Der Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren: Zwischen verfassungsrechtlicher Notwendigkeit und Sanierungsgefährdung [1 ed.] 9783428559169, 9783428159161

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 317

Der Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren Zwischen verfassungsrechtlicher Notwendigkeit und Sanierungsgefährdung

Von

Constantin Alexander Wegener

Duncker & Humblot · Berlin

CONSTANTIN ALEXANDER WEGENER

Der Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 317

Der Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren Zwischen verfassungsrechtlicher Notwendigkeit und Sanierungsgefährdung

Von

Constantin Alexander Wegener

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen hat diese Arbeit im Jahre 2019 als Dissertation angenommen.

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© 2020 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-15916-1 (Print) ISBN 978-3-428-55916-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit ist während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handelsrecht, deutsches und ausländisches Zivilprozessrecht von Herrn Professor Dr. Joachim Münch an der Georg-August-Universität Göttingen entstanden und wurde von der Juristischen Fakultät im Sommersemester 2019 als Dissertation angenommen. Für die Druckfassung konnten die Rechtsprechung und Literatur bis einschließlich Dezember 2019 berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Joachim Münch danke ich herzlich. Er gewährte mir den denkbar größten wissenschaftlichen Freiraum und gewährte mir zugleich die notwendige Unterstützung. Dank gilt zudem Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Volker Lipp für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bei Herrn Professor Dr. Meik Thöne bedanke ich mich für die zahllosen wertvollen Anregungen und Hinweise. Meiner Schwester Antonia Wegener gilt zudem der Dank für die sorgfältigen Korrekturen. Zugleich möchte ich dem gesamten Lehrstuhlteam danken, durch welches ich meine Promotionszeit stets in sehr schöner Erinnerung behalten werde. Die Arbeit ist meiner Mutter, Astrid Ute Elisabeth Wegener, gewidmet. Ihr gilt mein besonderer Dank für ihren uneingeschränkten Rückhalt, ihre unendliche Fürsorge und stetige Unterstützung. Sie hat mir Studium und Promotion ermöglicht und damit entscheidenden Anteil am Gelingen dieser Arbeit. München, im Januar 2020

Constantin Alexander Wegener

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung

17

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Thematische Heranführung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Kapitel 2 Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens – Die Gläubigerbefriedigung als Ziel und der Unternehmenserhalt als Beilage

22

A. Die Entstehung der InsO und ihre Beweggründe – ein kurzer Abriss . . . . . . . . . . . . . 22 I. Ursprünge des Konkurs- und Insolvenzrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 1. Einleitendes und Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Asiatischer Ursprung und römischer Anfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Vereinheitlichtes deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. „Konkurs der Konkurse“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 III. Der lange Gang zur InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 B. Kultur des Insolvenzrechtes im Wandel der Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Der Konkurs als Makel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Die Insolvenz als Chance zum Neuanfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger als Primärziel . . . . . . . . . . . . 37 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Der Sanierungsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Exkurs: Entschuldung natürlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 IV. Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Befriedungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Marktwirtschaftliche Sicherung des Wettbewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

8

Inhaltsverzeichnis V. Das Zusammenwirken der verschiedenen Zielrichtungen zu einer gemeinsamen Basis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Konfliktpotenzial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Praktische Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Kapitel 3 Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens – Vom Hoffnungsträger zur Randerscheinung

46

A. Die „kränkelnden“ Vorgänger des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Zwangsvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2. Zustandekommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Mehrheitskonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Schutzeinrichtungen des Zwangsvergleiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Das Schattendasein des Zwangsvergleiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. VerglO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Konkursabwendender Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Erforderliche Mehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Kontrollmöglichkeiten der Gläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 aa) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 bb) Schutzfunktion des Vergleichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 cc) Rechtsmittelschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Praktikabilität der VerglO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Ziele und verfolgter Zweck des Gesetzgebers zur Einführung des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 I. „Kernstück der Reform“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Vorbild: Chapter 11-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Ziel des Reorganisationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Abstimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Cram-down-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 d) Mechanismen des Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Planbestätigung durch den „bankruptcy court“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (2) „Best interest test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Inhaltsverzeichnis

9

(3) „Feasibility of a plan“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 bb) Rechtsschutz gegenüber dem Bestätigungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Vorzeitige Beendigung des Reorganisationsverfahrens . . . . . . . . . . . . . 67 C. Die Möglichkeiten nach dem deutschen Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Aufstellung des Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Gerichtliche Vorprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Annahme und Bestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Planerörterung und Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Ladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 bb) Erörterungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Abstimmungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 dd) Ersetzung der Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Bestätigung durch das Insolvenzgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Folgen eines bestätigten Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 4. Überwachung der Planausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Aufbau und Regelungsmöglichkeiten eines Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Bestandteile des Planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Darstellender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Gestaltender Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Die verschiedenen Verwertungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Der Plan als Haftungsverwirklichungsinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Übertragende Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4. Reorganisation des Unternehmensträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 D. Die praktische Relevanz des Insolvenzplanverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 I. Vorteile gegenüber einem normalen Insolvenzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 II. Tatsächliche Ausbreitung des Insolvenzplanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 Kapitel 4 Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

84

A. Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 I. Einleitende Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

10

Inhaltsverzeichnis II. Der Zusammenschluss der Gläubiger als „Gemeinschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Funktionsfähigkeit der Gläubigerautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

B. Grundgesetzlicher Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Die Verfassung als Rahmengeber für den Minderheitenschutz? . . . . . . . . . . . . . . 88 II. Die Geldforderung als verfassungsrechtlich anerkannte Position . . . . . . . . . . . . . 90 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Der Eigentumsschutz nach Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Inhalts- und Schrankenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Verfassungskonformität der Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (1) Sozialbindung des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Situationsgebundenheit des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (3) Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (4) Ausgleichspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Das Insolvenzverfahren im Lichte des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 IV. Die Einschränkungen von Gläubigerrechten im Regelverfahren . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Die Sicherungsanordnung gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Wirkungen des eröffneten Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 3. Mehrheitsbeschlüsse der Gläubigerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 V. Das AG München und die Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Wirkung der Restschuldbefreiung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Verfassungsrechtliche Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 VI. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 VII. Das Planverfahren und sein grundgesetzlicher Einschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Der Forderungserlass als Planwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Exkurs: Der Begriff „unvollkommene Verbindlichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Verfassungsrechtlich verbürgter Schutz für Minderheiten im Insolvenzplanverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Materieller Mindeststandard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Prozessuale Einkleidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Anspruch auf „Rechtszug“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Qualität des Bestätigungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 C. Mangelndes Planinitiativrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Machtposition des Planerstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Blockadepotenzial durch Aussetzung der Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Gestaltungsfreiheit des Planerstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Gründe für die Nichtberücksichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

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III. Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Hinderliche Planvielfalt und Verfahrensblockade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Praktische Schwierigkeiten bei Planmehrzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Die Vorteile eines Gläubigervorlagerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 IV. Notwendige Informationsversorgung der Gläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 D. Der Schutz nach § 251 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Zulässiger Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Zeitpunkt der Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Praktische Möglichkeiten der Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Notwendige Planinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Vergleichsrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Berechnung der Vergleichswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Wert des Regelverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Planwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Überprüfbarkeit der Vergleichsrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Gerichtliche Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Möglichkeiten einzelner Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Problemfall Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Überprüfung der Sachwaltereigenschaften durch das Gericht . . . . . . . . 147 bb) Vergütungs- und Haftungsregelungen als Objektivitätsgarantie . . . . . . 148 cc) Divergierender Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses? . . . . 150 dd) Kontrolle durch den vorläufigen Gläubigerausschuss . . . . . . . . . . . . . . 150 ee) Lehren aus der Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 ff) Fehlende Suche nach Unternehmenskäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 III. Schlechterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Prüfungsumfang des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Im Planverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Im Rahmen von § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Prognoseentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Exkurs: Kostentragungspflicht im Rahmen von § 251 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3. Vergleich zum Regelverfahrenserlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

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Inhaltsverzeichnis IV. Ausgleichsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Mittelbereitstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Praktikabilität salvatorischer Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 4. Ausgleichsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Kapitel 5 Sanierungsgefährdung durch Blockade

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A. Das Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 I. Zeitpunkt der Planwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Beschlussverkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Eintritt der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Der zügige Planvollzug als funktionale Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 III. Die Notwendigkeit der Vorhersehbarkeit des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 B. Das Interesse an weiteren Instanzentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Wahrung des Verfahrenszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Der Weg des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Rechtsmittel im Rahmen der InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Die sofortige Beschwerde nach § 253 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Einleitende Gedanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Wesentliche Schlechterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Umfang der nötigen Schlechterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Umfang der Begründetheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 4. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Beschleunigter Zurückweisungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Kurz vor Toresschluss und aktienrechtlicher Pate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Prüfungsreihenfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Beweislast und -maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Begrenzter Kreis der Antragsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Unverzüglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5. Besonders schwerer Rechtsverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Grundverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Materielle Schlechterstellung als Grundvoraussetzung? . . . . . . . . . . . . . . . 201

Inhaltsverzeichnis

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c) Versuch einer Annäherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 6. Abwägungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Inhalt der Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Aufschubinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Vollzugsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Abwägungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 7. Der Schadensersatzanspruch nach § 253 Abs. 4 S. 3 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Haftungssubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 8. Praktikabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 9. Rechtsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Kapitel 6 Fazit

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A. Eigene Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Zusammenfassendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Gesetzliche Umsetzungen und Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Erweiterung des Planvorlagerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Modifizierte Version von § 218 Abs. 1, 4 InsO/§ 231 InsO . . . . . . . . . . . . . 219 b) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Sachwalterbestellung- und Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Modifizierte Version von §§ 270b, 272 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Das beschleunigte Zurückweisungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Modifizierung von § 253 Abs. 2, 4 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 B. Anderweitige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Grundlegende Reaktionen auf das ESUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Angleichung an die US-amerikanische Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 III. Änderung der Wesentlichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IV. Neutralitäts- und Überwachungsaspekt im Rahmen der Eigenverwaltung . . . . . . 229 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

„Der gleiche vernünftige Zweck einzelner Schicksalsgenossen ist der sittliche Wille Aller. Ihm sich fügen müssen, beschädigt nicht die persönliche Freiheit; – ihn dem Widerspruch weniger Gläubiger zum Opfer bringen, beschädigt das allgemeine Recht.“ (KO-Mot. S. 392 = Hahn IV, S. 350)

„Die Mehrheitsentscheidung einer Gruppe ist keine ausreichende Legitimation dafür, daß einem einzelnen Beteiligten gegen seinen Willen Vermögenswerte entzogen werden.“ (RegE InsO BT-Drs. 12/2443, S. 211)

Kapitel 1

Einleitung A. Grundlagen Die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners, den Forderungen seiner Gläubiger nachzukommen, ist schon seit jeher ein Ärgernis, wofür jede Rechtsordnung und jede Zeit ihre ganz eigenen Lösungsvorschläge bereithielt. Neben nach heutiger Moralvorstellung misanthropischen Vorgehensweisen wie der Personalexekution1, gab es bereits frühzeitig das Bedürfnis einer gütlichen Einigung zwischen überfordertem Schuldner und befriedigungsbedürftigen Gläubigern, die zum einen die Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners zum Inhalt hatte und zum anderen die für die Gläubiger maßgebliche Haftungsverwirklichung nicht aus dem Auge verlor2. Der historische deutsche Gesetzgeber kannte humanerweise keine Form der Personalexekution, sondern sah die Sachexekution als angemessener an, wobei sich eine zweigleisige Lösung zwischen Liquidation (Konkursordnung) und Sanierung (vorrangig Vergleichsordnung) etablierte. Diese Zweigleisigkeit gab der InsO3-Gesetzgeber auf und schuf ein einheitliches Verfahren, welches sowohl die Liquidation als auch die Sanierung kennt. Dabei legte er bereits in der Zielbeschreibung der InsO (§ 1 InsO) die Möglichkeit des Insolvenzplans fest und hob die damit einhergehende Aussicht auf einen Unternehmenserhalt hervor. Durch dieses Rechtsinstitut soll den am Insolvenzverfahren Beteiligten eine privatautonome Lösung der finanziellen Krise des Schuldners ermöglicht werden, ohne hierbei durch das enge Verwertungskorsett des Regelverfahrens behindert zu werden4. Die Art der Masseverwertung soll im freien Auswahlermessen der Betroffenen stehen und nicht bereits durch die Art des Verfahrens vorgegeben sein; ein „Wettbewerb um die beste Art der Masseverwertung“5 war die gesetzgeberische Wunschvorstellung. Das Planverfahren kann zudem mit dem Al1

Das berühmte Zwölftafelgesetz stammt aus dem Jahre 451 v. Chr. und befasste sich in Tafel III mit dem Fortgang eines säumigen Schuldners. XII Tab. 3, 6 spricht von der Möglichkeit, dass „die Gläubiger sich die Teile schneiden“ dürfen (Wortlaut und Übersetzung bei Flach, S. 72). Hierzu ausführlich Kap. 2 A.I.2. 2 Vgl. zum fortentwickeltem römischen Recht Kroppenberg, S. 347. Ebenfalls weiterführend Kap. 2 A.I.2. 3 Insolvenzordnung von 05. 10. 1994 (BGBl. I Nr. 70 S. 2866), in Kraft getreten am 19. 10. 1994 (vgl. Art. 110 Abs. 2 – 3 EGInsO) bzw. am 01. 01. 1999 (vgl. Art. 110 Abs. 1 EGInsO). 4 BT-Drs. 12/12443, S. 90. 5 BT-Drs. 12/12443, S. 92.

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Kap. 1: Einleitung

leinstellungsmerkmal der Eigensanierung aufwarten, welche im Regelverfahren nicht möglich ist. Die Erwartungen an dieses neue insolvenzrechtliche Werkzeug zur finanziellen und wirtschaftlichen Schadensbehebung waren dementsprechend immens, sprach der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages doch vom „Kernstück der Reform“6. Doch zeigte sich bereits vor Inkrafttreten der gesamten InsO die Schwierigkeit einer angemessenen gesetzgeberischen Rechtsgestaltung, was zu einer Anpassung der Planregelungen in sprichwörtlich letzter Sekunde (19. 12. 1998)7 führte8. Gerecht konnte der Insolvenzplan den hohen Erwartungen nicht werden; über ein Schattendasein kam seine Bedeutung in den Anfangsjahren nicht hinaus. Währenddessen zeigte sich der Gesetzgeber durch einen einsetzenden Insolvenztourismus alarmiert9. Unternehmen machten sich den angelsächsischen Standpunkt des eher dem Schuldnerschutz zugewandtem Insolvenzrechts zunutze und wechselten insolvenzbedingt ihren Hauptsitz10. Ebenfalls diesen Umstand aufnehmend forderten verschiedene Stimmen aus der Praxis eine Reform des deutschen Insolvenzrechts hin zu einem „Sanierungsrecht“11 bzw. die „Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des Insolvenzstandorts Deutschland“12. Der Gesetzgeber ließ bereits am Namen seines Gesetzesvorhabens erkennen (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen [ESUG]13), welche Zielrichtung eines der größten Reformprojekte seit Bestehen der InsO haben sollte. Die Sanierung schuldnerischer Unternehmen sollte erleichtert werden, wobei der Gesetzgeber die mangelnde Vorhersehbarkeit damaliger Insolvenzverfahren als maßgebliches Sanierungshindernis ausgemacht hatte und hierfür drei Reformierungsaspekte ins Auge fasste: die Modifikation der Insolvenzverwalterauswahl, die Stärkung des Insolvenzplanverfahrens und der Ausbau der Eigenverwaltung14. Um die Folgen dieser umfassenden Änderungen bewerten zu 6

BT-Drs. 12/7302, S. 181. BGBl. I Nr. 85 S. 3836, 3839. 8 BT-Drs. 14/120, S. 14. 9 BT-Drs. 17/5712, S. 1 (sinnbildlich für die Bedeutung dieses Umstands kann gewertet werden, dass bereits der zweite Satz des RegE zum ESUG sich mit der insolvenzbedingten Verlagerung des Geschäftssitzes beschäftigt). 10 Vgl. zu erfolgreichen und weniger erfolgreichen Versuchen: Vallender, NZI 2007, 129, 131 f. (zum erfolgreichen Wechsel der Deutsche Nickel AG); Andres/Grund, NZI 2007, 137 (zum gescheitertem Wechsel der Hans Brochier Holdings Ltd.); Bork, ZIP 2010, 397 (zum geglückten Paradebeispiel „Schefenacker“). Hinsichtlich der niedrigen Anforderungen englischer Gerichte hinsichtlich der Bejahung ihrer internationalen Zuständigkeit vgl. High Court of Justice (Chancery Divison) London (Justice Arnold) v. 09. 09. 2016 (2016) EWHC 2808 (Ch), dazu Sax, EwiR 2017, 85 f. 11 Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 1. 12 Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, S. 1849. 13 Erlassen am 07. 11. 2011, BGBl. I Nr. 64 S. 2582, berichtigt durch BGBl. I Nr. 67 S. 2800. In Kraft getreten am 01. 03. 2012 bzw. am 01. 01. 2013 (vgl. Art. 10 ESUG, BGBl. I Nr. 64 S. 2591). 14 Vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 1 f. 7

B. Thematische Heranführung und Gang der Untersuchung

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können, sollte nach 5 Jahren eine Evaluierung durchgeführt werden15. Diese wurde dann von Mai 2017 bis April 2018 von einer Forschungskommission im Auftrag des BMJV durchgeführt.16 An gegebenen Stellen wird auf diesen Forschungsbericht zurückzukommen sein.17

B. Thematische Heranführung und Gang der Untersuchung Diesen Aspekt der gesetzlichen Überprüfung aufgreifend, hat sich die vorliegende Arbeit den Insolvenzplan ausgewählt und die vom Gesetzgeber hervorgehobene Thematik zur Vorhersehbarkeit zum Anlass genommen, um den Schutz des Einzelnen vor Mehrheitsentscheidungen im Insolvenzplanverfahren zu untersuchen. Der Mehrheitsschutz nach § 245 InsO ist hingegen nicht Thema; dieser wurde bereits an anderer Stelle ausgiebig untersucht18. Der Schwerpunkt der hiesigen Untersuchung liegt auf Insolvenzverfahren nicht natürlicher Personen, während Insolvenzplanverfahren in Verbraucherinsolvenzverfahren nicht weiter berücksichtigt werden19. Ebenfalls nicht weiter thematisiert wird die nun verabschiedete Richtlinie über präventive Restrukturierungsmaßnahmen (ABL L 172/18 vom 26. 02. 2019), die vom deutschen Gesetzgeber bis Juli 2021 ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren fordert20. Die gesetzlich vorgegebene Entscheidungsfreiheit der Gläubiger21 bedarf verfahrensrechtlicher Reglungen zur Entscheidungsfindung und muss zugleich auch die Frage nach dem Schutzniveau widerstrebender Beteiligter beantworten. Hierbei hat der Gesetzgeber im Rahmen des Minderheitenschutzes einen Ausgleich zu finden 15

BT-Drs. 17/7511, S. 5. Abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/Artikel/101018_ Gesamtbericht_Evaluierung_ESUG.pdf;jsessionid=1D54E375092F2A3707EBCBCB3 77B7C6E.2_cid324?__blob=publicationFile&v=2 (Stand: 03. 08. 2019). 17 Insbesondere wird in der vorliegenden Arbeit immer wieder auf die strukturierte Befragung unter Insolvenzrechtsexperten Bezug genommen; hinsichtlich der Methodik dieser Befragung wird auf die S. 16 ff. der ESUG-Evaluierung verwiesen. 18 Vgl. u. a. Drukarczyk, Insolvenzplan und Obstruktionsverbot (1998); Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung (2004); Warringsholz, Die angemessene Beteiligung der Gläubiger an dem wirtschaftlichen Wert der Masse aufgrund eines Insolvenzplanes (2005). 19 Durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte im Jahre 2013 wurde die Nichtanwendungsvorschrift des § 312 Abs. 2 InsO gestrichen (BGBl I Nr. 38 S. 2379, 2383) und somit steht das Planverfahren auch in Verbraucherinsolvenzverfahren zur Verfügung. 20 Hierzu Freitag, ZIP 2019, 541. Im Rahmen der ESUG-Evaluierung sprachen sich noch über 60 % der Befragten gegen solch ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren aus (Bericht, S. 33 [Fn. 16]). 21 BT-Drs. 12/2443, S. 91. 16

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Kap. 1: Einleitung

zwischen gewollter kollektiver Rechtsausübung und dem nötigen individuellen Rechtsschutz. Mit einer Ausweitung kollektiver Rechtsmacht geht zugleich immer eine Beschränkung der individuellen Rechtsmacht einher, wodurch in die Rechtsposition Einzelner gegen ihren Willen eingegriffen werden kann. Gleichermaßen sind weite kollektive Ausübungsmöglichkeiten für ein funktionierendes und vorhersehbares Verfahren maßgebliche Aspekte. Bei der Ausgestaltung dieses Interessensausgleichs hat der Gesetzgeber auch verfassungsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen, was schon aufgrund der notwendigen Zwangswirkung gegenüber Einzelnen auf der Hand liegt. Dabei sollte die Diskussion über den Minderheitenschutz nicht erst nach der Entscheidung ansetzen, sondern beginnt bereits bei der Beteiligung an der Entscheidungsfindung; sobald jeder Betroffene einen Lösungsvorschlag vorlegen darf, ist die Berücksichtigung aller (berechtigten) Interessen am ehesten gewährleistet. Auch muss gefragt werden, inwiefern das Verfahren durch die Begleitung objektiver Dritter von Beginn an überprüft werden kann. Insofern kann die Sanierungsmöglichkeit bereits hier präventiv gesteuert werden, ohne hierdurch die Notwendigkeit einer repressiven Kontrolle in Frage zu stellen. Bereits den dieser Arbeit vorangestellten Zitaten lässt sich ein Grundproblem privatautonomer Entscheidungen entnehmen. Die Wechselbeziehung zwischen funktionsfähiger Entscheidungsfindung und dem Schutz des Einzelnen vor zweckwidrigen Übereinkommen ist tiefgreifend und Kernpunkt einer jeden Gemeinschaft. Auf den ersten Blick hat der historische Gesetzgeber der Mehrheitsentscheidung eine stärkere Gewichtung beigemessen und den widersprechenden Minderheiten eine Störerrolle zugewiesen, während der InsO-Gesetzgeber die Mehrheitsmacht als Legitimation anscheinend wesentlich kritischer ansah, wobei nun im Rahmen des ESUG der Minderheitenschutz deutlich beschnitten wurde. Diese Arbeit soll überprüfen, inwiefern die nun geänderte Gesetzeslage einen interessengerechten Ausgleich zwischen der Funktionsfähigkeit mit den damit einhergehenden Sanierungsmöglichkeiten des Insolvenzplans und dem Minderheitenschutz mit seinen verfassungsrechtlichen Vorgaben gefunden hat. Der historische Gesetzgeber sprach vom „vernünftige[n] Zweck“, dem sich der Einzelne „fügen“ muss. Auch er stellte damit nicht allein auf die Mehrheitsentscheidung ab und steht somit dem heutigen Gesetzgeber im Ergebnis deutlich näher als es auf den ersten Blick erscheint. Auch der historische Gesetzgeber sah in der Mehrheitsentscheidung allein keine Legitimation, sondern legte vielmehr fest, wann sich der Einzelne auch gegen seinen Willen zu beugen hat, nämlich dann, wenn die Entscheidung zweckmäßig ist. Ohne Erarbeitung des Verfahrenszwecks lassen sich auch keine interessengerechten Schutzmechanismen bilden. Daher wird in Kapitel 2 der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens untersucht (C.), wobei hierfür auch kurz die Geschichte gestreift (A.) und der gesellschaftliche Umgang mit der finanziellen Notlage des Schuldners untersucht wird (B.), um so ein umfassendes Bild vom Insolvenzverständnis zu zeichnen. Hierauf aufbauend werden in Kapitel 3 die Möglichkeiten des Planverfahrens dargestellt (C.) und seine tatsächliche praktische Relevanz untersucht (D.). Vorab werden in diesem Abschnitt die Vorgänger des

B. Thematische Heranführung und Gang der Untersuchung

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Planverfahrens und ihre Schwächen beleuchtet (A.), um anschließend die Ziele des Gesetzgebers mit Einführung des Planverfahrens intensiver zu untersuchen und auch das ausdrückliche Vorbild des Planverfahrens, das US-amerikanischen Chapter 11Verfahren, näher zu betrachten (B.). Die interessengerechte Ausgestaltung eines Minderheitenschutzes bedarf der Klärung der Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen, da ein bestmöglicher Minderheitenschutz durch das Erfordernis einstimmiger Entscheidungen erreicht wird. Insofern wird in Kapitel 4 das Erfordernis von Mehrheitsentscheidungen untersucht (A.), um anschließend den grundgesetzlich vorgegebenen Mindeststandard an Schutz im Planverfahren zu ermitteln (B.). Hiernach wird der derzeitige Minderheitenschutz untersucht (D.), wobei hierfür schon der Beginn des Verfahrens und die mögliche Einflussnahme Einzelner hierauf als erste Möglichkeit des Schutzes angesehen werden (C.). Kapitel 5 beschäftigt sich abstrakt mit dem Zwiespalt zwischen raschem Verfahrensabschluss (A.) und dem Interesse umfassender rechtlicher Aufklärung (B.), worauf die derzeitige gesetzliche Lösung umfassend dargelegt wird (C.). Abgeschlossen wird die Arbeit mit Kapitel 6, welches die Erkenntnisse dieser Arbeit zusammenfasst und sie in konkrete Gesetzesänderungsvorschläge formuliert (A.) und diese mit anderweitigen Forderungen in diesem Kontext vergleicht (B.).

Kapitel 2

Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens – Die Gläubigerbefriedigung als Ziel und der Unternehmenserhalt als Beilage A. Die Entstehung der InsO und ihre Beweggründe – ein kurzer Abriss I. Ursprünge des Konkurs- und Insolvenzrechtes 1. Einleitendes und Begrifflichkeiten1 Der Sinn und Zweck eines Verfahrens zeigt auf, welche Interessen in diesem Verfahren vom Gesetz als berechtigt angesehen werden können. Um sich die möglichen Zweckrichtungen eines Insolvenzverfahrens zu vergegenwärtigen ist ein kurzer2 Blick in die Vergangenheit notwendig, zeigt dieser zudem manchmal auch Lösungsansätze für die Zukunft3. Man greift sicherlich nicht vor, wenn man bereits hier erwähnt, dass der Vorgänger der Insolvenzordnung die Konkursordnung war, was zwangsweise zu der Frage führt, wie die unterschiedlichen Begriffe zu einander stehen. Während die Insolvenz die mangelnde Liquidität (bzw. wirtschaftliche Zahlungsunfähigkeit4) des Schuldners umfasst5, bezeichnet der Konkurs6 die Mehrheit an Gläubigern, was im Ergebnis allerdings kaum zu Unterschieden führt 1

Eine ausführliche Abhandlung über die wandelnden Begriffe im Insolvenzrecht findet sich bei Henckel, in: FS Großfeld (1999), S. 343 – 354. Von der teils harschen Kritik an den neuen Begrifflichkeiten (insbesondere S. 350 – 352) wird sich allerdings distanziert. 2 Einen umfassenden Überblick über die Geschichte des Insolvenzrechtes findet sich bei Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 3.1 – 3.31. Auch Paulus, KTS 2000, 239 – 244. Einen Beitrag zur Geschichte bis zur Konkursordnung findet man bei Endemann, Zeitschrift für Deutschen Civilprozess 12 (1888), 24 – 96. 3 Denn nicht selten findet sich bereits in der Rechtsgeschichte eine Lösung aktueller Probleme, vgl. Paulus, JZ 2009, 1148, 1155. 4 Vgl. Duden, Bedeutung „Insolvenz“, S. 556. 5 Der Gesetzgeber sprach im Regierungsentwurf in Bezug auf das Wort Insolvenz von einer „schwere(n)Gefährdung der Gläubigerinteressen, die es rechtfertigt, die Verfügungsrechte über das Schuldnervermögen grundsätzlich den Gläubigern zuzuweisen“, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 73. 6 Stammt vom römischen Wort „concursus“ ab, welches mit „Zusammenlaufen Mehrerer in Bezug auf ein Recht“ übersetzt werden kann, vgl. Henckel, in: FS Großfeld (1999), S. 343, 344.

A. Die Entstehung der InsO und ihre Beweggründe – ein kurzer Abriss

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und so werden die Begriffe häufig auch ohne größere Unterscheidung nebeneinander benutzt7. Früher wurde das Konkurs- und Vergleichsrecht unter dem Oberbegriff Insolvenzrecht zusammengefasst8. Heutzutage hat der Begriff des Konkurses mehr oder weniger ausgedient und man spricht grundsätzlich nur noch von einer Insolvenz9. 2. Asiatischer Ursprung und römischer Anfang Durch den Austausch von Waren in einer Gesellschaft stellt sich zugleich die Frage nach den Vollstreckungsmöglichkeiten der Vertragsparteien. Die Vollstreckung von Forderungen kann entweder durch Personalexekution10 (Zwang gegen die Person zur Zahlung oder Abarbeitung der Schuld) oder durch Sachexekution (Aktiva des Schuldners wird zu Gunsten der Gläubiger verwertet, wobei sich hier die Frage nach der Gesamt- oder Spezialexekution stellt) vollzogen werden11. Eine der ältesten Überlieferungen in diesem Bereich zufolge hat man sich im vorderasiatisch-orientalischen Raum für den Weg der Personalexekution entschieden. Nach § 117 des Codex Hammurabi war es danach Sitte, dass der Schuldner seine Familie in Schuldknechtschaft gab, um sich so seiner Schulden zu entledigen12. Spätestens nach drei Jahren wurden diese wieder freigegeben und die restlichen Schulden wurden erlassen (eine erste Form der Restschuldbefreiung ist damit schon frühzeitlich bewiesen)13. Auch das römische Recht kannte zunächst nur die Form der Personalexekution, die allerdings, was man durchaus als gesellschaftlichen Rückschritt betrachten kann14, bis hin zur Tötung des Schuldners führen konnte, also als totale

7 Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1; Rajak, ZInsO 1999, 666. Als Beispiel für die kaum mehr vorhandene Trennung dieser Begriffe Baur/Stürner, Bd. II, Übersicht 1, S. 6. 8 Baur/Stürner, InsolvenzR, S. 2; Häsemeyer Rn. 1.01. 9 Teilweise wird im umgangssprachlichen Gebrauch auch noch das Wort „Bankrott“ verwendet, welches allerdings aus juristischer Sicht lediglich eine strafrechtliche Bedeutung hat (§§ 283 – 283a StGB). Das Wort „Bankrott“ ist wohl ein Überrest des italienischen Selbsthilfeverfahrens des 13. – 16. Jahrhunderts. Zu dieser Zeit saßen Geldverleiher sonntags vor den Kirchen auf Bänken (daher wohl auch „Bankiers“) und gingen ihren Geschäften nach. Konnte einer von ihnen seine Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen, wurde seine Bank zerschlagen und seine Bank war „banca rotta“, vgl. Paulus, KTS 2000, 239, 241. 10 Unter Exekution ist die Ausführung eines Urteiles zu verstehen, vgl. Bethmann-Hollweg, Bd. III, S. 311. 11 Kaser/Hackl, § 56, S. 383. 12 Original Schriftzug und Übersetzung des § 117 Codex Hammurabi bei FS Trinkner (1995), S. 5. 13 Nach § 118 Codex Hammurabi konnten als Ersatz auch Sklaven geleistet werden, die dann allerdings der totalen Personalexekution unterfielen. Original Schriftzug und Übersetzung des § 118 Codex Hammurabi bei Trinkner, BB 1992, 2441, 2442, der zudem noch weitere Ausführungen zu den beiden Paragraphen leistet. 14 So auch Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 2; Thole, JZ 2011, 765, 766.

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

Personalexekution zu bezeichnen ist15. Aber bereits hier gab es schuldnerschützende Vorgaben, nämlich eine dreißigtägige Frist für den Schuldner, um die Forderung des Gläubigers zu begleichen16. Erst hiernach durfte der Gläubiger zur Personalexekution übergehen. Die erste tatsächliche artverwandte Regelung zum heutigen Gesamtvollstreckungsrecht17 (der Zugriff auf nur einzelne Vermögensgegenstände, das Einzelzwangsvollstreckungsrecht oder auch Spezialexekution entwickelte sich erst später im römischen Recht und war zunächst nur für bestimmte schutzwürdige Schuldner vorgesehen18), die in ihren Zielen und ihrem Ablauf schon erstaunliche Ähnlichkeiten zu unserem heutigen Verständnis von einem Insolvenzverfahren hatte, war die „missio in bona“19. Diese ermöglichte den Gläubigern erstmalig direkt auf das Vermögen des Schuldners zuzugreifen und die vormalige Personalexekution hatte sich in eine Sachexekution gewandelt20. Ein Gläubiger konnte die sog. „missio in bona“ von der Gerichtsbehörde erlangen, durch die ihm der Zugriff auf das Schuldnervermögen ermöglicht wurde (mit der Besitznahme entstand zugleich eine Bewahrungs- und Erhaltungspflicht), was öffentlich bekannt zu machen war, damit allen Gläubigern die Möglichkeit der Partizipation offen stand21. Darauf wurde das gesamte Schuldnervermögen von einem, von den Gläubigern gewählten und vom Prätor befähigten, „magister bonorum“ verkauft, um daraus die vorhandenen Gläubiger anteilig zu befriedigen, wobei der Erwerber („bonorum emptor“) für die

15 Das berühmte Zwölftafelgesetz stammt aus dem Jahre 451 v. Chr. und befasste sich in Tafel III (teilweise wird das Vollstreckungsrecht auch Tafel II zugeordnet, vgl. ausführlich Behrends, S. 128 Fn. 74) mit dem Fortgang eines säumigen Schuldners (eine bündige Darstellung unter Bezugnahme zum heutigen Recht findet sich bei Zipperer, KTS 2007, 21 – 35; XII Tab. 3, 6 spricht von der Möglichkeit, dass „die Gläubiger sich die Teile schneiden“ dürfen [Wortlaut und Übersetzung bei Flach, S. 72]). Es ist nicht überliefert, ob es tatsächlich mal zu einer totalen Personenexekution gekommen ist (dieses wird teilweise erheblich bezweifelt, siehe Becker, KTS 2008, 3, 5 f.). Allerdings gilt es als gesichert, dass allein die Möglichkeit dieses Mittels dazu geführt hat, dass häufig Verwandte und Freunde den Schuldner ausgelöst haben, vgl. Uhlenbruck, in: FS Einhundert Jahre Konkursordnung (1977), S. 3, 7, Fn. 7; Becker, KTS 2008, 3, 5 f. Eine ausführliche und grundlegende Darstellung zur Entwicklung der römischen Exekution findet sich bei Bethmann-Hollweg, Bd. II, S. 660 – 690. 16 XII Tab. 3, 1 (Wortlaut und Übersetzung bei Flach, S. 70). Diese Frist galt nicht nur für gerichtlich (wie zunächst der Wortlaut vermuten lässt) festgestellte Geldschulden, sondern auch für Anerkenntnisse, vgl. Kleineidam, S. 16. 17 Dabei ist allerdings zu bedenken, dass das römische Recht auf die Notwendigkeit von Insolvenzgründen verzichtete und somit ein nach unserem Verständnis geltendes Insolvenzrecht gar nicht kannte, vgl. Jaeger, S. 9 Fn. 2. 18 Kaser/Hackl, § 56, S. 384 und § 60, S. 404 f. 19 Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 2 spricht vom „Durchbruch zum modernen Insolvenzrecht“. Zur „missio in bona“ auch Kaser/Hackl, § 57 (S. 388 – 394) mit einem umfassenden Literaturapparat. 20 Kohler, S. 3 f. 21 v. Wilmowski, S. 1.

A. Die Entstehung der InsO und ihre Beweggründe – ein kurzer Abriss

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ausgehandelte Quote einzustehen hatte22. Hiermit war das erste Mal der Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung geboren, der noch bis heute das Verfahren der Gesamtvollstreckung prägt. Allerdings wurde dieser Grundsatz schon damals zugunsten der öffentlichen Hand und der Ehefrau durchbrochen23. Eine Art Unterfall der „missio in bona“ war die „cessio bonorum“. Danach konnte der Schuldner zumindest der offiziellen gesellschaftlichen Ächtung (Infamie) entfliehen, indem er sein gesamtes Vermögen den Gläubigern zur Befriedigung zur Verfügung stellte24. Diese Begünstigung konnte allerdings nur der „ehrliche“ Schuldner bei frühzeitiger Stellung eines solchen Antrages erlangen25. Nach beiden Rechtsinstituten behielten die Gläubiger allerdings ein Nachforderungsrecht; ein Erlöschen der von der Quote nicht gedeckten restlichen Schuld kannte das römische Recht insofern nicht26. 3. Vereinheitlichtes deutsches Recht Das Insolvenzrecht auf deutschem Gebiet war zunächst, wie auch die politische Landkarte, äußerst zerstreut und feingliederig27. Es galten zumeist unterschiedliche Stadtrechte, die sich im Mittelalter (13.–16. Jahrhundert) langsam vom Präventionsprinzip zum Prinzip der allgemeinen Gläubigergleichbehandlung entwickelten und zumeist ab dem 16. – 17. Jahrhundert von den jeweiligen Landesrechten abgelöst wurden, die wiederum die Rechtszersplitterung im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation aufrecht erhielten und sich dabei teilweise zum Präventionsprinzip zurück entwickelten28. Ein erster Schritt zu einem einheitlichen Insolvenzrecht in Deutschland begann erst mit der Preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 185529. Diese lehnte sich stark an das damalige französische Insolvenzrecht an30, welches vor 22

Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 3.2. Keller, S. 13. 24 Thole, JZ 2011, 765, 767. 25 Die einzelnen Voraussetzungen der „cessio in bonorum“ sind allerdings unter Rechtshistorikern umstritten, vgl. hierzu ausführlich Forster, S. 92 – 104. 26 Kaser/Hackl, § 58, S. 398 und § 61, S. 406. 27 Thieme, in: FS Einhundert Jahre Konkursordnung (1977), S. 35, 44; Kohler, S. 32 – 40. Übersicht bei Keller, S. 16 f. 28 Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 3.9 – 3.11. 29 Die Preußische Konkursordnung war das erste Insolvenzrecht, welches in großen Teilen des damaligen deutschen Raums galt und hatte daher für die deutsche Rechtsentwicklung eine nicht zu unterschätzende Bedeutung, vgl. v. Sarwey, S. 1. Sie diente in gewissen Maßen als Vorbild für die spätere KO, vgl. Gerhradt, in: FS Michaelis (1972), S. 101. Eine detaillierte Schilderung der Preußischen Konkursordnung findet sich bei A. Meier, S. 86 – 113. 30 Teilweise stellt sie sogar eine wörtliche Übersetzung des Code de Commerce dar, vgl. Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 3.21. Allerdings stellte das französische Insolvenzrecht, anders als sein preußisches Nachbild, ein reines Kaufmannsrecht dar. Für die Insolvenz des Privatmannes wurde in Frankreich ein eigenes Recht geschaffen (Code de procedure civile), vgl. Wilmowski, S. 2. In Preußen wurden beide Verfahrensarten in einem Gesetz behandelt, ohne sie allerdings gleich zu setzen, vgl. Kohler, S. 63. 23

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

allem die Gläubigerautonomie in den Vordergrund stellte31 und sich somit deutlich von der bis dahin in Deutschland vorherrschenden Ansicht abgrenzte, die, nach dem spanischen Vorbild des Werkes von Salgado de Samoza32, den Fortgang des Insolvenzverfahrens in die Hände des Gerichtes legte und weder dem Verwalter noch den Gläubigern große Gestaltungsmöglichkeiten überließ33. Auch wurde ein ganz wesentlicher Schwachpunkt des bisherigen gemeinen Rechts überwunden. Nach diesem galt noch der Grundsatz „vis attractiva concursus“, so dass alle Prozesse im Zusammenhang des Insolvenzverfahrens vom Konkursgericht entschieden werden mussten, was zu langwierigen Verfahren führte34. Nach der Preußischen Konkursordnung wurden diese Prozesse nun ausgelagert, was zu einer deutlich verbesserten Geschwindigkeit des Verfahrens beitrug35. Die erste allgemein gültige Konkursordnung vom 10. 02. 187736 trat am 01. 10. 1879 im gesamten Deutschen Reich in Kraft und verband die Ansätze des spanischen Amtsverfahren und des französischen Verfahrens der absoluten Gläubigerautonomie37. Sie galt seinerzeit als durchaus gelungen und wurde auch als „Perle des Reichsjustizgesetz“ gefeiert38. Sie führte eine weitgehende Gleichbehandlung der Gläubiger ein, verschlankte das Verfahren, um schon frühzeitig Masseabschlagszahlungen zu ermöglichen, führte Absonderungsrechte ein, um krisenfeste Sicherheiten im Kreditwesen zu gestatten39 und konnte somit weit über 100 Jahre bestehen, ohne in dieser Zeit in ihrem grundsätzlichen Wesen geändert zu werden40. 31 Keller, S. 15 f. Die stark ausgeprägte Gläubigerautonomie, die teilweise auch als Selbsthilfeverfahren bezeichnet wird, stammte von den italienischen Stadtrechten ab, die sich wiederum an der „missio in bona“ orientierten, vgl. Jaeger, S. 9 f. 32 P. Salgado de Samoza, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem comminem inter illos, 1651 (wobei das Erscheinungsjahr nicht einheitlich verwendet wird. Teilweise wird das Jahr 1646 [Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 3] genannt, teilweise wird auch auf das Jahr 1653 [Endeman Zeitschrift für Deutschen Civilprozess 12 (1888), 24, 40] verwiesen. Für die vorliegende Arbeit wurde das Erscheinungsjahr von Forster, S. 1, der sich in seinem Werk ausführlich mit den wissenschaftlichen Arbeiten Salgados auseinandergesetzt hat und dabei auch die Grundgedanken des Salgados teilweise verteidigt, übernommen.). 33 Dieser Grundtenor wurde später häufig als völlig unbrauchbar angesehen und als „Niedergang der Rechtspflege“ tituliert, vgl. Kohler, S. 40. Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 3.18 sieht lediglich die damaligen Vergleichsmöglichkeiten zur Konkursabwendung und -erledigung als wirksam an. 34 Jaeger/Henckel, InsO, Einl., Rn. 6. 35 v. Wilmowski, S. 4. 36 RGBl. Nr. 10 S. 351. 37 Die Verbindung dieser beiden Aspekte war notwendig geworden, da die reine Gläubigerautonomie zu teilweise unbefriedigenden Ergebnissen führte, vgl. Jaeger, S. 10; Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 4. 38 Vgl. Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 4; Kohler, S. 64. 39 Jaeger/Henckel, InsO, Einl., Rn. 8. 40 Keller, S. 21. Zu den vorgenommenen Änderungen, insbesondere die notwendige Anpassung an das BGB im Jahre 1898 (RGBl Nr. 21 S. 230 – 248 und Nr. 25 S. 612 – 658) A. Meier, S. 202 – 206.

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II. „Konkurs der Konkurse“ 41 Trotz dieser Vorschusslorbeeren geriet die Konkursordnung immer wieder in die Kritik. Vor allem in Zeiten wirtschaftlicher Instabilität zeigten sich die Schwächen des Regelwerkes. Die Weltwirtschaftskrise in den 1920er und 1930er Jahren führte zu einer wahren Explosion an Konkursverfahren42. Die KO konnte die damalige Krise kaum bewältigen. Die Gründe hierfür waren vielfältig. Zunächst waren die betroffenen Unternehmen, die bereits durch den 1. Weltkrieg in Mitleidenschaft gezogen wurden, aufgrund der andauernden Krise nur unzureichend kapitalisiert, was den Grundstein für eine mangelnde Konkursmasse legte. Zudem durchbrach der Gesetzgeber immer mehr den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung und schuf, auch um seine eigenen Forderungen durchzusetzen (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 KO)43, Sonderrechte für einzelne Gläubigergruppen44. Darüber hinaus erhöhte sich die Verbreitung von Sicherungsrechten, die durch Ab- und Aussonderungsmöglichkeiten weiter die Masse schmälerten45. Gleichzeitig wurde der Kündigungsschutz weiter ausgebaut, was aufgrund konkursfester Arbeitsverträge eine zunehmende Massebelastung zur Folge hatte46. Letztlich litt dadurch eine Vielzahl von Verfahren an Massearmut. Sinnbildlich für die damalige Krise der KO waren die Ausführungen Jaegers, der den Konkurs als „Wertvernichter schlimmster Art und obendrein [als] das teuerste Schuldentilgungsverfahren“ bezeichnete47. Infolge der aufstrebenden deutschen Wirtschaft nach Ende des 2. Weltkrieges stand die Konkursproblematik zunächst nicht mehr im Mittelpunkt der rechtswissenschaftlichen Lehre48 und auch die breite Öffentlichkeit nahm Konkursverfahren kaum noch wahr, da die Zahl der Insolvenzen bis in 1960er konstant abnahm und

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Diese punktuelle Aussage ist Kilger, KTS 1975, 142 entnommen. 19.254 Konkurse wurden allein im Jahre 1931 gezählt, vgl. Gottwald, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 1 Rn. 18. Anfang der 1920er Jahre hingegen wurde die Durchführung von Konkursverfahren durchweg schwieriger, da durch die Hyperinflation in Deutschland die Konkursforderungen dramatisch an Wert verloren und so eine Durchführung eines Konkursverfahrens für die Gläubiger keinen Mehrwert mehr brachte. Erst Anfang 1924 steuerte der Gesetzgeber gegen und bestimmte, dass Konkursforderungen ihren Goldmarktwert des Eröffnungstages behielten, vgl. Jaeger/Henckel, InsO, Einl., Rn. 12. 43 Uhlenbruck, NJW 1975, 897. 44 Kersting, S. 8. 45 Keller, S. 20. 46 Gottwald, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 1 Rn. 18. 47 S. 216. 48 Zwar gab es auch schon damals Anregungen zur Reform der KO, um eine tatsächliche Gläubigergleichbehandlung zu verwirklichen (vgl. Berger, KTS 1955, 49 – 54; Böhle-Stamschräder, KTS 1959, 66 – 73; Baader, in: Zentralprobleme des Insolvenzwesens, S. 25, 28 sprach schon damals von einer „Bankrottanmeldung des Konkurses“), allerdings sind wirtschaftlich gute Zeiten eine schlechte Umgebung, um tiefgreifende Reformen am Insolvenzrecht vorzunehmen, Hofmann, DRiZ 1994, 411. 42

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

dann zunächst auf einem relativ niedrigen Niveau verharrte49. Doch durch den Ausbruch der Ölkrise 1973 ebbte auch der Wirtschaftsaufschwung in Deutschland ab und die Problematiken der KO, die schon in den 1920er und 1930er Jahren die Rechtswissenschaft, aber auch die Wirtschaft bewegten, waren wieder aktuell, da es zu einem explosionsartigen Anstieg der Konkursanträge kam50. Es wurde sich nun wieder intensiv mit den Schwächen der KO auseinandergesetzt und Reformen angeregt51. Dabei kamen die gleichen Problematiken zum Vorschein, wie schon 30 Jahre zuvor. Die meisten Verfahren litten an Massearmut, so dass Mitte der 1970er Jahre mehr als 2/3 aller Verfahrensanträge aufgrund mangelnder Masse abgelehnt werden mussten52. Es wurde schon die Befürchtung geäußert, dass in absehbarer Zeit in Deutschland keine Insolvenzverfahren mehr ausgeführt werden können53. Auch um die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung war es dadurch schlecht bestellt54. Bevorrechtigte Forderungsinhaber konnten meist noch zumindest 50 % ihrer Forderung erlösen, während sich normale Konkursgläubiger mit niedrigen einstelligen Prozentsätzen zufrieden geben mussten55.

III. Der lange Gang zur InsO Alarmiert durch die Zahlen wurde nun auch die Bundesregierung aktiv und setzte 1978 eine Expertenkommission ein56. Diese sollte nun neue Regeln erarbeiten, um Insolvenzverfahren wieder eine ausreichende Masse zu ermöglichen und damit die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger sicherzustellen. Die KO konnte diese Funktion schon lange nicht mehr bedienen, was auch verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG hervorrief57. Bis zur

49 Vgl. Erhebungen des Statistischen Bundesamtes, abrufbar unter: https://www.destatis.de/ DE/Themen/Branchen-Unternehmen/Unternehmen/Gewerbemeldungen-Insolvenzen/Tabellen/ lrins01.html (Stand: 02. 07. 2019). 50 Innerhalb von fünf Jahren (1970 zu 1975) kam es zu mehr als einer Verdoppelung der Anträge (4201 zu 9195), vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 459. 51 Allein anhand der Publikationen zu diesem Thema in dieser Zeit lässt sich die hervorgehobene Stellung der Problematiken rund um die KO belegen, vgl. Kilger, KTS 1975, 142 – 161, der maßgeblich die Diskussion um die Massearmut in Konkursverfahren angestoßen hat; Uhlenbruck, NJW 1975, 897 – 914; Henckel, in: FS Einhundert Jahre Konkursordnung (1977), S. 169 – 187; ders., in: Immenga (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, S. 183 – 195. 52 Vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 459. 53 Kilger, KTS 1975, 142, 143. 54 Hanisch, S. 29. 55 Nachweis und Schilderung der damaligen Praxis bei Uhlenbruck, NJW 1975, 897, 898. 56 Eine detaillierte Schilderung des Verfahrens zur Entwicklung der InsO bis hin zu ihrer Verabschiedung findet sich bei Hofmann, DRiZ 1994, 411 – 417. 57 Smid, § 1 Rn. 29.

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Verabschiedung durch den Bundestag sollten aber noch 16 Jahre vergehen58. Mit der InsO sollte ein einheitliches Bundesrecht geschaffen (in den neuen Bundesländern galt zunächst die Gesamtvollstreckungsordnung weiter59), die Massearmut bekämpft und der Ausbau der Gläubigerautonomie vorangetrieben werden60. Zudem sollte dem redlichen Schuldner eine Restschuldbefreiung ermöglicht werden61. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein neu erlassendes Gesetz nicht zugleich all seine Zielvorgaben erfüllt und so der Gesetzgeber nachbessert62. Gerade in der heutigen Zeit lässt der Gesetzgeber selten Gesetze über längere Zeit wirken, sondern normiert in kurzen Zeitabständen nach63. Somit wird auch von der „Dauerbaustelle InsO“ gesprochen64. Es ist jedoch festzuhalten, dass die InsO es zumindest geschafft hat, dass wieder eine ordentliche Insolvenzstruktur in Deutschland vorherrscht. Die Zahl massearmer Verfahren ist rapide zurückgegangen65 und so kann man durchaus davon sprechen, dass die InsO ihre Bewährungsprobe bestanden hat66. Allerdings lässt sich in letzter Zeit beobachten, dass vermehrt der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung67 durch den Gesetzgeber verletzt wird, indem er erneut dazu neigt, gewissen Interessensgruppen, mit Vorliebe für die eigene Staatskasse, Privilegien zuzubilligen (beispielhaft § 28e Abs. 1 S. 2 SGB IV; § 55 Abs. 4 InsO)68. 58 Die InsO wurde am 17. 6. 1994 bzw. 8. 7. 1994 durch den Bundestag bzw. Bundesrat verabschiedet und am 05. 10. 1994 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl Nr. 70 S. 2866 – 2910). In Kraft trat sie aber erst am 01. 01. 1999, um den Ländern genügend Zeit zu geben, damit diese ihre Justizbehörden auf die neue Gesetzeslage, welche einen erheblichen Mehraufwand für die Justiz bedeutete (hierzu auch BR-Drs. 644/94), vorbereiten konnten, vgl. Hofmann, DRiZ 1994, 411, 417. 59 Hierzu Hess/Binz/Wienberg, GesO, Einl. Rn. 1 – 35; Kilger/Karsten Schmidt, GesO, Einl. Anm. 1 – 2. 60 Die Begründung zum RegE zur InsO findet sich bei BT-Drs. 12/2443 S. 71 – 108. 61 Eine prägnante Übersicht der Reformschwerpunkte ist bei Breuer, S. 2 – 3 zu finden. 62 Teilweise wurde die InsO auch als „Jahrhundertgesetz“ gefeiert, vgl. Uhlenbruck, NJW 2000, 1386 f. der sich dieser Euphorie nur bedingt angeschlossen hat, aber gleichzeitig die Leistung des Gesetzgebers angemessen würdigt. 63 Das hohe Ausgabevolumen von neuen bzw. geänderten Gesetzen lässt sich an dem gewachsenen Umfang des Bundesgesetzesblattes I belegen (1995 hat das BGBl I noch 2085 Seiten, 2013 bereits 4381 Seiten). 64 Frind, ZInsO 2010, 511; Pape, ZInsO 2009, 1; Smid, DZWiR 2009, 397, 400. Hierzu auch Kirchhof, ZInsO 2008, 395 f. 65 Nachweis bei https://www.destatis.de/DE/Themen/Branchen-Unternehmen/Unternehmen /Gewerbemeldungen-Insolvenzen/Tabellen/lrins01.html (Stand: 02. 07. 2019). 66 Gottwald, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 1 Rn. 14. Kritischer Häsemeyer, Rn. 4.04 – 4.08; Bornemann, (stellvertretener Referatsleiter für Insolvenzrecht, BMJ) sprach anlässlich des 18. Rostocker Bankentages sogar davon, dass die InsO die Erwartungen „enttäuscht“ habe (Nachweis in BKR 2014, 173). 67 Hierzu unter Kap. 2 C.II.2. 68 Pape, ZInsO 2009, 1, 5. Diesen Versuch des Gesetzgebers, die Beiträge der Sozialversicherungskassen insolvenzfest zu gestalten, konnte der IX. Senat noch abwehren, vgl. BGH NZI 2009, 228 – 230. Zum Fiskusprivileg in der Insolvenz und seiner möglichen Verfas-

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

Hier bleibt zu hoffen, dass diese Privilegien die Ausnahme bleiben und sich der Gesetzgeber gegenüber den verschiedenen Interessensgruppen zur Wehr setzen kann und auch die eigenen Interessen dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung unterordnet, um einen Zustand wie zu Zeiten der KO zu verhindern. Denn jede Schaffung eines Privilegs für eine bestimmte Gläubigergruppe durchbricht den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung69. Allerdings droht bereits weiteres Ungemach für ein besonderes scharfes Schwert der Gläubigergleichbehandlung, das Insolvenzanfechtungsrecht (§§ 129 – 147 InsO). Dieses dient bisher in hervorzuhebender Stellung für die Anreicherung der Insolvenzmasse und somit sowohl für die gleichmäßige Befriedigung der Gläubigerschaft als auch zur Aufrechterhaltung der Ordnungsfunktion des Insolvenzrechtes70. Allerdings haben sich nun die mächtigsten deutschen Wirtschaftsverbände zusammen getan, um eine Reformierung des Insolvenzanfechtungsrechts zu fordern71. Aufgrund dieses geballten Vorstoßes der deutschen Industrie verwundert es auch nicht, dass diese Gedanken Eingang in den derzeitigen Koalitionsvertrag gefunden haben und dort von einer Überprüfung des Insolvenzanfechtungsrechts im Hinblick auf die Planungssicherheit des Geschäftsverkehrs die Rede ist72. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Reformbedürftigkeit des Insolvenzanfechtungsrechts würde hier den Rahmen sprengen73. Allerdings sei angemerkt, dass mit diesen Vorträgen zwar teilweise berechtigte

sungswidrigkeit Bauer, InsO 2010, 1432 – 1437; Krüger, ZInsO 2012, 149, 153. Zudem wird diese fiskusfreundliche Gesetzgebung noch von einer wohlwollenden Rechtsprechung des BFH unterstützt, vgl. Weiland, DZWIR 2011, 224, 232 f. 69 Vgl. BVerfG NJW 1984, 507. 70 So schon der RegE zur InsO, der dem Anfechtungsrecht einen maßgeblichen Anteil zur Vermeidung massearmer Verfahren zusprach, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 82. Siehe auch MüKoInsO/Kirchhof/Freudenberg, vor §§ 129 – 147 Rn. 2 f.; HHS/Haarmeyer, Praxis der Insolvenzanfechtung, Rn. 3 f.; Zeek, in: Cranshaw/Hinkel, Praxiskommentar zum Insolvenzrecht, § 129 InsO Rn. 2. 71 Stellungnahmen des BDI und des ZDH, die vor allem § 133 InsO modernisiert haben wollen, weil dieser derzeit die „Unternehmenspraxis lähmt“, vgl. Nachweis in ZInsO 2013, 2312 f. In die gleiche Richtung geht ein Vorschlag von weiteren Industrieverbänden, abrufbar unter: http://www.franchiseverband.com/blog/wp-content/uploads/2015/11/gemeinsame-positi on-insolvenzanfechtung-10-verbaende-11-6-2014.pdf (Stand: 02. 07. 2019). 72 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD – Deutschlands Zukunft gestalten – 18. Legislaturperiode, S. 25, abrufbar unter: https://www.cdu.de/sites/default/files/media/dokumen te/koalitionsvertrag.pdf (Stand: 02. 07. 2019). Kritisch hierzu auch Vallender, NJW 24/2014Editorial. Der Bundesrat hat nun dem „Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“ zugestimmt (BRDrs. 139/17), womit dem Reformvorhaben nichts mehr im Wege steht. 73 Hierzu kann auf Marotzke, ZInsO 2014, 417 – 447 verwiesen werden, der sich auch ausführlich mit den Vorschlägen der Industrie auseinandersetzt und zugleich eine einseitige Reform des Anfechtungsrechts ablehnt und sich stattdessen für eine Neugestaltung dieser Materie einsetzt.

B. Kultur des Insolvenzrechtes im Wandel der Zeit

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Vertrauensgesichtspunkte hervorgebracht werden74, aber zu bedenken ist, dass das Anfechtungsrecht häufig die effektivste Möglichkeit ist, um überhaupt ein massehaltiges Insolvenzverfahren zu gewährleisten. Nur so ist auch gesichert, dass ein funktionierendes Insolvenzrecht in Deutschland existiert und ein Rückfall zu den Zuständen der KO vermieden wird75. Daher verbieten sich hier allzu starke Einschnitte in diesem Gebiet, nur um die Interessen von Großgläubigern zu befrieden.

B. Kultur des Insolvenzrechtes im Wandel der Zeit I. Der Konkurs als Makel In der Frühzeit der insolvenzrechtlichen Entwicklung wurde die Zahlungsunfähigkeit einer Person noch als schwere persönliche Verfehlung angesehen, was zur Folge hatte, dass im römischen Recht zunächst die absolute Personalexekution galt76. Allein schon die abstrakte Möglichkeit der Tötung des Schuldners aufgrund seiner finanziellen Situation zeigt die damalige gesellschaftliche Ächtung, die mit einer finanziellen Offenbarung einherging. Der mittellose Schuldner wurde zudem mit einer Infamie belegt, die es ihm verwehrte öffentliche Ämter zu belegen, unabhängig von seiner persönlichen Schuld an der Vermögenslosigkeit77. Die Insolvenz einer Person wurde im römischen Recht als eine Art kriminelles Verhalten verstanden, da damals die Ansicht vorherrschte, dass der finanzielle Zusammenbruch einer Person automatisch allein von dieser zu verantworten war und es somit als gerechtfertigt erschien, diese mit Verachtung zu strafen78. Allerdings gab es bereits damals gemäßigte Strömungen, die mehr das Ergebnis als die persönliche Bestrafung des Schuldners im Auge hatten. So war es nicht von Seltenheit, dass die Gläubiger mit dem Schuldner Absprachen trafen, um dessen ökonomische Leistungsfähigkeit wieder herzustellen; von dieser sollten dann auch die Gläubiger partizipieren und zudem konnte der Schuldner so der Infamie entgehen79. Erste Anzeichen eines Insolvenzplanverfahrens und die damit einhergehende Idee von einer Schuldnersanierung als gleichzeitige Möglichkeit der Gläubigerbefriedigung waren geboren80. Hierzu gab es auch ein offizielles römisches Institut, die „cessio in bonorum“81, 74 Die Vorsatzanfechtung gem. § 133 InsO umfasst Rechtshandlungen der letzten 10 Jahre vor Insolvenzantrag und wurde in den letzten Jahren vom IX. Senat doch recht großzügig auslegt, was in der Tat zu berechtigter Kritik geführt hat, vgl. Marotzke, NZI 2006, 6, 9 f. 75 Gehrlein, NZI 2014, 481 – 487. 76 Thole, JZ 2011, 765, 766. 77 Bethmann-Hollweg, Bd. III, S. 311. 78 Kaser, SZ 100 (1983), 80, 127. 79 Kroppenberg, S. 347. 80 Thole, JZ 2011, 765, 767. 81 Kap. 2 A.I.2.

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

welches es dem Schuldner ermöglichte, ohne (zumindest offizielle) gesellschaftliche Ächtung seinem Lebensunterhalt weiter nachzugehen. Die Einstufung der Insolvenz als kriminelle Tat war aber in deutschen Landen bis weit über das Mittelalter hinaus verbreitet. Zu denken ist hier nur an den sog. „Schuldturm“, der nichts anderes als hoheitliche Haft für den Falliten bedeutete82. Hierdurch wurde einerseits der Schuldner vor der bedingungslosen Herrschaft des Gläubigers geschützt, die ihm im Rahmen der Privathaft drohte und andererseits erlangte die Gläubigerschaft ein durchaus effektives Druckmittel, um den Schuldner zur Begleichung seiner Schulden zu bewegen83. Auch die gesellschaftliche Ächtung hielt weiter an, wie die Augsburger Strafordnung von 1571 zeigt, nach der dem Konkursschuldner die bürgerlichen Rechte nur noch bedingt zustanden und seine Vermögenslosigkeit nach außen hin erkennbar war84. Im oberitalienischen Städterechte des Mittelalters, welches keinen unerheblichen Einfluss auf die spätere KO haben sollte85, galt ein mittelloser Schuldner grundsätzlich als Betrüger86. Allerdings gab es auch schon erste rechtliche Vorgaben, die auf einen Wandel der insolvenzrechtlichen Kultur hinwiesen. Die Hamburger Fallitenordnung von 1753 schrieb in ihrer Vorrede vor, dass zunächst eine Art außergerichtlicher Vergleichsversuch, vermittelt durch einen Curator, vollzogen werden und nur beim Scheitern ein Konkursprozess in Gang gesetzt werden sollte87. Dieser Vergleich konnte auch bei Widerspruch einzelner Gläubiger durchgesetzt werden, solange ein gewisses Maß an Gläubigergleichbehandlung bei der Erlösverteilung vorherrschte. Die Ähnlichkeiten zum heutigen Insolvenzplanverfahren sind unübersehbar88. Zudem unterschied die Fallitenordnung zwischen unglücklichem Schuldner und solchen, die vorsätzlich oder fahrlässig in finanzielle Schwierigkeiten gekommen waren. Erstere hatten die Chance auf ein Restschuldbefreiungsverfahren, während für Letztere weiter Haftstrafen ausstanden und der Verlust bürgerlicher Rechte drohte89. Mit dem Beginn des modernen Insolvenzrechts90 verloren die jeweiligen Fallitengesetze zwar ihren Sanktionsgedanken und über die möglichen strafrechtlichen Folgen für einen Insolvenzschuldner wurde außerhalb des Insolvenzverfahrens

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Vgl. die Kursächsische Konstitutionen von 1577 (Teil II/XXII), die ausdrücklich von „Schuldturn“ spricht, falls der Schuldner in die Vermögenslosigkeit verfällt (abgedruckt in: Kunkel/Thieme/Beyerle, Bd. 1/2, S. 255, 273). 83 Becker, KTS 2008, 3, 9. 84 Gerhardt, in: FS Michaelis (1972), S. 96. 85 Vgl. KO-Mot. S. 96 f. = Hahn IV, S. 110 f. 86 Gerhardt, S. 77. 87 Uhlenbruck, DZWIR 2007,1, 3; Thole, JZ 2011, 765, 768. 88 Becker, KTS 2008, 3, 16. 89 Uhlenbruck, in: FS Gerhardt (2004), S. 979, 983 f.; Stephan, in: FS Görg (2010), S. 473, 477 f. 90 Ab Geltung der KO.

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entschieden91. Allerdings gab es außerhalb des Insolvenzrechts Vorschriften, die zwingende Rechtsfolgen an die Konkurseröffnung knüpften. So war es bis zum 31. 12. 1998 einem Gemeinschuldner verwehrt, eine ehrenamtliche Richterstellung auszuüben92. Gleiches galt für die anwaltliche Zulassung, die zu entziehen war, wenn der Titelträger einem Konkursverfahren unterlag93. Weiterhin sei in diesem Rahmen noch darauf hingewiesen, dass bis zum 01. 01. 1999 eine Konkurseröffnung häufig auch eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO nach sich zog, was eine mögliche Sanierungschance doch drastisch senkte94. Die Stimmung im Rahmen eines Konkursverfahrens war zudem bis weit ins letzte Jahrhundert nicht von großer Sanierungsfreude geprägt. Bis in die 1970er Jahre war die Befriedigung der Gläubiger durch eine Betriebsfortführung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens noch verpönt und der Konkursverwalter wurde weniger als Unternehmenssanierer angesehen, sondern viel mehr als Liquidator betrachtet95. Die VglO schrieb in § 18 Nr. 1 noch vor, dass ein gerichtliches Vergleichsverfahren zu unterbleiben habe, wenn der Schuldner sich persönliches Fehlverhalten vorzuwerfen hatte, was zu einer weiteren Einschränkung einer Sanierungskultur beitrug, da dieser zwingende Ablehnungsgrund auch auf juristische Personen übertragen wurde96. Aus dieser Zeit stammt schließlich auch der Beitrag von Gerhardt, der sich ausgiebig mit dem „Makel des Konkurses“ beschäftigte und die zu seiner Zeit vorherrschende Ansicht des makelbehafteten Schuldners kritisierte und eine Neubewertung forderte, insbesondere für den unverschuldet in Not geratenen Schuldner97. Zu Zeiten der KO galt weithin noch, dass der wirtschaftliche Tod zugleich der bürgerliche Tod war98, was bedauerlicherweise häufig auch wörtlich zu verstehen war, wie Uhlenbruck mit einer Reihe von Beispielen darlegt99.

II. Die Insolvenz als Chance zum Neuanfang Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der InsO zum 01. 01. 1999 zahlreiche gesetzlich „verordnete Makel“ im Rahmen eines Insolvenzverfahrens abgemildert. 91

Heutzutage §§ 283 – 283d StGB. § 15a Abs. 4 – 5 InsO sind zwar strafbewehrte insolvenzrechtliche Normen, werden aber nicht im Rahmen des Insolvenzverfahrens aufgearbeitet. 92 § 32 Nr. 3 GVG a.F (i. d. F. vom 01. 04. 1970). Aufgehoben durch BGBl I 1994 Nr. 70 S. 2911, 2915. 93 § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO a.F. (i. d. F. vom 02. 09. 1994). Aufgehoben durch BGBl I 1994 Nr. 70 S. 2911, 2916. 94 BeckOK GewO/Hoffmann § 12 Vorbemerkung. 95 Pape, ZInsO 2009, 1, 3. 96 Uhlenbruck, in: FS Gerhardt (2004), S. 979, 987 f.; Bley/Mohrbutter, § 18 VglO Rn. 5. 97 Gerhardt, Vom Makel des Konkurses, in: FS Michaelis (1972), S. 96 – 117. 98 Uhlenbruck, DZWIR 2007, 1, 2. 99 FS Gerhardt (2004), S. 979, 981 f.

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So wurden Ist-Vorschriften zu Soll-Vorschriften, die nun zum Beispiel dem Insolvenzschuldner zumindest die abstrakte Möglichkeit einräumen, dass er ein Schöffenamt bekleidet (§ 33 Nr. 6 GVG) oder auch seine anwaltliche Zulassung behält, soweit eine Gefährdung der mandantschaftlichen Interessen nicht besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO)100. Auch wurde mit der Einführung des § 12 GewO vom Gesetzgeber sichergestellt, dass ein Insolvenzverfahren nicht mehr automatisch einhergeht mit einer Gewerbeversagung. Zudem kann die Zurückweisung eines Insolvenzplans nicht mehr darauf stufen, dass die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens persönliches Fehlverhalten an den Tag gelegt haben, da solche Versagungsgründe in §§ 231, 250 InsO fehlen. Weiterhin steht dem „redlichen“ natürlichen Schuldner ein Restschuldbefreiungsverfahren gem. §§ 1 S. 2, 286 – 303a InsO zu, was ihm ermöglicht nach der Wohlverhaltensperiode wieder schuldenfrei am Wirtschaftsverkehr teilzunehmen. Dabei bezieht sich das „redlich“ vor allem auf die Mitwirkungspflichten des Schuldners im Zeitraum der Wohlverhaltensperiode (§ 296 InsO). Ein vorheriges schlechtes Wirtschaften oder die alleinige Verantwortung für den finanziellen Zusammenbruch verhindern dagegen noch nicht die Durchführung eines Restschuldbefreiungsverfahrens101. Insbesondere ist für die Redlichkeit nicht die herrschende Sozialmoral ausschlaggebend, sondern es ist ausschließlich auf die normierten Versagungsgründe zurückzugreifen102. Schon durch das gesetzgeberische Gestalten ist ein erheblicher Kulturwandel im Insolvenzrecht zu beobachten. Der Schuldner wird durch das Insolvenzverfahren nicht mehr automatisch gesellschaftlich stigmatisiert und auch die alleinige Schuldzuweisung muss der Schuldner nicht mehr bei jedem Verfahren über sich ergehen lassen103. Vielmehr gilt der Schuldner in unserer heutigen Insolvenzrechtsdogmatik als redlich, solange ihm nicht das Gegenteil bewiesen wurde104. Von starker Gewichtung scheint in diesem Bereich auch die Wortwahl zu sein. So feiert Bornemann105 es als Erfolg und ein Zeichen für die sich wandelnde Kultur, dass im Rahmen von Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) häufig nicht mehr von Insolvenz, sondern von Sanierung gesprochen wird106. Dieser Wandel, weg von der reinen Liquidation als einzigem Mittel der Gläubigerbefriedigung hin zu einer Sanierung 100 Eingehend hierzu Schmittmann, NJW 2002, 182 – 185; BGH NJW 2005, 511 f.; BGH NJW-RR 2006, 559 f. Weiterhin nicht möglich ist es, dass eine im Insolvenzverfahren befindliche Person eine anwaltliche Zulassung erhält, § 7 Nr. 9 BRAO. 101 § 290 InsO sieht lediglich die Versagung beim Vorliegen von Insolvenzstraftaten oder der Erschleichung von Krediten bzw. öffentlichen Mitteln vor. Zudem wird über § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO eine mögliche Insolvenzmasse geschützt, indem es sanktioniert wird, wenn der Schuldner seine Vermögenswerte verschleudert, unangemessene Verbindlichkeiten eingeht oder den Insolvenzantrag verzögert. Bei diesen Versagungsgründen ist eine eher restriktive Anwendung zu beobachten, vgl. FK-InsO/Ahrens, § 290 Rn. 93 – 116. 102 Ahrens, VuR 2000, 8, 12. 103 Uhlenbruck, in: FS Gerhardt (2004), S. 979, 998. 104 BGH NJW 2003, 3558, 3560; Häsemeyer, Rn. 26.17. 105 Stellvertretender Referatsleiter für Insolvenzrecht im BMJ. 106 Rede beim 18. Rostocker Bankentag, Nachweis in BKR 2014, 173, 174.

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des Unternehmens wird auch immer wieder von der Politik gefordert, die das Insolvenzrecht zunehmend als ein Recht der Sanierung betrachtet und erreichen will, dass die Insolvenz als Chance auf einen Neuanfang verstanden wird und nicht als das ruhmlose Ende eines gescheiterten Unternehmens107. Hierzu passend hat der Gesetzgeber in § 1 S. 1 Alt. 2 InsO die Möglichkeit der Sanierung zur Haftungsverwirklichung mit der Variante der Liquidation gleichgestellt. Hierdurch wird der angestrebte Mentalitätswechsel im Insolvenzrecht auch gesetzlich normiert108. Die Notwendigkeit eines solchen Wechsel ist dabei unbestritten, da es für das Gelingen eines Insolvenzverfahrens nicht ausschließlich auf die vorhandenen gesetzlichen Regelungen ankommt, sondern auch die Mentalität der Betroffenen eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt109. Schließlich nutzen die besten Reglungen im Insolvenzrecht nichts, wenn sie von den Betroffenen nicht angenommen werden. Wenig hilfreich ist es, wenn die Politik selbst die Insolvenz als Endstation brandmarkt und auch nur die Möglichkeit der Insolvenz als rufschädigend ansieht, wie es im Jahre 2009 im Fall Opel geschehen ist110. Der Mentalitätsentwicklung ist jedoch ein gewisser Zeitfaktor vorgeschaltet, da sich ein Kulturwandel meist nicht kurzfristig herbeiführen lässt111. Jedoch lässt sich der von der Politik geforderte und zumeist geförderte Kulturwandel hin zu einem Sanierungsverständnis bei insolventen Unternehmen erkennen112, wenngleich weiter Schwierigkeiten bestehen113. Gerade durch das ESUG wurde das Insolvenzstigma weiter abgeschwächt114.

107 Rede der Bundesjustizministerin vom 17. 03. 2010 auf dem Deutschen Insolvenzrechtstag, abrufbar unter: http://www.schuldnerhilfe-direkt.de/wp-content/uploads/2011/02/ Schnarrenberger.pdf (Stand: 02. 07. 2019). 108 Schmudde/Vorwerk, ZInsO 2006, 347, 349. 109 Paulus, DZWIR 1999, 53, 55; ders., WM 2011, 2205; Vallender, NZI 2010, 838, 844. 110 Darauf ebenso hinweisend Paulus, JZ 2009, 1148, 1149, der zudem berechtigt auf den anderweitigen Umgang der US-Regierung mit General Motors hinweist. 111 „… Rechtkultur als etwas historisch gewachsenes …“, Zimmermann, JZ 2007, 1, 3; Mankowski, JZ 2009, 321, 322. 112 Luttermann/Geißler, ZInsO 2013, 1381, 1386; Paulus, WM 2011, 2205, 2210. Thole, JZ 2011, 765, 771 spricht von einer „Sanierungseuphorie“. Das deutsche Sanierungsrecht wird derzeit auch von den führenden Insolvenzrechtsexperten als gut bis befriedigend bezeichnet (Umfrage unter 250 ausgewählten Experten des Insolvenzrechtes), Nachweis bei Seibt/Westpfahl, ZIP 2013, 2333, 2342. Auch bei einer der Studie der Weltbank („Doing Business 2016 – Measuring Regulatory Quality and Efficiency“, S. 203) schnitt das deutsche Insolvenzrecht im weltweiten Vergleich gut ab und belegte Platz 3 bei Unternehmensinsolvenzen. 113 Interessant hierzu die Praxisschilderungen von Randels/Zabel, INDat Report 01/2016, 44, 45. Paulus, NZI 2015, 1001, 1002 nennt den Weg zu einer Sanierungskultur „lang[er] und holperig[er]“. 114 Vgl. Bericht, S. 39 (S. 19 Fn. 16).

