Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren [1 ed.] 9783428554744, 9783428154746

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 484

Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren Von

Cathrin Greif-Werner

Duncker & Humblot · Berlin

CATHRIN GREIF-WERNER

Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 484

Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

Von

Cathrin Greif-Werner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15474-6 (Print) ISBN 978-3-428-55474-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-85474-5 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Dezember 2017 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur konnten bis Ende Februar 2018 berücksichtigt werden. Mein zuvörderster Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Thole, der die Arbeit betreut und durch wertvolle Hinweise und Anregungen gefördert hat. Weiterer Dank gilt Herrn Professor Dr. Hennrichs für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ein ganz besonderer Dank gilt ferner Herrn Dr. Christian Brünkmans für den kritischen Gedankenaustausch und die fruchtbaren Diskussionen, vor allem aber seinen moralischen Beistand während der Anfertigung dieser Arbeit. An letzter und besonderer Stelle danke ich schließlich meiner Familie, vor allem meinen Eltern sowie meiner Großmutter, ohne deren Unterstützung die Fertigstellung dieser Arbeit in dieser Form nicht möglich gewesen wäre. Meiner Familie ist die Arbeit in Liebe und Dankbarkeit gewidmet. Bonn, im März 2018

Cathrin Greif-Werner

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 2 Grundlagen des Umwandlungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die unterschiedlichen Umwandlungsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die charakteristischen Merkmale der verschiedenen Umwandlungsarten . . I. Wesensmerkmale der Verschmelzung und Spaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Identitätswahrung als charakteristisches Merkmal des Formwechsels . . C. Ablauf einer Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . A. Vorteile der Umwandlungsmaßnahmen gegenüber alternativen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der besondere Nutzen einer Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren II. Vorteile einer Spaltung gegenüber anderen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Sanierungseffekte eines Formwechsels im Insolvenzplanverfahren B. Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ersetzungsmöglichkeit von Beschlüssen und Erklärungen . . . . . . . . . . . II. Insolvenzplanrechtliche Überlagerung von Verfahrensvoraussetzungen und Gläubigerschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Keine Anwendbarkeit von Change-of-Control-Klauseln . . . . . . . . . . . . . IV. Verringerung möglicher Anfechtungsrisiken in der Folgeinsolvenz . . .

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . A. Die Umwandlung i. S. d. UmwG als „gesellschaftsrechtlich zulässige“ Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie . . . . . . . . . . I. Vereinbarkeit der Zustimmungsbeschlussersetzung mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit der Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übertragenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anwendbarkeit der Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsausschluss aufgrund des Insolvenzplanverfahrens? . . . a) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis b) Auslegung der Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit der Richtlinien aufgrund überschießender Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand in Bezug auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit . . . II. Stellungnahme zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . 1. Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit . . . . . . . bb) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verletzung des Art. 9 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von sich im Insolvenzverfahren befindenden Rechtsträgern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Reichweite des Verweises der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit“ i. S. d. § 225a Abs. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand zur Auslegung der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auslegung des Wortlauts, der Systematik und Historie des § 225a Abs. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lex-speciales-Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verdrängung von altgesellschafterschützenden Vorschriften . . . . . b) Verdrängung der Gläubigerschutzvorschriften? . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten, übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers (§§ 3 Abs. 3, 191 Abs. 3 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . I. Voraussetzungen der Umwandlungsfähigkeit gem. §§ 3 Abs. 3, 191 Abs. 3 UmwG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fortsetzungsfähigkeit nach allgemeinem Umwandlungsrecht? . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

II.

III. IV.

V.

2. Voraussetzungen der Fortsetzungsfähigkeit bei der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskussion über das Vorliegen einer insolvenzspezifischen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme zum Vorliegen einer insolvenzspezifischen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Systematik des § 225a Abs. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsrechtlicher Fortsetzungsbeschluss als zulässige Regelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Systematische Einordnung des § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sinn und Zweck der Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Fortbestand der Gesellschaft als Voraussetzungen der Umwandlungsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überlagerung der Voraussetzung durch insolvenz(plan)rechtliche Wertungen und Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verstoß gegen Analogieverbot aus § 1 Abs. 2 UmwG? . . . . . bb) Sinn und Zweck der Voraussetzung der Beseitigung des Auflösungsgrundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Konterkarierung des Auflösungszwecks? . . . . . . . . . . . . . (2) Schutz der Gläubiger des sich nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Regelung des Fortbestands der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Vollbeendigung der Gesellschaft als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine insolvenzrechtliche Überschuldung als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzung für die Fortsetzungsfähigkeit von Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überlagerung der Voraussetzung durch die umwandlungsrechtlichen Vorschriften und Wertungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Vermögensverteilung als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Voraussetzung für die Fortsetzungsfähigkeit von Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überlagerung durch Vorschriften und Wertungen des Insolvenzplanverfahrens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten, übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit bei parallelem Fortsetzungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeine Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers im Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine generelle Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zulässigkeit bei Fortsetzungsfähigkeit des Rechtsträgers . . . . 2. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . A. Ersetzung von Willenserklärungen und Beschlüssen durch Planregelungen I. Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschränkungen der sachlichen Regelungsreichweite . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begrenzung der Regelungsreichweite hinsichtlich der Ersetzung von Beschlüssen und Erklärungen des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung bei Rechtsgeschäften aus dem Verdrängungsbereich . 3. Zeitliche Begrenzung der Regelungsreichweite des Insolvenzplans . 4. Insolvenzzweckwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Formfiktion des § 254a InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Objektive Reichweite der Formfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formfiktion für ersetzte Willenserklärungen und Beschlüsse . . . . . . 2. Erstreckung der Formfiktion auf Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Subjektive Reichweite der Formfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Diskussion über die subjektive Reichweite der Formfiktion . . . . . . . 2. Stellungnahme zur subjektiven Reichweite der Formfiktion . . . . . . . a) Einbeziehung von Beschlüssen Dritter in die Formfiktion des § 254a Abs. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erstreckung der Formfiktion auf die Erklärungen Dritter . . . . . . aa) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussbemerkung zur Formfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags sowie Aufstellung des Spaltungsplans im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Möglichkeit der Ersetzung der Erklärungen im Insolvenzplan . . . . . . . . 1. Abschlusserklärung des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abschluss- bzw. Aufstellungserklärung des Schuldners . . . . . . . . . . . a) Ersetzbarkeit durch Planregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formfiktion und Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abschluss- bzw. Aufstellungskompetenz im Insolvenz(plan)verfahren . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klassische Kompetenzverteilung im Insolvenzverfahren . . . . . . . b) Massebezug des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags . . . . . . c) Zeitliche Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirksamwerden der Umwandlung vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zustimmungsbeschluss nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zustimmungsbeschluss vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Organisationsrechtlicher Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhalt eines Verschmelzungs-, Spaltungsvertrags bzw. eines Spaltungsplans bei der Einbeziehung der Umwandlung in den Insolvenzplan . . . IV. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beteiligung des Betriebsrats bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zuleitungspflicht im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verzicht auf Zuleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 109 111 111 112 112 113 113 114 114 115 115 117 117 118 118 119 119 120 121 121 122 123 123 123 125 126 126 127 128 128 129 130

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Inhaltsverzeichnis C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht und Umwandlungsprüfung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht . . . . . . . . . . . . . 1. Bericht nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflicht zur Aufstellung des Berichts im Insolvenzplanverfahren . . . . 3. Aufstellungskompetenz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verzicht im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umwandlungsprüfung gem. §§ 9–12 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umwandlungsprüfung nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . . 2. Pflicht zur Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beantragungsbefugnis des Prüfers im Insolvenzplanverfahren . . . . . . 4. Verzicht auf Prüfung und Prüfungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pflicht zur Aufstellung des Gründungsberichts und Gründungsprüfung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Aufstellungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bestellung des Prüfers im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Schlussbemerkung zum Sachgründungsbericht und der Gründungsprüfung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Abgabe der Zustimmungsbeschlüsse bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelung des Zustimmungsbeschlusses der Anteilsinhaber des Schuldners im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ersetzbarkeit des Beschlusses durch Planregelung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einhaltung von Einberufungs- und Durchführungsvorschriften im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Herabsetzung von umwandlungsrechtlichen Mehrheitserfordernissen a) Insolvenzrechtliche Sonderzuständigkeit der Beteiligtenversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erforderliche Mehrheiten im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . II. Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Sonstige Zustimmungs- und Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber G. Registerverfahren bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anmeldung und Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister . . . .

131 132 132 133 135 136 136 136 138 140 140 140 141 142 144 144 146 146 146 147 147 148 149 149 150 151 151 152 153 153

Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4.

Pflicht zur Anmeldung und Eintragung ins Register . . . . . . . . . . . . . . Berechtigung zur Registeranmeldung im Insolvenzplanverfahren . . Anlagen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlussbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Vorlage der Schlussbilanz im Insolvenzplanverfahren II. Abgabe von Versicherungen und Unterschriften im Rahmen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berechtigung des Insolvenzverwalters zur Abgabe von Erklärungen und Unterschriften im Rahmen der Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgabe der Negativerklärung bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgabeberechtigung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . c) Inhaltliche Modifikation der Negativerklärung . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitpunkt der Abgabe der Negativerklärung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Abgabepflicht im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgabe der Erklärungen gem. §§ 140, 146 UmwG im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verdrängung der Abgabepflicht im Insolvenzplanverfahren? . . . aa) Verfahrensbegleitender Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensbeendender Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abgabeberechtigte im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Prüfungskompetenz des Registergerichts der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Prüfungskompetenz des Registergerichts im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Prüfungskompetenz des Registergerichts in Bezug auf Umwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prüfungskompetenz des Registergerichts bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 153 154 155 156 156 157 158 158 159 159 160 161 161 163 164 164 164 166 166 167 168 169 170 170 170 171 172 173

§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 A. Kontinuität der Mitgliedschaft bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . 175

16

Inhaltsverzeichnis 1. Problematik der Gewährung von Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalaufbringung? . . . . . . . . . b) Mangelnde Bereitschaft zur Anteilsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Obstruktionsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umsetzung der Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schaffung der Mitgliedschaften durch Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alternative Möglichkeiten der Mitgliedschaftsgewährung . . . . . . II. Verzicht auf die Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren 1. Verzicht gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG . . . . . . . a) Allgemeine Reichweite der Verzichtsmöglichkeit gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ersetzung des Verzichts im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . c) Verzicht bei belasteten Anteilsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmungserfordernis des Dritten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . 2. Nicht verhältniswahrende Spaltung (§ 128 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Austrittsrecht und Abfindungsangebot der Anteilsinhaber bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überlagerung des Austrittsrechts im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . II. Modifikation der tatbestandlichen Voraussetzungen des Austrittsrechts 1. Widerspruch gegen den Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Negative Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonstige besondere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Abfindungsangebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abfindungsangebot nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . . . . 2. Modifkation des Abfindungsangebots im Insolvenzplanverfahren . . IV. Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsbehelf gegen fehlerhafte Abfindung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber gegen die Umwandlungsmaßnahme als Regelungsbestandteil des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klage gegen die Wirksamkeit der „Zustimmungsbeschlussregelung“? . . 1. Rechtsbehelfe gegen die beschlussersetzende Regelung im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Modifikation der Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 178 178 179 179 180 181 181 181 182 184 184 184 186 187 187 188 189 190 191 191 192 193 193 193 194 195 195 196 196 196 198 199

Inhaltsverzeichnis b) Analoge Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Höchstfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) . . . . . . . . . . . (b) Sofortige Beschwerde (§ 253 InsO) . . . . . . . . . . . . . . (2) Mindestfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einschränkung der Klagegründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auslegung der §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG . . . . . . b) Analoge Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verzichtserklärung auf Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spruchverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz bei der Einbeziehung einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine Überlagerung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes durch die Vorschriften und Wertungen des Insolvenz(plan)rechts? . . . . . . . . I. Verdrängung des individuellen Gläubigerschutzes der Insolvenzgläubiger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überlagerung des individuellen Gläubigerschutzes der Massegläubiger? III. Verdrängung des individuellen und institutionellen Gläubigerschutzes der Neugläubiger? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften durch das Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anspruch auf Sicherheitsleistung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG) . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berechtigte Gläubiger i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG . . . . . . . aa) Allgemeine Voraussetzungen an die Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Berücksichtigung von Forderungserlassen im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zeitpunkt des Wirksamwerdens von (Teil-)Erlassen im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsfolge des (Teil-)Erlasses einer einfachen Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 199 199 200 200 201 202 204 204 204 205 205 206 206 207 207 208 209 210 210 214 216 216 217 217 218 218 218 220 221 221 221

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Inhaltsverzeichnis (3) Rechtsfolge des (Teil-)Erlasses einer nachrangigen Insolvenzforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Einordnung der unvollkommenen Verbindlichkeiten als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG? . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kein Befriedigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Voraussetzungen an den Befriedigungsanspruch bb) Befriedigungsanspruch im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . (1) Fälligkeit von Forderungen im Insolvenz(plan)verfahren (a) Fälligstellen gem. § 41 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Auswirkungen von Insolvenzplanregelungen zur Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ausschluss des Anspruchs auf Sicherheitsleistung aufgrund der Zustimmung zur Stundung? . . . . . . . . . (2) Vollstreckungsverbote im Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gefährdung des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Glaubhaftmachung einer Gefährdung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gefährdung von Insolvenzgläubigern . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ermittlung der Gefährdung im Insolvenzplanverfahren für Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gefährdung der Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefährdung der Massegläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gefährdung der Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Keine Ausschlussgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Besondere Ausschlussgründe im Insolvenzplanverfahren . . . (1) Ausschlussgründe für Insolvenzgläubiger mit Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausschlussgründe der Insolvenzgläubiger aufgrund von Wiederauflebensklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ausschlussgründe für Massegläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Einhaltung der Ausschlussfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Reduktion des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren

222 222 223 225 225 229 229 230 231 231 231 232 232 233 235 236 236 236 236 238 240 242 242 242 243 243 243 244 244 245 245 246 246

Inhaltsverzeichnis a) Meinungsstand bezüglich einer teleologischen Reduktion . . . . . . b) Stellungnahme zur teleologischen Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewusste Nichtregelung einer Anwendungsausnahme des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Teleologische Reduktion aufgrund des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Geringes Schutzbedürfnis der Gläubiger im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verringerung der Verwertungschancen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verzicht auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung . . . . . . . . . . . . . . . a) Konkludenter Verzicht durch Zustimmung zum Insolvenzplan . . b) Verzichtsregelung im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesamtschuldnerische Haftung (§ 133 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck des § 133 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesamtschuldner oder Verhältnis der sog. Akzessorietät . . . . . . . b) Enthaftung des Mitschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Binnenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Altforderung gegenüber dem übertragenden Rechtsträger . . . . . . aa) Qualifizierung der Altforderung im Insolvenzplanverfahren bb) Berücksichtigung von Forderungserlassen im Insolvenzplan (1) Wirksamwerden des (Teil-)Erlasses vor Wirksamwerden der Spaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wirkungen des (Teil-)Erlasses auf die Altforderung . . . . (3) Wirkung des Erlasses auf die Haftung gem. § 133 UmwG (4) Wiederaufleben von teilerlassenen Forderungen gem. § 255 InsO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Erfüllung der Voraussetzungen durch einen Dritten . (b) Erfüllung der Voraussetzungen durch den Insolvenzschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fälligstellen gem. § 41 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Berücksichtigung von Planregelungen zur Fälligkeit im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wegfall der Stundung gem. § 255 InsO . . . . . . . . . . . . . . b) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 247 248 248 248 250 250 251 251 252 252 253 253 254 255 255 256 256 257 257 258 258 258 259 260 262 263 264 266 266 266 266 267 267

20

Inhaltsverzeichnis 4. Teleologische Reduktion des § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bewusste Nichtregelung einer Anwendungsausnahme des § 133 UmwG im Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geringere Schutzbedürftigkeit der Gläubiger? . . . . . . . . . . . . . cc) Überspannung des Sinns und Zwecks des § 133 UmwG? . . . dd) Beschränkung der Verwertungschancen? . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Teleologische Reduktion der § 25 HGB und § 613a Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verzicht im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger (§§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG 2. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ersatzberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ersatzpflichtige i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ersatzpflichtige nach allgemeinem Umwandlungsrecht . . . . . bb) Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners als Ersatzpflichtige? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Insolvenzverwalter als Ersatzpflichtiger i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Sorgfaltspflichten des Vertretungsorgans . . . . . . . bb) Allgemeine Sorgfaltspflichten der Aufsichtsorgane . . . . . . . . cc) Sorgfaltspflichten der Organe des Schuldners bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan . . . . . . . . . . . (1) Sorgfaltspflichten im Schuldner- und Verdrängungsbereich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Sorgfaltspflichten bei der Erstellung eines Schuldnerplans? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ausgestaltungsbefugnis der Organe beim Schuldnerplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Haftung gem. §§ 25, 205 UmwG für pflichtwidrige Ausgestaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sorgfaltspflichten der Organe bei einem Verwalterplan? .

268 268 269 269 270 270 272 273 275 276 277 278 278 279 279 279 280 281 284 286 286 286 287 288 288 289 289 290 292

Inhaltsverzeichnis

21

(4) Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kausalität und Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verschulden und Exkulpation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Haftungsausschluss im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmungsbeschluss zur Umwandlung und Annahme des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zustimmung zur Vorlage des Insolvenzplans . . . . . . . . . . . . . . cc) Weisung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltendmachung des Anspruchs bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Reduktion der Vorschrift im Insolvenzplanverfahren? 5. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Beeinträchtigung einzelner institutionell-gläubigerschützender Vorschriften durch das Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck der Verweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeiner Verweis auf Gründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überlagerung der Gründungsvorschriften bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgliederungsverbot des eingetragenen, überschuldeten Einzelhandelskaufmanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässiger Regelungsgegenstand im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sinn und Zweck des Ausgliederungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzung der Überschuldung bei der Einbindung im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Reduktion des Ausgliederungsverbots im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293 293 294 294 294 295 295 296 297 297 298 298 298 299 299 300 300 301 302 303 304 304 305 306

§ 10 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

§ 1 Einführung A. Problemstellung Bis zur Einführung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)1 konnten gesellschaftsrechtliche Maßnahmen allgemein und Umwandlungsmaßnahmen im Speziellen nicht gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren durchgesetzt werden. Änderungen der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte waren von der Zustimmung der Inhaber nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts abhängig.2 Die Anteilsinhaber verfügten mit dem Zustimmungsbedürfnis über ein strategisches Blockadepotenzial, obwohl ihre Anteils- und Mitgliedschaftsrechte in der Regel ökonomisch wertlos waren.3 Mit der Einführung des ESUG zum 1.3.2012 fand diesbezüglich ein „Paradigmenwechsel“ 4 statt. Der Gesetzgeber hat mit dem ESUG erstmalig die Möglichkeit eröffnet, auch die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren einzubeziehen. 5 Diese Rechte können nunmehr gem. §§ 217 Satz 2, 225a InsO im Insolvenzplan vollumfänglich gestaltet6 und insbesondere Gesellschafterbeschlüsse durch die Mehrheitsentscheidung der Beteiligtenversammlung ersetzt werden7. Die Einführung des § 225a Abs. 3 InsO hat zugleich die Voraussetzungen dafür geschaffen, erstmals auch die Strukturmaßnahmen nach dem UmwG als „gesellschaftsrechtlich zulässigen“ Regelungsgegenstand in das Insolvenzplanverfahren gegen den Willen der Anteilsinhaber integrieren zu können. Diese neu erzeugte Umstrukturierungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren ist auf offene Türen in der Sanierungs- und Abwicklungspraxis gestoßen. So wurde in der jüngeren Vergangenheit bereits auf vielfältige Weise von ihr Gebrauch gemacht. Exemplarisch wird hier auf die prominenteren Fälle des Form-

1

Vom 7.12.2011, BGBl. I, 2582. Regbegr. BT-Drs. 17/5712 S. 18. 3 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 2. 4 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 9. 5 Vgl. Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 1; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 1; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vorbem.vor §§ 217 bis 269, Rz. 72; Simon/ Merkelbach, NZG 2012, 121; Haas, in: HK-InsO, § 217 Rz. 14; Thies, in: HambKommInsO, Vorbem. zu §§ 217 ff. InsO Rz. 2a f. 6 Andrianesis, WM 2017, 362. 7 Vgl. dazu auch unter § 6 A. I. und § 7 E. I. 2

24

§ 1 Einführung

wechsels der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG8 bzw. der PROKON Regenerative Energien GmbH9 sowie der Abspaltung aus der Loewe Opta GmbH10 als auch auf die weniger bekannten, wie des Formwechsels der SIAG Schaaf Industrie AG11, der Verschmelzung der MB Testsolutions GmbH12 mit der Prüftechnik Schneider & Koch Ingenieurgesellschaft mbH13 sowie der Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns Heinz J.14 verwiesen. Das gesteigerte Interesse an Umwandlungsmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren erscheint nicht verwunderlich, betrachtet man die zahlreichen Vorteile, die die Umstrukturierungsmöglichkeiten gegenüber alternativen Gestaltungsoptionen haben. So zeigt sich diese Überlegenheit etwa deutlich, wenn man die Wirkungen der Spaltung mit den unterschiedlichen Übertragungsmöglichkeiten von werthaltigen Lizenz- und Produktionsverträgen des Schuldners auf einen Investor im Insolvenzverfahren vergleicht: Eine Einzelübertragung dieser Verträge ist nur mit der Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner möglich. Im Rahmen eines Unternehmenskaufs über einen Share-Deal würde ein solches Zustimmungsbedürfnis zwar entfallen.15 Die Schattenseite läge in diesem Fall aber darin, dass der Investor gezwungen wäre, das ganze Unternehmen statt nur einzelner Verträge zu übernehmen. Die mit der Spaltung als Wesensmerkmal verbundene partielle Gesamtrechtsnachfolge ermöglicht hingegen einerseits – im Unterschied zur Einzelübertragung – die Übertragung von Rechtsverhältnissen ohne die Zustimmung des Vertragspartners bzw. von grundsätzlich nicht übertragungsfähigen Rechtsverhältnissen.16 Andererseits schafft sie auch aufgrund der bestehenden Spaltungsfreiheit – anders als bei einer Unternehmensübertragung im Rahmen eines ShareDeals – zugleich die Möglichkeit, nur die Übertragung einzelner Rechtsverhältnisse bzw. Gegenstände vorzunehmen. Sie kombiniert daher die Vorzüge der Einzelübertragung mit denen des Share-Deals und ist somit dazu prädestiniert, nur einzelne Rechtsverhältnisse des Schuldners zu verwerten. 8

Suhrkamp Verlag GmbH & Co KG, AG Berlin Charlottenburg – 36s IN 2196/13. PROKON Regenerative Energien GmbH, AG Itzehoe – 28 IE 1/14P. 10 Loewe Opta GmbH, AG Coburg – IN 259/13. 11 SIAG Schaaf Industrie AG, AG Montabaur – 14 IN 81/12. 12 MB Testsolutions GmbH, AG Bremen – 514 IN 15/13. 13 Prüftechnik Schneider & Koch Ingenieurgesellschaft mbH, AG Bremen – 521 IN 10/13. 14 Herrn Heinz J., AG Norderstedt – 66 IN 226/15. 15 Change-of-Control Klauseln, die ausnahmsweise auch bei einem Share-Deal ein Zustimmungsbedürfnis des Vertragspartners begründen können, finden bei der Einbeziehung der Unternehmensübertragung im Insolvenzplanverfahren gem. § 225a Abs. 4 InsO keine Anwendung. Vgl. dazu auch § 3 B. III. 16 Dazu ausführlich unter § 2 B. I. 9

A. Problemstellung

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Besondere Bedeutung hat die Ausgliederung unter Nutzung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge als Gestaltungsoption auch bei Einzelkaufleuten. 17 Da ein Share-Deal in dieser Konstellation offenkundig ausscheidet, stellt die Ausgliederung die einzige bestehende Möglichkeit dar, um schwer übertragbare Rechtsverhältnisse aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten zu übertragen. Im Insolvenzerfahren über das Vermögen der Drogeriemarktkette Schlecker e. K., die aus zahlreichen Filialen bestand und für die wiederum eine Vielzahl an Mietverträgen abgeschlossen waren, hätte die Ausgliederung etwa den Übergang dieser Rechtsverhältnisse ohne die Zustimmung der zahlreichen Vertragspartner ermöglichen können und somit eine Unternehmenssanierung zumindest erleichtert.18 Neben der Ausgliederung und Abspaltung gewähren auch die weiteren Umwandlungsarten vielfältige unterschiedliche Anreize als Gestaltungsoptionen im Insolvenzplan. So ist der Formwechsel als Hilfsmittel für eine Sanierung vorzugsweise dahingehend geeignet, die für das Sanierungsmodell zweckmäßigste Rechtsform für den Schuldner zu schaffen.19 Gegenüber der alternativen Übertragung des gesamten Unternehmensvermögens auf einen passenden Rechtsträger bringt er steuerliche Vorteile mit sich, wie der Vermeidung von Grunderwerbsteuern20, und führt zur Einsparung der Übertragungskosten21. Die Umwandlungsart der Verschmelzung eignet sich im Insolvenzplanverfahren vor allem als alternative Transaktionsstruktur einer Unternehmensakquisition.22 Aufgrund der Vermögensübertragung im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge ist die Verschmelzung einem klassischen Asset-Deal überlegen, sofern es um die Übertragung von nur schwer übertragungsfähigen Vermögenswerten23 oder den Übergang von Rechtsverhältnissen ohne Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners geht. Eine umständliche kosten- und zeitaufwendige Einzelübertragung aller Vermögensgegenstände kann vermieden werden24 und der Investor seine Liquidität schonen25. 17 Vgl. dazu auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2545. 18 Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658. 19 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12; vgl. auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 49. 20 So erfolgt der Formwechsel stets grunderwerbsteuerfrei, vgl. BFH, Beschl. v. 4.12.1996 – II B 116/96, DNotI-Report 1997, 31; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwStG, § 9 Rz. 46; Schneider, in: Beck’sches Steuerberater-Handbuch, Q A III 7, Rz. 74; Golombek, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Formwechsel Rz. 13. 21 Vgl. Friedmann, S. 14. 22 Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2534. 23 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 20 Rz. 3, § 2 Rz. 32; vgl. dazu auch Regbegr. bei Ganske, UmwR, S. 19; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 20 Rz. 5 f. 24 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 527. 25 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 8; Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2534; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 525.

26

§ 1 Einführung

Das besondere Problem bei der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren liegt darin, dass die jeweiligen Vorschriften nicht aufeinander abgestimmt sind. Spezifische Regelungen für die Umsetzung von Umwandlungen im Insolvenz(plan)verfahren wurden weder im UmwG noch in der InsO vorgesehen.26 Die mit dem ESUG eingeführten insolvenzrechtlichen Regelungsbefugnisse sind mit den unverändert gebliebenen Vorschriften des Umwandlungsrechts daher zwingend in Einklang zu bringen. Diese nicht näher geregelte Verquickung beider Rechtsgebiete führt in vielfältiger Weise zu Abstimmungsproblemen zwischen dem Umwandlungs- und Insolvenzrecht und wirft zahlreiche Fragestellungen auf. Wie sind die jeweiligen umwandlungsrechtlichen Vorschriften im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens auszulegen? Liegt die Kompetenz zum Abschluss von umwandlungsrechtlichen Rechtsgeschäften bei den Organen des Schuldners oder beim Insolvenzverwalter? Besonders deutlich treten diese Abstimmungsschwierigkeiten bei den umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften hervor. Betrachtet man etwa die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG des übernehmenden Rechtsträgers für die vor Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers: Die Anwendbarkeit der Haftung aus § 133 UmwG bei einer Spaltung in einem Insolvenzplan kann im Extremfall dazu führen, dass der nicht insolvente übernehmende Rechtsträger für sämtliche Insolvenzforderungen voll haftet. Zu einer solch umfassenden Haftungsübernahme wird jedoch grundsätzlich kein Investor bereit sein. Eine Anwendbarkeit der Haftungsvorschrift aus § 133 UmwG blockiert damit regelmäßig die Möglichkeit, Spaltungen im Insolvenzplanverfahren durchzuführen, obwohl sie auch haftungsfrei durch das umfassende insolvenzrechtliche Gläubigerschutzregime in vielen Fällen die bestmögliche Form der Gläubigerbefriedigung darstellen kann.27 Die wissenschaftliche Diskussion, wie eine Anpassung der Vorschriften des Insolvenz- und Umwandlungsverfahrens auszusehen habe bzw. unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Folgen Umwandlungen über einen Insolvenzplan umgesetzt werden könnten, befindet sich noch in den „Kinderschuhen“.28 Die Auseinandersetzung in der Literatur hat sich bisweilen vornehmlich allein auf einzelne Fragestellungen konzentriert, wie der teleologischen Reduktion von bestimmten gläubigerschützenden Vorschriften. Dabei beschränken sich die Ausführungen in der Regel auch nur auf allgemeinere Darstellungen. Im Rahmen der teleologischen Reduktion der Gläubigerschutzvorschriften wird etwa grundsätzlich nicht zwischen den einzelnen Gläubigergruppen wie den Insolvenz-,

26

Vgl. auch Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 37. Siehe dazu unten § 9 B. III. 4. b) ee); vgl. dazu auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 26. 28 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533. 27

A. Problemstellung

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Masse- und Neugläubigern differenziert.29 Bestimmte Fragestellungen wurden bisher gänzlich ausgeklammert. So hat sich die Literatur bisweilen gar nicht oder jedenfalls nur „stiefmütterlich“ mit der genauen Umwandlungsfähigkeit der einzelnen Rechtsträger30, der Abschlusskompetenz für die Umwandlungsverträge31 oder der Anwendbarkeit der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG32 im Insolvenzplanverfahren beschäftigt. Höchstrichterliche – selbst unterinstanzliche – Rechtsprechung existiert bis auf wenige Ausnahmen33 zu der Frage der Anpassung bzw. der verbleibenden Anwendbarkeit der jeweiligen Vorschriften nicht. Dadurch bestehende Rechtsunsicherheiten, etwa weil Unklarheiten über die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern bzw. den genauen Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren oder die verbleibende Anwendbarkeit von umwandlungsrechtlichen Haftungsvorschriften bestehen, machen die Umwandlung im Insolvenzplan (noch) zu einem „heißen Eisen“. Sie können die Investoren und die Verfahrensbeteiligten von einer Umwandlungslösung abschrecken. Im Extremfall mögen sie sogar dazu geeignet sein, die Einbindung von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren gänzlich zu verhindern, sodass den Gläubigern im Ergebnis die bestmögliche Haftungsverwirklichung verwehrt bliebe. Im Interesse der Gläubiger und einer effizienten Insolvenzordnung gilt es daher, etwaige Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Durchführung einer Umwandlung im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens. Dabei soll insbesondere der Versuch unternommen werden, einen Beitrag zur Klärung zu leisten, wie möglicherweise auftretende Abstimmungsprobleme zwischen dem Insolvenzund den Umwandlungsrecht gelöst werden könnten und inwieweit eine Anpassung zwischen beiden Rechtsgebieten mit Hilfe von Analogien und teleologischen Reduzierungen erfolgen muss. Ein besonderes Augenmerk wird wegen der dort bestehenden, besonders gravierenden Abstimmungsschwierigkeiten auf die insolvenzplanrechtliche Überlagerung der umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften gelegt. Dabei konzentriert sich die nachfolgende Arbeit ausschließlich auf die Umwandlungsarten Verschmelzungen (§§ 2 ff. UmwG), Spaltungen (§§ 123 ff. UmwG) und den Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) nach dem UmwG. Auf die Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) wird mangels Pra-

29

Siehe § 9 B. I. 4. a) und II. 4. a). Dazu ausführlich § 5. 31 Siehe § 7 A. 32 Vergleiche § 9 B. III. 2. b) bb). 33 BGH, Beschl. v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, NZI 2014, 751 Rz. 41; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 565, 566; OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480; AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 30

28

§ 1 Einführung

xisbezugs34 bei einer Einbindung ins Insolvenzplanverfahren nicht eingegangen. Besonderheiten durch grenzüberschreitende Umwandlungen bleiben ebenfalls unberücksichtigt.

B. Gang der Untersuchung Die Untersuchung ist in neun Gliederungspunkte unterteilt. Sie beginnt mit einem kurzen Abriss über die Grundlagen der Umwandlung i. S. d. UmwG (§ 2). Diese allgemeineren Ausführungen sollen einerseits einen kurzen Überblick über die beiden nicht aufeinander abgestimmten Rechtsmaterien gewähren, andererseits dienen sie auch als Fundament für die anschließende Untersuchung, sodass im Lauf der Darstellung immer wieder Bezug auf sie genommen wird. Es folgen in § 3 Ausführungen zu den Vorteilen, die mit der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren gegenüber anderen Gestaltungsoptionen verbunden sind. Die Herausarbeitung dieser Vorteile soll unter anderem verdeutlichen, dass die Umwandlung im Insolvenzplanverfahren im Einzelfall die optimale Verwertungsoption sein kann. Diese Erkenntnis ist für die nachfolgende Darstellung, insbesondere für die Lösung bestehender Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den umwandlungs- und den insolvenzplanrechtlichen Vorschriften, von großer Relevanz. § 4 befasst sich mit der Zulässigkeit der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren. Dabei wird erläutert, inwieweit die Umwandlung ein zulässiger Regelungsgegenstand des Insolvenzplanverfahrens ist und wie sie sich mit der Verfassung sowie der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie vereinbaren lässt. Daran anküpfend wird in § 5 auf die Umwandlungsfähigkeit der Rechtsträger im Insolvenzplanverfahren eingegangen. Bisher wurde in der Litertatur weitestgehend unterstellt, dass der sich im Insolvenzplanverfahren befindende Rechtsträger als übertragender und formwechselnder Rechtsträger umwandlungsfähig sei. Diese Behauptung bedarf einer differenzierenden Betrachtung und näheren Analyse. In den anschließenden § 6 und § 7 steht die Frage im Vordergrund, inwieweit die Umsetzung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren eingebunden werden kann. Zur Schaffung eines Fundaments für die nachfolgende Analyse wird zunächst in § 6 untersucht, wie umfassend die Reichweite der insolvenzplanrechtlichen Ersetzungsmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren allgemein aus34 Vgl. zum fehlenden Praxisbezug der Vermögensübertragung im Insolvenzplanverfahren auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. 2, Rz. 6; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 107.

B. Gang der Untersuchung

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gestaltet ist. Darauf folgt in § 7 eine ausführliche Auseinandersetzung mit den einzelnen Umsetzungsvoraussetzungen einer wirksamen Umwandlung und mit der Frage, wie diese durch die insolvenzplanverfahrensrechtlichen Besonderheiten überlagert oder ersetzt bzw. im Insolvenzplanverfahren umgesetzt werden können. § 8 widmet sich der Stellung der Anteilsinhaber bei der Regelung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren. Die Ausführungen konzentrieren sich dabei auf die Mitgliedschaftsgewährung, das Austrittsrecht der Anteilsinhaber und die Rechtschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber bei der Ersetzung der Zustimmungsbeschlüsse durch Planregelungen im Insolvenzplan. In § 9 wird schließlich untersucht, wie sich die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf die umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften auswirkt. Dabei wird zunächst allgemein darauf eingegangen, ob und inwieweit es zu einer Verdrängung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes durch die Vorschriften und Wertungen des Insolvenz(plan)rechts kommen kann. Anschließend wird bei einzelnen wesentlichen umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften dargestellt wie ihre tatbestandlichen Voraussetzungen bei einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren von den Wertungen und Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens verdrängt bzw. überlagert werden und ob sie möglicherweise im Insolvenzplanverfahren teleologisch zu reduzieren sind. Im letzten Teil der Arbeit – § 10 – werden die in der Untersuchung erzielten Ergebnisse zusammengefasst und die Integration der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren bewertet.

§ 2 Grundlagen des Umwandlungsrechts Bevor die Einbindung einer Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren näher untersucht wird, sollen zunächst die Grundlagen des Umwandlungsrechts in einem kurzen Abriss geschildert werden.

A. Die unterschiedlichen Umwandlungsarten Im Rahmen der Umwandlungen i. S. d. UmwG wird zwischen vier unterschiedlichen Umwandlungsarten, nämlich der Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG), der Spaltung (§§ 123 ff. UmwG), der Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) und dem Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) differenziert. Auf die Vermögensübertragung wird hier wegen des fehlenden Praxisbezugs1 im Insolvenzplanverfahren nicht eingegangen. Die Verschmelzung gem. den §§ 2 ff. UmwG zeichnet sich durch die Übertragung des gesamten Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger(s) (übertragender Rechtsträger) auf einen anderen (übernehmender Rechtsträger) Rechtsträger unter Auflösung des übertragenden Rechtsträgers gegen die Gewährung von Anteilen am übernehmenden oder neuen Rechtsträger aus.2 Möglich ist dabei eine Verschmelzung mit einem bereits bestehenden Rechtsträger (Verschmelzung zur Aufnahme) oder einem neu gegründeten Rechtsträger (Verschmelzung durch Neugründung). Im Rahmen der Spaltung gem. den §§ 123 ff. UmwG wird zwischen der Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung differenziert.3 Während die Aufspaltung durch die Übertragung des gesamten Vermögens eines Rechtsträgers auf mehrere neue (Aufspaltung zur Neugründung) oder bereits bestehende übernehmende Rechtsträger (Aufspaltung zur Aufnahme) unter Auflösung des übertragenden Rechtsträgers erfolgt4, geht es bei der Abspaltung um die Übertragung 1 Zum fehlenden Praxisbezug vgl. Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. 2, Rz. 6; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 107. 2 Vgl. § 2 UmwG; siehe auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 2 Rz. 11, 14; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 2 Rz. 12 f.; Stengel, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 2 Rz. 23 f.; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 26 f.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, Rz. 2. 3 Siehe § 123 Abs. 1, 2, 3 UmwG. 4 § 123 Abs. 1 Nr. 1, 2 UmwG, vgl. auch Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rz. 3; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 123 Rz. 7; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 1 Rz. 14; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 123 Rz. 18 f.

B. Die charakteristischen Merkmale

31

lediglich einzelner Vermögensteile des übertragenden Rechtsträgers auf einen bzw. mehrere neue übernehmende Rechtsträger5. Im Gegensatz zur Aufspaltung bleibt bei der Abspaltung der übertragende Rechtsträger grundsätzlich bestehen.6 Bei der Ausgliederung werden Teile oder das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger übertragen, wobei der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt.7 Im Unterschied zur Auf- und Abspaltung werden bei der Ausgliederung die Anteilsrechte dem übertragenden Rechtsträger, nicht dessen Anteilsinhabern gewährt.8 Bei einem Formwechsel gem. den §§ 190 ff. UmwG ändert der Rechtsträger unter Beibehaltung seiner rechtlichen Identität seine Rechtsform.9

B. Die charakteristischen Merkmale der verschiedenen Umwandlungsarten Aufgrund ihrer Verschiedenartigkeit ergeben sich wesentliche Unterschiede in Bezug auf die charakteristischen Merkmale der Verschmelzung und Spaltung einerseits und auf den Formwechsel andererseits. Daher soll zunächst auf die spezifischen Besonderheiten der Verschmelzung sowie der Spaltung und anschließend des Formwechsels getrennt eingegangen werden.

I. Wesensmerkmale der Verschmelzung und Spaltung Die Verschmelzung und Spaltung zeichnen sich insbesondere durch das Merkmal der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge aus.10 So geht mit der Eintragung der 5 Vgl. § 123 Abs. 2 Satz 1 UmwG; siehe dazu auch Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 123 Rz. 9; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rz. 14; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 123 Rz. 24 f.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rz. 6. 6 Siehe § 123 Abs. 2 Satz 1 UmwG; ebenso Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 123 Rz. 9; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rz. 14; Stengel, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 123 Rz. 14; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 123 Rz. 24; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rz. 6; Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 123 Rz. 23. 7 Vgl. § 123 Abs. 3 UmwG; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rz. 15; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rz. 14; Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 123 Rz. 25. 8 Siehe § 123 Abs. 3 UmwG; ebenso Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rz. 14; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 123 Rz. 11; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rz. 15; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rz. 7; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 123 Rz. 21; Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 123 Rz. 26. 9 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 57 f.; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 190 Rz. 1; vgl. auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 10 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A. Rz. 48; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 20 Rz. 2 f.; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 2 Rz. 7,

32

§ 2 Grundlagen des Umwandlungsrechts

Verschmelzung oder Spaltung im Handelsregister das gesamte Vermögen des übertragenden Rechtsträgers oder zumindest ein Teil desselben ipso iure auf den übernehmenden bzw. neu gegründeten Rechtsträger über (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).11 In Abkehr vom sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz ist die sachenrechtliche Notwendigkeit der Einzelübertragung jedes Gegenstands (Spezialität des Verfügungsgeschäfts) nicht erforderlich.12 Ferner ergibt sich aus der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge, dass die Zustimmung Dritter (§§ 414, 415 BGB) bei der Übertragung von Rechtsverhältnissen im Unterschied zur Einzelübertragung grundsätzlich entbehrlich ist13 und der Kanon der übertragungsfähigen Gegenstände und Rechtsverhältnisse gegenüber den Möglichkeiten bei der Singularsukzession erweitert wird14. Bei der Verschmelzung folgt darüber hinaus daraus auch, dass der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz bei der Vermögensübertragung nicht eingehalten werden muss.15 Dies gilt jedoch nicht für die Spaltung. Durch die Spaltungsfreiheit können die Vermögensgegenstände des übertragenden Rechtsträgers zwischen den beteiligten Rechtsträgern im Rahmen der Spal-

§ 20 Rz. 4; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 32, § 20 Rz. 3, § 123 Rz. 7 f.; siehe auch Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 35 f.; Schmitt/Hülsmann, BB 2000, 1563, 1565; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 7 f.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 4. 11 Im Unterschied zum allgemeinen Zivilrecht, welches als Gegenstand von Verfügungen nur Sachen oder Rechte vorsieht, liegt die Besonderheit darin, dass das Vermögen als Ganzes bzw. zumindest ein ganzes Vermögensteil Objekt des Rechtsübergangs ist, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 38; § 131 Rz. 9 f.; vgl. auch Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 4, Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 21; Schmitt/Hülsmann, BB 2000, 1563, 1565; ein gutgläubiger Erwerb ist bei der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge ausgeschlossen, vgl. Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 20 Rz. 25; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rz. 9; MarschBarner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 4; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 20 Rz. 8; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 131 Rz. 2; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 131 Rz. 8; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 131 Rz. 5. 12 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 36; Dauner-Lieb, in: KölnerKommUmwG, Einl. A. Rz. 49; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 123 Rz. 3 f.; vgl. auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 9; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 26; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 20 Rz. 23, 31. 13 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 36; Dauner-Lieb, in: KölnerKommUmwG, Einl. A. Rz. 50; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 26; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 20 Rz. 35 ff.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 10; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 131 Rz. 10; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 131 Rz. 23. 14 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 32; vgl. dazu auch Regbegr. bei Ganske, UmwR, S. 19; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 20 Rz. 5 f. 15 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 126 Rz. 62; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 37; vgl. auch Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 126 Rz. 55; Klingberg, in: Winkeljohann/Förschle/Deubert, Sonderbilanzen, I. 4. Rz. 63.

B. Die charakteristischen Merkmale

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tung beliebig aufgeteilt werden.16 Bei der Bezeichnung der übergehenden Vermögensgegenstände im Spaltungsvertrag bzw. -plan muss daher für die genaue Zuordbarkeit der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz berücksichtigt werden.17 Ein weiteres charakteristisches Merkmal von Verschmelzungen und Spaltungen ist, dass sie grundsätzlich gegen die Gewährung von Mitgliedschaften des übernehmenden oder neu enstehenden Rechtsträgers an die Mitglieder des bzw. der übertragenden Rechtsträger(s) bzw. an den übertragenden Rechtsträger selbst erfolgen (sog. „Kontinuität der Mitgliedschaft“ 18).19 Die Mitgliedschaft wird dabei kraft Gesetzes unmittelbar mit Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. der Spaltung durch die Eintragung ins Handelsregister übertragen.20 Bei der Verschmelzung und Aufspaltung besteht darüber hinaus die Besonderheit, dass der übertragende Rechtsträger ipso iure mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. Aufspaltung erlischt (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, 131 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG). Einer Abwicklung des Rechtsträgers bedarf es somit nicht.21

II. Identitätswahrung als charakteristisches Merkmal des Formwechsels Beim Formwechsel kommt es – anders als bei der Verschmelzung und Spaltung – hingegen nicht zu einer Vermögensübertragung im Rahmen der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge.22 Vielmehr wechselt der Rechtsträger beim Formwechsel ausschließlich seine rechtliche Form, ohne dass es zu einem Wechsel 16 Vgl. zur Spaltungsfreiheit Sagasser/Bultmann, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 18 Rz. 50 ff.; Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 1 Fn. 1. 17 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 126 Rz. 62; Sagasser/Bultmann, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 18 Rz. 125 f.; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 126 Rz. 61 f.; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 37; Klingberg, in: Winkeljohann/Förschle/Deubert, Sonderbilanzen, I. 4. Rz. 63. 18 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 40; Priester, ZIP 2013, 2033; Heidinger, in: Henssler/Strohn, § 2 Rz. 9; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 2 Rz. 12; Simon bezeichnet dies im Hinblick auf die Verschmelzung als „Grundsatz der Mitgliedschaftsperpetuierung“, vgl. in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 80. 19 Vgl. § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, § 123 Abs. 1, 2, 3, § 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 UmwG. 20 Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 2 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 29; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 61; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 20 Rz. 74; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 20 Rz. 39. 21 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rz. 73, § 131 Rz. 58; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 58; Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A. Rz. 51; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 20 Rz. 37, § 131 Rz. 43. 22 Ganske, S. 209; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; DaunerLieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2.

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§ 2 Grundlagen des Umwandlungsrechts

seiner Identität käme.23 Zwar ist dieses Wesensmerkmal der „Identitätswahrung“ 24 nicht deckungsgleich mit dem der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge, es führt aber zu vergleichbaren Ergebnissen.25 So bestehen aufgrund der Identitätswahrung sowohl der Vermögensbestand26 des formwechselnden Rechtsträgers als auch die Mitgliedschaften27 am formwechselnden Rechtsträger grundsätzlich trotz des Formwechsels fort.

C. Ablauf einer Umwandlung Der Ablauf einer Umwandlung gliedert sich bei allen Umwandlungsarten grundsätzlich in drei Verfahrensabschnitte.28 In der Vorbereitungsphase wird der Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. -plan durch die geschäftsführenden Organe abgeschlossen oder aufgestellt, zumindest jedenfalls sein endgültiger Entwurf festgelegt.29 Im Fall des Formwechsels ist ein Entwurf des Umwandlungsbeschlusses über die beabsichtigte Umwandlung (ggf. als Teil des Umwandlungsberichts)30 zu erstellen.31 Der Vertrag(s-), der Plan(entwurf) bzw. bei einem Formwechsel der Entwurf des Um23 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 57 f.; Stengel, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 190 Rz. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 190 Rz. 1; vgl. auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 24 Vgl. zur Bezeichnung Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58. 25 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58. 26 Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2; Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58; vgl. auch Ganske, S. 209; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 27 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58; vgl. auch Ganske, S. 209; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1; Priester, ZIP 2013, 2033, 2034. 28 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 55; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 34; Gerold, MittRhNotK 1997, 205, 212; Impelmann, DStR 1995, 769, 770; Priester, DNotZ 1995, 427, 431; Stengel, in: Semler/Stengel-UmwG, § 190 Rz. 12; Usler, MittRhNotK 1998, 22, 27; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 44. 29 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 36; vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 539, 589; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 56; Bärwaldt/Wisniewski, in: Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 10 Rz. 23; bei der Verschmelzung kann auch die Aufstellung und ggf. Prüfung der Schlussbilanzen der beteiligten Rechtsträger erforderlich sein, Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 36. 30 So ist der Entwurf des Formwechselbeschlusses notwendiger Bestandteil des Umwandlungsberichts, § 192 Abs. 1 Satz 3 UmwG. Allerdings besteht die Möglichkeit der Anteilsinhaber auf die Erstellung des Berichts zu verzichten, § 192 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. UmwG. 31 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 46; Usler, MittRhNotK 1998, 22, 27; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 8; Bärwaldt/Wisniewski, in: Beck’sches Handbuch der Personengesellschaften, § 10 Rz. 23; dieser ist notwendiger Bestandteil des Umwandlungsberichts, § 192 Abs. 1 Satz 3 UmwG.

C. Ablauf einer Umwandlung

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wandlungsbeschlusses sind grundsätzlich mindestens einen Monat vor der Fassung des Beschlusses der Anteilsinhaber an die zuständigen Betriebsräte der beteiligten Rechtsträger weiterzuleiten (§§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG).32 Sofern kein Verzicht der Anteilsinhaber vorgesehen wurde33, ist darüber hinaus ein Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungbericht zu erstellen und ggf. von einem Prüfer die geplante Umwandlung zu prüfen (§§ 9–12, 127, 192 UmwG).34 Bei der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung sowie beim Formwechsel können unter gewissen Umständen ferner die Aufstellung eines Sachgründungsberichts sowie die Vornahme einer Gründungsprüfung samt Prüfungsbericht erforderlich sein.35 Für den Fall, dass der übernehmende Rechtsträger bei der Verschmelzung oder Spaltung zur Schaffung der neuen Mitgliedschaften eine Kapitalerhöhung vornimmt36, ist diese ebenfalls parallel vorzubereiten.37 Schließlich wird in der Vorbereitungsphase die Anteilsinhaberversammlung einberufen, die sich nach den für die jeweilige Rechtsform der beteiligten Rechtsträger geltenden Bestimmungen und Bekanntmachungen richtet.38

32 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 36; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 56; § 190 Rz. 18; Usler, MittRhNotK 1998, 22, 35 f. 33 Vgl. zur Verzichtsmöglichkeit hinsichtlich der Berichte §§ 8 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. (i.V. m. 127 Satz 2), 192 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. UmwG hinsichtlich der Prüfung §§ 9 Abs. 3, 12 Abs. 3, i.V. m. § 8 Abs. 3 UmwG. 34 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 36; vgl. auch Usler, MittRhNotK 1998, 22, 27 f.; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 14. Eine Prüfung ist etwa gem. §§ 60 i.V. m. 125 Satz 1 UmwG bei der Beteiligung einer AG als übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger an einer Verschmelzung oder Spaltung grundsätzlich erforderlich. Bei der Beteiligung einer GmbH an einer Verschmelzung und Spaltung bedarf es einer Prüfung hingegen nur auf Antrag der Gesellschafter gem. §§ 48 i.V. m. 125 Satz 1 UmwG. Bei der Ausgliederung (vgl. § 125 Satz 2 UmwG) und beim Formwechsel (vgl. Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 16; Vossius, in: Widmann/ Mayer, UmwG, § 190 Rz. 61) besteht keine Pflicht zu einer solchen Prüfung. 35 Vgl. auch Usler, MittRhNotK 1998, 22, 35 f.; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 62; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 17; siehe dazu auch unten § 5 F.; allerdings ist es wohl ausreichend, wenn diese erst nach der Beschlussphase fertiggestellt sind, da sie dem Handelsregister mit der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung vorzulegen sind, vgl. Drinhausen, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 8. 36 Siehe dazu unten § 8 A. I. 2. a). 37 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 58; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 49. 38 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 19; vgl. auch Usler, MittRhNotK 1998, 22, 37 f.; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 66. Bei einzelnen Gesellschaftsformen muss der Umwandlungsvertrag oder sein Entwurf bzw. der Umwandlungsbeschlussentwurf im Rahmen der Einberufung in einer bestimmten Weise offengelegt werden. So ist etwa gem. § 47 UmwG bei der GmbH der Verschmelzungsvertrag bzw. sein endgültiger Entwurf sowie der Verschmelzungsbericht der Anteilsinhaberversammlung zu übersenden. Bei der AG ist der Verschmelzungsvertrag oder sein endgültiger Entwurf gem. § 61 UmwG vor der Einberufung der Anteilsinhaberversammlung zum Handelsregister einzureichen.

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§ 2 Grundlagen des Umwandlungsrechts

In der letzten Phase müssen sämtliche an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger einen Zustimmungs- bzw. Umwandlungsbeschluss mit den jeweiligen erforderlichen Mehrheiten fassen und notariell beurkunden lassen.39 Sofern eine Kapitalerhöhung vorgesehen ist, muss darüber hinaus auch ein Kapitalerhöhungsbeschluss beim übernehmenden Rechtsträger gefasst werden.40 Im Anschluss wird die Umwandlung ins Register bzw. in die Register eingetragen und bekannt gemacht.41 Mit der konstitutiven Eintragung der Umwandlung im Handelsregister entfaltet diese ihre Wirkungen.42 Für den Fall, dass im Rahmen der Umwandlung auch eine Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger vorgenommen wird, muss diese noch vor der Umwandlung beim Register angemeldet und dort eingetragen werden.43

39 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 37; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 67 f.; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 59 f.; § 190 Rz. 20; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 10. 40 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 37; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 61. 41 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 21; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 79 f.; vgl. auch Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 11. 42 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 67, § 190 Rz. 21; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 190 Rz. 88. 43 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 2 Rz. 38; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 68.

§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Sind die Grundlagen des Umwandlungsverfahrens damit nun überblicksartig dargestellt, soll im Anschluss auf die Vorteile, die sich aus einer Einbindung der jeweiligen Umwandlungsart ins Insolvenzplanverfahren ergeben können, näher eingegangen werden.

A. Vorteile der Umwandlungsmaßnahmen gegenüber alternativen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren I. Der besondere Nutzen einer Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren Die Umwandlungsart der Verschmelzung eignet sich im Insolvenzplanverfahren insbesondere als alternative Transaktionsstruktur einer Unternehmensakquisition.1 So kann die Verschmelzung einem klassischen Asset-Deal aufgrund der Vermögensübertragung im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge überlegen sein. Im Unterschied zur Einzelübertragung von Rechtsverhältnissen bedarf es für den Übergang von Rechtsverhältnissen nicht der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners. Die Rechtsverhältnisse, wie etwa Lizenzen oder langfristige Mietverträge, gehen im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger vielmehr ipso iure über.2 Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass sog. Change-of-Control Klauseln gem. § 225a Abs. 4 InsO bei der Einbindung der Verschmelzung ins Insolvenzplanverfahren keine Anwendung finden.3 Die Gesamtrechtsnachfolge ermöglicht die Übertragung von grundsätzlich nicht oder nur schwer übertragungsfähigen Vermögenswerten.4 So lassen sich öffent1

Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2534. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 36; Dauner-Lieb, in: KölnerKommUmwG, Einl. A. Rz. 50; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 20 Rz. 26; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 20 Rz. 35 ff.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 10; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 13. 3 Dazu näher unter B. II. 4 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 20 Rz. 3, § 2 Rz. 32; vgl. dazu auch Regbegr. bei Ganske, UmwR, S. 19; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 20 Rz. 5 f. 2

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§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

lich-rechtliche Rechtspositionen, insbesondere Genehmigungen, ausnahmsweise ebenfalls übertragen.5 Darüber hinaus geht mithilfe der Gesamtrechtsnachfolge bei einer Verschmelzung in der Abkehr vom sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz das Vermögen als Ganzes über. Die umständliche kosten- und zeitaufwendige Einzelübertragung aller Vermögensgegenstände kann dadurch vermieden werden.6 Über die Vorteile der Gesamtrechtsnachfolge hinaus kann die Einbindung der Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren dem Unternehmenserwerber den Anreiz bieten, dass er – anders als bei einem Kauf unmittelbar aus der Insolvenzmasse im Rahmen eines Asset-Deals – seine Liquidität schonen kann.7 Anstelle der sofortigen Zahlung eines Kaufpreises an die Insolvenzmasse würde der Investor durch die Verschmelzungen die Verbindlichkeiten des sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers übernehmen.8 Die Verschmelzung kann aber auch gegenüber einer Unternehmensveräußerung im Rahmen eines Share-Deals Vorteile haben: Eine Verschmelzung bei gleichzeitigem Anteilsverzicht der Anteilsinhaber des Schuldners9 ermöglicht die Übertragung des Unternehmens nämlich, ohne dass der Erwerber den Erwerb von belasteten Anteilsrechten zu befürchten hat. Schließlich können sich – jedenfalls soweit man eine Verschmelzung mit einem sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Zielrechtsträger für zulässig erachtet – auch steuerliche Vorteile aus einer Verschmelzung dadurch ergeben, dass die Verlustvorträge des Schuldners genutzt werden.10 Im umgekehrten Fall, der Verschmelzung eines sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers mit einer anderen Gesellschaft als Zielrechtsträger, sind die Verlustvorträge des Schuldners von der Gesamtrechtsnachfolge hingegen gemäß den §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 3 Halbsatz 2 UmwStG ausgeschlossen.11 Zuletzt kann sich die Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren mit einer Zweckgesellschaft auch als hilfreicher Zwischenschritt oder als Vorbereitungs5 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rz. 67; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 30. Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt, sondern hängt von der jeweiligen öffentlich-rechtlichen Rechtsposition ab. 6 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 527. 7 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 8; Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2534; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 525. 8 Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2534; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 525. 9 Dazu unten § 8 A II. 1. c) aa); dies gilt jedoch nur, sofern man davon ausgehen würde, dass die Anteilsinhaber auf die Anteilsrechte wirksam verzichten können, ohne dass der Dritte zugunsten dessen eine Belastung erfolgt ist, zustimmen muss. 10 Spahlinger, in: KPB- InsO, § 225a Rz. 78 Fn. 72; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 5; Madaus, HRI, § 33 Rz. 76. 11 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 5; vgl. auch Madaus, HRI, § 33 Rz. 14, 62.

A. Vorteile der Umwandlungsmaßnahmen

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maßnahme für eine Unternehmensakquisition aus der Insolvenz eignen.12 Dafür dürfte aber die Abspaltung bzw. Ausgliederung der fortführungswürdigen Betriebsteile zur Aufnahme in eine Zweckgesellschaft grundsätzlich die geeignetere Umwandlungsmaßnahme darstellen.13

II. Vorteile einer Spaltung gegenüber anderen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren Eine Abspaltung bzw. Ausgliederung über einen Insolvenzplan ist prädestiniert dafür, nur einzelne schwer übertragbare Vermögenswerte wie namentlich Lizenzund Produktionsverträge zu übertragen, etwa in Ergänzung zu einer übertragenden Sanierung.14 Der wesentliche Vorteil der Spaltung gegenüber einer Einzelübertragung als auch einer Unternehmensveräußerung im Rahmen eines Share-Deals oder einer Verschmelzung liegt in der Nutzung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge.15 Diese ermöglicht zum einen die Übertragung von grundsätzlich nicht übertragungsfähigen Rechtsverhältnissen bzw. von Rechtsverhältnissen ohne die Zustimmung des Vertragspartners.16 Im Unterschied zu einem Share-Deal oder einer Verschmelzung schafft die Abspaltung oder Ausgliederung mithilfe der partiellen Gesamtrechtsnachfolge und der Spaltungsfreiheit aber zum anderen gleichzeitig auch die Möglichkeit, nur die Übertragung einzelner laufender Rechtsverhältnisse oder Gegenstände vorzunehmen.17 Durch die Ausgliederung und Abspaltung im Insolvenzplanverfahren kann der gesamte fortführungswürdige Teil des Schuldners isoliert vom nicht fortführungs12 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2535; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 527; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 8. 13 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2535; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 527. 14 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2542; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 576. So sah die Transaktionsstruktur im Insolvenzplan der Loewe Opta GmbH vor, dass wesentliche Lizenz- und Produktionsverträge von der Loewe Opta GmbH auf eine gesonderte Lizenzgesellschaft abgespalten werden, während die weiteren Vermögensgegenstände des operativen Geschäfts hingegen an eine Erwerbsgesellschaft (Schwestergesellschaft der Erwerbsgesellschaft) verkauft und übertragen wurden, vgl. Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2542; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 576. 15 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 356. 16 Siehe dazu oben § 2 B. I. 17 Als Gegenleistung für die Übertragung des Teilvermögens erhält der sich im Insolvenzplanverfahren befindende Rechtsträger bei einer Ausgliederung entweder Geschäftsanteile, die anschließend zum bestmöglichen Preis veräußert werden können, Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 611. Denkbar ist aber auch, dass als Gegenleistung einer Ausgliederung bzw. Abspaltung von positivem Vermögen des Schuldners auch ein Teil seiner Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen wird, den der Zielrechtsträger im Anschluss zu bedienen hat, siehe dazu Hölzle/Kahlert, ZIP 2017, 510, 512.

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§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

würdigen Teil auf einen Investor übertragen werden.18 Bei der Einbindung in einen verfahrensbegleitenden (bzw. -leitenden) Insolvenzplan19 muss der Schuldner in diesem Fall sogar nicht einmal saniert werden20, sodass es keiner Forderungserlasse (§ 397 BGB) bedarf, die einen steuerpflichtigen Sanierungsgewinn zur Folge haben könnten.21 Nach der rechtskräftigen Bestätigung eines verfahrensbegleitenden (bzw. -leitenden) Insolvenzplans wird das Insolvenzverfahren nach Maßgabe der im Plan vorgesehenen Regelungen vielmehr fortgeführt.22 Die Ausgliederung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan eröffnet damit zugleich die Möglichkeit, dass der fortführungswürdige Teil des Schuldners isoliert auf einer Tochtergesellschaft außerhalb des Insolvenzplanverfahrens fortgeführt wird.23 Dies kann sich positiv auf die Lieferanten und die Motivation der Mitarbeiter auswirken.24 Die Ausgliederung kann somit als Vorbereitungsmaßnahme zu einem Verkaufsprozess von fortführungswürdigen Betriebsteilen genutzt werden25 mit der Folge, dass auch ein mittelfristiger Verkauf ohne Zeitdruck realisiert werden kann26. Zuletzt bietet sich eine Ausgliederung unter Nutzung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge insbesondere bei Einzelkaufleuten an.27 Da ein Share-Deal bei einem Einzelkaufmann offenkundig ausscheidet, stellt sie die einzige Möglichkeit dar, um Verträge oder andere schwer übertragbare Rechtsverhältnisse aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten zu übertragen. Anders als die Abspaltung und die Ausgliederung hat die Aufspaltung im Insolvenzplanverfahren hingegen keine Relevanz.28 18

Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2545. Anders als die verfahrensbeendenden Insolvenzpläne ist der verfahrensbegleitende (bzw. -leitende) Insolvenzplan nicht auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO) gerichtet, Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 54; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 126; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 217 Rz. 14; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 217 Rz. 8; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 2 Rz. 22; er regelt vielmehr ausschließlich einen Teilaspekt der Verfahrensabwicklung gläubigerautonom, Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 54; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 217 Rz. 8; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 2 Rz. 22. 20 Vgl. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 49. 21 Vgl. dazu näher Hölzle/Kahlert, ZIP 2017, 510. 22 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 487. 23 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 611; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 78. 24 Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 659. 25 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2545; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 610; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 78; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658. 26 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2545; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658. 27 Vgl. dazu auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2545. 19

A. Vorteile der Umwandlungsmaßnahmen

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III. Die Sanierungseffekte eines Formwechsels im Insolvenzplanverfahren Der Formwechsel eignet sich im Insolvenzplanverfahren als unterstützendes Sanierungsinstrument einer leistungs- und finanzwirtschaftlichen Restrukturierung. Da der Rechtsträger im Rahmen des Formwechsels ausschließlich seine Rechtsform ändert29, ohne dass es dabei zu einem Identitätswechsel bzw. einer Vermögensübertragung kommt30, liegt der Anwendungsbereich allein in der Ergänzung einer Sanierung des insolventen Rechtsträgers.31 Der Formwechsel schafft dabei die für das Sanierungsmodell am besten geeignete Rechtsform für den Schuldner.32 Er hat gegenüber der Alternative der Übertragung des gesamten Unternehmensvermögens auf einen passenden Rechtsträger auch steuerliche Vorteile wie etwa die Vermeidung von Grunderwerbsteuern33 und führt ferner zur Einsparung der Übertragungskosten.34 Die jeweiligen Vorteile eines Formwechsels im Rahmen einer Sanierung sind vielfältig und variieren je nach Art des konkreten Formwechsels. So kann der Formwechsel einer AG in eine GmbH etwa dazu genutzt werden, den mit der AG verbundenen erhöhten Verwaltungsaufwand zu verringern.35 Darüber hinaus kann damit aber auch ein sog. „kaltes Delisting“ 36 erzielt werden, beispielsweise wenn die mit der Börsenzulassung verbundenen umfangreichen Berichtspflichten und die Kostenlast außer Verhältnis zu den Vorteilen der Börsenpräsenz stehen37 und daher im Rahmen des im Insolvenzplan vorgesehenen Sanierungskonzepts das Unternehmen von der Börse genommen werden soll.38 28

Gontschar, S. 72. Siehe Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 57 f.; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 190 Rz. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 190 Rz. 1; vgl. auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 30 Vgl. auch Madaus, HRI, § 33 Rz. 49. 31 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2547; Gontschar, S. 80. 32 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12; vgl. auch Madaus, HRI, § 33 Rz. 49. 33 So erfolgt der Formwechsel stets grunderwerbsteuerfrei, vgl. BFH, Beschl. v. 4.12.1996 – II B 116/96, DNotI-Report 1997, 31; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwStG, § 9 Rz. 46; Schneider, in: Beck’sches Steuerberater-Handbuch, Q A III 7, Rz. 74; Golombek, in: Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Formwechsel Rz. 13. 34 Vgl. Friedmann, S. 14. 35 Vgl. dazu ausführlich Friedmann, S. 16. 36 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12; vgl. auch Madaus, HRI, § 33 Rz. 49. 37 Friedmann, S. 18. 38 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2547; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 623; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12. 29

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§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Sollte der Börsengang hingegen Teil des Sanierungskonzepts sein, bietet sich der umgekehrte Fall des Formwechsels einer GmbH in eine AG an.39 Der Formwechsel einer Kapital- in eine Personengesellschaft ermöglicht es in Zukunft, den Insolvenzantragspflichten des § 15a InsO, eventuellen Publizitätspflichten oder der Arbeitnehmermitbestimmung zu entgehen.40 Ein Formwechsel kann sich auch dann lohnen, wenn die neue Rechtsform des Unternehmens steuerliche und sonstige Vorteile bietet oder die bisherige Rechtsform steuerliche oder sonstige Nachteile mit sich brachte41 oder die CorporateGovernance-Strukturen verändert werden sollen.42 Schließlich kann der Formwechsel daneben auch im Einzelfall als Instrument zur Beilegung potenziell existenzgefährdender Gesellschafterstreitigkeiten geeignet sein, wie der Suhrkamp-Fall eindrucksvoll unter Beweis gestellt hat.43

B. Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens Die Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren kann auch über die mit der Umwandlung als solche verbundenen Vorteile hinaus Anreize bieten. So besteht die Möglichkeit, Willenserklärungen und Beschlüsse durch die Aufnahme von Planregelungen im Insolvenzplanverfahren formwirksam durch Mehrheitsentscheidung der Beteiligtenversammlung zu ersetzen. Ferner werden durch die Einbindung ins Insolvenzplanverfahren einzelne Wirksamkeitsvoraussetzungen überlagert und Investoren abschreckende Gläubigerschutzvorschriften teilweise verdrängt. Change-of-Control Klauseln finden im Insolvenzplanverfahren keine Anwendung und Anfechtungsrisiken können in Bezug auf die Umwandlung geschmälert werden. Nachfolgend sollen die einzelnen Vorteile der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren näher dargestellt werden.

I. Ersetzungsmöglichkeit von Beschlüssen und Erklärungen Im Insolvenzplanverfahren können gem. §§ 217 ff. InsO die Rechtsstellungen der sog. Beteiligten durch die Aufnahme von Planregelungen im gestaltenden 39 Vgl. Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 74; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12; Bulgrin, S. 106. 40 Madaus, ZIP 2012, 2133, 2133; ders., HRI, § 33 Rz. 49; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12. 41 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 75. 42 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 12; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 344; Madaus, HRI, § 33 Rz. 49. 43 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 13; Madaus, HRI, § 33 Rz. 49; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 75; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 366; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 622; Bulgrin, S. 106; vgl. auch den Formwechsel der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG, AG Berlin Charlottenburg – 36s IN 2196/13.

B. Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens

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Teil geändert werden (§ 221 Satz 1 InsO). Beschlüsse und Erklärungen der Beteiligten lassen sich durch die Aufnahme von Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans mit rechtskräftiger Bestätigung formwirksam ersetzen (§§ 254 Abs. 1, 254a InsO).44 Durch die Aufnahme einer Zustimmungsbeschlussregelung der Anteilsinhaber des Schuldners im gestaltenden Teil, wird daher ein privatautonomer Gesellschafterbeschlusses entbehrlich.45 Entsprechendes gilt auch für die Aufnahme sonstiger Willenserklärungen des Schuldners – wie der Abschlusserklärung zum Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag – und die der Anteilsinhaber – etwa die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber auf Anteilsgewährung. Die Abgabe einer echten Willenserklärung i. S. d. §§ 116 ff. BGB bedarf es demnach ebenfalls nicht mehr. Die Planregelung ersetzt den jeweiligen Beschluss bzw. die Willenserklärung mit rechtskräftiger Bestätigung (§§ 254 Abs. 1, 254a InsO). Die Ersetzung erfolgt dabei auch formwirksam, mögliche Formvorschriften müssen bzgl. der jeweiligen Erklärung oder des jeweiligen Beschlusses folglich nicht eingehalten werden.46 So können die dafür grundsätzlich anfallenden Kosten bei einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren eingespart werden. Mangels regulärer Beschlussfassung entfallen auch die Vorbereitungsmaßnahmen zur Beschlussfassung wie namentlich die Ladungen der Anteilsinhaber, Bekanntmachung oder das Rederecht.47 An dessen Stelle erfolgt allerdings die Ladung der Beteiligten zum Erörterungs- und Abstimmungstermin gem. §§ 232 ff. UmwG. Im Unterschied zu gewöhnlichen Willenserklärungen (§§ 116 ff. BGB) und privatautonomen Gesellschafterbeschlüssen außerhalb des Insolvenzplanverfahrens können die im Insolvenzplan vorgesehenen Planregelungen und die damit verbundene Änderung der zivilrechtlichen Rechtspositionen grundsätzlich48 auch gegen den Willen des eigentlichen Rechtsinhabers durchgesetzt werden, sofern der Plan von den beteiligten Gläubigern und ggf. Anteilsinhabern in den Gruppen (§ 244 InsO) mehrheitlich angenommen wurde bzw. die Annahme durch das Obstruktionsverbot (§ 245 InsO) erzielt werden kann.49 Der Insolvenzplan ermöglicht daher durch die Aufnahme von Regelungen in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplanes (§ 254 Abs. 1 InsO) Willenserklärungen bzw. Gesellschafterbeschlüsse gegen den Willen der

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Siehe dazu ausführlich unten § 6. Vgl. unter § 6 A. 46 Vgl. auch unter § 6 B. 47 Dazu ausführlich unter § 6 B. 48 Dies gilt jedenfalls, sofern die Anteilsinhaber keine Fortführungserklärung gem. § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO abgeben müssten. 49 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 8. 45

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§ 3 Vorzüge einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Beteiligten zu ersetzen. Den Anteilsinhabern des Schuldners wird damit eine Blockademöglichkeit gegen die Umwandlung genommen.

II. Insolvenzplanrechtliche Überlagerung von Verfahrensvoraussetzungen und Gläubigerschutzvorschriften Auch andere umwandlungsrechtlichen Voraussetzungen werden durch die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften überlagert bzw. verdrängt. Die Aufstellung von schriftlichen Berichten über die Umwandlung gem. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 1 Satz 1, 192 Abs. 1 Satz 1 UmwG, sowie die Vornahme einer Prüfung der Umwandlung und die Aufstellung eines Prüfungsberichts nach §§ 9–12 UmwG gelten gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO als bewirkt.50 Die Übersendungspflichten an den Betriebsrates des Schuldners gem. §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG entfallen ausnahmsweise.51 Dadurch wird eine zügige und kostengünstigere Umsetzung der Umwandlung ermöglicht. Auch die umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften werden teilweise überlagert bzw. verdrängt. Dies gilt insbesondere für solche Vorschriften, die potentielle Investoren vor der Beteiligung an einer Umwandlung mit einer sich in der Krise befindenden Gesellschaft abschrecken können. So werden namentlich §§ 22, 133 UmwG in Bezug auf die Insolvenzgläubiger des Schuldners bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren teleologisch reduziert.52

III. Keine Anwendbarkeit von Change-of-Control-Klauseln Bei der Regelung einer Verschmelzung oder Spaltung im Insolvenzplanverfahren besteht darüber hinaus auch die Besonderheit, dass sog. Change-of-Control Klauseln gem. § 225a Abs. 4 InsO keine Anwendung finden. Umwandlungsmaßnahmen als Regelungsbestandteil des Insolvenzplans dürfen nicht zum Rücktritt, zur Kündigung oder zu einer anderweitigen Beendigung der Verträge durch den Vertragspartner gegenüber dem Schuldner führen.53 Gem. § 225a Abs. 4 Satz 3 InsO finden sogenannte Change-of-Control-Klauseln trotz entgegenstehender individualrechtlicher Vereinbarung im Insolvenzplanverfahren keine Anwendung.

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Siehe ausführlich unter § 7 C. Vgl. dazu § 7 B. Vgl. dazu ausführlich § 9. Vgl. § 225a Abs. 4 Satz 1 und 2 InsO.

B. Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens

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IV. Verringerung möglicher Anfechtungsrisiken in der Folgeinsolvenz Ferner können durch die Einbindung der Verschmelzung und Spaltung ins Insolvenzplanverfahren – sofern man jedenfalls nicht bereits von der allgemeinen Anfechtungsresistenz der Umwandlung ausgeht54 – auch die Anfechtungsrisiken auf Seiten des Schuldners in einem nachfolgenden Insolvenzverfahren minimiert bzw. ausgeschlossen werden. Es ist davon auszugehen, dass Planregelungen in der Folgeinsolvenz nicht angefochten werden können.55 Gleiches gilt für den Abschluss der Umwandlungsverträge im Insolvenzverfahren sowie die Anmeldung der Umwandlung zum Register durch den Insolvenzverwalter.56

54 So Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2 Rz. 65; Lwowski/ Wunderlich, NZI 2008, 595, 597; Heckschen, ZInsO 2008, 824, 829; Kalss, ZGR 2009, 74, 120; Keller/Klett, DB 2010, 1220, 1223; gegen eine allgemeine Anfechtungsresistenz hingegen Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz Rz. 495 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 129 Rn. 68; Roth, ZInsO 2013, 1597, 1598; Kayser, in: MünchKomm-InsO, § 129 Rn. 133; Gontschar, S. 217 f. 55 So auch Thole, NZI 2017, 129, 131. 56 Thole, NZI 2017, 129, 131; Hirte/Ede, in: Uhlenbruck, InsO, § 129 Rz. 137; Kayser, in: MünchKomm-InsO, § 129 Rz. 42; Kirchhof, in: MünchKomm-InsO, § 147 Rz. 9; die Verneinung der Anfechtbarkeit wird insbesondere damit begründet, dass der Insolvenzverwalter einerseits bereits für Gläubiger benachteilende Rechtshandlungen bei Verschulden haftet (§§ 60, 61 InsO). Andererseits aber als unabhängiges Organ der Gläubigerselbstverwaltung auch einen schützenswertes Vertrauen schürt. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Anfechtbarkeit seiner Handlungen aus, vgl. Thole, NZI 2017, 129, 131.

§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren Die im vorherigen § 3 dargestellten Vorteile, die mit einer Verschmelzung, einer Spaltung bzw. einem Formwechsel im Insolvenzplan verbunden sein können, setzen freilich voraus, dass die Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren überhaupt zulässig ist. Es stellt sich daher die Frage, ob es sich bei der Umwandlung um einen zulässigen Regelungsgegenstand handelt und inwieweit sie sich mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie sowie der Verfassung vereinbaren lässt.

A. Die Umwandlung i. S. d. UmwG als „gesellschaftsrechtlich zulässige“ Maßnahme Die Zulässigkeit einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren setzt zunächst voraus, dass es sich bei einer Umwandlung i. S. d. UmwG überhaupt um einen zulässigen Regelungsgegenstand des Insolvenzplanverfahrens handelt. § 217 InsO legt dazu fest, inwieweit im Insolvenzplanverfahren von den im Regelinsolvenzverfahren anzuwendenden gesetzlichen Regelungen der Insolvenzordnung abgewichen werden darf. Regelungsgegenstand im Insolvenzplan können gem. § 217 Satz 1 InsO die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten, die Verfahrensabwicklung und die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens sein.1 Mit der Einführung des ESUG hat der Gesetzgeber darüber hinaus erstmals auch die Möglichkeit geschaffen, die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen gegen den Willen der Anteilsinhaber in den Insolvenzplan einzubeziehen (§§ 217 Satz 2, 225a Abs. 3 InsO).2 Mit § 225a Abs. 3 InsO kann im Insolvenzplan nunmehr jede Regelung getroffen werden, die „gesellschaftsrechtlich zulässig“ ist. 1 BGH, Beschl. v. 5.2.2009 – IX ZB 230/07, NZI 2009, 230 Rz. 16 ff.; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 217 Rz. 12; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 35; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 96; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 217 Rz. 1; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 217 Rz. 2; Thies, in: HambKomm-InsO, § 217 Rz. 7. 2 Vgl. Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 1; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 1; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, Vorbem. §§ 217 bis 269, Rz. 72; Simon/ Merkelbach, NZG 2012, 121; Haas, in: HK-InsO, § 217 Rz. 14; Thies, in: HambKommInsO, Vorbem. §§ 217 ff. InsO Rz. 2a f.

A. Die Umwandlung i. S. d. UmwG

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Als gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahme stellt daher seit ESUG nach inzwischen ganz herrschender Auffassung3 die Umwandlung i. S. d. des UmwG im Insolvenzplan einen zulässigen Regelungsgegenstand dar. Dies wurde in der jüngeren Vergangenheit auch von der Rechtsprechung bereits mehrfach bestätigt.4 Nur vereinzelt wird in der Literatur5 (noch) vertreten, dass eine Umwandlung im Insolvenzverfahren ausscheiden müsse, da sich der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht mit den Umwandlungsmaßnahmen vereinbaren ließe. Eine Umwandlung sei regelmäßig auf einen Fortgang der unternehmerischen Betätigung der beteiligten Rechtsträger, das Insolvenzverfahren im Grundsatz jedoch auf die Abwicklung des Rechtsträgers angelegt.6 Diese Ansicht kann jedoch bereits mit dem Verweis auf § 1 InsO entkräftet werden, dem gerade zu entnehmen ist, dass das vom Insolvenzbeschlag erfasste Vermögen des Rechtsträgers nicht mehr zwingend zu liquidieren ist, sondern die Befriedigung der Gläubiger gleichwertig neben einer Verwertung der Insolvenzmasse auch durch den Erhalt des Unternehmens erzielt werden kann.7 Der Zweck des Insolvenzverfahrens steht daher in keinem zwingenden Widerspruch mehr zu einer Umwandlung. Gleiches gilt für die materielle Insolvenz eines Rechtsträgers. Sie ist ebenfalls nach ganz herrschender Auffassung8 für die Zulässigkeit einer Umwandlung grundsätzlich unschädlich. 3 So die einhellige Auffassung in der Literatur Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 349 f.; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 1 ff.; Becker, ZInsO, 2013, 1885 f.; Madaus, ZIP 2012, 2133 f.; ders., in: HRI, § 33 Rz. 1 f.; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975 f.; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 74; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 97 f.; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533 f.; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 480 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 48 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 44; Priester, in: FS Kuebler, S. 557 f.; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225a Rz. 19 f.; Brinkmann, WM 2011, 97, 99; Gontschar, S. 1 ff.; zur Zulässigkeit der Ausgliederung im Insolvenzplan auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657 f.; Hölzle/Kahlert, ZIP 2017, 510 f. 4 BGH, Beschl. v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, NZI 2014, 751 Rz. 41 „Suhrkamp“ (zum Formwechsel), bei dem die Einbindung des Formwechsels in den Insolvenzplan als eine der wenigen Aspekte nicht streitig aufgegriffen wurde; ebenso das OLG Bremen für die Einbindung einer Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480 sowie auch das AG Norderstedt für den Fall einer Ausgliederung im Insolvenzplanverfahren eines Einzelkaufmanns, Beschl. v. 7.11. 2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 5 Pfeifer, ZInsO 1999, 547, 548; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 44; Blasche, GWR 2010, 441, 442; vgl. auch, ohne dass er dies selbst vertritt, Bulgrin, S. 107 m. N. w. 6 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 44; Blasche, GWR 2010, 441, 442. 7 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2534. 8 Blasche, GWR 2010, 441, 443; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 348; Wälzholz, AG 2006, 469 f.; Heckschen, DB 2005, 2283, 2285; ders., DB 2005, 2675, 2676; für die Zulässigkeit der Verschmelzung eines überschuldeten Rechtsträgers, OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.10.2005 – 8 W 426/05, NZG 2006, 159;

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

Vor diesem Hintergrund ist die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren zumindest einfachgesetzlich zulässig.

B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungsund Spaltungsrichtlinie I. Vereinbarkeit der Zustimmungsbeschlussersetzung mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie? Bedenklich erscheint indes, ob eine Einbindung der Verschmelzung oder Spaltung ins Insolvenzplanverfahren bzw. im Besonderen die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung auch mit der Verschmelzungs9- und Spaltungsrichtlinie10 vereinbar wäre. So schreiben Art. 7 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 5 Abs. 1 Satz 1 der Spaltungsrichtlinie ausdrücklich vor, dass die Verschmelzung und Spaltung „der Zustimmung der Hauptversammlung jeder der sich verschmelzenden bzw. an der Spaltung beteiligten Gesellschaft“ bedürfen. Für die Zustimmung ist dabei gem. Art. 7 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Spaltungsrichtlinie mindestens eine einfache Mehrheit erforderlich. Zwar könnte man zunächst in Erwägung ziehen, dass auch im Insolvenzplanverfahren eine „Zustimmung der Hauptversammlung“ vorläge, wenn der Hauptversammlungsbeschluss durch eine Insolvenzplanregelung mit rechtskräftiger Bestätigung fingiert würde. Im Verständnis der Richtlinien ist eine solche Ersetzung jedoch gerade ausgeschlossen. Vielmehr wird zum Schutz der Aktionäre die Vorlage eines „echten Hauptversammlungsbeschlusses“ verlangt, der von den Aktionären nach den in den Richtlinienvorgaben festgelegten Mehrheitsverhältnissen gefasst werden muss. Dies kann so auch insbesondere der EuGH-Rechtsprechung zur Kapitalrichtlinie entnommen werden, die sich ebenfalls auf Art. 50 Abs. 2 lit g) AEUV stützt und ähnlich wie die Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie in Bezug auf die Verschmelzung und die Spaltung vorsieht, dass bei einer Kapitalerhöhung ein echter Hauptversammlungsbeschluss der Aktionäre gem. Art. 29 Abs. 1 Satz 1 zwingend erforderlich sei.11 Den Richtlinien

LG Leipzig, Beschl. v. 18.1.2006 – 01 HK T 7414/04, DB 2006, 885; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 50; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 24; Tillmann, BB 2004, 673 ff. 9 RL 2011/35/EU. 10 RL 82/891/EWG. 11 Vgl. dazu EuGH Urt. v. 30.5.1991 – C-19/90, ZIP 1991, 1488 – Karella und Karellas; EuGH Urt. v. 24.3.1992 – C-381/89, Slg 1992, I-2111 – Syndesmos Melon; EuGH, Urt. v. 12.3.1996 – C 441/93, ZIP 1996, 1543, 1548 – Pafitis; siehe dazu auch Bormann, NZI 2011, 892, 894 f.

B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie

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würde die Ersetzungsmöglichkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse im Insolvenzplanverfahren durch Planregelungen und die mit dem Obstruktionsverbot gem. § 245 InsO verbundene Möglichkeit einer Umsetzung der Verschmelzung und Spaltung gegen den Willen sämtlicher Anteilsinhaber daher grundsätzlich entgegenstehen. Eine ausdrückliche Ausnahme für das in den Richtlinien vorgesehene Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung bei einer Verschmelzung und Spaltung zur Aufnahme ist lediglich in Art. 8 Abs. 112 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 6 Abs. 1 der Spaltungsrichtlinie vorgesehen. Danach müssen die Vorschriften eines Mitgliedstaats die Zustimmung der Hauptversammlung eines übernehmenden Rechtsträgers ausnahmsweise dann nicht vorschreiben, wenn neben weiteren Voraussetzungen jedenfalls ein oder mehrere Aktionär(e) des Zielrechtsträgers zumindest das Recht haben, die Einberufung einer Hauptversammlung des Zielrechtsträgers, in der über die Zustimmung zu der Verschmelzung und Spaltung beschlossen wird, zu verlangen. Im Insolvenzplanverfahren ist ein solches Recht der Anteilsinhaber zur Einberufung einer Hauptversammlung jedoch nicht vorgesehen, sodass auch diese Ausnahme nicht greift. Beim übertragenden Rechtsträger kann im Rahmen einer Spaltung zur Aufnahme gem. Art. 20 der Spaltungsrichtlinie ferner ein Zustimmungsbeschluss entbehrlich werden, wenn neben zusätzlichen Voraussetzungen jedenfalls dem übernehmenden Rechtsträger sämtliche Anteile des übertragenden Rechtsträgers gehören. Dies wird jedoch bei der Einbindung einer Spaltung ins Insolvenzplanverfahren nur eine seltene Ausnahme darstellen. Die Vorgaben der Richtlinien würden daher mit der allgemeinen insolvenzplanrechtlichen Möglichkeit, die Zustimmungsbeschlüsse gegen den Willen sämtlicher Anteilsinhaber zu ersetzen, grundsätzlich kollidieren. Die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften, die die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung gegen den Willen der Anteilsinhaber ermöglichen, müssten insoweit richtlinienkonform ausgelegt werden13, mit der Folge, dass eine Ersetzung gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren in diesen Fällen zwingend ausscheiden würde. Da die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren zur Vermeidung des Obstruktionsverhaltens der Anteilsinhaber von elementarer Bedeutung ist, würde die Anwendbarkeit der Richtlinien die Einbindung ins Insolvenzplanverfahren de facto ausschließen, zumindest jedenfalls die Möglichkeit der Einbindung erheblich erschweren.

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Auf den Art. 25 lit c der Verschmelzungsrichtlinie noch verweist. Eine solche Pflicht folgt aus der Fortsetzung der Umsetzungspflicht der Richtlinien gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV und aus dem Prinzip der Unionstreue Art. 4 Abs. 3 EUV, vgl. EuGH, Urt. v. 10.4.1984 – C-14/83, juris, Rz. 26; EuGH, Urt. v. 19.1.2010 – C-555/07, juris, Rz. 49; Mittwoch, JuS 2017, 296. 13

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

II. Anwendbarkeit der Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übertragenden Rechtsträgers Vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit einer Ersetzung der Zustimmungsbeschlüsse gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplan mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie stellt sich die Frage, inwieweit die Richtlinien bei der Einbindung von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren überhaupt Anwendung finden müssen. So enthalten die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften keine Grundvorschriften über Verschmelzungen und Spaltungen, vielmehr ist mit ihnen nur eine außergewöhnliche Situation – nämlich die Verschmelzung und Spaltung im Insolvenzplanverfahren – geregelt. Gem. der ausdrücklichen Regelung des Art. 1 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie auf den auch Art. 1 Abs. 4 der Spaltungsrichtlinie verweist, müssen die Richtlinien jedenfalls dann keine Anwendung finden, „wenn eine oder mehrere der übertragenden oder untergehenden Gesellschaften Gegenstand eines Konkurs-, Vergleichs- oder ähnlichen Verfahrens ist bzw. sind.“ Beim Insolvenzplanverfahren handelt es sich um ein solches ähnliches Vergleichs- oder Konkursverfahren.14 Es besteht daher keine Pflicht zur Anwendung der Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übertragenden Rechtsträgers.

III. Anwendbarkeit der Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers 1. Anwendungsausschluss aufgrund des Insolvenzplanverfahrens? Klärungsbedürftig ist allerdings, ob die Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie bei der Einbindung von Verschmelzungen und Spaltungen im Insolvenzplan14 Siehe Anhang A Insolvenzverfahren nach Art. 2 Nr. 4 EuInsVO, wonach das deutsche Insolvenzverfahren, genauso wie das Vergleichs- und Konkursverfahren, ein „Gesamtverfahren“ i. S. d. Art. 2 Nr. 4 EuInsVO ist, auf das die EuInsVO gem. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO Anwendung findet. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass es sich beim Insolvenzverfahren um solch ein ähnliches Verfahren handelt. Gleiches muss für das Insolvenzplanverfahren als integraler Bestandteil des Insolvenzverfahrens (vgl. zum Insolvenzplanverfahren als integraler Bestandteil des Insolvenzverfahrens: Thole, in: Brünkmans/Thole, § 1 Rz. 3) gelten. Im Ergebnis ebenfalls für eine Einordnung des Insolvenzplanverfahrens als „ähnliches Verfahren“ auch Madaus, NZI 2015, 565, 567; ders., ZIP 2012, 2133, 2135; Wachter, NZG 2015, 858, 861; Bulgrin, S. 219; kritisch hingegen mit Verweis auf die EuGH-Rechtsprechung zur Kapitalrichtlinie Stöber, ZInsO 2013, 2457, 2462, der davon ausgeht, dass das Insolvenzplanverfahren nur bei der Ausrichtung auf Liquidation ein ähnliches Verfahren sei. Die ausdrückliche Benennung des Vergleichsverfahrens neben dem Konkursverfahren verdeutlicht jedoch im Unterschied zum fehlenden Verweis bei der Kapitalrichtlinie gerade, dass anders als aufgrund der EuGH-Rechtsprechung zur Kapitalrichtlinie teilweise vertreten wird, dass das Verfahren gerade nicht auf die Liquidation ausgerichtet sein muss, sondern auch die Sanierung des Rechtsträgers als alleinige Ausrichtung des Verfahrens zulässig ist, siehe so auch Bulgrin, S. 219.

B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie

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verfahren über das Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers Anwendung findet. Dies hätte zur Folge, dass die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren jedenfalls auf Seiten des Zielrechtsträgers ausscheiden müsste und somit zumindest die Möglichkeit der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers erheblich erschweren würde.15 a) Meinungsstand in der Literatur Nach bisher einhelliger Ansicht in der Literatur16 kann die Verschmelzungsrichtlinie auch im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers unberücksichtigt bleiben. Die Anhänger dieser Ansicht begründen die Anwendungsausnahme allein mit Art. 1 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie, auf den wiederum auch Art. 1 Abs. 4 der Spaltungsrichtlinie verweist. Dabei gehen sie jedoch nicht darauf ein, dass Art. 1 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie ausdrücklich nur eine Anwendungsausnahme für die sich im Konkurs-, Vergleichsoder ähnlichen Verfahren befindlichen „übertragenden oder untergehenden Gesellschaften“ vorsieht. Bei der „untergehenden Gesellschaft“ handelt es sich indes nicht um den übernehmenden Rechtsträger, sondern wie aus Art. 23 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie eindeutig entnommen werden kann vielmehr um den übertragenden Rechtsträger bei einer Verschmelzung zur Neugründung. Aus der Vorschrift ergibt sich daher gerade keine ausdrückliche Anwendungsausnahme für den sich im Insolvenzverfahren befindlichen übernehmenden Rechtsträger. b) Auslegung der Richtlinien Für die Frage, ob die Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers zwingend Anwendung finden müssen und eine Ersetzung des Zustimmungsbeschluss durch eine Insolvenzplanregelung somit ausscheidet, bedarf es daher nachfolgend einer näheren Auslegung der Richtlinien. aa) Systematik Im Rahmen der systematischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass für den sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übernehmenden Rechtsträger weder die Anwendbarkeit der Richtlinien ausdrücklich vorgesehen noch ausgeschlossen wurde. Allerdings hat der Gemeinschaftsgesetzgeber geregelt, dass die Richtlinien keine Anwendung finden müssen, wenn sich der übertragende Rechtsträger 15

Vgl. dazu näher unter 1. Madaus, NZI 2015, 565, 567; ders., ZIP 2012, 2133, 2135; Wachter, NZG 2015, 858, 861; Kalss/Klampfl, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht E III, Rz. 149; Bulgrin, S. 219; Gontschar, S. 134. 16

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

im Insolvenzplanverfahren befindet. Diese ausdrückliche Ausnahmeregelung legt den Umkehrschluss nahe, dass die Richtlinien im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers gerade zwingend anzuwenden sind. Wäre eine Anwendbarkeit der Richtlinien im Insolvenz(plan)verfahren der Gesellschaft von vornherein allgemein ausgeschlossen, hätte es schließlich keiner solchen ausdrücklichen Ausnahme bedurft. bb) Historie Dies wirft jedoch im Rahmen der historischen Auslegung die Frage auf, warum der Richtliniengeber nur den sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übertragenden, nicht aber auch den übernehmenden Rechtsträger durch die Möglichkeit der Anwendungsausnahme privilegieren wollte. Den Erwägungsgründen und auch den sonstigen Richtliniengesetzgebungsmaterialien lassen sich soweit ersichtlich keine ausdrücklichen Motive für die einseitige Bevorzugung des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übertragenden Rechtsträgers entnehmen. cc) Telos Denkbar erscheint, dass der Sinn und Zweck der einseitigen Privilegierung des übertragenden Rechtsträgers allein darin liegt, die Sanierungsfusionen erleichtern zu wollen und daher auf die klassische Richtung einer Sanierungsfusion abgestellt wurde, die in der Regel durch die Verschmelzung eines kranken auf einen gesunden Rechtsträger erfolgt. So begründet auch der deutsche Gesetzgeber17 die Einführung des sich auf den Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie stützenden § 3 Abs. 3 UmwG, wonach ausnahmsweise der aufgelöste Rechtsträger als übertragender Rechtsträger an einer Umwandlung beteiligt sein kann. Auch in diesem Zusammenhang fehlt eine vergleichbare privilegierende Regelung für den aufgelösten übernehmenden Rechtsträger. Sofern dies der Sinn und Zweck der einseitigen Möglichkeit der Anwendungsausnahme wäre, müsste berücksichtigt werden, dass durchaus Sanierungsfusionen denkbar sind, in denen die Verschmelzung auf einen sanierungsbedürftigen Rechtsträger vorzuziehen ist. So kann eine solche Richtung der Umwandlung etwa zur Nutzung steuerlicher Vorteile, wie den Verlustvorträgen des sanierungs-

17 Vgl. RegE UmwG, BT-Drs. 12-6699, S. 82; zwar heißt es in der Gesetzesbegründung, der Gesetzgeber wolle mit der Neuregelung „vor allem“ (also nicht nur, so Wachter, NZG 2015, 858, 861) Sanierungsfusionen erleichtern. Ein anderer Sinn und Zweck dieser Privilegierung ist jedoch auch hier weder den Gesetzesmaterialien noch anderweitig zu entnehmen, vgl. auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 31; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 11, 36; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 3 Rz. 21.

B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie

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bedürftigen Rechtsträgers,18 oder zur Vermeidung von Grunderwerbsteuern19 günstig sein. In diesem Fall würde auch die mangelnde Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten übernehmenden Rechtsträgers eine Sanierungsfusion grundsätzlich nicht behindern. Der übernehmende Rechtsträger müsste schließlich bei einer Sanierungsfusion sowieso zwingend fortgesetzt werden, wäre mit der Fortsetzung aber kein aufgelöster Rechtsträger mehr. Von daher ist eine diesbezügliche Gestattung zur Förderung der Sanierungsfusionen gewissermaßen obsolet. Müssten die Richtlinien auf den sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übernehmenden Rechtsträger zwingend Anwendung finden, wäre eine Einbindung der Sanierungsfusion im Insolvenzplanverfahren entgegen der klassischen Richtung jedoch de facto ausgeschlossen. Die Zustimmungsbeschlüsse könnten nicht durch Planregelungen gegen den Willen der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers ersetzt werden, die Obstruktionsmöglichkeit der Anteilsinhaber würde wieder aufleben. Sofern man die einseitige Privilegierung des übertragenden Rechtsträgers daher allein auf das Ziel der Begünstigung von Sanierungsfusionen zurückführen kann, spricht vieles dafür, dass die Richtlinien auch dann keine Anwendung finden müssen, wenn die jeweilige Verschmelzung bzw. Spaltung im Insolvenzplanverfahren der Sanierung dient. Allerdings kann allein aus einer bloßen Vermutung, dass die einseitige Privilegierung des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übertragenden Rechtsträgers ausschließlich der Begünstigung von Sanierungsfusionen dienen soll, gegen das eindeutige Ergebnis der systematischen Auslegung nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Möglichkeit der Anwendungsausnahme auch auf Sanierungsfusionen des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen übernehmenden Rechtsträgers erstreckt werden muss. Dies gilt inbesondere vor dem Hintergrund, dass die Richtlinien gerade dazu dienen, die Schutzbestimmungen der einzelnen Mitgliedstaaten untereinander zu koordinieren, um die Bestimmungen gleichwertig zu gestalten20 und daher ein

18 Vgl. dazu Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 78 Fn. 72; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 5; Madaus, HRI, § 33 Rz. 76; Verlustvorträge sind von der Gesamtrechtsnachfolge gemäß §§ 4 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 3 Halbsatz 2 UmwStG ausgeschlossen, Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 5; vgl. auch Madaus, HRI, § 33 Rz. 14, 62. 19 Für die grundsätzlich bestehende Grunderwerbssteuerpflicht bei Verschmelzungen und Spaltungen vgl. Kraft, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 9. Kap. § 55 Rz. 7; Sudhoff, Unternehmensnachfolge E. § 63 Rz. 9; Schmitt, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwStG, § 12 Rz. 29; Schlösser, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, 3. Teil § 11 VIII 2. Rz. 740. 20 So stützen sich die beiden Richtlinien jeweils auf Art. 50 Abs. 2 Buchstabe g, wonach die Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften i. S. d. Artikels 54 Absatz 2 im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, koordniert werden dürfen, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten.

