsrechten gewähren das Pfandrecht (pegno, Art. 2748 ff. c.c.) und die Hypothek (ipotecho, Art. 2808 ff. c.c.) in der Verteilung einen privilegierten Zugriff auf das Schuldnervermögen. 106

b) Sicherheiten Die RechtssteIlung dinglich gesicherter Altgläubiger wird nach wohl herrschender Auffassung nicht durch die Privilegierung der Neugläubiger beein-

Bruni, Jot'l Corp. Insolvency Law, 326, 332. 179 FN 12 m.N.. Gebhard vergleicht die besonderen Vorzugsrechte mit AbsonderWlgsrechten Wld die allgemeinen Vorzugsrechte mit Masseschulden. Gebhard, Deutsche Unternehmen in Italien, 228, 229. 106 Zum Ganzen: BaurlStümer Bd. 2, Rz. 39.54; Summ, 178 fI; Gebhard, Deutsche Unternehmen in Italien., 228 fI 104

lOS Summ,

16·

244

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

trächtigt107. Der Wert der Sicherheiten bleibt den Gläubigem damit in der außerordentlichen Venvaltung grundsätzlich erhalten 108 . Da die Vollstrekkungssperre auch für gesicherte Gläubiger gilt, werden diese aber möglicherweise jahrelang an der Realisierung ihrer Sicherheit gehindert. Für das Konkursverfahren bestimmt jedoch Art. 53 L.f., daß die durch Pfand gesicherten oder mit bestimmten Vorzugsrechten ausgestatteten Forderungen während des Konkurses realisiert werden können. In der außerordentlichen Venvaltung dürfte diese Vorschrift aber allenfalls mit der Maßgabe anzuwenden sein, daß der Kommissar der Einzelvollstreckung zustimmen muß, was er nur dann tun wird. wenn die Sicherungsgegenstände für die Geschäftsfortfiihrung nicht benötigt werden 109 . Die aus deutscher Sicht besonders interessierenden Sicherungsfonnen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung spielen in Italien nur eine untergeordnete Rolle. Die Sicherungsübereignung wird von der italienischen Rechtslehre und -praxis weitgehend für unzulässig gehalten 11 0 . Es ist davon auszugehen, daß nach deutschem Recht wirksam begründetes Sicherungseigentum in Italien nicht beachtet wird, sobald das Sicherungsgut dorthin verbracht ist 111 . Der Eigentumsvorbehalt ist dagegen grundsätzlich möglich. Einen verlängerten Eigentumsvorbehalt gibt es jedoch nicht. Dritten, z.B. den Gläubigem des Käufers, kann der Eigentumsvorbehalt nur entgegengehalten werden, wenn er sich aus einer Urkunde mit "sicherem Datum" (data certa) ergibt. Eine data certa wird z.B. dann angenommen, wenn die Urkunde behördlich registriert oder öffentlich beglaubigt wurde 112 . Ein nach deutschem Recht begründeter Eigentumsvorbehalt an einer Sache, die sich mittlenveile in Italien befindet, wird nur beachtet, wenn er die italienischen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt. Sofern der Kommissar nicht die Erfüllung des Kaufvertrages wählt, kann der Vorbehaltsverkäufer aufgrund des zurückbehaltenen Eigentums die Herausgabe des Kaufgegenstandes verlangen (vgl. Art. 103 L.f.). Den Herausgabeanspruch muß er im Anmeldeverfahren geltend machen. Im Rahmen der außerordentlichen Venvaltung wäre jedoch denkbar, daß der Kommissar im Hinblick auf die Geschäftsfortfiihrung die Herausgabe (zeitweise) venveigern kann. Zimmennann, 139. MajJei Alberti, a.str. Art. 1 Rz. XTI. 30. 109 Zimmennann, 68, 69. 110 Gebhard, Deutsche Unternehmen in Italien, 228, 235; vgl. Summ, 183. 111 Bleibt das Sicherungsgut in Deutschland, wird dessen Bestand garantiert (vgl. § 391 RegEInsO 1992). 112 Gebhard, Deutsche Unternehmen in Italien, 228, 234; Summ, 182 m.N.; Baur/Stümer Bd. 2, Rz. 39.54; Bruni, Int1 Corp. Insolvency Law, 326, 333. 107 108

IV. Rechtsfolgen, Einzelentscheidungen

245

Im Falle einer Bürgschaft bleibt der Rückgriff gegen den Bürgen selbst dann möglich, wenn es zu einer Forderungskürzung in einem Vergleich

kommt 113 .