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C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens I. Allgemeines Von zentraler Bedeutung für die Herausarbeitung der Rechte von Gläubigern und inwiefern auch Minderheitenvorstellungen und Einwendungen Beachtung in einem Insolvenzplanverfahren zu finden haben, ist die Darlegung der Ziele des Insolvenzrechts. Nur wenn man sich dieser bewusst ist, lassen die Normen sich derart auslegen, dass ein stimmiges Gesamtbild dieses Rechtsgebietes entsteht115. Hierbei sind insbesondere die Begründung des Regierungsentwurfs und die Ausführungen des BT-RA zur InsO zu beleuchten. Nur so lässt sich eine eng am Gesetz liegende Begründung von Ergebnissen rechtfertigen und eine allgemeine rechtspolitische Abhandlung vermieden, die weniger auf eine gesetzliche Grundlage stuft, sondern vielmehr das geltende Recht dem eigenen Ziel unterwirft116. Grundsätzlich kann ein Insolvenzrecht mannigfaltige Ziele aufweisen. So zeigt dieses Rechtsgebiet in verschiedenen westlichen Rechtsordnungen auch unterschiedliche Zielrichtungen auf. Während der „US Bankruptcy Code“ sich zuallererst als Schuldnerschutz versteht117, sieht das französische Insolvenzrecht einen erhöhten Arbeitnehmerschutz in seinen Regelungen vor, wobei damit auch häufig eine Bevorzugung von Sanierungsoptionen einhergeht118. Das deutsche und britische119 Insolvenzrecht sieht sich traditionell vornehmlich der Gläubigerbefriedigung verpflichtet120, wobei das britische Recht, wie schon in der Einleitung erwähnt, über speziell ausgestaltete (außerinsolvenzliche) Sanierungsverfahren verfügt, die dem Schuldner die Entscheidungshoheit überlassen und somit durchaus als schuldnerfreundlich anzusehen ist121. In Deutschland wird das Insolvenzrecht als Teil des Zwangsvollstreckungsrechtes angesehen122 und stellt somit eine Form der Haftungsverwirklichung dar123. 115

Objektiv-teleologische Auslegung des Rechts, vgl. Larenz, S. 333 – 339. „Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers … bleiben für den Richter verbindliche Richtschnur“, Larenz, S. 328. 117 Brouwer, 22 (2006) Eur. J. Law Econ. 5, 11 f.; Priebe, ZInsO 2011, 1676, 1677. 118 Wood, Rn. 11 – 042; Eidenmüller, WM 2010, 649, 650; Flessner, KTS 2010, 127, 130; Paulus, NZI 2015, 1001, 1002. 119 Eidenmüller, ZHR 175(2011), 11, 16. 120 §§ 1, 3 KO zielten ausnahmslos auf diesen Zweck im Rahmen des Konkursverfahrens ab, während § 1 InsO auch die Interessen des Schuldners, namentlich in Form der Restschuldbefreiung und der Sanierungsalternative, im Blick behält. 121 Hier ist zuvorderst das „Scheme of Arrangement“ zu nennen. Zur tauglichen Benutzung durch deutsche Unternehmen siehe den Streitaustausch zwischen Hoffmann/Giancristofano (ZIP 2016, 1151 – 1155 und ZIP 2016, 1951 – 1953) und Sax/Swierczok (ZIP 2016, 1945 – 1951). 122 BVerfG NJW 2006, 2613, 2614. 123 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, § 1 Rn. 42. 116

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Der Gesetzgeber hat, anders als in anderen früheren zivilrechtlichen Normengebilden, die InsO mit einer Zielvorstellung in § 1 InsO beginnen lassen124. Zwar wird teilweise bestritten, dass § 1 InsO eine eigene Regelungskraft besitzt125. Hiergegen wird jedoch mit Recht angeführt, dass sich der Gesetzgeber bewusst von dem vorherigen Aufbau der KO getrennt hat und somit diesen legislativen Zielvorstellungen eine besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden muss126.

II. Die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger als Primärziel 1. Wortlaut Die Geschichte, der Blick in das kulturelle Umfeld und die Heranziehung ausländischer Rechtsordnungen haben die unterschiedlichen Charaktere insolvenzrechtlicher Absichten offengelegt. Vom Sanktions- über den Haftungs- bis hin zum schuldnerschützenden Charakter bieten sich verschiedene Intentionen an. Der Wortlaut von § 1 InsO („Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger … gemeinschaftlich zu befriedigen, indem … in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird“127) weist dabei schon den Weg, spricht allerdings lediglich von gemeinschaftlicher Befriedigung und nicht von bestmöglichen Haftungsverwirklichung. Deutlich ist hingegen, dass die Interessen der Gläubiger128 im Insolvenzverfahren den Mittelpunkt bilden, soll das Verfahren den Gläubigern ja dienen. Durch die Betonung der gemeinschaftlichen Befriedigung wird zunächst die der Gesamtvollstreckung zugrundeliegende grundsätzliche Gleichbehandlung der Gläubiger festgelegt, also die anteilige Befriedigung der Gläubiger im Verhältnis ihrer Insolvenzforderungen zur Insolvenzmasse129. Die Gleichbehandlung von Insolvenzgläubigern hat im Insolvenzrecht eine überragende Bedeutung und wird häufig als oberster Grundsatz angesehen130. Während im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung der Prioritäts124

Smid, DZWIR 1997, 309. Andres/Leithaus, § 1 InsO Rn. 1 („Programmsatz“); Graf-Schlicker/Kexel, § 1 InsO Rn. 1 („keine justitiablen Ziele“). 126 Ahrens, VuR 2000, 8, 9; Smid, DZWIR 1997, 309, 312 („unmittelbaren Regelungsinhalt“); Jaeger/Henckel, § 1 InsO („Für eine zweckorientierte Auslegung … hilfreich sein“); MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 6 – 7. Zum praktischen Nutzen der Zielbestimmung im Insolvenzrecht Pöggeler, in: FS Nörr (2003), S. 739. 127 Hervorhebung vom Autor. 128 Womit allerdings noch nicht viel gesagt ist, da diese mannigfaltig sein können, vgl. Kap. 4 A.III. 129 Kirchhof, in: FS Gerhardt (2004), S. 443; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 52; Häsemeyer, Rn. 2.25. Jaeger/Henckel, § 1 InsO Rn. 6 sieht für die gleichmäßige Befriedigung hingegen § 38 InsO als maßgeblich an, ohne dabei aber inhaltliche Divergenzen aufzuzeigen. 130 BGHZ 41, 98, 101; 88, 147, 153; 118, 151, 160; 143, 332, 335; Prütting, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 221, 239; KPB/Prütting (59/14), § 5 InsO Rn. 60. 125

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grundsatz (§ 804 Abs. 3 ZPO) gilt131, kann dieser im Gesamtvollstreckungsverfahren nicht mehr gelten, da es an haftbarer Vermögensmasse mangelt und es somit rechtsstaatlich problematisch wäre, wenn hier einige hartnäckige Gläubiger sich noch komplett befriedigen könnten, während nachsichtige Gläubiger leer ausgingen132. Somit werden grundsätzlich alle Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO gleichermaßen (im Verhältnis zu ihrer Insolvenzforderung) an den Erlösen aus der Insolvenzmasse beteiligt. Hierfür hat der Gesetzgeber auch die ehemaligen Konkursvorrechte (vgl. § 61 KO) abgeschafft, da sie „auf keinem einleuchtenden Grundgedanken“ basierten133. Allerdings findet die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung in den zivilrechtlichen Sicherungsrechten ihre Grenzen, da vorinsolvenzrechtliche Rechtspositionen, soweit sie insolvenzfest vereinbart wurden, nicht aufgelöst werden sollen134. Eine Umverteilung (unter den Gläubigern) von Vermögen hat während eines Insolvenzverfahren keinen Platz, daher müssen auch die Sicherungsrechte einzelner Gläubiger geachtet werden und nicht zu Gunsten der Gläubigergesamtheit zurücktreten135. Davon zu unterscheiden sind die Kostenbeiträge von Absonderungsgläubigern136, die der Insolvenzverwalter gem. §§ 170, 171 InsO für die Insolvenzmasse einbehält, um die Kosten für die Feststellung dieser Rechte und Verwertung eben dieser für die Masse möglichst kostenneutral zu gestalten137. Die vom Gesetzgeber festgelegten Pauschalen138 dienen somit als Kompromiss zwischen der Sicherung der Insolvenzmasse und der Verkehrsfähigkeit von Mobiliarsicherheiten139. 131 Der aufmerksame Gläubiger soll die „Früchte seiner Wachsamkeit“ ernten, CPO-Mot. S. 422. = Hahn II/1 S. 449. 132 BGHZ 136, 309, 312; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 51; LSZ-Smid/Leonhardt, § 1 InsO Rn. 34; Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 157; Neuner, AcP 203 (2003), 46, 61. 133 BT-Drs. 12/2443, S. 81. 134 Balz, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 3, 9. 135 BT-Drs. 12/2443, S. 81. Vgl. auch die Regelungen der §§ 47 – 51, 166 – 173 InsO. Eine andere Tendenz hat noch der erste Bericht der Kommission für Insolvenzrecht aufgezeigt, der den Inhabern von besitzlosen Sicherungsrechten deutlich höhere Verfahrensbeiträge abverlangte und zudem keine Zinszahlungen bei verzögerter Verwertung durch den Insolvenzverwalter vorsah, vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 311 – 316. 136 Absonderung i.S.d. §§ 49 – 52 InsO ist die bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers aus einem Massegegenstand, vgl. Gottwald, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 42 Rn. 1. Abzugrenzen sind solche Gläubiger von Aussonderungsgläubigern i.S.d. § 47 InsO, die Rechte an Gegenstände haben, die nicht zur Insolvenzmasse gehören („Sollmasse“), aber dennoch vom Insolvenzverwalter in Besitz genommen wurden („Istmasse“), vgl. Häsemeyer, Rn. 11.01. 137 Hiermit soll verhindert werden, dass, wie zu Zeiten der KO, Sicherungsgläubiger auf Kosten der ungesicherten Insolvenzgläubiger ihre Rechte durch den Verwalter verwertet kriegen, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 180. 138 Grundsätzlich 5 % für die Verwertung (§ 171 Abs. 2 S. 2), zwingend 4 % für die Feststellung (§ 171 Abs. 1 S. 2 InsO). Diese Pauschalen weichen erheblichen von den Vorstellungen der Kommission für Insolvenzrecht ab, die 25 % als gerechtfertigt ansah, vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 312. 139 BT-Drs. 12/2443, S. 181.

C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens

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Zudem wird aber deutlich, dass der Erhalt eines Unternehmens durch einen Insolvenzplan nur als Mittel zum Zweck („indem“) vom Wortlaut des Gesetzes dargestellt wird140. Hieraus lässt sich bereits eine Vorfahrt der Haftungsverwirklichung, also der Befriedigung der Gläubiger, vor dem Interesse des Schuldners ableiten. 2. Gesetzesmaterialien Während also der Wortlaut durchaus noch Platz für Spekulationen bietet – schließlich bedeutet die gemeinschaftliche Befriedigung streng genommen nur ein Verteilungskriterium der erzielten Erlöse und nicht die Erlöserzielung – ist bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien jeglicher Interpretationsfreiraum passé. Der Gesetzgeber hat sowohl bei dem Entwurf zur InsO als auch beim ESUG eine deutliche Sprache gewählt. Danach untersteht die InsO dem Hauptziel der „Verwirklichung der Vermögenshaftung“141. Als gemeinschaftliche Befriedigung versteht der Gesetzgeber zugleich die bestmögliche Befriedigung, welche er als Hauptziel des Insolvenzverfahrens tituliert142. Auch im Rahmen des ESUG wollte der Gesetzgeber an dieser Prämisse nicht rütteln, sprach er auch hier vom vorrangigen Ziel der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger143, dem er sich verpflichtet ansieht144. Insofern kann nach einer Durchsicht der Gesetzesmaterialien kein Zweifel mehr bestehen, dass die InsO dem Primat der Haftungsverwirklichung verpflichtet ist und die bestmögliche Gläubigerbefriedigung das Ziel eines jeden Verfahrens sein muss.

III. Der Sanierungsweg Die Verwertung des Schuldnervermögens kann über verschiedene Wege zu einer maximalen Insolvenzmasse führen. Über die Liquidation, die übertragende Sanierung bis hin zur eigenständigen Sanierung145 stehen verschiedene Werkzeuge zur Verfügung, um eine bestmögliche Befriedigung der Gläubigerschaft zu erreichen146, wie es § 1 S. 1 InsO fordert. Gleichsam wird aber auch der Erhalt des Unternehmens mit Hilfe eines Insolvenzplans in § 1 S. 1 Alt. 2 InsO erwähnt. Der Gesetzgeber erkennt dieses allerdings nicht als Ziel an, wie bereits am Wort laut erkennbar, 140

Dieses verkennt Buchalik, ZInsO 2015, 484, der eine Gleichberechtigung aus dem Wortlaut entnimmt, wobei er trotzdem zum hier erzielten Ergebnis kommt (2015, 484, 486). 141 BT-Drs. 12/2443, S. 83. 142 BT-Drs. 12/2443, S. 108. 143 BT-Drs. 17/5712, S. 17. 144 BT-Drs. 17/5712, S. 54. Unverständlich daher Buchalik, ZInsO 2015, 484, der den Verwertungsgedanken durch das ESUG nicht mehr im Vordergrund sieht, wobei er trotzdem zum hier erzielten Ergebnis kommt (2015, 484, 486). 145 Zu den Begrifflichkeiten siehe Kap. 3 C.III.2. – 4. 146 BT-Drs. 12/2443, S. 77 f.

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

sondern als eine Form der Haftungsverwirklichung, die über den Fortführungswert des Unternehmens den Gläubigern zu einer erhöhten Insolvenzquote verhelfen soll147. Insofern ist es auch anerkannt, dass die Sanierung schuldnerischer Unternehmen eine dienende Funktion hat und nicht als eigenständiges Verfahrensziel neben der Gläubigerbefriedigung steht148. Sie ist Mittel zum Zweck. Allerdings hat der Gesetzgeber, anders als noch in der KO, die Möglichkeit der Gläubigerbefriedigung durch die Sanierung des Unternehmens gesetzlich normiert (§ 1 S. 1 Alt. 2 InsO). Damit stellt er sie als gleichrangige Befriedigungsmöglichkeit neben der Liquidation zur Verfügung149. Bietet sich die Möglichkeit einer Sanierung mit gleichzeitiger Massemehrung und sprechen auch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (zur Ordnungsfunktion zugleich) für einen Erhalt des Unternehmens, sollte diese Möglichkeit der Haftungsverwirklichung mit Nachdruck angestrebt werden150. Kurz gesagt ist eine Sanierung nur zu befürworten, wenn der Fortführungswert (Ertragswert des Unternehmens) den Liquidationswert (Veräußerungswert der einzelnen Vermögensgegenstände) übersteigt151. Die Sanierung stellt damit keinen Wert an sich dar152, wie auch der Gesetzgeber mit den §§ 245 Abs. 1 Nr. 1, 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO klargestellt hat, indem gesetzlich abgesichert wird, dass kein 147 „Der Plan ist … der bestmöglichen Haftungsverwirklichung untergeordnet“, BTDrs. 12/2443, S. 91. Anders hingegen noch der Vorschlag der Kommission für Insolvenzrecht (Erster Bericht, LS 2.1.2), die dem Reorganisationsverfahren ein eigenes Ziel („Fortbestand des schuldnerischen Unternehmens zu sichern und dessen Ertragskraft herzustellen“) zugebilligt hat, welches nicht dem Primat der Haftungsverwirklichung unterlag. Auch im Rahmen des ESUG betonte den haftungsverwirklichenden Charakter des Planverfahrens, BT-Drs. 17/5712, S. 54. 148 BGHZ 154, 190, 197; Braun/Kießner, § 1 Rn. 2; Jaeger/Henckel, § 1 InsO Rn. 2; LSZSmid/Leonhardt, § 1 InsO Rn. 44; Uhlenbruck/Pape, §1 InsO Rn. 7; Balz, ZIP 1988, 1438, 1440; Landfermann, WM 2012, 821, 822; Brinkmann/Zipperer, ZIP 2011, 1337, 1338; Madaus, JZ 2016, 548, 549; Buchalik, ZInsO 2015, 484, 486; Thole, S. 56. Nur vereinzelt (vgl. Prütting, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 221, 240; Becker, Rn. 134 [erkennt in der Sanierung das exklusive Ziel des Insolvenzplanes]) wird die Sanierung als Verfahrensziel beschrieben. Dabei erkennen die Autoren das Primat der Gläubigerbefriedigung durchaus an (Becker, a.a.O.) und sehen die Sanierung mehr als „ergänzendes Verfahrensziel“, welches mit der Liquidation gleich gestellt ist (Prütting, a.a.O.). Insoweit liegt keine Divergenz im Ergebnis vor (die Gläubigerbefriedigung steht an erster Stelle im Insolvenzverfahren und die Sanierung hat sich dieser unterzuordnen), sondern in der Wortwahl, wobei die Bezeichnung der Sanierung als Ziel eines Insolvenzverfahren einen fälschlichen Eindruck erzeugt und somit abzulehnen ist. Ähnlich A/G/R-Ahrens, § 1 InsO Rn. 41, der von der Unternehmenssanierung als eigenständiges Ziel spricht, wobei er gleichzeitig anerkennt, dass die Sanierung bei einer gleichzeitig massegünstigeren Liquidation „vielfach unterbleiben“ muss (Rn. 34). Ebenfalls das Hauptaugenmerk auf die Haftungsverwirklichung gerichtet BVerfGE 116, 1, 13; BVerfG NZI 2016, 163, 164 (Rn. 43). Misslich ist die Formulierung bei BVerwGE 123, 203, 215, welche „zu den Zielen des Insolvenzverfahrens auch de[n] Erhalt des Unternehmens“ zählt (ohne hierfür eine Begründung zu liefern). 149 BT-Drs. 12/7302, S. 77. 150 Paulus, WM 2011, 2205. 151 Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650; ders., S. 31. 152 Paulus, WM 2011, 2205; Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650.

C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens

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Gläubiger ein Sonderopfer hinnehmen muss, um eine Sanierung des Schuldners zu ermöglichen. Somit kann auch der Insolvenzplan nur zu einer verbesserten Haftungsmasse herangezogen werden und nicht alleine durch den Sanierungsgedanken getragen werden.

Exkurs: Entschuldung natürlicher Personen Im § 1 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 RegE153 wurden die Interessen des Schuldners und die seiner Familie noch ausdrücklich erwähnt. Dieser Teil wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens gestrichen154 und es verblieb, dass dem redlichen Schuldner die Gelegenheit der Entschuldung gegeben wird155. Im Rahmen der KO legte der Gesetzgeber mit § 164 KO noch fest, dass Gläubiger nach Beendigung des Konkursverfahrens ihre nicht befriedigten Forderungen unbeschränkt (im Rahmen der Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB156) gegenüber dem Schuldner geltend machen können157. Diesem blieb lediglich die Möglichkeit, mit den Gläubigern einen Zwangsvergleich zu schließen oder sie zu einer Stundung oder einem Erlass der restlichen Verbindlichkeiten zu bewegen158. Aber auch heutzutage ist es nicht unumstritten, ob die Entschuldung des natürlichen Schuldners als selbständiges Ziel neben der Gläubigerbefriedigung steht159. Allerdings streitet die momentane Gesetzeslage eindeutig dafür, dass die Restschuldbefreiung des natürlichen Schuldners ein eigenständiges Verfahrensziel darstellt. Zwar mag man Henckel Recht geben, dass die Formulierung („wird Gelegenheit gegeben“) eher zurückhaltend anmutet und man daraus schließen könnte, 153

BT-Drs. 12/2443, S. 9. BT-Drs. 12/7302, S. 5. 155 Aus Streichung der besagten Komponente lässt sich aber keine Minderung des Schuldnerschutzes zwangsweise herleiten, da für die Kürzung vor allem redaktionelle Gründe vorgetragen wurden, vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 155. Im Gegensatz hierzu sah die Expertenkommission von einem Restschuldbefreiungsverfahren komplett ab, vgl. Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 10. 156 Wobei durch § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Gefahr der endlosen Haftung drohte (aus Übersichtsgründen wurden die aktuellen Paragraphen zitiert und nicht die damals geltenden, was aufgrund des mangelnden Regelungsunterschiedes vertretbar erscheint, vgl. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. § 216 Abs. 1 BGB a.F.). 157 Solch ein Nachforderungsrecht ist auch dem InsO-Gesetzgeber nicht fremd (vgl. § 201 Abs. 1). Allerdings hat er klargestellt, dass die Restschuldbefreiung dieser Reglung vor geht (vgl. § 201 Abs. 3). 158 Jaeger/Weber, §164 KO Rn. 1. Siehe hierzu auch BT-Drs. 12/7302, S. 81. 159 Ablehnend Jaeger/Henckel, § 1 InsO Rn. 20; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 101; Häsemeyer, InsR Rn. 1.12 („nachgeordnet“); Smid, DZWIR 1997, 309, 312 („hinter die Haftungsfunktion … zurücktritt“). Befürwortend BGHZ 144, 78, 83; Ahrens, VuR 2000, 8, 11; ders., ZZP 122 (2009), 133, 140 („eigenes Ziel“); Arnold, DGVZ 1996, 129; FK-InsO/ Schmerbach, § 1 Rn. 13 („eigenständiges Verfahrensziel“); MüKoInsO/Stürner, Einl. Rn. 5; Mohrbutter, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Insolvenzverwaltung, Kap. 1 Rn. 7 („selbständiges Verfahrensziel“); BGHZ 144, 78, 83 („auch“). 154

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

dass es sich lediglich um ein mit dem eigentlichen Insolvenzverfahren verbundenes Angebot an den Schuldner handelt160. Allerdings erlangt in diesem Zusammenhang die Systematik des Gesetzes ein deutlich schwereres Gewicht als der Wortlaut. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 4a InsO sichergestellt, dass ein Insolvenzverfahren bei natürlichen Personen auch durchzuführen ist, wenn die voraussichtliche Masse noch nicht einmal die Verfahrenskosten abdeckt. Innerhalb dieser Verfahren besteht von Anfang an keine Aussicht auf anteilige Gläubigerbefriedigung und dennoch soll hier ein Insolvenzverfahren durchgeführt werden161. Würde das Gesetz allein unter dem Primat der Gläubigerbefriedigung stehen, dürften solche Verfahren gar nicht erst eröffnet werden162. Aus dem Umkehrschluss solcher Verfahrensmöglichkeiten, lässt sich daher erkennen, dass die Restschuldbefreiung natürlicher Schuldner sehr wohl als eigenes Verfahrensziel der InsO anzuerkennen ist und damit neben der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung als zweites großes Verfahrensziel angesehen werden muss.

IV. Ordnungsfunktion 1. Befriedungsfunktion Dem Insolvenzrecht kommt auch eine Ordnungsfunktion zu. Es soll einen gerechten Ausgleich zwischen Schuldner und Gläubigern schaffen, um den sozialen Frieden in der Gesellschaft zu erhalten163. Um die berechtigen Interessen der Beteiligten in Einklang zu bringen, ist es vorteilhaft, dass der Schuldner seiner Privatautonomie enthoben wird und es so zu einem Verfahren kommt, in dem die persönlichen Beziehungen der Beteiligten eine untergeordnete Rolle spielen und ein sachgerechtes Ergebnis im Vordergrund steht164. Dass die Gläubigerbefriedigung nicht als alleiniges Ziel eines Insolvenzverfahrens zu sehen ist, verdeutlicht auch § 26 Abs. 1 InsO, der es für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausreichen lässt, dass lediglich die Kosten des Verfahrens durch die Masse gedeckt sind165. Zudem bietet das Gesetz dem natürlichen Schuldner bei unzureichender Masse noch die Möglichkeit der Kostenstundung (§ 26 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 4a Abs. 1 S. 1 InsO) an. Bei beiden Varianten ist es der Regelfall, dass die Gläubiger weitgehend 160

Jaeger/Henckel, § 1 InsO Rn. 20. „Völlig mittelloser Personen, die weder die Verfahrenskosten aufbringen noch einen Betrag an ihre Gläubiger zu leisten vermögen.“, BT-Drs. 14/5680, S. 1. 162 Dieses verkennt Häsemeyer (Rn. 1.12), wenn er davon spricht, dass es „Insolvenzverfahren mit reiner Entschuldungsfunktion … nicht geben“ kann. Ebenso MüKoInsO/Ganter/ Bruns, § 1 Rn. 101, die „das Insolvenzverfahren als reines Entschuldungsverfahren [als] unstatthaft [ansehen]“. 163 BT-Drs. 12/2443, S. 75. 164 Häsemeyer, Rn. 2.03. 165 Früher galt, dass die Masse auch für die Masseschulden auszureichen habe und ansonsten das Verfahren abzuweisen sei (§ 107 I KO i.V.m. § 60 I KO). 161

C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens

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leer ausgehen, aber dennoch ordnet hier der Gesetzgeber die Durchführung eines Insolvenzverfahrens an. Durch den Verlust der Gläubigerbefriedigung als zwingende Voraussetzung des Eröffnungsantrages zeigt sich der ordnungspolitische Auftrag des Insolvenzrechtes deutlich. Insbesondere soll dadurch auch die Rechts- und Wirtschaftsmoral geschützt werden, die unter der KO aufgrund der massenhaften Ablehnung von Eröffnungsanträgen deutlich gelitten hatte und es somit nicht zu einer ordentlichen, unter Umständen auch strafrechtlichen, Aufarbeitung der Gründe der wirtschaftlichen Schieflage des Schuldners kam166. Im Ergebnis dient damit das Insolvenzrecht auch der Pflege der Rechts- und Wirtschaftsmoral, indem möglichst sichergestellt wird, dass Insolvenzstraftaten und anfechtbare Vermögensverschiebungen aufgedeckt und verfolgt werden167.

2. Marktwirtschaftliche Sicherung des Wettbewerbes Allerdings hat sich das Insolvenzrecht nicht allein sozialen Gesichtspunkten unterzuordnen. Im Gegenteil. Die Gesetze der Marktwirtschaft sollen auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gelten, was der Gesetzgeber mit seiner Formulierung „Marktkonformität des Insolvenzverfahrens“ mehrmals zum Ausdruck gebracht hat168. Die Beteiligten (hier insbesondere die Gläubiger) sollen autonom ihre Entscheidungen treffen, um ihre eigenen Vermögensinteressen zu wahren und nicht von hoheitlichen Interessen beeinflusst werden. Es gilt der Grundsatz der Marktwirtschaft, dass diejenigen Personen entscheiden, deren Vermögenswerte im Ergebnis auch auf dem Spiel stehen169. Insbesondere ist es zu vermeiden, dass insolvente Unternehmen durch das Insolvenzverfahren privilegiert werden und so im Wettbewerb mit gesunden Unternehmen einen Vorteil erlangen170. Daher lässt sich in diesem Zusammenhang auch von einer Filterfunktion des Insolvenzrechtes sprechen. Es dient nicht vorrangig der Wirtschafts-, Sozial- oder Arbeitsmarktpolitik oder der Erhaltung von Arbeitsplätzen, sondern der Haftungsverwirklichung zugunsten der Gläubigerschaft; eine Sanierung kommt auch nur in Frage, wenn diese im Vergleich zur Liquidation einen Mehrwert für die Gläubiger bedeutet171. Für eine rein marktwirtschaftliche Sichtweise auf die Möglichkeit einer Sanierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens streitet auch, dass es für eine funktionierende Wirtschaft elementar ist, die Ressourcen vernünftig zu verteilen; sind also die im Unternehmen gebundenen Ressourcen außerhalb effektiver nutzbar, spricht dieses für eine Liquidation, während die Sanierung volkswirtschaftlich zu begrüßen ist, wenn spezifische Unternehmenswerte durch eine Liquidation verloren gehen 166 167 168 169 170 171

BT-Drs. 12/2443, S. 72 f. Pöggeler, in: FS Nörr (2003), S. 739, 746. BT-Drs. 12/2443, S. 77, 79, 83, 94. BT-Drs. 12/2443, S. 80. BT-Drs. 12/2443, S. 75. BT-Drs. 12/2443, S. 75 f.

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Kap. 2: Der Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens

würden172. Daher ist es auch im Interesse der Allgemeinheit, die vorhandenen Ressourcen der wirtschaftlich produktivsten Verwendung zuzuführen und den Marktaustritt nicht lebensfähiger Unternehmen zu erzwingen173. Für ein rein vom Sanierungsgedanken getragenes Insolvenzrecht ist daher auch aus volkswirtschaftlicher Perspektive kein Platz, sondern es gilt hier, die Regeln der sozialen Marktwirtschaft einzuhalten.

V. Das Zusammenwirken der verschiedenen Zielrichtungen zu einer gemeinsamen Basis 1. Konfliktpotenzial Die dargestellten Zielrichtungen eines Insolvenzverfahrens können durchaus in einem gewissen Spannungsverhältnis zu einander stehen. Dabei ist aber zu allererst auf die herausgearbeiteten Rangverhältnisse der Ziele einzugehen. Hiernach stehen gleichmäßige, bestmögliche Gläubigerbefriedigung und die Entschuldung des natürlichen, redlichen Schuldners auf einer Ebene. Die ebenfalls in § 1 InsO erwähnte Sanierung stellt hingegen nur ein Mittel der Gläubigerbefriedigung und verdient seine Erwähnung vor allem dem Wunsch der Politik, dass diese Verwertungsart als gleich berechtigt neben der klassischen Liquidation wahrgenommen wird. Daraus folgt allerdings auch, dass Sanierungsinteressen im Konfliktfall hinter dem Interesse der Gläubigerschaft an einer maximalen Masseerzeugung zurücktreten müssen174. Häufig wird der Fortführungswert eines Unternehmens sich nicht eindeutig bemessen und somit auch nicht sicher vorhersagen lassen, ob dieser Wert den Liquidationswert übersteigt175. In solchen Fällen sind die Gläubiger nicht verpflichtet das unternehmerische Risiko zu tragen und können sich somit für die sichere Liquidationsvariante entscheiden176. Durch den Wegfall des Nachforderungsrechts im Rahmen der Restschuldbefreiung (§ 201 Abs. 3 InsO) stehen die Ziele der Haftungsverwirklichung und der Entschuldung natürlicher Personen auf den ersten Blick im natürlichen Widerspruch zueinander. Grundsätzlich hat die Haftungsverwirklichung hierbei das Nachsehen, wenn der Schuldner nach der Wohlverhaltensphase von seinen restlichen Schulden „befreit“ (§ 286 InsO) wird177. Es wird sich aber auch zeigen, dass die Anforderungen 172

Schäfer/Ott, S. 1 und S. 596. BT-Drs. 12/2443, S. 76 f. 174 A.A. HambKomm/A. Schmidt, § 1 InsO Rn. 41. Die Ansicht erscheint kaum mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar, vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 108. 175 Hierzu Dorndorf, in: FS Merz (1992), S. 31, 36 f. 176 Pöggeler, in: FS Nörr (2003), S. 761. 177 Die ehemals erzwingbare Verbindlichkeit erlischt dabei nicht, sondern wandelt sich in eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit, vgl. FK-InsO/Ahrens, § 301 InsO Rn. 22. Hierzu auch Kap. 4 V.1. Zu der vergleichbaren Thematik beim Insolvenzplanverfahren siehe Kap. 4 B.VII.1. 173

C. Die heutige Intention eines Insolvenzverfahrens

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an das Restschuldbefreiungsverfahren des Schuldners durchaus zu einer Haftungsverwirklichung zu Gunsten der Gläubiger führen kann. 2. Praktische Konkordanz Die verschiedenen Ziele und Aufgaben eines Insolvenzverfahrens müssen aber nicht zwingend über ihre Hierarchie entschieden werden. Häufig greifen sie auch ineinander. So wird durch den Grundsatz der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung auch die Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts geschützt, indem unrentable Unternehmen nicht weiter fortgeführt werden, sondern der in diesem Fall massegünstigeren Liquidation zugeführt werden. Der Sanierung wird im Rahmen der InsO ein neuer Stellenwert beigemessen, der sich wiederum auch für die Gläubiger auszahlt, da hierdurch auch erhöhte Fortführungswerte erlangt werden können. Schlussendlich stehen auch die Restschuldbefreiung und die Haftungsverwirklichungsfunktion nicht im diametralen Gegensatz zueinander. Denn auch im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahrens werden die Gläubigerinteressen durch die Versagungsgründe geschützt. So legt der Gesetzgeber fest, dass der Schuldner sowohl während des eigentlichen Insolvenzverfahrens (§ 287b InsO) als auch während der Wohlverhaltensphase (§ 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO) einer Erwerbstätigkeit nachzugehen hat, was wiederum der Befriedigungsfunktion der Gläubigerschaft dient178. Durch die Möglichkeit der Restschuldbefreiung ist der Schuldner zudem auch motiviert seinen Obliegenheiten ordnungsgemäß nachzukommen; somit dient auch die Restschuldbefreiung der Haftungsverwirklichung179. Zur Zeiten der KO sah sich der Schuldner hingegen in die Schattenwirtschaft gedrängt, da er sich einem nicht mehr abtragbaren Schuldenberg gegenüber sah und somit eher für Schwarzarbeit empfänglich war, um den erlangten Betrag seinen Gläubigern vorzuenthalten180. Im Ergebnis kann man also durchaus davon sprechen, dass die verschiedenen Aufgaben und Zielrichtungen des Insolvenzverfahrens auf einem gemeinsamen Fundament stehen und sich dabei ergänzen und unterstützen. Letztendlich müssen sich jedoch die weiteren Aufgaben des Insolvenzverfahrens immer daran messen, ob sie den beiden Hauptzielen des Insolvenzrechtes, der Gläubigerbefriedigung und der Entschuldung natürlicher Personen, dienlich sind und nicht im Widerspruch zu diesen beiden Kernzielen stehen. 178

A/G/R/Ahrens, § 295 InsO Rn. 1. BT-Drs. 12/2443, S. 81 f. 180 Hinzu kam, dass der Schuldner so in keiner Weise zu einem Konkursantrag motiviert war, da dieser (auch langfristig) nicht zu einer Verbesserung seiner Lage führte. Durch verspätete Anträge wurde die Konkursmasse zu Lasten der Gläubiger weiter gemindert, vgl. Menzinger, S. 51. Somit konnte auch nicht der Gedanke des KO-Gesetzgebers greifen, dass das unbeschränkte Nachforderungsrecht die Gläubigerinteressen wahrt, vgl. KO-Mot. S. 383 = Hahn IV, S. 342. Vgl. auch zur damaligen ausweglosen Situation des Schuldners KnülligDingeldey, S. 16 – 19. Zum volkswirtschaftlichen Nachteil Ackmann, S. 115 f. 179

Kapitel 3

Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens – Vom Hoffnungsträger zur Randerscheinung A. Die „kränkelnden“ Vorgänger des Insolvenzplanverfahrens I. Zwangsvergleich 1. Inhalt Die Möglichkeit, ein Insolvenzverfahren durch ein vergleichsartiges Konstrukt1 zu beenden, ist keine Neuerfindung des Gesetzgebers der 1994er Jahre. Schon im alten Rom gab es erste Vorzeichen eines solchen Verfahrens, welche die gütliche Einigung des Schuldners und der Gläubiger zum Gegenstand hatte2. Auch der KOGesetzgeber war von der Notwendigkeit überzeugt, dass es für die Beteiligten möglich sein muss, das Konkursverfahren vorzeitig zu beenden, um Kosten und Zeit bei der bestmöglichen Verwertung zu sparen3. Somit regelte er in den §§ 173 – 201 KO den Zwangsvergleich. Er normierte darin die Aufhebung des Konkurses unter der Bedingung einer gewissen Befriedigung nicht bevorrechtigter Konkursgläubiger. Zumeist erließen die Gläubiger dem Schuldner einen Teil seiner Verbindlichkeit und/ oder stimmten einer Stundung zu und erhielten dafür im Gegensatz zumeist eine erhöhte Konkursquote. Diese erhöhte Ausschüttung begründete sich einmal in der Kostenersparnis des verkürzten Verfahrens und zudem sahen sich Dritte eher bereit, das Schuldunternehmen weiter finanziell zu stützen bzw. neue finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen, da die Gläubiger mit dem Zwangsvergleich ihr Nachforderungsrecht aus § 164 Abs. 1 KO aufgaben. Dies war für einen erfolgreichen Neustart des Unternehmens des Schuldners unerlässlich und motivierte den Schuldner zudem, seiner unternehmerischen Tätigkeit erneut nachzugehen4. Darüber hinaus wurde so eine Aufspaltung des schuldnerischen Vermögens verhindert und somit der Mehr1 Zu der strittigen Frage nach der Rechtsnatur des Insolvenzplanes Jaeger/Münch, vor §§ 217 – 269 Rn. 210 – 270. Auch hinsichtlich der Rechtsnatur des Zwangsvergleiches herrschte keine Einigkeit innerhalb der Rechtswissenschaft, vgl. übersichtsartig Jaeger-KO/ Weber, § 173 Rn. 5 – 17. 2 Siehe Kap. 2 A.I.2. 3 KO-Mot. S. 390 = Hahn IV, S. 348 f. 4 Pagenstecher/Grimm, § 50, S. 145.

A. Die „kränkelnden“ Vorgänger des Insolvenzplanverfahrens

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wert der Vermögensgesamtheit erhalten5. Insbesondere hinsichtlich des Schuldenerlasses war für den Schuldner ein solcher Zwangsvergleich vorteilhaft. Der Zwangsvergleich diente damit dem Ausgleich zwischen Schuldner und Gläubigern; die Gläubiger sollten (zumindest teilweise) Befriedigung erfahren, während der Schuldner dafür die Freigabe seines gegenwärtigen und vor allem zukünftigen Vermögens erhielt6. 2. Zustandekommen a) Mehrheitskonzept Antragsberechtigt war allein der Gemeinschuldner (§ 173 KO)7. Der Vergleich bedurfte zur Annahme der einfachen Mehrheit der anwesenden Gläubiger sowie die 3/4 Summenmehrheit der stimmberechtigten Gläubiger (§ 182 KO). Er wirkte also auch gegenüber der dagegen stimmenden Minderheit und verdiente sich damit seinen Namen als Zwangsvergleich, da er diesen gegenüber ein nicht gewolltes Ergebnis erzwang8. Zudem musste der Vergleich vom Konkursgericht bestätigt werden (§ 184 S. 1 KO). Die Bestätigung des Gerichtes erfolgte durch Beschluss9. b) Schutzeinrichtungen des Zwangsvergleiches Trotz des geltenden Mehrheitsprinzips im Rahmen des Zwangsvergleiches wurde auch die überstimmte Minderheit geschützt. § 181 KO normierte die Gleichbehandlung aller Gläubiger und das Verbot der Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner Gläubiger, solange keine Zustimmung der zurückgesetzten Gläubiger vorlag. Grundsätzlich wurde damit sichergestellt, dass die ungesicherten Gläubiger gleichermaßen von dem Zwangsvergleich profitieren; dieses musste aber nicht zwangsläufig über eine einheitliche Quotenausschüttung passieren, sondern konnte auch mit einer unterschiedlichen Besicherung der Ansprüche erreicht werden10. Diesen Grundsatz hatte das Konkursgericht von Amts wegen zu berücksichtigen und bei einer Missachtung gem. § 186 S. 1 KO den Zwangsvergleich zu verwerfen11. Gleiches galt für den besonderen Verwerfungsgrund des § 187 KO. Dieser sollte mit einer Mindestquote von 20 % verhindern, dass der Schuldner sich, wenn er unredlich („ist zu verwerfen“) oder

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Schiessler, S. 24. KO-Mot. S. 396 = Hahn IV, S. 353. 7 Zum genauen Ablauf des Vergleichsverfahrens siehe Pagenstecher/Grimm, § 51, S. 146 f. 8 Vgl.: Hess, § 173 KO Rn. 7. 9 Kilger/K. Schmidt, § 188 KO Rn. 1. 10 Jaeger-KO/Weber, § 181 Rn. 2. 11 Kuhn/Uhlenbruck-KO, § 181 Rn. 1; Hess, § 181 KO Rn. 4.

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leichtsinnig („kann verworfen werden“) gehandelt hatte12 und dadurch die voraussichtliche Konkursquote gemindert wurde, auf Kosten der Gläubiger mit einem für ihn günstigen Zwangsvergleich sanierte13. Zudem stand den einzelnen Gläubigern noch der Schutz des § 188 KO zu. Danach war der Vergleich vom Konkursgericht auf Antrag zu verwerfen, wenn dieser durch eine Begünstigung einzelner Gläubiger14 oder in anderer unlauterer Weise zustande gekommen war (§ 188 Abs. 1 Nr, 1 KO) oder dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widersprach (§ 188 Abs. 1 Nr. 2 KO). Der Antragsteller hatte die Verwerfungsgründe glaubhaft zu machen (§ 188 Abs. 2 KO). Im Gegensatz zum heutigen Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO), war es für die Antragsberechtigung nicht vonnöten, beim Vergleichstermin anwesend zu sein oder diesem zu widersprechen15. Dem Schutz des gemeinsamen Interesses kam hierbei besondere Bedeutung zu und war für das Konkursgericht der Schwerpunkt der Prüfung, da es der wichtigste Gläubigerschutz bei einem Zwangsvergleich war16. Insbesondere wurde dadurch abgesichert, dass beim Zwangsvergleich keine geringere Quotenausschüttung möglich war als bei der reinen Masseverwertung17. Als letzte Schutzmaßnahme blieb einem Gläubiger die sofortige Beschwerde gegen den Bestätigungsbeschluss des Konkursgerichts gem. § 189 Abs. 1 Alt. 1 KO18. Auch dieses Schutzmittel stand jedem Gläubiger zu, unabhängig von seiner Anwesenheit oder seinem Stimmverhalten beim Abstimmungstermin19. 3. Das Schattendasein des Zwangsvergleiches Trotz dieser für beide Parteien vorteilhaften Möglichkeiten erlangte der Zwangsvergleich keine besondere Bedeutung innerhalb eines Konkursverfahrens. Zuletzt hatte der Zwangsvergleich kaum noch eine praktische Bedeutung20. Hierfür war zuallererst der Bedeutungsverlust des Konkursrechtes in seiner Gesamtheit verantwortlich, der, aufgrund der überwiegend masselosen Verfahren, keine insol12 Insofern ist hier Ähnlichkeit zur römischen Rechtsfigur der „cessio bonorum“ festzustellen, die ebenfalls auf die Verantwortlichkeit des Schuldners für die finanzielle Misere abstellte (vgl. Kap. 2 A.I.2.). 13 „Gewerbsmäßiger Konkursmacherei einen Riegel vorzuschieben“, Kuhn/UhlenbruckKO, § 187 Rn. 1. 14 Diese Variante hatte aufgrund der schon von Gericht zu prüfenden Gläubigergleichbehandlung (181 i.V.m. 186 Nr. 1KO) keinen eigenen Stellungswert, vgl. Jaeger-KO/Weber, § 188 Rn. 4; a.A. Wolff, § 186 Rn. 1. 15 Vgl. KO-Mot. S. 418 = Hahn IV, S. 371; Jaeger-KO/Weber, § 188 Rn. 1. 16 Kilger/K. Schmidt, § 188 KO Rn. 2b; Kuhn/Uhlenbruck-KO, § 187 Rn. 4. 17 Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 504. 18 Gleichzeitig hatte der Gemeinschuldner dieses Mittel zur Verfügung, wenn das Konkursgericht die Bestätigung des Zwangsvergleichs verweigerte, § 189 Abs. 1 Alt. 2 KO. 19 Kuhn/Uhlenbruck-KO, § 189 Rn. 1. 20 Schmidt-Räntsch, DStR 1992, 1477; Wagner, DStR 1992, 650.

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venzrechtliche Kultur in Deutschland mehr aufrechterhalten konnte21. Daher war auch für den Zwangsvergleich, der einer Konkurseröffnung bedurfte, kaum noch praktischer Raum gegeben. Aber nicht nur das schwierige insolvenzrechtliche Umfeld trug zu der Bedeutungslosigkeit des Zwangsvergleichs bei, sondern auch seine nicht ausgereifte Gestaltung hatte einen Anteil daran. So konnte durch den Zwangsvergleich nicht in das Recht absonderungsberechtigter Gläubiger eingegriffen werden, da ausschließlich die Rechte nicht bevorrechtigter Gläubiger verhandelt werden konnten (§ 173 KO). So war es möglich, dass jeder Absonderungsgläubiger, der ein solches Recht über einen betriebsnotwendigen Gegenstand besaß, ein Vetorecht gegen die Unternehmensfortführung hatte22. Zugleich lag das Antragsrecht für einen Zwangsvergleich lediglich beim Schuldner, was bei nicht organisierten Schuldnern, welche bei Konkursverfahren wohl nicht die absolute Ausnahme waren, schon das Ende eines möglichen Zwangsvergleiches darstellte. Insbesondere gab es durch diese Regelung auch keine Anreize für Konkursverwalter, sich eingehend mit der Möglichkeit eines Zwangsvergleiches zu beschäftigen, da diese letztlich nur mittelbar, durch Einwirkung auf den Schuldner, einen Zwangsvergleichen anregen konnten. Gleiches galt für die Gläubigerschaft, die ebenfalls keine direkten Möglichkeiten hatten, um einen Zwangsvergleich zur Vorlage zu bringen. Als weiteres Praxishemmnis muss wohl die erforderliche Zustimmungsmehrheit in Form der 3/4-Summenmehrheit angesehen werden. Die Beteiligung von Gläubigern über ihre Forderungsanmeldung hinaus ist bis heute als sehr gering ausgeprägt anzusehen23 und somit bestand die Gefahr, dass der Zwangsvergleich allein aufgrund mangelnder Gläubigerbeteiligung scheiterte. Dieses hat auch der Insolvenzgesetzgeber von 1994 erkannt und nur noch auf die abstimmenden Gläubiger abgestellt und dabei jeweils eine 50 % Mehrheit ausreichen lassen (§ 244 Abs. 1 InsO)24. Ebenfalls als nicht besonders förderlich anzusehen war der Eingriff in die Gläubigerautonomie durch den Sanktionsgedanken25 des § 187 KO. Ob die Vorschrift ihren Sinn und Zweck26 tatsächlich erfüllt hat, sei dahin gestellt. In jedem Fall hat der Gesetzgeber damit seinem Sanktionsgedanken, der wohl eher ins Strafrecht gehört27, über das Interesse der Gläubiger gestellt. Gewissermaßen knüpfte er damit an die Tradition des römischen Rechts an, welches die Zahlungs21

Siehe ausführlich Kap. 2 A.II. MüKoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217 bis 269 Rn. 3. 23 Vgl. nur Zeugner, NJW 2007, 2952; Pape, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 16 Rn. 1; KPB/Kübler (11/15) § 74 InsO Rn. 2. Vgl. hierzu zudem auch BT-Drs. 16/3227, S. 20 (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. 04. 2007 [BGBl. I Nr. 13 S. 509] wurde den praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen und in § 160 Abs. 1 S. 3 InsO eine Zustimmungsfunktion eingefügt, um Blockaden durch mangelnde Gläubigerbeteiligung zu verhindern). 24 Vgl. auch BT-Drs. 12/2443, S. 208. 25 Hess, § 181 KO Rn. 1. 26 Kuhn/Uhlenbruck-KO, § 187 Rn. 1. 27 Und hier auch in den §§ 283 – 283d StGB gut aufgehoben ist. 22

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unfähigkeit des Schuldners auch als zu bestrafende Tat verstand und somit einen Grundstein für ein lange Zeit vorherrschendes Verständnis vom mittellosen Schuldner als Täter legte28. Ein Zwangsvergleich war hiermit unter gewissen Umständen ohne Beurteilungsspielraum abzulehnen, selbst wenn dieser für die Gläubiger erhebliche Vorteile in der Gegenüberstellung zum normalen Konkursverfahren brachte. Das System der bestmöglichen Haftungsverwirklichung wurde somit vom Gesetzgeber einem allgemeinen Sanktionsgedanken untergeordnet29.

II. VerglO 1. Konkursabwendender Vergleich a) Vorgeschichte Der Konkursgesetzgeber hielt die Notwendigkeit eines konkursabwendenden Vergleichs noch für nicht gegeben30. Ausschlaggebend für die zunächst verneinende Haltung des Gesetzgebers war die Verweisung auf die Möglichkeit von außergerichtlichen Sanierungsvergleichen31, die immanente Missbrauchsgefahr sowohl auf Seiten der Gläubigerschaft als auch auf Seiten des Schuldners und die für ausreichend gesehene Regelungen des Zwangsvergleiches innerhalb der KO32. Im Laufe der Zeit entwickelte sich jedoch die Ansicht, dass ein außerkonkursrechtlicher Vergleich durchaus Vorzüge hatte und somit eine Normierung notwendig erschien33. Auch innerhalb der rechtswissenschaftlichen Literatur wurde der Ruf nach solch einer Regelung immer lauter34. Hierfür wurden insbesondere die ersparten Kosten eines Konkursverfahrens angeführt (wobei hierunter auch die Kosten eines, aufgrund der Furcht vor den Auswirkungen eines Konkurses, verspätetet gestellten Konkursantrags zu verstehen sind) und die mit einem Konkursverfahren einhergehende Makelbelastung des Schuldnerunternehmens, welche sich ebenfalls negativ

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Vgl. Kap. 2 B.I. Ebenfalls kritisch Jaeger-KO/Weber, § 187 Rn. 3. 30 KO-Mot. S. 433 = Hahn IV, S. 383. Hingegen sah der Entwurf der Gemeinschuldordnung von 1873, die den Grundstein für die spätere KO legte, noch einen Zwangsvergleich außerhalb des Konkursverfahrens vor (§§ 257 – 264 EGemeinschuldO), vgl. ausführlich Eisenhardt, S. 75 – 78. 31 KO-Mot. S. 435 = Hahn IV, S. 385. 32 KO-Mot. S. 433 = Hahn IV, S. 383. 33 So schon Neumann, JW 1905, 473 – 475; auch der deutsche Anwaltstag sah die Schaffung eines solchen Institutes für „dringend geboten“ an, vgl. JW 1905, 569, 636. Hierzu mit weiteren Nachweisen RT-Drs. 1903/05, Bd. 5, S. 3713. Auch im europäischen Ausland war der konkursabwendende Vergleich auf dem Vormarsch, hierzu Jaeger, DJZ 1905, Sp. 753, 754. 34 Überblick bei Schubert, KTS 1993, 323, 325, Fn. 8. Kritisch zu solch einer Neuregelung Hellwig, DJZ 1907, Sp. 799 – 802. 29

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für das Schuldnervermögen auswirkte35. Der Gesetzgeber reagierte jedoch erst mit Kriegsausbruch und erließ in Form der „Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkursverfahrens“ vom 08. 08. 1914 eine außerkonkursrechtliche gesetzliche Vergleichsmöglichkeit36. Hiernach konnten kriegsbedingte Zahlungsschwierigkeiten durch eine Aufsichtsperson kontrolliert (§ 1) und der Konkurs verhindert werden, wenn nach Kriegsbeendigung mit einer wirtschaftlichen Genesung zu rechnen war (§ 3)37. Eine tiefgreifende Umstrukturierung des Schuldnervermögens war mit dieser Verordnung jedoch nicht möglich, sondern es wurde mehr der Status quo beibehalten38. Sie glich damit eher einem Moratorium als einer Reorganisation des Schuldnervermögens. Nach Kriegsende wurde die Anordnung zunächst nur bedingt in Anspruch genommen, wobei das Merkmal der „Zahlungsunfähigkeit infolge des Krieges“ durchaus weit ausgelegt wurde und es zu weiteren Änderungsverordnungen (die erste erfolgte bereits während des Krieges 191639) seitens des Gesetzgebers kam, um einen Missbrauch zu Lasten von Gläubigern zu verhindern40. Es wurde allerdings deutlich, dass eine vollständig neue gesetzliche Normierung vonnöten war, um den außerkonkursrechtlichen Vergleich in vertretbare Bahnen zu leiten41. 1927 erschuf der Gesetzgeber die Vergleichsordnung42, die die Reorganisation des Schuldnervermögens ohne die Eröffnung eines Konkursverfahrens zum Ziel hatte und mit ihren 101 Paragraphen eine deutlich detailliertere Ausführung als die VO von 1914 mit ihren 13 Paragraphen vorwies43. Durch den getroffenen Vergleich sollten dann dem Schuldner zumindest die Verbindlichkeiten gestundet, wenn nicht sogar teilweise erlassen werden44. Allerdings lud auch dieses Regelwerk zu vermehrtem Missbrauch ein, da es ein außergerichtliches Vorverfahren vorsah, welches das Schuldnervermögen vor Verschiebungen nicht schützte45. So nutzten sowohl Schuldner als auch Gläubiger46 diese Zeit, um sich an den restlichen Vermögenswerten zu bereichern, anstatt die Zeit des Vorverfahrens zur Vorbereitung des Vergleiches zu verwenden; die Zeitspanne wurde mehr als ein kurzfristiger 35

Jaeger, DJZ 1905 Sp. 753, 756. RGBl Nr. 57 S. 363 – 365. 37 Eingehend zur Verordnung Breit, JW 1915, 161 – 174; Wertheimer, JW 1915, 174 – 176. 38 Eisenhardt, S. 139. 39 RGBl. Nr. 283 S. 1363 – 1380. 40 Ausführlich Schubert, KTS 1993, 323, 327; M. Bauer, S. 268. 41 Vgl. M. Bauer, S. 267. 42 RGBl. Nr. 27 S. 139 – 152. 43 Kilger/K. Schmidt, Einl. VglO Rn. I/2. 44 M. Bauer, S. 267. Zum genauen Ablauf eines solchen Vergleichsverfahrens siehe ders., S. 268 – 272. 45 Die Bestellung einer Vertrauensperson zur Überwachung des Schuldners (§ 40 VglO 1927) und Auferlegung von Verfügungsbeschränkungen (§ 50 VglO 1927) konnte das Vergleichsgericht erst mit Eröffnung des Verfahrens erlassen. 46 Diese hatten gegenüber dem Schuldner ein hohes Druckpotenzial in der Hand, musste dieser doch mit dem Vergleichsantrag eine schriftliche Zustimmungserklärung der Gläubiger (Kopf- und Summenmehrheit) einreichen, § 16 Nr. 4 VglO 1927. 36

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Aufschub hinsichtlich einer Konkurseröffnung gesehen, den es zu eigenen Zwecken zu nutzen galt47. Somit erließ der Gesetzgeber am 26. 02. 1935 (mit Wirkung zum 01. 04. 1935) die deutsche Vergleichsordnung48, die erst im Jahre 1999 durch die heutige InsO abgelöst wurde. b) Ausgestaltung Wie auch beim Zwangsvergleich war allein der Schuldner zu der Vorlage eines Vergleichs berechtigt (§ 2 Abs. 1 S. 2 VglO). Sobald ein Konkursgrund vorlag, konnte der Schuldner beim Konkursgericht einen Vergleichsvorschlag einreichen, der nach § 7 VglO hinreichend ausgestaltet sein musste und zudem eine Mindestquote von 35 % (Abs. 1 S. 2)49 für die Gläubiger beinzuhalten hatte. Bereits das Vorverfahren (Eröffnungsverfahren) war in die Hände des Gerichtes gelegt worden, welches einen vorläufigen Verwalter zur Kontrollfunktion zu bestellen hatte (§§ 11 – 13 VglO), um Vermögensverschleierungen oder Verschiebungen zu Gunsten Einzelner zu verhindern50. Entsprach der Vergleichsvorschlag den gesetzlichen Vorgaben und lagen auch keine besonderen Verwerfungsgründe vor (§ 17 f. VglO), eröffnete das Gericht das Vergleichsverfahren (§ 16 VglO) und bestimmte einen unabhängigen Vergleichsverwalter (§ 38 VglO), der auch in diesem Stadium zumeist nur eine Überwachungsfunktion innehatte51, da der Schuldner grundsätzlich weiterhin die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen besaß (§§ 56 – 65 VglO). Nach einer erfolgreichen Abstimmung52 (dazu sogleich) und der Bestätigung des Vergleichs durch das Gericht fügte sich grundsätzlich noch ein Nachverfahren an. In diesem wurde die Erfüllung des Vergleichs durch den Vergleichsverwalter überwacht und das Vergleichsverfahren erst aufgehoben, wenn die Bestandteile des Vergleichs vom Schuldner erfüllt wurden (§ 96 VglO)53.

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S. 73. 48

Bley/Mohrbutter, Einl. Rn. 1; Vogels, DJ 1935, 373; ders., JW 1935, 825, 826; Matthies,

RGBl. Nr. 24 S. 321 – 340 (Ber. S. 356). Bzw. 40 %, wenn die Zahlungsfrist mehr als ein Jahr (nach Bestätigung des Vergleichs) betrug (Abs. 2 S. 1) oder mehr als 40 % bei einer Zahlungsfrist von mehr als 18 Monaten (Abs. 2 S. 1). 50 Kilger/K. Schmidt, Einl VglO Rn. II/2. 51 Schrader/Uhlenbruck/Delhaes, Rn. 882; Mohrbutter/Haarmann, S. 18 f. 52 Wurden die gesetzlich geforderten Mehrheiten nicht erreicht und scheiterte auch eine ggf. erneut anberaumte Abstimmung (§ 77 Abs. 1 VglO bei Ausbleiben einer der benötigten Mehrheiten), hatte das Gericht über die Eröffnung eines Konkursverfahrens zu entscheiden (§§ 100 Abs. 1 Nr. 8, 101 VglO). 53 Ausnahmen von solch einem Nachverfahren konnten gem. §§ 90, 91 VglO von der Mehrheit der Gläubiger beschlossen werden oder war bereits vom Gesetzgeber vorgesehen, wenn die Vergleichsforderungen nicht 20.000 DM überstiegen (§ 90 Abs. 1 Nr. 2 VglO). 49

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2. Abstimmung a) Erforderliche Mehrheiten Zur Abstimmung waren alle Vergleichsgläubiger i.S.d. § 25 VglO berechtigt; jene folglich, die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung einen persönlichen Vermögensanspruch gegenüber dem Schuldner hatten54. Für die Annahme des Vergleichsvorschlags war die Kopfmehrheit der abgegebenen Stimmen und die 3/4Mehrheit aller Vergleichsforderungen vonnöten; diese erhöhte sich auf eine 4/5Mehrheit, wenn die Vergleichsquote nicht 50 % erreichte (§ 74 VglO). Zuletzt musste das Gericht den angenommen Vergleich noch gem. § 78 VglO bestätigen, soweit keine Versagungsgründe gem. § 79 VglO vorlagen. b) Kontrollmöglichkeiten der Gläubigerschaft aa) Grundsätzliches Der vom Gericht bestätigte Vergleich wirkte gegenüber allen Vergleichsgläubigern und somit auch gegen die dagegen stimmenden Gläubiger. Auch um diese zu schützen, bestimmt die VglO grundsätzlich die Gleichbehandlung aller Vergleichsgläubiger und erlaubt Benachteiligungen nur, wenn die zurückgesetzten Gläubiger ihrer Benachteiligung zustimmten, wobei hier die gleichen Mehrheitsverhältnisse wie bei der Abstimmung über den Vergleichsvorschlag galten (§ 8 VglO). Ein markanter Unterschied zum Zwangsvergleich, bei dem jeder zurückgesetzte Gläubiger zustimmen musste. Eine nicht unumstrittene Regelung, da man durchaus mit Recht vertreten kann, dass die Erbringung eines Sonderopfers zugunsten des Schuldners nicht mehrheitsfähig sein kann55. Zur inhaltlichen Ausgestaltung des Gleichheitsbegriffes kann auf die Ausführungen des Zwangsvergleiches verwiesen werden, da auch hier die Gleichbehandlung auf verschiedene Weise erreicht werden konnte56. bb) Schutzfunktion des Vergleichsgerichts Das Vergleichsgericht unterlag, wie das Konkursgericht und das heutige Insolvenzgericht, dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 116 VglO) und musste somit selbstständig alle relevanten Umstände im Rahmen des Bestätigungsverfahrens gem. § 78 VglO ermitteln. Das Bestätigungsverfahren diente dabei auch dem Schutz der Minderheiten und somit der Sicherstellung, dass keine gesetzeswidrige Bevorteilung 54

Daher galten Absonderungsgläubiger nur für ihren Ausfall als berechtigt (§ 27 Abs. 1 VglO) und Aussonderungsgläubiger waren in ihrer Gesamtheit vom Verfahren ausgeschlossen (§ 26 Abs. 1 VglO). 55 „Diese Regelung ist verfehlt“, Häsemeyer (1. Aufl.) S. 685. 56 Siehe Bley/Mohrbutter, § 8 VglO Rn. 18.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

gewisser Gläubiger zum Zustandekommen des Vergleichs beigetragen hat57. Große Bedeutung für die Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Vergleichs kam dabei den (antragsunabhängigen!) Versagungsgründen des § 79 VglO zu. Insbesondere § 79 Nr. 3 – 4 VglO stellte für überstimmte Gläubiger eine wichtige Kontrollfunktionen dar, da durch diese Vorschrift ausdrücklich die Begünstigung einzelner Gläubiger unterbunden und zudem das gemeinschaftliche Interesse der Gläubigerschaft in seiner Gesamtheit geschützt wurde. Dieses gemeinschaftliche Interesse wurde, wie beim Zwangsvergleich, vor allem verletzt, wenn eine zu erwartende Konkursdividende höher ausfallen sollte, als die Vergleichsausschüttung58. Im Ergebnis erfuhren daher die Gläubiger bereits durch die Kontrolle des Vergleichsgerichts einen umfassenden Schutz, der ihnen eine Besserstellung im Vergleich zu einem normalen Konkursverfahren garantierte. Inwieweit in der Rechtspraxis die Gerichte dann ihren Überprüfungsaufgaben, insbesondere in Verfahren mit einer hundertprozentigen Zustimmung, tatsächlich nachkamen, lässt sich nur schwer beurteilen. Als umsichtiger Gläubiger war es aber sicherlich ratsam, sich nicht nur auf das Vergleichsgericht zu verlassen, sondern auch selbst den Vergleichsvorschlag des Schuldners kritisch zu untersuchen, um dann gegebenenfalls auch das Gericht auf Unstimmigkeiten hinzuweisen. cc) Rechtsmittelschutz Gläubiger hatten gegenüber dem Bestätigungsbeschluss des Gerichts grundsätzlich keine Anfechtungsmöglichkeit (§ 121 Abs. 1 VglO). Etwas anderes galt jedoch, wenn der Rechtspfleger den Bestätigungsbeschluss erlassen hatte (§ 3 Nr. 2 f RpflG a.F.)59. Dann bestand die Möglichkeit der befristeten Erinnerung (§ 11 Abs. 1 RpflG a.F. i.V.m. § 121 Abs. 2 VglO) über die der Vergleichsrichter entschied. Ansonsten verblieb dem Gläubiger nur noch die Anfechtung des Vergleiches gem. § 89 Abs. 1 VglO; dafür bedurfte es einer arglistigen Täuschung, die zum Vergleich beigetragen hatte. Damit war der Rechtsschutz von Gläubigern auf ein Minimum reduziert und deutlich geringer ausgestaltet als beim Zwangsvergleich. Dieses sollte der Schnelligkeit des Verfahrens dienen und es vorhersehbarer gestalten60. Generell waren im Vergleichsverfahren die Individualrechte von Gläubigern nur rudimentär ausgebildet61. Das Verfahren unterlag viel mehr dem Gebot der Schnelligkeit und Effizienz, um möglichst wenig Kosten zu produzieren und den Schuldner schnell wieder am normalen Wirtschaftsleben teilnehmen zu lassen. In der in dieser Arbeit verwendeten 57

Bley/Mohrbutter, § 78 VglO Rn. 1. Böhle-Stamschräder/Kilger, § 79 VglO Rn. 5. 59 Ausführlich zur Richter- und Rechtspflegerzuständigkeit im Rahmen des Vergleichsverfahrens Mohrbutter/Drischler, NJW 1971, 361 f. 60 Krieg, § 121 VglO Rn. 2; Vogels/Nolte, § 121 VglO Rn. I/1. 61 Häsemeyer (1. Aufl.) S. 669. 58

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Literatur finden sich zu diesem sehr eingeschränkten Rechtsschutz der Gläubiger keinerlei kritische Anmerkungen. Dieses verwundert, wenn man sich die heutige exponierte Diskussion um die Ausgestaltung des Rechtsschutzes der Gläubiger gegenüber der Bestätigung des Insolvenzplanes genauer anschaut62. Die Vergleichsordnung hat sich in diesem Konfliktfeld eindeutig für die Schnelligkeit des Verfahrens entschieden, wenn hierbei auch möglicherweise die gründliche Überprüfung des Vergleichs auf der Strecke geblieben ist. 3. Praktikabilität der VerglO Das Vergleichsverfahren erfreute sich noch in 1950er Jahren größter Beliebtheit. 1950 wurden noch knapp 30 % aller Insolvenzen über die Vergleichsordnung abgewickelt63. Dabei konnten sich die Vergleichsgläubiger über eine Quote von 49,3 % freuen, während Konkursgläubiger lediglich mit einer Quote von durchschnittlich 11,6 % rechnen durften64. Aber bereits 1960 belief sich der Anteil von Vergleichsverfahren nur noch auf knapp 11,6 % und nahm dann stetig ab, bis er im Jahre 1991 nur noch 0,3 % betrug65. Die Vergleichsordnung war somit kaum mehr relevant und wäre wohl vollständig von der Bildfläche verschwunden, wären nicht zumindest mehrere bedeutende Großverfahren (AEG & Herstatt KGaA) über sie abgewickelt worden66. Die Zahlen zeigen, dass es nicht nur am Gesetzeswerk lag, dass Vergleichsverfahren kaum noch durchgeführt wurden, sondern auch das veränderte Umfeld seinen Beitrag dazu geleistet hat. Unternehmen wiesen im Gegensatz zu den Anfangszeiten der Bonner Republik eine immer geringer werdende Eigenkapitalausstattung auf67, welches die Erbringung der Mindestquoten gem. § 7 VglO deutlich erschwerte. Generell muss der Mindestquote von 35 % bzw. 40 % ein Hauptteil der Verantwortung für die mangelnde Praktikabilität zugeschrieben werden, wenn man sich die heutigen durchschnittlichen Insolvenzquoten anschaut. Die oben benannten Quoten waren für einen Großteil der Verfahren nicht ansatzweise zu realisieren68 und somit 62 Siehe nur Madaus, NZI 2010, 430, 431; Eidenmüller, NJW 1999, 1837; Jaffé/Friedrich, ZInsO 2008, 1849, 1853; Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, 1, 21; Frind, ZInsO 2010, 1426, 1431; Pape, ZInsO 2009, 1, 5; Bork, ZIP 2010, 397, 411 f.; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 506; Madaus, NZI 2012, 597, 600; Heinrich, NZI 2012, 235, 239; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 175. 63 Nachweis des Statistischen Bundesamtes bei Doehring, KTS 1993, 197, 198. 64 Nachweis bei Mohrbutter, KTS 1985, 257, 258. 65 Nachweis des Statistischen Bundesamtes bei Doehring, KTS 1993, 197, 198. 66 Mohrbutter, KTS 1985, 257, 258; Henckel, ZZP 97 (1984), 369, 370; Hofmann, DRiZ 1994, 411; Uhlenbruck, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch (1. Aufl.), § 69 Rn. 4; Kilger/K. Karsten, Einl: VglO Rn. III/1. 67 Hofmann, DRiZ 1994, 411; Mohrbutter, KTS 1985, 257, 258. 68 Zwischen 2002 – 2007 betrug die durchschnittliche Insolvenzquote rund 5 % und ist damit den Konkurszahlen sehr ähnlich, vgl. https://www.ifm-bonn.org/forschungsprogramm/stu

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war diese zwingende Voraussetzung regelmäßig nicht für den Schuldner zu erreichen69. Ferner zeigte sich hier auch die mangelnde Übersicht des Gesetzgebers, der einen Zwangsvergleich grundsätzlich ohne Quotenerfordernis70 ermöglichte und somit erschien der konkursabwendende Vergleich im Verhältnis zum Zwangsvergleich für den Schuldner häufig weniger attraktiv71. Allerdings kann man in dieser hohen Quotengarantie sicherlich auch eine Art Ausgleich für den mangelnden Rechtsschutz des Gläubigers im Vergleichsverfahren sehen, da hiermit eine Schlechterstellung gegenüber dem normalen Konkursverfahren kaum noch denkbar war. Zudem war die Quotengarantie nicht der einzige normative Schwachpunkt. Auch die Anforderungen an die Vergleichswürdigkeit i.S.d. §§ 17, 18 VglO waren Kern der Kritikpunkte. Während § 17 VglO noch formelle Mängel aufzählte, befasste sich § 18 VglO mit persönlichen und wirtschaftlichen Ausschlussgründen. Insbesondere die Anwendbarkeit dieser Ausschlussgründe auf juristische Personen wurde als Sanierungshemmnis gesehen72, da damit häufig aussichtsreiche Vergleiche verhindert und somit Werte in Anschlusskonkursverfahren zerschlagen wurden73. Der Gesetzgeber stellte damit, ähnlich wie beim Zwangsvergleich, seinen eigenen Moralanspruch gegenüber dem Befriedungsrecht der Gläubiger in den Vordergrund. Sowohl Zwangsvergleich als auch der Vergleich nach der VglO hingen somit noch römischen Vorstellungen nach. Ebenfalls wenig förderlich war, wie beim Zwangsvergleich, die mangelnde Einbindung der Absonderungsgläubiger, die hierdurch häufig eine Vetoposition erhielten. Gleiches gilt für die hohe Zustimmungserforderlichkeit im Rahmen der Summenmehrheit und auch das alleinige Antragsrecht des Schuldners ist als nicht besonders förderlich anzusehen. Insoweit gleichen sich die Mängel der Vergleichsordnung und des Zwangsvergleichs in mehreren Punkten.

diedetail/?tx_ifmstudies_detail%5Bstudy%5D=70&cHash=67195371fca8aa04c68a1ef173 aa88e1 (Stand 02. 07. 2019). Siehe auch die Statistik bei Uhlenbruck, NJW 1975, 897, 898. Ebenfalls kritisch Mohrbutter, KTS 1985, 257, 259. 69 Bley/Mohrbutter, § 7 VglO Rn. 2; MüKoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217 bis 269 Rn. 3; Kilger, ZIP 1982, 779, 780. 70 Abgesehen von § 187 KO. 71 Hanisch, ZZP 90 (1977), 1, 33. 72 Uhlenbruck, NJW 1975, 897, 898. 73 Uhlenbruck, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch (1. Aufl.), § 69 Rn. 6.

B. Ziele des Gesetzgebers zur Einführung des Insolvenzplanverfahrens

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B. Ziele und verfolgter Zweck des Gesetzgebers zur Einführung des Insolvenzplanverfahrens I. „Kernstück der Reform“74 Diese dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages entnommene Aussage umschreibt die Erwartungshaltung des Gesetzgebers der InsO recht trefflich. Die Schaffung des Insolvenzplanverfahrens ist wohl eine der wesentlichsten Neuerungen im Umfeld der InsO-Einführung75. Der Gesetzgeber wollte hiermit vor allem die Deregulierung des Insolvenzverfahrens vorantreiben und es den Beteiligten überlassen, einen privatautonomen Entschluss über die Verwertungsalternativen und somit eine für die Betreffenden optimale Entscheidung zu beschließen76. Er sieht in diesem Rechtsinstitut „[…] die privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens […]“77. Somit steht auch der Insolvenzplan unter der Bestimmung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung78. Hintergrund dieser Entscheidung ist die Erkenntnis des Gesetzgebers, dass privatautonome Entscheidungen einen höheren Grad an wirtschaftlicher Effizienz aufweisen, als hoheitliche Verfahrensleitungen79. Somit wurde es auch nicht mehr als zielführend angesehen, die Gläubiger durch Quotenvorschriften oder durch objektive Würdigkeitsprüfungen des Schuldnerverhaltens zu bevormunden, sondern allein sie sollten über den Fortgang des Verfahrens bestimmen80. Die Verfahrensbeteiligten sollen nun durch die §§ 217 ff. InsO die Möglichkeit erhalten, abweichend von den insolvenzrechtlichen Vorschriften eine eigene Lösung für die wirtschaftliche Krise des Schuldners zu finden, die im besten Fall dazu beiträgt, dass das Schuldunternehmen weiterhin am Wirtschaftsverkehr teilnehmen kann (§ 1 S. 1 Alt. 2 InsO). Dafür soll keiner der Gläubiger gegen seinen Willen ein Sonderopfer erbringen müssen, sondern er ist mindestens so zu stellen, wie er bei einer Masseverwertung nach einem Regelinsolvenzverfahren stehen würde (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO)81. Vereinfacht ausgedrückt soll das Planverfahren nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine Winwin-Situation darstellen. Jeder Gläubiger erhält mindestens so viel wie bei der Liquidation des Unternehmens und zeitgleich bleibt das Unternehmen der Volkswirtschaft erhalten. 74

BT-Drs. 17/7302, S. 181. Pape, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 38 Rn. 1; A/G/R-Silcher, § 217 InsO Rn. 1; MüKoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217 bis 269 Rn. 1. 76 BT-Drs. 12/2443, S. 90 f. 77 BT-Drs- 12/2443, S. 91. 78 Anders noch die Kommission für Insolvenzrecht, vgl. Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 152. 79 BT-Drs. 12/2443, S. 78. 80 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 78. 81 BT-Drs. 12/2443, S. 91. 75

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

II. Vorbild: Chapter 11-Verfahren 1. Ziel des Reorganisationsverfahrens Das Insolvenzplanverfahren lehnt sich deutlich an das Chapter 11-Verfahren des US-amerikanischen Rechts an und hat sich diese Regelung zum Vorbild genommen, wenn auch nicht alle Bestandteile übernommen wurden82. Um die Regelungen in der InsO zum Planverfahren wirklich zu durchdringen, ist es daher auch notwendig, sich mit diesem Vorbild des deutschen Planverfahrens zu beschäftigen83. Das Insolvenzrecht („Bankruptcy Code“) ist in den USA Bundesrecht (United States Code) und dort in Titel („title“) 11 geregelt84 (aktuell gibt es 51 „title“85), welche sich noch mal in neun Abschnitte („Chapter“) aufteilt, die, historisch begründet (Übernahme der Chapternummern des Bankruptcy Acts von 189886), jedoch nicht fortlaufend nummeriert sind87. Für Unternehmensinsolvenzen sind dabei in erster Linie Chapter 7 („liquidation“) und Chapter 11 („reorganization“)88 von Belang89, während die Chapter 1 – 5 allgemeine Ausführungen zum Insolvenzrecht bereithalten90. Für die vorliegende Arbeit ist dabei das Chapter 11-Verfahren (11 U.S.C. §§ 1101 – 1174) aus besagten Gründen von besonderem Interesse und wird nachfolgend kurz näher beleuchtet, um anschließend die Unterschiede zum deutschen Planverfahren aufzuzeigen. Dabei geht es in diesem Teil zunächst um eine möglichst neutrale Bestandsaufnahme des amerikanischen Reorganisationsverfahrens, sodann ist in Kap. 6 zu überprüfen, ob es gegebenenfalls sinnvoll erscheint, weitere Teile des amerikanischen Systems in das deutsche Insolvenzplanverfahren zu integrieren, um dieses attraktiver (sowohl aus Gläubiger- als auch aus Schuldnersicht) auszugestalten. 82 BT-Drs. 12/2443, S. 94/S. 105/S. 106/S. 195; BGH NZI 2009, 859, 860 (Rn. 9); Bork, ZZP 109 (1996), 473 f.; Podewils, ZInsO 2010, 209, 210; Paulus, RIW 2013, 577, 581; Paulus, in: FS Stürner (2013), 797, 812; Madaus, S. 134; Funke, in: FS Helmrich (1994), S. 627, 629. 83 Bichlmeier, AuR 2011, 193, 198. Ein praktisches Beispiel findet sich bei AG Mühldorf a. Inn NZI 1999, 422, 424. 84 Die Organisation der staatlichen Insolvenzeinrichtungen ist hingegen in Gesetz 28 („Judicial Code“) geregelt. Zudem gibt es noch sog. „Rules of Practice and Procedure in Bankruptcy“, welche unter Kap. 3 B.II.2.d)bb) noch näher beschrieben werden. 85 Abrufbar unter: http://www.law.cornell.edu/uscode/text (Stand: 02. 07. 2019). 86 Warringsholz, S. 18. 87 Auch hinsichtlich der amerikanischen Zitierweise von Gesetzen Priebe, ZInsO 2011, 1676, 1678. 88 Man darf sich allerdings von den Überschriften des Gesetzgebers nicht täuschen lassen, da eine Unternehmensliquidation auch nach dem Chapter 11-Verfahren möglich ist; was allerdings nicht ganz unstreitig ist, vgl. Kemper, S. 161; Hinrichs, S. 58. In der Praxis jedenfalls ist ein Liquidationsplan nach Chapter 11 keinesfalls als absolute Ausnahme anzusehen, vgl. Fassbach, S. 39 mit statistischen Nachweisen. 89 Meyer-Löwy/Poertzgen/Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 736; Podewils, ZInsO 2010, 209, 210. 90 Übersicht bei Hinrichs, S. 57.