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

besonderes Bedürfnis der einheitlichen, eindeutigen Auslegung der Richtlinien zur Ermöglichung einer solchen Angleichung besteht. c) Ergebnis Inbesondere aufgrund der ausdrücklichen Anwendungsausnahme der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie im Insolvenzplanverfahren des übertragenden Rechtsträger ist daher davon auszugehen, dass sie im Insolvenzplanverfahren des übernehmenden Rechtsträgers in der Reichweite ihres sonstigen Anwendungsbereichs grundsätzlich Berücksichtigung finden müssen. Die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften, die die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung gegen den Willen der Anteilsinhaber ermöglichen, sind insoweit richtlinienkonform auszulegen, sodass eine Ersetzung gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren in diesen Fällen zwingend ausscheidet.21 2. Anwendbarkeit der Richtlinien aufgrund überschießender Umsetzung Steht damit fest, dass keine Anwendungsausnahme für die Richtlinien im Insolvenzplanverfahren über das Vermögen des übernehmenden Rechtsträgers besteht, leitet dies zu der Frage der allgemeinen Reichweite der Richtlinien über. So finden die Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie gem. Art. 1 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie (i.V. m. Art. 1 Abs. 1 der Spaltungsrichtlinie) im Hinblick auf deutsche Rechtsformen nur ausdrücklich auf die AG Anwendung. Ferner bezieht sich die Spaltungsrichtlinie (gem. Art. 2 Abs. 1 und 21, 25) lediglich auf die Ab- und Aufspaltung, nicht hingegen auf die Ausgliederung i. S. d. UmwG.22 Der Anwendungsbereich der nationalen Umsetzungsvorschriften der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie erstreckt sich jedoch grundsätzlich über den eigentlichen Anwendungsbereich hinaus auf andere Rechtsformen und teilweise sogar auf die Ausgliederung.23 So wird jedenfalls das Erfordernis eines

21

Vgl. zu der Folge der Anwendbarkeit der Richtlinien ausführlich unter 1. Vgl. auch Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 127 Rz. 4; Kalss/Klampfl, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, E. III. Rz. 171 f.; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 77 Rz. 22; ders., WM 2000, 2321, 2323; Perlitt, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 168 Rz. 14; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 123 Rz. 3. 23 Die nationalen Vorschriften, die der Umsetzung der Verschmelzungs- und Spaltungrichtlinie dienen (z. B. die §§ 5, 8, 9, 12 (i.V. m. § 125 Satz 1 UmwG), beziehen sich grundsätzlich nicht nur auf die von den Richtlinien allein erfasste Rechtsform der AktG, bzw. die Auf- und Abspaltung, sondern auch auf andere Rechtsformen und die Ausgliederung, vgl. dazu auch Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Einleitung I, Rz. 41; Schwarz, DStR 1994, 1694, 1697; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 77 Rz. 22; Perlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 168 Rz. 14. 22

B. Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie

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Zustimmungsbeschlusses durch die Anteilsinhaber einheitlich für alle Gesellschaftsformen und Verschmelzungs- und Spaltungsarten in § 13 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG geregelt. Es stellt sich daher die Frage, ob aufgrund dieser sog. „überschießenden Umsetzung“ 24 des deutschen Gesetzgebers die Richtlinien ausnahmsweise im Hinblick auf die Auslegung der Umsetzungsvorschriften auch auf andere Rechtsformen als die AG und die Ausgliederung Anwendung finden müssen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich eine solche Pflicht weder aus dem europäischen Recht selbst ergibt25 noch zwingend aus dem nationalen Recht folgt26. Vielmehr ist bei der Auslegung des nationalen Rechts im Einzelfall zu ermitteln, ob die Richtlinien auch im überschießenden Bereich nach einem entsprechenden Willen des Gesetzgebers27 bei der Auslegung ausnahmsweise Berücksichtigung finden müssen oder ob stattdessen eine differenzierte Auslegung angezeigt erscheint.28 Für den Willen des Gesetzgebers hinsichtlich einer einheitlichen Auslegung der überschießenden Vorschriften spricht allgemein, dass der Gesetzgeber, indem er sich für eine einheitliche Normierung entschieden hat, Sachverhalte außerhalb des eigentlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie genauso behandeln wollte wie solche innerhalb ihres Anwendungsbereichs.29 Vor dem Hintergrund wird von einer weitverbreiteten Auffassung angenommen, dass die auf den Richtlinien beruhenden Umwandlungsvorschriften grundsätzlich einheitlich richtlinienkonform – und nicht gespalten – ausgelegt werden müssen.30

24

Vgl. zu der Begrifflichkeit auch Kuhn, EuR 2015, 216 m.w. N. EuGH, Urt. v. 16.3.2006 – C-3/04, BeckRS 2006, 70462 – Poseidon Chartering; EuGH, Urt. v. 16.7.1998 – Rs C 264/96, NZG 1998, 650, 652 Rz. 34 – ICI; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 Rz. 131; Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Einl. I, Rz. 41; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einleitung C Rz. 70; Mittwoch, JuS 2017, 296, 298 f. 26 Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Einleitung I, Rz. 41; Mittwoch, JuS 2017, 296, 299; Kuhn, EuR 2015, 216, 224 f. Zwar kann aus einer überschießenden Umsetzung durchaus der Wille des Gesetzgebers zur Einheitlichkeit der Auslegung entnommen werden, denn diese dient gerade dazu, die Kohärenz und Systematik der eigenen Rechtsordnung bei der Richtlinienumsetzung aufrechtzuerhalten. Allerdings muss der Wille des nationalen Gesetzgebers zur Einheitlichkeit nicht auch stets dem Willen zur Verbindlichkeit der Richtlinienbestimmungen im überschießenden Bereich entsprechen. Eine generelle Pflicht zur richtlinienorientierten Auslegung im überschießenden Bereich ist auch daher abzulehnen, vgl. Mittwoch, JuS 2017, 296, 299. 27 BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220, Rz. 20. 28 BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220, Rz. 20, 26; Mittwoch, JuS 2017, 296, 298 f. 29 Vgl. Kuhn, EuR 2015, 216, 225; Mittwoch, JuS 2017, 296, 299. 30 Lutter/Bayer, in: Lutter, UmwG, Einleitung I, Rz. 41; Schwarz, DStR 1994, 1694, 1697; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 1 Rz. 25; Drinhausen, in: Semler/ Stengel, UmwG, Einleitung C Rz. 70; vgl. auch Perlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, 25

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

Klärungsbedürftig ist jedoch, ob auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren von einer solchen gewollten einheitlichen Auslegung ausgegangen werden kann. Für eine gewollte einheitliche Auslegung könnte zunächst sprechen, dass der Gesetzgeber mit dem insolvenzplanrechtlichen Verweis des § 225a Abs. 3 InsO auf die umwandlungsrechtlichen Umsetzungsvorschriften einheitlich rechtsformunabhängig verwiesen hat und die umwandlungsrechtlichen Umsetzungsvorschriften wiederum einheitlich rechtsformneutral das Zustimmungsbeschlusserfordernis in § 13 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG regeln. Daraus könnte entnommen werden, dass der Gesetzgeber auch insoweit eine einheitliche Behandlung der Sachverhalte bezwecken wollte. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des ESUG, soweit es jedenfalls aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich ist, bereits die bloße Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren31 und wohl erst recht nicht die damit verbundene etwaige Anwendbarkeit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie32 vor Augen hatte. Es ist somit zu hinterfragen, ob ein Einheitlichkeitswille auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wirklich besteht. Dagegen spricht, dass die Anwendbarkeit der Richtlinien in diesem überschießenden Bereich zur Einschränkung der insolvenzplanrechtlichen Vorschriften führen würde. Ausnahmsweise könnte aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung entgegen des generellen Willens des Gesetzgebers sowie den entsprechenden insolvenzplanrechtlichen Vorschriften ein Gesellschafterbeschluss nicht gegen den mehrheitlichen Willen der Anteilsinhaber ersetzt werden. Die eigentlich vom Gesetzgeber gewollte Regelungsreichweite des Insolvenzplanverfahrens würde mit einer weiter reichenden Anwendung der Richtlinien somit weiter verkürzt. Unter der Berücksichtigung, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit der Richtlinien nicht vor Augen hatte und sich in diesem Zusammenhang daher nicht bewusst für eine einheitliche Auslegung entschieden haben kann, ist davon auszugehen, dass die Richtlinien nur in ihrem zwingenden Anwendungsbereich Anwendung finden.33 Die Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie finden im Insolvenzplanverfahren daher im Einklang mit den europäischen Vorgaben in Bezug auf die nationalen Rechtsformen nur auf die AG Anwendung. Ferner ist die Spaltungsrichtlinie § 168 Rz. 14; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 47; wohl auch OLG Naumburg, Beschl. v. 12.2.1997 – 10 Wx 1/97, GmbHR 1997, 1152, 1155. 31 Dies gilt jedenfalls für den Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.3.2011, BRDrs. 127/11, die Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats v. 5.4.2011, BR-Drs. 127/1/11, die Stellungnahme des Bundesrats v. 15.4.2011, BR-Drs. 127/11, den Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.5.2011, BT-Drs. 17/5712, die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drs. 17/7511. 32 Vgl. dazu Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 20. 33 Vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11, NJW 2013, 220, Rz. 26.

C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen

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auch nur bei der Regelung einer Auf- und Abspaltung im Insolvenzplanverfahren zu berücksichtigen, nicht hingegen bei einer Ausgliederung. 3. Zusammenfassendes Ergebnis Aufgrund der ausdrücklich vorgesehenen Anwendungsausnahme in Art. 1 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie und Art. 1 Abs. 4 der Spaltungsrichtlinie, müssen die Richtlinien im Insolvenz(plan)verfahren des übertragenden Rechtsträgers nicht berücksichtigt werden. Zwingende Anwendung finden die Richtlinien ausschließlich bei einer Verschmelzung oder Auf- und Abspaltung im Insolvenzplanverfahren eines Zielrechtsträgers. Dies gilt auch nur, wenn es sich bei dem Zielrechtsträger um eine AG handelt. Im Verständnis der Richtlinien wird bei diesen Umwandlungsmaßnahmen zum Schutz der Aktionäre die Vorlage eines „echten Hauptversammlungsbeschlusses“ verlangt,34 der von den Aktionären nach den in den Richtlinienvorgaben festgelegten Mehrheitsverhältnissen gefasst werden muss. Die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften, die die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung gegen den Willen der Anteilsinhaber ermöglichen, müssen im Rahmen der Anwendbarkeit der Richtlinien insoweit richtlinienkonform ausgelegt werden, mit der Folge, dass eine Ersetzung des Beschlusses durch eine Insolvenzplanregelung zwingend ausscheidet. Da dadurch das Obstruktionsverhalten der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren wieder aufleben wird, führt dies de facto dazu, dass die Einbindung einer Umwandlung insoweit ausscheidet bzw. jedenfalls nur noch eingeschränkt möglich sein wird.

C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren Ist die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren grundsätzlich mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie vereinbar, leitet dies zu der Frage über, ob sie auch im Einklang mit dem Verfassungsrecht steht. So ermöglichen der Formwechsel oder die Spaltung im Insolvenzplanverfahren die wesentliche Umstrukturierung des Schuldners und der Anteilsrechte gegen den Willen der Anteilsinhaber. Bei einer Verschmelzung im Insolvenzplanverfahren kann den Anteilsinhabern durch die Ersetzung des Verschmelzungsbeschlusses und die Aufnahme von Verzichtserklärungen auf Anteilsgewährung35 im Insolvenzplan sogar der vollständige Verlust ihrer Anteilsrechte drohen. Die planverfahrensrechtlichen Befugnisse der Anteilsinhaber laufen in diesen Fällen weitestgehend 34 35

Es sei denn, es liegt eine Ausnahme gem. Art. 20 der Spaltungsrichtlinie vor. Dazu ausführlich § 8 A. II. 1. c).

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

leer, wenn der Zustimmungsbeschluss und die Erklärungen durch Planregelungen ersetzt werden und die Anteilsinhaber durch den Plan mindestens den Betrag erhalten, der ihnen bei der Regelabwicklung gem. § 199 InsO gebührt.36 Klärungsbedürftig ist daher, ob die (Möglichkeit der) Einbeziehung von Umwandlungen als Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans die Anteilsinhaber nicht abstrakt oder zumindest im Einzelfall in ihren Grundrechten aus Art. 14 und 9 Abs. 1 GG verletzen kann.

I. Meinungsstand in Bezug auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit Mit der spezifischen verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren hat sich soweit ersichtlich bisher weder die Literatur noch die Rechtsprechung explizit näher auseinandergesetzt. Allerdings ist die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Zwangseingriffen in die Anteilsrechte im Insolvenzplanverfahren allgemein Gegenstand kontroverser Diskussion. So wird teilweise37 schon allein die generelle Möglichkeit, im Rahmen des Insolvenzplans Gesellschafterbeschlüsse zu ersetzen, als verfassungswidrig gewertet. Nach anderer Auffassung38 ist jedenfalls die vollständige Hinausdrängung des Anteilsinhabers auch unter der Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger mit der Verfassung unvereinbar. Die ganz herrschende Auffassung39 geht indes davon aus, dass die über die §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO ermöglichten Regelungen von gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Insolvenzplan allgemein, insbesondere etwa auch die damit verbundene vollständige Hinausdrängung der Anteilsinhaber, im Einklang mit Art. 14 und 9 Abs. 1 GG stehe. Vereinzelt wird in diesem Zusammenhang vertreten, dass es jedoch trotz der generellen Verfassungsmäßigkeit durchaus im Einzelfall auf eine verfassungskonforme Einzelfallregelung ankommen könne.40 36 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 6. Dabei ist zu berücksichtigen, dass regelmäßig den Anteilsinhabern kein nach § 199 InsO verteilungsfähiger Überschuss verbleibt, sodass nicht einmal ein Betrag zu leisten wäre, Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 6. 37 Stöber, ZInsO 2012, 1811, 1819; ders., ZInsO 2013, 2457, 2460; Madaus, ZGR 2011, 749, 750. 38 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126. 39 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 99; Haas, in: HK-InsO, § 225a Rz. 12; Gehrlein, NZI 2012, 257, 261; Landfermann, WM 2012, 821, 829; Kresser, ZInsO 2010, 1409, 1418; Bay/Seeburg/Böhmer, ZInsO 2011, 1927, 1936 ff.; Verse, ZGR 2010, 299, 309 f.; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 5 ff.; Müller, KTS 2012, 419; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 7 ff.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 33 ff.; Pühl, Rz. 356. 40 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 47 ff.; siehe auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 7.

C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen

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II. Stellungnahme zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit Auch aufgrund dieser divergierenden Ansichten erscheint es geboten, nachfolgend zu untersuchen, ob die (ermöglichte) Einbeziehung von Umwandlungen als Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans die Anteilsinhaber abstrakt oder zumindest im Einzefall in ihren Grundrechten aus Art. 14 und 9 Abs. 1 GG verletzen kann. 1. Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG a) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG Vom Schutz der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG wird sowohl das mitgliedschaftsrechtliche (Leitungsbefugnisse) als auch das vermögensrechtliche Element (vermögensrechtliche Ansprüche auf Gewinnbeteiligung oder die Abwicklungsquote) des Anteilseigentums umfasst.41 Im Insolvenzplanverfahren wird das Willensbildungsorgan der Gesellschaft gem. §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO durch die Beteiligtenversammlung entmündigt.42 Die Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ermöglicht es, die Gesellschaft mithilfe des Obstruktionsverbots (§ 245 InsO) ohne die Zustimmung der Anteilsinhaber vollständig umzustrukturieren, indem der für die wirksame Umwandlung erforderliche Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber durch eine Planregelung ersetzt wird. Damit wird in das kooperationsrechtliche Element des geschützten Anteilseigentums eingegriffen. Darüber hinaus kann auch das vermögensrechtliche Element der Anteilsrechte beeinträchtigt werden, indem §§ 217 Abs. 2, 225a, 245 InsO die Voraussetzungen dafür schaffen, dass die Anteilsrechte den Anteilsinhabern im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens bei einer Verschmelzung und einem vollständigen Verzicht der Anteilsinhaber auf ihre Anteilsrechte gänzlich entzogen werden können. Die (ermöglichte) Umwandlung im Insolvenzplanverfahren durch die §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO stellt somit eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des durch Art. 14 GG geschützten Eigentums der Anteilsinhaber des Schuldners dar.43 41 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/7850, NJW 1979, 699; BVerfG, Beschl. v. 20.09.1999 – 1 BvR 636/95, NJW 2000, 349; BVerfG, Beschl. v. 23.08. 2000 – 1 BvR 68/95 u. 1 BvR 147/97; NJW 2001, 279; BVerfG, Beschl. v. 30.05.2007 – 1 BvR 1267/06 u. a., NJW 2007, 3266; BVerfG, Beschl. v. 26.04.2001 – 1 BvR 2658/10 – NJW 2011, 2497; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 7; Müller, KTS 2012, 419, 425; vom Schutzbereich wird dabei ausdrücklich auch die Ausübung von Leitungsbefugnissen über die Gesellschafterversammlung als zentrales Organ umfasst, BVerfG, Beschl. v. 27.4.1999 – 1 BvR 1613/94, ZIP 1999, 1436. 42 Müller, KTS 2012, 419, 424. 43 Der durch die §§ 217 ff. InsO ermöglichte Eingriff in das Anteilseigentum stellt bereits mangels konkret-individueller Regelung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung und keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG dar; vgl. auch Schmidt-

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

b) Rechtfertigung Der Gesetzgeber ist bei der Bestimmung von Inhalts- und Schrankenbestimmung des Art. 14 GG an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden.44 aa) Legitimer Zweck, Geeignetheit und Erforderlichkeit Vorliegend dient die durch die §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO geschaffene Möglichkeit der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren als Inhalts- und Schrankenbestimmung der bestmöglichen durch Art. 14 GG geschützten Haftungsverwirklichung der Gläubiger und somit einem legitimen Zweck.45 Umwandlungen weisen, wie bereits oben ausgeführt, im Vergleich zu anderen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren zahlreiche Vorteile auf. Sie können daher im Einzelfall die optimale Verwertungsoption darstellen.46 Folglich ist die Einbindung von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren zur Zweckerreichung grundsätzlich auch geeignet und erforderlich. Bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit im konkreten Einzelfall kann die Frage der Erforderlichkeit möglicherweise schwerer zu bewerten sein. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Vergleichsrechnung gewissermaßen bereits eine allgemeine Prüfung darüber stattfindet, ob es sich bei der im Preuß, NJW 2016, 1269, 1271; so im Ergebnis auch Eidenmüller, in: MünchKommInsO, § 225a Rz. 45; Decher/Voland, ZIP 2012, 103, 109; Spetzler, S. 48 f.; Pühl, Rz. 283. Es stellt sich die Frage, ob das Anteilseigentum zumindest für nach März 2012 (Inkrafttreten der ESUG-Regelungen) entstandene Anteilsrechte bereits so ausgestattet ist, dass es den Anteilsinhabern im Fall der Insolvenz im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens entzogen werden kann, mit der Folge, dass eine Vereinbarkeit nicht mehr in demselben Umfang zu prüfen wäre, Pühl, Fn 282; vgl. dazu auch Leuschner, NJW 2007, 3248, 3250. Eine Differenzierung erübrigt sich aber, sofern auch schon der Eingriff in die bereits vor März 2012 entstandenen Anteilsrechte verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. 44 Axer, in: BeckOK-GG, Art. 14 Rz. 88; vgl. auch Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rz. 310. 45 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 37; Kresser, ZinsO 2010, 1409, 1416; Spetzler, S. 50; Madaus, ZGR 2011, 749, 751; vgl. auch Landfermann, WM 2012, 821, 829. Zwar wird teilweise auch vertreten, legitimer Zweck sei insbesondere im Zusammenhang mit § 225a Abs. 3 InsO und der damit verbundenen Möglichkeit des DES die Steigerung der Sanierungsmöglichkeiten von Unternehmen, vgl. Pühl Rz. 285; so geht auch aus der Gesetzesbegründung zum ESUG ausdrücklich hervor, dass die Reform der Förderung der Sanierung von Unternehmen dienen soll, vgl. Regbegr. ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 17. Die Sanierung von Unternehmen im Insolvenzverfahren bildet dabei jedoch keinen Selbstzweck. Primäres Ziel ist weiterhin die bestmögliche Haftungsverwirklichung der Gläubiger. Die Sanierung eines Unternehmens ist in diesem Zusammenhang allerdings erstrebenswert, wenn die Fortführungswerte größer als die Zerschlagungswerte sind, vgl. dazu auch Regbegr. ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 17; Madaus, ZGR 2011, 749, 751. 46 Vgl. dazu ausführlich bereits § 3 A.

C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen

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Insolvenzplan vorgesehenen Maßnahme um das mildeste Mittel handelt. So kann das Gericht die fehlende Zustimmung der Anteilsinhaber nur dann ersetzen (§ 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO)47 oder die Rechtsbehelfe der Anteilsinhaber (§§ 251, 253 InsO)48 zurückweisen, wenn die Anteilsinhaber durch den Plan (voraussichtlich) nicht (wesentlich) schlechtergestellt werden als sie ohne Insolvenzplan im Regelverfahren stünden. In diesem Zusammenhang wird zumindest geprüft, ob das Regelverfahren ein milderes gleich geeignetes Mittel darstellen würde. Zudem ist davon auszugehen, dass in Bezug auf die Erforderlichkeit auch eine gewisse Einschätzungsprärogative besteht.49 Vor diesem Hintergrund ist die Erforderlichkeit grundsätzlich auch im Einzelfall zu bejahen. bb) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne Im Rahmen der Angemessenheit der Inhalts- und Schrankenbestimmung hat der Gesetzgeber die schutzwürdigen Interessen in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen.50 Bei den vorliegenden widerstreitenden Interessen handelt es sich um die Eigentumsgarantie der Anteilsinhaber auf der einen und die durch die Eigentumsgarantie ebenfalls geschützte Ermöglichung der bestmöglichen Haftungsverwirklichung der Gläubiger51 auf der anderen Seite. Es stehen sich dabei zwei grundsätzlich durch Art. 14 GG verfassungsrechtlich gleichwertige geschütze Rechtspositionen gegenüber. Bezüglich des Eingriffs in die vermögensrechtliche Komponente ist zu berücksichtigen, dass die Anteilsinhaber im Regelinsolvenzverfahren erst nach allen anderen Gläubigern aus der Masse bedient werden (vgl. § 199 Satz 2 InsO). Die Anteilsrechte vermitteln daher mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens regel47 Siehe auch Haas, in: HK-InsO § 245 Rz. 7 f.; Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 5 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 5 f.; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 3. 48 Vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f.; § 21 Rz. 31 f. 49 BVerfG, Beschl. v. 26. 2. 2008 – 2 BvR 392/07, NJW 2008, 1137, 1138; BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92, NJW 1994, 1577; Schmidt-Preuß, NJW 2016, 1269, 1271. 50 Siehe BVerfG, Beschl. v. 15.01.1969 – 1 BvL 3/66, BVerfGE 25, 112; BVerfG, Beschl. v. 23.04.1974 – 1 BvR 6/74, BVerfGE 37, 132 Rz. 23; BVerfG, Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532/77, BVerfGE 50, 290 Rz. 126; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rz. 310. 51 Vgl. dazu Pühl, Rz. 338; Spetzler, S. 54; Verse, ZGR 2010, 299, 312; Decher/Voland, ZIP 2012, 103, 111; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 10; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 23.05.2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1. Die Gläubiger werden im Rahmen eines Insolvenzverfahrens grundsätzlich nicht voll befriedigt, vielmehr wird der Insolvenzplan regelmäßig zahlreiche Forderungserlasse vorsehen. Vor diesem Hintergrund liegt in der Regel ein Eingriff vor, sodass diese betroffenenen Verfassungsgüter gegeneinander abzuwägen und in einen gerechten Ausgleich zu bringen sind, Pühl, Rz. 338.

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

mäßig keinen (signifikanten) Vermögenswert mehr.52 Die Verfassungsmäßigkeit des § 199 Satz 2 InsO ist unbestritten.53 Sofern die Anteilsrechte ausnahmsweise noch werthaltig sein sollten, ist den Anteilsinhabern im Insolvenzplan ferner ein Entschädigungsanspruch zu gewährleisten, wenn in den Vermögenswert der Anteile eingegriffen wird, ihre Anteile etwa im Rahmen des Verfahrens vollständig entzogen werden sollten.54 Vor diesem Hintergrund wird die Intensität des Eingriffs in die vermögensrechtliche Komponente des Eigentumsgrundrechts der Anteilsinhaber wenn überhaupt als vernachlässigbar zu bewerten sein. Bezüglich des kooperationsrechtlichen Elements des Eigentums ist zu berücksichtigen, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gesellschaft automatisch aufgelöst (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB) und den Anteilsinhabern die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen entzogen (§§ 80, 148 InsO) wird.55 Das Regelverfahren führt auch grundsätzlich zur Abwicklung des Rechtsträgers und zur Löschung im Register.56 Die Anteilsinhaber würden ohne Insolvenzplan folglich regelmäßig sowieso ihre Anteilsrechte verlieren. Diese Maßnahmen sind ebenfalls über jeden verfassungsrechtlichen Zweifel erhaben.57 Vor diesem Hintergrund stehen den Anteilsinhabern im Insolvenzplanverfahren nur noch „wirkungsentkleidete Mitglieds- und Teilhaberechte“ zu.58 Wenn im eröffneten Insolvenzverfahren bereits der vollständige Untergang der Anteile verfassungs52 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 7; vgl. auch BT-Drs. 17/5712; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124; vgl. auch Ch. Brünkmans/Harmann, in: Brünkmans/Thole, § 34 Rz. 16. 53 Pühl, Rz. 293; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 39. Auch Madaus bestreitet dies nicht, geht aber davon aus, dass § 199 InsO nur im Regelverfahren gelten kann, vgl. in ZGR 2011, 749, 755 f. Es ist nicht ersichtlich, warum im Insolvenzplanverfahren strengere Anforderungen Anwendung finden sollten als im Regelverfahren, da die Fortführung nur aufgrund der Mitwirkung der Gläubiger möglich ist. So auch Verse, ZGR 2010, 299, 310; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 123. 54 So wird eine fehlende Zustimmung der Anteilsinhaber zum Insolvenzplan nur dann ersetzt, wenn die Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO eingehalten wurden, vgl. dazu Haas, in: HK-InsO § 245 Rz. 7 f.; Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 5 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 5 f.; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 3; ferner kann das Gericht auch die Rechtsbehelfe der Anteilsinhaber (§§ 251, 253 InsO), inbesondere den Minderheitenschutzantrag, nur dann zurückweisen, wenn die Anteilsinhaber durch den Plan (voraussichtlich) nicht (wesentlich) schlechtergestellt werden, als sie ohne Insolvenzplan im Regelverfahren stünden, vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f.; § 21 Rz. 31 f. 55 Spliedt, GmbHR 2012, 462, 465. 56 Vgl. dazu Regbegr. ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 18; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 38. 57 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 123. 58 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 8; vgl. auch K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609 und Landfermann, WM 2012, 821, 829, die von „situativ reduzierten“ Mitgliedschaftsrechten sprechen.

C. Verfassungsmäßigkeit der Einbindung von Umwandlungen

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mäßig gerechtfertigt wäre, muss dies auch erst recht für weniger einschneidende Maßnahmen in die kooperationsrechtlichen Elemente des Anteilseigentums gelten. Die weitere Beschränkung der vermögensrechtlichen und kooperationsrechtlichen Elemente des Eigentumsgrundrechts durch die (Ermöglichung der) Umwandlung im Insolvenzplanverfahren gem. §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich vernachlässigbar und jedenfalls im Hinblick auf den Schutz des Befriedigungsinteresses der Gläubiger auch verhältnismäßig. Es kann jedoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass die im Insolvenzplanverfahren eingebundene Umwandlung inbesondere bei der Regelung eines umfassenden Anteilsverzichts der Anteilsinhaber des Schuldners im jeweiligen Einzelfall unverhältnismäßig sein kann. In diesem Ausnahmefall müsste das Insolvenzgericht die Bestätigung des Insolvenzplans aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO versagen. 2. Verletzung des Art. 9 Abs. 1 GG Klärungsbedürftig bleibt, ob die (Möglichkeit der) Einbindung einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren gem. §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO die Vereinigungsfreiheit der Anteilsinhaber aus Art. 9 Abs. 1 GG verletzen kann. a) Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG Vom Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG wird sowohl für die Vereinigungen selbst als auch für ihre Mitglieder das Recht auf Selbstbestimmung über die eigene Organisation und autonome Willensbildung erfasst.59 Die Einbindung einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren ermöglicht es, die Gesellschaft ohne die Zustimmung der Anteilsinhaber vollständig umzustrukturieren. Damit wird in die durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützte Vereinigungsfreiheit der Anteilsinhaber eingegriffen.60 59 BVerfG, Urt. v. 1.3.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 706; BVerfG, Beschl. v. 15.06.1989 – 2 BvL 4/87, MDR 1990, 217, 218; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 75. EL September 2015, Art. 9 Rz. 86 f.; Müller, KTS 2012, 419, 426. Vom Schutzbereich werden auch Kapitalgesellschaften und ihre Anteilsinhaber erfasst, allerdings kann für sie der grundrechtliche Schutz wegen des geringeren Persönlichkeitsbezuges in verfassungsrechtlichen Abwägungen schwächer ausfallen. BVerfG, Urt. v. 01.03.1979 – 1 BvR 532, 53 3/77, 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 706; Cornils, in: BeckOk-GG, Art. 9 Rz. 6; Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 9 Rz. 70. 60 Vgl. dazu auch für allgemeine Zwangseingriffe in die Anteilsrechte, Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 43; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 9; Pühl, Rz. 335; Müller, KTS 2012, 419, 426.

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§ 4 Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren

b) Rechtfertigung Dieser Eingriff in Art. 9 Abs. 1 GG kann durch kollidierendes Verfassungsrecht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.61 Als verfassungsimmanente Schranke kommt vorliegend das durch Art. 14 GG geschützte Befriedigungsinteresse der Gläubiger zum Tragen.62 Die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist, wie bereits oben geprüft, geeignet und prinzipiell erforderlich, um das Befriedigungsinteresse der Gläubiger zu fördern. Es ist auch davon auszugehen, dass sie grundsätzlich verhältnismäßig im engeren Sinne ist. So ist zum einen zu berücksichtigen, dass die jeweiligen Anteilsinhaber sowieso dem Insolvenzplan und damit der Umwandlung mit Abgabe einer echten Willenserklärung zustimmen müssen, wenn die Gesellschaftsform nach Planbestätigung vorsieht, dass sie nach Fortführung des Insolvenzplanverfahrens persönlich haften würden (vgl. § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO). Zum anderen ist davon auszugehen, dass den Anteilsinhabern des Schuldners auch bei wesentlichen Strukturmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren, die mit einer nachhaltigen Veränderung oder Beeinträchtigung der Rechte der Anteilsinhaber verbunden sind, ein Austrittsrecht zuzugestehen ist, wenn die Fortführung der Mitgliedschaft ihnen unzumutbar ist.63 Vor dem Hintergrund, dass den Anteilsinhabern im Insolvenzplanverfahren darüber hinaus nur noch „wirkungsentkleidete Mitgliedsund Teilhaberechte“ zustehen64, die Anteilsinhaber ohne Insolvenzplan regelmäßig sowieso im Rahmen der Löschung des Rechtsträgers ihre Anteilsrechte verlieren würden, ist auch ein möglicher Eingriff in die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG durch die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren grundsätzlich verhältnismäßig im engeren Sinne und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Sofern aufgrund des besonderen Einzelfalls die im Insolvenzplanverfahren eingebundene Umwandlung ausnahmsweise unverhältnismäßig sein sollte, hat das Insolvenzgericht die Bestätigung des Insolvenzplans aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO zu versagen. Wie bereits im Rahmen von Art. 14 GG dargestellt, müsste in diesem 61 Cornils, in: BeckOK-GG, Epping/Hillgruber, Art. 9 Rz. 31, 33; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rz. 150; Pühl, Rz. 337; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 10. 62 Pühl, Rz. 338; Spetzler, S. 54; Verse, ZGR 2010, 299, 312; Decher/Voland, ZIP 2012, 103, 111; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 10; siehe auch BVerfG, Beschl. v. 23.05. 2006 – 1 BvR 2530/04, BVerfGE 116, 1. 63 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 289; Schäfer, ZIP 2013, 2237, 2242; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 116; K. Schmidt, ZIP 2012, 2085 Fn. 9; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 43; Bulgrin, S. 90; siehe auch § 8 B. I. 64 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 8; vgl. auch K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609 und Landfermann, WM 2012, 821, 829, die von „situativ reduzierten“ Mitgliedschaftsrechten sprechen.

D. Zusammenfassendes Ergebnis

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Ausnahmefall die Einbindung einer solchen konkreten Umwandlungsmaßnahme aufgrund verfassungskonformer Auslegung ausscheiden.

III. Fazit Die Verfassungswidrigkeit der Ermöglichung einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren durch §§ 217 Abs. 2, 225a, 245, 254, 254a InsO kann aufgrund der bereits geschwächten Stellung der Anteilsinhaber und vor dem Hintergrund des ausreichenden Entschädigungsmechanismus abgelehnt werden. Nicht vollständig ausgeschlossen werden kann jedoch, dass in einem besonderen konkreten Ausnahmefall die Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren nicht dennoch einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 9, 14 GG darstellen kann. In diesem Fall hat das Insolvenzgericht die insolvenzrechtlichen Vorschriften derart verfassungskonform auszulegen, dass es die Bestätigung eines solchen Insolvenzplans versagen muss.

D. Zusammenfassendes Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Umwandlung im Insolvenzplanverfahren allgemein zulässig ist. Sie stellt einen zulässigen Regelungsgegenstand des Insolvenzplanverfahrens dar und steht grundsätzlich auch im Einklang mit dem höherrangigen Recht. Lediglich in Bezug auf die Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie ist zu berücksichtigen, dass die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses der Anteilsinhaber einer AG bei der Beteiligung an einer Verschmelzung oder Auf- und Abspaltung als Zielrechtsträger im Insolvenzplan aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung ausscheiden muss.

§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von sich im Insolvenzverfahren befindenden Rechtsträgern Aus der vorhergehenden Darstellung der allgemeinen Zulässigkeit von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren kann nicht gefolgert werden, dass auch jeder sich im Insolvenzverfahren befindende Rechtsträger zwangsläufig umwandlungsfähig ist. Im Anschluss soll daher näher untersucht werden, inwieweit sich im Insolvenzplanverfahren befindende Rechtsträger umwandlungsfähig sind.

A. Reichweite des Verweises der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit“ i. S. d. § 225a Abs. 3 InsO Als Vorfrage für die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern im Insolvenzplanverfahren ist zunächst klärungsbedürftig, welche allgemeine Reichweite der Verweis des § 225a Abs. 3 InsO hat. So stellt der Verweis des § 225a Abs. 3 InsO auf die „gesellschaftsrechtlich zulässigen Maßnahmen“ nicht nur klar, welche Gestaltungsoptionen im Insolvenzplan grundsätzlich möglich sind, sondern regelt gleichzeitig auch die Voraussetzungen der gesellschaftsrechtlichen Planmaßnahmen. Die Umwandlungsfähigkeit des jeweiligen Rechtsträgers richtet sich daher gem. § 225a Abs. 3 InsO auch im Insolvenzplanverfahren im Ausgangspunkt nach den allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften. Für die Bestimmung der Umwandlungsfähigkeit sich im Insolvenzplanverfahren befindender Rechtsträger und die weitere Untersuchung der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahrens ist somit von grundlegender Bedeutung, wie umfassend der Verweis auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit aus § 225a Abs. 3 InsO zu verstehen ist. Bevor die Umwandlungsfähigkeit der Rechtsträger im Insolvenzplanverfahren näher dargestellt wird, soll vor diesem Hintergrund zunächst auf die allgemeine Reichweite des Verweises aus § 225a Abs. 3 InsO eingegangen werden.

I. Meinungsstand zur Auslegung der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit“ Die Reichweite des Verweises aus § 225a Abs. 3 InsO ist bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt und in der Literatur äußerst umstritten.

A. Reichweite des Verweises der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit‘‘

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Vereinzelt wird in der Literatur1 und Rechtsprechung2 § 225a Abs. 3 InsO als eine Gesamtverweisung an das Gesellschaftsrecht ausgelegt. Demnach können nur solche Planregelungen gem. § 225a Abs. 3 InsO „gesellschaftsrechtlich zulässig“ sein, die auch außerhalb einer Insolvenz sämtlichen materiellen Anforderungen des Gesellschaftsrechts genügen würden. Im Unterschied dazu verlangt die herrschende Auffassung im Insolvenzplanverfahren über den Verweis des § 225a Abs. 3 InsO lediglich die Einhaltung der Vorschriften des „zwingenden“ 3 bzw. „technischen“ 4 Gesellschaftsrechts.5 Unklar bleibt jedoch, wie genau die Begrifflichkeiten des „zwingenden“ und „technischen“ Gesellschaftsrechts zu verstehen sind.6 Ein Teil der Literatur konkretisiert diese Ansicht insoweit, dass jedenfalls die verfahrens- und materiellrechtlichen Spezialvorschriften der InsO gegenüber den einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen vorrangig sind, mit der Folge, dass neben den Beschlussvorschriften auch der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz durch den insolvenzplanverfahrensspezifischen Gleichbehandlungsgrundsatz innerhalb der Gruppen7 und der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz der Anteilsinhaber durch den insolvenzverfahrensspezifischen Minderheitenschutz8 verdrängt werden.9 Eine neuere Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass von dem Verweis des § 225a Abs. 3 InsO ergänzend zu der Verdrängung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen durch die verfahrens- und materiell-rechtlichen Spezialvorschriften der InsO ferner sämtliche gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausgenommen sind, die ausschließlich den Schutz der ursprünglichen Anteilsinhaber10 bezwecken.11 Vereinzelt wird darüber hinaus sogar noch zusätzlich 1 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 125; Müller, KTS 2012, 419, 442; Schäfer, ZIP 2013, 2237, 2242; ders., ZIP 2014, 2417, 2418 f.; so wohl auch Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 41. 2 Vgl. AG Charlottenburg, Beschl. v. 09.2.2015 – HRB 153203, NZI 2015, 415. 3 Spliedt, GmbHR 2012, 462, 466; ders., in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 35; Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18; ders., in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 76; Haas, in: NZG 2012, 961, 965; Horstkotte, ZInsO 2012, 557, 567; ders., ZInsO 2014, 1821, 1823. 4 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 233; Haas, NZG 2012, 961, 965. 5 In diese Richtung auch Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1587 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 61; Bulgrin, S. 69. 6 Klausmann, NZG 2015, 1300, 1301. 7 § 226 InsO. 8 §§ 245, 251, 253 InsO. 9 Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18. 10 Ursprüngliche Anteilsinhaber sind solche, die bereits vor Rechtskraft des Insolvenzplans am Schuldner beteiligt waren oder ihren Anteil nachträglich derivativ von einem solchen Anteilsinhaber erworben haben. 11 Jedenfalls im Fall des Insolvenzantrags wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1587 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 61; Bulgrin, S. 69.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

vertreten, dass auch alle gläubigerschützenden Vorschriften von dem Verweis auszunehmen seien.12

II. Bewertung 1. Auslegung des Wortlauts, der Systematik und Historie des § 225a Abs. 3 InsO Gem. dem ausdrücklichen Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO kann im Insolvenzplan „jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist“. Aus dem Wortlaut ist jedoch nicht zu entnehmen, welche Anforderungen genau an die Zulässigkeit zu stellen sind: Ob es lediglich auf eine abstrakt allgemeine Zulässigkeit ankommt, oder ob auch die konkrete Maßnahme im jeweiligen Einzelfall nach allen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zulässig sein muss. Die historische und systematische Auslegung des § 225a Abs. 3 InsO lässt diesbezüglich ebenfalls keinen näheren Rückschluss zu. 2. Lex-speciales-Grundsatz Unabhängig davon, wie weit man die Reichweite des Verweises des § 225a Abs. 3 InsO auf das Gesellschaftsrecht auslegt, müssen jedenfalls aufgrund des Lex-speciales-Grundsatzes die gesellschaftsrechtlichen Beschlussvorschriften der Anteilsinhaber durch die insolvenzrechtlichen Vorschriften bezüglich der Einberufung und Abstimmung der Beteiligtenversammlung (§§ 235, 241, 237–238a, 242–244, 246f, 254a Abs. 2 InsO), der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz durch den insolvenzplanverfahrensspezifischen Gleichbehandlungsgrundsatz innerhalb der Gruppen (§ 226 InsO) und der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz der ursprünglichen Anteilsinhaber durch den insolvenzverfahrensspezifischen Minderheitenschutz (§§ 245 Abs. 3, 251, 253 InsO) verdrängt werden.13 3. Teleologische Auslegung a) Verdrängung von altgesellschafterschützenden Vorschriften Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob, wie teilweise vertreten wird, grundsätzlich auch die Vorschriften, die nur die ursprünglichen Anteilsinhaber schützen, vom Verweis des § 225a Abs. 3 InsO auszunehmen sind. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass gesellschaftsrechtliche Vorschriften, die dem Schutz der ursprünglichen Anteilsinhaber dienen, grundsätzlich gesellschaftsrechtlich dispositiv sind. Durch die gem. §§ 217 ff. InsO geschaffene 12

Bulgrin, S. 69. Bulgrin, S. 66 f.; Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18; Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1588; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 58. 13

A. Reichweite des Verweises der „gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit‘‘

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Möglichkeit, die Beschlüsse oder Verzichtserklärung gegen den Willen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren zu ersetzen, kann im Insolvenzplanverfahren daher grundsätzlich stets von diesen gesellschaftsrechtlichen dispositiven Vorschriften abgewichen werden. Sofern ausnahmsweise im Insolvenzplanverfahren nicht im Rahmen eines Beschlusses oder einer Verzichterklärung ausdrücklich abgewichen wurde, ist davon auszugehen, dass eine Abweichung bereits regelmäßig zumindest konkludent erfolgt sein wird. Insoweit werden die dispositiven Vorschriften, die nur die ursprünglichen Anteilsinhaber schützen, ebenfalls überlagert. Klärungsbedürftig ist, ob auch die nur die ursprünglichen Anteilsinhaber schützenden Vorschriften von dem Verweis auszunehmen sind, von denen ausnahmsweise nicht dispositiv abgewichen werden könnte. Dafür spricht zunächst, dass der Gesetzgeber mit der Art der Einbindung der Anteilsinhaber in das Insolvenzplanverfahren als „zwangsweise Planunterworfene“ 14 die Grundsatzentscheidung getroffen hat, dass in die Anteilsrechte ggf. gegen Kompensation vollumfassend eingegriffen werden kann.15 „Die Gesellschafter haben verspielt“.16 Die Anteilsinhaber des Schuldners werden im Insolvenzplanverfahren lediglich noch über §§ 251, 245, 253 InsO geschützt, indem sie die rechtskräftige Bestätigung eines Insolvenzplans verhindern können, der ihnen bei einem vollständigen Anteilsentzug keine Kompensationszahlung anbietet, die wertmäßig mindestens ihrem Anteil am Überschuss bei der Schlussverteilung eines fiktiven Regelverfahrens (§ 199 Satz 2 InsO) entspricht. Dem ursprünglichen Anteilsinhaber kann über den Insolvenzplan sogar jegliches Anteilsrecht entzogen werden. Es erscheint daher nicht ersichtlich, warum sie weniger starken Eingriffen nicht ausgesetzt werden dürfen, weil dem ausnahmsweise eine zwingende nur die ursprünglichen Anteilsinhaber schützende Vorschrift entgegenstehen sollte. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Verweis des § 225a Abs. 3 InsO solche zwingenden Vorschriften ebenfalls ausnimmt. b) Verdrängung der Gläubigerschutzvorschriften? Teilweise17 wird darüber hinausgehend vertreten, dass § 225a Abs. 3 InsO auch nicht auf die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften verweisen würde.

14 Als zwangsweise Planunterworfene werden also die Personen bezeichnet, deren Rechtsstellung auch gegen ihren Willen und unabhängig von einer Teilnahme an dem Insolvenzplanverfahren durch einen Insolvenzplan gem. §§ 254 Abs. 1 i.V. m. §§ 254a, 254b InsO zu ihren Lasten geändert werden kann, vgl. Eidenmüller, in: MünchKommInsO, § 217 Rz. 61 ff.; siehe auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 31. 15 Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18. 16 Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18. 17 Bulgrin, S. 69.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Bei der Einbindung einer gesellschaftsrechtlichen Maßnahme ins Insolvenzplanverfahren werden die Insolvenzgläubiger als Hauptentscheidungsträger im Abstimmungsverfahren über den Insolvenzplan ausnahmsweise aktiv in die Entscheidung über die Maßnahme mit einbezogen.18 Diese Besonderheit könnte für eine mögliche generelle Überlagerung der gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften im Insolvenzplanverfahren, jedenfalls insoweit sie die Insolvenzgläubiger schützen, sprechen. Sofern die Mehrheit für die Annahme des Insolvenzplans votiert, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Insolvenzplan der bestmöglichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger dient, ihr jedenfalls nicht entgegensteht.19 Darüber hinaus kann durch die insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfe sichergestellt werden, dass auch der einzelne Insolvenzgläubiger durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt wird als er im Regelverfahren stünde.20 Dies führt dazu, dass sich regelmäßig bereits ein Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger im Hinblick auf zusätzliche gesellschaftsrechtliche Schutzvorschriften erübrigen wird. Dennoch ist trotz des bestehenden umfassenden insolvenzrechtlichen Schutzsystems der Insolvenzgläubiger auch im Insolvenzplanverfahren nicht generell ausgeschlossen, dass noch ein Schutzbedürfnis der jeweiligen Insolvenzgläubiger nach gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften verbleibt.21 Wenn in diesem Fall die Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften nicht gleichzeitig dazu führen kann, dass sich dadurch die Sanierungsund Verwertungschancen im Insolvenzplanverfahren verringern, ist nicht begründbar, wieso diese Vorschriften keine Anwendung finden sollen. Anders als die ursprünglichen Anteilsinhaber des Schuldners22 haben die Insolvenzgläubiger nicht „verspielt“.23 Ein genereller Ausschluss für sämtliche gesellschaftsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften ließe sich daher nicht begründen. Gläubigerschutzvorschriften, die Neugläubiger schützen, müssen ebenfalls grundsätzlich Anwendung finden. Neugläubiger sind in der Regel genauso schutzbedürftig wie außerhalb des Insolvenzplanverfahrens. Auch Vorschriften, die Massegläubiger schützen, sind nicht generell von der Anwendung auszuschließen.24 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften nicht vom Verweis des § 225a Abs. 3 InsO 18

Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 504. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 17; Braun, in: FS Fischer 65. Geburtstag, S. 53, 54. 20 Vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., § 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f., § 21 Rz. 31 f. 21 Vgl. dazu die Ausführungen § 9 A. I. 22 Vgl. a). 23 Siehe dazu bereits oben unter a); vgl. auch Eidenmüller, NJW 2014, 17, 18. 24 Vgl. ausführlich § 9 A. II. 19

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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auszunehmen sind. Dies schließt aber nicht aus, dass im Rahmen der einzelnen unterschiedlichen Gläubigerschutzvorschriften eine teleologische Reduktion oder inhaltliche Modifikation vorzugswürdig ist.25 4. Fazit Zusammenfassend sind daher im Insolvenzplanverfahren von dem Verweis des § 225a Abs. 3 InsO auf das Gesellschaftsrecht aufgrund des Lex-specialesGrundsatzes die gesellschaftsrechtlichen Beschlussvorschriften, der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sowie der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz der Anteilsinhaber ausgenommen. Sie werden von verfahrens- und materiell-rechtlichen Spezialvorschriften der InsO verdrängt. Darüber hinaus sind von dem Verweis des § 225a Abs. 3 InsO sämtliche zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausgenommen, die ausschließlich dem Schutz der ursprünglichen Anteilsinhaber dienen. Gesellschaftsrechtliche gläubigerschützende Vorschriften finden über den Verweis hingegen grundsätzlich Anwendung; dies schließt jedoch nicht aus, dass einzelne Vorschriften aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten teleologisch zu reduzieren oder inhaltlich zu modifizieren sind. Über den Verweis anwendbar bleiben damit insbesondere auch die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, die das öffentliche Interesse und den gesellschaftsrechtlichen Numerus Clausus schützten.

B. Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten, übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers (§§ 3 Abs. 3, 191 Abs. 3 UmwG) Nachdem nun geklärt ist, inwieweit die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bei Planmaßnahmen allgemein Anwendung finden, kann im Anschluss näher dargestellt werden, inwieweit die Umwandlungsfähigkeit des jeweiligen Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren besteht. Die umwandlungsrechtlichen Regelungen über die Umwandlungsfähigkeit der Rechtsträger gehören zum umwandlungsrechtlichen Numerus-Clausus26 und stellen jedenfalls keine Vorschriften dar, die bereits allgemein von dem Verweis des § 225a Abs. 3 InsO ausgenommen sind. Die Umwandlungsfähigkeit des jeweiligen Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren richtet sich daher im Ausgangspunkt nach den allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften.

25

Siehe dazu auch ausführlich § 9 A. B. C. Vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 3 Rz. 2; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rz. 58; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rz. 16; siehe auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 1 Rz. 50. 26

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Im Insolvenzverfahren befindliche Gesellschaften sind mit dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG, § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB).27 Im Rahmen der Auflösung verliert die Gesellschaft zwar nicht die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, der Rechtsträger besteht also weiterhin fort;28 aufgelöste Rechtsträger können jedoch nach den umwandlungsrechtlichen Vorgaben nur unter eingeschränkten Voraussetzungen an einer Umwandlung beteiligt sein.29 Die nachfolgenden Ausführungen konzentrierten sich daher darauf, inwieweit der mit Insolvenzeröffnung aufgelöste Rechtsträger noch als übertragender oder formwechselnder Rechtsträger an einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren beteiligt sein kann.

I. Voraussetzungen der Umwandlungsfähigkeit gem. §§ 3 Abs. 3, 191 Abs. 3 UmwG? Gem. § 3 Abs. 3 UmwG, der nach dem Verweis aus § 124 Abs. 2 UmwG auch auf Spaltungen Anwendung findet, können aufgelöste Rechtsträger an der Verschmelzung bzw. Spaltung als übertragende Rechtsträger beteiligt sein, „wenn deren Fortsetzung beschlossen werden könnte.“ Ähnliches gilt gem. § 191 Abs. 3 UmwG für den Formwechsel, wonach der Formwechsel eines aufgelösten Rechtsträgers möglich ist, wenn seine „Fortsetzung in der bisherigen Rechtsform beschlossen werden könnte.“ Voraussetzung für die Umwandlungsfähigkeit eines aufgelösten übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers ist gem. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG folglich, dass zumindest die Möglichkeit bestehen muss, die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft zu beschließen.30 Die Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten Rechtsträgers hängt daher im Ausgangspunkt von seiner Fortsetzungsfähigkeit ab. 1. Fortsetzungsfähigkeit nach allgemeinem Umwandlungsrecht? Dies wirft zunächst die Frage auf, wonach sich die Fortsetzungsfähigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG richtet. 27

Friedemann, S. 32; vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 484. Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 262 Rz. 5; Berner, in: MünchKommGmbHG, § 60 Rz. 17; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 60 Rz. 1; Haas, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 9; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 262 Rz. 2. 29 Friedemann, S. 32. 30 Kahlert/Gerke, DStR, 975, 976; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 20; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz.; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 3 Rz. 52; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 54; Blasche, GWR 2010, 441. 28

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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Die ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass sich die Fortsetzungsfähigkeit des Rechtsträgers i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG bei einer Umwandlung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben orientiert.31 Die Voraussetzungen der Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG richten sich also grundsätzlich nach den § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG, § 144 Abs. 1 HGB. 2. Voraussetzungen der Fortsetzungsfähigkeit bei der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren? Da die Umwandlungsfähigkeit des jeweiligen Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren über den Verweis des § 225a Abs. 3 InsO an die allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften anknüpft, muss sie sich auch im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich an den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zur Fortsetzungsfähigkeit orientieren. Dies gilt jedenfalls soweit für die Frage der Fortsetzungsfähigkeit eines Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren (auch) auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften abzustellen wäre. In der insolvenzrechtlichen Literatur besteht darüber jedoch Streit. Seit Einführung des ESUG wird über das Vorliegen einer insolvenzspezifischen, verbandsunabhängigen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit diskutiert. Klärende höchstrichterliche – selbst unterinstanzliche – Rechtsprechung existiert bisweilen dazu nicht. a) Diskussion über das Vorliegen einer insolvenzspezifischen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit Teilweise wird vertreten, dass mit Einführung des § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO durch das ESUG eine insolvenzrechtsspezifische, verbandsunabhängige Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit geschaffen wurde, die neben die speziell für die jeweilige Rechtsform vorgesehenen hinzutrete.32 Dies hätte zur Folge, dass sich die Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren nach dieser insolvenzspezifischen, verbandsunabhängigen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit richten könnte. Die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsvoraussetzungen müssten demnach im Insolvenzplanverfahren nicht gewahrt werden, mit der 31 BayOblG, Beschl. v. 4.2.1998 – 3 Z BR 462/97, NZG 1998, 465; Simon, in: Kölner-Komm-UmwG, § 3 Rz. 55; Koch, in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 51; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 35; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 19; Fronhöfer, in: Widmann/ Mayer, UmwG, § 3 Rz. 42 f. 32 Wachter, NZG 2015, 858, 860; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 2 ff.; ders., NZI 2015, 565, 566; Priester, in: FS Kübler, S. 558; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1888; wohl auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 2015, 565.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Folge, dass ein im Insolvenzplan geregelter Fortsetzungsbeschluss etwa bereits vor Verfahrensaufhebung Wirksamkeit entfalten könnte und die Umwandlungsfähigkeit des Schuldners vor Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens bestehen würde. Die herrschende Meinung in der Literatur33 geht hingegen davon aus, dass im Insolvenzplanverfahren keine insolvenzspezifische Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit bestehe, sondern sich die Fortsetzung weiterhin nach den für die jeweilige Rechtsform vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsvorschriften richten müsse. b) Stellungnahme zum Vorliegen einer insolvenzspezifischen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit aa) Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO Nach dem Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO kann im Insolvenzplan „jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist, insbesondere die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft [. . .]“. Die Verwendung der konkreten Begrifflichkeiten legt den Rückschluss nahe, dass in der Vorschrift nur ausdrücklich darauf hingewiesen werden soll, dass auch die Ersetzung des Fortsetzungsbeschlusses als „gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahme“ im Rahmen einer Planregelung „insbesondere“ möglich ist.34 Bereits der Wortlaut der Regelung deutet daher darauf hin, dass die Vorschrift keine gesetzliche Grundlage für eine insolvenzspezifische, verbandsunabhängige Fortsetzungsmöglichkeit bildet, sondern lediglich ein Beispiel der nunmehr im Plan möglichen gesellschaftsrechtlich zulässigen Maßnahmen darstellt.35 Dies erscheint gerade auch vor dem Hintergrund, dass vor Einführung des ESUG der Beschluss der Fortsetzung nur durch die ursprünglichen Anteilsinhaber außerhalb des Insolvenzplans gefasst und die Fassung von ihnen verweigert werden konnte, schlüssig.36 33 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 84; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 40; Haas, in: HK-InsO, § 225a Rz. 28; Hirte, in: Uhlenbruck, § 225a Rz. 42; Haas/Kolmann/Pauw, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 92 Rz. 588; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 12 ff.; sie steht wohl auch im Einklang mit Ausführungen des BGH in einem Beschluss von April 2015 (BGH, Beschl. v. 28.4.2015 – II ZB 13/14, NZG 2015, 872), die nach Einführung des § 225a Abs.3 InsO erfolgt sind. Danach könne eine GmbH, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst wurde, nur in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen fortgesetzt werden. Die vorhandenen Fortsetzungsmöglichkeiten des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG wären damit abschließend und eine insolvenzspezifische Fortsetzungsmöglichkeit nach geltendem Recht streng genommen ausgeschlossen. Ob der BGH bei diesen Ausführungen jedoch § 225a Abs. 3 InsO vor Augen hatte, kann nicht abschließend festgestellt werden. 34 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 14. 35 So sinngemäß auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 83. 36 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 40.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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bb) Systematik (1) Systematik des § 225a Abs. 3 InsO Auch die systematische Auslegung des § 225a Abs. 3 InsO legt die Ablehnung einer Einführung eines insolvenzrechtsspezifischen Forsetzungsbeschlusses nahe. So stellt die andere in § 225a Abs. 3 InsO ausdrücklich erwähnte Regelungsmöglichkeit, die „Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten“, ebenfalls keine rein insolvenzspezifische Übertragungsmöglichkeit dar. Die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten im Insolvenzplan richtet sich vielmehr im Ausgangspunkt weiterhin nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, die allenfalls durch die insolvenzrechtlichen Besonderheiten überlagert werden.37 Nach systematisch einheitlicher Auslegung zeigt § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO daher nur Regelungsbeispiele auf. (2) Gesellschaftsrechtlicher Fortsetzungsbeschluss als zulässige Regelung? Die wohl herrschende Auffassung – die eine insolvenzrechtsspezifische Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit verneint – ist auch nicht bereits deswegen abzulehnen, weil danach im Insolvenzplan eine beschlussersetzende Regelung getroffen werden müsste, die erst mit Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens (§ 258 InsO) wirksam werden könnte. Unabhängig davon, ob im Insolvenzplan auch Gesellschafterbeschlüsse gefasst werden dürfen, die unter einer Rechtsbedingung stehen, welche erst nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens eintritt, könnte man in der Aufzählung der Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit des § 225a Abs. 3 InsO zumindest die ausdrückliche Ermächtigung dafür sehen, dass dies ausnahmsweise möglich sein muss. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Eintritt der Rechtsbedingung zeitgleich mit der Aufhebung erfolgen würde.

37 So besteht etwa Einigkeit dahingehend, dass die Abtretung von GmbH-Anteilen im Insolvenzplan gem. dem einschlägigen Gesellschaftsrecht (§ 15 Abs. 3 GmbHG) weiterhin formbedürftig ist. In § 254a Abs. 1 InsO heißt es sogar ausdrücklich: „Wenn [. . .] Geschäftsanteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung abgetreten werden sollen, gelten die in den Insolvenzplan aufgenommenen Willenserklärungen der Beteiligten als in der vorgeschriebenen Form abgegeben.“ Ein Formerfordernis besteht ausweislich der Gesetzeswortlauts also zunächst fort. Allerdings wird die formwirksame Abgabe der Abtretungserklärung der Anteilseigner der Schuldner jedenfalls für die Anteilseigner im Hinblick auf die zwangsweise planunterworfene Rechtsposition aufgrund des § 254a Abs. 1 InsO fingiert. So auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 254a Rz. 2; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 396 ff.; wohl auch Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 19. Die formwirksame Abgabe der Abtretungserklärung des Altgesellschafters wird allerdings über § 254a Abs. 1 InsO fingiert.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

(3) Systematische Einordnung des § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO Gegen die Einführung einer insolvenzspezifischen Fortsetzungsmöglichkeit spricht hingegen nicht der Umstand, dass § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG und § 144 Abs. 1 HGB im Zuge des ESUG keiner Änderung unterzogen wurden. So heißt es in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG, § 144 Abs. 1 HGB weiterhin: „wird das Verfahren [. . .] nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen“. Gäbe es, wie vorliegend von der Mindermeinung vertreten, eine rechtsformunabhängige insolvenzspezifische Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit, scheinen diese Regelungen zunächst obsolet. Sofern der Insolvenzplan eine beschlussersetzende Fortsetzungsregelung enthalten würde, wäre diese nämlich bereits mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans wirksam. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass durchaus die Möglichkeit besteht, dass der Insolvenzplan zwar den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, jedoch keine den Fortsetzungsbeschluss ersetzende Reglung enthält,38 sodass die Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit den Anteilsinhabern nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens überlassen wird.39 Für diese Regelungsmöglichkeit wird allerdings in der Praxis ein wenn überhaupt nur äußerst geringer Anwendungsbereich bestehen, etwa wenn sichergestellt werden soll, dass die Anteilsinhaber mit einer Fortführung der Gesellschaft auch tatsächlich einverstanden sind. Damit wären aber auch nach der Mindermeinung die §§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG, § 144 Abs. 1 HGB zumindest nicht zwingend obsolet. cc) Historie Auf den ersten Blick ließe sich die Schaffung einer insolvenzsrechtsspezifischen, verbandsunabhängigen Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit indes auf die Gesetzesbegründung zum ESUG stützen. So heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf des § 225a InsO, dass der Plan etwa Regelungen zur Fortsetzung der schuldnerischen Gesellschaft enthalten könne und es damit „keines förmlichen Fortsetzungsbeschlusses der Gesellschafter mehr“ bedürfen würde, „wenn die Gesellschaft weiter geführt werden soll.“ 40 Darunter wird allerdings wohl zu verstehen sein, dass es – wie vor ESUG – keines gewöhnlichen, „förmlichen“ 38 So Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 66. Der Insolvenzplan wäre in diesem Fall auch nicht zurückzuweisen, vgl. LG Potsdam, Beschl. v. 14.11.2013 – 2 T 62/13, ZInsO 2013, 2566, 2566; dies gilt jedenfalls insbesondere dann, wenn die Fassung des Fortsetzungsbeschlusses eine Bestätigungsvoraussetzung ist. 39 Dazu ausführlich Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 9. 40 Regbegr. ESUG BT-Drs. 17/5712, S. 32.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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durch die Gesellschafterversammlung beschlossenen Fortsetzungsbeschlusses mehr bedarf, sondern nun – nach ESUG – eine Planregelung im Insolvenzplan ausreicht, die die Fortsetzung der Gesellschaft vorsieht und damit zwangsweise gegen die Anteilsinhaber wirkt. Als Hinweis für die Einführung eines insolvenzspezifischen Fortsetzungsbeschlusses könnte indes die Formulierung in der Gesetzesbegründung im Allgemeinen Teil sprechen.41 Dort heißt es: „Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplanes gelten die in den Plan aufgenommenen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen als beschlossen, beispielsweise [. . .] ein Fortsetzungsbeschluss“. Streng genommen ist nach der herrschenden Auffassung eine solche Planwirkung unmöglich. Der Beschluss könnte nach allgemeinem Gesellschaftsrecht nur mit Wirkung auf die Aufhebung erfolgen, die wiederum nicht zeitgleich mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses erfolgen kann.42 Es ist jedoch davon auszugehen, dass damit lediglich auf die beschlussersetzende Wirkung der Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans hingewiesen werden sollte. Aus der Gesetzesbegründung ist daher jedenfalls nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass mit Einführung des § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO eine insolvenzspezifische Fortsetzungsmöglichkeit geschaffen werden sollte. dd) Sinn und Zweck der Auflösung Letztlich spricht vor allem der Sinn und Zweck der Auflösung im Insolvenzverfahren gegen die Schaffung einer Fortsetzungsmöglichkeit vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Die Auflösung der Gesellschaft aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen dient dazu, die bisherige werbende Tätigkeit in das Insolvenzverfahren zu überführen indem der eigentliche Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck überlagert bzw. verdrängt wird.43 Im Insolvenzverfahren ist die Gesellschaft einzig und allein darauf ausgerichtet, der bestmöglichsten Befriedigung der Gläubiger zu dienen.44 Erst nach Aufhebung des Insolvenzverfah41

Regbegr. ESUG BT-Drs. 17/5712, S. 18. Vgl. dazu Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 84; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 40; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 40; Geiwitz/ Danckelmann, in: Beck’scher OK-InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 225a Rz. 16; wohl auch Bulgrin, S. 95. 43 Koch, in: MünchKomm-AktG, § 262, 50; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60 Rz. 145; vgl. auch H.-F. Müller, MünchKomm-GmbHG, § 64 Rz. 79; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 42; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 262 Rz. 13; siehe auch zum Auflösungszweck allgemein Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 262 Rz. 2. 44 Haas, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch § 91 Rz. 29; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 15. 42

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

rens ist daher eine „freie“ Ausrichtung der Gesellschaft zurück auf einen werbenden Zweck wieder möglich.45 Eine insolvenzspezifische Fortsetzungsmöglichkeit würde vor diesem Hintergrund dem Sinn und Zweck der Auflösung zuwiderlaufen.46 ee) Ergebnis Es bestehen daher keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür, dass durch die Einführung des § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO eine eigene Grundlage für eine insolvenzspezifische, rechtsformunabhängige Fortsetzungsmöglichkeit geschaffen wurde. Stattdessen sprechen der Wortlaut, die Systematik und der mangelnde eindeutige Hinweis in der Gesetzesbegründung dafür, dass durch die Anmerkung im § 225a Abs. 3 1. Alt. InsO lediglich auf die neue Möglichkeit hingewiesen werden sollte, den Fortsetzungsbeschluss nun auch durch eine den Gesellschafterbeschluss ersetzende Planregelung ersetzen zu können. Dies ist vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks der Auflösung auch interessengerecht. § 225 Abs. 3 1. Alt InsO ist folglich nicht als insolvenzspezifische, rechtsformunabhängige Fortsetzungsmöglichkeit zu qualifizieren. Für die Frage der Fortsetzungsfähigkeit einer aufgelösten Gesellschaft muss im Ausgangspunkt auf die jeweiligen einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften abgestellt werden. 3. Zusammenfassendes Ergebnis Die Voraussetzungen der Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit und damit der Umwandlungsfähigkeit der Rechtsträger i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG richten sich auch im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich im Ausgangspunkt nach den Vorschriften des für die jeweilige Rechtsform maßgebenden allgemeinen Organisationsrechts (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG, § 144 Abs. 1 HGB). Eine insolvenzrechtsspezifische Fortsetzungsbeschlussmöglichkeit ist anders als teilweise vertreten nicht in § 225a Abs. 3 InsO vorgesehen. Grundsätzlich müssen daher für die Umwandlungsfähigkeit des Schuldners als übertragender und formwechselnder Rechtsträger die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für den Fortsetzungsbeschluss vorliegen, die aber wiederum durch die umwandlungs- und insolvenzspezifischen Vorgaben überlagert werden können.

45 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 15; vgl. auch Hölzle/Beyß, ZIP 2016, 1461, 1466. 46 So auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 15; vgl. auch Hölzle/ Beyß, ZIP 2016, 1461, 1466.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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II. Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Fortbestand der Gesellschaft als Voraussetzungen der Umwandlungsfähigkeit? Steht damit fest, dass die Umwandlungsfähigkeit des übertragenden und formwechselnden Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren als Ausgangspunkt an der gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsfähigkeit anknüpft, leitet dies zu der Frage über, inwieweit die einzelnen Voraussetzungen im Rahmen des Umwandlungsund Insolvenzplanverfahrens überlagert werden. 1. Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit nach allgemeinem Umwandlungsrecht Nach allgemeinem Gesellschaftsrecht kann die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft nur beschlossen werden, wenn der Auflösungsgrund vorher beseitigt wurde.47 Bei einer Auflösung wegen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist gem. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, § 274 Abs. 2 Nr. 2 AktG, § 144 Abs. 1 HGB sogar ausdrücklich geregelt, dass die Gesellschaft nur dann fortsetzungsfähig ist, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben wird. Nach herrschender Auffassung48 gelten diese Voraussetzungen entsprechend auch für die Umwandlungsfähigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG, weil andernfalls keine „Fortsetzung beschlossen werden könnte“. Nur in der insolvenzrechtlichen Literatur wird vereinzelt vertreten, dass bereits die bloße formelle Möglichkeit der Beschlussfassung für die Fortsetzungsfähigkeit i. S. d. § 3 Abs. 3, 191 Abs. 3 UmwG ausreiche49 und eine Umwandlungsfähigkeit der aufgelösten Rechtsträger daher etwa vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens bestehen würde. Eine materielle Zulässigkeit, nämlich dass der Fortsetzungsbeschluss zumindest materiell-rechtlich auch wirksam gefasst werden könnte, hält diese Auffassung nicht für erforderlich. Warum die Frage der Umwandlungsfähigkeit eines aufgelösten Rechtsträgers jedoch entgegen der herrschenden Auffassung im Umwandlungsrecht allein von dieser formellen Möglichkeit abhängig sein soll, begründet die Anhänger dieser Ansicht nicht näher. 47 K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 85; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 60 Rz. 92; Fichtelmann, GmbHR 2003, 67, 67; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 26; Fronhöfer, in: Widmann/Meyer, UmwG, § 3 Rz. 51; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 54. 48 Bayer/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 26; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 41; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 44; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 124 Rz. 60. 49 Bulgrin, S. 108; wohl auch Gontschar, S. 93.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Für die herrschende Auffassung spricht, dass sich § 3 Abs. 3 UmwG ausweislich der Gesetzesbegründung50 an der ursprünglichen Gesetzeslage zur Umwandlungsfähigkeit von aufgelösten Rechtsträgern (§ 339 Abs. 2 AktG, § 19 Abs. 2 KapErhG, § 93a Abs. 2 GenG, § 2 Abs. 2 und 3 UmwG 1969, § 44 Abs. 3 VAG) orientierte, nach der in § 2 Abs. 2 UmwG bereits ausdrücklich vorgesehen war, dass eine Gesellschaft umwandlungsfähig ist, „wenn eine Kapitalgesellschaft oder eine bergrechtliche Gewerkschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst, der Konkurs aber nach Abschluß eines Zwangsvergleiches aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt worden ist.“ Da das Umwandlungsrecht außerdem nicht die Möglichkeit eröffnen darf, die gesetzlichen Auflösungsgründe und ihre Folgen zu konterkarieren,51 ist der herrschenden Ansicht auch grundsätzlich zu folgen. 2. Überlagerung der Voraussetzung durch insolvenz(plan)rechtliche Wertungen und Vorschriften a) Meinungsstand In der Literatur wird diskutiert, ob diese Voraussetzungen auch auf die Umwandlungsfähigkeit bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren zu übertragen sind. Dies hätte streng genommen zur Folge, dass die Umwandlungsfähigkeit frühestens mit Aufhebung des Insolvenzplans eintreten würde. Die Umwandlung könnte auch nur Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans sein, der den Fortbestand der Gesellschaft zwingend vorsähe. Die Einbindung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan würde ausscheiden. Die herrschende Meinung (im Gesellschaftsrecht)52 geht von einer solchen Übertragung dieser Voraussetzungen auf Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren aus, ohne sich dabei jedoch mit den Auswirkungen des ESUG und einer möglichen Überlagerung durch die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften auseinanderzusetzen. Ein Teil der insolvenzrechtlichen Literatur53 vertritt hingegen, dass die Umwandlungsfähigkeit der im Insolvenzplanverfahren bereits vor Aufhebung des 50

Regbegr. BT-Drs. 12/6699, S. 82; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 54. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 492; ähnlich auch Spetzler, S. 118; Blasche, GWR 2010, 441, 442. 52 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 44; Gerold, MittRhNotK 1997, 205, 210; Pfeifer, ZInsO 1999, 547, 548; Fronhöfer, in: Widmann/Meyer, UmwG, § 3 Rz. 55; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 54; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 3 Rz. 57; Blasche, GWR 2010, 441, 442; mit Ausnahme davon Bayer/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 26, die jedoch leider verkennen, dass ein Fortsetzungsbeschluss im Insolvenzplanverfahren erst mit Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens wirksam wäre. 53 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 4; Wachter, NZG 2015, 858, 860; Priester, in: FS Kübler, S. 558; Bulgrin, S. 108; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 491 f.; 51

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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Insolvenzplanverfahrens besteht. Die Anhänger dieser Ansicht stützen sich dabei überwiegend auf das Vorliegen einer insolvenzrechtsspezifischen Fortsetzungsmöglichkeit54, die jedoch vorliegend bereits abgelehnt wurde. Ch. Brünkmans55 begründet die vorverlagerte Umwandlungsfähigkeit indes mit einer teilweisen Überlagerung der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG durch die Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens. b) Stellungnahme Nachfolgend erscheint es auch vor dem Hintergrund dieser divergierenden Ansichten geboten, näher zu untersuchen, ob die zur Diskussion stehenden Voraussetzungen bei einer Umwandlung im Insolvenzplan Anwendung finden. Zu klären ist also, ob die Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, für die Umwandlungsfähigkeit bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren zwingend erforderlich ist oder nicht. aa) Verstoß gegen Analogieverbot aus § 1 Abs. 2 UmwG? Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von Ch. Brünkmans vertretene Ansicht der Überlagerung einzelner tatbestandlicher Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG durch die Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens nicht bereits aufgrund eines Verstoßes gegen das Analogieverbot aus § 1 Abs. 2 UmwG ausscheidet. So heißt es zwar in § 1 Abs. 2 UmwG: „Eine Umwandlung i. S. des Absatzes 1 ist außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.“ Daraus ergibt sich, dass ausschließlich solche Rechtsträger an einer Umwandlung i. S. d. UmwG beteiligt sein können, bei denen das UmwG die Beteiligung ausdrücklich vorsieht.56 Im UmwG wurde aber bereits ausdrücklich die Möglichkeit der Beteiligung des aufgelösten übertragenden und formwechselnden Rechtswohl auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 2015, 565; vgl. ferner Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 557, 560 und Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2546, die die Umsetzung einer Ausgliederung im verfahrensbegleitenden Insolvenzplan als zulässig betrachten. 54 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 4; Wachter, NZG 2015, 858, 860; Priester, in: FS Kübler, S. 558; wohl auch OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 2015, 565; ohne dies näher zu begründen hingegen Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 557, 560, und Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2546. 55 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 491 f. 56 Schnorbus, DB 2001, 1654, 1656; vgl. dazu auch Dauner-Lieb, in: KölnerKommUmwG, § 1 Rz. 41 ff.; Semler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rz. 74; Kallmeyer/ Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rz. 16 f.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

trägers geschaffen. Vorliegend wird folglich keine analoge Anwendung der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG diskutiert, sondern lediglich untersucht, ob einzelne tatbestandliche Voraussetzungen, die auch erst über den Verweis von einer umwandlungsrechtlichen Vorschrift auf eine gesellschaftsrechtliche Vorschrift Anwendung finden, möglicherweise teleologisch zu reduzieren sind. Das Analogieverbot des § 1 Abs. 2 UmwG steht einer solchen teleologischen Reduktion des Verweises daher nicht entgegen. bb) Sinn und Zweck der Voraussetzung der Beseitigung des Auflösungsgrundes (1) Konterkarierung des Auflösungszwecks? Der Verweis der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG auf die Fortsetzungsfähigkeit soll im Hinblick auf die Pflicht zur vorherigen Beseitigung der Auflösungsgründe davor schützen, dass der Auflösungszweck und die Folgen der Auflösung durch die Umwandlung nicht konterkariert werden können.57 Von Bedeutung ist daher zunächst, welchen Sinn und Zweck und welche Folgen die Auflösung einer Gesellschaft aufgrund der Insolvenzeröffnung über ihr Vermögen hat. Die insolvenzeröffnungsbedingte Auflösung der Gesellschaft führt dazu, dass sich die Gesellschaft dem Insolvenzweck unterwirft und bezweckt damit letztlich, dass die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger erzielt werden kann.58 Vorliegend ist daher entscheidend, ob die Umwandlung im laufenden Insolvenzplanverfahren die Unterwerfung unter den Insolvenzzweck bzw. die bestmögliche Gläubigerbefriedigung konterkarieren würde. Anders als teilweise59 vertreten wird, ist davon auszugehen, dass die Unterwerfung unter den Zweck des Insolvenzverfahrens einer Umwandlung der Gesellschaft nicht schon deshalb entgegensteht, weil letztere regelmäßig auf einen Fortgang der unternehmerischen Betätigung der beteiligten Rechtsträger, das Insolvenzverfahren im Grundsatz jedoch auf die Abwicklung des Rechtsträgers angelegt sei. Wie bereits oben dargestellt, kann aus § 1 InsO gerade entnommen werden, dass die Befriedigung der Gläubiger gleichwertig neben einer Verwertung der Insolvenzmasse auch durch den Erhalt des Unternehmens erreicht wer57 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 492; ähnlich auch Spetzler, S. 118; Blasche, GWR 2010, 441, 442. 58 Vgl. dazu Koch, in: MünchKomm-AktG, § 262, 50; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60 Rz. 145; H.-F. Müller, MünchKomm-GmbHG, § 64 Rz. 79; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 42; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 262 Rz. 13; siehe auch zum Auflösungszweck allgemein Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 262 Rz. 2. 59 So Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 44; Blasche, GWR 2010, 441, 442.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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den kann. Die Unterwerfung unter den Zweck des Insolvenzverfahrens steht daher in keinem zwingenden Widerspruch zu einer Umwandlung im laufenden Insolvenzplanverfahren.60 Offen bleibt damit aber, ob die Umwandlungsmaßnahme dem Insolvenzzweck, nämlich einer bestmöglichen gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung entgegenstehen würde. Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenzgläubiger als Hauptentscheidungsträger über die Annahme des Insolvenzplans und die Entscheidung über die Umwandlung einbezogen werden.61 Sie sind damit letztlich – anders als außerhalb des Insolvenzverfahrens – aktiv an der Entscheidung über die Umwandlung beteiligt.62 Sofern die Insolvenzgläubigermehrheit für die Annahme des Insolvenzplans votiert, ist auch davon auszugehen, dass die Umwandlung als Regelungsgegenstand des Insolvenzplans mit dem gesamten Plan ihren Interessen und damit grundsätzlich der bestmöglichen Befriedigung ihrer Forderungen jedenfalls nicht entgegensteht.63 Sonst hätten sie bei rationalem Verhalten nicht für den Plan votiert.64 Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass nur solche Planregelungen aufgenommen werden dürfen, die nicht offensichtlich insolvenzzweckwidrig sind.65 Für den Fall, dass einzelne Insolvenzgläubiger ausnahmsweise durch den Insolvenzplan (voraussichtlich) (wesentlich) schlechtergestellt werden als sie ohne den Insolvenzplan stünden, haben sie die Möglichkeit, gegen die Bestätigung des Insolvenzplans im Rahmen des Minderheitenschutzes (§ 251 InsO) und der sofortigen Beschwerde (§ 253 InsO) vorzugehen.66 So wird nicht nur die Mehrheit der Insolvenzgläubiger, sondern auch der einzelne Gläubiger im Insolvenzplanverfahren geschützt. Für die Gewährleistung der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger untereinander, also der „gemeinschaftlichen Befriedigung“, sorgt der in §§ 222, 226 InsO verankerte insolvenzplanverfahrensspezifische Gleichbehandlungsgrundsatz innerhalb der Gruppen. Eine Umwandlung, die als Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans aufgenommen wurde, wird daher grundsätzlich der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung dienen. 60

Vgl. auch § 4 A. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 504; vgl. auch Madaus, in: HRI § 33 Rz. 21; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663. 62 Vgl. auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663. 63 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 17; „Die Gläubiger werden sich – durch ihr mehrheitlich positives Abstimmungsvotum – auf ein Planverfahren alternativ zur Liquidation nur einlassen, wenn sie nicht schlechter stehen. Im Regelfall erwarten sie, besser gestellt zu werden.“ Braun, in: FS Fischer 65. Geburtstag, S. 53, 54. 64 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 17. 65 Dazu § 6 A. II. 4. 66 Vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., § 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., § 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f., § 21 Rz. 31 f. 61

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Wie bereits den Ausführungen zu den Vorteilen der Umwandlung gegenüber anderen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren ausführlich zu entnehmen ist67, können die Umwandlungsmaßnahmen insbesondere in verfahrensbegleitenden (bzw. -leitenden) Insolvenzplänen in vielen Fällen sogar erst die bestmögliche gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger erzielen. Wird die Umwandlung in einen verfahrensbegleitenden (bzw. -leitenden) Insolvenzplan eingebunden, wird das Insolvenzverfahren im Anschluss an die Planbestätigung grundsätzlich jedoch nie aufgehoben, sondern vielmehr nach Maßgabe der im Plan vorgesehenen Regelungen fortgeführt.68 Sofern die Gesellschaft durch die Insolvenzverfahrenseröffnung aufgelöst wurde, würden der Auflösungsgrund und seine Folgen durch eine Umwandlung vor bzw. ohne Aufhebung des Insolvenzverfahrens daher nicht konterkariert, sondern vielmehr noch gefördert. (2) Schutz der Gläubiger des sich nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträgers Teilweise69 wird vertreten, der Ausschluss der Umwandlungsfähigkeit eines sich im Insolvenzverfahren befindenden aufgelösten Rechtsträgers diene zusätzlich noch der Sicherstellung, dass die Insolvenzreife des Rechtsträgers aus Gründen des Gläubigerschutzes vor der Umwandlung wieder beseitigt wurde. Bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Insolvenzgläubiger durch die Umwandlungsfähigkeit des Schuldners trotz verbleibender Insolvenzreife nicht beeinträchtigt werden, sondern die Umwandlungsfähigkeit ihnen vielmehr zugutekommt.70 Auch ein Schutzbedürfnis der Massegläubiger erübrigt sich grundsätzlich aufgrund der Be67

Siehe dazu § 3 A. Im Unterschied zum verfahrensbeendenden Insolvenzpläne ist der verfahrensbegleitende Insolvenzplan nicht auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO) gerichtet, Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 54; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 217 Rz. 14; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 217 Rz. 8; Eidenmüller, in: MünchKommInsO, § 217 Rz. 126; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole § 2 Rz. 22; Er regelt nur einen Teilaspekt der Verfahrensabwicklung gläubigerautonom, Regbegr. BT-Drs. 17/ 5712, S. 54; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 217 Rz. 8; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole § 2 Rz. 22. 69 Spetzler, S. 121 f.; insbesondere im Zusammenhang mit der Formwechselfähigkeit eines aufgelösten Rechtsträgers wird in der Kommentarliteratur und Gesetzesbegründung vertreten, dass das Umwandlungsverbot sicherstellen solle, dass nur solche aufgelösten Rechtsträger durch Formwechsel umgewandelt werden können, die noch über Vermögen verfügen, dass den Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung steht, die also nicht überschuldet sind: Begr. RegE zu § 214 UmwG und § 39 UmwG, BT-Drs. 12/6699, S. 148, 97 f.; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 191 Rz. 9; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 191 Rz. 18; Petersen, in: KölnKomm-UmwG, § 191 Rz. 21. 70 Dazu bereits unter (1). 68

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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sonderheiten des Insolvenzplanverfahrens.71 Die Interessen der Neugläubiger des Schuldners werden ebenfalls hinreichend gewahrt. So bleiben Kapitalgesellschaften auch nach einem Insolvenzplanverfahren nur fortsetzungsfähig, wenn keine Überschuldung vorliegt.72 Darüber hinaus werden die Neugläubiger auch zusätzlich noch dadurch geschützt, dass das Insolvenzgericht bei Bestätigung eines Insolvenzplans, der die Fortsetzung der Gesellschaft vorsieht, feststellen muss, dass die Insolvenz des Schuldners nachhaltig beseitigt wurde.73 Da bei einem Formwechsel im Insolvenzplanverfahren nur die Gläubiger des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers beeinträchtigt werden können,74 steht ein mögliches Schutzbedürfnis der Gläubiger der Formwechselfähigkeit eines Schuldners vor Aufhebung bei verbleibender Insolvenzreife jedenfalls nicht entgegen.75 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend ausschließlich darauf einzugehen, ob der Sinn und Zweck der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 UmwG darin liegt, zum Schutz der Gläubiger76 des übernehmenden, sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers sicherzustellen, dass die Insolvenzgründe des aufgelösten Rechtsträgers vor einer Spaltung oder Verschmelzung beseitigt wurden. 71 Zwar werden Massegläubiger anders als die Insolvenzgläubiger – jedenfalls mit Ausnahme des Eintritts der Masseunzulänglichkeit – nicht aktiv ins Insolvenzplanverfahren einbezogen. Sie sind jedoch auch im Insolvenzplanverfahren vorab vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen (§ 53 InsO), sodass ein für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorteilhafter Insolvenzplan in der Regel die 100 %ige Befriedigung der Massegläubiger voraussetzt. Ferner haftet der Insolvenzverwalter gem. § 61 InsO bei pflichtwidriger Begründung der Masseverbindlichkeit trotz Erkennbarkeit der späteren Masseunzulänglichkeit für die Nichterfüllung dieser Masseverbindlichkeiten aufgrund von Masseinsuffizienz, vgl. dazu auch bzgl. Nachweisen ausführlich § 9 A. II. 72 Koch, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 22; Riesenhuber, in: K. Schmidt, AktG, § 274, Rz. 4; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 86; Fortsetzungsbeschluss sei zwar möglich, aber wegen Antragspflicht sinnlos: K. Schmidt/Lutter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 274 Rz. 4. 73 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1060; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 21. 74 Sofern der Formwechsel nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens fortgesetzt werden soll, müsste das Insolvenzgericht ohnehin prüfen. 75 Dabei ist ohnehin davon auszugehen, dass ein Schuldner der seine Rechtsform im Insolvenzplanverfahren wechselt, auch fortgesetzt wird. Eine Einbindung des Formwechsels in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan wird daher in der Praxis grundsätzlich ausscheiden. Ferner sind in diesem Zusammenhang auch die §§ 197, 220, 245 UmwG zu berücksichtigen. Diese Vorschriftfen stellen an die Kapitalausstattung des formwechselnden Rechtsträger noch weitere Voraussetzungen, die eingehalten werden müssen. Vgl. dazu auch unten § 9 C. I. 76 Auch Minderheitsgesellschafter können schutzbedürftig sein, weil sie gegen ihren Willen der Verwässerung ihrer Gesellschaftsanteile ausgesetzt werden. Den Minderheitsgesellschaftern stehen als hinreichende Schutzinstrumente jedoch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und das Verbot der Verfolgung von Sondervorteilen zur Verfügung; Simon, in: Theiselmann, Praxishandbuch des Restrukturierungsrechts, Kapitel 7 Rz. 64; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 51; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 82.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Ein solcher Schutzzweck ist den Gesetzesmaterialien bezüglich §§ 3, 124 UmwG nicht zu entnehmen. Bei den Verschmelzungen und Spaltungen wird auch regelmäßig ein solch besonderes Schutzbedürfnis fehlen. Sofern den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers im Rahmen einer Kapitalerhöhung Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden, wird durch den Kapitalaufbringungsgrundsatz gewährleistet, dass nur ein positives Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht.77 Auch bei einem Verzicht auf die Anteilsgewährung werden die Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers durch §§ 22, 25 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG vor dem Ausfall ihrer Forderungen geschützt.78 Vor allem ist jedoch zu berücksichtigen, dass in den Vorschriften des UmwG kein allgemeines Verschmelzungs- bzw. Spaltungsverbot für den Fall der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit eines nicht aufgelösten Rechtsträger normiert wurde. Einzig das Ausgliederungsverbot des überschuldeten Einzelhandelskaufmanns wurde ausdrücklich in § 152 Satz 2 UmwG geregelt, was wiederum dafür spricht, dass der Gesetzgeber die Normierung weiterer Umwandlungsverbote wegen Überschuldung nicht übersehen, sondern bewusst unterlassen hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelung dieses ausdrücklichen Ausgliederungsverbots explizit damit begründet wird, das sie vor der gesteigerten Gefahr einer beim Einzelkaufmann ermöglichten unentdeckten Überschuldung schützen soll.79 Im Einklang mit der herrschenden Auffassung80 ist daher davon auszugehen, dass kein allgemeines Verschmelzungs- und Spaltungsverbot für einen überschuldeten Rechtsträger besteht. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Überschuldung eines wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelösten, im Unterschied zur Überschuldung eines nicht aufgelösten Rechtsträgers, ein Umwandlungshindernis darstellen sollte oder in einem solchen Fall ein höheres Schutzbedürfnis bestehen soll. Es wird daher bereits bezweifelt, dass die §§ 3, 124 UmwG der Sicherstellung einer fehlenden Insolvenzreife des Rechtsträgers dienen.

77 Die Übertragung von negativem Vermögen ist als Sacheinlage mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung und dem Verbot der Unter-Pari-Emission unvereinbar, Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2535; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 51; Blasche, GWR 2010, 441, 444; vgl. dazu ausführlich unten. 78 Zum Schutz der Gläubiger durch die §§ 22, 25 (i.V. m. § 125 S. 1) UmwG vgl. unten § 9 B. I., III. 79 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 40; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 152 Rz. 74; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 618, so wohl auch AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 80 So die herrschende Auffassung für die Verschmelzung: Blasche, GWR 2010, 441, 444; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 120 Rz. 1; OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.10.2005 – 8 W 426/05, NZG 2006, 159; LG Leipzig, Beschl. v. 18.1. 2006 – 1 HKT 7414/04, DB 2006, 885; Heckschen, ZInsO 2008, 824, 824.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Sicherstellung der Beseitigung der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit im Insolvenzplanverfahren über die §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG nicht geboten ist, sodass die fehlende Beseitigung der Insolvenzreife eines aufgelösten Rechtsträgers der Umwandlungsfähigkeit eines Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren nicht entgegenstehen kann. cc) Regelung des Fortbestands der Gesellschaft Bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren muss der Insolvenzplan auch nicht zwingend den Fortbestand der Gesellschaft vorsehen. Dieses gesellschaftsrechtliche Fortsetzungsbeschlusserfordernis beruht darauf, dass eine Fortsetzung des Rechtsträgers nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) auch nur dann möglich sein soll, wenn dies im Einklang mit dem Insolvenzplan steht. Durch die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wird jedoch gerade sichergestellt, dass diese auch im Einklang mit dem Insolvenzplan steht. Ferner setzt die Umwandlung allgemein nicht voraus, dass der aufgelöste, übertragende Rechtsträger zwingend fortgesetzt werden muss. Vor diesem Hintergrund muss ein Insolvenzplan bei der Einbeziehung der Umwandlung auch nicht zwingend den Fortbestand der Gesellschaft vorsehen. c) Zusammenfassung Der Verweis der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG auf die Fortsetzungsfähigkeit des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers ist bei Umwandlungsmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren folglich so teleologisch zu reduzieren, dass bei der Einbindung der Umwandlungsmaßnahme in das Insolvenzplanverfahren die Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers bereits vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens besteht und der Insolvenzplan nicht zwingend den Fortbestand der Gesellschaft vorsehen muss.

III. Keine Vollbeendigung der Gesellschaft als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit? Die Fortsetzungsfähigkeit einer Gesellschaft scheidet unabhängig vom jeweiligen Auflösungsgrund aus, sobald die Gesellschaft vollbeendet wurde.81 Diese 81 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH, § 60 Rz. 32; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 60 Rz. 12; Berner, in: MünchKomm-GmbHG, § 60 Rz. 240; Lorscheider, in: BeckOK-GmbHG, § 60 Rz. 23; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 91; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rz. 38; Nerlich, in: Michalski, § 60 Rz. 331; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 46; Marsch-Barner, in: Kall-

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Voraussetzung ist über den Verweis der §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG auch zwingende Voraussetzung für die Umwandlungsfähigkeit.82 Dies gilt selbstredend auch bei der Einbeziehung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren, da andernfalls bereits kein umwandlungsfähiger Rechtsträger mehr bestehen würde. Ein Insolvenzverfahren setzt allerdings selbst voraus, dass der Rechtsträger insolvenzfähig und damit nicht vollbeendet ist.83 Vor diesem Hintergrund ist im Insolvenzplanverfahren bereits ausgeschlossen, dass der sich im Insolvenzverfahren befindliche Rechtsträger überhaupt vollbeendet sein kann.

IV. Keine insolvenzrechtliche Überschuldung als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? 1. Voraussetzung für die Fortsetzungsfähigkeit von Kapitalgesellschaften Nach herrschender Auffassung scheidet die Fortsetzung einer aufgelösten Kapitalgesellschaft auch aus, solange sie überschuldet i. S. v. § 19 InsO ist.84 Damit die Kapitalgesellschaft wieder am Rechtsleben teilnehmen kann, darf keine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegen, ansonsten wäre sie mit der Fortsetzung sofort wieder antragspflichtig (§ 15a InsO) und damit als werbende Gesellschaft lebensunfähig.85

meyer, UmwG, § 3 Rz. 23; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 37; Kallweit, NZG 2009, 1416; Krafka, in: MünchKomm-HGB, § 8 Rz. 51. Teilweise wird vertreten, dass auch bereits die Löschung im Handelsregister für eine Versagung der Fortsetzungsfähigkeit ausreiche, Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rz. 38; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rz. 32 m. w. N. 82 Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 46; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 23; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 37; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 54. 83 Vgl. auch § 11 Abs. 3 InsO; siehe ferner H.-F. Müller, in: MünchKomm-GmbHG, § 64 Rz. 6; K. Schmidt, in: K. Schmidt, InsO, § 11 Rz. 19; Ott/Vuia, in: MünchKommInsO, § 11 Rz. 71. 84 Jedenfalls bei der AG und GmbH; vgl. für die AG: Koch, in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 22; ders., in: Hüffer/Koch, AktG, § 274 Rz. 4; Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 7; Drescher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 274 Rz. 3; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; vgl. für die GmbH: BayObLG, Beschl. v. 4.2.1998 – 3Z BR 462/97, ZIP 1998, 739 = NZG 1998, 465; Berner, in: MünchKomm-GmbHG, § 60 Rz. 248; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 86; Haas, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 91; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60 Rz. 337. 85 Koch, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 22; Riesenhuber, in: K. Schmidt, AktG, § 274 Rz. 4; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 86; Fortsetzungsbeschluss sei zwar möglich, aber wegen Antragspflicht sinnlos: K. Schmidt/Lutter, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 274 Rz. 4.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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2. Überlagerung der Voraussetzung durch die umwandlungsrechtlichen Vorschriften und Wertungen? Klärungsbedürftig ist, ob die zuvor dargestellte Voraussetzung der Fortsetzungsfähigkeit einer Kapitalgesellschaft bereits auf das Umwandlungsrecht übertragbar ist, insbesondere dann, wenn lediglich die Möglichkeit der Fortsetzung im Sinne des §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2, 191 Abs. 3 UmwG gegeben sein muss.86 Dies hieße, dass eine insolvenzrechtlich überschuldete aufgelöste Kapitalgesellschaft vor Beseitigung der Überschuldung nicht an einer Umwandlung teilnehmen könnte. Dem Wortlaut nach verlangen §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG, dass die „Fortsetzung beschlossen werden könnte“. Im Fall der Überschuldung könnte aber die Fortsetzung nicht beschlossen werden, sodass die Umwandlungsfähigkeit formaljuristisch ausgeschlossen sein müsste. Diese von der Literatur und Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht entwickelte Voraussetzung muss jedoch aufgrund des dahinterstehenden materiell-rechtlichen Zusammenhangs im Umwandlungsrecht für die Frage der Umwandlungsfähigkeit allgemein – nicht also nur im Insolvenzplanverfahren – unbeachtlich sein. Außerhalb des Umwandlungsrechts bezweckt diese Voraussetzung wie oben dargestellt einzig, dass die Gesellschaft nur dann fortgesetzt werden soll, wenn sie auch tatsächlich überlebensfähig ist.87 Soll aber kein tatsächlicher Fortsetzungsbeschluss erfolgen, wie etwa im Fall des aufgelösten übertragenden Rechtsträgers bei einer Verschmelzung, der im Anschluss untergeht, besteht ein solches Bedürfnis gerade nicht. Der Sinn und Zweck der Fortsetzungsbeschlussvoraussetzung würde in einem solchen Fall leerlaufen. Selbst wenn im Anschluss an eine Umwandlung ein tatsächlicher Fortsetzungsbeschluss erfolgen sollte, sind die Fortsetzungsvoraussetzungen sowieso erneut zu prüfen, die fehlende Überschuldung würde ohnehin geprüft. Auch in diesem Fall ist sichergestellt, dass ein nicht lebensfähiger Rechtsträger nicht fortgesetzt wird. Daher kann die Umwandlungsfähigkeit einer aufgelösten Kapitalgesellschaft nicht davon abhängig gemacht werden, dass sie über ein Mindestkapital verfügt. §§ 3 Abs. 3, 124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG sind vielmehr dahingehend auszulegen, dass es für die Umwandlungsfähigkeit der Kapitalgesellschaften nicht auf die Beseitigung der Überschuldung ankommt.88 86 So jedenfalls BayObLG, Beschl. v. 4.2.1998 – 3Z BR 462/97, ZIP 1998, 739; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 53; Wachter, NZG 2015, 858; Lutter, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 12; a. A. Limmer, DNotZ 1999, 148, 152, ders., in: Hdb. Umwandlungen Teil 5 Kap. 2 Rz. 120 f.; wohl auch Böttcher, in: Böttcher/Habighorst/ Schulte, § 3 Rz. 18. 87 Koch, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 22; Riesenhuber, in: K. Schmidt, AktG, § 274, Rz. 4; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 86. 88 Ähnlich bereits Heckschen, in: FS Widmann, S. 31, 48.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

V. Keine Vermögensverteilung als Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? 1. Voraussetzung für die Fortsetzungsfähigkeit von Kapitalgesellschaften Die Fortsetzung einer aufgelösten AG setzt gem. § 274 Abs. 1 AktG auch voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Aktionäre begonnen worden ist. Nach der (noch) herrschenden Auffassung89 gilt dies entsprechend auch für die GmbH. Der Sinn und Zweck dieses Verteilungsverbots besteht darin, eine Umgehung des Verbots der Anteilsrückgewähr an die Anteilsinhaber zu verhindern.90 Die Anteilsinhaber hätten sonst etwa die Möglichkeit, eine Scheinliquidation zu beschließen, um in den Genuss des Privilegs des § 271 AktG bzw. § 73 GmbHG zu gelangen und nach Auszahlung des Vermögens – ohne den Erstattungsanspruch des § 62 AktG bzw. § 31 GmbHG auszulösen – wieder die Fortsetzung zu beschließen.91 Nach herrschender Auffassung in der aktienrechtlichen Literatur92 kann die Fortsetzungsfähigkeit selbst durch die Rückgewähr der betroffenen Verteilungsleistung nicht wiederhergestellt werden. 2. Allgemeine Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit bei Kapitalgesellschaften? Da eine Fortsetzung der AG und GmbH93 mit der Vermögensverteilung an die Gesellschafter ausgeschlossen ist, scheidet über den Verweis gem. §§ 3 Abs. 3, 89 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.7.1979 – 3 W 139/79, GmbHR 1979, 227; BayObLG, Beschl. v. 4.2.1998 – 3Z BR 462/97, ZIP 1998, 739; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 60 Rz. 29; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 91a; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 38; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 19; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 25; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 51; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 48; nach einer neuerdings sich im Vordringen befindlichen Auffassung führt die Vermögensverteilung hingegen nicht per se zum Ausschluss der Fortsetzungsfähigkeit: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rz. 42 ff.; Wicke, in: Wicke, GmbHG, § 60 Rz. 12; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 82; Berner, in: MünchKomm-GmbHG, § 60 Rz. 245. 90 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 274 Rz.4; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 20; Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 6; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 25; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 38. 91 Vgl. Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 6 (zur AktG); Galla, GmbHR 2006, 635, 635 (zur GmbH). 92 Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 6; Koch, in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 20; ders., in: Hüffer/Koch, AktG, § 274, Rz. 4; Drescher, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 274 Rz. 3; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 274 Rz. 4; vgl. auch Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 39; a. A. Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 274 Rz. 3. 93 Jedenfalls nach (noch) herrschender Auffassung, vgl. 1.