c) Rangfolge

Kommt es zu einer Verteilung, verweist die außerordentliche Verwaltung über die Verwaltungszwangsliquidation wieder auf den Konkurs (Art. 212, 111 L.f.)114. Gemäß Art. 111 L.f. sind zunächst die Verbindlichkeiten fiir die Verwaltung und die Fortfiihrung des Unternehmens zu begleichen. An zweiter Stelle folgen die mit einem Vorzugsrecht ausgestatteten Forderungen entsprechend der gesetzlich vorgesehenen Reihenfolge (Art. 2745 ff. c.c.). An letzter Stelle stehen die nicht bevorrechtigten Gläubiger (credifori chirogra/ari), welche die jeweilige Quote auf ihre Forderung erhalten. Der Wortlaut des Art. 111 L.f. spricht zwar fiir eine Präferenz der Masseforderungen vor den bevorrechtigten Forderungen. Die Rechtsprechung hält diese Reihenfolge im Konkurs jedoch nicht ein. Es ist anzunehmen, daß sie bei der außerordentlichen Verwaltung ähnlich verfahren wird. Grundsätzlich sind mit Pfandrechten oder besonderen Vorzugsrechten gesicherte Forderungen vor den Masseforderungen zu begleichen. 115 Schon vor der Realisierung der gesamten Masse und vor Feststellung des ganzen Schuldenstandes sind Abschlagszahlungen (acconfi parziali) möglich (Art. 21211 L.f.). Bei der Verteilung dieser Vorschüsse sind abhängige Arbeitnehmer, Handwerksbetriebe und Industrieunternehmen mit weniger als hundert Arbeitnehmern zu bevorzugen (Art. 2 IV Ges. Nr. 95/1979). Dadurch soll sozial schwächeren Gläubigern, fiir die das lange Warten auf eine anteilige Befriedigung eine besondere Belastung darstellt, lediglich ein zeitlicher Vorrang eingeräumt werden. Ansonsten bleibt die Rangfolge des Art. 111 L.f. unberührt. 116

113 Art. 135 1.( (Zwangsvergleich), Art. 184 11.( (konkursabwendender Ver-

gleich).

114 Vgl. Zimmermann, 175.

115 Näheres: Zimmermann, 138 ff. 116 Zimmermann, 159 ff.; MaJJei Alben;, Art. 2 a.str. Rz. VII. 1.

246

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

5. Anerkennung des ProgrammslPlans

a) Vorschlagsrecht Der Kommissar entwirft ein Programm, das nach Möglichkeit einen Sanierungsplan enthalten soll (Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979)1l7. Die Gläubiger haben kein Vorschlagsrecht. Für die Vorlegung des Programms setzt das Gesetz dem Kommissar keine Frist 1l8 . Es ist möglich, daß das insolvente Schuldnerunternehmen mehrere Jahre lang ohne Sanierungsprogramm fortgeführt wird, was - solange die Ursachen der Krise nicht beseitigt sind - zu weiteren Verlusten zum Nachteil der ungesicherten Altgläubiger führt1l9 . Im Interesse der Gläubiger ist der Kommissar daher gehalten, möglichst bald ein genehmigungsfähiges Programm vorzulegen. Letzteres ist auch deswegen erforderlich, weil die Durchführung des Sanierungsplans die Höchstdauer der vorläufigen Geschäftsfortfiihrung nicht überschreiten darf120 .

b) Planinhalt Auf die eher theoretische Möglichkeit eines reinen Liquidationsprogrammes wurde bereits hingewiesen. In der Regel wird der Kommissar aber einen Sanierungsplan vorschlagen. Der mögliche Inhalt des Plans ist gesetzlich nur lückenhaft geregelt (vgl. Art. 2 V Ges. Nr. 95/1979). Der Kommissar hat einen weiten Spielraum. Ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß die Interessen der Gläubiger berücksichtigt werden müssen. Inwieweit diese Bestimmung praktische Auswirkungen auf den Inhalt des Plans und seine Genehmigung hat, ist jedoch fraglich. Schließlich haben die Gläubiger keinen Einfluß auf die Gestaltung des Plans. Andererseits kann der Plan die Rechte der Gläubiger nicht gegen deren Willen verändern. Insbesondere sind Forderungskürzungen oder Stundungen, die über die Fortfiihrungsfrist hinausgehen, unzulässig 121 . Der Kommissar muß also

117 Es ist streitig, ob der Kommissar immer ein Programm erstellen muß, oder nur dann, wenn die Fortfilhrung des Unternelunens angeordnet worden ist. Maffei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. IlI. l. 118 Maffei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. IlI. 3. 119 Zimmermann, ll8 f. 120 Vgl. Maffei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. 11. 8; Zimmermann, 119. 121 Vgl. Maffei Alberti, Art. 2 a.str. Rz. IlI. 9; Zimmermann, 126 f., 130.

N. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

247

gegebenenfalls eine einverständliche Regelung mit jedem einzelnen Gläubiger treffen l22 . Der Plan kann zum Zwecke der Sanierung auch die vollständige oder teilweise Übertragung des Unternehmens vorsehen. Soweit wie möglich ist die Einheit der Betriebsteile dabei zu erhalten. Für die Frage der Annerkennung besonders relevant ist die gesetzliche Vorgabe, daß der Sanierungsplan mit den "industriepolitischen Richtlinien" übereinstimmen muß. In der außerordentlichen Verwaltung tritt der Staat als Geldgeber auf, indem er die Fortführung des Unternehmens durch Garantiezusagen (vgl. Art. 2bis Ges. Nr. 95/1979) ermöglicht. Im Gegenzug sollen das Verfahren und insbesondere der Sanierungsplan der Verwirklichung der gerade aktuellen Industriepolitik dienen. Ist das nicht der Fall, können der Industrieminister oder der Ministerausschuß fiir die Koordinierung der Industriepolitik, welche fiir die industriepolitischen Leitlinien verantwortlich sind, die Genehmigung des kommissariellen Programms verweigern. Die außerordentliche Verwaltung und speziell der Sanierungsplan dienen nach der Intention des Gesetzgebers der staatlichen Wirtschaftslenkung 123 . Mit den Zielen eines marktwirtschaftlich orientierten privatnützigen Insolvenzverfahrens ist dies schlecht zu vereinbaren l24 . Im Vordergrund steht also nicht die Privatrechtsgestaltung. Allerdings sollten die Einflußmöglichkeiten des Staates nicht überschätzt werden. Mangels konsequenter Industriepolitik und rechtzeitig verfiigbarer politischer Vorgaben scheint eine entsprechende Anpassung der Sanierungspläne in der Praxis Schwierigkeiten zu bereiten. Das fiihrt dann aber nicht unbedingt dazu, daß der Plan allein nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten erstellt wird, sondern eher zu einer bloßen Verzögerung des Verfahrens, was die Verluste zusätzlich erhöht 125 .

c) Feststellung des Plans

Bei der Feststellung des kommissariellen Programms haben die Gläubiger keine Mitwirkungsrechte. Abstimmungen finden nicht statt. Die Durchführung des Plans muß lediglich von der Überwachungsbehörde (Industrieminister) nach Zustimmung des MKI genehmigt werden. Obwohl gesetzlich nicht 122 123

124 125

Anders aber im Falle eines Zwangsvergleichs, s.u. 6. a).

Zimmermann, 124; vgl. Sonnenberger, FS Lorenz, 543, 547. Vgl. Zimmermann, 124 FN 111 m.N. Zimmermann, 125.

248

Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

vorgeschrieben, wird in der Praxis der Übenvachungsauschuß ebenfalls um eine Stellungnahme gebeten l26 .

d) Anerkennbarkeit Zwar haben auch die Gläubiger ein Interesse daran, daß das Unternehmen nicht konzeptionslos und damit verlustbringend weiterwirtschaftet, sondern möglichst bald ein Sanierungsplan beschlossen wird. Andererseits spricht der dirigistische Einfluß des Staates gegen eine Anerkennung. Das kommissarielle Programm sollte daher nur anerkannt werden, wenn es der Liquidation oder Verteilung dient. Ob eine Anerkennung des Programms oder Plans in Deutschland überhaupt praktisch relevant wird, ist aber insofern zweifelhaft, als unmittelbare Beschränkungen der Anspruche der Gläubiger darin nicht möglich sind. Insgesamt bestätigt die Regelung der Programm- bzw. PlanersteIlung jedoch die Bedenken gegen eine Anerkennung der amministrazione straordinaria.

6. Verfahrensbeendigung

a) Vergleich Aufgrund der Venveisung auf die Vorschriften der Venvaltungszwangsliquidation ist auch der Abschluß des Verfahrens mit einem Zwangsvergleich (Art. 214 L.f.)127 möglich. Erforderlich ist allerdings, daß das Programm des Kommissars diesen Weg vorgesehen hat l28 . Unter welchen Voraussetzungen ein Zwangsvergleich in der außerordentlichen Venvaltung zulässig ist, ist im einzelnen jedoch umstritten. Über den Zwangsvergleich entscheidet das Gericht. Eine Mitwirkung der Gläubiger ist nicht erforderlich129 . Ohne Rechtfertigung durch eine autonome (Mehrheits-) Entscheidung der Gläubiger können Forderungen gestundet und sogar gekünt werden. Gesicherte Gläubiger sind jedoch vollständig zu befriedigen 130 . Eine Mindestquote für ungesicherte Gläubiger (creditori chirografa2 a.str. Rz. m. 11. 127 Zum Zwangsvergleich nach Art. 214 L.f siehe bereits Einfilhrung. 128 Vgl. MajJei Alberti, Art. 1 a.str. Rz. XVII. 2 ff.; Zimmermann, 179 ff.; vgl. PravincialilMaggiore, Rz. 399; Merz, Fallimento, § I a.str., 491. 126 MajJei Alberti, Art.