B. Ziele des Gesetzgebers zur Einführung des Insolvenzplanverfahrens

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Das amerikanische Chapter 11-Verfahren steht dabei ganz unter dem Gesichtspunkt der Schuldnersanierung. Dem Unternehmen91 soll zunächst eine Erholungsphase zugestanden werden, um es dann wieder in einen wirtschaftlich funktionsfähigen Zustand versetzen zu können92. Durch den Sanierungsplan soll eine Reorganisation des Schuldnervermögens ermöglicht werden, der zumeist einen teilweisen Erlass der Forderungen vorsieht (wobei die Befriedigung auch häufig durch Anteile am Schuldnerunternehmen bedient wird), um ein überlebensfähiges Unternehmen aus dem Insolvenzverfahren zu entlassen93. 2. Inhalt a) Ablauf94 Den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens95 kann in Amerika sowohl der Schuldner96 („voluntary petition“) als auch der Gläubiger („involuntary petition“) stellen97. Allerdings genügt beim Schuldner die Antragstellung, um das Verfahren zu eröffnen; eine gerichtliche Überprüfung, ob eine materielle Insolvenz des Schuldnerunternehmens vorliegt, findet nicht statt (11 U.S.C. § 301)98. Anders hingegen beim Fremdantrag, der, bei mindestens zwölf Gläubigern im Verfahren, nur begründet ist, wenn drei Gläubiger mit unstreitigen, ungesicherten Forderungen von über 10.000 US-$ diesen Antrag stützen (11 U.S.C. § 303). Das gerichtliche Überprüfen eines Insolvenzgrundes findet jedoch auch in diesem Verfahren nur statt, 91 Dabei umfasst das Chapter 11-Verfahren grundsätzlich alle Unternehmenstypen (auch natürliche Personen können das Verfahren beantragen). Lediglich für Kleinunternehmen gibt es gewisse Erleichterungen; zudem gibt es für Banken und Versicherungen spezialgesetzliche Regelungen, ebenso für Eisenbahnunternehmen, vgl. Madaus, S. 135. 92 Kemper, S. 10 f. 93 Meyer-Löwy/Poertzgen/Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 738; Braun, in FS Fischer (2008), S. 53, 54; Priebe, ZInsO 2011, 1676, 1684; Gräwe, ZInsO 2012, 158; Terhart, S. 54; E. J. Habscheid, S. 93. 94 Schemata bei Kemper, S. 10 f. 95 Hierbei ist schon im Antrag nach Chapter 7- oder Chapter 11-Verfahren zu differenzieren, vgl. Warringsholz, S. 22. Auf Antrag eines Beteiligten kann jedoch jederzeit ein Reorganisationsverfahren in ein Liquidationsverfahren umgewandelt werden, vgl. 11 U.S.C. § 1112. 96 Das US-amerikanische Insolvenzrecht kennt allerdings keine gesetzliche Insolvenzantragspflicht. Lediglich aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen („fiduciary duty“) können Geschäftsfrüher zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtet sein, wenn sie sich nicht schadensersatzpflichtig machen wollen, vgl. Priebe, ZInsO 2011, 1676, 1682. 97 Chapter 11-Verfahren werden aber fast ausschließlich vom Schuldner beantragt, vgl. Bork, ZZP 109 (1996), 473, 480. Dieses lässt sich generell auch mit deutlich schärferen Voraussetzungen für einen Gläubigerantrag begründen, vgl. Kemper, S. 15. Im Jahr 2013 wurden lediglich 0,87 % der Verfahren durch ein Gläubigerantrag eingeleitet (http://www.uscourts.gov/ statistics/table/72/judicial-facts-and-figures/2013/09/30, Stand: 02. 07. 2019). 98 Lediglich bei offensichtlichem Missbrauch hat der „bankruptcy court“ den Antrag abzuweisen, vgl. Paulus, RIW 2013, 577, 580; Podewils, ZInsO 2010, 209, 210; Kemper, S. 24.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

wenn der Schuldner dem Gläubigerantrag widerspricht (11 U.S.C. § 303 h (1 – 2)). Dabei liegt ein Insolvenzgrund nach amerikanischem Verständnis bereits vor, wenn eine Nichtzahlung von Verbindlichkeiten gegeben ist (1), unabhängig von den Gründen der Nichtleistung99; gleichfalls ist ein Eröffnungsgrund gegeben, wenn bereits ein Vermögensverwalter zur Sicherung von Vermögenswerten bereits bestellt wurde (2). Durch die Eröffnung des Verfahrens kommt es zum sog. „automatic stay“, der jegliche Handlungen Dritter im Bezug zur Insolvenzmasse („estate“) untersagt (11 U.S.C. § 362)100. Im Rahmen des Chapter 11-Verfahrens verbleibt die Verfügungsbefugnis dabei grundsätzlich beim Schuldner („debtor in possession“) und wird keinem Verwalter („trustee“) überstellt (11 U.S.C. § 1101)101. Die Stellung des Schuldners ist dabei durchaus mit einem deutschen Insolvenzverwalter vergleichbar102, da er selbst klagen und verklagt werden kann und ihm eine Treuepflicht gegenüber den Gläubigern obliegt (11 U.S.C. § 1107)103. Nur ausnahmsweise wird auf gerichtliche Anweisung ein „trustee“ bestellt, um die Gläubigerinteressen zu wahren (zum Beispiel bei groben Missmanagement oder betrügerischen Gebaren des Schuldners, 11 U.S.C. § 1104). Zudem kann der Schuldner weiterhin über die Sicherungsgegenstände104 der Gläubiger verfügen, sei es durch Verkauf, Vermietung oder Gebrauch im normalen Geschäftsbetrieb (11 U.S.C. § 363)105. Allerdings wird der Sicherungsnehmer gem. 11 U.S.C. § 361 durch Sicherungsleistungen („adequate protection“) geschützt, da auch im amerikanischen Recht keine Sonderopferrolle von 99

Damit ist der amerikanische Insolvenzgrund keinesfalls mit dem deutschen Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit zu vergleichen (insoweit unstimmig Warringsholz, S. 23). 100 Sozusagen das Pedant zu § 89 InsO, der allerdings in seiner Reichweite beschränkter ist, vgl. Priebe, ZInsO, 1676, 1683 f.; Paulus, RIW 2013, 577, 580. 101 Anders hingegen beim Chapter 7-Verfahren, bei dem ein „trustee“ zwingend bestellt wird (11. U.S.C. §§ 701 – 707). Dieser wird allerdings nicht vom „Bankruptcy Court“ ausgewählt, sondern von einem Bundesbeamten („United States Trustee“), der dem Justizministerium untersteht. 102 Seine Stellung ist nämlich der Stellung des deutschen Insolvenzverwalters angenäherter als der Stellung des Schuldners in der Eigenverwaltung i.S.d. §§ 270 ff. InsO, da dieser noch von einem Sachwalter kontrolliert wird. Der „debtor in possession“ hingegen wird, wie der deutsche Insolvenzverwalter, lediglich vom Gericht kontrolliert, was bei der eher passiven Stellung des „Bankruptcy Court“ nicht als besonders einschneidend zu bewerten ist, vgl. Kemper, S. 57. 103 Selbst die Anfechtungsansprüche („revocatory action“, 11 U.S.C. § 361) macht der „debtor in possession“ selbst geltend. Für deutsche Insolvenzrechtler ein schwerlich zu verstehender Umstand, da die Missbrauchsgefahr auf der Hand liegt, vgl. Meyer-Löwy/Poertzgen/ Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 740; Priebe, ZInsO, 1676, 1683, 1684. 104 Hierbei genügt es, dass dem Schuldner ein Anwartschaftsrecht an der Sache zusteht (vgl.: 11 U.S.C. § 541 a (1)). Eine durchaus weitgehende Regelung und aus klassischer deutscher Sicht nicht selbstverständlich, da hierunter auch der einfache Eigentumsvorbehalt fällt, der nach § 47 InsO ein typisches Aussonderungsrecht darstellt (vgl.: FK-InsO/Imberger, § 47 InsO Rn. 19). 105 Der Sicherungsnehmer kann allerdings gem. 11 U.S.C. § 362 d einen Antrag auf Aufhebung des „automatic stay“ bzgl. seines Sicherungsgegenstandes stellen, wenn er darlegt, dass das besagte Sicherungsgut nicht für die Fortführung des Unternehmens benötigt wird.

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Sicherungsgläubigern verlangt wird und zudem das Eigentum verfassungsrechtlichen Schutz genießt (Amendment V der „Bill of Rights“)106. Diese Sicherungsleistungen sind allerdings nicht als Nutzungsentschädigung oder Zinszahlungen zu verstehen, sondern sollen lediglich den Wert des Sicherungsgutes schützen107. Weiterhin ist es dem Schuldner möglich, den Fortlauf des Unternehmens durch eine Kreditaufnahme zu sichern, die durch eine vorrangige Befriedigung abgesichert (11 U.S.C. § 363) und somit auch für die Banken attraktiv ist. Innerhalb der ersten 120 Tage nach Verfahrenseröffnung108 besitzt der Schuldner das exklusive Recht einen Reorganisationsplan vorzulegen (11 U.S.C. § 1121 b), welcher nach einer erneuten 60 Tage Frist109 vom ihm zu einer erfolgreichen Abstimmung gebracht werden muss110. Werden diese Fristen vom Schuldner nicht eingehalten, erlangen auch die Gläubiger das Planvorlagerecht (11 U.S.C. § 1121 c). Zudem hat der Schuldner vorab seinen Gläubigern die wirtschaftlichen Verhältnisse offenzulegen („disclosure statement“), damit diese vor einer Abstimmung möglichst umfassend über alle relevanten Tatsachen aufgeklärt sind111. Sollte ausnahmsweise ein „trustee“ bestellt worden sein, können alle Beteiligten mit Verfahrenseröffnung einen Plan vorlegen (11 U.S.C. § 1121 c (1)). Inhalt112 dieses Plans sind die Art der weiteren Unternehmensführung und die Festsetzung einer Insolvenzquote113. Nach erfolgreicher Abstimmung über den 106

Hierzu ausführlich Dielmann, S. 106 f. u. 132 – 136. Funke, in: FS Helmrich, S. 627, 633. 108 Diese Frist kann maximal bis auf 18 Monate nach Verfahrenseröffnung verlängert werden (11 U.S.C. § 1121 d (2) (A)). Diese Fristbegrenzung wurde durch den Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act 2005 eingefügt, hierzu Hafner, DAJV Newsletter 2006, 13. Auch eine Verkürzung der Frist auf Antrag („request of a party in interest“) ist möglich, wenn Anhaltspunkte für einen Missbrauch vorliegen (11 U.S.C. § 1121 d (1)), siehe auch Hinrichs, S. 61. 109 Auch diese Frist kann vom Gericht verlängert oder verkürzt werden. Allerdings muss der Plan spätestens 20 Monate nach Verfahrenseinleitung zur Abstimmung gebracht werden (11 U.S.C. § 1121 d (2) (B)). 110 Allerdings können bei der Planaufstellung die obligatorisch einzusetzenden Gläubigerund Teilhaberausschüsse (11 U.S.C. § 1102) mitwirken, die allerdings über keinerlei direkten Eingriffsrechte verfügen, sondern eher Überwachungsbefugnisse besitzen (11 U.S.C. § 1103), vgl. ausführlich Riesenfeld, KTS 1983, 85, 91 f. Zudem werden die Ausschüsse trotz gesetzlicher Vorschrift häufig nicht besetzt, da für die Teilnehmer eine hohe zeitliche Belastung bei geringer Zusatzvergütung droht, vgl. Meyer-Löwy/Poertzgen/Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 738; Kemper, S. 76. 111 Eine dem darstellenden Teil des deutschen Insolvenzplan vergleichbare Konstruktion, Priebe, ZInsO, 1676, 1683, 1685. 112 Die vom Gesetzgeber vorgeschriebenen Bestandteile eines Planes sind in 11 U.S.C. § 1123 dargelegt (insbesondere sind die vorhandenen Forderungen aufzuzählen und wie sie beeinträchtigt werden). Dabei hat der Planersteller weitgehende Freiheiten und wird lediglich von gesetzlichen Verboten beschränkt (11 U.S.C. § 1129 a (1)). 113 Meyer-Löwy/Poertzgen/Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 738; Podewils, ZInsO 2010, 209, 212. 107

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

Reorganisationsplan, muss dieser noch vom „bankruptcy court“ genehmigt werden, der Schuldner erhält darauf seine volle Verfügungsbefugnis zurück und die Insolvenz ist aus materiell-rechtlicher Sicht beendet (11 U.S.C. § 1141 b)114. Formell wird das Verfahren durch Beschluss des Gerichts beendet, wenn der Reorganisationsplan vollständig erfüllt wurde115. b) Abstimmung Die Abstimmung über den Reorganisationsplan findet in Gruppen statt. Dabei müssen für eine erfolgreiche Abstimmung alle betroffenen Gläubigergruppen zustimmen (11 U.S.C. § 1129 a (8)). Die Gläubiger und Anteilseigener müssen bereits durch den Plan in verschiedene Gruppen eingeteilt werden (11 U.S.C. § 1123 a (1)). Die Einteilung erfolgt dabei nach der rechtlichen Natur der Forderungen116. Dabei gilt, dass die Forderungen einer Klasse immer gleich behandelt werden müssen und Differenzierungen nur zwischen den unterschiedlichen Gruppen vorgenommen werden dürfen (11 U.S.C. § 1123 a (4))117. Innerhalb einer Gruppe gilt der Plan als angenommen, wenn die Mehrheit der Forderungsinhaber dafür stimmt und diese Mehrheit zugleich 2/3 der Forderungssummen repräsentiert (11 U.S.C. § 1126 c). Bei den Anteilseignern müssen 2/3 der Summe der Rechte auf der Zustimmungsseite stehen (11 U.S.C. § 1126 d). Allerdings wird die Zustimmung einer Gruppe fingiert, wenn sie wirtschaftlich nicht von dem Reorganisationsplan betroffen ist (11 U.S.C. § 1126 f)118. Die Nichtabgabe wird als Zustimmung gewertet119. Zudem kann der „bankruptcy court“ abstimmende Gläubiger von der Wertung ausschließen, wenn diese mit einem Mangel an gutem Glauben („lack of good faith“) abgestimmt haben (11 U.S.C. § 1126 e). Hierfür bedarf es des Antrages eines Beteiligten und des Nachweises, dass der Gläubiger unredliche Ziele mit seinem Abstimmungsverhalten verfolge120. 114 Podewils, ZInsO 2010, 209, 213. Zwar behält der Schuldner regelmäßig im Chapter 11Verfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (s. o.). Diese Befugnisse führt er aber als Treuhänder für seine Gläubiger aus, womit diese auch einen Anspruch darauf haben, dass er Handlungen zu ihren Ungunsten unterlässt, vgl. Kemper, S. 57; Priebe, ZInsO, 1676, 1683, 1683. 115 Meyer-Löwy/Poertzgen/Eckhoff, ZInsO 2005, 735, 740. 116 In 11 U.S.C. § 1122 a heißt es wörtlich „substantially similar“, was die amerikanische Jurisprudenz letztlich zu dem o.g. Differenzierungsmerkmal gebracht hat, vgl. ausführlich zu den Kriterien der Gruppenbildung Herzig, S. 228 – 233 m.w.N. 117 Somit ist die Gruppeneinteilung von wesentlicher strategischer Bedeutung für das gesamte Verfahren, vgl. Kemper, S. 157. 118 Dieses kann dadurch erreicht werden, dass diese Gruppe vorab befriedigt wird, vgl. Kemper, S. 159. 119 Gräwe, ZInsO 2012, 158, 163. 120 Häufig wird ein Gläubiger aber auch mehrere Ziele mit seiner Abstimmung verfolgen, so dass ein Nachweis der Unredlichkeit, die schon wie alle subjektivenVorstellungen schwierig

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c) Cram-down-Verfahren Falls eine beeinträchtigte Gläubigergruppe widersprochen hat, kann der Plan dennoch vom „bankruptcy court“ auf Antrag des Planinitiators angenommen werden, soweit zumindest eine beeinträchtigte Gläubigergruppe (die fingierte Zustimmung einer nicht beeinträchtigten Gruppe genügt hingegen nicht121) dem Plan zugestimmt hat und gewisse Schutzvorrichtungen für die unterlegenen Gruppen eingehalten wurden. Das sog. „cram-down-Verfahren“122 verlangt dafür, dass zunächst alle anderen Bedingungen für die Bestätigung des Reorganisationsverfahrens vorliegen (11 U.S.C. § 1129 a)123. Von zentraler Bedeutung für das „cram-down-Verfahren“ ist 11 U.S.C. § 1129 b (1 und 2). Hiernach ist eine Genehmigung des „bankruptcy courts“ nur zulässig, wenn die nicht zustimmenden, beeinträchtigten Klassen nicht unbillig diskriminiert werden („does not dicriminate unfairly“) und der Plan für diese billig und gerecht ist („fair und equitable“). Eine unbillige Diskriminierung liegt nicht bereits bei unterschiedlichen Behandlungen der Gläubigergruppen vor, sondern erst, wenn eine unfaire Ungleichbehandlung zwischen den Gruppen vorliegt124. Grundsätzlich müssten hierfür die Klassen mit gleichrangigen Forderungen unterschiedlich befriedigt werden125. Allerdings kann unter engen Voraussetzungen selbst solch eine Ungleichbehandlung noch rechtlich zulässig sein, wenn sie für die Reorganisation zwangsläufig erforderlich ist (Bsp.: überlebensnotwendiger Zulieferer wird hierdurch gestützt)126. Für die zweite Voraussetzung enthält 11 U.S.C. § 1129 b (2) nähere Bestimmungen und gliedert diese je nach Forderungsklasse (gesicherte Forderungen, ungesicherte Forderungen, Anteilsrechte) auf; verkürzt dargestellt muss durch den Plan die unterschiedliche Rangfolge der Forderungen, die sie außerhalb des Verfahrens besaßen, beachtet werden127. Diese sog. „absolute priority rule“ (vgl. 11 U.S.C. gerichtsfest darzulegen ist, nur selten zu erbringen ist, was die geringe praktische Bedeutung dieser Norm erklärt, vgl. Kemper, S. 165. 121 Vgl. zu dieser nicht ganz unstreitigen Voraussetzung ausführlich Riesenfeld, KTS 1983, 85, 95 Fn. 82. 122 Diese Bezeichnung stammt nicht von Gesetzeswegen, sondern hat sich innerhalb der amerikanischen Jurisprudenz entwickelt und lässt sich wohl am besten mit dem Wort „hinunterwürgen“ übersetzen und beschreibt damit ursprünglich ein Essverhalten, vgl. auch Warringsholz, S. 35; Dielmann, S. 159; Herzig, S. 274. Darunter ist im juristischen Sinne nichts anders als die gerichtliche „Aufzwingung“ des Planes für die nichtannehmenden Klassen zu verstehen, vgl. Riesenfeld, KTS 1983, 85, 98. 123 Lediglich von der Voraussetzung des 11 U.S.C. § 1129 a (8) wird im „cram-downVerfahren“ (11 U.S.C. § 1129 b) abgesehen. 124 Hinrichs, S. 66 f. 125 Kemper, S. 174. Anschauliches Beispiel einer solcher Diskriminierung bei Pachulski, N.C.L. Rev. Vol. 58 (1980), 925, 937 f. 126 Vgl. mit einer Aufzählung der Bewertungskriterien Warringsholz, S. 65. 127 Der gesicherte Forderungsinhaber muss zumindest den Betrag aus dem Wert des Pfandgutes erhalten, ungesicherte Forderungsinhaber müssen, soweit Anteilseigner noch eine

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

§ 1129 b (2) (B) (ii)) besagt, dass keine Rangklasse an der Verteilung teilzunehmen hat, soweit die ihrer vorliegenden Klasse nicht vollständig befriedigt wurde128. Das „cram-down-Verfahren“ ist zwar vom Gesetzgeber als Ausnahmeregelung geschaffen wurden, hat aber längst einen bedeutenden Status innerhalb des Chapter 11-Verfahrens erlangt129, da es die letzte Möglichkeit ist, einen Plan doch noch umzusetzen und es gerade bei größeren Verfahren nicht unwahrscheinlich ist, dass eine Gruppe, sei es auch aus rein taktischen Gesichtspunkten130, gegen den Plan stimmt131. Durch die „Aufzwingung“ wird vermieden, dass Gläubiger, die bereits durch den vorgelegten Plan Vorteile erlangen, allein gegen den Plan stimmen, um sich ihre Zustimmung durch weitere Vorteile abkaufen zu lassen („Lästigkeitsprämien“132) und somit die Sanierung aus eigennützigen Gründen gefährden133. Das Blockadepotential der Gläubiger wird somit auf ein wirtschaftlich begründetes Niveau gesenkt134. Gleichzeitig behält es aber auch die Minderheiteninteressen135 im Auge, da es durch die „absolute priority rule“ ausgeschlossen ist, dass diese Gruppe im Verhältnis zu anderen Gläubigern finanziell benachteiligt wird. d) Mechanismen des Gläubigerschutzes aa) Planbestätigung durch den „bankruptcy court“ (1) Allgemeines Im Mittelpunkt des Gläubigerschutzes steht die gerichtliche Planbestätigung gem. 11 U.S.C. § 1129 a (1)-(13), die zudem auch einen zentralen Punkt im

Ausschüttung erhalten, Vermögenswerte erhalten, der dem Wert des Forderungsbetrag im Zeitpunkt des Wirksamwerden des Planes entspricht, vgl. ausführlich: Fassbach, S. 51 – 60; Warringsholz, S. 37 – 40. 128 Kemper, S. 174. 129 Vgl. hierzu auch die statistische Erhebung bei Madaus, S. 141 Fn. 590. Zudem erwirkt die Regelung auch einen erhöhten Einigungsdruck auf die Beteiligten, da das Verfahren hinsichtlich der Unternehmensbewertung sich nicht mit eindeutiger Sicherheit vorhersagen lässt, vgl. Fassbach, S. 101. 130 Hierbei muss es nicht immer um finanzielle Sondervorteile gehen, sondern auch die Verhinderung der Sanierung des Schuldnerunternehmens kann für einen Konkurrenten ein lohnendes Ziel sein. 131 Kemper, S. 175. 132 Dieses Gläubigerverhalten ist zumindest in seinen Grundzügen dem deutschen Insolvenzrechtler bestens bekannt aus den sog. „Schornsteinhypotheken-Fällen“, vgl. hierzu zuletzt BGH ZIP 2015, 1131 – 1134. 133 Dielmann, S. 159. 134 Fassbach, S. 47. 135 Wobei hier das Wort „Minderheit“ unter gewissen Umständen nicht dem Wortsinn entspricht, da es im Rahmen des „cram-down-Verfahren“ auch zu einer Überstimmung der Mehrheit der Gruppen durch das Gericht kommen kann.

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Chapter 11-Verfahren darstellt136. Diese hat nach einer erfolgreichen Abstimmung über den vorgelegten Reorganisationsplan stattzufinden und wird vom „bankruptcy court“ durchgeführt. Im Rahmen dieser Überprüfung wird das eben beschriebene „cram-down-Verfahren“ durchgeführt, was dann zu einer spezialisierten Plangenehmigung führt, da hier das Gericht weitere Gesichtspunkte beachten muss. In 11 U.S.C. § 1129 a (1)-(6) sind zunächst Vorschriften über den Verfahrensablauf geregelt, den es für eine Plangenehmigung einzuhalten gilt. Hierbei sticht vor allem das Gebot hervor, dass der Plan im guten Glauben („good faith“) und ohne verbotene Mittel vorzuschlagen ist (11 U.S.C. § 1129 a (3)), wobei das zweite Merkmal in erster Linie als Manifestation der Regelung anzusehen ist, dass die Vorschriften des „Bankruptcy Code“ einzuhalten sind (11 U.S.C. § 1129 a (1)). Der „good faith“ hingegen wird als Generalklausel für das gesamte Verfahren verstanden, wobei die Voraussetzungen für die Versagung aus diesem Grund nicht allgemein formuliert werden können, sondern hier viel mehr eine einzelfallbezogene Begutachtung statt zu finden hat137. Grundsätzlich liegt ein Fehlen des „good faith“ vor, wenn mit dem Reorganisationsplan Ergebnisse erzielt werden, die den Zielen und Zwecken des „Bankruptcy Code“ widersprechen138. (2) „Best interest test“ Schwerpunkt für den Schutz überstimmter Klassen stellt der sog. „best interest test“ dar (11 U.S.C. § 1129 a (7)). Hiernach muss jeder Betroffene zumindest so durch den Reorganisationsplan gestellt werden, wie er im Rahmen eines Liquidationsverfahren stehen würde. Eine Besserstellung hingegen muss durch das Reorganisationsverfahren nicht erreicht werden139. Gläubiger erhalten also mindestens die Höhe der Liquidationsquote oder haben einer geringeren Quote ausdrücklich zugestimmt. Damit wird sichergestellt, dass die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens nicht zu Lasten der Gläubigerschaft durchgeführt wird. Eine sicherlich für die Gläubiger überragend wichtige Schutzfunktion, da diese dem Gesetzeswortlaut nach automatisch durch das Gericht zu erfolgen hat und somit auch für Kleingläubiger, die sich gegebenenfalls nicht rechtlich beraten lassen können oder wollen, zur Verfügung steht. Die konkrete Durchführung dieser Überprüfung stellt das Gericht jedoch vor nicht zu unterschätzende Schwierigkeiten. Es muss eine ökonomische Analyse des Unternehmenswertes vornehmen, wobei Fortführungswert und Liquidationswert des Unternehmens gegenüber gestellt werden müssen. Dieses ist eine für rein juristisch ausgebildetes Gerichtspersonal nur schwierig zu stemmende Aufgabe, so dass es für die Wirksamkeit dieses Verfahrens vor allem darauf ankommt, ob auch fachlich 136 137 138 139

„Rechtlicher Höhepunkt des Verfahrens“, Fassbach, S. 31; Rauls, S. 45. Kemper, S. 168. Warringsholz, S. 32. Kemper, S. 168.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

geeignetes Personal an den Gerichten vorhanden ist140. Aber selbst dann stellt der „best interest test“ keine Allzweckwaffe gegenüber Gläubigerbenachteiligung dar, da viele Gegebenheiten zu berücksichtigen sind und auch Schätzungen erfolgen müssen, die sich im Nachhinein als falsch erweisen können141. Jedoch schützt das Verfahren zumindest vor offensichtlich quotenärmeren Reorganisationsverfahren im Vergleich zum Liquidationsverfahren142. (3) „Feasibility of a plan“ Aus den weiteren zu überprüfenden Merkmalen ist aus Gläubigerschutzsicht primär die Regelung von Interesse, die die Durchführbarkeit des vorgelegten Planes („feasibility of a plan“) vorschreibt (11 U.S.C. § 1129 a (11)). Es gilt zu überprüfen, ob nach Bestätigung des Planes ein erneutes Chapter 11-Verfahren nötig oder es gar zu einer direkten Liquidierung des Unternehmens kommen wird. Aus Gläubigersicht ist diese Überprüfung unter dem Gesichtspunkt von Interesse, dass der „bankruptcy court“ somit auch überprüft, ob das Schuldnerunternehmen überhaupt eine Lebensdauer zu erwarten hat, die genügt, um den ggf. vereinbarten Ratenzahlungen nach zu kommen143. bb) Rechtsschutz gegenüber dem Bestätigungsbeschluss Die Rechtsmittelfähigkeit des Bestätigungsbeschlusses richtet sich nicht nach dem 11 U.S.C., sondern nach den „Rules of Practice and Procedure in Bankruptcy“, welche gewissermaßen das Insolvenzprozessrecht enthalten (Fristen, Formvorschriften, Rechtsmittel). Diese wurden vom „Supreme Court“, aufgrund seiner Ermächtigung aus 28 U.S.C. § 2075, erlassen und haben den Rang eines Bundesgesetzes144. Danach entfalten gem. Rule 3020e die Bestätigungsbeschlüsse grundsätzlich145 nach einer 14-tägigen Frist ihre Wirkung und der Reorganisationsplan ist danach sofort vollziehbar. Dagegen eingelegte Rechtsbehelfe haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung146, sodass der Plan im Normalfall am 15. Tag nach der 140 Kritisch hinsichtlich der betriebswirtschaftlichen Fähigkeiten des Richters Gräwe, ZInsO 2012, 158, 164. In der Praxis wird der Richter sich mit einem Gutachter behelfen, der aber auch vor nicht unerheblichen Problemen steht, vgl. ausführlich Fassbach, S. 67 – 70. 141 Zudem sind solche hypothetischen Berechnungen recht manipulationsanfällig, was das Schutzniveau für die Gläubiger weiter sinken lässt, vgl. Terhart, S. 101. 142 Kemper, S. 169. 143 Allerdings ist diese Planeigenschaft nicht entscheidend, da es nicht ausreicht, dass das Schuldnerunternehmen gerade lange genug überleben kann, um den Ratenzahlungen nachzukommen, sondern der dauernde Fortbestand ist maßgeblich (was wiederum schwierige Prognoseentscheidungen erfordert), vgl. ausführlich Kemper, S. 71. 144 Hay, S. 222 Fn. 111; Schack, S. 12. Abrufbar unter: http://www.law.cornell.edu/rules/ frbp (Stand: 02. 07. 2019). 145 Dem Gericht steht es frei eine anderweitige („otherwise“) Frist zu bestimmen. 146 9E Am.Jur. 2d Bankruptcy § 3823 (2010).

B. Ziele des Gesetzgebers zur Einführung des Insolvenzplanverfahrens

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Bestätigung durchgeführt werden kann. Der Beschwerdeführer kann für sein Rechtsmittel („Appeal“) nur über Rule 8005 die Anordnung einer aufschiebenden Wirkung erlangen. Dabei stellt die Norm die Entscheidung in das freie Ermessen des Richters, wofür sich allerdings in der gerichtlichen Praxis gewisse Voraussetzungen entwickelt haben: Überwiegende Erfolgsaussichten des Rechtsmittels, Eintritt irreparabler Schäden beim Klageführer durch den Planvollzug, geringe Gefährdung von Interessen Dritter im Falle des Planaufschubs und die Beachtung der Interessen der Allgemeinheit im Falle der Erteilung einer einstweiligen Anordnung147. Hierbei stellt sich die Folgefrage, wie die Gerichte mit der Beschwerde umgehen, wenn sie die Voraussetzungen für die aufschiebende Wirkung verneinen und der Plan dementsprechend umgesetzt wird, bevor in der Sache entschieden wird. Größenteils wird hieraus geschlossen, dass die Ablehnung der Erteilung einer einstweiligen Anordnung gleichzeitig als Erledigungsgrund angesehen wird; teilweise wird jedoch gefordert, dass die Gerichte zu überprüfen haben, ob die Planwirkungen nicht noch nachträglich rückgängig gemacht werden können, ohne dabei Rechte Dritter zu verletzen148. Diese Unterscheidung ist jedoch nur von begrenztem praktischem Interesse, da Reorganisationspläne meist eine Fülle von Rechtsänderungen beinhalten und somit eine Rückabwicklung kaum ohne Beeinträchtigungen von Rechten Dritter vorstellbar ist149. Im Ergebnis verfügt das Chapter 11-Verfahren über keinerlei nennenswerte Rechtsmittellastigkeit und kann somit für den Planersteller ein Höchstmaß an Sicherheit und Vorhersehbarkeit bieten, da er zudem durch das „cramdown-Verfahren“ auch nicht überbordend auf die Zustimmung der Beteiligten angewiesen ist. cc) Vorzeitige Beendigung des Reorganisationsverfahrens Es kann Fälle geben, in denen die Gläubiger nicht auf die Abstimmung oder das Bestätigungsverfahren des „bankruptcy court“ warten können, da bis dahin wertvolle Zeit verstreicht, die der Schuldner gegebenenfalls nutzen kann, um Vermögenswerte zu verschleiern oder die verwertbare Vermögensmasse weiter gemindert wird. Dieses hat auch der US-amerikanische Gesetzgeber erkannt und den Gläubigern mit dem 11 U.S.C. § 1112 b ein Verfahren zur Verfügung gestellt, durch welches sie das Reorganisationsverfahren vorzeitig beenden150 oder in ein Chapter 7-Verfahren umwandeln lassen können151. Dieses grundsätzlich antragsbedürftige („on request“) 147

Vgl. hierzu vertiefend m.w.N. Madaus, S. 617 Fn. 627. Madaus, S. 617 f. m.w.N. 149 Vgl. generell zu den Schwierigkeiten einer Rückabwicklung Kemper, S. 177. 150 Diese Variante ist aus praktischer Sicht zu vernachlässigen, vgl. Kemper, S. 139. 151 Auch Schuldner kann das Verfahren gem. 11 U.S.C. § 1112 a vorzeitig in ein Chapter 7Verfahren umwandeln lassen, vorausgesetzt er hat das Verfahren selber beantragt (1), es ist kein „trustee“ bestellt worden (2) und es wurde nicht bereits in Chapter 11-Verfahren auf Antrag eines Beteiligten gewechselt (3). Für die reine Beendigung hingegen muss sich auch der Schuldner des 11 U.S.C. § 1112 b bedienen. 148

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

Verfahren152 findet seine nähere Bestimmung in den Absätzen b (4) (A)-(P), welche einen nicht abschließenden Katalog von Tatbeständen darlegen, bei denen das Gericht dem Antrag grundsätzlich statt zu geben hat. Insbesondere der Tatbestand der fortgesetzten Verringerung der Insolvenzmasse und mangelnden Erfolgswahrscheinlichkeit der Sanierung (A), ist aus praktischer und Gläubigerschutzsicht besonders relevant. Hierdurch kann vermieden werden, dass kostenintensive, aber erfolgslose Sanierungsversuche auf Kosten der Gläubigerschaft ausgetragen werden153. Insgesamt dienen die verschiedenen Merkmale vor allem dem Schutz der Gläubiger, der im Rahmen des Chapter 11-Verfahrens gerade im Anfangsstadium dringend angezeigt ist, da es bei einem „voluntary petition“ nicht zu einer Kontrolle der Gerichte im Antragsverfahren kommt154.

C. Die Möglichkeiten nach dem deutschen Insolvenzplanverfahren I. Ablauf Es soll hier zunächst der Ablauf eines Insolvenzplanverfahrens grob skizziert werden, um sich einen Überblick über den Fortgang des Verfahrens zu verschaffen. Auf die für den Minderheitenschutz relevanten Aspekte wird unter Kap. 4 D. tiefergehend eingegangen. 1. Aufstellung des Planes a) Zeitpunkt Das Insolvenzplanverfahren ist, anders als das Chapter 11-Verfahren, in das normale Insolvenzverfahren integriert. Trotzdem bedarf es keines eröffneten Verfahrens. Der Zeitpunkt der Planerstellung (§ 218 InsO) hängt maßgeblich von der Person des Planerstellers ab. Der Schuldner kann bereits bei Antragsstellung (und somit vor Verfahrenseröffnung) einen Plan vorlegen155, während beim Insolvenzverwalter der Initiator der Planidee eine maßgebliche Rolle spielt, er in keinem Fall im Eröffnungsverfahren in seiner Stellung als vorläufiger Verwalter einen Plan 152 Vgl. zur umstrittenen Frage, ob der „bankruptcy court“ auch von alleine aus tätig werden darf Kemper, S. 139 f. 153 Heese, S. 219. 154 Vgl. Kap. 3 B.II.2.a). 155 Wobei dieses organisatorisch bedingt nur bei einem Eigenantrag möglich ist oder einem „einvernehmlichen“ Fremdantrag, was man wohl als absolute Ausnahme titulieren darf. Man spricht in solchen Fällen auch von einem „prepackaged“ Plan, was die US-amerikanischen Einflüsse einmal mehr zeigen.

C. Möglichkeiten nach dem deutschen Insolvenzplanverfahren

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vorlegen darf156. Er kann einen Plan aus Eigenantrieb (Abs. 1 S. 1) erstellen157 oder als Beauftragter der Gläubigerversammlung (§ 157 S. 2 InsO i.V.m. Abs. 2), die ihm hierbei Zielvorgaben erteilen kann158. Für die eigene Planinitiative hat der Verwalter von Gesetzeswegen bis zum Schlusstermin Zeit, wobei er sich kaum so lange Zeit lassen wird, da für eine erfolgreiche Sanierung der Zeitfaktor eine überragend wichtige Bedeutung innehat159.Im Rahmen der Auftragserstellung hat er innerhalb einer „angemessen Frist“ den Plan vorzulegen160. b) Wirkung Die Planvorlage als solche hat zunächst keine automatischen Auswirkungen für die Insolvenzmasse. Allerdings kann das Insolvenzgericht auf Antrag des Planerstellers die Aussetzung der Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse anord-

156 § 218 Abs. 1 InsO spricht insoweit eindeutig nur vom „Insolvenzverwalter“ und die für eine anderweitige Lösung benötigte Analogie scheitert hier an einer planwidrigen Regelungslücke, da die Befugnisse des Verwalters zur eigenen Planerstellung erst durch den Rechtsauschuss eingefügt wurden und sich somit eine exzessive Auslegung verbietet, vgl. BTDrs. 12/7302 S. 93 f. So auch die ganz h.M. MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 34; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 218 InsO Rn. 7; K. Schmidt/Spliedt, § 218 InsO Rn. 7; Graf-Schlicker/ Kebekus/Wehler, § 218 InsO Rn. 3; Hölzle, ZIP 2012, 855, 858. Indifferent früher Smid (WM 1998, 2489, 2493 [dagegen], 2499 [dafür]), heute eindeutig gegen ein Vorlagerecht (Smid/ Rattunde/Martini, Rn. 3.12). 157 So zu Recht die ganz h.M. (Wortlaut, Sinn und Zweck der Norm sind hier der gesetzgeberischen Entstehungsgeschichte der Vorzug zu erteilen) Jaeger/Münch, § 217 InsO Rn. 40; Eidenmüller, S. 64; MüKoInsO/ders., § 218 Rn. 27; Braun/Uhlenbruck, S. 568; Warrikoff, KTS 1997, 527, 530; Landfermann, BB 1995, 1651, 1654; Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1030; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 218 InsO Rn. 4; Nerlich/Römermann/Rühle (38/2019) § 218 InsO Rn. 25; K/P/B/Spahlinger (11/18) § 218 InsO Rn. 8; FK-InsO/Jaffé, § 218 Rn. 34; Smid/Rattunde/Martini, Rn 3.7. A.A. Schiessler, S. 88; Andres/Leithaus/Andres, § 218 InsO Rn. 3; Obermüller, WM 1998, 483, 484. 158 Zu der umstrittenen Frage des Umfangs dieser Zielvorgaben siehe MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 16, der zurecht mit dem Wortlaut des § 157 S. 2 InsO („Ziel des Plans“) ein auf die Verwertungsalternativen beschränktes Vorgaberecht der Gläubigerversammlung darlegt. Ebenso Jaeger/Münch, § 217 InsO Rn. 49. Detaillierte Vorgaben können zudem vom Gesetzgeber auch nicht gewollt sein, da er ansonsten der Gläubigerversammlung direkt ein eigenes Planausarbeitungsrecht zugewiesen hätte. Ebenso MüKoInsO/Janssen, § 157 Rn. 19; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeister (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 126; Rendels, in: Kübler (Hrsg.), HRI, § 24 Rn. 30; Delhaes, NZI 1999, 47, 51. A.A. wohl h.L. Smid, WM 1996, 1249, 1253; Warrikoff, KTS 1997, 527, 530; Riggert, WM 1998, 1521, 1522; Paulus, DZWIR 1999, 53, 58; Schiessler, S. 99; Herzig, S. 128; K Schmidt/Spliedt, § 218 InsO Rn. 9; Uhlenbruck/Zipperer, § 157 InsO Rn. 12; K/P/B/Spahlinger (11/18) § 218 Rn 17. 159 Eidenmüller, S. 408 f.; Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (1997), S. 707, 715. 160 In der Literatur wird als Faustregel eine Zeit von 1 – 3 Monaten als angemessen angesehen, vgl. HK-InsO/Haas, § 218 Rn. 12; K. Schmidt/Spliedt, § 218 InsO Rn. 9; MüKoInsO/ Eidenmüller, § 218 Rn. 22; FK-InsO/Jaffé, § 218 Rn. 53; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeister (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 126; Engberding, DZWIR 1998, 94, 97; Kaltmeyer, ZinsO 1999, 316, 323.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

nen, wenn ansonsten die Durchführung des Insolvenzplanes gefährdet wird (§ 233 S. 1 InsO). Die Insolvenzmasse steht aber, aufgrund der Integration des Planverfahrens in das Regelverfahren, bereits vorher unter dem Schutz der InsO, da ansonsten die Fortführung eines Unternehmens unmöglich wäre, wenn bis zur Einreichung des Antrages die normalen zivilrechtlichen Regelungen (Einzelzwangsvollstreckung und alleinige Verfügungsbefugnis des Schuldners über sein Vermögen) gelten würden und somit betriebsnotwendige Gegenstände aus dem Unternehmen entfernt werden dürften161. Bereits im Eröffnungsverfahren kann das Gericht gem. § 21 InsO einstweilige Sicherungsmaßnahmen erlassen, die insbesondere die Verfügungsbefugnis des Schuldners beschränken (Abs. 2 Nr. 2) und die Einzelzwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Schuldners untersagen (Abs. 2 Nr. 3). Für eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung in unbewegliches Vermögen bedarf es gem. § 30d Abs. 4 ZVG einen Antrag des vorläufigen Verwalters bzw. des Schuldners (im Rahmen eines Antrags auf Eigenverwaltung) beim Vollstreckungsgericht. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat den Insolvenzbeschlag des schuldnerischen Vermögens zur Folge (§§ 35, 36 InsO), wodurch auch die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis, abgesehen von der Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 1 S. 1 InsO), gem. § 80 InsO endgültig vom Schuldner auf den Verwalter übergeht und ein allgemeines Vollstreckungsverbot für die Gläubiger in Kraft tritt (§ 89 InsO)162. c) Gerichtliche Vorprüfung163 Das Gericht hat den vorgelegten Plan bereits von Amts wegen zurückzuweisen, wenn der Planersteller formelle Voraussetzungen des Planverfahrens verletzt oder der Plan keine Aussicht auf Zustimmung der Beteiligten bzw. auf Bestätigung durch das Gericht hat (§ 231 InsO)164. Durch diese frühe Vorprüfung sollen offensichtlich rechtswidrige oder aussichtlose Pläne aussortiert werden, um mögliche Verzögerungen durch eben solche Pläne zu verhindern165. Bei rein formellen Mängeln hat das Gericht dem Planersteller zunächst eine Frist zu gewähren, damit dieser seinen Plan formgerecht umwandeln kann (§ 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Hat das Gericht keine 161

Sietz, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 20 Rn. 9. Zudem werden, bei Ausbleiben von Sicherungsanordnungen im Eröffnungsverfahren, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch Insolvenzgläubiger (Aus- und Absonderungsgläubiger sind von dieser Regelung unter bestimmten Umständen nicht betroffen, vgl. ausführlich FK-InsO/App, § 88 Rn. 6) durch die sog. „Rückschlagsperre“ des § 88 InsO unwirksam. 163 Über den Umfang der gerichtlichen Vorprüfung siehe BGH NJW 2015, 2660 – 2665. Hierzu auch Kap. 4 D.II.3.b)aa). 164 Die Überprüfung der Erfolgsaussichten erfolgt allerdings nur bei einem vom Schuldner vorgelegten Plan, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass ein Verwalter keine aussichtslosen Pläne vorlegen wird, vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 182 f. 165 HK-InsO/Haas, § 231 Rn. 1; K. Schmidt/Spliedt, § 231 InsO Rn. 1; Andres/Leithaus/ Andres, § 231 InsO Rn. 1. 162

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Einwände gegenüber dem Plan, schickt es diesen dem in § 232 InsO genannten Personenkreis zwecks Stellungnahme zu und legt ihn gem. § 234 InsO für die restlichen Beteiligten auf der Geschäftsstelle aus, um den Gläubigern einen frühzeitigen Überblick und eine Vorbereitung für den Erörterungs- und Abstimmungstermin zu ermöglichen166. 2. Annahme und Bestätigung a) Planerörterung und Abstimmungsverfahren aa) Ladung Das Gericht setzt nach Zulassung des Plans einen Erörterungs- und Abstimmungstermin fest (§ 235 InsO), der bei gewichtigen Gründen (Art und Umfang des Verfahrens167) auch gesplittet werden kann (§ 241 InsO)168. Dabei soll der Termin nicht über einen Monat hinaus gesetzt werden (§ 235 Abs. 1 S. 2 InsO), wobei die Monatsfrist des Gesetzgebers wohl nach Ablauf der Stellungnahmefrist des § 232 Abs. 3 S. 2 InsO beginnt169. Die Insolvenzbeteiligten sind für diesen Termin gem. § 235 Abs. 3 S. 1 InsO besonders zu laden und haben zumindest eine Zusammenfassung des Planes mit der Ladung zu erhalten (S. 2)170. Hierbei besteht insbesondere bei Schuldnerplänen durch irreführende Zusammenfassungen eine gewisse Missbrauchsgefahr, die in der Literatur wahlweise durch die Kontrolle des Verwalters171 oder durch das Gericht172 behoben werden soll. In der Praxis muss man wohl davon ausgehen, dass keiner der beiden vorgeschlagenen Kontrolleure aktiv wird, da es hier an einer gesetzlichen Zuweisung fehlt und die Überprüfung eine zeitlich recht intensive Beanspruchung bedeutet. Letztendlich bleibt es dem interessierten Gläubiger aber offen, den ausgelegten Plan selbst zu studieren, um sich möglichst umfassend zu informieren. 166

FK-InsO/Jaffé, § 234 Rn. 1; Graf-Schlicker/Kebekus/Wehler, § 234 InsO Rn. 1. MüKoInsO/Hintzen, § 235 Rn. 5. 168 Der Regierungsentwurf sah noch zwei verschiedene Termine vor, um die dazwischen liegende Zeit für Verhandlungen nutzbar zu machen, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 206. Dieses wurde jedoch vom Rechtsausschuss verworfen, um der zeitlichen Komponente im Planverfahren gerecht zu werden, vgl. BT-Drs. 12/7302, S. 183. 169 So K. Schmidt/Spliedt, § 235 InsO Rn. 2. Schiessler, S. 142; MüKoInsO/Hintzen, § 235 Rn. 7; FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 23; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 235 Rn. 4 wollen hingegen die Bekanntgabe des Erörterungs- und Abstimmungstermins als fristauslösendes Ereignis heranziehen. Im Sinne eines zügigen Ablaufes des Verfahrens scheint hier jedoch die erste Ansicht vorzugswürdig. 170 Die Verschickung des Plans in seiner Gesamtheit an alle Beteiligten stellt regelmäßig einen zu hohen Kostenfaktor dar, vgl. Pape, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 38 Rn. 29. 171 Smid/Rattunde/Martini, Rn. 13.16. 172 Nerlich/Römermann/Braun (9/2005) § 235 InsO Rn. 12. 167

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

bb) Erörterungstermin Im Erörterungstermin werden der Insolvenzplan vorgestellt und die Stimmrechte der einzeln Beteiligten diskutiert. Dabei können auch noch gewisse Veränderungen an dem Plan vom Ersteller selbst vorgenommen werden (§ 240 InsO), um auf die Diskussionsergebnisse zu reagieren. Die zentralen Gesichtspunkte des Planes sind allerdings unantastbar173. Dieses erscheint auch sinnvoll, um die Übersichtlichkeit des Verfahrens zu gewährleisten und die Beteiligten vor Überrumpellungen zu schützen. cc) Abstimmungstermin Nach Festsetzung der Stimmrechte erfolgt im Abstimmungstermin die Entscheidung über die Durchführung des Plans. Die Abstimmung findet in bereits vom Plan festgelegten Gruppen statt (§§ 222, 243 InsO) und bedarf zur Annahme in jeder Gruppe eine einfache Kopf- und Summenmehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 244 InsO). Im Verhältnis zur VglO und den Regelungen des Zwangsvergleiches, ein deutlich gemindertes Mehrheitserfordernis, welches die Sanierungschance eines Unternehmens erhöhen soll174. Weiterhin kann der Schuldner dem Plan noch widersprechen (§ 247 Abs. 1 InsO)175, was allerdings unbeachtlich ist, wenn er im Regelinsolvenzverfahren nicht besser gestellt werden würde (Abs. 2 Nr. 1) und kein Gläubiger mehr erhält, als ihm aus der Forderung zusteht. Die Vorschrift hat nur eine geringe Praxisrelevanz, da das gesamte Schuldnervermögen176 dem Insolvenzbeschlag unterliegt und die Möglichkeit von Insolvenzverfahren mit Quotenausschüttungen von über 100 %177 sehr selten sind178. dd) Ersetzung der Zustimmung Die Zustimmung widersprechender Gruppen kann unter den Voraussetzungen des § 245 InsO ersetzt werden. Erforderlich hierfür ist, dass die Mehrheit der Gruppen dem Plan zugestimmt hat (§ 245 Abs. 1 Nr. 3 InsO), die jeweiligen Gruppenmitglieder nicht schlechter gestellt werden, als sie im Regelinsolvenzverfahren stehen 173

BT-Drs. 12/7302, S. 183. Landfermann, BB 1995, 1649, 1655. 175 Siehe für die Zuständigkeit innerhalb juristischer Personen für die Ausübung des Widerspruchsrechtes MüKoInsO/Sinz, § 247 Rn. 6 – 15. 176 Abgesehen von § 36 InsO, welcher allerdings bei nicht natürlichen Personen keine Rolle spielt. 177 Als Vergleichswert kann man die durchschnittliche Quote zwischen den Jahren 2002 – 2007 heranziehen, die bei 3,6 % lag, Nachweis bei Kranzusch, S. 34. 178 HambKomm/Thies, § 247 InsO Rn. 1; A/G/R-Silcher, § 247 InsO Rn. 1; Braun/Braun/ Franke, § 247 InsO Rn. 1. 174

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würden (Abs. 1 Nr. 1) und sie angemessen an den Erlösen aus der Plandurchführung beteiligt werden (Abs. 1 Nr. 2). Gleiches gilt für die Gruppe der Anteilseigner (§ 222 Abs. 1 Nr. 4 InsO), für die insoweit keine Sonderreglungen greifen, außer, dass deren Zustimmung fingiert wird, wenn eine Beteiligung dieser ausbleibt (§ 246a InsO). Das sog. Obstruktionsverbot stellt in erster Linie keinen Minderheitenschutz dar, sondern dient vielmehr dem Mehrheitsschutz, da die Willensbildung der mehrheitlichen Gruppen nicht durch einzelne Gruppen behindert werden soll, wenn dieser Widersetzung kein berechtigtes wirtschaftliches Interesse beiwohnt. Gleichwohl sind auch Schutzmechanismen für die unterlegenen Gruppen vorhanden und somit minderheitsschützende Elemente nicht zu leugnen, allerdings dient dieser Schutz nicht dem Einzelnen und durch die amtswegige Prüfung kann keinerlei planverzögernde Wirkung aktiv durch einzelne Beteiligte erreicht werden. Insofern wird auf dieses Konstrukt in dieser Arbeit nicht vertiefend eingegangen179. Hiervon Betroffenen stehen zudem auch nur die §§ 251, 253 InsO als Rechtsschutz zu, auf welche die Arbeit noch ausgiebig eingehen wird180. b) Bestätigung durch das Insolvenzgericht Der angenommene Plan bedarf zuletzt noch der Bestätigung durch das Gericht (§ 248 InsO), das diese explizit zu versagen hat, wenn Verfahrensvorschriften wesentlich verletzt (§ 250 Nr. 1) oder die Zustimmung auf unlautere Weise erreicht wurde (Nr. 2). Zudem hat es die Bestätigung auf Antrag eines Gläubigers oder eines betroffenen Anteilseigners zu verweigern (§ 251 Abs. 1), wenn diese dem Plan spätestens im Abstimmungstermin widersprochen haben (Nr. 1) und glaubhaft darlegen, dass sie durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt werden, als sie im Regelverfahren stehen würden (Nr. 2 i.V.m. Abs. 2). Gläubigern und Schuldner (ggf. dessen Anteilseigener) steht gegenüber dem Bestätigungsbeschluss (oder Versagungsbeschluss) des Gerichts die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gem. § 253 InsO offen. 3. Folgen eines bestätigten Planes Erwächst die Bestätigung des Planes in Rechtskraft181, wirken die Bestandteile des Plans gegenüber allen Beteiligten (§ 254 InsO), d. h. gegenüber jedem, der durch 179 Ausführlich zum Obstruktionsverbot Herweg, Das Obstruktionsverbot bei der Unternehmenssanierung (2004). 180 Kap. 4 D. und Kap. 5 C. 181 Als Rechtsmittel ist die sofortige Beschwerde gem. § 253 InsO statthaft, sodass die Rechtskraft der Bestätigung mit Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist eintritt (§ 569 Abs. 1 ZPO) oder mit der rechtskräftigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde bzw. der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde gem. § 574 ZPO. Das Beschwerdegericht kann seinerseits nicht gem. § 6 Abs. 3 S. 2 InsO die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

den Plan betroffen ist, unabhängig von seiner Teilnahme am Insolvenzverfahren (§ 254b InsO). Die im gestaltenden Teil des Planes festgelegten materiell-rechtlichen Auswirkungen (z. B. Stundung oder Teilerlass der Forderungen, Beschränkung der Haftungsmasse, Übertragung von Gegenständen etc.) treten somit in Kraft und ersetzen die hierfür benötigten Willenserklärungen in der dafür erforderlichen Form (§ 254a InsO)182. Gleichzeitig mit der Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses hat das Gericht das Insolvenzverfahren aufzuheben, soweit der Plan keine anderslautenden Regelungen enthält (§ 258 Abs. 1 InsO). Eine deutlich beschleunigte Handhabung in Relation zum Regelinsolvenzverfahren, bei dem das Verfahren erst mit Vollziehung der Schlussverteilung beendet wird (§ 200 Abs. 1 InsO). Allerdings sind vor Beendigung des Verfahrens die Masseschulden zu tilgen bzw. zu besichern (§ 258 Abs. 2 InsO). Durch die Aufhebung erhält der Schuldner grundsätzlich wieder die vollständige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zurück (§ 259 Abs. 1 InsO). 4. Überwachung der Planausführung Der Plan kann vorsehen, dass die Ämter des Verwalters, der Mitglieder des Gläubigerausschusses und des Insolvenzgerichts, welche grundsätzlich mit der Aufhebung des Verfahrens erlöschen (§ 259 Abs. 1 InsO), als Kontrollfunktion fortbestehen, um die Planerfüllung zu überwachen (§ 260 InsO). Dabei kommt dem Verwalter die zentrale Überwachungsfunktion zu, die ihn verpflichtet, gegenüber dem Gläubigerausschuss und dem Gericht einmal im Jahr Bericht über den Fortgang der Planerfüllung zu erstatten (§ 261 Abs. 2 S. 1 InsO) und die Nichterfüllung von Planverbindlichkeiten seitens des Schuldners sogleich den benannten Stellen zu melden. Der Plan kann zudem vorsehen, dass gewisse Geschäfte des Schuldners der Zustimmung des Verwalters bedürfen (§ 263 InsO)183, und auch vorrangig184 zu befriedigende Kreditgeschäfte gem. § 264 Abs. 1 InsO benötigen für ihre Wirksamkeit die Bestätigung des Verwalters (§ 264 Abs. 2 InsO).

vorverlagern, da § 254 Abs. 1 InsO § 6 Abs. 3 S. 2 InsO verdrängt, vgl. Nerlich/Römermann/ Braun (9/2005) § 254 InsO Rn. 5; Schliessler, S. 189; MüKoInsO/Huber/Madaus, § 254 Rn. 10. Ausführlich zum Zeitpunkt der Rechtskraft Kap. 5 A.I. 182 Für Rechtsänderungen notwendige Publizitätsakte werden somit nicht durch den Plan ersetzt, sondern müssen außerhalb des Planverfahrens durchgeführt werden, vgl. auch BTDrs. 12/2443, S. 213. 183 Durch die Verweisung auf §§ 81 Abs. 1, 82 InsO (§ 263 S. 2 InsO) hat die benötigte Bestätigung des Verwalters auch Wirkung gegenüber Dritten. Der Rechtssicherheit wird dabei durch die öffentliche Bekanntmachung (§ 267 Abs. 1 – 2 InsO) und die vorzunehmenden Eintragungen (§ 267 Abs. 3 i.V.m. §§ 31 – 33 InsO) der Überwachung Genüge getan. 184 Diese vorrangige Befriedigung gilt auch gegenüber Neugläubigern (§ 265 InsO), die sich allerdings durch die besagten Bekanntmachungen und Eintragungen informieren können. Zu der nicht ganz unumstritten Frage, welche Gläubiger unter § 265 InsO fallen, siehe ausführlich Smid/Rattunde/Martini, Rn. 22.23 – 22.27.

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Die Überwachung endet bei Planerfüllung (§ 268 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO) oder bei ausreichender Gewährleistung185 (Alt. 2) dieser. Spätestens jedoch nach Ablauf von 3 Jahren seit Aufhebung des Insolvenzverfahrens (Nr. 2)186. Die Kosten der Überwachung trägt der Schuldner (§ 269 InsO).

II. Aufbau und Regelungsmöglichkeiten eines Planes 1. Gestaltungsmöglichkeiten „Der Insolvenzplan kann praktisch alles vorsehen und regeln, was rechtlich möglich ist“187. Mit diesem Zitat lässt sich recht trefflich beschreiben, welche Möglichkeiten die Beteiligten im Planverfahren haben. § 217 InsO umschreibt dabei die zahlreichen Regelungsinstrumente die den Beteiligten zur Verfügung stehen (Befriedigung der Gläubiger einschließlich der absonderungsberechtigten Gläubiger, Verwertung und Verteilung der Masse, Haftung des Schuldners), um die Insolvenz des Schuldners im Rahmen von privatautonomen Entscheidungen zu bewältigen. Die Forderungen können gestundet oder erlassen, es kann in die Anteilsrechte des Schuldners eingegriffen (§ 225a InsO), die Haftung des Schuldners geregelt (§ 227 InsO), die Fortführung des Unternehmens auch gegen den Willen des Schuldners durchgesetzt (§ 247 Abs. 2 InsO) und die Verteilung der Masse frei bestimmt werden. Dieses impliziert die Aufhebung der starren Gleichbehandlungsvorschrift für Gläubiger gleicher Rangklassen. Demnach können auch die Interessen der einzelnen Gläubiger besser berücksichtigt werden, da für manche eine niedrigere Quotenausschüttung akzeptabel ist (z. B. langjährige Geschäftspartner, die ein besonderes Interesse an der Fortführung des Schuldnerunternehmens haben), während andere Gläubiger eine höhere Quotenausschüttung benötigen als der Durchschnitt (z. B. für das Unternehmen überlebensnotwendige Zulieferer, die selbst in Schieflage geraten sind), um das Verfahren zu einem erfolgreichen Ende zu bringen.

185 Die Erfüllung muss feststehen; eine hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt nicht, vgl.: MüKoInsO/Stephan, § 268 Rn. 6; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 345. 186 Wobei diese Frist nur zwingend für die Privilegierung von Kredit i.S.d. §§ 264 – 266 InsO ist. Ansonsten kann durch Vereinbarung mit dem Schuldner oder bereits im Plan festgelegt werden, dass der Überwachungszeitraum über eine Zeitspanne von 3 Jahren andauert, vgl. AG Duisburg NZI 2003, 447, 448; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 345 Fn. 740. A.A. (keinerlei Verlängerungen über den 3 Jahreszeitraum möglich) Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 268 InsO Rn. 4; K. Schmidt/Spliedt, § 269 Rn. 3; HK-InsO/Haas, § 268 Rn. 2; FK-InsO/Jaffé, § 268 Rn. 4. 187 Uhlenbruck, S. 104.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

Die normativen Vorgaben der InsO brauchen dabei grundsätzlich nicht berücksichtigt zu werden188 ; es sind allerdings die Verfahrensvorschriften der §§ 217 ff. InsO zu beachten, die verhindern sollen, dass einzelne Gläubiger ihre Interessen auf Kosten der Gläubigergemeinschaft verfolgen oder unterlegende Gläubiger entgegen ihres Willens schlechter gestellt werden als bei einem Regelinsolvenzverfahren bzw. nicht angemessen am Planverfahren partizipieren können189. 2. Bestandteile des Planes a) Darstellender Teil Der darstellende Teil des Planes dient der Information der Gläubiger und des Gerichts. Er soll gem. § 220 Abs. 1 InsO darlegen, welche Maßnahmen bereits getroffen wurden oder noch zu treffen sind, um eine Grundlage für die geplanten Rechtsänderungen der Beteiligten zu haben. Er dient den Beteiligten als umfassende Informationsquelle, um die Auswirkungen und Erfolgsaussichten des Planvorhabens abschätzen zu können; nur so können sie im späteren Abstimmungstermin eine für sie günstige Entscheidung treffen und die sich hieraus ergebenen Chancen und Risiken abwägen190. Hierfür ist es erforderlich, dass ein finanz- und leistungswirtschaftliches Konzept, eine Vergleichsrechnung zum Regelinsolvenzverfahren und eine ausführliche Analyse der gegenwärtigen Vermögens, Ertrags- und Finanzlage dargestellt werden191. Auf diese Informationspflichten des Planerstellers wird noch einmal gesondert unter Kap. 4 D.II.3.a) eingegangen, da die ausreichende Informationsversorgung ein wichtiges Kriterium des Gläubigerschutzes darstellt. b) Gestaltender Teil Im gestaltenden Teil werden die für die Plandurchführung notwenigen Rechtsänderungen dargelegt (§ 221 S. 1 InsO). Insbesondere werden die Eingriffe in die Gläubigerrechte (z. B. Forderungshöhe, Sicherheiten) aufgeführt, die in den §§ 223 – 225 InsO nähere gesetzliche Bestimmungen erfahren haben. Weiterhin sind die gesellschaftsrechtlichen Änderungen (§ 225a InsO) des Planes aufzuzeigen. Im Ergebnis sind also alle rechtlichen Änderungen, die durch den Plan erzeugt werden sollen und nicht bereits kraft Gesetzes eintreten192, detailliert aufzuführen. 188 Es gibt allerdings gewisse zwingende Vorschriften innerhalb der InsO, von denen auch im Planverfahren nicht abgewichen werden darf, vgl. BGH NZI 2009, 230, 232 f. 189 Vgl. BT-Drs- 12/2443, S. 91. 190 Vgl. § 220 Abs. 2 InsO. Weiter auch MüKoInsO/Eilenberger, § 220 Rn. 1; Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 943. 191 Eidenmüller, S. 59; Schiessler, S. 126 – 128; Pape, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 38 Rn. 15. 192 Z. B. der Erlass nachrangiger Insolvenzforderungen gem. § 225 Abs. 1 InsO.

C. Möglichkeiten nach dem deutschen Insolvenzplanverfahren

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Als wichtiger weiterer Bestandteil werden die Gruppen gem. § 222 InsO eingeteilt193. Dabei schreibt § 222 Abs. 1 S. 2 InsO zwingend zu bildende Gruppen vor, während § 222 Abs. 2 InsO fakultativ zu wählende Gruppenkriterien aufzeigt, indem Beteiligte mit gleicher Rechtsstellung anhand ihrer wirtschaftlichen Interessen in Gruppen aufgeteilt werden können. Zudem enthält § 222 Abs. 3 S. 1 InsO noch eine „Soll-Vorschrift“ für die Bildung einer Arbeitnehmergruppe, falls diese mit erheblichen Forderungen am Verfahren beteiligt sind. § 222 Abs. 3 S. 2 InsO erweitert die Möglichkeiten des Planerstellers, indem für Kleingläubiger eine eigene Gruppe gebildet werden kann. Da die Abstimmung über den Plan in Gruppen stattfindet (§ 243 InsO), kann auch die Gruppeneinteilung über die Annahme des Plans entscheiden, womit die Einteilung von überragender Wichtigkeit ist194. Durch den Ermessensspielraum des Planerstellers bei der Gruppenbildung kann dieser folglich auch auf die Annahmewahrscheinlichkeit seines Plans Einfluss nehmen, umso mehr, da das Veto einzelner Gruppen unbeachtlich sein kann (§ 245 InsO)195. Dieses Zusammenspiel aus Gestaltungsfreiheit und Obstruktionsverbot zeigt die Wichtigkeit minderheitschützender Regelungen, da die Annahme eines Plans auch bei einer Vielzahl widersprechender Beteiligter möglich ist196. c) Anlagen Zuletzt sind dem Plan, wenn das Unternehmen fortgeführt und die Gläubiger aus den laufenden Überschüssen bedient werden sollen, noch betriebswirtschaftliche Aufstellungen beizufügen (§ 229 InsO), damit die Gläubiger die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens abschätzen können197. Namentlich fordert § 229 InsO eine Vermögensübersicht zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Planes (S. 1), eine Gewinn-Verlustrechnung und einen Liquiditätsplan für den Zeitraum, der für die Befriedigung der Gläubiger vorgesehen ist (S. 2).

193 Wobei durchaus bereits der Darstellende Teil eine kurze Übersicht über die Gruppenteilung beinhalten kann, vgl. Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeister (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 25. 194 Vgl. MüKoInsO/Eidennmüller, § 222 Rn. 1; Koch/de Bra, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 67 Rn. 33. 195 Eine ausgiebige Behandlung dieser äußerst praxisrelevanten Problematik findet sich bei Vaske, S. 15 – 108. 196 Vorstellbar ist damit auch eine Planannahme, obwohl eine Kopf- und Summenmehrheit i.S.v. § 76 Abs. 2 InsO dagegen stimmt. 197 MüKoInsO/Eilenberger, § 229 Rn. 1; KPB/Spahlinger (04/17) § 229 InsO Rn. 1; GrafSchlicker/Kebekus/Wehler, § 229 InsO Rn. 3.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

III. Die verschiedenen Verwertungsvarianten 1. Der Plan als Haftungsverwirklichungsinstrument Der Insolvenzplan stellt ein „universelle[s] Instrument der Masseverwertung dar“198. Damit zeigt der Gesetzgeber, dass er den Insolvenzplan nicht als reines Sanierungsinstrument sieht (auch wenn er mit § 1 S. 1 Alt. 2 InsO zumindest gewisse Präferenzen für die Sanierungsalternative zeigt). Es wurde bereits dargelegt, dass auch der Insolvenzplan unter dem Primat der maximalen Masseerzeugung steht199. Eine Sanierung des Unternehmens kommt demnach nur in Betracht, wenn der Fortführungswert den Liquidationswert übersteigt. Auch im Planverfahren gilt deshalb, dass ein „… Wettbewerb um die beste Art der Masseverwertung …“200 stattzufinden hat und alle Verwertungsalternativen sich gleichrangig gegenüberstehen201. Im Folgenden werden die möglichen Verwertungsalternativen kurz erläutert. Neben diesen Hauptvarianten sind auch Insolvenzpläne hinsichtlich der Verfahrensabwicklung zulässig, die nur Teile des Regelverfahrens abbedingen202 ; diese Verfahren müssen aber letztlich auch zwischen Liquidation und Sanierung entscheiden, insofern stellt diese Art von Plan nur eine Untergruppe der jeweiligen Verwertungsart dar. 2. Liquidation Die Liquidation erfolgt durch die Verwertung der einzelnen Vermögenswerte des Schuldners. Die Gläubiger werden also aus der Substanz des Unternehmens befriedigt203. Dabei kann es durchaus auch noch zu einer kurzfristigen Weiterführung des Unternehmens kommen, um noch lukrative Aufträge abzuarbeiten („ausproduzieren“) und erst danach mit der Verwertung der betriebsnotwenigen Vermögenswerte zu beginnen204. Eine Unterart der Liquidation stellt der sog. „verfahrensleitende Insolvenzplan“ dar, welcher grundsätzlich in das Regelinsolvenzverfahren integriert ist und nur einzelne Aspekte (z. B. Verwertung und Verteilung) abändert, wobei dieser auch bei einer übertragenden Sanierung im Rahmen eines Regelinsolvenzverfahrens vorstellbar ist205. 198

BT-Drs. 12/2443, S. 90. Vgl. Kap. 2 C.III. und Kap. 3 B.I. 200 BT-Drs. 12/2443 S. 92. 201 BT-Drs. 12/2443 S. 77 f. 202 Ausdrücklich der ESUG-Gesetzgeber, BT-Drs. 17/7511, S. 35. 203 Schiessler, S. 106. 204 Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 934. 205 Vgl. hierzu ausführlich Frank, in: FS Braun (2007), S. 219, 230 f. Zur Zulässigkeit solcher Pläne siehe BT-Drs. 17/7511, S. 3 („ESUG“), heutzutage durch den geänderten Wortlaut der §§ 217 („… die Verfahrensabwicklung und …“), 258 I InsO („… und der In199

C. Möglichkeiten nach dem deutschen Insolvenzplanverfahren

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3. Übertragende Sanierung Die von K. Schmidt benannte Verwertungsalternative206 sieht vor, dass das Unternehmen, von seinen Altverbindlichkeiten entlastet, auf einen neuen Unternehmensträger207 übertragen wird208, und zwar in Form eines „Asset-Deal“209. Der erlangte Kaufpreis dient, nach Abzug der Massekosten, der Gläubigerbefriedigung210. Dabei stellt diese Form der Masseverwertung gewissermaßen einen Unterfall der Liquidation dar (der insolvente Unternehmensträger wird liquidiert) und kann auch in Mischform auftreten, wobei dann nur das betriebsnotwenige Inventar auf einen neuen Rechtsträger übertragen wird und die restlichen Vermögenswerte einzeln verwertet werden211. 4. Reorganisation des Unternehmensträgers Die Reorganisation stellt die Sanierung des Unternehmens unter Beibehaltung des bisherigen Unternehmensträgers dar212. Hierbei erfolgt für das Unternehmen regelmäßig eine leistungswirtschaftliche Erneuerung213, während der Unternehmensträger eine finanzwirtschaftliche Sanierung erfährt (Teilerlass, Stundung, Ratenzahlung, debt-equity-swap)214. Der Unternehmensträger selbst muss in seiner Struktur nicht verändert werden; doch insbesondere durch den nun möglichen debtequity-swap (§ 225a InsO) kann die Inhaber- und Gesellschafterstruktur des Unternehmensträgers neu aufgestellt werden. Durch diese Maßnahmen soll das Unternehmen wieder profitabel wirtschaften können, um dann aus den zu erwirtschaftenden Erträgen die Gläubiger (anteilig) zu befriedigen215. Diese Variante eines Insolvenzplans ist die in der Praxis mit Abstand am Verbreitesten. Ca. 90 % der Planverfahren laufen auf eine Sanierung des Unternehsolvenzplan nicht etwas anderes vorsieht …“) unstrittig zulässig (vorher streitig, siehe z. B. die ablehnende Haltung des LG Frankfurt a.M. NZI 2008, 110 – 112, offen gelassen vom BGH NZI 2009, 230, 233). 206 K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 336. 207 Unterscheidung zwischen dem Begriff Unternehmen und Unternehmensträger bei K. Schmidt, § 3 Rn. 39 – 43. 208 K. Schmidt, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 67. 209 Hierzu siehe auch Schneider, in: FS Braun (2007), S. 55, 57. 210 Wellensiek, NZI 2002, 233, 234. 211 Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 934 f. 212 Eidenmüller, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, S. 145. 213 Leistungswirtschaftliche Maßnahmen können bei externen Krisenursachen auch entbehrlich sein; finanzwirtschaftliche Maßnahmen hingegen bedarf es hingegen schon durch das Vorhandensein eines Insolvenzgrundes, vgl. Frank, in: FS Braun (2007), S. 219, 223. 214 Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 937 f. 215 Bork, Rn. 356; Sietz, in:Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 38 Rn. 10; Schliessler, S. 108.

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

mensträgers hinaus, während ca. 10 % eine übertragende Sanierung zum Inhalt haben; die Liquidation hingegen hat einen zu vernachlässigenden Anteil216. Daher stellt sie auch für die vorliegende Arbeit keine hinreichend bedeutende Rolle dar und wird daher ausgeklammert. Insbesondere die nachfolgenden Ausführungen über die Vorteile eines Planverfahrens beziehen sich fast ausschließlich auf Verfahren, bei denen das Unternehmen fortgeführt wird, wobei hier der Schwerpunkt auf der Reorganisationsvariante liegt.