B. Umwandlungsfähigkeit des Rechtsträgers

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124 Abs. 2 und 191 Abs. 3 UmwG auf die Fortsetzungsbeschlussfähigkeit auch die Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten Rechtsträgers aus.94 Die Vermögensverteilung an die Anteilsinhaber sollte laut ausdrücklichem Hinweis in der Begründung des Gesetzesentwurfes zu der Umwandlungsfähigkeit von aufgelösten Rechtsträgern (§ 3 Abs. 3 UmwG) auch die Umwandlungsfähigkeit der aufgelösten Rechtsträger verhindern. So heißt es dort: „Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber begonnen worden ist.“ 95 Im Einklang mit der herrschenden Auffassung in der Literatur96 ist daher davon auszugehen, dass eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Anteilsinhaber auch die Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten Rechtsträgers i. S. d. § 3 Abs. 3 UmwG verhindert. 3. Überlagerung durch Vorschriften und Wertungen des Insolvenzplanverfahrens? Zu untersuchen ist, ob die fehlende Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Anteilsinhaber auch Voraussetzung der Umwandlungsfähigkeit einer sich im Insolvenzverfahren befindlichen Gesellschaft ist. Das Verteilungsverbot dient dem Schutz der Gläubiger, indem das Verbot der Anteilsrückgewähr an die Anteilsinhaber vor Umgehungen gesichert wird.97 Möglicherweise sind die Gläubiger des sich im Insolvenzverfahren befindenden Rechtsträgers bei der Einbindung der Umwandlungsmaßnahme ins Insolvenzverfahren jedoch ausnahmsweise gar nicht schutzbedürftig. Durch die Besonderheit der Miteinbeziehung der Gläubiger in das Insolvenzplanverfahren und der ihnen gewährten Rechtschutzmöglichkeiten wird sichergestellt, dass eine im Insolvenzplan aufgenommene Umwandlungsmaßnahme in einem rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan grundsätzlich ihren Interessen zugutekommt. Würde man in einem solchen Fall eine Umwandlungsmöglichkeit verwehren, würde sich der eigentlich bezweckte Gläubigerschutz eher in sein Gegenteil umkehren. Die Massegläubiger erfahren ebenfalls durch die besonderen Vorschriften des Insol94 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 38; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 19; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 25; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 51; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, § 3 Rz. 48. 95 BT-Drs. 12/6699, S. 82. 96 Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 51; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 3 Rz. 55; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 38; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 19; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 25; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 48. 97 Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 274 Rz. 4; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 274, Rz. 4; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 20.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

venzverfahrens gesonderten Schutz98, sodass ein zusätzlicher Schutz über ein Verteilungsverbot regelmäßig obsolet wäre. Ein Schutzbedürfnis könnte zwar für die nach Verfahrensaufhebung bei einer Fortsetzung des Rechtsträgers mit ihm kontrahierenden Neugläubiger bestehen, dies wäre dann aber ein Problem der verbleibenden Fortsetzungsfähigkeit und nicht der Umwandlungsfähigkeit. Eine solche Fortsetzung des Rechtsträgers würde schließlich zusätzlich auch einen Fortsetzungsbeschluss voraussetzen, der wiederum bei einem Verstoß gegen das Verteilungsverbot ausscheiden müsste. Auch der Schutz der Neugläubiger wäre daher sichergestellt. Ähnliches gilt, wenn man zudem davon ausgeht, dass ferner die Anteilsinhaber durch das Verteilungsverbot geschützt werden.99 Ihre Interessen werden im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich hinreichend dadurch gewahrt, dass ihre fehlende Zustimmung nur dann ersetzt100 und ihre Rechtsbehelfe101 nur dann zurückgewiesen werden können, wenn ihnen keine (wesentliche) Schlechterstellung zum Regelverfahren droht.102 Insoweit entfällt auch ihrerseits ein gesondertes Schutzbedürfnis. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass nach herrschender Auffassung in der aktienrechtlichen Literatur103 selbst bei Rückzahlung des verteilten Vermögens an die Gesellschaft eine Fortsetzung zwingend ausgeschlossen bleibt, obwohl auch in diesem Falle keine Gläubiger- bzw. Anteilsinhaberbeeinträchtigung mehr in Betracht kommt. Der Wegfall des konkreten Schutzbedürfnisses scheint demnach für die Anwendbarkeit des Verbotes grundsätzlich unschädlich zu sein. Eine teleologische Reduktion dieses sehr formal ausgelegten Verbotes würde vor diesem Hintergrund Bedenken wecken. In einem laufenden Insolvenzverfahren wird ohnehin eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter aufgrund des Übergangs der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gem. §§ 80, 148 98

Siehe § 9 A. II. So jedenfalls Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 274, Rz. 4; ders., in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 20. 100 § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO; siehe auch Haas, in: HK-InsO § 245 Rz. 7 f.; Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 5 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 245 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 245 Rz. 5 f.; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 245 Rz. 3. 101 Vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., § 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f.; § 21 Rz. 31 f. 102 Vgl. Haas, in: HK-InsO § 251 Rz. 7 f., 253 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 24 ff., § 253 Rz. 55; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 6; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 35 f., § 21 Rz. 31 f. 103 Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 6; Koch, in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 20; ders., in: Hüffer/Koch, AktG, § 274, Rz. 4; Drescher, in: Henssler/ Strohn, AktG, § 274 Rz. 3; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 274 Rz. 4. 99

C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des Rechtsträgers

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InsO praktisch104 ausgeschlossen sein,105 sodass die Frage der teleologischen Reduktion vorliegend auch offenbleiben kann.

VI. Schlussbemerkung Im Ergebnis ist ein sich im Insolvenzplanverfahren befindender Rechtsträger als übertragender Rechtsträger daher grundsätzlich umwandlungsfähig. Die fehlende Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder seine mögliche materielle Insolvenz ist insoweit unschädlich. Ob ein Ausschluss der Umwandlungsfähigkeit im Insolvenzplanverfahren jedenfalls dann möglich ist, wenn das Gesellschaftsvermögen bereits an die Anteilsinhaber des Schuldners verteilt wurde, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, da dieser Fall in der Praxis wohl – wenn überhaupt – nur einen absoluten Ausnahmefall darstellen wird.

C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten, übernehmenden Rechtsträgers Nachdem in der vorhergehenden Darstellung die Zulässigkeit der Beteiligung eines sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers an einem Formwechsel bzw. als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung und Spaltung erläutert wurde, soll im Anschluss nun näher untersucht werden, inwieweit auch eine Verschmelzung und Spaltung auf einen aufgelösten sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger möglich ist. Diese in der Praxis ungewöhnlichere „Richtung“ der Umwandlung kann sich etwa aus steuerlichen Erwägungen anbieten. So lassen sich bei einer Verschmelzung auf den sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger etwaige Verlustvorträge des Schuldners nutzen.106 Diese Umwandlungsvariante können aber auch andere Gründe nahelegen, wie die Beibehaltung einer Börsennotierung oder einer bestimmten Rechtsform.107 Anders als die Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten, übertragenden Rechtsträgers wurde die Zulässigkeit der Beteiligung einer aufgelösten Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung oder Spaltung nicht ausdrücklich geregelt. Eine mit § 3 Abs. 3 UmwG vergleichbare Vorschrift fehlt.108 Im allgemeinen Umwandlungsrecht ist daher umstritten, inwieweit aufgelöste 104 Für eine zwar unwahrscheinliche aber denkbare Möglichkeit der Verteilung des Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter, vgl. Friedmann, S. 39. 105 Noack, FS Zöllner, 1999, 411, 426. 106 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 78 Fn. 72; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anl. II Rz. 5; Madaus, HRI, § 33 Rz. 76. 107 Gontschar, S. 99. 108 Vgl. zu § 3 Abs. 3 UmwG ausführlich die Darstellung in I.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Rechtsträger auch als übernehmende Rechtsträger an einer Verschmelzung bzw. Spaltung beteiligt sein dürfen.

I. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit bei parallelem Fortsetzungsbeschluss Nach einer weitverbreiteten Ansicht109 kann ein aufgelöster Rechtsträger jedenfalls dann als Zielrechtsträger an einer Umwandlung beteiligt sein, wenn spätestens zeitgleich zum Zustimmungsbeschluss auch seine Fortsetzung beschlossen wird. Da die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses mit Ausnahme der AG110 nur deklaratorische Wirkung hat,111 entfaltet der Fortsetzungsbeschluss prinzipiell bereits mit seiner Beschlussfassung unmittelbare Wirkung. Bei einem gleichzeitigen Fortsetzungs- und Zustimmungsbeschluss wird somit grundsätzlich112 sichergestellt, dass der Rechtsträger bereits mit der Beschlussfassung kein aufgelöster Rechtsträger mehr ist, sondern eine Verschmelzung oder Spaltung auf einen werbenden Rechtsträger erfolgt. Daher ist auch unabhängig davon, ob man vertritt, dass die Umwandlungsfähigkeit bereits bei Beschlussfassung113 oder erst bei Eintragung der Umwandlung114 vorliegen muss und inwieweit ein aufgelöster Rechtsträger sonst an einer 109 AG Erfurt, Beschl. v. 25.10.1995 – HRB 1870, Rpfleger 1996, 163; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 46; Madaus, NZI 2015, 565, 567; ders., in: HRI, § 33 Rz. 9; Marsch/Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 3 Rz. 26; wohl auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 3 Rz. 48. 110 Siehe § 274 Abs. 4 S. 1 AktG. 111 K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 91; Berner, in: MünchKommGmbHG, § 60 Rz. 237; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 92a; K. Schmidt, in: MünchKomm-HGB, § 144 Rz. 14; Lorz, in: EBJS-HGB, § 144 Rz. 10. 112 Dies gilt nicht für die AG. Allerdings ist die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses bei einer Aktiengesellschaft aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung ohnehin ausgeschlossen, wenn sie sich als übernehmender Rechtsträger im Insolvenzplanverfahren an einer Verschmelzung, Abspaltung bzw. Aufspaltung beteiligt, vgl. § 4 B III. 113 Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 12; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 191 Rz. 16; Noack, FS Zöllner, S. 411, 427 f.; teilweise wird auch ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass die Umwandlungsfähigkeit bereits bei Abschluss der Verträge vorliegen müsste, so OLG Naumburg, Beschl. vom 12.2.1997 – 10 Wx 1–97, NJW-RR 1998, 178, 179; Limmer, Kölner Schrift zur InsO, S. 1219, 1248 Rz. 73; Heckschen, FS Widmann, S. 31, 45; wohl auch ders., in: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, N.V.2. Rz. 1042. 114 Kessler, in: Saenger/Aderhold, Handels- und Gesellschaftsrecht § 10 Umwandlungsrecht B. Verschmelzung Rz. 29; so weist er etwa darauf hin, dass nach herrschender Auffassung Vorgesellschaften am Abschluss eines Verschmelzungsvertrages mitwirken können und sogar der Beschluss im Stadium der Vorgesellschaft gefasst werden könnte, sofern jedenfalls die Vorgesellschaft vor der Beschlusseintragung eingetragen

C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des Rechtsträgers

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Verschmelzung und Spaltung als Zielrechtsträger beteiligt sein kann, sowohl die Verschmelzung als auch die Spaltung auf einen aufgelösten Rechtsträger zulässig, wenn zeitgleich mit dem Zustimmungsbeschluss auch ein wirksamer Fortsetzungsbeschluss gefasst wird.115 Im Insolvenzplanverfahren kann erreicht werden, dass zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der den Zustimmungsbeschluss ersetzenden Regelung der aufgelöste Rechtsträger bereits fortgesetzt ist, indem beide die Beschlüsse ersetzenden Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen werden und die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Regelung unter der Bedingung der Fortsetzung der Gesellschaft gestellt wird.116 Zwar würden grundsätzlich beide Regelungen mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplanes und damit zeitgleich wirksam, sodass bereits die gemeinsame Aufnahme in den gestaltenden Teil ausreichend wäre. Bei der Ersetzung des Fortsetzungsbeschlusses im Insolvenzplan ist jedoch zu berücksichtigen, dass dieser nach der hier vertretenen und wohl überwiegenden Auffassung auch bei der Einbeziehung ins Insolvenzplanverfahren frühestens mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens Wirksamkeit erzielen kann.117 Die Bedingung stellt somit sicher, dass die den Umwandlungsbeschluss ersetzende Regelung erst nach Fortsetzung der Gesellschaft wirksam werden kann.118

II. Allgemeine Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers Inwieweit hingegen bei einer fehlenden gleichzeitigen Fortsetzung die Verschmelzung und Spaltung auf einen aufgelösten Zielrechtsträger im Insolvenzplanverfahren möglich ist, wird in der Literatur kontrovers diskutiert und soll nachfolgend näher untersucht werden.

sei. Diese Aussagen seien wiederum verallgemeinerungsfähig; wohl auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, wonach zu dem Zeitpunkt der Eintragung die Eintragungsvoraussetzungen vorliegen müssen, vgl. § 19 Rz. 4. 115 Dies gilt jedenfalls grundsätzlich mit Ausnahme der Aktiengesellschaft. Allerdings scheidet die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses bei einer Aktiengesellschaft aufgrund der richtlinienkonformen Auslegung ohnehin aus, wenn sie sich als übernehmender Rechtsträger im Insolvenzplanverfahren an einer Verschmelzung, Abspaltung bzw. Aufspaltung beteiligt, vgl. § 4 B III. 116 Wohl auch für die Zulässigkeit in diesem Fall Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 48; vgl. ferner Madaus, NZI 2015, 565, 567; Madaus, in: Kübler, § 33 Rz. 10; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 486. 117 Dazu ausführlich oben B. II. 1. 118 Sofern man davon ausgeht, dass der Zustimmungsbeschluss ohnehin zulässigerweise unter der Rechtsbedingung stehen kann, dass die Gesellschaft fortgesetzt ist, wäre eine solche Aufnahme einer ausdrücklichen Bedingung auch obsolet.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

1. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers im Umwandlungsrecht Dabei stellt sich zunächst die Vorfrage, inwieweit die Verschmelzung und Spaltung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens nach allgemeinem Umwandlungsrecht auf einen aufgelösten Zielrechtsträger zulässig sind. a) Streitstand Teilweise119 wird in der allgemeinen umwandlungsrechtlichen Literatur vertreten, dass eine Verschmelzung bzw. Spaltung auch auf einen aufgelösten Rechtsträger zumindest dann möglich sei, wenn die Fortsetzung des Rechtsträgers beschlossen werden könnte. Mangels ausdrücklicher Ausschlussregelung der Beteiligung einer aufgelösten Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger müsste auch diese zulässig sein.120 Nach der herrschenden Auffassung121 können aufgelöste Rechtsträger hingegen nicht als Zielrechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein. Aus dem Umkehrschluss zu § 3 Abs. 3 UmwG sei abzuleiten, dass eine Beteiligung zwingend ausscheide.122 b) Stellungnahme aa) Keine generelle Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten übernehmenden Rechtsträgers Die Zulässigkeit der Verschmelzung bzw. Spaltung auf einen aufgelösten übernehmenden Rechtsträger wurde nicht ausdrücklich im UmwG geregelt. § 3 Abs. 1 und 2 UmwG, der die verschmelzungs- und spaltungsfähigen Rechtsträger auflistet, setzt dem Wortlaut nach zwar auch nicht ausdrücklich voraus, dass die dort aufgeführten Rechtsträger „nicht aufgelöst“ sein dürfen. Man könnte die gesetzliche Erlaubnis für die Beteiligung eines aufgelösten überneh-

119 Bermel, in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 3 Rz. 20; wohl auch Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 72; Heckschen, in: Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, Abschnitt 10 § 61 II 6. Rz. 5035; ders., DB 1998, 1385, 1387. 120 Heckschen, DB 1998, 1385, 1387; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 3 Rz. 72. 121 OLG Naumburg, Beschl. v. 12.2.1997 – 10 Wx 1/97, GmbHR 1997, 1152; AG Erfurt, Beschl. v. 25.10.1995 – HRB 1870, Rpfleger 1996, 163; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 565, 566; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 46; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 31; Heidinger, in: Henssler/Strohn, § 3 Rz. 21; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 3 Rz. 58; Böttcher, in: Böttcher/Habighorst/ Schulte, UmwG, § 3 Rz. 21; Boujong, NZG 1999, 359, 360. 122 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 46.

C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des Rechtsträgers

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menden Rechtsträgers an einer Verschmelzung bzw. Spaltung folglich in der Auflistung der Rechtsträger in § 3 Abs. 1 und 2 UmwG sehen.123 Es muss jedoch berücksichtigt werden, dass die Beteiligung eines aufgelösten, übertragenden Rechtsträgers in § 3 Abs. 3 UmwG ausdrücklich legitimiert wurde, „wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.“ Dabei handelt es sich dem Wortlaut nach – „An der Verschmelzung können als übertragender Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein“ – auch nicht um eine Einschränkung, wie etwa durch die Einfügung eines „nur“, sondern um eine Erweiterung: „auch“. Die Vorschrift soll dem Wortlaut nach also nicht weitere Voraussetzungen an den aufgelösten Rechtsträger als übertragender Rechtsträger stellen, sondern erst dessen Beteiligung an der Verschmelzung (bzw. Spaltung) ermöglichen. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 3 Abs. 3 UmwG ausweislich der Gesetzesbegründung die Sanierungsfusion begünstigen wollte.124 Einer solchen Regelung hätte es jedoch für die Begünstigung nicht bedurft, wenn die Beteiligung des aufgelösten Rechtsträgers an einer Umwandlung bereits allgemein zulässig wäre. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes, der Systematik und der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 3 UmwG ist daher davon auszugehen, dass die Beteiligung einer aufgelösten Gesellschaft als Zielrechtsträger an einer Verschmelzung bzw. Spaltung nicht generell zulässig ist. bb) Zulässigkeit bei Fortsetzungsfähigkeit des Rechtsträgers Die Beteiligung einer aufgelösten Gesellschaft an einer Spaltung oder Verschmelzung als Zielrechtsträger könnte daher allenfalls im Rahmen einer analogen Anwendung des § 3 Abs. 3 UmwG ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn der Rechtsträger fortsetzungsfähig wäre. Eine solche analoge Anwendung des § 3 Abs. 3 UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger scheidet jedoch bereits aufgrund des Analogieverbotes aus § 1 Abs. 2 UmwG aus.125 Gem. § 1 Abs. 2 UmwG ist eine „Umwandlung i. S. des Absatzes 1 [. . .] außer in den in diesem Gesetz geregelten Fällen nur möglich, wenn sie durch ein ande123 So geht Wachter davon aus, dass ein aufgelöster, übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung als „bestehender“ Rechtsträger i. S. d. § 2 Nr. 1 UmwG grundsätzlich beteiligt sein kann, vgl. NZG 2015, 858, 861; vgl. auch Gontschar, S. 103 f. 124 Vgl. RegE UmwG, BT-Drs. 12/6699, S. 82. 125 OLG Naumburg, Beschl. v. 12.2.1997 – 10 Wx 1/97, GmbHR 1997, 1152, 1154; Schöne, Die Spaltung unter Beteiligung der GmbH, S. 28; Schnorbus, DB 2001, 1654, 1656; Bulgrin, S. 110; a. A. Gontschar, S. 106; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 3 Rz. 46.

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

res Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist.“ Daraus folgt, dass nur solche Rechtsträger an einer Umwandlung i. S. d. UmwG beteiligt sein können, bei denen das UmwG die Beteiligung ausdrücklich vorsieht.126 Dies ist beim übernehmenden Rechtsträger als auflösender Rechtsträger gerade nicht der Fall. Die Umwandlungsvorschriften erhalten keine Norm, die die Beteiligung des aufgelösten übernehmenden Rechtsträgers ermöglicht. Zwar steht nach ganz herrschender Auffassung127 § 1 Abs. 2 UmwG einer analogen Anwendung von Vorschriften innerhalb des UmwG grundsätzlich nicht entgegen. Vorliegend geht es jedoch um die Frage, ob ein aufgelöster übernehmender Rechtsträger überhaupt umwandlungsfähig ist und somit das Umwandlungsverfahren für ihn erst eröffnet wäre. Es läge also gerade keine analoge Anwendung innerhalb des UmwG vor. Eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 3 UmwG auf den aufgelösten übernehmenden Rechtsträger scheitert daher folglich bereits an § 1 Abs. 2 UmwG. 2. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers im Insolvenzplanverfahren Dies leitet zu der Frage über, ob die Verschmelzung bzw. Spaltung auf einen aufgelösten Zielrechtsträger auch dann ausgeschlossen ist, wenn sie in das Insolvenzplanverfahren des Zielrechtsträgers eingebunden wird. a) Meinungsstand Eine Entscheidung des OLG Brandenburg128 und die wohl herrschende Auffassung in der Literatur129 lehnen auch bei Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren die Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des aufgelösten übernehmenden Rechtsträgers generell ab. Nach einer jüngst ergangenen Entscheidung des OLG Bremen130 ist hingegen bei der Einbeziehung der Verschmelzung in das Insolvenzplanverfahren der sich im Insolvenzplanverfahren befindliche übernehmende Rechtsträger wohl vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens verschmelzungsfähig. Näher begründet hat das OLG Bremen seine Rechtsauffassung jedoch nicht. 126

Schnorbus, DB 2001, 1654, 1656. OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.10.2005 – 8 W 426/05, GmbHR 2006, 380, 382; J. Semler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rz. 62; Kallmeyer, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rz. 19; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rz. 27; Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, § 1 Rz. 40; Schnorbus, DB 2001, 1654, 1656. 128 OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.1.2015 – 7 W 118/14, NZI 565, 566. 129 Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2534; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 486; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2013, 657, 660; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1888; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 3 Rz. 31; grundsätzlich so auch Madaus, ZIP 2013, 2133, 2135. 130 So OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, juris – Rz. 14, 15. 127

C. Verschmelzungs- und Spaltungsfähigkeit des Rechtsträgers

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In der Literatur wird teilweise131 bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan auch die Zulässigkeit einer Beteiligung der aufgelösten Gesellschaft als Zielrechtsträger bejaht unter der Voraussetzung, dass eine Sanierungsfusion bzw. -spaltung vorliegt und der Rechtsträger in Anlehnung an § 3 Abs. 3 UmwG fortgesetzt werden könnte. Dabei begründen die Anhänger dieser Auffassung ihre Ansicht indes nicht mit insolvenzrechtlichen Besonderheiten, sondern damit, dass es für eine formaljuristische Trennung nach der Richtung der Umwandlung an einem überzeugenden Grund fehlen würde.132 Vereinzelt133 wird davon ausgegangen, dass die Verschmelzung auf einen aufgelösten sich im Insolvenzverfahren befindlichen Zielrechtsträger jedenfalls bei einer gläubigerlosen Abwicklungsfusion zulässig sei, da in diesem Fall kein Schutzbedürfnis für die Gläubiger bestehe. b) Stellungnahme Wie bereits oben ausführlich dargestellt, ist aufgrund des Wortlauts, der Systematik der Vorschriften des Allgemeinen Teils des zweiten Buchs des UmwG sowie der Gesetzesbegründung zu § 3 Abs. 3 UmwG davon auszugehen, dass die Beteiligung einer aufgelösten Gesellschaft als Zielrechtsträger an einer Verschmelzung bzw. Spaltung nicht generell zulässig ist.134 Für die Zulässigkeit der Umwandlungsfähigkeit des aufgelösten Zielrechtsträgers im Insolvenzplanverfahren kommt daher allenfalls eine entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 3 UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger in Betracht. Eine solche analoge Anwendung scheitert jedoch auch im Insolvenzplanverfahren bereits aufgrund des Analogieverbotes aus § 1 Abs. 2 UmwG.135 Dies gilt selbst bei einer gläubigerlosen Abwicklungsfusion. Nach dem Analogieverbot können nur solche Rechtsträger an einer Umwandlung i. S. d. UmwG beteiligt sein, bei denen das UmwG die Beteiligung ausdrücklich vorsieht.136 Wie bereits oben ausführlich geprüft, ist dies beim übernehmenden Rechtsträger als auflösender Rechtsträger gerade nicht der Fall.137

131 Wachter, NZG 2015, 858, 861; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2135; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 98; Thole, Rz. 350. 132 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 350; Wachter, NZG 2015, 858, 861. 133 Madaus, 2012, 2133, 2135; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 98. 134 Siehe dazu oben ausführlich 1. b) aa). 135 Siehe oben 1. b) bb). 136 Schnorbus, DB 2001, 1654, 1656. 137 Siehe 1. b) bb).

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§ 5 Die Umwandlungsfähigkeit von Rechtsträgern

Das Analogieverbot aus § 1 Abs. 2 UmwG ist auch im Insolvenzplanverfahren zwingend über den Verweis des § 225a Abs. 3 InsO anzuwenden, da es den Numerus-Clausus des Umwandlungsrechts138 schützt. 139

III. Zusammenfassung Der sich im Insolvenzplanverfahren befindende aufgelöste, übernehmende Rechtsträger ist daher grundsätzlich nicht verschmelzungs- bzw. spaltungsfähig. Eine Verschmelzung und Spaltung auf einen sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Zielrechtsträger kommt nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn der Insolvenzplan auch die Fortsetzung des aufgelösten Rechtsträgers vorsieht und der Rechtsträger daher im Zeitpunkt des wirksamen Zustimmungsbeschlusses bereits nicht mehr aufgelöst ist.140

D. Zusammenfassendes Ergebnis Der Schuldner ist als aufgelöster, übertragender bzw. formwechselnder Rechtsträger somit grundsätzlich umwandlungsfähig. Sowohl die fehlende Aufhebung des Insolvenzverfahrens als auch seine mögliche materielle Insolvenz sind insoweit für seine Umwandlungsfähigkeit unschädlich. Eine Beteiligung des Schuldners an einer Verschmelzung und Spaltung als Zielrechtsträger scheidet hingegen regelmäßig aus. Ein aufgelöster Rechtsträger ist grundsätzlich als Zielrechtsträger weder verschmelzungs- noch spaltungsfähig. Eine Verschmelzung und Spaltung auf einen sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Zielrechtsträger ist daher nur dann zulässig, wenn der Insolvenzplan auch seine Fortsetzung vorsieht und der Rechtsträger bereits im Zeitpunkt des wirksamen Zustimmungsbeschlusses fortgesetzt wurde.

138 Vgl. Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 1 Rz. 58; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 1 Rz. 16; siehe auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 1 Rz. 50. 139 Vgl. zum Analogieverbot auch näher oben 1. b) bb). 140 Dies gilt jedenfalls mit Ausnahme der Aktiengesellschaft. Bei der Aktiengesellschaft ist die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung in diesem Fall im Einklang mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie ausgeschlossen.

§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren Ist damit nun geklärt, dass die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren zulässig ist und es sich beim Schuldner grundsätzlich auch um einen umwandlungsfähigen Rechtsträger handelt, stellt sich daran anknüpfend die Frage, wie genau die Umsetzung einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren erfolgt. Als Vorfrage ist dafür zunächst klärungsbedürftig, welche Erklärungen und Beschlüsse sich allgemein zwangsweise im Insolvenzplan ersetzen lassen bzw. inwieweit durch die Aufnahme im gestaltenden Teil des Insolvenzplans oder in der Anlage zum Insolvenzplan generell die Einhaltung der zivilrechtlichen Formvorschriften und sonstiger Vorbereitungsmaßnahmen fingiert werden können. Die nachfolgenden allgemeineren Ausführungen dienen daher gewissermaßen als vor die Klammer gezogenes Rüstzeug für die daran anschließende nähere Untersuchung des Ablaufs der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren.

A. Ersetzung von Willenserklärungen und Beschlüssen durch Planregelungen I. Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit Das Insolvenzplanverfahren ermöglicht es gem. §§ 217 ff. InsO, die Rechtsstellungen der Insolvenzgläubiger, Absonderungsberechtigten, des Schuldners und der Anteilsinhaber des Schuldners (den sog. zwangsweise Planunterworfenen1) durch die Aufnahme von Planregelungen im gestaltenden Teil zwangsweise zu ändern.2 Die Änderung der Rechtsstellung erfolgt durch einzelne Regelungen im gestaltenden Teil, die in der Praxis der äußeren Form und dem Inhalt nach grundsätz1 Vgl. zu der Begrifflichkeit des zwangsweise Planunterworfenen Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 61 ff.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 31. 2 Vgl. dazu auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 221 Rz. 4; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 20; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 221 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 221 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 221 Rz. 2; Bulgrin, S. 73, 74; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 22 f.; ders., ZIP 2015, 1052, 1054 f.; vgl. auch LG Düsseldorf, Beschl. v. 21.9.2015 – 25 T 404/15, ZIP 2015, 2182, 2183; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 221 Rz. 4; bei Masseunzulänglichkeit (§ 210a InsO) gilt dies auch für die Massegläubiger.

102

§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

lich an Vertragsregelungen bzw. Gesellschafterbeschlüsse angelehnt sind.3 Bei diesen Planregelungen handelt es sich nicht um echte Willenserklärungen i. S. d. §§ 116 ff. BGB oder privatautonome Gesellschafterbeschlüsse.4 Vielmehr werden, wie die Regierungsbegründung5 es treffend bezeichnet, die Erklärungen und Gesellschafterbeschlüsse mit Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans durch diese Planregelungen nur „ersetzt“ (§§ 254 Abs. 1, 254a InsO).6 Die Planregelungen und die damit verbundene Änderung der zivilrechtlichen Rechtspositionen können grundsätzlich7 auch zwangsweise, also gegen den Willen des eigentlichen Rechtsinhabers durchgesetzt werden,8 wenn der Plan von den Gläubigern und ggf. Anteilsinhabern in den Gruppen (§ 244 InsO) mehrheitlich angenommen wird bzw. die Annahme durch das Obstruktionsverbot (§ 245 InsO) erfolgt.9 Die Erklärungen und Beschlüsse von Aussonderungsberechtigten, Massegläubigern und sonstigen Dritten können hingegen nicht zwangsweise durch Planregelungen ersetzt werden. Sie müssen vielmehr als echte Willenserklärungen i. S. d. §§ 116 ff. BGB abgegeben werden bzw. als privatautonomer Beschluss erfolgen. Zwar wird von der wohl als überwiegend zu bezeichnenden Auffassung vertreten10, dass ihre Rechtspositionen durchaus Gegenstand von Planregelungen sein können, allerdings setzt dies voraus, dass sie den Regelungen im Insolvenzplan zustimmen, sich den Planregelungen also freiwillig unterwerfen. Bei dieser Unterwerfungserklärung handelt es sich wiederum um eine echte Willenserklärung i. S. d. §§ 116 ff. BGB.11 3 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 4, vgl. zur äußeren Form auch den Insolvenzplan der Suhrkamp Verlag GmBH & Co KG, AG Berlin Charlottenburg – 36s IN 2196/13, der Loewe Opta GmbH, AG Coburg – IN 259/13; der MB Testsolutions GmbH, AG Bremen – 514 IN 15/13; der Prüftechnik Schneider & Koch Ingenieurgesellschaft mbH, AG Bremen – 521 IN 10/13 und des Herrn Heinz J. – AG Norderstedt – 66 IN 226/15. 4 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 30; ders., ZIP 2015, 1052, 1055. 5 Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 36. 6 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 13. 7 Dies gilt jedenfalls, sofern die Anteilsinhaber keine Fortführungserklärung gem. § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO abgeben müssten. 8 Vgl. dazu bereits unter § 3 B. I. 9 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 8. 10 Vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 20; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 221 Rz. 5; Bulgrin, S. 73, 74; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 221 Rz. 6; Thies, in: HambKomm-InsO, § 221 Rz. 5, § 228 Rz. 5; Haas, in: HK-InsO, § 221 Rz. 2, § 228 Rz. 8, vgl. auch LG Düsseldorf, Beschl. v. 21.9.2015 – 25 T 404/15, ZIP 2182, 2183. Nach anderer Auffassung scheidet die Aufnahme solcher Planregelungen jedoch aus Gründen der Klarstellung und Abgrenzung aus, vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 7 Rz. 30; ders., ZIP 2015, 1052, 1056. 11 Vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 228 Rz. 6, der in diesem Zusammenhang auf die §§ 184, 185 BGB ausdrücklich verweist, so auch Haas, in: HK-InsO, § 228 Rz. 8.

A. Ersetzung von Willenserklärungen und Beschlüssen durch Planregelungen 103

Bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts zwischen einem zwangsweise planunterworfenen Beteiligten und einem Aussonderungsberechtigten, Massegläubiger oder sonstigen Dritten muss auch vergleichbar mit § 894 ZPO die im Insolvenzplan ersetzte Regelung nach den Regeln der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (§§ 104–185 BGB) vom Aussonderungsberechtigten, Massegläubiger oder sonstigen Dritten noch angenommen werden.12 Sofern das im gestaltenden Teil geregelte Rechtsgeschäft durch den Vertragsschluss zweier zwangsweise planunterworfener Beteiligter zustande kommt, entfaltet es hingegen mit Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans (§ 254 Abs. 1 InsO) unmittelbare Rechtswirkung aus dem Insolvenzplan selbst heraus.13

II. Beschränkungen der sachlichen Regelungsreichweite In der Literatur werden neben der Eingrenzung des zulässigen Regelungsgegenstands des Insolvenzplans gem. § 217 InsO14 auch noch weitere einzelne Einschränkungen der Regelungsreichweite des Insolvenzplans diskutiert, auf die nachfolgend eingegangen werden soll. 1. Begrenzung der Regelungsreichweite hinsichtlich der Ersetzung von Beschlüssen und Erklärungen des Schuldners Madaus15 und Rendels/Zabel16 vertreten die Auffassung, dass die Regelungsmacht des Insolvenzplans in Bezug auf die Einbeziehung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte derart begrenzt werden müsse, dass nur solche gesellschaftsrechtlichen Beschlüsse und Erklärungen des Schuldners ersetzt werden können, die einen „intensiven“ Bezug zu den Anteils- und Mitgliedschaftsrechten haben. Demnach würde etwa die Ersetzung von Beschlüssen und Erklärungen, die im Regelverfahren in den sog. Schuldnerbereich fallen, namentlich die Abberufung und Bestellung von Organmitgliedern, als Regelungsbestandteil ausfallen.17 Nach herrschender Meinung18 erlaubt der Insolvenzplan hingegen die Übernahme sämtlicher sonst der Gesellschafterversammlung und dem Schuldner verbleibenden Kompetenzen. Es können demnach alle Erklärungen und Beschlüsse, die im Regelinsolvenzverfahren in den Händen der Gesellschafterversammlung 12

Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 14. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 14. 14 Siehe dazu bereits unter § 4 A. 15 Madaus, ZIP 2012, 2133, 2137. 16 Rendels/Zabel, Insolvenzplan Rz. 241. 17 Rendels/Zabel, Insolvenzplan Rz. 241; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2137. 18 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 26; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 22; ders., ZIP 2014, 1819, 1821. 13

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§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

und dem Schuldner liegen, durch eine Planregelung ersetzt werden, also auch solche ohne jeglichen Massebezug. Der fehlende Massebezug ist dabei mit einem mangelnden intensiven Bezug zu den Anteils- und Mitgliedschaftsrechten regelmäßig vergleichbar.19 Dieser herrschenden Auffassung folgt wohl auch der BGH in seiner Suhrkamp-Entscheidung.20 Gegen die Ansicht von Madaus und Rendels/Zabel spricht, dass sie zum einen zu problematischen Abgrenzungsfragen führen würde.21 Vor allem ist aber zum anderen dem Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO das Erfordernis eines „intensiven“ Bezugs zu den Anteilsrechten bzw. eines Massebezugs auch nicht zu entnehmen.22 Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber anders als im Regelverfahren mit der Verzahnung von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht durch das ESUG gegen eine ausschließliche Einbeziehung nur massezugehöriger Rechte entschieden hat.23 Im Insolvenzplanverfahren muss vor diesem Hintergrund der Verdrängungsbereich im Sinne eines „Verdrängungsbereichs II“ 24 zulasten des Schuldnerbereichs erweitert werden.25 2. Beschränkung bei Rechtsgeschäften aus dem Verdrängungsbereich Vereinzelt26 wird ferner vertreten, dass Rechtsänderungen an Massegegenständen im Insolvenzplan nur mit rechtskräftiger Bestätigung wirksam werden können, wenn zusätzlich auch die Erklärung des Insolvenzverwalters in den Insol19 Bulgrin, S. 73; dies zeigt sich insbesondere auch anhand der Beispiele von Madaus und Rendels/Zabel, vgl. Madaus, ZIP 2012, 2133, 2137; Rendels/Zabel, Insolvenzplan Rz. 241. 20 Vgl. BGH, Beschl. v. 17.7.2014 – IX ZB 13/14, NZI 2014, 751. Zwar geht dies so nicht ausdrücklich aus der Urteilsbegründung hervor. Im dem dem Urteil zugrunde liegenden Fall („Suhrkamp“) war jedoch laut ausdrücklicher Urteilsbegründung der Formwechsel der Gesellschaft weder zur Erreichung der 100 % Befriedigungsquote für die Gläubiger noch als weitergehende Sanierungsmaßnahme nötig gewesen. Trotzdem stellte der BGH die Zulässigkeit der Umwandlung in seinem Urteil als solche mit keinem Wort infrage. Insbesondere auch vor dem Hintergrund der Ausführlichkeit des Beschlusses im Übrigen wäre es jedenfalls naheliegend gewesen, dass der BGH die Gelegenheit genutzt hätte, im Rahmen eines obiter dictums andernfalls Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit des Insolvenzplans kundzutun, Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1821. 21 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Bulgrin, S. 71 f. 22 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 22; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 384. 23 Vgl. auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Bulgrin, S. 71 f. 24 Siehe zu der Kompetenzabgrenzung allgemein und den Begrifflichkeiten des Verdrängungsbereichs und Schuldnerbereichs auch § 7 A. II. 2. a). 25 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 25; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 25 f.; ders., ZIP 2014, 1819, 1821. 26 So Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 228 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 228 Rz. 5; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 228 Rz. 5.

A. Ersetzung von Willenserklärungen und Beschlüssen durch Planregelungen 105

venzplan aufgenommen würde. Diese Ansicht wird damit begründet, dass die Verfügungsbefugnis über die Masse erst mit der späteren Verfahrensaufhebung wieder auf den Schuldner übergehe.27 Konsequenterweise müsste dies nach dieser Ansicht dann auch für alle schuldrechtlichen Rechtsgeschäfte aus dem Verdrängungsbereich gelten. Gem. § 217 Satz 1, Fall 3 InsO ist die Verwertung der Insolvenzmasse jedoch gerade ausdrücklicher Regelungsgegenstand des Insolvenzplans.28 Die Möglichkeit der Regelung einer abweichenden Verwertung der Insolvenzmasse im Insolvenzplan muss daher dazu führen, dass der Insolvenzbeschlag aus § 80 Abs. 1 InsO zugunsten des Insolvenzverwalters insoweit eingeschränkt wird, als die im Regelverfahren bestehende Verwertungskompetenz des Insolvenzverwalters durch eine Planregelung verdrängt werden kann.29 Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls die Aufnahme einer echten Willenserklärung des Insolvenzverwalters im Insolvenzplan entbehrlich. Auch die Erklärungen aus dem Verdrängungsbereich werden bereits mit rechtskräftiger Bestätigung ohne eine solch zusätzliche Insolvenzverwaltererklärung wirksam. 3. Zeitliche Begrenzung der Regelungsreichweite des Insolvenzplans Es stellt sich ferner die Frage, inwieweit die Regelungsreichweite des Insolvenzplans zeitlich begrenzt ist, ob also auch Willenserklärungen und Beschlüsse durch Regelungen im Insolvenzplan ersetzt werden können, die erst nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens (§ 258 InsO) wirksam werden, weil sie etwa unter Wirksamkeitsbedingungen stehen. In § 259 Abs. 1 InsO ist ausdrücklich geregelt, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners zurück an den Schuldner fällt, wenn die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig und das Insolvenzverfahren aufgehoben ist. Nach der Rechtsprechung30 und herrschenden Meinung31 ist dies zwingend. Auch durch eine Planregelung und eine Zustimmung des Schuldners kann davon nicht abgewichen werden.32 27 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 228 Rz. 2; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 228 Rz. 5. 28 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1053. 29 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1053. 30 BGH, Urt.v. 7.7.2008 – II ZR 26/07, juris – Rz. 10; OLG Celle, Beschl. v. 20.11.2006 – 4 U 166/06, juris, Rz. 4. 31 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 259 Rz. 12; Thies, in: HambKomm-InsO, § 259 Rz. 2; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 259 Rz. 2; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, § 259 Rz. 4; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 259 Rz. 4; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 259 Rz. 3. 32 OLG Celle, Beschl. v. 20.11.2006 – 4 U 166/06, ZInsO 2006, 1327, 1327; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 259 Rz. 12; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 259 Rz. 2; Lüer/ Streit, in: Uhlenbruck, § 259 Rz. 4; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 259 Rz. 3.

106

§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

Für die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Anteilsinhaber über die Anteilsrechte am Schuldner und die Gestaltungsbefugnis im Verdrängungsbereich II 33 besteht eine vergleichbare gesetzliche Regelung hingegen nicht. Wenn dies jedoch für die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse gilt, kann daraus entnommen werden, dass dies erst recht für die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Anteilsrechte und die Gestaltungsbefugnis im Verdrängungsbereich II gelten muss. Gründe, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bereits um eine insolvenzplanrechtliche Besonderheit, dass im Vergleich zum Regelverfahren im Insolvenzplanverfahren ausnahmsweise über die Anteilsrechte am Schuldner und Maßnahmen aus dem Verdrängungsbereich II disponiert werden darf. Diese Ansicht wird auch von dem ausdrücklichen Wortlaut des § 217 Satz 2 InsO gestützt. Gem. § 217 Satz 2 InsO werden „die Anteilsrechte oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen“ 34 in den Plan einbezogen. Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens handelt es sich bei dem sich vormals im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträger gerade nicht mehr um einen „Schuldner“. Aus dem Vergleich zwischen dem Übergang der Verfügungsbefugnis des § 259 Abs. 1 InsO über das Vermögen des Schuldners und dem Wortlaut des § 217 Satz 2 InsO kann daher gefolgert werden, dass die Anteilsund Mitgliedschaftsrechte sowie Maßnahmen aus dem Verdrängungsbereich II auch nur für die Dauer des Insolvenzverfahrens mit in den Plan einbezogen werden dürfen. Danach fällt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Anteilsrechte zurück an die Anteilsinhaber und hinsichtlich der sonstigen Maßnahmen aus dem Verdrängungsbereich II an den Schuldner. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass bei einem aufschiebend bedingten Rechtsgeschäft (§ 158 BGB) nur zum Zeitpunkt der Vornahme die Gültigkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen.35 Auf den Bedingungseintritt selbst kommt es hingegen nicht an.36 Vor diesem Hintergrund kann im Insolvenzplan auch eine zulässige bedingte Willenserklärung oder ein nach allgemeinem Gesellschaftsrecht zulässiger bedingter Gesellschafterbeschluss ersetzt werden, selbst wenn die Bedingung erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens eintreten sollte. In diesem Fall ist es unbeachtlich, dass zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts die Verfügungsbefugnis bereits wieder beim Schuldner bzw. den

33

Vgl. dazu unter 1. Hervorhebung durch den Bearbeiter. 35 Dörner, in: Schulze, BGB, § 158 Rz. 8; Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 158 Rz. 31; Bork, in: Staudinger, BGB, § 158 Rz. 18; Wolf, in: Soergel, BGB, § 158 Rz. 11; Palandt, BGB, § 158 Rz. 2. 36 Dörner, in: Schulze, BGB, § 158 Rz. 8; Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 158 Rz. 31; Wolf, in: Soergel, BGB, § 158 Rz. 11; vgl. auch Bork, in: Staudinger, BGB, § 158 Rz. 18. 34

A. Ersetzung von Willenserklärungen und Beschlüssen durch Planregelungen 107

Anteilsinhabern liegt. Dies ist auch gerechtfertigt. Bei der Umsetzung des Insolvenzplans kann regelmäßig Eile geboten sein; in diesem Fall kann es ein Hindernis darstellen, wenn etwa alle Willenserklärungen oder Gesellschafterbeschlüsse bereits vor Aufhebung wirksam werden müssen. Es würde daher dem Sinn und Zweck des Insolvenzplans zuwiderlaufen, wenn der Bedingungseintritt noch vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens vorliegen müsste, weil den Gläubigern andernfalls die Möglichkeit einer optimalen Massegenerierung genommen oder die Aufhebung des Insolvenzverfahrens unnötig verzögert würde. 4. Insolvenzzweckwidrigkeit Stets vor Augen zu halten ist ferner, dass das Insolvenz(plan)verfahren kein Selbstzweck ist, sondern dem Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dient (§ 1 InsO). Vor diesem Hintergrund ist anerkannt, dass Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters, die diesem Zweck offensichtlich zuwiderlaufen, aufgrund ihrer Insolvenzzweckwidrigkeit unzulässig und unwirksam sind.37 Dies muss auch für Regelungen des Insolvenzplanverfahrens gelten.38 Planregelungen die daher jedenfalls offensichtlich nicht der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger dienen, dürfen vor diesem Hintergrund nicht im Insolvenzplanverfahren aufgenommen werden.39

III. Fazit Im Insolvenzplanverfahren kann die Rechtsstellung zwangsweise Planunterworfener durch die Aufnahme von Regelungen im gestaltenden Teil, die der äußeren Form und dem Inhalt nach grundsätzlich an Vertragsregelungen40 bzw. Gesellschafterbeschlüsse angelehnt sind und die mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans (§§ 254 Abs. 1, 254a InsO) diese ersetzen, gegen ihren Willen geändert werden. Dabei können auch solche Beschlüsse und Erklärungen ersetzt werden, die im Regelverfahren in den sog. Schuldnerbereich fallen würden. Gleiches gilt für Erklärungen aus dem Verdrängungsbereich, für deren Wirksamkeitsentfaltung es keiner zusätzlichen echten Willenserklärung des Insolvenzverwalters bedarf. Offensichtlich insolvenzzweckwidrige Planregelungen sind hingegen unzulässig.

37 Vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06 (OLG München), NJW 2008, 63, 68; BGH, Beschl. v. 20.3.2008 – IX ZR 68/06 (OLG Hamburg), NZI 2008, 365; Bulgrin, S. 74; Ch. Brünkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265, 272. 38 Ch. Brünkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265, 272 f.; Bulgrin, S. 74. 39 Ch. Brünkmans/Uebele, ZInsO 2014, 265, 272 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 30 Rz. 88 f.; Bulgrin, S. 74 f. 40 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 4.

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§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

B. Formfiktion des § 254a InsO Von besonderer Bedeutung für die Umsetzung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren ist die Reichweite der Formfiktion des § 254a InsO. Vor diesem Hintergrund soll im Anschluss die allgemeine, objektive und subjektive Reichweite der Formfiktion einer näheren Untersuchung unterzogen werden.

I. Objektive Reichweite der Formfiktion 1. Formfiktion für ersetzte Willenserklärungen und Beschlüsse Gem. § 254a Abs. 1–3 InsO gelten die in den Insolvenzplan aufgenommenen Willenserklärungen und Beschlüsse mit Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans als formwirksam fingiert. Die Formfiktion bezieht sich dabei sowohl auf dingliche Verfügungserklärungen (§ 254a Abs. 1 InsO) als auch auf schuldrechtliche Verpflichtungserklärungen (§ 254a Abs. 3 InsO). Gem. § 254a Abs. 2 InsO umfasst sie ferner auch die im Plan aufgenommenen Beschlüsse der Anteilsinhaber. 2. Erstreckung der Formfiktion auf Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen Neben der Möglichkeit der formwirksamen Ersetzung der Verpflichtungs-, Verfügungserklärungen und Beschlüsse gelten gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO ferner auch „gesellschaftsrechtlich erforderliche Ladungen, Bekanntmachungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen als in der vorgeschriebenen Form bewirkt.“ Dem Wortlaut nach könnte man zunächst davon ausgehen, dass mit § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO ausschließlich die formwirksame Bewirkung, nicht aber die Bewirkung als solche fingiert wird. Als Beispiel für eine solche formwirksame Bewirkung wird in der Gesetzesbegründung jedoch die Ersetzung der der Sachkapitalerhöhung (§ 183 Abs. 1 Satz 2 AktG) und dem Bezugsrechtsausschluss vorangehenden Bekanntmachung (§ 186 Abs. 4 Satz 1 AktG) angeführt.41 Der Gesetzgeber wollte also nicht ausschließlich die formwirksame Bewirkung, vorliegend etwa die Formvorschriften für die Bekanntmachung, ersetzen, sondern vielmehr die Bekanntmachung als solche. Dies erscheint auch gerechtfertigt, da im Insolvenzplanverfahren die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung durch Planregelungen ersetzt werden, die von der Beteiligtenversammlung im Rahmen der Abstimmung über den Insolvenzplan angenommen werden. Damit werden die Vorschriften zur Vorbereitung der Beschlüsse und Einberufung der Gesellschafterversammlung durch die spe41

Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 17/5712, S. 36.

B. Formfiktion des § 254a InsO

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zielleren Vorschriften für die Vorbereitung des Erörterungs- und Abstimmungstermins und die Einberufung der Beteiligtenversammlung gem. §§ 232 ff. InsO ohnehin grundsätzlich verdrängt. In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 254a Abs. 2 InsO „alle für die beabsichtigte Maßnahme erforderlichen Formvorschriften würden als gewahrt gelten“; auf eine Begrenzung der Reichweite wird nicht hingewiesen. Solange jedenfalls der Sinn und Zweck der jeweiligen Vorbereitungsmaßnahmen aufgrund der Einbindung der Maßnahme ins Insolvenzplanverfahren ohnehin gewahrt wird, besteht für eine Beschränkung des § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO daher auch kein Grund.

II. Subjektive Reichweite der Formfiktion Die Willenserklärungen und Beschlüsse nicht zwangsweise Planunterworfener können nicht durch Planregelungen zwangsweise ersetzt werden. Sie müssen als echte Willenserklärungen oder privatautonome Gesellschafterbeschlüsse außerhalb des Insolvenzplans abgegeben bzw. gefasst werden. Zumindest bedarf es jedenfalls einer echten Willenserklärung als „Unterwerfungserklärung“.42 Das Interesse an einer schnellstmöglichen Planumsetzung spricht dafür, möglichst viele Erklärungen und Beschlüsse der Formfiktion zu unterziehen, um Verzögerungen wie auch Ansatzpunkte für Verzögerungsstrategien von vornherein zu vermeiden.43 Gleiches gilt für die Ersparnis von Transaktionskosten. In diesem Zusammenhang stellt sich daher die Frage, ob neben den Willenserklärungen der zwangsweise Planunterworfenen auch die Willenserklärungen und Beschlüsse nicht zwangsweise Planunterworfener formwirksam ersetzt werden können. 1. Diskussion über die subjektive Reichweite der Formfiktion In der Literatur ist sehr umstritten, inwieweit auch die Willenserklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener von der Formfiktion erfasst werden. Teilweise44 wird vertreten, dass die Verpflichtungs- und Verfügungserklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener im Insolvenzplan von der Formfiktion erfasst werden, sofern die Erklärungen in die Anlage des Insolvenzplans aufgenommen worden sind. Diese Auffassung stützt ihre Ansicht auf eine Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundestags im Bezug auf § 254 Abs. 1 InsO, wonach „auch die Übertragung des Geschäftsanteils einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung [. . .] formwirksam in einem Insolvenzplan 42

Siehe dazu unter A. I. Vgl. dazu Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 3, als Argument für eine weitreichende Planwirkung. 44 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 161; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 254a Rz. 4, 16; wohl auch Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254a Rz. 3, 8. 43

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§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

vorgenommen werden können“ 45 sollte.46 Im Anschluss an diese Gegenäußerung wurde der Passus bezüglich der GmbH-Anteile im § 254a Abs. 1 InsO aufgenommen.47 Da eine Übertragung zwischen ausschließlich zwangsweise Planunterworfenen zwar denkbar ist,48 jedoch keine praktische Relevanz hat, kann dieses geäußerte Wirkungsziel nur eintreten, wenn auch die Erklärung eines Dritten im Insolvenzplan formwirksam fingiert werden könnte.49 Nach einer anderen stark verbreiteten Auffassung50 kann sich ausschließlich die Formfiktion der schuldrechtlichen Verpflichtungserklärungen des § 254a Abs. 3 InsO auf Erklärungen Dritter beziehen. Sonstige Erklärungen Dritter, insbesondere Verfügungserklärungen, werden danach nicht von der Formfiktion erfasst.51 Die Anhänger dieser Ansicht begründen diese Differenzierung mit dem Verweis auf den Wortlaut des § 254a Abs. 3 InsO, der im Unterschied zu § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 InsO nicht auf die Willenserklärungen der Beteiligten abstellt, sondern darauf, dass die „in den Plan aufgenommenen Willeserklärungen“ von der Formfiktion erfasst werden.52 Bei den im Insolvenzplan enthaltenen Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener, die in der Anlage des Insolvenzplans aufgenommen wurden, würde es sich nach dieser Auffassung um solche Willenserklärungen i. S. d. der Vorschrift handeln.53 Eine wohl als Mindermeinung zu bezeichnende Ansicht in der Literatur54 lehnt die Anwendung der Formfiktion auf Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener hingegen generell ab. Die Vertreter dieser Auffassung stützen sich dabei auf den Sinn und Zweck der Formbedürftigkeit der Formvorschriften und der verbleibenden Schutzbedürftigkeit der nicht zwangsweise Planunterworfenen.55

45

Vgl. BT-Drs. 12/3803, S. 135. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 161. 47 Vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 185. 48 Etwa bei der Übertragung von Geschäftsanteilen des Schuldners an einen Gläubiger zur Leistung an Quote statt, Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057. 49 So ohne diese Auffassung selbst zu vertreten, Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057. 50 Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 4, 5, 18; Freund, in: BeckOK-InsO, § 254a Rz. 9; Bulgrin, S. 79; Haas, in: HK-InsO, § 230 Rz. 7; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 254a Rz. 2, der im Anschluss jedoch ohne nähere Begründung die Formfiktion auch auf die dingliche Abtretungserklärung des sich nicht zwangsweise planunterworfenen Investors bzgl. der GmbH-Geschäftsanteile bezieht; vgl. auch Braun, in: Braun, InsO, § 254a Rz. 6. 51 Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 4, 18; Bulgrin, S. 79. 52 Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 18; vgl. auch Bulgrin, S. 79. 53 Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 4, 18; vgl. auch Bulgrin, S. 79. 54 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1056 ff.; ders., in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 119 f.; so wohl auch Horstkotte/Martini, ZInsO 2012, 557, Fn. 98. 55 Vgl. dazu ausführlich Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057 ff.; ders., in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 123 f. 46

B. Formfiktion des § 254a InsO

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Mit der Frage, ob auch Beschlüsse Dritter Gegenstand der Formfiktion des § 254a Abs. 2 InsO sein können, wurde sich bisher in der Literatur, soweit ersichtlich, nicht auseinandergesetzt. 2. Stellungnahme zur subjektiven Reichweite der Formfiktion Nachfolgend soll vor dem Hintergrund der bestehenden Uneinigkeit näher erläutert werden, ob sich auch die Formfiktion des § 254a InsO auf die Willenserklärungen und Beschlüsse nicht zwangsweise Planunterworfener beziehen kann. Dabei wird zwischen der Formfiktion der Beschlüsse einerseits und der Willenserklärungen andererseits differenziert. a) Einbeziehung von Beschlüssen Dritter in die Formfiktion des § 254a Abs. 2 InsO Gem. § 254a Abs. 2 Satz 1 InsO gelten bei der Einbeziehung der „Anteilsoder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen“ in den Insolvenzplan „die in den Plan aufgenommenen Beschlüsse der Anteilsinhaber [. . .] als in der vorgeschriebenen Form abgegeben“. Der Begriff des „Anteilsinhabers“ ist zwar offen und auch die in der Anlage des Insolvenzplans befindlichen Beschlüsse könnten als „in den Plan aufgenommen“ gelten. Aus dem Bezug auf die Einbeziehung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen ist jedoch zu entnehmen, dass mit den Anteilsinhabern i. S. d. § 254a Abs. 2 Satz 1 InsO ausschließlich die Anteilsinhaber des Schuldners gemeint sind. Gegen die Einbeziehung von Beschlüssen Dritter in die Formfiktion des § 254a Abs. 2 InsO spricht ferner auch die Regelung des § 254 Abs. 2 Satz 2 InsO, wonach die gesellschaftsrechtlich erforderlichen Ladungen zur Vorbereitung der Beschlüsse als in der vorgeschriebenen Form bewirkt gelten. Bei der Ersetzung eines Beschlusses der Anteilsinhaber des Schuldners im Insolvenzplan kommt der Beschluss letztlich durch eine Mehrheitsentscheidung der Beteiligtenversammlung im Erörterungs- und Abstimmungstermin zustande. Daher werden die gesellschaftsrechtlichen Ladungsvorschriften ohnehin durch die Vorschriften zur Ladung des Erörterungs- und Abstimmungstermins im Insolvenzverfahren (§§ 235 ff. InsO) verdrängt, mit der Folge, dass die gesellschaftsrechtliche Ladung obsolet ist und folglich fingiert werden kann. Dies gilt jedoch ausschließlich für die Ladungsvorschriften der Anteilsinhaber des Schuldners.56 56 Die Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers fassen einen gewöhnlichen Gesellschafterbeschluss in der Gesellschafterversammlung. Vor diesem Hintergrund müssen sie etwa auch ordentlich zur Gesellschafterversammlung geladen werden. Die Gesellschafter sind genauso schutzbedürftig wie bei fehlender Einbeziehung der Maßnahme ins Insolvenzplanverfahren.

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§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich die Formfiktion des § 254a Abs. 2 InsO nur auf die Beschlüsse der Anteilsinhaber des Schuldners, also auf zwangsweise Planunterworfene bezieht. b) Erstreckung der Formfiktion auf die Erklärungen Dritter Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, ob auch die Willenserklärungen Dritter von der Formfiktion erfasst werden können. aa) Wortlaut und Systematik Nach dem Wortlaut des § 254a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 InsO werden die Verfügungserklärungen und sonstigen Willenserklärungen der „Beteiligten“ formwirksam fingiert. Da der Gesetzgeber den Beteiligtenbegriff im 6. Teil der Insolvenzordnung zwar nicht einheitlich verwendet hat,57 allerdings zumindestens Einheitlichkeit dahingehend besteht, dass der Begriff ausschließlich im subjektiven Kontext der zwangsweise Planunterworfenen genutzt wird58, spricht die systematische Wortlautauslegung gegen eine Erstreckung der Formfiktion aus §§ 254a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 InsO auf Dritte.59 Im weitgefassten Wortlaut des § 254a Abs. 3 InsO besteht hingegen keine Beschränkung auf die Erklärungen der „Beteiligten“, vielmehr werden danach „die in den Plan aufgenommenen Verpflichtungserklärungen“ von der Formfiktion er57 Vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 59, § 221 Rz. 20. So sind etwa Beteiligte i. S. d. § 248 Abs. 1 InsO ausschließlich Insolvenz- sowie absonderungsberechtigte Gläubiger und Anteilsinhaber des Schuldners, Beteiligter i. S. d. § 221 InsO ist hingegen unstreitig jedenfalls auch der Schuldner, Eidenmüller, in: MünchKommInsO, § 217 Rz. 59; vgl. auch bzgl. § 221 InsO Begr. RegE, in: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, 1995, S. 333. 58 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1054; ders., in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 27; vgl. auch §§ 222 Abs. 1, 226, 235, 244–246a, 248 Abs. 1 InsO. 59 Vgl. auch Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057; ders., in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 122. Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass der Wortlaut des § 254a Abs. 1 InsO „Sollen Rechte an Gegenständen begründet, geändert, übertragen oder aufgehoben werden, so können die erforderlichen Willenserklärungen der Beteiligten in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen werden“ mit dem Wortlaut des § 228 Satz 1 InsO „Sollen Rechte an Gegenständen begründet, geändert, übertragen oder aufgehoben werden, so können die erforderlichen Willenserklärungen der Beteiligten in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen werden“ nahezu identisch ist. Er unterscheidet sich lediglich hinsichtlich des eingefügten Passus zu den GmbH-Anteilen. § 254a Abs. 1 InsO ist zwar insoweit weiter gefasst als § 228 InsO. Allerdings beruht diese Änderung auf einer ausdrücklichen Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundestags (BT-Drs. 12/3803, S. 135). Daraus kann gefolgert werden, dass sich § 254a Abs. 1 InsO nur auf die in § 228 Satz 1 InsO vorgesehenen Regelungen, also nach der hier vertretenen Auffassung lediglich auf Erklärungen ausschließlich zwangsweise Planunterworfener bezieht, so bereits Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057.

B. Formfiktion des § 254a InsO

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fasst. Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener, die in der Anlage des Insolvenzplans aufgenommen wurden, könnte man als „in den Plan aufgenommene Verpflichtungserklärungen“ qualifizieren. Im Rahmen einer systematisch einheitlichen Auslegung der Vorschrift des § 254a InsO ist jedoch davon auszugehen, dass die subjektive Reichweite der einzelnen Formfiktionen des § 254a InsO einheitlich auszulegen ist. bb) Historie Für eine Anwendung der Formfiktionen auf nicht zwangsweise Planunterworfene könnte, wie bereits angedeutet, eine Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundestags in Bezug auf § 254 Abs. 1 InsO sprechen, wonach „auch die Übertragung des Geschäftsanteils einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung [. . .] formwirksam in einem Insolvenzplan vorgenommen werden können“ sollte.60 Die Gegenäußerung legt zumindest nahe, dass die Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener jedenfalls in Bezug auf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer GmbH formwirksam fingiert werden können, sofern sie in der Anlage des Insolvenzplans aufgenommen wurden.61 cc) Telos Letztlich sprechen vor allem aber der Sinn und Zweck der Formvorschriften gegen eine solche Möglichkeit der Formerstreckung auf Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener. Durch Formvorschriften, inbesondere die Form der notariellen Beurkundung, soll gewährleistet werden, dass eine sachkundige Beratung und Belehrung der Betroffenen erfolgt (Beratungs- und Belehrungsfunktion).62 Durch die Aufnahme von Erklärungen im Insolvenzplan kann jedoch diese Beratungs- und Belehrungsfunktion grundsätzlich nicht gewährleistet werden.63 Für den zwangsweise Planunterworfenen ist dies unbeachtlich, da er in Bezug auf seine zwangsweise planunterworfene Rechtsposition ohnehin gewissermaßen entmündigt64 wurde, seine Erklärung wird durch eine insolvenzplanspezifische

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Vgl. dazu bereits oben unter 1. Ähnlich auch Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1057. 62 Einsele, in: MünchKomm-BGB, § 128 Rz. 1; vgl. auch Bamberger/Roth, in: BeckOK-BGB, § 128 Rz. 1; siehe auch Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1055. 63 Der Insolvenzplan und das Insolvenzplanverfahren können durchaus einzelne der Formfunktionen durch die bloße Aufnahme der Erklärung in die Anlage gewährleisten. So kann der Insolvenzplan etwa beweiskräftig klarstellen, ob und mit welchem Inhalt das Geschäft zustande gekommen ist. 64 Siehe auch Müller, KTS 2012, 419, 424. 61

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§ 6 Allgemeine Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren

Mehrheitsentscheidung ersetzt.65 Gleichzeitig unterliegt er im Gegenzug dem insolvenzrechtlichen Schutzregime über die §§ 245, 251, 253 InsO. Der nicht zwangsweise Planunterworfene ist hingegen in seiner Erklärung vollkommen frei.66 Für ihn besteht auch bei Einbeziehung der Erklärung in den Insolvenzplan ein Bedürfnis nach Beratung und Belehrung.67 Eine Aufopferung dieser Schutzbedürfnisse im Insolvenzplanverfahren hätte einer ausdrücklichen und klaren Normierung im Gesetz bedurft.68 c) Fazit Die besseren Argumente sprechen daher gegen eine Formfiktion von Erklärungen nicht zwangsweise Planunterworfener. Für solche Willenserklärungen müssen folglich, auch wenn diese als Plananlage aufgenommen bzw. durch eine Erklärung in der Anlage den Wirkungen des Insolvenzplan unterworfen wurden, die einschlägigen Formvorschriften beachtet werden.

III. Schlussbemerkung zur Formfiktion Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Formfiktion des § 254a InsO nicht nur auf die formwirksame Abgabe von Willenserklärungen und Beschlüssen bezieht. Vielmehr werden gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO ferner auch gesellschaftsrechtlich erforderliche Ladungen, Bekanntmachungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen ersetzt. Allerdings ist die Formfiktion in ihrer Reichweite auf die Willenserklärungen der zwangsweise Planunterworfenen und die Beschlüsse der Anteilsinhaber des Schuldners beschränkt.

65 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 7 Rz. 29; vgl. auch ders., ZIP 2015, 1052, 1055. 66 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1058. 67 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1058. 68 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1058.

§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Nachdem im vorherigen Kapitel ausführlich dargestellt wurde, inwieweit Beschlüsse und Willenserklärungen im Insolvenzplan allgemein formwirksam ersetzt werden können, soll nachfolgend darauf aufbauend der Ablauf einer Umwandlung im Insolvenzplan näher untersucht werden. Dabei steht die Frage im Vordergrund, inwieweit sich die Umwandlungsmaßnahmen ins Insolvenzplanverfahren einbinden lassen und welche Auswirkungen die Einbindung auf den Ablauf des Umwandlungsverfahrens hat. In diesem Zusammenhang wird etwa darauf eingegangen, ob gewisse Berichts- und Zuleitungspflichten sowie mögliche Einberufungsverfahren überlagert werden oder sich einzelne Kompetenzen verschieben können. Die nachfolgende Untersuchung der konkreten Umsetzung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren orientiert sich an dem möglichen Ablauf einer Umwandlung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens. Auf die Anteilsgewährung und die Schaffung der Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung an die Anteilsinhaber wird ausschließlich in § 8 eingegangen.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags sowie Aufstellung des Spaltungsplans im Insolvenzplanverfahren Voraussetzung für eine wirksame Verschmelzung und Spaltung ist grundsätzlich der Abschluss eines wirksamen Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags zwischen den beteiligten Rechtsträgern (§ 4 i.V. m. § 125 Satz 1 UmwG).1 Bei der Spaltung zur Neugründung ist aufgrund des mangelnden Vertragspartners 1 Anders als bei der Verschmelzung und Spaltung zur Aufnahme besteht bei einer Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung die Besonderheit, dass es zunächst keinen übernehmenden Rechtsträger gibt. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, Vorbemerkung zu §§ 36–38 UmwG, Rz. 1. Da der neue Rechtsträger erst durch die Verschmelzung bzw. Spaltung entsteht, sind die bzw. ist der übertragende(n) Rechtsträger zunächst allein an der Umwandlung beteiligt. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 1. Vor diesem Hintergrund ist der Verschmelzungsvertrag bei der Verschmelzung zur Neugründung allein zwischen den an der Verschmelzung beteiligten übertragenden Rechtsträger durch ihre jeweiligen Vertretungsorgane abzuschließen §§ 36 Abs. 1 Satz 1 i.V. m. § 4 UmwG, Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 36 Rz. 6.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

anstelle des Abschlusses eines Spaltungsvertrags ein entsprechender Spaltungsplan aufzustellen (§ 136 UmwG).2 Der Verschmelzungs- und Spaltungsvertragbzw. -plan bildet die Grundlage der Verschmelzung bzw. Spaltung.3 Sie sind grundsätzlich von den Organen der Gesellschaft in vertretungsberechtigter Zahl abzuschließen bzw. aufzustellen4 und bedürfen gem. § 6 i.V. m. §§ 36 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 135 Satz 1 UmwG der notariellen Beurkundung. Der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag hat organisationsrechtlichen Charakter5, da er sowohl die Struktur als auch die Beteiligung an den beteiligten Rechtsträgern ändert.6 In diesem Zusammenhang ist er vergleichbar mit anderen Strukturentscheidungen im Gesellschaftsrecht,7 wie etwa einer Sätzungsänderung8 oder klassifizierten Unternehmensverträgen nach §§ 291 ff. AktG 9. Daneben hat er auch schuldrechtlichen Charakter.10 So verpflichten sich die beteiligten Rechtsträger etwa mit wirksamem Abschluss des Vertrags zur Durchführung der Umwandlung.11 Beim Spaltungsplan handelt es sich hingegen um eine ein2 Siehe auch Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 136 Rz. 1; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 1; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, Rz. 1. 3 Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 136 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 1; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 1. 4 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 12; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 8; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 7; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 4; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 Rz. 13; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 3. Anders als bei der Verschmelzung zur Aufnahme besteht bei einer Verschmelzung zur Neugründung ferner die Besonderheit, dass es zunächst keinen übernehmenden Rechtsträger gibt. Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, Vorbemerkung zu §§ 36–38 UmwG, Rz. 1. 5 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 1, § 126 Rz. 8; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 52; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 4; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 4; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 4 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 Rz. 7; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl. 2013, § 4 Rz. 2; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 126 Rz. 3. 6 Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 4; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 52; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 4. 7 Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 52; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 4. 8 Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 52. 9 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 4; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 52. 10 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 1, § 126 Rz. 8; Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl. Teil 2 Kap. 1 C. U. 1. Rz. 53; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 5; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 4; Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 Rz. 7; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 126 Rz. 3. 11 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 5; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 4; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 2.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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seitige nicht empfangsbedürftige Willenserklärung,12 die zwar wohl organisationsrechtlichen, aber mangels Bindungswirkung gegenüber einem Dritten jedenfalls keinen schuldrechtlichen Charakter hat.13 Nachfolgend soll erläutert werden, wie sich die Eingliederung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf den Verschmelzungs- und Spaltungvertrag bzw. -plan, insbesondere seinen Abschluss bzw. die Aufstellung auswirkt.

I. Möglichkeit der Ersetzung der Erklärungen im Insolvenzplan Zu untersuchen ist zunächst, ob und inwieweit die Erklärungen zum Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags bzw. zur Aufstellung des Spaltungsplans durch Insolvenzplanregelungen ersetzt werden können. Soweit sich die Literatur14 und Rechtsprechung15 mit der Regelbarkeit im Insolvenzplan befasst haben, halten sie jedenfalls die Ersetzung der Abschlusserklärungen des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers ganz überwiegend16 für zulässig. 1. Abschlusserklärung des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers Da es sich bei dem sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger auch nicht um einen sog. zwangweise Planunterworfenen handelt, kann seine Erklärung zum Abschluss des Vertrags nicht durch eine Planregelung zwangsweise ersetzt werden.17 Seine Erklärung muss nach der hier vertretenen Auffassung zwingend außerhalb des Insolvenzplans unter Einhaltung der Formvorschriften abgegeben werden.18 12 Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, Rz. 1; Priester, in: Lutter, UmwG, § 136 Rz. 4; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 4. 13 So entfaltet der Spaltungsplan auch mit Zustimmung durch die Anteilsinhaber keine Bindungswirkung gegenüber anderen Rechtsträgern, sodass er bevor die Spaltung in das Register des übertragenden Rechtsträgers eingetragen und die Spaltung damit wirksam geworden ist, als nicht empfangsbedürftige Willenserklärung mit einem entsprechenden Beschlusses der Anteilsinhaber jederzeit frei widerrufen und abgeändert werde kann, Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 136 Rz. 8; vgl. auch Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 10 f.; Priester, in: Lutter, UmwG, § 136 Rz. 7. 14 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 98; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 542; wohl auch Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 979; offengelassen hingegen Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 42. 15 So wohl OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480. 16 Nach Auffassung von Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 664 ist die Ersetzung des Vertrags durch eine Planregelung unzulässig. Damit schließen sie aber nicht zwingend aus, dass die einzelnen Abschlusserklärungen durch Insolvenzplanregelungen ersetzt werden können. 17 Vgl. dazu auch § 6 A. I. 18 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 542.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

2. Abschluss- bzw. Aufstellungserklärung des Schuldners a) Ersetzbarkeit durch Planregelung Bei dem sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger handelt es sich hingegen um einen zwangweise Planunterworfenen, den Schuldner, sodass seine Erklärungen durch Planregelungen im Unterschied zum sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger ersetzt werden können. Als „gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung“ i. S. d. § 225a Abs. 3 InsO kann die Abschluss- und Aufstellungserklärung auch Regelungsgegenstand des Insolvenzplans sein. Die mangelnde Ersetzbarkeit der Abschlusserklärung des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers steht der Ersetzungsmöglichkeit der Erklärung des Schuldners dabei nicht entgegen. Die sogenannte Sukzessivbeurkundung – also die getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme – ist beim Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag zulässig (§ 6 UmwG i.V. m. § 128 BGB),19 sodass auch eine getrennte Abgabe der Erklärungen des Schuldners und des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers möglich ist.20 Unbeachtlich ist ferner, dass die Umwandlungsverträge bei einer Ersetzung der Willenserklärung des Schuldners durch eine Planregelung nicht die beiderseitigen Abschlusserklärungen enthalten. Nach Auffassung des OLG Bremen21 ist es ausreichend, wenn die Abschlusserklärungen in der Doppelinsolvenz – also im Insolvenzverfahren über das Vermögen des übernehmenden und des übertragenden Rechtsträgers – in den jeweiligen aufeinander abgestimmten Insolvenzplänen ersetzt werden.22 Diese Ansicht lässt sich auch auf den Abschluss der Umwandlungsverträge übertragen, wenn sich wie gewöhnlich nur ein Rechtsträger im Insolvenzverfahren befindet und somit nur eine Willenserklärung durch eine Planregelung ersetzt wird. Gem. § 254a InsO wird die formwirksame Abgabe der Erklärungen mit der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans fingiert. Da es sich bei der Frage, ob der Vertrag beide Abschlusserklärungen enthält, ausschließlich um eine Formfrage handelt, wird dies ebenfalls von der Formfiktion erfasst. 19 Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 6 Rz. 14; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rz. 6; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 6 Rz. 47; Heidinger, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 6 Rz. 6. Dies gilt auch für den Fall, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers Grundstücke umfasst, da die Grundstücke im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen, sodass eine Auflassung die gem. § 925 BGB die gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien fordern würde gerade nicht erfolgt, vgl. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 6 Rz. 14; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 6 Rz. 6; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 6 Rz. 47. 20 I. E. so wohl auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 542. 21 OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480, 1481. 22 OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480, 1481.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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Somit besteht die Möglichkeit, die Abschlusserklärung hinsichtlich des Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrags des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers bzw. die Aufstellungserklärung in Bezug auf den Spaltungsplan durch eine Planregelung zu ersetzen, die mit rechtskräftiger Bestätigung Wirkung entfaltet. b) Formfiktion und Zugang Der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bedürfen gem. § 6 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG der Form der notariellen Beurkundung.23 Durch die Aufnahme im Insolvenzplan kann die formwirksame Abgabe der Erklärung des Schuldners fingiert werden.24 Über § 254a InsO kann jedoch nicht der Zugang der jeweiligen Erklärungen an einen Dritten fingiert werden.25 Für einen solchen Zugang ist folglich außerhalb des Insolvenzplanverfahrens Rechnung zu tragen. Der Zugang der Erklärungen kann etwa durch Übersendung des mit Rechtskraftvermerk versehenen Bestätigungsbeschlusses nebst Insolvenzplan26 an den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger erreicht werden.

II. Abschluss- bzw. Aufstellungskompetenz im Insolvenz(plan)verfahren Bei der Einbindung der Verschmelzung und Spaltung ins Insolvenzplanverfahren besteht neben der Ersetzung der Schuldnererklärung durch eine Planregelung auch die Möglichkeit, dass der Vertrag bzw. der Spaltungsplan außerhalb des Insolvenzplans abgeschlossen bzw. aufgestellt wird. So erfolgte beispielsweise bei der Abspaltung der wesentlichen Lizenz- und Produktionsverträge im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens über das Vermögen der Löwe Opta GmbH27 wohl aus Gründen der Rechtssicherheit der Abschluss des Abspaltungsvertrages außerhalb des Insolvenzplans. In diesem Fall stellt sich die Frage, wer für den Abschluss bzw. die Aufstellung hinsichtlich des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags bzw. -plans zuständig ist.

23 Formbedürftig sind dabei neben dem Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag an sich auch alle ggf. bestehenden „Nebenabreden“, die nach dem Willen zumindest einer Partei so wesentlich sind, dass es ohne diese nicht zum Abschluss des Vertrags gekommen wäre, Schroer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 6 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 6 Rz. 4; Simon, in: Kölner Komm-UmwG, § 6 Rz. 2. 24 Siehe dazu § 6 B. I. 1.; so auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 542. 25 Siehe dazu Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 20; ders., in: Brünkmans/ Thole, § 23 Rz. 73. 26 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 464 (zur Mitteilung der Einziehung an den betroffenen Gesellschafter). 27 Loewe Opta GmbH, AG Coburg – 1 IN 259/13.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

1. Meinungsstand Nach der überwiegenden Auffassung in der Literatur28 und wohl auch des OLG Bremen in einem jüngst ergangenen Urteil29 liegt die Abschlusskompetenz des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags im Insolvenz(plan)verfahren beim Insolvenzverwalter. Begründet wird dies mit dem mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbundenen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter.30 Windler31 spricht die Abschlusskompetenz hingegen auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzverfahren weiterhin den Gesellschaftsorganen zu. Er geht dabei jedoch davon aus, dass die Umwandlung erst frühestens mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens Wirkung entfalten könne, zu einem Zeitpunkt also, in dem das Beschlagsrecht der Gläubiger und die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis des Verwalters bereits wieder erloschen sei.32 Dabei ist zu berücksichtigen, dass er seine Ansicht auf die Rechtslage vor ESUG stützt, sodass die Änderungen durch ESUG unberücksichtigt bleiben. Auch Spetzler33 geht davon aus, dass die Gesellschaftsorgane im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich für Umwandlungsmaßnahmen zuständig sind. Sie begründet dies allerdings damit, dass die Umwandlung nicht die Insolvenzmasse berühren würde. Nur die Ausgliederung, die einen reinen Aktivtausch über das Vermögen des Schuldners darstelle, wäre nicht dem insolvenzfreien Raum zugeordnet, sodass die Abschlusskompetenz in diesem Fall ausnahmsweise beim Insolvenzverwalter läge.34 Warum eine Berührung der Insolvenzmasse bei den sonstigen Umwandlungsmaßnahmen ausgeschlossen sei, ließ sie jedoch offen. Diese Auffassung ist zu hinterfragen. Bei einer Ausgliederung bekommt die Masse in der Regel ein Wertäquivalent für die Übertragung des Vermögens. Bei der Verschmelzung, Ab- und Aufspaltung erhalten hingegen grundsätzlich die Anteilsinhaber des Schuldners, nicht die Schuldnerin selbst das Äquivalent, sodass die Masseberührung in letzterem Fall viel erheblicher sein wird.

28 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 363; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 539; ders., ZInsO 2014, 2533, 2536; Simon/ Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 660; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 45, 98; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 40; Müsgen, MittRhNotK 1997, 409, 426. 29 Vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480. 30 Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 660; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 31 Rz. 539; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 45; Müsgen, MittRhNotK 1997, 409, 426. 31 Windler, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 103; wohl auch Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 33. 32 Windler, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 103. 33 Spetzler, S. 115. 34 Spetzler, S. 115.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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Nach Ansicht von Noack35, die sich ebenfalls auf die Rechtslage vor ESUG bezieht, fehlt den Vertretungsorganen in der Gesellschaftsinsolvenz aufgrund des den Umwandlungsvertrag beinhaltetenden „organisationsrechtlichen Akts“ die Abschlusskompetenz. Da der Insolvenzverwalter seinerseits jedoch auch nicht befugt sei, über die gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung des Rechtsträgers zu entscheiden, bedürfe es eines Zusammenwirkens der Vertretungsorgane und des Insolvenzverwalters bei einem Abschluss im laufenden Insolvenzverfahren.36 Er begründet jedoch nicht, warum den Vertretungsorganen gerade für einen „organisationsrechtlichen Akt“, der nach seiner Auffassung frühestens mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens Wirkung entfalten könne, die Abschlusskompetenz fehlen solle. Auch dies gilt es daher zu hinterfragen. 2. Stellungnahme a) Klassische Kompetenzverteilung im Insolvenzverfahren Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen der Gesellschaft gem. §§ 80, 148 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Dies hat zur Folge, dass sämtliche Maßnahmen mit Massebezug (sog. Verdrängungsbereich) fortan grundsätzlich der exklusiven Entscheidung des Insolvenzverwalters und der übrigen Organe des Insolvenzverfahrens obliegen.37 Der Übergang der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis gem. §§ 80, 148 InsO intendiert den Sinn und Zweck masseschmälerndes Einwirken des Schuldners auf die Insolvenzmasse zu verhindern und die Insolvenzmasse als Haftungsobjekt sicherzustellen.38 Den Gesellschaftsorganen bleibt daher ausschließlich die Zuständigkeit im Hinblick auf das insolvenzfreie Vermögen der Gesellschaft sowie auf Angelegenheiten ohne Vermögensbezug (sog. Schuldnerbereich).39 Im Verdrängungsbereich sind ab Verfahrenseröffnung hingegen nur noch der Insolvenzverwalter und die übrigen Organe des Insolvenzverfahrens zuständig, nicht mehr die Gesellschaftsorgane.40 35

Noack, in: FS Zöllner, S. 411, 427. Noack, in: FS Zöllner, S. 411, 427. 37 Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 80 Rz. 56; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 111; Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 83 f.; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 3; grundlegend dazu Weber, KTS 1970, 73 ff. 38 Sternal, in: K. Schmidt, InsO, § 80 Rz. 1; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 1; Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 4. 39 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4; siehe dazu auch Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 28 f.; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 62 f. 40 Windel, in: Jäger, InsO, § 80 Rz. 83, 84; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 46; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4. 36

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Sofern ausnahmsweise sowohl die Masse der Gesellschaft als auch der Organisationsbereich betroffen sind, müssen die Insolvenzorgane grundsätzlich mit den Gesellschaftsorganen zusammenwirken.41 Dieser sog. Überschneidungsbereich stellt aber einen Ausnahmefall dar.42 Im Insolvenzverfahren gilt diese Kompetenzaufteilung auch bei teilweiser Einbeziehung der jeweiligen Maßnahme in den Insolvenzplan.43 b) Massebezug des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags Von Bedeutung für die Frage der Abschluss- und Aufstellungskompetenz im Insolvenzverfahren außerhalb des Insolvenzplans ist daher insbesondere, ob es sich bei dem Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. dem Spaltungsplan um ein Geschäft mit Massebezug handelt oder nicht. Mit der wirksamen Verschmelzung bzw. Spaltung geht das ganze44 Vermögen bzw. Teile45 des Vermögens des Schuldners oder des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers auf den Schuldner bzw. den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger über. Die Verschmelzung und Spaltung als solche kann daher die Insolvenzmasse berühren. Der bloße Abschluss des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags bzw. die Aufstellung des Spaltungsplans bewirken zwar alleine noch keine Rechtsänderung.46 Sie bereiten die Umwandlungsmaßnahme jedoch als Teil eines mehrgliedrigen Tatbestands vor47, indem sie zwingende Voraussetzung der Spaltung bzw. Verschmelzung sind. Im Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan werden auch bestimmte Einzelheiten der Umwandlung festgelegt, die mit Wirksamkeit der Umwandlung wiederum Regelungswirkung erzielen. So muss im Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan etwa geregelt werden, welche konkreten Aktiva und Passiva auf den übernehmenden Rechtsträger (nicht) übergehen.48 Der Abschluss eines Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrags bzw. die Aufstellung des Spaltungsplans kann daher die Insolvenzmasse durchaus tangieren.49 41 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 112; siehe auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 5; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 78. 42 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Windel, in: Jäger, InsO, § 80 Rz. 91; vgl. auch J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 78. 43 Hölzle, in: HRI, § 33 Rz. 25; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 7. 44 Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. 45 Vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. 46 Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 4 Rz. 1; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 24; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 16. 47 Noack, in: FS Zöllner, 411, 427. 48 Vgl. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG. 49 So im Ergebnis auch Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 103.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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c) Zeitliche Komponente Eine Berührung der Insolvenzmasse durch den Abschluss des Vertrags bzw. die Aufstellung des Plans hängt folglich insbesondere von zeitlichen Faktoren ab. Von Bedeutung ist, inwieweit der Umwandlungsprozess zum Zeitpunkt der Aufhebung des Insolvenzverfahrens bereits fortgeschritten ist. aa) Wirksamwerden der Umwandlung vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens Sofern die Anteilsinhaber dem Vertrag(sentwurf) oder dem Spaltungsplan zugestimmt haben und der Vertragsabschluss bzw. die Aufstellung des Plans und die Eintragung der Umwandlung noch vor Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens erfolgen, wird durch den Abschluss bzw. die Aufstellung zweifelsohne die Insolvenzmasse tangiert. Vor diesem Hintergrund fällt der Abschluss bzw. die Aufstellung dieser Umwandlungsverträge jedenfalls nicht in den Schuldnerbereich, wenn auch der Zustimmungsbeschluss und die Eintragungen in die Register vor Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens erfolgen, sodass der Insolvenzverwalter für den Abschluss dieser Verträge bzw. die Aufstellung des Plans zuständig sein muss. bb) Zustimmungsbeschluss nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens Da die Umwandlungsfähigkeit von aufgelösten Rechtsträgern vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch nicht höchstrichterlich bestätigt wurde, kam es in der Sanierungspraxis bisher vereinzelt vor, dass man die Zustimmungsbeschlussregelung im Insolvenzplan aufschiebend bedingt auf die Aufhebung wirksam werden ließ.50 Sofern der Zustimmungsbeschluss zum Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan erst mit bzw. nach Aufhebung des Insolvenzplans wirksam wird, erzielt auch der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan jedoch frühestens erst mit bzw. nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens seine Wirkung.51 So ist zu berücksichtigen, dass der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag sowie der Spaltungsplan mit Abschluss bzw. Aufstellung durch die zuständigen Organe noch nicht wirksam werden und somit keinerlei Wirkung

50 So etwa im Insolvenzplan der Suhrkamp Verlag GmbH & Co KG, AG Berlin Charlottenburg – 36s IN 2196/13, bei dem die Umwandlung der „fortgesetzen Gesellschaft“ beschlossen wurde. Da die Fortsetzung der Gesellschaft erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens möglich ist, wurde somit sichergestellt, dass der Beschluss erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam werden konnte. 51 Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 103.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

entfalten können.52 Vielmehr ist dafür die Zustimmung der jeweiligen Anteilsinhaber zum Vertrag notwendig (vgl. § 13 UmwG).53 Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens erlischt jedoch bereits das Beschlagsrecht der Gläubiger. Die Einordnung des schuldnerischen Vermögens als Insolvenzmasse wird aufgehoben. In diesem Fall können der Vertrag bzw. der Plan sowie die Verschmelzung und Spaltung selbst nicht (mehr) die Insolvenzmasse berühren.54 Dem Insolvenzverwalter und den übrigen Organen obliegt die exklusive Entscheidungkompetenz jedoch nur für Maßnahmen mit Bezug zur Insolvenzmasse.55 Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. §§ 80, 148 InsO dient allein dazu, das masseschmälernde Einwirken des Schuldners auf die Insolvenzmasse zu unterbinden und die Insolvenzmasse als Haftungsobjekt sicherzustellen.56 Sofern eine Maßnahme jegliche Wirkung erst mit bzw. nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entfaltet, kann sie gerade nicht mehr masseschmälernd wirken, noch zur Sicherstellung der Insolvenzmasse dienen – eine Insolvenzmasse besteht zum Zeitpunkt ihrer Wirkungsentfaltung bereits nicht mehr. Sofern der Zustimmungsbeschluss erst nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens erfolgt, kann aufgrund des fehlenden Massebezugs daher nur den Vertretungsorganen des Schuldners die Abschlusskompetenz bzw. die Aufstellungskompetenz zukommen. Diese Konstellation ist auch nicht mit der eines nachträglichen Wegfalls der Verfügungsbefugnis im Anschluss an die Abgabe einer aufschiebend bedingten Willenserklärung vergleichbar. So reicht es für die wirksame Abgabe einer Willenserklärung unter einer aufschiebenden Bedingung zwar aus, wenn die Verfügungsbefugnis im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung und nicht hingegen noch bei dem Eintritt der Bedingung vorliegt.57 Vorliegend hat der Insolvenzverwalter jedoch bereits bei der Abgabe der Erklärung keine Verfügungsbefugnis für eine solche Maßnahme. 52 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 1; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 24; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 4 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 16. 53 Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 24; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, § 4 Rz. 6. 54 Für die Möglichkeit der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist dieser fehlende Massebezug unschädlich. Wie bereits unter A. I. 2. a) dargestellt, müssen die im Insovenzplan aufgenommenen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen keinen Massebezug aufweisen. 55 Siehe oben unter a). 56 Noack, in: FS Zöllner, S. 411, 427. 57 Dörner, in: Schulze, BGB, § 158 Rz. 8; Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 158 Rz. 31; Wolf, in: Soergel, BGB, § 158 Rz. 11; vgl. auch Bork, in: Staudinger, BGB, § 158 Rz. 18.

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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Dieses Ergebnis erweckt möglicherweise auf den ersten Blick Irritationen, weil die Abschluss- bzw. Aufstellungserklärungen und der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber in diesem Fall dennoch Regelungsgegenstände eines Insolvenzplanes sein können. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Insolvenzplan auch Maßnahmen beinhaltet kann, die keinerlei Massebezug aufweisen.58 Es ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber mit der Verzahnung von Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht durch das ESUG gegen eine ausschließliche Einbeziehung nur massezugehöriger Rechte im Insolvenzplan entschieden hat.59 cc) Zustimmungsbeschluss vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens Schwieriger zu beantworten ist, ob die Insolvenzmasse auch bereits dann berührt wird, wenn neben dem Vertragsabschluss oder der Aufstellung des Plans nur die Zustimmung der Anteilsinhaber zum Vertrag(sentwurf) bzw. Spaltungsplan und nicht schon die Eintragung in die Register vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist. Mit Vorliegen der erforderlichen Zustimmungsbeschlüsse wird der Vertrag bzw. der Plan bereits wirksam.60 Die Wirkungen der Umwandlung treten jedoch erst mit den Eintragungen in die Register ein.61 Für die Frage der Masseberührung ist zwischen den Verträgen und dem Spaltungsplan zu differenzieren. Der Spaltungsplan entfaltet auch mit Zustimmung durch die Anteilsinhaber keine Bindungswirkung gegenüber anderen Rechtsträgern.62 Daher kann er auch, bevor die Spaltung in das Register des übertragenden Rechtsträgers eingetragen und die Spaltung damit wirksam geworden ist, als nicht empfangsbedürftige Willenserklärung mit einem entsprechenden Beschluss der Anteilsinhaber jederzeit frei widerrufen und abgeändert werden.63 Insoweit besteht keine Pflicht zur Durchführung der Spaltung gegenüber Dritten. Mangels Masseberührung eines solchen Spaltungsplans ist die Aufstellung daher dem Schuldnerbereich zuzuordnen. Im Unterschied zum Spaltungsplan besteht mit Wirksamwerden der Verträge hingegen die Pflicht des jeweiligen Rechtsträgers gegenüber den anderen betei58 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 26; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 22; ders., ZIP 2014, 1819, 1821. 59 Vgl. auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 238; Bulgrin, S. 71 f. 60 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 30; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 24; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 4 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 4 Rz. 16. 61 Vgl. §§ 20 Abs. 1, 131 Abs. 1 UmwG. 62 Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 136 Rz. 8. 63 Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 136 Rz. 8; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 10 f.; Priester, in: Lutter, UmwG, § 136 Rz. 7.

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ligten Rechtsträgern, das Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. Spaltung durch Registereintragung herbeizuführen.64 Diese Pflicht kann wiederum durch Leistungsklage und Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden.65 Anders als bei einem Spaltungsplan kann sich der jeweilige Rechtsträger mit Wirksamwerden der Verträge auch nicht mehr ohne Weiteres von dem Vertrag einseitig lösen. Vor diesem Hintergrund kann bereits der bloße Abschluss der Umwandlungsverträge die Masse berühren, sofern der Zustimmungsbeschluss vor Insolvenzaufhebung erfolgt. Aufgrund dieses Massebezugs kann der Abschluss des Vertrags jedenfalls nicht in den Schuldnerbereich fallen. d) Organisationsrechtlicher Charakter Klärungsbedürftig bleibt, ob Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag, sofern sie jedenfalls aufgrund ihres Massebezugs nicht in den Schuldnerbereich fallen, dem Verdrängungs- oder dem Überschneidungsbereich zuzuordnen sind und damit ggf. zusätzlich auch noch von den Vertretungsorganen abgeschlossen werden müssen. Für die Einordnung in den Überschneidungsbereich könnte der organisationsrechtliche Charakter der Verträge bzw. des Plans sprechen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan bereits aufgrund seines gravierenden organisationsrechtlichen Charakters sogar der Zustimmung der Anteilsinhaber zur Erlangung der jeweiligen Wirksamkeit bedürfen.66 Aufgrund dieses verbleibenden Zustimmungsbedürfnisses – als ein Mehr zur bloßen Abschlusskompetenz durch die Vertretungsorgane – ist davon auszugehen, dass der Abschluss und die Aufstellungskompetenz darüber hinaus nur noch beim Insolvenzverwalter liegen. 3. Zusammenfassendes Ergebnis Für die Frage der Abschluss- und Aufstellungskompetenz hinsichtlich des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans im Insolvenzverfahren muss daher differenziert werden. Sofern die Eintragung der Umwandlung vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolgt, haben der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan Massebezug mit der Folge, dass die Abschluss- und Aufstellungskompetenz allein bei den Insolvenzorganen liegt. Werden die Zustimmungsbeschlüsse hingegen erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam, sind der Ver64

Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 36. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 4 Rz. 30; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 4 Rz. 25; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 4 Rz. 36. 66 Vgl. Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 13 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 13 Rz. 1, § 193 Rz. 1; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 13 Rz. 4; vgl. auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 193 Rz. 2. 65

A. Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags

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schmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan mangels Masseberührung von den Vertretungsorganen abzuschließen bzw. aufzustellen. Erfolgt der wirksame Zustimmungsbeschluss noch vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, die Eintragung hingegen erst danach, ist zwischen dem Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag einerseits und dem Spaltungsplan andererseits zu differenzieren. Während die Zustimmung zum Spaltungsplan nicht mit einer Pflicht zur Durchführung der Spaltung gegenüber Dritten einhergeht, führt das Wirksamwerden der Verträge grundsätzlich zu einer solchen Pflicht gegenüber den sonstigen beteiligten Rechtsträgern an der Umwandlung. Vor diesem Hintergrund sind in diesem Fall ausschließlich die Vertretungsorgane für die Aufstellung des Spaltungsplans zuständig. Die Abschlusskompetenz hinsichtlich der Verträge liegt hingegen aufgrund des Massebezugs allein bei den Insolvenzorganen.

III. Inhalt eines Verschmelzungs-, Spaltungsvertrags bzw. eines Spaltungsplans bei der Einbeziehung der Umwandlung in den Insolvenzplan Der rechtsformunabhängige Mindestinhalt des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags ist in den §§ 5 und 126 UmwG vorgegeben.67 Daneben können noch weitere zwingende Angaben etwa aus rechtsformspezifischen Vorgaben folgen.68 Bezüglich des Mindestinhalts des Verschmelzungs- und Spaltungvertrags ergeben sich bei der Einbeziehung im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich keine Besonderheiten. Gem. §§ 5 Abs. 1 Nr. 6, 126 Nr. 6 UmwG ist im Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan der Verschmelzungs- bzw Spaltungsstichtag zwingend anzugeben. Laut Beschluss des OLG Bremen69 reicht es bei der Einbeziehung einer Verschmelzung in den Insolvenzplan aus, wenn der Stichtag als Folgetag nach dem Beschluss des Insolvenzgerichts gem. § 258 InsO über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens bestimmt wird.70 Diese Umschreibung des 67 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 5 Rz. 1, § 126 Rz. 21. 68 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 126 Rz. 21. 69 OLG Bremen, Beschl. v. 2.5.2016 – 2 W 23/16, ZIP 2016, 1480, 1481. 70 Das OLG Bremen stellt zwar laut der Fundstelle versehentlich auf § 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG ab, der den Stichtag der erstmaligen Gewinnberechtigung vorsieht. Aus dem Kontext geht jedoch eindeutig hervor, dass es sich auf den Verschmelzungsstichtag bezieht. Das Gericht begründet seine Ansicht damit, dass die Einstellung des Aufhebungsbeschlusses in das elektronische Handelsregister es jedem Interessierten ohne Weiteres ermöglicht, den Stichtag zweifelsfrei festzustellen. Durch die Bestimmbarkeit des Stichtags würde dem Offenkundigkeitsprinzip daher hinreichend Genüge getan, vgl. ZIP 2016, 1480, 1481.

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Verschmelzungsstichtags erfüllt insoweit die Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG.

IV. Zusammenfassendes Ergebnis Im Insolvenzplanverfahren können die Abschluss- und Aufstellungserklärungen des Schuldners hinsichtlich des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans sowohl in Form einer Planregelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen und mit rechtskräftiger Bestätigung formwirksam ersetzt werden als auch außerhalb des Insolvenzplans als echte Willenserklärung abgegeben werden. Sofern sie außerhalb des Insolvenzplans erfolgen, ist für die Frage nach der Abschluss- und Aufstellungskompetenz danach zu differenzieren, ob die Erklärungen Massebezug haben oder nicht. Dies hängt wiederum davon ab, ob die Verträge bzw. der Plan noch vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam werden bzw. die Umwandlung noch vor Aufhebung ihre Wirkungen erzielt. Sofern ein Massebezug vorliegt, sind allein die Insolvenzorgane für den Abschluss bzw. die Aufstellung zuständig – andernfalls die Organe des Schuldners. Die Abschlusserklärung des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers muss nach der hier vertretenen Auffassung zwingend außerhalb des Insolvenzplanverfahrens als echte Willenserklärung abgegeben werden. Der Inhalt des Vertrags und des Plans orientiert sich an den normalen Vorgaben. Insoweit ergeben sich grundsätzlich keine Besonderheiten.

B. Beteiligung des Betriebsrats bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren Gem. § 5 Abs. 3 (i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1) UmwG sind der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber zur Fassung des Beschlusses über die Verschmelzung an die Betriebsräte jedes beteiligten Rechtsträgers zuzuleiten. Gem. §§ 126 Abs. 3 (i.V. m. § 135 Satz 1), 194 Abs. 2 UmwG gilt dies entsprechend auch für die Spaltung im Hinblick auf den Spaltungsvertrag bzw. -plan und den Formwechsel hinsichtlich des Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses. Die rechtzeitige Zuleitung muss bei der Anmeldung der Umwandlung beim zuständigen Register nachgewiesen werden, sie ist insoweit grundsätzlich Eintragungsvoraussetzung.71

71 §§ 17 Abs. 1 (i.V. m. § 125 Satz 1), 199 UmwG; vgl. auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 150; Hohenstatt/Schramm, in: KölnerKomm-UmwG, § 5 Rz. 257; Langer, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 5 Rz. 117; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 74; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 126 Rz. 108; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 194 Rz. 41; vgl. dazu unten G. I. 3.