129 ProvincialilMaggiore, Rz. 389. 130 MajJei Alberti, Art. I a.str. Rz. XVII. 4.

IV. Rechtsfolgen, EinzelentscheidWlgen

249

ri) ist nicht vorgesehen. Entsprechend Art. 143 Ziff. 2 L.f. wird in der Regel aber eine anteilige Befriedigung von mindestens 25 % verlangt. 131 Fraglich ist, ob fiir den Fall, daß die außerordentliche Verwaltung anerkannt wird, ein im Rahmen dieses Verfahrens beschlossener Zwangsvergleich ebenso anzuerkennen ist. Die Kürzung von Forderungen ohne (mehrheitliche) Zustimmung der Gläubiger könnte einer Enteignung gleichkommen. Allerdings nur dann, wenn die Forderungen noch einen tatsächlichen wirtschaftlichen Wert hatten. Insoweit kann man eine Parallele zur grundsätzlich anerkennungsfähigen Restschuldbefreiung ziehen. Wurde das gesamte gegenwärtige Vermögen des Schuldners verwertet, ist eine Begrenzung oder Streichung des Nachforderungsrechts anerkennungsfähig, da dann die Forderungen, der Gläubiger ohnehin weitgehend entwertet sind. Erhalten ungesicherte Gläubiger tatsächlich eine Quote von 25 %, ist eine Enteignung im Zweifel zu verneinen. Im Ergebnis kommt es fiir die Anerkennung auf die jeweiligen Vergleichsbestimmungen an. Dient der Vergleich lediglich dazu, zum Zwecke der Sanierung den Gläubigem auf Dauer den Zugriff auf noch vorhandenes Vermögen zu verwehren, ist eine Anerkennung abzulehnen. Neben einem Zwangsvergleich kann die Insolvenz des Unternehmens auch durch einen außergerichtlichen Vergleich bewältigt werden 132 .

b) Aufhebung durch Industrieminister Nach erfolgreicher Sanierung bzw. - bei einem Scheitern der Sanierung der Liquidation des Unternehmens erklärt der Industrieminister als Aufsichtsbehörde per Dekret die Aufhebung des Verfahrens (vgl. Art. 6 III, IV Ges. Nr. 95/1979)133 . Die Aufhebung des Verfahrens bewirkt keine Entschuldung des Unternehmens. Nicht befriedigte Gläubiger können, abgesehen von der Möglichkeit des Vergleichs, ihre Forderungen wieder gegen das Unternehmen geltend machen. Findet jedoch eine Liquidation des Vermögens statt, kommt es - sofern es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - faktisch doch zu einer Restschuldbefreiung, da diese dann gelöscht wird (Art. 213 L.f., 2456 c.c.)134 .

131 Bruni, Int'l Corp. Insolvency Law, 326, 338, 346. 132 Vgl. Maffei Alberti, Art. 1 a.str. Rz. XVII. 8; Zimmermann, 182. 133 Merz, Fallimento, § I a.str., 491. 134 Zimmermann, 173.

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Teil 2 - 3. Kapitel: Italien

v. Ergebnis Im Ergebnis sollte die amministrazione straordinaria nur in beschränktem Umfang anerkannt werden. Eine Anerkennung wird in der Regel dann nicht möglich sein, wenn die Fortführung des Unternehmens angeordnet worden ist, außer das kommissarielle Programm beschränkt sich auf die Liquidation des Unternehmens, was in der Praxis aber unwahrscheinlich ist. Allerdings ist die Nichtanerkennung flexibel zu handhaben. So wäre es wenig praktikabel, die Vertretungsbefugnisse des Kommissars nicht anzuerkennen. In beschränktem Umfang kann daher das Insolvenzstatut Wirkungen entfalten. Es ist dazu also nicht erforderlich, das Recht des Insolvenzverwalters, eine Gesellschaft zu vertreten, gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, wie dies vor der Geltung des Universalitätsprinzips üblich warm.

13S Vgl. Aderhold, 62 f.

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Amold, Hans: Der deutsch-österreichische Konkursvertrag, Köln 1987, zit.: Amold, Der deutsch-österreichische Konkursvertrag - Internationales Insolvenzrecht, Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg. v. Peter Gottwald, München 1990, 1231-1303, zit.: Amold, Insolvenzrechts-Handbuch - Internationales Wld interlokales Gesamtvollstreclrungsrecht, Nachtrag "GesamtvollstreclrungsordnWlg" zum Insolvenzrechts-Handbuch, hrsg. v. Peter Gottwald, München 1993, Kapitel XI., 195-218, zit.: Amold, Nachtrag Insolvenzrechts-Handbuch

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252

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