D. Die praktische Relevanz des Insolvenzplanverfahrens I. Vorteile gegenüber einem normalen Insolvenzverfahren Die §§ 217 ff. InsO bieten den Beteiligten einen größtmöglichen Handlungsspielraum, um die für den Einzelfall beste Lösung der wirtschaftlichen Schieflage des Schuldners zu finden. Diese flexiblen Regelungsmöglichkeiten zahlen sich überwiegend für alle Beteiligten aus, wenn ein Planverfahren erfolgreich durchgeführt wurde. Die Gläubiger erhalten im Durchschnitt deutlich höhere Quotenausschüttungen217. Dem Hauptziel eines Insolvenzverfahrens, der Gläubigerbefriedigung, wird damit in einem Planverfahren prozentual gesehen am meisten gedient. Doch das Planverfahren zeigt sich nicht nur in diesem deutlich vorteilhafter als das Regelinsolvenzverfahren. Das Schuldnerunternehmen bleibt zumeist erhalten und zwar in den Händen des alten Unternehmensträgers (sei dieser auch durch einen möglichen debt-equity-swap in seiner Struktur verändert). Dieses ist insbesondere dann von überragender Wichtigkeit, wenn das Unternehmen nicht übertragbare Lizenzen, Patente, Genehmigungen oder Mitgliedschaften besitzt, die bei einer übertragenden Sanierung verloren gingen218. Gleiches gilt für die Vertragsbeziehungen, die nicht gegen den Willen des Vertragspartners auf den neuen Rechtsträger überführt werden können, was insbesondere bei langfristigen lukrativen Verträgen (hierbei sind explizit Mietverträge zu nennen, die für ein Unternehmen essentiell sein können) ein beachtenswerter Nachteil ist219. Zudem 216

Hierzu die Erhebungen des Institutes für Mittelstandsforschung (IfM) Bonn bei Kranzusch, ZInsO 2007, 804, 805. Siehe auch die Ausführungen von Frank, in: FS Braun (2007), S. 219, 227, der sich auf Erhebungen von Schultze & Braun beruft. 217 Anton, ZInsO 2009, 506, 508; Jacobi, ZInsO 2010, 2316, 2317; Stapper, bei Jacobi, ZInsO 2011, 807, 808. Alle drei Autoren berichten aus ihren Praxiserfahrungen, dass unbesicherte Gläubiger mit einer dreimal höheren Insolvenzquote rechnen können. Diese Erfahrungen aus der Praxis werden durch eine Studie des IfM Bonn gestützt, Nachweis bei Kranzusch, ZInsO 2009, 1513, 1518 f. 218 Ausführlich zu der Darstellung solcher Rechtspositionen Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157 – 1165. Vgl. auch Gerster, ZInsO 2008, 437, 440; Stapper, ZInsO 2009, 2361. 219 Eidenmüller, ZIP 2007, 1729, 1737; Bitter, ZGR 2010, 147, 158; Nerlich/Römermann/ Braun (9/2005) § 217 Rn. 39. Als Praxisbeispiel ist hier der Insolvenzplan einer Brauerei anzuführen, die 2.000 Bierlieferungsverträge inne hatte, welche durch eine übertragende Sanierung verloren gegangen wären, vgl. Schreiber/Herbst, ZInsO 2008, 435, 436.

D. Praktische Relevanz des Insolvenzplanverfahrens

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kann auch aus steuerrechtlichen Aspekten (z. B. Verlustvortrag) die Erhaltung des Unternehmensträgers lohnenswert sein220. Weiterhin ist es auch für Gesellschafter/ Anteilseigner von Interesse, möglichst früh einen Insolvenzantrag zu stellen bzw. darauf zu drängen, wenn die Möglichkeit besteht, dass sie durch das Planverfahren nicht ihr Unternehmen verlieren221. Durch ein erfolgreiches Planverfahren bleibt das Unternehmen am Markt, was für die Arbeitnehmer erfreulich ist, da sie so, zumindest überwiegend222, ihren Arbeitsplatz behalten. Gleichzeitig ist dieses, bei zunächst weitergeführten Unternehmen in der Insolvenz (was gem. §§ 157, 158 InsO den Regelfall darstellen soll), für die Masse ausordentlich beachtlich, da ansonsten die Kündigungskosten (Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) der Arbeitnehmer in erheblicher Weise die Masse schmälern können223. Zudem ist es auch für die Lieferanten und Abnehmer vorteilhaft, da ihnen der Geschäftskontakt erhalten bleibt. Aber auch für den Staat und das Insolvenzgericht bietet das Verfahren Vorteile, da zum einem die Verfahrenskosten gedeckt sind224 und zum anderen mit einer deutlich geringeren Verfahrensdauer zu rechnen ist225, was zumindest teilweise den Mehraufwand wieder aufwiegt, den ein Planverfahren kurzfristig für das Gericht bedeutet226.

II. Tatsächliche Ausbreitung des Insolvenzplanes Die aufgezeigten Vorteile eines Planverfahrens würden vermuten lassen, dass dieses dementsprechend häufig verwendet wird, da es für alle Beteiligten erheblich Vorteile verspricht. Doch das Gegenteil ist der Fall. Das Planverfahren wird derzeit bei nur ca. 1 % aller eröffneten Insolvenzverfahren durchgeführt227. Zwar sind Vergleiche mit anderen Rechtsordnungen immer von gewissen Schwierigkeiten

220

BT-Drs. 17/5712, S. 30. Die Möglichkeit des „ökonomischen Überlebens“ als Anreiz für frühzeitigen Antragstellung, vgl. Herzig, S. 98 m.w.N. (Fn. 368). 222 Man kann wohl durchschnittlich 2/3 der Arbeitsplätze im Planverfahren erhalten, vgl. Jacobi, ZInsO 2010, 2316, 2317. 223 Hierzu auch Kap. 4 D.II.3.c)ff). 224 § 210a InsO regelt lediglich den Fall der Masseunzulänglichkeit, d. h. die Kosten des Verfahrens sind zumindest gedeckt (§ 208 Abs. 1 S, 1 InsO). Masselosigkeit, d. h. die Verfahrenskosten sind nicht gedeckt, führt zur Verfahrenseinstellung (§ 207 Abs. 1 S. 1). Ein Planverfahren ist nicht mehr möglich. 225 Dieser Aspekt ist natürlich auch für die restlichen Beteiligten von gehörigem Interesse (schnellere Schuldregulierung für den Schuldner, zügige Quotenauszahlung für die Gläubiger), vgl.: Stapper, ZInsO 2009, 2361; Kranzusch, ZInsO 2007, 804, 806. 226 Gerster, ZInsO 2008, 437, 442 f. 227 Hierzu die statistische Aufbereitung bei Kranzusch, ZInsO 2012, 683, 687. Wenn man hierzu dann die vom Statistischen Bundesamt herausgebenden Zahlen der Unternehmensinsolvenzen hinzuzieht, kommt man für das Jahr 2013 auf ca. 1 %. 221

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Kap. 3: Das „neue“ Instrument des Insolvenzplanverfahrens

geprägt228, doch ist in diesem Fall zu berücksichtigen, dass das deutsche Planverfahren dem amerikanischen Recht nachgebildet wurde229. Dort macht das Planverfahren ca. 25 % der eröffneten Insolvenzverfahren aus230. Namenhafte deutsche Insolvenzrechtler, wie Manfred Balz (ehemaliger Referatsleiter der Arbeitsgruppe Insolvenzrechtsreform im BMJ), welcher maßgeblich an der Entstehung des Gesetzes mitgewirkt hat, gingen zumindest von 5 % – 8 % aus231. Diese Schätzung beruhte zudem noch darauf, dass das Planverfahren als ein derart komplexes System angesehen wurde, welches sich nur bei Großverfahren lohnen würde (Umsätze ab dem dreistelligen Millionenbereich)232. Diese Ansicht muss aus heutiger Sicht allerdings revidiert werden, da es in der Praxis verschiedene Beispiele von erfolgreichen Planverfahren bei Kleinunternehmen gibt233. Tatsächlich müsste also die Planverbreitung eher höher ausfallen, als zu Beginn der InsO angenommen.

III. Gründe Es stellt sich somit die Frage, woran das Planverfahren in Deutschland leidet. Es wurde bereits aufgezeigt, dass das Planverfahren vor allem bei einer Reorganisation des Unternehmensträgers von Belang ist, da dieser nicht durch ein Regelinsolvenzverfahren saniert werden kann. Im Rahmen der übertragenden Sanierung kann bisweilen das Regelverfahren Vorteile zum Planverfahren haben, was insbesondere auf die geringe Komplexität eines solchen Verfahrens zurückzuführen ist234 ; verstärkt gilt dieses Argument noch für die Liquidationsvariante, die regelmäßig keines Insolvenzplans bedarf. Somit ist häufig die Sanierungsfähigkeit des insolventen Unternehmens Grundvoraussetzung für die Notwendigkeit eines Planverfahrens. Das Unternehmen muss also leistungswirtschaftlich durch Sanierungsmaßnahmen in die Lage versetzt werden können einen dauerhaften Überschuss zu erwirtschaften; ob 228 Vgl. insbesondere zu dem hier vorgenommenen Vergleich zur US-amerikanischen Rechtsordnung Grossfeld, S. 94 – 96. Zu den insolvenzrechtlichen Besonderheiten siehe auch Anton, ZInsO 2009, 506, 507 Fn. 1. 229 Vgl. hierzu Kap. 3 B.II.1. Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass das deutsche Planverfahren elementare Unterschiede zum Chapter 11-Verfahren aufweist (vgl. hierzu die Übersicht und die Ausführungen von Kemper, S. 218 u. S. 256 f.). Zwar wurde dessen Grundidee übernommen, aber keineswegs kann man von einem nachgebildetem Verfahren sprechen, wenn man das deutsche Planverfahren ins Verhältnis zum amerikanischen Verfahren stellt. Doch kann man zumindest die amerikanischen Werte als Anhaltspunkte annehmen, um darzustellen, was ein privatautonomes Sanierungswerkzeug unter gerichtlicher Kontrolle zu leisten in der Lage ist. 230 Vgl.: Stapper, ZInsO 2009, 2361; Wallau, bei Menz, ZInsO 2009, 708, 709. 231 Nachweis bei Eidenmüller, S. 56. 232 Eidenmüller, S. 56. 233 Vgl. hierzu die Fälle bei Stapper, ZInsO 2009, 2361, 2362. Auch Gerster, ZInsO 2008, 437, 439. Zu den praktischen Anforderungen eines Plans bei Kleinverfahren Bilgery, DZWiR 2001, 316, 317. 234 Smid/Rattunde/Martini, Rn. 2.22.

D. Praktische Relevanz des Insolvenzplanverfahrens

83

dann die übertragende Sanierung oder die Rechtsträgersanierung dieses verwirklicht, ist maßgeblich von den finanzwirtschaftlichen Möglichkeiten des bisherigen Unternehmensträgers abhängig und von der Übertragungsfähigkeit wichtiger Vermögensbestandteile des Selbigen235. Damit zeigt sich, dass bei weitem nicht jedes Unternehmen für ein Planverfahren geeignet und somit das Planverfahren auch nicht als Massenphänomen tauglich ist. Allerdings können diese Faktoren alleine nicht die derzeitige kaum vorhandene Ausbreitung von Planverfahren erklären. Hierfür werden verschiedene andere Faktoren verantwortlich gemacht. Als ein großes Problem wird die mangelnde Expertise der Beteiligten gesehen. Schuldner, Gläubiger, aber auch Verwalter und Insolvenzrichter scheinen immer noch nicht in ihrer Gesamtheit das Planverfahren als Sanierungsinstrument angenommen zu haben236. Das beste Sanierungselement hilft nicht weiter, wenn es von den Betroffenen nicht angewendet wird; sei es aus Unkenntnis, Unwille oder fehlender sachlicher Qualifikation. Allerdings lässt sich in diesem Bereich wohl langsam Besserung erkennen237. Für diese Arbeit soll allerdings ein anderes Problem in den Mittelpunkt gerückt werden: die Rechtsmittellastigkeit des Planverfahrens mit dem beinhaltendem Problem des Minderheitenschutzes. Diese beiden Aspekte wurden lange Zeit als das größte Problem des Planverfahrens gesehen238. So soll auch der Minderheitenschutz maßgeblich dafür verantwortlich sein, dass die Sanierungsmöglichkeit des Planverfahrens nicht seinem ihm zugewiesenen Platz im Insolvenzrecht einnimmt und somit weiterhin viele sanierungsfähige Unternehmen mit ihrem Know-how und ihren Arbeitsplätzen zerschlagen werden. Dieser Zusammenhang, zwischen angeblich ausuferndem Minderheitenschutz und hierdurch verursachte mangelnder Attraktivität des Planverfahrens, stellt die zentrale Causa dieser Arbeit dar. Von besonderem Interesse sind hierbei die durch das ESUG in diesem Bereich vorgenommenen Rechtsänderungen. In den nachfolgenden Kap. 4 und 5 wird der Zusammenhang zwischen Minderheitenschutz und Funktionalität des Planverfahrens zu beleuchten sein, um in Kap. 6 unter Umständen nötige weitere Modifizierungen vorzuschlagen.

235

Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 943. Bamberg, bei Menz, ZinsO 2009, 708, 709; Stapper, bei Menz, ZInsO 2009, 708, 710; Wilhelm, bei Menz, ZInsO 2009, 710; Anton, ZInsO 209, 509 f.; Gerster, ZInsO 2008, 437, 438. 237 HamKomm/Thies, vor. §§ 217 ff. InsO Rn. 30; HK-InsO/Haas, vor. §§ 217 ff. Rn. 15; Smid/Rattunde/Martini, Rn. 2.93. 238 Vor ESUG Madaus, NZI 2010, 430, 431; Eidenmüller, NJW 1999, 1837; Jaffé/Friedrich, ZInsO 2008, 1849, 1853; Westpfahl/Janjuah, ZIP 200i8, 1, 21; Frind, ZInsO 2010, 1426, 1431; Pape, ZInsO 2009, 1, 5; Bork, ZIP 2010, 397, 411 f.; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 506. Nach ESUG weiterhin zweifelnd Madaus, NZI 2012, 597, 600; Heinrich, NZI 2012, 235, 239; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 175. 236

Kapitel 4

Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren A. Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen I. Einleitende Überlegungen Die Frage nach der Ausgestaltung eines Minderheitenschutzes stellt sich nur da, wo bei einer Mehrzahl von Personen divergierende Meinungen zu erwarten sind und es trotzdem innerhalb dieses Personenkreises Entscheidungen bedarf. Solche Entscheidungen lassen sich in der besagten Gruppenkonstellation meist nur noch über Mehrheitsentscheidungen treffen1. Erst durch dieses Gemeinschaftsgefüge entsteht ein Bedarf an Koordinations- und Steuerungselementen, die das Gemeinschaftsgefüge noch handlungsfähig gestalten2. Dabei ist die Zurverfügungstellung von Minderheitenschutzinstrumenten kein zwangsweiser Schluss bei Mehrheitsentscheidungen. Vielmehr könnte man sich auch auf den Standpunkt stellen, dass die Mehrheit schon die für alle optimale Lösung treffen wird3. Dieser Ansicht widerstreitet ein Gesichtspunkt, der für Entscheidungen innerhalb von heterogenen Gruppen ein essentielles Merkmal einnimmt; der Entscheidungsprozess muss nämlich nicht nur funktional ausgestaltet sein (rechtzeitige Problemlösung bei hinnehmbaren Transaktionskosten4), sondern auch einen hohen Grad an Akzeptanz erzeugen, um einen dauerhaften Rechtsfrieden zu gewähren, der das erlangte Ergebnis für alle Beteiligten möglichst hinnehmbar präsentieren lässt5. Des Weiteren 1 Der Internationale Währungsfonds (IWF) sieht in den Insolvenzgesetzen vornehmlich den Zweck dissertierende Gläubiger zu überstimmen, vgl. den Bericht Sovereign Dept Restructuring Recent Developments and Implications for the Fund’s Legal and Policy Framework (2013), S. 12 f. (abrufbar unter https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2013/042613.pdf, Stand: 03. 07. 2019). 2 Der InsO-Gesetzgeber versteht das Mehrheitsprinzip allerdings nicht als ein Element politischer Demokratie, sondern lediglich als ein technischer Behelf zur Entscheidungsfindung, BT-Drucks. 12/2443, S. 79. 3 In diese Richtung Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 6.6, der davon ausgeht, dass eine ausreichend qualifizierte Mehrheit in einem Insolvenzverfahren sich regelmäßig nicht weiter vom Liquidationsergebnis entfernen wird. Allerdings erkennt Stürner an, dass es trotz dieser Vermutung einen Schutz für Minderheiten bedarf. 4 Mehrheitsprinzip als hinreichende Wahrscheinlichkeit für tragbare Entscheidungskosten, vgl. Dorndorf, in: FS Merz (1992), S. 31, 43. 5 Vgl. Gerloff, S. 157. Dieses muss umso mehr bei der Sanierung von Unternehmen im Planverfahren gelten, da solch ein Vorhaben nur funktionieren kann, wenn die bisherigen

A. Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen

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wird sich zeigen, dass im Insolvenzrecht auch verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten sind, die schutzlose Minderheiten von Insolvenzgläubigern als kaum zulässig erscheinen lassen6.

II. Der Zusammenschluss der Gläubiger als „Gemeinschaft“ Das Insolvenzverfahren wird regelmäßig nicht zu einer vollständigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger führen, sondern stellt ein Instrument der „Haftungsverwirklichung unter Knappheitsbedingungen“ dar7. Dabei stellt sich die Gläubigergemeinschaft als ein zwangsweiser Zusammenschluss dar, der durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht (§ 38 InsO)8. Die in der Einzelzwangsvollstreckung geltende autonome Entscheidungsbefugnis des Einzelnen wandelt sich im Gesamtvollstreckungsverfahren zu einer Gruppenentscheidung (vgl. § 76 InsO Abs. 2 InsO). Die Einordnung dieser Gemeinschaft wird dabei jedoch innerhalb der Lehre nicht einheitlich beantwortet. Von einer (losen) „Verlustgemeinschaft“9 über eine „prozessuale Verfahrensgemeinschaft“10 bis hin zu der Klassifizierung einer echten Bruchteilsgemeinschaft11, finden sich verschiedene Kategorisierungen. Der BGH spricht schlicht von „Schicksalsgemeinschaft“12. Festzuhalten ist dabei jedenfalls, dass der Zusammenschluss der Gläubiger von Gesetzes wegen her angeordnet ist und somit von einer Freiwilligkeit des Zusammenschlusses nicht gesprochen werden kann.

Geschäftspartner erhalten bleiben und nicht durch den Zwang des Planverfahrens vergrault werden. 6 Kap. 4 B.VII.2. 7 Eidenmüller, S. 18. 8 Hänel, S. 63 f. weist darauf hin, dass die Gläubigergemeinschaft bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens besteht, da alle Gläubiger denselben Schuldner haben und somit auch das Risiko eines möglichen Forderungsausfalls im Insolvenzfall teilen. Dieser Aspekt ist insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Insolvenzanfechtungsrechtes (welchen Hänel allerdings nicht heranzieht) interessant, da dieses bereits vor dem Antragsverfahren zu einer Rücksichtnahme innerhalb der Gläubigerschaft verleitet. Für den vorliegend relevanten Gesichtspunkt, der Handlungsfähigkeit einer Gemeinschaft, kann diese frühe Vergemeinschaftung indes nicht gelten, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Entscheidungen von dem Gläubigerkollektiv getroffen werden müssen; es gilt der Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung, d. h. jeder Gläubiger kann für sich autonom über sein Vorgehen entscheiden. 9 Hänel, S. 63; FK-InsO/Jaffé, § 217 Rn. 16; Jauernig/Berger, S. 162; Häsemeyer, Rn. 2.25. 10 Voß, AcP 97 (1905), 396, 440; Kilger/K. Schmidt, § 3 KO Rn. 10. 11 Madaus, S. 205. 12 BGH NZI 2006, 100, 101 f. (Rn. 15).

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

III. Funktionsfähigkeit der Gläubigerautonomie Der schon zur KO geltende Grundsatz des Insolvenzverfahrens als „staatlich überwachte Selbstverwaltung“13 der Gläubiger wurde mit Einführung der InsO noch weiter verstärkt14. Zwar gilt im Rahmen eines Insolvenzverfahrens gem. § 5 Abs. 1 S. 1 InsO der Amtsermittlungsgrundsatz. Erklärtes Ziel des InsO-Gesetzgebers war aber eine weitreichende Gläubigerautonomie, die alle verfahrensleitenden Entscheidungen in die Hände der Gläubiger legen sollte15. Das Insolvenzgericht überprüft im Rahmen seiner Zuständigkeit damit auch nur die Rechtmäßigkeit des Verfahrens und nicht dessen Zweckmäßigkeit16. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die privatautonome Abwicklung am ehesten einem wirtschaftlich effizienten Ergebnis dient und es daher keiner ausgeprägten Regulierung im Insolvenzrecht bedarf17. Speziell für das Planverfahren wird dieses sichtbar durch die Zustimmungsbedürftigkeit des Insolvenzplans18, welche, in Abkehr vom amerikanischen Vorbild19, zumindest die Mehrheit der abzustimmenden Gruppen fordert, um Ersetzungen des Gerichts zu ermöglichen (vgl. §§ 244 Abs. 1, 245 Abs. 3 Nr. 3 InsO). Den Gläubigern verbleibt es daher auch (objektiv) unvernünftige Entscheidungen zu treffen und sanierungsfähige Unternehmen in die Liquidation zu schicken, auch wenn dabei mit geringerer Quote zu rechnen ist. Ebenso steht es ihnen offen eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens anzustreben, wenngleich die Liquidation eine höhere Quote verspricht. Das soeben Gesagte zeigt zunächst die Notwendigkeit der Handlungsfähigkeit der Gläubigergemeinschaft und die Vorstellung des Gesetzgebers, dass diese nur durch Mehrheitsentscheidungen zu erreichen sei. Für die Richtigkeit dieser Vorstellung bedarf es jedoch, wie bei Kap. 4 A.I. gezeigt, noch der Möglichkeit der divergierenden Auffassungen innerhalb der Gläubigergemeinschaft. Die Gläubigergemeinschaft im Insolvenzverfahren stellt eine Zwangsgemeinschaft dar, die sich nicht selbst ausgesucht hat und somit häufig kaum Gemeinsamkeiten haben wird. Dabei stellt sich das Verlangen der Gläubigerschaft zunächst als eindeutig da: maximales Masseerzeugnis, um eine höchstmögliche Quotenausschüttung zu erreichen. Dieser Blickwinkel trügt jedoch, da jeder Gläubiger vor allem seine eigenen Interessen verfolgt und sich um die Belange der restlichen Gläubiger wenig

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Jaeger, S. 10. Eine Übersicht findet sich hierzu auch im Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages zum RegE der InsO (BT-Drs. 12/7302), S. 151 f. 15 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 79 f. 16 BT-Drs. 12/2443, S. 80. 17 BT-Drs. 12/2443, S. 76. 18 Auch beim Regelinsolvenzverfahren treffen die Gläubiger alle relevanten endgültigen Entscheidungen selbst, vgl. die Übersicht bei Hänel, S. 97 – 104 oder schlicht § 157 InsO. 19 Vgl. hierzu die Ausführungen bei Kap. 3 B.II.2.c). 14

A. Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen

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kümmert20. Dabei richtet sich das Verlangen der Gläubiger nicht automatisch nach einer möglichst hohen Quotenausschüttung. Verschiedene Interessen stoßen bei der Insolvenz des Schuldnerunternehmens aufeinander21. Während mancher Gläubiger lieber eine kurzfristige (und dafür ggf. auch eine geringere) Ausschüttung präferiert22, können andere Gläubiger auch eine längere Auszahlungsfrist hinnehmen, wenn dabei die Chance auf eine größere Quotenausschüttung besteht. Ein weiterer Interessenkonflikt kann unabhängig von Quotenhöhe und Ausschüttungszeitraum entstehen. Langjährigere Lieferanten, Geschäftspartner oder auch Arbeitnehmer23 werden meist die Sanierungsalternative bevorzugen, da sie vom Überleben des Unternehmens am Markt weiter profitieren können. Konkurrenzunternehmen hingegen werden für sich zumeist die Liquidationsvariante am aussichtsreichsten ansehen, um zum einem das Know-how des insolventen Unternehmens zu günstigen Preis erwerben und zudem die Marktanteile des zerschlagenden Unternehmens einzuverleiben zu können. Es besteht also ein ganzes Konglomerat an verschiedenen Interessen innerhalb der Gläubigerschaft, welche Konsensentscheidungen als nicht mehr realistisch erscheinen lassen. Dabei sind die bisher aufgezeigten Konfliktpotenziale lediglich die, die sich innerhalb der ungesicherten Gläubigerschaft abspielen können. Weitere Interessendiskrepanzen kommen hinzu, wenn die Absonderungsgläubiger und Anteilseigener im Planverfahren beteiligt werden24. Insbesondere abgesicherte Gläubiger werden eher die schnelle Verwertung ihres Sicherungsguts im Blick haben als die langfristige sinnvolle Verwendung dieses für die Masse, z. B. im Rahmen der Fortführung. Alle diese Einigungshindernisse werden im Planverfahren noch verstärkt, da hier die Beteiligten nur wenige gesetzliche Vorgaben beachten müssen. Die Entscheidung über das Schuldunternehmen, welche häufig komplizierte betriebswirtschaftliche Sachverhalte und Prognosen zum Inhalt hat, wird allein durch privatautonome Beschlüsse getroffen. Solch komplexe Entscheidungen wird eine Gruppe, die durch Zwang zusammengeschlossen wurde, häufig nicht einstimmig beantworten können25. Daher gebietet es die praktische Notwendigkeit eines erfolgreichen Planverfahrens, dass in diesem grundsätzlich das Mehrheitsprinzip gilt. Auch der Gesetzgeber kam zu diesem Schluss, indem er zwar feststellte, dass „die Mehrheit prin20 „Nicht Willensübereinstimmung, sondern prinzipieller Interessenswiderstreit der beteiligten Gläubiger zeichnet das Insolvenzverfahren aus“, Neumann, S. 55; Vgl. auch Jelinek, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 21, 22. 21 Siege hierzu Henckel, KTS 1989, 477, 484 f.; Basty, S. 7 – 18. 22 Neumann, S. 56. 23 Häufig wird aber bereits innerhalb der Arbeitnehmerschaft eine Divergenz vorliegen, da für manche, aufgrund der guten Arbeitsmarktbedingungen hinsichtlich ihrer Qualifikation, der Arbeitsplatzverlust kein Schreckensszenario darstellt, vgl. hierzu Basty, S. 15. 24 Vgl. hierzu auch BT-Drs. 12/2443, S. 99; Gottwald, in: FS Giger (1989), S. 195, 208. Generell auch Bork, ZIP 2010, 397, 403. 25 Es wurde schon nachgewiesen, dass Gläubiger innerhalb eines Planverfahrens selten zu einem einstimmigen Ergebnis kommen, vgl. Mayer-Haberhauer, S. 152.

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

zipiell nicht mehr recht als die Minderheit“ hat, doch gleichzeitig sei das „Mehrheitsprinzip … ein technischer Behelf zu Erleichterung der Entscheidungsfindung einer unkoordinierten Vielzahl Beteiligter“26. Dabei ist das Mehrheitsprinzip rechtshistorisch nicht unumstritten gewesen, verlangten zahlreiche Partikulargesetze die Einstimmigkeit bzw. unterwarfen nur die Zustimmenden dem Vergleich; erst der KO-Gesetzgeber entschied sich für das Mehrheitsprinzip und die damit verbundenen Zwangswirkungen gegenüber dissertierenden Beteiligten27. Dabei gilt es zu beachten, worauf Henckel28 zu Recht hinweist, dass das vom Gesetzgeber vorhergesehene Mehrheitsprinzip kein Instrument der Privatautonomie ist, sondern vielmehr Zwangswirkungen gegenüber der Minderheit entfaltet. Allerdings wird zumindest die Mehrheitsentscheidung von den Gläubigern getroffen, ohne dass der Staat hierauf Einfluss nehmen kann. Er gibt lediglich die Rahmenbedingungen vor, um die Handlungsfähigkeit der Gläubigergemeinschaft zu garantieren. Es ist somit eine „Autonomie der jeweiligen Gläubigermehrheit“29 gegeben.

B. Grundgesetzlicher Einfluss I. Die Verfassung als Rahmengeber für den Minderheitenschutz? Der vom Insolvenzgericht rechtskräftig bestätigte Plan erlangt auch gegenüber Gläubigern Wirkung, die gegen ihn gestimmt und Einspruch eingelegt haben. Diese sich schon aus § 254 Abs. 1 InsO ergebende Tatsache („Wirkungen für und gegen alle Beteiligten“) hat der Gesetzgeber mit § 254b InsO ausdrücklich normiert. Der Plan wird regelmäßig einen teilweisen Forderungserlass oder zumindest eine Stundung zum Inhalt haben. Der Forderungserlass wird dabei zumeist deutlich über 60 % liegen30 und stellt somit eine erhebliche Kürzung der formell vollumfänglich festgestellten Forderung des Gläubigers dar. Wenn diese dann gegen den Willen des Gläubigers vorgenommen wird (bei Zustimmung ergeben sich keine verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten, da die Rechte aus Art. 14 GG dispositiv sind31), stellen sich nicht nur einfachgesetzliche Fragen, sondern es ist auch zu ermitteln, ob bei der Ausgestaltung solch eines Verfahrens verfassungsrechtliche Wertungen zu berück26 Allgemeine Begründung des Referentenentwurfes eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechtes, S. 24. 27 Vgl. KO-Mot. S. 391 f. = Hahn IV, S. 349 f. 28 KTS 1989, 477, 484. 29 Neumann, S. 58. 30 Vgl. die Erhebungen des IfM Bonn, Kranzusch, ZInsO 2009, 1513, 1518, die eine durchschnittliche Planquote von 19,5 % errechnet hat und somit eine Erlassquote von 80,05 %. 31 Die Verfügungsberechtigung über seine Eigentumsposition kann man auch als Grundrechtsausübung sehen, sodass dieses Verhalten ebenfalls von Art. 14 GG geschützt wird, vgl. Jarass/Pieroth/Jarass, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 35.

B. Grundgesetzlicher Einfluss

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sichtigen sind und ob es für den Schutz der unterlegenen Minderheit einen vom Grundgesetz zu fordernden einzuhaltenden Mindestschutz gibt. Dieser Gedanke gilt auch unabhängig von der umstrittenen Rechtsnatur des Insolvenzplans32, da die Grundrechte zumindest in mittelbarer Drittwirkung Auswirkungen auf die Regelungen des Insolvenzplans haben. Das Grundgesetz hat als objektive Werteordnung Ausstrahlungskraft in alle Rechtsgebiete, was insbesondere für Regelungen mit zwingenden Charakter und Generalklauseln gilt33, wobei das BVerfG teils auch bei privatrechtlichen Vorschriften die Grundrechte als Abwehrrechte verstanden hat34. In der Literatur wird zwar ein erbitterter Streit um die Bindungsstärke des Privatgesetzgebers an das Grundgesetz geführt35, der bereits in Bezug auf das Insolvenzverfahren ausgiebig behandelt wurde36. Aufgrund der zwingenden Wirkung eines Plans gegenüber opportunierenden Gläubigern können an der Zulässigkeit einer verfassungsrechtlichen Prüfung der Minderheitenrechte aber nach beiden Meinungen keine Bedenken bestehen, da auch bei der Zubilligung eines weiten Ermessensspielraums der gesetzlich legitimierte Zwangseingriff in eine gesicherte Grundrechtsposition gerechtfertigt sein muss, da ansonsten der Schutz des Grundgesetzes leer laufen würde; die Grundrechtsposition wäre wenig wert, wenn der Gesetzgeber Eingriffe durch privatrechtliche Reglungen ohne Berücksichtigung grundgesetzlicher Wertungen vornehmen dürfte37. Unter dieser Prämisse ist die angezeigte verfassungsrechtliche Diskussion zumindest für den hier vorliegenden Sachverhalt wenig erbaulich. Es gilt zunächst die grundgesetzliche Stellung einer Geldforderung zu untersuchen, um ihren verfassungsrechtlichen Schutz, aber auch ihre Einschränkbarkeit abstrakt festzustellen und dabei bereits die Einschränkungsmöglichkeiten auf ihre Tauglichkeit für das Planverfahren zu ermitteln. Mit dieser Erkenntnis ist dann näher auf das Verhältnis Grundgesetz und Insolvenzrecht einzugehen, wobei hier von besonderem Interesse die Einwirkung des Ersteren auf die Gläubigerstellung im Insolvenzverfahren ist. Denn schon im Regelverfahren werden die Eigentumsrechte der Gläubiger beschränkt (zu denken ist hier nur schon an § 89 Abs. 1 InsO). Daher 32 Hierzu ausgiebig Happe, Die Rechtsnatur des Insolvenzplans (2004); Thöne, KTS 2018, 151 – 174. Auch MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 6 – 57. 33 Vgl. BVerfGE 7, 198, 205 f.; 25, 256, 263; 30, 173, 188; 89, 214, 229; 103, 89, 100 f. 34 Vgl. BVerfGE 50, 290, 320 f.; 87, 114, 135; 92, 158, 176. 35 Eher weiter Spielraum des Gesetzgebers Rupp, AöR 101 (1976), 161, 171; Classen, AöR 122 (1997), 65, 71. Generell kritisch zu der Wirkung der Grundrechte für den Privatrechtsgesetzgeber Diederichsen, AcP 198 (1998), 171, 237 (Grundrechte wirken nicht als objektive Werteordnung, sondern lediglich als Richtlinie und Impuls). Eher enger Spielraum Canaris, AcP 184 (1984), 201, 212; ders., JZ 1987, 993 f.; Hager, JZ 1994, 373, 374; Kempen, DZWiR 1994, 499, 502; Lübbe-Wolff, S. 163 f.; Schwabe, S. 154. 36 Lepa, S. 42 – 82. 37 Deutlich i.E. das BVerfG bei der Prüfung von § 15 UmwG (BVerfGE 14, 263, 273 – 286 [umfassende Untersuchung hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 14 GG, obwohl die zu Diskussion stehende Norme zweifelsohne dem Privatrecht zuzurechnen ist]). Zuletzt ebenso deutlich BVerfG NJW 2001, 279 zu §§ 179a, 306 AktG.

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scheint es auch angebracht, zumindest die stärksten Einschränkungen der Gläubigerrechte im Regelverfahren im Hinblick auf ihren Forderungsbestand und ihre Durchsetzbarkeit auf ihre Rechtfertigungen zu untersuchen, um daraus ggf. schon erste Erkenntnisse für das Planverfahren zu ziehen. Gleiches gilt für die Wirkungen innerhalb der Restschuldbefreiung, wo Gläubiger gegen ihren Willen die Durchsetzbarkeit ihres Anspruches verlieren. Mit diesen Vorkenntnissen steht dann die Überprüfung von verfassungsrechtlichen Vorgaben bei möglichen Zwangswirkungen gegenüber überstimmten Gläubigern innerhalb des Planverfahrens im Mittelpunkt.

II. Die Geldforderung als verfassungsrechtlich anerkannte Position 1. Grundlegendes Dem überstimmten Gläubiger im Planverfahren treten privatrechtliche Wirkungen gegenüber einer rechtlich gesicherten und bestätigten Rechtsposition ein, die nicht seinem Willen entsprechen. Er wird an eine „Vereinbarung“38 gebunden, der er nicht zugestimmt hat. Verfassungsrechtlich kommt einem zunächst der Eingriff in das von Art. 2 Abs. 1 GG verbürgte Gut der Vertragsfreiheit39 in den Sinn, welcher allerdings subsidiär gegenüber anderen speziellen das Rechtsgut schützenden Artikeln ist40. Die Forderung des Gläubigers stellt eine vermögenswerte Position dar, die er zu seinen Gunsten ausüben darf, womit das Rechtsgut „Forderung“ als Eigentums i.d.S. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verstanden wird41. Durch die Planwirkungen wird der Gläubiger somit in einer durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützten Position betroffen. Dieses rechtfertigt, Art. 14 GG näher zu betrachten, um hieraus schon erste Schlüsse für den Minderheitenschutz im Rahmen des Planverfahrens zu ziehen. Mangels gezielten hoheitlichen Rechtsakts zur Entziehung einer konkreten Eigentümerposition zu Gunsten öffentlicher Aufgaben (die Planwirkungen werden durch die Beteiligten bestimmt) kann die Enteignung im Rahmen von Art. 14 GG jedoch außer Betracht bleiben.

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Die Rechtsnatur eines Insolvenzplanes ist dogmatisch nicht einhellig geklärt (hierzu s. Madaus, S. 424; Häsemeyer, Rn. 28.65 – 28.72). Entscheidend in diesem Zusammenhang ist aber einzig die Zwangswirkung des Konstrukts. 39 Hierzu schon BVerfGE 6, 32, 41; 8, 274, 328. 40 BVerfGE 8, 274, 328. 41 Gängige Rechtsprechung BVerfGE 42, 263, 294; 45, 142, 179; 68, 193, 222.

B. Grundgesetzlicher Einfluss

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2. Der Eigentumsschutz nach Art. 14 GG a) Schutzbereich Das Eigentumsrecht stellt ein Abwehrrecht dar42, welches seine Besonderheit darin hat, dass es vom Gesetzgeber erst normativ geschaffen werden muss43. Der Gesetzgeber hat daher auch seine Inhalte und Schranken zu bestimmen (Art. 14 Abs. 1 S. 2); hierbei hat er einen Ausgleich zwischen den Interessen des Einzelnen und der Allgemeinheit (Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG) zu finden, wobei ihm ein großer gesetzlicher Handlungsspielraum zugebilligt wird44. Inhaltlich umfasst der Schutz des Art. 14 GG alle vermögenswerten, privatnützigen Rechtspositionen, die von Personen des Privatrechts gehalten werden45. Hierdurch wird deutlich, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nicht nur absolute Rechte umfasst, sondern auch relativen Rechten offen steht, was die Stellung von Forderungen als Eigentum i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG erklärt. b) Inhalts- und Schrankenbestimmungen aa) Ausgestaltung Bereits erwähnt wurde, dass der Gesetzgeber auch den Inhalt und die Schranken vom Eigentum festzulegen und somit abstrakt-generell den Rahmen für das Eigentum zu setzen hat46. Er legt die Rechte und Pflichten des Eigentümers fest, die für diesen durchaus eine Beeinträchtigung darstellen können. Typisch hierfür sind Nutzungsbeschränkungen, die den Eigentümer in seiner freien Ausübung seiner Position eingrenzen (beispielhaft ist hier an umwelt- oder denkmalschutzrechtliche Auflagen zu denken)47. Inhaltsbestimmungen legen dabei ab Inkrafttreten des Gesetzes den Inhalt des Eigentumsbegriffs fest, während Schrankenbestimmungen eine Beschränkung dieser Position auch für die Vergangenheit vorsehen, wobei es hier bzgl. des Verhältnisses dieser beiden Begrifflichkeiten dogmatische Unklarheiten gibt48. Davon 42 Neben seiner Funktion als Abwehrrecht stellt Art. 14 Abs. 1 GG auch eine Institutionsgarantie dar, die den Staat verpflichtet das Rechtsinstitut Eigentum zu schaffen (diesem ist er z. B. mit § 903 BGB auch nachgekommen). Hierzu BVerfGE 24, 367, 389. Kritisch Jarass/ Pieroth/Jarass, Art. 14 GG Rn. 3. 43 Dreier/Wieland, Art. 14 GG Rn. 27. 44 BVerfGE 21, 73, 83; 74, 203, 214 f. 45 BVerfGE 70, 191, 199. Damit geht der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff deutlich weiter als der zivilrechtliche aus § 903 ZPO, z. B. hat das BVerfG Eigentum i.S.d. Art. 14 Abs. 1 GG des Mieters an der Mietwohnung bejaht, vgl. BVerfGE 89, 1, 6 – 8. 46 BVerfGE 52, 1, 27. 47 Hufen, § 38 Rn. 28. 48 In die hier benannte Richtung BVerfGE 52, 1, 27; 72, 66, 76. Ausdrücklich Epping, Rn. 463 – 465. Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 14 GG Rn. 33 spricht von Ausgestaltungen und

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losgelöst erlangt die Forderung eines Gläubigers erst einen Wert, wenn sie von der Rechtsordnung anerkannt und eine zwangsweise Durchsetzung ermöglicht wird. Der Gläubiger ist also auf die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers und der Ausgestaltung des Eigentumsrechts besonders angewiesen. bb) Verfassungskonformität der Bestimmung (1) Sozialbindung des Eigentums Der Gesetzgeber hat die verfassungsrechtliche Vorgabe zur Schaffung des Privateigentums (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) mit dem Gebot zur sozialen Verpflichtung des Eigentums zugunsten der Allgemeinheit (Art. 14 Abs. 2 GG) in grundgesetzkonformen Einklang zu bringen, was im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen hat49 ; der Eingriff muss also einem legitimen Zweck dienen und dabei geeignet, erforderlich und angemessen (i. e.S.) sein50. Dabei ist es von maßgeblicher Bedeutung, welchen Bezug das Eigentumsobjekt zu sozialen Gesichtspunkten der Gesellschaft aufweist (je der Bezug, desto mehr Gestaltungsspielraum für den Gesetzgeber) und welchen Stellenwert es für die persönliche Freiheit des Eigentümers einnimmt (bei zunehmendem Stellenwert schränken sich die Möglichkeiten der Beschränkungen ein)51. (2) Situationsgebundenheit des Eigentums Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung kann auch die sog. Situationsgebundenheit des Eigentums eine Rolle spielen52, welche hier lediglich aus Vollständigkeitsgründen mit aufgeführt wird, da dieser Punkt fast ausschließlich53 bei Grundstücksrechten in Betracht kommt und somit für die vorliegende Untersuchung nur einen geringen Mehrwert besitzt. Die Rechtfertigungslast für den Gesetzgeber wird verringert, wenn die Eigentumsposition nur derart beschränkt ist, dass sie den Eingriffen. Verstärkt wird Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG auch als einheitliches Grundrecht verstanden, sodass die Reichweite der Eigentumsgarantie und dessen Schutz sich aus Inhalt und Schranke des Eigentums selbst ergebe, so ausdrücklich BVerfGE 50, 290, 339 f. Auch Dreier/Wieland, Art. 14 GG Rn. 90/92. Es zeigt sich, dass auch das Bundesverfassungsgericht hier nicht für dogmatische Klarheit gesorgt hat; allerdings sind praktische Auswirkungen dieser Streitigkeit nicht zu konstatieren. 49 BVerfGE 52, 1, 29. Auch BVerfGE 100, 226, 240 („Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen“). 50 Epping, Rn. 480. 51 BVerfGE 70, 191, 201. 52 Maßgebliche Prägung dieser Gestaltung durch BGHZ 23, 30, 35; 90, 4, 15. Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Gedanken, zumindest inhaltlich, aufgenommen, vgl. BVerfGE 21, 73, 82 f.; 52, 1, 32 f. 53 Ausnahmsweise kann dieser Gedanke auch mal über das Grundstück hinaus wirken, vgl. BGHZ 40, 355, 365 f.

B. Grundgesetzlicher Einfluss

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natürlichen Umweltbeziehungen und somit der Lage des Eigentums entspricht. Man kann dabei auch von einer situationsbedingten Belastung des Grundstückes sprechen, wenn nur solche Verwendungsweisen verhindert werden, die ein „vernünftige[r] und einsichtige[r] Eigentümer von sich aus mit Rücksicht auf die gegebene Situation nicht ins Auge fassen würde“54. Es ist also für diese Erleichterung der Rechtfertigung entscheidend, ob eine Nutzungsart untersagt wird, die sich nach den objektiven Beschaffenheitsmerkmalen des Grundstückes anbietet oder nicht55. (3) Vertrauensschutz Dem Gesetzgeber steht es durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen auch zu, subjektive Rechtspositionen umzuwandeln; er kann bereits bestehende Rechtspositionen umformen, also mit neuen Rechten aber auch Pflichten belegen56 oder auch ganz abschaffen57. Hierdurch kann der berechtigte Vertrauensschutz auf den Fortbestand dieser Eigentümerposition betroffen sein. Die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG beinhaltet insoweit einen über das allgemeine, aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete, Vertrauensschutzprinzip hinausgehenden Schutz für eine entstandene Eigentümerposition58. Daher muss ein besonders schwerwiegendes öffentliches Interesse vorliegen, wenn eine ehemals anerkannte Eigentümerposition durch eine Neuregelung eines Rechtsgebietes entfällt59. In der Praxis bietet sich für den Gesetzgeber regelmäßig an, um die ansonsten nötige umfängliche Rechtfertigung abzuschwächen, die betroffenen Eigentümerpositionen durch Übergangsregelungen zu schützen und somit dem Vertrauensschutzgesichtspunkt gerecht zu werden60. (4) Ausgleichspflichten Teilweise kann es aber zu Fällen kommen, bei denen auch Übergangsregelungen nicht zu einer verhältnismäßigen Belastung des Eigentümers führen. Hierbei ist insbesondere an Denkmal61- oder Naturschutzregelungen62 zu denken, die durch Auflagen für den Erhalt und die Benutzung des Eigentums zu erheblichen Belastungen für den Eigentümer führen können. Dabei können finanzielle Lasten entstehen, die den wirtschaftlichen Wert der Eigentumsposition überschreiten63. Ebenfalls möglich sind vollständige Nutzungsuntersagungen, welche zu einer 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63

BGHZ 23, 30, 35. BGHZ 60, 126, 131. BVerfGE 31, 275, 284 f. BVerfGE 83, 201, 211 f. BVerfGE 31, 275, 293. BVerfGE 83, 201, 212. Vgl. hinsichtlich der Notwendigkeit von Übergangsregelungen BVerfGE 58, 300, 350. Vgl. Fallgestaltung bei BVerfGE 100, 226, 229 – 231. Vgl. Fallgestaltung bei BGH, NJW 1994, 3283. Vgl. Fallgestaltung bei BVerfGE 102, 5.

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weitgehenden Wertlosigkeit der Eigentümerposition führen. In solchen Fällen verbleibt die formelle Eigentümerposition beim bisherigen Inhaber, während der wirtschaftliche Nutzwert dieser Stellung aufgehoben wird oder sogar ins Gegenteil verkehrt wird, indem für den Eigentümer im Ergebnis seiner Position ein negativer Saldo steht. Hier stellt sich die Frage, ob die zunächst als unverhältnismäßig erscheinende Inhalts- und Schrankenbestimmung durch Ausgleichszahlungen an den Eigentümer verfassungskonform ausgestaltet werden kann. Hierzu hat das BVerfG explizit Stellung genommen und ausgeführt, dass es bei einer Inhalts- und Schrankenbestimmung nicht mit dem verfassungsrechtlichen Wert des Eigentumes vereinbar ist, wenn der Eigentümer aus seinem Eigentum keinerlei privaten Nutzen mehr ziehen kann, sondern im Gegenteil die Last dieser Position allein im Interesse der Allgemeinheit zu tragen hat; hier muss der Gesetzgeber den Weg der Enteignung über Art. 14 Abs. 3 GG gehen64. Für Ausgleichsregelungen im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gelten nach der Rechtsprechung des BVerfG im Einzelnen folgende Anforderungen: Sie bedürfen einer gesetzlichen Regelung, um insbesondere das Budgetrecht des Parlaments zu wahren; sie müssen erforderlich sein im Hinblick auf mögliche Übergangs- oder Ausnahmevorschriften, d. h. es ist zunächst zu überprüfen, ob mit solchen Regelungen eine verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung zu normieren ist oder aber ob es geboten ist, eine Enteignung vorzunehmen; sie müssen hinsichtlich Voraussetzung, Art und Umfang hinlänglich erläutert sein, da die Verwaltung bei Erlass der Beschränkung der Eigentümerposition durch die ausgleichspflichte Inhalts- und Schrankenbestimmung zugleich über den erforderlichen Ausgleich zu entscheiden hat65. Ausgleichungszahlungen stellen also, ebenso wie Übergangs- oder Ausnahmevorschriften, ein Mittel dar, mit denen der Gesetzgeber eine unverhältnismäßige und damit verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung in eine verfassungskonforme Regelung umwandeln kann, wobei er allerdings in seinem Handlungsspielraum begrenzt ist, da das BVerfG klare Grenzen für solche Ausgleichszahlungen gezogen hat. c) Zwischenergebnis Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung kommt somit durchaus für die Beschränkung dissertierender Gläubiger in Betracht. Durch eine solche könnten die Gläubiger gegen ihren Willen an der Durchsetzung ihrer festgestellten Rechte gehindert werden. Wie bereits angemerkt, kommt hierfür allerdings nicht die Situationsgebundenheit des Eigentums in Betracht und auch Ausgleichspflichten seitens des Staates sind nicht vorstellbar, um eigentlich unzumutbare Eingriffe in das Forderungsrecht von Gläubigern zu rechtfertigen. Neben dem rechtspolitischen Einwand der mangelnden Zuständigkeit des Staats in einem marktkonformen Insol64 65

BVerfGE 100, 226, 243. BVerfGE 100, 226, 245 f.

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venzverfahren, welches mit der InsO gerade erreicht werden soll, die Eingriff in Gläubigerrechte auszugleichen, scheint auch die konkrete rechtliche Ausgestaltung solcher Ausgleichszahlungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG kaum vorstellbar. Schließlich sollen diese nur in absoluten Ausnahmefällen greifen und nicht für ein Verfahren eine standardisierte Lösung darstellen; zudem sind Ausgleichsregelungen unzulänglich, die lediglich durch einen Entschädigungsanspruch in Geld den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren sollen66. Der Gesetzgeber hat insofern auch anderweitige Möglichkeiten, um den gegebenenfalls mit dem Erfolg eines Insolvenzplans verfolgten Zweck zu erreichen67. Letztlich muss also eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, die in das Recht der Gläubiger eingreift, einem legitimen Zweck dienen und dabei geeignet, erforderlich und angemessen (i. e.S.) sein.

III. Das Insolvenzverfahren im Lichte des Grundgesetzes Bevor nun näher auf die Einschränkungen der grundgesetzlich verbürgten Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren eingegangen wird, muss zunächst das Insolvenzverfahren in seiner Gesamtheit im Lichte der Verfassung betrachtet werden. Das Rechtsinstitut „Insolvenzverfahren“ mit dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung ist auf seine verfassungsrechtliche Stellung zu untersuchen. Der Schutz aus Art. 14 GG umfasst auch die Durchsetzung dieser Rechtspositionen68. Gläubigern müssen also Möglichkeiten eingeräumt werden, ihre Forderungen auch zwangsweise durchzusetzen. Aufgrund des Verbots der Selbsthilfe69 und des damit einhergehenden Gewaltmonopols des Staates stellt daher die Zurverfügungstellung eines wirksamen Zwangsvollstreckungsrechts eine grundgesetzliche Verpflichtung für den Gesetzgeber dar70. Bereits die Erschwerung oder die Be66

BVerfGE 100, 226, 245. Hier ist z. B. an Staatshilfen zu denken, die an das Gelingen des Planverfahrens geknüpft werden. Inwiefern generell Staatshilfen in diesem Bereich als hilfreich angesehen werden können, kann hier nicht ausführlich beantwortet werden. Zurückhaltung scheint hier jedoch angezeigt. 68 Vgl. BVerfGE 35, 348, 361 („aus der Eigentumsgarantie ein Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz“), wobei das BVerfG die Durchsetzung von Forderungen vornehmlich aus dem öffentlichen Interesse am Rechtsfrieden herleitet, da dem Gläubiger aufgrund des Gewaltenmonopols des Staats die Selbsthilfe verwehrt ist (BVerfGE 61, 126, 136). Hierzu grundsätzlich Merten, S. 56. Berechtigte Kritik an dieser dogmatischen Herleitung des BVerfG findet sich bei Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, § 3 Rn. 43 – 45; Baur/Stürner/Bruns, Rn. 7.1 Fn. 3. 69 Abgesehen von den sehr engen Grenzen des § 229 BGB. 70 Vgl. i.E. (unabhängig von der dogmatischen Herleitung) BVerfGE 61, 126, 136; BVerfG NZI 2016, 163, 164 (Rn. 44); Gerhardt, ZZP 95 (1982), 467, 487; Gleußner, DGVZ 1994, 145, 150; Geimer, NJW 1991, 3072; Adam, DZWiR 2009, 441, 442; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard/Gaul, § 3 Rn. 43; Werres, S. 20 f.; Lepa, S. 117. 67

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schränkung der Durchsetzung einer Forderung kann danach einen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG darstellen71. Ebenfalls wurde bereits darauf aufmerksam gemacht, dass bei nicht ausreichender Haftungsmasse72 seitens des Schuldners es rechtspolitisch nicht haltbar ist, weiter den Prioritätsgrundsatz der Einzelzwangsvollstreckung gelten zu lassen73 und so besonders hart durchsetzende, schnelle oder schlichtweg gut informierte (z. B. durch besonders enge Verbindungen zum Schuldner) Gläubiger vollständig zu befriedigen, während ein Großteil der Gläubigerschaft komplett leer ausgeht. Aus grundgesetzlicher Perspektive bedarf es hier zweierlei Berücksichtigungen: Sowohl unter Beachtung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) als auch unter Darlegung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG) ist hier ein formell geordnetes Verfahren vonnöten, welches lediglich sachliche Differenzierungen kennt, die aber in keiner Weise mit dem Prioritätsgrundsatz zusammenhängen74. Das Institut des Insolvenzverfahrens, welche die Rechte des Einzelgläubigers zu Gunsten der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubigergemeinschaft beschneidet, ist somit grundsätzlich kein Widerspruch zu Art. 14 GG, sondern wird viel mehr von diesem gefordert75. Im Ergebnis stellt somit die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung einen Rechtfertigungsgrund dar, der dem Gesetzgeber ermöglicht, die Rechte einzelner Gläubiger zu beschränken, soweit diese Beschränkung in einem rechtlich haltbaren Verhältnis zum Zweck des Insolvenzverfahrens steht.

IV. Die Einschränkungen von Gläubigerrechten im Regelverfahren 1. Die Sicherungsanordnung gem. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO Das Forderungsrecht des Gläubigers76 kann bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Rahmen des Antragsverfahrens eingeschränkt werden, indem das 71

Vgl. BVerfG NJW 2004, 1233. Der Erste Bericht der Kommission für Insolvenzrecht sah diese verknappte Vermögenslage des Schuldners als einzigen Rechtfertigungsgrund für weitreichende Eingriff in die Gläubigerrechte (S. 156). Vor dem Eintreten von Insolvenzgründen „wäre bei Eingriffen die Grenze des Artikels 14 GG schnell erreicht“ (S. 154). 73 Kap. 2 C.II.1. BGHZ 136, 309, 312; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 51; LSZ-Smid/ Leonhardt, § 1 InsO Rn. 34; Gaul, ZZP 112 (1999), 135, 157; Neuner, AcP 203 (2003), 46, 61. 74 MüKoInsO/Stürner, Einl. Rn. 77; Jaeger/Gerhardt, § 2 InsO Rn. 7; Adam, DZWiR 2009, 441, 442. Lepa, S. 117 zieht zudem auch das Rechtsstaatsprinzip hinzu, um die Verfassungswidrigkeit eines andauernden Wettlaufs der Gläubiger darzulegen. 75 Werres, S. 24. Insoweit kann man von einer Institutsgarantie des Insolvenzrechtes sprechen, vgl. Baur/Stürner, Bd. II, Rn. 6.2. Vgl. auch i.E. BVerfGE 116, 1, 13; BVerfG NZI 2016, 163, 164 (Rn. 43). 76 Bemerkenswert ist auf den ersten Blick, dass hiervon auch aussonderungsberechtigte Gläubiger, die keine Beteiligten im eigentlichen Sinne im eröffneten Insolvenzverfahren darstellen (vgl. § 47 i.V.m. § 1 S. 1 InsO), betroffen sind, vgl. h.M.: FK-InsO/Schmerbach, § 21 Rn. 275; MüKoInsO/Haarmeyer/Schild, § 21 Rn. 72. Da aber regelmäßig erst der Insolvenz72

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Insolvenzgericht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das bewegliche Vermögen77 des Schuldners untersagt (vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO), wenn durch diese nachhaltige Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners drohen. Art. 14 Abs. 1 GG schützt nicht nur den Bestand der Eigentumsposition, sondern auch deren Durchsetzung gegenüber Dritten78. Kann nun der Gläubiger aus einem vollstreckbaren Titel keine Befriedigung mehr verlangen, stellt dieses einen Eingriff in sein aus Art. 14 Abs. 1 GG verbürgtes Recht der Eigentumsfreiheit da79. Insoweit wird er in der Ausübung seines Eigentumsrechtes behindert, so dass sich die Frage nach der Rechtfertigung einer solchen Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt. § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO soll das vorzeitige Auseinandersetzen des Schuldnervermögen verhindern, um ein später geordnetes Verfahren zu ermöglichen80. Ohne solch eine Beschränkungsmöglichkeit würde jeder Gläubiger versuchen in „letzter Sekunde“ noch seine Forderungen durchzusetzen, was dann vermehrt zu masselosen Verfahren führen und somit die Funktionsfähigkeit des gesamten Insolvenzrechtes in Frage stellen würde81. Zwar ist damit regelmäßig noch keine endgültige Verlagerung des Schuldnervermögens aus der Masse eingetreten, da über §§ 88, 129 ff. InsO regelmäßig diese Werte wieder in die Insolvenzmasse zurückzuführen sind, allerdings kann hierdurch betriebsnotwendiges Vermögen dem Schuldner zweitweise entzogen werden, was für eine mögliche Fortführung des schuldnerischen Unternehmens katastrophale Folgen haben und sich somit auch negativ auf die Insolvenzmasse auswirken kann. Insoweit bestehen an der Verhältnismäßigkeit dieser Regelung keine Zweifel. 2. Wirkungen des eröffneten Insolvenzverfahrens Die Verfahrenseröffnung hat gem. §§ 80 ff. InsO verschiedene Wirkungen. An der Verhältnismäßigkeit des allgemeinen Vollstreckungsverbots im laufenden Verfahren nach § 89 InsO können schon nach den oben dargelegten Gedanken keine Bedenken vorgebracht werden. Ohne solch eine Gesetzesanordnung wäre an die Durchführung eines ordentlichen Insolvenzverfahrens nicht zu denken82. verwalter im eröffneten Verfahren über die Zuordnung der Vermögenswerte entscheidet, ist dieses der h.M. folgend notwendig, um nicht vorschnell Tatsachen zu schaffen (vgl. BGHZ 146, 165, 173). 77 Für das unbewegliche Vermögen gilt im Antragsverfahren § 30d Abs. 4 ZVG. 78 Vgl. Fn. 68. 79 Vallender, ZIP 1997, 1993, 1996. 80 BT-Drs. 12/2443, S. 116. 81 § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO ergänzt gewissermaßen die sog. Rückschlagsperre nach § 88 Abs. 1 InsO, die Sicherungsmaßnahmen, die einen Monat vor Antragstellung oder danach erfolgten, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens für unwirksam erklärt. 82 Insbesondere der dem Verfahren zugrundeliegende Zweck, die gleichmäßig Gläubigerbefriedigung, wäre ohne diese Regelung nicht erreichbar, vgl. auch BT-Drs. 12/2443, S. 137.

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Zugleich werden Sicherungen, die einen Monat vor oder während des Eröffnungsverfahrens durch Zwangsvollstreckung83 erlangt werden, gem. § 88 Abs. 1 InsO unwirksam und führen somit nicht mehr für den Gläubiger zu einer absonderungsberechtigten Stellung im Insolvenzverfahren, was für die zu erwartende Quotenausschüttung des Betroffenen hinreichende Folgen hat. Rückwirkend wird das einzelzwangsvollstreckungsrechtliche Prioritätsprinzip durch den gesamtvollstreckungsrechtlichen Grundsatz „par condicio creditorum“ verdrängt84. Hierdurch muss der Gläubiger seine Forderung als Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO gem. § 174 InsO zur Tabelle anmelden und erhält lediglich eine quotale Ausschüttung gem. § 196 InsO, während er als Sicherungsnehmer über §§ 170, 171 InsO bevorzugt über den Erlös des Sicherungsguts befriedigt worden wäre. Er wird somit in seiner Durchsetzung beschränkt, was sich für ihn als belastende Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt85. Auch hier gilt es, die Verhältnismäßigkeit zu überprüfen. Die Norm stellt eine Ergänzung der Anfechtungsregelungen dar und ist durch ihre „ipso jure“-Wirkung eine verfahrensmäßige Erleichterung, welche insbesondere bei verwalterlosen Verfahren hilfreich sein kann86. Sie dient somit ebenfalls dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung, indem sie die Masse weiter anreichert und Befriedigungsversuche bzw. die Sicherung als Vorstufe dieser87 in „letzter Sekunde“ für unwirksam erklärt88. Dieser Gedanke wird, wie bei § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, darauf gestützt, dass der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zumeist schon zahlungsunfähig sein wird, dem vollstreckendem Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit bewusst ist und er somit im Bewusstsein, dass das vorhandene Vermögen nicht mehr für alle Gläubiger ausreichend ist, die Vollstreckung betreibt89. Für die Verwertung sicherheitsbelasteter Gegenstände hat diese Norm zudem einen eigenen Nutzen, der nicht bereits durch das Insolvenzanfechtungsrecht abgedeckt ist. Der Verwalter müsste für eine belastungsfreie Verwertung ansonsten zunächst das Anfechtungsrecht bemühen, was die Verwertung weiter hinaus zögern und somit das Verfahren an sich verlängern würde. Durch die Rückschlagsperre ist dieses nicht mehr vonnöten, was zu einem ökonomisch verbesserten Verfahrensablauf führt und somit im Interesse

83 Kritik zur mangelnden Erstreckung auf rechtsgeschäftlich erlangte Sicherheiten Muth, KTS 1997, 347, 356; Marotzke, ZInsO 2006, 7, 9; Berger, ZZP 121 (2008), 407, 420. 84 Jaeger/Eckardt, § 88 InsO Rn. 6; Gerhardt, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 193, 217. 85 Vgl. auch Thietz-Bartram/Spilger, ZInsO 2005, 858, 860; Raebel, ZInsO 2003, 1124, 1126. 86 BT-Drs. 12/2443, S. 137. 87 Kritische dazu, dass § 88 InsO nur die vollstreckungsrechtliche, nicht aber die rechtsgeschäftliche Sicherung und (inkongruente) Befriedigung umfasst Muth, KTS 1997, 347, 356; Adam, DZWiR 2009, 441, 444; MüKoInsO/Breuer, § 88 Rn. 10. Dagegen Jacobi, KTS 2006, 231, 242; Jaeger/Eckhardt, § 88 InsO Rn. 9. 88 Kritisch zu der durch die Monatsfrist nur bedingten Wirksamkeit dieser Norm HK-InsO/ Kayser, § 88 Rn. 2. 89 K. Schmidt/Keller, § 88 InsO Rn. 3.

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aller Gläubiger steht90. Die Verhältnismäßigkeit dieser Regelung kann somit im Ergebnis ebenfalls nicht angezweifelt werden91. 3. Mehrheitsbeschlüsse der Gläubigerversammlung Nach § 157 InsO entscheiden die anwesenden Gläubiger in der Gläubigerversammlung über den Fortgang des Verfahrens und zwar gem. § 76 Abs. 2 InsO in Form einer Summenmehrheit. Durch die Entscheidung über eine mögliche Betriebsfortführung, entscheiden die Gläubiger auch indirekt darüber, ob das insolvente Unternehmen liquidiert oder saniert werden soll92; hierbei können sie insbesondere den Insolvenzverwalter nach § 157 S. 2 InsO mit einer Planausarbeitung beauftragen und die Form des Planes (Liquidations- oder Sanierungsplan [übertragende oder Eigensanierung]) vorgeben. Die Entscheidung über die Verwertungsart liegt also in den Händen der Gläubiger und wird ihnen nicht vom Gesetz vorgeschrieben. Insoweit wird in die Rechtsposition des einzelnen Insolvenzgläubigers aber nicht direkt eingegriffen. Der Bestand seiner Insolvenzforderung wird nicht geändert; das Nachforderungsrecht nach § 201 Abs. 1 InsO kann durch Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht abbedungen werden. Es wird lediglich das Verfahren der Vermögensverwertung bestimmt, welches dann aber letztlich auch über die Insolvenzquote entscheiden kann und somit das zumeist entscheidende Interesse eines Insolvenzgläubigers tangiert. Solche zwar nicht direkt rechtlich beschneidende Entscheidungen der Gläubigergesamtheit, aber in ihrer tatsächlichen Wirkung ggf. ausschlaggebende Beschlüsse, sind auf ihre verfassungsrechtliche Haltbarkeit zu kontrollieren, da Art. 14 GG einen wirksamen Schutz des Grundrechtsberechtigten verlangt, welcher ihm allein aufgrund formeller Argumente nicht verwehrt werden darf93. Hierbei gilt es, das Insolvenzverfahren in seiner Gesamtheit ins Auge zu fassen. Der Gesetzgeber hat durch das Institut des Insolvenzrechtes die Gläubiger eines Schuldners zwangsweise zusammengeschlossen, wenn dieser (drohend) zahlungsunfähig oder überschuldet ist. Damit soll die Befriedigung aller Gläubiger bei Vermögensknappheit seitens des Schuldners gemeinschaftlich erfolgen, um in Fällen von nicht ausreichender Haftungsmasse ein ausgleichendes und effektives Vollstreckungssystem zu schaffen. Diese gemeinschaftliche, im Ergebnis bestmögliche und gleichmäßige94, Gläubigerbefriedigung dient als verfassungsrechtliche Rechtfertigung für die diversen Eingriffe in die Rechte einzelner Gläubiger. Daher muss 90

Jaeger/Eckhardt, § 88 InsO Rn. 10 f. Ebenso i.E. Werres, S. 24; Lepa, S. 193. Kritisch zur Rückschlagsperre insbesondere Wolf, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 113, 115 – 117. Auch Marotzke, ZInsO 2006, 7, 9. Siehe aber auch zur Verfassungsmäßigkeit anfechtbarer Sicherheiten als Vergleich BVerfG NJW 1991, 2695. 92 Durch die Entscheidung zur Stilllegung des Unternehmens ist zumeist gleichzeitig die Liquidierung von diesem beschlossen, MüKoInsO/Janssen, § 157 Rn. 8. 93 Ähnlich auch Lepa, S. 228 (Schutzpflicht gegenüber unterlegenden Gläubigern). 94 Vgl. Kap. 2 C.II. 91

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der Gesetzgeber auch sicherstellen, dass das Verfahren diesem Zweck gerecht wird. Die InsO untersteht der Gläubigerautonomie als verfahrensrechtlichen Aspekt; d. h. die wichtigsten Entscheidungen sollen die Gläubiger möglichst selbst treffen. Dabei bestimmen die Gläubiger jedoch im Rahmen des § 157 InsO „nur“ über den Fortgang des Verfahrens, indirekt damit ggf. auch über die jeweilige Quotenhöhe, nicht jedoch über die Quotenverteilung. Damit kann die Entscheidung der Gläubigerversammlung zumindest schon mal nicht in die Gleichmäßigkeit der Befriedigung eingreifen. Die Frage stellt sich nur, ob der unterlegene Gläubiger dadurch verfassungswidrig in seinen Rechten aus Art. 14 GG verletzt ist, wenn eine Verwertungsart bestimmt wird, die nicht die höchste Quotenausschüttung erreicht95. Das kann jedoch dahin stehen, wenn dieses nach geltendem Recht bereits abgesichert ist. Nach § 78 Abs. 1 InsO hat das Insolvenzgericht einen Beschluss der Gläubigerversammlung auf Antrag eines Insolvenzgläubigers96 aufzuheben, wenn dieser gegen das „gemeinsame […] Interesse der Insolvenzgläubiger“ verstößt. Als gemeinsames Interesse sieht der Gesetzgeber die bestmögliche Gläubigerbefriedigung an97, was aufgrund des Zweckes des Verfahrens auch stringent erscheint98. Das gemeinsame Interesse deckt dabei nicht die Interessen der absonderungsberechtigten Gläubiger ab, da ist insoweit der Wortlaut eindeutig ist. Daher wird auch eine mittelfristige Verwertung als zielführend angesehen, während Absonderungsgläubiger, die nicht auf eine Masseanreicherung durch ein verlängertes Verfahren angewiesen sind, regelmäßig eine kurzfristige Verwertung anstreben99. Über § 78 Abs. 1 InsO kann damit jeder Insolvenzgläubiger sicherstellen, dass auch im Regelverfahren die massegünstigste Variante durchgeführt wird. Im Ergebnis sind daher auch der Mehrheitsgrundsatz und der damit verbundene Zwang für die unterlegenen Gläubiger des § 76 Abs. 2 InsO verfassungsrechtlich gerechtfertigt, da diese Entscheidungen dem Primat der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung unterstehen100. 95 Beispiel: In der Gläubigerversammlung sind fast ausschließlich Lieferanten und die Hausbank anwesend, die das Unternehmen (nicht unbedingt den Unternehmensträger) am Markt halten wollen, weil sie sich von einer fortlaufenden Geschäftsbeziehung Vorteile versprechen. Die quotenstärkere Liquidation wird daher mehrheitlich abgelehnt. Verstärkt wird die Problematik widerstreitender Interessen noch durch das Stimmrecht der absonderungsberechtigten Gläubiger, welches nicht auf den Ausfallbetrag beschränkt ist (§ 76 Abs. 2 Hs. 2 InsO). Dadurch erlangt diese Gruppe durchaus auch die Mehrheit auf einer Gläubigerversammlung (vgl. Pape, NZI 2006, 65), wobei sie nicht für eine besonders werthaltige Masse streitet, sondern zumeist nur für eine zügige Verwertung des Sicherungsgutes, solang hierdurch ihre Forderungen ausreichend besichert sind (vgl. auch Jaeger/Gerhardt, § 78 InsO Rn. 1). 96 Oder auch eines Verwalters oder Absonderungsgläubigers. 97 BT-Drs. 12/7302, S. 164. 98 Daher auch unstreitig, vgl. BGH NZI 2008, 490; Muscheler/Bloch, ZIP 2000, 1474, 1478; MüKoInsO/Ehricke, § 78 Rn. 17; FK-InsO/Schmitt, § 78 Rn. 2; HambKomm/Preß, § 78 InsO Rn. 7. 99 MüKoInsO/Ehricke, § 78 Rn. 17 f. 100 Ebenso i.E. Lepa, S. 228.