B. Beteiligung des Betriebsrats bei Umwandlungen

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Die jeweiligen Vorschriften über die Zuleitungspflicht an den Betriebsrat korrespondieren mit §§ 5 Abs. 1 Nr. 9, 126 Abs. 1 Nr. 11, 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG, wonach der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. der Umwandlungsbeschluss Angaben über die Folgen der Umwandlung für die Arbeitnehmer haben müssen.72 Sie dienen dazu sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer über die für sie relevanten Folgen der geplanten Umwandlung frühzeitig informiert werden, damit die Arbeitnehmer etwaige Einwendungen gegen die Umwandlung rechtzeitig geltend machen sowie ggf. auf Änderungen hinwirken können.73

I. Zuleitungspflicht im Insolvenzplanverfahren? Klärungsbedürftig ist, ob eine solche Zuleitungspflicht an den Betriebsrat auch besteht, wenn die Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren eingebunden wird. Die Literatur hat sich mit dieser Frage, soweit ersichtlich, nur vereinzelt auseinandergesetzt. Dabei geht sie einhellig davon aus, dass der Schuldner nicht zu einer Zuleitung an den Betriebsrat verpflichtet sei.74 Becker75 und Madaus76 stützen ihre Ansicht bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung auf eine Fiktion der Zuleitungspflicht als „sonstige Maßnahme zur Vorbereitung von Beschlüssen“ gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO. Vor dem Hintergrund, dass die Zuleitungspflicht jedoch allein die Inkenntnissetzung der Arbeitnehmer über die Umwandlung als solche sicherstellen soll und somit weder der Vorbereitung des Beschlusses noch der Beschlussfassung dient, ist diese Ansicht abzulehnen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Unterrichtung der Arbeitnehmer bei der Einbindung der Umwandlung im Insolvenzplan bereits durch die gesetzlich gebotene Einbindung des Betriebsrats ins Insolvenzplanverfahren hinreichend gewährleistet wird.77 Der Betriebsrat wirkt bei einem Insolvenzplan des Insolvenz72 Vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 5 Rz. 41; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 5 Rz. 246; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 143; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 194 Rz. 38; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 194 Rz. 60 f. 73 Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 74; Simon, in: Semler/Stengel, UmwG, § 5 Rz. 140; Hohenstatt/Schramm, in: KölnerKomm-UmwG, § 5 Rz. 246; ähnlich Blechmann, NZA 2005, 1143, 1144 und 1145, wonach damit zusätzlich auch sichergestellt werden soll, dass die Belange der Arbeitnehmer in die Erwägungen einbezogen werden; vgl. auch Regbegr. Ganske, S. 50. 74 Vgl. Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2538, 2544, 2548; ders., in: Brünkmans/ Thole, § 31 Rz. 555, 599, 631; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 64; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 43; Gontschar, S. 121 f. 75 Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889. 76 So auch Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; wohl auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 64. 77 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 31 Rz. 554; ders., ZInsO 2015, 2533, 2538.

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verwalters gem. § 218 Abs. 3 InsO bereits bei der Aufstellung des Insolvenzplans beratend mit.78 Sowohl der Schuldnerplan als auch der Verwalterplan sind ferner zwingend durch das Insolvenzgericht an den Betriebrat zur Stellungnahme weiterzuleiten (§ 232 Abs. 1 Nr. 1 InsO).79 Da der gestaltende Teil des Insolvenzplans die Beschlüsse vorsieht und zumindest in der Anlage den Verschmelzungsund Spaltungsvertrag bzw. den Spaltungsplan enthalten sollte, erfolgt damit indirekt auch die Zuleitung der Beschlüsse und Verträge bzw. des Spaltungsplans oder ihrer Entwürfe. Gem. § 235 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Betriebsrat außerdem besonders zur Teilnahme am Erörterungs- und Abstimmungstermin zu laden.80 Damit wird der Betriebsrat im Rahmen der Aufstellung des Insolvenzplanverfahrens umfassend einbezogen und informiert.81 Aufgrund dieser ausgeprägten Form der Einbeziehung des Betriebsrats ist eine zusätzliche Zuleitungspflicht für den Schuldner allgemein obsolet.82 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung teleologisch zu reduzieren sind, sodass eine Zuleitungspflicht an den Betriebsrat des Schuldners im Insolvenzplanverfahren entfällt.83 Für die Zuleitung zum Betriebsrat des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers gelten indes weiterhin die allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften. Diese Zuleitungspflicht entfällt nicht.84

II. Verzicht auf Zuleitung In der umwandlungsrechtlichen Literatur ist umstritten, ob auf die Zuleitungspflicht an den Betriebsrat auch allgemein verzichtet werden kann oder ob diese vielmehr zwingend ist.85 Einigkeit besteht jedenfalls dahingehend, dass der Be-

78 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 554; ders., ZInsO 2015, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44 Fn. 2; Gontschar, S. 122. 79 So auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 554; ders., ZInsO 2015, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44, Fn. 2. 80 Vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 554; ders., ZInsO 2015, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44, Fn. 2. 81 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 31 Rz. 554; ders., ZInsO 2015, 2533, 2538. 82 So im Ergebnis auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2538; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 554; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 64; Becker, ZInsO 2013, 1885 1889; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44. 83 Aufgrund der hinreichenden Einbindung des Betriebsrats wird die Zuleitungspflicht wohl auch entfallen, wenn der Zustimmungsbeschluss nicht durch eine Planregelung ersetzt wird, sondern allein die Vertrags- bzw Planerklärungen. 84 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 44; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 31 Rz. 556.

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht

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triebsrat dazu berechtigt ist, auf die Einhaltung der Monatsfrist aus §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG zu verzichten.86 Ist man der Ansicht, dass der Schuldner weiterhin verpflichtet ist, eine Zuleitung vorzunehmen, kann daher zumindest auf die Einhaltung der allgemeinen Monatsfrist vom Betriebsrat des Schuldners verzichtet werden. Auch bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren müssen die entsprechenden Verzichtserklärungen jedoch als echte Willenserklärungen abgegeben werden. Da es sich beim Betriebsrat nicht um einen zwangsweisen Planunterworfenen handelt, scheidet die zwangsweise Ersetzung durch eine Planregelung insoweit aus. Gleiches gilt selbstredend für den Betriebsrat des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers.

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht und Umwandlungsprüfung im Insolvenzplanverfahren Gem. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 127 Abs. 1 Satz 1, 192 Abs. 1 Satz 1 UmwG ist von den Vertretungsorganen jedes an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgers grundsätzlich87 ein ausführlicher schriftlicher Bericht über die Umwandlung zu erstatten. Bei der Verschmelzung und Spaltung kann darüber hinaus auch die Pflicht zur Prüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen sowie zur Aufstellung eines Prüfungsberichts gem. §§ 9–12 UmwG bestehen.88 85 Gegen die Zulässigkeit des generellen Verzichts: OLG Naumburg, Beschl. v. 17.3. 2003 – 7 Wx 6/02, GmbHR 2003, 1433; Hohenstatt/Schramm, in: KölnerKommUmwG, § 5 Rz. 256; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 148; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 126 Rz. 54; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 77b; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 194, Rz. 42. Begründet wird dies mit der gesetzlichen, nicht disponiblen Aufgabenstellung des Betriebsrats, vgl. Hohenstatt/Schramm, in: KölnerKomm-UmwG, § 5 Rz. 256; für die Zulässigkeit der Verzichtsmöglichkeit: Simon, in: Semler/Stengel, § 5 Rz. 146; Langer, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 5 Rz. 125; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 5 Rz. 266. 86 LG Gießen, Beschl. v. 14.4.2004 – 6 T 12/04, Der Konzern 2004, 622; Hohenstatt/Schramm, in: KölnerKomm-UmwG, § 5 Rz. 256; Simon, in: Semler/Stengel, UmwG, § 5 Rz. 145; Langer, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 5 Rz. 125; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 5 Rz. 150; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 126 Rz. 54; Willemsen, in: Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 77b; § 194 Rz. 61. 87 Ein Bericht ist bei der Spaltung und Verschmelzung dann nicht erforderlich, wenn der übernehmende Rechtsträger alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers innehat (§ 8 Abs. 3 i.V. m. § 127 Satz 2 UmwG) oder in einer Personengesellschaft sämtliche Gesellschafter auch geschäftsführungsbefugt sind (§ 41 i.V. m. § 125 Satz 1 UmwG). Bei dem Formwechsel ist der Bericht hingegen entbehrlich, wenn an dem Formwechsel nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist (§ 192 Abs. 1 1. Alt. UmwG). 88 Vgl. dazu unter II.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

I. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht 1. Bericht nach allgemeinem Umwandlungsrecht Bei dem Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht handelt es sich um eine Wissens-, keine Willenserklärung.89 Er ist vom Gesamtorgan aufzustellen.90 Die Form der Offenlegung des Berichts ist rechtsformabhängig.91 Sinn und Zweck des Berichts ist es, den Anteilsinhabern diejenigen Informationen über die Umwandlung zu vermitteln, die ein verständiger Anteilsinhaber für die Entscheidung über die Zustimmung zur Umwandlung benötigt.92 Es soll ihnen ermöglicht werden, die Entscheidung der Vertretungsorgane für eine Umwandlung auf ihre wirtschaftliche Plausibilität und rechtliche Möglichkeit hin zu überprüfen.93 Der Bericht soll einen Einblick über die wesentlichen entschei89 KG Berlin, Urt. v. 25.10.2004 – 23 U 234/03, AG 2005, 205; Gehling, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 8 Rz. 7; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 8, § 102 Rz. 4; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 5. 90 Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 5 f., § 127 Rz. 6; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 2. Sämtliche Mitglieder des Vertretungsorgans müssen für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Berichtes einstehen, Gehling, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 8 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 5 f.; wohl auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 6. Nach der herrschenden Auffassung reicht es jedoch im Rahmen der Schriftlichkeit jedenfalls aus, wenn die Mitglieder des Vertretungsorgans in vertretungsberechtigter Zahl den Bericht unterzeichnen, vgl. Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 7, § 192 Rz. 4; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 127 Rz. 3; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 6, § 127 Rz. 9; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 6; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 7; wohl auch Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 9; so wohl auch der BGH für den Verschmelzungsbericht, Beschl. v. 21.5.2007 – II ZR 266/04, AG 2007, 625, 628, Rz. 27. 91 Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 10; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 11, § 127 Rz. 12. So ist bei den Personengesellschaften und der GmbH vorgesehen, dass der Bericht allen Anteilsinhabern zusammen mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung zuzusenden ist, vgl. §§ 42, 47 i.V. m. § 125 Satz 2; 216 UmwG; 230 Abs. 1 UmwG; siehe auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 11; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 10; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 192 Rz. 40. Bei einer Umwandlung einer AG muss der Bericht hingegen ab Einberufung zur Hauptversammlung unter anderem in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre ausgelegt werden und auf Verlangen einem jeden Anteilsinhaber eine kostenlose Abschrift erteilt werden, vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 i.V. m. §§ 125 Satz 1, 230 Abs. 2 UmwG; siehe auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 12; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 192 Rz. 40; Gehling, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 8 Rz. 10. 92 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 3; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 2, § 127 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 1; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 127 Rz. 1; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 127 Rz. 4; vgl. auch BGH, Beschl. v. 02.07.1990 – II ZB 1/90, NJW 1990, 2747, 2751. 93 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 3; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 2, 127 Rz. 1.

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht

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dungserheblichen Umstände und Sachverhalte geben.94 Damit liegt der Sinn und Zweck der Berichtspflicht allein im Schutz der Anteilsinhaber und nicht auch der Gläubiger oder Arbeitnehmer.95 In Bezug auf den Inhalt und den Umfang des Berichts ist den §§ 8 Abs. 1, 127 Satz 1, 192 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu entnehmen, dass ein „ausführlicher“ 96 Bericht aufzustellen ist, in dem die Umwandlung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet wird.97 2. Pflicht zur Aufstellung des Berichts im Insolvenzplanverfahren Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist zunächst zu untersuchen, ob die Pflicht zur Erstellung eines Umwandlungsberichts möglicherweise entfällt. Die Literatur geht ganz überwiegend98 davon aus, dass der Schuldner im Insolvenzplanverfahren von der Berichtspflicht entbunden ist, sofern der Zustim94

Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 2, § 127 Rz. 1. Simon, in KölnKomm-UmwG, § 8 Rz. 4; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 3; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 127 Rz. 4 f.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 127 Rz. 1; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 1; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 192 Rz. 2; siehe auch Stratz, in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 192 Rz. 2. 96 Die herrschende Auffassung geht dabei davon aus, dass sich aus dem Normzweck der Maßstab für die Ausführlichkeit des Berichts ergebe, vgl. Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 11; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 11; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 7; wohl auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 16. Durch den Bericht seien daher solche Informationen zu gewähren, die ein vernünftiger Anteilsinhaber zur Ausübung seiner Mitverwaltungsrechte, insbesondere zur Ausübung des Stimmrechts, benötigt, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 16; vgl. auch Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 7. Es sei dabei aber nicht notwendig, dass die einzelnen Anteilsinhaber im Rahmen des Berichts den Vorgang in alle Einzelheiten nachprüfen können, vgl. Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 12; vgl. auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 13; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 8 Rz. 18. Ausreichend sei vielmehr, dass die Anteilsinhaber durch den Bericht zu einer Plausibilitätsprüfung in der Lage sind, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 18; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 8 Rz. 13; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 12. 97 Bei der Verschmelzung und Spaltung ist gem. §§ 8 Abs. 1, 127 Satz 1 UmwG insbesondere auf den Vertrag oder seinen Entwurf im Einzelnen, die Höhe einer anzubietenden Barabfindung und mit Ausnahme der Ausgliederung auch auf das Umtauschverhältnis der Anteile, die Angaben über die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger bzw. bei der Auf- und Abspaltung der Maßstab für ihre Aufteilung einzugehen. Beim Formwechsel soll vor allem die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an dem Rechtsträger rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (§ 192 Abs. 1 Satz 1 UmwG). 98 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 47, 75, 94; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596, 631; ders., ZInsO 2014, 2533, 2537, 2548; vgl. auch 95

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

mungsbeschluss der Anteilsinhaber durch eine Planregelung ersetzt wird. Teilweise99 wird dies damit begründet, dass die Berichtserstattung bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung bereits nach § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO fingiert wird. Andere100 stützen ihre Ansicht darauf, dass die Berichtspflicht für den sich im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträger in diesem Fall aufgrund einer teleologischen Reduktion der entsprechenden Vorschriften ausscheiden müsse. Im Insolvenzplanverfahren würde bereits der darstellende Teil des Insolvenzplans den Beteiligten als hinreichende Informationsgrundlage für die Entscheidung über die Umwandlung dienen, sodass durch die Verfahrensvorschriften zur Planaufstellung ein ausreichender Informationsstand sichergestellt sei.101 Da gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO die Bewirkung sonstiger Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen der Anteilsinhaber im Insolvenzplanverfahren in der vorgeschriebenen Form fingiert wird, überzeugt die erstere Begründung. Der Umwandlungsbericht dient ausschließlich dazu, den Anteilsinhabern die Möglichkeit zu geben, über die Umwandlung in Kenntnis aller Umstände sachgerecht abstimmen zu können.102 Er stellt damit eine Maßnahme zur Vorbereitung des Zustimmungsbeschlusses der Umwandlung dar. Ein Umwandlungsbericht ist vor diesem Hintergrund im Insolvenzplanverfahren bereits gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO entbehrlich, wenn der Zustimmungsbeschluss durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt wird. Dies ist auch sachgerecht, weil die Anteilsinhaber bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung gar nicht über den Zustimmungsbeschluss alleine beschließen. Vielmehr tritt anstelle ihrer Entscheidung die Zustimmung zum Insolvenzplan durch die Beteiligtenversammlung. Die Verfahrensvorschriften über die Aufstellung des Insolvenzplans stellen wiederum einen ausreichenden Informationsstand der Beteiligtenversammlung sicher.103 Der darSpahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 77, 80; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Simon/ Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 661; in diese Richtung auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 51, 64, 93; Gontschar, S. 120; a. A. noch Madaus, ZIP 2012, 2133, 2138, wonach der Bericht dem Insolvenzplan als Plananlage zuzufügen sei. 99 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596, 631; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Madaus geht hingegen davon aus, dass durch § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO nur die Formalien die an die Zuleitung und Auslage des Umwandlungsberichts knüpfen fingiert würden, vgl. in: HRI, § 33 Rz. 51, 64, 93. 100 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 47; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 51, 64, 93; so ursprünglich auch Ch. Brünkmans, 2533, 2537, 2548. 101 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 47. 102 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 8 Rz. 3; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 2, § 127 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 1; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 127 Rz. 1; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 127 Rz. 4; vgl. auch BGH, Beschl. v. 2.7.1990 – II ZB 1/ 90, NJW 1990, 2747, 2751; BGHZ 107, 296, 304 = WM 1989, 1128, 1131. 103 Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889.

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht

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stellende Teil und die in § 229 InsO (Vermögensübersicht, Ergebnis- und Finanzplan) und § 230 InsO (diverse Fortführungs-, Übernahme- und Verpflichtungserklärungen) ausdrücklich vorgesehenen Pflichtanlagen müssen den Beteiligten und dem Insolvenzgericht die Informationen gewähren, die sie als Beurteilungsgrundlage für die Entscheidung über den Insolvenzplan benötigen.104 Eine Pflicht zur Erstellung des Umwandlungsberichts besteht hingegen weiterhin für den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger.105 3. Aufstellungskompetenz? Folgt man hingegen der Ansicht, dass eine Pflicht zur Erstellung des Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsberichts bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren für den Schuldner nicht entfällt, bleibt klärungsbedürftig, wer für die jeweilige Aufstellung zuständig wäre. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht sind grundsätzlich gemäß der umwandlungsrechtlichen Vorschriften vom Gesamtorgan aufzustellen.106 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren könnte der Insolvenzverwalter jedoch gem. § 80 Abs. 1 InsO für die Aufstellung zuständig sein.107 Voraussetzung dafür ware, dass es sich bei diesen Maßnahmen um Geschäfte mit Massebezug handelt. Bei isolierter Betrachtung der Maßnahmen, nämlich der bloßen Aufstellung des Berichts, ist ein Massebezug zu verneinen. Betrachtet man sie hingegen im Kontext der jeweiligen umwandlungsrechtlichen Maßnahme, in dem sie aufgestellt werden müssen, kann eine Masseberührung durchaus vorliegen. Für letztere Gesamtbetrachtungsweise spricht, dass dem Insolvenzverwalter andernfalls im Rahmen aller mehraktigen Maßnahmen, bei denen erst durch den Abschluss des 104 Haas, in: HK-InsO, § 219 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 219 Rz. 1; Lüer/ Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 219 Rz. 1; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 219 Rz. 4; vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 5 Rz. 5 f. 105 Offen bleibt, ob die Pflicht zur Erstellung eines Umwandlungsberichts auch dann entfällt, wenn im Insolvenzplan nur die Vertrags- bzw. Planerklärung, aber nicht auch der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber des Schuldners ersetzt wird. Dieser Fall wird einen absoluten Ausnahmefall darstellen. Eine Fiktion durch den § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO müsste jedenfalls tatbestandlich ausscheiden. Bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft als übernehmender Rechtsträger einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren kann sich ferner eine Erstellungspflicht auch aus einer richtlinienkonformen Auslegung ergeben, vgl. Art. 9 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie (RL 2011/35/EU) und Art. 7 Abs. 1 der Spaltungsrichtlinie (RL 82/891/EWG). 106 Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 8 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 8 Rz. 5, 6, § 127 Rz. 6; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 192 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 8 Rz. 2. 107 So auch Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 77, 80, jedenfalls bei einem vom Insolvenzverwalter vorgelegten Insolvenzplan.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

letzten Aktes eine unmittelbare Masseberührung eintritt, die Berechtigung zur Vornahme der „Vorbereitungsmaßnahmen“ fehlen würde. Ein solches Verständnis für das Vorliegen eines Massebezuges würde zu unsachgerechten Ergebnissen führen und den eigentlichen Zweck der Kompetenzverteilung konterkarieren. Daher ist eine Gesamtbetrachtung vorzuziehen und davon auszugehen, dass, sofern die wirksame Umwandlung jedenfalls die Masse berührt, die Aufstellung der Berichte als zwingende Voraussetzung für das Wirksamwerden der gesellschaftsrechtlichen Maßnahme wiederum auch den erforderlichen Massebezug aufweisen würde. Somit ist der Insolvenzverwalter jedenfalls gem. § 80 Abs. 1 InsO zur Aufstellung der Berichte berechtigt, wenn die wirksame Umwandlung die Masse berührt.108 Andernfalls liegt die Aufstellungskompetenz weiterhin beim Gesamtorgan. 4. Verzicht im Insolvenzplanverfahren Gem. §§ 8 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. (i.V. m. § 127 Satz 2), 192 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. UmwG kann auf die Pflicht zur Abfassung des Berichts nach allgemeinem Umwandlungsrecht auch verzichtet werden. Voraussetzung dafür ist, dass alle Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung in notarieller Urkunde (§§ 8 Abs. 3 Satz 2, 192 Abs. 2 Satz 2 UmwG) verzichten. Ist man daher der Ansicht, eine Berichtserstattung des Schulners sei weiterhin erforderlich, können für die Anteilsinhaber des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers die Verzichtserklärungen zumindest durch Insolvenzplanregelung formwirksam ersetzt werden.109 Die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger können hingegen nicht im Insolvenzplan zwangsweise ersetzt werden.110 Sie müssen als echte Willenserklärungen (§§ 116 ff. BGB) formwirksam außerhalb des Insolvenzplanverfahrens abgegeben werden.

II. Umwandlungsprüfung gem. §§ 9–12 UmwG 1. Umwandlungsprüfung nach allgemeinem Umwandlungsrecht Bei der Verschmelzung, Auf- und Abspaltung kann nach allgemeinem Umwandlungsrecht ferner eine Pflicht zur Prüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen sowie die Aufstellung eines Prüfungsberichts gem. §§ 9–12 UmwG 108

Zur Masseberührung der Umwandlung, A. II. b) c). Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 548, 596, 631; ders., ZinsO 2014, 2533, 2538, 2544, 2548; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 47, 75, 94; wohl auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 63, 78, 93. 110 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 548, 596, 631; offengelassen Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 47, 75. 109

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht

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bestehen.111 Das Erfordernis von Umwandlungsprüfungen gem. §§ 9–12 UmwG ist dabei rechtsformabhängig.112 Sofern eine solche Prüfungspflicht besteht, hat ein sachverständiger Prüfer den Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag bzw. seinen Entwurf auf seine inhaltliche Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen, vgl. §§ 9 Abs. 1 (i.V. m. 36 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 135 Abs. 1 Satz 1) UmwG.113 Nach einhelliger Auffassung in der Literatur steht bei dieser Prüfung die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses unter Berücksichtigung der baren Zuzahlung und der für die Anteilsinhaber vorgesehenen Mitgliedschaften im Mittelpunkt.114 Es erfolgt ausschließlich eine Rechtmäßigkeits-, keine Zweckmäßigkeitskontrolle.115 Durch die Prüfung nach §§ 9–12 UmwG sollen die Anteilsinhaber der an der Verschmelzung bzw. Spaltung beteiligten Rechtsträger präventiv geschützt werden.116 Dabei soll die Einschaltung eines unabhängigen Sachverständigen Gewähr für die Richtigkeit und Angemessenheit der den Anteilsinhabern zur Verfügung gestellten Informationen bieten, insbesondere dort, wo wegen der Schutzklausel der §§ 8 Abs. 2, 12 Abs. 3 UmwG an die Anteilsinhaber bestimmte Informationen nicht weitergegeben werden dürfen.117 111 Bei der Ausgliederung scheidet die Umwandlungsprüfung nach §§ 9–12 UmwG gem. § 125 Satz 2 UmwG hingegen stets aus. Beim Formwechsel ist ebenfalls keine Umwandlungsprüfung gem. §§ 9–12 UmwG vorgesehen, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 12/6699, S. 139; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 192 Rz. 49; Otto/Scholz, in: Beck’sches Handbuch der GmbH, § 14 A. IV. 1. Rz. 224. 112 Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 3. So ist bei einer Verschmelzung und Auf- und Abspaltung unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft (§ 60 UmwG) stets, bei der Beteiligung einer GmbH (§ 48 UmwG) oder Personengesellschaft (§ 44 UmwG) nur auf Verlangen eine Prüfung vorzunehmen. Gem. §§ 9 Abs. 2, 12 Abs. 3 UmwG ist bei der Aufnahme einer 100 %igen Tochter die Prüfung und Aufstellung eines Prüfungsberichts jedoch entbehrlich. 113 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 10; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 9 Rz. 5; Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 25. 114 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 11; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 9 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 9 Rz. 7; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 9 Rz. 10; Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. 13 ff. 115 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 14; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 9 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 9 Rz. 7, vgl. auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 9 Rz. 12. 116 RegBegr. Ganske, S. 55; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 9 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 9 Rz. 7; Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 2; Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 11; vgl. auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 9 Rz. 4; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 9 Rz. 13. 117 Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. 2; Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 2; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 2. So ist zu berücksichtigen, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bei einer Verschmelzung bzw. Spaltung im Rahmen einer grundsätzlich vorgesehenen Mitgliedschaftsgewährung Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers werden. Das Interesse der an der Verschmelzung bzw. Spaltung beteiligten Anteilsinhaber richtet sich

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwG haben die Prüfer das Ergebnis ihrer Prüfung schriftlich zu berichten. Der Prüfungsbericht dient dabei neben dem Verschmelzungs- und Spaltungsbericht als wesentliche Informationsquelle für die Anteilsinhaber zur Vorbereitung einer sachgerechten Stimmrechtsausübung im Rahmen des Zustimmungsbeschlusses.118 Die Art und Weise, wie der Bericht den Anteilsinhabern gegenüber offenzulegen ist, richtet sich nach der jeweiligen Rechtsform.119 2. Pflicht zur Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG im Insolvenzplanverfahren Es stellt sich die Frage, ob bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auch die Pflicht zur Umwandlungsprüfung gem. §§ 9–12 UmwG für den Schuldner entfällt. Die Literatur hat sich mit dieser Frage, soweit ersichtlich, nur sehr vereinzelt auseinandergesetzt.120 Einigkeit besteht dabei dahingend, dass im Insolvenzplanverfahren die Pflicht zu Erstellung eines Prüfungsberichts entfällt.121 Teilweise122 wird darüber hinaus auch davon ausgegangen, dass im Insolvenzplanverfahren eine mögliche Pflicht zur Umwandlungsprüfung entbehrlich ist. Sofern letztere Auffassung begründet wird, stützen die Anhänger ihre Ansicht darauf, dass es damit vor allem darauf, dass die von den Vertretungsorganen vereinbarte Mitgliedschaftsgewährung angemessen ist. Zur Information der Anteilsinhaber müssen die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger im Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbericht die vorgesehene Mitgliedschaftsgewährung rechtlich und wirtschaftlich erläutern und begründen. Allerdings brauchen sie dabei nach der Schutzklausel (§§ 8 Abs. 2, 12 Abs. 3 UmwG) bestimmte Tatsachen nicht aufnehmen, etwa solche deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Die Prüfer verfügen hingegen über die für eine sorgfältige Prüfung notwendigen umfangreichen Auskunfts- und Einsichtsrechte, vgl. Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 2. 118 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 12 Rz. 1; vgl. auch Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 12 Rz. 1. 119 Vgl. auch §§ 63 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3, 82, 101 UmwG; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 12 Rz. 1; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 12 Rz. 1. 120 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 78, 63; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 46 f.; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889. 121 Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596; ders., ZInsO 2014, 2533, 2538; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 63; Becker, ZInsO 2013, 1885,1889; Kocher hat hingegen offengelassen, ob eine Pflicht zur Erstellung des Prüfungsberichts im Insolvenzplanverfahren entfalle, vgl. in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 46 f. 122 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596; Madaus geht hingegen davon aus, dass nur die Erstellung eines Prüfungsberichts im Insolvenzplanverfahren entbehrlich sei, eine Prüfungspflicht hingegen nicht entfalle, ohne dies näher zu begründen, vgl. in: HRI, § 33 Rz. 78, 63; Becker, ZInsO 2013, 1885,1889, Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 46 f. haben dies hingegen offengelassen.

C. Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht

139

sich um Maßnahmen zur Vorbereitung der Beschlüsse handeln würde und diese damit gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO als in der vorgeschriebenen Form bewirkt fingiert gelten.123 Sinn und Zweck der Prüfung nach §§ 9–12 UmwG ist der Präventivschutz der an der Verschmelzung bzw. Spaltung beteiligten Anteilsinhaber.124 Die Einschaltung eines unabhängigen Sachverständigen soll Gewähr für die Richtigkeit und Angemessenheit der zur Verfügung gestellten Informationen bieten125 und damit letztlich für eine hinreichende Informationslage der Anteilsinhaber bei der Abstimmung Sorge tragen. Bei der Prüfung nach §§ 9–12 UmwG handelt es sich folglich um eine Maßnahme zur Vorbereitung der Beschlussfassung und damit letzlich auch der Beschlüsse. Vor diesem Hintergrund sind die Prüfung und die Erstellung des Prüfungsberichts gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO im Insolvenzplanverfahren entbehrlich, wenn der Zustimmungsbeschluss durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt wird. Dies ist auch sachgerecht. Im Insolvenzplanverfahren entscheiden nicht die Anteilsinhaber im Rahmen der Beschlussfassung, sondern die Beteiligtenversammlung im Rahmen der Annahme des Insolvenzplans über die Zustimmung zur Umwandlung. Selbstredend hat auch die Beteiligtenversammlung ein Interesse an richtigen und angemessenen zu Verfügung gestellten Informationen. Allerdings sieht das Insolvenzplanverfahren bereits ein eigenes Informationssystem für die Beteiligtenversammlung vor.126 Die Umwandlungsprüfung nach §§ 9–12 UmwG ist daher gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO bei der Einbindung von Verschmelzung und Spaltung für den Schuldner nicht erforderlich. Für den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger gilt dies freilich nicht, bei ihm hat weiterhin eine Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG stattzufinden.127

123

Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 546, 596. RegBegr. Ganske, S. 55; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 9 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 9 Rz. 7; Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 2; Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 11; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 46; vgl. auch Drygala, in: Lutter, UmwG, § 9 Rz. 4; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 9 Rz. 13. 125 Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 9 Rz. 2; Zeidler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 9 Rz. 2; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 9 Rz. 2. 126 Vgl. dazu bereits oben I. 2. 127 Hier soll offenbleiben, ob eine Pflicht zur Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG auch dann entfällt, wenn der Zustimmungsbeschluss nicht durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich in diesem Fall eine Pflicht bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft als übernehmender Rechtsträger bereits aus einer richtlinienkonformen Auslegung ergibt, vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie (RL 2011/35/EU) und Art. 8 Abs. 1 der Spaltungsrichtlinie (RL 82/891/EWG). 124

140

§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

3. Beantragungsbefugnis des Prüfers im Insolvenzplanverfahren Sofern man hingegen mit der Gegenansicht davon ausgeht, dass eine Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren nicht entfällt, sondern weiterhin stets auch beim Schuldner stattfinden muss, wirft dies die Frage auf, wer in diesem Fall beim Gericht die Prüfung beantragen kann. Nach allgemeinem Umwandlungsrecht wird der Prüfer auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Gem. § 80 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter für die Beantragung des Prüfers jedoch zuständig, wenn die Umwandlungsmaßnahme mit ihrem Wirksamwerden die Masse berührt.128 Andernfalls liegt die Zuständigkeit weiterhin beim jeweiligen Vertretungsorgan. 4. Verzicht auf Prüfung und Prüfungsbericht Gem. §§ 9 Abs. 3, 12 Abs. 3 (i.V. m. § 125 Satz 1) i.V. m. § 8 Abs. 3 UmwG kann durch Verzichtserklärungen in notariell beurkundeter Form aller Anteilsinhaber sämtlicher beteiligten Rechtsträger auf die Pflicht zur Prüfung und die Erstellung des Prüfungsberichts gem. §§ 9–12 UmwG nach allgemeinem Umwandlungsrecht verzichtet werden. Sofern man der Gegenansicht folgt, die auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren von einer Prüfungspflicht auf Seiten des Schuldners ausgeht, besteht daher zumindest eine Verzichtsmöglichkeit. Dabei können die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners durch die Aufnahme von Planregelungen im gestaltenden Teil mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans formwirksam ersetzt werden.129 Die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers müssen hingegen als echte Willenserklärungen (§§ 116 ff. BGB) formwirksam außerhalb des Insolvenzplanverfahrens abgegeben werden.130

III. Fazit Sofern der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber des Schuldners durch Planregelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans zwangsweise ersetzt wird, 128

Siehe oben näher A. II. 2. a) b) c). Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 548, 596; ders., ZinsO 2014, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 47, 75, 94. Dies gilt jedenfalls, insofern der Zustimmungsbeschluss durch eine Planregelung ersetzt wurde, wovon bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren grundsätzlich auszugehen ist. 130 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 548, 596; wohl auch ders., ZinsO 2014, 2533, 2538. 129

D. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung

141

ist davon auszugehen, dass sowohl der Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbericht als auch eine Pflicht zur Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG nach § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO entfallen. Nach der Gegenansicht können die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners zur Erstellung der Berichte und Prüfung im Insolvenzplan zumindest zwangsweise ersetzt werden. Sofern man weiterhin von einer Berichts- und Prüfungspflicht ausgeht, ist zur Aufstellung der Berichte und Beantragung des Prüfers beim Schuldner der Insolvenzverwalter gem. § 80 Abs. 1 InsO zuständig, wenn die Umwandlung mit Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt. Andernfalls liegt die Kompetenz bei den nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zuständigen Organen. Die Pflicht zur Erstellung des Umwandlungsberichts und die Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG richten sich für den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger hingegen weiterhin nach den allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften. In diesem Zusammenhang ergeben sich keine insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten.

D. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Bei einer Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung einer GmbH, AG bzw. KGaA131 ist darüber hinaus auch die Erstellung eines (Sach-)gründungsberichts, bei der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung einer AG bzw. KGaA132 sind ferner noch eine Gründungsprüfung und die Abfassung eines Berichts über diese Gründungsprüfung erforderlich. Dies gilt jedenfalls nach den allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften, sofern nicht eine eingetragene Genossenschaft oder eine Kapitalgesellschaft der übertragende Rechtsträger ist.133 Bei einem Formwechsel in eine GmbH, AG bzw. KGaA134 ist ebenfalls die Erstellung eines (Sach)gründungsberichts bzw. bei einem Formwechsel in eine 131 Vgl. § 36 Abs. 2 S. 1 UmwG i.V. m. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 33 AktG; § 135 Abs. 2 Satz 1 UmwG i.V. m. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 33 AktG; §§ 58, 75 (i.V. m. § 78 S. 1), 138, 144 UmwG; vgl. § 75 Abs. 2 UmwG. 132 § 36 Abs. 2 Satz 1 UmwG i.V. m. §§ 34 f. AktG; § 75 (i.V. m. § 78 Satz 1) UmwG; § 135 Abs. 2 Satz 1 UmwG i.V. m. §§ 34 f. AktG, § 144 UmwG. 133 Vgl. §§ 58 Abs. 2, 75 Abs. 2 UmwG. Insoweit verbleibt aber die interne Prüfungspflicht, vgl. § 33 Abs. 1 AktG, so auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 75 Rz. 17; Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 75 Rz. 7. 134 § 197 Satz 1 UmwG i.V. m. 34 f. AktG; siehe §§ 220 Abs. 2, 245 Abs. 1, 2, 3 UmwG.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

AG bzw. KGaA135 sind darüber hinaus auch eine Gründungsprüfung und die Abfassung eines Berichts über diese Gründungsprüfung erforderlich. Ein Sachgründungsbericht ist indes entbehrlich, sofern der Formwechsel einer AG oder KGaA in eine GmbH erfolgt.136

I. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung nach allgemeinem Umwandlungsrecht Bei der Umwandlung trifft die Pflicht zur Erstellung eines (Sach-)gründungsberichts anstelle der dafür eigentlich zuständigen Gründungsgesellschafter gem. den §§ 36 Abs. 2 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 2, 219 UmwG ausnahmsweise die übertragenden Rechtsträger bzw. die in § 219 UmwG bezeichneten Gesellschafter des formwechselnden Rechtsträgers, die insoweit den Gründern gleichgestellt werden. Der (Sach-)gründungsbericht bedarf der Schriftform.137 Wegen der Strafbewehrung der Angaben ist er nach der wohl herrschenden Meinung von sämtlichen Mitgliedern des Vertretungsorgans des übertragenden Rechtsträgers bzw. sämtlichen Gründern i. S. d. § 219 UmwG zu unterzeichnen.138 Er muss der Anmeldung des neuen Rechtsträgers zum Handelsregister beigefügt werden.139 Der notwendige Inhalt des (Sach-)gründungsberichts orientiert sich an den entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften.140 §§ 58 Abs. 1, 75 Abs. 1, 220 Abs. 2 UmwG erweitern die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften hinsicht-

135

§§ 220 Abs. 3, 245 Abs. 1, 2, 3 UmwG. Vgl. § 245 Abs. 4. Teilweise wird ferner vertreten, dass auch im Fall des § 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG die Gründungsprüfung umwandlungsrechtlich entbehrlich sei, vgl. Joost, in: Lutter, UmwG, § 220 Rz. 23. 137 Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz. 6; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 36 Rz. 39; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 5; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 75 Rz. 6; Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 220 Rz. 26. 138 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 1; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 4; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 58 Rz. 6; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz. 5; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 58 UmwG Rz. 5; Melchior, GmbHR 1999, 520, 521; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 197, Rz. 21; vgl. auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 75 Rz. 4; vgl. auch § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 399 Abs. 1 Nr. 2 AktG. 139 Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 6; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz. 7; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 58 Rz. 2; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 2; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 75 Rz. 220. 140 Vgl. Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 75 Rz. 2; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 75 Rz. 3; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 75 Rz. 2, Simon/ Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz. 7; Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 220 Rz. 16. 136

D. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung

143

lich des Inhalts allerdings noch um die Darlegung des Geschäftsverlaufs und der Lage der übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträger.141 Die Gründungsprüfer werden entsprechend § 33 Abs. 3 Satz 2 AktG auf Antrag142 durch das zuständige Amtsgericht bestellt.143 Der Umfang der Gründungsprüfung orientiert sich an § 34 AktG.144 Von der Prüfung muss ein schriftlicher Bericht abgefasst werden.145 Die Pflicht zur Aufstellung eines Sachgründungsberichts und zur Gründungsprüfung samt Bericht dient als Teil der gesetzlichen Vorkehrung zur Sicherung der Kapitalaufbringung insbesondere dazu einen angemessenen Gläubigerschutz zu gewährleisten.146 Anders als beim Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbericht kann auf den Sachgründungsbericht und die Gündungsprüfung samt Prüfungsbericht aufgrund ihrer Bedeutung für die Sicherung der Kapitalaufbringung und den Gläubigerschutz nicht durch Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber verzichtet werden.147

141 Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 75 Rz. 2; Haeder, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 58 Rz. 1; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 75 Rz. 3; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 75 Rz. 2; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 220 Rz. 33. 142 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 33 Rz. 7; Pentz, in: MünchKomm-AktG, § 33 Rz. 30; Gerber, in: Spindler/Stilz, AktG, § 33 Rz. 16; Solveen, in: Hölters, AktG, § 33 Rz. 13; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, AktG, § 33 Rz. 5; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 33 Rz. 12. 143 Pentz, in: MünchKomm-AktG, § 33 Rz. 29; Gerber, in: Spindler/Stilz, AktG, § 33 Rz. 16; Solveen, in: Hölters, AktG, § 33 Rz. 13; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, AktG, § 33 Rz. 5; vgl. auch Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 33 Rz. 12; vgl. auch Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 220 Rz. 18; Joost, in: Lutter, UmwG, § 220 Rz. 23. Gem. § 75 Abs. 1 Satz 2 UmwG kann es auch den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsprüfer zum Prüfer bestellen. 144 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 75 Rz. 6; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 220 Rz. 34; Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 220 Rz. 18; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 75 Rz. 8. 145 Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 220 Rz. 34; Schlitt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 220 Rz. 30; Joost, in: Lutter, UmwG, § 220 Rz. 24; Blasche, in: Kallmeyer, UmwG, § 220 Rz. 18. 146 Vgl. Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz.1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 75 Rz. 3; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 3; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 5; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 138 Rz. 3; Priester, in: Lutter, UmwG, § 138 Rz. 4; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 138 Rz. 2; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 220 Rz. 2, 33, 34. Im Rahmen des § 144 UmwG wird davon ausgegangen, dass die Pflicht zum Gründungsbericht auch dem Schutz der Aktionäre und Inhaber sonstiger Rechte der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften schützt, vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 144 Rz. 3; Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 144 Rz. 3; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 144 Rz. 6. 147 Vgl. M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 58 Rz. 4; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 5; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 192 Rz. 48; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 58 Rz. 18; Priester, in: Lutter, UmwG, § 138 Rz. 4.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

II. Pflicht zur Aufstellung des Gründungsberichts und Gründungsprüfung im Insolvenzplanverfahren Die bei der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung bzw. einem Formwechsel anzufertigenden Gründungsberichte bzw. die vorzunehmende Gründungsprüfung sind auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren nicht entbehrlich. Anders als beim Umwandlungsbericht und der Umwandlungsprüfung handelt es sich bei dem Sachgründungsbericht und der Gründungsprüfung um keine Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen i. S. d. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO, sodass sie nicht fingiert werden können.148 Dies ist auch sachgerecht, da die Einhaltung dieser Gründungsvorschriften dem Schutz der zukünftigen Gläubiger des neu zu gründenden bzw. formgewechselten Rechtssträgers dient.149 Ihr Schutz kann anders als der Schutz der bisherigen Anteilsinhaber durch die Einbeziehung ins Insolvenzplanverfahren nicht gewährleistet werden. Vor diesem Hintergrund findet bezüglich dieser Vorschriften grundsätzlich keine Verdrängung statt.

III. Aufstellungskompetenz Klärungsbedürftig ist, von wem der Gründungsbericht bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren für den Schuldner aufgestellt werden kann. Sofern die Umwandlung mit ihrem Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt150, liegt die Aufstellungskompetenz gem. § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich beim Insolvenzverwalter. Gegen eine solche Berechtigung des Insolvenzverwalters könnte jedoch sprechen, dass die Angaben im Bericht gem. § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, § 399 Abs. 1 Nr. 2 AktG grundsätzlich strafbewehrt sind.151 Da der Wortlaut ausdrücklich an die Gesellschafter bzw. Gründer anknüpft und eine mit §§ 36 Abs. 2 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 2, 219 UmwG vergleichbare Vorschrift, die auf den Insolvenzverwalter abstellt, fehlt, wäre dies bei der Abgabe durch den Insolvenzverwalter hinge148

Vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 631. Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 1; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 4; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 58 Rz. 6; Simon/Nießen, in: KölnKomm-UmwG, § 58 Rz. 5; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 58 Rz. 5; Melchior, GmbHR 1999, 520, 521. 150 Vgl. dazu näher A. II. 2. a) b) c); C. I. 3. 151 Vgl. dazu Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 58 Rz. 1; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 58 Rz. 4; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 58 Rz. 6; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 58 Rz. 5; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 58 Rz. 5; Melchior, GmbHR 1999, 520, 521; Wißmann, in: MünchKomm-GmbHG, § 82 Rz. 98d. 149

D. (Sach-)gründungsbericht und Gründungsprüfung

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gen nicht der Fall. Die Strafbewehrtheit könnte daher umgangen werden. Da der Gesetzgeber Verhalten nur dann unter Strafe stellt, wenn er es für besonders sozialschädlich hält,152 könnte davon auszugehen sein, dass die Strafvorschriften nicht insoweit umgangen werden dürfen und die Kompetenz des Insolvenzverwalters einzuschränken wäre. Allerdings besteht im Insolvenzplanverfahren gerade ein gesteigertes Bedürfnis nach Verfahrensvereinfachung und einer zügigen Umsetzung der Planmaßnahmen. Dies zeigt sich insbesondere in den allgemein gekürzten Rechtsbehelfsfristen der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe sowie der Schaffung eines insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens gem. § 253 Abs. 4 UmwG. Deutlich wird dies auch durch die Normierung der Anmeldungsberechtigung des Insolvenzverwalters beim Registergericht in § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO, die ausweislich der Regierungsbegründung dazu dient, „das Verfahren zu vereinfachen und Verzögerungen zu vermeiden“.153 Dieses Interesse nach Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung wäre wiederum tangiert, wenn die Planumsetzung von der zwingenden Mitwirkung der Gesellschaftsorgane und Anteilsinhaber bei der Aufstellung des Gründungsberichts abhängig wäre. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass das durch die Strafvorschriften geschützte Interesse, aufgrund des dem Insolvenzplanverfahren immanenten Bedürfnisses nach Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung daher keine Einschränkung der Kompetenz des Insolvenzverwalter rechtfertigt. Es ist vielmehr anzunehmen, dass der Insolvenzverwalter weiterhin zur Aufstellung des Gründungsberichts gem. § 80 Abs. 1 InsO berechtigt ist, wenn die Umwandlung mit ihrem Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt. Berührt die Umwandlung mit ihrem Wirksamwerden die Insolvenzmasse nicht, sind die nach den allgemeinen umwandlungsrechtlichen Vorschriften zuständigen Gesellschaftsorgane und Anteilsinhaber für die Aufstellung zuständig. Vor dem Hintergrund des angesprochenen gesteigerten Bedürfnisses nach Verfahrensvereinfachung und einer zügigen Umsetzung der Planmaßnahmen wäre zwar auch in dieser Konstellation eine jedenfalls ergänzende Kompetenzverlagerung auf den Insolvenzverwalter interessengerecht. Es besteht jedoch keine insolvenzrechtliche Vorschrift, auf die sich eine solche Kompetenzverschiebung stützen ließ oder die einer analogen Anwendung insoweit zugänglich wäre.

152 Siehe zu der Strafbewehrung der Falschabgabe von Erklärungen im Rahmen von Umwandlungen, allgemein BT-Drs. 12/6699 S. 171; Rönnau, in: KölnerKomm-UmwG, § 313 Rz. 1; so wird etwa vertreten, dass die Erklärungen gem. §§ 140, 146 bei der Anmeldung einer Spaltung strafbewehrt seien, um ihr aufgrund ihrer Bedeutung für den Kapitalaufbringungsschutz ein stärkeres Gewicht beizumessen, siehe Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18. 153 RegE, BT-Drs. 17/5712, S. 37.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

IV. Bestellung des Prüfers im Insolvenzplanverfahren Nach allgemeinem Aktienrecht bestellt das Gericht die Gründungsprüfer nur auf Antrag.154 Antragsberechtigt sind grundsätzlich die Gründer und der Vorstand der Vorgesellschaft.155 Bei einer Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung stehen gem. den §§ 36 Abs. 2 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 2, 219 UmwG ausnahmsweise den Gründern die übertragenden Rechtsträger selbst bzw. die in § 219 UmwG bezeichneten Gesellschafter des formwechselnden Rechtsträgers gleich. Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter zur Beantragung des Gründungsprüfers gem. § 80 Abs. 1 InsO berechtigt ist, sofern die Umwandlungsmaßnahme mit ihrem Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt.156 Andernfalls sind weiterhin die nach allgemeinem Umwandlungsrecht zuständigen Organe und Anteilsinhaber berechtigt.

V. Schlussbemerkung zum Sachgründungsbericht und der Gründungsprüfung im Insolvenzplanverfahren Die bei der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung bzw. einem Formwechsel anzufertigenden Gründungsberichte bzw. die vorzunehmende Gründungsprüfung sind auch bei einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren grundsätzlich nicht entbehrlich. Allerdings ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter zur Aufstellung des Gründungsberichts und zur Beantragung des Gründungsprüfers berechtigt ist, wenn die Umwandlung mit ihrem Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt.

E. Abgabe der Zustimmungsbeschlüsse bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Gem. § 13 Abs. 1 (i.V. m. §§ 36 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 135 Abs. 1 Satz 1) UmwG bedarf es zur Erlangung der Wirksamkeit des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans der Zustimmung durch die Anteils154 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 33 Rz. 7; Pentz, in: MünchKomm-AktG, § 33 Rz. 30; Gerber, in: Spindler/Stilz, AktG, § 33 Rz. 16; Solveen, in: Hölters, AktG, § 33 Rz. 13; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, AktG, § 33 Rz. 5; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 33 Rz. 12. 155 Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 33 Rz. 7; Pentz, in: MünchKomm-AktG, § 33 Rz. 30; Gerber, in: Spindler/Stilz, AktG, § 33 Rz. 16; Solveen, in: Hölters, AktG, § 33 Rz. 13; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, AktG, § 33 Rz. 5; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 33 Rz. 12. 156 Siehe oben A. I. 2. a) b) c).

E. Abgabe der Zustimmungsbeschlüsse

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inhaber der beteiligten Rechtsträger in der Form eines Beschlusses. Für die Wirksamkeit des Formwechsels ist gem. § 193 UmwG ebenfalls ein Zustimmungsbeschluss erforderlich. Dieses Zustimmungserfordernis dient dem Schutz der Anteilsinhaber.157 Die Verschmelzung und Spaltung bzw. der Formwechsel sind als Grundlagengeschäfte von erheblicher Tragweite keine reinen Geschäftsführungsmaßnahmen und können daher grundsätzlich nicht allein vom Vertretungsorgan der beteiligten Rechtsträger wirksam abgeschlossen werden.158 Aus § 4 Abs. 2 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG ist zu entnehmen, dass der Zustimmungsbeschluss sowohl vor als auch nach dem Wirksamwerden des Verschmelzungs- und Spaltungvertrags beschlossen werden kann. Nach wohl herrschender Auffassung gilt dies auch entsprechend für den Spaltungsplan.159 Gem. §§ 13 Abs. 3 Satz 1, 193 Abs. 3 Satz 1 UmwG bedarf der Zustimmungsbeschluss jeweils der notariellen Beurkundung. Nachfolgend soll dargestellt werden, inwieweit der Beschluss durch eine Planregelung im Insolvenzplan ersetzt werden kann und wie sich die insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten auf das verfahrensrechtliche Zustandekommen des Zustimmungsbeschlusses auswirken.

I. Regelung des Zustimmungsbeschlusses der Anteilsinhaber des Schuldners im Insolvenzplan 1. Ersetzbarkeit des Beschlusses durch Planregelung Bei der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren können die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber des Schuldners durch die Aufnahme von entsprechenden Planregelungen im gestaltenden Teil mit rechtskräftiger Planbestätigung ersetzt werden (§§ 254 Abs. 1, 254a InsO).160 Da die Zustim157 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 13 Rz. 1; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 13 Rz. 1; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 13 Rz. 4; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 193 Rz. 1; vgl. auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 193 Rz. 1. 158 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 13 Rz. 1, § 193 Rz. 1; Drygala, in: Lutter, UmwG, § 13 Rz. 4; vgl. auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 193 Rz. 2; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 13 Rz. 2. 159 Zwar ist gem. § 135 S. 1 UmwG die Anwendbarkeit des § 4 UmwG insgesamt ausgenommen, dabei würde es sich aber um ein redaktionelles Versehen handeln, vgl. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 136 Rz. 5; Priester, in: Lutter, UmwG, § 136 Rz. 6; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 136 Rz. 4; a. A. Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 136 Rz. 6. 160 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 498; ders., ZinsO 2014, 2533, 2539; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 50; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 79; vgl. auch Madaus, ZIP 2014, 2133, 2137.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

mung durch die Anteilsinhaber nach allgemeinem Umwandlungsrecht sowohl vor als auch nach dem Wirksamwerden des Verschmelzungs- und Spaltungvertrags bzw. Spaltungsplans beschlossen werden kann, ist es auch möglich, dass der Beschluss und die Vertragserklärungen Regelungsgegenstand desselben Insolvenzplans sind, sodass mit Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans der Beschluss zeitgleich mit der Vertragserklärung als wirksam fingiert wird. Die formwirksame Abgabe des Zustimmungsbeschlusses des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers wird durch Aufnahme in den gestaltenden Teil des Insolvenzplans gem. § 254a Abs. 2 Satz 1 1. Alt. InsO ebenfalls ersetzt.161 2. Einhaltung von Einberufungs- und Durchführungsvorschriften im Insolvenzplanverfahren Die Einberufung und Durchführung der Beschlussversammlung für die Zustimmungsbeschlüsse erfolgen grundsätzlich nach den allgemeinen gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorgaben des betroffenen Rechtsträgers.162 Für den sich im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger dessen Zustimmungsbeschluss durch eine Regelung im Insolvenzplan ersetzt wird, gelten gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO die gesellschaftsrechtlich erforderlichen Ladungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen der Anteilsinhaber als in der vorgeschriebenen Form bewirkt. Die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Einberufung und Durchführung der Beschlussversammlung müssen vor diesem Hintergrund bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan nicht eingehalten werden.163 Dies führt auch nicht zu unsachgerechten Ergebnissen, da anstelle der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Regelung als Teil des Insolvenzplans von der Beteiligtenver161 So auch: Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 498; ders., ZinsO 2014, 2533, 2539; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 50; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 79. 162 Drygala, in: Lutter, UmwG, § 13 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 13 Rz. 26; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 13 Rz. 3; Heidinger, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 13 Rz. 7; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 193 Rz. 4; Decher/ Hoger, in: Lutter, UmwG, § 193 Rz. 5. Teilweise werden die Vorgaben auch ergänzt durch die rechtsformspezifischen Sonderregelungen des UmwG. So müssen etwa der Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag oder ihre Entwürfe gem. § 42 i.V. m. § 125 Satz 1 UmwG bei der Beteiligung einer GmbH an der Verschmelzung oder Spaltung den Gesellschaftern spätestens zusammen mit der Einberufung zur Gesellschaftsversammlung, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, übersendet werden. Bei der AG und der KGaA sind gem. § 61 i.V. m. § 78 Satz 1 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG der Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag oder ihre Entwürfe anstelle der Übersendung an die Gesellschafter dem Handelsregister einzureichen. 163 Siehe Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; vgl. auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 50; Ch. Brünkmans, ZinsO 2014, 2533, 2539.

E. Abgabe der Zustimmungsbeschlüsse

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sammlung im Abstimmungstermin angenommen werden muss.164 Die Einberufung und Durchführung der Beteiligtenversammlung müssen sich daher allein nach den speziellen insolvenzrechtlichen Vorschriften §§ 235 ff. InsO richten.165 3. Herabsetzung von umwandlungsrechtlichen Mehrheitserfordernissen Die umwandlungsrechtlichen Mehrheitserfordernisse für die Abstimmung über den Zustimmungs- bzw. Umwandlungsbeschluss richten sich grundsätzlich nach der jeweiligen Rechtsform des beteiligten Rechtsträgers.166 So ist etwa in § 50 Abs. 1 Satz 1 (i.V. m. § 125 Satz 1), § 65 Abs. 1 Satz 1 (i.V. m. §§ 125 Satz 1, 78 Satz 1) UmwG vorgesehen, dass es bei der Beteiligung einer GmbH und AG an einer Verschmelzung oder Spaltung mindestens einer 3/4-Mehrheit bedarf. Beim Formwechsel einer GmbH oder AG in eine GbR, OHG oder PartnG ist hingegen grundsätzlich die Zustimmung aller anwesenden und nicht anwesenden Anteilsinhaber erforderlich.167 a) Insolvenzrechtliche Sonderzuständigkeit der Beteiligtenversammlung Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Insolvenzplanregelung tritt an die Stelle der Gesellschafterversammlung die Beteiligtenversammlung im Sinne einer insolvenzrechtlichen Sonderzuständigkeit.168 Die Abstimmung über die Beschlüsse fällt in diesem Fall mit der Abstimmung über den Insolvenzplan zusammen. Sie richtet sich allein nach insolvenzrechtlichen Vorschriften.169 Die Gläubiger und Anteilsinhaber stimmen in der Beteiligtenversammlung in separaten Gruppen (§§ 243, 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO) anstelle der Gesellschafterversammlung über die Annahme des Insolvenzplans samt der den Zustimmungsbeschluss ersetzenden Regelung ab. Gem. §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 222 Abs. 1, Satz 2 Nr. 4 InsO haben die Anteilsinhaber lediglich die Möglichkeit als eine von mehreren Gruppen im Abstimmungstermin abzustimmen.170 164

Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2539. Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2538; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 50. 166 Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 193 Rz. 7; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 193 Rz. 7; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 193 Rz. 11; vgl. auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 193 Rz. 12. 167 Gleiches gilt – vorbehaltlich anderweitiger Regelung im Gesellschaftsvertrag – auch für die Verschmelzung, Spaltung und den Formwechsel von Personengesellschaften gem. § 43 Abs. 1, 2 (i.V. m. § 125 Satz 1), § 45d (i.V. m. § 125 Satz 1), § 217 Abs. 1 (i.V. m. §§ 125 Satz 1, 225c) UmwG). 168 Vgl. dazu allgemein Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 115. 169 Noack/Schneiders, DB 2016, 1619, 1621. 170 Noack/Schneiders, DB 2016, 1619, 1621. 165

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b) Erforderliche Mehrheiten im Insolvenzplanverfahren Für die Annahme des Insolvenzplans und die Möglichkeit der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses ist grundsätzlich die mehrheitliche Annahme in den einzelnen Gruppen erforderlich (§ 244 Abs. 1, 3 InsO).171 In Bezug auf die Zustimmung der Anteilsinhaber setzt die Annahme des Insolvenzplans samt der den Zustimmungsbeschluss ersetzenden Regelung daher allenfalls voraus, dass mehr als die Hälfte der Summe der Beteiligungen der abstimmenden Anteilsinhaber dem Insolvenzplan zustimmt, § 244 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 InsO.172 Diese einfache Mehrheit genügt stets, unabhängig davon, ob der Gesellschafterbeschluss außerhalb des Insolvenzverfahrens andere Mehrheitserfordernisse vorsieht, wie etwa die grundsätzlich vorgesehene Einstimmigkeit bei der Umwandlung einer Personengesellschaft.173 Das Stimmgewicht der Anteilsinhaber richtet sich dabei auch ausschließlich nach der Summenmehrheit der Beteiligung (§ 238a Abs. 1 Satz 1 InsO).174 Die Kopfmehrheit ist unbeachtlich (§ 244 Abs. 3 InsO).175 Stimmrechtsbeschränkungen, Sonder- oder Mehrstimmrechte sind nicht zu berücksichtigen (§ 238a Abs. 1 Satz 2 InsO). Gleiches gilt für satzungsmäßige oder sich durch Stimmbindungsvereinbarung ergebende Beschränkungen.176 Sofern eine Gesellschaftergruppe dem Plan nicht zugestimmt haben sollte, kann ihre Zustimmung unter den Voraussetzungen des Obstruktionsverbots (§ 245 InsO) ersetzt werden.177 Allerdings ist bei der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren auch zu berücksichtigen, dass gem. § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO bei einem Schuldner als Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine KGaA bzw. einem Formwechsel in eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine KGaA dem Plan eine entsprechende Zustimmungserklärung der Anteilsinhaber beizufügen ist, die nach dem Plan persönlich haftende Gesellschafter des Unternehmens sein sollen bzw. bleiben. Diese dem Plan beizufügenden Erklärungen können nicht durch Planregelungen zwangsweise ersetzt werden. 171

Vgl. auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29; siehe allgemein Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 116. 172 Vgl. Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29. 173 Siehe auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29. 174 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29; vgl. dazu allgemein Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 120. 175 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29. 176 Siehe dazu allgemein Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 120; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 238a Rz. 11; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 238a Rz. 14. 177 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 29; siehe dazu allgemein Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 1 ff.; ders., Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen, Rz. 264; F. Becker, in: HRI, § 41 Rz. 5 ff.

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II. Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers Nicht zwangsweise ersetzt werden können die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers.178 Die Anteilsinhaber dieses Rechtsträgers sind keine zwangsweise Planunterworfenen. Der Beschluss der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers muss daher formwirksam außerhalb des Insolvenzplanverfahrens als echter Gesellschaftsbeschluss erfolgen.179 Um dem Risiko zu entgehen, dass ein nicht umsetzbarer Insolvenzplan im Raum steht, der seine Wirkungen nur teilweise erzielt, kann ein Bedürfnis dafür bestehen den wirksamen Zustimmungsbeschluss als Planbestätigungsvoraussetzung gem. § 249 InsO aufzunehmen.180 Sofern der Zustimmungsbeschluss bereits abgegeben wurde, ist er zu Informationszwecken dem Insolvenzplan als Plananlage beizufügen. Hinsichtlich des sich nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträgers, dessen Zustimmungsbeschluss außerhalb des Insolvenzplanverfahrens gefasst werden muss, gelten selbstredend weiterhin die allgemeinen Einberufungsvorschriften181 und Mehrheitserfordernisse nach Gesetz und Satzung unter Berücksichtigung der besonderen umwandlungsrechtlichen Vorschriften.

III. Zusammenfassendes Ergebnis Bei der Einbindung einer Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren können die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber des Schuldners durch entsprechende Planregelungen im gestaltenden Teil mit rechtskräftiger Planbestätigung ersetzt werden. In diesem Fall gelten gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO die gesellschaftsrechtlich erforderlichen Ladungen und sonstige Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen der Anteilsinhaber als in der vorgeschriebenen Form bewirkt. Ferner kommt es zu einer Herabsetzung der umwandlungsrechtlichen Mehrheits178 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 498; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 52; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 68; a. A. wohl Spahlinger, nach dem auch der Beschluss des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers unter zusätzlichen Voraussetzungen im Insolvenzplan ersetzt werden kann, vgl. in: KPB-InsO, § 225a Rz. 79. 179 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 499; vgl. auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 52; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 68. 180 Vgl. auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 52; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 68. 181 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 50; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2539.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

erfordernisse. So ist zu berücksichtigen, dass anstelle der Gesellschafterversammlung die Beteiligtenversammlung im Sinne einer insolvenzrechtlichen Sonderzuständigkeit über die Zustimmung im Rahmen der Annahme des Insolvenzplans entscheidet. Die Ersetzung der Zustimmung der Anteilsinhaber setzt daher lediglich voraus, dass mehr als die Hälfte der Summe der Beteiligungen der abstimmenden Anteilsinhaber dem Insolvenzplan zustimmt, § 244 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 InsO. Diese einfache Mehrheit genügt stets, unabhängig davon, ob der Gesellschafterbeschluss außerhalb des Insolvenzverfahrens andere Mehrheitserfordernisse vorsieht, wie etwa die grundsätzlich vorgesehene Einstimmigkeit bei der Umwandlung einer Personengesellschaft. Allerdings ist gem. § 230 Abs. 1 Satz 2 InsO dem Insolvenzplan die Zustimmungserklärung von Anteilsinhabern beizufügen, die nach dem Plan persönlich haftende Gesellschafter des Unternehmens sein sollen bzw. bleiben. Diese dem Plan beizufügende Erklärungen können nicht durch Planregelungen zwangsweise ersetzt werden, sondern müssen als echte Willenserklärungen abgegeben werden, sodass die Annahme des Insolvenzplans letztlich doch von der Zustimmung dieser Anteilsinhaber abhängig ist. Der Beschluss der Anteilsinhaber des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers muss stets formwirksam außerhalb des Insolvenzplanverfahrens als echter Gesellschafterbeschluss gefasst werden.182 Eine zwangsweise Ersetzung im Insolvenzplan scheidet aus.

F. Sonstige Zustimmungs- und Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber Die Wirksamkeit von Umwandlungen hängt teilweise neben der allgemeinen Zustimmung der Anteilsinhaber im Rahmen des Zustimmungsbeschlusses auch von weiteren Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber ab. So kann im Rahmen einer Umwandlung etwa gem. § 50 Abs. 2 UmwG für GmbH-Gesellschafter mit bestimmten Sonderrechten ein gesondertes Zustimmungserfordernis bestehen. Gem. § 128 UmwG müssen die Anteilsinhaber einer disquotalen Spaltung zustimmen. Ein vorgesehener Anteilsgewährungsverzicht setzt ferner den Verzicht der Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Erklärung voraus (§§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG). Solche sonstigen Zustimmungs- und Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners können grundsätzlich durch die Aufnahme von Insolvenzplanregelungen im Insolvenzplan mit rechtskräftiger Bestätigung gem. §§ 254 Abs. 1, 254a InsO ebenfalls formwirksam ersetzt werden. 182 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 499; vgl. auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh II, Rz. 52; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1889; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 68.

G. Registerverfahren bei der Einbindung der Umwandlung

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G. Registerverfahren bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan Gem. §§ 16 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1 UmwG haben die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung bzw. Spaltung zur Aufnahme beteiligten Rechtsträgers die Verschmelzung bzw. Spaltung schließlich zur Eintragung in das Register des Sitzes des Rechtsträgers anzumelden. Die Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung ist durch die Vertretungsorgane jedes übertragenden Rechtsträgers zur Eintragung in das Register des Sitzes ihres Rechtsträgers anzumelden und die Vertretungsorgane aller bzw. des übertragenden Rechtsträgers (zusammen) haben den neuen Rechtsträger bei dem Gericht, in dessen Bezirk er seinen Sitz haben soll, zur Eintragung in das Register anzumelden (vgl. §§ 38 Abs. 1, 2, 137 Abs. 1, 2 UmwG). Gem. § 198 Abs. 1, 2 UmwG ist auch die neue Rechtsform des Rechtsträgers durch den Formwechsel zur Eintragung anzumelden. Das zuständige Register richtet sich dabei nach der Art des Formwechsels (§ 198 Abs. 1, 2 UmwG). Bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage, wie sich diese auf das umwandlungsrechtliche Registerverfahren auswirkt.

I. Anmeldung und Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister 1. Pflicht zur Anmeldung und Eintragung ins Register Bei der Einbindung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen in das Insolvenzplanverfahren entfällt die Notwendigkeit einer nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften erforderlichen Eintragung ins Register und eines damit verbundenen Registerverfahrens nicht.183 Dies ergibt sich bereits aus dem Umkehrschluss zu § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO, wonach der Insolvenzverwalter dazu berechtigt ist, die erforderlichen Anmeldungen beim jeweiligen Registergericht vorzunehmen.184 Ferner heißt es auch in der Regierungsbegründung ausdrück183 So Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 266; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 254a Rz. 1; Thies, in: HambKomm-InsO, § 254a Rz. 9; Madaus, in: Brünkmans/Thole, § 23 Rz. 78; ders., in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 21; Haas, in: HK-InsO, § 254a Rz. 5; Bulgrin, S. 79; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 254a Rz. 12; Preuß, in: Oetker, HGB, § 8 Rz. 119; Freund, in: BeckOK InsO, Fridgen/ Geiwitz/Göpfert, § 254a Rz. 6; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 254a Rz. 2; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 167 f.; vgl. auch Pühl, Rz. 178; Braun/ Frank, in: Braun, InsO, § 254a Rz. 5. 184 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 266; siehe dazu auch Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890; Bulgrin, S. 79; Preuß, in: Oetker, HGB, § 8 Rz. 119.

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lich: „Die im Insolvenzplan gefassten Beschlüsse bzw. sonstigen Willenserklärungen müssen nach Maßgabe der einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen in das jeweilige Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- oder Vereinsregister eingetragen werden, um Wirksamkeit zu erlangen“.185 Vor diesem Hintergrund müssen die allgemein eintragungspflichtige Verschmelzung, Spaltung und der Formwechsel auch bei der Einbindung der Umwandlungsmaßnahme im Insolvenzplanverfahren zum Register angemeldet und ins Register eingetragen werden.186 2. Berechtigung zur Registeranmeldung im Insolvenzplanverfahren Gem. § 16 Abs. 1 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG sind grundsätzlich die Vertretungsorgane jedes an der Umwandlung beteiligten Rechtsträgers zur Anmeldung der Eintragung der Verschmelzung und Spaltung zur Aufnahme in ihr jeweiliges Register berechtigt. Daneben kann gem. §§ 16 Abs. 1 Satz 2 und 129 UmwG auch das Vertretungsorgan der übernehmenden Rechtsträger die Verschmelzung bzw. Spaltung zur Aufnahme ins Register des jeweiligen übertragenden Rechtsträgers anmelden. Bei der Verschmelzung zur Neugründung sind die Vertretungsorgane jedes übertragenden Rechtsträgers dazu berechtigt, die Verschmelzung zur Eintragung in das Register ihres Rechtsträgers und die Vertretungorgane aller übertragenden Rechtsträger den neuen Rechtsträger beim zuständigen Registergericht anzumelden (§ 38 Abs. 1, 2 UmwG). Ähnliches gilt für die Spaltung zur Neugründung, bei der das Vertretungorgan des übertragenden Rechtsträgers jeden der neuen Rechtsträger beim zuständigen Register und die Spaltung zur Eintragung in das Register seines Rechtsträgers anzumelden hat (vgl. § 137 Abs. 1, 2 UmwG). Beim Formwechsel richtet sich die Anmeldeberechtigung nach den besonderen Vorschriften des Formwechsels für die einzelnen Rechtsträger.187 Bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren durch die Ersetzung der Zustimmungsbeschlüsse bzw. Vertragserklärungen im Insolvenzplan ist der Insolvenzverwalter gem. § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO stets berech185

Regbeg. ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 36; vgl. auch Becker, ZInsO 2013, 1885,

1890. 186 So auch Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2540, 2544, 2547, 2549; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 562 ff., Rz. 604 ff., 631; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 61, 74, 89, 105; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 59 f.; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 662; allgemein: Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 254a Rz. 1; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 167 f.; Madaus, in: Brünkmans/Thole, § 23 Rz. 78; ders., in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 21. 187 Schwanna, in: Semler/Stengel, § 198 Rz. 12; vgl. dazu auch für die Personengesellschaft § 222 UmwG und für die Kapitalgesellschaft §§ 235, 246, 254 UmwG.

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tigt, die erforderlichen Anmeldungen beim jeweiligen Registergericht vorzunehmen.188 Daneben bleiben weiterhin auch die nach den spezifischen gesellschaftsund umwandlungsrechtlichen Vorschriften anmeldeberechtigen Organe der Gesellschaft zur Anmeldung berechtigt.189 3. Anlagen der Anmeldung Gem. § 17 (i.V. m. §§ 36 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 135 Abs. 1 Satz 1) UmwG sind nach allgemeinem Umwandlungsrecht der Anmeldung der Verschmelzung und Spaltung zum Registergericht verschiedene Anlagen beizufügen. So müssen der Anmeldung etwa eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags bzw. des Spaltungsplans,190 die Niederschriften der Zustimmungsbeschlüsse, erforderliche Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber einschließlich der Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber, der Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbericht, der Prüfungsbericht, die Verzichtserklärungen191 und ein Nachweis über die rechtzeitige Zuleitung des Verschmelzungs-, Spaltungvertrags bzw. Spaltungsplans oder seines jeweiligen Entwurfs an den zuständigen Betriebsrat beigelegt werden.192 Ähnliches gilt für den Formwechsel gem. § 199 UmwG. Danach sind der Anmeldung der neuen Rechtsform oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform grundsätzlich in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift193 neben den sonstigen erforderlichen Unterlagen auch die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses, die erforderlichen Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber einschließlich der Zustimmungserklärungen nicht erschienener Anteilsinhaber, der Umwandlungsbericht oder die Erklärungen über den Verzicht auf seine Erstellung und ein Nachweis über die Zuleitung nach § 194 Abs. 2 UmwG beizufügen. 188 Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 979; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2540; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 563; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 60; vgl. allgemein auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 265; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 254a, Rz. 5; Haas, in: HK-InsO, § 254a, Rz. 6. 189 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2540; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 563; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 60; vgl. allgemein auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen Rz. 265; Spliedt, in: K. Schmidt InsO, § 254a, Rz. 5; Haas, in: HK-InsO, § 254a, Rz. 6; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254a, Rz. 6; Gontschar, S. 149. 190 Soweit sie nicht notariell zu beurkunden sind in Urschrift oder Abschrift, vgl. § 17 Abs. 1 UmwG. 191 Gem. § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 3, § 12 Abs. 3, § 54 Abs. 1 Satz 3 oder § 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG. 192 Vgl. § 17 Abs. 1 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG. 193 Oder, soweit sie nicht notariell zu beurkunden sind, in Urschrift oder Abschrift, vgl. § 199 UmwG.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Sofern die Umwandlung Regelungsgegenstand des Insolvenzplans ist, sind der Anmeldung anstelle der durch den gestaltenden Teil des rechtskräftig bestätigten Insolvenzplans ersetzten Verschmelzungs- bzw. Spaltungvertragserklärungen des Schuldners, des ersetzten Zustimmungsbeschlusses sowie der ersetzten Willenserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners und der möglicherweise ersetzten Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners auf Erstellung des Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsberichts bzw. Prüfungsberichts, der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan sowie eine beglaubigte Abschrift des mit Rechtskraftvermerk versehenen Bestätigungsbeschlusses einzureichen.194 Für den Fall, dass die einzelnen Umsetzungsschritte durch die Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan entbehrlich wurden, wie etwa die Zuleitung an den Betriebsrat, muss insoweit auch kein Nachweis erbracht werden. Eine Pflichtanlage ist in diesem Fall nicht einzureichen. 4. Schlussbilanz a) Überblick Der übertragende Rechtsträger, nicht aber der übernehmende Rechtsträger, muss bei der Anmeldung der Verschmelzung bzw. Spaltung gem. § 17 (i.V. m. § 125 Satz 1 UmwG) grundsätzlich auch eine Schlussbilanz vorlegen, deren Bilanzsstichtag höchstens acht Monate vor der Registeranmeldung liegt. Grundsätzlich zulässig ist, dass die letzte reguläre Jahresbilanz als Schlussbilanz Verwendung findet.195 Für den Inhalt der Schlussbilanz wird gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 UmwG auf die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung verwiesen. Der Sinn und Zweck der Schlussbilanz ist Gegenstand einer kontroversen Diskussion. Die wohl überwiegende Auffassung196 geht davon aus, dass die Schluss-

194 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 563; ders., ZInsO 2014, 2533, 2540; siehe dazu auch Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890. 195 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 17 Rz. 30; vgl. auch Heidinger, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 17 Rz. 18; Decher, in: Lutter, UmwG, § 17 Rz. 9. 196 KG Berlin, Beschl. v. 22.9.1998 – 1 W 4387/97, juris GmbHR 1998, 1230, 1232; OLG Hamm, Beschl. v. 19.12.2005 – 15 W 377/05, GmbHR 2006, 255, 257; Decher, in: Lutter, UmwG, § 17 Rz. 7; Schwanna, in: Semler/Stengel, § 17 Rz. 13; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 17 Rz. 10; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwG, Rz. 17. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Buchwertverknüpfung ursprünglich zwingend war. Nunmehr hat der übernehmende Rechtsträger gem. § 24 UmwG jedoch die Wahl, ob er die Buchwerte des übernommenen Rechtsträges fortführt (Buchwertfortführung) oder die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden mit den tatsächlichen Anschaffungskosten in seiner Handelsbilanz einsetzt (Anschaffungskostenprinzip). Der Bilanzkontinuität kann die Schlussbilanz daher allenfalls noch im Rahmen der Wahl der Buchwertverknüpfung dienen, vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 17 Rz. 25.

G. Registerverfahren bei der Einbindung der Umwandlung

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bilanz jedenfalls der Bilanzkontinuität dient. Teilweise197 wird vertreten, die Aufstellung käme ferner dem Gläubigerschutz zugute. Die Funktion der Schlussbilanz läge demnach darin, den Gläubigern des übertragenden Rechtssträgers eine Entscheidungshilfe an die Hand zu geben, ob sie gem. §§ 125 Satz 1, 22 Abs. 1 UmwG Sicherheit verlangen sollen.198 Vereinzelt199 wird darüber hinaus angenommen, die Schlussbilanz diene der Kontrolle der Werthaltigkeit des auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Vermögens.200 Andere201 gehen wiederum davon aus, § 17 Abs. 2 UmwG solle der Ergebnisabgrenzung zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Rechtsträger zugute kommen, also der Abgrenzung des noch für eigene Rechnung des übertragenden Rechtsträgers und des bereits für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers erwirtschafteten Ergebnisses. b) Pflicht zur Vorlage der Schlussbilanz im Insolvenzplanverfahren Es stellt sich die Frage, ob eine Pflicht zur Vorlage der Schlussbilanz auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren besteht. Bei der Pflicht zur Vorlage einer Schlussbilanz handelt es sich um keine Maßnahme zur Vorbereitung von Beschlüssen der Anteilsinhaber, sodass diese nicht bereits gem. § 254a Abs. 2 Satz 2 InsO als bewirkt gilt. Ferner wird das Erfordernis der Vorlage der Schlussbilanz auch nicht durch die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften und Wertungen allgemein überlagert. Unabhängig davon, wel197 OLG Hamm, Beschl. v. 19.12.2005 – 15 W 377/05, GmbHR 2006, 255, 257; KG Berlin, Beschl. v. 22.9.1998 – 1 W 4387/97, juris GmbHR 1998, 1230, 1232; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 17 Rz. 11; Decher, in: Lutter, UmwG, § 17 Rz. 7; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rz. 11. 198 Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 17 Rz. 11; Decher, in: Lutter, UmwG, § 17 Rz. 7. Allerdings wird dies ebenfalls kritisiert. So könne der Gläubiger eines an der Verschmelzung oder Spaltung beteiligten Rechtsträgers seine Gefährdungslage i. S. d. § 22 Abs. 1 UmwG nur beurteilen, wenn er auch die finanzielle Lage der übernehmenden Gesellschaft kenne. Zudem sei die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung möglicherweise schon über acht Monate alte Schlussbilanz möglicherweise nicht mehr aussagekräftig im Hinblick auf die aktuelle finanzielle Situation der beteiligten Rechtsträger. Der Gläubiger könne aus der Schlussbilanz auch nur die Buchwerte des übertragenden Vermögens ersehen, nicht jedoch die eigentlich relevanten Verkehrswerte, vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 17 Rz. 26. 199 Decher, in: Lutter, UmwG, § 17 Rz. 7; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 17 Rz. 13. 200 Dagegen wird jedoch argumentiert, dass für die Prüfung der Kapitalerhöhung durch das Registergericht nicht die Buchwerte des übertragenen Vermögens, sondern vielmehr dessen Verkehrswerte maßgeblich sind. Ferner fände eine Kapitalerhöhungskontrolle durch das Registergericht des übernehmenden Rechtsträgers statt, die Schlussbilanz sei jedoch ausschließlich zum Register des übertragenden Rechtsträgers einzureichen, § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG, Heidtkamp, NZG 2013, 852, 854. 201 Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 17 Rz. 13; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 17 Rz. 28; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 17 Rz. 13.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

chen der oben dargestellten Schutzzwecke man bejaht202, besteht ein solches Schutzbedürfnis stets auch weiterhin im Insolvenzplanverfahren. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Pflicht zur Vorlage der Schlussbilanz im Insolvenzplanverfahren nicht entfällt.203

II. Abgabe von Versicherungen und Unterschriften im Rahmen der Anmeldung 1. Berechtigung des Insolvenzverwalters zur Abgabe von Erklärungen und Unterschriften im Rahmen der Anmeldung Im Rahmen des Eintragungsverfahrens ins Register ist gelegentlich neben dem formellen Antrag auf Eintragung auch die Abgabe von Erklärungen und Leistung von Unterschriften erforderlich. Es stellt sich daher die Frage, ob der Insolvenzverwalter auch dazu berechtigt ist, im Rahmen des Eintragungverfahrens beim Registergericht diese abzugeben bzw. zu leisten. Sofern die Umwandlungsmaßnahme mit ihrer Eintragung und dem Wirksamwerden die Insolvenzmasse berührt, folgt eine solche Kompetenz des Insolvenzverwalters bereits aus § 80 Abs. 1 InsO.204 Für den Fall, dass hingegen keine Masseberührung mit Wirksamwerden der Umwandlung vorliegt205, ist eine solche Kompetenz in den insolvenzplanrechtlichen Vorschriften nicht ausdrücklich vorgesehen worden. Zwar haben sich die Ausschüsse des Bundesrats in ihren Empfehlungen zum ESUG206 explizit für die Aufnahme einer Berechtigung des Insolvenzverwalters zur Abgabe der Erklärungen ausgesprochen. Der Gesetzgeber hat dies jedoch soweit ersichtlich nicht aufgegriffen. § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO berechtigt den Insolvenzverwalter lediglich dazu, die erforderlichen Anmeldungen beim jeweiligen Registergericht vorzunehmen.

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Siehe zu den verschiedenen Schutzzwecken ausführlich unter a). Vgl. auch Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 59. 204 Ähnlich auch Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 11 Rz. 193; Müller, ZGR 2004, 842, 847 f.; in diese Richtung auch Gundlach/Frenzel/Schmid, NZI 2007, 692, 693, Gundlach/Frenzel/Schmidt, DStR 2006, 1048, 1049; die bei einer Kapitalerhöhung, die nach der Insolvenzeröffnung erfolgte, davon ausgehen, dass alle sie betreffenden Maßnahmen nicht mehr den Gesellschaftsorganen obliegen, sondern dem Insolvenzverwalter; anders jedoch BayObLG, Beschl. v. 17.3.2004 – 3 Z BR 046/04, NZG 2004, 582, 583, nach dessen Auffassung, dem Insolvenzverwalter nicht die Berechtigung zur Anmeldung einer Kapitalerhöhung während des Insolvenzverfahrens zustehe, weil die Kapitalerhöhung erst mit Eintragung und nicht bereits mit ihrer Anmeldung Wirksamkeit erlange. 205 Vgl. zu dem Vorliegen einer fehlenden Masseberührung A. II. 2. a) b) c). 206 Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats zum ESUG, BR-Drs. 127/1/11, S. 16 f. 203

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Eine Berechtigung zur Abgabe von Erklärungen und Leistungen der Unterschriften bei der Anmeldung ist dem Wortlaut nach von dieser Vorschrift nicht erfasst.207 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Anmeldungsberechtigung des Insolvenzverwalters beim Registergericht aus § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO ausweislich der Regierungsbegründung dazu dient, „das Verfahren zu vereinfachen und Verzögerungen zu vermeiden“.208 Verzögerungen bei der Anmeldung, etwa dadurch, dass die vertretungsberechtigten Organe an der Mitwirkung gehindert sind oder diese Mitwirkung verweigern, können nur vermieden werden, wenn auch der Insolvenzverwalter dazu berechtigt ist, die bei der Anmeldung benötigten Versicherungen bzw. die Unterschriften gem. § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO analog zu leisten.209 Andernfalls wäre der Insolvenzverwalter bei der Abgabe einer ordnungsgemäßen Anmeldung weiterhin auf die Mitwirkung der vertretungsberechtigten Organe angewiesen mit der Folge, dass der intendierte Sinn und Zweck der Vorschrift regelmäßig leerlaufen würde.210 Vor diesem Hintergrund muss der Insolvenzverwalter gem. § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO analog selbst dann dazu berechtigt sein, die bei der Anmeldung erforderlichen Versicherungen abzugeben und Unterschriften zu leisten211, wenn mit Wirksamwerden der Umwandlung keine Masseberührung vorliegt. Teilweise ist dabei aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens der Inhalt der Versicherung zu modifizieren.212 2. Abgabe der Negativerklärung bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren a) Überblick Gem. § 16 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz (i.V. m. §§ 125 Satz 1, 198 Abs. 3) UmwG müssen die Vertretungsorgane bei der Anmeldung grundsätzlich erklären, „dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist“ (sog. Negativerklärung). Eine fehlende Abgabe 207

Vgl. auch Gontschar, S. 161 f. RegE, BT-Drs. 17/5712, S. 37. 209 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 173. 210 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 173. 211 So jedenfalls Horstkotte/Martini, ZInsO 2012, 557, Fn. 64, 566, 567, 577; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 172 f.; hinsichtlich der Abgabe der Versicherungen gem. §§ 57 Abs. 2, 7 GmbHG, §§ 188 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 2 AktG, Spliedt, GmbHR 2012, 462, 470; ders., in: K. Schmidt, § 254a Rz. 5; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 254a Rz. 12; für die Berechtigung zur Unterzeichnung Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Fn. 15; a. A. Thies, in: HambKomm-InsO, § 254a Rz. 11. 212 Vgl. etwa Spliedt, in: K. Schmidt, § 254a Rz. 5; Haas, NZG 2012, 961, 967; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 175 f. 208

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dieser Negativerklärung führt grundsätzlich zur Registersperre, d. h. die Umwandlung darf nicht ins Register eingetragen werden.213 Die Negativerklärung bezieht sich nur auf Klagen gegen die Wirksamkeit der Zustimmungsbeschlüsse.214 Sie soll vermeiden, dass die Möglichkeit der Anteilsinhaber gegen einen mängelbehafteten Zustimmungsbeschluss im Rahmen einer Klage vorzugehen, nicht durch eine Eintragung ins Register aufgrund der an §§ 20 Abs. 2 UmwG, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG knüpfenden Folgen dauerhaft unmöglich wird.215 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der den Zustimmungsbeschluss ersetzenden Regelung nicht um einen privatautonomen Gesellschafterbeschluss handelt. Gegen die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Planregelung können sich die Gesellschafter daher nicht mit den sonst für den jeweiligen Rechtsträger geltenden gesellschaftsrechtlichen Rechtsschutzmitteln gegen Gesellschafterbeschlüsse wehren.216 Ihnen stehen gegen die Insolvenzplanregelung ausschließlich die abschließenden insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel, der Minderheitenschutz (§ 251 InsO) und die sofortige Beschwerde (§ 253 InsO) zur Verfügung.217 Daraus ergeben sich für die Abgabe der Negativerklärung im Insolvenzplan die nachfolgenden Besonderheiten. b) Abgabeberechtigung im Insolvenzplanverfahren Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Insolvenzplanregelung im Insolvenzplan ist gem. §§ 80 Abs. 1, 254a Abs. 2 Satz 3 InsO analog anstelle bzw. neben den sonst zuständigen Gesellschaftsorganen auch der Insolvenzverwalter zur Abgabe der Negativerklärung berechtigt.218 213 Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 16 Rz. 36; Decher, in: Lutter, UmwG, § 16 Rz. 20; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 16 Rz. 15; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rz. 19; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 16 Rz. 21, 25. 214 Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 16 Rz. 25; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rz. 14; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 16 Rz. 22, 23; vgl. auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 16 Rz. 20, 21; Decher, in: Lutter, UmwG, § 16 Rz. 14. 215 BT-Drs. 12/6699, S. 88; BGH, Urt. v. 5.10.2006 – III ZR 283/05, DNotZ 2007, 54, 55; Decher, in: Lutter, UmwG, § 16 Rz. 12; Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 16 Rz. 36; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 16 Rz. 27. 216 Vgl. dazu ausführlich auch § 8 C. I. 1.; so auch Ch. Brünkmans, Brünkmans/ Thole, § 32 Rz. 1; ders., ZInsO 2015, 2533, 2540; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 225; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609. 217 Ch. Brünkmans, Brünkmans/Thole, § 32 Rz. 1; ders., ZInsO 2015, 2533, 2540; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 225; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609. 218 Vgl. dazu oben unter 1.

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c) Inhaltliche Modifikation der Negativerklärung Die Negativerklärung ist inhaltlich so zu modifizieren, dass der Insolvenzverwalter oder das berechtigte Organ versichert „dass keine Rechtsbehelfe gegen die Insolvenzplanbestätigung eingelegt worden oder diese zumindest verfristet sind oder die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen wurden.“ d) Zeitpunkt der Abgabe der Negativerklärung im Insolvenzplanverfahren Außerhalb des Insolvenzplanverfahrens kann eine wirksame Negativerklärung frühestens nach Ablauf der rechtsformunabhängigen219 Klagefrist von einem Monat nach Beschlussfassung erfolgen (§§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG).220 Die Vorschriften über die Klagefrist gem. §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG finden bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan auf die insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfe jedoch weder direkte noch analoge Anwendung.221 Wie bereits oben kurz dargestellt soll die Pflicht zur Abgabe einer Negativerklärung den Anteilsinhaber davor schützen, dass ihm der Rechtsschutz gegen einen mängelbehafteten Zustimmungsbeschluss durch eine Eintragung ins Register aufgrund der sich aus §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG folgenden Wirkung unmöglich wird.222 Dies kann erst dann sichergestellt sein, wenn die Klagefrist abgelaufen ist und daher nicht mehr gegen den Beschluss vorgegangen werden kann. Vor diesem Hintergrund könnte man in Betracht ziehen, bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf den Ablauf der Klagefrist der insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel abzustellen. Der Minderheitenschutzantrag (§ 251 Abs. 1 InsO) muss auch bei einer Regelung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan bereits spätestens im Abstimmungstermin erfolgen.223 Im Rahmen der sofortigen Beschwerde muss binnen zwei Wochen nach 219 Begr. RegE, BR-Drs. 75/94, S. 87; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 8; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 3; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 1. 220 BGH, Urt. v. 5.10.2006 – III ZR 283/05, DNotZ 2007, 54; Decher, in: Lutter, UmwG, § 16 Rz. 18; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 16 Rz. 34 f.; Zimmermann, in: Kallmeyer, § 16 Rz. 25. 221 Dazu unten § 8 C. I. 2. 222 BT-Drs. 12/6699, S. 88; BGH, Urt. v. 5.10.2006 – III ZR 283/05, DNotZ 2007, 54, 55; Decher, in: Lutter, UmwG, § 16 Rz. 12; Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 16 Rz. 36; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 16 Rz. 27. 223 So die herrschende Auffassung, vgl. Haas, in: HK, InsO, § 251 Rz. 6; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 28; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 11; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251

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Insolvenzplanbestätigung gegen die Bestätigung vorgegangen werden. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich im Unterschied zur Klagefrist gegen einen privatautonomen Zustimmungsbeschluss gem. § 14 Abs. 1 UmwG224 und gewissermaßen auch anders als bei der Frist des Minderheitenschutzantrags225 bei dieser Rechtsbehelfsfrist der sofortigen Beschwerde nicht um eine sog. materiell-rechtliche Frist handelt. Sofern der Beschwerdeführer die Frist der sofortigen Beschwerde unverschuldet versäumt hat, kann er daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.226 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führt dazu, dass die beschlussersetzende Regelung auch lange nach Ablauf der regulären Rechtsbehelfsfrist noch angegriffen werden könnte. Wenn man also darauf abstellen würde, dass man zum Zeitpunkt der Abgabe der Negativerklärung endgültig nicht mehr gegen die beschlussersetzende Regelung vorgehen können sollte, könnte eine Negativerklärung bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren nie abgegeben werden. Dies kann jedoch nicht beabsichtigt sein. Denkbar erscheint daher an den Ablauf der regulären insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittelfrist anzuknüpfen und dabei zu vernachlässigen, dass es sich bei der Frist der sofortigen Beschwerde nicht um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handelt. In Bezug auf die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Planregelung hätte dies zur Folge, dass die Rechtsbehelfsfrist dann gewissermaßen zu einer materiell-rechtlichen Ausschlussfrist wird, denn im Zuge der Eintragung der Umwandlung könnte nicht mehr gegen die Regelung vorgegangen werden.

Rz. 4; nach a. A. bis zur Verkündung der Bestätigungsentscheidung, Pleister, in: KPBInsO, § 251 Rz. 5; Thies, in: HambKomm, § 251 Rz. 5. 224 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 2; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8, 12; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 26; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 21; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 4, 9. 225 So setzt der Minderheitenschutzantrag gem. § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO voraus, dass der Antragsteller dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat und gem. § 251 Abs. 2 InsO spätestens im Abstimmungstermin glaubhaft gemacht hat, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird. Bei dieser Erklärung und Glaubhaftmachung handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen, mit der Folge, dass ein Antragsteller, der die Abgabe des Widerspruchs und die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung des Minderheitenschutzantrags unverschuldet versäumt hat, auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen kann, vgl. Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 42; vgl. auch Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 29 Rz. 28; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 16; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm, § 251 Rz. 12, 16. Insoweit besteht gewisserweise auch eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist beim Minderheitenschutzantrag. 226 BGH, Beschl. v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 149; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 21 Rz. 29; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 50; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 11.

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Allerdings muss in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der umwandlungsrechtlichen Rechtsschutzmittelfrist grundsätzlich nicht nur um eine Höchst227-, sondern auch um eine Mindestfrist228 handelt. Dieser Mindestfrist liegt die Wertung zugrunde, dass das unverzichtbare und unentziehbare Recht eines Anteilsinhabers, rechtswidrige Beschlussregelungen gerichtlich angreifen zu können, nicht unzulässig verkürzt werden können sollte.229 Diese Wertung könnte man auch auf die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe entsprechend übertragen, mit der Folge, dass die Negativerklärung frühestens nach einem Monat abgegeben werden kann. Damit würde denjenigen, die unverschuldet versäumt haben, gegen die Beschlussregelung vorzugehen, ermöglicht, zumindest noch bis zu einem Monat nach Bestätigung des Insolvenzplans gegen die Regelung vorzugehen. Erst danach könnte die Negativerklärung frühestens abgegeben und die Umwandlungsmaßnahme eingetragen werden. Diese verlängerte Frist würde aber die Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens missachten. Im Insolvenzplanverfahren besteht gerade ein gesteigertes Interesse daran, die Maßnahmen des Insolvenzplanes zügig umzusetzen zu können. Dies zeigt sich etwa auch in den gekürzten Rechtsbehelfsfristen der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe sowie der Schaffung eines insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens gem. § 253 Abs. 4 InsO. Den Rechtsschutzmittelberechtigten wird auch durch die Eintragung der Umwandlung lediglich das Angreifen der Umwandlung unmöglich. Davon abgesehen können sie weiterhin gegen den Insolvenzplan und die sonstigen Insolvenzplanregelungen vorgehen. Vor dem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, dass die Negativerklärung bereits mit Ablauf der regulären Rechtsbehelfsfrist der sofortigen Beschwerde zwei Wochen nach Bestätigung des Insolvenzplans eingereicht werden kann. e) Abgabepflicht im Insolvenzplanverfahren Sofern die Negativerklärung bereits mit Ablauf der regulären Rechtsmittelfrist abgegeben werden kann, stellt sich die Frage, ob sie bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung nicht gänzlich entbehrlich wird. So ist berücksichtigen, dass eine Regelung im gestaltenden Teil einen Zustimmungsbeschluss überhaupt erst mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenz227 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 22; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, § 195 Rz. 18; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 195 Rz. 4. 228 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 22; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, § 195 Rz. 18; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 4; so auch der BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218 für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, der der § 14 UmwG nachgebildet wurde; bzgl. der Nachbildung Bayer/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8. 229 Vgl. BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218.

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plans und somit jedenfalls erst mit Ablauf der regulären Rechtsbehelfsfrist ersetzen kann. Für den Nachweis, dass der Beschluss wirksam ersetzt wurde, ist dem Registergericht daher bei der Anmeldung zwingend eine mit Rechtskraftvermerk versehene Ausfertigung des Bestätigungsbeschlusses einzureichen.230 Die Abgabe des Rechtskraftvermerks hat nach der hier vertretenen Auffassung denselben Inhalt wie die Negativerklärung231, indem sie konkludent versichert, dass die reguläre Rechtsbehelfsfrist für Rechtsbehelfe gegen die Bestätigung des Insolvenzplans abgelaufen ist. Vor diesem Hintergrund ist eine zusätzliche Abgabe der Negativerklärung bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren entbehrlich. f) Fazit Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung kann die Negativerkärung stets vom Insolvenzverwalter abgegeben werden. Sie ist dabei inhaltlich insoweit zu modifizieren, dass die Erklärenden versichern, dass keine Rechtsbehelfe gegen die Insolvenzplanbestätigung eingelegt worden oder diese zumindest verfristet sind bzw. die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen wurden. Aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten ist davon auszugehen, dass die Negativerklärung bereits wirksam mit Ablauf der regulären Rechtsbehelfsfrist der §§ 251, 253 InsO abgegeben werden kann. Da allerdings eine mit Rechtskraftvermerk versehene Ausfertigung des Bestätigungsbeschlusses nach der hier vertretenen Auffassung denselben Inhalt hat wie die Negativerklärung und diese dem Registergericht bei der Anmeldung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren ohnehin zwingend als Anlage einzureichen ist, wird eine zusätzliche Abgabe der Negativerklärung bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren jedoch bereits entbehrlich sein. 3. Abgabe der Erklärungen gem. §§ 140, 146 UmwG im Insolvenzplanverfahren a) Überblick Gem. §§ 140, 146 Abs. 1 UmwG müssen die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaften für den Fall einer Abspaltung oder Ausgliederung232 mit Beteiligung 230

Siehe oben unter I. 3. Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2540; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 563; siehe auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 59; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 74. 232 §§ 140, 146 UmwG beziehen sich bereits dem Wortlaut nach nicht auf die Aufspaltung. Dies ist auch interessengerecht, da der übertragende Rechtsträger (§ 131 231

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einer GmbH, AG oder KGaA als übertragender Rechtsträger bei der Anmeldung ferner grundsätzlich die Erklärung abgeben „daß die durch das Gesetz und Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung vorgesehenen Voraussetzungen für die Gründung dieser Gesellschaft unter Berücksichtigung der Abspaltung oder der Ausgliederung im Zeitpunkt der Anmeldung vorliegen“. Sinn und Zweck dieser Erklärungspflicht ist der Kapitalausstattungsschutz des übertragenden Rechtsträgers.233 Sie soll sicherstellen, dass es im Rahmen der Spaltung nicht zu einer Absenkung der Kapitalausstattung der übertragenden GmbH/AG/KGaA unter die gesetzlichen Mindesterfordernisse für die Höhe des Stamm- bzw. des Grundkapitals kommt.234 Aus dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut der §§ 140, 146 UmwG lässt sich der genaue Inhalt der Erklärung nicht entnehmen.235 Aus dem Sinn und Zweck der Erklärungspflicht sowie dem Wortlaut der korrespondierenden Strafvorschrift § 313 Abs. 2 UmwG kann indes geschlussfolgert werden, dass dabei jedenfalls Abs. 1 Nr. 2 S. 1 UmwG) mit Wirksamwerden der Aufspaltung untergeht und der Kapitalschutz somit obsolet wird, Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 2; Simon/ Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 140 Rz. 5, 6; Wardenbach, in: Henssler/ Strohn, § 140 Rz. 1; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 240 Rz. 1. Umstritten ist ferner, ob die Abgabepflicht trotz des eindeutigen Wortlauts im Falle der Ausgliederung entfällt. So wird teilweise vertreten, die Abgabepflicht sei für die Ausgliederung grundsätzlich teleologisch zu reduzieren, vgl. Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 4; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 976; Diekmann, in: Semler/Stengel, § 146 Rz. 3. Bei der Ausgliederung fände ein reiner Aktivtausch zwischen dem übertragenden Vermögen gegen Beteiligung an dem übernehmenden Rechtsträger statt, mit der Folge, dass die Gefahr einer Unterdeckung nicht bestehe, Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 4. Andere lehnen eine solche teleologische Reduktion hingegen ab. Für eine Anwendbarkeit auf die Ausgliederung spräche der ausdrückliche Wortlaut der Vorschrift, der gerade auch die Ausgliederung umfasse, vgl. Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 8; Simon, in: Kölner Kommentar UmwG, § 146 Rz. 6; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 3; wohl auch Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 3. Ferner sei ein bloßer Aktivtausch bei der Ausgliederung auch nicht zwingend gewährleistet. Dieser setzte vielmehr voraus, dass die gewährten Anteile wertgleich zu dem ausgegliederten Vermögen seien, was nicht zwingend der Fall sein müsse, Simon/ Nießen, in: KölnKomm-UmwG, § 140 Rz. 6; Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 146 Rz. 6. 233 Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 2; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 140 Rz. 2; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 140 Rz. 1, § 146 Rz. 1; Reichert, in: Semler/Stengel, § 140 Rz. 1; Diekmann, in: Semler/Stengel, UmwG, § 146 Rz. 1; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 140 Rz. 1; vgl. auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 2. 234 Regbegr. bei Ganske, UmwR, S. 174 f.; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 140 Rz. 2; Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 2; Reichert, in: Semler/ Stengel, § 140 Rz. 1; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 140 Rz. 1; Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 146 Rz. 2; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 140 Rz. 1; Diekmann, in: Semler/Stengel, § 146 Rz. 1. 235 Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 140 Rz. 2; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 3; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 5; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 140 Rz. 2.

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grundsätzlich anzugeben ist, dass das in der Satzung ausgewiesene Stamm- bzw. Grundkapital durch das nach der Spaltung verbleibende Nettobuchvermögen weiter gedeckt ist.236 Die wohl als überwiegend zu bezeichnende Auffassung237 geht davon aus, dass bei einem bereits vor der Spaltung angegriffenen Stamm- bzw. Grundkapital eine Erklärung ausreiche, dass es durch die Spaltung nicht zu einer weiteren Verschlechterung der Stamm- bzw. Grundkapitalsituation gekommen sei. Der Sinn und Zweck der Vorschrift läge darin, nur eine Kapitalgefährdung durch die Spaltung selbst zu verhindern, sodass auch allein entscheidend sei, ob das Stamm- bzw. Grundkapital durch die Spaltung selbst angegriffen würde.238 b) Verdrängung der Abgabepflicht im Insolvenzplanverfahren? Klärungsbedürftig ist zunächst, ob die Erklärungspflicht auch bei der Einbeziehung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren besteht, oder ob sie aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten nicht ausnahmsweise entbehrlich wird. Dabei soll nachfolgend aufgrund der jeweiligen Besonderheiten zwischen der Einbindung der Spaltung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan einerseits und einen verfahrensbeendenden Insolvenzplan andererseits differenziert werden. aa) Verfahrensbegleitender Insolvenzplan Bei der Einbindung der Abspaltung und Ausgliederung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan ist zu berücksichtigen, dass der übertragende sich im Insolvenzverfahren befindende Rechtsträger ohnehin im Anschluss abgewickelt wird.239 Aufgrund der erfolgenden Abwicklung des Rechtsträgers erübrigt sich in diesem Fall auch das Bedürfnis für einen Kapitalschutz aus §§ 140, 146 UmwG.240 Sofern man trotz des wegfallenden Schutzbedürfnisses starr an der Erklärungspflicht festhalten würde, wären die Abspaltung und Ausgliederung im verfahrensbegleitenden Insolvenzplan nur noch in Einzelfällen umsetzbar, was 236 Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 140 Rz. 2; so auch Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 3, § 146 Rz. 3; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 140 Rz. 2; Priester, in: Lutter: UmwG, § 140 Rz. 4. 237 Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 8; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 4; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 13; vgl. dazu auch Stindt, NZG 2017, 174, 175 f. zur Ausgliederung. 238 Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 8; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 8. 239 Vgl. Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2553; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 518. 240 Vgl. die Argumentaton zur Aufspaltung, Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 2; Simon/Nießen, in: Kölner Kommentar UmwG, § 140 Rz. 5; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, § 140 Rz. 1; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 240 Rz. 1.

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wiederum zur Sabotierung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung führen würde.241 Vor dem Hintergrund des fehlenden Schutzbedürfnisses muss die Erklärungspflicht aus §§ 140, 146 UmwG daher bei der Einbeziehung der Spaltung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan vielmehr aufgrund einer teleologischen Reduktion ausscheiden.242 bb) Verfahrensbeendender Insolvenzplan Dies leitet zu der Frage über, ob die Erklärungspflicht aus §§ 140, 146 Abs. 1 UmwG auch im Fall eines verfahrensbeendenden Insolvenzplans ausnahmsweise entbehrlich ist. Im Unterschied zum verfahrensbegleitenden Insolvenzplan nimmt der Schuldner bei einem verfahrensbeendenden Insolvenzplan nach Rechtskraft des Insolvenzplans und Beendigung des Insolvenzverfahrens wieder als werbende Kapitalgesellschaft am Rechtsverkehr teil. In diesem Fall wird das Bedürfnis nach einer hinreichenden Kapitalausstattung daher nicht obsolet. Die Abgabe der Erklärungen i. S. d. §§ 140, 146 UmwG im Insolvenzplanverfahren ist auch nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil das Stamm- bzw. Grundkapital des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers in der Regel schon vor der Ausgliederung bzw. Abspaltung angegriffen sein wird. Soweit bei der GmbH bzw. AG bereits vor der Spaltung das Stamm-/Grundkapital angegriffen worden ist, reicht nach ganz herrschender Auffassung die Erklärung aus, dass es durch die Spaltung nicht zu weiteren Verschlechterungen gekommen ist.243. Gegen eine Abgabepflicht könnte indes sprechen, dass Voraussetzung einer späteren Fortsetzung des aufgelösten Rechtsträgers die mangelnde Überschuldung des Rechtsträgers ist und in der Aufhebung des Insolvenzverfahrens zwingend gerichtlich zu prüfen ist, ob die Kapitalausstattung insoweit hinreichend ist, dass der Rechtsträger nicht überschuldet ist und die Überschuldung auch nachhaltig beseitigt wurde.244 Diese gerichtliche Prüfung könnte als ein „Mehr“ zur bloßen Abgabe der Erklärung mit strafrechtlicher Konsequenz zu gewichten sein, sodass die Abgabe einer Erklärung obsolet wird. 241 Vgl. zu den zahlreichen Vorteilen, die eine Spaltung im Insolvenzplanverfahren bietet, § 3 A. II. 242 So auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2553; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 518; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 87; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 95. 243 Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 13; Mayer, in: Widmann/ Meyer, § 140 Rz. 8; ähnlich Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 4. 244 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1060; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 21.

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Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese gerichtliche Prüfung einen anderen Prüfungsrahmen hat. Es wäre möglich, dass die Spaltung zu einer deutlichen Verringerung der ohnehin schon angegriffenen Kapitalausstattung führen würde. Solange jedenfalls der Rechtsträger bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens aus Sicht des Insolvenzgerichts langfristig nicht überschuldet sein wird, ist der Aufhebungsbeschluss dennoch zu erlassen. Aufgrund dieses unterschiedlichen Prüfungsrahmens ist davon auszugehen, dass die Erklärungspflicht nicht bereits durch die gerichtliche Prüfung entbehrlich wird. Vor diesem Hintergrund muss die Erklärungspflicht bei der Einbindung der Abspaltung und Ausgliederung in einen verfahrensbeendenden Insolvenzplan weiterhin Anwendung finden.245 c) Abgabeberechtigte im Insolvenzplanverfahren Erklärungsverpflichtete sind nach allgemeinem Umwandlungsrecht die Geschäftsführer246 bei der GmbH und der Vorstand247 bei der AG. Die Erklärung ist wegen der Strafandrohung auch grundsätzlich höchstpersönlich abzugeben.248 Im Insolvenzplanverfahren kann der Insolvenzverwalter nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich gem. §§ 80 Abs. 1, 254a Abs. 2 Satz 3 InsO analog die bei der Anmeldung erforderlichen Erklärungen abgeben.249 Zu untersuchen ist, ob dies auch für die Erklärungen nach §§ 140, 146 UmwG gelten kann. So ist zu berücksichtigen, dass gem. § 129 UmwG grundsätzlich die Abspaltung und Ausgliederung auch von den Vertretungsorganen des übernehmenden Rechtsträgers angemeldet werden können. Sinn und Zweck dieser besonderen Berechtigung ist die Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung.250 Nach wohl als überwiegend zu bezeichnender Auffassung251 können die Vertretungsorgane des übernehmenden Rechtsträgers die Erklärung nach § 140 UmwG jedoch im Zusammenhang mit einer Anmeldung gem. § 129 UmwG nicht abgeben. Diese müssen zwingend von den Geschäftsführern bzw. den Vor-

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So im Ergebnis wohl auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2553; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 518. 246 Vgl. § 140 UmwG. 247 Vgl. § 146 Abs. 1 UmwG. 248 Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 8; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 140 Rz. 4; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 140 Rz. 6; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 19; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 146 Rz. 11. 249 Siehe dazu II. 1. 250 Siehe dazu oben II. 1. 251 Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 10; Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 9; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 140 Rz. 3.

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standsmitgliedern des übertragenden Rechtsträgers erklärt werden.252 Begründet wird dies vor allem mit der Strafbewehrtheit der Erklärung gem. § 313 Abs. 2 UmwG.253 Um der Erklärung aufgrund ihrer Bedeutung für den Kapitalaufbringungsschutz ein stärkeres Gewicht beizumessen, sei die Erklärung strafbewehrt. Diese Strafbewehrtheit dürfte nicht umgangen werden.254 Mit dieser Argumentation ließe sich auch die Abgabeberechtigung durch den Insolvenzverwalter verneinen. Auch bei ihm wäre aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts der Strafvorschrift, die sich danach nicht auf einen Insolvenzverwalter bezieht, eine Falscherklärung nicht strafbewehrt. Im Insolvenzplanverfahren besteht jedoch gerade ein gesteigertes Bedürfnis nach Verfahrensvereinfachung und einer zügigen Umsetzung der Planmaßnahmen. Die besondere Bedeutung dieses Bedürfnisses wird etwa durch die Normierung der Anmeldungsberechtigung des Insolvenzverwalters beim Registergericht in § 254a Abs. 2 Satz 3 InsO, die ausweislich der Regierungsbegründung dazu dient, „das Verfahren zu vereinfachen und Verzögerungen zu vermeiden“.255 Sie zeigt sich aber insbesondere auch in den kurzen Fristen der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe sowie der Schaffung eines insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens gem. § 253 Abs. 4 UmwG. Das Interesse an einer Verfahrensvereinfachung und einer zügigen Planumsetzung wäre tangiert, wenn die weitere Planumsetzung von der zwingenden Mitwirkung der Gesellschaftsorgane abhängig wäre, der Insolvenzverwalter die Erklärungen bei der Anmeldung nicht abgeben könnte. Aus diesem Grund ist das strafrechtlich geschützte Interesse in diesem Fall unterzuordnen. Der Insolvenzverwalter ist folglich stets dazu berechtigt, die Erklärungen nach §§ 140, 146 UmwG im Insolvenzplanverfahren abzugeben.256 d) Zusammenfassendes Ergebnis Bei der Einbindung der Abspaltung und Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren ist davon auszugehen, dass eine Erklärungspflicht gem. §§ 140, 146 UmwG nur besteht, sofern die Umwandlungsmaßnahme Regelungsgegenstand eines verfahrensbeendenden Insolvenzplans ist. Bei der Einbindung der Abspaltung und Ausgliederung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan scheidet die Erklärungspflicht hingegen aufgrund des entfallenden Schutzbedürfnisses bereits im Rahmen einer teleologischen Reduktion aus. 252 Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 140 Rz. 10; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18. 253 Priester, in: Lutter, UmwG, § 140 Rz. 9; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18. 254 Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 140 Rz. 18. 255 RegE, BT-Drs. 17/5712, S. 37. 256 Im Ergebnis so auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 516, ohne dies näher zu begründen.

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Für den Fall, dass eine Pflicht zur Abgabe der Erklärung nach §§ 140, 146 UmwG im Insolvenzplanverfahren besteht, ist der Insolvenzverwalter zur Abgabe der Erklärung berechtigt.

III. Prüfungskompetenz des Registergerichts der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Außerhalb des Insolvenzplanverfahrens haben die Registergerichte der beteiligten Rechtsträger grundsätzlich die Umwandlung im Rahmen der Eintragung einer Prüfung zu unterziehen.257 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wird die Umwandlungsmaßnahme bereits teilweise durch das Insolvenzgericht geprüft. Dies wirft die Frage auf, inwieweit dem Registergericht noch eine zusätzliche Prüfungskompetenz im Hinblick auf die im Insolvenzplan eingebundene Umwandlung verbleibt. 1. Allgemeine Prüfungskompetenz des Registergerichts im Insolvenzplanverfahren Trotz einer ausdrücklichen Empfehlung des Bundesrats258 hat der Gesetzgeber den generellen Kompetenzkonflikt hinsichtlich der Prüfung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen im Insolvenzplanverfahren zwischen Insolvenz- und Registergericht nicht geregelt.259 Die Prüfungskompetenz des Registergerichts auf gesellschaftsrechtliche Maßnahmen ist vor diesem Hintergrund Gegenstand kontroverser Diskussion. a) Streitstand So wird vom AG Charlottenburg260 und vereinzelten Stimmen in der Literatur261 vertreten, das Registergericht hätte bei gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen die ins Insolvenzplanverfahren eingebunden wurden eine nahezu identische Prüfungskompetenz im Hinblick auf den Prüfungsumfang und die Prüfungstiefe mit dem Eintragungsverfahren außerhalb des Planverfahrens. Nach der herrschenden Auffassung steht dem Registergericht hingegen nur noch eine eingeschränkte Prüfungskompetenz zu.262 Innerhalb der herrschenden 257

Siehe dazu ausführlich Krafka/Kühn, Registerrecht Teil 1 Dritter Abschnitt A. X. Vgl. Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats zum ESUG, BR-Drs. 127/1/ 11, S. 16 f. 259 Siehe dazu auch Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890; Bulgrin, S. 80. 260 AG Charlottenburg, Beschl. v. 9.2.2015 – HRB 153203 B, ZInsO 2015, 413, 415 m. zustimmender Anm. Horstkotte. 261 Heinemann, in: Keidel-FamFG, § 381 Rz. 21a; Laroche, in: Brünkmans/Thole, § 14 Rz. 76 f.; Gontschar, S. 152 f.; wohl auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 63 f. 262 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 266; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 103; Haas, in: HK-InsO, § 254a Rz. 6; Madaus, 258

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Auffassung wird wiederum zum einen vertreten, dass die Prüfungskompetenz des Registergerichts jedenfalls hinsichtlich der bereits vom Insolvenzgericht geprüften inhaltlichen Rechtmäßigkeit vollkommen ausgeschlossen sei.263 Zum anderen wird dem Registergericht diesbezüglich zumindest noch eine auf schwerwiegende und offensichtliche Fehler eingeschränkte Prüfungskompetenz zugestanden.264 b) Stellungnahme Im Zusammenhang mit dem Bestätigungsverfahren hat das Insolvenzgericht bei der Einbindung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen bereits zu prüfen, ob die in den Plan aufgenommenen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen i. S. d. § 225a Abs. 3 InsO gesellschaftsrechtlich zulässig sind.265 Sämtliche inhaltlichen und verfahrensrechtlichen Mängel, die vom Insolvenzgericht zu prüfen sind, werden grundsätzlich mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses geheilt.266 Soweit die gesellschaftsrechtliche Maßnahme der insolvenzgerichtlichen Prüfungspflicht unterlag, muss vor dem Hintergrund dieser Rechtskraftwirkungen das Registergericht bei seiner nachfolgenden Prüfung auch an die insolvenzgerichtliche Entscheidung gebunden sein.267 Dies führt dazu, dass die Prüfungskompetenz des Registergerichts bezüglich der inhaltlichen Rechtmäßigkeit der im Insolvenzplan ZIP 2012, 2133, 2138 f.; ders., in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 22 f.; Freund, in: BeckOK InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 254a Rz. 7; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 225a Rz. 21; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 178; Rendels/Zabel, Rz. 272 f.; Klausmann, NZG 2015, 1300, 1305; Bulgrin, S. 80; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254a Rz. 7, § 225a Rz. 64; Thies, in: HambKomm-InsO, § 254a Rz. 13; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 254a Rz. 11; vgl. auch Pühl, Rz. 187 f.; Preuß, in: Oetker, HGB, § 8 Rz. 120; Andrianesis, WM 2017, 362, 363 Fn. 23. 263 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 103; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 266; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2138; ders., in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 22 f.; Rendels/Zabel, Rz. 272 f.; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 225a Rz. 21. 264 Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1593 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 178; Bulgrin, S. 80; ähnlich auch Klausmann, NZG 2015, 1300, 1305; Preuß, in: Oetker, HGB, § 8 Rz. 120; Thies, in: HambKomm-InsO, § 254a Rz. 13; Freund, in: BeckOK InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 254a Rz. 7; Haas, in: HK-InsO, § 254a Rz. 6. 265 Thole, in: Brünkmans/Thole, § 19 Rz. 12; Noack/Schneider, DB 2016, 1619, 1624; Bulgrin, S. 80; Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353, 360; Haas, in: HK-InsO, § 231 Rz. 2; Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1587; so auch im Ergebnis Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 231 Rz. 3; Thies, in: HambKomm-InsO, § 231 Rz. 4, 250 Rz. 4; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 231 Rz. 10; § 250 Rz. 5; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 6; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 254a Rz. 11. 266 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 221 Rz. 132, 198 ff.; Ch. Brünkmans/ Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 159; siehe auch Madaus, in: Der Insolvenzplan, S. 407; Mönning/Schäfer/Schiller, BB 2017, Heft 25, Beilage, 1, 3. 267 Madaus, in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 22; Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1593; vgl. auch Bulgrin, S. 80.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen grundsätzlich eingeschränkt ist. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ein Bestätigungsbeschluss insoweit (teil)nichtig ist, als er an einem schwerwiegenden und offensichtlichen Fehler leidet.268 Sofern er nichtig ist, kann er auch keine heilende Rechtskraftwirkung entfalten. Aus diesem Grund kommt dem Registergericht auch im Insolvenzplanverfahren noch eine auf schwerwiegende und offensichtliche Fehler reduzierte Prüfungskompetenz zu.269 Darüber hinaus kann sich die Rechtskraftwirkung des Planbestätigungsbeschlusses nur auf die konkrete Regelung im Insolvenzplan erstrecken, sodass nachfolgende Umsetzungsakte, wie namentlich die Einhaltung der formalen Anmeldungsvoraussetzungen, weiterhin vollständig durch das Registergericht zu prüfen sind.270 2. Allgemeine Prüfungskompetenz des Registergerichts in Bezug auf Umwandlungen Außerhalb des Insolvenzplanverfahrens prüft das Registergericht in formeller Hinsicht grundsätzlich, ob neben seiner sachlichen und örtlichen Zuständigkeit die benötigten Anmeldungen, die erforderlichen Anlagen der Anmeldung und Erklärungen durch die Anmeldeverpflichteten formgerecht vorliegen.271 268 Vgl. dazu die Entscheidung des BGH, Urt. v. 10. 12. 2009, IX ZR 206/08, NZI 2010, 99, 100, zur Teilnichtigkeit eines Aufhebungsbeschlusses, die sich auf den Bestätigungsbeschluss übertragen lässt. 269 Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1594; siehe auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 179; Bulgrin, S. 80. Eine solche eingeschränkte Prüfungskompetenz steht auch im Einklang mit der Gesetzgebungshistorie. So heißt es in der Gesetzesbegründung zum ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 37: „Dabei hat das Registergericht nur eine eingeschränkte Prüfungskompetenz, denn das wirksame Zustandekommen des Plans wird bereits durch das Insolvenzgericht überprüft. Dem Registergericht kommt hier vor allem eine beurkundende Funktion zu.“ Der Gesetzgeber ging folglich auch von einer eingeschränkten, aber noch verbleibenden Prüfungskompetenz aus. Dies entspricht auch dem zugrunde liegenden Verständnis des Gesetzes zur Reorganisation von Kreditinstituten (KredReorgG). So sind die im Reorganisationsplan vorgesehenen eintragungspflichtigen gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen nur dann unverzüglich ins Handelsregister einzutragen, falls sie nicht offensichtlich nichtig sind (vgl. § 21 Abs. 3 Satz 2 KredReorgG), Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1594; wohl anders hingegen Ströhmann/Harder, NZI 2015, 415, 418, nach dessen Auffassung die Nichtregelung der Kompetenzabgrenzung bei gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im Insolvenzplan, im Vergleich zur ausdrücklichen Regelung bei einem Reorganisationsplan, gegen eine solche Einschränkung der Prüfungskompetenz sprechen würde. 270 Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1594; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2138; ders., in: MünchKomm-InsO, § 254a Rz. 25; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 42; vgl. auch Bulgrin, S. 80. 271 Decher, in: Lutter, UmwG, § 19 Rz. 3; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 19 Rz. 4; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 19 Rz. 7, § 130 Rz. 17; Heidinger, in: Henss-

G. Registerverfahren bei der Einbindung der Umwandlung

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Im Rahmen der materiellen Prüfung prüft es vor allem die Wirksamkeit des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags und die Rechtmäßigkeit der Zustimmungs- und Umwandlungsbeschlüsse.272 Die Prüfungskompetenz des Registergerichts hat dabei dort ihre Grenzen, wo die Individualinteressen der Anteilsinhaber beginnen und diese nicht ihrerseits mögliche Mängel des Umwandlungsverfahrens geltend machen wollen.273 Sofern für den übernehmenden und übertragenden Rechtsträger unterschiedliche Registergerichte zuständig sind, haben beide die Wirksamkeit der Umwandlung unabhängig voneinander zu prüfen.274 3. Prüfungskompetenz des Registergerichts bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Bei der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren hat das Insolvenzgericht im Zusammenhang mit dem Bestätigungsverfahren bereits zu prüfen, ob die in den Plan aufgenommenen Zustimmungsbeschlussregelungen der Anteilsinhaber des Schuldners, die aufgenommenen Abschlusserklärungen hinsichtlich des Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrags bzw. die Abschlusserklärung hinsichtlich des Spaltungsplans sowie die Umwandlung an sich i. S. d. § 225a Abs. 3 InsO umwandlungsrechtlich zulässig sind.275 Insoweit werden inhaltliche und verfahrensrechtliche Mängel grundsätzlich bereits mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses geheilt.276 Das Registergericht hat insoweit nur noch eine auf offensichtliche und schwerwiegende Fehler begrenzte Prüfungskompetenz.277 So hat es etwa eine Eintragung zu versagen, wenn der Insolvenzplan den Formwechsel eines Schuldners in eine im Gesellschaftsrecht nicht existente Gesellschaftsform vorsieht, beispielsweise einer OHG mit beschränkter Haftung der Anteilsinhaber.278 Entsprechendes gilt bei einer Verschmelzung zur ler/Strohn, UmwG, § 19 Rz. 12; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 19 Rz. 4, § 130 Rz. 3, § 198 Rz. 14; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 198 Rz. 24. 272 Decher, in: Lutter, UmwG, § 19 Rz. 4; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 19 Rz. 5; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 19 Rz. 7; Heidinger, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 19 Rz. 13; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 19 Rz. 5, § 130 Rz. 3, § 198 Rz. 15; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 198 Rz. 25; ausführlich Krafka/Kühn, Registerrecht Teil 1 Dritter Abschnitt A. X; siehe auch Koch, in: Staub HGB, § 8 Rz. 105; Ammon, in: Heidel/Schall, HGB, § 8 Rz. 72. 273 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 19 Rz. 11, § 130 Rz. 17; Decher, in: Lutter, UmwG, § 19 Rz. 5; vgl. auch Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 19 Rz. 15. 274 Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 19 Rz. 6; Schwanna, in: Semler/Stengel, UmwG, § 19 Rz. 7; Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 19 Rz. 16. 275 Vgl. dazu Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1587; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 178; siehe auch oben 1. b). 276 Siehe oben 1. b). 277 Vgl. oben 1. b). 278 Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1594.

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§ 7 Ablauf der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren

Neugründung einer GmbH, bei der der Nennbetrag der Geschäftsanteile am neuen Rechtsträger unter einem Euro liegt. Das Registergericht prüft hingegen stets weiterhin vollumfänglich die Vorlage des Zustimmungsbeschlusses der anderen beteiligten Rechtsträger, der Vertragsund Planerklärungen, die nicht durch den Insolvenzplan ersetzt wurden, und die Einhaltung der formalen Anmeldungsvoraussetzungen.279

279

Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 182.

§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren Wie im vorhergehenden Teil dargestellt, lässt sich die Umsetzung der Umwandlung in vielfältiger Weise ins Insolvenzplanverfahren einbinden. Die nachfolgenden Ausführungen richten ihren Fokus darauf, wie sich diese Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf die Stellung der Anteilsinhaber im Umwandlungsverfahren auswirkt. Dabei stellt sich im Rahmen der Verschmelzungen und Spaltungen insbesondere die Frage, inwieweit den Anteilsinhabern des Schuldners bei einer Umwandlung Mitgliedschaften zu gewähren sind bzw. gewährt werden können. Klärungsbedürftig ist ferner, ob den Anteilsinhabern des Schuldners bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren ein Austrittsrecht gegen Abfindung zusteht und wie sich die Einbindung auf die ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe auswirkt.

A. Kontinuität der Mitgliedschaft bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren I. Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren Verschmelzungen und Spaltungen erfolgen grundsätzlich gegen die Gewährung von Mitgliedschaften des übernehmenden oder neu enstehenden Rechtsträgers an die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers bzw. den übertragenden Rechtsträger selbst (sog. „Kontinuität der Mitgliedschaft“ 1).2 Die Mitgliedschaft geht dabei kraft Gesetzes unmittelbar mit Wirksamwerden der Verschmelzung bzw. Spaltung durch die Eintragung ins Handelsregister über.3 Im Unterschied zu 1 Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, § 2 Rz. 40; Priester, ZIP 2013, 2033; Heidinger, in: Henssler/Strohn, § 2 Rz. 9; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 2 Rz. 12; Simon bezeichnet dies als „Grundsatz der Mitgliedschaftsperpetuierung“ in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 80. 2 Vgl. §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, 123 Abs. 1, 2, 3, 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 UmwG. Beim Formwechsel ist aufgrund der Identitätswahrung und des fehlenden Rechtsträgerswechsels keine Mitgliedschaftsgewährung vorgesehen, vgl. auch Priester, ZIP 2013, 2033, 2034; Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58; vgl. auch Ganske, S. 209; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 3 Heidinger, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 2 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 29; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 61; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 20 Rz. 74; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 20 Rz. 39.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

der Auf- und Abspaltung werden bei der Ausgliederung die Mitgliedschaftsrechte nicht den Mitgliedern, sondern dem übertragenden Rechtsträger selbst gewährt (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 UmwG). Zwar regelt das UmwG nicht ausdrücklich, aus welcher Quelle die zu gewährenden Anteilsrechte an dem übernehmenden Rechtsträger stammen müssen.4 In der Regel werden die neuen Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger jedoch im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung des übernehmenden Rechtsträgers geschaffen.5 Dabei wird bei einer Verschmelzung das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers mit seinen Vermögensgegenständen und Verbindlichkeiten, bei der Spaltung das übertragende Vermögen als Sacheinlage in den übernehmenden Rechtsträger eingebracht.6 1. Problematik der Gewährung von Mitgliedschaften an die Anteilsinhaber des Schuldners Bevor auf die Umsetzung der Mitgliedschaftsgewährung bei einer Verschmelzung oder Spaltung im Insolvenzplanverfahren näher eingegangen wird, soll nachfolgend zunächst herausgearbeitet werden, inwieweit die Mitgliedschaftsgewährung im Rahmen einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren problematisch sein kann. a) Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalaufbringung? Rechtliche Schwierigkeiten können sich bei der Einbindung der Verschmelzung und der Spaltung in das Insolvenzplanverfahren im Rahmen der Mitgliedschaftgewährung ergeben, wenn die Anteilsrechte durch eine Sachkapitalerhöhung im Rahmen der Umwandlung gem. §§ 55, 69 UmwG neu geschaffen werden sollen und der Schuldner als übertragender Rechtsträger an der Umwandlung beteiligt ist.

4 Aus §§ 54 Abs. 1 68 Abs. 1 UmwG ist jedoch zu entnehmen, dass bei dem übernehmenden Rechtsträger grundsätzlich eine Kapitalerhöhung zur Ausgabe neuer Anteile stattfinden soll, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 103; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 49. Denkbar ist aber etwa auch, dass eigene Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder eigene Anteile der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zur Anteilsgewährung übertragen werden, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 2 Rz. 107. 5 Blasche, GWR 2010, 441, 444; Weiler, NZG 2008, 527, 527; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 49; ders., in: Kölner Schriften, InsO, S. 1219, 1227; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 55 Rz. 1, 24. 6 Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2535; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 51; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 55 Rz. 24; vgl. auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 69; Heckschen, in: FS Widmann S. 31, 35 f.

A. Kontinuität der Mitgliedschaft bei der Umwandlung

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So ist zu berücksichtigen, dass bei einer Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG der Kapitalaufbringungsgrundsatz Anwendung findet.7 Sofern der Schuldner zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung noch überschuldet ist, würde bei seiner Verschmelzung auf einen Zielrechtsträger dem sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträger ein negatives Vermögen übertragen werden. Die Übertragung von negativem Vermögen als Sacheinlage verstößt jedoch gegen das Verbot der Unter-Pari-Emission und ist folglich mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung unvereinbar.8 Die Schaffung der Anteilsrechte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung scheidet daher insoweit aus. Auch bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren kollidiert die Schaffung der Anteilsrechte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung, wenn mehr Verbindlichkeiten abgespalten werden als positives Vermögen. In diesem Fall würde aufgrund des Verbots der Unter-Pari-Emission eine Sachkapitalerhöhung zur Schaffung der Anteilsrechte ebenfalls ausscheiden. Anders als bei der Verschmelzung, bei der das gesamte Vermögen des Schuldners auf den übernehmenden Rechtsträger verschmolzen wird, besteht jedoch bei der Spaltung die Möglichkeit, auch nur einzelne Vermögensbestandteile zu übertragen. Da sich die Spaltung im Insolvenzplanverfahren vor allem zur Übertragung von fortführungswürdigen Unternehmensteilen und günstigen Vertragsverhältnissen bzw. anderen wertvollen nicht ohne Weiteres übertragungsfähigen vermögenswerten Gegenständen eignet,9 wird Gegenstand der Abspaltung und Ausgliederung im Insolvenzplanverfahren in der Regel ein positives Vermögen sein.10 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Übertragung von positivem Vermögen im Rahmen der Spaltung auch ausnahmsweise dann noch zulässig ist, wenn der sich im Insolvenzplanverfahren befindliche Rechtsträger überschuldet ist.11 Wird nur positives Vermögen auf den übernehmenden Rechts7 M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 55 Rz. 26; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 55 Rz. 8; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 55 Rz. 60; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 55 Rz. 26. 8 Ch. Brünkmans, ZInsO, 2014, 2533, 2535; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 51; ders., in: Kölner Schriften InsO, Rz. 24; Blasche, GWR 2010, 441, 444. 9 Vgl. dazu oben § 3 A. II. 10 So auch Gontschar, S. 121. 11 So ist davon auszugehen, dass bei der Einbindung der Ausgliederung und Abspaltung ins Insolvenzplanverfahren eine Erklärung gem. §§ 140, 146 UmwG ausnahmsweise entbehrlich ist, wenn die Ausgliederung und Abspaltung Regelungsgegenstand eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans sind (siehe auch § 7 G. II. 3. b) aa)). Ferner findet nach der hier vertretenen Auffassung auch § 133 UmwG, der wohl außerhalb des Insolvenzplanverfahrens zumindest mittelbar dafür sorgen würde, dass die Überschuldung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger durch-

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

träger abgespalten, kollidiert die Schaffung der Anteilsrechte im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG auch nicht mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung. Die Schaffung der neuen Anteile im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung bleibt insoweit daher möglich. b) Mangelnde Bereitschaft zur Anteilsgewährung Unabhängig von der Zulässigkeit der Schaffung der Anteilsrechte im Rahmen der Sachkapitalerhöhung ist zu berücksichtigen, dass ein sich nicht im Insolvenzverfahren befindlicher übernehmender Rechtsträger, der im Rahmen der Umwandlung ein negatives oder jedenfalls nur ausgeglichenes Vermögen übernehmen soll, bzw. dessen Anteilsinhaber regelmäßig nicht dazu bereit sein wird bzw. werden, den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers bzw. dem übertragenden Rechtsträger selbst für die Übertragung dieses Vermögens werthaltige Anteile zu „schenken“.12 Eine vorgesehene Anteilsgewährung würde somit die Bereitschaft eines übernehmenden Rechtsträgers bzw. dessen Anteilsinhaber an einer solchen Verschmelzung bzw. Spaltung mitzuwirken, wohl deutlich reduzieren, wenn nicht gänzlich ausschließen. c) Obstruktionsverbot Darüber hinaus wäre jegliche Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des Schuldners regelmäßig auch in Bezug auf die Voraussetzungen des Obstruktionsverbots gem. § 245 InsO problematisch. So setzt die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbots voraus, dass den Anteilsinhabern des Schuldners gem. § 245 Abs. 2 Nr. 2 3. Var. InsO kein wirtschaftlicher Wert zugewendet wird, bevor nicht die dem Plan widersprechende Gruppe voll befriedigt wurde.13 Damit dürfen den Anteilsinhabern eines Schuldners grundsätzlich auch keine werthaltigen Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden, andernfalls lägen die Voraussetzungen des Obstruktionsverbots jedenfalls nicht vor. Zwar kommt das Obstruktionsverbot in praktischer Hinsicht selten zum Einsatz, es kann aber häufig zumindest als Druckmittel in den Verhandlungen der Planabstimmung eingesetzt werden und daher durchaus von Bedeutung sein.14 schlagen würde und folglich jedenfalls über die gesamtschuldnerische Haftung des § 133 UmwG auch bei der unmittelbaren Übertragung eines positiven Vermögens letztlich ein negatives Vermögen übergehen würde, aufgrund einer teleologischen Reduktion bei der Einbindung der Abspaltung und Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren eines übertragenden Rechtsträgers auf die Insolvenzforderungen keine Anwendung (siehe § 9 B. II. 4.). 12 Vgl. dazu auch Limmer, in: Kölner Schriften InsO, Rz. 27; Keller/Klett, DB 2010, 1220. 13 Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 31; vgl. auch F. Becker, in: HRI, § 41 Rz. 57 f. 14 Vgl. Thole, in: Brünkmans/Thole, § 17 Rz. 1.

A. Kontinuität der Mitgliedschaft bei der Umwandlung

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2. Umsetzung der Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren Nachdem die Problematik der Mitgliedschaftsgewährung im Rahmen einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren konkretisiert wurde, ist nunmehr der Weg frei, sich der Umsetzung der Mitgliedschaftsgewährung bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren zuzuwenden. a) Schaffung der Mitgliedschaften durch Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG Auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die neuen Mitgliedschaften im übernehmenden Rechtsträger im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG zu schaffen.15 Für den Fall, dass der Schuldner sich ausnahmsweise als übernehmender Rechtsträger an einer Umwandlung beteiligt, kann die Sachkapitalerhöhung ins Insolvenzplanverfahren eingebunden werden, indem der Sachkapitalerhöhungsbeschluss durch eine Planregelung der Anteilsinhaber ersetzt wird.16 Sofern die Verschmelzung und Spaltung hingegen auf einen sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger erfolgt, wie es bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren der Regelfall sein wird, bestehen bezüglich des Ablaufs der ins Umwandlungsverfahren eingebundenen Sachkapitalerhöhung grundsätzlich keine insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten. Allerdings kann in diesem Fall, wie bereits näher erläutert wurde, die Einhaltung des Kapitalaufbringungsgrundsatzes problematisch sein, sofern der Schuldner als übertragender Rechtsträger an der Umwandlung beteiligt und gleichzeitig überschuldet ist.17 Es besteht dann allerdings die Möglichkeit, den übertragenden Rechtsträger vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung zu entschulden.18 Der Grundsatz der Kapitalaufbringung kann im Rahmen der Schaffung der Anteile durch eine Sachkapitalerhöhung also auch dann gewahrt werden, wenn der Schuldner bei einer Verschmelzung ursprünglich überschuldet war. Bei der Verschmelzung eines sanierten Schuldners bzw. der Abspaltung und Ausgliederung von positivem Vermögen ist eine Anteilsgewährung aus Sicht der Anteilsinhaber des sich nicht im 15 Blasche, GWR 2010, 441, 444; Weiler, NZG 2008, 527, 527; Limmer, in: Hb der Unternehmensumwandlung, Kapitel 2, Rz. 49; ders., in: Kölner Schriften InsO, S. 1119, 1227; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 55 Rz. 1, 24. 16 Siehe auch zur Einbindung der Sachkapitalerhöhung in das Insolvenzplanverfahren ausführlich Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 187 ff., (247 ff.). Dabei sind jedoch die umwandlungsrechtlichen Besonderheiten der Sachkapitalerhöhung zu berücksichtigen, vgl. dazu §§ 55, (69) UmwG; siehe dazu auch Simon, in: KölnKommUmwG, § 55 Rz. 5 ff., (§ 69 Rz. 9 ff.). 17 Vgl. dazu oben 1. a). 18 Siehe dazu auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2536.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers auch sachgerecht. Allerdings führt die Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des Schuldners dazu, dass den Gesellschaftern trotz der regelmäßigen ursprünglichen Wertlosigkeit ihrer Gesellschaftsrechte ein Wert zukommt. Eine Anwendbarkeit des Obstruktionsverbots würde daher grundsätzlich gem. § 245 Abs. 2 Nr. 2 3. Var. InsO ausscheiden.19 b) Alternative Möglichkeiten der Mitgliedschaftsgewährung Nach dem allgemeinen Umwandlungsrecht kann eine Mitgliedschaftsgewährung auch ohne eine Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG erfolgen. Möglich ist etwa, dass eigene Anteile des übernehmenden Rechtsträgers oder der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zur Anteilsgewährung übertragen werden.20 Bei der Einbindung dieser Anteilsgewährung ins Insolvenzplanverfahren können die Übertragungserklärungen des Schuldners bzw. der Anteilsinhaber des Schuldners durch Regelungen im Insolvenzplan formwirksam ersetzt werden.21 Ein Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung scheidet in diesem Fall mangels Sachkapitalerhöhung aus. Für den sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen übernehmenden Rechtsträger und seine Anteilsinhaber ist die Anteilsgewährung aber weiterhin unsachgerecht, wenn ihm nur negatives oder ausgeglichenes Vermögen übertragen wird und den Anteilsinhabern des Schuldners bzw. dem Schuldner somit trotz der Wertlosigkeit des übertragenden Vermögens Anteile verschafft werden müssten. Bei der Übertragung von negativem bzw. ausgeglichenem Vermögen besteht indes auch vor dem Hintergrund, dass der Grundsatz der Wertäquivalenz allgemein zur Disposition der Anteilsinhaber steht22, die Möglichkeit, den Anteilsinhabern des Schuldners nur einen lediglich symboli19

Siehe dazu oben 1. c). Siehe dazu näher Simon/Nießen, in: KölnKomm-UmwG, § 54 Rz. 30 ff.; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 10 ff.; Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG, § 54 Rz. 13 ff.; M. Winter/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 45 ff. 21 Vgl. § 225a Abs. 3 2. Alt. InsO; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 85 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 46 f.; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 301 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 43 f.; siehe dazu ausführlich Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 396 ff. 22 Dies ergibt sich aus den Rechtsschutzmechanismen, Simon, in: KölnKommUmwG, § 2 Rz. 97; i. E. so auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 5 Rz. 8. So wird die Zulässigkeit und Wirksamkeit der Umwandlung keinesfalls davon beeinträchtigt, dass die gewährte Mitgliedschaft objektiv betrachtet den Wert der untergehenden Mitgliedschaften an dem übertragenden Rechtsträger über- oder unterschreitet, Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 2 Rz. 97; vgl. auch Landfermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 5 Rz. 13. Sofern die betroffenen Anteilsinhaber von den ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsschutzinstrumenten keinen Gebrauch machen, wird die Verschmelzung oder Spaltung in das Handelsregister eingetragen, Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 2 Rz. 97. 20

A. Kontinuität der Mitgliedschaft bei der Umwandlung

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schen Anteil zu gewähren.23 Dies kann dazu führen, dass eine Beteiligungsbereitschaft des übernehmenden Rechtsträgers und seiner Anteilsinhaber insoweit nicht vollständig ausscheidet. Allerdings ist die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbots grundsätzlich auch bei dieser Form der Mitgliedschaftsgewährung ausgeschlossen, wenn die Gesellschafter des Schuldners ein werthaltiges Anteilsrecht erhalten.24

II. Verzicht auf die Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren Aufgrund der bereits aufgezeigten Problematik der Mitgliedschaftsgewährung im Insolvenzplanverfahren ist klärungsbedürftig, ob vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft bei einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren nicht abgewichen werden kann. Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft gilt nicht ausnahmslos. Neben dem ausdrücklichen Ausschluss der Anteilsgewährung in Ausnahmefällen25 sieht das UmwG auch allgemeine Verzichtsmöglichkeiten auf die Anteilsgewährung gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG sowie im Rahmen des § 128 UmwG vor. Die nachfolgenden Ausführungen richten ihren Fokus darauf zu prüfen, inwieweit solche Verzichte Regelungsgegenstand des Insolvenzplans sein können. 1. Verzicht gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG a) Allgemeine Reichweite der Verzichtsmöglichkeit gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG Gemäß der ausdrücklichen Regelungen in §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG kann bei einer Verschmelzung auf die Anteilsgewährung verzichtet werden.26 Über den Verweis des § 125 Satz 1 UmwG auf §§ 54, 68 UmwG besteht eine solche Verzichtsmöglichkeit auch bei Auf- und Abspaltungen.27 23

Vgl. auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2536. Vgl. dazu oben 1. c). 25 Etwa gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Halbs. 2 1. Alt. UmwG oder gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 2. Alt. UmwG. 26 Der Anteilsverzicht darf jedoch keinen gesetzwidrigen Zustand herbeiführen, etwa indem es durch den Verzicht zur Entstehung einer sog. Kein-Mann-GmbH kommt, vgl. Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 99; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 18. Dies wäre etwa der Fall bei einem Downstream Merger einer Mutter auf die Tochter, wenn die Anteilsinhaber der Mutter auf die Anteilsrechte verzichten, Winter/ Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 99. 27 Auch ein „partieller Verzicht“ auf die Anteilsrechte ist möglich, vgl. Winter/Vetter, in: Luther, UmwG, § 54 Rz. 91; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 21; wohl auch Haeder, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 54 Rz. 4. Alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers können also auch derart auf ihre Anteile verzichten, dass sie alle in glei24

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

Darüber hinaus ist die Reichweite der Verzichtsmöglichkeit allerdings Gegenstand kontroverser Diskussion. So ist etwa umstritten, ob die Verzichtsmöglichkeit gem. §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG auch bei der Ausgliederung besteht. Hintergrund dieses Streits ist, dass die Ausgliederung gem. § 125 Satz 1 UmwG ausdrücklich von den Verweisen des § 125 Satz 1 UmwG auf die §§ 54, 68 UmwG ausgenommen wurde. Nach herrschender Auffassung28 scheidet aufgrund dieser Ausnahme die Verzichtsmöglichkeit für die Ausgliederung aus. Aufgrund der ausdrücklichen Ausnahme ist der herrschenden Auffassung zu folgen und bei einer Ausgliederung die Verzichtsmöglichkeit zu versagen. Streitig ist des Weiteren, ob die nach der Gesetzessystematik eigentlich nur für die Zielsrechtsträger in Form der GmbH, AG oder KGaA geltende Verzichtsmöglichkeit auch für Zielrechtsträger anderer Rechtsformen, insbesondere Personengesellschaften, gilt. Die herrschende Auffassung lehnt dies ab.29 Wegen der eindeutigen systematischen Einordnung der Verzichtsmöglichkeit nur für die Zielrechtsträger in Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist der herrschenden Auffassung zu folgen. Unabhängig von diesem Streit über die Reichweite der Verzichtsmöglichkeit ist ferner zu berücksichtigen, dass ein solcher Verzicht auf Anteilsgewährung steuerliche Nachteile haben kann.30 b) Ersetzung des Verzichts im Insolvenzplanverfahren Für einen wirksamen Verzicht auf Anteilsgewährungen müssen sowohl die stimmrechtsberechtigten als auch die stimmrechtslosen Anteilsinhaber des übercher Relation weniger Anteile erhalten als sie grundsätzlich beanspruchen könnten, Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 90, 91. Ferner wird auch ein Verzicht von nur einzelnen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers für zulässig gehalten, Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 54 Rz. 51.1; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 21; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 93; wohl auch Haeder, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 54 Rz. 4. 28 Vgl. OLG München, Beschl. v. 15.11.2011 – 31 Wx 482/11, juris, Rz. 10; Priester, ZIP 2013, 2033, 2034; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 54 Rz. 13; Weiler, NZG 2008, 527, 528; Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, § 125 Rz. 19; a. A. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 126 Rz. 46; Priester, in: Lutter, UmwG, § 126 Rz. 26; Schröer, in: Semler/Stengel, § 126 Rz. 31. 29 Weiler, NZG 2008, 527, 528; Mayer, in: Widmann/Mayer, § 54 Rz. 10; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 54 Rz. 13; wohl auch Simon/Nießen, in: KölnerKommUmwG, § 54 Rz. 45; für die Zulässigkeit hingegen Heckschen, GWR 2010, 101, 102; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 69. 30 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 19; Keller/Klett, DB, 2010, 1220, 1221; vgl. auch Heckschen, GWR 2010, 101, 102; Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 46. So ist gem. § 20 Abs. 1 UmwStG eine Buchwertfortführung bei Personengesellschaften nur möglich, wenn die Einbringenden eine Gegenleistung erhalten. Ferner kann es sich bei einem Verzicht auf Anteilsgewährung unter gewissen Umständen auch um eine versteckte Gewinnausschüttung handeln, vgl. dazu näher Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 46.

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tragenden Rechtsträgers nach allgemeinem Umwandlungsrecht eine notariell beurkundete31 Verzichtserklärung abgeben (§§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG).32 Teilweise33 wird vertreten, dass es bei einem Verzicht durch nur einzelne Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auch der Erklärung sämtlicher sonstiger Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bedarf. Die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners können bei der Einbindung in das Insolvenzplanverfahren durch Planregelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans ersetzt werden.34 Mit rechtskräftiger Bestätigung gelten die Erklärungen als formwirksam ersetzt (§§ 54, 254a InsO).35 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden dürfen als im Regelverfahren. So hätte der Verzicht auf Anteilsgewährung bei der Verschmelzung des Schuldners auf einen übernehmenden Rechtsträger durch den Untergang des Schuldners mit Wirksamwerden der Verschmelzung zur Folge, dass sämtliche Anteilsrechte der Anteilsinhaber des Schuldners kompensationslos untergehen. Im Regelfall sind die Anteilsrechte zwar wertlos, sodass sich daraus kein Problem ergibt.36 Sofern die Anteile jedoch ausnahmsweise noch einen Wert haben sollten, kann es zur Vermeidung einer Schlechterstellung erforderlich sein, dass den Anteilsinhabern 31 Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 87; Haeder, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 54 Rz. 4; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 1. 32 Simon/Nießen, in: KölnKomm-UmwG, § 54 Rz. 47 f.; Mayer, in: Widmann/ Mayer, UmwG, § 54 Rz. 51.1; Haeder, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 54 Rz. 4; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 54 Rz. 15. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers müssen hingegen keine Verzichtserklärung abgeben, Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 64; Mayer, in: Widmann/Mayer, § 54 Rz. 10. Die Erklärungen können entweder anlässlich der Beschlussfassung über die Zustimmung zum Umwandlungsvertrag oder in einer gesonderten Urkunde erfolgen, Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 87. Teilweise wird auch vertreten, dass bereits in der Zustimmung zum Umwandlungsvertrag, der keine Anteilsgewährung vorsieht, eine Verzichtserklärung vorliegen könne, sofern die Erklärung nach den Beurkundungsregeln für Willenserklärungen beurkundet wurde, Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 19; Simon/Nießen, in: KölnKomm-UmwG, § 54 UmwG Rz. 56, jedenfalls ausnahmsweise dann wenn der Verzichtswille der Gesellschafter anderweitig hinreichend dokumentiert ist, Winter/ Vetter, in: Lutter, § 54 UmwG Rz. 88. 33 Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 54 Rz. 51.2; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 95; siehe auch Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 21 nach dem es jedenfalls bei einem fehlenden einseitigen Ausstrittsrecht des verzichtenden Anteilseigners für den Verzicht einer Zustimmung durch die Gesellschaftversammlung des übertragenden Rechtsträgers bedarf; a. A. Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 49 und Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 68 Rz. 46 nach denen kein Recht eines einzelnen Anteilsinhabers darauf bestehe, dass auch die anderen Anteilsinhaber wertäquivalente Anteilsrechte am übernehmenden Rechtsträger erhalten. 34 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 530. 35 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 530. 36 Vgl. dazu auch BT-Drs. 17/5712; Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 7; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124; Ch. Brünkmans/Harmann, in: Brünkmans/Thole, § 34 Rz. 16.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

eine Abfindung zu gewähren ist, welche der Höhe nach ihrem Anteil am Überschuss bei der Schlussverteilung (§ 199 Satz 2 InsO) eines fiktiven Regelverfahrens entspricht.37 c) Verzicht bei belasteten Anteilsrechten Die grundsätzliche Zulässigkeit der Ersetzung des Verzichts auf Anteilsgewährung im Insolvenzplan leitet zu der Frage über, inwieweit die Regelung eines Anteilsverzichts im Insolvenzplanverfahren möglich ist, wenn die Anteilsrechte am Schuldner belastet sind. aa) Zustimmungserfordernis des Dritten? Nach allgemeinem Umwandlungsrecht setzen sich, soweit die Anteilsrechte am übertragenden Rechtsträger mit Rechten Dritter belastet sind, diese Rechte bei einer Verschmelzung grundsätzlich nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 UmwG an den neu gewährten Anteilen am übernehmenden Rechtsträger fort. Dies gilt jedoch nur, soweit den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers auch neue Rechte am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden.38 Vor diesem Hintergrund wird teilweise davon ausgegangen, dass die dinglich berechtigten Dritten dem Anteilsverzicht in notariell beurkundeter Form zustimmen müssen und diese Zustimmung der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister beizufügen sei.39 Eine andere Auffassung lehnt diese Ansicht ab.40 Die Anhänger dieser Auffassung gehen davon aus, dass die Dritten lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz aus der Verletzung der Sicherungsabrede oder Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung haben, wenn ein Anteilsverzicht bei belasteten Anteilsrechten vorgenommen wird.41 bb) Ersetzungsmöglichkeit im Insolvenzplanverfahren? Im Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage, ob – sofern sie jedenfalls erforderlich ist – auch bei der Belastung der Anteilsrechte zugunsten eines Dritten 37

Siehe § 4 C. 2. Simon/Nießen, KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 47; Simon, in: Theiselmann, Kap. 7 B. Rz. 56. 39 Simon/Nießen, KölnerKomm-UmwG, § 54 Rz. 47, 57; Simon, in: Kölner-KommUmwG, § 68 Rz. 44, 54; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, § 54 Rz. 20; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 68 Rz. 16; Rieger, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 68 Rz. 37.5 f. 40 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rz. 80; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 71; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 105. 41 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rz. 80; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rz. 71; Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 54 Rz. 105. 38

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die Zustimmung des Dritten zum Verzicht auf Anteilsgewährung durch eine Planregelung zwangsweise ersetzt werden kann. Teilweise wird vertreten, dass die zwangsweise Ersetzung der Zustimmung jedenfalls zulässig ist, soweit das Sicherungsrecht an den Geschäftsanteilen der Sicherung einer Forderung gegen die Gesellschaft dient.42 Eine zwangsweise Ersetzung der Zustimmung des Dritten im Insolvenzplan würde hingegen ausscheiden, wenn das Sicherungsrecht an den Geschäftsanteilen der Sicherung eines Anspruchs gegen den Gesellschafter oder einen sonstigen Dritten diene.43 Für die Frage der Zulässigkeit der zwangsweisen Ersetzung der Zustimmungserklärung im Insolvenzplan ist zu berücksichtigen, dass nach der hier vertretenen Auffassung nur die Erklärungen von zwangsweise Planunterworfenen zwangsweise ersetzt werden können. Ein Sicherungsrecht am Anteilsrecht des Anteilsinhabers stellt jedoch in der Insolvenz der Gesellschaft weder ein Absonderungsrecht dar noch eine Insolvenzforderung, sodass der Inhaber dieses Sicherungsrechts nicht als zwangsweise Planunterworfener qualifiziert werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Belastung der Anteilsrechte an der Gesellschaft der Absicherung von Ansprüchen gegen die Gesellschaft dient. Diese Beschränkung der Planwirkungen ist auch sachgerecht. Insbesondere wenn die Anteilsrechte nicht wertlos sind und die Belastung der Anteilsrechte der Absicherung des Anspruchs gegen den Gesellschafter oder einen Dritten dient, gäbe es für den Eingriff in die Sicherungsrechte keine Rechtfertigung. Der durch die Belastung des Anteilsrechts Berechtigte würde nicht in einer Gruppe am Planverfahren teilnehmen können und ihm würde nicht der Schutz der §§ 245 Abs. 3, 251, 253 InsO zukommen. Dies gilt auch dann, wenn sein Sicherungsrecht am Anteilsrecht eine Forderung der Gesellschaft absichert. Auch in diesem Fall wäre der Berechtigte nicht mit seinem Sicherungsrecht stimmberechtigt, hätte also auch keine mit den Absonderungsberechtigten vergleichbaren Rechte. Ferner ist in diesem Fall § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO zu berücksichtigen. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Rechte der Insolvenzgläubiger „an Gegenständen, die nicht zur Insolvenzmasse gehören [. . .] durch den Plan nicht berührt“ werden. Die Anteilsrechte am Schuldner gehören nicht in die Insolvenzmasse des Schuldners. Vor diesem Hintergrund kann die Zustimmungserklärung auch nicht im Insolvenzplan ersetzt werden, wenn das Sicherungsrecht der Absicherung eines Anspruchs gegen den Schuldner dient. Sofern die Zustimmung des 42 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 530, 433 ff.; vgl. hinsichtlich dieser Differenzierung bei der Übertragung belasteter Geschäftsanteile ebenfalls Spahlinger, in: KBP-InsO, § 225a Rz. 494. 43 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 531. So differenziert hinsichtlich der Möglichkeit von einer lastenfreien Übertragung belasteter Geschäftsanteile am Schuldner auch Spahlinger, in: KBP-InsO, § 225a Rz. 494; Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 1857, 1860; Eidenmüller lehnt hingegen den Eingriff in die Drittrechte allgemein ab, vgl. MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 72.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

Dritten daher erforderlich ist, muss eine solche Erklärung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens abgegeben werden. 2. Nicht verhältniswahrende Spaltung (§ 128 UmwG) Auch § 128 UmwG ermöglicht nach herrschender Meinung44 bei einer Aufund Abspaltung, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers an gar keinem übernehmenden Rechtsträger beteiligt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sämtliche Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auch die grundsätzlich nicht stimmberechtigten und die in der Versammlung nicht erschienenen (vgl. §§ 125, 43 Abs. 1, 13 Abs. 3 UmwG) einer solch nicht verhältniswahrenden Spaltung zustimmen.45 Die erforderlichen Zustimmungserklärungen müssen notariell beurkundet werden.46 Sofern die Anteilsrechte dinglich belastet sind, wird darüber hinaus teilweise verlangt, dass es zusätzlich noch im Rahmen einer analogen Anwendung des § 128 UmwG der Zustimmung der dinglichen Berechtigten bedarf, da ihr dingliches Recht beeinträchtigt würde.47 Die Zustimmungserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners können im gestaltenden Teil des Insolvenzplans geregelt und mit rechtskräftiger Bestätigung formwirksam ersetzt (§§ 254, 254a InsO) werden.48 Die Zustimmung des Dritten kann nicht durch eine Planregelung zwangsweise ersetzt werden, da es sich bei ihm nicht um einen zwangsweise Planunterworfenen handelt.49 Wie bei dem allgemeinen Verzicht auf die Anteilsgewährung ist zu berücksichtigen, dass die Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden dürfen als im Regelverfahren. Im Einzelfall kann zur Vermeidung einer Schlechterstellung erforderlich sein, dass den Anteilsinhabern eine Abfin44 Nach ganz herrschender Auffassung ist der in § 123 UmwG wiederholte Grundsatz der Anteilsgewährung daher insoweit disponibel, als dass ein Anteilsinhaber mit seiner Zustimmung bei einer Spaltung auch vollständig ausscheiden kann; OLG München, Beschl. v. 10.7.2013 – 31 Wx 131/13, NZG 2013, 951; Priester, ZIP 2013, 2033, 2034; Priester, in: Lutter, UmwG, § 128 Rz. 13; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 128 Rz. 16 f.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 128 Rz. 16. 45 Vgl. Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 128 Rz. 5; Priester, in: Lutter, UmwG, § 128 Rz. 18; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 128 Rz. 29; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 128 Rz. 11 f.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 128 Rz. 7. 46 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 128 Rz. 27; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 128 Rz. 7; vgl. auch Priester, in: Lutter, UmwG, § 128 Rz. 18; Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 128 Rz. 5. 47 Vgl. Priester, in: Lutter, UmwG, § 128 Rz. 18; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 128 Rz. 26; vgl. auch Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 128 Rz. 13. 48 Siehe § 7 F. 49 Vgl. dazu oben § 6. A. I.

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dung zu gewähren ist, welche der Höhe nach ihrem Anteil am Überschuss bei der Schlussverteilung (§ 199 InsO) eines fiktiven Regelverfahrens entspricht. 3. Fazit Bei der Einbindung der Verschmelzung und Spaltung besteht die Möglichkeit auf Anteilsgewährung im Rahmen der Reichweite der §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3, 128 UmwG zu verzichten. Die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners können dabei durch Planregelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans formwirksam ersetzt werden. Allerdings muss bei einem solchen Verzicht berücksichtigt werden, dass die Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden dürfen als im Regelverfahren und ein solcher Verzicht steuerliche Nachteile haben kann. Darüber hinaus wird teilweise vertreten, dass bei der Belastung der Anteilsrechte zugunsten Dritter diese dinglich berechtigten Dritten einem Anteilsverzicht in notariell beurkundeter Form ebenfalls zustimmen müssen. Eine solche Zustimmung des Dritten kann nicht durch eine Regelung im Insolvenzplan zwangsweise ersetzt werden, sondern müsste – sofern sie geboten ist – außerhalb des Insolvenzplanverfahrens abgegeben werden.

III. Zusammenfassendes Ergebnis Bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren sind im Rahmen der Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des Schuldners praktische und rechtliche Hindernisse zu berücksichtigen. Grundsätzlich besteht zwar die Möglichkeit, die neuen Anteilsrechte durch eine Sachkapitalerhöhung zu schaffen. Allerdings kann zur Wahrung des bei der Sachkapitalerhöhung anwendbaren Kapitalaufbringungsgrundsatzes, um die Übertragung von negativem Vermögen auzuschließen, eine (rechtzeitige) Sanierung des Schuldners geboten sein. Ferner sind bei einer Mitgliedschaftsgewährung an die Anteilsinhaber in der Regel die Voraussetzungen des Obstruktionsverbots nicht mehr gegeben. Für den Fall, dass der Schuldner ausnahmsweise als übernehmender Rechtsträger an der Umwandlung beteiligt ist, kann die Sachkapitalerhöhung ins Insolvenzplanverfahren eingebunden werden. Nach dem allgemeinen Umwandlungsrecht besteht die Möglichkeit, eine Mitgliedschaftsgewährung auch ohne eine Sachkapitalerhöhung i. S. d. §§ 55, 69 UmwG umzusetzen, indem etwa eigene Anteile der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zur Anteilsgewährung übertragen werden. Bei der Einbindung dieser Anteilsgewährung ins Insolvenzplanverfahren können die Übertragungserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners durch Regelungen im Insolvenzplan formwirksam ersetzt werden. Rechtliche Probleme mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung scheiden in diesem Fall mangels Sachkapital-

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erhöhung aus. Zu beachten ist jedoch, dass sich in der Regel kein übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung oder Spaltung beteiligen wird, wenn er im Rahmen der Umwandlung ein negatives oder jedenfalls nur ausgeglichenes Vermögen übernehmen kann und im Gegenzug dem Anteilsinhaber des Schuldners werthaltige Anteilsrechte verschaffen muss. Vor dem Hintergrund kann es geboten sein, den Anteilsinhabern des Schuldners einen lediglich symbolischen Anteil zu gewähren. Allerdings sind in diesem Fall die Voraussetzungen des Obstruktionsverbots grundsätzlich nicht mehr gegeben, wenn die Anteilsinhaber des Schuldners ein werthaltiges Anteilsrecht erhalten. Zur Vemeidung der aufgezeigten Problematik besteht bei der Einbindung der Verschmelzung und Spaltung ins Insolvenzplanverfahren auch die Möglichkeit, auf eine Anteilsgewährung an den Schuldner bzw. dessen Anteilsinhaber im Rahmen der Reichweite der §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3, 128 UmwG zu verzichten. Die entsprechenden Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber des Schuldners lassen sich dabei durch Planregelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans formwirksam ersetzen. Bei einem solchen Verzicht ist jedoch darauf zu achten, dass die Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden dürfen als sie im Regelverfahren stünden und ein solcher Verzicht steuerliche Nachteile haben kann. Ferner wird teilweise angenommen, dass bei der Belastung der Anteilsrechte zugunsten Dritter diese dinglich berechtigten Dritten einem Anteilsverzicht in notariell beurkundeter Form ebenfalls zustimmen müssen. Eine zwangsweise Ersetzung der Zustimmung des Dritten scheidet im Insolvenzplan jedoch aus und müsste – sofern sie erforderlich ist – außerhalb des Insolvenzplanverfahrens abgegeben werden.

B. Austrittsrecht und Abfindungsangebot der Anteilsinhaber bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Sofern die Anteilsinhaber des Schuldners im Rahmen der Umwandlung und sonstigen Insolvenzplanmaßnahmen nicht ihre Anteilsrechte gänzlich verlieren, stellt sich daran anknüpfend die Frage, inwieweit ihnen ein Austrittsrecht gegen Abfindung gewährt werden muss. Nach allgemeinem Umwandlungsrecht ist den Anteilsinhabern des übertragenden und formwechselnden Rechtsträgers bei einer Umwandlung unter den Voraussetzungen der §§ 29 (i.V. m. § 125 Satz 1), 207 UmwG ein Recht zum Austritt gegen Abfindung einzuräumen. Sinn und Zweck dieses umwandlungsrechtlichen Austrittsrechts gegen Abfindung ist der Minderheitenschutz.50 Ihm liegt der all50 Vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 2; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 1; Wälzholz, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 29 Rz. 1;

B. Austrittsrecht und Abfindungsangebot der Anteilsinhaber

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gemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass bei bestimmten nachteiligen Veränderungen den überstimmten Anteilsinhabern die Fortführung ihrer Mitgliedschaft unzumutbar ist.51 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist klärungsbedürftig, ob ein solches Austrittsrecht durch die Vorschriften und Wertungen des Insolvenzplanverfahrens verdrängt wird bzw., sofern es weiterhin bestehen sollte, inwieweit die Voraussetzungen und der Abfindungsanspruch aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten jedenfalls zu modifizieren sind.

I. Überlagerung des Austrittsrechts im Insolvenzplanverfahren? Das Austrittsrecht kann nach allgemeinem Umwandlungsrecht sowohl den Anteilsinhabern der übertragenden Rechtsträger bei einer Verschmelzung (§ 29 i.V. m. § 36 Abs. 1 Satz 1 UmwG) und Auf- und Abspaltung52 (§ 29 i.V. m. §§ 125 Satz 1, 135 Satz 1 UmwG) als auch den Anteilsinhabern des formwechselnden Rechtsträgers bei einem Formwechsel (§ 207 UmwG) zustehen. Die Bestimmungen sind grundsätzlich zwingend (§ 1 Abs. 3 UmwG).53 Die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wirft jedoch die Frage auf, ob ein mögliches umwandlungsrechtliches Austrittsrecht nicht durch die insolvenzplanrechtlichen Vorschriften und Wertungen ausnahmsweise verdrängt wird. Die ganz herrschende Auffassung54 lehnt eine solche insolvenzrechtliche Verdrängung bei gesellschaftsrechtlichen Austrittsrechten im Insolvenzplanverfahren allgemein ab. Sie geht davon aus, dass ein gesellschaftsrechtliches Austrittsrecht der Anteilsinhaber auch grundsätzlich dann bestehe, wenn die gesellschaftsrechtDrinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, § 207 Rz. 2; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207, Rz. 3. 51 Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 20, § 207 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207, Rz. 3; vgl. auch Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 207 Rz. 2; Wiedemann, ZGR 1978, 477, 484. 52 Nicht aber die Ausgliederung, da der durch die Ausgliederung bewirkte bilanzielle Tauschvorgang grundsätzlich keinen Eingriff in die Minderheitenrechte der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers darstellt, Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 5; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 8; Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 29 Rz. 11. 53 OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.9.2002 – 9 U 195/01, OLGR Karlsruhe 2002, 427, 428; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz.1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 1; Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 29 Rz. 4. 54 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 289; C. Schäfer, ZIP 2013, 2237, 2242; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 116; K. Schmidt, ZIP 2012, 2085 Fn. 9; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 43; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 195 ff.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 51; Bulgrin, S. 90; a. A. Haas, NZG 2012, 961, 965 f.; ders., in: HK-InsO, § 225a Rz. 12.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

liche Maßnahme, die das Austrittsrecht außerhalb des Insolvenzplanverfahrens begründen würde, ins Insolvenzplanverfahren eingebunden wurde. Für die herrschende Auffassung spricht zunächst, dass § 225a Abs. 5 InsO die Höhe und die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs bei einem Austritt aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Maßnahme im Insolvenzplanverfahren ausdrücklich modifiziert. Daraus folgt im Umkehrschluss zum einen, dass auch bei der Einbindung der gesellschaftsrechtlichen Maßnahme ins Insolvenzplanverfahren die Möglichkeit eines Austrittsrechts der Anteilsinhaber bestehen muss. Zum anderen kann daraus entnommen werden, dass sich die tatbestandlichen Voraussetzungen grundsätzlich nach den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen richten müssen, da weder § 225a Abs. 5 InsO noch eine andere insolvenzplanrechtliche Vorschrift tatbestandliche Voraussetzungen für ein solches Austrittsrecht vorsehen.55 Auch die Gesetzesbegründung des § 225a Abs. 5 InsO zeigt keine Anhaltspunkte dafür auf, dass der Vorschrift ein eigenes insolvenzrechtliches Austrittsrecht zugrunde liegt. Letztlich spricht vor allem der Sinn und Zweck des Austrittsrechts im UmwG gegen eine Verdrängung im Insolvenzplanverfahren. So liegt der Gewährung eines Austrittsrechts gegen Barabfindung im UmwG der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass den Anteilsinhabern bei wesentlichen Strukturmaßnahmen, die mit einer nachhaltigen Veränderung oder Beeinträchtigung der Rechte der Anteilsinhaber verbunden sind, ein Austrittsrecht zustehen muss, weil die Fortführung der Mitgliedschaft ihnen unzumutbar sein kann.56 Diese Wertung muss aufgrund der negativen Vereinigungsfreiheit der Anteilsinhaber des Schuldners aus Art. 9 GG ausnahmsweise auch im Insolvenzplanverfahren gelten57, sodass den Anteilsinhabern auch bei einer Verschmelzung, einer Auf- bzw. Abspaltung oder einem Formwechsel im Insolvenzverfahren unter den entsprechenden Voraussetzungen der §§ 29 (i.V. m. 125 Satz 1), 207 UmwG eine Austrittsmöglichkeit zugestanden werden muss.58

II. Modifikation der tatbestandlichen Voraussetzungen des Austrittsrechts Bejaht man somit das Bestehen eines umwandlungsrechtlichen Austrittsrechts auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren, leitet dies 55 Vgl. dazu auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 289; siehe auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 196. 56 Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 20, § 207 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207, Rz. 3; vgl. auch Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 207 Rz. 2; Wiedemann, ZGR 1978, 477, 484. 57 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 534; siehe dazu allgemein auch Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 11. 58 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 534, 525; vgl. dazu ders., ZInsO 2014, 2533, 2548.

B. Austrittsrecht und Abfindungsangebot der Anteilsinhaber

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zu der Frage über, inwieweit die Einbindung in das Insolvenzplanverfahren zu einer Modifizierung der tatbestandlichen Voraussetzungen führen muss. 1. Widerspruch gegen den Beschluss Voraussetzung des umwandlungsrechtlichen Austrittsrechts samt Abfindungsangebots ist gem. §§ 29 Abs. 1 Satz 1, 207 Abs. 1 Satz 1 UmwG grundsätzlich, dass die Anteilsinhaber in der Versammlung, die über die Umwandlung beschließt59, gegen den Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben (§ 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG, § 207 Abs. 1 Satz 1 UmwG).60 Sofern der Verschmelzungs-, Spaltungs- bzw. Umwandlungsbeschluss durch eine Planregelung im Insolvenzplan ersetzt wird, findet keine Versammlung, die über die Umwandlung beschließt, statt. Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren muss daher mangels echten Beschlusses bzw. gesellschaftsrechtlicher Beschlussfassung gegen den Insolvenzplan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen werden.61 2. Negative Stimmabgabe Darüber hinaus wird von der ganz herrschenden Auffassung62 im allgemeinen Umwandlungsrecht verlangt, dass die Anteilsinhaber zuvor gegen die Umwandlung gestimmt haben müssen. Bei der Regelung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren erscheint indes zweifelhaft, ob die Anteilsinhaber als ungeschriebene Voraussetzung auch gegen die Annahme des Insolvenzplans gestimmt haben müssen. Im allgemeinen Umwandlungsrecht soll mit der Stimme gegen die Beschlussfassung sichergestellt werden, dass nicht zu viele Anteilsinhaber das Austrittsrecht wählen können und somit keine schwer überschaubaren Abfindungsforderungen auf den überneh59 Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 207 Rz. 4; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 13; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 12. 60 Der Widerspruch zur Niederschrift ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Gründe des §§ 29 Abs. 2, 207 Abs. 2 UmwG vorliegen. 61 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 85; zum Abfindungsanspruch bei Formwechsel so auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2548; vgl. dazu auch den vom Insolvenzgericht rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan der Suhrkamp Verlag GmbH & Co KG, AG Berlin Charlottenburg – 36s IN 2196/13. 62 OLG München, Beschl. v. 3.2.2010 – 31 Wx 135/09, AG 2010, 677; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 28; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 21; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 207 Rz. 4; Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 29 Rz. 15, 207 Rz. 4; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 11; Schaub, NZG 1998, 626, 628; wohl auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207, Rz. 8; a. A. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 13.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

menden Rechtsträger zukommen.63 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist jedoch zu berücksichtigen, dass ein Insolvenzplan auch dann angenommen und die darin enthaltene Zustimmungsbeschlussregelung wirksam werden kann, wenn überhaupt kein Anteilsinhaber zustimmt, dafür aber die Annahme im Rahmen des Obstruktionsverbots ersetzt wird. Vor diesem Hintergrund verliert das Erfordernis des Verbots der Zustimmung seine Bedeutung. Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass im Insolvenzplan häufig neben der Umwandlung noch weitere Maßnahmen geregelt sein werden. Einem positiven Abstimmungsverhalten kann daher anders als außerhalb des Insolvenzplanverfahrens nicht ohne Weiteres entnommen werden, dass man gleichzeitig auch der Umwandlung des Rechtsträgers zustimmt. Insoweit lässt ein anschließender Austritt nicht zwangsläufig auf ein widersprüchliches Verhalten rückschließen. Da diese Voraussetzung auch nicht ausdrücklich normiert wurde, ist davon auszugehen, dass sie bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren keine Anwendung findet, mit der Folge, dass es für ein mögliches Austrittsrechts der Anteilsinhaber unbeachtlich ist, ob diese dem Insolvenzplanverfahren zugestimmt haben, oder nicht. 3. Sonstige besondere Voraussetzungen Bei den speziellen Voraussetzungen des jeweiligen Austrittsrechts wird im Umwandlungsrecht zwischen den Umwandlungsarten differenziert. So besteht das Austrittsrecht beim Formwechsel grundsätzlich64 rechtsformübergreifend ohne weitere Voraussetzungen.65 Bei der Verschmelzung bzw. Auf- und Abspaltung liegt ein Austrittsrecht hingegen nur bei sog. Mischverschmelzungen bzw. -spaltungen66 vor, sofern die neuen Anteilsrechte einer Verfügungsbeschränkung unterliegen67 oder die Verschmelzung bzw. Auf- und Abspaltung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG68 vorgesehen wird. Die besonderen Voraussetzungen des umwandlungsrechtlichen Austrittsrechts werden im Insolvenzplanverfahren nicht überlagert. 63 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 28; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 11; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 29 Rz. 15. 64 Vgl. zu den Ausnahmen Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 3; Decher/ Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 4. 65 Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 3; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 207 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 207 Rz. 1; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 3. 66 Zur Begriffsbestimmung einer Mischverschmelzung vgl. näher Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 12; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 2; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 2 f. 67 Vgl. ausführlich Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 5 f.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 5 f. 68 Dazu näher Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 3 f.; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 4a f.

B. Austrittsrecht und Abfindungsangebot der Anteilsinhaber

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III. Das Abfindungsangebot 1. Abfindungsangebot nach allgemeinem Umwandlungsrecht Sofern die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1. Satz 1 UmwG vorliegen, ist ein Angebot zur Barabfindung in den Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag oder -plan aufzunehmen.69 Beim Formwechsel ist gem. § 191 Abs. 1 Nr. 6 UmwG im Umwandlungsbeschluss stets ein Abfindungsangebot aufzunehmen. Das Abfindungsangebot hat sich auf den Abschluss eines schuldrechtlichen Geschäfts über die Leistung der Barabfindung Zug um Zug gegen die Abtretung der Anteilsrechte am oder die Erklärung des Austritts aus dem Rechtsträger zu richten.70 Es muss so bestimmt sein, dass es zum Entstehen des Barabfindungsanspruchs nur noch der Annahmeerklärungen der Anteilsinhaber bedarf.71 2. Modifkation des Abfindungsangebots im Insolvenzplanverfahren Im Insolvenzplanverfahren sind bezüglich der Höhe und der Fälligkeit der Abfindung die insolvenzrechtlichen Besonderheiten des § 225a Abs. 5 InsO zu berücksichtigen. Sofern die Umwandlung im Insolvenzplan geregelt ist, richtet sich die Höhe der Abfindung gem. § 225a Abs. 5 InsO daher nach den Liquidationswerten, wenn der Austritt aus der Gesellschaft mit der Umwandlung begründet wird.72 Es besteht zudem die Möglichkeit, die Auszahlung des Abfindungsanspruchs zur Vermeidung einer unangemessenen Belastung der Finanzlage des Schuldners im Insolvenzplan über einen Zeitraum von bis zu drei Jahren zu stunden (§ 225a Abs. 5 Satz 2 InsO). Zwar kann die Austrittserklärung der Anteilsinhaber auch durch eine Planregelung gegen den Willen der Anteilsinhaber zwangsweise im Insolvenzplan ersetzt werden.73 Bei einer solchen Regelung darf sich ein evtl. bestehender Abfindungsanspruch jedoch ausnahmsweise nicht nach § 225a Abs. 5 InsO richten, da dieser

69 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 32; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 29 Rz. 16; vgl. auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 18; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 1. 70 Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 23; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207, Rz. 12, 14; vgl. auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 24. 71 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 34; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 29 Rz. 23, § 207 Rz. 9; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 14. 72 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 70; siehe bzgl. des Abfindungsanspruchs beim Formwechsel: Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2548. 73 Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 289; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 225a Rz. 44; dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 197, § 31 Rz. 475 ff.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

die Freiwilligkeit des Austritts durch den betroffenen Gesellschafter voraussetzt, die bei einer zwangsweisen Regelung im Insolvenzplan gerade nicht besteht.74

IV. Verzicht Nach herrschender Auffassung ist zur Vermeidung von teuren und aufwendigen Abfindungsangeboten auch ein vorheriger Verzicht auf die Unterbreitung eines Abfindungsangebots möglich.75 Der Verzicht auf die Abgabe eines Abfindungsangebots bedarf nach herrschender Auffassung zur Wirksamkeit der notariellen Beurkundung der Verzichtserklärung aller Anteilsinhaber.76 Darüber hinaus ist es auch möglich, erst auf den aus §§ 29, 207 UmwG resultierenden bedingten Anspruch zu verzichten.77 Der Verzicht auf den aus §§ 29, 207 UmwG resultierenden bedingten Anspruch ist formfrei möglich.78 Im Insolvenzplanverfahren können diese Verzichtserklärungen im Plan aufgenommen und gegen den Willen der Anteilsinhaber ersetzt werden. Bei noch bestehender Werthaltigkeit der Anteilsrechte muss den austrittswilligen Anteilsinhabern jedoch bei Austritt trotz der Verzichtsregelungen ein Entschädigungsanspruch eingeräumt werden, der sich der Höhe nach zwingend nach § 225a Abs. 5 InsO richten muss.79 Wenn dem Anteilsinhaber aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Austrittsoption zu gewähren ist80, muss diese so ausgestaltet sein, dass er auch bei Ausübung einen entsprechenden Anspruch auf eine angemessene Austrittsabfindung hat. Andernfalls könnte sich der austrittswillige Anteilsinhaber im Rahmen des Minderheitenschutzes und der sofortigen Beschwerde (§§ 251, 253 InsO) gegen die Bestätigung des Insolvenzplans wehren. 74

So auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 197. Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 18; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 Rz. 39; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 17; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 17; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 22; Stratz/Langer, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 194 Rz. 8. 76 Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 207 Rz. 33; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 22; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 17; Drinhausen/ Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 207 Rz. 6; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 29 Rz. 16; Schaub, NZG 1998, 626, 629; Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 29 Rz. 53, gegen eine Pflicht zur notariellen Beurkundung: Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 29 Rz. 19; offengelassen bei Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 29 Rz. 17; Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 29 Rz. 39. 77 Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 17; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 22; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 207 Rz. 45; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 194 Rz. 8; Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 207 Rz. 33. 78 Wälzholz, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 207 Rz. 33; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 207 Rz. 22. 79 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 536, 628. 80 Siehe dazu oben I. 75

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Teilweise wird vertreten, dass der Verzicht auf die Abgabe eines Abfindungsangebots bereits vor der Beschlussfassung wirksam sein müsste, da nur dann feststehen könne, dass die Formalien des § 194 Abs. 1 Nr. 6 UmwG eingehalten werden.81 Die Aufnahme beider Regelungen im Insolvenzplan müsste jedoch auch nach dieser Auffassung genügen, da damit sichergestellt wird, dass Verzicht und Umwandlungsbeschluss ausschließlich gemeinsam Wirksamkeit erzielen können.

V. Rechtsbehelf gegen fehlerhafte Abfindung? Gegen eine fehlerhafte Abfindungshöhe im Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag können sich die Anteilsinhaber des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers nur durch die insoweit abschließenden insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfe wehren.82 Ein umwandlungsrechtliches Spruchverfahren wird von den insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfen verdrängt.83

VI. Zusammenfassendes Ergebnis Auch bei der Einbindung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren besteht grundsätzlich ein umwandlungsrechtliches Austrittsrecht der Anteilsinhaber des Schuldners gegen Abfindungen gem. §§ 29, 207 UmwG. Allerdings sind aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens die tatbestandlichen Voraussetzungen des Austrittsrechts zu modifzieren. Anstelle der Erklärung eines Widerspruchs gegen den Zustimmungsbeschluss zur Niederschrift in der Versammlung, die über die Umwandlung beschließt, muss gegen den Insolvenzplan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen werden. Die Voraussetzung, dass die Anteilsinhaber zuvor gegen die Umwandlung gestimmt haben müssen, wird im Insolvenzplanverfahren gänzlich verdrängt. Die besonderen Voraussetzungen des umwandlungsrechtlichen Austrittsrechts finden hingegen auch im Insolvenzplanverfahren weiterhin Anwendung. Im Hinblick auf die Abfindung sind bezüglich der Höhe und der Fälligkeit die insolvenzrechtlichen Besonderheiten des § 225a Abs. 5 InsO zu berücksichtigen. Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren kann auch ein Verzicht der Anteilsinhaber auf die Abgabe eines Abfindungsangebots bzw. auf den aus §§ 29, 207 UmwG resultierenden bedingten Anspruch im Plan aufgenommen und gegen den Willen der Anteilsinhaber formwirksam ersetzt werden. Bei noch bestehender Werthaltigkeit der Anteilsrechte muss den austrittswilligen 81 82 83

So etwa Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 207 Rz. 17. Vgl. dazu unten C. I. 1. und C. II. Siehe C. II.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

Anteilsinhabern jedoch auch in diesem Fall bei Austritt trotz der Verzichtsregelungen ein Entschädigungsanspruch eingeräumt werden, der sich der Höhe nach zwingend nach § 225a Abs. 5 InsO richtet. Gegen eine fehlerhafte Abfindungshöhe im Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag können sich die Anteilsinhaber des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers nur durch die insoweit abschließenden insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfe wehren.

C. Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber gegen die Umwandlungsmaßnahme als Regelungsbestandteil des Insolvenzplans Fühlen sich die Anteilsinhaber des Schuldners durch die Umwandlung in ihren Rechten verletzt, stellt sich die Frage, wie sich sie sich dagegen zur Wehr setzen können. Die nachfolgenden Ausführungen richten ihren Fokus daher darauf, wie sich die Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren, im Besonderen die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung, auf die Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber gegen die Umwandlungsmaßnahme auswirken.

I. Klage gegen die Wirksamkeit der „Zustimmungsbeschlussregelung“? Bei einer Umwandlung i. S. d. UmwG stehen den Anteilsinhabern gegen die Wirksamkeit der Zustimmungsbeschlüsse (Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsbeschlüsse) grundsätzlich die für die jeweiligen Rechtsträger geltenden Beschlussmängelklagen zu.84 Aufgrund der umwandlungsrechtlichen Besonderheiten modifizieren die §§ 14, 32 (i.V. m. § 125 Satz 1), 195, 210 UmwG für diese Klagen jedoch einzelne Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen. Klärungsbedürftig ist, inwieweit dies auch bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren durch eine Planregelung gilt. 1. Rechtsbehelfe gegen die beschlussersetzende Regelung im Insolvenzplan Bei der Regelung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan handelt es sich nicht um einen privatautonomen Gesellschafterbeschluss. Eine Beschlussfas84 Siehe Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 1; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 14 Rz. 8; vgl. auch Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 3 f.

C. Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber

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sung durch die Gesellschafterversammlung findet im Insolvenzplanverfahren gerade nicht statt. Vielmehr wird, wie es bereits treffend in der Regierungsbegründung85 heißt, der Gesellschafterbeschluss im Plan lediglich „ersetzt“.86 Die einzelnen Planregelungen erlangen mit der rechtskräftigen insolvenzgerichtlichen Bestätigung des angenommenen Insolvenzplans Wirkung (§ 254 Abs. 1 InsO). Gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO sind andere als die in der InsO vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts ausgeschlossen. Die Anteilsinhaber des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers können sich bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung daher gegen die Planregelung nicht mit den sonst für den jeweiligen Rechtsträger geltenden gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelklagen wehren.87 Bei der Einbeziehung der Regelung ins Insolvenzplanverfahren stehen ihnen gegen die Insolvenzplanregelung ausschließlich die abschließenden insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfügung.88 Sofern der Insolvenzplan in ihre jeweiligen Rechte eingreift, können die Anteilsinhaber und auch die Gläubiger des Schuldners im Rahmen des Minderheitenschutzes (§ 251 InsO) oder der sofortigen Beschwerde (§ 253 InsO) daher nur gegen die rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans vorgehen. Ein separates Vorgehen gegen einzelne beschlussersetzende Regelungen ist mit den insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfen nicht vorgesehen. Mit einem erfolgreichen Minderheitenschutzantrag kann die Versagung der Bestätigung des Insolvenzplans erreicht werden.89 Mit der sofortigen Beschwerde (§ 253 InsO) können sich die Anteilsinhaber gegen den Bestätigungsbeschluss des Insolvenzgerichts wenden.90

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Regbegr. BT-Drs. 17/5712, S. 36. Noack/Schneiders, DB 2016, 1619, 1621. 87 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 225; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609; Haas, NZG 2012, 961, 965; Ch. Brünkmans, Brünkmans/Thole, § 32 Rz. 1; vgl. auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 284 f. 88 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 66; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 225; K. Schmidt, BB 2011, 1603, 1609; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 32 Rz. 1. 89 Vgl. § 251 Abs. 1 Satz 1 InsO; siehe dazu auch Lüer, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 25; Haas, in: HK-InsO, § 251 Rz. 10; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 21 Rz. 78. 90 Vgl. § 253 Abs. 1 Satz 1 InsO; siehe auch Haas, in: HK-InsO, § 253 Rz. 1; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 1. Darüber hinaus haben die Beteiligten die Möglichkeit sich gem. § 248a Abs. 3 InsO gegen die gerichtliche Planbestätigung zu wehren, wenn sie durch die mit der Berichtigung einhergehende Plänänderung voraussichtlich schlechtergestellt werden als sie ohne eine solche Berichtigung stünden. Dieses Rechtsmittel hat in der Praxis aber kaum Bedeutung erlangt, Hirschberger, in: Brünkmans/ Thole, § 20 Rz. 80; vgl. auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 248a Rz. 6. 86

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2. Modifikation der Klagefrist Gem. § 14 Abs. 1 UmwG und § 195 Abs. 1 UmwG muss nach allgemeinem Umwandlungsrecht binnen eines Monats nach Beschlussfassung rechtsformunabhängig91 gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses Klage erhoben werden. Dies gilt unabhängig von der Art der Beteiligung des Rechtsträgers an der Verschmelzung und Spaltung (als übertragender oder übernehmender Rechtsträger) und der Art der erhobenen Klage (Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit).92 Diese Monatsfrist ist zwingend, kann also weder verlängert93 noch verkürzt94 werden. Ferner hat sie materiell-rechtlichen Charakter, sodass das Verstreichen der Frist Präklusionswirkung hat und die Fristvorschriften der ZPO, insbesondere über die Wiedereinsetzung gem. §§ 233 ff. ZPO keine Anwendung finden.95 Außerhalb des Insolvenzverfahrens kann daher mit dem Verstreichen der Monatsfrist nicht mehr gegen den umwandlungsrechtlichen Zustimmungsbeschluss vorgegangen werden. Eine Klage gegen den Zustimmungsbeschluss ist nach Ablauf der Frist stets unbegründet. Mit der Höchstfrist von einem Monat soll möglichst schnell Klarheit über die Bestandskraft des Zustimmungsbeschlusses geschaffen werden.96 Der Mindestfrist97 liegt hingegen die Wertung zugrunde, dass das unverzichtbare und unent-

91 Begr. RegE, BR-Drs. 75/94, S. 87; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 8; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 3; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 1. 92 Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 8; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 3; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 1. 93 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 22; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 18; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 4. 94 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 22; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 18; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 4; so auch der BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218 für die aktienrechtliche Anfechtungsklage, der der § 14 UmwG nachgebildet wurde; bzgl. der Nachbildung Bayer/Vetter, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8. 95 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 2; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8, 12; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 26; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 21; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 4, 9. 96 OLG München, Beschl. v. 29.2.2008 – 7 U 3037/07, BeckRS 2008, 07260; LG München I, Urt. v. 29.3.2007 – 5HK O 11176/06, AG 2007, 830, 832; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 2; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 2; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 1. 97 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 22; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 18; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 4; enstprechend auch der BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218 in

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ziehbare Recht eines Anteilsinhabers, rechtswidrige Beschlussregelungen gerichtlich angreifen zu können, nicht unzulässig verkürzt werden können sollte.98 Klärungsbedürftig erscheint nachfolgend, ob §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG auch auf die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe gegen die Bestätigung des Insolvenzplans Anwendung finden. a) Auslegung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG Gemäß dem ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 1 UmwG muss „eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses [. . .] binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden“. Ähnlich heißt es auch beim Formwechsel gem. § 195 Abs. 1 die „Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses muß binnen eines Monats nach der Beschlußfassung erhoben werden“. Bei der Einbindung des Beschlusses in den Insolvenzplan ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmitteln nicht um „Klagen“ handelt, die „erhoben“ werden müssen, sondern um einen Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) der beantragt und eine sofortige Beschwerde (§ 253 InsO) die eingelegt werden muss. Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan liegt auch weder ein privatautonom zustande gekommener „Verschmelzungsbeschluss“, sondern lediglich eine den Gesellschafterbeschluss ersetzende Planregelung vor, noch findet eine gesellschaftsrechtliche „Beschlussfassung“ im klassischen Sinne statt. Die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe richten sich auch nicht etwa gegen den „Zustimmungsbeschluss“, sondern gegen die Bestätigung des Insolvenzplans. Der Wortlaut spricht daher eindeutig gegen eine Übertragung der Fristmodifikation auf die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe. b) Analoge Anwendung In Betracht kommt jedoch eine analoge Anwendung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG auf den Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) und die sofortige Beschwerde (§ 253 InsO). aa) Planwidrige Regelungslücke Dies würde eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. Die §§ 14, 195 UmwG wurden eingeführt, als die Ersetzung eines Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan noch ausgeschlossen war und somit auch Bezug auf die aktienrechtliche Anfechtungsklage, der der § 14 UmwG nachgebildet wurde; zur Nachbildung vgl. Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 8. 98 Vgl. BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218.

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vom Gesetzgeber bei der Einführung der Vorschriften nicht berücksichtigt werden konnte.99 Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der ESUG-Gesetzgeber bei Einführung des ESUG die Problematik gesehen und bewusst nicht gelöst hat. Weder aus einzelnen Vorschriften der InsO noch aus den Gesetzgebungsmaterialien100 lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber sich überhaupt näher mit der Möglichkeit der Einbindung von Umwandlungsmaßnahmen im Insolvenzverfahren befasst hat. Damit ist vom Vorliegen einer solch planwidrigen Regelungslücke auszugehen. bb) Vergleichbare Interessenlage Für eine analoge Anwendung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG auf den Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) und die sofortige Beschwerde (§ 253 InsO) bedarf es ferner einer vergleichbaren Interessenlage. Der Sinn und Zweck der umwandlungsrechtlich modifizierten Rechtsbehelfsfrist liegt darin, möglichst schnell im Rahmen der Höchstfrist Klarheit über die Bestandskraft des Umwandlungsbeschlusses zu schaffen101 und gleichzeitig durch die Mindestfrist das unverzichtbare und unentziehbare Recht eines Anteilsinhabers, rechtswidrige Beschlussregelungen gerichtlich angreifen zu können, nicht unzulässig zu verkürzen102. Klärungsbedürftig ist, ob ein vergleichbare Interessenlage vorliegt, die eine entsprechende Anwendung der Monatsfrist der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG auf die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfsfristen rechtfertigen würde. Dabei soll nachfolgend zwischen der vergleichbaren Interessenlage in Bezug auf eine Höchst- und eine Mindestfrist differenziert werden. (1) Höchstfrist Auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wird regelmäßig vor allem ein gesteigertes Interesse daran bestehen, zügig Klarheit über die Rechtskraft der ersetzenden Planregelungen zu erhalten. 99 So wurden die §§ 14, 195 UmwG bereits mit dem UmwG vom 28.10.1994 eingeführt, vgl. Ganske, S. 63, 218. Die Ersetzungsmöglichkeit von Gesellschafterbeschlüssen wurde hingegen erst mit dem ESUG geschaffen, vgl. § 1 A. 100 So jedenfalls nicht im Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.3.2011, BR-Drs. 127/11; Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats v. 5.4.2011, BR-Drs. 127/1/11; Stellungnahme des Bundesrats v. 15.4.2011, BR-Drs. 127/11; Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.5.2011, BT-Drs. 17/5712; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drs. 17/7511. 101 OLG München, Beschl. v. 29.2.2008 – 7 U 3037/07, BeckRS 2008, 07260; LG München I, Urt. v. 29.3.2007 – 5 HK O 11176/06, AG 2007, 830, 832; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 14 Rz. 2; Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 2; Junker, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 14 Rz. 1. 102 Vgl. BGH, Urt. v. 13.2.1995 – II ZR 15/94, NJW 1995, 1218.

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Allerdings darf eine vergleichbare Interessenlage in Bezug auf die in §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG vorgesehene Höchstfrist dennoch nicht vorschnell bejaht werden. So müssen in diesem Zusammenhang auch die Besonderheiten der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung beachtet werden. Insbesondere gilt es zu hinterfragen, ob aufgrund der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfsfristen die Rechtsklarheit nicht bereits hinreichend gewährleistet wird. Im Bezug auf die Prüfung einer vergleichbaren Interessenlage soll nachfolgend wiederum zwischen dem Minderheitenschutz (§ 251 InsO) und der sofortigen Beschwerde (§ 253 InsO) differenziert werden. (a) Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) Der Minderheitenschutzantrag zeichnet sich durch eine sehr knappe Frist aus. Er muss nach herrschender Meinung spätestens im Abstimmungstermin103 gestellt werden(§ 251 Abs. 1 InsO), an dem jedoch die beschlussersetzende Regelung noch gar nicht wirksam geworden ist. Ferner setzt dieser Antrag gem. § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO voraus, dass der Antragsteller dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat und gem. § 251 Abs. 2 InsO spätestens im Abstimmungstermin glaubhaft gemacht hat, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird. Bei der Erklärung des Widerspruchs und der Glaubhaftmachung der Schlechterstellung handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen; ein Antragsteller, der die Abgabe des Widerspruchs und die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung des Minderheitenschutzantrags unverschuldet versäumt hat, kann daher auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.104 Mit Verstreichen des Abstimmungstermins105 scheidet ein Minderheitenschutzantrag somit folglich grundsätzlich endgültig aus. Die Frist des Minderheitenschutzantrags ist somit kürzer gefasst als die Frist der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG und damit bereits mehr als ausreichend zur Erreichung der durch die umwandlungsrechtlichen Fristvorschriften begehrten 103 Haas, in: HK-InsO, § 251 Rz. 6; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 28; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 11; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 4; nach a. A. ist er noch bis zur Verkündung der Bestätigungsentscheidung möglich, Pleister, in: KPB-InsO, § 251 Rz. 5; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 5. 104 Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 42; vgl. auch Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 29 Rz. 28; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 16; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 12, 16. 105 Vgl. Haas, in: HK, InsO, § 251 Rz. 6; Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 28; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, § 251 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm, § 251 Rz. 11; Spliedt, in: K. Schmidt, § 251 Rz. 4; nach a. A. ist er noch bis zur Verkündung der Bestätigungsentscheidung möglich, Pleister, in: KPB-InsO, § 251 Rz. 5; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 5.

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Rechtsklarheit. Vor diesem Hintergrund besteht beim Minderheitenschutzantrag kein Bedürnis für eine entsprechende Anwendung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG hinsichtlich einer Höchstfrist. Eine vergleichbare Interessenlage für eine analoge Anwendung der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG scheidet somit aus. (b) Sofortige Beschwerde (§ 253 InsO) Auch bei der sofortigen Beschwerde gegen die Bestätigung des Insolvenzplans besteht zwar nur eine kurze Notfrist. So muss im Rahmen der sofortigen Beschwerde binnen zwei Wochen gegen die Bestätigung des Insolvenzplans vorgegangen werden, wobei die Frist mit der Verkündung der Bestätigung des Insolvenzplans beginnt (§§ 6 Abs. 2 Satz 1, 4 InsO i.V. m. § 569 Abs. 1 ZPO).106 Erst mit Ablauf dieser zweiwöchigen Frist wird der Bestätigungsbeschluss rechtskräftig und die einzelnen Planregelungen werden überhaupt wirksam.107 Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass es sich im Unterschied zur Frist des § 14 Abs. 1 UmwG und gewissermaßen auch anders als zur Frist des Minderheitenschutzantrags108 bei dieser Rechtsbehelfsfrist nicht um eine sog. materiell-rechtliche Frist handelt.109 Der Beschwerdeführer, der die Frist der sofortigen Beschwerde unverschuldet versäumt hat, kann anders als beim Minderheitenschutzantrag etwa Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.110 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führt zur Durchbrechung der Rechtskraft111 mit der Folge, dass auch die Insolvenzplanregelungen insbesondere auch die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Regelung ihre Wirksamkeit nachträglich rückwirkend verlieren können. Auch lange nach der rechtskräftigen Bestäti106

Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 11; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 49; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 21 Rz. 28; Burmeister/SchmidtHern, in: HRIr, § 43 Rz. 148. 107 Vgl. § 254 Abs. 1 InsO. 108 Siehe dazu oben (a). Da ein Antragsteller, der die Abgabe des Widerspruchs und die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung des Minderheitenschutzantrags unverschuldet versäumt hat auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen kann, siehe Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 42; vgl. auch Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 29 Rz. 28; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 16; Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 251 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 12, 16, besteht insoweit gewisserweise auch eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist beim Minderheitenschutzantrag. 109 BGH, Beschl. v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 149; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 50; Lüer/ Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 11. 110 BGH, Beschl. v. 16.10.2003 – IX ZB 36/03, ZIP 2003, 2382; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 149; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 21 Rz. 29; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 50; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 253 Rz. 11. 111 Th. Schulze, in: HRI, § 46 Rz. 10.