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V. Das AG München und die Restschuldbefreiung Eine die gerichtliche und damit auch die wissenschaftliche Praxis beschäftigte Thematik, die im Spannungsfeld Insolvenzrecht und Grundgesetz zu verorten ist, war die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Restschuldbefreiung. In diesem Zusammenhang rückte das aus Art. 14 GG verbürgte Forderungsrecht der Gläubiger erstmalig im Rahmen der InsO in das Interesse der breiten Fachöffentlichkeit und es wurde ausgiebig über die endgültige Einschränkung des Forderungsrechts diskutiert, die sich durch die Regelungen der Restschuldbefreiung ergab. Insoweit ist diese Problematik auch für die vorliegende Untersuchung von maßgeblichem Interesse. 1. Wirkung der Restschuldbefreiung Um sich der verfassungsrechtlichen Problematik bewusst zu werden, ist es zunächst unerlässlich, sich mit der Restschuldbefreiung im Allgemeinen bzw. im Besonderen mit den Wirkungen dieses Rechtsinstitutes vertraut zu machen. Schon in § 1 S. 2 InsO wird die Entschuldung des redlichen Schuldners zu einem Ziel des Insolvenzrechts erklärt101. In den §§ 286 – 303 InsO hat der Gesetzgeber hierfür das Institut der Restschuldbefreiung geschaffen, welches die verfahrensrechtlichen und materiellen Voraussetzungen einer Schuldbefreiung natürlicher, redlicher Personen regelt. Verkürzt dargestellt tritt der Schuldner, den eine Erwerbsobliegenheitspflicht trifft (§§ 287b, 295 InsO), innerhalb eines bestimmten Zeitraumes (§ 300 Abs. 1 InsO, sog. Wohlverhaltensperiode) alle pfändungsfreien Beträge an einen Treuhänder ab (§ 287 Abs. 2), der diese dann innerhalb der Gläubigerschaft gleichmäßig verteilt (§ 292 Abs. 1 InsO). Nach erfolgreichem Abschluss des Verfahrens (§ 300 Abs. 1 InsO) wird der Schuldner gegenüber allen Insolvenzgläubigern, unabhängig vom Vorliegen der Forderungsanmeldung, von seinen nicht erfüllten Verbindlichkeiten befreit (§§ 286, 301 Abs. 1 InsO). Dabei erlöschen die Forderungen aber nicht in Gänze, da nach § 301 Abs. 3 InsO ein Gläubiger, der nach erfolgter Restschuldbefreiung Befriedigung erlang hat, das Erlangte behalten darf und nicht zur Rückerstattung gem. §§ 812 ff. BGB verpflichtet ist. Diese erfüllbaren, aber nicht mehr erzwingbaren Forderungen, werden auch unvollkommene Verbindlichkeiten102 genannt103. Der Gläubiger kann somit nach Erteilung der Restschuldbefreiung nicht mehr auf staatliche Zwangsmittel zurückgreifen, um seine Forderung durchzusetzen, was im Ergebnis dazu führt, dass durch die Restschuldbefreiung in Art. 14 Abs. GG eingegriffen wird104. Zu fragen ist somit,

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Vgl. ausführlich zu dieser eigenständigen Zielvorgabe Exkurs nach Kap. 2 C.III. Zu dieser Begrifflichkeit siehe auch den Exkurs nach Kap. 4 B.VII.1. 103 Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 194; BGH NZI 2008, 737, 738; FK-InsO/Ahrens, § 301 Rn. 23; Häsemeyer, Rn. 26.63a. 104 Ahrens, ZVI 2004, 69, 72. 102

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welche Art von Eingriff vorliegt und ob dieser im Lichte des Grundgesetzes zu rechtfertigen ist. 2. Verfassungsrechtliche Problematik Das AG München sah in den Regelungen der §§ 286 ff. InsO eine verfassungswidrige Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG und legte mit verschiedenen Beschlüssen die Regelungen dem Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG zur Kontrolle vor105, was dieses allerdings als unzulässig ansah106. Im Folgenden soll es lediglich um die materiellen Anknüpfungspunkte (und dabei um Art. 14 GG) gehen, während die formellen Mängel der Vorlagen des AG Münchens nicht näher beleuchtet werden, da sie für die Arbeit keinen Mehrwert besitzen. Das AG München warf in seinen verschiedenen Vorlagebeschlüssen dem Gesetzgeber vor, dass er es mit dem Restschuldbefreiungsverfahren nicht geschafft habe, einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen Gläubigern und Schuldnern zu schaffen und somit die Regelungen gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstießen107. Die Regelungen seien einseitig zu Gunsten des Schuldners ausgefallen, der in den meisten Fällen ohne jede Gläubigerbefriedigung die Restschuldbefreiung erhalte108. Als besonders kritisch sieht hierbei das AG München, dass das Restschuldbefreiungsverfahren fast jedem Schuldner, unabhängig von dem Grund seiner Verschuldung, offen steht109. Im Ergebnis werde hierdurch der Anspruch der Gläubiger auf wirksame Vollstreckung aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt110. Art. 103 Abs. 1 GG sieht das Gericht dadurch verletzt, dass die Restschuldbefreiung gem. § 301 Abs. 1 S. 2 105

AG München NZI 2002, 676; ZIP 2003, 177; NZI 2004, 456. BVerfG NZI 2003, 162; NZI 2004, 222; ZInsO 2006, 317. 107 AG München NZI 2002, 676; NZI 2004, 456, 457. 108 AG München NZI 2002, 676. Vertiefende Ausführungen hierzu finden sich im weiteren Verlauf des Urteils, insbesondere zur Verschlechterung der Gläubigerstellung im Restschuldbefreiungsverfahren (677 f.). Weiterhin stößt es beim AG München auf Unverständnis, dass der Schuldner Schenkungen, Spielgewinne zur Gänze (ganz h.A. zur Anwendung anderer Erwerbstatbestände im Rahmen des § 295 Abs. 1 InsO, vgl. FK-InsO/Ahrens, § 295 Rn. 102; Uhlenbruck/Sternal, § 295 InsO Rn. 37. A.A. KPB/Wenzel (06/17) § 295 InsO Rn. 34 mit vertiefendem Nachweis auf § 287 InsO Rn. 26), Erbschaften zur Hälfte (§ 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO) und teilweise pfändbares Einkommen behalten darf (§ 292 Abs. 1 S. 4 InsO a.F. [der sog. Motivationsrabatt wurde zum 01. 07. 2014 gestrichen, um der verkürzten Verfahrensdauer gerecht zu werden, vgl. BT-Drs. 17/11268, S. 7 und 28]), AG München NZI 2002, 676, 677; ZVI 2003, 546, 552. 109 AG München NZI 2002, 676, 677; ZVI 2003, 546, 547. Zudem finde eine Überwachung der Obliegenheitspflichten des Schuldners kaum statt, was im Rahmen des § 296 Abs. 1 InsO zu erheblichen Beweisschwierigkeiten für den Insolvenzgläubiger führt, welcher zusätzlich noch den kausal Zusammenhang zwischen Obliegenheitsverletzung und Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung zu führen hat, AG München ZVI 2003, 546, 549; NZI 2004, 456, 460. 110 AG München NZI 2002, 676 f. 106

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BGB auch gegenüber Gläubigern wirkt, die sich am Verfahren nicht beteiligt haben111. Auch innerhalb der Literatur gab es zur Einführung der Restschuldbefreiung vereinzelt kritische Stimmen, die die Verfassungskonformität dieses Rechtsinstitutes bezweifelten. Dabei wurde die Restschuldbefreiung als Administrativenteignung charakterisiert, welcher eine Entschädigungsregelung fehlt und zudem auch der Bezug zum Allgemeinwohl nicht vorhanden sei112. Ganz überwiegend wird jedoch das Verfahren der Restschuldbefreiung als verfassungskonform angesehen113. Insbesondere die Auffassung von Christmann stößt schon in ihrer dogmatischen Grundüberlegung an ihre Grenzen. Um die administrative Enteignung im Rahmen der Restschuldbefreiung zu rechtfertigen, spricht er von einem „gänzlichen Erlöschen der Forderung“114, welches aber mit der gesetzlichen Wirkung des § 301 InsO nicht vereinbar ist115. Es wird lediglich die Durchsetzung der Forderung beschränkt (bzw. i.E. aufgehoben), was aber für den Gläubiger zugegebener Maßen regelmäßig gleichbedeutend mit dem wirtschaftlichen Verlust seiner Forderung ist. Sein aus Art. 14 Abs. 1 GG verbürgtes Recht auf effektive Forderungsdurchsetzung ist somit betroffen. Vergleicht man damit nun den Zustand unter der KO, 30jähriges freies Nachforderungsrecht (§ 164 Abs. 1 KO), wird man aber kaum zu einem anderen Ergebnis kommen. Das Recht auf freie Nachforderung war in keiner Weise ein effektives System zur Forderungserfüllung, sondern trieb den Schuldner, der sich einem nicht mehr abbaubaren Schuldenberg gegenüber sah, in die Schattenwirtschaft, was für die Gläubiger ebenfalls regelmäßig einen weitestgehenden Forderungsausfall bedeutete116. Der Gesetzgeber hat folglich das System der Haftungsverwirklichung geändert, sprich den Rahmen der Forderungsdurchsetzung neu gezogen, indem er das nicht effektive System der freien Nachforderung durch das Restschuldbefreiungsverfahren ersetzte, welches den Schuldnern innerhalb der Wohlverhaltensphase motivieren sollte, einen Teil seiner Verbindlichkeiten abzutragen und somit auch dem Gläubigerinteresse gerecht zu werden117. Er hat den 111

AG München NZI 2002, 676, 678; ZVI 2003, 546, 553; NZI 2004, 456, 461. Christmann, DGVZ 1992, 177, 179. Smid entgegen sah die Gefahr, dass das Verfahren nicht den Ansprüchen aus Art. 19 IV GG genüge, Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 139, 149 – 152. Dieser Aspekt ist allerdings für die spätere Untersuchung nicht von Bedeutung, da das Planverfahren, abgesehen von § 257 InsO, allein dem Richter obliegt (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 RpflG). 113 Ackmann, S. 98 – 107; Döbereiner, S. 28 – 33; Werres, S. 171 – 178 (Bedenken allerdings hinsichtlich § 292 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 InsO); Gerhardt, ZZP 95 (1982), 467, 492; Wenzel, DGVZ 1993, 81 – 85; Forsblad, S. 275 – 308; Ahrens, ZVI 2004, 69, 77; Pape, ZInsO 2004, 314 f.; Sesemann, NZI 2002, 655, 657; Prütting/Stickelbrock, ZVI 2002, 305, 308. Stellvertretend für die Kommentarliteratur FK-InsO/Ahrens, § 286 Rn. 14 m.w.N. 114 DGVZ 1992, 177, 179. 115 Vgl. insoweit Kap. 4 B.V.1. 116 Vgl. Kap. 2 C.V.2. Auch Döbereiner, S. 31; Forsblad, S. 282; Adam, DZWiR 2009, 441, 442; Madaus, JZ 2016, 548, 552. 117 BT-Drs. 12/2443, S. 188. 112

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abstrakt-generellen Rahmen der Forderungsdurchsetzung neu gestaltet, der ähnlich wie z. B. Nutzungsbeschränkungen die Rechte des Eigentümers einschränkt (hier das Recht die Forderung zwangsweise zu verwirklichen). Insoweit liegt eine abstraktgenerelle Inhalts-und Schrankenbestimmung vor und keine gezielte Enteignung einer konkreten Eigentümerposition118. Es stellt sich also noch die Frage, ob die Restschuldbefreiung eine verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellt. Dabei ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber bei Schaffung neuer Rechtsinstitute regelmäßig ein besonders weiter Ermessensspielraum zugebilligt wird119. Wertungen, Ziele und Prognosen des Gesetzgebers sind zudem nur auf offensichtliche Fehler vom BVerfG zu untersuchen120. Das AG München warf in seinen Vorlagebeschlüssen dem Gesetzgeber einseitige Regelungen zu Gunsten des Schuldners vor, die somit unverhältnismäßig wären121. Bedauerlicher Weise finden sich in den Vorlagebeschlüssen keine tiefergehenden Auseinandersetzungen mit verfassungsrechtlichen Wertungen, sondern das Gericht belässt es lediglich bei rechtspolitischen Ausführungen122 ; dieses wird auch dadurch erkennbar, dass eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Literatur, die die Verfassungsmäßigkeit überwiegend bejaht, ausbleibt123. Im Ergebnis wurde die Verfassungsmäßigkeit der Restschuldbefreiung bereits mehrmals erschöpfend innerhalb der Literatur dargelegt124; daher gilt es hier lediglich die zentralen Aussagen zusammenzufassen, um aus diesen ggf. später einen Mehrwert bzgl. eines verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Rahmens des Minderheitenschutzes im Planverfahren abzuleiten. Das Restschuldbefreiungsverfahren soll dem Schuldner die Möglichkeit einräumen, sich nach einem Insolvenzverfahren von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien125. Die hierfür geltenden Regelungen müssen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig (i. e.S.) zu dem damit verbundenen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG (hier die Aussetzung des Zwangsvollstreckungssystems hinsichtlich der verbleibenden Forderungen) sein. An der Geeignetheit kann hierbei kein Zweifel bestehen und auch die Erforderlichkeit ist nicht zu verneinen, da eine Erhöhung der Zugangsvoraussetzungen nicht zweifelsfrei zu derselben Wirksamkeit des Verfahrens führen würde126. Führt man sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit (i. e.S.) nun die Sachlage zu Zeiten der KO vor Augen, kann auch diese Prüfung nur zu einem po118

Vgl. auch Wenzel, DGVZ 1993, 81, 83. Vgl. in diese Richtung BVerfGE 78, 58, 75; 83, 201, 212. 120 BVerfGE 95, 1, 23. 121 AG München NZI 2002, 676. 122 Vgl. auch Kritik des BVerfG NZI 2004, 222, 223. 123 Vgl. auch Kritik des BVerfG NZI 2003, 162. 124 Stellvertretend hierfür Forsblad, S. 282 – 295; Döbereiner, S. 28 – 33. Prägnant Ahrens, ZVI 2004, 69, 73 – 76. 125 BT-Drs. 12/2443, S. 187. 126 Vgl. abstrakt zu den Anforderungen an die Erforderlichkeit BVerfGE 76, 220, 541. 119

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sitiven Ergebnis führen. Auch damals konnten Gläubiger nach Abschluss des Konkursverfahrens nicht mehr mit umfangreicher Befriedigung rechnen. Diese Lebenswirklichkeit hatte (im Gegensatz zum AG München127) auch schon das BVerfG erkannt und sprach im Rahmen einer Entscheidung zur GesO davon, dass bei natürlichen Personen nach Ablauf des Gesamtvollstreckungsverfahrens relevante Vermögenszuwächse „wenig wahrscheinlich“ seien128. Insoweit muss man konstatieren, dass die Restschuldbefreiung gerade keinen „massiven Eingriff in das Eigentum des Gläubigers“129 darstellt, sondern vielmehr diesem auch gerecht wird, indem es dem Schuldner eine Erwerbsobliegenheit zuweist (§ 287b InsO), welche bei Verletzung zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann (§ 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO) und somit auch eine gewisse Motivation beim Schuldnern erzeugen sollte, die letztlich zu einer zumindest teilweisen Befriedigung der Gläubiger führen kann130. Fügt man nun den weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers diesen Überlegungen hinzu, zeigen schon diese Überlegungen die Verfassungskonformität der Restschuldbefreiung auf. Die sozialen Gesichtspunkte des Schuldners bestätigen dieses Ergebnis131.

VI. Zwischenfazit Als Mehrwert für diese Arbeit lässt sich aus den bisherigen verfassungsrechtlichen Ausführungen folgendes entnehmen: • Die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung stellt einen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsgrund da, um die Rechte einzelner Gläubiger zu beschränken. • Der Gesetzgeber hat daher das Insolvenzverfahren so auszugestalten, dass die gemeinschaftliche (i.E. bestmögliche) Gläubigerbefriedigung sichergestellt ist. • Der Anspruch aus Art. 14 Abs. 1 GG auf effektive Forderungsdurchsetzung ist zudem nicht unbeschränkbar, sondern hat sich auch an den sozialen Verpflichtungen des Eigentumes zu messen. • Für die Stellung der Insolvenzforderung muss man auch ihren tatsächlichen wirtschaftlichen Wert heranziehen und den Vergleich zum „normalen“ Ablauf eines Insolvenzverfahrens ziehen, um zunächst die Eingriffsintensität festzustellen und daraus die Rechtfertigungshürde abzuleiten. 127 Das Argument, dass der wirtschaftliche Wert des Nachforderungsrechts als gering einzustufen sei, wird vom AG München als „schlicht falsch“ bezeichnet, NZI 2004, 456, 462. 128 BVerfGE 92, 262, 272. 129 So aber das AG München NZI 2002, 676. 130 So auch die Intention des InsO-Gesetzgebers, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 188. 131 Für den weiteren Verlauf dieser Arbeit allerdings eher zweitrangig, diese Thematik bündig darstellend Ahrens, ZVI 2004, 69, 74 f. Auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 GG wird eine lebenslange Verschuldung kritisch gesehen, vgl. Pöggeler, in: FS Nörr (2003), 739, 752.

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• Dem Gesetzgeber ist ein weiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen, wenn er neue Rechtsinstitute schafft. Prognosen und Werturteile sind nur auf offensichtliche Fehler zu überprüfen.

VII. Das Planverfahren und sein grundgesetzlicher Einschlag 1. Der Forderungserlass als Planwirkung Der Plan wird regelmäßig einen Forderungserlass vorsehen132. Selbst falls er diesen nicht explizit anspricht, sondern lediglich von einer Erfüllungsquote spricht (z. B. 27 %), gilt der Schuldner gem. § 227 Abs. 1 InsO von den restlichen Verbindlichkeiten als „befreit“ (im Beispiel: i.H.v. 73 % der jeweiligen Verbindlichkeiten). § 254 Abs. 3 InsO besagt zugleich, dass ein Gläubiger, der mehr erhalten hat, als ihm durch den Planinhalt zugewiesen wurde, zur Rückerstattung nicht verpflichtet ist (Kondiktionsfestigkeit der überplanmäßigen Befriedigung). Zudem legt § 254 Abs. 2 InsO fest, dass die Rechte der Insolvenzgläubiger gegenüber Mitschuldnern und Bürgen bestehen bleiben (Bestand der akzessorischen Sicherheiten). Weiterhin ist ein Wiederaufleben der Forderungen gem. § 255 InsO möglich. Diesen Regelungen und der vergleichbaren Rechtslage zur KO und zur VglO133 wird entnommen, dass die Insolvenzforderungen nicht erlöschen, wie es bei der dinglichen Wirkung eines Erlassvertrages der Fall wäre (§ 397 Abs. 1 BGB)134, sondern sich, wie im Rahmen der Restschuldbefreiung, in sog. unvollkommene Verbindlichkeiten umwandeln135. Damit bleiben sie bestehen, können jedoch nicht mehr zwangsweise durchgesetzt werden. Dieser i.E. zustimmungsfähigen Auffassung ist allerdings hinsichtlich ihrer Begründung bzgl. dem Bestand der akzessorischen Sicherheiten zu widersprechen. Unvollkommene Verbindlichkeiten wirken sich auch auf die Bürgschaft dergestalt aus, dass der Gläubiger nicht mehr zwangsweise die Forderung beim Bürgen gelten machen kann; die Bürgenschuld selbst wird unvollkommen136. Dieses ist aufgrund der strengen Akzessorietät137 auch nur stringent, soll doch der 132

Vgl. Kap. 4 B.I. Vgl. zur damaligen herrschenden Auffassung zu §§ 193 S. 2 KO, 82 Abs. 2 VglO RGZ 42, 118; 160, 134, 138; BGHZ 118, 70, 76; Jaeger, S. 196; Jaeger/Weber, § 193 KO Rn. 5; Bley/ Mohrbutter, § 82 VglO Rn. 16. Kritisch Kaestner, S. 64 – 67; Stech, ZZP 77 (1964), 161, 183 – 187. 134 Vgl. MüKoBGB/Schlüter, § 397 Rn. 7. 135 BT-Drs. 12/2443, S. 213; BGH NZI 2011, 538, 539; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 227 InsO Rn. 6; MüKoInsO/Huber/Madaus, § 254 Rn. 21; BK-InsO/Flöther/Wehner/Paul (68/2018) § 227 Rn. 3. 136 RGZ 52, 39, 40; KG NJW 1956, 1481, 1482; OLG Düsseldorf ZIP 1983, 1188, 1189. 137 Teilweise wird diese Formulierung als verfehlt angesehen, da es gesetzliche Ausnahmen gibt (MüKoBGB/Habersack, § 765 Rn. 61). Allerdings soll diese Bezeichnung lediglich den Grundfall darstellen und ist insbesondere für Zweifelsfälle dienlich. Solange das Gesetz nicht ausdrücklich davon abweicht, ist die Bürgenschuld abhängig von der Hauptschuld. Daher wird 133

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Gläubiger nur „das bekomm[en], was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat“138. Insoweit stellt § 254 Abs. 2 S. 1 InsO eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips dar und kann nicht mit der Umwandlung der Hauptschuld in eine unvollkommene Verbindlichkeit erklärt werden139. Unabhängig davon stellt die Wirkung, die kraft Gesetz gem. § 254 Abs. 1 InsO gegenüber allen Beteiligten gilt (im Besonderen § 254b InsO), eine Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG140 dar. Es liegt keine konkrete Entziehung einer Eigentümerposition zu Gunsten öffentlicher Aufgaben vor, sondern eine abstrakt-generelle Beschränkung des Umfangs eines Eigentumsrechts. Das Planverfahren wirkt auch, anders als das Regelverfahren, konkret auf die Eigentümerstellung der Gläubiger ein (§ 221 S. 1 InsO) und hat damit anders als ein Gläubigerbeschluss nach § 157 InsO direkte Auswirkungen auf den Gläubiger und seine verfassungsrechtlich verbürgte Stellung als Forderungsinhaber. Exkurs: Der Begriff „unvollkommene Verbindlichkeit“ Für die Einstufung der Planwirkung als Inhalts- und Schrankenbestimmung nicht entscheidend (und somit für die vorliegende Arbeit nicht ausschlaggebend), soll hier dennoch in der gebotenen Kürze kurz auf die Rechtsfigur der „unvollkommenen Verbindlichkeit“ eingegangen werden, da diese Thematik aktuell rund um das Panverfahren geführt wird141 und zudem auch von einem gewissen grundlegenden dogmatischen Interesse ist. Synonym wird die Rechtsfigur auch als „Naturalobligation“142 bezeichnet, wobei vereinzelt diese Begriffe auch getrennt verwendet werden143. hier ebenfalls die gängige Formulierung (vgl. nur BGHZ 115, 177, 183; OLG Frankfurt WM 2002, 1318; Walther, NJW 1994, 2337; BeckOK-BGB/Rohe, § 765 Rn. 92) verwendet. 138 BGHZ 90, 187, 190. 139 So auch Häsemeyer, Rn. 28.82. 140 Vgl. auch die Verallgemeinerung zu dieser Thematik bei Seuffert, ZIP 1986, 1157, 1158. 141 Vgl. nur Rugullis, KTS 2012, 269 – 284; Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308 – 316. 142 Der Begriff stammt aus dem römischen Recht („obligatio naturalis“). Dort wurde diese Rechtsfigur zunächst lediglich zur juristischen Schulung verwendet, bis sie im Rahmen der Sklavenhalterwirtschaft auch praktische Relevanz erlangte, vgl. ausführlich Schulze, S. 57 – 67. Die Begrifflichkeit „unvollkommene Verbindlichkeit“ stammt aus dem Naturrecht des 18. Jahrhunderts und umschrieb die Gewissenspflicht, vgl. ders., S. 92. 143 So z. B. Rugullis, KTS 2012, 269, 271, der aus Gläubigersicht von Naturalobligationen und aus Schuldnersicht von unvollkommenen Verbindlichkeiten spricht. Für unterschiedliche Regelungstypen siehe Fuchs, in: Festschrift Medicus (1999), S. 123, 139. Für die heute vorherrschende synonyme Verwendung Schulze, S. 262 (-267 mit Begründung), welcher allerdings selbst für den Begriff der Naturalobligation streitet (S. 267 – 279). Klassische synonyme Verwendung bei Enneccerus/Lehmann, § 3/II; Looschelders, AT Rn. 27; BeckOK-BGB/Sutschet, § 241 Rn. 24. Zudem wird vereinzelt auch von einer unvollständigen Forderung als Oberbegriff gesprochen, vgl. Medicus/Lorenz, Rn. 23.

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In dieser Arbeit wird der Begriff in seiner „klassischen“ Verwendung benutzt für Verbindlichkeiten, die erfüllt, aber nicht erzwungen werden können144. Allein vom Wortsinn stellt diese Formulierung schon eine gewisse Stringenz dar; es verbleibt etwas von der ursprünglichen Forderung/Verbindlichkeit bestehen (hier Kondiktionsfestigkeit gem. § 253 Abs. 3 InsO, Wiederauflebensmöglichkeit gem. § 255 InsO), allerdings eben keine Forderung/Verbindlichkeit im eigentlichen Sinne, da eine zwangsweise Durchsetzung ausgeschlossen ist. Der aus Sicht eines Gläubigers elementare Teil fehlt also. Diese dogmatische Umschreibung der Planwirkungen auf die Insolvenzforderungen hat nun Kritik erfahren und wird als „unreflektierte Übernahme einer traditionsreichen, aber von der Rechtsentwicklung längst überholten Lehre“ bezeichnet145. Zudem wird die bisherige Argumentationslinie, die der herrschenden Meinung zu Grunde liegt, in die Nähe eines Zirkelschlusses gerückt146. Nach dieser Ansicht stellt der Insolvenzplan einen Erlass i.S.d. § 397 BGB dar, welcher allerdings durch die §§ 254 ff. InsO gewisse Modifikationen erfahren hat. Schon der Mehrwert der hierdurch angestoßenen Diskussion kann bezweifelt werden, da eine anerkannte (und in ihren Umrissen großenteils auch unumstrittene) Rechtsfigur147 durch eine Erlassfunktion ersetzt werden soll, die aber elementaren Funktionen eines Erlasses widerspricht (Kondiktionsfest [§ 254 Abs. 3 InsO], Bestand der akzessorischen Sicherheiten [§ 254 Abs. 2 Nr. 1 InsO], Wiederauflebensmöglichkeit der Forderung [§ 255 InsO]148). Dieses hat anscheinend auch der Gesetzgeber erkannt und sprach in dem RegE zur InsO von „natürliche[n] Verbindlichkeit[en]“149. Insbesondere der Vorwurf des Zirkelschlusses hält einer Überprüfung kaum stand. Dass durch die gesetzlichen Regelungen die Rechtsfigur der unvollkommenen Rechtsfigur erst entsteht und gleichzeitig somit das Ergebnis der gesetzlichen Regelungen erklärt werden kann, ist mitnichten ein Zirkelschluss, sondern eine faktische Notwendigkeit. Richtig ist zwar, dass der Begriff der unvollkommenen Verbindlichkeit durch die nun ausführlichen gesetzlichen Regelungen keine selbstständigen Ergebnisse mehr erzielt, aber zumindest „eine sprachliche Kurzformel für die Rechtsstellung eines durch einen Insolvenzplan oder Restschuldbefreiung betroffenen Gläubiger“ darstellt150. Warum diese dann zu Gunsten einer anderen Formulierung aufgegeben werden soll, ist nicht ersichtlich. Das im 144 S. o. oder auch Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Rn. 21. Beispielhaft hierfür auch die Formulierung in § 86 ALR (Einführung): „Rechte, welche durch die Gesetze nicht unterstützt werden, heissen unvollkommen, und begründen keine gerichtliche Klage“. 145 Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308, 315. 146 Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308, 312. 147 „klares und plausibles dogmatisches Konzept“, Schulze, S. 539. 148 Bei einem Erlass i.S.d. § 397 BGB ist dieses nicht möglich; die Forderung muss neu begründet werden, vgl. BeckOK-BGB/Dennhardt, § 397 Rn. 17. 149 BT-Drs. 12/2443, S. 213. Auch diese Formulierung ist, wenn auch nicht mehrheitlich, gebräuchlich, vgl. Jauernig/Mansel, § 241 BGB Rn. 20. 150 So auch Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308, 312.

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Aufsatz durch teleologisch-funktionale Auslegung ermittelte Ergebnis, dass § 254 Abs. 2 InsO nicht allein durch den Plan abbedungen werden kann, ist keineswegs neu, sondern entspricht heutzutage bereits der herrschenden Ansicht151. Gleiches gilt für die Aufrechnungsmöglichkeiten von im Plan in unvollkommene Verbindlichkeiten umgewandelten Forderungen. Mit unvollkommenen Verbindlichkeiten kann, aufgrund mangelnder Durchsetzbarkeit, ebenso wenig aufgerechnet werden152 wie mit erlassenen Forderungen i.S.d. § 397 BGB. Daher ist es keine „weitere Konsequenz der hier dargestellten Auslegung“153, sondern eine bereits nach der bisher vertretenen dogmatischen Umschreibung bestehende Konsequenz. Die vom BGH trotzdem befürwortete Aufrechnungsmöglichkeit ist daher mit dieser Thematik wenig verbunden, sondern findet seine ausschlaggebende Wirkung viel mehr in der Anwendung von § 94 InsO154. Letztlich bleibt es also dabei, dass die „unvollkommene Verbindlichkeit“ weiterhin eine dogmatisch akkurate Umschreibung der Planwirkungen auf die Insolvenzforderungen ist. 2. Verfassungsrechtlich verbürgter Schutz für Minderheiten im Insolvenzplanverfahren Die zwangsweise Wirkung gem. § 254b InsO gegenüber opportunierenden Minderheiten wirkt sich als Inhalts- und Schrankenbestimmung auf die Eigentümerposition der (Minderheiten-)Gläubiger im Insolvenzverfahren aus. Nach den eingehenden Vorüberlegungen soll nun ein verfassungsrechtlicher Mindeststandard ermittelt werden. Welche Regelungen muss der Gesetzgeber treffen, um den Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gerecht zu werden? a) Materieller Mindeststandard Die Frage nach der materiellen Absicherung von Gläubigern ist zumindest denkbar auch über verfahrensrechtliche Regelungen zu beantworten. Es könnte bereits genügen, dass der Gesetzgeber es der jeweiligen Mehrheit überlässt, wie das Verfahren abzuwickeln ist. Die überstimmte Minderheit hätte sich dem zu beugen, ohne Möglichkeiten, sich gegen die mehrheitliche Entscheidung zu wehren. Eine 151 Befremdlich erscheinen hierbei die Verweise von Dellit/Hamann (Fn. 82) auf den MüKoInsO/Huber, § 254 Rn. 30 (3. Aufl.) und Hess, § 254 InsO Rn. 17, die angeblich für eine normale Abdingbarkeit stehen. Dass dieses nicht der Fall ist, sondern auch diese beiden eine Individualabrede für notwendig halten, erfährt man dann in Fn. 84. Die sog. „bisherige Auffassung“, die durch ein „teleologisch-funktionales Verständnis“ widerlegt sein soll, kommt somit zum selben Ergebnis wie die Autoren. I. E. liegt kein Mehrwert vor. 152 MüKoBGB/Schlüter, § 387 Rn. 36; BeckOK-BGB/Dennhardt, § 387 Rn. 28. 153 So aber Dellit/Hamann, ZIP 2015, 308, 315. 154 Vgl. BGH ZIP 2011, 1271, 1272. Zur berechtigten Kritik an diesem Urteil Schwarz/ Lehre, ZInsO 2011, 1540.

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materielle gerichtliche Überprüfung würde ausbleiben; lediglich eine Verfahrenskontrolle könnte die formelle Rechtmäßigkeit der Entscheidungsfindung richterlich überprüfen. Dieser Weg könnte zudem durch Abstimmungen in Gruppen an Legitimationskraft verstärkt werden, indem Gläubiger mit ähnlichen Stellungen und Interessen in Gruppen zusammengefasst werden, wie es auch § 222 InsO vorsieht. Hierdurch wird bereits ohne ausdrücklich zugewiesene Schutzmechanismen das Interesse der Minderheiten bedacht. Durch die Abstimmung innerhalb von Interessengruppen weisen die Abzustimmenden ein erhöhtes Maß an Interessenparallelität auf, was wiederum die Möglichkeit erhöht, dass die Entscheidung der Mehrheit auch im Interesse der Minderheit ist155. Insoweit könnte bereits solch eine Regelung die Inhalts-und Schrankbestimmung rechtfertigen. Des Weiteren hat bereits der BGH entschieden, dass aus Art. 14 Abs. 2 GG innerhalb einer Gemeinschaft verstärkte Rücksichtnahmepflichten entstehen, die das einzelne Mitglied zur Zustimmung eines bestimmten Ergebnisses verpflichten156. Allerdings lässt sich diese Rechtsprechung, wie Madaus157 bereits zu Recht angemerkt hat, nicht ohne weiteres auf Insolvenzplanverfahren übertragen. Das Insolvenzverfahren dient der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger eines Schuldners. Hierzu wird der einzelne Gläubiger während des Verfahrens in seiner Verwertung behindert, um ein geordnetes Verfahren sicherzustellen. Mithin wird durch das Regelinsolvenzverfahren in das Verwertungsrecht des einzelnen Gläubigers eingegriffen. Dieses verbindet die Gläubigergemeinschaft, d. h. diese Zwangsgemeinschaft bezieht sich auf das Verwertungsrecht hinsichtlich der Insolvenzmasse158. Die Planwirkungen gehen aber darüber hinaus, sie wirken auch nach Abschluss des Verfahrens, durch die Umwandlung in unvollkommene Verbindlichkeiten, endgültig auf die Forderungen der einzelnen Gläubiger fort. Es wird also nicht nur auf das Verwertungsrecht an der Insolvenzmasse eingewirkt, sondern auf den Forderungsbestand in seiner ursprünglichen Form. Allein die Mehrheitsmacht kann somit nicht als Rechtfertigung für die Planwirkungen des § 254b InsO dienen159. Hingegen wurde bereits aufgezeigt, dass die gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung einen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsgrund darstellt160. Das Insolvenzrecht als Haftungsverwirklichungsinstitut untersteht der Prämisse der ma155 So auch der Gedanke des Gesetzgebers zur Gruppenbildung, BT-Drs. 12/2443, S. 92. Ebenfalls MüKoInsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 4. 156 BGHZ 101, 24, 27 f. im Hinblick auf die Bruchteilsgemeinschaft. 157 S. 230 f. 158 Haftungsrechtliche Zuweisung der Insolvenzmasse an die Gläubiger, Jaeger/Henckel, § 35 InsO Rn. 2. Siehe auch schon KO-Mot. S. 18 = Hahn IV, S. 47: „Die Gemeinschaft hat zum Grund und Gegenstand: das Befriedigungsrecht eines jeden Gläubigers auf das gesamte, unzureichende Vermögen des Gemeinschuldners …“. 159 Ebenfalls schon der Gesetzgeber, der zur Notwendigkeit des Minderheitenschutzes im Planverfahren ausführte: „Die Mehrheitsentscheidung einer Gruppe ist keine ausreichende Legitimation dafür, daß einem einzelnen Beteiligten gegen seinen Willen Vermögenswerte entzogen werden.“, BT-Drs. 12/2443, S. 211. 160 Kap. 4 B.III.

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ximalen Gläubigerbefriedigung161. Dieser Gedanke muss letztlich auch im Hinblick auf die unterlegenden Minderheiten im Planverfahren Beachtung finden. Die verfassungsrechtlich gesicherte Position des Forderungsinhabers wird letztlich beschränkt, um eine optimale Haftungsverwirklichung im Interesse der Gläubigergesamtheit zu erreichen162. Wenn diese dann als verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsgrund dient, muss der Gesetzgeber auch sicherstellen, dass dieser Zweck durch das Verfahren erreicht wird163. Optimale Masseverwertung ist allerdings hinsichtlich des Regelverfahrens zu verstehen, sprich der Liquidationswert der Masse. Keinesfalls kann man einem Gläubiger aus verfassungsrechtlicher Sicht eine optimale Quotenerzielung in Form eines bestmöglichen Insolvenzplanes zusichern164. Das Zustandekommen eines Planes hängt maßgeblich von der Mitwirkung Dritter ab; seien es die weiteren Gläubiger, die für eine Annahme des Planes benötigt werden, seien es liquiditätsgebende Dritte, die den Unternehmensträger am Markt behalten wollen. Auf die Mitarbeit dieser Parteien hat der einzelne Gläubiger aber keinen rechtlichen Anspruch. Im Ergebnis hat der Gesetzgeber also auch im Planverfahren sicherzustellen, dass überstimmte Gläubiger nicht zu Sonderopfern genötigt werden, sondern ihnen zumindest ihre Quote nach dem Liquidationswert der Masse zugesichert wird165. Damit wird auch die Eigentumsqualität der Forderung in ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert, sprich dem Verkehrswert, gesichert, was für den Forderungsinhaber das Hauptinteresse an der Forderung sein dürfte. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Rechtsprechung des BVerfG166 und des BGH167 zum zwangsweisen Ausschluss von Minderheitenaktionären, welcher als verfassungsrechtlich zulässig erachtet wird, wenn der auszuschließende Aktionär 161

Kap. 2 C.II. Der Gesetzgeber könnte hier freilich auch andere Aspekte (z. B. den Erhalt von Arbeitsplätzen) als Zielrichtung des Insolvenzrechtes und somit als Rechtsfertigungsgrund wählen (diese müssten dann natürlich erneut auf ihre verfassungsrechtliche Eignung untersucht werden). Mit § 1 S. 1 InsO hat er sich, zumindest bei juristischen Personen (bei natürlichen Personen ist mit S. 2 auch ein sozialer Zielaspekt in das Insolvenzrecht eingeflossen), anders entschieden. Die Kommission für Insolvenzrecht (Erster Kommissionbericht) hingegen, die dem Reorganisationsverfahren ein eigenständiges Ziel („Fortbestand des schuldnerischen Unternehmens zu sichern und dessen Ertragskraft herzustellen“) zugebilligte (LS 2.1.2), hat dem Insolvenzgläubiger einen liquidationssichernden Minderheitenschutz verwehrt (vgl. LS 2.4.4.7). 163 Siehe hierzu auch die Ausführungen zum Regelverfahren Teil IV/B/IV/3. 164 Ebenso Madaus, S. 233. Die von ihm aufgeführten Gegenstimmen lassen zumindest keine eindeutige anderslautende Meinung erscheinen. 165 Die Bemessung des Liquidationswertes im konkreten Einzelfall wird im Kap. 4 D.II.3.a) bb)(1) näher besprochen. Insbesondere die Frage, ob nach Gesamtveräußerung (übertragende Sanierung) oder Einzelveräußerung der Wert zu ermitteln ist. 166 BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672; BVerfGE 100, 289, 305. So auch schon im Rahmen des Umwandlungsgesetzes BVerfGE 14, 263, 271. 167 BGH ZIP 2005, 2107; ZIP 2006, 2080, 2081. 162

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

den Wert seines Anteilrechtes vollständig erstattet kriegt, sprich in Höhe des Verkehrswertes entschädigt wird. Zwar ist auch hier eine unmittelbare Vergleichbarkeit nur bedingt möglich, da gesellschaftsrechtliche Aspekte zu berücksichtigen sind, jedoch liegt bei Minderheitenaktionären, aufgrund ihrer mangelnden Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensführung, das Hauptaugenmerk weniger auf ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung als vielmehr auf dem vermögensrechtlichen Aspekt des Aktieneigentums168. Insoweit lassen sich gewisse Parallelen zu Insolvenzforderungen ziehen, die auch hauptsächlich der wirtschaftlichen Befriedung der Eigentümer dienen. b) Prozessuale Einkleidung aa) Anspruch auf „Rechtszug“ Somit ist der materielle aus dem Grundgesetz abgeleitete Schutzbereich für Minderheiten herausgearbeitet. Eine weitere Frage stellt sich nach der prozessualen Ausgestaltung dieses Schutzes. Schon im Fall von Minderheitenaktionären machte das BVerfG deutlich, dass die materiell-rechtliche Position verfahrensrechtlich abzusichern ist, um ihr auch eine tatsächliche Wirkung zukommen zu lassen, was wirksame Rechtsbehelfe gegenüber dem Eigentumseingriff erfordert169. Der unterlegenen Minderheit muss also die Möglichkeit eingeräumt werden, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um die Einhaltung ihrer verfassungsrechtlich garantierten Rechte richterlich überprüfen zu lassen. Dabei ist der Umfang dieser richterlichen Überprüfung zu untersuchen. Insbesondere, ob es eines Instanzenzuges bedarf oder bereits ein insolvenzgerichtlicher Beschluss als verfassungsrechtlich ausreichend betrachtet werden kann. Diese unterliegen gem. § 6 Abs. 1 S. 1 InsO nur nach dem Enumerationsprinzip der sofortigen Beschwerde. Auf die derzeitige Rechtslage abstellend geht es um die verfassungsrechtliche Notwendigkeit von § 253 InsO hinsichtlich der Möglichkeit von Minderheiten, diesen in Anspruch zu nehmen (Alt. 1). Denn bereits der Insolvenzrichter wird im Rahmen des Bestätigungsbeschlusses eine Schlechterstellung des Beteiligten überprüfen, soweit dieser durch ein Obstruktionsverbot überstimmt wurde oder einen zulässigen Antrag nach § 251 InsO gestellt hat. Der zunächst in Betracht kommende Art. 19 IV GG gewährt nach gefestigter Rechtsprechung des BVerfG keinen Schutz gegenüber der rechtsprechenden Gewalt („Schutz durch den Richter, nicht aber gegen den Richter“)170 und kann somit auch nicht als verfassungsrechtliche Begründungen für einen Instanzenzug genutzt werden171. Für den aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 168

Vgl. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672. BVerfGE 100, 289, 304. 170 BVerfGE 11, 263, 265; 15, 275, 280; 25, 352, 365; 49, 329, 340; 65, 76, 90. Hinsichtlich Art. 19 IV GG wird die Judikative nicht als öffentliche Gewalt verstanden. 171 BVerfGE 4, 74, 95; 45, 363, 375; 83, 24, 31. 169

B. Grundgesetzlicher Einfluss

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Abs. 1 GG) hergeleiteten Justizgewährleistungsanspruch gilt grundsätzlich das Gleiche; dieser fordert einen wirkungsvollen Zugang zu den Gerichten in privatrechtlichen Streitigkeiten, aber keine instanzgerichtliche Kontrolle von Urteilen172. Der effektive Rechtsschutz des Einzelnen findet in der Herstellung von Rechtssicherheit (Klärung strittiger Rechtsverhältnisse innerhalb einer angemessen Zeit) seine Grenzen, welche grundsätzlich der Gesetzgeber selbst zu ziehen hat173. Stellt der Gesetzgeber allerdings einen Instanzenzug zur Verfügung, darf er den Zugang zu diesem nicht in unzumutbarer Weise erschweren (Zugang muss klar und verständlich normiert sein)174. Abweichend hiervon sind aber die sog. grundrechtlichen Verfahrensrechte zu betrachten, hier insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG. Bei diesen muss grundsätzlich eine einmalige Überprüfung möglich sein, wenn ein Verstoß gegen diese durch ein nicht rechtsmittelfähiges Urteil vorliegt175. Während die oben benannten Grundrechte den Zugang zum Gericht sicherstellen (und mit Zugang grundsätzlich erfüllt sind176), regeln die Verfahrensrechte den Ablauf vor Gericht und bedürfen daher zur Kontrolle einer weiteren möglicheren Überprüfung177. Auf diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber reagiert und mit § 321a ZPO n.F.178 eine Anhörungsrüge geschaffen, die als Rechtsbehelf eigener Art verstanden wird179. Dabei wird dem Gericht die Möglichkeit gegeben „instanzintern“ den Verfahrensmangel selbst zu beheben180. Dieser Rechtsbehelf gilt über § 4 InsO auch im Insolvenzverfahren181. Insoweit lässt sich aus Art. 103 Abs. 1 GG kein Anspruch auf einen speziellen insolvenzrechtlichen Rechtsbehelf herleiten. 172

BVerfGE 28, 21, 36; 54, 277, 291. Deutlich auch zuletzt BVerfGE 107, 395, 402: „Insofern reicht es grundsätzlich aus, ist in einem Rechtsstaat aber auch als Minimum zu sichern, dass die Rechtsordnung eine einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen Entscheidung eröffnet. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Abwägung und Ausgleich der verschiedenen betroffenen Interessen zu entscheiden, ob es bei einer Instanz bleiben soll oder ob mehrere Instanzen bereitgestellt werden und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können. Ein Instanzenzug ist von Verfassungswegen nicht garantiert.“ Kritisch hierzu insbesondere Voßkuhle, S. 298 – 308. 174 BVerfGE 10, 264, 268; 41, 23, 26; 69, 381, 385; 74, 228, 234. 175 BVerfGE 107, 395, 407. 176 Zu beachten sind allerdings teilweise Überschneidungen. So wird aus Art. 19 Abs. 4 GG der Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz hergeleitet (BVerfGE 77, 275, 284; 88, 118, 123), sodass hierdurch auch die Ausformung des Verfahrens betroffen sein kann. 177 BVerfGE 107, 395, 409. 178 BGBl. I Nr. 66 S. 3220 vom 14. 12. 2004 m. W.v. 01. 01. 2005. 179 Musielak/Voit/Musielak, § 321a ZPO Rn. 2; MüKoZPO/Musielak, § 321a ZPO Rn. 4; HK-ZPO/Saenger, § 321a Rn. 1. Dieses ergibt sich daraus, dass dieses Verfahren weder über einen Suspensiv- noch einen Devolutiveffekt verfügt, vgl. BGH NJW 2014, 2443, 2444. 180 HK-ZPO/Saenger, § 321a Rn. 1. Somit auch kein Fall von § 6 InsO, vgl. HK-InsO/ Sternal, § 6 Rn. 16. 181 BGHZ 150, 133, 136; AG Göttingen ZVI 2011, 470; FK-InsO/Schmerbach, § 4 Rn. 18; HambKomm/Rüther, § 4 InsO Rn. 62; A/G/R-Ahrens, § 4 InsO Rn. 54. 173

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

bb) Qualität des Bestätigungsbeschlusses Abschließend gilt es hier die Qualität eines insolvenzgerichtlichen Bestätigungsbeschlusses zu untersuchen. Durch die ESUG-Reform182 ist zumindest gem. § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG, abgesehen von der Vollstreckung aus dem Plan (§§ 257, 202 InsO), das Insolvenzplanverfahren dem Richter übertragen und somit wird auch der Bestätigungsbeschluss vom Insolvenzrichter getroffen183. Dieser kann aber den Anforderungen aus dem Justizgewährleistungsanspruch nur gerecht werden, wenn er als spruchrichterliche Tätigkeit i.S.d. Art. 92 GG zu verstehen ist und nicht bloß einen Justizverwaltungsakt darstellt. Gleiches gilt dann für den Anspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG. Werden Gerichte außerhalb ihrer spruchrichterlichen Tätigkeit aktiv, unterfallen sie dem Begriff der öffentlichen Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG184. Das BVerfG versteht unter Rechtsprechung nach materieller Bedeutung hoheitliche Befugnisse, die bereits durch die Verfassung Richtern zugewiesen sind oder dem traditionellen Kernbereich der Rechtsprechung angehören185. Neben dieser materiellen Begriffsbestimmung wird der Rechtsprechungsbegriff vom BVerfG auch funktional betrachtet, wonach rechtsprechende Gewalt i.S.d Art. 92 GG auch vorliegt, wenn der Gesetzgeber ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung wählt und die dortigen Entscheidungen mit einer Rechtskraft versieht, die nur unabhängige Gerichte erzeugen können186. Aber auch wenn Gerichte aufgrund eines normierten Richtervorbehalts unabhängig tätig werden, kann dieses als öffentliche Gewalt i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG verstanden werden, wenn sie nicht in Funktion einer unbeteiligten Streitbeilegung tätig werden187. Die Frage nach der Rechtsnatur insolvenzrichterlicher Tätigkeiten wird nicht einheitlich beantwortet und kann auch nicht für das gesamte Insolvenzverfahren als einheitlich klassifiziert werden188, da das Insolvenzrecht über verschiedene Funktionen (Haftungsverwirklichung zugunsten der Gläubiger und Entschuldung natürlicher, redlicher Personen)189 verfügt190, die sich auch in der richterlichen Tätigkeit 182

Siehe hierzu BT-Drs. 17/5712, S. 44. Grundsätzlich gilt gem. § 3 Nr. 2e) und g) die Zuständigkeit des Rechtspflegers innerhalb des Insolvenzverfahrens. 184 BVerfGE 107, 395, 406. 185 BVerfGE 22, 49, 76 f.; 103, 111, 137. 186 BVerfGE 103, 111, 137. 187 BVerfGE 107, 395, 406. 188 So auch schon die Begründung zur KO, vgl. KO-Mot. S. 297 = Hahn IV, S. 273 f. 189 Vgl. Kap. 2 C.II. und Exkurs nach Kap. 2 C.III. 190 Die Aufgaben des Insolvenzgerichtes lassen sich somit in zwei Aufgabentypen unterscheiden: administrative Aufgaben, die der freiwilligen Gerichtsbarkeit (in ihrem ursprünglichen Gedanken als Fürsorgeverfahren [heutzutage ist der Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit kaum noch greifbar, vgl. schon Bärmann, AcP 154, 373, 378]) ähneln, und Aufgaben vollstreckungsrechtlicher Natur, die der streitigen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind, vgl. Jaeger/ Gerhardt, § 2 InsO Rn. 16. Auch Uhlenbruck/Pape, § 4 InsO Rn. 1 „Das [Insolvenz]Verfahren 183

B. Grundgesetzlicher Einfluss

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widerspiegeln191. Die Qualität insolvenzgerichtlicher Entscheidungen ist also für jede Tätigkeit selbst zu untersuchen. Im Rahmen des gerichtlichen Bestätigungsverfahrens (§§ 248 – 252 InsO) innerhalb des Planverfahrens, hat das Gericht keine Zweckmäßigkeitsprüfungen oder weitreichende Inhaltskontrollen vorzunehmen. In erster Linie überprüft es das verfahrensrechtliche, ordnungsgemäße Zustandekommen der Zustimmung zum Insolvenzplan (§ 250 InsO). Diese Überprüfung hat keinen fürsorgenden Charakter, sondern stellt viel mehr eine klassische Rechtmäßigkeitsprüfung dar. Es wird nicht die Interessengerechtigkeit oder die Vereinbarkeit mit gesamtwirtschaftlichen Interessen des Planinhalts überprüft. Der Insolvenzrichter hat hinsichtlich seiner Entscheidung keinerlei Ermessen („ist … zu versagen“). Auch Gestaltungsmöglichkeiten werden dem Insolvenzgerichtet nicht zugebilligt; es hat lediglich eine Versagungsbefugnis192. Das Gericht wird nach § 250 InsO zwar vorsorgend tätig, indem es das formell rechtmäßige Zustandekommen der Planannahme ohne Antrag eines Beteiligten prüft, sogar gegen den Willen aller Beteiligten diese Prüfung durchführen muss193. Somit soll die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens abgesichert werden194, welches zudem gleichzeitig das Vertrauen der Beteiligten in ein lauteres Verfahren schützt. Aber auch die vorbeugende Tätigkeit eines Gerichts schließt die Klassifizierung als rechtsprechende Gewalt nicht aus, wenn, wie hier, das Fehlen von Mängeln rechtskräftig festgehalten werden soll195. Es wird im Rahmen eines gerichtsförmigen Verfahrens über ein Rechtsverhältnis eine verbindliche Entscheidung durch eine neutrale Instanz getroffen, was den Beschluss nach § 248 InsO als rechtsprechende Gewalt erscheinen lässt. Das Planverfahren selbst stellt eine „streitige“ Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten dar, die entweder in einem bestätigten Insolvenzplan endet oder in der Abweisung des Planverfahrens in Form der Bestätigungsversagung196.

weist trotz seiner Vollstreckungsfunktion zugleich Elemente der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf.“ 191 Die Verwalterbestellung (BVerfGE 116,1, 10) und die Vergütungsfestsetzung (BGHZ 185, 353, 356) gehören z. B. nicht der rechtsprechenden Gewalt an. Der Eröffnungsbeschluss hingegen wohl schon, vgl. BVerfGE 116, 1, 10 f. Gleichsam die Entscheidung des Insolvenzrichters über die Stimmrechtsfestsetzung nach § 18 Abs. 3 RPflG (BVerfG ZIP 2010, 237, 238 [Rn. 11]). 192 MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 20; Gaul, in: FS Huber (2006), S. 1187, 1999; Schiessler, S. 29; KPB/Pleister (09/16) § 248 InsO Rn. 6. 193 § 250 InsO ist nicht abdingbar, sondern zwingendes Recht, FK-InsO/Jaffé, § 250 Rn. 1; Braun/Braun/Frank, § 250 InsO Rn. 1; A/G/R/-Silcher, § 250 InsO Rn. 1. 194 „Entscheidung über den Kreis dieser Parteien hinaus ergeht“, KO-Mot. S. 418 = Hahn IV, S. 371 zu § 172 KO (Entwurf), auf welchen der InsO-Gesetzgeber in seiner späteren Stellung (§ 186 KO) ausdrücklich Bezug nahm, BT-Drs. 12/2443, S. 211. 195 Vgl. in der Sache (vorbeugende Tätigkeit als Rechtsprechung) Bärmann, AcP 154 (1955), 373, 385. 196 Koch/de Bra, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechts-Handbuch, § 66 Rn. 25.

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Insoweit scheint es auch verfehlt, diesen Beschluss als gerichtliche Vertragsgenehmigung zu charakterisieren197, was ihn somit als staatlichen Fürsorgeakt dastehen lässt198. Diese Erkenntnis kann man insbesondere bei einem Vergleich zu einem klassischen Fall der Vertragsgenehmigung gewinnen. Im Zusammenhang der vormundschaftlichen Genehmigung gem. §§ 1821 ff. BGB liegt der Prüfungsgegenstand des Familiengerichts bedeutend anders, als im Planverfahren beim Insolvenzgericht. Das Familiengericht überprüft nämlich nicht das wirksame Zustandekommen des Vertrages199, sondern überprüft den Vertrag nur auf die Opportunität mit den Interessen des Mündels. Das Gericht nimmt eine inhaltliche Kontrolle des Vertrags vor und muss danach eine Abwägungsentscheidung treffen200. Ein Vergleich zum insolvenzrechtlichen Bestätigungsbeschluss nach § 248 InsO verbietet sich also201. Im Ergebnis ist dem Bestätigungsbeschluss also eine spruchrichterliche Qualität zuzusprechen202. Es kann von einem „urteilsähnlichen Beschlu[ü]ss[e]“ gesprochen werden203. Verfassungsrechtlich genügt somit bereits das insolvenzrechtliche Bestätigungsverfahren nach §§ 248 – 252 InsO204. Der verfassungsrechtlich notwenige Schutz der unterlegenden Minderheiten aus Art. 14 Abs. 1 GG, Sicherstellung der Liquidationsquote, wird durch § 251 InsO auch verfahrensrechtlich abgesichert. Der Umfang eines erweiterten Rechtsschutzes verbleibt somit im Ermessen des Gesetzgebers und hat sich an rechtspolitischen Fragen zu messen. Hier ist dann die Frage nach einem Ausgleich zwischen gefestigten Minderheitenschutzregelungen und dem Bedürfnis nach einem schnellen, vorhersehbaren Verfahren zwecks Erhöhung von Sanierungschancen zu klären205. Dabei hat der Gesetzgeber aber zu 197

So aber Gaul, in: FS Huber (2006), S. 1187, 1215. Schiessler, S. 176; Smid, NZI 2005, 613, 614 („Aufgaben materieller Verwaltung“); ders., ZInsO 2014, 1873, 1875 („Verfahren materieller Verwaltung“), der sich dabei auf BGHZ 158, 212, 214 f. beruft, welche tatsächlich die Aussage tätigt, dass alle insolvenzrichterliche Tätigkeit außerhalb des spruchrichterlichen Bereiches liegt. Diese generelle Aussage wird nicht weiter begründet (nur die konkrete richterliche Tätigkeit, die Ermächtigung des Verwalters die Wohn- und Geschäftsraume des Schuldners betreten zu dürfen, wurde hinlänglich untersucht), sondern lediglich mit BGH NJW 1959, 1085 belegt. Dort findet sich jedoch solch eine Aussage nicht, da diese Entscheidung sich allein mit dem Eröffnungsbeschluss eines Konkursverfahrens und der damit verbundenen Anwendbarkeit des Spruchrichterprivilegs aus § 839 Abs. 2 BGB beschäftigt. 199 Vgl. Kerkloh, S. 118. 200 MüKoBGB/Kroll-Ludwigs, § 1821 Rn. 50; BeckOK-BGB/Bettin, § 1828 Rn. 3. 201 Siehe auch Leipold, KTS 2006, 109, 118 f. 202 Ähnlich MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 20 („Rechtsentscheidung“); Madaus, NZI 2010, 430, 432 („tatsächlich Recht spricht‘“). Im Ergebnis auch Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 1, 22. 203 Vgl. zu diesem Typus die Ausführungen bei Peters, in: FS Geimer (2002), S. 811, 817. 204 So auch der Gedanke des ESUG-Gesetzgebers (BT-Drs. 17/5712, S. 36), der dabei auf eine Entscheidung des BVerfG (ZIP 2010, 237 [Rn. 7]) abstellte, welches die einmalige insolvenzrichterliche Kontrolle der Stimmrechtsfestsetzung als verfassungsgemäß ansieht. 205 Siehe hierzu Kap. 5. 198

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berücksichtigen, dass, wenn er eine zweite Instanz eröffnet, der Zugang zu dieser dem Bürger auch effektiv offen stehen muss und nicht in unzumutbarer Weise erschwert wird206.

C. Mangelndes Planinitiativrecht Die Frage nach dem Minderheitenschutz ist nicht erst nach erfolgter Abstimmung zu stellen, sondern bereits bei Erstellung des abzustimmenden Inhaltes ist zu fragen, wer diesen erstellen darf. Ist grundsätzlich jeder dazu ermächtigt, eine Lösung für die Insolvenz des Schuldners zur Abstimmung vorzubringen, ist es rechtspolitisch leichter zu argumentieren, dass Minderheiten sich der Mehrheit zu beugen haben. Sie hätten ja schließlich selber mit einem Lösungsvorschlag die Gläubigergemeinschaft überzeugen können. Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch anders entschieden und den Gläubigern das Planerstellungsrecht verweigert. Der Frage nach der Sinnhaftigkeit dieser gesetzgeberischen Entscheidung soll hier nachgegangen werden.

I. Machtposition des Planerstellers Doch bevor hier näher auf die Nichtberücksichtigung einzelner Gläubiger im Rahmen von § 218 InsO eingegangen wird, soll zunächst die Rechtsposition des Planerstellers und die damit einhergehenden Vorteile beleuchtet werden. 1. Blockadepotenzial durch Aussetzung der Verwertung Durch die Einreichung des Planes wird das Planverfahren eingeleitet207; soweit dieser nicht durch das Insolvenzgericht unter den engen Voraussetzungen des § 231 InsO zurückgewiesen wird, geht das Verfahren den bereits beschriebenen Weg. Hierdurch ist es dem Insolvenzverwalter208 und dem Schuldner möglich, die Ver206 BVerfGE 40, 272, 275; BVerfGE 54, 94, 97; BVerfG NVwZ 1988, 718, 719; BVerfGE 112, 185, 207 f. Hierauf wird bei der Besprechung der Erheblichkeitsschwelle im Rahmen von § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO noch mal einzugehen sein (Kap. 5 C.II.2.a)). 207 MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 1; HambKomm/Thies, § 218 InsO Rn. 1; GrafSchlicker/Kebekus/Wehler, § 218 InsO Rn. 1; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 218 InsO Rn. 1. Aufgrund dieser verfahrensleitenden Funktion wird die Vorlage nach allgemeiner Ansicht als Prozesshandlung qualifiziert, was für die formale Wirksamkeit einer Vorlage von bedeutender Rolle sein kann, vgl. hierzu Schiessler, S. 86; MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 10. 208 Dieser bedarf diesen Antrag nur, wenn er aus Eigeninitiative (§ 218 Abs. 1 InsO) aktiv geworden ist (hier ergibt ein Antrag unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten [vgl. die Pflicht aus § 159 InsO, die nach dem Berichtstermin grundsätzlich die sofortige Verwertung der Insolvenzmasse fordert] auch Sinn [vgl. Smid/Rattunde/Martini, Rn. 12.16]); bei Beauftragung

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

wertung des Schuldnervermögens durch einen Antrag auf Aussetzung gem. § 233 S. 1 InsO209 zu unterbrechen210 und somit weiteren zeitlichen Spielraum für die Verhandlungen über den Insolvenzplan zu schaffen211. Dabei ist zeitgleich die Gefahr immanent, dass durch einen Verwertungstopp wertvolle Zeit verstreicht und der Liquidationswert (auch hinsichtlich einer möglichen übertragenden Sanierung) des Unternehmens sinkt. Dieses hat der Gesetzgeber auch erkannt212 und mit § 233 S. 2 InsO eine Ablehnung des Aussetzungsantrages verordnet, wenn mit der Aussetzung erhebliche Nachteile für die Masse drohen oder der Verwalter die weitere Verwertung mit dem Gläubigerausschuss oder der Gläubigerversammlung beantragt. Für die erste Alternative „erhebliche Nachteile“ fehlt es in der Literatur an einer schlagfertigen Definition, da sie als unbestimmter Rechtsbegriff eingeordnet wird213 ; jedenfalls im Einzelfall ist solch eine Gefährdung zu bejahen, wenn durch die Aussetzung eine einmalig (z. B. in Form der übertragenden Sanierung) günstige Verwertungsalternative zu verstreichen droht214. Im Ergebnis ist hier eine recht hohe Hürde für den materiellen Ablehnungsgrund des § 233 S. 2 InsO festzuhalten215. Somit wird regelmäßig ein Insolvenzplan, der nicht vom Gericht gem. § 231 InsO zurückgewiesen wird, ein Verwertungsstopp nach sich ziehen216, auch wenn eine spätere Planannahme als nicht überwiegend wahrscheinlich einzuschätzen ist217. Die zweite Alternative ist jedenfalls für Schuldnerpläne geeignet, die mehrheitlich von den Gläubigern als masseschädlich angesehen werden. Für den einzelnen Gläubiger ist dieser Schutz jedoch hinfällig. Im Ergebnis darf man diesem Punkt sicherlich nicht zu viel Bedeutung schenken, da Planeinreichungen des Schuldners, die der reinen Verzögerung dienen, um somit durch die Gläubigerversammlung (§ 218 Abs. 2 InsO) ergibt sich das Verbot fortführungsgefährdender Verwertung bereits aus dem Gesetz (§§ 157 S. 2, 159 InsO). 209 Dieser Antrag kann grundsätzlich erst erfolgen, wenn das Gericht mit der Prüfung des § 231 InsO abgeschlossen hat, da das Gericht für die Einschätzung des § 233 InsO schon über detailliertes Wissen über den Plan verfügen muss, insbesondere wie seine Erfolgsaussichten zu beurteilen sind, vgl. HambKomm/Thies, § 233 InsO Rn. 2. 210 Für unbewegliche Gegenstände gilt ein Antragsrecht nach § 30d Abs. 2 – 3 ZVG. 211 Es bedarf allerdings nach dem Gesetzeswortlaut keiner Personenidentität zwischen Planersteller und Antragssteller. Insoweit ist dieses Recht zwar nicht an die Person des Planerstellers gebunden, aber zumindest an den potentiellen Kreis von Planerstellern. Weiterhin ist es in der Praxis wohl kaum vorstellbar, dass eine vom Planersteller abweichende Person diesen Antrag stellt. 212 BT-Drs. 12/2443, S. 205. 213 FK-InsO/Jaffé, § 233 Rn. 17; MüKoInsO/Eidenmüller, § 233 Rn. 13. 214 BT-Drs. 12/2443, S. 205. 215 K. Schmidt/Spliedt, § 233 InsO Rn. 7. Auch HK-InsO/Hass, § 233 Rn. 10. 216 Vgl.: Nerlich/Römermann/Ober (38/2019) § 233 InsO Rn. 8; Braun/Braun/Frank, § 233 InsO Rn. 8. 217 Das Zurückweisungsrechts des Planes durch das Gericht gem. § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO wird als sehr restriktiv aufgefasst, vgl. OLG Dresden NZI 2000, 436, 437; Uhlenbruck/ Lüer/Streit, § 231 InsO Rn. 31.

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möglicherweise einer Zerschlagung oder Übertragung des eigenen Unternehmens zu verhindern, zumindest bei mehrheitlicher Gläubiger- und Verwalterablehnung kein größeres Verzögerungspotential haben218. Besteht dieses jedoch nicht oder ist der Plan vom Verwalter aus Eigeninitiative vorgelegt, kann sich aus dem regelmäßigen Verwertungsstopp gleichwohl ein Gefährdungspotenzial für Gläubigerinteressen ergeben und das Verfahren maßgeblich vom Planersteller beeinflusst werden, auch wenn sein Planvorschlag später keine Mehrheit finden wird219. 2. Gestaltungsfreiheit des Planerstellers Als weitaus wichtigstes Recht gilt für den Planersteller, dass er den materiellen Inhalt des Planes frei bestimmen220 kann. Dabei kann er autonom über die bereits aufgezeigten Planinhalte entscheiden. Von der Liquidation des Unternehmens bis zur Sanierung des Unternehmensträgers gibt ihm das Gesetz freie Hand. Für ein erfolgreiches Planvorhaben muss er allerdings die erforderlichen Mehrheiten im Blick behalten und wie er diese mit seiner Plangestaltung erlangen kann. Ihm genügt hierbei, dass er die Mehrheit, der von ihm selbst gebildeten Gruppen erreicht und dabei sicher stellt, dass die zu erwartenden ablehnenden Gruppen angemessen am durch den Plan zu erzielenden Wert beteiligt werden und eine Schlechterstellung im Vergleich zum Regelinsolvenzverfahren vermieden wird (vgl. § 245 Abs. 1 InsO). § 245 Abs. 2 InsO gibt dabei dem Merkmal der Angemessenheit Konturen; auf die Schlechterstellungsprüfung wird später dezidiert eingegangen221. Vorwegnehmen kann man an dieser Stelle, dass sich dieser Vergleichswert rechtsverständlicher Weise nur aus dem Liquidationswert des Unternehmens bilden kann, sei es im Rahmen der Einzelliquidation oder im Rahmen der Gesamtveräußerung (übertragende Sanierung)222 ; letztere wird es aber regelmäßig nicht geben223,

218 Bei fehlendem Gläubigerausschuss muss hierfür allerdings die Gläubigerversammlung geladen werden, was bis zu 3 Wochen dauern kann (vgl. § 75 Abs. 2 InsO). Hierüber ergehende Zeiträume wird das Gericht schon aus amtshaftungsrechtlichen Gründen vermeiden, vgl. KPB/ Kübler (11/15) § 75 InsO Rn. 17. 219 Damit soll jedoch nicht der Inhalt des § 233 InsO in Frage gestellt werden, da, insbesondere für Schuldnerpläne, der Regelungsinhalt essentiell für ein praktikables Planverfahren ist. Die „Missbrauchsgefahr“ ist als hinzunehmendes Übel zu charakterisieren. 220 Hierbei gilt es allerdings zu beachten, dass der beauftrage Verwalter i.S.d. § 218 Abs. 2 InsO sich an die Zielvorgaben der Gläubigerversammlung zu halten hat (vgl. hierzu auch Kap. 3 C.I.1.a). 221 Siehe Kap. 4 D.III. 222 Vgl. hierzu BT-Drs. 12/2443, S. 211; MüKoInsO/Drukarczyk/Schüler, § 245 Rn. 41. 223 Die übertragende Sanierung darf vom Gericht nur als Vergleichswert genommen werden, wenn ein konkretes Kaufangebot vorliegt, vgl. MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 26; Braun/ Uhlenbruck, S. 612. Sind aber weder Schuldner noch Verwalter auf der Suche nach einem Kaufinteressenten, weil sie von der Eigensanierung des Schuldners überzeugt sind, wird es solch ein konkretes Kaufangebot für das schuldnerische Unternehmen im Regelfall auch nicht

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sodass zumeist der reine Einzelzerschlagungswert als Vergleichswert herangezogen werden muss. Bei einem fortführungsfähigen Unternehmen hat also der Planersteller regelmäßig einen breiten Spielraum, den er, insbesondere als Schuldner, auch zu seinen Gunsten nutzen kann. Der Planersteller kann also, solange er sich an die wenigen formellen Vorgaben der §§ 217 ff. InsO hält und zugleich die Mehrheiten innerhalb der Gläubigergemeinschaft im Auge behält (welche er durch die Gruppenbildung noch maßgeblich selber beeinflussen kann), durchaus seinen eigenen Vorteil im Blick behalten. Bei einem Verwalterplan wird dieses zumeist unproblematisch sein, da er, aufgrund der insolvenzrechtlichen Vergütungsregelungen224, auch an einer maximalen Masse Interesse hat. Der Schuldner hingegen könnte durchaus geneigt sein, das „Angebot“ an die Gläubigerschaft möglichst so zu gestalten, dass es reicht, um die notwendigen Mehrheiten zu erreichen, den Liquidationswert übersteigt, aber gleichzeitig nicht die maximal betriebswirtschaftlich mögliche Belastung des Unternehmens darstellt, was dann wiederum bedeuten würde, dass keine größtmögliche Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren erzielt wird.

II. Gründe für die Nichtberücksichtigung Die InsO ist mit ihrer Nichtberücksichtigung der einzelnen Gläubiger bei der Planerstellung der deutschen Tradition treu geblieben. Auch der KO225 und der VerglO226 war ein solches Initiativrecht fremd (hier war allein der Gemeinschuldner antragsberechtigt). Das für das Planverfahren im Vorbild stehende Chapter 11Verfahren hingegen sieht ein solches Gläubigerrecht vor, auch wenn dieses, durch die 120 zw. 180 Tage Frist, schwach ausgeprägt ist und in der Praxis keine entscheidende Rolle spielt227. Als Hauptargument für die Ausklammerung von Gläubigern wurde angeführt, dass ansonsten eine Verkomplizierung des Verfahrens durch eine Vielzahl von konkurrierenden Plänen droht228. Maßgeblich zu dieser Diskussion hat Stürner beigetragen, der vor „verwirrender Vielfalt und Verfahrenshemmung“ warnte229 und damit auch vom Gesetzgeber gehört wurde. Während nämlich der RegE zur InsO geben. Zu dieser Problematik siehe auch noch ausführlich Kap. 4 D.II.3.a)bb) und Kap. 4 D.II.3.c)ff). 224 Vgl. hierzu §§ 63, 65 InsO i.V.m. der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV). 225 Siehe Kap. 3 A.I.2.a). 226 Siehe Kap. 3 A.II.1.b). 227 Siehe Kap. 3 B.II.2.a). 228 Vgl. BT-Drs. 17/7302, S. 181; Schmidt-Räntsch, § 218 InsO Rn. 1; Warrikoff, KTS 1996, 489, 500; Uhlenbruck, KTS 1992, 499, 508 f. 229 Stürner, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 41, 43. Siehe auch S. 48.

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noch vorsah, dass gewisse Minderheiten der Gläubiger ein Planeinreichungsrecht erhalten sollten, um damit „den Wettbewerb um die beste Form der Masseverwertung“230 anzukurbeln231, wurde dieser Part vom Rechtsausschuss des Bundestages wieder kassiert, um das Verfahren zu vereinfachen und „praktische Schwierigkeiten“ zu vermeiden232. Neben der Gefahr der Verkomplizierung des Verfahrens wurde auch die durch missbräuchliche Planvorlagen verbundene Verfahrensverzögerung angezeigt, die durch die Rechtsmittelfähigkeit des Versagungsbeschlusses gem. § 231 Abs. 3 InsO noch verstärkt wird233. Allerdings wurde gleichzeitig, nach heutigem herrschendem Verständnis234, das Recht des Insolvenzverwalters zu einer originären Planvorlage eingefügt235.

III. Beurteilung Der einzelne Gläubiger hat weder ein Initiativrecht noch ein Planvorlagerecht (im Gegensatz hierzu die Gläubigerversammlung [Mehrheit der Gläubiger], welche zwar ein Planinitiativrecht besitzt [§ 218 Abs. 2 InsO], aber kein Planvorlagerecht). Es stellt sich die Frage, ob diese Rechtsverweigerung für einzelne Gläubiger aus verfahrensökonomischen Gründen gerechtfertigt sein kann. Dabei gilt es eine Differenzierung vorzunehmen zwischen dem Modell des RegE, der zumindest einer qualifizierten Minderheit ein Planvorlagerecht zusprach, und der Idee, dass jedweder Gläubiger, der von der Insolvenz des Schuldners betroffen ist (Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO, Nachrangige Insolvenzgläubiger und Absonderungsgläubiger), als Planersteller auftreten kann. 1. Grundsätzliches Der RegE sah in einem erweiterten Planvorlagerecht die „wirtschaftliche Effektivität des Insolvenzverfahrens“236 erhöht und erhoffte sich durch konkurrierende Pläne einen Wettbewerb um die beste Verwertungsalternative237. Von solch einem Wettbewerb kann heutzutage nicht die Rede sein; rechtstheoretisch könnten noch 230

BT-Drs. 12/2443, S. 92. Vgl. hierzu § 255 Abs. 1 Nr. 1 InsO RegE, der fünf Absonderungs- oder Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO mit einem Stimmgewicht von 1/5 in der Gläubigerversammlung für ein Planrecht vorsah. Siehe hierzu auch die gesetzgeberischen Ausführungen BT-Drs. 12/2443, S. 196. 232 BT-Drs. 12/7302, S. 181. 233 Henckel, KTS 1989, 477, 490. 234 Vgl. Kap. 3 C.I.1.a). 235 Vgl § 254 InsO der Empfehlung des RA-BT (BT-Drs. 12/7302, S. 94) im Verhältnis zu § 254 InsO des RegE (BT-Drs. 12/2443, S. 49). 236 BT-Drs. 12/2443, S. 196. 237 BT-Drs. 12/2443, S. 78. 231

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drei verschiedene Planvorlagen um die Gunst der Gläubigerschaft werben; realistisch werden aber lediglich zwei verschiedene Pläne vorliegen238. Wobei Verfahren mit konkurrierenden Plänen so gut wie nicht bekannt sind239. Vielmehr ist es heute schon erfreulich, wenn überhaupt ein Insolvenzplan vorgelegt wird240, um die nicht bestreitbaren Vorteile des Verfahrens zu Gunsten aller zu nutzen241. a) Hinderliche Planvielfalt und Verfahrensblockade Somit scheint die Gefahr einer „verwirrende[n] Vielfalt und Verfahrenshemmung“242 durch Plankonkurrenzen derzeit gebannt. Man muss sich eher die Frage stellen, ob die benannten Gefahren tatsächlich bei einem weiter gestaffelten Planvorlagerecht eintreten würden und ob sich nicht ein milderes Mittel für den möglichen Missbrauch eines solchen Rechts finden lässt, als ein Großteil der Insolvenzbeteiligten von dieser Rechtsausübung auszuschließen. Schwierig zu beurteilen, da es einer rein prognostischen Entscheidung bedarf, ist die Frage, ob die benannten Befürchtungen tatsächlich eintreten würden, wenn das Planvorlagerecht ausgeweitet würde. Der Blick ins Chapter 11-Verfahren, bei dem jeder Gläubiger nach einer 120- bzw. 180-Tage-Frist243 solch ein Recht besitzt, zeigt zunächst, dass diese Gefahr der Verfahrensverzögerung nicht automatisch mit einem

238 Originärer Verwalterplan, derivativer Verwalterplan und Schuldnerplan. Dabei ist die Frage, ob der Verwalter neben einem derivativen Plan auch einen originären Plan ohne Zustimmung der Gläubigerversammlung vorlegen darf, äußerst umstritten (vgl. Nachweis bei MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 29 Fn. 32). In diesem Kontext muss man sich die maßgebliche Zielvorstellung des InsO-Gesetzgebers vor Augen führen („… jede Bevormundung der privaten Beteiligten durch Gericht und Verwalter zu unterbleiben hat …, BT-Drs. 12/2443, S. 76.) und diese steht konträr zu einem gegen den Willen der Gläubigerschaft eingereichten Verwalterplan (diese Streitigkeit wird wohl in der Praxis kaum eine Rolle spielen, da kein rational agierender Verwalter einen Plan erstellt, der von der Mehrheit der Gläubigerschaft nicht erwünscht ist). Anders stellt sich hingegen die Sachlage, wenn die Gläubigerversammlung neben dem beauftragten Plan dem Verwalter gestattet, einen weiteren eigenen Plan auszuarbeiten (FK-InsO/Jaffé, § 218 Rn. 49), was durchaus sinnig sein kann, wenn die Gläubigerschaft in einem kaum vorhersehbaren Verfahren mehrere Alternativen zur Auswahl haben möchte (z. B. die sichere Liquidationsvariante und die gegenwärtig nicht abschätzbare Eigensanierungsvariante). Äußert sich die Gläubigerversammlung nicht zu einer möglichen weiteren Planvorlage seitens des Verfassers, behält dieser auch weiterhin das Recht zur Vorlage; es bedarf also eines ausdrücklichen Negativauftrags seitens der Gläubigerschaft, um dem Verwalter das Recht auf einen eigenen Plan zu verwehren. 239 Soweit ersichtlich hat sich zumindest die Rechtsprechung noch nicht mit diesem Thema beschäftigen müssen. Ähnlich auch HambKomm/Thies, § 235 InsO Rn. 5; FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 45; A/G/R-Silcher, § 235 InsO Rn. 59. 240 Vgl. hierzu Kap. 3 D.II. 241 Vgl. hierzu Kap. 3 D.I. 242 Stürner, in: Leipold (Hrsg.), Insolvenzrecht im Umbruch, S. 41, 43. 243 Vgl. hierzu Kap. 3 B.II.2.a).

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größeren Kreis von Planverfassern einhergeht244. Dabei muss allerdings auch angemerkt werden, dass Gläubigerpläne im Chapter 11-Verfahren als absolute Ausnahme zu bezeichnen sind, da Gläubigeranträge zunächst zeitlich hinter Schuldneranträgen stehen und zudem für erstere verschärfte Anforderungen gelten245. Letztlich muss aber die Gefahr der Verfahrensblockade aus zweierlei Gründen bezweifelt werden. Nach dem Modell des RegE hatte der Planersteller (soweit Schuldner oder Gläubigergruppe) gem. § 256 Abs. 1 RegE InsO die Kosten der Planerstellung zu tragen und war zudem der Masse erstattungspflichtig für Kosten, die dieser durch die Verhandlung über den Plan entstanden sind246. Dieser Paragraph wurde vom Rechtsausschuss, aufgrund der Verkleinerung der möglichen Planersteller, wieder gestrichen, ohne dabei die Kostentragungspflicht in Frage zu stellen247, was heute auch für den Schuldner gemeinhin anerkannt ist248 ; es bleibt ihm aber frei, einen Kostenersatz in den Plan einzufügen, um beim Wirksamwerden des Planes seine Kosten ersetzt zu kriegen249. Für den Verwalter gilt § 3 Abs. 1 e.) InsVV250. Daher würde auch bei einer Ausbreitung des Planvorlagerechts auf die Gläubiger die Kostenlast grundsätzlich von diesen zu tragen sein, was allerdings der Gesetzgeber in diesem Fall auch ausdrücklich regeln sollte. Die damit regelmäßig nicht zu vernachlässigenden Kosten hätten ein gehöriges Abschreckungspotenzial für Gläubiger,

244 Verfahrenshemmung und Blockaden finden im US-amerikanischen Recht nicht ihre Ursache in der Planerstellervielfalt, sondern gehen häufig vom Schuldner aus, der lediglich den kurzfristigen Schutz („automatic stay“) vor Augen hat, vgl. Smid, WM 1996, 1249, 1252; Kemper, S. 28. 245 Vgl. Kap. 3 B.II.2.a). 246 BT-Drs. 12/2443, S. 50. 247 Vgl.: BT-Drs. 12/7302, S. 182. 248 Lediglich über die Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag könnte der Schuldner noch einen Ersatzanspruch geltend machen, was aber allgemein abgelehnt wird, da er zum einen nicht das Geschäft „eines anderen“ besorgt (dann wäre allerdings in der vorliegenden Konstellation noch das sog. „auch fremde Geschäft“ möglich) und entscheidend zum anderen nicht ohne Auftrag i.S.d. §§ 677 ff. BGB handelt, da er mit der Vorlage eines Insolvenzplanes gerade seine verfahrensrechtliche Position wahrnimmt, vgl. i.E. BGH NZI 2008, 173, 175; K. Schmidt/Spliedt, § 218 InsO Rn. 4; HambKomm/Thies, § 218 InsO Rn. 5; A/G/R-Silcher, § 218 Rn. 7; HK-InsO/Haas, § 218 Rn. 6; KPB/Spahlinger (11/18) § 218 Rn. 24; GrafSchlicker/Kebekus/Wehler, § 218 InsO Rn. 4. Anders hingegen im Rahmen der Eigenverwaltung, vgl. Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 218 InsO Rn. 47 (hier kann der Schuldner Masseverbindlichkeiten zwecks Planausarbeitung begründen). 249 FK-InsO/Jaffé, § 218 Rn. 24; Nerlich/Römermann/Rühle (38/2019) § 218 InsO Rn. 4. 250 Hiernach kann er, unabhängig ob ein derivativer oder originärer Plan vorliegt, eine über den Regelsatz hinaus gehende Vergütung verlangen (bzgl. der Planvorlage, für die Kosten einer möglich Planüberwachung gem. §§ 260 – 269 InsO gilt zudem § 6 Abs. 2 S. 1 InsVV, die allerdings grundsätzlich der Schuldner gem. § 269 InsO [dispositiver Charakter, vgl. Andres/ Leithaus/Andres, § 269 InsO Rn. 1] zu tragen hat), die regelmäßig um 20 % über der Regelvergütung liegen wird, vgl. Lorenz/Klanke/Lorenz, § 3 InsVV Rn. 32 – 34; FK-InsO/Lorenz, § 3 InsVV (Anh. V) Rn. 47.