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gung des Insolvenzplans könnte die den Zustimmungsbeschluss ersetzende Regelung damit angegriffen werden. Dies würde im Widerspruch zur begehrten Rechtsklarheit bei Umwandlungen stehen und daher für eine vergleichbare Interessenlage sprechen. Bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand handelt es sich jedoch grundsätzlich bereits nur um einen Ausnahmefall.112 Sofern kein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt, hat das zuständige LG in diesem Ausnahmefall die sofortige Beschwerde gem. § 253 Abs. 4 InsO auf Antrag des Insolvenzverwalters sogar zurückzuweisen, wenn die Nachteile der Verzögerung des Planvollzugs die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen.113 Rechtsbehelfe gegen die Planbestätigung sind dem Beschwerdeführer im Fall einer Zurückweisung endgültig ausgeschlossen.114 Nur in Ausnahmefällen ist die begehrte Rechtsklarheit daher überhaupt bedroht. Ferner besteht im Insolvenzplanverfahren die Besonderheit, dass anders als bei den Rechtsmitteln gegen einen privatautonomen Zustimmungsbeschluss mit der sofortigen Beschwerde nur gegen die Bestätigung des Insolvenzplans vorgegangen werden kann. Sofern man § 14 Abs. 1 und § 195 Abs. 1 UmwG entsprechend auf die Rechtsbehelfsfrist des § 253 InsO anwenden müsste, würde dies dazu führen, dass die Beteiligten im Insolvenzplanverfahren mit Ablauf der materiellrechtlichen Monatsfrist endgültig nicht mehr gegen die Bestätigung des Insolvenzplans vorgehen und damit auch sonstige Verstöße in Bezug auf andere Planregelungen, bei denen kein gesteigertes Interesse an Rechtsklarheit besteht, nicht mehr rügen könnten. Damit würde die analoge Anwendung der §§ 14 Abs. 1 und 195 Abs. 1 UmwG die am Insolvenzplanverfahren Beteiligten deutlich stärker einschränken als dies bei den Rechtsmittelberechtigten gegen einen Zustimmungsbeschluss außerhalb des Insolvenzplanverfahrens der Fall ist. Letztlich führt auch die Eintragung der Umwandlung ins Register gem. §§ 20 Abs. 2 UmwG, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG dazu, dass die Umwandlung unumkehrbar wird. Im Insolvenzplanverfahren können die Abgabe der Negativerklärung und damit auch die Eintragung der Umwandlung nach der hier vertretenen Auffassung bereits mit Ablauf der gewöhnlichen insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfsfrist von zwei Wochen nach Verkündung des Beschlusses erfolgen.115 Mit Eintragung der Umwandlung ins Register ist daher für hinreichend Rechtsklarheit gesorgt. 112

Th. Schulze, in: HRI, § 46 Rz. 10. Th. Schulze, in: HRI § 46 Rz. 7; ders. geht auch davon aus, dass dies bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelmäßig der Fall sein wird, vgl. in: HRI § 46 Rz. 10. 114 Er kann seinen Schaden nur noch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Schuldner geltend machen, Th. Schulze, in: HRI § 46 Rz. 7. 115 Vgl. dazu § 7 G. II. 2. d). 113

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Eine vergleichbare Interessenlage ist vor diesem Hintergrund hinsichtlich einer entsprechenden Höchstfrist gem §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG ebenfalls zu verneinen. (2) Mindestfrist Vor dem Hintergrund dieser grundsätzlichen knapperen Rechtsbehelfsfristen würde sich allenfalls die Frage nach einer Verlängerung der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfsfristen auf die durch §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG vorgesehene Mindestfrist stellen. Wie bereits im Rahmen der Negativerklärung116 diskutiert, würde eine Verlängerung der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfsfristen jedoch die Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens missachten. Im Insolvenzplanverfahren besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach Verfahrensvereinfachung und einer zügigen Umsetzung der Planmaßnahmen. Dies zeigt sich insbesondere in den allgemein gekürzten Rechtsbehelfsfristen der insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe sowie der Schaffung eines insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens gem. § 253 Abs. 4 UmwG. Vor dem Hintergrund erscheint es ausnahmsweise gerechtfertigt, dass die Fristen des Minderheitenschutzantrages und der sofortigen Beschwerde als mögliche Rechtsbehelfe gegen die zustimmungsbeschlussersetzende Regelung derart kurz gefasst sind. Das Interesse der Anteilsinhaber, die Beschlussregelungen für einen längeren Zeitraum angreifen zu können, ist dem insoweit unterzuordnen. Eine vergleichbare Interessenlage scheidet somit auch bezüglich einer Mindestfrist aus. cc) Zwischenergebnis §§ 14 Abs. 1 und 195 Abs. 1 UmwG finden mangels vergleichbarer Interessenlage im Fall der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Planregelung keine entsprechende Anwendung auf §§ 251, 253 InsO. 3. Einschränkung der Klagegründe Gem. §§ 14 Abs. 2, 195 Abs. 2 UmwG können die Anteilsinhaber des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers ihre Klage nicht auf ein unangemessenes Umtauschverhältnis oder die unzureichende Mitgliedschaft im übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträger stützen.117 §§ 32, 210 UmwG erweitern den Klageausschluss der §§ 14 Abs. 2, 195 Abs. 2 UmwG insoweit, als 116

Vgl. dazu § 7 G. II. 2. d). Für die Ausgliederung findet § 14 Abs. 2 UmwG gem. § 125 Satz 1 UmwG keine Anwendung. 117

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dass sich die Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses eines übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträgers auch nicht darauf stützen darf, dass das Barabfindungsangebot beim Austritt zu niedrig bemessen oder nicht ordnungsgemäß angeboten wurde. Der Sinn und Zweck dieser Vorschriften liegt in der Verhinderung von Verzögerungen, wenn es lediglich um die Höhe der Gegenleistung oder das ordnungsgemäße Angebot der Barabfindung geht.118 In diesem Fall werden die Anteilsinhaber ausreichend dadurch geschützt, dass sie gegenüber dem übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträger im Rahmen des Spruchverfahrens einen Anspruch auf bare Zuzahlung bzw. eine angemessene Abfindung durchsetzen können (§§ 15 Abs. 1, 34, 196 Abs. 1, 212 UmwG).119 Es stellt sich die Frage, ob eine solche Einschränkung der Klagegründe gem. §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG auf die insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel anwendbar ist, wenn der Zustimmungsbeschluss durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt wird. a) Auslegung der §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG Auch §§ 14 Abs. 2, 32 UmwG beziehen sich laut dem ausdrücklichen Wortlaut auf eine „Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses“. Ähnlich heißt es bezüglich des Formwechsels in §§ 195 Abs. 2, 210 UmwG auch: „eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses“. Da es sich bei den insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmitteln weder um „Klagen“ handelt noch diese sich gegen einen „Verschmelzungs- bzw. Umwandlungsbeschluss“, sondern gegen die „Bestätigung des Insolvenzplans“ richten, scheidet eine direkte Anwendung der §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG auf die insolvenzplanrechtlichen Rechtsbehelfe aus. b) Analoge Anwendung Im Betracht käme jedoch auch hier eine entsprechende Anwendung der §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG auf den Minderheitenschutzantrag (§ 251 InsO) und die sofortige Beschwerde (§ 253 InsO).

118 Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 15; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 12; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 2; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 14 Rz. 3, § 32 Rz. 1; Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 14 Rz. 2; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 32 Rz. 1. 119 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 12; vgl. auch Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 2, § 210 Rz. 1; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 195 Rz. 7, 8, § 210 Rz. 4; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 32 Rz. 1.

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

aa) Planwidrige Regelungslücke Die §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG wurden eingeführt, bevor die Möglichkeit bestand, den Zustimmungsbeschluss durch eine Regelung im Insolvenzplanverfahren zu ersetzen.120 Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Einführung des ESUG die Möglichkeit der Einbindung von Umwandlungsmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren gar nicht vor Augen hatte121 und daher diese Konstellation gar nicht bedacht hat. Damit ist von einer planwidrigen Regelungslücke auzugehen. bb) Vergleichbare Interessenlage Vorliegend ist jedoch zu hinterfragen, ob auch eine vergleichbare Interessenlage vorliegt. So ist zu berücksichtigen, dass die §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG dazu dienen, Verzögerungen bei der Umwandlung zu verhindern, wenn ausschließlich gegen die Höhe der Gegenleistung bzw. die Angemessenheit der Barabfindung vorgegangen wird.122 Hintergrund dieser Regelung ist, dass in diesem Fall die Anteilsinhaber bereits ausreichend dadurch geschützt werden, dass sie von dem übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträger im Rahmen des Spruchverfahrens einen Anspruch auf bare Zuzahlung bzw. eine angemessene Abfindung geltend machen können (§§ 15 Abs. 1, 34, 196 Abs. 1, 212 UmwG).123 Die umwandlungsrechtlichen Spruchverfahren finden jedoch im Insolvenzplanverfahren gar keine Anwendung.124 Stattdessen ist im Insolvenzplanverfahren durch den Verweis auf die Planmittel nach §§ 251 Abs. 3, 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO ein mit dem Spruchverfahren und seinen Zwecksetzungen vergleichbares Verfahren geschaffen worden.125 Anders als bei den umwandlungsrechtlichen Beschlussmängelklagen ist dies jedoch schon in die insolvenzplanrechtlichen Rechtschutzmittel integriert worden. So sind ein Minderheitenschutzantrag bzw. die 120 So wurden die §§ 14, 32, 195, 210 UmwG bereits mit dem UmwG vom 28.10. 1994 eingeführt, vgl. Ganske, S. 63, 86, 218, 233. Die Ersetzungsmöglichkeit von Gesellschafterbeschlüssen wurde hingegen erst mit dem ESUG geschaffen, vgl. § 1 A. 121 So jedenfalls nicht im Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.3.2011, BR-Drs. 127/11; Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates v. 5.4.2011, BR-Drs. 127/1/11; Stellungnahme des Bundesrates v. 15.4.2011, BR-Drs. 127/11; Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.5.2011, BT-Drs. 17/5712; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drs. 17/7511. 122 Decher, in: Lutter, UmwG, § 14 Rz. 15; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 12; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 2. 123 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 12; vgl. auch Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 2, § 210 Rz. 1; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 195 Rz. 7, 8, § 210 Rz. 4; Gehling, in: Semler/Stengel, UmwG, § 32 Rz. 1. 124 Siehe dazu nachfolgend ausführlich II. 125 Vgl. auch Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 10.

C. Rechtsschutzmöglichkeiten der Anteilsinhaber

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sofortige Beschwerde gem. §§ 251 Abs. 3 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO abzuweisen, wenn die glaubhaft gemachte wirtschaftliche Schlechterstellung durch die im Insolvenzplan bereitgestellten Mittel ausgeglichen werden könnte. Sofern den Rechtsbehelfsberechtigten daher das „insolvenzrechtliche Spruchverfahren“ offensteht, sind die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe ohnehin nicht begründet. Insoweit sind die §§ 14 Abs. 2, 32, 195 Abs. 2, 210 UmwG im Insolvenzplanverfahren obsolet. Eine vergleichbare Interessenlage scheidet folglich aus. 4. Verzichtserklärung auf Klage Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, dass die Anteilsinhaber der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger durch notariell beurkundete Verzichtserklärungen auf eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichten (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Insolvenzplanregelung tritt anstelle des Verzichts auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses ein Verzicht auf sämtliche Rechtsbehelfe gegen die rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans durch alle Rechtsbehelfsberechtigten. Ein solcher Verzicht auf die insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfe ist denkbar.126 Die Verzichtserklärung der Rechtsbehelfsberechtigten im Insolvenzplanverfahren kann jedoch nicht durch eine Insolvenzplanregelung zwangsweise gegen den Willen der Berechtigten ersetzt werden. Der Verzicht setzt selbstredend für seine Wirksamkeit eine freiwillige Entscheidung voraus.

II. Spruchverfahren Wie bereits oben dargestellt, kann die Klage der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses nach allgemeinem Umwandlungsrecht nicht auf ein unangemessenes Umtauschverhältnis, eine unzureichende Mitgliedschaft im übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträger bzw. ein unangemessenes oder nicht ordnungsgemäß angebotenes Barabfindungsangebot gestützt werden. Stattdessen können die Anteilsinhaber aber gem. §§ 15 Abs. 1 Satz 1, 34, 196 Satz 1, 212 UmwG einen wirtschaftlichen Ausgleich durch bare Zuzahlung bzw. eine angemessene Barabfindung vom übernehmenden bzw. formwechselnden Rechtsträger im Rahmen des Spruchverfahrens geltend machen.127 126 Zur Zulässigkeit des Rechtsbehelfsverzichts im Insolvenzplan auch: Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 253 Rz. 91. 127 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 15 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 14 Rz. 12; vgl. auch Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 195 Rz. 2;

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§ 8 Stellung der Anteilsinhaber bei Umwandlungen

Im Insolvenzverfahren findet das umwandlungsrechtliche Spruchverfahren keine Anwendung. Die Rechtsbehelfe der Insolvenzordnung sind insoweit abschließend.128 Im Insolvenzplanverfahren ist durch den Verweis auf die Planmittel der §§ 251 Abs. 3 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO im Rahmen des Minderheitenschutzes und der sofortigen Beschwerde auch bereits ein mit dem umwandlungsrechtlichen Spruchverfahren und seinen Zwecksetzungen vergleichbares Verfahren geschaffen worden, das den Rechtsstreit über den finanziellen Ausgleich außerhalb des Insolvenzverfahrens klärt.129

III. Fazit Die Anteilsinhaber des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers können sich bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplan gegen die Planregelung nicht mit den sonst für den jeweiligen Rechtsträger geltenden gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelklagen wehren. Bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren stehen ihnen gegen die Insolvenzplanregelung ausschließlich die abschließenden insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel zur Verfügung. Auch die §§ 14, 32, 195, 210 UmwG finden auf die insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel weder direkte noch entsprechende Anwendung. Das umwandlungsrechtliche Spruchverfahren wird bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren ebenfalls verdrängt. Stattdessen wurde durch den Verweis auf die Planmittel der §§ 251 Abs. 3 Satz 1, 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO im Rahmen der insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel ein mit dem umwandlungsrechtlichen Spruchverfahren und seinen Zwecksetzungen vergleichbares Verfahren geschaffen.

Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 195 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 195 Rz. 7, 8. 128 Gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 InsO sind andere als die in der InsO vorgesehenen Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts ausgeschlossen, vgl. dazu auch ausführlich oben I. 1. 129 Vgl. auch Burmeister/Schmidt-Hern, in: HRI, § 43 Rz. 10.

§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz bei der Einbeziehung einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren Umwandlungen i. S. d. UmwG können die Interessen von Gläubigern in vielfältiger Weise gefährden. So ist denkbar, dass die mit der Verschmelzung und Spaltung verbundene charakteristische Neuordnung der Aktiva und Passiva von Unternehmen zu einer Entwertung des haftungsrechtlichen Besitzstands der Gläubiger führt.1 Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass die Gläubiger durch die mit der Umwandlung verbundenen Änderungen der Haftungsverfassung oder des Haftungsstatus des Schuldners Nachteilen ausgesetzt werden.2 Das UmwG enthält vor diesem Hintergrund zahlreiche gläubigerschützende Vorschriften, die eine mögliche Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen verhindern sollen. Die Gläubiger werden insbesondere über §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG bzw. den Verweis der §§ 36 Abs. 2 Satz 1, 135 Abs. 2 Satz 1, 197 Satz 1 UmwG auf die Wahrung der Gründungsvorschriften geschützt. Daneben bestehen weitere gläubigerschützende Umwandlungsverbote, wie das Ausgliederungsverbot des eingetragenen, überschuldeten Einzelhandelskaufmanns gem. § 152 Satz 2 UmwG. Dieser umfassende umwandlungsrechtliche Gläubigerschutz kann bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren zu unsachgerechten Ergebnissen führen und dazu geeignet sein, potenzielle Investoren von einer Beteiligung an einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren abzuhalten. Dies wirft die Frage auf, inwieweit die Vorschriften und tatbestandlichen Voraussetzungen des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes von den Wertungen und Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens verdrängt bzw. überlagert werden. Die Literatur hat sich mit dieser Fragestellung zwar bereits mehrfach befasst, die jeweiligen Ausführungen beschränken sich dabei in der Regel jedoch nur auf einzelne konkrete Problemstellungen.3 An höchstrichterlicher – ja selbst 1 Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 502; K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 367. 2 K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 367. 3 Vgl. dazu Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 48 f., 99; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 976; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 81 f.; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 23 f., 101 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 44; Geiwitz/Danckelmann, in: Beck’scher Online-Kommentar, InsO, § 225a Rz. 19; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 99 f.; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maß-

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

an unterinstanzlicher Rechtsprechung4, die Rechtssicherheit schaffen könnten, mangelt es. Im Rahmen des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes wird zwischen dem sog. individuellen und dem institutionellen Gläubigerschutz differenziert.5 Während der individuelle Gläubigerschutz konkrete Forderungen individualisierter Gläubiger betrifft, also den Schutz der sog. Altgläubiger – derer die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung bereits Gläubiger der jeweiligen Rechtsträger waren –, ist der institutionelle Gläubigerschutz generalpräventiv angelegt und bezieht sich insbesondere auf die sog. Neugläubiger – die zukünftigen Gläubiger der Rechtsträger.6 In den nachfolgenden Darstellungen der Überlagerung der jeweiligen Gläubigerschutzvorschriften wird aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen diesen beiden unterschiedlichen Formen des Gläubigerschutzes differenziert.

A. Allgemeine Überlagerung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes durch die Vorschriften und Wertungen des Insolvenz(plan)rechts? I. Verdrängung des individuellen Gläubigerschutzes der Insolvenzgläubiger? Bevor näher auf die Überlagerung der einzelnen Gläubigerschutzvorschriften eingegangen wird, ist klärungsbedürftig, ob bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren die Vorschriften des individuellen Gläubigerschutzes von den Vorschriften und Wertungen des Insolvenzplanverfahrens zulasten der Insolvenzgläubiger nicht bereits allgemein verdrängt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die individuellen Gläubigerschutzvorschriften im Umwandlungsrecht – insbesondere die §§ 22, 133 UmwG – primär darauf nahmen in der Insolvenz, Rz. 358 f.; Bulgrin, S. 11 f.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 128 f.; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663 f.; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890 f.; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2134; ders., in: HRI § 33 Rz. 20 f., 55 f., 75, 90, 92, 99; Ch. Brünkmans, ZInsO; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 502 f., 581 f., 630; Gontschar, S 197 ff. 4 Soweit ersichtlich, hat sich bisher nur das AG Norderstedt mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Ausgliederungsverbot des Einzelkaufmanns bei Überschuldung gem. § 152 Satz 2 UmwG bei der Einbindung der Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren Anwendung findet, vgl. Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 5 K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 367; Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 16, 17; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 1; Sagasser/Luke, in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, § 3 Rz. 35; Gontschar, S. 38. 6 Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 16, 17; K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 367.

A. Allgemeine Überlagerung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes 211

zurückzuführen sind, dass im Rahmen der Umwandlungen den Altgläubigern7 weder ein Widerspruchsrecht gegen eine solche zusteht, noch dass die Wirksamkeit der Umwandlung von einer Mitwirkung durch sie abhängt.8 Besonders deutlich geht dies aus dem Vergleich der Umwandlungsmaßnahmen mit der befreienden Schuldübernahme gem. §§ 414, 415 BGB hervor.9 Bei einer wirksamen Schuldübernahme tritt ein neuer Schuldner an die Stelle des ursprünglichen Schuldners, mit der Folge, dass der neue Schuldner zum alleinigen Schuldner der Forderung wird, während die Verpflichtung des bisherigen Schuldners entfällt.10 Die aus einem solchen Schuldnerwechsel resultierenden Ausfallrisiken der Gläubiger sind vergleichbar mit den Risiken, denen auch die Altgläubiger bei einer Umwandlung dadurch ausgesetzt sein können, dass sich der Schuldner bzw. dessen Solvenz im Rahmen einer Umwandlung gravierend verändern kann. Sofern man jedenfalls die im UmwG und bei der Schuldübernahme vorgesehenen Gläubigerschutzvorschriften unberücksichtigt lassen würde, wären die möglichen Risiken grundsätzlich identisch. Im Unterschied zur Umwandlung kommt die befreiende Schuldübernahme jedoch durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und Übernehmer zustande (§ 414 BGB)11 oder durch einen Vertrag zwischen dem Übernehmer und Schuldner, der wiederum vom Gläubiger genehmigt12 wird (§ 415 BGB)13. Die wirksame Schuldübernahme setzt also anders als die Umwandlung zum Schutze der Gläubiger stets das Einverständnis der betroffenen Gläubiger voraus. Sonstige individuelle Gläubigervorschriften, wie etwa die Einrichtung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung gem. § 22 UmwG oder die gesamtschuldnerische Haftung gem. § 133 UmwG bei Umwandlungen, sind im Rahmen der Schuldübernahme hingegen nicht vorgesehen. Vor diesem Hintergrund verdeutlicht der Vergleich zwischen der Schuldübernahme und der Umwandlungsmaßnahme, dass die individuellen Gläubigervorschriften, jedenfalls die §§ 22, 133 UmwG im Umwandlungsrecht, im direkten Zusammenhang

7 Altgläubiger sind die Gläubiger, die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung bereits Gläubiger der jeweiligen Rechtsträger waren. 8 Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 9. 9 Diesen Vergleich zieht auch Friedemann im Rahmen einer möglichen teleologischen Reduktion des § 22 UmwG, vgl. S. 79. 10 Schulze, in: Schulze, BGB § 414 Rz. 3; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 415 Rz. 1; vgl. auch Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, § 414 Rz. 7. 11 BGH, Urt. v. 25.10.1995 – IV ZR 22/95, NJW-RR 1996, 193, 194; Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, § 414, Rz. 3; Schulze, in: Schulze, BGB § 414 Rz. 1; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 415 Rz. 5. 12 Nach herrschender Auffassung genügt entgegen des ausdrücklichen Wortlauts des § 415 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die vorherige Zustimmung, BGH, Urt. v. 25.10.1995 – IV ZR 22/95, NJW-RR 1996, 193, 194; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 415 Rz. 8. 13 BGH, Urt. v. 25.10.1995 – IV ZR 22/95, NJW-RR 1996, 193, 194; Schulze, in: Schulze, BGB § 415 Rz. 1; Rohe, in: BeckOK-BGB, § 415 Rz. 7; vgl. dazu auch Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, § 415, Rz. 1 f.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

mit der fehlenden Mitwirkungsbefugnis der Gläubiger an der Umwandlung stehen.14 Berücksichtigt man nun, dass die Insolvenzgläubiger ausnahmsweise bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren als Hauptentscheidungsträger im Abstimmungsverfahren über den Insolvenzplan in die Entscheidung über die Umwandlung miteinbezogen werden15, könnte dies für eine mögliche generelle Verdrängung dieser Vorschriften im Insolvenzplanverfahren sprechen. Die Insolvenzgläubiger sind ähnlich wie bei einer Schuldübernahme aktiv an der Entscheidung über die Umwandlung beteiligt.16 Dabei wird jedoch übersehen, dass die Annahme des Insolvenzplans nicht die Zustimmung jedes einzelnen Gläubigers voraussetzt – wie es bei der Schuldübernahme außerhalb des Insolvenzplanverfahrens der Fall ist –, sondern nur die Zustimmung der in §§ 244, 245 InsO vorgesehenen Gläubigermehrheit verlangt wird. Dies führt letztlich dazu, dass auch die Gläubiger, die gar nicht abgestimmt oder jedenfalls dem Plan nicht zugestimmt haben gem. §§ 254 Abs. 1 und 254b InsO an die Planwirkungen gebunden werden. Durch die Einbindung der Insolvenzgläubiger in das Insolvenzplanverfahren kann daher nicht sichergestellt werden, dass auch jeder einzelne Insolvenzgläubiger dem Insolvenzplan samt Umwandlung zustimmt. Insoweit hinkt der Vergleich mit der Schuldübernahme.17

14 So Friedmann, S. 79; im Ergebnis auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 UmwG, Rz. 1. 15 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 504; vgl. auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 21; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663. 16 Vgl. auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663. 17 Zwar könnten auch die für die Schuldübernahme erforderlichen individuellen „Zustimmungen“ der Insolvenzgläubiger im Insolvenzplan wohl durch eine Mehrheitsentscheidung ersetzt werden, ohne dass in diesem Fall ein mit §§ 22, 133 UmwG vergleichbarer Gläubigerschutz bestehen würde. So ist nach überwiegender Auffassung die Leistung an Quote statt im Insolvenzplan regelbar, vgl. Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/ Thole, § 8 Rz. 186 f.; Rendelz/Zabels, Insolvenzplan, Rz. 327; Spahlinger, in: KPBInsO, § 230 Rz. 2; Balthasar, in: HRI, § 26 Rz. 173 f. Da als Erfüllung an Quote statt ein schuldrechtlicher Anspruch gegen einen Dritten in Betracht kommt, ist davon auszugehen, dass auch die Schuldübernahme als solche im Insolvenzplan ersetzt werden kann. Daraus könnte man wiederum entnehmen, dass die Einbindung der Insolvenzgläubiger ins Insolvenzplanverfahren samt seiner Gläubigerschutzvorschriften für den Schutz des Gläubigers hinreichend ist. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Ersetzungsmöglichkeit nicht ausdrücklich gesetzlich verankert ist, sondern nur wiederum durch Auslegung ermittelt werden kann. Inwieweit sich daher daraus eine allgemeingültige Wertung entnehmen lässt, die sich auf sonstige Regelungen, wie die Anwendbarkeit der §§ 22, 133 UmwG, übertragen lässt ist bereits fraglich. Darüber hinaus darf auch nicht übersehen werden, dass sofern man die Ersetzungsmöglichkeit der Zustimmungserklärung verneinen würde, die Regelung der Schuldübernahme im Insolvenzplan gegen den Willen der Gläubiger gänzlich ausgeschlossen wäre, wohingegen die Umwandlungen als Regelungsgegenstand des Insolvenzplans möglicherweise auch bei Anwendbarkeit der umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften zumindest teilweise weiterhin umsetzbar blieben.

A. Allgemeine Überlagerung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes 213

Dennoch legt zumindest die erforderliche mehrheitliche Annahme des Insolvenzplans durch die Insolvenzgläubiger die Schlussfolgerung nahe, dass die Umwandlung im Insolvenzplanverfahren der bestmöglichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger dienen wird, ihr jedenfalls nicht entgegensteht.18 Für den Fall, dass einzelne Insolvenzgläubiger durch den Insolvenzplan (voraussichtlich) (wesentlich) schlechtergestellt werden als sie ohne den Insolvenzplan stünden, haben sie die Möglichkeit gegen die Bestätigung des Insolvenzplans im Rahmen des Minderheitenschutzes (§ 251 InsO) und der sofortigen Beschwerde (§ 253 InsO) vorzugehen. So wird nicht nur die Mehrheit, sondern auch der einzelne Insolvenzgläubiger im Insolvenzplanverfahren geschützt. Ferner bestehen im Insolvenzplanverfahren darüber hinaus noch zahlreiche weitere insolvenzrechtliche Schutzvorschriften, wie etwa §§ 255, 260 ff. InsO, die ebenfalls den ergänzenden Schutz der Insolvenzgläubiger intendieren. Aufgrund dieser umfassenden insolvenzrechtlichen Schutzvorschriften und der mit der mehrheitlichen Annahme des Insolvenzplans regelmäßig verbundenden Sicherstellung, dass die Umwandlung auch der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zugute kommt, wird somit zum einen bereits grundsätzlich19 kein Schutzbedürfnis mehr für einen ergänzenden umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutz der Insolvenzgläubiger bestehen. Zum anderen kann die Anwendbarkeit der umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften im Insolvenzplanverfahren zur Folge haben, dass die Verwertungschancen sinken. Nur exemplarisch soll hier etwa auf die in § 133 UmwG vorgesehene gesamtschuldnerische Haftung des übernehmenden Rechtsträgers für die vor der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers verwiesen werden. Bei einer Spaltung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan würde § 133 UmwG dazu führen, dass der sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindende übernehmende Rechtsträger für sämtliche Insolvenzforderungen des Schuldners voll haften müsste.20 Zu einer solch umfassenden Haftungsübernahme wird jedoch grundsätzlich kein Investor bereit sein21. Bei einer Spaltung

18 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 17 „Die Gläubiger werden sich – durch ihr mehrheitlich positives Abstimmungsvotum – auf ein Planverfahren alternativ zur Liquidation nur einlassen, wenn sie nicht schlechter stehen. Im Regelfall erwarten sie, besser gestellt zu werden.“ Braun, in: FS Fischer 65. Geburtstag, S. 53, 54. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nur solche Regelungen in den Insolvenzplan aufgenommen werden können, die jedenfalls nicht offensichtlich insolvenzzweckwidrig sind, vgl. dazu oben § 6 A. II. 4. 19 Ein Schutzbedürfnis kann aber für einzelne umwandlungsrechtliche Gläubigerschutzvorschriften dennoch verbleiben, vgl. dazu B. III. 20 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 514. 21 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 25.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

auf eine vermögenslose „Special Purpose Vehicle“ (SPV) würde die Anwendbarkeit sogar zwangsläufig zur Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit des SPV führen.22 Die Anwendbarkeit der Haftung aus § 133 UmwG würde damit regelmäßig die Möglichkeit, Spaltungen in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplanverfahren durchzuführen blockieren,23 obwohl diese Gestaltungsoption zahlreiche Anreize bietet.24 Insbesondere dann, wenn für die umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften kein relevantes Schutzbedürfnis verbleibt und sie gleichzeitig dazu geeignet sind, notwendige Investoren von einer Beteiligung an einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren abzuhalten, erscheint es geboten, diese Vorschriften teleologisch zu reduzieren.25 Andernfalls würde der Schutz der Gläubiger gewissermaßen ad absurdum geführt, der eigentlich intendierte umwandlungsrechtliche Gläubigerschutz sich ins Gegenteil verkehren. Allerdings ist klärungsbedürftig, ob sich wirklich für jede umwandlungsrechtliche individuelle Gläubigerschutzvorschrift im Insolvenzplanverfahren das Schutzbedürfnis erübrigt bzw. eine Einschränkung der Verwertungschancen bei ihrer Anwendbarkeit zu erwarten wäre. Aufgrund der Komplexität des insolvenz- und umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzsystems bedarf dies nachfolgend einer detailierteren Analyse. Es soll daher im Rahmen der einzelnen unterschiedlichen individuellen Gläubigerschutzvorschriften darauf eingegangen werden, ob eine teleologische Reduktion vorzugswürdig erscheint oder nicht.

II. Überlagerung des individuellen Gläubigerschutzes der Massegläubiger? Massegläubiger werden im Unterschied zu den Insolvenzgläubigern – jedenfalls mit Ausnahme des Eintritts der Masseunzulänglichkeit – nicht aktiv ins Insolvenzplanverfahren einbezogen. So können sie weder über die Annahme des Insolvenzplans abstimmen,26 noch stehen ihnen die insolvenzplanrechtlichen Rechtsschutzmittel zu.27

22 Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 514. 23 Dazu auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 26.. 24 Vgl. ausführlich unter § 3 A. II. 25 Sie auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 504, der den „individuellen“ Gläubigerschutz als „instutionalisierten“ bezeichnet. 26 Vgl. §§ 235 ff., 222 InsO. 27 Vgl. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 2, § 253 Rz. 5; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 8, § 21 Rz. 8; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 251 Rz. 6, § 253 Rz. 14; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 251 Rz. 10.

A. Allgemeine Überlagerung des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes 215

Da die Massegläubiger im Insolvenzplanverfahren vorab vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen sind (§ 53 InsO),28 stellt ein für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorteilhafter Insolvenzplan allerdings grundsätzlich sicher, dass die Massegläubiger voll befriedigt werden. Andernfalls gäbe es prinzipiell bereits gar keine verteilungsfähige Masse für die Insolvenzgläubiger, die somit auch nicht von einem Insolvenzplan profitieren könnten. Ferner haftet der Insolvenzverwalter gem. § 61 InsO bei pflichtwidriger Begründung der Masseverbindlichkeit trotz Erkennbarkeit der späteren Masseunzulänglichkeit für die Nichterfüllung dieser Masseverbindlichkeiten aufgrund von Masseinsuffizienz.29 Gem. § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO darf darüber hinaus ein Insolvenzverfahren nur aufgehoben werden, wenn die Befriedigung der nicht fälligen und streitigen Masseverbindlichkeiten gesichert ist. Dennoch kann trotz diese insolvenz(plan)rechtlichen Schutzvorschriften und der Grundsatz der Vorabbefriedigung ein umwandlungsrechtliches Gläubigerschutzbedürfnis der Massegläubiger im Insolvenzplanverfahren bestehen. So ist etwa denkbar, dass im Rahmen eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans ein Teil der Verbindlichkeiten der Insolvenzgläubiger und sämtliche Aktiva ausgegliedert werden.30 Sofern im Anschluss neue Steuerverbindlichkeiten gegenüber dem übertragenden Rechtsträger entstehen würden, ist es möglich, dass diese Masseverbindlichkeiten vom Schuldner nicht mehr beglichen werden können, d.h. Masseunzulänglichkeit eintritt. Der Insolvenzverwalter würde in diesem Fall jedoch gerade nicht für diese Steuerverbindlichkeiten gem. § 61 InsO haften.31 Insoweit würde durchaus ein verbleibendes Schutzbedürfnis der Massegläubiger etwa hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 133 UmwG bestehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Steigerung der Verwertungschancen im Insolvenzplanverfahren prinzipiell nicht den Massegläubigern zugute kommen wird, da diese selbst im Regelverfahren mit einer 100-prozentigen Befriedigung rechnen können. Eine allgemeine teleologische Reduktion der individuellen Gläubigerschutzvorschriften scheidet zulasten der Massegläubiger daher ebenfalls grundsätzlich aus. 28 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 103; Hefermehl, in: MünchKommInsO, § 53 Rz. 63. 29 Vgl. Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 61 Rz. 6, 8; Lohmann, in: HK-InsO, § 61 Rz. 1; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 61 Rz. 1; siehe auch BGH, Urt. v. 6.5.2004 – IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104. 30 Vgl. zu dieser möglichen Konstellation auch Hölzle/Kahlert, ZIP 2017, 510, 512 f. 31 Steuerforderungen sind nicht vom Schutzzweck dieser Vorschrift erfasst, vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.2010 – IX ZB 224/08, NZI 2011, 60; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 61 Rz. 2; Hölzle/Kahlert, ZIP 2017, 510, 513.

216

§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

III. Verdrängung des individuellen und institutionellen Gläubigerschutzes der Neugläubiger? Sofern die Umwandlung ausnahmsweise erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam werden sollte, schützen die individuellen Gläubigerschutzvorschriften auch die sog. Neugläubiger – also die Gläubiger, die ihren Anspruch erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, aber vor Wirksamwerden der Umwandlung gegen den ursprünglichen Insolvenzschuldner begründen. Diese Neugläubiger erfahren durch das Insolvenzplanverfahren keinen besonderen Schutz. Sie sind daher mindestens genauso schutzbedürftig wie bei einer gewöhnlichen Umwandlung. Eine teleologische Reduktion der Gläubigerschutzvorschriften scheidet ihnen gegenüber vor diesem Hintergrund aus. Gleiches gilt für die Vorschriften des institutionellen Gläubigerschutzes die insbesondere dem abstrakten Schutz zukünftiger Gläubiger der Rechtsträger dienen. Vorschriften, die den institutionellen Gläubigerschutz intendieren, müssen daher auch im Insolvenz(plan)verfahren grundsätzlich stets Anwendung finden.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften durch das Insolvenzplanverfahren Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Auswirkungen des Insolvenzplanverfahrens auf die individuellen Gläubigerschutzvorschriften gem. §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 25 Abs. 1 Satz 1, 133 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG. Dabei soll zunächst im Einzelnen dargestellt werden, in welcher Weise das Insolvenzplanverfahren die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Schutzvorschriften beeinträchtigt und welche Besonderheiten sich daraus ergeben können. So muss sich beispielsweise nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen des Anspruchs auf Sicherheitsleistung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG) bei der Prüfung einer konkreten Gefährdung durch die Umwandlung das Vergleichsszenario ändern.32 Ferner wird erläutert wie einzelne insolvenzplanrechtliche Besonderheiten, etwa das Wiederaufleben von Forderungen (§ 255 Abs. 1 Satz 1 InsO) oder das Bestehen von unvollkommenen Verbindlichkeiten, im Rahmen des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes zu behandeln sind. Schließlich richtet sich der Fokus der nachfolgenden Untersuchung auch darauf, ob und inwieweit die jeweiligen Vorschriften durch die Einbindung in das Insolvenzplanverfahren teleologisch zu reduzieren sind und ob die Möglichkeit besteht, einen Verzicht auf den jeweiligen Gläubigerschutz im Insolvenzplan zu regeln.

32

Vgl. dazu I. 2. c) aa) (1) (a).

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 217

I. Anspruch auf Sicherheitsleistung (§ 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG) Gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG können Gläubiger der an einer Umwandlung beteiligten Rechtsträger grundsätzlich eine Sicherheitsleistung verlangen, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Umwandlung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird und sie ihren Anspruch nach Grund und Höhe binnen sechs Monaten nach dem Wirksamwerden der Umwandlung schriftlich anmelden (vgl. §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 125 Satz 1, 204 Satz 1 1. Alt. UmwG). Dies gilt jedenfalls, soweit die Gläubiger keine Befriedigung verlangen können, vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG.33 1. Sinn und Zweck der Vorschrift Der Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG soll die Gläubiger vor den Risiken des Umwandlungsvorgangs schützen.34 Das besondere Schutzbedürfnis ergibt sich bei der Verschmelzung und Spaltung daraus, dass die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers ihren ursprünglichen Schuldner gegen ihren Willen verlieren können.35 Zwar erhalten sie in diesem Fall im Gegenzug den übernehmenden Rechtsträger als neuen Schuldner, diesen haben sie sich aber nicht selbst ausgewählt.36 Selbst wenn die Gläubiger der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger ihren bisherigen Schuldner behalten, kann ihr Anspruch auch dadurch gefährdet werden, dass ihr Schuldner infolge der Umwandlung möglicherweise mit weiteren Verbindlichkeiten belastet wird und daher die Gefahr der Verschlechterung seiner finanziellen Leistungsfähigkeit droht.37 Beim Formwechsel kann eine Gläubigergefährdung etwa durch die Schwächung der Kapitalschutzvorschriften (§ 30 GmbHG, § 57 AktG) erfolgen.38 33 Für den Anspruch auf Sicherheitsleistung haftet bei der Spaltung nur derjenige Rechtsträger, dem der Anspruch im Spaltungsvertrag zugeordnet wurde (§ 133 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 UmwG). Er bleibt insoweit von der gesamtschuldnerischen Haftung aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG unberührt (§ 133 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 UmwG). 34 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 1; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 22 Rz. 1; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 1; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 1; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 204 Rz. 1; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 1. 35 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 1. 36 Grunewald, in: Lutter, § 22 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 1. 37 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 1; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 2; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 1; vgl. auch Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 1. 38 Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 1; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 204 Rz. 1; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 204 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 204 Rz. 1.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Zur Abfederung dieser unterschiedlichen umwandlungsrechtlichen Risiken ist den Gläubigern ein möglicher Anspruch auf Sicherheitsleistungen eingeräumt worden.39 2. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren können sich Besonderheiten im Hinblick auf die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 UmwG ergeben. a) Berechtigte Gläubiger i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG Der Anspruch auf Sicherheitsleistung setzt zunächst voraus, dass der anspruchsberechtigte Gläubiger eine Forderung gegen einen an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger hat. aa) Allgemeine Voraussetzungen an die Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG Dem ausdrücklichen Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwG kann dabei lediglich entnommen werden, dass der Gläubiger Inhaber einer „Forderung“ sein muss. Weitere Voraussetzungen an diese Forderung ergeben sich aus dem Wortlaut hingegen nicht. In Bezug auf die Art der Forderung kommt daher grundsätzlich jeder schuldrechtliche Anspruch40 gegen den übernehmenden, übertragenden bzw. formwechselnden Rechtsträger in Betracht.41 Auch Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis werden als Forderung i. S. v. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG geschützt, allerdings nur, wenn sich der Anspruch bereits zu einem Gläubigerrecht verdichtet hat, wie namentlich beim Gewinnanspruch durch den Dividendenbeschluss.42 Umstritten ist, ob auch die Inhaber dinglicher Ansprüche anspruchsberechtigte 39 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 3; vgl. auch Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 1; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 1; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 1; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 204 Rz. 1; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 1. 40 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 4. 41 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 4. 42 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 10; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 5; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 3.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 219

Gläubiger i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG sein können.43 Nach herrschender Meinung44 scheidet die Einordnung von dinglichen Ansprüchen als Forderungen i. S. v. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG nur dann aus, wenn es um dingliche Sicherheiten geht, die ein an der Umwandlungsmaßnahme beteiligter Rechtsträger gewährt hat. In diesem Fall sei das dingliche Recht selbst die Sicherheit, die ihrerseits nicht noch einmal sicherungsfähig sei.45 Hinsichtlich der zeitlichen Einordnung der Forderung ist zu berücksichtigen, dass die Gläubiger einer Forderung i. S. v. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG gerade im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung Forderungsinhaber sein müssen, andernfalls könnte die Erfüllung ihrer Forderung durch die Umwandlung bereits nicht gefährdet werden. Daraus folgt zum einen, dass ihr Anspruch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme46 bereits begründet, der Rechtsgrund also zum Zeitpunkt der Eintragung im Register gelegt sein muss.47 So werden befristete und auflösend bedingte Ansprüche ebenfalls erfasst.48 43 Gegen die Sicherungsmöglichkeit dinglicher Ansprüche allgemein, ohne dies zu begründen: Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 3. Für eine differenzierte Betrachtung: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 15; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 17; i. E. auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 33 Rz. 4, 29; wohl auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 5. 44 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 22 Rz. 15; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; i. E. so auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 29. 45 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 15; vgl. auch Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 29. 46 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 12; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 7; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 6; Meister/ Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 4; nach anderer Auffassung kommt es erst auf die Bekanntmachung an, Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 3. Diese Auffassung übersieht jedoch, dass Gläubiger, die mangels Bekanntmachung davon ausgehen, Ansprüche gegen einen nicht verschmolzenen Rechtsträger erworben zu haben, durch § 15 Abs. 1 HGB hinreichend geschützt würden, so Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 12; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4. 47 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 18; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 22 Rz. 9; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 7; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, § 22 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 6. 48 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 7; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, § 22 Rz. 3; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20, § 204 Rz. 15. Umstritten ist in diesem Zusammenhang, inwieweit auch aufschiebend bedingte Ansprüche Forderungen i. S. v. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG sein können. Nach wohl als überwiegend zu bezeichnender Auffassung kommen aufschiebend bedingte Ansprüche als Forderungen im Sinne der Vorschrift in Betracht, vgl. dazu Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 16; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4. Zum Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG, bei dem es sich laut Gesetzesbegründung des § 22 UmwG (vgl. Ganske, S. 77) um eine parallele Vorschrift handelt: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 225 Rz. 3; Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 225 Rz. 7.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Zum anderen ergibt sich daraus aber auch, dass der Forderungsinhaber zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme noch Inhaber der Forderung sein muss, damit eine Forderung i. S. v. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG vorliegt. Die Forderung darf zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme also nicht bereits wirksam erloschen sein. bb) Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG im Insolvenzplanverfahren Bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren sind grundsätzlich alle einfachen Insolvenzforderungen auch geschützte Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG, da die Einordnung als Insolvenzforderung allgemein voraussetzt, dass sie bereits vor Insolvenzeröffnung begründet worden sind (vgl. § 38 InsO). Daneben müssen auch sämtliche Masseverbindlichkeiten und nachrangigen Insolvenzforderungen, die bereits vor dem Wirksamwerden der Umwandlung begründet wurden als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG eingeordnet werden. Sofern die Umwandlung ausnahmsweise erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam werden sollte, sind zudem die Forderungen, die zwischen Aufhebung und Wirksamwerden der Umwandlungsmaßnahme gegenüber dem sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger begründet werden (sog. Forderung der Neugläubiger), als solche geschützten Forderungen zu qualifizieren. Diese Einordnung gilt selbstredend nur, sofern die Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Forderungen der Neugläubiger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme noch nicht wieder erloschen sind. Da nach ganz überwiegender Auffassung49 dingliche Ansprüche jedenfalls als geschützte Forderungen ausscheiden, soweit es sich um dingliche Sicherheiten Nach Auffassung des BAG zur Vorgängervorschrift § 374 AktG des § 22 UmwG liegt jedenfalls eine Altforderung vor, wenn dem Gläubiger eine gesicherte Anwartschaft zusteht und der Bedingungseintritt nicht mehr einseitig vom Schuldner verhindert werden kann BAG, Urt. v. 30.7.1996 – 3 AZR 397/95, ZIP 1997, 289. Nach anderer Auffassung wird teilweise verlangt, dass der Eintritt der Bedingung zumindest hinreichend wahrscheinlich sein müsse, damit eine Altforderung vorliege, Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 3; zu dem Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG Oechsler, in: MünchKomm-AktG, § 225 Rz. 8. Nach der wohl als überwiegend zu bezeichnenden Auffassung ist die Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts hingegen lediglich bei der Frage der Gefährdung zu berücksichtigen: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 16; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4; zu dem Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 225 Rz. 3. 49 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 2; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 22 Rz. 15; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 6; i. E. so auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 29; Friedmann, S. 71; vgl. auch Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 3; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 3.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 221

handelt, die ein an der Umwandlungsmaßnahme beteiligter Rechtsträger gewährt hat, scheiden absonderungsberechtige Gläubiger in Bezug auf ihr Absonderungsrecht als Inhaber von Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG aus. cc) Berücksichtigung von Forderungserlassen im Insolvenzplanverfahren Der Insolvenzplan wird im Rahmen der finanzwirtschaftlichen Sanierung regelmäßig auch zahlreiche Forderungs(teil)erlasse vorsehen, sodass sich die Frage stellt, wie sich diese bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf das Bestehen einer möglichen Forderung i. S. d. § 22 UmwG auswirken. (1) Zeitpunkt des Wirksamwerdens von (Teil-)Erlassen im Insolvenzplan Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die im gestaltenden Teil ausdrücklich geregelten Forderungs(teil-)erlasse mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans grundsätzlich Wirksamkeit entfalten (§ 254 Abs. 1 InsO). Die Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger gelten, wenn im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist, ohnehin automatisch mit rechtskräftiger Bestätigung als erlassen (§ 225 InsO).50 Gleiches gilt, sofern der Insolvenzplan nichts anderes vorsieht, auch ohne ausdrückliche (Teil-)Erlassregelungen für die über die Befriedigungsquote hinausgehenden Forderungen mit rechtskräftiger Bestätigung (§ 227 Abs. 1 InsO).51 Da bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren der Zustimmungsbeschluss oder die Vertragserklärung des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags bzw. die Aufstellungserklärung des Spaltungsplans durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt werden, ist so sichergestellt, dass zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung mögliche im Insolvenzplan vorgesehene Forderungs(teil-)erlasse bereits ihre Wirkungen entfaltet haben. (2) Rechtsfolge des (Teil-)Erlasses einer einfachen Insolvenzforderung Außerhalb des Insolvenzplanverfahrens bewirkt ein Erlass i. S. d. § 397 Abs. 1 BGB grundsätzlich das Erlöschen, also den vollständigen, vorbehaltslosen und 50 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225 Rz. 1; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck-InsO, § 225 Rz. 5; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 13; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225 Rz. 4; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 75. 51 Haas, in: HK-InsO, § 227 Rz. 3; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 70; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 227 Rz. 2; Thies in: HambKomm-InsO, § 227 Rz. 2. Dass die Haftungsbefreiung bereits mit rechtskräftiger Bestätigung erfolgt, ergibt sich aus § 255 InsO, wonach Erlasse und Stundungen für den Gläubiger hinfällig werden, wenn der Schuldner mit der Erfüllung des Plans erheblich in Rückstand gerät (§ 255 Abs. 1 InsO), Haas, in: HK-InsO, § 227 Rz. 3.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

bedingungslosen Wegfall der Forderung, das im Nachhinein nur durch eine vertragliche Neubegründung revidiert werden kann.52 Für den Fall, dass vor dem Wirksamwerden der Umwandlung ein Erlass i. S. d. § 397 Abs. 1 BGB vereinbart wurde, scheidet außerhalb des Insolvenzverfahrens somit bereits mangels Forderung eine weitere Einordnung als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG aus. Sofern der Insolvenzplan hingegen eine ausdrückliche (Teil-)Erlassregelung im gestaltenden Teil für die einfachen Insolvenzforderungen vorsieht oder ein (Teil-) Erlass gem. § 227 InsO vorliegt, erlöschen die (teil-)erlassenen Forderungen nicht vollständig. Sie werden nach herrschender Auffassung53 wie die von der Restschuldbefreiung betroffenen Verbindlichkeiten (§ 301 Abs. 3 InsO) grundsätzlich nur zu sog. „unvollkommenen Verbindlichkeiten“, deren Erfüllung zwar möglich ist, aber nicht erzwungen werden kann. Begründet wird die Einordnung als unvollkommene Verbindlichkeit mit dem Gegenschluss zu den Regelungen aus § 254 Abs. 3 InsO (Kondiktionssperre) und § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO (Wiederauflebensklausel).54 (3) Rechtsfolge des (Teil-)Erlasses einer nachrangigen Insolvenzforderung (a) Meinungsstand Im Unterschied zur einfachen Insolvenzforderung erlöschen nach herrschender Auffassung55 gem. § 225 InsO erlassene nachrangige Insolvenzforderungen, vergleichbar mit erlassenen Forderungen außerhalb des Insolvenzplanverfahrens, vollständig.

52 Schlüter, in: MünchKomm-BGB, § 397 Rz. 10; Dennhardt, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, § 362 Rz. 3; Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308. 53 Jeweils bei Insolvenzplänen die laut Sachverhalt einen ausdrücklichen Teilerlass vorsahen: BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 206/11, NZI 2013, 84, 84; BGH, Urt. v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, NJW RR 2011, 1142, 1143; allgemein bei nicht nachrangigen Insolvenzforderungen: Spliedt, in: K. Schmidt, § 227 Rz. 3 und § 254 Rz. 12; Haas, in: HK-InsO, § 254 Rz. 3; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 16; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254 Rz. 15; vgl. auch die Regbegr. die von „natürlichen Verbindlichkeiten“ die einen Rechtsgrund für die volle Befriedigung bilden spricht, BT-Drs. 12/2443, S. 213; a. A. Dellit/Hamann, die die Einordnung als „unvollkommene Verbindlichkeit“ allgemein ablehnen, vgl. ZIP 2015, 308. Nach ihrer Auffassung finden die § 254 Abs. 2, 3 und 255 Abs. 1 Satz 1 InsO aber dennoch auf die „erloschenen“ Forderungen Anwendung. 54 BGH, Urt. v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, NZI 2011, 538; so auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 71. 55 Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 13; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225 Rz. 1; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 225 Rz. 5; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225 Rz. 3; Th. Schultze, in: HRI, § 46 Rz. 170; Spahlinger, in: KPBInsO, § 225 Rz. 4; Rugullis, KTS 2012, 269, 270.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 223

Vereinzelt56 wird diese Auffassung jedoch kritisiert, da eine solche Differenzierung zwischen einfachen und nachrangigen Insolvenzforderungen weder vom Wortlaut und der Systematik noch vom Telos getragen würde. Für die Frage der Einordnung von erlassenen nachrangigen Insolvenzforderungen als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG erscheint daher zunächst klärungsbedürftig, ob die (teil-)erlassenen nachrangigen Forderungen gem. § 225 InsO als unvollkommene Verbindlichkeiten oder vollständig erloschene Forderungen zu qualifizieren sind. (b) Stellungnahme Gemäß dem Wortlaut des § 227 InsO wird der Schuldner „von seinen restlichen Verbindlichkeiten [. . .] befreit“. Im Unterschied dazu heißt es in § 225 InsO bezüglich der Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger diese „gelten [. . .] als erlassen“. Dem Wortlaut des § 227 InsO kann somit zwar nicht ausdrücklich entnommen werden, dass die nachrangigen Forderungen im Rahmen des Erlasses gem. § 225 InsO vollständig erlöschen oder nur zu unvollkommenen Verbindlichkeiten werden, vielmehr ist er insoweit offen.57 Unterschiedliche Formulierungen unmittelbar nachfolgender Paragrafen, wie die der § 225 InsO und § 227 InsO, legen jedoch tendenziell nahe, dass sie auch auf unterschiedliche Rechtsfolgen verweisen sollen.58 Letzteres könnte dafür sprechen, dass die nachrangigen Forderungen vollständig erlöschen. Da die Einordnung der erlassenen einfachen Insolvenzforderungen als unvollkommene Verbindlichkeiten primär auf den Gegenschluss zu den Regelungen aus § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO (Wiederauflebensklausel) und § 254 Abs. 3 InsO (Kondiktionssperre) gestützt wird,59 ist für die Frage der Auswirkung des Erlasses bei nachrangigen Insolvenzforderungen letztlich inbesondere von Relevanz, ob diese Regelungen auch auf (teil-)erlassene nachrangige Forderungen Anwendung finden oder eben nicht. 56

Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 72. So heißt es in der Entscheidung des BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 206/11, ZIP 2012, 1359, 1360: „Soweit die Forderungen als erlassen gelten, sind sie nicht erloschen, bestehen aber nur als natürliche, unvollkommene Verbindlichkeiten fort“. Der BGH geht folglich ausdrücklich davon aus, dass auch Forderungen die „als erlassen gelten“ zu unvollkommenen Verbindlichkeiten geworden sein können. 58 So geht Th. Schultze, in: HRI, § 46 Rz. 32, davon aus, die Formulierung des § 227 InsO würde im Unterschied zu der des § 225 InsO gerade zeigen, dass hinsichtlich der einfachen Insolvenzforderungen kein Erlassvertrag i. S. d. § 397 BGB fingiert werden würde. Nach herrschender Auffassung werden einfache Insolvenzforderungen aber auch selbst dann zu unvollkommenen Verbindlichkeiten, wenn gerade eine ausdrückliche Erlassregelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans aufgenommen wurde. Ferner geht dies so aus dem Wortlaut auch nicht hervor. 59 BGH, Urt. v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, NZI 2011, 538; so auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 71. 57

224

§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift gebietet das Wiederaufleben der erlassenen Forderungen, dass Forderungen „gestundet oder teilweise erlassen“ 60 wurden (§ 255 Abs. 1 Satz 1 InsO).61 Ferner wird auch tatbestandlich vorausgesetzt, dass sich der Schuldner mit der Erfüllung einer Verbindlichkeit in Rückstand befinden kann.62 Ein Anspruch auf Wiederaufleben gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO muss daher ausscheiden, sofern die Forderung eines Gläubigers vollständig erlassen wurde63 und der nachrangige Gläubiger keine Befriedigung vom Schuldner verlangen kann. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift. § 255 InsO dient dazu, den Schuldner durch den drohenden Wegfall der Teilerlasse zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung anzuhalten64 und sicherzustellen, dass einem Insolvenzgläubiger die Bindung an seinen Teilerlass bzw. seine Stundung nur solange zugemutet wird, wie der Schuldner auch seiner Pflichterfüllung aus dem Insolvenzplan nachkommt.65 Für den Fall, dass es aber bereits faktisch ausgeschlossen ist, dass der Schuldner gegenüber dem Gläubiger in Rückstand mit der Befriedigung gelangt, weil der Gläubiger keine Befriedigung verlangen kann, besteht auch kein Schutzbedürfnis des Gläubigers für ein Wiederaufleben. Nachrangige Gläubiger erhalten im Insolvenzverfahren nur in Ausnahmefällen eine Befriedigung. Vor diesem Hintergrund wird das Wiederaufleben nachrangiger Forderungen gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO auch grundsätzlich ausgeschlossen sein. Sofern jedoch ausnahmsweise eine Befriedigung der nachrangigen Insolvenzforderungen im Insolvenzplan vorgesehen ist, sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass ein Wiederaufleben des erlassenen Teils i. S. d. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO ausgeschlossen sein sollte. In diesem Fall hat auch der nachrangige Gläubiger ein vergleichbares Interesse an einem Druckmittel und möglichem Wiederaufleben seiner teilerlassenen Forderung. Gegenteiliges ist auch weder der Gesetzesbegründung noch dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen. Ähnliches muss ferner für die Kondiktionssperre aus § 254 Abs. 3 InsO gelten. § 254 Abs. 3 InsO verlangt nach dem ausdrücklichen Wortlaut, dass ein Gläubiger „weitergehend befriedigt“ wurde „als er nach dem Plan zu beanspruchen hat“. Kann der Gläubiger gar keine Befriedigung nach dem Plan „beanspruchen“, scheidet auch eine „weitergehende Befriedigung“ begrifflich aus. Die Gesetzesbegründung knüpft die Rechtsfolge des § 254 Abs. 3 InsO ebenfalls 60

Hervorhebung durch den Bearbeiter. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 13; Rugullis, KTS 2012, 269, 281. 62 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 13; Rugullis, KTS 2012, 269, 280. 63 So auch Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 3; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 13; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 6. 64 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 1; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Freund, in: BeckOK-InsO, Fridgen/Geiwitz/Göpfert, § 255 Rz. 1. 65 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; vgl. auch Thies, in: HambKommInsO, § 255 Rz. 1. 61

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 225

ausdrücklich daran, dass eine Forderung „teilweise erlassen“ wurde.66 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass eine Anwendung des § 254 Abs. 3 InsO bei nachrangigen Insolvenzforderungen die vollständig erlassen wurden, ohne dass der Insolvenzplan eine Befriedigung zum Ausgleich vorsieht, ebenfalls ausscheidet. Sofern der nachrangige Insolvenzgläubiger jedoch ausnahmsweise für einen Teil seine Forderung Befriedigung nach dem Plan beanspruchen kann, ist er genauso schutzbedürftig in seinem Vertrauen, dass er die vom Schuldner erhaltene Leistung nicht mehr herausgeben muss, wie der einfache Insolvenzgläubiger. Vor diesem Hintergrund muss er in diesem Fall grundsätzlich auch die Kondiktionssperre geltend machen können.67 Da die Einordnung von einfachen Insolvenzforderungen als unvollkommene Verbindlichkeiten primär auf den Gegenschluss zu den Regelungen aus § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO (Wiederauflebensklausel) und § 254 Abs. 3 (Kondiktionssperre) gestützt wird,68 muss dies auch für Erlasswirkung nachrangiger Forderungen gelten, auf die diese Vorschriften Anwendung finden. (c) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist somit bezüglich der Auswirkungen eines (Teil-)erlasses von nachrangigen Insolvenzforderungen i. S. d. § 225 InsO zu differenzieren. In dem Ausnahmefall, dass der nachrangige Insolvenzgläubiger teilweise noch Befriedigung vom Schuldner verlangen kann, besteht die Möglichkeit, dass seine gem. § 225 InsO teilerlassene Insolvenzforderung gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO wieder auflebt bzw. eine Kondiktionssperre aus § 254 Abs. 3 InsO greift. In diesem Fall wird die teilweise erlassene nachrangige Insolvenzforderung zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit. Sofern wie im Regelfall hingegen eine Befriedigung der nachrangigen Insolvenzgläubiger im Insolvenzplanverfahren nicht vorgesehen ist, besteht mit wirksamem Erlass der nachrangigen Forderungen i. S. d. § 255 Abs. 1 und 2 InsO im Insolvenzplan grundsätzlich keine Forderung mehr. Sie ist in diesem Fall vollständig erloschen. (4) Einordnung der unvollkommenen Verbindlichkeiten als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG? Forderungserlasse im Insolvenzplanverfahren führen somit teilweise dazu, dass die Forderungen trotz des Erlasses nicht vollständig erlöschen, sondern lediglich 66

BT-Drs. 12/2443, S. 213. Andere Auffassung Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225 Rz. 4. 68 BGH, Urt. v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, NZI 2011, 538; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 71; vgl. auch für den Umkehrschluss: Spahlinger, in: KPBInsO, § 225 Rz. 4; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 33. 67

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

zu unvollkommenen Verbindlichkeiten werden. Damit stellt sich die Frage, ob diese unvollkommenen Verbindlichkeiten als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG qualifiziert werden können. Zwar ist dem ausdrücklichen Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 1 und 2 UmwG nur zu entnehmen, dass der Anspruchsberechtigte eine „Forderung“ innehaben muss. Aus § 22 Abs. 1 Satz 2 UmwG geht aber im Umkehrschluss hervor, dass es zumindest auch der abstrakten Möglichkeit bedarf, dass die Erfüllung der Forderung überhaupt gefährdet werden kann. Andernfalls wäre bereits ausgeschlossen, dass der Gläubiger glaubhaft machen kann, dass die Erfüllung seiner Forderung durch die Verschmelzung konkret gefährdet ist Letzteres würde grundsätzlich gegen eine Einordnung der unvollkommenen Verbindlichkeiten als Altforderung sprechen, da die unvollkommenen Verbindlichkeiten kein Forderungsrecht mehr begründen.69 Mangels Forderungsrecht können die Gläubiger ihren Anspruch nicht geltend machen, die Verbindlichkeit ist dauerhaft nicht durchsetzbar.70 Es besteht daher grundsätzlich bereits gar nicht die Möglichkeit, dass die Erfüllung der Forderung durch die Umwandlung gefährdet werden kann. Für eine Leistung, die sowieso nicht eingefordert werden kann, erscheint eine Einordnung als Altforderung und damit die Ermöglichung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus § 22 UmwG obendrein unsachgerecht. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass für den Insolvenzgläubiger gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO der Teilerlass seiner Forderung hinfällig werden kann, sofern der Schuldner mit der Erfüllung des Plans gegenüber diesem Insolvenzgläubiger in erheblichen Rückstand gerät. Die Insolvenzforderung die durch den Erlass zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit wurde lebt in diesen Fällen kraft Gesetzes71 wieder auf,72 mit der Folge, dass sie wieder in dem Umfang und mit der Fälligkeit besteht, die sie vor der Planbestätigung hatte.73 Mit Wiederaufleben wäre sie daher auch als „Altforderung“ zu qualifizieren, also als Forderung, die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung bereits begründet war. Gem. § 255 Abs. 2 InsO gilt dies entsprechend, wenn vor der vollständigen Er69 Vor diesem Hintergrund wird nach ganz herrschender Auffassung auch eine Einordnung als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO abgelehnt, Ries, in: HK-InsO, § 38 Rz. 24; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 48; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rz. 13; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 38 Rz. 20; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 38 Rz. 24; Büteröwe, in: K. Schmidt, InsO, § 38 Rz. 13. 70 Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 286 Rz. 21; vgl. Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 48; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rz. 13. 71 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 28; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 8. 72 Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 26. 73 Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 26.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 227

füllung des Plans über das Vermögen des Schuldners ein neues Insolvenzverfahren eröffnet wurde. In diesem Fall leben alle erlassenen Insolvenzforderungen kraft Gesetzes wieder auf.74 Damit kann im Einzelfall die abstrakte Möglichkeit, dass die Erfüllung der Forderung durch die Umwandlung gefährdet werden kann, ausnahmsweise doch gegeben sein.75 Zu beachten ist ferner, dass aufschiebend bedingte Forderungen nach wohl herrschender Auffassung76 unabhängig von der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Bedingung auch als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG eingeordnet werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Eintritt der Bedingung unwahrscheinlich ist.77 Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts ist nicht bei der Frage der Qualifizierung als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG, sondern vielmehr bei der Prüfung der Gefährdung des Gläubigers zu berücksichtigen.78 Im Fall einer aufschiebend bedingten Forderung besteht vor dem Bedingungseintritt – wie bei einer unvollkommenen Verbindlichkeit – auch kein Forderungsrecht.79 Mit Eintritt der Bedingung ändert sich die Rechtslage ebenfalls „ipso iure“.80 Augrund dieser rechtlichen Vergleichbarkeit könnte man in Erwägung ziehen, von der Einord74 Vgl. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 31, 36; siehe auch Haas, in: HKInsO, § 255 Rz. 10; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 255 Rz. 20. 75 Dies gilt jedenfalls, sofern nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, dass die unvollkommenen Verbindlichkeiten wieder aufleben können. So ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit des Wiederauflebens von unvollkommenen Verbindlichkeiten nur gegenüber dem Schuldner besteht. Sofern die Verbindlichkeit daher etwa im Rahmen einer Spaltung einem Dritten zugeordnet wurde, scheidet ein Wiederaufleben aus, vgl. dazu II. 3. a) bb) (4). 76 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 16; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4. Zum Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG bei dem es sich laut Gesetzesbegründung des § 22 UmwG (vgl. Ganske, S. 77) um eine parallele Vorschrift handelt: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 225 Rz. 3; Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 225 Rz. 7; vgl. auch zur Vorgängervorschrift § 374 AktG des § 22 UmwG BAG, Urt. v. 30.7.1996 – 3 AZR 397/95, ZIP 1997, 289. Nach anderer Auffassung wird teilweise verlangt, dass der Eintritt der Bedingung zumindest hinreichend wahrscheinlich sein müsse, damit eine Altforderung vorläge, Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 20 Rz. 3. Zu dem Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG: Oechsler, in: MünchKomm-AktG, § 225 Rz. 8. 77 Vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 16; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4; zu dem Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG § 225 Rz. 3. 78 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 20; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 16; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 4; zu dem Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 225 Rz. 3. 79 Die Rechtswirkungen hängen von dem Eintritt der Bedingung ab, Dörner, in: Schulze, BGB, § 158 Rz. 1; Manse, in: Jauernig, BGB, § 158 Rz. 1; Westermann, in: MünchKomm-BGB, § 158 Rz. 8. 80 BGH, Urt. v. 21.9.1994 – VIII ZR 257/93, NJW 1994, 3227, 3228; Dörner, in: Schulze, BGB, § 158 Rz. 7; Rövekamp, in: BeckOK-BGB, § 158 Rz. 28.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

nung der aufschiebend bedingten Ansprüche als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG auch auf die Qualifizierung der unvollkommenen Verbindlichkeit mit Möglichkeit des Wiederauflebens als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu schließen. Dies hätte zur Folge, dass eine unvollkommene Verbindlichkeit als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu qualifizieren wäre, wenn die abstrakte Möglichkeit des Wiederauflebens der Forderung bestehen würde und somit nicht ausgeschlossen werden könnte, dass diese wieder zu einer einfachen Forderung aufleben könnte. Die Wahrscheinlichkeit des Wiederauflebens wäre dann lediglich bei der Prüfung der Gefährdung zu berücksichtigen. Allerdings ist zu hinterfragen, ob es auch mit dem Sinn und Zweck des § 255 InsO und den Vorschriften und Wertungen des Insolvenz(plan)verfahrens zu vereinbaren wäre, wenn unvollkommene Verbindlichkeiten nur aufgrund einer abstrakten Möglichkeit des Wiederauflebens als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG eingeordnet werden könnten, mit der möglichen Folge, dass für einen solchen Anspruch eine Sicherheitsleistung zu gewähren wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Sinn und Zweck des § 255 Abs. 2 InsO (Wiederaufleben durch Insolvenzeröffnung) darin liegt, die Insolvenzgläubiger durch den Wegfall der Stundungen und Erlasse nicht schlechterzustellen als die neuen Insolvenzgläubiger.81 Dies wird bereits durch das einfache Wiederaufleben der erlassenen Forderungen erreicht. § 255 Abs. 1 InsO (Wiederaufleben wegen Nichterfüllung) soll hingegen sicherstellen, dass einem Insolvenzgläubiger die Bindung an seinen Teilerlass bzw. seine Stundung nur solange zugemutet wird, wie der Schuldner auch seiner Pflichterfüllung aus dem Insolvenzplan nachkommt82 und dazu dienen, den Schuldner durch den drohenden Wegfall der Teilerlasse zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung anzuhalten83. Auch dieser Zweck wird bereits mit dem Wiederaufleben der erlassenen Forderungen erzielt. Eine darüber hinausgehende Reichweite der Vorschrift dahingehend, dass das Wiederaufleben der Forderung auch möglicherweise noch durch Sicherheitsleistung geschützt werden muss, kann nicht bezweckt sein. Diese Überdehnung der Reichweite kann im Gegenteil sogar noch die Sanierung konterkarieren, weil für die Fortführung des Unternehmens notwendige Sicherheiten nicht mehr zur Verfügung stünden oder Liquidität verbraucht würde. Dies kann vor dem Hintergrund des eigentlichen Sanktionscharakters der Vorschrift nicht gewollt sein. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Insolvenzgläubiger ohnehin nur dann dazu bereit sein werden, einem Teilerlass ihrer Forderungen mehrheitlich 81

Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 10. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; vgl. auch Thies, in: HambKommInsO, § 255 Rz. 1. 83 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 1; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Freund, in: BeckOK InsO, § 255 Rz. 1. 82

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 229

i. S. d. § 244 InsO zuzustimmen, wenn ihre vollständige Befriedigung sowieso ausgeschlossen wäre. Andernfalls bestehen insolvenzrechtliche Rechtsbehelfe gegen die Schlechterstellung gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren. Für den Anteil der Forderungen, für den die Befriedigung der Insolvenzgläubiger aber nicht nur rein rechtlich, sondern auch rein tatsächlich aufgrund der Überschuldung des Schuldners ausgeschlossen ist, kann im Anschluss keine Sicherheitsleistung verlangt werden. Dies wäre sinnwidrig. Vor diesem Hintergrund kann die unvollkommene Verbindlichkeit nicht als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG qualifiziert werden. dd) Zusammenfassendes Ergebnis Bei der Einbeziehung einer Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren sind grundsätzlich alle einfachen Insolvenzforderungen, die Ansprüche der Neugläubiger84 sowie sämtliche Masseverbindlichkeiten und nachrangigen Insolvenzforderungen, die bereits vor dem Wirksamwerden der Umwandlung begründet wurden, als Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG zu qualifizieren. Diese Einordnung gilt selbstredend nur, sofern die Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Forderungen der Neugläubiger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme noch nicht wieder erloschen sind. Mögliche im Insolvenzplan aufgenommene wirksame Forderungs(teil-)erlasse führen dazu, dass der erlassene Teil der Forderung insoweit nicht als Forderung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG eingeordnet werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die teilerlassene Forderung lediglich zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit geworden ist. Absonderungsberechtige Gläubiger scheiden in Bezug auf ihr Absonderungsrecht als Inhaber von Forderungen i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG aus. b) Kein Befriedigungsanspruch Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG ausgeschlossen, wenn der Gläubiger „Befriedigung verlangen“ kann. Nachfolgend soll daher untersucht werden, inwieweit der Anspruch der Insolvenz- und Massegläubiger auf Sicherheitsleistung im Bezug auf den nicht erlassenen Teil ihrer Forderungen85 gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG ausscheidet. 84 Also die Forderungen der Gläubiger die ihren Anspruch erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens, aber vor Wirksamwerden der Umwandlung gegen den ursprünglichen Insolvenzschuldner begründen. 85 In einem verfahrensbeendenden Insolvenzplan ist „der nicht erlassene Teil der Forderung“ die „Quote“. Sofern die Umwandlungsmaßnahme hingegen Teil eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans ist wird der Insolvenzplan möglicherweise keine Forderungserlasse beinhalten. Vor diesem Hintergrund kann in diesem Fall „der nicht

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

aa) Allgemeine Voraussetzungen an den Befriedigungsanspruch Nach ganz herrschender Auffassung86 scheidet ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG grundsätzlich aus, wenn die Forderung des Gläubigers bereits fällig ist. Umstritten ist, ob dies indes auch dann gilt, wenn die Forderung des Gläubigers zwar fällig aber nicht durchsetzbar ist. Nach der wohl herrschenden Auffassung87 ist die Frage der Durchsetzbarkeit der Forderung unbeachtlich, die bloße Fälligkeit ist demnach für den Ausschluss des Anspruchs aus § 22 UmwG bereits ausreichend. Begründet wird die alleinige Abstellung auf die Fälligkeit mit dem genauen Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG. So heißt es in § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG „Befriedigung verlangen“ (vgl. § 194 Abs. 1 BGB) statt „erlangen“ oder „erhalten“.88 Vereinzelt89 wird hingegen zur Begründung eines Ausschlusses des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nicht allein auf die Fälligkeit abgestellt, sondern teilweise auch die Durchsetzbarkeit des Anspruchs verlangt. Für letztere Auffassung spricht, dass nach dem Sinn und Zweck des § 22 UmwG ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nur dann ausscheiden kann, wenn der Gläubiger auch wirklich dazu in der Lage ist, seinen Anspruch auf Befriedigung zu erlangen. Nur in diesem Fall würden die Gläubiger keinen zusätzlichen Anspruch auf Sicherheitsleistung benötigen und der Anspruch auf Sicherheitsleistung also obsolet werden. Wenn der Gläubigerbefriedigung daher nur eine berechtigte Abrede entgegensteht (bspw. § 320 BGB) und es am Gläubiger liegt, den Grund, etwa durch Leiserlassene Teil der Forderung“ auch die komplette Forderung der jeweiligen Insolvenzbzw. Massegläubiger sein. 86 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 9; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 8; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 204 Rz. 4; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 36; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 8; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 37, § 204 Rz. 26; OLG Celle, Urt. v. 2.11.1988 – 9 U 54/88, BB 1989, 868 zu § 26 KapErhG. Dies gelte auch dann wenn der Anspruch bestritten und deswegen zeitweise nicht durchgesetzt werden könne. Zu § 225 AktG: Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 225 Rz. 10. 87 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 37, § 204 Rz. 26; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 8. Zu dem ähnlichen Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 225 AktG: Marsch-Barner, in: Spindler/Stilz, AktG, § 225 Rz. 16; Veil, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 225 Rz. 10. Nach Ansicht des OLG Celle, Urt. v. 2.11. 1988 – 9 U 54/88, MittRhNotK 1989, 197 (zur Vorgängervorschrift) scheidet ein Anspruch auf Sicherheitsleistung jedenfalls auch dann aus, wenn der Anspruch zwar fällig sei, aber bestritten wurde und deshalb nicht sofort durchsetzbar wäre. Das OLG begründet seine Entscheidung jedoch vor allem damit, dass eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung bei einem streitigen fälligen Anspruch ausgeschlossen sein müsste, da dies andernfalls bedeuten würde, dass der Prozess um die Sicherheitsleistung parallel zu demjenigen auf Erfüllung geführt werden müsste. 88 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 2.11.1988 – 9 U 54/88, MittRhNotK 1989, 197. 89 So wohl Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 34; Müller, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 22 Rz. 7. Zu § 225 AktG: Haberstock/Greitemann, in: Hölters, AktG, § 225 Rz. 11.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 231

tung Zug-um-Zug, zu beseitigen, muss ein Anspruch ebenfalls ausscheiden.90 Sofern der Gläubiger mit der Möglichkeit ausgeschlossen ist, seinen unbestrittenen Anspruch durchzusetzen, weil sein Anspruch zeitweise nicht durchsetzbar ist und die Gründe für die mangelnde Durchsetzbarkeit nicht vom Gläubiger selbst behoben werden können, kann ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht bereits an der bloßen Fälligkeit seines Anspruchs scheitern. Dies muss insbesondere auch dann gelten, wenn der Gläubiger keine Befriedigung erlangen kann, weil für einen gewissen Zeitraum ein Vollstreckungsverbot hinsichtlich des Vermögens seines Schuldners besteht. Andernfalls würde der Gläubigerschutz des § 22 UmwG in diesen Fällen grundlos leerlaufen. bb) Befriedigungsanspruch im Insolvenzplanverfahren Es stellt sich die Frage, inwieweit ein solcher Befriedigungsanspruch im Insolvenzplanverfahren bestehen kann. (1) Fälligkeit von Forderungen im Insolvenz(plan)verfahren (a) Fälligstellen gem. § 41 InsO Voraussetzung wäre dafür zunächst, dass ein fälliger Anspruch vorliegt. Im Insolvenzverfahren ist zu berücksichtigen, dass gem. § 41 InsO die Fälligkeit von ansonsten nicht fälligen Insolvenzforderungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorverlegt wird.91 Dies gilt auch für nachrangige Insolvenzforderungen.92 Voraussetzung dafür ist lediglich, dass die Forderungen bereits entstanden sind und der Eintritt der Fälligkeit sicher ist.93 Masseverbindlichkeiten werden von § 41 InsO hingegen nicht erfasst.94 90 So auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 225 Rz. 8 zu § 225 AktG; ähnlich auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 9. 91 Vgl. auch Friedmann, S. 72 f. Die Vorschrift dient einer schnellen und effektiven Verfahrensabwicklung, Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 1; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 1; ähnlich auch Bäuerle, in: Braun, InsO, § 41 Rz. 1, sowie der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger, Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 1, Jungmann, in: BeckOK-InsO, § 41 Rz. 1; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 1. 92 Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 2; Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 3; Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 41 Rz. 4; so wohl auch Bäuerle, in: Braun, InsO, § 41 Rz. 3. 93 Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 6; Jungmann, in: BeckOK-InsO, § 41 Rz. 3; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 3; Bäuerle, in: Braun, InsO, § 41 Rz. 2; Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 41 Rz. 3. Der Zeitpunkt der Fälligkeit muss hingegen nicht gewiss sein, Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 6; Jungmann, in: BeckOK-InsO, § 41 Rz. 3; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 3. Umstritten ist, ob § 41 InsO auch auf solche Forderungen analoge Anwendung findet, bei denen zwar die Entstehung gewiss, der genaue Zeitpunkt der Entstehung hingegen ungewiss ist (sog. befristete Forderungen). Teilweise wird dies abgelehnt, vgl. Bäuerle, in: Braun, InsO, § 41 Rz. 2; Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 41 Rz. 5. Nach einer im Vordringen befindlichen Ge-

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Nach herrschender Auffassung ist § 41 InsO in zeitlicher Hinsicht endgültig, d. h. die Fiktion der Fälligkeit entfällt auch nicht wieder mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO).95 Vor diesem Hintergrund sind erst einmal alle bereits entstandenen Insolvenzforderungen bei denen der Eintritt der Fälligkeit gewiss ist auch fällig. (b) Auswirkungen von Insolvenzplanregelungen zur Fälligkeit Bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren ist jedoch in Bezug auf die fällig gestellten Insolvenzforderungen zu berücksichtigen, dass mögliche Stundungen und andere abweichende Regelungen der Fälligkeit als Bestandteil des Insolvenzplans grundsätzlich bereits mit rechtskräftiger Bestätigung (§ 254a Abs. 1 InsO) und somit vor Eintragung der Umwandlungsmaßnahme Wirksamkeit erlangen. Sofern der Insolvenzplan daher Planregelungen zur abweichenden Fälligkeit von Forderungen vorsieht, können die ursprünglich mit Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Ansprüche zum relevanten Zeitpunkt für den Anspruch aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG bereits wieder „nicht mehr“ fällig sein. Dies hätte zur Folge, dass ein Befriedigungsanspruch i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG wiederum ausscheiden würde. (c) Ausschluss des Anspruchs auf Sicherheitsleistung aufgrund der Zustimmung zur Stundung? Teilweise96 wird vertreten, dass die Gläubiger grundsätzlich keine Sicherheit verlangen können, wenn die fehlende Befriedigungsmöglichkeit ausschließlich darauf beruht, dass sie selbst die Voraussetzungen für die Fälligkeit nicht herbeiführen. Dies wirft die Frage auf, ob eine kausale Stimmabgabe für die Annahme des Insolvenzplans durch die Gläubiger, deren Ansprüche durch Insolvenzplanregelungen gestundet werden sollen, zu einer generellen Versagung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG führt. Sofern Gläubiger bereits keine Sicherheit verlangen können, wenn die fehlende Befriedigungsmöglichkeit ausschließlich darauf beruht, dass sie selbst die genauffassung findet § 41 InsO hingegen auch auf befristete Forderungen entsprechende Anwendung: Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 6a; Thonfeld, in: K. Schmidt, InsO, § 41 Rz. 4. 94 Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 41 Rz. 5; Keller, in: HK-InsO, § 41 Rz. 2; Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 3; Bäuerle, in: Braun, InsO, § 41 Rz. 3. 95 Bitter, in: MünchKomm-InsO, § 41 Rz. 26; Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 41 Rz. 2; Holzer, in: KPB-InsO, § 41 Rz. 9; Friedmann, S. 73, 74; Castrup, in: GrafSchlicker, InsO, § 41 Rz. 2. 96 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 9; Friedmann, S. 75; vgl. auch MarschBarner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 8; in diese Richtung auch Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 36; a. A. wohl C. Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 7.

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Voraussetzungen für die Fälligkeit nicht herbeiführen, muss dies auch erst recht gelten, wenn sie, etwa durch die ausschlaggebende Stimmgabe zur Annahme des Insolvenzplans, einen kausalen Beitrag dazu geleistet haben, dass ihr fällig gewordener Anspruch nun nicht mehr fällig ist. Die Vertreter der Auffassung, die einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in diesem Fall ausschließen, setzen jedoch zusätzlich voraus, dass die Gläubiger für die Nichtherbeiführung der Fälligkeit gleichzeitig auch kein berechtigtes Interesse haben dürfen.97 Gleiches muss für die Verlegung des Fälligkeitszeitpunkts eines bereits fällig gewordenen Anspruchs gelten. Da die Quote im Insolvenzplanverfahren generell höher ist als im Regelverfahren, wird ein solches berechtigtes Interesse bei einer Stimmgabe zur Annahme des Insolvenzplans grundsätzlich vorliegen. Solange der Insolvenzplan daher den betroffenen Insolvenzgläubigern eine höhere Quote gewährt, kann das Abstimmungsverhalten der Gläubiger, deren Ansprüche durch Insolvenzplanregelungen gestundet werden, nicht zu einer Versagung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG führen. (2) Vollstreckungsverbote im Insolvenzverfahren Sollten die Insolvenzforderungen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme hingegen nicht gestundet, sondern „noch“ fällig sein, ist klärungsbedürftig, ob die Insolvenzgläubiger vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirklich eine Befriedigungsmöglichkeit i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG haben, die einen Anspruch auf Sicherheitsleistung ausscheiden lässt. Dabei reicht, wie oben näher dargestellt, nach der hier vertretenen Auffassung die bloße Fälligkeit des Anspruchs für eine den Anspruch ausschließende Befriedigungsmöglichkeit gerade nicht aus. Vielmehr ist zusätzlich auch noch darauf abzustellen, dass es dem Gläubiger nicht ausgeschlossen sein darf, die Befriedigung seines Anspruchs zu erlangen. Im Insolvenzverfahren ist zu beachten, dass mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Insolvenzgläubiger ihre Ansprüche gem. § 87 InsO nur noch nach den Vorschriften der InsO geltend machen können. Gem. § 89 InsO ist die Zwangsvollstreckung für Insolvenzgläubiger während der Dauer des Insolvenzverfahrens weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig. Sofern die Umwandlung Regelungsgegenstand eines verfahrensbeendenden Insolvenzplans ist, haben die Insolvenzgläubiger der fälligen unbestrittenen Ansprüche gem. § 257 Abs. 1 Satz 1 InsO mit rechtskräftiger Bestätigung sogar die 97 So auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 9; C. Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 7; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 36.

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Möglichkeit aus dem Insolvenzplan zu vollstrecken, soweit ihre Forderung zur Tabelle festgestellt wurde. Da der Insolvenzplan bereits rechtskräftig bestätigt sein muss, bevor die Umwandlung wirksam wird, ist so sichergestellt, dass die Insolvenzgläubiger ihren fälligen unbestrittenen Anspruch auf die Quote umsetzen können. Sollten ihre Ansprüche bestritten worden sein, können die Insolvenzgläubiger sich dagegen zur Wehr setzen (§ 179 Abs. 1 InsO). Das Bestreiten einer Forderung führt nicht dazu, dass ein Ausschluss des Anspruchs auf Sicherheitsleistung wiederum ausscheiden muss, vielmehr ist insoweit die klageweise Geltendmachung angezeigt.98 Die Gläubiger von fälligen Forderungen können damit bei der Regelung der Umwandlung in einem verfahrensbeendenden Plan grundsätzlich auch Befriedigung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG erlangen, wenn ihre Ansprüche fällig sind. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung scheidet für sie daher aus. Ist die Umwandlungsmaßnahme hingegen Teil eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans, der nicht die abschließende Befriedigung der Gläubiger vorsieht, müssen die Gläubiger im Hinblick auf diese abschließende Befriedigung grundsätzlich auf die Verwertung der Insolvenzmasse und die anschließende Verteilung warten, § 187 InsO. Eine Abschlagsverteilung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Insolvenzverwalters99 und kann vom Gläubiger nicht eingeklagt werden100. Die Gläubiger haben es daher in Bezug auf diese abschließende Befriedigung gerade nicht in der Hand, im laufenden Insolvenzverfahren trotz Fälligkeit insoweit Befriedigung ihrer unbestrittenen Forderungen zu erlangen. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung würde daher trotz Fälligkeit nicht bereits gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG ausscheiden. Eine Unterscheidung zwischen den Gläubigern deren Anspruch fällig aber nicht durchsetzbar und solchen deren Anspruch nicht fällig ist, läßt sich in diesem Fall nicht begründen. Zwar mag dieses Ergebnis auf den ersten Blick Irritationen erwecken, zu berücksichtigen ist jedoch, dass ihr Anspruch auf Sicherheitsleistung in dieser Konstellation an anderer Stelle scheitern würde.101 Da Massegläubiger keine Insolvenzgläubiger sind, unterliegen sie auch nicht deren Beschränkungen in der Geltendmachung ihrer Forderungen, vgl. §§ 38, 87

98 Vgl. dazu allgemein Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 34; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 11; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 8; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 16; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 37; vgl. auch noch zu § 26 Abs. 1 KapErhG, OLG Celle, Urt. v. 2.11.1988 – 9 U 54/88, MittRhNotK 1989, 197. 99 Wegener, in: Uhlenbruck, InsO, § 187 Rz. 7; Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, § 187 Rz. 3; Nicht, in: BeckOK-InsO, § 187 Rz. 5 f. 100 Jungmann, in: K. Schmidt, InsO, § 187 Rz. 4; Wegener, in: Uhlenbruck, InsO, § 187 Rz. 9; Westphal, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 187 Rz. 6. 101 Siehe dazu 4.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 235

InsO.102 Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten im laufenden Insolvenzverfahren grundsätzlich mit ihrer Fälligkeit sofort zu begleichen.103 Die Massegläubiger können ihre Masseverbindlichkeiten grundsätzlich auch nach den allgemeinen Regeln vollstrecken.104 Sofern die Masseverbindlichkeiten daher fällig sind, scheidet ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG aus. cc) Fazit Der Anspruch auf Sicherheitsleistung ist gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG ausgeschlossen, wenn der Gläubiger „Befriedigung verlangen“ kann. Daher scheidet ein Anspruch auf Sicherheitsleistung nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich aus wenn der Anspruch fällig ist und es dem Gläubiger auch nicht ausgeschlossen ist, Befriedigung des fälligen Anspruchs zu erlangen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Insolvenzverfahren gem. § 41 InsO erst einmal alle bereits entstandenen Insolvenzforderungen, bei denen der Eintritt der Fälligkeit gewiss ist, fällig gestellt werden. Sofern der Insolvenzplan aber Planregelungen zur abweichenden Fälligkeit von Forderungen, wie etwa Stundungen, vorsieht, können die ursprünglich mit Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Ansprüche zum relevanten Zeitpunkt für den Anspruch aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG bereits wieder „nicht mehr“ fällig sein, mit der Folge, dass ein Befriedigungsanspruch ausscheidet. Sollten die Insolvenzforderungen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme „noch“ fällig sein, ist zu differenzieren. Die Insolvenzgläubiger können bei der Regelung der Umwandlung in einem verfahrensbeendenden Plan grundsätzlich auch Befriedigung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG erlangen, wenn ihre Ansprüche fällig sind. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung scheidet für sie daher aus. Ist die Umwandlungsmaßnahme hingegen Teil eines verfahrensbegleitenden Insolvenzplans, der nicht die abschließende Befriedigung der Gläubiger vorsieht, müssen die Gläubiger im Hinblick auf diese abschließende Befriedigung grundsätzlich auf die Verwertung der Insolvenzmasse und die anschließende Verteilung warten. Ein Anspruch auf Sicherheitsleistung würde daher trotz Fälligkeit nach der hier vertretenen Auffassung nicht bereits gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E. UmwG ausscheiden. Massegläubiger und Neugläubiger, die einen fälligen Anspruch haben, können diesen hingegen sofort durchsetzen. Für sie scheidet daher bei Fälligkeit ihres 102 Vgl. Hefermehl, in: MünchKomm-UmwG, § 53 Rz. 31; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 87 Rz. 4; Lohmann, in: HK-InsO, § 53 Rz. 6; Jarchow, in: HambKomm-InsO, § 53 Rz. 3. 103 BGH, Urt. v. 6.5.2004 – IX ZR 48/03 (OLG Hamm), NZI 2004, 435; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 53 Rz. 9; Hefermehl, in: MünchKomm-UmwG, § 53 Rz. 31. 104 Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 53 Rz. 15; vgl. auch Lohmann, in: HK-InsO, § 53 Rz. 7; Jarchow, in: HambKomm-InsO, § 53 Rz. 3.

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Anspruchs ein Anspruch auf Sicherheitsleistung grundsätzlich gem § 22 Abs. 1 Satz 1 a. E UmwG aus. c) Gefährdung des Anspruchs aa) Glaubhaftmachung einer Gefährdung i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 2 UmwG Der Anspruch auf Sicherheitsleistung setzt ferner die Glaubhaftmachung105 einer konkreten Gefährdung der Erfüllung der geschützten Forderungen voraus.106 Die glaubhaft gemachte Gefährdung muss dabei auf der Umwandlungsmaßnahme selbst beruhen.107 Sofern die Forderung bereits vor der Umwandlung gefährdet war, besteht ein Anspruch auf Sicherheit jedenfalls dann, wenn sich eine schon gegebene Gefährdung weiter erheblich verschärft hat.108 (1) Gefährdung von Insolvenzgläubigern (a) Ermittlung der Gefährdung im Insolvenzplanverfahren für Insolvenzläubiger Bevor nachfolgend auf die Möglichkeit der Glaubhaftmachung einer konkreten (erheblichen Steigerung der) Gefährdung bei der Einbeziehung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren eingegangen werden soll, ist zunächst klärungsbedürftig, wie diese überhaupt zu ermitteln ist. Zum einen könnte man davon ausgehen, dass die (Steigerung der) Gefährdung allein durch eine isolierte Betrachtung der Umwandlung auszumachen ist, ohne dass dabei die sonstigen insolvenzplanrechtlichen Maßnahmen Berücksichtigung finden.109 Die Gefährdung der Ansprüche müsste folglich unmittelbar vor dem 105 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 16; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 13; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 35; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 48; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 10. 106 BGH, Urt. v. 26.4.2002 – LwZR 20/01, BGHZ 150, 365; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 25; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 12; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 7; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 10; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 32. 107 LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 – 82 O 139/03, Der Konzern 2004, 806; Maier-Reimer/ Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 20; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 42. Voraussetzung ist ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen der Umwandlungsmaßnahme und der Forderungsgefährdung, Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 22 Rz. 42; vgl. auch LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 – 82 O 139/03, Der Konzern 2004, 806. 108 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 34; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 32; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 13; wohl auch Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 22 Rz. 10. 109 So wohl außerhalb des Insolvenzplanverfahrens, LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 – 82 O 139/03, Der Konzern 2004, 806; vgl. auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 42.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 237

Wirksamwerden der Umwandlung mit der Gefährdung unmittelbar nach dem Wirksamwerden verglichen werden, unter ausschließlicher Berücksichtigung der Auswirkungen der Umwandlung selbst. Zum anderen wäre es aber auch denkbar, dass aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten in das Vergleichsszenario zusätzlich die Auswirkungen der sonstigen im Insolvenzplan vorgesehenen Maßnahmen im Vergleich zur Abwicklung im Regelverfahren miteinbezogen werden müssen. Sofern der verbleibende Anspruch des Gläubigers bei einer Abwicklung im Regelfall nicht gefährdet gewesen wäre, würde es demnach für die Frage einer konkreten Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG darauf ankommen, ob der verbleibende Anspruch des Gläubigers unter Berücksichtigung sämtlicher im Insolvenzplan vorgesehener Maßnahmen gefährdet wurde, wobei eine konkrete Gefährdung allein auf der Umwandlung selbst beruhen müsste. Für den wahrscheinlicheren Fall, dass bereits im Regelverfahren die Befriedigung des Anspruchs gefährdet gewesen wäre, müsste dabei stattdessen auf die erhebliche Steigerung der Gefährdung in Form der Verringerung bzw. des Ausfalls der Quote abgestellt werden. Für die Frage der konkreten Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG würden demnach also auch sämtliche im Insolvenzplan vorgesehenen begünstigenden und belastetenden Maßnahmen Berücksichtigung finden müssen, gläubigerbelastende Maßnahmen die die Gefährdung der Befriedigung steigern jedoch nur insoweit, als dass sie die begünstigenden Maßnahmen ausgleichen können. Da der Anspruch auf Sicherheitsleistung nur die Risiken der Umwandlung als solche abdecken soll, muss die Gefährdung bzw. die erhebliche Steigerung der Gefährdung für die konkrete Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG letztlich nämlich allein auf der Umwandlung selbst beruhen. Für letzteres Vergleichsszenario spricht, dass die Umwandlung Regelungsbestandteil eines Insolvenzplans ist, der als Alternative zur Abwicklung im Regelverfahren nur mit allen sonstigen enthaltenden Maßnahmen umgesetzt wird. Ohne die Umsetzung der Umwandlung als Teil des Insolvenzplans käme daher grundsätzlich nur die Abwicklung im Regelverfahren in Betracht. Letztlich ist die Umwandlung somit auch kausal für alle sonstigen Sanierungsmaßnahmen im Insolvenzplan. Eine Rosinenpickerei durch eine isolierte Betrachtung der Umwandlungsmaßnahme in Bezug auf die sonstigen (Kapital-)Maßnahmen des Insolvenzplans muss vor diesem Hintergrund ausscheiden. Als Vergleichsszenario ist daher bei der Ermittlung (der Steigerung) einer konkreten Gefährdung auf die Gefährdung der nicht durch die Planregelung erlassenen Insolvenzforderungen bei der Abwicklung im Regelverfahren im Vergleich zu der Gefährdung durch die im Insolvenzverfahren vorgesehenen Maßnahmen abzustellen.110 Dabei liegt eine erforderliche Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG nur 110

Wohl so auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 506.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

vor, wenn die (erhebliche Steigerung der) Gefährdung durch die Maßnahmen des Insolvenzplans im Vergleich zur Abwicklung im Regelverfahren auch bereits alleine von der Umwandlungsmaßnahme ausgehen würde. (b) Gefährdung der Insolvenzgläubiger Nachdem nun die Form der Ermittlung einer Gefährdung im Insolvenzplanverfahren geklärt ist, leitet dies zu der Frage nach einer möglichen konkreten Gefährdung der Befriedigung von Insolvenzgläubigern über. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der verfahrensbeendende Insolvenzplan regelmäßig Forderungs(teil-)erlasse vorsehen wird.111 Zum für den Anspruch aus § 22 UmwG entscheidenden Zeitpunkt bestehen daher in der Regel bereits nur noch die gekürzten Ansprüche, mit der Folge, dass als mögliche gefährdete Forderung i. S. v. § 22 UmwG auch bereits nur noch der nicht erlassene Teil der Insolvenzforderungen in Betracht kommt. Bei einem Formwechsel und einer Abspaltung bzw. Ausgliederung hinsichtlich der beim ursprünglichen Schuldner verbleibenden Verbindlichkeiten ist zu beachten, dass der Schuldner als Folge der Forderungserlasse ferner auch grundsätzlich entschuldet sein wird, da er andernfalls zumindest als Kapitalgesellschaft aufgrund der bestehenden Insolvenzantragspflicht nicht fortsetzungsfähig wäre.112 Darüber hinaus darf das Insolvenzgericht den verfahrensbeendenen Insolvenzplan nur bestätigen, wenn die Insolvenzgründe durch die Umsetzung des Plans nachhaltig beseitigt werden.113 Der verfahrensbegleitende Insolvenzplan wird hingegen häufig keine Forderungserlasse vorsehen,114 sodass als möglicher gefährdeter Anspruch noch die vollständige Forderung in Betracht kommt. Dies hat zur Folge, dass die Erfüllung der Insolvenzforderungen nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans auch regelmäßig gefährdet sein wird. Da jedoch davon auszugehen ist, dass die 111 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 76. Sofern es sich beim Schuldner um eine Kapitalgesellschaft handelt, sind diese Forderungserlasse bereits zur Beseitigung der Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) bei Fortführungsplänen in der Regel unabdingbar. Sofern der Insolvenzplan keine Erlassregelung enthält und auch die Enthaftung nach § 227 Abs. 1 InsO ausgeschlossen wurde, würde zudem die Gefahr bestehen, dass der Schuldner im Rahmen seines Widerspruchsrechts aus § 247 Abs. 1 InsO den Plan zu Fall bringen kann, Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 77. 112 Jedenfalls so bei Aktiengesellschaft, vgl. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 274 Rz. 22; ders., in: Hüffer/Koch, AktG, § 274 Rz. 4; Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 274 Rz. 7; Drescher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 274 AktG Rz. 3; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 274 Rz. 2 und bei der GmbH, vgl. BayObLG, Beschl. v. 4.2.1998 – 3Z BR 462/97, ZIP 1998, 739; Berner, in: MünchKomm-GmbHG, § 60 Rz. 248; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60 Rz. 86; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rz. 91; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60 Rz. 337. 113 Ch. Brünkmans, ZIP 2015, 1052, 1060; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 21. 114 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 76.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 239

vollständige Insolvenzforderung auch im Regelverfahren gefährdet wäre, ist für einen Anspruch auf Sicherheitsleistung i. S. d. § 22 UmwG in diesem Fall entscheidend, ob sich die Gefährdung durch die Umwandlung im Insolvenzplan unter Berücksichtigung der sonstigen Insolvenzplanmaßnahmen115 erheblich verschärft hat. Sowohl bei der Einbeziehung der Umwandlung in einen verfahrensbeendenden als auch in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan ist davon auszugehen, dass die Befriedigung der Insolvenzgläubiger des sich im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträgers durch die Insolvenzplanmaßnahmen grundsätzlich weder konkret gefährdet wurde noch sich eine bereits bestehende konkrete Gefährdung ihrer Befriedigung erheblich verschärft haben wird. Zum einen ist anzunehmen, dass die Gläubiger dem Insolvenzplan mit der Umwandlungsmaßnahme nur dann mehrheitlich i. S. d. § 244 InsO zustimmen, wenn sich dadurch ihre Befriedigungschancen gerade im Vergleich zum Regelverfahren verbessern.116 In diesem Fall wäre eine konkrete Gefährdung nach dem hier aufgezeigten Vergleichsszenario de facto ausgeschlossen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass sich auch der einzelne Insolvenzgläubiger im Insolvenzplanverfahren gegen die Bestätigung des Insolvenzplans im Rahmen der insolvenzplanrechtlichen Rechtsschutzmittel wehren kann, wenn er durch die Regelungen des Insolvenzplans im Vergleich zum Regelverfahren (voraussichtlich) (wesentlich) schlechtergestellt wird (§§ 251, 253 InsO) als er im Regelinsolvenzverfahren bei der Abwicklung des schuldnerischen Vermögens stünde. Dafür wird der Wert den der Gläubiger auch ohne Insolvenzplan zugewiesen erhielte mit dem Wert der dem Gläubiger nach dem Plan zukommen soll verglichen.117 Mögliche Alternativpläne sind dabei nicht zu berücksichtigen.118 Damit können sich die Insolvenzgläubiger grundsätzlich bei einer zu bejahenden konkreten Gefährdung ihrer Ansprüche bereits mit dem Minderheitenschutz115

Vgl. oben (a). Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 217 Rz. 17; Braun, in: FS Fischer 65. Geburtstag, S. 53, 54; dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass gem. § 229 InsO bei einem Insolvenzplan der die Gläubigerbefriedigung aus den Erträgen des vom Schuldner oder von einem Dritten fortgeführten Unternehmens vorsieht (sog. Earn-OutPlan, dazu näher Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 2 Rz. 98 ff.; Balthasar, HRI, § 26 Rz. 155 f.) diesem eine Vermögensübersicht sowie eine Aufwands-, Ertrags- und Liquiditätsrechnung beizufügen ist. Die Vorschrift bietet den Insolvenzgläubigern für die Abstimmung zusätzliche Informationen zur Beurteilung der künftigen wirtschaftlichen Entwicklung dieses Unternehmens, Eilenberger, in: MünchKomm-InsO, § 229 Rz. 1. 117 Haas, in: HK-InsO, § 251 Rz. 7; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 7; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 38; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 9. 118 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 251 Rz. 7; Hirschberger, in: Brünkmans/Thole, § 20 Rz. 38; Thies, in: HambKomm-InsO, § 251 Rz. 9. 116

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

antrag oder bei einer wesentlichen Schlechterstellung mit der sofortigen Beschwerde gegen den Insolvenzplan zur Wehr setzen. Sofern der Insolvenzgläubiger die Möglichkeit hat die konkreten Gefährdungen im Rahmen von insolvenzrechtlichen Rechtsbehelfen zu verhindern, ist er bereits keiner konkreten Gefahr mehr ausgesetzt. Er hat in diesen Fällen vielmehr zur Vermeidung seiner Gefährdung den insolvenzrechtlichen Rechtsschutzweg auszuschöpfen. Eine Gefährdung der Ansprüche ist im Insolvenzplanverfahren damit regelmäßig ausgeschlossen. Zumindest theoretisch besteht aber weiterhin die Möglichkeit, dass bei außergewöhnlichen Umständen eine konkrete Gefährdung nicht gänzlich ausscheidet. So ist etwa denkbar, dass der Ablauf der materiell-rechtlichen Frist des Minderheitenschutzantrags unverschuldet versäumt wurde und die für eine sofortige Beschwerde erforderliche Wesentlichkeitsschwelle des § 253 InsO nicht erreicht wird. In diesem Fall würde eine konkrete Gefährdung weiterhin in Betracht kommen. Somit wird ein Anspruch auf Sicherheitsleistung i. S. d. § 22 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren in Bezug auf die Insolvenzgläubiger des sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers grundsätzlich ausgeschlossen sein. Dennoch bleibt eine Gefährdung ihrer Ansprüche zumindest theoretisch noch möglich. (2) Gefährdung der Massegläubiger Bei Massegläubigern ist zur Feststellung einer konkreten Gefährdung ihrer Ansprüche i. S. v. § 22 UmwG zu differenzieren. Sofern bereits vor der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans die Masseverbindlichkeit begründet wurde, ist auf das Vergleichsszenario bei den Insolvenzgläubigern zu verweisen.119 In diesem Fall müssen auch die sonstigen Planmaßnahmen im Vergleich zum Regelverfahren einbezogen werden. Für den Fall, dass die Masseverbindlichkeit hingegen erst nach der Planbestätigung begründet wurde, kann sich ein anderes Vergleichsszenario ergeben. In letzterem Fall besteht die Möglichkeit, dass die Masseverbindlichkeit gar nicht im Regelverfahren begründet worden wäre, sodass ein Vergleich zum Regelverfahren ausscheidet. Insoweit wäre daher auf die allgemeine Gefährdungsprüfung bei der Umwandlung außerhalb des Insolvenzverfahrens zu verweisen. Die Massegläubiger können zwar im Unterschied zu den Insovenzgläubigern mit Ausnahme der Masseunzulänglichkeit (§ 210a InsO) grundsätzlich weder über die Annahme des Insolvenzplans entscheiden, noch stehen ihnen die insolvenzrechtlichen Rechtsschutzmittel gem. §§ 251, 253 InsO gegen die Planbestätigung zu. 119

Siehe dazu entsprechend (1) (a).