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die nur zur Verfahrensbehinderung einen Plan einreichen251. Gleichzeitig werden tatsächlich an der Sache interessierte Gläubiger nicht über Gebühr eingeschränkt, da auch ihnen die Möglichkeit offen steht, die Kosten im Rahmen der Plangestaltung auf die Masse zu übertragen. Als zweiter wesentlicher Grund für die lediglich eingeschränkte Missbrauchsgefahr eines Planvorlagerechtes für Gläubiger dient das Zurückweisungsrecht des Insolvenzgerichtes gem. § 231 Abs. 1 S. 1 InsO. Hiernach sind insbesondere aussichtlose (Nr. 2) oder nicht realisierbare (Nr. 3) Pläne innerhalb von zwei Wochen (S. 2) zurück zu weisen, was ein mögliches Blockadepotenzial deutlich einschränkt252. Gefahr kann hierbei allerdings von der Rechtsmittelfähigkeit des Zurückweisungsbeschlusses (§ 231 Abs. 3) ausgehen, welcher aber auch auf Schuldner- und Verwalterpläne beschränkt werden könnte, um hier der Blockadegefahr von Gläubigervorlagen gerecht zu werden. Zudem wurde bereits aufgezeigt, dass Verwalter und die Mehrheit in der Gläubigerversammlung nicht durch eine Planvorlage bei Verwertung der Masse blockiert werden können (vgl. § 233 S. 2 Alt. 2 InsO). Es zeigt sich also, dass die Gefahr einer blockierenden Planvielfalt bei einem Gläubigervorlagerecht eher theoretischer Natur ist und nicht als ausschlaggebend für die Diskussion bewertet werden darf. b) Praktische Schwierigkeiten bei Planmehrzahl Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages sprach von „praktischen Schwierigkeiten“ und verwarf daher ein Gläubigervorlagerecht253. In der Tat ist die derzeitige Rechtslage bei mehreren vorgelegten Plänen als nicht befriedigend zu bezeichnen, da die Regelungen über Planannahme und Bestätigung (§§ 235 – 253 InsO) nur auf die Vorlage eines Plans zugeschnitten sind, während es für eine Mehrzahl von vorgelegten Plänen an klärenden Vorschriften mangelt254. Weder der Abstimmungsprozess noch die Konsequenz bei mehreren angenommenen Plänen ist im Gesetz normiert. Allerdings ist diese Problematik schon nach derzeitiger Rechtslage gegeben (und somit kein ausschließliches Problem bei einem Gläubigervorlagerecht; es könnte dadurch allerdings verstärkt werden), wenn es auch

251 Vgl. Eidenmüller, S. 63; Hax, in: Kübler (Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 21, 31. 252 Vgl. hierzu Kap. 4 B.I.1.a). Diese Regelung wurde gerade geschaffen, um Verfahrensverschleppungen durch Planvorlagen zu verhindern, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 204. 253 BT-Drs. 12/7302, S. 181. 254 Der im RegE zur InsO festgelegte Ablauf bei mehreren Plänen, der vorsah, dass für mehrere Pläne ein einheitlicher Erörterungs- und Abstimmungstermin festgelegt werden soll (§ 294 RegE InsO, BT-Drs. 12/2443, S. 55 und 210), wurde vom Rechtsausschuss aufgrund „redaktioneller Straffung“ wieder gestrichen, was auch mit dem verkleinertem Planerstellerkreis begründet wurde (BT-Drs. 12/7302, S. 184).

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derzeit nicht als akutes Praxisproblem zu bezeichnen ist, da eine Mehrzahl von Plänen innerhalb eines Verfahrens kaum bekannt ist255. Für den Abstimmungsprozess wird heute vertreten, dass das Gericht einen einheitlichen Erörterungs- und Abstimmungstermin zu bestimmen hat256, soweit hinsichtlich der Erstvorlage keine größeren Verzögerungen auftreten257. Für die Reihenfolge der Abstimmung, welche durchaus einen strategischen Wert haben kann258, wird größtenteils § 76 InsO herangezogen, wonach zunächst das Gericht den Abstimmungsablauf bestimmt (Abs. 1), soweit nicht ein anderweitiger Beschluss durch die Gläubigerschaft gefasst wird (Abs. 2)259. Teilweise wird allerdings auf das zeitliche Einreichen des Planes abgestellt, der vom Insolvenzgericht regelmäßig berücksichtigt werden sollte260. Die Konsequenzen bei mehreren angenommen Plänen ist dabei noch unübersichtlicher als die eben dargelegte Problematik261. Es wird eine Fülle von Lösungen innerhalb der Literatur geboten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit dieser Problematik würde den hier vorgesehenen Rahmen sprengen; dennoch soll hier in Kürze das Wesentliche dargestellt werden, um dann einen ausgewogenen Lösungsweg aufzuzeigen. Im Ergebnis lassen sich drei Lösungsvorschläge aus den mannigfaltigen Ansichten heraus kristallisieren: 1. Der Faktor Zeit soll entscheiden (wahlweise die zuerst erlangte Rechtskräftigkeit262 oder der zuerst263 bzw. zuletzt264 angenommene Plan).

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Soweit ersichtlich hat sich zumindest die Rechtsprechung noch nicht mit diesem Thema beschäftigen müssen. Ähnlich auch HambKomm/Thies, § 235 InsO Rn. 5; FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 45; A/G/R-Silcher, § 235 InsO Rn. 59. 256 K/P/B/Pleister (09/16) § 235 InsO Rn. 8; FK-InsO/Jaffé, § 235 InsO Rn. 43; HK-InsO/ Haas, § 235 Rn. 10; MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 197; MüKoInsO/Hintzen, § 235 Rn. 30. 257 Nerlich/Römermann/Braun (9/2005) § 235 InsO Rn. 13; HambKomm/Thies, § 235 InsO Rn. 5; Schmidt/Spliedt, § 235 InsO Rn. 10; MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 197. Wobei dieser Aspekt nicht gänzlich unumstritten ist, da teilweise dem Gericht kein Beurteilungsspielraum bzgl. einer einheitlichen Ladung zugebilligt wird, sondern darin eine Pflicht gesehen wird, vgl. HK-InsO/Haas, § 235 Rn. 10; A/G/R-Silcher, § 235 InsO Rn. 60. 258 Vgl. Beispiel bei MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 194. 259 K/P/B/Pleister (10/13) § 235 InsO Rn. 8; HK-InsO/Haas, § 235 Rn. 14; FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 22; K. Schmidt/Spliedt, § 235 InsO Rn. 10. 260 MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 197; MüKoInsO/Hintzen, § 235 Rn. 31. 261 Der Blick ins Chapter 11-Verfahren sollte bei der Problemlösung nicht fehlen, da der US-amerikanische Gesetzgeber das Spannungspotenzial erkannt hat und zumindest eine Lösungsrichtung vorgeben hat: Nach 11 U.S.C. § 1129 c hat das Gericht einen der Pläne auszuwählen und zwar unter Berücksichtigung der Interessen der Gläubiger und der Kapitaleigner des Unternehmens. Zu dieser „Gerichtslösung“ zugleich. 262 MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 201; Uhlenbruck/Lüer, § 218 InsO Rn. 19. 263 A/G/R-Silcher, § 235 Rn. 60. 264 Schiessler, S. 155.

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2. Die Gläubigerschaft soll entscheiden265 (Mehrheit der Gruppen266, Summenmehrheit267). 3. Das Insolvenzgericht soll entscheiden (nach Maßgabe: wirtschaftlich günstigster Plan268, geeigneteres Fortführungskonzept269, wenigste enthaltene Eingriffe270) oder erstmal allen Plänen die Bestätigung versagen271. Zunächst einmal ist eine bemerkenswerte Sorglosigkeit des Gesetzgebers zu konstatieren, der bei einem derart entscheidendem Punkt des Verfahrens (im Ergebnis kann es heißen: Liquidations- oder Fortführungsplan) keinerlei Hilfestellung dem Rechtsanwender zur Hand gibt. Diese Regelungslücke gilt es zu schließen, da der Auffassung, dass man es nach derzeitiger Rechtslage befriedigend lösen kann, indem man dem zuerst der Rechtskräftigkeit erstarkenden Plan den Vorzug erteilt, eine klare Absage zu erteilen ist. Dieses würde Verzögerungstaktiken (Rechtsbehelfe einlegen, nur um die Rechtskräftigkeit des nicht bevorzugenden Planes zu verhindern) geradezu hervorrufen und würde dem proklamiertem Zeitersparnis dieser Variante272 fulminant entgegenstehen. Zudem werden hier die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Gläubigerschaft überhaupt nicht berücksichtigt und der dem Insolvenzverfahren innewohnende Grundsatz der Gläubigerautonomie wird außen vor-

265 Teils wird lediglich von einer Gläubigerentscheidung gesprochen, die wohl als Anlehnung an § 76 Abs. 2 InsO als Summenmehrheit zu verstehen ist, vgl. FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 45. 266 Braun/Braun/Frank, § 218 InsO Rn. 12; KPB/Sphalinger (11/18) § 218 InsO Rn. 43 (bei Pattsituation soll Kopf- und Summenmehrheit entscheiden, beim Auseinanderfallen dieser Mehrheiten soll die Summenmehrheit ausschlaggebend sein [so zumindest KPB/Spahlinger (11/14) § 218 InsO Rn. 43]). Da jeder Plan seine Gruppengestaltung selbst vornehmen kann, ist die Anzahl der dafür stimmenden Gruppen wenig aussagekräftig, da sich die Anzahl und Größe der jeweiligen Gruppen zwischen den verschiedenen Plänen deutlich unterscheiden kann. 267 Riggert, WM 1998, 1521, 1525; HambKomm/Thies, § 235 InsO Rn. 5 (neuer Beschluss der Gläubigerversammlung vonnöten); MüKoInsO/Sinz, § 248 Rn. 9 (Formalie wie Thies a.a.O.); HK-InsO/Hass, § 248 Rn. 5 (Formalie wie bei Thies a.a.O.), wobei das ebenfalls vorgeschlagene Prozedere, dass das Insolvenzgericht bei zwei angenommen Plänen einfach beide zurückweist als nicht besonders zielführend zu bezeichnen ist; Hess/Weis, WM 1998, 2349, 2359 (mit einer Vorabstimmung über beide Pläne mit dem Faktor der Summenmehrheit der zustimmenden Gruppen, im Ergebnis wie Riggert, a.a.O.) 268 Henckel, KTS 1989, 477, 482. 269 Engberding, DZWiR 1998, 94, 96. Aus gewerkschaftlicher Sicht (Autor war zum Zeitpunkt des Aufsatzes IG Metall Vorstand) sicherlich verständlich, jedoch kaum mit den Grundsätzen des Planverfahrens und des Insolvenzrechts vereinbar, da auch das Planverfahren unter der Maxime der Gläubigerbefriedigung steht und nicht unter der Zielvorgabe der Unternehmensfortführung, vgl. Kap. 3 B.I. 270 Happe, S. 249. 271 Vallender, in: K. Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg.), Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 8.114 (mit Gelegenheit zur Neuerörterung der Pläne [§156 ZPO]). 272 „Zeit ist im Rahmen eines Insolvenzverfahrens ein knappes Gut. Seine effiziente Nutzung ist erwünscht“, MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 201.

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gelassen273. Gleiches muss gegen die Entscheidungsbefugnis des Gerichtes vorgebracht werden, dass es in keiner Weise in die Systematik der InsO, die bei allen verfahrenserheblichen Fragen der Gläubigerschaft das letzte Wort lässt274, solange deren Entscheidungen mit dem geltenden Recht übereinstimmen, was durch die §§ 248 ff. InsO in jedem Fall als gesichert anzusehen ist, passt. Führt man sich dieses vor Augen, kann solch eine für das Insolvenzverfahren wegweisende Entscheidung nur der Gläubigerschaft obliegen275. Sodann stellt sich die Frage nach dem Ablauf solch einer Abstimmung und welche Mehrheiten hier gelten sollen. Zunächst hat solch eine Abstimmung nach der Annahme mehrerer Pläne statt zu finden und nicht bereits vor der jeweiligen Abstimmung über diese, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar ist, ob die Problematik mehrerer Pläne überhaupt eintreten wird. Die Bestimmung des Mehrheitsmerkmals ist hingegen nicht so leicht zu eruieren276. Die InsO kennt sowohl das Erfordernis der Summenmehrheit, als auch die Voraussetzung der Summen- und Kopfmehrheit. Dabei geht sie grundlegend davon aus, dass die Summenmehrheit bei Gläubigerentscheidungen genügt (vgl. § 76 Abs. 2 InsO), während das Planverfahren wiederum von einer Summen- und Kopfmehrheit bestimmt ist (vgl. § 244 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO). Für beide Mehrheiten gibt es zudem noch die klassischen Argumente277. Durch die Kombination beider Erfordernisse werden die Vorteile beider Modelle vereint, allerdings wird auch die Mehrheitsgewinnung schwieriger und es kann zu einer Pattsituation kommen (Auseinanderfallen der jeweiligen Mehrheiten). Da man bei dieser Entscheidung jedoch eines eindeutigen Ergebnisses bedarf278, scheint es hier am sinnigsten zu sein, dass man eine relative Summenmehrheit genügen lässt279. Damit werden die Interessen der am 273 Bei Betrachtung der Gesetzgebungsmaterialien („… jede Bevormundung der privaten Beteiligten durch Gericht und Verwalter zu unterbleiben hat …“, BT-Drs. 12/2443, S. 76) muss sogar von Missachtung dieser Grundsätze gesprochen werden. 274 Vgl. Verwalterbestellung- und Ablösung (§§ 56a, 57 InsO), Fortgang des Verfahrens (§ 157 InsO), Zustimmungserfordernis bei bedeutsamen Rechtshandlungen des Verwalters (§ 160 InsO), Insolvenzplanabstimmung (§ 235 InsO), Aufhebung des Schutzschirmverfahrens (§ 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO), Aufhebung der Eigenverwaltung (§ 272 Abs. 1 Nr. 1 InsO). 275 Es wäre ja schon fast wiedersinnig, wenn die Gläubiger erst über die Insolvenzpläne abstimmen dürften, dann aber bei der wesentlichen Entscheidung, welcher Plan nun gelten solle, ausgeschlossen würden, vgl. Hess/Weis, WM 1998, 2349, 2359; FK-InsO/Jaffé, § 235 InsO Rn. 45; MüKoInsO/Sinz, § 248 Rn. 9. Auch mit dem vom Gesetzgeber verfolgtem Zweck im Rahmen des Panverfahrens (Deregulierung und privatautonome Entscheidungen zu fördern, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 90), wäre ein anderweitiges Vorgehen kaum in Einklang zu bringen. 276 Dass auf die Gruppenmehrheit nicht abgestellt werden kann, wurde bereits dargelegt (vgl. Fn. 266). 277 Kopfmehrheit berücksichtigt auch die Kleingläubiger und fördert eine höhere Akzeptanz innerhalb der Gläubigerschaft. Die Summenmehrheit hingegen berücksichtigt das wirtschaftliche Interesse der Gläubiger in angemessener Weise, da hierdurch sichergestellt wird, dass diejenigen das stärkste Gewicht haben, die von der Insolvenz des Schuldners auch am stärksten betroffen sind und sich nicht der Mehrheit der Kleingläubiger unterordnen müssen. 278 Es gibt keine Ja-oder-Nein Frage, sondern eine entweder-oder Frage. 279 So schon Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 255. Dem folgend MüKoInsO/Sinz, § 248 Rn. 9; HambKomm/Thies, § 235 InsO Rn. 5.

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stärksten von der Insolvenz betroffenen Gläubigern besonders gewürdigt, es kann keine Pattsituation entstehen (bzw. scheint eine solche kaum vorstellbar) und die Kleingläubiger werden ausreichend durch die Minderheitenschutzregelungen des Planverfahrens geschützt (§§ 251, 253 InsO), sodass diese zumindest keine Verluste im Vergleich zum Regelverfahren erleiden müssen. Im Ergebnis bedarf es also einer modifizierten analogen Anwendung des § 76 Abs. 2 InsO, um die planwidrige Regelungslücke bei mehreren angenommenen Plänen systemtreu zu lösen. Es hat sich gezeigt, dass auch nach der derzeitigen Rechtslage eine praxistaugliche Lösung der Problematik möglich ist, die zudem auch ein Gläubigervorlagerecht verkraften könnte. Trotzdem scheint es hier, auch bei einem gleichbleibenden Planerstellerkreis, angezeigt, dass der Gesetzgeber hier Klarheit erzeugt und die derzeit herrschende Unsicherheit beendet. c) Die Vorteile eines Gläubigervorlagerechts Im Ergebnis kann man also die Argumente, die vor Geltung der InsO gegenüber einem Gläubigervorlagerecht geltend gemacht wurden, wiederlegen. Aus der damaligen Sicht mögen sie gerechtfertigt gewesen sein, doch zeigt sich nun 21 Jahre (bis 2019) nach Inkrafttreten der InsO, dass in der Praxis diese Probleme zu lösen sind. Es ist allerdings nach dem Mehrwert eines solchen Rechts zu fragen und ob dieses den Aufwand einer Gesetzeskorrektur rechtfertigen kann und die damit einhergehende formelle Ausweitung des Planverfahrens, welche zumindest das Verfahren nicht übersichtlicher gestalten wird. Eines der großen derzeitigen Probleme des Planverfahrens stellt seine kaum vorhandene Rolle in der Insolvenzpraxis dar280. Durch konkurrierende Planvorlagen würde das Planverfahren eine neue Dynamik erhalten, da hierdurch ein intensiveres Werben um die Gunst der Gläubiger einsetzten würde, was schlussendlich wieder dem Hauptziel der InsO, der maximalen Masseerzeugung, dienlich wäre281. Zudem könnte man durchaus kompetente Planersteller für das Verfahren gewinnen. Zwar ist aufgrund des Aufwands der Planerstellung sicherlich ein Großteil der Insolvenzgläubiger realistischer Weise nicht in der Lage oder hat auch kein Interesse an der Wahrnehmung dieses Rechts. Doch zumindest Großgläubiger, die immer wieder in Kontakt mit der Insolvenz ihrer Schuldner kommen, könnten sich durchaus das nötige Know-how für eine Planerstellung aneignen und haben zudem als Marktteilnehmer einen Überblick über die möglichen Zukunftschancen des schuldnerischen Unternehmens am Markt282. Zudem wird mit einem erweiterten Planvorlagerecht auch die Sanierungschance von insolventen Unternehmen erhöht, da es für diese auch einer „schöpferische[n] Phantasie“ bedarf, die vor allem durch konkurrierende Planvorlagen geschaffen werden kann, die wiederum nach derzeitigem 280 281 282

Vgl. Kap. 3 D.II. Vgl. FK-InsO/Jaffé, § 235 Rn. 48. Goller, ZInsO 2000, 249, 255.

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Planerstellerkreis kaum existiert283. Anders formuliert: Die Leistungsfähigkeit des Verfahrens als „Entdeckungsverfahren“ wird gestärkt, wenn auch die Gläubiger ein Vorlagerecht erhalten284. Weiterhin lässt sich so auch die Akzeptanz für das Planverfahren innerhalb der Gläubigerschaft stärken, wenn jeder Gläubiger selbst die Möglichkeit hat das Verfahren einzuleiten und aktiv seine Interessen vertreten kann. Gläubiger können derzeit nicht ihre Interessen durch eine Planeinreichung sichern, was aufgrund der gesetzgeberischen Wünschen nach mehr Gläubigerautonomie in der InsO verwundert; lediglich über den Insolvenzverwalter kann die Gläubigerversammlung indirekt die Interessen der Gläubiger durch ein Planverfahren sichern. Einzelne Gläubiger oder qualifizierte Minderheiten haben dagegen keinerlei direkte Einflussmöglichkeiten auf die Zielrichtungen eines Insolvenzplans. Schlussendlich zeigen sich also mehrere Vorteile, die eine Ausweitung des Vorlagerechts rechtfertigen und darüber hinaus dringend anzeigen. Daher ist es bedauerlich, dass der ESUG-Gesetzgeber, der sich die Stärkung der Gläubigerrechte auf die Fahnen geschrieben hat und dabei insbesondere die Verfahrensrechte dieser stärken wollte285, es unterlassen hat, an der vorliegenden Rechtslage etwas zu ändern286. 2. Varianten Ein Gläubigervorlagerecht kann verschiedentlich ausgestaltet sein. Der RegE zur InsO sah als Voraussetzung eine qualifizierte Minderheit innerhalb der Gläubigerschaft für geboten an, um mögliche Missbräuche dieser Rechtsanwendung zu unterbinden287. Andere sahen dieses schon damals kritisch und ließen die Kostentragungspflicht und das Zurückweisungsrecht des Gerichtes bei aussichtslosen Plänen genügen, um einer möglichen Missbrauchsgefahr Herr zu werden288. In der Tat steht bei der Variante des RegE, 1/5 der Forderungssumme aller Insolvenzforderungen + 5 Insolvenz- oder Absonderungsgläubigern, wieder ein Großteil der Gläubiger dem Vorschlagsrecht außen vor. Es bedarf schon einer gut vernetzten Gläubigerschaft, um diese Voraussetzungen einzuhalten. Positiver Aspekt dabei ist, dass ein potentieller Planersteller schon frühzeitig den Kontakt zu anderen Gläubigern suchen muss, um diese für sein Vorhaben zu gewinnen. So kann bereits bei der Planerstellung das Interesse verschiedener Gläubiger berücksichtigt werden. Gleichzeitig wird hierdurch die Zahl möglicher Pläne beschränkt. Während man bei 3 – 4 vorgelegten Plänen durchaus noch von einer produktiven Konkurrenz sprechen kann, ist es bei einer Überschreitung dieser Zahl nicht mehr weit, um tatsächlich eine 283 284 285 286 287 288

Vgl. Hax, in: Kübler (Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 21, 30. Balz, ZIP 1988, 273, 285. Vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 17. So auch MüKoInsO/Eidenmüller, § 218 Rn. 3. BT-Drs. 12/2443, S. 196. Vgl. Hax, in: Kübler (Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, S. 21, 31.

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„verwirrende Vielfalt“ von Plänen zu haben. Realistisch sind solche Szenarien nicht. Eine Planerstellung ist mit viel Aufwand und Kosten verbunden und wird durch die Kostentragungspflicht sicherlich nicht zu einem Massenphänomen, was die derzeitige Praxis auch schon bewiesen hat. Man muss sich zudem nur die derzeitige äußerst gering ausgeprägte Gläubigerbeteiligung in einem Insolvenzverfahren vor Augen führen289, um die realistische Gefahr von unzähligen Planvorlagen einschätzen zu können. Dementsprechend ist auch dem einzelnen Gläubiger ein Vorlagerecht zuzubilligen. Eine Abstufung zu der vom RegE vorgesehenen qualifizierten Minderheiten kann dabei trotzdem berücksichtigt werden. Für Planvorlagen einzelner Gläubiger sollte § 231 Abs. 3 InsO nicht gelten; hierdurch wird das Blockadepotenzial endgültig auf ein erträgliches Minimum reduziert. Vorlagen qualifizierter Minderheiten sollten dagegen denselben Rechtsschutz erfahren, wie Verwalter- und Schuldnerpläne, da hier durch die vorausgesetzten Merkmale reine Missbrauchsanträge als unwahrscheinlich anzusehen sind. Gleichsam sollte für alle Gläubigervorlagen die § 231 Abs. 1 Nr. 2 – 3, Abs. 2 InsO gelten.

IV. Notwendige Informationsversorgung der Gläubigerschaft Für die praktische Ausführung eines umfassenden Gläubigervorlagerechts gibt es indes noch einen weiteren Problempunkt zu lösen. Die für die Planerstellung nötigen Informationen sind dem „normalen“ Insolvenz- bzw. Absonderungsgläubiger nur bedingt abrufbar. Im Insolvenzverfahren gilt über § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 1 ZPO ein Akteneinsichtsrecht290 für die Gläubiger291. Davon ist auch das Sachverständigengutachten 289 Vgl. nur Zeugner, NJW 2007, 2952; Pape, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus (Hrsg.), Kap. 16 Rn. 1; KPB/Kübler (11/15) § 74 InsO Rn. 2. Vgl. hierzu zudem auch BT-Drs. 16/3227, S. 20 (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. 04. 2007 [BGBl. I Nr. 13 S. 509] wurde den praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen und in § 160 Abs. 1 S. 3 InsO eine Zustimmungsfunktion eingefügt, um Blockaden durch mangelnde Gläubigerbeteiligung zu verhindern). 290 Die Handkaten des Insolvenzverwalters sind davon nicht umfasst, da sie schon keine Prozessakten i.S.d. § 299 Abs. 1 ZPO darstellen, vgl. Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1800; Schuster/ Friedrich, ZIP 2009, 2418, 2420; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 40; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 Rn. 58. Etwas anders gilt nur für die vom Verwalter zu führenden Bestandteile der Gerichtsakte (§§ 174 ff. InsO), vgl. HK-InsO/Sternal, § 4 Rn. 13; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 Rn. 58. 291 BGH NZI 2006, 472, 473; Holzer, ZIP 1998, 1333; Stein/Jonas/Thole, § 299 ZPO Rn. 26; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 19; Heese, S. 23. Spätestens seit der Entscheidung des IV. Senates hat auch die Diskussion um die informationelle Selbstbestimmung des Schuldners im Spannungsverhältnis zum Gläubigerinformationsrecht, welche zeitweilig die Anstandsbräuche des wissenschaftlichen Arbeitens zu unterschreiten drohte (vgl. hierzu die Nachweise bei Heese, S. 101 Fn. 369), an Sprengkraft verloren. Das überwiegende Gläubigerinteresse im Insolvenzfall wird nun kaum mehr ernsthaft bestritten. Massegläubiger haben allerdings nur

C. Mangelndes Planinitiativrecht

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umfasst292, welches den Gläubigern schon frühzeitig aufzeigen kann, ob im vorliegenden Insolvenzverfahren eine Planvorlage erfolgsträchtig sein kann. Im Eröffnungsverfahren hat der nicht antragstellende Gläubiger, da er zu diesem Zeitpunkt keine Partei i.S.d. § 299 Abs. 1 InsO293 ist, nur die Möglichkeit einen Antrag nach § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 2 ZPO zu stellen und muss daher ein rechtliches Interesse glaubhaft machen, um eine ermessensabhängige Entscheidung des Gerichtes herbeizuführen („kann“)294. Zudem sieht die InsO noch weitere explizite Informationsrechte für die Gläubiger vor (§§ 66 Abs. 2 S. 2, 150, 154, 175 Abs. 1 S. 2, 188 S. 2, 194 Abs. 3 S. 1, 234 InsO). Von besonderem Interesse ist hierbei der Bericht des Verwalters zur Gläubigerversammlung, der sich auch über die möglichen Zukunftschancen des Unternehmens verhalten wird (§ 156 Abs. 1 S. 2 InsO). Für die Erstellung eines Insolvenzplanes bedarf es allerdings mehr als dieser Informationen. Ohne einen schrankenlosen Einblick in die Geschäftsunterlagen des schuldnerischen Unternehmens lässt sich kein seriöser Fortführungsplan erstellen295. Die Geschäftsbücher des Schuldners und weitere Unternehmensunterlagen (z. B. Unterlagen des Rechnungswesens etc.) sind aber der Gläubigereinsicht verwehrt, auch wenn diese der Insolvenzakte beiliegen (was wohl als durchaus ungewöhnlich zu bezeichnen ist; zumindest werden kaum „wertvolle“ Unternehmensgeheimnisse dort angegeben sein [z. B. genaue Skizzen von möglichen Paüber § 299 Abs. 2 ZPO ein Einsichtsrecht (LG Düsseldorf ZIP 2007, 1388; OLG Frankfurt a.M. NZI 2010, 773). 292 So die ganz h.M., vgl. nur OLG Braunschweig ZIP 1997, 894; OLG Düsseldorf ZIP 2000, 322, 323; OLG Hamburg NZI 2002, 99; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 28; MüKoInsO/ Ganter/Bruns, § 4 Rn. 74; Heeseler, ZInsO 2001, 873, 882. Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1800, 1803; Thole, ZIP 2012, 1533, 1537. A.A. LG Magdeburg Rpfleger 1996, 364 (für den wortgleichen § 1 Abs. 3 GesO); Haarmeyer/Seibt, Rpfleger 1996, 221, 222, die in dem Sachverständigengutachten ein Internum i.S.d. heutigen § 299 IV ZPO sehen. Ähnlich AG Potsdam ZInsO 2001, 447, 478, welches sich dabei allerdings auf das angegebene Urteil des OLG Düsseldorfs bezieht und dabei dessen Rechtsansicht verkennt. Diese Ansicht übersieht, dass das Gutachten die wichtigste (und häufig einzige) Entscheidungsgrundlage des Gerichts ist und somit auch für die Parteien zugänglich sein muss, da ansonsten diese die Gerichtsentscheidung nicht überprüfen könnten (Pape, ZIP 1997, 1367, 1369). 293 Partei ist nur der antragstellende Gläubiger, der dem Schuldner im Verhältnis einer Streitpartei gegenüber steht, vgl. Thole, ZIP 2012, 1533, 1536; Swierczok/Kontny, NZI 2016, 566, 568; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 22; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 Rn. 59. 294 Vgl. auch OLG Köln, NZI 1999, 502; AG Göttingen NZI 2000, 89; Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1800. Regelmäßig wird das pflichtgemäße Ermessen allerdings zu einem Einsichtsrecht des Gläubigers führen, der sein rechtliches Interesse meist schon durch eine spätere Gläubigerstellung im Verfahren glaubhaft machen kann, vgl. Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 25. Kritisch beim Fremdantrag dazu Thole, ZIP 2012, 1533, 1536. 295 Bei einem Liquidationsplan hingegen kann unter Umständen bereits das Massegutachten ausreichen. Allerdings scheint ein Liquidationsplan auf Gläubigerinitiative mehr als unwahrscheinlich, da hier der Aufwand der Planerstellung für den Gläubiger in keinem Verhältnis zu seinem Nutzen steht.

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

tentanmeldungen oder technische Produktionsabläufe]296 ; lediglich die betriebswirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens scheinen hier vorstellbar, wenn der Schuldner z. B. seinen Eigenantrag begründen will)297. Damit soll die Geheimnissphäre des Unternehmens geschützt298 werden299. In § 120 Abs. 2 VglO war dieser Schutzgedanke noch ausdrücklich aufgeführt300. Die VglO, welche ausschließlich auf die Fortführung des kriselnden Unternehmens gerichtet war, sah dieses als notwendigen Schutz für das Unternehmen an, da ansonsten die Fortführungsmöglichkeit durch Informationsweitergabe an Konkurrenzunternehmen nachhaltig gefährdet worden wäre301. Dieser Gedankengang wird auch heutzutage noch herangezogen, um der „entsprechenden Anwendung“ des § 299 ZPO im Insolvenzverfahren gerecht zu werden302. Schrankenlose Einblicke in die schuldnerischen Unterlagen würden den Wert der Insolvenzmasse mindern bzw. einer ernsthaften Gefahr aussetzen, sodass die beschränkte Einsichtnahme der Gläubigerschaft auch aus dem Verfahrenszweck, der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, hergeleitet werden kann303. Der Verfahrenszweck des Insolvenzverfahrens schränkt im Ergebnis daher das Recht aus § 299 Abs. 1 ZPO ein304 (der Gedanke der Einsichtsverweigerung bei missbräuchlichen Informationsgesuchen zieht sich dabei durch die gesamte InsO305); dieses ist aber als Ausnahme anzusehen, um das grundsätzlich vom Gesetzgeber über § 4 InsO i.V.m. § 299 Abs. 1 ZPO gewollte Gläubigerinformationsrecht nicht aus296

Schuster/Friedrich, ZIP 2009, 2418, 2421 „nicht allzu oft vorkommen“. Vgl. Swierczok/Kontny, NZI 2016, 566, 567; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 27; Uhlenbruck/Pape, § 4 InsO Rn. 33; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 Rn. 73. Kritisch hierzu Graf/ Wunsch, ZIP 2001, 1800. 298 Verfassungsrechtlich wird dieser Schutz (außerhalb des Insolvenzverfahrens) über Art. 12 Abs. 1 GG gewährt, vgl. hierzu auch BVerfGE 115, 205, 229. Wobei auch ein Schutz über Art. 14 Abs. 1 GG vom BVerfG bereits in früheren Entscheidung gewährleistet wurde (siehe nur BVerfGE 67, 100, 142); dieser ist aber nicht weitergehender, als der über Art. 12 Abs. 1 GG verbürgte Schutz (BVerfGE 115, 205, 248). 299 So schon zur KO (wo die Geltung des § 299 ZPO über § 72 KO hergeleitet wurde), vgl. LG Hannover KTS 1984, 499, 500. Für die InsO insoweit übernommen Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 27. 300 Gleiches gilt für das US-amerikanische Recht, welches in 11 U.S.C. § 107 b (1) die Unternehmensgeheimnisse vor der Gläubigerinformation schützt. 301 Bley/Mohrbutter, § 120 VglO Rn. 5 „vor einem unlauteren Wettbewerb zu schützen“. 302 Vgl. Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 20; FK-InsO/Schmerbach, § 4 Rn. 72; MüKoInsO/ Ganter/Bruns, § 4 Rn. 75; Pape, ZIP 1997, 1367, 1368; Holzer, ZIP 1998, 1333, 1336. Auch im Rahmen der KO galt dieser Gedanke (wobei teilweise auch eine analoge Anwendung befürwortet wurde): AG Köln KTS 1989, 935, 936; LG Darmstadt ZIP 1990, 1424, 1425; Uhlenbruck, AnwBl 1971, 331, 332. 303 So schon Bley/Mohrbutter, § 120 VglO Rn. 5. Ebenfalls Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2006, 69, 70. 304 OLG Celle ZInsO 2004, 204; Thole, ZIP 2012, 1533, 1539; Swierczok/Kontny, NZI 2016, 566, 567; FK-InsO/Schmerbach, § 4 Rn. 72; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 Rn. 75; Schuster/Friedrich, ZIP 2009, 2418, 2420 f. Ablehnend Pape, ZInsO 2004, 598, 603. 305 Vgl. z. B. die Situation bei § 154 InsO: MüKoInsO/Jaffé, § 154 Rn. 3; HK-InsO/Depré, § 154 Rn. 3; HambKomm/Jarchow, § 154 InsO Rn. 8 f. 297

C. Mangelndes Planinitiativrecht

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zuhöhlen. Nur bei eindeutig verfahrenszweckwidrigen Informationsbegehren (Verfolgung von Partikularinteressen auf Kosten der gemeinschaftlichen Befriedigung) muss das Gericht den Antrag ablehnen. Dieser in der hier gebotenen Kürze gewährte Einblick in das Gläubigerinformationsrecht hat keinen Anspruch auf vollständige Darlegung dieser Problematik, sondern dient der Herausarbeitung der Feststellung, dass den Gläubigern nach derzeitiger Rechtslage jedenfalls nicht genügend Informationen zur Verfügung stehen, um einen ausgewogenen Fortführungsplan zu erstellen. Hierfür bedarf es schon einer verwalterähnlichen Informationsversorgung; oder anders, näher am Typus des Informationsempfängers, einer dem Informationsrecht des Gläubigerausschusses angepassten Rechtslage (§ 69 S. 2 InsO). Insoweit kann hier auch eine Informationsversorgung schon frühzeitig greifen, wenn man hierzu auch noch die Rechte des vorläufigen Gläubigerausschusses berücksichtigt (§§ 21 Abs. 2 i.V.m. 69 S. 2 InsO). Den Mitgliedern des Gläubigerausschusses stehen grundsätzlich alle Informationen über das Insolvenzverfahren und damit über den Schuldner offen306. Auch Unternehmensgeheimnisse sind ihrer Einsichtnahme nicht verwehrt307. Sie haben eine dem Aufsichtsrat einer AG vergleichbare Stellung308. Damit verfügen sie über einen ausreichenden Informationspool, um auch die Sanierungsfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens zu bewerten (was sie für ihre von Gesetzes wegen her bestimmten Aufgaben auch benötigen309). Nur durch solch eine Möglichkeit kann ein Planvorlagerecht für Gläubiger auch tatsächlich in der Praxis eine Rolle spielen. Der Gesetzgeber müsste also bei Einräumung eines Planvorlagerechts auch die Informationsbeschaffungsrechte modifizieren. Genügen würde es, wenn der Planersteller dieselben Rechte erhalten würde, wie sie die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben. Dabei gilt es allerdings auch missbräuchliche Aspekte eines solchen umfassenden Rechtes zu beleuchten. Aus der Unterstützungspflicht gem. § 69 S. 1 Alt. 1 InsO wird für die Mitglieder des Gläubigerausschusses ein gesetzliches Schweigegebot hergeleitet310. Bei Verstößen gegen dieses Gebot droht den Mitgliedern sowohl eine strafrechtliche Verfolgung (dabei ist besonders an § 263 Abs. 1 StGB zu denken) als auch eine zivilrechtliche Haftung (vgl. die ausdrückliche Haftungszuweisung in § 71 S. 1 InsO)311. Diese haftungsrechtlichen Fälle bei Missbrauch des Informationsrechtes durch Ausschussmitglieder gilt es auch auf 306 Pape, ZInsO 1999, 675, 682; Rauscher, ZInsO 2012, 1201; Jaeger/Gerhardt, § 4 InsO Rn. 2, § 69 Rn. 16; HK-InsO/Riedel, § 69 Rn. 7. 307 Heese, S. 97; Jaeger/Gerhardt, § 4 Rn. 29; HambKomm/Frind, § 69 InsO Rn. 2. 308 MüKoInsO/Schmid-Burgk, § 69 Rn. 1; Jaeger/Gerhardt, § 67 InsO Rn. 4. 309 Siehe z. B. § 158 Abs. 1 InsO (vorzeitige Entscheidung über die Stilllegung oder Veräußerung des Unternehmens) oder § 218 Abs. 3 (Mitwirkung bei einem Verwalterplan). 310 Jaeger/Gerhardt, § 69 InsO Rn. 10; Frege, NZG 1999, 478, 483; Eicke, ZInsO 2006, 798, 799; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1373, 1378. 311 Vgl. ausführlich Eicke, ZInsO 2006, 798, 802 f.

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

mögliche Planersteller zu übertragen. Hierbei würde ein einfacher Verweis im Rahmen des zu erweiternden § 218 InsO auf die entsprechende Anwendung des § 71 InsO genügen. Die Einräumung eines derart umfassenden Informationsrechtes kann allerdings nicht automatisch mit dem Anzeigen der Planerstellung erfolgen, da ansonsten lediglich ein repressiver Schutz sensibler Unternehmensdaten vorliegen würde, während ein präventiver Schutz fehlen würde. Daher dürfte die Verleihung dieser Rechtsposition erst nach Antragstellung durch das Insolvenzgericht erfolgen. Dieses hätte den Antrag abzulehnen, wenn: 1. Gläubigerausschuss bzw. Gläubigerversammlung und Verwalter das Ersuchen des Antragstellers ablehnen; 2. erhebliche Nachteile für die Masse drohen. Beide Versagungsgründe sind dabei ersichtlich an § 233 S. 2 InsO angelehnt, dessen Sinn und Zweck gerade in dem Schutz der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung liegt312 ; das Interesse der Gläubigergemeinschaft an einer maximalen Masseerzeugung muss auch in diesem Fall die Rechte und Interessen des Einzelnen überlagern.

D. Der Schutz nach § 251 InsO I. Grundsätzliches Die Interessen innerhalb der Gläubigergemeinschaft können teilweise erheblich divergieren313. Dieses führt dazu, dass auch unter rationalen Gesichtspunkten das Abstimmungsverhalten nicht einheitlich ausfallen muss. Während der eine Gläubiger sachliche Gründe für die Zustimmung des Plans hat, greifen diese beim nächsten Gläubiger nicht durch und unter wirtschaftlichen Aspekten ist ihm die Ablehnung des Planes nahe zu legen. Somit kann eine Mehrheit der Gläubiger innerhalb einer Gruppe für den Plan stimmen, während eine kleine Minderheit diesen ablehnt, ohne dass man diese als Akkordstörer314 bezeichnen kann. Diesen Gedan312

Vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 204 f. Hierzu Kap. 4 A.III. Auch durch die Abstimmung innerhalb von Gruppen wird diese Erkenntnis nicht grundlegend in Frage gestellt, da eine zwingende Gruppenbildungspflicht nur bei unterschiedlichen Rechtsstellungen besteht (§ 222 Abs. 1 InsO), während unterschiedliche wirtschaftlichen Interessen zu einem Ermessen (zur strittigen Frage einer Ermessenreduzierung auf Null siehe MüKoInsO/Eidenmüller, § 222 Rn. 115 – 121) des Planerstellers führen (§ 222 Abs. 2 InsO). Daher kann auch innerhalb einer Abstimmungsgruppe ein Antagonismus der Interessen bestehen. 314 Akkordstörer wird dabei in seiner klassischen Umschreibung verstanden, nämlich die Störung eines Vergleiches aus sachfremder Motivation, vgl. Schmitt, S. 4 („… sog. Akkordstörer, die aus bösem Willen, Eigensinn oder volkswirtschaftlicher Einsichtslosigkeit einem 313

D. Der Schutz nach § 251 InsO

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kengang führt auch der Gesetzgeber an, um die Notwendigkeit eines Minderheitenschutzes für einzelne Gläubiger aufzuzeigen315. Keinem Gläubiger soll gegen seinen Willen die Liquidationsquote seiner Forderung entzogen werden316. Klar ist somit auch, dass der Vergleichsmaßstab nur die monetäre Befriedigung sein kann und somit andere materielle Interessen nicht berücksichtigt werden können317. Man kann von „einer[r] einfachen[n] gesetzliche[n] Ausprägung des Art. 14 GG“ sprechen318. Nach § 251 Abs. 1 InsO hat das Gericht dem Insolvenzplan die Bestätigung zu verweigern, wenn ein Gläubiger, der bereits im Abstimmungstermin widersprochen hat, zunächst glaubhaft macht, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird und das Gericht eine voraussichtliche Schlechterstellung für gegeben hält (§ 251 Abs. 1 – 2 InsO). Sollten hingegen Mittel für eine mögliche Schlechterstellung im Plan bereitgehalten werden, hat das Gericht den Plan zu bestätigen (§ 251 Abs. 3 InsO).

II. Antragsverfahren 1. Antragsberechtigung a) Zulässiger Antragsteller Die Prüfungspflicht des Gerichtes wird durch den Antrag eines Gläubigers oder eines Anteilseigners319 ausgelöst. Unter dem Begriff Gläubiger können nur diejenigen verstanden werden, die den Planwirkungen unterfallen320 ; grundsätzlich also Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO), nachrangige Insolvenzgläubiger (§ 39 InsO)321 und absonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 49 – 51 InsO), nicht hingegen Aussonderungs- (§ 47 InsO) und Massegläubiger (§ 53 InsO), vgl. § 217 S. 1 InsO. sachgemäßen Ausgleich widerstrebten und den Schuldner in den Konkurs trieben“). Heutzutage wird darunter teilweise lediglich der Widerspruch gegenüber dem Sanierungskonzept verstanden, vgl. MüKoInsO/Eidenmüller, Vorb. vor §§ 217 ff. Rn. 65. 315 BT-Drs. 12/2443, S. 211. 316 BT-Drs. 12/2443, S. 211. 317 Vgl. Grub, in FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 509; Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 958. 318 A/G/R-Silcher, § 251 InsO Rn. 1. Auch Madaus, S. 311: „… § 251 InsO … erfüllt … die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine rechtmäßige Zwangsbindung“. 319 Der Schutz von Anteilseignern wird in dieser Arbeit nicht speziell untersucht. 320 Wer durch den Plan nicht betroffen ist, kann durch diesen auch nicht schlechter gestellt werden. Nicht Betroffenheit wird dabei i.S.d. § 237 Abs. 2 InsO verstanden, also die volle Befriedigung des Gläubigers, vgl. HK-InsO/Haas, § 237 Rn. 9; FK-InsO/Jaffé, § 237 Rn. 23. Anders hingegen A/G/R-Silcher, § 237 InsO Rn. 17, der eine Beeinträchtigung auch bei liquidationsgemäßer Befriedigung ablehnt. Diesem ist zu widersprechen, da der Plan in solchen Fällen gerade eine Beeinträchtigung in Form der Forderungskürzung vorsehen muss. 321 Ausnahmen hiervon sind Geldstrafeforderungen und die diesen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO gleichgestellten Verbindlichkeiten, da diese den Planwirkungen gem. § 225 Abs. 3 InsO nicht unterfallen können.

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

Teilweise wird für eine Antragsberechtigung zudem eine Stimmberechtigung322 verlangt323. Begründungen hierfür finden sich jedoch nicht, ließen sich allerdings unter Umständen aus der amtlichen Überschrift („Minderheitenschutz“) herleiten, die von einer Beteiligung an der Abstimmung auszugehen scheint. Eine umfassende Ansicht lehnt aber diese Voraussetzung ab324 und kann sich dabei auch auf den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers berufen325. Zudem spricht der Wortlaut („Gläubiger“) gegen eine Einschränkung des Antragrechts. Letztlich überzeugend gegen ein Stimmrechtserfordernis spricht der Schutz nachrangiger Gläubiger, die durch die Erlassfiktion des § 225 InsO und die damit verbundene Nichtberücksichtigung bei der Gruppeneinteilung (§ 222 Abs. 1 Nr. 3 InsO) regelmäßig kein Stimmrecht haben. Diese maximale Belastung kann für nachrangige Gläubiger nur hinnehmbar sein, wenn sie zumindest den Schutz des § 251 InsO wahrnehmen können, da sie ansonsten schutzlos ihrer Forderungen entledigt werden, was unter den bereits ausgeführten verfassungsrechtlichen Gedanken nicht haltbar ist. Die Notwendigkeit einer Stimmrechtsberechtigung ist daher zu verneinen326. Letztlich wird noch diskutiert, ob Gläubiger antragsberechtigt sind, wenn sie zuvor für den Plan gestimmt haben. Dagegen lässt sich anführen, dass der Gläubiger durch die Zustimmung und dem damit verbundenen widersprüchlichen Verhalten sein Rechtsschutzinteresse verliere327. Die Gesetzessystematik in § 253 Abs. 2 Nr. 2 InsO führt die Voraussetzung der Zustimmungsverweigerung explizit auf, und der Wortlaut, schlicht „Gläubiger“, sprechen hingegen eine andere Sprache328. Allerdings führt gerade erst die Wirkung des widersprüchlichen Verhaltens zu einem Verbot einer grundsätzlichen zugelassenen Rechtsausübung. Die Argumentation, dass das Gesetz diesen Fall nicht ausdrücklich missbilligt hat, kann also bei widersprüchlichem Verhalten, welches eine Rechtsausübung aus Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB verweigert, nicht durchgreifen. Dafür müsste aber in dem beschriebenen Verhalten eines Gläubigers ein derart widersprüchliches Verhalten liegen, welches eine Rechtsausübung als unzulässig erscheinen lässt. Grundsätzlich billigt jedoch die deutsche Rechtsordnung widersprüchliches Verhalten, solange für den anderen Beteiligten kein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde oder besondere

322

Zu Denken ist z. B. an eine verspätete Anmeldung, Fälle des § 44 InsO oder nachrangige Gläubiger, die regelmäßig kein Stimmrecht haben (§ 222 Abs. 1 Nr. 3 InsO). 323 FK-InsO/Jaffé, § 251 Rn. 9; A/G/R-Silcher, § 251 InsO Rn. 11. 324 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 6; Uhlenbruck/Lüer, § 251 InsO Rn. 11; KPB/Pleister (09/ 16) § 251 InsO Rn. 4; Braun/Braun/Frank, § 251 InsO Rn. 5; Schiessler, S. 182. 325 „Ob er stimmberechtigt war oder nicht, ist unerheblich“, BT-Drs. 12/2443, S. 212. 326 Dieses gilt stringenter Weise nicht für Gläubiger, die nach §§ 237 Abs. 2, 238 Abs. 2 InsO kein Stimmrecht haben, vgl. hierzu Fn. 320. 327 So MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 6; K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 4; Uhlenbruck/ Lüer, § 251 InsO Rn. 12; Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 17. 328 Für eine Antragsberechtigung KPB/Pleister (09/16) § 251 InsO Rn. 4; FK-InsO/Jaffé, § 251 Rn. 9.

D. Der Schutz nach § 251 InsO

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Umstände vorliegen, die das Verhalten als treuwidrig erscheinen lassen329. Der Grundgedanke dieser beiden Aspekte ist eine gewisse zu fordernde Konsistenz von Rechtshandelnden330. Wenn man sich nun die hier zu diskutierende Situation vor Augen führt, kann man nur von hinreichend inkonsistenten Verhalten sprechen. Der Antragsteller müsste zunächst für den Plan stimmen, um dann im selben Termin zu widersprechen und seine Schlechterstellung glaubhaft machen (§ 251 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO). Ein Verhalten, welches in keiner Weise nachzuvollziehen ist und rechtlich mit Hinblick auf § 242 BGB auch nicht schützenswert ist. Die Antragsberechtigung zustimmender Gläubiger ist somit abzulehnen. b) Zeitpunkt der Antragstellung Der Antrag auf Minderheitenschutz ist streng zu trennen von der formellen Voraussetzung dieses Antrags, dem Widerspruch nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Bei diesem ist es gesetzlich geregelt, dass dieser „spätestens im Abstimmungstermin“ zu erfolgen hat. Für den Minderheitenschutzantrag selbst ist die Rechtslage hingegen nicht eindeutig. Der frühestmögliche Zeitpunkt sollte zumindest auf das Ende des Erörterungstermins gelegt werden, da bis zu diesem Zeitpunkt der Inhalt des Plans noch geändert werden kann (§ 240 InsO) und somit die zur Abstimmung stehende Fassung erst dann feststeht331. Der spätmöglichste Zeitpunkt wird teils auf das Ende des Abstimmungstermins terminiert332; andererseits wird eine Antragsstellung bis zur Verkündung der Bestätigungsentscheidung für zulässig erachtet333. Weiterhin wird vertreten, dass die Antragstellung bis zur Rechtskräftigkeit des Bestätigungsbeschlusses zulässig ist334. Zwar kann sich diese Meinung durchaus auf die gesetzgeberischen Materialien berufen335, jedoch wird ihr entgegnet, dass sie gegen Wortlaut und Sinn von § 251 InsO, der gerade die Bestätigung des Plans durch das Insolvenzgericht verhindern soll, verstößt336. Durch die ESUG-Gesetzgebung hat sich diese Streitigkeit zumindest aus praktischen Gesichtspunkten entschärft. Hiernach hat der Antragsteller seine Schlech329

BeckOK-BGB/Sutschet, § 242 Rn. 109 m.w.N. MüKoBGB/Schubert, § 242 Rn. 353. 331 HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 4; MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 8. A.A. K. Schmidt/ Spliedt, § 251 InsO Rn. 16. Warum die Antragsstellung hier bereits möglich sein soll, bevor überhaupt der Inhalt des Plans feststeht, wird allerdings nicht erläutert (es wird sogar noch darauf hingewiesen, dass Änderungen dem Antrag wieder die Substanz entziehen können). Eine wenig überzeugende Ansicht. 332 Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 27; HK-InsO/Haas, § 251 Rn. 4; MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 11. Wohl auch K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 4. 333 KPB/Pleister (09/16) § 251 InsO Rn. 5; HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 5. 334 Hess, § 251 InsO Rn. 12. Auch BGH NZI 2007, 522 (allerdings vor ESUG). 335 BT-Drs. 12/2443, S. 212. Diese Darstellung wurde durch die ESUG-Gesetzgebung zumindest nicht ausdrücklich aufgegeben, BT-Drs. 17/5712, S. 34 f. 336 Hierzu noch die Argumentation von Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 251 InsO Rn. 7 f. 330

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

terstellung bereits im Abstimmungstermin glaubhaft zu machen (§ 251 Abs. 2 InsO). Diese Glaubhaftmachung wäre nicht nachvollziehbar, wenn damit nicht ein Minderheitenschutzantrag verfolgt wird, da nur dieser eine Glaubhaftmachung bereits im Abstimmungstermin verlangt, während die sofortige Beschwerde die Glaubhaftmachung (hier dann „wesentlich[e]“ Schlechterstellung) bei Einlegung des Rechtsmittels genügen lässt337. D. h. die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung kann nur den Minderheitenschutzantrag als Bezugspunkt aufweisen. Daher hat aus rechtspraktischen Gesichtspunkten dieser Antrag ebenfalls im Abstimmungstermin zu erfolgen338. 2. Glaubhaftmachung Der Antragsteller muss bereits im Abstimmungstermin glaubhaft machen, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird (§ 251 Abs. 2 InsO). Damit soll das Gericht vor aufwendigen Ermittlungen geschützt werden, welche auf bloßen Vermutungen missstimmiger Gläubiger basieren339 ; zudem soll so der zügige Ablauf des Verfahrens gesichert werden340. Diese Verfahrensbeschleunigung hat der ESUGGesetzgeber noch ausgebaut, indem er den spätmöglichen Zeitpunkt auf den Abstimmungstermin gelegt hat341. Eine Fristverlängerung oder die Vertagung des Abstimmungstermins zur Ermöglichung der Glaubhaftmachung seitens des Gerichts ist somit nicht mehr möglich, gleiches gilt für eine Aussetzung des Verfahrens, welches mit der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens342 nicht vereinbar ist343. Der Antrag hat Darlegungen zu beinhalten, die eine Schlechterstellung wahrscheinlicher erscheinen lassen als eine Nichtschlechterstellung. Sollten Ausgleichmittel i.S.d. § 251 Abs. 3 InsO bereit stehen, muss dargelegt werden, dass diese nicht ausreichen um die voraussichtliche Schlechterstellung auszugleichen344. Der Gläubiger hat konkrete Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Schlechterstellung ergibt; lediglich abstrakte Ausführungen, die eine Schlechterstellung als möglich

337 Der Widerspruch hingegen ist auch im Rahmen von § 253 InsO (Abs. 2 Nr. 1) vonnöten, weshalb dieser auch ohne einen Antrag nach § 251 InsO sinnig sein kann. 338 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 11. 339 BT-Drs. 12/2443, S. 212. 340 Hierzu schon die Begründung zu § 188 Abs. 2 KO (KO-Mot. S. 420 = Hahn IV, S. 372), auf den sich der InsO-Gesetzgeber ausdrücklich bezieht (BT-Drs. 12/2443, S. 212). 341 Dieser Wille des Gesetzgebers muss allerdings unterstellt werden, da sich in den Materialien zur ESUG-Gesetzgebung keinerlei Ausführungen zum geänderten Abs. 2 finden. Etwas anders als die Verfahrensbeschleunigung ist allerdings mit dieser Änderung nicht erklärbar. I. E. ebenso HK-InsO/Haas, § 251 Rn. 4. 342 Zur grundsätzlichen Unanwendbarkeit der Aussetzungsregeln der §§ 148 ff. ZPO im Insolvenzverfahren BGH NZI 2006, 642 (Rn. 5); NZI 2007, 408, 409 (Rn. 12). 343 BGH NZI 2010, 226 f. 344 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 21.

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erscheinen lassen, genügen hingegen nicht345. Hinsichtlich prognostischer („voraussichtlich“) Ausführungen gilt, dass diese auf konkreten Anhaltspunkten fußen müssen, welche eine Entwicklung zu einer Schlechterstellung als wahrscheinlicher erscheinen lassen, als eine Gleich- oder Besserstellung346. Die Form der Glaubhaftmachung richtet sich nach § 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO, d. h. die Beweismittel müssen sofort vorliegen (§ 294 Abs. 2 ZPO). Neben den Strengbeweismitteln (§§ 371 ff. ZPO) steht dem Gläubiger auch die Möglichkeit der Versicherung an Eides Statt offen347. Ist die Forderung des Antragstellers bestritten oder noch nicht angemeldet, hat er zunächst seinen Anspruch gegenüber dem Schuldner glaubhaft darzulegen348. Das Gericht ist auf die Ausführungen des widersprechenden Beteiligten beschränkt; es hat keinerlei eigene Ermittlungen durchzuführen349. 3. Praktische Möglichkeiten der Glaubhaftmachung Die theoretischen Ausführungen zur Glaubhaftmachung mögen sich recht schlüssig anhören und auch die Gesetzesbegründung hierzu erscheint einleuchtend. Es ist jedoch zu fragen, wie ein Gläubiger eigentlich diese Glaubhaftmachung in der Praxis bewerkstelligen kann. Seine Behauptung, dass er voraussichtlich schlechter gestellt wird, muss er derart dem Gericht begründen, dass dieses die Schlechterstellung zumindest für wahrscheinlicher hält als eine Nichtschlechterstellung. Entscheidend für einen effektiven Minderheitenschutz sind nicht nur seine theoretischen Ausgestaltungen, sondern auch seine praktische Umsetzung. Wie kann der Gläubiger eigentlich die Angaben im Plan überprüfen oder diesen auch tatsächlich vertrauen? a) Notwendige Planinformationen aa) Vergleichsrechnung Grundlage für das Abstimmungsverhalten und der Einstellung gegenüber eines Insolvenzplans wird für einen rational denkenden Gläubiger zunächst der darstellende Teil (§ 220 InsO) des Plans sein. Der darstellende Teil soll den Beteiligten das dem Plan zugrunde liegende Konzept erläutern und ihnen als Grundlage für ihre spätere Abstimmung dienen350. Im RegE zur InsO hatte der Gesetzgeber noch exemplarische Merkmale aufgezählt, die insbesondere bei einem Fortführungsplan 345

BGH NZI 2007, 409, 410 (Rn. 10); NZI 2009, 515, 516 (Rn. 13). BT-Drs. 14/120, S. 14. 347 PG/Laumen, § 294 ZPO Rn. 3; MüKoZPO/Prütting, § 294 Rn. 14. 348 BGH NZI 2010, 734, 736. 349 BGH NZI 2007, 409, 410 (Rn. 10). Bei erforderlicher Glaubhaftmachung seitens des Antragstellers greift der Amtsermittlungsgrundsatz des Insolvenzgerichtes (§ 5 Abs. 1 S. 1 InsO) nämlich nicht, vgl. HK-InsO/Sternal, § 5 Rn. 5. 350 BT-Drs. 12/2443, S. 197. Siehe auch Kap. 3 C.II.2.a). 346

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anzugeben waren351. Generell sah der RegE die Pflicht vor, eine Vergleichsrechnung anzugeben, die Plan- und Regelquote gegenüberzustellen hatte (§ 259 InsO RegE). Der Rechtsausschuss strich diese Merkmale zur „redaktionellen Straffung“ und verwies darauf, dass der Planersteller von sich aus alle erforderlichen Informationen liefern werde, um die Zustimmung der Gläubiger zu erlangen352. Lediglich für Fortführungspläne gibt es noch detaillierte Vorgaben, die es für den Planersteller einzuhalten gilt bzw. wenn Dritte Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern übernehmen sollen (§§ 229, 230 InsO). Ansonsten muss man sich an die generelle Anweisung des Gesetzgebers halten, dass alle Angaben im Plan enthalten sein „soll[en]“, die für die Entscheidung der Beteiligten über den Plan „erheblich sind“ (§ 220 Abs. 2 InsO). Ein starres Vorlagemuster lässt sich hieraus jedoch nicht entnehmen, da Pläne verschiedene Ziele (Liquidation, Sanierung [übertragende, selbstständige], lediglich verfahrensleitend) haben können und sich der notwendige Inhalt maßgeblich nach den Zielvorgaben des Plans richtet und zudem jedes Insolvenzverfahren seine Eigenarten aufweist, was verbindliche Aufbauvorschriften als obsolet erscheinen lässt353. Ein gewisser Grundtatbestand an Informationen ist aber regelmäßig als notwendig anzusehen, um den Informationsbedürfnissen der Beteiligten gerecht zu werden354, was auch durch die Formulierung „soll“ nicht in Abrede gestellt werden kann, da im Rahmen der InsO dieser Formulierung durchaus auch zwanghafter Charakter zugemessen wird355. Es ist also auf das Merkmal „für die Entscheidung erheblich“ abzustellen. Für die Gläubiger wird zumeist das Ausschüttungsszenario der entscheidende Aspekt sein. Mit welcher Quotenhöhe ist zu rechnen, in welchem Zeitraum wird die Ausschüttung abgeschlossen sein356, wie sind zukünftige Zahlungen abgesichert? Weiterhin ist aber auch von Interesse, wie der Planersteller die Situation im Regelverfahren sieht, d. h. welche Quote er dort für erzielbar hält und welche Berechnungsgrundlage hierfür herangezogen wird. Nur so kann auf Grundlage der Planinformationen entschieden werden, ob eine Zustimmung für den Plan wirtschaftlich sinnvoll ist. Daher wird auch im Allgemeinen eine Vergleichsrechnung zum Regelverfahren im darstellenden Teil für zwingend gehalten357. Davon scheint auch der BGH auszugehen, wenn er 351

Vgl. §§ 258 – 263 InsO RegE, BT-Drs. 12/2443, S. 8. BT-Drs. 12/7302, S. 182. 353 BGH NZI 2010, 101 (3); NZI 2010, 734, 737 [43]. 354 BGH NZI 2012, 139, 140 (Rn. 10). 355 Vgl. schon BGHZ 162, 181, 183 f. zu § 20 Abs. 2 InsO. Ausdrücklich zu § 220 Abs. 2 InsO: BGH NZI 2009, 515, 517 (Rn. 27); NZI 2012, 139, 140 (Rn. 10). 356 Bei Befriedigung aus erst zukünftigen Erträgen des Unternehmens gelten die bereits genannten Informationspflichten aus §§ 229 f. InsO. 357 Bork, ZZP 109 (1996), 473, 476; Braun/Uhlenbruck/Braun, S. 539; Eidenmüller, S. 59; Schiessler, S. 127; HambKomm/Thies, § 220 InsO Rn. 7; MüKoInsO/Eilenberger, § 220 Rn. 31; K. Schmidt/Spliedt, § 220 Rn. 6; KPB/Spahlinger (11/18) § 220 InsO Rn. 20; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 220 InsO Rn. 8 f.; A/G/R-Silcher, § 220 InsO Rn. 2; C. Schmidt/ Stahlschmidt, in: Kübler, HRI, § 35 Rn. 30. 352

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einen wesentlichen Mangel i.S.d. § 250 Nr. 1 InsO in dem Fehlen von Angaben für eine Vergleichsberechnung sieht358, wobei hier bereits der Plan nach § 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückgewiesen werden sollte359. Im Rahem der ESUG-Evaluierung hat sich zudem gezeigt, dass fast 70 % der Befragten eine gesetzliche Konkretisierung der Anforderungen an eine Vergleichsrechnung für notwendig erachten.360 bb) Berechnung der Vergleichswerte (1) Wert des Regelverfahrens Es stellt sich zunächst die Frage, nach welcher Option der Massewert im Regelverfahren zu bemessen ist, da im Regelverfahren sowohl eine Gesamtveräußerung (übertragende Sanierung) als auch eine Einzelveräußerung möglich ist. Ist bereits im Regelverfahren eine Gesamtveräußerung des Unternehmens möglich, so hat sich der Liquidationswert aus dem Kaufpreis zu ergeben361. Allerdings kann dieses nur unter strengen Auflagen gelten. Alleine der Verweis, dass das Unternehmen auch hätte verkauft werden können, kann nicht dazu führen, dass dann der Fortführungswert zu gelten habe. Dieses würde dem gesetzlichen Gedanken des Minderheitenschutzes nicht gerecht362. Hiernach soll gerade die Regelabwicklung als Vergleichsmaßstab gelten und diese ist die Einzelabwicklung, während die Gesamtveräußerung die Ausnahme im Regelinsolvenzverfahren bildet, welche aber aufgrund regelmäßig höher zu erzielender Werte (z. B. durch Übernahme des Firmenwertes) erstrebenswert ist. Nur gestaltet sich die Suche nach einem Gesamtabnehmer wesentlich schwieriger, als die Massegegenstände einzeln im Rahmen einer Auktion zu versteigern. Insoweit muss grundsätzlich die Einzelliquidation als Minderheit-schützende Untergrenze gelten. Die Gesamtliquidation kann danach nur als Wert angenommen werden, wenn hinreichend konkrete Hinweise auf einen Gesamtabnehmer vorliegen und zwar in Form eines konkreten Kaufangebotes363. Ansonsten drohen dem Insolvenzplan zu hohe Hürden, die sich allein auf Spekulationen beziehen. In diese Richtung deutet auch der Gesetzgeber, der den Gesamtveräußerungswert annehmen will, wenn die Unternehmensübertragung „möglich“ ist364, wobei zugebenermaßen die Wortwahl des Gesetzgebers auch ander358

BGH NZI 2010, 734, 737 (Rn. 45). LG Hamburg NZI 2016, 34, 35 (wobei hier auf § 231 Abs. 2 Nr. 2 InsO abgestellt wurde, obwohl es wohl um eine fehlerhafte Vergleichsrechnung ging); Horstkotte, ZInsO 2014, 1297, 1299. 360 Bericht, S. 7 (S. 19 Fn. 16). 361 BT-Drs. 12/2443, S. 212; Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 509. 362 Vgl. zum Folgenden auch Braun/Uhlenbruck/Braun, S. 612. 363 So auch Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 63; Nerlich/Römermann/ Rühle (37/2018) § 245 InsO Rn. 7; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 245 InsO Rn. 13; MüKoInsO/ Drukarczyk, § 245 InsO Rn. 41; Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 510. A.A. wohl K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 6 i.V.m. § 245 InsO Rn. 7. 364 BT-Drs. 12/2443, S. 211. 359

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weitige Interpretationen zulässt. Die Forderung nach einem konkreten Übernahmeangebot hat zudem auch noch den Vorteil, dass man einen berechenbaren Vergleichswert vorliegen hat und nicht auf die (teure) zusätzliche gutachterliche Hilfe angewiesen ist, um den Fortführungswert auszurechnen, welcher zudem dann nicht als besonders zuverlässig anzusehen ist, da die abstrakte Bewertung insolventer Unternehmen einen äußersten komplexen Vorgang darstellt, der durch die herkömmliche Ertragswertmethode nicht zu erbringen ist365. Ist eine Gesamtveräußerungsalternative nicht hinreichend konkret, so hat sich der Liquidationswert aus den Einzelveräußerungswerten zu ergeben. Bei natürlichen Personen ist zudem der Wert des freien Nachforderungsrechts (§ 201 Abs. 1 InsO) zu bemessen366. Der Liquidationswert wird maßgeblich durch die Verwertungsstrategie367, Intensität und Geschwindigkeit der Liquidation (grundsätzlich gilt es die Masse „unverzüglich“ zu verwerten, § 159 InsO) bestimmt und liegt zumeist unter dem objektiven Marktwert368. Dieser Wert wird dabei regelmäßig von den aus der Handelsbilanz stammenden Buchwerten abweichen, da es um den konkret zu erzielenden Preis im Rahmen des Zwangsverkaufes geht, welcher auf die mit hinreichender Sicherheit zu erzielende Wertuntergrenze abzielt369. Zum Abschluss, um den Gläubigern eine prägnante Übersicht zu gewähren, ist der freie Massewert (also nach Abzug der Massekosten [§§ 54, 55 InsO]) aufzuführen und die sich daraus ergebende Quote für die Insolvenzgläubiger. (2) Planwert Der Planersteller wird die Quote (für die jeweiligen Gruppen) und die Auszahlungsmodalitäten seines Vorschlags darlegen. Durch Beibehaltung des zumindest betriebsnotwendigen Anlagevermögens wird bei Fortführung des Unternehmens keine sofort verfügbare, der Liquidationsvariante vergleichbare Ausschüttungsmasse vorhanden sein370. Allerdings kann das Fehlen solch einer Ausschüttungs365

Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 510. Ausführlich zu dieser tiefgehenden betriebswirtschaftlichen Problematik Fröhlich/Eckhardt, ZInsO 2015, 925 – 936. 366 I. E. wird hier der vom Schuldner zu erwirtschaftende Wert während der Wohlverhaltensperiode zu schätzen sein. Zur generellen Berücksichtigung des Nachforderungsrechts BGH NZI 2007, 409, 410 (Rn. 8). 367 Vgl. hierzu Uhlenbruck/Sinz, § 151 InsO Rn. 7. 368 Vgl. Frieß, DStR 2004, 654, 656; Steffan, ZInsO 2003, 106, 107. Insoweit kann man auch davon sprechen, dass es nicht um den Wert der jeweiligen Gegenstände geht, sondern um den zu erzielenden Preis, da nur dieser später der Masse zufließt, während der objektive Wert eines Gegenstandes häufig in der Sondersituation Insolvenz nicht erzielt werden kann und somit für die Gläubiger, in der Zerschlagungsvariante, nicht von Bedeutung ist, vgl. Nickert, ZInsO 2013, 1722. 369 Höffner, ZIP 1999, 2088, 2089; Veit, KTS 1983, 57, 63; Möhlmann, DStR 1999, 163, 165. 370 Zumindest die Erträge aus der Insolvenzanfechtung dürften teilweise (aufgrund der schwierigen Rechtslage sind allerdings langwierige Anfechtungsprozesse keine Seltenheit)

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masse durch liquiditätsgebende Dritte ersetzt werden, die ein besonderes Interesse am Erhalt des Unternehmensträgers haben (z. B. Anteilseigner, Banken371) oder im Planverfahren die einzige Möglichkeit zum Erhalt des Unternehmens (z. B. langjährige Geschäftspartner372) sehen. Ansonsten kommt eine Befriedigung aus den fortlaufenden Erträgen des sanierten Unternehmens in Betracht. Soll die Befriedigung der Gläubiger durch letztgenannte Alternative vollzogen werden, hat der Planersteller gem. § 229 InsO den Gläubigern weiterführende Informationen zur Verfügung zu stellen, um diesen eine Beurteilung der zukünftigen Entwicklung des Unternehmens zu ermöglichen373. Es hat eine Vermögensübersicht über die Aktiva und Passiva beizufügen, die sich durch die Bestätigung des Plans ergeben würde. Zudem sind die Aufwendungen und Erträge des Unternehmens während des Befriedigungszeitraums aufzuzeigen und die Sicherung der Liquidität darzulegen. b) Überprüfbarkeit der Vergleichsrechnung aa) Gerichtliche Überprüfung Das Gericht hat gem. § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO u. a. den Plan zurückzuweisen, wenn gegen die gesetzlichen Inhaltsangaben verstoßen wurde. Die gesetzliche Pflicht aus § 222 Abs. 2 InsO zur Erstellung einer Vergleichsrechnung wurde bereits aufgezeigt (Kap. 4 D.II.3.a)aa)). Allerdings muss in diesem Kontext auch die vorzunehmende Prüfungstiefe berücksichtigt werden. Genügt es bereits, dass das Gericht schlicht das Vorhandensein einer Vergleichsrechnung überprüft, bedarf es einer einhergehenden wirtschaftlichen Kontrolle der vorgelegten Zahlen oder ist hier die goldene Mitte die empfehlenswerte Herangehensweise? Während Nr. 2 und Nr. 3 mit dem Merkmal „offensichtlich“ vom Gesetzgeber versehen wurden und somit ihre Prüfungstiefe selbst vorgeben, fehlt bei der Prüfung nach Nr. 1 solch eine gesetzgeberische Vorgabe. Unter systematischen Gesichtspunkten wird man daher davon ausgehen müssen, dass eine tiefergehende Prüfung vonnöten ist. Der ESUG-Gesetzgeber spricht allerdings auch im Rahmen von § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO davon, schon vorliegen. Allerdings ist hier auch an die vorab zu befriedigenden Verfahrens- und Massekosten zu denken, was die freie Masse wiederrum erheblich schmälern dürfte. Zudem werden diese Beträge auch im Regelverfahren vorhanden sein, was die sofort verfügbare Masse im Vergleich zum Regelverfahren nicht erhöht. Gleiches gilt für die Erträge, die das Unternehmen Dank des Insolvenzgelds im Eröffnungsverfahren erwirtschaften konnte. 371 Der Erwerber im Rahmen der übertragenden Sanierung wird zumeist „seine“ Bank mitbringen, womit für die bisherige Hausbank, die die Sanierungsmöglichkeit positiv einschätzt, der Erhalt des Unternehmensträgers von elementarer Bedeutung ist. 372 Zu denken ist an den Fall eines insolventen Automobilzulieferers, der den Automobilkonzern mit produktionsnotwendigen Teilen beliefert, welche nicht von Dritten hergestellt werden können. Hier ist für den Automobilkonzern die Produktionsfortführung des schuldnerischen Unternehmens von außerordentlichem Interesse. 373 BT-Drs. 12/2443, S. 203.