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 241

Eine Gefährdung ihrer Ansprüche wird jedoch regelmäßig bereits aus anderen Gründen ausscheiden. So sind auch im Insolvenzplanverfahren die Massegläubiger vorab vor den Insolvenzgläubigern zu befriedigen (§ 53 InsO).120 Ein für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger vorteilhafter Insolvenzplan schließt damit grundsätzlich mit ein, dass die Massegläubiger voll befriedigt werden, da es andernfalls gar keine verteilungsfähige Masse für die Insolvenzgläubiger gäbe, sie somit auch nicht von einem Insolvenzplan profitieren könnten. Ferner haftet der Insolvenzverwalter gem. § 61 InsO bei pflichtwidriger Begründung der Masseverbindlichkeit trotz Erkennbarkeit der späteren Masseunzulänglichkeit für die Nichterfüllung dieser Masseverbindlichkeiten aufgrund von Masseinsuffizienz.121 Letzteres führt dazu, dass die Gefährdung der vom Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten im Insolvenzplanverfahren allgemein eine Ausnahme darstellen wird. Gem. § 258 Abs. 2 InsO wird außerdem sichergestellt, dass ein Insolvenzverfahren nur aufgehoben werden kann, wenn die Befriedigung der nicht fälligen Masseverbindlichkeiten gesichert ist. Allerdings ist dennoch nicht ausgeschlossen, dass die Massegläubiger gefährdet werden. So kann gem. § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO alternativ zur Sicherheitsleistung für Masseverbindlichkeiten ein Insolvenzplanverfahren gem. § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO nur bei der Vorlage eines Finanzplans aufgehoben werden, aus dem sich ergibt, dass die Erfüllung der nicht fälligen Masseverbindlichkeiten „gewährleistet“ ist. Als Finanzplan ist laut Gesetzesbegründung122 und herrschender Auffassung in der Literatur123 eine belastbare Liquiditätsrechnung ausreichend. Gewährleistet werden muss durch diese belastbare Liquiditätsrechnung die voraussichtliche Erfüllbarkeit bezogen auf den Kenntnisstand unmittelbar vor Verfahrensaufhebung.124 Aus der Vorlage eines Finanzplans folgt daher nicht bereits zwingend, dass eine konkrete Gefährdung der Erfüllung von Masseansprüchen tatbestandlich ausscheidet. Über § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG kann eine Gefährdung noch sechs Monate ab Bekanntmachung der Umwandlung geltend gemacht werden.125 Dabei kann der jeweilige neue Kenntnisstand zugrunde gelegt werden. Somit können nach Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens aber vor Ablauf der 120 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II Rz. 103; Hefermehl, in: MünchKommInsO, § 53 Rz. 63. 121 Vgl. Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 61 Rz. 6, 8; Lohmann, in: HK-InsO, § 61 Rz. 1; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 61 Rz. 1; siehe auch BGH, Urteil v. 6.5. 2004 – IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104. 122 Begr. RegE ESUG, BT-Drs. 17/5712, S. 34. 123 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 258 Rz. 14; Thies, in: HambKomm-InsO, § 258 Rz. 15; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 15; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8; Freund, in: BeckOK-InsO, § 258 Rz. 7. 124 Vgl. dazu mit ausführlicher Begründung, Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 15. 125 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 19; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 4; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 54.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

sechsmonatigen Frist noch neue Gefährdungsgründe sichtbar werden, die beim Finanzplan etwa nicht berücksichtigt oder falsch beurteilt wurden und die geeignet sind, eine konkrete Gefährdung zu begründen. Bei den Massegläubigern wird zwar regelmäßig eine konkrete Gefährdung ihrer Ansprüche ausscheiden. Es ist jedoch nicht vollständig ausgeschlossen, dass eine solche konkrete Gefährdung glaubhaft gemacht werden kann. (3) Gefährdung der Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers Für die Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers ergeben sich keine Besonderheiten. bb) Zusammenfassung Bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren ist zur Ermittlung (der Steigerung) einer konkreten Gefährdung der Insolvenzgläubiger auf die Gefährdung der nicht durch Planregelung erlassenen Insolvenzforderungen bei der Abwicklung im Regelverfahren im Vergleich zu der Gefährdung durch die im Insolvenzplanverfahren vorgesehenen Maßnahmen abzustellen. Dabei liegt eine erforderliche konkrete Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG nur vor, wenn die (erhebliche Steigerung) der Gefährdung durch die Maßnahmen des Insolvenzplans im Vergleich zur Abwicklung im Regelverfahren auch bereits alleine von der Umwandlungsmaßnahme ausgehen würde. Gleiches gilt für die Ermittlung der Gefährdung bei den Massegläubigern, sofern die Masseverbindlichkeit bereits vor der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans begründet wurde. Andernfalls ergeben sich bezüglich der Ermittlung der konkreten Gefährdung keine insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten. Bei den Insolvenzgläubigern wird die Glaubhaftmachung einer konkreten Gefährdung de facto ausgeschlossen sein. Auch bei den Massegläubigern wird regelmäßig eine Glaubhaftmachung der konkreten Gefährdung ihrer Ansprüche ausscheiden. Für die Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Rechtsträgers ergeben sich insoweit hingegen keine insolvenzplanrechrechtlichen Besonderheiten. d) Keine Ausschlussgründe Der Anspruch auf Sicherheitsleistung scheidet aus, wenn der Gläubiger im Fall der Schuldnerinsolvenz einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung gegen eine besondere, staatlich überwachte Deckungsmasse besitzt (§ 22 Abs. 2 UmwG). Gleiches gilt nach herrschender Auffassung auch dann, wenn der Gläubiger eine anderweitige Sicherheit i. S. d. § 232 BGB hat oder über eine Sicher-

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 243

heit wirtschaftlicher und gleichwertiger Art verfügt.126 Auch unter letzteren Voraussetzungen ist ihrem Sicherheitsbedürfnis bereits hinreichend Rechnung getragen, sodass ein Anspruch auf Sicherheitsleistung ausscheiden muss.127 aa) Besondere Ausschlussgründe im Insolvenzplanverfahren Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage nach besonderen Ausschlussgründen. (1) Ausschlussgründe für Insolvenzgläubiger mit Absonderungsrecht Die Insolvenzgläubiger, deren Insolvenzforderung auch nach Wirksamwerden der Umwandlung noch durch ein Absonderungsrecht gesichert ist, haben in Höhe des Absonderungsguts abzüglich möglicher anfallender Feststellungs- und Verwertungkosten eine werthaltige Sicherheit. In dieser Höhe steht ihnen daher grundsätzlich kein Anspruch auf Sicherheitsleistung mehr zu. (2) Ausschlussgründe der Insolvenzgläubiger aufgrund von Wiederauflebensklausel Friedmann diskutiert, ob auch die „Wiederauflebensklausel“ gem. § 255 Abs. 1 InsO einen Ausschlussgrund gem. § 22 Abs. 2 UmwG darstellen kann.128 § 255 Abs. 1 InsO lässt die Stundungen oder Forderungserlasse für die Gläubiger hinfällig werden, sofern der Schuldner mit der Erfüllung des Plans in Rückstand gerät.129 Die Vorschrift kann jedoch allenfalls erhöhten Druck auf den Schuldner ausüben, seine Forderungen pflichtgemäß zu erfüllen und damit präventiv verhaltenssteuernd wirken.130 Einen mit §§ 232 ff. BGB vergleichbaren effektiven Schutz gewährt diese Klausel hingegen nicht.131 Die Wiederauflebens126 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 40; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 22 Rz. 60; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 10; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 204 Rz. 28; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 20. 127 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 27; wohl auch Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 19. 128 So Friedmann, S. 76. 129 Die Insolvenzforderung die durch den Erlass zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit wurde, lebt in diesen Fällen kraft Gesetzes wieder auf, mit der Folge, dass sie wieder in dem Umfang und mit der Fälligkeit besteht, die sie vor der Planbestätigung hatte, Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 26. 130 Friedmann, S. 76, 77; vgl. auch Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 1. 131 So wohl auch Friedmann, S. 76, 77.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

klausel kann daher keinen generellen Ausschlussgrund gem. § 22 Abs. 2 UmwG für die Insolvenzgläubiger darstellen. (3) Ausschlussgründe für Massegläubiger Gem. § 258 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO hat der Verwalter vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens für die nicht fälligen oder streitigen Masseansprüche „Sicherheit zu leisten“. Die Art der Sicherheitsleistung wurde in § 258 InsO nicht näher geregelt und ist in der Literatur teilweise umstritten. Einigkeit besteht dahingehend, dass jedenfalls die Sicherheitsleistung gemäß den §§ 232 ff. BGB als Sicherheitsleistung i. S. d. § 258 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO ausreichend ist.132 Ferner genügen nach überwiegender Auffassung auch dingliche Sicherheiten zugunsten der jeweiligen Gläubiger aus dem Schuldnervermögen oder von Dritten.133 Daneben wird vereinzelt vertreten, dass als Sicherheitsleistung zudem die Separierung von Vermögensgegenständen (Bankguthaben) als Sondervermögen mit individueller Gläubigerzuordnung in Betracht kommt, wenn die Gegenstände dadurch dem Vollstreckungszugriff anderer Gläubiger entzogen wären.134 Sofern man jedenfalls davon ausgeht, dass die Sicherheitsleistung gem. § 258 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO wirtschaftlich und hinsichtlich der Art entsprechend der Sicherheitsleistung aus §§ 232 ff. BGB ausgestaltet sein muss135, liegt mit einer solchen Sicherheitsleistung auch eine den Anspruch aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG ausschließende Sicherheit vor. bb) Zusammenfassung Für die Insolvenzgläubiger, deren Insolvenzforderung mit einem Absonderungsrecht besichert ist, scheidet ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe des Absonderungsguts abzüglich der Feststellungs- und Verwertungkosten aus. Gleiches wird grundsätzlich für Masseverbindlichkeiten gelten, für die der Verwalter gem. § 258 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens Sicherheit geleistet hat. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Sicherheits132 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 258 Rz. 13; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 12; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 258 Rz. 20; vgl. auch Braun, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 258 Rz. 4; J. Schmidt, in: HRI, § 44 Rz. 50. 133 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 12; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 258 Rz. 15; J. Schmidt, in: HRI, § 44 Rz. 51; wohl auch Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8. 134 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 258 Rz. 12; J. Schmidt, in: HRI, § 44 Rz. 50; wohl auch Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 258 Rz. 8. 135 Für eine weitere Auslegung aufgrund des Bezugs zu § 258 Abs. 2 Satz 2 InsO, wonach jedenfalls für nicht fällige Masseverbindlichkeit auch die Vorlage eines bloßen Finanzplans ausreicht: J. Schmidt, in: HRI, § 44 Rz. 53.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 245

leistung wirtschaftlich und hinsichtlich der Art nicht entsprechend der Sicherheitsleistung aus §§ 232 BGB ff. ausgestaltet ist. Darüber hinaus ergeben sich jedoch keine besonderen Ausschlussgründe im Insolvenzplanverfahren. e) Einhaltung der Ausschlussfrist Sofern ausnahmsweise ein Anspruch auf Sicherheitsleistung bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren bestehen sollte, muss dieser daher binnen sechsmonatiger Frist ab Bekanntmachung der Registereintragung bei dem Rechtsträger angemeldet werden, der sein Schuldner ist.136 Insoweit ergeben sich keine insolvenzrechtlichen Besonderheiten. f) Ergebnis Bei der Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren ist die Möglichkeit der Begründung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus § 22 Abs. 1 Satz 1 UmwG für die Insolvenz- und Massegläubiger sowie die Absonderungsberechtigten im Bezug auf ihr Absonderungsrecht grundsätzlich ausgeschlossen. Absonderungsberechtigte sind bereits in Bezug auf ihr Absonderungsrecht keine tauglichen Gläubiger i. S. d. § 22 UmwG. Für Insolvenzgläubiger würde bei der Einbindung der Umwandlung in einen verfahrensbeendenden Plan ein Anspruch auf Sicherheitsleistung überhaupt nur noch für den nicht erlassenen Teil ihrer Fordung, der gestundet wurde oder bei noch nicht entstandener Forderung bzw. solchen bei denen der Eintritt der Fälligkeit ungewiss ist in Betracht kommen. Unabhängig von der Planart scheidet eine Gefährdung der Insolvenzgläubiger, die ihre Forderung mit einem Absonderunsgrecht gesichert haben, in Höhe des Absonderungsgutes abzüglich möglicher (Feststellungs- und) Verwertungskosten ebenfalls aus. Vor allem aber wird bei den Insolvenzgläubigern de facto die Glaubhaftmachung der konkreten (Steigerung) einer Gefährdung der Befriedigung durch die Umwandlung unmöglich sein. Auch bei den Massegläubigern wird regelmäßig die Glaubhaftmachung einer konkreten Gefährdung ihrer Ansprüche ausscheiden. Bezüglich der Gläubiger des sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträgers ergeben sich hingegen keine Besonderheiten.

136 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 43; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 22 Rz. 11; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 38. Bei dieser Frist handelt es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist: Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 12; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 39.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

3. Rechtsfolge Sofern ausnahmsweise ein Anspruch auf Sicherheitsleistung bestehen sollte, bestimmt sich dieser nach §§ 232 ff. BGB.137 Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich einerseits nach dem Wert des zu sichernden Rechts einschließlich Nebenforderungen.138 Zu berücksichtigen ist andererseits aber auch, dass der Anspruch auf Sicherheitsleistung nur die Gläubiger vor den Risiken des Umwandlungsvorgangs schützen soll.139 Sofern dem Gläubiger daher bereits vor der Umwandlung der Ausfall in einer gewissen Höhe sicher drohte, wie dies im Insolvenzplanverfahren regelmäßig der Fall sein wird, muss dem Gläubiger auch nur das durch die Umwandlung erhöhte Ausfallrisiko gesichert werden.140 Es stellt sich daran anknüpfend die Frage, ob es sich bei dem Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen den Schuldner um eine Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit bzw. eine Forderung eines Neugläubigers handeln würde. Die Einordnung eines Anspruchs als Insolvenzforderung setzt allgemein voraus, dass der Anspruch auf Sicherheitsleistung bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet war.141 Dies wird bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzverfahren in Bezug auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung sicher zu verneinen sein. Vor diesem Hintergrund wäre der entstandene Anspruch auf Sicherheitsleistung keine Insolvenzforderung. Sofern die Eintragung der Umwandlungen vor Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens erfolgt, würde es sich somit um eine Masseverbindlichkeit handeln, andernfalls um eine Forderung eines Neugläubigers. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung könnte demnach sowohl im laufenden Insolvenzverfahren als auch nach dessen Aufhebung sofort geltend gemacht werden. 4. Teleologische Reduktion des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren Selbst wenn ein Anspruch auf Sicherheitsleistung jedenfalls zugunsten der Insolvenzgläubiger regelmäßig ausgeschlossen sein wird, stellt sich die Frage, ob 137 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 24; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 50; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 20; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 12; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 48. 138 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 24; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 21; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 12; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 22 Rz. 50.1. 139 Siehe Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 22 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 1; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 22 Rz. 1; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 22 Rz. 1; Müller, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 22 Rz. 1; Kalss, in: Semler/Stengel, UmwG, § 204 Rz. 1; Meister/ Klöcker, in: Kallmeyer, § 204 Rz. 1; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 204 Rz. 1. 140 Vgl. dazu auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 22 Rz. 50 f.; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 22 Rz. 24. 141 BGH, Beschl. v. 22.9.2011 – IX ZB 121/11, NZI 2011, 953; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 16.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 247

der Anspruch nicht bereits aufgrund einer teleologischen Auslegung im Insolvenzplanverfahren keine Anwendung finden darf. a) Meinungsstand bezüglich einer teleologischen Reduktion Die Anwendbarkeit des § 22 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Teilweise142 wird vertreten, § 22 UmwG fände bei der Einbindung von Verschmelzungen in einen Insolvenzplan für die dem Plan zwangsweise unterworfenen Gläubiger keine Anwendung, da die Insolvenzplanvorschriften hinreichend eigenständige Sicherungsmechanismen vorsehen würden.143 Andere144 lehnen wiederum eine teleologische Reduktion der Vorschrift vollständig ab. Ch. Brünkmans und Kocher begründen dies damit, dass für die zwangsweise planunterworfenen Gläubiger ein Anspruch auf Sicherheitsleistung grundsätzlich ohnehin tatbestandlich ausscheiden würde, sodass für eine teleologische Reduktion bereits kein Bedürfnis bestehe.145 Friedmann stützt die Ablehnung der Restriktion des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren (noch vor ESUG) hingegen vor allem darauf, dass es sich beim Anspruch auf Sicherheitsleistung um Vorschriften des individualisierten Gläubigerschutzes handele und deswegen jedenfalls nicht bereits aufgrund der gesteigerten Mitwirkung der Gläubiger im Insolvenzplanverfahren eine teleologische Reduktion der Vorschrift bejaht werden könne.146 Auf die sonstigen im Insolvenzplan vorgesehenen Gläubigerschutzvorschriften geht sie jedoch in ihrer Argumentation nicht näher ein.147 Vereinzelt148 wird auch angenommen, der Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 22 UmwG sei für die zwangsweise Planunterworfenen auf die Planquote zu beschränken, ohne näher darzulegen, worauf sich diese Ansicht stützt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Sicherheitsleistung bereits rein tatbestandlich auf die Quote reduziert wird, da der darüber hinausgehende Anteil entweder bereits erlassen wurde, sodass in dieser Höhe keine Forderung mehr besteht, oder jedenfalls im Regelverfahren die Befriedigung bereits grundsätzlich so gefährdet sein wird, dass über die Quote hinaus jedenfalls keine konkrete Gefährdung i. S. d. § 22 UmwG vorliegen kann. 142 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 81; wohl auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 358 f. 143 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 81. 144 Ch. Brünkmans, ZInsO 2533, 2551; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 25 104; wohl auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 48; noch vor ESUG Friedmann, S. 83. 145 Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2551; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 25 104. 146 Friedmann, S. 83. 147 Friedmann, S. 68–85. 148 Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 44.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

b) Stellungnahme zur teleologischen Reduktion aa) Bewusste Nichtregelung einer Anwendungsausnahme des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren? Gegen eine teleologische Reduktion des § 22 UmwG im Fall der Einbeziehung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren könnte sprechen, dass vom Gesetzgeber bei der Ausgliederung von Unternehmensteilen auf eine Abwicklungsanstalt als übernehmender Rechtsträger in § 8a Abs. 8 Nr. 5 FMStFG und damit noch vor ESUG149 ausdrücklich die Nichtanwendung des § 22 UmwG vorgesehen wurde. Da es im UmwG und in der Insolvenzordnung im Unterschied dazu an einer solchen ausdrücklichen Ausnahme fehlt, könnte man folgern, der Gesetzgeber habe sich bei der Einbindung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren bewusst gegen eine Regelung zum Ausschluss der Haftung aus § 22 UmwG entschieden. Zum einen befinden sich in der Gesetzesbegründung des ESUG jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gesetzgeber mit der Einbindung von Umwandlungen ins Insolvenzplanverfahren überhaupt auseinandergesetzt hat.150 Es ist daher auch denkbar, dass der Gesetzgeber sich im Rahmen des ESUG mit der Anwendbarkeit des § 22 UmwG gar nicht erst beschäftigt hat. Zum anderen besteht darüber hinaus aber auch die Möglichkeit, dass im Anwendungsbereich des FMStFG aufgrund des fehlenden Vorrangs des Insolvenzrechts bzw. der insolvenzrechtlichen Wertungen eine teleologische Reduktion von vorneherein ausgeschlossen wäre, sodass es im Unterschied zu einer Einbindung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren gerade einer zwingenden Regelung bedurfte.151 Der Vergleich mit § 8a Abs. 8 Nr. 5 FMStFG spricht vor diesem Hintergrund weder für noch gegen eine teleologische Reduktion des § 22 UmwG. bb) Teleologische Reduktion aufgrund des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes Friedmann setzt sich mit der Frage auseinander, ob sich aus dem Gebot der Gleichbehandlung innerhalb der Gruppen im Insolvenzplanverfahren gem. § 226 InsO das zwingende Erfordernis einer teleologischen Reduktion des § 22 UmwG ergeben kann.152 Ausgangspunkt ihrer Überlegung ist, dass durch die Gewährung 149

Eingeführt m.W. v. 23.7.2009 durch G. v. 17.7.2009 (BGBl. I S. 1980). So jedenfalls nicht im Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.3.2011, BR-Drs. 127/11; Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats v. 5.4.2011, BR-Drs. 127/1/11; Stellungnahme des Bundesrats v. 15.4.2011, BR-Drs. 127/11; Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.5.2011, BT-Drs. 17/5712; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 26.10.2011, BT-Drs. 17/7511. 151 Vgl. auch Kahlert/Gehrke, DStR 2012, 975, 978 zu § 133 UmwG. 152 Vgl. Friedmann, S. 80. 150

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 249

von Sicherheitsleistungen gem. § 22 UmwG an Insolvenzgläubiger, deren Forderungen durch Insolvenzplanregelungen vorher gestundet wurden, möglicherweise „Wertungen und Zuweisungen des Insolvenzplanes durcheinander gebracht“ werden könnten.153 Sie lehnt dies aber im Ergebnis ab, da die jeweiligen Risiken der Rechtsformänderungen bei der Ermittlung der Quote „nicht wertmäßig berücksichtigt“ würden.154 Friedmann geht dabei jedoch nicht darauf ein, dass zumindest mittelbar auch die Risiken der Umwandlung bei der Quote durchaus Berücksichtigung finden können, wenn im Insolvenzplan Stundungen vorgesehen sind. Den stundenden Gläubigern kann ein Risikozins für das Stehenlassen ihrer Forderungen gewährt werden. Dabei können auch die Risiken der Umwandlung in die Ermittlung eines Risikozinses miteinfließen. Es stellt sich aber die Frage, ob die genaue Berechenbarkeit des unter Umständen durch die Möglichkeit der Gewährung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung zu modifizierenden Risikozinses für die Einhaltung der Gläubigergleichbehandlung gem. § 226 InsO überhaupt notwendig ist. Im Insolvenzplanverfahren sieht der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 226 InsO nur die Gleichbehandlung der Mitglieder einer Gruppe vor.155 Die wohl als überwiegend zu bezeichnende Auffassung156 geht davon aus, dass im Einklang mit dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift gem. § 226 InsO allen Gläubigern einer Gruppe „gleiche Rechte“ angeboten werden müssen. Eine bloß wirtschaftliche Gleichbehandlung wäre demnach folglich nicht ausreichend.157 Sofern man der wohl als überwiegend zu bezeichnenden Auffassung folgt, verlangt daher der Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 226 InsO ohnehin, dass allen Gläubigern einer Gruppe gleiche Rechte also auch der gleiche Risikozins für den gestundeten Teil der Forderungen zu gewähren wäre. In diesem Fall wäre die richtige Berechnung des Risikozinses für die Frage der Gläubigergleichbehandlung aus § 226 InsO somit bereits irrelevant. Geht man hingegen mit der Mindermeinung davon aus, dass die Behandlung der Mitglieder einer Gruppe nur wirtschaftlich vergleichbar sein muss, ist zwar 153

Friedmann, S. 80. Friedmann, S. 80. 155 Haas, in: HK-InsO, § 226 Rz. 2; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 226 Rz. 3; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 226 Rz. 2; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 226 Rz. 2; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 226 Rz. 7. 156 So Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 226 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 226 Rz. 2; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 226 Rz. 2; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 226 Rz. 2; Thies, in: HambKomm-InsO, § 226 Rz. 2. 157 Vgl. auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 226 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 226 Rz. 2; Andres, in: Andres/Leithaus, InsO, § 226 Rz. 2; Thies, in: HambKomm-InsO, § 226 Rz. 2; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 226 Rz. 2; a. A. Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 226 Rz. 7; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 226 Rz. 6. 154

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durchaus denkbar, dass die genaue Berechnung des Risikozinses für die Frage der Gläubigergleichbehandlung i. S. d. § 226 InsO von Bedeutung sein kann158, etwa wenn Gläubiger einer Gruppe teilweise ihre Forderung stunden und andere Gläubiger nicht. In diesem Fall müssen die sofortige Befriedigung der Insolvenzforderung und die gestundete Forderung samt des Risikozinses unter Berücksichtigung des Ausfallrisikos vergleichbar sein. Es kann daher durchaus Bedeutung haben, wenn der Ausfall möglicherweise durch einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in der Folgeinsolvenz abgefedert werden kann bzw. wird. Auch in diesem Fall würden aber zahlreiche Möglichkeiten bestehen, um einen Verstoß gegen § 226 InsO und damit auch der gerichtlichen Versagung der Planbestätigung159 vorzubeugen. Zum einen könnte die Möglichkeit der Gewährung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung bereits in den Risikozins mit einberechnet werden. Zum anderen kann der Insolvenzplan, sofern sich der Risikozins nicht mehr sicher bestimmen lässt, den Gläubigern ein Optionsrecht anbieten, die Forderungen zu einer höheren Quote stehen zu lassen oder zu einer niedrigen Quote sofort fällig zu stellen. Ferner können allen Gläubigern einer Gruppe auch einfach gleiche Rechte, wie bereits von der wohl als überwiegend zu bezeichnenden Auffassung verlangt, statt wirtschaftlich vergleichbarer angeboten werden. Ein unlösbares Problem mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 226 InsO besteht auch bei einer Anwendbarkeit des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren vor diesem Hintergrund nicht. cc) Geringes Schutzbedürfnis der Gläubiger im Insolvenzplanverfahren? Wie bereits oben näher dargestellt, wird ein Anspruch auf Sicherheitsleistung der Insolvenz- ohnehin grundsätzlich an der Voraussetzung einer konkreten (erheblichen Steigerung der) Gefährdung scheitern. Ein Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger wird daher hinsichtlich des § 22 UmwG prinzipiell entfallen. Auch bei den Massegläubigern wird regelmäßig ein Anspruch auf Sicherheitsleistung ihrer Ansprüche ausscheiden. Dies verdeutlicht, dass die insolvenzplanrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften bereits einen hinreichenden Gläubigerschutz gewährleisten. dd) Verringerung der Verwertungschancen? Ferner könnte auch eine Verringerung der Verwertungschancen für eine teleologische Reduktion des § 22 UmwG im Insolvenzplanverfahren sprechen. 158 Das Insolvenzgericht prüft die Einhaltung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen seiner Bestätigungsprüfung, vgl. Haas, in: HK-InsO, § 250 Rz. 2; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 226 Rz. 10; Thies, in: HambKomm-InsO, § 250 Rz. 4. 159 Die Einhaltung des Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes wird vom Insolvenzgericht im Rahmen der Prüfung gem. §§ 231, 250 InsO geprüft.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 251

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung im Falle der Verschmelzung zwangsläufig nur gegen den übernehmenden Rechtsträger, bei der Spaltung gem. § 133 Satz 2 UmwG nur gegen denjenigen Schuldner richtet, dem die Verbindlichkeit nach der Spaltung sowieso zugeordnet wäre. Schuldner des Anspruchs auf Sicherheitsleistung ist daher sowieso stets nur derjenige, der grundsätzlich für den zu sichernden Anspruch aufkommen müsste. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung kann also zumindest nicht zur Folge haben, dass der sich nicht im Insolvenzverfahren befindliche Rechtsträger für die Verbindlichkeiten des sich im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträgers Sicherheit leisten müsste. Letztere könnte ihn vor einer Beteiligung an einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren abschrecken. Dennoch können sich realisierende Ansprüche auf Sicherheitsleistung dazu führen, dass die Verwertungschancen sinken, indem sie dem Schuldner notwendige Liquidität entziehen, die für die Fortführung des Unternehmens oder einer sonstigen Verwertung von Bedeutung wäre. Insbesondere bei einer Umwandlung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan, bei dem die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers ihre abschließende Befriedigung vorerst nicht durchsetzen können, sodass wohl sämtlichen Gläubigern – eine mögliche konkrete Gefährdung unterstellt – ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zustehen müsste. Die Beeinträchtigung der Verwertungschancen durch den Liquiditätsabfluss würde – mit Ausnahme einer Masseunzulänglichkeit – grundsätzlich allerdings nur die Insolvenzgläubiger treffen. Die Massegläubiger wären durch die Verringerung der Verwertungschancen nicht beeinträchtigt. ee) Fazit Da das Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger im Insolvenzplanverfahren hinsichtlich des Anspruchs aus § 22 UmwG vernachlässigbar ist und gleichzeitig nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anwendbarkeit des § 22 UmwG die Verwertungschancen verringert, ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung zu Lasten der Insolvenzgläubiger teleologisch zu reduzieren. Bei Massegläubigern ist hingegen nicht ausgeschlossen, dass ihnen noch ein Schutzbedürfnis verbleibt. Ihnen käme auch die Steigerung der Verwertungschancen durch die mangelnde Anwendbarkeit des Anspruchs auf Sicherheitsleistung nicht zugute. Da der Anspruch auf Sicherheitsleistung nur entsteht, wenn sich das Schutzbedürfnis auch realisiert hat, ist zu ihren Lasten keine teleologische Reduktion vorzunehmen. 5. Verzicht auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung Die Geltendmachung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung steht nach allgemeinem Umwandlungsrecht zur Disposition der anspruchsberechtigten Gläubi-

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

ger, sodass diese auch grundsätzlich dazu berechtigt sein müssen, auf den Anspruch zu verzichten.160 a) Konkludenter Verzicht durch Zustimmung zum Insolvenzplan Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls nicht bereits die bloße Zustimmung der Insolvenzgläubiger im Rahmen der Abstimmung zum Insolvenzplan schon als privatautonomer konkludenter – hilfsweiser – Verzicht auf die Sicherheitsleistung auszugelegen ist. Zwar wird der Gläubiger dem Insolvenzplan nur zustimmen, wenn er zum Zeitpunkt der Abstimmung davon ausgeht, dass dieser seine Befriedigungsaussichten vergrößert, jedenfalls nicht verringert. Der Zustimmung kann jedoch nicht entnommen werden, dass er deshalb zwangsläufig auch auf seinen möglichen Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 22 UmwG verzichten will. b) Verzichtsregelung im Insolvenzplan Bei der Einbeziehung der Umwandlung in den Insolvenzplan stellt sich daran anknüpfend die Frage, ob eine hilfsweise Verzichtsregelung der Insolvenzgläubiger auf den Anspruch aus § 22 UmwG durch eine ergänzende Planregelung im Insolvenzplan ersetzt werden kann. Dafür müsste es sich bei dem möglichen Anspruch aus § 22 UmwG nach der hier vertretenen Auffassung um die Rechtsposition eines zwangsweise Planunterworfenen handeln. Als solche kommen grundsätzlich nur die Insolvenzforderungen der Insolvenzgläubiger, die Ansprüche der Absonderungsberechtigten in Bezug auf ihr Absonderungsrecht sowie die Rechte des Schuldners, oder, sofern es sich beim Schuldner nicht um eine natürliche Person handelt, die Ansprüche der Anteilsinhaber des Schuldners in Betracht. Die Gestaltung von Masseverbindlichkeiten im Insolvenzplan ist nur bei Masseunzulänglichkeit möglich, die Gestaltung von Neuforderungen grundsätzlich ausgeschlossen.161 Geht man vorliegend von einem Bestehen des Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus, würde es sich indes, wie bereits näher ausgeführt wurde, entweder um Masseverbindlichkeiten oder um Forderungen von Neugläubigern handeln und somit jedenfalls grundsätzlich nicht um eine Rechtsposition eines zwangsweise Planunterworfenen. Letzteres muss auch dann gelten, wenn eine Maßnahme, die Regelungsgegenstand eines Insolvenzplanes ist – vorliegend die Umwandlung –, erst zu einem gesetzlich vorgesehenen (Sicherheits-)anspruch führt, also durch den Insolvenzplan selbst mittelbar die Masseverbindlichkeit oder neue Forderung erst begrün160 So im Ergebnis wohl auch Hölzle, FR 2006, 447, 461; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 104. 161 Siehe oben § 6 A. I.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 253

det werden würde.162 Zwar würde mit einem Verzicht auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung bereits das Entstehen dieses Anspruchs von vorneherein verhindert, mit der Folge, dass erst gar keine Masse- oder neue Verbindlichkeit entstehen könnte. Allerdings ergäbe sich daraus dennoch, dass man letzlich damit eine Rechtsposition eines nicht zwangsweise Planunterworfenen zwangsweise gestalten würde, indem man ihr eigentlich gesetzlich vorgesehenes Entstehen wiederum durch eine Regelung verhindert. Der mögliche Anspruch auf Sicherheitsleistung wird den Berechtigten gerade nicht unmittelbar durch eine Planregelung gewährt, sondern ist als Folge einer Umwandlung gesetzlich zwingend vorgesehen. Auch wenn dieses Ergebnis Irritationen erweckt, weil die dem Anspruch auf Sicherheitsleistung zugrunde liegenden Forderung wiederum nur eine Insolvenzforderung ist und der Anspruch auf Sicherheitsleistung zumindest mittelbar durch Regelungen im Insolvenzplan geschaffen wurde, scheidet ein zwangsweiser Verzicht zulasten der Berechtigten somit grundsätzlich aus.163 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass der Anspruch aufgrund der bereits erläuterten Besonderheiten nach der hier vertretenen Auffassung bereits sowieso schon teleologisch zu reduzieren wäre, sodass ein Bedürfnis für einen Verzicht ohnehin obsolet würde. 6. Schlussbemerkung Bei der Einbeziehung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren ist die Möglichkeit der Begründung eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung aus § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO für die Insolvenzgläubiger und die Absonderungsberechtigten im Bezug auf ihr Absonderungsrecht grundsätzlich bereits tatbestandlich ausgeschlossen. Ein Anspruch der Massegläubiger wird ebenfalls aufgrund einer mangelnden konkreten Gefährdung ihrer Forderung regelmäßig ausscheiden. Zulasten der Insolvenzgläubiger ist § 22 UmwG ferner teleologisch zu reduzieren, sodass sie selbst dann keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung geltend machen können, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen einmal vorliegen sollten. Die Regelung eines hilfsweisen zwangsweisen Verzichts auf den Anspruch aus § 22 UmwGG scheidet im Insolvenzplan hingegen aus.

II. Gesamtschuldnerische Haftung (§ 133 UmwG) Neben § 22 UmwG werden die Gläubiger des an der Spaltung beteiligten übertragenden Rechtsträgers nach allgemeinem Umwandlungsrecht auch durch 162 Vgl. auch Ch. Brünkmans hinsichtlich des Verzicht auf den Anspruch auf § 133 UmwG, ZinsO 2014, 2533, 2553. 163 Nach a. A. besteht eine Verzichtsmöglichkeit, ohne jedoch auf die Problematik der fehlenden Insolvenzforderung einzugehen Hölzle, FR 2006, 447, 461; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 104.

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§ 133 UmwG geschützt. § 133 UmwG ordnet die Haftung aller an einer Spaltung beteiligten Rechtsträger für bereits vor der Spaltung begründete Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers164 an. Die Vorschrift gilt als zentrale Gläubigerschutznorm der Spaltung.165 Diese gesamtschuldnerische Haftung findet auf sämtliche Formen der Spaltung zur Aufnahme166 und gem. § 135 Abs. 1 UmwG auch für die Spaltungen zur Neugründung Anwendung.167 1. Sinn und Zweck des § 133 UmwG Die Einbeziehung des übernehmenden Rechtsträgers in eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG für die ihm nicht zugeordneten Verbindlichkeiten dient als Korrelat zur weitgehenden Spaltungsfreiheit, welche die freie Zuordnung von Verbindlichkeiten erlaubt.168 Die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers sollen so gestellt werden als hätte keine Spaltung stattgefunden.169 Zugleich verfolgt die Haftung aus § 133 UmwG der übrigen Rechtsträger auch eine gewisse Steuerungsfunktion, indem sie die Beteiligten davon abhalten soll, dass das Vermögen und die unternehmerischen Ressourcen des übertragenden Rechtsträgers beliebig und unbedacht zulasten der Gläubiger auf die übernehmenden Rechtsträger aufgeteilt werden.170

164 Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers werden durch § 133 UmwG nicht geschützt: Schnorbus, ZHR 2003, 666, 677; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 1; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 1. 165 So Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 257. 166 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 1; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 4. 167 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 4; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 1. Gem. § 133 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 UmwG bleibt die Haftung nach §§ 25, 26 und 28 HGB und § 22 UmwG von § 133 UmwG unberührt. Nach herrschender Meinung gilt dies auch für die Haftung der Überträgerin nach § 613a Abs. 2 BGB, Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 11; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 21; a. A. Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 10. Für die Erfüllung der Verbindlichkeiten nach § 125 i.V. m. § 23 UmwG haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner (§ 133 Abs. 2 Satz 1 UmwG). 168 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 1; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 12; Vossius, in: Widmann/Mayer, § 133 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 1; vgl. auch Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 257. 169 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 11; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 4. 170 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 14; ähnlich auch K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 389, vgl. ferner Regbegr. Ganske, S. 165; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 1.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 255

2. Haftungskonzept Bevor im Anschluss eine mögliche insolvenzplanrechtliche Überlagerung und Verdrängung des Anspruchs aus § 133 UmwG und seiner Tatbestandsvoraussetzungen näher untersucht wird, soll zunächst auf das Haftungskonzept des § 133 UmwG eingegangen werden. a) Gesamtschuldner oder Verhältnis der sog. Akzessorietät Den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger laut dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut (§ 133 Abs. 2 Satz 1 UmwG) und einem Teil der Literatur171 und Rechtsprechung172 „gesamtschuldnerisch“. Nach anderer sich im Vordringen befindlicher Auffassung173 steht die Verbindlichkeit des Hauptschuldners – also grundsätzlich desjenigen Rechtsträgers, dem die einzelne konkrete Verbindlichkeit im Spaltungs- und Übernahmevertrag zugewiesen wurde174 – und des Mithafters – also desjenigen Rechtsträgers, der über § 133 UmwG für die Verbindlichkeit haftet ohne Hauptschuldner zu sein175 – hingegen in einem Verhältnis der sog. Akzessorietät. Dies würde der Interessenlage der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gerechter.176 Die Haftung im Rahmen der Gesamtschuld i. S. d. §§ 421 ff. BGB unterscheidet sich vom Akzessorietätsmodell dahingehend, dass nach dem Gesamtschuldmodell gem. § 425 BGB Veränderungen grundsätzlich nur für und gegen denjenigen wirken, in dessen Person sie vorliegen.177 Nach dem Akzessorietätsmodell ist die Haftung der Mithafter hingegen einseitig abhängig von der Haftung des Hauptschuldners,178 sodass sich Änderungen des Gläubigeranspruchs gegen den 171 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 31 f.; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 2 ff.; Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 133 Rz. 17 ff.; Heidenhain, NJW 1995, 2873, 2879. 172 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 29.3.2006 – 23 U 77/05, NZG 2006, 914, 915; KG Berlin, Urt. v. 15.12.2008 – 12 U 176/07, ZMR 2009, 608. 173 Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 260; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 25; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 3; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 23; vgl. auch VG Karlsruhe, Urt. v. 16.12.2004 – 8 K 971/04, NJOZ 2005, 3275. 174 Zur Definition des Hauptschuldners, Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 17; Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 258. 175 Zur Definition des Mithafters, Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 19; Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 258. 176 Vossius, in: Widmann/Mayer, § 133 Rz. 25; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 23. 177 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 2; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 22; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 3. 178 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 23; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 18; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 2; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 3.

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Hauptschuldner auf den Anspruch gegen den Mithafter auswirken; andersherum hat dies hingegen keine Auswirkung.179 Unabhängig vom jeweiligen Haftungsmodell kann der Gläubiger jedoch grundsätzlich von allen Schuldnern die ganze Leistung fordern; die beteiligten Rechtsträger haften damit alle auf Erfüllung des Anspruchs.180 Dies gilt jedenfalls, sofern keine Sachleistungspflichten oder Unterlassungsansprüche betroffen sind.181 b) Enthaftung des Mitschuldners Die Haftung des Mitschuldners ist gem. § 133 Abs. 3 Satz 1 UmwG zeitlich auf fünf Jahre182 ab der Spaltung183 beschränkt.184 Für den Fall, dass die Verbindlichkeit nicht mit Ablauf dieser fünf 185 Jahre fällig geworden ist, scheidet eine Haftung über § 133 UmwG daher aus.186 c) Binnenausgleich Erfüllt ein vom Gläubiger in Anspruch genommener Mitschuldner, dem die Verbindlichkeit gerade nicht zugeordnet wurde, die Forderung, hat dieser gegen179 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 25; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 2. 180 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 28; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 20, 27; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 8. 181 Vgl. dazu ausführlich Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 31 ff.; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 29 f. 182 Für Ansprüche aufgrund des Betriebsrentengesetzes gilt eine längere Frist von zehn Jahren, vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 38; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 104; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 21; Simon, in KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 41. 183 Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages der Bekanntmachung der Eintragung der Spaltung in das Register des übertragenden Rechtsträgers, § 133 Abs. 4 Satz 1. 184 Für vergessene Verbindlichkeiten haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger gesamtschuldnerisch, Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 14; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 88, wenn im Spaltungsvertrag keine entsprechende Auffangklausel verabredet wurde: Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 6. Eine Möglichkeit der Enthaftung durch Ablauf der Ausschlussfrist gem. § 133 Abs. 3 UmwG besteht in diesem Fall nicht: Vossius, in: Widmann/Mayer, § 133 Rz. 14; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 88; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 3. 185 Bei Ansprüchen aufgrund des Betriebsrentengesetzes gilt hingegen eine Frist von zehn Jahren, vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 38; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 21; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 104; Simon, in KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 41. 186 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 105; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 33; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 21; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 40.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 257

über dem Hauptschuldner einen vollen Ersatzanspruch.187 Der Mitschuldner kann vor der Erfüllung aber auch einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Hauptschuldner hinsichtlich der gesamten Verbindlichkeit geltend machen.188 Sofern derjenige Rechtsträger den Gläubigeranspruch erfüllt, dem auch die Verbindlichkeit zugeordnet wurde, enstehen diesem hingegen keine Ausgleichsansprüche gegenüber den sonstigen beteiligten Rechtsträgern.189 3. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Nachfolgend soll untersucht werden, welche Auswirkungen sich aus der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 133 UmwG ergeben. a) Altforderung gegenüber dem übertragenden Rechtsträger Die gesamtschuldnerische Haftung des § 133 UmwG bezieht sich ausschließlich auf sog. Altforderungen, also solche Verbindlichkeiten, die beim übertragenden Rechtsträger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme bereits begründet waren, deren Rechtsgrund also zum Zeitpunkt der Eintragung im Register (§ 131 Abs. 1 UmwG)190 des übertragenden Rechtsträgers gelegt war.191 Der Schuldgrund ist unerheblich.192 Als Altforderungen kommen auch auflösend oder aufschiebend bedingte Ansprüche in Betracht.193 Ein besonderer 187 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 16 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 27; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 11; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 66; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 63. 188 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 16; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 63. 189 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 16; Maier-Reimer/ Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 66; vgl. auch Simon, in: KölnerKommUmwG, § 133 Rz. 63. 190 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 22; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 20. Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 6; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 4; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 11, 12. 191 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 20; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 7 f.; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 4; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 11, 12. 192 Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 8; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 23. 193 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 15; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 133 Rz. 12; Wardenbach, in: Henssler/Strohn,

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Wahrscheinlichkeitsgrad der Entstehung des Anspruchs ist unbeachtlich, da der Anspruch auf gesamtschuldnerische Haftung sowieso nur mit Eintritt der Bedingung entstehen würde.194 aa) Qualifizierung der Altforderung im Insolvenzplanverfahren Sofern der Schuldner als übernehmender Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt ist, scheidet eine Einordnung seiner Verbindlichkeiten als Altforderung daher allgemein aus. Wirkt er hingegen an einer Spaltung als übertragender Rechtsträger mit, ist zu differenzieren. Da die Qualifizierung als Insolvenzforderung voraussetzt, dass diese bereits vor der Insolvenzeröffnung begründet wurde (§ 38 InsO), sind bei der Einbindung der Spaltung im Insolvenzplan alle einfachen Insolvenzforderungen grundsätzlich auch Altforderungen. Daneben müssen auch sämtliche Masseverbindlichkeiten und nachrangige Insolvenzforderungen (§ 39 InsO) die bereits vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet wurden, als Altforderungen eingeordnet werden. Sollte die Umwandlung erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wirksam werden, sind auch die Forderungen der Neugläubiger, die erst zwischen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und Wirksamwerden der Umwandlung gegenüber dem sich im Insolvenzplanverfahren befindlichen Rechtsträger begründet werden, Altforderungen. Dies gilt selbstredend jedoch nur, sofern die Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Forderungen der Neugläubiger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung noch nicht erloschen sind. bb) Berücksichtigung von Forderungserlassen im Insolvenzplan Bei der Einbindung der Spaltung im Insolvenzplanverfahren stellt sich ähnlich wie bereits im Zusammenhang mit dem Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 22 UmwG die Frage, ob und wie sich im Insolvenzplan vorgesehene Forderungserlasse auf die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG auswirken. (1) Wirksamwerden des (Teil-)Erlasses vor Wirksamwerden der Spaltung? Die im gestaltenden Teil ausdrücklich geregelten Forderungs(teil-)erlasse werden bereits mit rechtskräftiger Bestätigung wirksam (§ 254 Abs. 1 InsO). Die nachrangigen Forderungen gelten, sofern im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt ist, ohnehin automatisch mit rechtskräftiger Bestätigung als erlassen UmwG, § 133 Rz. 5; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.8.2015 – VII ZR 90/14, NJW 2015, 3373, 3376. 194 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 12.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 259

(§ 225 InsO).195 Gleiches gilt grundsätzlich auch ohne ausdrückliche (Teil-)Erlassregelungen für die über die Befriedigungsquote hinausgehenden Forderungen mit rechtskräftiger Bestätigung (§ 227 Abs. 1 InsO).196 Da bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren der Zustimmungsbeschluss oder die Vertragserklärung bzw. Aufstellungserklärung des Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt werden, kann somit sichergestellt werden, dass zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung grundsätzlich die im Insolvenzplan vorgesehenen Forderungs(teil-) erlasse bereits ihre Wirkungen entfaltet haben. (2) Wirkungen des (Teil-)Erlasses auf die Altforderung Wie bereits oben ausführlich dargestellt, erlöschen einfache Insolvenzforderungen, die durch eine ausdrückliche (Teil-)Erlassregelung im gestaltenden Teil oder einen (Teil-)Erlass gem. § 227 InsO erlassen werden grundsätzlich nicht vollständig. Sie werden nach herrschender Auffassung197 wie die von der Restschuldbefreiung betroffenen Verbindlichkeiten (§ 301 Abs. 3 InsO) grundsätzlich nur zu unvollkommenen Verbindlichkeiten. Gleiches gilt für nachrangige Insolvenzforderungen, sofern der Insolvenzplan ausnahmsweise eine Quote für sie vorsehen sollte.198 Hat sich die Insolvenzforderung im Rahmen der Erlasse zu einer unvollkommenen Verbindlichkeit gewandelt, begründet sie kein Forderungsrecht mehr.199 Die Gläubiger können mangels Forderungsrechts ihren Anspruch nicht mehr gel195 Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225 Rz. 1; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck-InsO, § 225 Rz. 5; Breuer, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 13; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225 Rz. 4. 196 Haas, in: HK-InsO, § 227 Rz. 3; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 70; Spliedt, in: K. Schmidt-InsO, § 227 Rz. 2; Thies, in: HambKomm-InsO, § 227 Rz. 2. 197 Jeweils bei Insolvenzplänen in denen laut Sachverhalt ein ausdrücklicher Teilerlass vorgesehen war: BGH, Urt. v. 10.5.2012 – IX ZR 206/11, NZI 2013, 84, 84; BGH, Urt. v. 19.5.2011 – IX ZR 222/08, NJW RR 2011, 1142, 1143; bzgl. einfacher Insolvenzforderungen: Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 16; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 227 Rz. 3 und 254 Rz. 12; Haas, in: HK-InsO, § 254 Rz. 3; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254 Rz. 15; siehe dazu auch die Regbegr. die von „natürlichen Verbindlichkeiten“ die einen Rechtsgrund für die volle Befriedigung bilden, spricht, BT-Drs. 12/2443, S. 213; a. A. Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308. 198 Vgl. dazu oben B. I. 2. a) cc) (3). Andernfalls erlöschen die nachrangigen Forderungen hingegen vollständig. 199 Vgl. Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 48; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rz. 13. Vor diesem Hintergrund wird nach ganz herrschender Auffassung auch eine Einordnung als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO abgelehnt: Ries, in: HK-InsO, § 38 Rz. 24; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 48; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rz. 13; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 38 Rz. 20; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 38 Rz. 24; Büteröwe, in: K. Schmidt, InsO, § 38 Rz. 13.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

tend machen, ihre Verbindlichkeit ist dauerhaft nicht durchsetzbar.200 Sofern die Insolvenzforderung vollständig erloschen ist, besteht bereits keine Forderung mehr. (3) Wirkung des Erlasses auf die Haftung gem. § 133 UmwG Klärungsbedürftig ist, wie sich der Erlass auf die Haftung aus § 133 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung und der Erlasse im Insolvenzplan auswirkt. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Forderungs(teil-)erlasse grundsätzlich mit rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans Wirksamkeit entfalten.201 Da bei der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren der Zustimmungsbeschluss oder die Vertragserklärung bzw. Aufstellungserklärung durch eine Insolvenzplanregelung ersetzt werden, ist so sichergestellt, dass die vorgesehene Forderungs(teil-)erlasse bereits ihre Wirkungen entfaltet haben, bevor die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG überhaupt erst entsteht. Die Forderungs(teil-)erlasse müssen daher grundsätzlich unabhängig davon, ob man von einer gesamtschuldnerischen Haftung oder dem Verhältnis der Akzessorietät ausgeht, in Bezug auf den Haupt- und den Mitschuldner zu berücksichtigen sein.202 Dies hätte zur Folge, dass ungeachtet dessen, ob die Forderungen im Rahmen des Erlasses zu unvollkommenen Verbindlichkeiten werden oder vollständig erlöschen, der Gläubiger nicht mehr in Höhe der erlassenen Forderungen gegen den Hauptschuldner oder Mitschuldner aus § 133 UmwG vorgehen könnte. Es stellt sich die Frage, ob dies vor dem Hintergrund des § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO auch bei einem Erlass im Insolvenzplanverfahren gilt. Gem. § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO werden die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner durch den Plan nämlich prinzipiell nicht „berührt“. Daraus folgt, dass der Mitschuldner grundsätzlich ohne Berücksichtigung der im Insolvenzplan erfolgten Forderungserlasse in Anspruch genommen werden kann,203 die Forderungserlasse im Insolvenzplan also nicht ohne Weiteres zur Beschränkung des Anspruches gegenüber einem sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlichen Mitschuldner führen.204 Sofern § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO in der vorliegenden Konstellation Anwendung finden würde, hätte dies zur Folge, dass der sich nicht im Insolvenzverfahren befindliche Rechtsträger für die Insolvenzforderungen in voller Höhe gem. § 133 UmwG haften würde, auch wenn die Forderungen bereits vor Wirksamwerden 200 Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 286 Rz. 21; vgl. Ehricke, in: MünchKomm-InsO, § 38 Rz. 48; Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rz. 13. 201 Siehe dazu ausführlich oben B. I. 2. a) cc) (1). 202 Vgl. Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 31; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 60; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 50. 203 Haas, in: HK-InsO, § 254 Rz. 7; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 254 Rz. 13; Hölzle, in: HRI, § 30 Rz. 47. 204 Vgl. Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 978.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 261

der Spaltung durch den Insolvenzplan vollständig erloschen oder zumindest zu teilweise unvollkommenen Verbindlichkeiten geworden sind. Gegen eine solche Anwendbarkeit auf die vorliegende Konstellation spricht jedoch bereits der genaue Wortlaut der Vorschrift. So heißt es in § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO ausdrücklich: „Die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner [. . .] werden durch den Plan nicht berührt“. Die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG entsteht indes erst mit Wirksamwerden der Spaltung und folglich erst nachdem der Insolvenzplan bereits seine Wirkungen erzielt.205 Der Insolvenzplan berührt daher also gar kein Recht des Insolvenzgläubigers, sondern das Recht auf gesamtschuldnerische Haftung in Bezug auf seine Forderung würde von Anfang an bereits nur eingeschränkt entstehen.206 Eine solche Einschränkung der Insolvenzplanwirkung würde auch nicht dem Sinn und Zweck des § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO entsprechen. Da die Sicherungsrechte gerade den insolvenzbedingten Ausfall des eigentlichen Schuldners absichern sollen, würden sie grundsätzlich ihre Bedeutung verlieren, wenn eine Inanspruchnahme im Fall der eingetretenen Insolvenz des eigentlichen Schuldners trotz Werthaltigkeit der Sicherheit bzw. des Sicherungsrechts nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans nur noch in Höhe der Insolvenzquote möglich wäre.207 Daher darf die Sicherheit durch den Insolvenzplan auch richtigerweise nicht „berührt“ werden. Für eine solche Einschränkung der Insolvenzplanwirkung besteht jedoch nur dann ein Bedürfnis, wenn die Sicherheit bzw. der Mitschuldner das Haftungsrisiko bereits vor der rechtskräftigen Bestätigung des Insolvenzplans samt Forderungserlasse übernommen hat.208 205 Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren wird der Zustimmungsbeschluss durch den rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan ersetzt. Da die Umwandlung zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Register bedarf (vgl. § 7 G.), ist somit sichergestellt, dass die Umwandlung erst nach Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans wirksam wird. 206 Ferner muss eine Insolvenzforderung auch bereits bei Insolvenzeröffnung begründet worden sein (§ 38 InsO), der Anspruch auf gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG entsteht jedoch erst nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans. Bei dem Anspruch aus § 133 UmwG würde es sich also nicht um das „Recht eines Insolvenzgläubigers“, sondern vielmehr um das „Recht eines Masse- bzw. Neugläubigers“ handeln, vgl. so zur Argumentation von Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 978. Allerdings ist der Wortlaut der Vorschrift in dieser Hinsicht nicht eindeutig. Man könnte dies auch so verstehen, dass sich die Vorschrift auf Rechte von solchen Gläubigern bezieht, die jedenfalls mit ihrem zu sichernden Anspruch Insolvenzgläubiger sind. So im Ergebnis Huber, in: MünchKomm-InsO, § 254 Rz. 28, wonach es für die Anwendung des § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO unerheblich sei, ob der Gläubiger seine Rechte vor oder erst nach Insolvenzeröffnung erlangt hat. 207 Vgl. dazu auch Bydlinski, in: MünchKomm-BGB, § 423 Rz. 23. 208 Nach Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 978 findet die Vorschrift hingegen ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass der Dritte die gesamtschuldnerische Haftung und damit das Haftungsrisiko bereits vor Insolvenzeröffnung nicht erst vor rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans übernommen hätte.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Die gesamtschuldnerische Haftung des § 133 UmwG entsteht im vorliegenden Fall jedoch erst zu einem Zeitpunkt, an dem sich das Insolvenzrisiko in Bezug auf den erlassenen Teil der Forderung bereits vollständig realisiert hat. Als Argument gegen eine Einschränkung der Erlasswirkung aufgrund des § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO kann auch der Sinn und Zweck des § 133 UmwG angeführt werden. Die Vorschrift dient als Korrelat zur weitgehenden Spaltungsfreiheit,209 indem sie den Gläubiger grundsätzlich so stellen soll210 als hätte keine Spaltung stattgefunden. Auch ohne die Regelung einer Spaltung im Insolvenzplan hätten die Gläubiger (wenn überhaupt) aber nur noch einen durchsetzbaren Anspruch in Höhe ihrer Befriedigungsquote und gerade nicht mehr hinsichtlich der gesamten Insolvenzforderung gehabt. § 133 UmwG würde damit lediglich den nicht erlassenen Teil der Forderung, also die Befriedigungsquote, absichern. In diesem Fall greift auch der im Insolvenzplan geregelte Forderungserlass in das Sicherungsrecht nicht ein, sondern das Sicherungsrecht ensteht von Anfang an nur an der Forderung in Höhe des nicht erlassenen Teils. Würde man die Anwendbarkeit des § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO auch auf solche Sicherungsrechte bejahen, die erst nach rechtskräftiger Bestätigung entstehen, würde dies letztlich dazu führen, dass § 133 UmwG auch bei Spaltungen Jahre nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Haftung wieder aufleben lassen würde. Dies kann jedoch nicht gewollt sein. Vor diesem Hintergrund ist § 254 Abs. 2 Satz 1 InsO in diesem Fall nicht auf die Haftung aus § 133 UmwG anwendbar.211 Daraus folgt, dass sämtliche Forderungserlasse des Insolvenzplans bei der Haftung aus § 133 UmwG gegenüber dem Haupt- und Mitschuldner berücksichtigt werden müssen. (4) Wiederaufleben von teilerlassenen Forderungen gem. § 255 InsO? Für einen Insolvenzgläubiger kann der Teilerlass seiner Forderung gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO hinfällig werden, sofern der Schuldner mit der Erfüllung des Insolvenzplans ihm gegenüber in erheblichen Rückstand gerät. Seine Forderung lebt in diesem Fall kraft Gesetzes212 wieder auf,213 mit der Folge, dass sie in dem 209 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 1; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 12; Vossius, in: Widmann/Mayer, § 133 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 1; vgl. auch Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 257. 210 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 11; Vossius, in: Widmann/Mayer, § 133 Rz. 4. 211 So auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2554; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 978. 212 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 28; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 10; Braun/Frank, in: Braun, InsO, § 255 Rz. 3. 213 Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 7; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 26.

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Umfang und mit der Fälligkeit besteht, die sie vor der Planbestätigung hatte.214 Gem. § 255 Abs. 2 InsO gilt dies entsprechend, wenn vor der vollständigen Erfüllung des Plans über das Vermögen des Schuldners ein neues Insolvenzverfahren eröffnet würde. In diesem Fall sind sämtliche Erlasse hinfällig215 und die Gläubiger haben die Möglichkeit ihre nicht erfüllten Insolvenzforderungen wieder in voller Höhe geltend zu machen. Klärungsbedürftig ist, ob ein solches Wiederaufleben der erlassenen Forderungen auch bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren im Zusammenhang mit einer „gesamtschuldnerischen Haftung“ i. S. d. § 133 UmwG in Betracht kommen kann, sodass möglicherweise auch ein sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindlicher Rechtsträger davon unmittelbar oder mittelbar betroffen wäre. (a) Erfüllung der Voraussetzungen durch einen Dritten Dabei ist zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob eine teilerlassene Forderung gem. § 255 Abs. 1 und 2 InsO wiederaufleben kann, wenn ein Dritter, der für die Insolvenzforderung im Rahmen einer im Insolvenzplan vorgesehenen Spaltung als Haupt- oder als Mitschuldner i. S. d. § 133 UmwG haftet, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 oder 2 InsO erfüllen würde. Dagegen spricht bereits die systematische Auslegung des Wortlauts des § 255 Abs. 1 und 2 InsO. So lebt die Forderung gem. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO wieder auf, wenn der „Schuldner“ mit der Erfüllung in Rückstand geraten ist. § 255 Abs. 2 InsO verlangt, dass über das Vermögen des „Schuldners“ ein „neues Insolvenzverfahren“ eröffnet wurde. Unter „Schuldner“ ist dabei in systematisch einheitlicher Auslegung des dritten Abschnitts des 6. Teils der InsO allein der Insolvenzschuldner zu verstehen, niemals ein Dritter.216 Auch der Verweis auf ein „neues“ Insolvenzverfahren legt nahe, dass sich der „Schuldner“ i. S. d. § 255 Abs. 2 InsO schon einmal im Insolvenzverfahren befunden haben muss, es sich also bei ihm um den ursprünglichen Insolvenzschuldner handelt. In der Gesetzesbegründung des § 255 InsO heißt es ferner, die Vorschrift würde keine Anwendung finden, wenn „die Insolvenzgläubiger nach dem Inhalt des Plans nicht vom Schuldner befriedigt werden, sondern [. . .] von einem sonsti-

214 Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 255 Rz. 12; Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 7; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 225 Rz. 26. 215 Vgl. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 31, 36; vgl. auch Haas, in: HKInsO, § 255 Rz. 10; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 255 Rz. 20. 216 Vgl. § 254 Abs. 2 Satz 1, 2 und Abs. 4, 254a Abs. 2, 256 Abs. 1–3, 257 Abs. 1– 3, 258 Abs. 3 Satz 2, 259 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 3, 259 Abs. 1 Satz 1, 2, 260 Abs. 2–3, 262 Satz 2, 263 Satz 1, 264 Abs. 1 Satz 1, 269 Satz 1 InsO.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

gen Dritten“.217 Dies spricht ebenfalls dafür, dass unter dem „Schuldner“ i. S. d. § 255 Abs. 1 und 2 InsO allein der Insolvenzschuldner zu verstehen ist. Da die Insolvenzgläubiger bei einer Spaltung sowohl vom Hautpschuldner als auch von den Mitschuldnern gem. § 133 UmwG die ganze Leistung fordern können, besteht zwar streng genommen weiterhin die Möglichkeit auch vom „Schuldner befriedigt zu werden“. Die Gesetzesbegründung nimmt daher nicht ausdrücklich zu der hier vorgesehenen Konstellation Stellung. Sofern jedoch diese ausschließlich gläubigerschützende218 Vorschrift bereits laut der Gesetzesbegründung und im Einklang mit der systematischen Auslegung des Wortlauts keine Anwendung findet, wenn nur ein Dritter die Befriedigung der Insolvenzgläubiger übernommen hat, muss dies erst recht gegenüber dem Dritten gelten, sofern die Insolvenzgläubiger, wie im Fall der Haftung des § 133 UmwG, neben dem Dritten auch noch von dem Insolvenzschuldner vollständige Befriedigung verlangen können. In diesem Fall wären die Gläubiger noch geschützter, da sie nicht nur allein vom Dritten Befriedigung verlangen könnten, sondern zusätzlich auch vom eigentlichen Insolvenzschuldner. Aufgrund dieses geringeren Gläubigerschutzinteresses muss ein Wiederaufleben der Forderungen ausscheiden, wenn dieser Dritte, der neben dem Insolvenzschuldner auch für die Insolvenzforderungen gem. § 133 UmwG haftet, die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 oder 2 InsO erfüllen würde. (b) Erfüllung der Voraussetzungen durch den Insolvenzschuldner Es stellt sich dann aber die Frage, ob ein Wiederaufleben der Forderungen gem. § 255 InsO aufgrund der Haftung aus § 133 UmwG zumindest noch in Betracht kommt, wenn der Insolvenzschuldner die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 oder 2 InsO erfüllen würde oder vielmehr vollständig ausscheiden müsste. In diesem Zusammenhang spricht nicht bereits die systematische Auslegung des Wortlauts des § 255 InsO gegen eine Anwendung auf den Insolvenzschuld217

Regbegr. BT-Drs. 12/2443, S. 213. So liegt der Sinn und Zweck des § 255 Abs. 2 InsO darin, die Insolvenzgläubiger durch den Wegfall der Stundungen und Erlasse nicht schlechterzustellen als die neuen Insolvenzgläubiger: Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Haas, in: HK-InsO, § 255 Rz. 10. § 255 Abs. 1 InsO dient hingegen dazu, den Schuldner durch den drohenden Wegfall der Teilerlasse zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung anzuhalten, Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 1; Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Freund, in: BeckOK-InsO, § 255 Rz. 1, und zu berücksichtigen, dass einem Insolvenzgläubiger die Bindung an seinen Teilerlass nur solange zugemutet werden kann, wie der Schuldner auch seiner Pflichterfüllung aus dem Insolvenzplan nachkommt, Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; vgl. auch Thies, in: HambKomm-InsO, § 255 Rz. 1. 218

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 265

ner, weder als Haupt- noch als bloßer Mitschuldner. Allerdings stellt sich die Frage, ob die Anwendbarkeit des § 255 InsO nicht zu unsachgerechten Ergebnissen führen würde. § 255 Abs. 2 InsO (Wiederaufleben durch Insolvenzeröffnung) dient im Rahmen des Gläubigerschutzes dazu, dass die Insolvenzgläubiger durch den Wegfall der Stundungen und Erlasse nicht schlechtergestellt werden als die neuen Insolvenzgläubiger.219 Die Insolvenzgläubiger sollen davor geschützt werden in einem erneuten Insolvenzverfahren nicht nur eine Quote auf ihre frühere Quote zu erhalten.220 Es erscheint aber fraglich, ob dies auch dann gelten kann, wenn der Gläubiger im Rahmen der im Insolvenzplan vorgesehenen Spaltung einen zweiten Schuldner erhält. In diesem Fall ist er bereits zusätzlich abgesichert. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens würde gerade nicht zu seinem zwingenden Ausfall führen. Dies würde den Sinn und Zweck des § 255 Abs. 2 InsO zulasten der neuen Insolvenzgläubiger überspannen. § 255 Abs. 1 InsO (Wiederaufleben wegen Nichterfüllung) dient dazu, den Schuldner durch den drohenden Wegfall der Teilerlasse zur ordnungsgemäßen Pflichterfüllung anzuhalten221 und zu berücksichtigen, dass einem Insolvenzgläubiger die Bindung an seinen Teilerlass nur solange zugemutet werden kann, wie der Schuldner auch seiner Pflichterfüllung aus dem Insolvenzplan nachkommt.222 Auch in dieser Hinsicht besteht bei einer Haftung des anderen Rechtsträgers gem. § 133 UmwG ein weit geringeres Schutzbedürfnis des Insolvenzgläubigers. Dieser kann sich mit seinem Anspruch nicht nur gegen den Insolvenzschuldner, sondern auch noch an den weiteren Schuldner wenden. Dies würde aber bei den Voraussetzungen des § 255 InsO unberücksichtigt bleiben, könnte vor diesem Hintergrund folglich zu unsachgerechten Ergebnissen führen. Eine erlassene Forderung würde bereits schon dann wieder aufleben, wenn nur der Insolvenzschuldner nicht aber der möglicherweise als Hauptschudner haftetende Drittschuldner in Rückstand geraten ist. Dabei ist auch zu beachten, dass § 255 InsO laut der ausdrücklichen Gesetzesbegründung gar keine Anwendung finden würde, wenn für die Verbindlichkeiten nach Regelung des Insolvenzplans ausschließlich ein Dritter anstelle des Insolvenzschuldners haften würde. Daraus kann die Wertung entnommen werden, dass der Gläubiger in diesem Fall als hinreichend geschützt gilt. Ein Wiederaufleben der Forderungen gem. § 255 InsO muss daher bei einer gesamtschuldnerischen Haftung aus § 133 UmwG auch dann ausgeschlossen 219

Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Freund, in: BeckOK-InsO, § 255

Rz. 9. 220

Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 14. Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 255 Rz. 1; Freund, in: BeckOK-InsO, § 255 Rz. 1. 222 Huber, in: MünchKomm-InsO, § 255 Rz. 2; vgl. auch Thies, in: HambKommInsO, § 255 Rz. 1. 221

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

sein, wenn der Insolvenzschuldner die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 oder 2 InsO erfüllen würde. (c) Zusammenfassendes Ergebnis Sofern bei der Einbindung der Umwandlung die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG Anwendung findet, scheidet ein Wiederaufleben der Forderungen gem. § 255 InsO gänzlich aus. cc) Fälligkeit Der Mitschuldner haftet gem. § 133 UmwG nur, sofern die Altforderung vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Spaltung fällig wird (§ 133 Abs. 3 Satz 1 InsO). Vor Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs können die Gläubiger ihren Anspruch auch weder gegen den Hauptschuldner noch den Mitschuldner durchsetzen.223 (1) Fälligstellen gem. § 41 InsO Wie bereits im Hinblick auf den Anspruch auf Sicherheitsleistung aus § 22 UmwG näher ausgeführt wurde, ist bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzverfahren die Fälligkeitsfiktion gem. § 41 InsO zu beachten, wonach die Fälligkeit von nicht fälligen Insolvenzforderungen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung vorverlegt wird.224 Dies führt dazu, dass erst einmal alle bereits entstandenen Insolvenzforderungen bei denen der Eintritt der Fälligkeit gewiss ist auch fällig sind.225 (2) Berücksichtigung von Planregelungen zur Fälligkeit im Insolvenzplan Bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzverfahren ist jedoch zu berücksichtigen, dass mögliche Stundungen und andere abweichende Regelungen der Fälligkeit als Bestandteil des Insolvenzplans grundsätzlich bereits mit rechtskräftiger Bestätigung (§ 254 Abs. 1 InsO) und somit noch vor Eintragung der Umwandlung Wirksamkeit erlangen.226 Sofern der Insolvenzplan daher Planregelungen zur abweichenden Fälligkeit von Forderungen, wie etwa Stundungen, vorsieht, können die ursprünglich fälligen Ansprüche zum relevanten Zeitpunkt für den Anspruch aus § 133 UmwG bereits nicht mehr fällig sein, sodass auch kein 223 224 225 226

Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133, 24.1, § 45 Rz. 78. Vgl. dazu oben ausführlich unter I. 2. b) bb) (1) (a). Siehe I. 2. b) bb) (1) (a). Siehe I. 2. a) cc) (1).

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 267

Befriedigungsanspruch (mehr) besteht und ein Anspruch aus § 133 UmwG bis zum Wiedereintritt der Fälligkeit ausgeschlossen wäre. Da die Stundung bereits vor dem Wirksamwerden der Spaltung wirksam ist, muss sich der Gläubiger unabhängig davon, ob man von einer gesamtschuldnerischen Haftung oder einem Verhältnis der Akzessorietät ausgeht, diese gegenüber dem Haupt- und Mitschuldner entgegenhalten lassen.227 § 254 Abs. 2 InsO, wonach die Rechte der Insolvenzgläubiger gegen Mitschuldner durch den Insolvenzplan nicht berührt werden, findet in diesem Fall keine Anwendung, da die Stundung bereits ihre Wirkung entfaltet bevor der Anspruch auf die gesamtschuldnerische Haftung i. S. d. § 133 UmwG erst entsteht.228 (3) Wegfall der Stundung gem. § 255 InsO Wie bereits oben näher ausgeführt, können die Stundungen auch nicht gem. § 255 InsO hinfällig werden, wenn auch ein Dritter neben dem Insolvenzschuldner für die Verbindlichkeiten haftet. Sofern daher die beteiligten Rechtsträger den Insolvenzgläubigern gem. § 133 UmwG haften, scheidet ein Wegfall der Stundungen gem. § 255 InsO aus. b) Zusammenfassung Eine gesamtschuldnerische Haftung i. S. d. § 133 UmwG für die Verbindlichkeiten des Schuldners scheidet generell aus, wenn der Schuldner als übernehmender Rechtsträger an einer Spaltung im Insolvenzplanverfahren beteiligt ist. Sofern der Insolvenzschuldner als übertragender Rechtsträger an einer Spaltung mitwirkt, sind alle einfachen Insolvenzforderungen, die Ansprüche der Neugäubiger sowie sämtliche Masseverbindlichkeiten und nachrangige Insolvenzforderungen die bereits vor dem Wirksamwerden der Umwandlung begründet wurden als von § 133 UmwG geschützte Forderungen zu qualifizieren. Diese Einordnung gilt selbstredend nur, sofern die Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Forderungen der Neugläubiger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme nicht erloschen sind. Mögliche im Insolvenzplan aufgenommene wirksame Forderungs(teil-)erlasse führen grundsätzlich dazu, dass der erlassene Teil der Forderung nicht mehr vom Schutz des § 133 UmwG umfasst wird. Eine gesamtschuldnerische Haftung scheidet in diesem Fall für den erlassenen Teil der Forderung aus. Ein Wiederauf227 Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 417 Abs. 1 BGB: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 31; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 60; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 50. 228 Vgl. dazu auch ausführlich die Ausführungen zu bb) (3).

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

leben der Forderungen ist insoweit ebenfalls ausgeschlossen. Bei der Einbindung der Spaltung in einen verfahrenbeendenden Insolvenzplan wird daher regelmäßig eine Haftung aus § 133 UmwG gegenüber dem Insolvenzgläubiger auf die Quote beschränkt sein. Sofern im Insolvenzplan Stundungen und andere abweichende Regelungen der Fälligkeit vorgesehen sind, ist ein Anspruch der Gläubiger aus § 133 UmwG grundsätzlich bis zum Wiedereintritt der Fälligkeit ausgeschlossen. Die Stundungen können auch nicht gem § 255 InsO hinfällig werden. 4. Teleologische Reduktion des § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren Bei der Einbindung der Spaltung in das Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage, ob der Gläubigerschutz des § 133 UmwG nicht aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzplanverfahrens verdrängt wird, sodass eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG bereits von vorne herein ausgeschlossen wäre. a) Meinungsstand In der Literatur wird die Anwendbarkeit des § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren kontrovers diskutiert. Die herrschende Auffassung229 geht davon aus, dass eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG im Insolvenzplanverfahren aufgrund einer teleologischen Reduktion ausscheidet, ohne dabei jedoch die genaue Reichweite des Ausschlusses festzulegen. Nach anderer Auffassung ist die gesamtschuldnerische Haftung des übernehmenden Rechtsträgers nach § 133 UmwG stets in Anlehnung an den Rechtsgedanken der §§ 227 Abs. 2, 254 Abs. 1 InsO auf die Planquote zu beschränken.230 Näher begründet wurde diese Auffassung nicht. Teilweise231 wird auch vertreten, dass bei Einbeziehung der Spaltung im Insolvenzplanverfahren eine teleologische Reduktion der Vorschrift ausscheide. Einer 229 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 582; ders., ZInsO 2014, 2533, 2552; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 977 f.; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a, Rz. 84; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 664; Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 22; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 30; Gontschar, S. 210 f.; wohl auch Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359. 230 Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 44, der dabei wohl versehentlich nur auf die gesamtschuldnerische Haftung des § 133 Abs. 2 UmwG abstellt; so auch Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, 225a Rz. 49 für die Auf- und Abspaltung. Bei der Ausgliederung würde § 133 UmwG auf die Insolvenzforderungen hingegen keine Anwendung finden. 231 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 128 f.; Madaus, ZIP 2012, 2136; Priester, in: FS Kübler 2015, S. 557, 560; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225a Rz. 19; Wardenbach, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 133 Rz. 25; wohl auch Becker,

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 269

teleologischen Reduktion mangele es nach dieser Ansicht an einer materiellen Legitimation.232 b) Stellungnahme Nachfolgend soll näher untersucht werden, ob bzw. inwieweit § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung im Insolvenzverfahren teleologisch zu reduzieren ist. aa) Bewusste Nichtregelung einer Anwendungsausnahme des § 133 UmwG im Insolvenzplanverfahren? Möglicherweise hat der Gesetzgeber es bereits bewusst unterlassen, eine Anwendungsausnahme des § 133 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren zu regeln. So wurde er in einer Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins im Zusammenhang mit dem Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG bei einer Ausgliederung im Insolvenzplan entfallen müsse.233 Der Gesetzgeber hat diesen Einwand soweit aus den Gesetzgebungsmaterialien 234 ersichtlich ist jedoch nicht aufgegriffen. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann aber nicht der Rückschluss gezogen werden, dass ein Ausschluss der Haftung oder eine teleologische Reduktion daher vorliegend ausscheide, sich der Gesetzgeber mithin bewusst gegen eine Regelung entschieden hat. Es erscheint mindestens genauso wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber sich mit dem Hinweis gar nicht befasst, ihn möglicherweise auch übersehen hat.235 Im Zusammenhang mit der Ausgliederung von Unternehmensteilen auf eine Abwicklungsanstalt als übernehmender Rechtsträger hat der Gesetzgeber in § 8a Abs. 8 Nr. 5 FMStFG ferner ausdrücklich die Nichtanwendung des § 133 UmwG geregelt. Ähnliches gilt bei der Restrukturierung von Kreditinstituten mittels Übertragungsanordnung durch die BaFin. Dort hatte der Gesetzgeber eine Begrenzung der Haftung aus § 133 UmwG für den übertragenden Rechtsträger als ZInsO 2013, 1885, 1890 f.; für die Ausgliederung: Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 100. 232 Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 100. 233 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Insolvenzrechtsausschuss zum Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) – Bearbeitungsstand 01.09.2010, S. 4, abrufbar unter www. anwaltverein.de. 234 Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.3.2011, BR-Drs. 127/11; Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrats v. 5.4.2011, BR-Drs. 127/1/11; Stellungnahme des Bundesrats v. 15.4.2011, BR-Drs. 127/11; Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 4.5.2011, BT-Drs. 17/5712; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 26.10. 2011, BT-Drs. 17/7511. 235 So auch Kahlert/Gehrke, DStR 2012, 975, 978.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Mitschuldner auf die Quote im weggefallenen § 48h Abs. 1 KWG vorgesehen.236 Es kann daraus aber ebenfalls nicht entnommen werden, dass sich der Gesetzgeber im Insolvenzplanverfahren zwangsläufig bewusst gegen eine Regelung zum Ausschluss oder der Begrenzung der Haftung aus § 133 UmwG entschieden hätte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sowohl im Anwendungsbereich des KWG als auch des FMStFG eine teleologische Reduktion möglicherweise auch von Anfang an ausgeschlossen hätte sein können.237 Es kann daher bereits nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber bewusst unterlassen habe, eine Anwendungsausnahme des § 133 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren zu regeln. bb) Geringere Schutzbedürftigkeit der Gläubiger? Für eine teleologische Reduktion könnte hingegen eine geringere bzw. nicht verbleibende Schutzbedürftigkeit der Gläubiger sprechen. So mangelt es für einen zusätzlichen Schutz der Insolvenzgläubiger durch § 133 UmwG bei einer Spaltung im Insolvenzplanverfahren bereits grundsätzlich an einem verbleibenden Schutzbedürfnis. Wie bereits ausgeführt wurde, erfahren die Insolvenzgläubiger durch die aktive Einbindung ins Insolvenzplanverfahren und die insolvenzplanrechtlichen Rechtsschutzmittel und Gläubigerschutzvorschriften bereits einen umfassenden Schutz.238 Das Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger wird daher grundsätzlich entfallen. Auch die Massegläubiger werden im Insolvenzplanverfahren durch einzelne Vorschriften und Mechanismen gesondert geschützt. Allerdings ist dieser besondere insolvenzplanrechtliche Schutz der Massegläubiger nicht mit dem der Insolvenzgläubiger vergleichbar. Es ist davon auszugehen, dass bezüglich der Massegläubiger im Einzelfall noch ein Gläubigerschutzbedürfnis hinsichtlich einer gesamtschuldnerischen Haftung aus § 133 UmwG bestehen bleiben kann.239 Die Neugläubiger erfahren durch die insolvenzplanrechtliche Einbindung hingegen keinen zusätzlichen Schutz. Sie sind insoweit vergleichsweise schutzbedürftig wie bei einer Umwandlung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens. cc) Überspannung des Sinns und Zwecks des § 133 UmwG? Eine teleologische Reduktion des § 133 UmwG zulasten der Insolvenzgläubiger kann ferner der Verweis auf den Sinn und Zweck des § 133 UmwG nahe236

Darauf auch hinweisend: Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, Fn. 67. Vgl. auch Kahlert/Gehrke, DStR 2012, 975, 978; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 128 f. 238 Vgl. dazu A. I. 239 Vgl. dazu A. II. 237

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 271

legen. Die Haftung des übernehmenden Rechtsträgers aus § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG für die ihm nicht zugeordneten Verbindlichkeiten intendiert den Sinn und Zweck, dass die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers nach erfolgter Spaltung so gestellt werden sollen als hätte keine Spaltung stattgefunden.240 § 133 Abs. 1 Satz 1 UmwG soll insoweit als Korrelat zur weitgehenden Spaltungsfreiheit dienen.241 Im laufenden Insolvenzverfahren wäre es den Insolvenzgläubigern aber regelmäßig sowieso ausgeschlossen, eine Befriedigung in Höhe des vollen Anspruchs zu erlangen. Sie haben in der Regel nur Aussicht auf eine (geringe) Quote. Berücksichtigt man nun, dass bei einer Spaltung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan242 die Anwendbarkeit des § 133 UmwG dazu führen kann, dass der Insolvenzgläubiger von dem sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindenden Zielrechtsträger vollständige Erfüllung erlangen kann, wird der Sinn und Zweck des § 133 UmwG völlig überspannt. Der Insolvenzgläubiger würde nicht vor einer Benachteiligung durch die Spaltung geschützt, sondern vielmehr noch deutlich darüber hinaus begünstigt. Diese Form der Privilegierung spricht daher gegen eine Anwendung des § 133 UmwG zum Schutz der Insolvenzgläubiger bei der Einbeziehung der Spaltung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan. Sofern die Spaltung hingegen Regelungsgegenstand eines verfahrensbeendenden Insolvenzplans ist, scheidet eine solche Übervorteilung der Insolvenzgläubiger, auch bei der Anwendung des § 133 UmwG, indes regelmäßig aus. Dieser darf durch das Insolvenzgericht nämlich bereits nur bestätigt werden, wenn davon auszugehen ist, dass die Insolvenzgründe mit Umsetzung des Insolvenzplans nachhaltig beiseitigt werden.243 Ferner ist die mangelnde Überschuldung auch Voraussetzung einer späteren Fortsetzung des aufgelösten Rechtsträgers.244 Der verfahrensbeendende Insolvenzplan wird daher in der Regel zahlreiche Forderungserlasse zu seiner Sanierung vorsehen,245 sodass die Haftung des § 133 UmwG bereits nur noch in Höhe der Quote entsteht. Eine Überprivilegierung der Insolvenzgläubiger würde insoweit daher ausscheiden.

240 Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 11; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 4. 241 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 1; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 133 Rz. 1; Schwab, in: Lutter, UmwG, § 133 Rz. 12; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 133 Rz. 1; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 133 Rz. 1. 242 Der verfahrensbegleitende Insolvenzplan enthält häufig keine umfassenden Forderungserlasse, vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 76. 243 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 21; ders., in: ZIP 2015, 1052, 1060. 244 Dies gilt jedenfalls, sofern es sich beim Schuldner um eine Kapitalgesellschaft handelt, vgl. § 5 B. IV. 1. 245 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 76.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Ähnliches gilt für die Massegläubiger und die Neugläubiger. Sie werden grundsätzlich246 ohnehin ihren vollständigen Anspruch befriedigt bekommen. Eine (Über-)Privilegierung ihm gegenüber ist daher insoweit ausgeschlossen. dd) Beschränkung der Verwertungschancen? Möglicherweise spricht auch eine Einschränkung der Verwertungschancen gegen die Anwendbarkeit des § 133 UmwG zugunsten der Insolvenzgläubiger bei einer Spaltung im Insolvenzplanverfahren. Bei der Einbindung der Spaltung in einen verfahrensbegleitenden Insolvenzplan wird dieser regelmäßig keine Forderungserlasse vorsehen, mit der Folge, dass der Schuldner zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung in der Regel noch überschuldet ist.247 Die Haftung aus § 133 UmwG würde in diesem Fall dazu führen, dass der sich nicht im Insolvenzplanverfahren befindliche übernehmende Rechtsträger für sämtliche Insolvenzforderungen voll haftet.248 Zu einer solch umfassenden Haftungsübernahme wird grundsätzlich kein Investor bereit sein.249 Bei einer Spaltung auf eine vermögenslose „Special Purpose Vehicle“ (SPV) würde dies zwangsläufig zur Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit des SPV führen.250 Aber auch sonst würde bei der Anwendbarkeit des § 133 UmwG die Gefahr bestehen, dass sich der Insolvenzgrund auf den sich nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträger überträgt.251 Im Unterschied zum verfahrensbegleitenden Insolvenzplan wird der verfahrensbeendende Insolvenzplan zwar zahlreiche Forderungserlasse zu seiner Sanierung vorsehen.252 Die Haftung des § 133 UmwG wird somit bereits grundsätzlich nur in Höhe der Quote entstehen und der Binnenausgleich gegenüber dem Insol-

246 Jedenfalls mit Ausnahme der Massegläubiger bei Masseunzulänglichkeit (§ 210a InsO). 247 Vgl. dazu Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 8 Rz. 76. Der aufgelöste Rechtsträger kann auch nur als übernehmender Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt sein, wenn er mindestens zeitgleich mit Wirksamwerden der Spaltung fortgesetzt würde. Die Fortsetzung eines aufgelösten Rechtsträgers ist jedoch frühestens mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens möglich, sodass eine Beteiligung des Schuldners als übernehmender Rechtsträger mit der Folge der fehlenden Haftung aus § 133 UmwG ausscheidet. Vor diesem Hintergrund wird der sich im Insolvenzverfahren befindliche Rechtsträger bei einer Spaltung über einen verfahrensbegleitenden Plan grundsätzlich auch nur als übertragender Rechtsträger beteiligen können, siehe dazu ausführlich oben, § 4 II. 248 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 514. 249 Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 25. 250 Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 514. 251 Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552. 252 Siehe bereits näher unter cc).

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 273

venzschuldner aufgrund seiner Entschuldung werthaltig sein. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass der übernehmende Rechtsträger über § 133 UmwG auch für sog. vergessene Verbindlichkeiten253 des übertragenden Rechtsträgers haftet. Inbesondere aus diesen vergessenen Verbindlichkeiten könnte sich ein unüberschaubares Haftungsrisiko für den Investor ergeben. Die zu leistende Quote254 auf diese vergessenen Verbindlichkeiten wurde nicht bei der Kalkulation der Entschuldung des Gerichts mit einberechnet, sodass selbst wenn die Haftung im Innenverhältnis für die vergessenen Verbindlichkeiten des Schuldners vorgesehen ist, ein werthaltiger Binnenausgleich nicht gesichert ist. Auch in diesem Fall würden die Verwertungschancen daher vermindert. Die Anwendbarkeit der Haftung aus § 133 UmwG blockiert damit regelmäßig die Möglichkeit, Spaltungen im Insolvenzplanverfahren durchzuführen, obwohl sie in vielen Fällen die bestmögliche Form der Gläubigerbefriedigung darstellen können.255 Exemplarisch soll hier nur auf die Ausgliederung aus dem Vermögen der Einzelkaufleute verwiesen werden.256 Da ein Share-Deal bei ihnen offenkundig ausscheidet, stellt die Ausgliederung die einzige bestehende Möglichkeit dar, um schwer übertragbare Rechtsverhältnisse aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten zu übertragen. Scheidet eine Ausgliederung daher aus, besteht keine Möglichkeit diese Vermögensgegenstände zu verwerten, obwohl sie im Einzelfall etwa bei günstigen Lizenz- oder Produktionsverträge sehr werthaltig sein können. Verwehrt man eine solche Spaltungsmöglichkeit aufgrund des § 133 UmwG, dreht sich der eigentlich bezweckte Gläubigerschutz in sein Gegenteil um, indem er die bestmögliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger verhindert.257 ee) Teleologische Reduktion der § 25 HGB und § 613a Abs. 2 BGB Für eine teleologische Reduktion der gesamtschuldnerischen Haftung aus § 133 UmwG kann ferner die mangelnde Anwendbarkeit der § 25 HGB und § 613a Abs. 2 BGB im Insolvenzverfahren sprechen. So findet auch § 25 HGB – nach dem der Übernehmer eines Handelsgeschäfts bei Fortführung der bisherigen Firma zugleich für die bestehenden Verbindlich253 Also solche Verbindlichkeiten, die nicht beim Schuldner angemeldet wurden und die auch nicht in der Vermögensaufstellung berücksichtigt wurden, vgl. dazu oben. 254 Erlasse beziehen sich auch auf diese vergessenen Verbindlichkeiten, vgl. § 254b InsO. 255 Vgl. dazu auch Ch. Brünkmans, ZInsO 2015, 2533, 2552; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 26. 256 Zu den Vorteilen einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren vgl. auch oben § 3 A. 257 Siehe auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 557, 664.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

keiten des übernommenen Geschäfts haftet – nach ständiger Rechtsprechung258 und herrschenden Auffassung in der Literatur259 beim Erwerb aus dem Insolvenzverfahren keine Anwendung. Gleiches gilt entsprechend für § 613a Abs. 2 BGB, der die Haftung des Erwerbers beim Betriebsübergang für bestimmte bereits entstandene Verbindlichkeiten des übernommenen Betriebs gegenüber den Arbeitnehmern, insbesondere für Lohnrückstände, vorsieht. Auch § 613a Abs. 2 BGB wird beim Erwerb aus dem Insolvenzverfahren nach gängiger Rechtsprechung260 und herrschender Auffassung in der Literatur261 jedenfalls hinsichtlich der Insolvenzgläubiger teleologisch reduziert. Die Unanwendbarkeit dieser beiden Haftungsnormen wird ebenfalls darauf gestützt, dass die Haftung aus § 25 HGB und § 613a Abs. 2 BGB die Verwertungschancen im Insolvenzverfahren schmälert.262 Diese Einschränkung der Verwertungschancen würde wiederum im Widerspruch zum Zweck der § 25 Abs. 1 HGB und § 613a Abs. 2 BGB stehen, die den Gläubiger begünstigen sollen und zum Zweck des Insolvenzverfahrens das der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger dient.263 Dies zeigt, dass auch in anderen ähnlichen Konstellationen Haftungsvorschriften, die die Verwertungschancen im Insolvenzverfahren einschränken zur Ermöglichung der bestmöglichen Befriedigung teleologisch reduziert werden. Die Einschränkung der Verwertungschancen spricht daher ganz eindeutig gegen eine Anwendbarkeit der gesamtschuldnerischen Haftung aus § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung in den Insolvenzplan. Dies gilt jedoch jeweils nur für den Fall der Beteiligung des Schuldners als übertragender Rechtsträger. Sofern der sich im Insolvenzverfahren befindliche Rechtsträger als übernehmender Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt ist, findet § 133 UmwG ohnehin keine Anwendung zum Schutz der Gläubiger des 258 BGH, Versäumnisurt. v. 23. 10. 2013 – VIII ZR 423/12, NZG 2014, 511, 513; BGH, Urt. v. 11.04.1988 – II ZR 313/87, NJW 1988, 1912, 1913; BGH, Urt. v. 04.11.1991 – II ZR 85/91, NJW 1992, 911. 259 Vossler, in: Oetker, HGB, § 25 Rz. 21; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 25 Rz. 4; Reuschle, in: EBJS-HGB, § 25 Rz. 41; Thiessen, in: MünchKomm-HGB, § 25 Rz. 36; Wamser, in: Henssler/Strohn, HGB, § 25 Rz. 6. 260 BAG, Urt. v. 20.09.2006 – 6 AZR 215/06 –, BAGE 119, 306; BAG, Urt. v. 21.02.1990 – 5 AZR 160/89, BAGE 64, 196. 261 Müller-Glöge, in: MünchKomm-BGB, § 613 Rz. 177; Fuchs, in: BeckOK-BGB, § 613 Rz. 32; Beisel, in: Beisel/Klumpp, § 5 Rz. 32 f. 262 BGH, Urt. v. 11.04.1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151 Rz. 4; siehe auch Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663; Wamser, in: Henssler/Strohn, HGB, § 25 Rz. 6. 263 Vgl. BGH, Urt. v. 11.04.1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151 Rz. 4; BAG, Urt. v. 20.09.2006 – 6 AZR 215/06 –, BAGE 119, 306; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 663; siehe auch Wamser, in: Henssler/Strohn, HGB, § 25 Rz. 6.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 275

Schuldners. In diesem Fall werden die Verwertungschancen folglich nicht beschränkt. Die Massegläubiger werden jedenfalls mit Ausnahme der Masseunzulänglichkeit (§ 210a InsO) im Insolvenzplanverfahren ihres Schuldners grundsätzlich ihren vollständigen Anspruch befriedigt bekommen. Ihnen kommt die Einschränkung der Haftung aus § 133 InsO zugunsten einer besseren Verwertungschance daher nicht zugute, sodass die Argumentation für eine Haftungsbeschränkung von Masseverbindlichkeiten nicht greift. Gleiches gilt entsprechend für die Neugläubiger. Hinsichtlich der Insolvenzgläubiger ist jedoch – wie bereits bei § 25 HGB und § 613a Abs. 2 BGB anerkannt – eine teleologische Reduktion des § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung in den Insolvenzplan eines übertragenden Rechtsträgers geboten. ff) Fazit Im Rahmen der teleologischen Reduktion des § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung in einen Insolvenzplan ist daher richtigerweise zu differenzieren. Das Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger in Bezug auf eine gesamtschuldnerische Haftung aus § 133 UmwG wird bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren grundsätzlich entfallen. Ferner bestände bei einer Anwendbarkeit des § 133 UmwG das Risiko, dass die Verwertungschancen erheblich zulasten der Insolvenzgläubiger eingeschränkt würden und man damit den eigentlich bezweckten Gläubigerschutz ad absurdum führt. Eine gesamtschuldnerische Haftung gem § 133 UmwG für Insolvenzforderungen im Rahmen einer Spaltung in einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan würde den Sinn und Zweck des § 133 UmwG auch vollkommen überspannen. Vor diesem Hintergrund ist die Haftung aus § 133 UmwG zulasten der Insolvenzgläubiger teleologisch zu reduzieren. Die Neugläubiger erfahren durch die insolvenzplanrechtliche Einbindung hingegen keinen zusätzlichen Schutz. Sie sind insoweit vergleichsweise schutzbedürftig wie bei einer Umwandlung außerhalb des Insolvenzplanverfahrens. Auch die Massegläubiger können im Einzelfall durchaus noch ein verbleibendes Schutzbedürfnis haben. Ferner können sowohl die Masse- als auch die Neugläubiger grundsätzlich mit einer hundertprozentigen Befriedigung ihres Anspruchs gegenüber dem Insolvenzschuldner rechnen, sodass ihnen die Steigerung der Verwertungschancen im Rahmen einer teleologischen Reduktion auch nicht zugute käme. § 133 UmwG muss daher bei Spaltungen als Regelungsbestandteil des Insolvenzplans auf die Ansprüche der Neugläubiger und Massegläubiger264 264

Sofern kein Fall der Masseunzulänglichkeit nach § 210a InsO vorliegt.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

des Schuldners weiterhin Anwendung finden. Eine teleologische Reduktion des § 133 UmwG scheidet zulasten der Masse- und Neugläubiger somit aus. 5. Verzicht im Insolvenzplan Es stellt sich die Frage, ob für den Fall, dass eine teleologische Reduktion des § 133 UmwG zulasten der Insolvenzgläubiger abgelehnt wird, hilfsweise auch eine Verzichtserklärung durch eine Insolvenzplanregelung zwangsweise ersetzt werden kann. Dies wird in der Literatur ganz überwiegend bejaht.265 Da die Geltendmachung des Anspruchs aus § 133 UmwG grundsätzlich zur Disposition der anspruchsberechtigten Gläubiger steht, müssen diese nach allgemeinem Umwandlungsrecht jedenfalls dazu berechtigt sein, auf die Geltendmachung ihres Anspruchs individualvertraglich zu verzichten.266 Klärungsbedürftig ist jedoch, ob diese Verzichtserklärung durch Insolvenzplanregelungen ersetzt werden kann. Problematisch erscheint dabei in Bezug auf die Regelung eines Verzichts, ähnlich wie bereits beim Verzicht auf den Anspruch aus § 22 UmwG, dass der Anspruch aus der gesamtschuldnerischen Haftung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber einem Dritten entsteht. Es handelt sich somit bei dem Anspruch um keine Insolvenzforderung, sondern vielmehr um eine neue Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Eine solche Neuverbindlichkeit stellt, wie bereits bei dem Anspruch aus § 22 UmwG diskutiert, grundsätzlich keine Rechtsposition eines zwangsweise Planunterworfenen dar. Zwar würde man mit einem Verzicht auf den Anspruch aus § 133 UmwG bereits das Entstehen dieses Anspruchs von vorneherein vermeiden, sodass erst gar keine neue Verbindlichkeit entstehen könnte. Allerdings ergäbe sich daraus dennoch, dass man letzlich damit einen Anspruch gegen einen Dritten und somit eine Rechtsposition eines nicht zwangsweise Planunterworfenen gestalten würde, indem man ihr eigentlich gesetzlich vorgesehenes Entstehen wiederum durch eine Regelung verhindert. Der mögliche Anspruch auf die gesamtschuldnerische 265 Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 84; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 50; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359; Becker, ZinsO 2013, 1885, 1891 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 583 f.; ders., ZinsO 2014, 2533, 2553; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 33; Gontschar, S. 212 f.; wohl anders, Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 979, der auf einen individualvertraglichen Verzicht abstellt. 266 So im Ergebnis wohl auch Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 133 Rz. 124; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 583 f.; ders., ZinsO 2014, 2533, 2553; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 225a Rz. 84; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 50; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359; Becker, ZinsO 2013, 1885, 1891 f.; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 33; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 979.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 277

Haftung wird den Berechtigten gerade nicht unmittelbar durch eine Planregelung gewährt, sondern ist als Folge einer Umwandlung gesetzlich zwingend vorgesehen. Auch wenn dies Irritationen weckt, ist dabei aber zu berücksichtigen, dass der Anspruch aufgrund der bereits erläuterten Besonderheiten nach der hier vertretenen Auffassung bereits sowieso schon teleologisch zu reduzieren wäre, sodass ein Bedürfnis für eine zwangsweise Verzichtsregelung ohnehin obsolet würde. Eine Verzichtsregelung im Insolvenzplan ist vor diesem Hintergrund ausgeschlossen.267 6. Ergebnis Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass eine gesamtschuldnerische Haftung i. S. d. § 133 UmwG nur überhaupt dann für Verbindlichkeiten des Schuldners in Betracht kommt, wenn er als übernehmender Rechtsträger an einer Spaltung beteiligt ist. In diesem Fall ist eine gesamtschuldnerische Haftung i. S. d. § 133 UmwG für alle einfachen Insolvenzforderungen, die Ansprüche der Neugläubiger sowie sämtliche Masseverbindlichkeiten und nachrangige Insolvenzforderungen die bereits vor dem Wirksamwerden der Umwandlung begründet wurden nicht bereits tatbestandlich ausgeschlossen. Diese gilt selbstredend nur, sofern die Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten und Forderungen der Neugläubiger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlungsmaßnahme noch nicht wieder erloschen sind. Mögliche im Insolvenzplan aufgenomme wirksame Forderungs(teil-)erlasse führen dazu, dass eine gesamtschuldnerische Haftung in Höhe des Erlasses insoweit ausscheidet. Es ist davon auszugehen, dass § 133 UmwG bei der Einbindung der Spaltung in einen Insolvenzplan zulasten der Insolvenzgläubiger allerdings ohnehin teleologisch zu reduzieren ist. Zugunsten der Masse- und Neugläubiger findet § 133 UmwG hingegen auch bei der Einbindung der Spaltung ins Insolvenzplanverfahren weiterhin Anwendung. Die Regelung eines hilfsweisen zwangsweisen Verzichts auf die gesamtschuldnerische Haftung scheidet aus.