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dass der Planinhalt „auf offensichtliche Mängel zu überprüfen“ sei374. Während innerhalb der Literatur ein bunter Strauß an Möglichkeiten angeboten wird375, hat der BGH vor Kurzem festgehalten, dass ein Plan nach § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO zurückgewiesen werden muss, wenn die jeweiligen Quotenerwartungen nicht nachvollziehbar begründet werden376. Allerdings kann, so der IX. Senat, das Gericht in der Kürze der Zeit die einzelnen Bewertungen regelmäßig nicht überprüfen377. Im Ergebnis bedeutet dieses eine summarische Prüfung, die die Gläubiger vor fehlerhaften bzw. geschönten Vergleichsrechnungen nicht ausreichend schützt, was aber aufgrund der Gesetzesmaterialien und insbesondere der Zeitvorgabe nach § 231 Abs. 1 S. 2 InsO rechtlich nicht zu beanstanden ist. Letztlich muss sich der Gesetzgeber aber die Frage gefallen lassen, warum bei den Zurückweisungsgründen nach Nr. 1 die Angabe der Prüfungstiefe fehlt, während er in den Gesetzesmaterialien ganz selbstverständlich davon spricht. Für eine systematische Herleitung ist diese Ausgestaltung ungenügend. Für die Überprüfung der Vergleichsrechnung ist noch ein weiterer Aspekt hinsichtlich der Überprüfungstiefe der Planwerte zu beachten. Hier muss der speziellere § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 InsO gelten, der eine Zurückweisung nur bei offensichtlicher Unerfüllbarkeit zulässt. Soweit die Möglichkeit der Planerfüllung besteht, sollen die Beteiligten selbst entscheiden, ob sie das Risiko des Planscheiterns tragen wollen378. Auch die abschließende gerichtliche Prüfung nach § 250 Nr. 1 InsO verursacht keine weitergehenden Prüfungspflichten379, da allgemein angenommen wird, dass § 250 Nr. 1 InsO regelmäßig380 nur bei nachträglichen Planänderungen gem. § 240 InsO oder bei neuen Erkenntnissen des Gerichts durch die Einholung der Stellungnahmen (§ 232 InsO) bzw. durch die Erörterung mit den Beteiligten (§ 235 InsO) 374

BT-Drs. 17/5712, S. 32. Für eine lediglich summarische Prüfung (zeitliche Argumentation und der Verweis auf die abschließende Prüfung des § 250 InsO): HambKomm/Thies, § 231 InsO Rn. 27; Stapper/ Jacobi, ZInsO 2014, 1821, 1823; in diese Richtung auch Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 231 InsO Rn. 17 („offensichtliche Unrichtigkeit“). Für eine Detailprüfung (zumeist mit Systematikargument) FK-InsO/Jaffé, § 231 Rn. 4; A/G/R-Silcher, § 231 InsO Rn. 2; K. Schmdit/Spliedt, § 231 InsO Rn. 3. Teils wird auch zwischen der Gruppenbildung (strenge Prüfung) und der restlichen Inhaltskontrolle (Beschränkung auf offensichtliche Mängel) unterschieden, HKInsO/Haas, § 231 Rn. 3 – 4. Ausführlich für eine i.E. tiefgreifende Prüfung Horstkotte, ZInsO 2014, 1297, 1300 f. 376 BGH ZIP 2015, 1346, 1350 (Rn. 28 – 30). 377 BGH ZIP 2015, 1346, 351 (Rn. 38). 378 Nur wenn objektiv feststeht, dass die im Plan erhaltenen Leistungen nicht erbracht werden können, hat das Gericht den Plan zurückzuweisen, vgl. BT-Drs. 12/2443, S. 204. „§ 231 Abs. 1 Nr. 3 InsO nur in extremen Ausnahmefällen zur Anwendung kommt“, OLG Dresden NZI 200, 436, 437. Beispielhaft auch LG Bielefeld ZIP 2002, 951, 952. 379 Wobei natürlich auch der Streit um den Umfang der Prüfungspflichten hier weiter geführt wird. 380 Das Gericht ist nicht an seine Entscheidung nach § 231 InsO gebunden, vgl. LG Berlin NZI 2005, 335, 337. Daher kann das Gericht auch ohne Planänderung seine vorherige Entscheidung korrigieren. Dieses dürfte allerdings die Ausnahme sein. 375

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eine Relevanz erhält381. Zudem hat der BGH bereits entschieden, dass fehlerhafte Vergleichsrechnungen alleine noch keinen wesentlichen Mangel i.S.d. § 250 Nr. 1 InsO darstellen382. Letztendlich zeigt sich aus Gläubigersicht im Rahmen der gerichtlichen Planüberprüfung noch relativ viel Ungewissheit. Die Prüfungstiefe dürfte von Insolvenzgericht zu Insolvenzgericht zudem unterschiedlich sein und maßgeblich vom jeweiligen Richter abhängen. Wirtschaftliche Bewertungsüberprüfungen en détail sind dabei aber wohl nicht vom Richter zu erwarten, da insbesondere zusätzliche Sachverständigengutachten mehrheitlich abgelehnt werden383 und Insolvenzrichter schlichtweg nicht die Qualifikationen aufweisen, die für eine wirtschaftliche Bewertung einzelner Vermögensgegenstände erforderlich ist. Zudem entsteht durch die Rechtsprechung des IX. Senats nur langsam eine gewisse Rechtssicherheit, die allerdings für Gläubiger nicht nur gute Nachrichten beinhaltet, wenn z. B. eine fehlerhafte Vergleichsrechnung nicht als wesentlicher Mangel angesehen wird. Im Ergebnis muss der Gläubiger selbst aktiv werden, um den Vergleichswerten im Plan tatsächlich trauen zu können. Die wirtschaftliche Angemessenheit hat das Gericht nicht zu beurteilen384. bb) Möglichkeiten einzelner Gläubiger Für die Bestimmung der Werte wird regelmäßig das Masseverzeichnis nach § 151 InsO die Grundlage bilden385. In diesem sind alle Vermögensgegenstände (Vollständigkeitsgebot) des Schuldners einzeln (Einzelerfassungsgebot) aufzuführen und gem. § 151 Abs. 2 S. 2 InsO mit einem Liquidationswert und bei der Möglichkeit der Unternehmensfortführung mit einem Fortführungswert zu versehen386. Bei einem 381 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 250 InsO Rn. 9; HK-InsO/Haas, § 250 Rn. 2; KPB/Pleister (09/16) § 250 InsO Rn. 7; K. Schmidt/Spliedt, § 250 InsO Rn. 2; MüKoInsO/Sinz, § 250 Rn. 14 f.; HambKomm/Thies, § 250 InsO Rn. 4. Eine gewisse Inkonsequenz ist hier allerdings bei den Darstellungen festzustellen, die bei § 231 InsO eine summarische Prüfung auch mit der noch ausstehenden Prüfung nach § 250 InsO begründen (als Beispiel hierfür HambKomm/ Thies, § 231 InsO Rn. 27/§ 250 InsO Rn. 4). 382 BGH NZI 2010, 734, 737 (Rn. 489. 383 MüKoInsO/Breuer, § 231 Rn. 6; K. Schmidt/Spliedt, § 231 InsO Rn. 14; HambKomm/ Thies, § 231 InsO Rn. 27. A.A. Kröger, S. 59. 384 BT-Drs. 17/5712 S. 32 f. 385 BGH NZI 2010, 734, 737 (Rn. 45). Bei Planverfahren wird zudem Abs. 3 (Verzicht auf Masseverzeichnis) regelmäßig nicht zur Geltung kommen, da diese Verfahren zumeist über eine gewisse Massegröße verfügen und somit ein Masseverzeichnis benötigt wird. 386 Allerdings muss die Möglichkeit von Fortführungswerten für einzelne Gegenstände doch erheblich in Zweifel gezogen werden. Der Fortführungswert ergibt sich gerade aus der Gesamtheit der Unternehmenswerte, wozu auch die immateriellen Vermögenswerten (Marktstellung des Unternehmens, Know-how etc.) zählen, die zumeist den Mehrwert des Fortführungswert gegenüber dem Einzelzerschlagungswert erzeugen, FK-InsO/Jaffé, § 245 Rn. 20. Lediglich eine Herunterbrechung des gesamten Fortführungswerts auf die einzelnen

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Planverfahren wird also regelmäßig auch der Fortführungswert bereits im Verzeichnis zu finden sein, da das Planverfahren fast ausschließlich auf die Fortführung des Unternehmens gerichtet ist, überwiegend durch Sanierung des Unternehmensträgers (daher wird auch diese Variante schwerpunktmäßig untersucht)387. Der Planersteller hat also zumeist schon eine Berechnungsgrundlage, um die geforderte Vergleichsrechnung zu erstellen. Zudem haben die Gläubiger einen Vergleichsmaßstab und können die Werte dieser beiden Rechnungen abgleichen (Einsichtnahme gem. § 154 InsO)388. Dieses ist aus Gläubigersicht insbesondere hilfreich, wenn man die Ersteller der Verwertungsalternativen ins Blickfeld nimmt. Der Planersteller wird wohl kaum eine Vergleichsrechnung aufstellen, die das Regelverfahren als bessere Alternative darstellt. Hingegen wird der Insolvenzverwalter, als Ersteller des Masseverzeichnisses, keine eigenen Interessen verfolgen bzw. lediglich von dem Interesse an maximaler Masseerzeugung geleitet sein389, was ihn aus Gläubigersicht als Gutachter präferiert. Zudem wird regelmäßig nicht der Verwalter selber die Liquidationswerte schätzen, sondern einen Sachverständigen damit beauftragen, der durch seinen objektiven Sachverstand (zumeist ein vereidigter Versteigerer) aus Gläubigersicht ebenfalls der Parteinahme unverdächtig erscheint. Sollten also zwischen diesen beiden Verwertungsdarstellungen erhebliche Differenzen liegen, ist es für Gläubiger angezeigt, die Angaben des Plans genauer zu überprüfen. Sollte zudem der Planersteller die Differenz nicht erklären können (zu Denken ist hier z. B. an den Hinweis, dass der Zerschlagungswert der Vermögensgegenstände durch die weitere Nutzung im Betriebsablauf gesunken sei), ist mit dem Verweis auf das die Zerschlagung bevorzugende Masseverzeichnis der Glaubhaftmachung genüge getan. Soll die Planquote durch die fortlaufenden Erträge des schuldnerischen Unternehmens finanziert werden, haben die Gläubiger mit der notwendigen Vermögens-, Ergebnis-und Finanzübersicht eine Möglichkeit, das Planvorhaben auf seine Plausibilität zu überprüfen. Entstehen Zweifel an der Umsetzbarkeit der genannten Zahlen, kann der Gläubiger hier ansetzen, um seine Schlechterstellung glaubhaft zu machen. Kann er fundiert darlegen, dass die Erreichung der Planziele nicht überwiegend wahrscheinlich sind und daher eine niedrigere, die Liquidationsquote unterschreitende, Planquote das realistischere Szenario darstellt, muss man ebenfalls davon ausgehen, dass dem Antragsteller die Glaubhaftmachung gelungen ist. Allerdings ist die hierfür nötige Beweisführung von einem Gläubiger nur schwerlich zu Gegenstände, anteilig ihrer Wertstellung im Unternehmen (im Zweifel der Marktpreis), kann hier den einzelnen Gegenständen einen Fortführungswert zuweisen. 387 Vgl. Kap. 3 C.III.4. 388 Das Massegutachten des (starken) vorläufigen Verwalters hingegen kann nicht als Vergleichsmaßstab herhalten. In diesem frühen Verfahrensstadium sind hinlänglich genaue Zahlen meist noch nicht möglich und werden auch noch nicht benötigt. Es ist lediglich zu prüfen, ob eine verfahrenskostende Masse vorhanden ist (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 3 InsO). 389 Vgl. hierzu §§ 63, 65 InsO i.V.m. der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV).

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führen, da er weder über die gleiche Informationsversorgung wie der Planersteller noch über die rein tatsächliche Innenansicht des Unternehmens verfügt. c) Problemfall Eigenverwaltung Noch schwieriger gestaltet sich die Informationslage bei Eigenverwaltungsverfahren. Diese münden fast ausschließlich in Planverfahren mit Eigensanierungsabsichten390 und stellen somit einen wichtigen Fall für dieses Verfahren dar. Insofern kann eine isolierte Betrachtung des Planverfahrens nicht als zielführend betrachtet werden, sondern es muss vielmehr die enge praktische Verzahnung dieser beiden Verfahrenstypen bei der Untersuchung der Qualität des Minderheitenschutzen und der Funktionalität des Verfahrens berücksichtigt werden. Bei der Eigenverwaltung erstellt der Schuldner das Masseverzeichnis selbst (§ 281 S. 1 InsO) und wird dabei wohl durchaus den späteren Verlauf des Verfahrens im Blick haben. Ein neutraler Dritter hat damit die Insolvenzmasse zunächst nicht überprüft. Allerdings hat der Sachwalter gem. § 281 Abs. 1 S. 2 InsO die Angaben des Schuldners zu überprüfen und sowohl schriftlich als auch mündlich (Abs. 2 S. 2) Stellung zu nehmen. Hier stellt sich die Frage nach der tatsächlichen Neutralität eines Sachwalters, der regelmäßig vom Schuldner „mitgebracht“ wird (§ 270b Abs. 2 S. 2 InsO). Zwar bezieht sich das Vorschlagsrecht des Schuldners nur auf den vorläufigen Sachwalter, doch dieser wird in den meisten Fällen, aufgrund des Zeitdruckes und ökonomischen Gesichtspunkten (ansonsten würde erneut eine Einarbeitungsphase und eine damit einhergehende Handlungsunfähigkeit drohen), personenidentisch mit dem endgültigen Sachwalter sein391. aa) Überprüfung der Sachwaltereigenschaften durch das Gericht Das Gericht hat im Rahmen von Schutzschirmverfahren nur begrenzten Einfluss auf die Auswahl des (vorl.) Sachwalters, kann es doch nur vom Vorschlag des Schuldners abweichen, „wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist“ (§ 270b Abs. 2 S. 2 InsO). Die Geeignetheit richtet sich dabei nach § 56 Abs. 1 S. 1 InsO (i.V.m. §§ 270a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 1 InsO), sprich der Kandidat muss geschäftskundig und unabhängig sein. Allerdings muss im Gegensatz zu § 56a Abs. 2 S. 1 InsO (bereits hier nimmt das Gericht 390

Nur hierdurch ist eine Erhaltung der juristischen Person als Rechtsträger und für natürliche Personen, abgesehen von der langwierigen Restschuldbefreiung, die Entschuldung möglich, MüKoInsO/Kern, § 284 Rn. 1. Die Eigenverwaltung ergibt aus Schuldnersicht also regelmäßig nur bei Vorlage eines Insolvenzplans Sinn, da nur so ein Teil der wirtschaftlichen Existenz gerettet werden kann, vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 40; KPB/Pape (03/07) § 284 Rn. 1. Zur faktischen Verbindung zwischen Eigenverwaltung und Insolvenzplan auch Undritz, in: Kübler, HRI, § 2 Rn. 26 – 29; Ebbinghaus/Neu/Hinz, NZI 2014, 729, 730 Fn. 2. 391 MüKoInsO/Kern, vor §§ 270 – 285 Rn. 72; Desch, BB 2011, 841, 843; Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1043.

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den Vorschlag grundsätzlich an392) der Mangel der Geeignetheit offensichtlich vorliegen, was die Prüfungskompetenz des Gerichts wortlautgetreu erheblich einschränkt. Nur bei an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit des Fehlens dieser Merkmale hat das Gericht den Kandidaten abzulehnen393. Dieser Grad an Unfähigkeit oder Abhängigkeit wird wohl regelmäßig nicht vorliegen394. Insbesondere bzgl. der Unabhängigkeit wird es auch schwierig, eine objektive Abgrenzungsformel zu finden. Der Gesetzgeber spricht von „einer für ihn [Schuldner] vertrauenswürdigen, gleichzeitig aber unabhängigen Person“395. Hierfür soll auch sorgen, dass gem. § 270b Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO eine Personenverschiedenheit zwischen Sachwalter und Bescheinigungsaussteller nach § 270b Abs. 1 S. 3 InsO bestehen muss396. bb) Vergütungs- und Haftungsregelungen als Objektivitätsgarantie Der Sachwalter unterliegt allerdings denselben vergütungs- und haftungsrechtlichen Normen, wie der Insolvenzverwalter (§ 274 InsO i.V.m §§ 63 Abs. 1 S. 2 InsO [Vergütung masseabhängig]397, 60 InsO [Haftungszuweisung bei schuldhafter Pflichtverletzung])398. D. h. auch der Sachwalter ist aus monetären Gesichtspunkten dazu veranlasst, dass die zu verteilende Insolvenzmasse möglichst umfassend ausfällt. Allerdings hat er keinerlei aktive Gestaltungsmacht, sondern lediglich Überwachungs- und Prüfungspflichten (insb. § 274 Abs. 2 InsO). Schädigendes Verhalten des Schuldners kann er auch nicht selbst unterbinden, sondern lediglich gegenüber den Gläubigern und dem Gericht anzeigen (§ 274 Abs. 3 InsO)399. Insoweit kann er keine dem Insolvenzverwalter vergleichbare Stellung im Verfahren einnehmen. Über den Verwertungsweg entscheidet zunächst allein der Schuldner. Zudem wird ein Sachwalter nicht nur die durch das derzeitige Verfahren zu erzielende Honorierung im Blick haben, sondern seine Stellung im Allgemeinen auf dem „Sachwaltermarkt“

392

Vgl. Bericht, S. 28 (S. 19 Fn. 16). MüKoInsO/Kern, § 270b Rn. 94; Uhlenbruck/Zipperer, § 270b InsO Rn. 60; GrafSchlicker/Graf-Schlicker, § 270b InsO Rn. 19 („Ungeeignetheit auf der Hand liegt“). 394 Frind, ZInsO 2010, 1524, 1529; Desch, BB 2011, 841, 842; Hübler, S. 208. 395 BT-Drs. 17/5712, S. 40. Kritisch zur Objektivität eines vom Schuldner ausgesuchten Sachwalters auch die Stellungnahme des Bundesrats (BT-Drs. 17/5712, S. 59), welcher (erfolglos) eine schärfere Kontrolle durch das Gericht forderte. 396 Eingefügt erst durch den Rechtsausschuss, um die Unabhängigkeit des Sachwalters zu sichern, BT-Drs. 17/7511, S. 20, 37. 397 Allerdings sieht § 12 Abs. 1 InsVV vor, dass der Sachwalter nur 60 % der dem Insolvenzverwalter zustehenden Vergütung erhält. Eine erhöhte Vergütung ist allerdings insbesondere festzusetzen, wenn dem Sachwalter gem. § 277 Abs. 1 InsO gewisse Rechtsgeschäfte zur Wirksamkeit vorgelegt werden müssen (§ 12 Abs. 2 InsVV). 398 § 61 InsO nur bei Fällen des § 277 Abs. 1 S. 2 InsO. 399 Eine aktive Mitwirkungspflicht obliegt dem Sachwalter nur in den ausdrücklich normierten Fällen (§§ 275, 277, 279 S. 2 – 3, 281 Abs. 1 S. 2, 273 Abs. 2 S. 2 InsO) 393

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berücksichtigen müssen400. Auch im Rahmen der ESUG-Evaluierung gaben knapp 40 % der Befragten an, dass der Vorschlagende vom Sachwalter gewisse Zugeständnisse erwartet401. Danach ist es für ihn nicht vorteilhaft, wenn er als besonders „masseausgerichtet“ gilt. Vielmehr gilt es sich auch zukünftigen Auftraggebern gegenüber in einem eher schuldnerfreundlichen Licht darzustellen. Als (hoffentlich) außergewöhnlich zu bewerten ist der Fall, dass der Sachwalter nebenbei noch für den Schuldner entgeltlich tätig wird und somit jegliche Neutralität vermissen lässt402. Die hier genannten fragwürdigen Motivationsgründe treffen sicherlich nicht auf jeden Sachwalter zu, allerdings zeigen sie auf, dass ein Sachwalter nicht allein durch die Vergütungsregelungen zu einem „masseausgerichten“ Verhalten bewegt wird. Für die nötige Unabhängigkeit eines Sachwalters ist es schlicht nicht förderlich, wenn er um die Aufträge von Schuldnern „werben“ muss, die er anschließend überwachen soll403. Überspitzt wurde hierzu in der dermaligen amerikanischen Diskussion um das Chapter 11-Verfahren eingeworfen, dass niemand an einem Baseballspiel teilnehmen würde, wenn eine Mannschaft die Auswahl des Schiedsrichters trifft404. Nimmt man hierzu noch die eher gering ausgeprägten Einflussmöglichkeiten des Sachwalters, muss man aus Gläubigersicht konstatieren, dass ein ausgeprägtes Vertrauen in die massegerechte Kontrollfunktion durch den Sachwalter nicht empfehlenswert ist405. Interessant hierzu sind auch erste Erfahrungsberichte aus der Praxis, die zwar nicht als repräsentativ angesehen werden können, aber dennoch einen Einblick in die tatsächliche Sachlage gewähren406. Danach scheint eine kritische Betrachtung der Objektivität eines Sachwalters durchaus angebracht407. Dieses wird zwar im Rahmen der ESUG-Evaluierung, wenig überraschend, von Schuldnern und Schuldnerberatern nicht so gesehen; Richter und Rechtspfleger hingegen stehen den derzeitigen Regelungen kritisch gegenüber408.

400

Daher verwundern Berichte aus der Praxis nicht, dass sich regelrechte Pärchen zwischen Schuldnerberatern und Sachwaltern gefunden haben, die an einer Neutralität des Sachwalters doch erhebliche Zweifel erzeugen, vgl. Rendels/Zabel, INDat Report 01/2016, 44, 47. Auch eine Umfrage unter Sparkassen und Volksbanken zeigt, dass aus Gläubigersicht die Eigenverwaltung nicht den allerbesten Ruf besitzt, vgl. Paul/Rudow, NZI 2016, 385, 391 (Abb. 8). 401 Bericht, S. 24 (S. 19 Fn. 16) 402 Vgl. den Sachverhalt bei OLG Dresden ZIP 2015, 1937, 1938. 403 Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1043. 404 Übernahme der Angabe vom Siemon, ZInsO 2013, 1861, 1870, der den Abgeordneten Smith wiedergibt. Siemon sieht die Neutralität eines ausgewählten oder vorgeschlagenen Verwalters auch als überaus zweifelhaft an. 405 Vgl. hierzu i.E. auch Madaus, KTS 2015, 115, 132 f. 406 Rendels, in: FS Kübler (2015), S. 577, 578. 407 Die Insolvenzrichter des AG Köln sehen allerdings die Sachwalterauswahl deutlich positiver und nur in wenigen Ausnahmefällen Probleme, vgl. Laroche/Pruskowski/Schöttler/ Siebert/Vallender, ZIP 2014, 2153, 2157. 408 Vgl. Bericht, S. 31 (S. 19 Fn. 16).

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cc) Divergierender Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses? Die Auswahl einer schuldnerneutralen Person als (vorl.) Sachwalter könnte unter Umständen durch den vorl. Gläubigerausschuss sichergestellt werden, indem dieser einen vorl. Sachwalter gem. §§ 270a Abs. 1 S. 2, 274, 56a, 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO vorschlägt. Problematisch an dieser Fallkonstellation ist das grundsätzlich verbindliche Vorschlagen zweier verschiedener Personen zum Sachwalter. Hier stellt sich die Frage, an welchen Vorschlag das Gericht gebunden ist. Allgemein wird i.E. dem Schuldnervorschlag der Vorrang eingeräumt, sei es aus Subsidiarität des Vorschlags des vorl. Gläubigerausschusses409 oder weil diesem im Schutzschirmverfahren ein Vorschlagsrecht generell versagt wird410. Dieses Ergebnis ist auch zu befürworten, wenn man sich Systematik (§ 270 Abs. 1 S. 2 InsO: Vorrang der Eigenverwaltungsregelungen), Wortlaut („nur abweichen“) und Willen des Gesetzgebers (Sicherheit für den Schuldner hinsichtlich der Person des vorl. Sachwalters)411 im Rahmen dieser Problematik anschaut. Letzt genannte Ansicht kann jedoch aufgrund der genannten Paragraphenkette dogmatisch nicht überzeugen und scheint auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt unbefriedigend zu sein. Sollte nämlich ausnahmsweise der Vorschlag des Schuldners vom Gericht abgelehnt werden, kann nach erster Ansicht auf den Vorschlag des vorl. Gläubigerausschusses zurückgegriffen werden. Danach ist das Vorschlagsrecht des vorl. Gläubigerausschusses als subsidiär zu werten. dd) Kontrolle durch den vorläufigen Gläubigerausschuss Allerdings scheint es aus Schuldnersicht nicht besonders sinnvoll, sich mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss zu überwerfen, da dieser das Schutzschirmverfahren jeder Zeit durch einen schlichten Antrag gem. § 270b Abs. 4 Nr. 2 InsO aufheben lassen kann und zwar bereits mit einem qualifizierten Mehrheitsbeschluss (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1a, 72 InsO [Mehrheit der Mitglieder anwesend, Kopfmehrheit]). Hiernach scheint zumindest eine Überwachung durch den vorl. Gläubigerausschuss gewährleistet zu sein, insbesondere was die Auswahl eines Sachwalters betrifft. Schwerwiegend wiegt hierbei aber, dass in den meisten Fällen die Mitglieder des vorl. Gläubigerausschusses vom Schuldner selbst vorgeschlagen werden412, was deren Überwachungsfunktion wieder in einem anderen Licht erscheinen lässt. Insbesondere beim Schutzschirmverfahren (da hier der Sachwalter wohl keine andere

409

Uhlenbruck/Zipperer, § 270b InsO Rn. 59. K. Schmidt/Undritz, § 270b InsO Rn. 10; Nerlich/Römermann/Riggert (35/2018) § 270b Rn. 26; HK-InsO/Brünkmans, § 270b Rn. 38. 411 BT-Drs. 17/5712, S. 40. 412 Hierzu MüKoInsO/Graeber, § 56a Rn. 3; Uhlenbruck/Zipperer, § 56a InsO Rn. 3. 410

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Besetzung des Gläubigerausschusses beantragen wird) hat der Schuldner einen maßgeblichen Einfluss auf die Besetzung413. ee) Lehren aus der Geschichte Das Eigenverwaltungsverfahren ähnelt in seiner zentralen Ausgestaltung (Schuldner behält Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis unter Aufsicht eines Dritten) dem Vergleichsverfahren nach der VglO. Hier wurde der Sachwalter (damals Vergleichswalter) noch autonom vom Gericht bestellt, ohne dass dieses an die Vorschläge von Beteiligten gebunden war (§§ 11 [vorl.], 38 VglO). Die VglO von 1927 sah hingegen gem. § 41 Abs. 2 S. 1 VglO 1927 noch vor, dass die Gläubiger den Sachwalter (damals Vertrauensperson) bestimmen konnten; eine Abweichungsbefugnis bestand für das Gericht, wenn die vorgeschlagene Person ungeeignet erschien (S. 2). Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Person des Vergleichwalters für die Gläubiger häufig eine ausschlaggebende Bedeutung für ihre Stellung zum Vergleich darstellte414. Schon damals wurde die Wichtigkeit der Person des Vergleichwalters aus Gläubigersicht anerkannt, sie sollten sogar die Person bestimmen dürfen, damit dieser wirksam ihre Interessen gegenüber dem (starken) Schuldner geltend machen kann. Diesen Gesetzeszweck konnte die Norm jedoch nicht erfüllen. Aufgrund der meist unzureichenden Organisation der Gläubigerschaft lieferte die Normierung genau das Gegenteil415. Tatsächlich konnte sich der Schuldner seinen Vergleichswalter aussuchen. Die Gläubigerschaft übernahm die Vorschläge des Schuldners zumeist kritiklos, da keinerlei Gläubigerorganisation vorlag; somit wurde fast ausnahmslos eine Vertrauensperson des Schuldners bestellt416. Auch in heutigen Verfahren wird von mangelnder (fruchtbaren) Gläubigeropposition berichtet, was wiederrum dem Schuldner bedenkliche Spielräume schafft417. Der Gesetzgeber der VglO von 1935 sah darin einen unhaltbaren Zustand, da ein Vertrauensmann des Schuldners nicht als Überwachungsperson des selbigen geeignet sei418 ; teils wurde darin auch ein erheblicher Faktor für die kurze Lebensdauer der VglO 1927 gesehen419. Zudem sind hierdurch „gewerbsmäßige Vergleichsberater“ entstanden, die das Amt einseitig im Interesse des Schuldners aus-

413

44, 48. 414

Zu dieser mangelnden Objektivität in der Praxis Rendels/Zabel, INDat Report 01/2016,

RT-Drs. 3/2340, S. 27. Papke, in: FS Knorr (1968), S. 1, 5 f. mit Erklärung des widersprüchlichen Ergebnisses. 416 Entwurf einer VerglO, RJM 1933, S. 44. Teilweise wird auch davon berichtet, dass sich vereinzelt Großgläubiger durchsetzten, um dann eine Vertrauensperson ihrer Gnaden bestellen zu lassen, was ebenfalls nicht zu einer nötigen Objektivität der Vertrauensperson führte, Matthies, S. 79 f. 417 Fröhlich/Bächstädt, ZInsO 2012, 2044, 2046. 418 Vgl. i.E. Entwurf einer VerglO, RJM 1933, S. 44. 419 Völker, S. 13. 415

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führten420. Es hatte sich also gezeigt, dass an der Objektivität eines Vergleichswalters massiv gezweifelt werden muss, wenn dieser maßgeblich durch den Schuldner ausgesucht wird. Diese Erkenntnisse aus der Rechtsgeschichte erlangen auch dadurch eine Aktualität, indem die Rechtsposition des heutigen Sachwalters der des Vergleichswalters421 nachempfunden wurde422. ff) Fehlende Suche nach Unternehmenskäufer Bei einem fortführungsfähigen Unternehmen wäre es aus insolvenzzweckrechtlicher Sicht begrüßenswert, wenn einerseits die Eigensanierung im Rahmen eines Insolvenzplans und andererseits die übertragende Sanierung im Regelverfahren423 sich gegenüberstünden, um so einen maximalen Massewert zu erzeugen424. Die Gläubiger hätten so einen vernünftigen Vergleichswert, um den Nutzen der Eigensanierung beurteilen zu können. Ohne diesen Wert aus einer übertragenden Sanierung kann die Eigensanierung auch so ausgestaltet werden, dass sie zwar den Liquidationswert übersteigt, aber keine maximale Unternehmensträgerbelastung hervorruft, was wiederum zu Kosten der Masse geht425. Von einer dabei bestmöglichen Haftungsverwirklichung zu sprechen, scheint dann nicht mehr angebracht. Dieses gilt umso mehr, wenn man sich einen weiteren Aspekt vor Augen führt. In der Liquidationsvariante wird die Masse noch mit den auslaufenden Löhnen belastet, was häufig das Verfahren an den Rand der Masseunzulänglichkeit führen wird426. Für das das Unternehmen weiterführende Planverfahren ist dann eine rechnerische Besserstellung im Vergleich zum Regelverfahren kein großes Hindernis mehr. Ein weiterer gewichtiger Vorteil aus Gläubigersicht bei der übertragenden Sanierung ist, dass der Fortführungswert allein ihnen zusteht (in Form des Kaufpreises für das Unternehmen), währenddessen bei der Eigensanierung der Fortführungswert mit den bisherigen Eigentümern geteilt werden muss, da bei diesen der Unternehmenswert verbleibt427. 420

Entwurf einer VerglO, RJM 1933, S. 65. Nicht zu verwechseln mit der Person des Sachwalters nach § 91 Abs. 1 VglO, der lediglich die Überwachung der Erfüllung des Vergleichs führte (heutzutage vergleichbar mit der Insolvenzverwalterstellung gem. §§ 260 ff. InsO). 422 Vgl. schon eine Erwiderung des BMJ ZIP 1992, 659, 660. Auch Uhlenbruck/Zipperer, § 274 InsO Rn. 1; KPB/Pape (7/12) § 274 InsO Rn. 2 – 3; MüKoInsO/Kern, § 274 InsO Rn. 5. 423 Für eine übertragende Sanierung ist aus Kostengründen in den allermeisten Fällen das Regelverfahren vorteilhaft, Undritz, in: Kübler, HRI, § 2 Rn. 31. 424 In diese Richtung auch Fröhlich/Eckhardt, ZInsO 2015, 925. 425 Diesen Gedankengang verkennen Buchalik/Schröder, ZInsO 2016, 189, 191, 193 wenn sie davon sprechen, dass bei der übertragenden Sanierung der Investor das Potenzial des Unternehmens zu Lasten der Gläubiger abschöpft und somit diese Variante bei der Eigenverwaltung in der Regel nicht notwendig ist. 426 Vgl. Horstkotte, ZInsO 2014, 1297, 1306. 427 Bei der übertragenden Sanierung bewertet der freie Markt das Unternehmen, während bei der Eigensanierung der Schuldner diesen Part übernimmt. Zu dieser Thematik bereits Balz, ZIP 1988, 1438, 1441 f. 421

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In einem „normalen“ Planverfahren wird der Insolvenzverwalter regelmäßig auch nach Unternehmenskäufern Ausschau halten. So kann er auf diesem Weg, ohne die Komplexität eines Planverfahrens zu bemühen, den Unternehmenswert erhalten. Selbst wenn er einen Plan vorgelegt haben sollte (ggf. auch erst durch Beauftragung der Gläubigerversammlung), ist die Suche nach Unternehmenskäufern aus seiner Sicht immer noch sinnvoll, insbesondere da er hierdurch seine Verhandlungsposition gegenüber dem möglichen Käuferkreis stärkt, indem er diesem aufzeigen kann, dass er auf sie nicht angewiesen ist, um den Firmenmehrwert zu realisieren. Aus Gläubigersicht ist solch ein Wettlauf zwischen übertragender Sanierung und Eigensanierung um ihre Gunst das aussichtsreichste Szenario, da es eine bestmögliche Haftungsverwirklichung ermöglicht. Der eigenverwaltende Schuldner wird hingegen keinerlei Interesse daran haben, dass das Unternehmen im Rahmen einer übertragenden Sanierung verkauft wird, wenn er selbst einen Plan zur Eigensanierung ausarbeitet. Die dreimonatige Frist (§ 270b Abs. 1 S. 2 InsO), in der der Schuldner Vollstreckungsschutz genießt, wird der Schuldner regelmäßig nutzen, um ein schuldnerfreundliches Sanierungsmodell auszuarbeiten und nicht eines nach dem insolvenzrechtlichen Verfahrenszweck, der optimalen Gläubigerbefriedigung428. Er wird auch danach keinerlei Bemühung hinsichtlich der Suche nach Unternehmenskäufern unternehmen, da ihm hier nur Nachteile drohen (höhere Regelverfahrensquote aufgrund eines konkreten Kaufangebots erzwingt eine höhere Planquote, die wieder zu Lasten des Unternehmensträgers geht). Im Eigenverwaltungsverfahren wird somit fast ausnahmslos der Zerschlagungswert als Regelverfahrensalternative zählen. Eine aus Gläubigersicht unbefriedigende Lage. Ein hierzu eindrucksvolles Beispiel ist das Suhrkampverfahren, wobei allerdings hier der Minderheitengesellschafter unter dem Planverfahren „zu leiden“ hatte, während die Insolvenzgläubiger mit einer 100 % Insolvenzquote befriedigt wurden. Der BGH macht in diesem Verfahren mehr als deutlich, dass eine übertragende Sanierung möglich sein muss, wenn man die Stellung des Unternehmens am Markt, die hohe Befriedigungsquote und die mangelnden Sanierungsmaßnahmen berücksichtigt429. Trotzdem setze sich der Schuldner letztendlich mit seiner Behauptung vor dem LG Berlin durch, dass eine übertragende Sanierung nicht möglich sei und dieses vom Sachwalter auch bestätigt wurde430. Sinnbildlich für die Misere sind in diesem Verfahren die Ausführungen des Sach-

428

Urlaub, ZIP 2011, 1040, 1043. BGHZ 202, 133, 149 (Rn. 41). 430 Vgl. LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2200. An die zuvor dargelegten Ausführungen des BGH sah sich das Beschwerdegericht (LG Berlin) auch nicht mehr gebunden, da „sich die Sachlage in tatsächlicher Hinsicht durch die … erst kürzlich mitgeteilten Erkenntnisse des – gerichtsbekannten und in Insolvenzen äußerst erfahrenen – Sachwalters geändert“ hat. Wie ein Sachwalter zu diesem weit vorangeschrittenem Zeitpunkt des Verfahrens noch zu neuen Erkenntnissen kommen kann, warum hier eine übertragende Sanierung angeblich aussichtslos sei, führt das Urteil leider nicht weiter aus. 429

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walters, ihm sei „kein ernsthafter Erwerbsinteressent vorgekommen“431. Von einer aktiven Suche kann man bei dieser Formulierung wohl nicht ausgehen. Für die in dieser Arbeit maßgeblichen Insolvenzgläubiger mag es in diesem Verfahren egal gewesen sein, dass es hier augenscheinlich am Willen gefehlt hat, eine übertragende Sanierung anzugehen; in den allermeisten Verfahren werden sie aber die Leidtragenden sein.

III. Schlechterstellung 1. Prüfungsumfang des Gerichts a) Allgemein Das Insolvenzgericht unterliegt im Rahmen des Insolvenzverfahrens gem. § 5 Abs. 1 S. 1 InsO dem Amtsermittlungsgrundsatz. Hiernach hat das Gericht von Amts wegen die Tatsachen zu ermitteln und die geeigneten Beweise zu erheben432. Der Zeugen- und Sachverständigenbeweis sind lediglich beispielhaft benannt („insbesondere“), es gelten für das Beweisverfahren die §§ 355 ff. ZPO (i.V.m. § 4 InsO)433. Es hat also selbst alle erheblichen Sachverhaltsmerkmale aufzuklären und diese dann einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen. Der Amtsermittlungsgrundsatz gilt allerdings nicht schrankenlos. Insbesondere antragsabhängige Entscheidungen bedürfen zunächst eines zulässigen Antrages, um die Amtspflicht auszulösen434. Aber auch zwischen den verschiedenen Verfahrensabschnitten wird die Pflicht zur Amtsermittlung unterschiedlich bewertet435. b) Im Planverfahren Die Geltung von § 5 Abs. 1 S. 1 InsO im Insolvenzplanverfahren wird nicht einhellig beantwortet. Eindeutig ist jedenfalls, dass die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung im Antragsverfahren noch nicht dem Amtsermittlungsgrundsatz unterfällt, da dieses mit dem Wesen und Zweck der Glaubhaftmachung nicht vereinbar ist. Teilweise wird für das gesamte Planverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz verneint, da dieses Verfahren verstärkt unter dem Grundsatz der Gläubigerautonomie steht und somit der Beibringungsgrundsatz zu gelten hat436. Letztlich 431

LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2200. A/G/R-Ahrens, § 5 InsO Rn. 4. 433 Häsemeyer, Rn. 6.06. 434 FK-InsO/Schmerbach, § 5 Rn. 2; HK-InsO/Sternal, § 5 Rn. 5; Jaeger/Gerhardt, § 5 InsO Rn. 11. Vgl. auch BGH BGHZ 153, 205, 208, wonach die Amtsermittlungspflicht im Eröffnungsverfahren erst nach Stellung eines zulässigen Eröffnungsantrages entsteht. 435 Bündige Übersicht bei A/G/R-Ahrens, § 5 InsO Rn. 13 – 25. 436 Braun/Baumert, § 5 InsO Rn. 11; Braun/Uhlenbruck/Braun, S. 624 mit dem Hinweis auf die vertragliche Rechtsnatur des Insolvenzplans. 432

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kann aber selbst diese Meinung sich nicht der Einsicht verweigern, dass auch in den Regelungen des Planverfahrens Normen zu finden sind, bei denen das Gericht von Amts wegen Zurückweisungs- (§ 231 InsO) bzw. Versagungsgründe (§ 250 InsO) zu ermitteln hat. Diese dienen auch dem objektiven Verfahrensinteresse der Gläubigergesamtheit, die sowohl an einem ökonomischen Verfahrensablauf (§ 231 Abs. 1 InsO)437 als auch an einem rechtsstaatlichen Verfahren (§ 250 InsO)438 Interesse hat. c) Im Rahmen von § 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO Der Minderheitenschutzantrag nach § 251 InsO dient jedoch allein den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers. Diese stehen im Widerspruch zu dem Willen der Mehrheit der Gläubiger, die durch die positive Abstimmung ihren Willen zur Planumsetzung zum Ausdruck gebracht haben. Insoweit könnte man argumentieren, dass somit auch der Beibringungsgrundsatz gelten muss, wenn ein einzelner Gläubiger seine Interessen gegenüber dem Mehrheitswillen durchsetzen will. Allerdings sollte man sich hier weniger von rechtspolitischen Gefühlen leiten lassen, sondern sich vielmehr die Gesetzessystematik vor Augen führen. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Zulässigkeit die Glaubhaftmachung postuliert, um das Gericht vor unnötigen Nachforschungen zu bewahren439. Dieses spricht dafür, dass, wenn eine Glaubhaftmachung vorliegt, das Gericht auch eigene Nachforschungen anstellen muss, um eine mögliche Schlechterstellung zu überprüfen. Denn von unnötigen Nachforschungen, die auf „bloße[n] Vermutungen beruhen“440, kann nicht mehr gesprochen werden, wenn eine Schlechterstellung bereits glaubhaft gemacht wurde. Neben diesem Aspekt ist aber schlicht auf den Grundsatz des § 5 Abs. 1 S. 1 InsO zu verweisen. Solange der Gesetzgeber keine anderweitigen Regelungen erlassen hat, gilt dieser Grundsatz im Insolvenzverfahren. Der BGH hat schon in dem ähnlich aufgebauten § 290 InsO entschieden, dass nach erfolgreicher Glaubhaftmachung des Antragstellers wieder der Amtsermittlungsgrundsatz für das Gericht greift; vom Verfahrensgrundsatz des § 5 InsO abweichende Regelungen sind „grundsätzlich eng auszulegen“441. Diese Rechtsprechung verstärkt die Erkenntnis, dass beim Minderheitenschutzantrag ebenfalls so zu verfahren ist. Das Gericht hat

437

MüKoInsO/Breuer, § 231 Rn. 1. „Entscheidung über den Kreis dieser Parteien hinaus ergeht“, KO-Mot. S. 418 = Hahn IV, S. 371 zu § 172 KO (Entwurf), auf welchen der InsO-Gesetzgeber in seiner späteren Stellung (§ 186 KO) ausdrücklich Bezug nahm, BT-Drs. 12/2443, S. 211. Durch die Absicherung der Rechtsstaatlichkeit wird das Vertrauen der Beteiligten in ein lauteres Verfahren gestärkt. 439 BT-Drs. 12/2443, S. 212. 440 BT-Drs. 12/2443, S. 212. 441 BGHZ 156, 139, 147; BGH NZI 2011, 149 f (Rn. 8). 438

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also auch von Amts wegen Ermittlungen anzustellen, um das Begehren des Klägers zu überprüfen442. Teilweise wird der Amtsermittlungsgrundsatz zwar anerkannt, aber in seiner Reichweite beschnitten. So soll das Gericht an die glaubhaftgemachten Tatsachen gebunden sein und keine eigenen Tatsachenermittlungen durchführen; lediglich die vom Antragsteller dargelegten Beweismittel können durch den Insolvenzrichter durch Erhebung eigener Beweise (z. B. Einholung eines Sachverständigengutachtens) ergänzt werden443. Begründungen für diese einschneidende Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes finden sich allerdings nur spärlich. Zum Teil wird auf die bereits angezeigte BGH-Rechtsprechung444 verwiesen, welche sich allerdings gar nicht zu den Prüfungspflichten innerhalb der Begründetheitsprüfung verhält, sondern ausschließlich auf die Glaubhaftmachung Bezug nimmt, die jeweils für ungenügend angesehen wird. Der IX. Senat musste sich also gar nicht (und hat dieses auch nicht) dezidiert mit den weiterführenden Prüfungspflichten des Gerichts beschäftigen, da jeweils schon der Antrag unzulässig war. Erst im Suhrkampverfahren begrenzte der erkennende Senat ausdrücklich den Amtsermittlungsgrundsatz auf die glaubhaft gemachten Tatsachen, wobei auch hier Erklärungen fehlen und es lediglich bei Verweisen auf die bereits ergangenen Senatsentscheidungen bleibt445. Andererseits wird auch darauf verwiesen, dass sich die Beschränkung schon aus der Glaubhaftmachung aus Abs. 2 ergebe; der Gesetzgeber wolle schließlich das Gericht vor aufwendigen Ermittlungen schützen und daher sei der Prüfungsgegenstand auf die glaubhaftgemachten Tatsachen beschränkt446. Diese Argumentationslinie ist jedoch, wie bereits aufgezeigt, bei näherer Betrachtung der Gesetzgebungsmaterialien nicht überzeugend, da in diesem Stadium des Verfahrens nicht mehr von bloßen Vermutungen gesprochen werden kann. Der somit geltende Amtsermittlungsgrundsatz ist zudem nicht nur systemkonform, sondern erscheint auch sachgerecht. Während ein einzelner Gläubiger ein Informationsdefizit gegenüber dem Planersteller aufweist, kann das Insolvenzgericht auf alle Informationen des Verfahrens und alle Unternehmensdaten zugreifen und somit eine exaktere Überprüfung der Plandaten vollziehen.

442 So auch Uhlenbruck/Pape, § 5 InsO Rn. 3; A/G/R-Ahrens, § 5 InsO Rn. 18; HK-InsO/ Kirchhof, § 5 Rn. 5; Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838. A.A. Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 54, die sicher aber fälschlicherweise auf BGH ZIP 2009, 1384, 1385 berufen und dabei übersehen, dass der IX. Senat die Beschränkung der Prüfungspflicht lediglich für die Zulässigkeit anordnet. Gleiches gilt für BGH ZIP 2007, 923, 924, wobei hier der erste Leitsatz des Gerichts durchaus missverständlich formuliert ist. 443 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 50; K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 28. 444 ZIP 2007, 923, 924 (Rn. 10); ZIP 2009, 1384, 1385 (Rn. 13). 445 BGHZ 202, 133, 142 (Rn. 23). Darauf jetzt auch bestellend K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 28. 446 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 251 InsO Rn. 30.

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2. Prognoseentscheidung Wird der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt, hat das Gericht dem Plan die Bestätigung zu versagen. Der Gesetzgeber hatte im allerletzten Moment (19. 12. 1998)447 vor Inkrafttreten der InsO § 251 Abs. Nr. 2 InsO um das Wort „voraussichtlich“ ergänzt, um dem Gericht die Prognoseentscheidung, ob eine Schlechterstellung vorliegt, zu erleichtern; es genügt hiernach, dass die Schlechterstellung wahrscheinlicher ist als die Nichtschlechterstellung448. Dieses lässt erkennen, dass der Gesetzgeber eine absolute Sicherheit für den antragenden Beteiligten nicht garantiert, sondern ein Restrisiko bei ihm lässt. Die Planziele könnten durchaus verfehlt werden, was im Nachhinein zum Ergebnis führt, dass der Gläubiger tatsächlich durch den Plan schlechter gestellt wird449. Dieses gilt im Besonderen für den Verwalterplan, welcher vom Gericht nicht auf seine Erfüllbarkeit kontrolliert wird450. Aber auch Schuldnerpläne werden gem. § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 InsO nur zurückhaltend auf ihre Erfüllbarkeit geprüft („offensichtlich“)451. Hierbei stellt sich die Frage, ob das Risiko des Planscheiterns eingepreist werden muss und somit der Planwert den Regelverfahrenswert um diese Einpreisung zusätzlich übersteigen (bzw. gleichziehen) muss. Zunächst steckt natürlich in jeder Fortführung eines insolventen Unternehmens die Gefahr, dass die Sanierung nicht dauerhaft erfolgreich ist. Das LG Traunstein, augenscheinlich die bisher einzige Gerichtsentscheidung zu dieser Thematik, stellt hierzu bisher lediglich fest, dass allein diese abstrakte Gefahr eines Planscheiterns noch keine Schlechterstellung rechtfertigt, da der Gesetzgeber schon selbst davon ausgegangen ist, dass das Planvorhaben scheitern kann (§§ 255 Abs. 2, 266 InsO)452. Auf Risikoeinpreisungen wurde hierbei zwar nicht explizit eingegangen, allerdings prüfte das Gericht eben diese auch nicht auf ihre Angemessenheit, was den Schluss zulässt, dass der Plan solche Aufschläge nicht vorsah. Trotzdem wurde er bestätigt. Die Berücksichtigung von Risiken ist innerhalb der Literatur äußerst strittig. Teils wird eine Berücksichtigung abgelehnt, da lediglich der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen ist453, andererseits werden unterschiedliche Risikoaufschläge gefordert, um den Charakter zukünftiger Zahlungen gerecht zu 447

BGBl. I Nr. 85 S. 3836, 3839. BT-Drs. 14/120, S. 14. 449 In den USA müssen ungefähr 1/3 der reorganisierten Unternehmen später wieder in die Insolvenz gehen, Hotchkiss, The Journal of Finance 1995, 3, 15. 450 Dieses kann man schon durch die fehlende Aufzählung des Verwalterplans in § 231 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 InsO erkennen, wonach nur Schuldnerpläne auf ihre offensichtliche Undurchführbarkeit zu überprüfen und ggf. zurückzuweisen sind. Ausdrücklich auch BGHZ 163, 344, 351. 451 Vgl. zur gerichtlichen Prüfung auch Kap. 4 D.II.3.b)aa). 452 So schon LG Traunstein NZI 1999, 461, 463. 453 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 245 InsO Rn. 19; Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 512; F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 34. 448

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werden454. Dabei sollen die verschiedenen vorstellbaren Entwicklungsszenarien mit Wahrscheinlichkeiten belegt werden, wobei bei jeder Entwicklung die Folgen für die Gläubigerbefriedigung aufgezeigt werden soll455. Hierzu sind dann einzelne Risikoaufschläge konkret zu berechnen456. Liegt nach diesem Modell die Schlechterstellungsmöglichkeit bei über 50 % ist dem Plan die Bestätigung zu versagen. Solche doch recht anspruchsvollen (zudem mit subjektiven Einschlag versehenen457) betriebswirtschaftlichen Untersuchungen wird ein Insolvenzrichter regelmäßig nicht ohne gutachterliche Hilfe anstellen können. Diese wiederrum führt zu einer Verfahrensverlängerung und Kostenerhöhung. Exkurs: Kostentragungspflicht im Rahmen von § 251 InsO Die Kostentragungspflicht wurde bisher kaum erörtert. Henckel458 stellt die Kosten der Masse nur in Rechnung, wenn der Antragsteller obsiegt, ohne hierbei allerdings eine rechtliche Unterfütterung zu liefern. Eidenmüller459 hingegen sieht keinerlei Kostentragungspflicht des Antragstellers im Rahmen des Bestätigungsverfahrens. Grundsätzlich werden die Gerichtskosten als Massekosten (§§ 53, 54 InsO) abgerechnet. Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach dem Kostenverzeichnis (KV) der Anlage 1 zum GKG und dieses setzt gem. Nr. 2320 bzw. Nr. 2330 KV grundsätzlich eine einheitliche Kostengebühr i.H.v. 2,5 (Schuldnerantrag) bzw. 3,0 (Gläubigerantrag) fest; ausschlaggebend ist jeweils die Insolvenzmasse bei Beendigung des Verfahrens (§ 58 GKG). Damit wird die gesamte Tätigkeit des Insolvenzgerichts im eröffneten Verfahren abgedeckt460, also auch die Tätigkeit im Planverfahren461. Sachverständigenkosten gem. §§ 8 ff. JVEG gelten gem. Nr. 9005 KV als Auslage des Gerichts und zählen somit zu den Gerichtskosten i.S.d. § 54 Nr. 1 InsO, welche nicht bereits durch die oben benannte Pauschale ab-

454

Beispiel bei MüKoInsO/Drukarczyk, § 245 Rn. 58. Auch Nerlich/Römermann/Rühle (37/2018) § 245 InsO Rn. 11; KPB/Pleister (09/16) § 245 InsO Rn. 13; HK-InsO/Haas, § 245 InsO Rn. 12; K. Schmidt/Spliedt, § 245 Rn. 12; Warringsholz, S. 185; Herweg, S. 66. 455 Eidenmüller, NJW 1999, 1837 schlägt „Zustandsbäume“ vor, bei welchen jeder Ast ein Szenario repräsentiert; bei fortlaufenden Zahlungen ist für jede einzelne Zahlung ein Erwartungswert auszurechen. Sollten die Szenarien überwiegen, die zu einer Schlechterstellung führen würden, liegt eine solche vor und dem Plan ist die Bestätigung zu versagen. 456 Hierzu Nerlich/Römermann/Braun (09/2005 [a.F.]) § 245 InsO Rn. 12, der verschiedene Zinssätze, je nach Risikoträchtigkeit der Situation, vorschlägt. 457 Hierauf weist Warringsholz, S. 185 zu Recht hin, was sie aber nicht davon abhält einen Risikoaufschlag zu verlangen. Allerdings nimmt sie § 91 Abs. 2 AktG als Vorbild. Auch Eidenmüller, S. 89 sieht die Gefahr subjektiver Werte. 458 Jaeger, § 54 InsO Rn. 5. 459 S. 91. 460 Uhlenbruck/Sinz, § 54 InsO Rn. 9. 461 BT-Drs. 12/3803, S. 72.

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gegolten sind462. Grundsätzlich hat also die Masse eventuell anfallende Sachverständigenkosten selbst zu tragen. Allerdings könnte man zu dem oben von Henckel angeführten Ergebnis kommen, wenn man über § 4 InsO die §§ 91 ff. ZPO anwendet und somit die unterlegene Partei die Kosten zu tragen hat. Die Kostenbestimmungen der ZPO gelten allerdings nur als anwendbar im Insolvenzverfahren, wenn ein quasistreitiges Verfahren vorliegt463. Das Planverfahren müsste dann als quasistreitiges Verfahren verstanden werden. Für die Gesamtheit des Planverfahrens kann dieses sicherlich nicht angenommen werden. Allerdings könnte man zumindest im Rahmen des § 251 InsO ein quasistreitiges Verfahren annehmen, wenn man bedenkt, dass der Planersteller mit seiner Planeinreichung im weiteren Sinne einen Antrag auf gerichtliche Genehmigung zwecks Rechtskrafterlangung stellt, während der Antragsteller genau dieses verhindern möchte. Passend hierzu wird dem Planersteller auch das Recht eingeräumt eine Gegenglaubhaftmachung zu führen464 ; hier stehen sich dann rechtstatsächlich zwei Parteien gegenüber, die um eine Tatsache (Schlechterstellung) streiten. Insoweit kann man also durchaus von einem quasistreitigen Verfahren sprechen, welches von einem Gericht entschieden wird. Eine entsprechende Anwendung des § 91 ZPO erscheint somit angezeigt, was wiederum zum oben von Henckel angeführt Ergebnis führt. Allerdings ist hinsichtlich der Kosten für den Antragsteller (für die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung wird sich ein Gläubiger regelmäßig fremde Expertise habhaft machen müssen) die lediglich entsprechende Anwendung („soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt“) zu berücksichtigen. Kosten, die Gläubiger durch die Teilnahme am Insolvenzverfahren erwachsen, stellen gem. § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO nachrangige Insolvenzforderungen da. Insoweit trifft hier die InsO eine abschließende und eindeutige Regelung. Ausnahmen hiervon sind lediglich in Fällen anerkannt, bei denen der Gläubiger durch sein Verhalten die Masse vermehrt hat oder weiteren Gläubigern Vorteile erwachsen465. Dieses ist hier jedoch nicht der Fall, da der Gläubiger versucht sein (ggf. berechtigtes) Eigenwohl über das Interesse der Gemeinschaft zu stellen. Exkurs Ende Der Gesetzgeber wollte jedoch gerade die Notwendigkeit gutachterlicher Hilfe durch die Einfügung des Wortes „voraussichtlich“ vermeiden und dem Gericht einen umfänglichen eigenen Bewertungsspielraum zubilligen, was insbesondere auch der Tatsache Rechnung tragen soll, dass genaue wirtschaftliche Entwicklungsvorhersagen praktisch nicht möglich sind466. Nun kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass die Zielvorstellungen des Gesetzgebers in diesem Fall unrealistisch waren und 462

OLG Stuttgart NZI 2010, 191, 192; LG Heilbronn NZI 2009, 606, 607. BGH NJW 1961, 2016; K. Schmidt/Stephan, § 4 InsO Rn. 13; Uhlenbruck/Pape, § 4 InsO Rn. 16; HK-InsO/Sternal, § 4 InsO Rn. 7, d. h. insbesondere im Eröffnungsverfahren, MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 4 InsO Rn. 27. 464 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 23. 465 Jaeger/Henckel, § 39 InsO Rn. 17; MüKoInsO/Ehricke/Behme, § 39 Rn. 22. 466 BT-Drs. 14/120, S. 14. 463

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oben benannte Rechnungen aufzustellen sind, die natürlich gutachterliche Hilfe benötigen467. Oder man setzt sich mit dem gesetzgeberischen Willen etwas dezidierter auseinander. Der Gesetzgeber wollte komplexe betriebswirtschaftliche Modelle, die geradezu sog. „Gutachterschlachten“ herbeisehnen, nicht im Minderheitenschutz platzieren, um so ein effektives, kostenakzeptables Verfahren zu gewährleisten. Das Gericht soll möglichst ohne Hilfe entscheiden, ob eine Schlechterstellung wahrscheinlicher ist als eine Nichtschlechterstellung. Dafür muss es auch entscheiden, ob das Gelingen des Planvorhabens wahrscheinlicher ist als das Scheitern. Hierbei hat es dann aber keine Risikoaufschläge zu berechnen, da, wenn es zur Erkenntnis kommt, dass das Planvorhaben voraussichtlich gelingt, es die Planangaben als wahr zu unterstellen hat und somit anhand der Vergleichsrechnung abgelesen werden kann, ob eine Schlechterstellung vorliegt oder nicht. So kann dem gesetzgeberischen Willen nach einer Vereinfachung der Schlechterstellungsüberprüfung Genüge getan und zugleich ein wirksames Überprüfen des Planvorhabens gesichert werden. Dieses schließt nicht per se gutachterliche Hilfe aus, aber zumeist kann das Gericht durch Überprüfung der vorangegangenen Geschäftszahlen und der geplanten Geschäftszahlen durchaus erkennen, ob hier ein realistisches Planvorhaben vorliegt oder eher Luftschlösser gebaut wurden. Insbesondere kann es bereits die glaubhaft gemachten Tatsachen heranziehen, um möglichen Ungereimtheiten im Planvorhaben nachzugehen. Im Ergebnis ist daher eine Risikoeinpreisung abzulehnen, da es sich mit dem System des § 251 InsO nur unzureichend verträgt und weiterhin auch praktische Schwierigkeiten aufwirft, die kaum zu lösen sind. Zudem muss auch der Mehrwert solcher Berechnungen im Verhältnis zum Aufwand bezweifelt werden, da auch diese gutachterlichen Berechnungen subjektiv beeinflusst sind und keine objektiven Tatsachen darstellen. Die Vorhersage wirtschaftlicher Entwicklungen ist in jeder Variante von Unsicherheiten geprägt. Hierfür dann auch noch einzelfallgerechte Risikoaufschläge zu berechnen, erscheint nicht besonders praxiskonform468. Weiterhin wäre zu Bedenken, dass dann auch die Regelverfahrenserlöse mit Risikoaufschlägen zu versehen sind, da auch diese zum Zeitpunkt der Planaufstellung nur geschätzt sein können469. Diese Vorgaben würden den Planersteller vor kaum überschaubare Probleme stellen, da er keinerlei Sicherheiten hinsichtlich der Risikoaufschläge besitzt und somit die Vorhersehbarkeit des Verfahrensablaufs, welcher für die Akzeptanz des Planverfahrens in seiner Gesamtheit eine außerordentliche Wichtigkeit einnimmt, in erhebliche Mitleidenschaft ziehen.

467

So Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838; MüKoInsO/Drukarczyk, § 245 Rn. 44. So auch Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 512 („Ausfallrisiko … fast nicht justiziabel“) 469 F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 34. 468

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3. Vergleich zum Regelverfahrenserlös Die Schlechterstellung muss sich auf die Quote des Regelverfahrens beziehen470. Der Wortlaut („ohne einen Plan“) ist eindeutig und lässt kein Vergleich zu einem Alternativplan zu. Maßgeblich ist also eine Vergleichsrechnung, welche die Quote des widersprechenden Gläubigers im Planverfahren einer zu erwartenden Quote im Regelverfahren gegenüberstellt471. Auf die vom Planarchitekten zu erstellende Rechnung wurde bereits ausführlich eingegangen (Kap. 4 D.II.3.a)), welcher allerdings zu diesem Verfahrenszeitpunkt kaum ein negatives Ergebnis für den antragstellenden Gläubiger beinhalten wird, da ansonsten der Planarchitekt seinen eigenen Plan für wirtschaftlich unvernünftig halten würde. Sollte zudem das Masseverzeichnis keine auffallenden Unterschiede zur Planrechnung aufzeigen, hat das Gericht zunächst keine Anhaltspunkte für eine Schlechterstellung. Allerdings muss der Gläubiger in diesem Verfahrensstadium seine Schlechterstellung bereits glaubhaft gemacht haben, sodass das Gericht die hier vorgebrachten Tatsachen zu überprüfen hat. Bei fortlaufenden Zahlungen muss der derzeitige Barwert diskontiert werden, da bei der Vergleichsrechnung auf den Zeitpunkt der (voraussichtlichen) Regelverfahrensausschüttung abgestellt wird472. Hierbei soll allerdings nicht der gesetzliche Zinssatz in Anschlag gebracht werden, sondern der Kapitalmarktzins herangezogen werden473, welcher sich nach der üblichen Verzinsung (inländischer) öffentlicher Anleihen richtet474. Teilweise wird dabei einem vorhandenen Vertragszins der Vorrang gewährt, zumindest wenn dieser den Kapitalmarktzins nicht übersteigt; damit soll verhindert werden, dass durch den Insolvenzplan eine Besserstellung im Vergleich zu den ursprünglichen vertraglichen Verhältnissen geltend gemacht werden kann475. Dieses Ansinnen wird jedoch überzeugend mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Schlechterstellungsverbots zurückgewiesen; ausschlaggebend ist nicht die Situation des Gläubigers ohne Insolvenz, sondern der Vergleich zum Regelverfahren476.

470

Es kann nur die geldmäßige Befriedigung ausschlaggebend sein, andere materielle Interessen können nicht berücksichtigt werden, da ansonsten die Praktikabilität einer Vergleichsrechnung akut gefährdet wäre, Maus, in: Kölner Schriften zur InsO (2000), S. 931, 958. 471 Vgl. BGH WM 2012, 1640; NZI 2007, 409, 410. 472 Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 510; F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 28; MüKoInsO/Drukarczyk, § 245 Rn. 51; KPB/Pleister (09/16) § 245 InsO Rn. 13; Warringsholz, S. 185. A.A. Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 245 InsO Rn. 18. 473 Herweg, S. 64; Grub, in: FS Uhlenbruck (2000), S. 501, 510; F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 28; KPB/Pleister (09/16) § 245 InsO Rn. 13 Fn. 28. 474 BGH NJW 1982, 575 f.; OLG Düsseldorf WM 1992, 986, 991. 475 Nerlich/Römermann/Braun (09/2005 a.F.) § 245 InsO Rn. 12a. 476 Herweg, S. 65; F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 30.

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IV. Ausgleichsmittel 1. Gesetzgeberische Intention Das Gericht hat den Versagungsantrag ohne Überprüfung der Schlechterstellung abzuweisen, wenn der Plan für den Fall der Schlechterstellung Mittel beinhaltet, um den Nachteil auszugleichen (§ 251 Abs. 3 S. 1 InsO). Die Frage nach der tatsächlichen Schlechterstellung ist dann außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären (S. 2). Der ESUG-Gesetzgeber sah sich zum Erlass dieser Regelung gezwungen, um klarstellen, dass solche sog. salvatorischen Klauseln rechtlich zulässig sind; hierdurch sollen Verfahrensverzögerungen unter gleichzeitiger Berücksichtigung des Schlechterstellungsverbots vermieden werden477. Das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung innerhalb der einzelnen Gruppen (§ 226 Abs. 1 InsO) tritt insoweit hinter den Planvollzugsinteressen zurück478. Die Auslagerung komplexer Streitigkeiten zur Verfahrensvereinfachung ist keine Neuerfindung, sondern z. B. im Rahmen des Anfechtungsrechts bewährte Rechtspraxis479.

2. Mittelbereitstellung a) Art Die Art der Mittel ist durch das Gesetz nicht geregelt. Allerdings finden sich in den Gesetzesmaterialien die Ausführungen, dass die Ausgleichsmittel „durch eine Rücklage, eine Bankbürgschaft oder in ähnlicher Weise gesichert“ erbracht werden können480. Die Wortwahl „Rücklage“ wird dabei untechnisch als separater Posten in Form eines Aktivposten (Bankguthaben) und nicht als bilanzrechtliche Rücklage in Form eines Buchungspostens (z. B. § 150 AktG) verstanden, was durch den Willen des Gesetzgebers begründet wird, dass die Ausgleichsansprüche tatsächlich gesichert sein sollen481. Dieses erscheint auch akkurat, da dem Gläubiger durch die Regelung des § 251 Abs. 3 InsO nicht zusätzliche Risiken oktroyiert werden sol477

BT-Drs. 17/5712, S. 35. Zuvor gab es Streit, ob solche Regelungen, gerade im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 226 InsO, rechtlich zulässig seien. Kritisch insbesondere Smid, ZInsO 1998, 347, 349 f. Unter Berücksichtigung des schon damaligen befürwortenden gesetzgeberischen Willens (BT-Drucks. 12/2443, S. 212) eine fragwürdige Ansicht, vgl. auch Uhlenbruck/Lüer, 13. Aufl. § 251 InsO Rn. 19. 478 FK-InsO/Jaffé, § 251 Rn. 28. 479 Der Grundsatz „vis attractiva concursus“ gilt im deutschen Recht gerade nicht. Die mit dem Insolvenzverfahren zusammenhängenden Zivilstreitigkeiten werden den Prozessgerichten zugewiesen. Insoweit gilt § 13 GVG. 480 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 481 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 152; MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 37; Smid/Rattunde/ Martini, Rn. 20.18; Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler (Hrsg.), HRI, § 43 Rn. 79; KPB/ Pleister (09/16) § 251 InsO Rn. 18; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier (Hrsg.), Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 252. Hölzle, §§ 251, 253 InsO Rn. 23. A.A. K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 19; Braun/Braun/Frank, § 251 InsO Rn. 9.

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len482, was bei anderweitiger Sichtweise aber hinsichtlich des Liquiditätsrisikos des Schuldners in Zukunft geschehen würde. Daher scheint es auch angebracht, ein Treuhandkonto anzulegen, um den Betrag vor dem Zugriff möglicher neuer Gläubiger zu schützen483. So wird wohl auch in der Praxis regelmäßig verfahren484. Bankbürgschaften können ebenfalls als Mittelbereitstellung dienen, wobei Banken diesem regelmäßig nicht ohne gesicherte Regressansprüche gegenüber dem Schuldner zustimmen werden485. Auch anderweitige Bürgen werden gemeinhin, unter Berücksichtigung von § 239 Abs. 1 BGB, akzeptiert486. Die Bürgschaftserklärung ist dem Plan beizulegen (§ 230 Abs. 3 InsO). Die Diskussion um die Charakterisierung von Mitteln in „ähnlicher Weise“ ist derweilen im vollen Gang. Maßgeblicher Streitpunkt ist die Frage, ob liquide Mittel487 vorgelegt werden müssen oder auch nicht liquide Sicherheiten488 ausreichend sind. Weitreichend wird zudem angenommen, dass Rückstellungen im Finanzplan hier ausreichend sind, da dieses ja auch für nicht fällige Masseschulden gilt (§ 258 Abs. 2 S. 2 InsO) und Insolvenzgläubiger keine bessere Sicherung verlangen können als Massegläubiger489. Hierzu wird angemerkt, dass eine mögliche Ausgleichzahlung mit Rechtskraft des Plans fällig wird und sich somit von den nicht fälligen Masseansprüchen entscheidend abhebt490. Allerdings wird bei streitigen, fälligen Verbindlichkeiten ebenfalls die Anwendung von § 258 Abs. S. 2 InsO bejaht, da der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen streitigen und nicht fälligen Verbindlichkeiten so nicht gewollte haben kann491. Dieses erscheint auch sachgerecht, da es nicht einzusehen ist, dass in ihrem Bestand fragliche Forderungen gegenüber bestandsicheren Forderungen bevorzugt werden. Allerdings hat der Gesetzgeber in § 251 Abs. 3 InsO eine anderweitige Lösung vorgesehen und Sicherungserleichterungen in Form von Finanzplanungen nicht zugelassen. Vielmehr sollen Mittel bereitgestellt werden, die einer Bankbürgschaft oder einer Rücklage ähneln. Die Heranziehung von § 232 BGB liegt dabei auf der Hand, wird dieses doch auch 482

Der Gesetzgeber rechtfertigt die Möglichkeit der sofortigen Planbestätigung ohne Prüfung des Minderheitenschutzes mit dem mangelndem Schutzbedürfnis des jeweiligen Antragstellers, da eine etwaige Schlechterstellung ausgeglichen wird, dem Antragsteller also keinerlei Risiken entstehen (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 35). 483 Rendels/Zabel, Rn. 518; HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 16. 484 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 251 InsO Rn. 36. 485 Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler (Hrsg.), HRI, § 43 Rn. 80. 486 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 37; Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 152; HambKomm/ Thies, § 251 InsO Rn. 17. 487 Rendels/Zabel, Rn. 513. 488 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 152 f.; MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 37. 489 K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 19; MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 37. 490 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153. 491 Pape ZInsO 2010, 2155, 2162; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 514; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: Kübler (Hrsg.), HRI, § 43 Rn. 54; K. Schmidt/Spliedt, § 258 InsO Rn. 17. A.A. Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 258 InsO Rn. 7 (ohne Problembewusstsein).

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mehrheitlich bei § 258 Abs. 1 S. 1 InsO so gehandhabt492. Mögliche Ausgleichsansprüche werden hierdurch auch nicht ungebührlich gegenüber Masseverbindlichkeiten bevorzugt, steht den Massegläubigern im Notfall noch ein Anspruch aus § 61 S. 1 InsO zur Verfügung, der, aufgrund der in aller Regel anzutreffenden Berufshaftpflichtversicherung des Insolvenzverwalters493, auch als werthaltig einzuschätzen ist. Im Rahmen der Eigenverwaltung entfällt diese zusätzliche Haftungsquelle, allerdings war dem Vertragspartner dieses bereits bei Vertragsschluss bekannt und somit ist das Tragen des Liquiditätsrisikos des Vertragspartners normaler Umstand privater Rechtsgeschäfte. Ein Liquiditätserfordernis ist hingegen abzulehnen, da schon der Blick auf die Möglichkeit einer Bürgschaft aufzeigt, dass der Gesetzgeber Sicherheiten nicht nur als liquide verstanden wissen will. Allerdings wird gleichwohl zu Recht gefordert, dass die Sicherheiten zumindest ohne erhebliche Verzögerungen in eine auszahlungsfähige Lage gebracht werden können494. b) Höhe Das Gericht hat zu überprüfen, ob die bereit gestellten Mittel ausreichend sind, um die Schlechterstellung des Antragstellers495 auszugleichen496. Dabei kann es zunächst auf den Antrag des Beteiligten zurückgreifen497 und überprüfen, ob die geltend gemachte Schlechterstellung die Ausgleichsmittel übersteigt, ohne sich vorher mit der Glaubhaftmachung auseinanderzusetzen. Dieses wird erst nötig, wenn die behauptete Schlechterstellung die Ausgleichsmittel übersteigen. Durch diese Herangehensweise wird die Prüfungsdauer- und Intensität des Gerichts der tatsächlichen Notwendigkeit angepasst498. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Mittel nicht ausreichen, hat es dem Planverfasser nur dann eine Möglichkeit zur Aufstockung seiner Mittel zu geben, wenn diese Möglichkeit bereits im Plan erwähnt 492 Vgl. Nerlich/Römermann/Braun (14/2008) § 258 InsO Rn. 4; Andres/Leithaus/Andres, § 258 InsO Rn. 9; FK-InsO/Jaffé, § 258 Rn. 17. 493 Bei Rechtsanwälten gem. § 51 Abs. 1 BRAO, bei Steuerberatern gem. § 67 StBerG vorgeschrieben. Diese beiden Berufsgruppen decken wohl einen weit überwiegenden Anteil der Insolvenzverwalter in Deutschland ab. 494 FK-InsO/Jaffé, § 251 Rn. 33. 495 Eindeutig ist, aufgrund des Wortlauts („der Beteiligte“) und dem Sinn und Zweck der Norm (Beschleunigung des Verfahrens), dass das Gericht nur hinsichtlich gestellter Anträge überprüfen muss, ob diese Schlechterstellungen durch Ausgleichsmittel gedeckt sind. Hierzu auch Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler (Hrsg.), HRI, § 43 Rn. 74 – 77; Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153. 496 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 497 Vereinzelt wird bestritten, dass der Antragsteller seine Schlechterstellung beziffern muss (K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 20). Diesem kann jedoch nicht gefolgt werden, da im Rahmen der Glaubhaftmachung konkrete Tatsachen vom Antragsteller vorgebracht werden müssen; abstrakte Ausführungen reichen gerade nicht, vgl. Kap. 4 D.II.5. I. E. auch HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 9; KPB/Pleister (09/16) § 251 InsO Rn. 9; HK-InsO/Haas, § 251 Rn. 7. 498 So auch i.E. Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 78.