267 Vgl. auch ohne nähere Begründung Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 979. Nach a. A. besteht eine Verzichtsmöglichkeit, ohne jedoch auf die Problematik der fehlenden Rechtsposition eines zwangsweise Planunterworfenen einzugehen Spahlinger, in: KPBInsO, § 225a Rz. 84; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 50; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 359; Becker, ZinsO 2013, 1885, 1891 f.; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 583 f.; ders., ZinsO 2014, 2533, 2553; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Kocher, in: Kallmeyer, UmwG, Anh. II, Rz. 33.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

III. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger (§§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG) § 25 Abs. 1 Satz 1 (i.V. m. § 125 Satz 1) UmwG gewährt den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers neben dem übertragenden Rechtsträger selbst und dessen Anteilsinhabern Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers bei einer Verschmelzung268 oder Spaltung269. Gem. § 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG gilt dies entsprechend auch für den Formwechsel.270 Aufgrund der umwandlungsrechtlichen Besonderheiten sind in den dem § 25 Abs. 1 Satz 1 UmwG nachfolgenden Regelungen ergänzende Vorschriften zur Entstehung und Durchsetzung des Anspruchs getroffen worden. So sieht § 25 Abs. 2 InsO vor, dass der Rechtsträger für die möglichen Schadensersatzansprüche aus § 25 Abs. 1 Satz 1 UmwG als fortbestehend gilt.271 Um zu vermeiden, dass die Ersatzpflichtigen i. S. d. § 25 Abs. 1 UmwG aufgrund der zahlreichen Ersatzberechtigten aus § 25 UmwG der Gefahr ausgesetzt sind, mit zahlreichen Prozessen überzogen zu werden, wurde außerdem in § 26 UmwG ein spezielles Verfahren für die Geltendmachung der Ansprüche vorgesehen.272 Die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche aus § 25 Abs. 1 UmwG richtet sich daher nach §§ 26 (i.V. m. § 125 Satz 1), 206 UmwG. 1. Sinn und Zweck der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG Die Besonderheit der Schadensersatzansprüche aus §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG liegt darin, dass in Abweichung zum festen Grundsatz im 268 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 1; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 1. 269 Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 11; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 667. 270 §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 UmwG ermöglichen somit ausnahmsweise in Abweichung zum festen Grundsatz im Gesellschaftsrecht eine direkte Inanspruchnahme der Organmitglieder durch die Gläubiger und Anteilsinhaber, vgl. Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 2; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 2; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 1. 271 Die Fiktion gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 UmwG findet auch über den Anspruch aus § 25 Abs. 1 UmwG hinaus Anwendung für weitere Ansprüche, die sich aus den allgemeinen Vorschriften ergeben: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 2. Der Vorschrift liegt zugrunde, dass die Verschmelzung grundsätzlich zum Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG führt, sodass ohne die Fiktion des Fortbestands des übertragenden Rechtsträgers für Ansprüche aufgrund der Verschmelzung für den übertragenden Rechtsträger der Anspruch im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht mit der Folge, dass der Ersatz auch dessen Anteilseignern und Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers zugute käme, Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 1; Simon, in: KölnerKommUmwG, § 25 Rz. 2. In § 25 Abs. 2 Satz 2 UmwG wird wiederum klargestellt, dass sich die Forderungen und Verbindlichkeiten insoweit auch nicht im übernehmenden Rechtsträger vereinen, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 3. 272 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 1.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 279

Gesellschaftsrecht ausnahmsweise eine direkte Inanspruchnahme der Organmitglieder durch die Gläubiger und Anteilsinhaber möglich ist.273 Beim Formwechsel soll die Haftung insbesondere auch als Korrektiv für die Irreversibilität des Formwechsels nach Eintragung im Register (§ 202 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 UmwG) trotz bestehender Mängel dienen.274 2. Anspruchsvoraussetzungen bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren a) Ersatzberechtigte Anspruchsinhaber sind nicht nur der übertragende Rechtsträger, sondern auch seine Anteilsinhaber und Gläubiger.275 Schäden des übernehmenden Rechtsträgers, dessen Anteilsinhaber und Gläubiger werden hingegen nicht ersetzt. Im Insolvenzplanverfahren ergeben sich diesbezüglich keine Besonderheiten. Als Anspruchsinhaber kommen daher bei der Beteiligung des Schuldners an einer Umwandlung als übertragender oder formwechselnder Rechtsträger die Insolvenz- und Massegläubiger sowie die Anteilsinhaber des Schuldners und der Schuldner selbst in Betracht. b) Ersatzpflichtige i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG können sowohl die Mitglieder des Vertretungs- als auch des Aufsichtsorgans des übertragenden Rechtsträgers Ersatzpflichtige sein. 273 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 2; Vossius, in: Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 25 Rz. 2; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 1, § 205 Rz. 1; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 205 Rz. 2. Dafür kann insbesondere zum Schutz der Anteilsinhaber bei Verschmelzungen und Spaltungen ein gesteigertes Bedürfnis bestehen, so auch Schnorbus, ZHR 2003, 666, 673. Grundsätzlich werden die Anteilsinhaber bereits durch die Binnenhaftung der Organe ausreichend vor Pflichtverletzung der Gesellschaftsorgane geschützt, da der ihnen drohende Schaden insbesondere in der Minderung ihres Beteiligungswerts liegt, welcher durch einen werthaltigen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das Organ ausgeglichen würde. Bei einer Verschmelzung und Spaltung liegt das Interesse der Anteilsinhaber jedoch hauptsächlich bei den ihnen zu gewährenden Anteilsrechten am übernehmenden Rechtsträger, Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 7. Ein pflichtwidriges Verhalten der Organe wird in diesem Fall regelmäßig nicht in einem eigenen Schaden des übertragenden bzw. übernehmenden Rechtsträgers, sondern nur in der Festsetzung eines zu niedrigen Umtauschverhältnisses münden: Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 7; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 673. Vor diesem Hintergrund besteht ein gesteigertes Bedürfnis der Anteilsinhaber für eine direkte Inanspruchnahmemöglichkeit. 274 Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 205 Rz. 1; Ganske, S. 230; vgl. auch Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 295 Rz. 4 ff. 275 Vgl. § 25 Abs. 1 S. 1 UmwG.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

aa) Ersatzpflichtige nach allgemeinem Umwandlungsrecht Umstritten ist, ob die Ersatzpflichtigkeit der Vertretungsorgane eine Vertretungsbefugnis oder vielmehr eine Geschäftsführungsbefugnis voraussetzt. In der Literatur wird dies vor allem im Zusammenhang mit der Frage diskutiert, ob auch die nicht-vertretungsberechtigten Komplementäre der Haftung der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG unterliegen können oder nicht.276 Einigkeit besteht jedenfalls dahingehend, dass als ersatzpflichtige Vertretungsorgane bei der AG der Vorstand (§ 78 Abs. 1 AktG) und bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) in Betracht kommen.277 Mitglieder des Aufsichtsorgans kommen unabhängig davon, ob es sich um einen freiwilligen oder obligatorischen Aufsichtsrat handelt, Ersatzpflichtige sein.278 Sogar sonstige Gremien, wie etwa entscheidungsbefugte Beiräte, können dem Aufsichtsrat als Ersatzpflichtige zuzuordnen sein.279 276 Ein Teil der Literatur stellt für die Möglichkeit der Einordnung als mögliches ersatzpflichtiges Vertretungsorgan allein auf die Geschäftsführungsbefugnis ab bzw. bewertet sie für die mögliche Ersatzpflichtigkeit zumindest als ausreichend, vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 4; ders., in: Semler/Stengel, UmwG, § 205 Rz. 4; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 4; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 7. Demnach käme etwa auch der nicht-vertretungsberechtigte Komplementär als ersatzpflichtiges Vertretungsorgan in Betracht. Dieser Teil der Literatur begründet seine Auffassung damit, dass die Einbeziehung des Aufsichtsorgans zeige, dass es im Hinblick auf die Ersatzpflichtigkeit auf die Befugnis ankomme, über die Verwaltung fremden Vermögens zu entscheiden, sodass auch der nur geschäftsführungsbefugte Gesellschafter taugliches Haftungssubjekt sei, Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 4. Eine andere wohl als überwiegend zu bezeichnende Auffassung lehnt die Abstellung auf die Geschäftsführungsbefugnis hingegen ab, vgl. Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 8; wohl auch MarschBarner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 3; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 15. Der Sinn und Zweck der Haftungsnorm läge nach letzterer Auffassung vielmehr darin, nur die Organmitglieder zu erfassen, die die Umwandlung verantwortlich zeichnen. Dies seien auf Ebene des Vertretungsorgans ausschließlich diejenigen, die auch im Außenverhältnis vertretungsberechtigt seien: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 8. Nach dieser Auffassung müssen die Vertretungsorgane daher auch zwingend eine Vertretungsberechtigung haben, um als Ersatzpflichtige in Betracht zu kommen. 277 Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 7, 205 Rz. 5; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 6; Meister/ Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 205 Rz. 6; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 205 Rz. 2; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 205 Rz. 4. 278 Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 5; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 6, 205 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 4; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 4; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 15. 279 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 5; ders., in: Semler/Stengel, UmwG, § 205 Rz. 5; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 4. Nach herrschender Auffassung fallen bloß beratende Gremien jedoch nicht unter § 25 UmwG: Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 15; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 4; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 5; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 6; ders., in: Semler/

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 281

Die infrage kommenden ersatzpflichtigen Personen müssen zum Zeitpunkt des pflichtwidrigen und schädigenden Verhaltens Mitglied des Organs gewesen sein.280 Unbeachtlich ist hingegen, ob sie auch zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Umwandlung noch Organmitglied waren.281 Mehrere Verpflichtete haften als Gesamtschuldner (§§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG). bb) Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners als Ersatzpflichtige? Bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren ist klärungsbedürftig, inwieweit auch die Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners Ersatzpflichtige i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG sein können. In der insolvenz- und umwandlungsrechtlichen Literatur haben sich bisher soweit ersichtlich allein Madaus282 und Gontschar283 mit dieser Frage auseinandergesetzt. Nach ihrer Ansicht scheidet eine Haftung der Mitglieder der Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners bei einer Umwandlung im Insolvenzplanverfahren mit Ausnahme der Eigenverwaltung aus,284 da jeglicher Anknüpfungspunkt für eine Verantwortung der ursprünglichen Unternehmensleitung fehle.285 Schließlich hätte die Unternehmensleitung zum entscheidenden Zeitpunkt bereits keine Befugnisse mehr gehabt, über das Gesellschaftsvermögen zu disponieren.286 Es stellt sich die Frage, inwieweit dieser Ansicht gefolgt werden kann, bzw. ob eine Einordnung der Vertretungs- und Aufsichtsorgane bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren als Ersatzpflichtige aufgrund der insolvenzplanrechtlichen Besonderheiten ausscheidet. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die eigentliche Organstellung der Vertretungs-287 und Aufsichtsorgane288 durch die Eröffnung des InsolvenzverStengel, UmwG, § 205 Rz. 5; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 8; a. A. Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 4. 280 Kuebler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 205 Rz. 6; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6; so wohl auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 5; Decher/ Hoger, in: Lutter, UmwG, § 205 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 12. 281 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 5; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 205 Rz. 3; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 12. 282 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 75. 283 Gontschar, S. 42. 284 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 75; Gontschar, S. 42. 285 Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 75; Gontschar begründet seine Auffassung nicht näher, vgl. S. 42, 43. 286 Vgl. Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 75. 287 BGH, Urt. v. 26.1.2006 – IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260; BGH, Beschl. v. 11.1.2007 – IX ZB 271/04, ZIP 2007, 438; Depré/Buteröwe, in: Beck/Depré, Praxis

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

fahrens grundsätzlich nicht berührt wird, sodass auch bei einer Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzverfahren die Einordnung der Vertretungs- und Aufsichtsorgane als Ersatzberechtigte nicht bereits mangels einer solchen Organstellung ausgeschlossen wäre. Allerdings geht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 80, 148 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen der Gesellschaft auf den Insolvenzverwalter über, mit der Folge, dass mit Ausnahme der Eigenverwaltung sämtliche Maßnahmen mit Massebezug (sog. Verdrängungsbereich) bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens der exklusiven Entscheidung des Insolvenzverwalters und der übrigen Organe des Insolvenzverfahrens obliegen.289 Dies führt dazu, dass in diesem Bereich grundsätzlich nicht mehr die Vertretungsorgane zuständig sind, sondern ausschließlich der Insolvenzverwalter und die übrigen Organe des Insolvenzverfahrens.290 Im Verdrängungsbereich ist es auch nicht die Aufgabe des Aufsichtsrats den Insolvenzverwalter zu überwachen.291 Dennoch haben die Gesellschaftsorgane ihre Vertretungs-, Geschäftsführungs- bzw. Überwachungsbefugnis im Insolvenzverfahren nicht gänzlich verloren. So verbleibt den Vertretungsorganen weiterhin die Zuständigkeit im Hinblick auf das insolvenzfreie Vermögen der Gesellschaft sowie für Angelegenheiten ohne Vermögensbezug (sog. Schuldnerbereich).292 Dem Aufsichtsrat kommt im Schuldnerbereich293 sowie im Bereich der Geltendma-

der Insolvenz, Rz. 77; Koch, in: Koch/Hüffer, AktG, § 264 Rz. 8; Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 78; Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 80 Rz. 33. 288 RG, Urt. v. 14.2.1913 – II 449/12, RGZ 81, 332; KG, Beschl. v. 4.8.2005 – 1 W 397/03, ZIP 2005, 1553 f.; Oechsler, AG 2006, 606. 289 Kuleisa, in: HambKomm-InsO, § 80 Rz. 56; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 111; Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 83 f.; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 3; grundlegend dazu Weber, KTS 1970, 73 ff. 290 Windel, in: Jäger, InsO, § 80 Rz. 83 f.; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 46; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4. 291 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rz. 91; Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 46; Drescher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 264 Rz. 8; Oechsler, AG 2006, 606, 609; Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 80. 292 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4; siehe dazu auch Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 28 f.; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 62 f. Sollte ausnahmsweise sowohl der Organisationsbereich als auch die Masse der Gesellschaft betroffen sein, müssen die Insolvenzorgane in diesem Bereich grundsätzlich mit den Gesellschaftsorganen zusammenwirken (sog. Misch- bzw. Überschneidungsbereich), Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ott/Vuia, in: MünchKomm-InsO, § 80 Rz. 112; siehe auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 5; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 78. 293 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rz. 91; Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 70; i. E. so auch Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 80.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 283

chung von ihm zugewiesenen insolvenzrechtlichen Verfahrensrechten294 auch weiterhin eine Überwachungsaufgabe zu. Wie bereits bei der Frage der Abschlusskompetenz des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags näher erläutert wurde, fallen Umwandlungen, die in das Insolvenzplanverfahren einbezogen werden, nicht stets in den Verdrängungsbereich. Vielmehr ist nach der hier vertretenen Auffassung zu unterscheiden. Beim Formwechsel handelt es sich bereits mangels Massebezug stets um eine Maßnahme aus dem Schuldnerbereich.295 Anders als bei einer Verschmelzung und Spaltung kommt es bei einem Formwechsel nicht zu einer Vermögensübertragung.296 Der Rechtsträger wechselt beim Formwechsel ausschließlich seine rechtliche Form, ohne dass es zu einem Wechsel seiner Identität käme.297 Bei einer Verschmelzung und Spaltung im Insolvenzplanverfahren ist hingegen danach zu differenzieren, ob der Zustimmungsbeschluss vor oder erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) wirksam wird bzw. die Umwandlung vor oder erst nach Aufhebung ins Register eingetragen wird.298 Entgegen der Ansicht von Madaus und Gontschar besteht daher nach der hier vertretenen Auffassung insbesondere bei einer Umwandlung aus dem Schuldnerbereich durchaus die Möglichkeit, dass ein Anknüpfungspunkt für eine Verantwortung der ursprünglichen Unternehmensleitung für die Umwandlungsmaßnahme besteht. Vor dem Hintergrund der teilweisen Kompetenzverschiebung auf den Insolvenzverwalter und die sonstigen Organe im Insolvenzverfahren könnte man zunächst dennoch in Erwägung ziehen, die Einordnung der Vertretungsorgane als Ersatzpflichtige i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 UmwG zumindest zu beschränken. Der genaue Wortlaut der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG stellt außer der Mitgliedschaft in einem Vertretungs- oder Aufsichtsorgan an die Einordnung als potenziellen Ersatzberechtigten jedoch keine weiteren Voraussetzungen. Sofern man mit den Auffassungen in der Literatur davon ausgeht, dass das

294

Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rz. 91. Vgl. auch Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1821. 296 Ganske, S. 209; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; DaunerLieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 58; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2. 297 Dauner-Lieb, in: KölnerKomm-UmwG, Einl. A Rz. 57 f.; Stengel, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 190 Rz. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 190 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 190 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 190 Rz. 1; vgl. auch Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 190 Rz. 1. 298 Vgl. § 7 A. I. 2. c). 295

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Vertretungsorgan zumindest auch Geschäftsführungsbefugnis bzw. Vertretungsbefugnis haben muss, trifft dies ebenso zumindest weiterhin noch etwa auf Umwandlungen im Schuldnerbereich zu. Die Kompetenzverteilung innerhalb des Organs ist außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlich erst bei der Frage der möglichen Pflichtverletzung bzw. des Verschuldens heranzuziehen.299 Zwar geht es vorliegend nicht um die Kompetenzverteilung innerhalb eines Organes, sondern zwischen zwei unterschiedlichen Organen. Dennoch spricht der Vergleich dafür, die Probleme der Kompetenzverteilung erst bei der Frage der Pflichtverletzung bzw. des Verschuldens zu diskutieren. Vor dem Hintergrund ist auch die jeweilige Zuständigkeit des Vertretungs- und Aufsichtsorgans oder der Insolvenzorgane im Hinblick auf die Umwandlung nicht bereits bei der Frage der Bejahung der Einordnung als potenzieller Ersatzpflichtiger zu berücksichtigen. Die Einordnung der Vertretungsorgane und Aufsichtsorgane als Ersatzpflichtige bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren kommt daher grundsätzlich in Betracht. Eine andere Frage ist jedoch, ob insbesondere im Verdrängungsbereich die Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners überhaupt eine Pflichtverletzung begehen können bzw. sie dort ein Verschulden treffen kann. cc) Insolvenzverwalter als Ersatzpflichtiger i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG? Aufgrund des ausdrücklichen Wortlauts der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG, der die Ersatzpflichtigen auf die „Vertretungsorgane“ und „Aufsichtsorgane“ beschränkt, kann der Insolvenzverwalter kein direkter Ersatzpflichtiger i. S. d. der Vorschrift sein. Für eine analoge Anwendung der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG auf den Insolvenzverwalter würde es einer Regelungslücke bedürfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter gem. § 60 InsO bereits den Gläubigern, den Anteilsinhabern des Schuldners und dem Schuldner unmittelbar haftet.300 § 60 InsO beschränkt die Haftung zwar auf die Verletzung

299 Vgl. Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 10; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 26, 27; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 34. 300 Vgl. Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 6; Lohmann, in: HK-InsO, § 60 Rz. 5; letzterer lässt jedoch ausdrücklich offen, ob eine solche Haftung generell auch gegenüber den Anteilsinhabern des Schuldners besteht. Da aber nach ganz herrschender Meinung alle Personen, denen gegenüber der Verwalter seine insolvenzspezifische Pflichten zu erfüllen hat, zum Kreis der Anspruchsberechtigten gehören, BGH, Urt. v. 9.3.2006 – IX ZR 55/04, NZI 2006, 350 Rz. 9; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 6; Lüke, in: KPB-InsO; § 60 Rz. 13; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 13, müssen auch die Anteilsinhaber des Schuldners insoweit als Anspruchsberechtigte in Betracht kommen.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 285

von insolvenzspezifischen, nach dem Insolvenzrecht dem Verwalter obliegenden Pflichten.301 Da die Pflicht zur bestmöglichen Erhaltung und Verwertung der Masse aber auch zu den von § 60 UmwG geschützten Pflichten gehört,302 ist davon auszugehen, dass zumindest insoweit der Schutz der §§ 25, 205 UmwG bereits von § 60 InsO erfasst wird, als dass es um den Abschluss nachteiliger Umwandlungsverträge geht. Nach herrschender Auffassung303 muss der Insolvenzverwalter ferner die Beteiligtenversammlung durch umfassende Informationen in die Lage versetzen, eine kompetente und richtige Entscheidung über den Insolvenzplan zu treffen, sodass § 60 InsO auch entsprechend die von §§ 25, 205 UmwG geschütze ordnungsgemäße Berichterstattung und Auskunftserteilung gegenüber „den Anteilsinhabern“ vom Schutz erfasst. Darüber hinaus ist zu beachten, dass § 60 InsO der Gedanke zugrunde liegt, dass eine zu strenge Haftung des Insolvenzverwalters den Verwalter auch in einem unerwünscht starken Maße veranlassen könnte, Verwaltungsmaßnahmen zu ergreifen, die mit einem geringeren Haftungsrisiko belastet sind.304 Angesichts seiner fremdnützigen Tätigkeit würde eine zu umfassende Haftung des Verwalters unsachgerecht sein.305 Die beschränkte Haftung des § 60 InsO soll daher der Gefahr einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorbeugen.306 Diese bewusste Haftungsbeschränkung des Insolvenzverwalters darf daher grundsätzlich auch nicht durch die analoge Anwendung sonstiger Haftungsvorschriften vereitelt werden. Da der Schutz durch §§ 25, 205 UmwG bereits hinreichend im Rahmen des § 60 InsO gewährleistet wird, ist insoweit eine analoge Anwendung mangels Regelungslücke abzulehnen.

301

BGH, Urt. v. 25.1.2007 – IX ZR 216/05, DZWIR 2007, 295 Rz. 7; BGH, Beschl. v. 25.9.2008 – IX ZR 235/07, NZI 2008, 735, Rz. 3; Regbegr. BT-Drs. 12/2443, S. 129; Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 7; Lüke, in: KPB-InsO; § 60 Rz. 12; Baumert, in: Braun, InsO, § 60 Rz. 5. Davon werden jedoch nicht nur die in der Insolvenzordnung ausdrücklich normierten Pflichten erfasst. Entscheidend ist vielmehr, dass die jeweilige Pflicht aus der mit dem Amt des Verwalters und dessen Übernahme verbundenen Funktion als Amtsträger resultiert: Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 7, Lüke, in: KPBInsO, § 60 Rz. 12. 302 Brandes/Schoppmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 60 Rz. 15 f.; Lohmann, in: HKInsO, InsO, § 60 Rz. 8, 17 f.; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 13; vgl. auch Thole, in: K. Schmidt, InsO, § 60 Rz. 9 f. 303 Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 52; Lohmann, in: HK-InsO, § 60 Rz. 16; Gerhard, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 90; Brandes/Schoppmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 60 Rz. 33; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 46. 304 Lüke, in: KPB-InsO; § 60 Rz. 1; vgl. auch Brandes/Schoppmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 60 Rz. 1a. 305 Gerhard, in: Jaeger, InsO, § 60 Rz. 3; vgl. auch Lüke, in: KPB-InsO; § 60 Rz. 2. 306 Lohmann, in: HK-InsO, § 60 Rz. 1; Lüke, in: KPB-InsO; § 60 Rz. 2; vgl. auch Regbegr. BT-Drs. 12/2443, S. 129; Weitzmann, in: HambKomm-InsO, § 60 Rz. 5; Brandes/Schoppmeyer, in: MünchKomm-InsO, § 60 Rz. 1.

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dd) Fazit Bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren kommen als Ersatzpflichtige i. S. d. §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG die Vertretungs- und Aufsichtsorgane in Betracht. Der Insolvenzverwalter scheidet als Ersatzpflichtiger hingegen aus. c) Pflichtverletzung Weitere Voraussetzung des Anspruchs aus §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG ist das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung. Aus der sich aus §§ 25 Abs. 1 S. 2 (i.V. m. 125 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 2) UmwG ergebenen Exkulpationsmöglichkeit wird im Umkehrschluss entnommen, dass sich die Pflichtverletzung auf die Prüfung der Vermögenslage oder auf Pflichten bei Abschluss des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags beziehen muss.307 Sofern im Rahmen der Umwandlung andere Pflichtverletzungen begründet werden sollten, können diese nur aufgrund weiterer Haftungsnormen verfolgt werden.308 §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG regeln weder wie sich die Pflichten der Vertretungsorgane von denen der Aufsichtsorgane unterscheiden noch erfolgt eine nähere Definition hinsichtlich der Pflichten der Organe bei der Prüfung der Vermögenslage oder dem Abschluss der Umwandlungsverträge.309 aa) Allgemeine Sorgfaltspflichten des Vertretungsorgans Nach herrschender Auffassung müssen die Vertretungsorgane jedenfalls den Versuch unternehmen, sich ein möglichst klares Bild über die Vermögenslage der an der Umwandlung beteiligten Gesellschaften zu verschaffen.310 Die Prüfung der Vermögenslage bezieht auch die Prüfung der Vermögenslage des übernehmenden Rechtsträgers mit ein.311 307 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 24; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 8; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6; Müller, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 25 Rz. 9; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 22; Schnorbus, ZHR 2003, 667, 680; i. E. so auch Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 10; Veil, in: FS Raiser, 2005, S. 453, 462. 308 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 25; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 9. 309 Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 10. 310 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 9; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9; Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 13. Das Verwaltungsorgan hat in diesem Zusammenhang die Zahlenangaben und die darauf aufbauende Bewertung des von ihm geleiteten Unternehmens zumindest auf Plausibilität zu prüfen, Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 9. 311 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 26; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 21; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 9; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 684; Clemm/Dürrschmidt,

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 287

Die Sorgfaltspflichten, die sich auf den Abschluss des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrags beziehen, betreffen insbesondere die Einhaltung der rechtlichen Voraussetzungen.312 Zu den Pflichten beim Abschluss des Verschmelzungs- und Spaltungsvertrags gehören auch die ordnungsgemäße Ermittlung des Umtauschverhältnisses,313 die ordnungsgemäße Berichterstattung und Auskunftserteilung gegenüber den Anteilsinhabern314 sowie die Einhaltung der zu beobachtenden Formvorschriften315. Darüber hinaus muss aber auch eine ordnungsgemäße und wirtschaftlich vertretbare Verhandlungsführung eingehalten werden.316 Beim Formwechsel bezieht sich die Sorgfaltspflicht vor allem auf die ordnungsgemäße Erstattung des Umwandlungsberichts.317 Den Organträgern wird bei der Beurteilung der Umwandlung ein breiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum zugestanden.318 Dieser haftungsfreie Beurteilungspielraum bei Risikoentscheidungen kann für alle Organträger im Rahmen der §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG herangezogen werden.319 bb) Allgemeine Sorgfaltspflichten der Aufsichtsorgane Das UmwG sieht keine über das gesellschaftsrechtliche Pflichtenprogramm hinausgehende besondere Funktion des Aufsichtsrats bei der Umwandlung in: FS Widmann, S. 3, 14. Teilweise kann sogar eine due diligence erforderlich sein: Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 9; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 684; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 26. Darüber hinaus wird vereinzelt auch die sorgfältige Auswahl des Verschmelzungsprüfers als Sorgfaltspflicht i. S. d. § 25 S. 1 UmwG eingeordnet: Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 9; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9. Diese Auswahl liegt gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 UmwG aber nunmehr seit der Novellierung der Vorschrift durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz im Kompetenzbereich des Gerichts, sodass eine Haftung für die Auswahl ausscheiden muss: Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 27. 312 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 28.; vgl. auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 10. 313 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 28; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 6. 314 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 28; Schnorbus, ZHR 2003, 667, 680. 315 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 9; Schnorbus, ZHR 2003, 667, 680; Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 11; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 28. 316 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 10; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 28; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 9. 317 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 205 Rz. 9; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 205 Rz. 16; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 205 Rz. 16. 318 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 10; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 29; jedenfalls bei der AG, Schnorbus, ZHR 2003, 667, 687. 319 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 29; wohl auch Müller, in: Henssler/ Strohn, UmwG, § 25 Rz. 9; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 10.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

vor.320 Die Sorgfaltspflichten der Aufsichtsorgane orientieren sich daher an ihrer Funktion als Überwacher und Berater des Vertretungsorgans.321 Der Aufsichtsrat ist dazu verpflichtet, sich über wesentliche Transaktionsdaten, wie etwa über die Unternehmensbewertung, zu informieren und bei erkennbaren Risiken zu intervenieren.322 cc) Sorgfaltspflichten der Organe des Schuldners bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan (1) Sorgfaltspflichten im Schuldner- und Verdrängungsbereich? Für die Frage der den Organen des Schuldners bei einer Umwandlung von §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG geschützten obliegenden Sorgfaltspflichten, ist zunächst zwischen den verschiedenen Kompetenzbereichen im Insolvenzverfahren zu differenzieren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Verdrängungsbereich sämtliche Entscheidungen bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens allein dem Insolvenzverwalter sowie den übrigen Organen des Insolvenzverfahrens obliegen. Wie bereits oben ausgeführt sind im Verdrängungsbereich weder die Vertretungsorgane zuständig323 noch ist es in diesem Bereich Aufgabe des Aufsichtsrats den Insolvenzverwalter zu überwachen.324 Mangels Zuständigkeit für die Prüfung der Vermögenslage oder den Abschluss der Umwandlungsverträge können den Vertretungs- und Aufsichtsorganen in diesem Bereich auch grundsätzlich keine von § 25 UmwG geschützten Sorgfaltspflichten obliegen. Zwar verbleiben den Vertretungsorganen im Verdrängungsbereich gewisse insolvenzrechtliche Mitwirkungspflichten etwa gem. § 97 InsO. Vor einer Verletzung dieser Mitwirkungspflichten soll § 25 UmwG aber gerade nicht schützen. Vor diesem Hintergrund können Vertretungsorgane und Aufsichtsorgane im Verdrängungsbereich bereits grundsätzlich nicht sorgfaltswidrig handeln. Dies gilt jedenfalls, wie nachfolgend noch erläutert wird, sofern die Umwandlungsmaßnahme nicht auch gleichzeitig Gegenstand eines sog. Schuldnerplans ist. Sorgfaltspflichten treffen sowohl die Vertretungs- als auch die Aufsichtsorgane hingegen weiterhin im Schuldnerbereich. Vertretungsorgane sind in diesem Bereich auch im eröffneten Insolvenzverfahren grundsätzlich für die Geschäftsfüh320

So auch Schnorbus, ZHR 2003, 667, 687. Schnorbus, ZHR 2003, 667, 687; Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 14. 322 Schnorbus, ZHR 2003, 667, 687; Clemm/Dürrschmidt, in: FS Widmann, S. 3, 11. 323 Windel, in: Jäger, InsO, § 80 Rz. 83, 84; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 46; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4. 324 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rz. 91; Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 46; Drescher, in: Henssler/Strohn, AktG, § 264 Rz. 8; Oechsler, AG 2006, 606, 609; Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 80. 321

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rung und Vertretung zuständig.325 Dem Aufsichtsrat kommt in diesem Bereich eine Überwachungspflicht zu.326 Sofern die Umwandlungsmaßnahme daher in den Schuldnerbereich fällt,327 sind die Vertretungs- und Aufsichtsorgane wie auch außerhalb des Insolvenzverfahrens grundsätzlich für die Prüfung der Vermögenslage oder den Abschluss der Umwandlungsverträge bzw. deren Überwachung weiterhin zuständig. Sie treffen in diesem Bereich wie auch außerhalb des Insolvenzverfahrens vergleichbare Sorgfaltspflichten. Die Vertretungsorgane haben sich wie auch außerhalb des Insolvenzplanverfahrens somit ein möglichst klares Bild über die Vermögenslage des Schuldners zu verschaffen. Gleiches gilt für die Vermögenslage der sich nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Rechtsträger. Besonderheiten in Bezug auf die den Vertretungs- und Aufsichtsorganen obliegenden Sorgfaltspflichten im Schuldnerbereich können sich aber wie nachfolgend noch erläutert wird aufgrund eines Verwalterplans ergeben.328 (2) Sorgfaltspflichten bei der Erstellung eines Schuldnerplans? Klärungsbedürftig ist, inwieweit Vertretungs- und Aufsichtsorganen auch vom Schutz des § 25 UmwG umfasste Sorgfaltspflichten obliegen, wenn die Vertragsbzw. Aufstellungserklärung des Schuldners zum Umwandlungsvertrag bzw. Spaltungsplan oder der Zustimmungsbeschluss zum Formwechsel durch Regelungen in einem sog. Schuldnerplan ersetzt werden, die Umwandlungsmaßnahme jedoch gleichzeitig in den Verdrängungsbereich fällt. (a) Ausgestaltungsbefugnis der Organe beim Schuldnerplan Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass bei einem Schuldner als juristische Person nach herrschender Auffassung329 das Vorlagerecht (§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO) von dessen Vertretungsorganen ausgeübt wird. Mit dieser Vorlageberechtigung kommt dem Vertretungsberechtigten gleichzeitig auch die Ausgestaltungsbefugnis des Insolvenzplans zu. So können die Vertretungsorgane im Rahmen der Vorlageberechtigung grundsätzlich etwa den Inhalt des Verschmelzungs-, Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans bzw. den Inhalt der Umwandlungsbeschlussregelung bestimmen. Die Umwandlung kann als Regelungsgegenstand sogar derart 325 Vgl. Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 86; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 30 Rz. 4; siehe dazu auch Mock, in: Uhlenbruck, InsO, § 80 Rz. 28 f.; J. Koch, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 62 f. 326 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rz. 91; Hüffer, in: MünchKomm-AktG, § 264 Rz. 70; i. E. so auch Windel, in: Jaeger, InsO, § 80 Rz. 80. 327 Siehe dazu ausführlich oben, § 7 A. II. 2. a) b) c). 328 Dazu unten (3). 329 Beck/Pechartscheck, in: Brünkmans/Thole, § 4 Rz. 7; Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 218 Rz. 71; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 9; Haas, in: HK-InsO, § 218 Rz. 7; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 218 Rz. 5.

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abschließend im Insolvenzplan enthalten sein, dass es zur Umsetzung aufseiten des Schuldners nur noch der Eintragung ins bzw. in die Register bedarf.330 Inbesondere in letzterem Fall kann das Vertretungsorgan daher letztlich die nahezu vollständige Umsetzung einer Umwandlung anstoßen, unabhängig davon, ob diese in den Verdrängungs- bzw. Schuldnerbereich fällt. Dies führt dazu, dass das Vertretungsorgan gewissermaßen wieder für die Umwandlung und ihre Umsetzung durch die Hintertür „zuständig“ wäre, selbst wenn diese eigentlich in den Verdrängungsbereich und daher ursprünglich den Zuständigkeitsbereich der Insolvenzorgane fallen sollte. Da der Ausschluss der Sorgfaltspflichten der Vertretungsorgane im Verdrängungsbereich allein mit der mangelnden Zuständigkeit der Vertretungsorgane für die Umwandlung zu begründen ist, könnte man annehmen, dass die Vertretungsorgane im Rahmen der Planerstellung daher ausnahmsweise auch für Maßnahmen, die eigentlich in den Verdrängungsbereich fallen würden, Sorgfaltspflichten treffen können. (b) Haftung gem. §§ 25, 205 UmwG für pflichtwidrige Ausgestaltung? Es stellt sich daher die Frage, ob die Organe aufgrund dieser Ausgestaltungsbefugnis für Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen der Planerstellung gem. §§ 25, 205 UmwG haften können. Dem Wortlaut des §§ 25, 205 UmwG ist nicht zu entnehmen, dass die Haftung im Rahmen der Ausgestaltung eines Insolvenzplans ausscheidet. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Haftung aus § 25 UmwG jedenfalls nicht daran anknüpft, dass das Vertretungsorgan den Verschmelzungs- und Spaltungsvertrag bzw. den Spaltungsplan in Vertretung für die Gesellschaft tatsächlich abschließen bzw. aufstellen muss, eine die Vertrags- bzw. Aufstellungserklärung ersetzende Planregelung somit nicht ausreichen würde. So bestehen die von § 25 UmwG geschützten Sorgfaltspflichten gem. § 205 UmwG entsprechend auch beim Formwechsel, bei dem erst gar kein Vertrag abgeschlossen bzw. Plan aufgestellt wird. Die Vorschriften zum Insolvenzplanverfahren enthalten ferner keine Vorschriften, die die Haftung des Planerstellers für Sorgfaltspflichtverletzungen allgemein vorsehen und möglicherweise spezieller bzw. abschließend wären. Inwieweit Vertretungsorgane bei der Planerstellung allgemein Sorgfaltspflichten treffen und wie sie für Verletzungen dieser Pflichten haften, wurde in der Literatur bisher nur vereinzelt diskutiert.331 Rückschlüsse aus der allgemeinen Haftung der Vertretungsorgane im Rahmen der Vorlage und Aufstellung eines Schuldnerplans können daher nicht gezogen werden. 330

Vgl. dazu § 7. Spliedt geht wohl jedenfalls davon aus, dass die Geschäftsführer für fehlerhafte Angaben im darstellenden Teil haften, vgl. in: K. Schmidt/Uhlenbruck, A. Der Insolvenzplan. Nach Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 229 Rz. 10, scheidet jedenfalls eine Haftung des Schuldners selbst nach § 60 InsO aus. 331

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 291

Für eine Haftung der Organe bei der Aufstellung eines Insolvenzplans gem. § 25 UmwG kann das verbleibende Schutzbedürfnis der Insolvenz- und Massegläubiger aber auch der Anteilsinhaber sprechen. So würde für eine mangelhafte Prüfung der Vermögenslage oder einen fehlerhaften Abschluss der Verträge durch Regelungen im Insolvenzplan bei einem Schuldnerplan der Insolvenzverwalter nicht zwingend haften.332 Zwar ist der Schuldnerplan dem Insolvenzverwalter zur Stellungnahme zuzuleiten (§ 232 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Der Insolvenzverwalter hat im Zusammenhang mit der Zuleitung jedoch allenfalls eine Hinweispflicht auf erkennbare Haftungs- oder Anfechtungsansprüche sowie die Erfolgsaussichten ihrer gerichtlichen und wirtschaftlichen Durchsetzung.333 Eine darüber hinausgehende Pflicht zur näheren Prüfung der im Plan vorgesehenen Maßnahmen, insbesondere solcher aus dem Verdrängungsbereich, und eine damit verbundene Haftung ist hingegen weder ausdrücklich gesetzlich vorgesehen noch wird sie soweit ersichtlich in der Literatur näher diskutiert.334 Dagegen spricht auch bereits der ausdrückliche Wortlaut des § 232 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Andernfalls wäre der Insolvenzplan wohl nicht zur „Stellungnahme“, sondern zur „Prüfung“ weiterzuleiten. Die Haftung für Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit § 25 UmwG ist folglich auch im Insolvenzplanverfahren nicht bereits aufgrund der Zuleitungspflicht an den Insolvenzverwalter aus Gläubiger- und Anteilsinhaberschutzgesichtspunkten entbehrlich. Das Schutzbedürfnis der Gläubiger und Anteilsinhaber hinsichtlich einer Haftung aus § 25 UmwG entfällt auch nicht aufgrund der gerichtlichen Prüfung des Insolvenzplans. So nimmt zwar das Insolvenzgericht sowohl nach Einreichung des Plans (§ 231 InsO) als auch im Rahmen der Bestätigung des Insolvenzplans (§ 250 InsO) eine Prüfung des Insolvenzplans vor. Dabei muss jeweils auch der Inhalt des Insolvenzplans anhand des gesamten Gesellschaftsrechts geprüft werden.335 Zumindest im Rahmen der Planbestätigung gem. § 250 InsO hat das Insolvenzgericht zur Vorbereitung seiner Entscheidung über die Versagung des Insolvenzplans gem. § 250 InsO die Umstände von Amts wegen zu ermitteln.336

332

So wohl auch in Lüke, in: KPB-InsO, § 60 Rz. 68. Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 218 Rz. 2. Sofern er solche Hinweise unterlässt, haftet er den Beteiligten möglicherweise auch gem. § 60 InsO: Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 218 Rz. 2; vgl. auch Lohmann, in: HK-InsO, § 60 Rz. 16; Lüke, in: KPB-InsO, § 60 Rz. 68. 334 Einzig Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, § 60 Rz. 52 geht ohne nähere Begründung von einer Prüfungspflicht aus. 335 BGH, Beschl. v. 7.5.2015 – IX ZB 75/14, BeckRS 2015, 11262, Rz. 8; Laroche, in: Brünkmans/Thole, § 14 Rz. 20; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 231 Rz. 5; Ch. Brünkmans/Greif-Werner, ZInsO 2015, 1585, 1587. 336 Thole, in: Brünkmans/Thole, § 19 Rz. 10; Sinz, in: MünchKomm-InsO, § 250 Rz. 1; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 250 Rz. 4; Pleister, in: KPB-InsO, § 250 Rz. 2. 333

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Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass auch im Rahmen der gewöhnlichen Umwandlung das Registergericht die Umwandlung prüft, ohne dass deswegen bereits die Haftung aus §§ 25, 205 UmwG entfallen würde. Insoweit ist daher davon auszugehen, dass trotz gerichtlicher Prüfung ein Schutzbedürfnis verbleibt. Im Insolvenzplanverfahren potenziert sich das Schutzbedürfnis der Anteilsinhaber und Gläubiger sogar noch dadurch, dass bei der AG und GmbH durch die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren die Pflicht zur Prüfung (auf Antrag) durch einen unabhängigen Sachverständigen ausnahmsweise entfällt.337 Daher besteht in diesem Fall gerade ein gesteigertes Bedürfnis dafür, dass der Planersteller für Sorgfaltspflichtverletzungen inbesondere hinsichtlich der Prüfung der Vermögenslage haftet. Gewichtige Gründe, warum in diesem Fall auch das Aufsichtsorgan nicht für mögliche Überwachungspflichtverletzungen i. S. d. §§ 25, 205 UmwG haften soll, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund muss bei einem Schuldnerplan, den die Vertretungsorgane vorlegen, auch die Haftung des Vertretungs- und Aufsichtsorgans als Ersatzpflichtige für mögliche von §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG geschütze Pflichtverletzungen in Betracht kommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Maßnahme aus dem Schuldner- oder Verdrängungsbereich stammt. (3) Sorgfaltspflichten der Organe bei einem Verwalterplan? Es stellt sich die Frage, ob im Umkehrschluss auch Vertretungsorgane für die von §§ 25 Abs. 1 Satz 1, 205 Abs. 1 Satz 1 UmwG geschützte Sorgfaltspflichtverletzung haften, wenn der Insolvenzverwalter die Umwandlung in einem Verwalterplan regelt. Richtigerweise ist der Insolvenzverwalter im Rahmen der Planaufstellung für die Prüfung der Vermögenslage und sofern die Vertragserklärung im Insolvenzplan durch eine Regelung ersetzt wird auch für den ordnungsgemäßen Abschluss des Vertrags verantwortlich.338 Die Vertretungsorgane sind insoweit von ihren Sorgfaltspflichten entbunden. Dies muss selbst dann gelten, wenn die Umwandlungsmaßnahme zum Schuldnerbereich gehört. Sofern die Umwandlungsmaßnahme daher vollständig in einem Verwalterplan eingebunden wird, treffen die Vertretungsorgane auch dann nicht die von § 25 UmwG geschützten Sorgfaltspflichten, wenn die Maßnahme eigentlich in den Schuldnerbereich fallen würde. Gleiches gilt für die Mitglieder des Aufsichtsorgans.

337

Vgl. dazu § 7 C. II. 2. Für mögliche Pflichtverletzungen hat er gem. § 60 InsO in dessen Reichweite einzustehen, vgl. dazu oben b) cc). 338

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 293

(4) Zusammenfassendes Ergebnis Vor diesem Hintergrund ist bei der Einbindung von Umwandlungsmaßnahmen in Insolvenzplanverfahren zu differenzieren. Von § 25 UmwG geschützte Sorgfaltspflichten treffen die Vertretungs- und Aufsichtsorgane bei dem Abschluss der Verschmelzungs- und Spaltungsverträge außerhalb des Insolvenzplans, sofern die Verschmelzung oder Spaltung dem Schuldnerbereich zuzuordnen ist. Handelt es sich hingegen um eine Maßnahme aus dem Verdrängungsbereich, ist der Insolvenzverwalter für den Abschluss der Umwandlungverträge außerhalb des Insolvenzplans zuständig. Dieser haftet für Sorgfaltspflichtverletzungen insoweit ausschließlich gem. § 60 InsO. Sofern der Zustimmungsbeschluss oder die Vertrags- bzw. Aufstellungserklärung des Schuldners zum Vertrag bzw. Plan Regelungsgegenstand eines Schuldnerplans sind, haften die Vertretungs- und Aufsichtsorgane ebenfalls für die von § 25 UmwG geschützten Pflichtverletzungen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Umwandlungsmaßnahme in den Verdrängungs- oder Schuldnerbereich einzuordnen wäre. d) Kausalität und Schaden Ersetzt wird grundsätzlich nur der Schaden, der auf der Pflichtverletzung der Organträger beruht.339 Ein Schaden des übertragenden Rechtsträgers, der sich reflexartig auch auf die vermögensrechtliche Stellung seiner Anteilsinhaber und Gläubiger auswirkt, führt nach allgemeinem Umwandlungsrecht ausschließlich zu einem Anspruch des übertragenden Rechtsträgers.340 Allerdings wird der übertragende Rechtsträger i. d. R. mangels Schaden bereits nur selten einen Anspruch haben.341 Die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers können etwa dadurch einen Schaden erleiden, dass nur eine ungenügende Überprüfung der Vermögenslage stattgefunden hat und es bei pflichtgemäßem Verhalten nicht zu 339 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 21; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 17; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 17; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 205 Rz. 4. Nach allgemeinem Umwandlungsrecht kann der Schadensersatz nicht auf Naturalrestitution, also die Rückgängigmachung der Umwandlung abzielen, Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 9; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 25 Rz. 17; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 2; dem würde § 20 Abs. 2 UmwG entgegenstehen, Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 21; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 17; Schnorbus, ZHR 2003, 667, 691; sondern ist als Wertersatz (§ 251 InsO) in Geld zu leisten Schnorbus, ZHR 2003, 667, 691; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 9; i. E. auch Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 2. 340 Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 13; Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 9; vgl. dazu auch Schnorbus, ZHR 2003, 667, 693; wohl a. A. Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 13. 341 Vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 9; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 13; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 14, 21.

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einer Verschmelzung gekommen wäre, die Verschmelzung hingegen zu einer Gefährdung ihrer Ansprüche führt.342 Bezüglich der Voraussetzung an die Kausalität und den Schaden ergeben sich bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren grundsätzlich keine Besonderheiten. Es ist in diesem Zusammenhang lediglich zu berücksichtigen, dass die Anteilsrechte mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig keinen (signifikanten) Vermögenswert mehr vermitteln,343 sodass ein Schaden der Anteilsinhaber in der Regel ausscheidet. e) Verschulden und Exkulpation Der Schadensersatzanspruch aus § 25 Abs. 1 Satz 1 UmwG setzt darüber hinaus das individuelle Verschulden der ersatzpflichtigen Personen voraus.344 Es besteht die Möglichkeit der Exkulpation, indem die Mitglieder des Vertretungs- und Aufsichtsorgans den Nachweis der Einhaltung aller möglichen und zumutbaren Sorgfaltspflichten erbringen.345 Auch in diesem Zusammenhang ergeben sich bei der Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren keinerlei Besonderheiten. f) Haftungsausschluss im Insolvenzplanverfahren aa) Zustimmungsbeschluss zur Umwandlung und Annahme des Insolvenzplans Ein Haftungsausschluss der Anteilsinhaber besteht nach herrschender Meinung nicht bereits aufgrund des Zustimmungsbeschlusses der Anteilsinhaber zur Umwandlung.346 Da die Haftung nach §§ 25, 205 UmwG das Wirksamwerden der Umwandlung und damit verbunden gerade einen solchen Zustimmungsbeschluss voraussetzt, würde es andernfalls an einem Anwendungsbereich der Vorschrift fehlen.347 § 93 Abs. 4 Satz 1 AktG findet vor diesem Hintergrund keine Anwendung.348 342 Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG, § 25 Rz. 9; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 13. 343 Hölzle, in: HRI, § 31 Rz. 7; vgl. auch BT-Drs., 17/5712; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 124; vgl. auch Ch. Brünkmans/Harmann, in: Brünkmans/Thole, § 34 Rz. 16. 344 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 11, § 205 Rz. 14; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 22; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 30; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 205 Rz. 17. 345 Vgl. §§ 25 Abs. 1 Satz 2, 205 Abs. 1 Satz 2 UmwG; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 25 Rz. 24; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 33. 346 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 25 Rz. 18; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 34; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 19; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 677; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 29; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 36.

B. Beeinträchtigung der jeweiligen individuell-gläubigerschützenden Vorschriften 295

Auch die Zustimmung der Insolvenzgläubiger bzw. Anteilsinhaber zum Insolvenzplan samt der den Zustimmungsbeschluss oder die Vertragserklärung ersetzenden Regelung im Rahmen der Annahme des Insolvenzplans beinhaltet keinen konkludenten Haftungsausschluss. Geht man bereits davon aus, dass der Zustimmungsbeschluss keinen solchen Haftungsausschluss vorsieht, muss dies erst recht für die Zustimmung zur Annahme des Insolvenzplans gelten. Vor diesem Hintergrund wird auch die Annahme des Insolvenzplans eine Haftung in diesem Bereich nicht entfallen lassen. bb) Zustimmung zur Vorlage des Insolvenzplans Teilweise wird vertreten, dass die Vertretungsorgane vor der Einreichung eines Schuldnerplans die Zustimmung der Gesellschafter zur Vorlage des Insolvenzplans einholen müssen.349 Auch diese Zustimmung der Anteilsinhaber zur Vorlage des Plans lässt die Haftung der Vertretungs- und Aufsichtsorgane gem. § 25 UmwG nicht entfallen. Die Zustimmung der Gesellschafter zu der Vorlage des Plans führt letztlich nur dazu, dass die im Plan angegebenen Regelungen grundsätzlich von den Anteilsinhabern gebilligt werden, nicht aber konkrete Verhaltensweisen der Vertretungsorgane bei der Planerstellung. In dieser Hinsicht kann bezüglich der Zustimmung zur Umwandlung oder zur Vorlage eines Plans der die Umwandlung regelt kein Unterschied bestehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Einhaltung der von § 25 UmwG geschützten Sorgfaltspflichten durch die Vorlage des Planentwurfs bei den Anteilsinhabern gerade ebenfalls nicht zwingend ersichtlich sind. Insbesondere Mängel bei der Vermögensprüfung werden sich dem Planentwurf regelmäßig nicht entnehmen lassen. Vor diesem Hintergrund kann aber auch die Zustimmung zur Vorlage des Plans eine Haftung in diesem Bereich auch nicht entfallen lassen. cc) Weisung der Gesellschafter Der Ausschluss der Haftung nach § 25 UmwG kann sich – jedenfalls bei einer GmbH gegenüber der Gesellschaft und den Anteilsinhabern – aber grundsätzlich daraus ergeben, dass die Organmitglieder im Rahmen einer ausdrücklichen Weisung, in Form eines gesonderten Beschlusses, der Anteilsinhaber gehandelt haben.350 347

Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 19; Schnorbus, ZHR 2003, 666, 677. Schnorbus, ZHR 2003, 667, 677. 349 Beck/Pechartscheck, in: Brünkmans/Thole, § 4 Rz. 10; Lüer/Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 218 Rz. 9; jedenfalls in gewissen Fällen: Eidenmüller, in: MünchKommInsO, § 218 Rz. 7. 350 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 36; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 30; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 40; Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 11; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 20, 21. 348

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In diesem Zusammenhang ist streitig, inwieweit der Haftungsausschluss auch diejenigen Anteilsinhaber betrifft, die der ausdrücklichen Weisung nicht zugestimmt haben. Teilweise351 wird dies abgelehnt, da ein Verzicht zulasten Dritter nicht möglich sei und dies neben den Gläubigern auch für Minderheitsgesellschafter gelten muss, die selbst Anspruchsberechtigte seien.352 Nach anderer Auffassung gilt der Haftungsausschluss auch gegenüber überstimmten Anteilsinhabern.353 Die überstimmten Anteilsinhaber seien hinreichend durch die Möglichkeit der Geltendmachung von Beschlussmängeln des Weisungsbeschlusses sowie ggf. der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die für die Weisung stimmenden Gesellschafter geschützt.354 Einigkeit besteht jedoch dahingehend, dass der Haftungsausschluss jedenfalls keine Bindungswirkung zulasten der Gläubiger haben kann.355 Die Gesellschafter sind auch im Rahmen der Planvorlage – jedenfalls außerhalb der Eigenverwaltung356 – grundsätzlich weisungsberechtigt.357 Dies hat zur Folge, dass der Geschäftsführer durch Weisung einen eigentlich von den Gesellschaftern erstellten Insolvenzplan vorlegen muss. In diesem Fall kann der Geschäfsführer einer GmbH daher jedenfalls nicht von den für die Weisung stimmenden Gesellschaftern sowie der Gesellschaft selbst in Anspruch genommen werden. Allerdings besteht in diesem Fall weiterhin eine mögliche Haftung gegenüber den Gläubigern. 3. Geltendmachung des Anspruchs bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Gem. §§ 26, 206 UmwG werden die Ansprüche nach §§ 25, 205 UmwG nur in einem speziellen Verfahren und ausschließlich durch einen für dieses Verfahren 351 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 36; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 40; offengelassen von Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 30. 352 So etwa Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 36; Vossius, in: Widmann/ Mayer, UmwG, § 25 Rz. 40. 353 So jedenfalls Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 11. 354 Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 11; vgl. dazu auch Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 21. 355 Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 25 Rz. 30; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 25 Rz. 20, 21. Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 25 Rz. 11; Vossius, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 25 Rz. 40; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 25 Rz. 36. 356 Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der Eigenverwaltung im Rahmen des Planinitiativrechts, vgl. ausführlich Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 191 f. 357 Vgl. dazu Spahlinger, in: KPB-InsO, § 218 Rz. 29; Haas, in: HK-InsO, § 218 Rz. 8; Thies, in: HambKomm-InsO, § 218 Rz. 4; siehe ferner Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 218 Rz. 6.

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zu bestellenden besonderen Vertreter geltend gemacht. Diesbezüglich ergeben sich durch die Einbeziehung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren keine Besonderheiten. 4. Teleologische Reduktion der Vorschrift im Insolvenzplanverfahren? Klärungsbedürftig ist, ob §§ 25, 205 UmwG wie bereits §§ 22, 133 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren zulasten der Insolvenzgläubiger teleologisch zu reduzieren ist. Anders als bei den vorgenannten Gläubigerschutzvorschriften entfällt jedoch das Schutzbedürfnis der Insolvenzgläubiger nicht vergleichsweise durch eine aktive Einbindung der Insolvenzgläubiger in die Entscheidung über die Umwandlung. Ferner trifft die Haftung auch unmittelbar die Vertretungs- und Aufsichtsorgane, nicht hingegen Investoren oder den Schuldner, mit der Folge, dass die Haftung auch grundsätzlich nicht die Verwertungschancen beeinträchtigen wird. Da sich auch darüber hinaus keine Gründe für eine telelogischen Reduktion der §§ 25, 205 UmwG bei der Einbindung der Umwandlung in den Insolvenzplan ergeben, scheidet vor diesem Hintergrund eine teleologische Reduktion der §§ 25, 205 UmwG im Insolvenzplanverfahren grundsätzlich aus. 5. Schlussbemerkung Inhaber eines Anspruchs aus §§ 25, 205 UmwG können bei der Beteiligung des Schuldners an einer Umwandlung als übertragender oder formwechselnder Rechtsträger die Insolvenz- und Massegläubiger sowie die Anteilsinhaber des Schuldners und der Schuldner selbst sein. Als Ersatzpflichtige kommen die Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners, nicht aber der Insolvenzverwalter in Betracht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass von §§ 25, 205 UmwG geschützte Sorgfaltspflichten die Vertretungs- und Aufsichtsorgane bei dem Abschluss der Verschmelzungs- und Spaltungsverträge jedoch außerhalb des Insolvenzplans nur treffen, wenn die Verschmelzung oder Spaltung dem Schuldnerbereich zuzuordnen ist. Sofern der Zustimmungsbeschluss oder die Vertrags- bzw. Aufstellungserklärungen des Schuldners zum Vertrag bzw. Plan Regelungsgegenstand eines Schuldnerplans sind, haften die Vertretungs- und Aufsichtsorgane ebenfalls für die von §§ 25, 205 UmwG geschützten Pflichtverletzungen. Dies gilt in diesem Fall unabhängig davon, ob die Umwandlung in den Verdrängungs- oder Schuldnerbereich einzuordnen wäre. Eine teleologische Reduktion des Anspruchs aus § 25 UmwG scheidet aus.

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C. Beeinträchtigung einzelner institutionell-gläubigerschützender Vorschriften durch das Insolvenzplanverfahren Die nachfolgenden Ausführungen widmen sich den Auswirkungen des Insolvenzplanverfahrens auf den institutionellen Gläubigerschutz über den Verweis auf die Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften gem. den §§ 36 Abs. 2 Satz 1, 135 Abs. 2 Satz 1, 197 Satz 1 UmwG sowie das Ausgliederungsverbot des eingetragenen Einzelkaufmanns gem. § 152 Satz 2 UmwG. Es soll näher dargestellt werden, wie sich die Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren auf die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen dieser Schutzvorschriften auswirkt und welche Besonderheiten sich daraus ergeben können. Darüber hinaus wird, wie bereits im Kapitel zuvor, auch darauf eingegangen inwieweit die jeweiligen Gläubigerschutzvorschriften durch die Einbindung ins Insolvenzplanverfahren teleologisch zu reduzieren sind.

I. Anwendbarkeit der Gründungsvorschriften Bei der Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung wird gem. §§ 36 Abs. 2, 135 Abs. 2 UmwG für die Gründung des neuen Rechtsträgers auf die für dessen Rechtsform geltenden allgemeinen Gründungsvorschriften verwiesen. Gleiches gilt entsprechend für den Formwechsel gem. § 197 Satz 1 UmwG, bei dem auf die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften verwiesen wird. 1. Sinn und Zweck der Verweise Der Verweis auf die Gründungsvorschriften gem. §§ 36 Abs. 2, 135 Abs. 2, 197 Satz 1 UmwG soll bei einer Verschmelzung und Spaltung zur Neugründung bzw. einem Formwechsel sicherstellen, dass keine Gründungsvorschriften unterlaufen werden.358 Da die Gründungsvorschriften, insbesondere die Vorschriften zur Kapitalaufbringung, auch dem Schutz der zukünftigen Gläubiger dienen,359 können die Verweisvorschriften als gläubigerschützende Vorschriften eingeordnet werden.360 358 Vgl. auch K. Schmidt, ZGR 1993, 366, 369. Beim Formwechsel gilt dies jedenfalls soweit sie strenger sind als beim formwechselnden Rechtsträger, vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 75/94, S. 141; Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 197 Rz. 6; Decher/ Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 1; Petersen, in: KölnerKomm-UmwG, § 197 Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 197 Rz. 3; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 197 Rz. 5; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 197 Rz. 1; Friedrich, S. 57. 359 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 197 Rz. 2; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 197 Rz. 1. 360 So auch Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 197 Rz. 2.

C. Beeinträchtigung einzelner institutionell-gläubigerschützender Vorschriften 299

2. Allgemeiner Verweis auf Gründungsvorschriften Sowohl bei der Verschmelzung als auch bei der Spaltung zur Neugründung liegt ein genereller Verweis auf die jeweiligen Gründungsvorschriften vor.361 Zusätzlich zu dem Generalverweis auf die Gründungsvorschriften bestehen umwandlungsrechtliche Spezialregelungen für bestimmte Rechtsformen, die die jeweiligen Gründungsvorschriften modifizieren und Vorrang haben.362 Beim Formwechsel ist hinsichtlich des Verweises des § 197 Satz 1 UmwG auf die für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften zusätzlich zu prüfen, ob die jeweiligen einzelnen Gründungsvorschriften mit den allgemeinen Grundgedanken des Formwechsels überhaupt in Einklang stehen.363 So ist zu berücksichtigen, dass es sich um keine Neugründung des Rechtsträgers handelt364, da sich die Identität des Rechtsträgers durch den Formwechsel gerade nicht ändert365. Allein zur Vermeidung des Unterlaufens von Gründungsvorschriften soll der Formwechsel entsprechend der Regeln für eine Sachgründung behandelt werden.366 3. Überlagerung der Gründungsvorschriften bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren? Klärungsbedürftig ist, ob der Verweis auf die Gründungsvorschriften auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren Anwendung findet. Die Einhaltung der Gründungsvorschriften, insbesondere solche der Kapitalaufbringung, dient dem Schutz der zukünftigen Gläubiger des neu zu gründenden bzw. formgewechselten Rechtssträgers.367 Ihr Schutz kann anders als möglicherweise der Schutz von Insolvenz- und Massegläubigern bzw. bisherigen Anteilsinhabern durch die Einbeziehung ins Insolvenzplanverfahren gerade nicht gewährleistet werden. Sie werden weder aktiv ins Insolvenzplanverfahren eingebunden, 361 Bärwaldt, in: Semler/Stengel, UmwG, § 36 Rz. 18; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 36 Rz. 13. 362 Simon/Nießen, in: KölnerKomm-UmwG, § 36 Rz. 24 f.; Bärwaldt, in: Semler/ Stengel, UmwG, § 36 Rz. 18; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 36 Rz. 13; vgl. auch Müller, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 36 Rz. 13. 363 OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.3.2015 – 20 W 160/13, GmbHR 2015, 808, 809; BR-Drs. 75/96, S. 141; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 197 Rz. 7. 364 OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.3.2015 – 20 W 160/13, GmbHR 2015, 808, 809; OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.2.1999 – 20 W 72/99, GmbHR 1999, 411; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 5; Meister/Klöcker, in: Kallmeyer, UmwG, § 197 Rz. 7; Anm. Wachter, GmbHR 2015, 808, 812. 365 OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.3.2015 – 20 W 160/13, GmbHR 2015, 808, 809; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 5; Anm. Wachter, GmbHR 2015, 808, 812. 366 Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 5. 367 Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 197 Rz. 2; Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 197 Rz. 6; Drinhausen/Keinath, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 197 Rz. 1.

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noch wird ihr Schutz aus anderen Gründen obsolet. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass bezüglich dieser Vorschriften grundsätzlich keine Überlagerung stattfindet. Inbesondere die Kapitalaufbringungsvorschriften müssen zum Schutz der zukünftigen Gläubiger im Insolvenzplanverfahren Anwendung finden. Bei einzelnen speziellen Verfahrensvorschriften ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass sie aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzplansverfahrens im Einzelfall verdrängt bzw. den Eigenheiten des Planverfahrens anzupassen sind. Grundsätzlich gilt der Verweis auf die Gründungsvorschriften gem. §§ 36 Abs. 2, 135 Abs. 2, 197 Satz 1 UmwG jedoch uneingeschränkt bei der Einbeziehung der Umwandlungsmaßnahme ins Insolvenzplanverfahren.368 4. Fazit Die Gründungsvorschriften sind über den Verweis gem. §§ 36 Abs. 2, 135 Abs. 2, 197 Satz 1 UmwG auch bei der Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren prinzipell uneingeschränkt anzuwenden. Eine Überlagerung der Vorschriften scheidet grundsätzlich aus.

II. Ausgliederungsverbot des eingetragenen, überschuldeten Einzelhandelskaufmanns Gem. §§ 152–160 UmwG hat auch der Einzelkaufmann die Möglichkeit, sein Unternehmen bzw. Unternehmensteile auf eine oder mehrere bestehende oder neu gegründete Kapitalgesellschaften und bzw. oder auf eine oder mehrere bestehende Personenhandelsgesellschaften oder Genossenschaften gegen Gewährung von Anteilen an diesen auszugliedern (§ 152 Satz 1 UmwG).369 Dies gilt jedoch nur sofern der Einzelhandelskaufmann nicht überschuldet ist (§ 152 Satz 2 UmwG). Daneben ist in § 154 UmwG für die Ausgliederung zur Aufnahme ergänzend vorgesehen, dass das Registergericht auch die Eintragung der Ausgliederung abzulehnen hat, wenn offensichtlich ist, dass die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Für die Ausgliederung zur Neugründung ist in § 160 Abs. 2 UmwG normiert, dass bereits die Eintragung der neu zu gründenden Gesellschaft abgelehnt werden muss, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Bei der Einbindung der Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren stellt sich die Frage, inwieweit sich diese auf das Ausgliederungsverbot auswirkt. 368

So wohl auch Madaus, in: HRI, § 33 Rz. 55 f. Dies gilt jedenfalls sofern die Firma des von ihm betriebenen Unternehmens im Handelsregister eingetragen ist, OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 23.9.1999 – 20 W 353/ 99, NJW-RR 2000, 770; Regbegr. Ganske, S. 183, 42; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, UmwG, § 152 Rz. 8; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 1. 369

C. Beeinträchtigung einzelner institutionell-gläubigerschützender Vorschriften 301

1. Zulässiger Regelungsgegenstand im Insolvenzplan Als Vorfrage zur Auswirkung des Insolvenzplanverfahrens auf das umwandlungsrechtliche Ausgliederungsverbot ist zunächst klärungsbedürftig, ob die Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns überhaupt zulässiger Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans sein kann. Als Regelungsgegenstand im Insolvenzplan kommt allgemein die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten, die Verfahrensabwicklung oder die Haftung des Schuldners nach Beendigung des Insolvenzverfahrens in Betracht (§ 217 Satz 1 InsO).370 Darüber hinaus können ferner die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen in den Insolvenzplan miteinbezogen und gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahmen im Insolvenzplan geregelt werden (§§ 217 Satz 2, 225a Abs. 3 InsO).371 Die Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelhandelskaufmanns lässt sich als Regelungsgegenstand unter keine der Begrifflichkeiten des § 217 Satz 1 InsO subsumieren. Beim Einzelhandelskaufmann handelt es sich auch nicht um eine Gesellschaft, an der Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechte bestehen. Ein Fall des § 217 Satz 2 InsO liegt somit ebenfalls nicht vor. Aufgrund der Überschrift des § 225a InsO „Anteilsrechte am Schuldner“ und des systematischen Bezugs des § 225a Abs. 3 InsO zu § 225a Abs. 1 InsO der wiederum auf die „Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen“ eingeht, könnte man grundsätzlich auch davon ausgehen, dass der Anwendungsbereich des § 225a Abs. 3 InsO das Bestehen von Anteils- bzw. Mitgliedschaftsrechten am Schuldner voraussetzt.372 Dies hätte zur Folge, dass gesellschaftsrechtliche Maßnahmen nur Regelungsgegenstand eines Insolvenzplans sein könnten, wenn der Schuldner eine Rechtspersönlichkeit darstellen würde an der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte bestehen. Eine Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelhandelskaufmanns wäre demnach kein zulässiger Regelungsgegenstand des Insolvenzplanverfahrens. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich das Gesellschaftsrecht grundsätzlich auf Gesellschaften bezieht, an denen stets auch Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bestehen. Die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelhandelskaufmanns stellt insoweit einen Ausnahmefall dar. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Konstellation bei der Gesetzeserlassung gerade nicht vor Augen hatte. Gründe dafür, dass eine Ausgliederung von dem Vermögen des Einzelkaufmannes im Unterschied zu der Ausgliederung aus einer Gesellschaft aus-

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Vgl. dazu auch ausführlich oben § 4 A. Siehe auch § 4 A. 372 Vgl. dazu auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 99; Geiwitz/ Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225a Rz. 19. 371

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

nahmsweise nicht zulässiger Planregelungsgegenstand ist, sind nicht ersichtlich. Da das Planverfahren auch Einzelkaufleuten offensteht373 ist im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung374 davon auszugehen, dass auch eine solche Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelhandelskaufmanns im Insolvenzplanverfahren einbezogen werden könnte. Dies wurde jüngst auch durch eine gerichtliche Entscheidung des AG Norderstedt bestätigt.375 2. Sinn und Zweck des Ausgliederungsverbots Der Sinn und Zweck des Ausgliederungsverbots gem. § 152 Satz 2 UmwG wird in der Literatur kontrovers diskutiert.376 Teilweise wird vertreten, das Ausgliederungsverbot intendiere zumindest auch377 den Schutz der Gläubiger des Einzelkaufmanns vor einer Vermögensverlagerung. Da die Gläubiger des Einzelkaufmanns nicht nur weiterhin Zugriff auf dessen sonstiges Vermögen, sondern auch auf die für den Ausgliederungsgegenstand ausgegebenen Rechtsträgeranteile haben, ist diese Ansicht jedoch abzulehnen.378 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Gläubigern nach der Ausgliederung auch noch der übernehmende Rechtsträger selbst gem. § 133 UmwG haftet, sich ihre Lage folglich eher verbessert.379 Die wohl herrschende Meinung geht davon aus, dass das Ausgliederungsverbot jedenfalls den übernehmenden Rechtsträger vor den Gefahren einer unentdeckten Überschuldung schützen soll.380 Für diese Ansicht spricht, dass der überneh373

Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 99. Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 99; Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225a Rz. 19; vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 618 f.; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 50; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 360 f. 375 AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 376 Die Vorschrift wurde ohne erneute Problematisierung des Sinn und Zwecks aus dem alten Recht übernommen, Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 73; vgl. dazu auch Regbegr. Ganske, S. 183. 377 So Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 43; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 152 Rz. 76; Büteröwe, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 154 Rz. 2; Ihrig, GmbHR 1995, 622, 638; Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 300. 378 Vgl. auch Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 43; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 73; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 24. 379 Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 43; vgl. auch Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 24. 380 Siehe Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 40; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 74; Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 618; Wozniak, jurisPR-InsR 12/2017 Anm. 4; so wohl auch AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586; vgl. ferner Büteröwe, in: Henssler/ 374

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mende Rechtsträger bei einer Ausgliederung eines Einzelkaufmanns schutzbedürftiger ist. Zum einen stellt die Überschuldung beim Einzelkaufmann keinen Insolvenzgrund dar, zum anderen weist die Bilanz des einzelkaufmännischen Unternehmens aber vor allen Dingen auch nicht alle Verbindlichkeiten auf, für die das Unternehmen haftet, nämlich nicht die Privatverbindlichkeiten des Einzelkaufmanns.381 §§ 154, 160 UmwG sehen in Anknüpfung an das materielle Ausgliederungshindernis das formelle Eintragungsverbot vor.382 3. Voraussetzung der Überschuldung bei der Einbindung im Insolvenzplanverfahren Die Ausgliederung ist nach allgemeinem Umwandlungsrecht gem. §§ 152 Satz 2 (154, 160) UmwG ausgeschlossen, sofern die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Eine solche Überschuldung liegt vor, wenn sämtliche Verbindlichkeiten des Kaufmanns das komplette Aktivvermögen übersteigen.383 Strohn, UmwG, § 154 Rz. 2; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 43; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 152 Rz. 73. 381 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 74; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 40. 382 Petersen, Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, S. 300; vgl. auch Karollus, in: Lutter, UmwG, § 154 Rz. 2; Zimmermann, in: Kallmeyer, UmwG, § 154 Rz. 2. 383 Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 75; Büteröwe, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 154 Rz. 2; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 26; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 44. Dabei ist sowohl das Privatals auch das Unternehmensvermögen auf der Aktiv- und Passivseite der Berechnung jeweils mitzuberücksichtigen, vgl. Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 75; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 41; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 44; Büteröwe, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 154 Rz. 2; Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 26. Maßgeblich ist dabei der wahre Wert unmittelbar vor der Ausgliederung: Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 152 Rz. 44; vgl. auch Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 44; nicht aber der Bilanzwert: Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 26, 28; Simon, in: KölnKomm-UmwG, § 152 Rz. 42, 44; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 44. Eine positive Fortführungsprognose verhindert die Überschuldung i. S. d. § 152 Satz 2 UmwG anders als beim insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriff (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO) nicht: Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 27; Kallmeyer/Sickinger, in: Kallmeyer, UmwG, § 152 Rz. 4; Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 46a; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, § 152 Rz. 78. Auf Liquidationswerte ist nach herrschender Auffassung jedoch wiederum auch nicht zwingend abzustellen: Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 27; Maier-Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 77; Büteröwe, in: Henssler/Strohn, UmwG, § 152 Rz. 2; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 43; a. A. Karollus, in: Lutter, UmwG, § 152 Rz. 46a. Vielmehr kann unter gewissen Voraussetzungen auch eine Bewertung des unternehmerischen und privaten Vermögens unter Fortführungsgesichtspunkten geboten sein, vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 152 Rz. 27; Reimer/Seulen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 152 Rz. 77; Simon, in: KölnerKomm-UmwG, § 152 Rz. 43.

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§ 9 Umwandlungsrechtlicher Gläubigerschutz

Bei der Einbindung der Ausgliederung in einen Insolvenzplan ist zu berücksichtigen, dass mögliche im Insolvenzplan vorgesehene Forderungserlasse und sonstige Sanierungsmaßnahmen regelmäßig bereits mit Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans Wirksamkeit erzielen (§ 254 Abs. 1 InsO). Da bei der Einbindung der Ausgliederung in einen Insolvenzplan der Zustimmungsbeschluss oder die Vertragserklärungen zum Spaltungsvertrag durch Planregelungen ersetzt werden und die Eintragung der Ausgliederung somit zwangsläufig erst nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans erfolgen kann, sind diese Sanierungsmaßnahmen des Insolvenzplans daher in der Regel bereits bei der Feststellung einer Überschuldung zu berücksichtigen. Sofern der Insolvenzplan eine Entschuldung des Einzelhandelskaufmanns vorsieht, wird diese daher regelmäßig zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung bereits vorliegen. In diesem Fall wäre sichergestellt, dass der Einzelhandelskaufmann zum Zeitpunkt der Erlangung der Wirksamkeit der Ausgliederung gerade nicht mehr „überschuldet“ ist, ein Ausgliederungsverbot würde ausscheiden. Sofern der Insolvenzplan jedoch trotz bestehender Überschuldung des Einzelkaufmanns keine Entschuldung vorsieht, wie es regelmäßig bei einem verfahrensbegleitenden Insolvenzplan der Fall sein wird,384 oder die Sanierungsmaßnahmen ausnahmsweise erst nach Eintragung der Ausgliederung greifen, müsste eine Ausgliederung grundsätzlich aufgrund der §§ 152 Satz 2, 154, 160 Abs. 2 UmwG ausscheiden. 4. Teleologische Reduktion des Ausgliederungsverbots im Insolvenzplanverfahren Die Einbindung der Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren wirft die Frage auf, ob das Ausgliederungsverbot gem. § 152 Satz 2 UmwG und die Eintragungshindernisse aus §§ 154, 160 Abs. 2 UmwG nicht ausnahmsweise durch die Wertungen und Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens verdrängt bzw. überlagert werden und daher teleologisch reduziert werden sollten. a) Meinungsstand Das AG Norderstedt385 und ein Teil der Literatur386 lehnen jedenfalls eine Anwendbarkeit des Ausgliederungsverbots aus § 152 Satz 2 UmwG bei der Einbindung der Ausgliederung im Insolvenzplanverfahren ab. Eine andere Auffas384

Vgl. B. I. 2. c) aa) (1) (b). AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586. 386 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 618; ders., ZInsO 2014, 2533, 2554; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 225a Rz. 50; Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Thole, Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen in der Insolvenz, Rz. 360 f.; Wozniak, jurisPR-InsR 12/2017 Anm. 4; Gontschar, S. 116 f.. 385

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sung387 geht hingegen auch im Insolvenzplanverfahren weiterhin von einer Anwendbarkeit aus. Mit der Frage der Anwendbarkeit der §§ 154, 160 Abs. 2 UmwG im Insolvenzplanverfahren wurde sich soweit ersichtlich bisher in der Literatur noch nicht auseinandergesetzt. b) Stellungnahme Bei der Einbindung der Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren ist zu berücksichtigen, dass der Verschuldungsgrad des Kaufmanns anders als außerhalb hinreichend offengelegt wird.388 So sind aus der Forderungstabelle (§ 175 InsO) alle angemeldeten Forderungen gegen den Schuldner ersichtlich. Darüber hinaus müssen der darstellende Teil und die in §§ 229, 230 InsO ausdrücklich vorgesehenen Pflichtanlagen den Beteiligten und dem Insolvenzgericht die Informationen gewähren, die sie als Beurteilungsgrundlage für die Entscheidung über den Insolvenzplan benötigen.389 Aus diesem Grund müssen im darstellenden Teil und den Anlagen die gegenwärtige wirtschaftliche Lage des Schuldners und das gesamte Sanierungs- bzw. Liquidationskonzept des Insolvenzplans in seinen wesentlichen Zügen dargestellt werden.390 Gefahren einer unentdeckten Überschuldung bestehen folglich bei einer Ausgliederung im Insolvenzplanverfahren nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Überschuldung des Schuldners vollumfänglich aufgedeckt wurde. Der Schutzzweck der Vorschrift(en) ist im Insolvenzplanverfahren daher obsolet.391 Ferner ist zu berücksichtigen, dass an der Ermöglichung einer Ausgliederung aus dem Vermögen von (überschuldeten) Einzelkaufleuten im Insolvenzplanverfahren ein gesteigertes Bedürfnis besteht. So stellt die Ausgliederung unter Nutzung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge im Insolvenzplanverfahren die einzige Gestaltungsoption dar, um Verträge oder andere schwer übertragbare Rechtsverhältnisse aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten zu übertragen.392 In manchen 387 Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 225a Rz. 44; wohl auch Geiwitz/Danckelmann, in: BeckOK-InsO, § 225a Rz. 18; vgl. auch Eidenmüller, in: MünchKomm-InsO, § 225a Rz. 99; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975, 976; Madaus, ZIP 2012, 2133, 2134; ders., in: HRI, § 33 Rz. 92. 388 AG Norderstedt, Beschl. v. 7.11.2016 – 66 IN 226/15, ZIP 2017, 586; Simon/ Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Ch. Brünkmans, ZInsO 2014, 2533, 2554; ders., in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 619; Madaus, HRI, § 33 Rz. 92. 389 Haas, in: HK-InsO, § 219 Rz. 2; Spliedt, in: K. Schmidt, InsO, § 219 Rz. 1; Lüer/ Streit, in: Uhlenbruck, InsO, § 219 Rz. 1; Spahlinger, in: KPB-InsO, § 219 Rz. 4; vgl. auch Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 5 Rz. 5 f. 390 Haas, in: HK-InsO, § 220 Rz. 2. 391 So auch: Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666; Madaus, in: HRI, § 33 Rz 92; vgl. auch Gontschar, S. 116 f. 392 Vgl. dazu § 3 B. II.

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Konstellationen kann die Ausgliederung daher die alleinige Möglichkeit zur Veräußerung des Unternehmens an einen Investor darstellen,393 insbesondere wenn das Unternehmen aus umfassenden Vertragsverhältnissen besteht.394 Eine Anwendbarkeit der §§ 152 Satz 2, 154, 160 UmwG würde damit der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung im Insolvenzplanverfahren und der Sanierung von Unternehmensteilen entgegenstehen. Da der Schutzzweck des Ausgliederungsverbots gleichzeitig im Insolvenzplanverfahren wegfällt, sind die §§ 152 Satz 2, 154, 160 UmwG insoweit teleologisch zu reduzieren, dass sie bei der Einbindung der Ausgliederung in das Insolvenzplanverfahren ausnahmsweise keine Anwendung finden. 5. Zusammenfassendes Ergebnis Auch die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelhandelskaufmanns kann in das Insolvenzplanverfahren einbezogen werden. Dies gilt aufgrund einer teleologischen Reduktion der §§ 152 Satz 2, 154, 160 UmwG selbst dann, wenn der Einzelkaufmann nicht (rechtzeitig) durch Maßnahmen im Insolvenzplanverfahren saniert wurde, sondern zum für das Ausgliederungsverbot entscheidenden Zeitpunkt überschuldet ist.

393 Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 666. Insbesondere der Fall des Insolvenzverfahrens der Drogeriemarktkette Schlecker hat das besondere Bedürfnis für eine Ausgliederung im Insolvenzverfahren eines eingetragenen Kaufmanns verdeutlicht. Die Drogeriemarktkette Schlecker setzte sich aus mehr als 5.000 Filialen zusammen, für deren Räumlichkeiten vergleichsweise viele Mietverträge geschlossen wurden (vgl. dazu den Bericht der Frankfurter Rundschau v. 14.3.2012 „Schlecker nennt Filialen, die schließen.“). Voraussetzung einer übertragenden Sanierung wäre daher im schlechtesten Falle die Zustimmung von über 5.000 Vermietern zur Vertragsübernahme gewesen. Die Ausgliederung hätte über dieses Problem hinweghelfen können: Simon/Ch. Brünkmans, ZIP 2014, 657, 658; siehe auch Wozniak, jurisPR-InsR 12/2017 Anm. 4. 394 Ch. Brünkmans, in: Brünkmans/Thole, § 31 Rz. 617; ders., ZInsO 2014, 2533, 2545; siehe auch § 3 A. II.

§ 10 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit ist die Durchführung einer Umwandlung im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens. Wie das Ergebnis einer näheren Auseinandersetzung mit den Vorzügen einer Umwandlung gegenüber anderen Gestaltungsoptionen im Insolvenzplanverfahren zu Beginn der Untersuchung in § 3 verdeutlicht, können zahlreiche und vielfältige Gründe für eine solche Durchführung sprechen. Dabei soll an dieser Stelle nur beispielhaft auf die Ausgliederung verwiesen werden, die als einzige Gestaltungsoption dazu prädestiniert ist, Rechtsverhältnisse aus dem Vermögen von Einzelkaufleuten ohne die Zustimmung des Vertragspartners zu übertragen oder den Formwechsel der als Hilfsmittel für eine Sanierung besonders dafür geeignet ist, die für das Sanierungsmodell ideale Rechtsform für den Schuldner zu schaffen. Die Analyse in § 4 und § 5 kommt zu dem Schluss, dass die Durchführung einer Umwandlung im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens auch allgemein zulässig ist und es sich beim Schuldner grundsätzlich um einen umwandlungsfähigen Rechtsträger handelt. Lediglich die Beteiligung des Schuldners an einer Verschmelzung und Spaltung als Zielrechtsträger scheidet aus, wenn der Insolvenzplan nicht die gleichzeitige Fortsetzung des Schuldners vorsieht, sodass der Rechtsträger bereits im Zeitpunkt des wirksamen Zustimmungsbeschlusses sein Auflösungsstadium überwunden hat. Ferner ist in Bezug auf die Vereinbarkeit mit der Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie zu berücksichtigen, dass die Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses der Anteilsinhaber einer AG bei der Beteiligung des Schuldners an einer Verschmelzung oder Auf- und Abspaltung als übernehmender Rechtsträger aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung ausgeschlossen ist. Das Problem einer Durchführung von Umwandlungen im Insolvenzplanverfahren besteht darin, dass die jeweiligen Vorschriften des UmwG und des Insolvenzplanverfahrens nicht aufeinander abgestimmt wurden. Die mit ESUG eingeführten insolvenzrechtlichen Regelungsbefugnisse müssen daher mit den unverändert gebliebenen Vorschriften des Umwandlungsrechts in Einklang gebracht werden. In § 6 und § 7 wurde herausgearbeitet, wie eine Umwandlung im Insolvenzplanverfahren ablaufen und damit zwangsläufig auch eine Anpassung der unterschiedlichen Regelungen der Rechtsgebiete aneinander erfolgen kann. Bei der Untersuchung hat sich herauskristallisiert, dass sich aus der Einbindung der Um-

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wandlung ins Insolvenzplanverfahren auf der einen Seite Verfahrensvereinfachungen ergeben, etwa indem Umsetzungsschritte gänzlich entfallen, auf der anderen Seite aber auch zahlreiche Besonderheiten zu beachten sind. Schwerpunktartig zusammmengefasst lassen sich insbesondere die Abschlussund Aufstellungserklärungen des Schuldners hinsichtlich des Verschmelzungsund Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans sowie der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber des Schuldners gegen ihren Willen durch Insolvenzplanregelungen formwirksam ersetzen. Eine Zuleitung der Verträge, des Spaltungsplans bzw. der jeweiligen Entwürfe oder des Umwandlungsbeschlussentwurfs an den Betriebsrat des Schuldners wird entbehrlich. Sofern der Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber des Schuldners durch Planregelungen zwangsweise ersetzt wird, entfällt auch die Pflicht zur Aufstellung eines Verschmelzungs-, Spaltungs- und Umwandlungsberichts und zur Prüfung gem. §§ 9–12 UmwG. Anzufertigende Gründungsberichte bzw. vorzunehmende Gründungsprüfungen sind bei einer Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren hingegen noch erforderlich. Einer Anmeldung der Umwandlung zum und einer Eintragung ins Register bedarf es ebenfalls weiterhin. Bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist neben den sonstigen anmeldeberechtigen Organen der Gesellschaft aber stets auch der Insolvenzverwalter zur Anmeldung berechtigt. Eine Abgabe der Negativerklärung wird bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren nach der hier vertretenen Auffassung entbehrlich. Auch eine Erklärungspflicht gem. §§ 140, 146 UmwG besteht im Insolvenzplanverfahren nur, sofern die Umwandlung Regelungsgegenstand eines verfahrensbeendenden – nicht hingegen verfahrensbegleitenden – Insolvenzplans ist. Für diesen verbleibenden Fall ist ebenfalls der Insolvenzverwalter zur Abgabe der Erklärung berechtigt. Außerdem hat das Registergericht nur noch eine eingeschränkte Prüfungskompetenz hinsichtlich der Umwandlungsmaßnahme. Auch das Ergebnis einer Analyse der Stellung der Anteilsinhaber bei einer Durchführung der Umwandlung im Insolvenzplanverfahren in § 8 zeigt neben einer geschwächten Stellung der Anteilsinhaber das Auftreten zahlreicher insolvenzplanrechtlicher Besonderheiten, die es zu berücksichtigen gilt. Die Untersuchung kommt zu dem Schluss, dass im Rahmen der Anteilsgewährung an die Anteilsinhaber des Schuldners praktische und rechtliche Hindernisse auftreten, die Beachtung finden müssen. So können sich bei der Schaffung der Anteilsrechte im Wege einer Sachkapitalerhöhung Probleme mit dem Kapitalaufbringungsgrundsatz ergeben. Eine Anteilsgewährung kann ferner zu unsachgerechten Ergebnissen und dem Ausschluss des Obstruktionsverbots führen. Vor dem Hintergrund wird es teilweise geboten sein, den Schuldner vor dem Wirksamwerden der Umwandlung zu sanieren oder den Anteilsinhabern nur ein symbolisches Anteilsrecht zu gewähren. Es kann aber auch erforderlich sein, im

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Insolvenzplan einen Verzicht der Anteilsinhaber auf die Anteilsgewährung aufzunehmen und zwangsweise zu ersetzen. Bei einem solchen Verzicht ist darauf zu achten, dass die Anteilsinhaber durch den Insolvenzplan nicht schlechtergestellt werden dürfen als sie im Regelverfahren stünden und der Verzicht ferner steuerliche Nachteile haben kann. Sofern die Anteilsinhaber des Schuldners im Rahmen der Umwandlung und sonstigen Insolvenzplanmaßnahmen ihre Anteilsrechte nicht gänzlich verlieren, kommt ihnen etwa bei einem Formwechsel oder einer Mischverschmelzung bzw. -spaltung auch im Insolvenzplanverfahren ein umwandlungsrechtliches Austrittsrecht gegen Abfindung gem. §§ 29, 207 UmwG zu. Dabei müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Austrittsrechts indes modiziert werden. Im Hinblick auf die Abfindung sind bezüglich der Höhe und der Fälligkeit ferner zwingend die Besonderheiten des § 225a Abs. 5 InsO zu berücksichtigen. Bei einer Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses durch eine Insolvenzplanregelung können sich die Anteilsinhaber ausschließlich mit den abschließenden insolvenzrechtlichen Rechtschutzmitteln zur Wehr setzen. Die §§ 14, 32, 195, 210 UmwG finden weder direkte noch entsprechende Anwendung. Das umwandlungsrechtliche Spruchverfahren wird bei der Ersetzung des Zustimmungsbeschlusses im Insolvenzplanverfahren ebenfalls verdrängt. Das Ergebnis der näheren Auseinandersetzung mit den Auswirkungen einer Einbindung der Umwandlung in das Insolvenzplanverfahren auf die umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzvorschriften in § 9 hebt zum Ende der Untersuchung noch einmal sehr deutlich die bestehenden gravierenden Abstimmungsprobleme beider Rechtsgebiete hervor. Die mangelnde Anpassung der insolvenzplanrechtlichen und umwandlungsrechtlichen Normen zeichnet sich bereits bei der Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen ab. So lassen sich gewisse insolvenzplanrechtliche Mechanismen, wie das Wiederaufleben von Insolvenzforderungen gem. § 255 InsO, nicht ohne Weiteres unter die tatbestandlichen Voraussetzungen der umwandlungsrechtlichen Vorschriften subsumieren. Ferner ergeben sich bei der Analyse auch unsachgerechte Ergebnisse, die im Rahmen von teleologischen Reduktionen auszugleichen sind. Aufgrund der Komplexität der Gläubigerschutz- und der insolvenzplanrechtlichen Vorschriften verbietet es sich dabei aber eine allgemeingültige Lösung zu treffen. Vielmehr ist bei jeder einzelnen gläubigerschützenden Vorschrift gesondert zu prüfen, wie sich die Einbindung der Umwandlung ins Insolvenzplanverfahren auf die jeweilige umwandlungsrechtliche Gläubigerschutzvorschrift auswirkt. Dies hat zur Folge, dass nach der hier vertretenen Auffassung die §§ 22, 133 UmwG zulasten der Insolvenzgläubiger teleologisch zu reduzieren sind. Auch das Ausgliederungsverbot gem. den §§ 152 Satz 2, 154, 160 UmwG findet aufgrund einer teleologischen Redukion bei der Einbindung der Ausgliederung ins Insolvenzplanverfahren ausnahmsweise keine Anwendung.

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Ein möglicher Anspruch aus §§ 25, 205 UmwG bleibt hingegen zugunsten aller Anspruchsberechtigten bestehen. Allerdings kommen als Ersatzpflichtige insoweit nur die Vertretungs- und Aufsichtsorgane des Schuldners, nicht aber der Insolvenzverwalter in Betracht. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die von §§ 25, 205 UmwG geschützten Sorgfaltspflichten die Vertretungs- und Aufsichtsorgane bei dem Abschluss der Verschmelzungs- und Spaltungsverträge außerhalb des Insolvenzplans nur treffen, wenn die Verschmelzung oder Spaltung dem Schuldnerbereich zuzuordnen ist. Sofern der Zustimmungsbeschluss oder die Vertragsbzw. Aufstellungserklärungen des Schuldners zum Vertrag bzw. Plan Regelungsgegenstand eines Schuldnerplans sind, haften die Vertretungs- und Aufsichtsorgane ebenfalls für die von §§ 25, 205 UmwG geschützten Pflichtverletzungen. Die Gründungsvorschriften sind über den Verweis gem. §§ 36 Abs. 2, 135 Abs. 2, 197 Satz 1 UmwG grundsätzlich uneingeschränkt anzuwenden.

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Sachwortregister Abfindungsangebot 188, 193 – Verzicht 194 Analogieverbot, umwandlungsrechtliches 81, 97, 99 Anfechtungsrisiken 45 Anmeldung 153 – Anlagen 155 – Berechtigung 154 – Negativerklärung 159 – Pflicht 153 – Unterschriften 158 – Versicherungen 158 Anspruch auf Sicherheitsleistung 217 – Teleologische Reduktion 246 – Verzicht 251 Anteilsinhaber 175 – Abfindungsangebot 188 – Austrittsrecht 188 – Rechtschutzmöglichkeiten 196 Asset-Deal 37, 38 Aufhebung des Insolvenzverfahrens 79 Ausgliederungsverbot 300 – Teleologische Reduktion 304 Austrittsrecht 188 Betriebsrat 35 Change-of-Control Klauseln 24, 37, 44 Einzelkaufmann 40 – Ausgliederungsverbot 300 Formfiktion 108 – Beschlüsse Dritter 111 – Erklärungen Dritter 112 – Maßnahmen zur Vorbereitung von Beschlüssen 108

– obektive Reichweite 108 – subjektive Reichweite 109 Fortbestand der Gesellschaft 79 Fortsetzungsfähigkeit 72 – allgemeines Umwandlungsrecht 72 – Insolvenz 73 – Umwandlung im Insolvenzplanverfahren 73 Gesamtrechtsnachfolge 31, 38 Gesamtschuldnerische Haftung 253 – Teleologische Reduktion 268 Gläubigerschutz 209 – Anspruch auf Sicherheitsleistung 217 – Ausgliederungsverbot 300 – Gesamtschuldnerische Haftung 253 – Gründungsvorschriften 298 – Schadensersatzpflicht 278 Gläubigerschutzvorschriften 44 Gründungsbericht 141 – Aufstellungskompetenz 144 Gründungsprüfung 35, 141 – Beantragungskompetenz 146 Gründungsvorschriften 298 Insolvenzbeschlag 105 Insolvenzverwalter 104 Insolvenzzweckwidrigkeit 107 Kapitaldeckungserklärung 164 – Verfahrensbeendender Insolvenzplan 167 – Verfahrensbegleitender Insolvenzplan 166 Kapitalerhöhung 36 Kapitalrichtlinie 48

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Sachwortregister

Massebezug 104 Mitgliedschaftsgewährung 175 – Sachkapitalerhöhung 179 – Verzicht 181 Negativerklärung 159 – Abgabeberechtigte 168 – Abgabeberechtigung 160 – Abgabepflicht 163 Nicht verhältniswahrende Spaltung 186 Obstruktionsverbot 178 partielle Gesamtrechtsnachfolge 39 Prüfungsbericht, Verzicht 140 Rechtsschutzmöglichkeiten 196 Registergericht, Prüfungskompetenz 170 Registerverfahren 153 – Anlagen 155 – Anmeldung 153, 156 – Negativerklärung 159 – Schlussbilanz 156 – Unterschriften 158 – Versicherungen 158 Sachgründungsbericht 35, 141 – Aufstellungskompetenz 144 Sachkapitalerhöhung 179 Schadensersatzpflicht 278 Schlussbilanz 156 Schuldnerbereich 103, 121 Share-Deal 38, 39 Spaltungsbericht 35, 131 – Aufstellungskompetenz 135 – Verzicht 136 Spaltungsfähigkeit, übernehmender Rechtsträger 93 Spaltungsplan 116 – Aufstellungskompetenz im Insolvenzverfahren 119 – Erklärung Insolvenzplan 117 – Ersetzbarkeit durch Planregelung 118

– Inhalt 127 – Massebezug 122 Spaltungsrichtlinie 48 – Anwendbarkeit im Insolvenzplanverfahren 50 Spaltungsvertrag 34, 115 – Abschlusskompetenz im Insolvenzverfahren 119 – Erklärung Insolvenzplan 117 – Ersetzbarkeit durch Planregelung 118 – Formfiktion 119 – Inhalt 127 – Massebezug 122 – Stichtag 127 – Zugang der Erklärung 119 Spruchverfahren 207 Überschneidungsbereich 122 Umwandlungsbericht 35, 131 – Aufstellungskompetenz 135 – Verzicht 136 Umwandlungsbeschluss 36 Umwandlungsfähigkeit 71 – allgemeine Voraussetzungen 72 – Aufhebung des Insolvenzverfahrens 79 – Fortbestand der Gesellschaft 79 – insolvenzrechtliche Überschuldung 88 – Vermögensverteilung 90 – Vollbeendigung 87 – Voraussetzungen 79 Umwandlungsprüfer, Beantragungsbefugnis Prüfer 140 Umwandlungsprüfung 131, 136 – Verzicht 140 Verdrängungsbereich 104, 121 Verdrängungsbereich II 104, 106 Verfahrensbeendender Insolvenzplan, Kapitaldeckungserklärung 167 verfahrensbegleitender Insolvenzplan 40, 84 – Kapitaldeckungserklärung 166 Verlustvorträge 38

Sachwortregister Vermögensübertragung 25, 27, 28, 30 Verschmelzungsbericht 35, 131 – Aufstellungskompetenz 135 – Verzicht 136 Verschmelzungsfähigkeit, übernehmender Rechtsträger 93 Verschmelzungsrichtlinie 48 – Anwendbarkeit im Insolvenzplanverfahren 50 Verschmelzungsvertrag 34, 115 – Abschlusskompetenz im Insolvenzverfahren 119 – Erklärung Insolvenzplan 117 – Ersetzbarkeit durch Planregelung 118

– Formfiktion 119 – Inhalt 127 – Massebezug 122 – Stichtag 127 – Zugang der Erklärung 119 Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 121 Verzicht, Anteilsinhaber 152 Zuleitung Betriebsrat, Verzicht 130 Zuleitungspflicht Betriebsrat 129 Zustimmungsbeschluss 36, 146 – Mehrheitserfordernis 149

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