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wurde499. Andererseits würde der Planinhalt nach der Abstimmung der Beteiligten verändert, was ohne ausdrückliche Ermächtigung im Plan selbst unzulässig ist500. Änderungen müssen vor der Abstimmung vorgenommen werden (§ 240 InsO). Sollten mehrere Anträge vorliegen, hat das Gericht die Anträge einzeln zu prüfen und mögliche Schlechterstellungen zu addieren und diese mit den bereitgestellten Mitteln zu vergleichen. Diese zusammengefasste Prüfung ist auch praktikabel, da Anträge nach § 251 InsO bereits im Abstimmungstermin gestellt werden müssen501 und somit das Gericht alle (zulässigen) Anträge zum Zeitpunkt seiner Entscheidung vorliegen hat. Unnötig hierfür ist allerdings, dass der Planverfasser in einer Stellungnahme darlegen soll, welcher „Betrag für jeden Antragsteller vorgesehen ist“502. Entscheidend allein ist, ob die Mittel für alle möglichen Schlechterstellungen genügen. Ist dieses nicht der Fall, muss das Gericht das „normale“ Prüfverfahren nach § 251 Abs. 1, 2 InsO durchführen. Hierdurch wird auch die Befürchtung entkräftet, dass bei einer nicht individuell zugeordneten Ausgleichsleistung Gläubiger nicht ausreichend Sicherung erfahren503. Zudem kommt man dann erst gar nicht zu der Problematik, ob individuell zugeordnete Ausgleichsleistungen nicht gegen § 226 Abs. 3 InsO verstoßen504. Kann dann das Gericht einzelne Anträge mangels Glaubhaftmachung oder fehlender voraussichtlicher Schlechterstellung zurückweisen und reichen für die restlichen Anträge die Mittel aus, so sind die restlichen Beteiligten auf den Gang vor die ordentlichen Gerichte zu verweisen. Zu beachten ist schlussendlich auch noch, dass bei der Zurverfügungstellung von Sicherheiten, der tatsächliche Wert vom Gericht überprüft werden muss. Es kann nicht einfach die vorgegebenen Werte unkritisch übernehmen. Dieses wäre mit dem Schutzgedanken des § 251 Abs. 3 InsO (Auszahlungsgarantie im Gegenzug zum verkürzten Minderheitenschutz bei nachgewiesener Schlechterstellung505) kaum vereinbar. Hier könnte es unter Umständen zu Bewertungsstreitigkeiten kommen, die 499 Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 82. A.A. wohl MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 40, der solch eine Ermächtigung anscheinend für nicht notwendig hält. 500 So z. B. auch beim Berichtigungsrecht des Verwalters nach § 221 S. 2 InsO. Diese kann allerdings nicht zur Mittelerhöhung genutzt werden, was sich schon daraus ergibt, dass Verwalter und Planersteller nicht zwangsweise personenidentisch sind. Zudem lässt sich in solchen Fällen wohl kaum von einem offensichtlichen Fehler sprechen, K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 23. 501 Vgl. Kap. 4 D.II.1.b). 502 So aber MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 38; K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 21. 503 So die Befürchtung von K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 20, die nicht überzeugt, da auch die Gegenmeinung (z. B. FK-InsO/Jaffé, § 251 Rn. 29) eine Kontrolle der Mittelhöhe durch das Gericht verlangt (Rn. 33). 504 Die von MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 38 Fn. 101 vorgebrachte Begründung, dass dieses nicht der Fall sei, da damit lediglich eine Schlechterstellung ausgeglichen werden soll, erscheint doch recht pauschal. Weit weg ist diese Vorgehensweise sicherlich nicht von den sog. (rechtlich nicht zulässigen) Lästigkeitsprämien. 505 „Liegt im Ergebnis keine Schlechterstellung mehr vor“, BT-Drs. 17/5712 (zu § 251 Abs. 3 InsO).

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

dann wieder Gutachterbestellungen provozieren könnten. Damit wäre der erwünschte Effekt salvatorischer Klauseln wieder dahin. Das Gericht wird angehalten sein, die Werte des Sicherungsguts am unteren Ende anzusiedeln, um dem Antragsteller keine weiteren Risiken aufzubürden. 3. Praktikabilität salvatorischer Klauseln Die nun ausdrücklich normierte Zulässigkeit salvatorischer Klauseln ist zunächst zu begrüßen, da somit Rechtssicherheit und damit Planungssicherheit für den Planersteller geschaffen wurde. Dieser kann nun unberechtigte Gläubigeranträge effektiver abwehren und Verzögerungen im Bestätigungsverfahren begrenzen. Die erfolgreiche Umsetzung von Planvorhaben bedingt zumeist die schnelle Beendigung des Insolvenzverfahrens, welche zunächst eine Bestätigung des Planvorhabens benötigt (§ 254 Abs. 1 InsO)506. Daher ist es auch aus Gläubigersicht begrüßenswert, wenn das Planverfahren effektiver vollzogen werden kann und keine Minderheiten das Verfahren blockieren können oder sich ggf. sogar Sondervorteile sichern. Man könnte somit von einem großen Wurf des Gesetzgebers sprechen, der das Planverfahren für alle Seiten effektiver gestaltet, ohne dabei die Gläubigerbefriedigung aus den Augen zu verlieren. Soweit zur Theorie. Im Insolvenzverfahren mangelt es an zwei für salvatorische Klauseln essentiellen Dingen: Barwerte und freie, nicht bereits von Sicherungsgläubigern belegte, Vermögenswerte. Dass keine überschwänglichen Liquiditätswerte bei einem insolventen Unternehmen vorhanden sind, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Aber auch die weiteren klassischen Vermögenswerte eines Unternehmens (z. B. Immobilien, Maschinen) stehen kaum für die Sicherung von Ausgleichsmitteln bereit507. Zwar kann durch das Planverfahren in die Rechte absonderungsberechtigter Gläubiger eingegriffen werden, sprich das Sicherungsgut kann anderweitig verwendet und muss nicht verwertet werden; allerdings muss den Absonderungsgläubigern der Wert ihrer Sicherheit ersetzt werden, um eine Schlechterstellung im Planverfahren zu verhindern. Da dieses die freie Masse ungemein belastet bzw. der zu erwirtschaftende an die Gläubiger über die Zeit auszuschüttende Erlös dadurch weiter ansteigt, wird man lediglich die Sicherungsgüter den Absonderungsgläubigern entziehen, die für die Fortführung notwendig sind. Solche Güter können aber im Rahmen von § 251 Abs. 3 InsO nicht als Sicherheit akzeptiert werden, zumindest in den Fällen, in denen die Gläubiger aus den fortlaufenden Erträgen des Unternehmens befriedigt werden sollen. Dieses würde ansonsten dazu führen, dass der Gläubiger im Falle des Obsiegens im Ausgleichzahlungsprozess zugleich seine bereits im Plan zugesicherte Quote in Gefahr sehen müsste, da bei Verwertung des Sicherungsguts die Fortfüh506 Das hierfür zudem nötige erwachsen der Rechtskraft ist dann die Problematik von § 253 InsO. Hierzu siehe Kap. 5 A.I. Die Gestaltung von § 251 InsO betrifft lediglich die Bestätigungsentscheidung an sich. 507 Diese Problematik stellt sich schon bei der Besicherung von Massekrediten, Undritz, in: Kübler, HRI, § 2 Rn. 37.

D. Der Schutz nach § 251 InsO

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rung des schuldnerischen Unternehmens und damit die Zahlung der die Quote ermöglichenden Erträge zumeist nicht mehr erzielt werden kann. Damit wäre der Gedanke des § 251 Abs. 3 InsO, zügige Plandurchführung mit einer dem Regelverfahren nicht unterbietenden Quote, gänzlich verfehlt. Im Ergebnis wird es also in den allermeisten Fällen auch an Sicherheiten fehlen, die das Versprechen der Nichtschlechterstellung gewährleisten. Aus Massesicht am günstigsten ist es natürlich, wenn Dritte sich bereit erklären, Rücklagen für den Fall der Schlechterstellung bereitzustellen oder eine Bürgschaftserklärung abgeben. Hierfür ist aber zunächst eine ausreichende Liquidität des Bürgens notwendig (§ 239 Abs. 1 BGB), womit sich der potentielle Personenkreis wohl auf Großgläubiger (Banken, Kunden/Lieferanten) oder noch liquide Anteilseigner beschränkt. Diese könnten auch durchaus ein gesteigertes Interesse am Gelingen des Planvorhabens haben, was sie dazu verleiten könnte, nötige Sicherheiten zu stellen. Allerdings wird dieses bei Gläubigern wohl kaum den Regelfall darstellen, solange nicht der Regressanspruch (§ 774 Abs. 1 BGB) wieder besichert ist508. Liquide Anteilseigner sind zumeist auch Mangelware in einem Insolvenzverfahren. Zuletzt bliebe noch Barmittel, aus der freien Masse auf einem Treuhandkonto zu separieren, was allerdings wieder zu Kosten der Quote aller Gläubiger geht. Um diesen Effekt abzuschwächen und zur Vermeidung weiteren Unmuts innerhalb der Gläubigerschaft sollte die salvatorische Klausel so ausgestaltet werden, dass bei nicht Abrufung dieser Mittel eine Nachtragsverteilung eben dieser vollzogen wird509. Allerdings besteht auch bei solch einer Regelung die Gefahr, dass Begehrlichkeiten bei weiteren Gläubigern geweckt und somit eine Mehrzahl von Minderheitenschutzanträgen gestellt werden, was schließlich die Ausgleichsmittel überlasten kann und den von Abs. 3 gewünschten Effekt verpuffen lassen könnte510. Generell kann durch das Ausweisen zusätzlicher Mittel aus der Masse das Gefühl bei Gläubigern entstehen, dass da wohl noch mehr rauszuholen ist, insbesondere wenn man sich die häufig spärlichen Quoten auch im Insolvenzplanverfahren anschaut. Des Weiteren sollte der Planverfasser beachten, dass der Anspruch aus § 251 Abs. 3 S. 2 InsO der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegt und somit erst drei Jahre nach dem Jahresende, in dem der Anspruch entstanden ist, verjährt (§§ 195, 199 BGB)511. Diese beträchtliche Zeitspanne wird weder den restlichen Gläubigern noch dem Schuldner gefallen, da so eine mögliche Nachtragsverteilung in weite Ferne rückt und auch die Rechtssicherheit für den Schuldner nach Planbestätigung 508

Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 80. Ansonsten gebühren die Mittel dem Schuldner, § 259 Abs. 1 S. 2 InsO. 510 MüKoInsO/Eidenmüller, § 221 Rn. 47; Eidenmüller, NJW 1999, 1837, 1838; Braun/ Heinrich, NZI 2011, 505, 509. 511 HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 22; Andres/Leithaus/Andres, § 251 InsO Rn. 8. Auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB wird es regelmäßig nicht ankommen, da für die Zulässigkeit einer Ausgleichsklage ein Zurückweisungsbeschluss des Insolvenz- (§ 251 Abs. 3 S. 1 InsO) bzw. Beschwerdegerichts (§ 253 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2) notwendig ist (vgl. Kap. 4 D.IV.4.) und der Kläger somit von den Anspruch begründenden Umständen erfährt. 509

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

zunächst ausbleibt. Daher ist empfehlenswert, eine Ausschlussfrist in den Plan mitaufzunehmen. Die Zulässigkeit einer solchen Frist wird gemeinhin anerkannt512, insbesondere unter der Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Fristen zur Forderungsfeststellung innerhalb eines Plans513. Hinsichtlich der Länge werden allerdings verschiedene Zeiträume als zulässig angesehen. Teilweise wird unter Berücksichtigung von § 259b InsO ein Jahr für nötig gehalten514, teilweise bei Betrachtung der üblichen Rechtsmittelfristen ein Monat515 und weiterhin werden auch in Anlehnung an § 189 Abs. 1 InsO bereits 2 Wochen als ausreichend betrachtet516. Die Heranziehung der „übliche Rechtsmittelfrist“ kann schon nicht überzeugen, wenn man sich die Besonderheiten der InsO vor Augen führt. Hiernach ist das in der InsO übliche Rechtsmittel, die sofortige Beschwerde, mit einer ZweiWochen-Frist versehen (§ 6 InsO i.V.m. 569 Abs. 1 ZPO). Daher würde unter Zugrundelegung der üblichen Rechtsmittelfrist eher eine zweiwöchige Frist überzeugen517. Ausschlaggebend für die Zulässigkeit einer Frist muss, wenn man die Fristen anderer Normen hinzuziehen möchte, die Vergleichbarkeit der Interessenslage sein. Hiernach könnte man die Parallele zu § 259b InsO ins Blickfeld nehmen. Nach beiden Vorschriften verliert ein Gläubiger endgültig sein jeweiliges Recht; sein Recht auf Kompensationsmöglichkeit einerseits, andererseits sein Recht zur zwangsweisen Durchsetzung seiner Forderung518. Hingegen ist dieses bei § 189 InsO nicht der Fall, da hier lediglich die Teilnahme an der Verteilung ausgeschlossen wird (Abs. 3), während die Forderung an sich unberührt bleibt und nach dem Insolvenzverfahren weiter beigetrieben werden könnte. Hier muss allerdings die Betonung auf „könnte“ liegen. Die bisherige Argumentationsführung ist nämlich allenfalls theoretisch einleuchtend, während sie in der Praxis an der Realität vorbeigeht. Auch der Ausschluss an der Verteilung hat rein praktisch gesehen die Wertlosigkeit der Forderung zur Folge. Zwar bleibt das Forderungsrecht bestehen, jedoch ist nach Abschluss des Insolvenzverfahrens der Schuldner verloren gegangen, da dieser im Normalverfahren liquidiert wird. Im Ergebnis wird dem Gläubiger also auch hier sein Recht in Gänze genommen. Für die Heranziehung der Frist aus § 189 Abs. 1 InsO streitet maßgeblich aber folgendes Merkmal. In beiden Fällen ist dem Gläubiger bewusst, dass er nun aktiv werden muss, um sein Recht noch zu erhalten. Bei § 259b InsO hingegen geht es um sog. „Nachzügler“, die keine Kenntnis von dem Insolvenzverfahren haben, was es wiederum rechtfertigt, dass hier eine Jahresfrist an512

So schon Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1038. Zur heutigen Gesetzeslage Rendels/ Zabel, Rn. 519; Lehmann/Rühle, NZI 2015, NZI 2015, 151, 155; K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 26 (der allerdings die Heranziehung der BGH-Rspr., aufgrund mangelnder Vergleichbarkeit der Wirkung solcher Regelungen, kritisch sieht). 513 BGH ZIP 2010, 1499, 1500 (Rn. 9). 514 K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 26; HambKomm/Thies, § 251 InsO Rn. 22. 515 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 46 (3. Aufl.), nun mindestens ein Jahr bei Regelung im Plan. 516 Rendels/Zabel, Rn. 519; Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 156. 517 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 156. 518 K. Schmidt/Spliedt, § 251 InsO Rn. 26.

D. Der Schutz nach § 251 InsO

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gesetzt wird (vergleichbar mit § 234 Abs. 3 ZPO). Weiß aber der Gläubiger, dass er sein Begehren bisher nicht durchsetzen konnte und wird ihm sogar konkret aufgezeigt, welche verfahrensrechtlichen Rechte ihm noch zustehen, ist es diesem auch durchaus zuzumuten innerhalb von 2 Wochen eine Entscheidung zu treffen519. Gestützt wird diese Erkenntnis durch die bereits erwähnte Zwei-Wochen-Frist bei Einlegung einer sofortigen Beschwerde. Auch hier wird dem Beteiligten vom Gericht aufgezeigt, dass es sein Begehren für nicht begründet oder zulässig erachtet und er zur Weiterverfolgung seines Willens ein weiteres Gericht anrufen muss. Es zeigt sich, dass salvatorische Klauseln kein Allheilmittel sind, da Geldknappheit in einem durchschnittlichen Insolvenzverfahren allgegenwärtig ist und auch Dritte nur in Ausnahmefällen bereit sein werden, zusätzliche Leitungen zur Verfügung zu stellen. Auch könnte durch Ausweisung beträchtlicher Mittel außerhalb der Masse Unruhe innerhalb der Gläubigerschaft entstehen. Trotzdem sind auch die Vorteile solcher Klauseln in der Praxis zu würdigen. In größeren Verfahren wird es schon eher zu verkraften sein, wenn man zunächst einen kleinen Teil der Masse für Ausgleichsmittel nutzt, um zeitgleich diese per Nachtragsverteilung den Gläubigern zu versprechen. Hat man sich in solchen Verfahren mit den wesentlichen Gläubigern derart vorher besprochen, dass deren Zustimmung als sicher gilt520, kann man mit Ausgleichsmitteln dem Blockadeverhalten einzelner missgestimmter Gläubiger die Relevanz entziehen. Zudem dürften Akkordstörer, das Prozessrisiko im Ausgleichsverfahren vor Augen, ihre Motivation für Störmanöver verlieren. Eine differenzierte Beurteilung ist daher angebracht. In den überwiegenden Planverfahren werden salvatorische Klauseln wohl weiterhin keine Anwendung finden. In Einzelnen, insbesondere in Großverfahren oder bei besonderen Interesse Dritter am zügigen Gelingen des Verfahrens, kann hingegen solch eine Klausel entscheidend zum Gelingen der Sanierung beitragen. 4. Ausgleichsverfahren Die Ausgleichsmittel müssen ausreichend bemessen sein, um bereits gestellte Anträge im Zweifelsfall ausgleichen zu können. Diesen Ausgleich muss der Beteiligte dann aber vor den ordentlichen Gerichten einklagen521. Er trägt insoweit das Prozessrisiko. Ferner hat er die Schlechterstellung tatsächlich nachzuweisen, eine Glaubhaftmachung genügt hier nicht mehr; wobei natürlich auch diese Entscheidung nur auf hypothetischen Werten beruhen kann und somit prognostische Erwägungen 519

Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 156. Damit sind keine Sonderabsprachen i.S.v. der Versprechung von verbotenen Sondervorteilen gemeint. Aber ohne die Rücksprache mit den wesentlichen Gläubigern eines Unternehmens (Bank, Lieferanten, Kunden) ist eine Fortführung schlicht nicht vorstellbar. Man muss diese schon mit „ins Boot holen“. 521 BT-Drs. 17/5712, S. 35. Zu den grundsätzlich unstrittigen Prozessvoraussetzungen siehe Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 88 – 93. 520

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Kap. 4: Minderheitenschutz im Insolvenzplanverfahren

herangezogen werden müssen522. Trotzdem verschlechtert sich insoweit die Lage des Antragstellers, da das Zivilgericht keinerlei eigene Ermittlungen durchführen darf. Eine gesonderte Betrachtung verdient die Frage nach dem Kreis der Antragsberechtigten solcher Ausgleichsklagen. Hier kann man den Kreis weitfassen und die Möglichkeit der Klage allen potentiell im Rahmen von § 251 Abs. 1 InsO bereits berechtigten Personen zubilligen523 oder man verlangt vorher einen bereits gestellten Minderheitenschutzantrag, der wegen der Ausgleichsmittel abgewiesen wurde524. Für ersteres könnte der Gedanke des Gesetzgebers sprechen, das Planverfahren möglichst ohne Rechtsbehelfsverzögerungen zum Abschluss zu bringen und das nicht ausdrückliche Verlangen in § 251 Abs. 3 S. 2 InsO nach einem vorherigen Schutzantrag525. Während vorderes Argument durchaus schlüssig erscheint526, muss letzterem Vorbingen der Wortlaut von Abs. 3 entgegengehalten werden. Während S. 1 noch von „ein Beteiligter“ spricht, spricht S. 2 von „der Beteiligte“. Der Gesetzgeber hat hier anscheinend bewusst differenziert und hätte bei der Wortwahl offener agiert, hätte er den Ausgleichsklageweg unabhängig von einem vorher eingelegten Rechtsbehelf öffnen wollen527. Letztlich ist aber die Berücksichtigung der Sicherungsfunktion der Ausgleichsmittel entscheidend. Eine Verweisung auf den ordentlichen Rechtsweg bei gleichzeitiger Umsetzung des Planvorhabens kann nur gerechtfertigt werden, wenn eine Schlechterstellung ausgeschlossen ist528. Dieser Aspekt kann aber nicht mehr zugesichert werden, wenn die Mittel nicht vorher auf ihre ausreichende Höhe überprüft wurden. Dieses kann das Insolvenzgericht aber nur vor Bestätigung des Plans vornehmen, wenn ihm der Kreis möglicher Kläger bekannt ist, was nicht der Fall ist, wenn man einen Antrag nach § 251 InsO nicht als zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Ausgleichsklage ansieht, da dann auch noch nach Planbestätigung Kläger in Aktion treten könnten. Ein Wettlauf um die Ausgleichsmittel wäre die Folge. Gegen diese Argumentationslinie kann auch nicht die BGH-Rechtsprechung529 ins Feld geführt werden, die für eine sofortige Be522

MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 47. MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 45. 524 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153. Allerdings muss man dieses dann als Zulässigkeitsvoraussetzung sehen und nicht wie Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 155 in der Begründetheit prüfen. Dieses zeigen schon die ähnlich gelagerten Fällen von § 68 Abs. 1 VwGO und von § 15a EGZPO. In beiden Fällen wird unstreitig in der Zulässigkeit geprüft, ob zunächst bei der vorgesehenen staatlichen Institution das Begehren geltend gemacht wurde. 525 MüKoInsO/Sinz, § 251 Rn. 45. 526 Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153 teleologischen Schlussfolgerungen, die „Beschleunigung des Planverfahrens“ würde zum entgegengesetzten Ergebnis führen, sind zu widersprechen. Auch bei der Überprüfung, ob ausreichend Mittel vorhanden sind, kann es zu Verzögerungen kommen (insbesondere bei der Bewertung von Sicherheiten). Daher würde die Beschleunigung des Planverfahrens gerade für ein Auslassen des Verfahrens nach § 251 InsO streiten. 527 So auch Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153. 528 Vgl. Fn. 505. 529 BGH NZI 2014, 751. 523

D. Der Schutz nach § 251 InsO

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schwerde gem. § 253 InsO einen vorherigen Minderheitenschutzantrag für nicht notwendig erachtet. Zwar müssten hierdurch Ausgleichskläger als zulässig erachtet werden, die vorher keinen Schutzantrag gestellt hatten (§ 253 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 InsO), womit das Insolvenzgericht diese bei seiner Mittelkontrolle folglich nicht berücksichtigen konnte. Allerdings ist im Rahmen einer Abweisung nach § 253 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 InsO vom Beschwerdegericht zu fordern, dass es die Mittel nur als ausreichend ansieht, wenn zunächst die bereits nach § 251 Abs. 3 S. 1 InsO abgewiesenen Antragsteller hierdurch einen möglichen Ausgleich erfahren können und zudem noch der Beschwerdeführer ausreichend gesichert ist530. Diese Überprüfung ist für das Beschwerdegericht auch tatsächlich möglich, da aufgrund der ZweiWochen-Frist die Anzahl der Ausgleichskläger zum Zeitpunkt der Entscheidung feststeht.

530 Für diese Vorgehensweise des Beschwerdegerichts auch Lehmann/Rühle, NZI 2015, 151, 153.

Kapitel 5

Sanierungsgefährdung durch Blockade A. Das Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung I. Zeitpunkt der Planwirkung 1. Beschlussverkündung Die Planregelungen können erst umgesetzt werden, wenn der Bestätigungsbeschluss Rechtskraft erlangt hat (§ 254 Abs. 1 InsO). Der Beschluss ist im Abstimmungstermin oder in einem alsbald zu bestimmenden gesonderten Termin zu verkünden (§ 252 Abs. 1 S. 1 InsO). Eine dem § 78 Abs. 3 VglO nachgebildete verbindliche Wochenfrist für die Terminsetzung kennt die InsO nicht. Teils wird eine Zwei-Wochen-Frist für angemessen gehalten1, teils soll unter Berücksichtigung von § 241 Abs. 1 S. 2 InsO eine Monatsfrist gelten2. Mancher sieht eine feste zeitliche Frist als nicht praktikabel an, da jedes Planverfahren unterschiedliche Problemtiefen aufweisen kann und sich somit eine feste Fristvorgabe nicht einhalten lässt3. In der Praxis jedenfalls wird keine feste Frist eingehalten, wie z. B. das Suhrkamp-Verfahren zeigte, wo zwischen Planannahme und Planbestätigung zweieinhalb Monate vergingen4. Passend hierzu verhält sich auch die BGH-Rechtsprechung, die im Rahmen von § 696 Abs. 3 ZPO „alsbald“ nicht rein zeitlich verstanden wissen will, sondern vielmehr auf den Zweck der Vorschrift abstellen möchte5. Danach wären hier zwei Aspekte zu berücksichtigen: Einmal das im Insolvenzplanverfahren allgemein gültige Beschleunigungsprinzip6 und zum anderen der Gedanke der Sicherung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, der dem Erfordernis des Bestätigungsbeschlusses zu 1

Westphal, in: Kübler, HRI, § 42 Rn. 69; Rendels/Zabel, Rn. 48 Fn. 308; HambKomm/ Thies, § 252 InsO Rn. 3. 2 MüKoInsO/Sinz, § 252 Rn. 10. 3 KPB/Pleister (09/16) § 252 InsO Rn. 7. Ebenfalls ohne feste Zeitvorgabe: FK-InsO/Jaffé, § 252 Rn. 6 („möglichst zeitnah“); Uhlenbruck/Lüer, § 252 InsO Rn. 2 („kürzest möglichen Frist“). 4 Vgl. die Daten aus LG Berlin ZIP 2014, 893. 5 BGHZ 103, 20, 28; BGH NJW 2008, 1672, 1673 (Rn. 11) jeweils unter Hinzuziehung des Rechtsverständnisses von „demnächst“ im Rahmen von § 167 ZPO. 6 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 241 InsO Rn. 1; HambKomm/Thies, § 241 InsO Rn. 5; Nerlich/ Römermann/Braun (9/2005) § 235 InsO Rn. 13.

A. Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung

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Grunde liegt7. Der InsO-Gesetzgeber schweigt sich über eine mögliche Fristsetzung bei einer gesonderten Terminfestsetzung aus und verweist lediglich auf die Regelungen im überkommenden Recht8. Der VglO-Gesetzgeber von 1927, auf den sich der Gesetzgeber von 1933 ausdrücklich berief9, wollte mit der Zwei-Wochen-Frist das Verfahren beschleunigen10. Die Gesetzesmaterialien sind also insoweit nicht besonders fruchtbar, da der InsO-Gesetzgeber einerseits auf die alte Rechtslage verweist, andererseits aber den Normtext nicht übernommen hat. Im Rahmen der ESUG-Gesetzgebung wurde lediglich die gerichtliche Vorprüfung gem. § 231 Abs. 1 S. 1 InsO mit einer Sollfrist von zwei Wochen (S. 2) versehen, die ebenfalls der Verfahrensbeschleunigung dienen soll11. Die gerichtliche Vorprüfung ist allerdings von der inhaltlichen Tiefe nicht mit dem endgültigen Bestätigungsverfahren zu vergleichen, was gegen eine bloße Übernahme dieser Frist spricht. Zudem zeigt der Gesetzgeber hiermit indirekt, dass er eine Fristvorgabe im Bestätigungsverfahren anscheinend für nicht notwendig bzw. praktikabel erachtet. Regelmäßig wird das Insolvenzgericht einen gesonderten Verkündigungstermin nur bestimmen, wenn das Verfahren streitige Positionen aufweist12, insbesondere wenn bereits im Abstimmungstermin einzelne Beteiligte ihre Schlechterstellung glaubhaft gemacht haben13. Hier hat das Gericht eine durchaus komplexe Materie zu entscheiden, die insoweit auch noch nicht entscheidungsreif vorbereitet werden kann, da der Antragsteller des Minderheitenschutzantrags neue Gesichtspunkte in das Verfahren einbringen wird, die das Gericht, ggf. unter Heranziehung gutachterlicher Hilfe, überprüfen muss. Hierbei können auch mehrere Schutzanträge, die jeweils auf anderen Aspekten beruhen, vorliegen, die die Arbeit des Insolvenzgerichts weiter verkomplizieren. Sieht man hiergegen den Fall eines einstimmig angenommen Insolvenzplans, der zudem keine weiteren Probleme aufweist, kann man kaum von einer einheitlichen Frist ausgehen. Dies vor Augen könnte man eher § 310 Abs. 1 S. 2 ZPO mit seiner grundsätzlichen Drei-Wochen-Frist heranziehen, der gleichsam Ausnahmen bei besonders komplizierten Gemengelagen zulässt. Letztlich muss sich wohl die Frist nach jedem Einzelfall richten, was den Gerichten wiederum Handlungsspielraum verschafft. Dieses war, legt man den Wortlaut zu Grunde, vom Gesetzgeber auch so gewollt. Es muss ihm schlicht unterstellt werden, dass er die zeitliche Dimension mit „alsbald“ bewusst (unter Kenntnis der Auslegungsregeln) gewählt und zugleich eine feste Frist für nicht sachdienlich erachtet hat. Verstärkt wird dieser Gedanke durch das Nichthandeln des ESUG-Gesetzgebers, obwohl 7 „Entscheidung über den Kreis dieser Parteien hinaus ergeht“, KO-Mot. S. 418 = Hahn IV, S. 371 zu § 172 KO (Entwurf), auf welchen der InsO-Gesetzgeber in seiner späteren Stellung (§ 186 KO) ausdrücklich Bezug nahm, BT-Drs. 12/2443, S. 211. 8 BT-Drs. 12/2443, S. 212. 9 Entwurf einer VerglO, RJM 1933, S. 44. 10 RT-Drs. Nr. 2340, III. Wahlperiode 1924/26, S. 32. 11 BT-Drs. 17/5712, S. 33. 12 MüKoInsO/Sinz, § 252 Rn. 9; FK-InsO/Jaffé, § 252 Rn. 5. 13 Nerlich/Römermann/Rühle (37/2018) § 252 InsO Rn. 4.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

dieser die zeitliche Dimension gerichtlicher Entscheidungen durchaus problematisiert hat, wie man an § 231 Abs. 1 S. 2 InsO sehen kann. Es muss also im jedem Einzelfall ein Ausgleich zwischen einem möglichst raschen Verfahrensabschluss auf der einen Seite und einer gründlichen Kontrolle durch das Gericht auf der anderen Seite gefunden werden. Durchaus diskutabel ist der Gedanke, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 310 Abs. 1 ZPO in § 252 Abs. 1 InsO übernimmt, um zumindest einen Richtwert zu erhalten. 2. Eintritt der Rechtskraft Der Bestätigungsbeschluss des Gerichts kann nur mit einer sofortigen Beschwerde vom Schuldner oder Gläubiger angegriffen werden (§ 253 InsO). Hiernach erwächst der Bestätigungsbeschluss zwei Wochen nach seiner Verkündigung in Rechtskraft (§ 4 InsO i.V.m. § 569 Abs. 1 ZPO). Im Normalfall müssen die Beteiligten also 14 Tage warten, bis die im gestaltenden Teil des Plans festgelegten materiell-rechtlichen Wirkungen Inkrafttreten. Erst dann kann das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren aufheben (§ 258 Abs. 1 InsO) und der Schuldner erhält wieder seine volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurück. Wurde hingegen sofortige Beschwerde eingereicht, ist erst die rechtskräftige Entscheidung des Beschwerdegerichts bzw. die Entscheidung des BGH (§ 133 GVG) über die Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO)14 der Zeitpunkt für den Planvollzug. Insoweit kommt der sofortigen Beschwerde entgegen § 570 Abs. 1 ZPO ein Suspensiveffekt zu, da die Planwirkungen erst mit Rechtskraft eintreten können (§ 254 InsO). Es hat in der Vergangenheit Verfahren gegeben, die den benannten Instanzenzug durchlaufen sind und dabei aufgezeigt haben, wann der Bestätigungsbeschluss tatsächlich rechtskräftig wird, wenn sich ein Beteiligter mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln gegen den Insolvenzplan wehrt. Hier ist zum einem der Fall der Senator Entertainment AG zu nennen. Der Insolvenzplan, der aufgrund der Besonderheiten des Falls (Lizenzen und öffentliche Förderansprüche machten einen Großteil des Unternehmenswerts aus) die einzige Möglichkeit zur Sanierung bot15, wurde zunächst einstimmig angenommen16. Anschließend legte ein einziger Gläubiger sofortige Beschwerde und gegen den ablehnenden Beschluss17 Rechtsbeschwerde ein, die er schlussendlich im November 2005 zurückzog18. Hierdurch

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Der frühere in § 7 InsO normierte eigenständige Zugang zur Rechtsbeschwerde wurde durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21. 10. 2011 (BGBl. Nr. 53 S. 2082) aufgehoben. 15 Fritze, DZWiR 2007, 89. 16 Fritze, DZWiR 2007, 89, 92. 17 LG Berlin EWiR 2005, 575. 18 Datum entnommen bei Fritze, DZWiR 2007, 89, 92.

A. Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung

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wurde der Plan, der bereits am 15. 09. 2004 angenommen worden war19, erst mit einem Jahr Verzögerung rechtskräftig. Ein weiterer bekannter Fall ist der Insolvenzplan im Verfahren der Konsumgesellschaft Berlin und Umgebung e.G. Hier wurde der Insolvenzplan im Juni 2004 vom Insolvenzgericht bestätigt, am 20. 10. 2004 vom LG Berlin nach sofortiger Beschwerde gem. § 253 InsO aufgehoben20 und am 07. 07. 2005 wurde diese Entscheidung aufgehoben und zurückverwiesen21. Im Ergebnis konnte das Verfahren erst zum Februar 2007 vom AG Charlottenburg aufgehoben werden22. Durch die (i.E.) erfolglose Einlegung von Rechtsmitteln konnten einzelne Beteiligte die Verfahren um knapp 1 Jahr bzw. um ca. 2,5 Jahre verzögern. Eine beträchtliche Zeitspanne für die schuldnerischen Unternehmen, die sich in dieser Zeit weiter am Markt behaupten mussten und zugleich keine Gewissheit über ihre weitere Zukunft vorweisen konnten. Beide Verfahren fanden allerdings noch vor ESUG statt und können daher nur bedingt die Gefahr für Verfahrensverzögerungen darstellen. Es gibt aber noch einen weiteren prominenten Fall, der sich nach dem Inkrafttreten des ESUG abspielte. Im Fall Suhrkamp23 wurde der in Eigenverwaltung vorgelegte Insolvenzplan am 22. 10. 2013 von allen Gruppen angenommen, um sodann am 15. 01. 2014 vom Insolvenzgericht Berlin Charlottenburg (Az: 36 s IN 2196/13) bestätigt zu werden24. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde wurde vom LG Berlin, jeweils unter Zulassung der Rechtsbeschwerde, in zwei Beschlüssen (vom 24. 02. 201425 und vom 14. 04. 201426) zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerden wurden vom IX. Senat bzgl. des ersten Beschlusses am 17. 07. 2014 stattgegeben (Zurückweisung an das LG Berlin)27 und bzgl. des zweiten Beschlusses als unzulässig verworfen28. Das LG Berlin wies daraufhin die sofortige Beschwerde am 20. 10. 2014 endgültig zurück29. Zuletzt versuchte der obstruierende Gesellschafter mit einer einstweiligen Anordnung des BVerfG das Inkrafttreten des Plans zu verhindern. Dieses Ansinnen lehnte das BVerfG allerdings am 18. 12. 2014 ab30. Im Ergebnis wurde also auch hier das 19 Termin der Ad-hoc-Meldung gem. § 15 WpHG der Senator Entertainment AG vom 31. 08. 2005 entnommen, abrufbar unter http://www.dgap.de/news/adhoc/senator-entertain ment-ordentliche-hauptversammlung-nach-entscheidung-des-bgh_14_53714.htm (Stand: 09. 07. 2019). 20 LG Berlin NZI 2005, 335. 21 BGHZ 163, 344. 22 Datum aus Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 21 Fn. 212. 23 Einen prägnanten Überblick über dieses äußerst komplexe Verfahren findet sich bei Böcker, DZWiR 2015, 125 – 132. 24 Daten aus LG Berlin ZIP 2014, 893 übernommen. 25 ZIP 2014, 893. 26 DZWiR 2014, 375. 27 BGHZ 202, 133. 28 BGH ZIP 2014, 2040 (Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde bei sofortiger Zurückweisung nach § 253 Abs. 4 InsO). 29 LG Berlin ZIP 2014, 2197. 30 BVerfG NJW 2015, 465.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Planvorhaben um knapp ein Jahr durch die Ausnutzung sämtlicher Rechtsmittel verzögert. Insoweit zeigt sich, dass sich uch nach dem ESUG erhebliche Verzögerungen ergeben können.

II. Der zügige Planvollzug als funktionale Notwendigkeit Im Insolvenzfall sind zwei Güter besonders rar gesät: Geld und Zeit. Der Insolvenzfall stellt für das schuldnerische Unternehmen eine extreme Belastung da. Zwar hat sich gezeigt, dass der „Konkurs als Makel“31 mehr und mehr überwunden ist und der Insolvenzfall durchaus auch als Chance zum Neuanfang verstanden wird32. Dies kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich Unternehmen in der Insolvenz vielfachen Untersicherheiten über ihre Zukunft ausgesetzt sehen. Für Kunden, Lieferanten, die Belegschaft, kurz für alle mit dem Unternehmen verbundenen Personen, ist die Situation schwierig zu beurteilen. Wer erteilt einem Unternehmen einen langfristigen Auftrag, wer liefert Ware ohne Sicherheiten bzw. Vorkasse, wer schlägt ein Jobangebot von einem Konkurrenten ab, wenn nicht klar ist, ob das Unternehmen überhaupt noch in einem halben Jahr existiert? Langfristige Projekte können in dieser Zeit nicht angegangen werden, notwendige (profitable) Investitionen können kaum getätigt werden33. Diese Aspekte gelten je nach Branche sicherlich unterschiedlich stark34 ; Zeit im Überfluss hat jedoch kein Unternehmen im Insolvenzfall. Daher wird zu Recht der Zeitfaktor im Insolvenz(plan)verfahren als entscheidend herausgestellt35. Planvorhaben, die sich nicht kalkulierbaren Verzögerungen ausgesetzt sehen, werden regelmäßig in die Gefahr des Scheiterns kommen, obwohl sie ggf. bereits durch die Gläubigergruppen angenommen worden sind36. Letztlich wurde auch der ESUG-Gesetzgebung hierdurch zu einer Modifizierung der Rechtschutzmöglichkeiten im Planverfahren motiviert, um die Gefahr planverhindernder Verzögerungen einzudämmen37. Diese maßgebliche Bedeutung des Zeitfaktors lässt sich anhand der Liquiditätslage des Unternehmens zudem deutlich darlegen. Die Fortführung eines Unternehmens in der Insolvenz bedarf einer durchgehenden Liquidationsplanung. In § 229 S. 2 Hs. 2 InsO wird sie ausdrücklich für Fälle gefordert, bei denen die Gläubiger aus den fortlaufenden Erträgen befriedigt werden sollen. Aber bereits im Antragsver31

Kap. 2 B.I. Kap. 2 B.II. 33 Eidenmüller, S. 74. 34 Hierzu Braun/Uhlenbruck/Braun, S. 654. 35 Braun/Uhlenbruck/Braun, S. 635; Rattunde, ZIP 2003, 596, 597; Smid, NZI 2005, 613; Herzig, S. 128; Urlaub, ZIP 2011, 1040; Fischer, NZI 2013, 513. 36 Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 1, 21; Madaus, NZI 2010, 430, 431; Römermann, NJW 2012, 645, 651; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849, 1853; Frege/Keller/Riedel, Rn. 2003; FK-InsO/Jaffé, § 253 Rn 13; KPB/Pleister (09/16), § 253 Rn. 2; Deppisch, S. 51. 37 BT-Drs. 17/5712 S. 18 f. 32

A. Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung

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fahren wird eine solche Planung benötigt38, im eröffneten Verfahren ist sie unerlässlich39. Die Liquiditätsdecke insolventer Unternehmen ist naturgemäß knapp40, wobei zumindest regelmäßig durch Insolvenzgeld (§ 165 SGB III)41 oder durch Massekredite42 kurzfristig für Liquidität gesorgt werden kann. Diese wird jedoch, neben den normalen Unternehmenskosten, durch zwei weitere insolvenzspezifische Kostenpunkte angegriffen. Bei einem Insolvenzverfahren kann man zweierlei Arten von Kosten feststellen: direkte (Verfahrenskosten [§ 54 InsO]) und indirekte (Kosten durch die benannten Marktreaktionen auf das Insolvenzverfahren) Kosten; beide steigen durch Verfahrensverlängerungen an43. D. h., je länger das Verfahren andauert, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass dem Unternehmen die Liquidität ausgeht und somit jegliche Fortführungspläne nur noch auf dem Papier bestehen. Beispielhaft hierfür lässt sich das Suhrkampverfahren heranziehen und die hierzu ergangene Entscheidung des BVerfG44. Im Rahmen der einstweiligen Anordnung prüft das BVerfG nicht die Erfolgsaussichten des Klägerbegehrens, sondern lediglich die Auswirkungen einer Stattgabe der einstweiligen Anordnung oder das Ausbleiben derselbigen45. Im Suhrkampfall nahm das BVerfG somit ausführlich Stellung zu den Gefahren von Verfahrensverzögerungen im Planverfahren. Danach sah es das Gericht aufgrund der vorgelegten Liquiditätsplanung als glaubhaft an, dass die Schuldnerin spätestens im Juni 2015 nicht mehr in der Lage gewesen wäre, fällige Verbindlichkeiten zu bedienen46. Deutlich wurde auch, dass Dritte, die willens sind Mittel zur Verfügung zu stellen, nicht mehr dazu bereit sind, wenn kein zügiger Planabschluss vollzogen werden kann47. Geradezu beispielhaft sind die Ausführungen der Schuldnerin vor dem BVerfG, in denen sie die immer stärker werdenden Auswirkungen des laufenden Insolvenzverfahrens beklagte; Kunden und Geschäftspartner würden durch die Verfahrensdauer zunehmend nervös, notwendige Investitionen könnten nicht getätigt werden48. Das Marktumfeld wird regelmäßig nur für einen überschaubaren Zeitraum ein Unternehmen im Insolvenzverfahren am 38

MüKoInsO/Haarmeyer/Schildt, § 22 InsO Rn. 95; Horstkotte/Martini, ZInsO 2010, 750, 751; Frind, ZInsO 2015, 2249, 2250; Rendels/Zabel, Rn. 74 bei vorbereiteten Schuldneranträgen. 39 Ringstmeier, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Insolvenzverwaltung, Kap. 41 Rn. 42; MüKoInsO/Janssen, § 156 Rn. 26; Uhlenbruck/Zipperer, § 156 InsO Rn. 9. 40 Rendels, in: Kübler, HRI, § 23 Rn. 38. 41 Die Finanzierung über Insolvenzgeld gehört zum „selbstverständlichen Instrumentarium eines jeden Verwalters“, Kilger, KTS 1989, 495, 499. Zur notwendigen Vorfinanzierung (beachte insbesondere das Zustimmungserfordernis des § 170 Abs. 4 SBG III) Klüter, WM 2010, 1483, 1485. 42 Hierzu Wuschek, ZInsO 2012, 1294 ff. 43 Eidenmüller, S. 76. 44 BVerfG NJW 2015, 465. 45 BVerfGE 87, 334 338 = NJW 1992, 3288; BVerfGE 126, 158, 167 f. = NJW 2010, 2418. 46 BVerfG NJW 2015, 465, 467 (Rn. 19). 47 BVerfG NJW 2015, 465, 467 (Rn. 22). 48 BVerfG NJW 2015, 465, 467 (Rn. 23).

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Markt akzeptieren, die indirekten Kosten des Insolvenzverfahrens werden mit zunehmender Verfahrenslänge existenzbedrohend steigen49. Bei den hier benannten Verfahren sind zudem gewisse Sonderkonstellationen zu berücksichtigen: Im Fall Senator konnte „das eigentliche Geschäft […] außerhalb der Insolvenz fortgeführt werden“50. Der Suhrkamp-Fall zeigt schon seine Besonderheit in der Insolvenzquote von 100 %51. Bei dem Insolvenzverfahren Konsum muss berücksichtigt werden, dass das Geschäftsmodell auch auf Immobilienvermietung, -verwertung, -verwaltung basierte, was unter Umständen eine längere, noch erfolgreiche Unternehmensfortführung ermöglicht. Für „durchschnittliche“ Insolvenzverfahren können schon geringere als die hier benannten Verzögerungen zu einem endgültigen Aus führen.

III. Die Notwendigkeit der Vorhersehbarkeit des Verfahrens Insolvenzanträge werden in Deutschland regelmäßig zu spät gestellt52, was sich wiederum negativ auf die Sanierungsmöglichkeiten eines Unternehmens auswirkt53. Der Gesetzgeber versucht schon seit Entstehung der InsO Anreize für eine frühzeitige Antragstellung durch den Schuldner zu schaffen54. Auch der ESUG-Gesetzgeber hatte dieses Ziel vor Augen, welches er durch eine Stärkung der Eigenverwaltung in Form eines speziellen Eröffnungsverfahren (§ 270a InsO)55 und des Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO)56 erreichen wollte. Dem Schuldner soll durch die Möglichkeit der Eigenverwaltung (insbesondere i.V.m. dem Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO) die Chance gegeben werden, die Kontrolle über sein Unternehmen in der Insolvenz zu behalten und durch ein Insolvenzplanverfahren die Sanierung selbst zu gestalten57. Die Angst vor der Insolvenzantragstellung mit dem damit zumeist einhergehenden Kontrollverlust soll so überwunden werden. Durch die Erreichung einer frühzeitigen Antragstellung würde aber nicht nur der Schuldner in Form des Erhalts der Verfügungsbefugnis besser gestellt als im Regelverfahren, sondern auch die Gläubiger profitieren durch eine höhere Insolvenzquote58. Diese Anreizsetzung kann aber nur funktionieren, wenn der Schuldner zumindest über eine gewisse Planungssicherheit hinsichtlich des Verfahrensablaufs verfügt. Hierzu kann er zunächst selbst am meisten beitragen, indem er frühzeitig „Schlüssel49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

Vgl. BVerfG NJW 2015, 465, 467 (Rn. 24). Fritze, DZWiR 2007, 89, 92. Hölzle, Anm. zu BVerfG, Urt. v. 18. 12. 2014 – 2 BvR 1978/13, ZIP 2015, 83, 84. Landfermann, WM 2012, 821, 823. Richter/Pernegger, BB 2011, 876, 880. BT-Drs. 12/2443, S. 81. BT-Drs. 17/5712, S. 40. BT-Drs. 12/5712, S. 19. BT-Drs. 12/5712, S. 40. Vgl. hierzu auch die Beispiele bei Körner, NZI 2007, 270, 271.

A. Interesse an einer raschen rechtskräftigen Planbestätigung

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Gläubiger“ in seine Planung einbindet und somit schon einen Grundstein für ein später erfolgreiches Planverfahren legt59. Allerdings kann er nicht ausschließen, dass sich einzelne Gläubiger dem Plan widersetzen, auch wenn er wirtschaftlich die beste Lösung verspricht. Hier kann es dann wie bereits aufgezeigt (Kap. 5 A.I.2.) zu nicht planbaren erheblichen Verzögerungen kommen, die das gesamte Planverfahren gefährden, was wiederum schlussendlich zu einer Unternehmensliquidation im Rahmen des Regelverfahrens führen kann. Dass solche Szenarien sich nicht gerade positiv auf das Sanierungsimage des Insolvenzrechts auswirken, versteht sich von selbst. Sollten sich solche reinen Verzögerungsstrategien vermehrt als „erfolgreich“ erweisen, würde das gesetzgeberische Ziel, die frühzeitige Antragstellung des Schuldners, in weite Ferne rücken. Gleichzeitig würde darunter die Verbreitung des Planverfahrens empfindlich leiden, da Eigenverwaltungsverfahren fast ausschließlich in Planverfahren enden60. Aber nicht nur Schuldnerpläne benötigen eine gewisse Vorhersehbarkeit des Verfahrens, auch Verwalter werden regelmäßig nur einen Plan vorlegen, wenn sie die Erfolgsaussichten einschätzen können. Zwar wird der durch die Planerstellung entstehende Mehraufwand des Verwalters, unabhängig von einer späteren Planannahme61, mit einer Sondervergütung abgegolten (§ 3 Abs. 1 e InsVVO). Aber auch der Verwalter benötigt die Mitarbeit der bisherigen Geschäftskontakte und insbesondere auch die Mitarbeiter des Schuldners, um das Unternehmen in der Insolvenz zunächst fortzuführen. Kann er diesen den Ablauf des Planverfahrens nicht mit einer hinlänglichen Sicherheit darlegen, erschwert dieses die Fortführung und mit dieser auch die Möglichkeit eines Planverfahrens. Zudem wird der Verwalter wohl kaum Pläne aus eigenem Antrieb vorlegen, von denen er mangels Perspektive selbst nicht überzeugt ist, da dieses einerseits auf Dauer seiner Reputation schadet und zudem auch seine Sondervergütung zumindest bei aussichtslosen Plänen gefährdet ist62.

59

Rendels, in: Kübler, HRI, § 23 Rn. 29. Die Eigenverwaltung ergibt aus Schuldnersicht regelmäßig nur bei Vorlage eines Insolvenzplans Sinn, da nur so ein Teil der wirtschaftlichen Existenz gerettet werden kann, vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 40; KPB/Pape (3/07) § 284 InsO Rn. 1. Zur faktischen Verbindung zwischen Eigenverwaltung und Insolvenzplan auch: Undritz, in: Kübler, HRI, § 2 Rn. 26 – 29; Ebbinghaus/Neu/Hinz, NZI 2014, 729, 730 Fn. 2. 61 Lorenz/Klanke/Lorenz, InsVV § 3 Rn 32; MüKoInsO/Riedel, § 3 InsVV Rn 32. 62 Hinsichtlich der Vergütung bei aussichtslosen Plänen Haarmeyer/Mock, InsVV § 3 Rn 51. 60

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

B. Das Interesse an weiteren Instanzentscheidungen I. Wahrung des Verfahrenszwecks Das Insolvenzplanverfahren dient der optimalen Haftungsverwirklichung der Gläubiger63. Diesen Verfahrenszweck hat der Gesetzgeber auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive64 sicherzustellen. Der Planersteller, insbesondere der Schuldner65, wird hingegen nicht immer an einer möglichst umfassenden Masseoptimierung Interesse haben, gleiches gilt für Teile der Gläubigerschaft, die dem Gelingen des Planverfahrens eine höhere Priorität einräumen als einer möglichst hohen Insolvenzquote66. Eine gerichtliche Kontrolle des Planvorhabens ist also zu Sicherung des Verfahrenszwecks unabdingbar. Grundsätzlich gilt in einem Zivilverfahren, unabhängig von den sich streitenden Theorien67, dass die subjektiven Rechte möglichst akkurat festgestellt werden müssen und die Möglichkeit zur zwangsweisen Durchsetzung gegeben wird68. Die gerichtlich festgestellte formelle Wahrheit sollte dabei möglichst nah an der materiellen Wahrheit liegen69. Rechtsmittel dienen insoweit dieser Wahrheitsfindung70, da die hierdurch ausgelösten weiteren instanzgerichtlichen Entscheidungen Fehler (hinsichtlich der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung) korrigieren71 bzw. bereits verhindern72 sollen. Dass diese Wahrheitsfindung keinen Absolutheitsanspruch haben kann, zeigt schon § 286 Abs. 1 ZPO („wahr oder unwahr erachtet“). Erschwerend kommen hierzu die für die Überprüfung der Schlechterstellung im Planverfahren nötigen hypothetischen Berechnungen („voraussichtlich“), die eine absolute Sicherheit hinsichtlich der Richtigkeit des gerichtlichen Verfahrens unmöglich machen. Eine weitere Instanz sollte jedoch die Wahrscheinlichkeit einer „richtigen“ Entscheidung erhöhen73. In63

Vgl. Kap. 2 C.III. Vgl. Kap. 4 B.VII.2.a). 65 Vgl. Kap. 4 C.I.2. und Kap. 4 D.II.3.c)ff). 66 Vgl. Kap. 4 A.III. 67 Eingehend hierzu Münch, in: Bruns/Münch/Stadler, Die Zukunft des Zivilprozesses, S. 5, 11 – 17 (mit erschöpfendem Fußnotenapparat). 68 Gaul, AcP 168 (1968), 27, 46 f.; Unberath, ZZP 120 (2007), 323, 327; Münch, in: FS Schilken (2015), S. 387; M. Stürner, S. 32. 69 „Dient das Verfahrensrecht der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen“, BVerfGE 42, 64, 73; 55, 72, 93. 70 Die Wahrheitsfindung ist streng genommen kein Zweck des Zivilverfahrens, sondern lediglich Mittel, um das Anspruchsbegehren zu bescheiden, vgl. Gaul, in: Yildirim, Zivilprozessrecht im Lichte der Maximen, S. 68, 84. 71 Vgl. z. B. § 513 Abs. 1 ZPO, der die objektive Unrichtigkeit als Berufungsgrund bestimmt. Hierzu auch Rimmelspacher, NJW 2002, 1897. 72 Zum Präventionsgedanken schon Grolmann (später v. Grolman) S. 343. 73 Vgl. hierzu die Ausführungen von Unberath, ZZP 120 (2007), 323, 328 – 332 hinsichtlich der heutigen Stellung von Berufungsgerichten (als Fehlerkontrollstelle und nicht als volle 64

C. Der Weg des Gesetzgebers

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sofern kommt dem Minderheitenschutz und den damit einhergehenden Rechtsbehelfen im Insolvenzplanverfahren eine zwecksichernde Position zu.

II. Rechtsvereinheitlichung Während der eben benannte Effekt in erster Linie den jeweiligen streitenden Parteien zugutekommt, erscheint ein weiterer Aspekt von Rechtsmittelverfahren vor allem im Allgemeininteresse zu stehen. Das Revisionsgericht bzw. Rechtsbeschwerdegericht als dritte Instanz wird nur tätig in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung oder wenn es zur Rechtsfortbildung oder Rechtsvereinheitlichung notwendig ist (§§ 543 Abs. 2; 574 Abs. 2 ZPO). Der Zweck dieser Entscheidung geht also über den jeweils zu entscheidenden Sachverhalt hinaus. Die mit der Rechtseinheit verbundene allgemeine Rechtssicherheit verbessert zugleich die Vorhersehbarkeit von Rechtsstreitigkeiten. Dies gilt für das Planverfahren umso mehr, da mit dem ESUG eine Fülle neuer Regelungen in Kraft getreten ist, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen74. Insofern verlängert zwar die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde bzw. der Revision den betroffenen Fall, gleichzeitig kann er für eine Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle eine Vorhersehbarkeit der gerichtlichen Entscheidung ermöglichen, was gerichtliche Streitigkeiten von vornherein vermeiden kann. Für den Planersteller kann eine gesicherte Rechtsprechung ein deutliches Plus an Rechtssicherheit bedeuten, was einen vernünftigen Zeitplan hinsichtlich des Verfahrensablaufs erleichtert.

C. Der Weg des Gesetzgebers I. Rechtsmittel im Rahmen der InsO § 6 InsO ordnet die sofortige Beschwerde als Rechtsmittel bei Entscheidungen des Insolvenzgerichts an, allerdings nur in Fällen, in denen die InsO dieses ausdrücklich vorsieht (Abs. 1 S. 1). § 7 InsO a.F. sah mit der ausdrücklichen Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde (i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) einen eigenen inzweite Instanz, BT-Drs. 14/4722, S. 61). Dass der hieraus abgeleitete Gedanke (je mehr Instanz, desto niedriger die Wahrscheinlichkeit von Fehlurteilen) weder umsetzbar ist (Zeit/Kosten eines Verfahrens) noch tatsächlich zum Ziel führt (Verfahrenserledigung durch Zeitablauf, Abnutzung der Beweismittel) scheint kaum bestreitbar, vgl. ebenfalls Unberath, ZZP 120 (2007), 323, 327, 332. 74 Diesen Gedankengang einer einheitlichen Rechtsprechung im Rahmen der InsO hatte auch der InsO-Gesetzgeber hinsichtlich § 7 InsO a.F. (BT-Drs. 12/2443, S. 110 f.), welcher zwischenzeitlich durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (BT-Drs. 14/4722, S. 49, [Abschaffung des Vorverfahrens]) in seiner Wirkung noch verstärkt wurde, um dann schlussendlich 2011 komplett abgeschafft zu werden (BGBl. I Nr. 53 S. 2082), da man die wesentlichen Streitfragen als geklärt angesehen hat (BT-Drs. 17/5334, S. 8).

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

solvenzrechtlichen Zugang zum BGH als Rechtsbeschwerdegericht vor (§ 133 GVG). Nach Abschaffung von § 7 InsO a.F. hängt die Zulässigkeit einer Rechtsbeschwerde von der Entscheidung des Beschwerdegerichts ab (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist im Beschwerderecht nicht vorgesehen75. Über eine beim Insolvenzgericht einzulegende (§ 6 Abs. 1 S. 2 InsO) sofortige Beschwerde entscheidet das Landgericht (§ 72 Abs. 1 S. 1 GVG) grundsätzlich durch den Einzelrichter (§ 568 ZPO), soweit nicht bereits das Insolvenzgericht dieser abgeholfen hat (§ 572 Abs. 1 Hs. 1 ZPO).

II. Die sofortige Beschwerde nach § 253 InsO 1. Einleitende Gedanken Die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde nach § 253 InsO gegen den Bestätigungsbeschluss des Insolvenzgerichts stellt den Dreh- und Angelpunkt für die sich widerstreitenden Interessen im Insolvenzplanverfahren dar. Wie gerade aufgezeigt (Kap. 5 A. und B.) kann das Planverfahren nur Akzeptanz erlangen, wenn der Verfahrensablauf vorhersehbar ist und in einem zeitlich zügigen Ablauf vonstattengeht; gleichsam fordert die Sicherung des Verfahrenszwecks eine gerichtliche Kontrolle berechtigter Anliegen derart, dass einzelnen Gläubigern, im Vergleich zum Regelverfahren, gegen ihren Willen keine Sonderopfer aufgebürdet werden. Dieser Zwickmühle sah sich auch der ESUG-Gesetzgeber ausgesetzt und setzte sich zum Ziel, „Rechtsschutzmöglichkeiten moderat zu beschränken, ohne berechtigten Anliegen den gebotenen Rechtsschutz zu verwehren“76. Zunächst gleicht § 253 InsO mit seinen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach Abs. 2 in seiner Grundstruktur dem Minderheitenschutzantrag nach § 251 InsO, wobei vom Gesetzgeber eine schärfere Gangart gewählt wurde: Die glaubhaft gemachte Schlechterstellung muss wesentlich sein (Abs. 2 Nr. 3) und es muss gegen den Plan gestimmt worden sein (Abs. 2 Nr. 2), es muss also eine materielle und formelle Beschwer beim Beschwerdeführer vorliegen. Als weitere große Neuerung führte der ESUG-Gesetzgeber einen Antrag auf beschleunigte Zurückweisung in Abs. 4 ein. Diese genannten Neuerungen sollten die Rechtsmittellastigkeit des Planverfahrens verringern und somit dem Planverfahren in der Praxis ein größeres Gewicht verleihen, ohne dabei berechtigte Interessen des Einzelnen dafür zu opfern77. Im Folgenden werden die Besonderheiten des § 253 InsO untersucht (Wesentlichkeit der Schlechterstellung, Antrag auf beschleunigte Zurückweisung, Prüfungsumfang bei der Begründetheit), um zu überprüfen, ob dem Gesetzgeber der Spagat zwischen Verfahrensbeschleunigung und ausreichendem Rechtsschutz gelungen ist. 75 76 77

BGH WuM 2007, 41. BT-Drs. 17/5712, S. 35. Vgl. nur BT-Drs. 17/5712, S. 2, 35.

C. Der Weg des Gesetzgebers

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2. Wesentliche Schlechterstellung a) Verfassungsrechtliche Bedenken Es wurde bereits ausführlich die spruchrichterliche Qualität des insolvenzgerichtlichen Planbestätigungsbeschlusses dargelegt und der damit einhergehende gesetzgeberische Spielraum hinsichtlich der Schaffung einer Beschwerdeinstanz78. Insofern können verfassungsrechtliche Argumentationslinien, die die spruchrichterliche Qualität des Bestätigungsbeschlusses verneinen und somit eine Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde unabhängig von einer materiellen Beschwer fordern79, nicht überzeugen. Aber auch wenn die Wahl des „Ob“ hinsichtlich der Rechtsmittelinstanz dem Gesetzgeber freisteht, so hat er, wenn er sich für eine Rechtsmittelinstanz entscheidet, beim „Wie“ gewisse verfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten. Der Zugang zu einer möglichen zweiten Instanz darf dem Bürger nicht unzumutbar erschwert werden; es muss eine sachliche Rechtfertigung für eine Beschränkung geben80. Trotzdem verbleibt dem Gesetzgeber ein grundsätzlicher Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung der Rechtsmittel81. Der Gesetzgeber selbst beließ es lediglich bei dem Verweis, dass nun der Richter den Plan bestätige und es nach der Rechtsprechung des BVerfG keinen Anspruch auf eine zweite Instanz gebe82. Diese doch recht vereinfachte Sicht der Dinge ist zumindest vom Ergebnis her richtig gedacht. Der Gesetzgeber muss bei der Ausgestaltung des Rechtsmittelzugs die Interessen des Einzelnen an einem wirkungsvollen Rechtsschutz mit dem Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit, d. h. einer Klärung der Rechtsverhältnisse in möglichst kurzer Zeit, in Einklang bringen. Dazu führt der ESUG-Gesetzgeber aus, dass durch diese Maßnahme Berufsklägern die Möglichkeit genommen wird, sich durch Ankauf kleinerer Insolvenzforderungen in das Planverfahren zu drängen, um sich dort ihr Obstruktionspotenzial abkaufen zu lassen83. Aufgrund des zeitlichen Drucks bei einer Sanierung (vgl. Kap. 5 A.II.) stellen Verzögerungen eine Gefahr für das gesamte Verfahren und somit für alle anderen Beteiligten dar. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte und des gesetzgeberischen Ermessensspielraums können daher verfassungsrechtliche Bedenken nicht durchgreifen84. Auf einem anderen Blatt steht die Frage nach der Notwendigkeit dieses Konstrukts aus rechtspolitischer Sicht, da bereits durch die Möglichkeit des

78 79 80 81 82 83 84

Siehe Kap. 4 B.VII.2.b)bb). So aber Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 996. BVerfGE 40, 272, 275; 54, 94, 97; 112, 185, 207 f.; BVerfG NVwZ 1988, 718, 719. Vgl. BVerfGE 54, 277, 291. BT-Drs. 17/5712, S. 36. BT-Drs. 17/5712, S. 35 f. So auch Vaske, S. 163.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

§ 251 Abs. 3 InsO kleinere Nachteile ausgeglichen werden können, ohne hierdurch größere Verzögerungen zu erzeugen85. b) Umfang der nötigen Schlechterstellung Der Gesetzeswortlaut belässt es bei der Umschreibung „wesentlich“ und nennt keine näheren Referenzwerte. Der ESUG-Gesetzgeber sah zumindest bei einer Benachteiligung von unter 10 % keine wesentliche Benachteiligung86 und fand mit diesem Richtwert breite Zustimmung innerhalb des Schrifttums87 und in den ersten hierzu ergangenen Entscheidungen88, wobei hierfür auch die Rechtsprechung des BGH zur Prüfung der Zahlungsunfähigkeit herangezogen wurde, nach der eine wesentliche Liquiditätslücke regelmäßig erst ab einem Wert von 10 % vorliegt89. Darüber hinausgehend wird auch eine absolute Geringwertigkeitsschwelle gefordert, um gerade den Ankauf kleiner Forderungen zwecks Obstruktion den Sinn zu entziehen; als Grenzwert wird, angelehnt an § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, ein Betrag von 600 E präferiert90. Teils wird solch eine absolute Geringwertigkeitsschwelle abgelehnt, um der Rechtssicherheit gerecht zu werden und der Praxis die Handhabung zu erleichtern91. Zunächst ist aber die 10 %-Schwelle näher zu betrachten, die zumeist unkritisch aus den Gesetzesmaterialien übernommen wurde. Die zum Teil herangezogene Rechtsprechung des BGH zur Zahlungsunfähigkeit kann mangels vergleichbarer Interessenslage nicht überzeugen. Zwar lässt sich durchaus argumentativ noch vertreten, dass der jeweils geschützte Personenkreis identisch ist; Gläubiger, Schuldner und gesamtwirtschaftliche Interesse werden sowohl für das Gelingen des Insolvenzplans als auch für die 10 %-Schwelle bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit herangezogen92. Allerdings ist der Ursprung des jeweiligen Schutzgedankens 85 Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung kann dieses Argument allerdings nicht durchschlagen, da die Möglichkeit nach § 251 Abs. 3 InsO, aufgrund der hierfür nötigen Mittelbereitstellung, nicht die gleiche Effektivität aufweisen kann. 86 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 87 Fischer, NZI 2013, 513, 514; FK-InsO/Jaffé, § 253 Rn 9; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 31; HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 19; Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 264. 88 LG Hamburg ZInsO 2015, 159, 161. 89 BGHZ 163, 134, 145. 90 In diese Richtung schon Westphal/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 1, 22; Braun/ Heinrich, NZI 2011, 505, 510. Ausdrücklich Fischer, NZI 2013, 513, 514; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 31; HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 19; FK-InsO/Jaffé, § 253 Rn 9. Uhlenbruck/ Lüer/Streit, § 253 InsO Rn. 8 wollen vierstellige Beträge nur in Kleinverfahren ausreichen lassen. 91 Bähr, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 264. 92 Für letzteres siehe BGHZ 163, 134, 143 f. Für ersteres gilt: Gläubiger dürfen sich in aller Regel über eine höhere Quote freuen (vgl. Anton, ZInsO 2009, 506, 508; Jacobi, ZInsO 2010, 2316, 2317; Stapper, bei Jacobi, ZInsO 2011, 807, 808; Studie des IfM Bonn, Nachweis bei

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ein wesentlich anderer. Während es bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit um die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht und somit um die Prüfung der vermögensrechtlichen Situation des Schuldners (und somit auch verstärkt um den Schutz des Schuldners vor vorschneller Verfahrenseröffnung93), entscheidet das Planverfahren über den Abschluss des Verfahrens, sprich über die Verwertung des schuldnerischen Vermögens und die Quote für die Gläubiger (und somit sind allein die Gläubigerinteressen ausschlaggebend94). Die Entscheidung über den Plan hat zudem endgültigen Charakter (Abschluss des Verfahrens), während die Entscheidung über die Zahlungsunfähigkeit eine Momentaufnahme darstellt (derzeit liegt noch kein Insolvenzgrund vor, in einem Monat kann es aber schon anders aussehen). Zudem stellt der BGH bei einer lediglich unter 10 % liegenden Liquidationslücke darauf ab, dass das Defizit regelmäßig in absehbarer Zeit vom Schuldner geschlossen werden kann und somit die Gläubiger befriedigt werden können95. Bei dem Umfang der Wesentlichkeit ist hingegen eindeutig, dass der jeweilige Gläubiger Verluste hinnehmen muss und dies sogar im Vergleich zur Quote im Regelverfahren. Insofern kann die BGH-Rechtsprechung zur Schwelle bei der Zahlungsunfähigkeit nicht herangezogen werden. Führt man sich nun den Gesetzeszweck vor Augen, erscheint die 10 %-Schwelle noch fragwürdiger. Die bemühte Vermeidung der Attraktivität von kleinen Forderungsaufkäufen zwecks Erlangung einer Lästigkeitsprämie wird wesentlich effektiver durch eine absolute Geringwertigkeitsschwelle erreicht96. Allerdings kann auch durch Hinzuziehung solch einer Auslegung nicht darüber hinweggetäuscht werden, dass ein 10 %-Nachteil bei Großgläubigern durchaus beträchtlich in seinem Wert ist (sechsstellige Summen sind hier schnell erreicht) und somit kaum als unwesentlich abgetan werden kann97. Insofern muss die Frage nach einer alleinigen absoluten Wesentlichkeitsschwelle gestellt werden. Zwar würde somit vom Wortlaut der Gesetzesmaterialien abgewichen, aber gleichzeitig dem Sinn und Zweck der Gesetzesänderung Rechnung getragen und somit ist es rechtsdogmatisch durchaus zu begründen, vom Kranzusch, ZInsO 2009, 1513, 1518 f.), anderweitig wäre eine Zustimmung für den Plan auch eher ungewöhnlich; Insolvenzpläne beinhalten regelmäßig eine Sanierung des Rechtsträgers (vgl. Studie des IfM Bonn, Nachweis bei Kranzusch, ZInsO 2007, 804, 805; Ausführungen von Frank, in: FS Braun (2007), S. 219, 227, der sich auf Erhebungen von Schultze & Braun beruft) und stehen somit im besonderen Interesse des Schuldners; aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive ist eine Zerschlagung fortführungsfähiger Unternehmen möglichst zu vermeiden (vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 17). 93 BGHZ 163, 134, 143. 94 Deutlich zuletzt BT-Drs. 17/5712, S. 17. 95 BGHZ 163, 134, 143. 96 Hierzu findet sich auch ein Beispiel bei Vaske, S. 202 f., welches die Unpässlichkeit einer 10 %-Grenze aufzeigt (41 E genügen bei einem Kleingläubiger für eine wesentliche Schlechterstellung, während 39.000 E nicht ausreichend sind bei einem Großgläubiger). Allerdings zieht Vaske hieraus nicht den Schluss einer anderweitigen Auslegung des § 253 Abs. 1 Nr. 3 InsO, sondern fordert gesetzgeberisches Handeln (S. 307 f.). 97 Ebenfalls kritisch Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 137.

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Wortlaut der Gesetzesmaterialien abzuweichen98. Es erscheint also angebracht, lediglich einen absoluten Geringwertigkeitswert anzunehmen, wobei sich hier dann tatsächlich die Anlehnung an § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anbietet. Zwar wird die Berufungssumme durch eine andere Argumentationslinie begründet, nämlich die ansonsten nicht mehr im Verhältnis stehenden Nutzen im Vergleich zu den Kosten einer weiteren Instanz99, während die Wesentlichkeitsschwelle im Rahmen von § 253 InsO zur Funktionalität des Verfahrens an sich dient. Trotzdem kann man mit einer Anlehnung an § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO einen zumindest bekannten Wert übernehmen, bei dem der Gesetzgeber eine einmalige richterliche Überprüfung des Sachverhalts für ausreichend hält. Letztlich geht damit aber auch eine indirekte Bevorzugung von Großgläubigern einher, da Kleingläubiger im Regelfall keine Schlechterstellung von über 600 E nachweisen können. Diese Unterscheidung ist der InsO aber nicht unbekannt, stellt sie bei Beschlüssen der Gläubigerversammlung doch auf die reine Summenmehrheit ab (§ 76 Abs. 2 InsO) und regelt auch, dass ein Plan nicht gegen eine Summenmehrheit angenommen werden kann (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Grundsätzlich sieht die InsO diejenigen an der Entscheidungsmacht, die am stärksten wirtschaftlich durch die Insolvenz des Schuldners betroffen sind. Diese werden auch das größte Interesse am Verfahren haben, was sich regelmäßig an der fehlenden Beteiligung von Kleingläubigern am Insolvenzverfahren zeigt100. Gleichwohl, dies zeigt schon das Erfordernis der Kopfmehrheit in § 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO, kann Großgläubigern keine schrankenlose Erleichterung eingeräumt werden. Die Schlechterstellung von 600 E werden Großgläubiger relativ leicht zu nehmen haben, wenn ihnen denn eine Schlechterstellung droht. Die Wesentlichkeit hätte für diese Gläubigerart so gut wie keine Bedeutung mehr. Daher scheint es angebracht, ein Zusammenspiel zwischen relativer und absoluter Wesentlichkeitsschwelle zu präferieren101. Danach würde eine Wesentlichkeit bejaht werden, wenn eine 10 % und zugleich über dem Wert von 600 E liegende glaubhaft gemachte Schlechterstellung vorliegt. Zugleich würde in jedem Fall eine wesentliche Schlechterstellung unabhängig von ihrem Verhältnis zur jeweiligen Forderung vorliegen, wenn der Wert von 5.000 E überschritten wird. Insofern wird sich hier am Wert der Landgerichtszuständigkeit nach § 23 Nr. 1 GVG orientiert. Durch dieses Zusammenspiel wird sichergestellt, dass einerseits Großgläubiger nicht ohne weiteres die durch das ESUG verschärfte materielle Beschwer nach § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO übertreffen, andererseits aber auch nicht fünfstellige Beträge als unwesentlich abgetan werden. 98 Es bedarf „stets einer vollständigen Analyse der im Gesetzgebungsverfahren präsenten Argumentationslinien“, Wischmeyer, JZ 2015, 957, 964. 99 Generell zu Zugangsvoraussetzungen bei Rechtsmittelgerichten Rimmelspacher, in: FS Schumann (2002), S. 327, 330 f. 100 Pape, WM 2003, 313, 314. 101 In eine zumindest ähnliche Richtung gehen Vorschläge, die die 10 %-Schwelle nicht als absolut ansehen wollen, sondern vielmehr dem Gericht ein Ermessensspielraum zubilligen, um somit den Eigenarten des jeweiligen Insolvenzverfahrens gerecht zu werden, vgl. KPB/Pleister (09/16) § 253 InsO Rn. 17; Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 137; Vaske, S. 309 (de lege ferenda).

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3. Umfang der Begründetheitsprüfung Die InsO stellt ein Haftungsverwirklichungssystem dar, welches die nicht mehr ausreichenden Ressourcen des Schuldners gleichmäßig unter seinen Gläubigern verteilen soll102. Das Verfahren soll also vordererst den wirtschaftlichen Interessen der Beteiligten dienen. Diesen Aspekt aufnehmend hat der ESUG-Gesetzgeber die Zulässigkeitsvoraussetzungen der sofortigen Beschwerde verschärft und weist den Beteiligten nur bei (wesentlichen) wirtschaftlichen Nachteilen ein Beschwerderecht zu, während allein formelle Mängel hierfür nicht mehr ausreichend sind103. Eine derart ausdrückliche Änderung im Rahmen der Begründetheitsprüfung hat er jedoch nicht vorgenommen, was zugleich eine Diskussion darüber ausgelöst hat, ob die verschärften Zulässigkeitsvoraussetzungen nun auch eine Wirkung im Rahmen der Begründetheit haben und somit nur noch Rechtsfehler beschwerderechtliche Relevanz aufweisen, die zugleich eine wirtschaftliche Benachteiligung des Beschwerdeführers bewirken. Den Wortlaut der Norm aufnehmend wird eine nötige wirtschaftliche Schlechterstellung im Rahmen der Begründetheit abgelehnt104. Diese durch den ESUG-Gesetzgeber einfügten Verschärfungen der Anforderungen sollten „die Rechtsschutzmöglichkeiten moderat beschränken, ohne berechtigten Anliegen den gebotenen Rechtsschutz zu verwehren“105. Dem entnimmt u. a. der IX. Senat, dass der Gesetzgeber hierfür bewusst die Anforderungen in § 253 Abs. 2 InsO erhöht, zugleich aber in § 253 Abs. 1 InsO, der den Begründetheitsmaßstab liefert, keinerlei Verschärfungen vorgenommen hat, was deutlich gegen eine Ausstrahlungswirkung von § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO spricht106. Weitere Vertreter dieser Ansicht verweisen zudem noch auf § 253 Abs. 4 S. 2 InsO, welcher ebenfalls keine wirtschaftliche Schlechterstellung verlangt (die Streitigkeit dieses Aspekts bleibt dabei allerdings unerwähnt) und die ansonsten kaum noch vorhandene Unterscheidbarkeit zu § 251 InsO107. Allerdings schränkt der BGH das Geltungsmachungsrecht des Beschwerdeführers ein; soweit er nicht bereits einen Minderheitenschutzantrag nach § 251 InsO gestellt hat108, kann er im Beschwerdeverfahren auch nicht mehr seine Schlechterstellung im Rahmen der Begründetheit geltend machen109. Die Intention des Gesetzgebers reklamiert allerdings auch die andere Ansicht für ihr Anliegen einer rein wirtschaftlichen Betrachtung. Der Gesetzgeber wollte 102

Kap. 2 C.II.1. Vor dem ESUG genügte jede materielle oder formelle Beschwer, vgl. BGH NZI 2005, 619, 620. 104 BGHZ 202, 133, 146 f. (Rn. 37); HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 21. 105 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 106 BGHZ 202, 133, 147 (Rn. 38 – 39); HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 21. 107 HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 21. 108 Welcher allerdings keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt, überzeugend hierzu BGHZ 202, 133, 142 (Rn. 22). A.A. zuvor noch Fischer, NZI 2013, 513, 515. 109 BGHZ 202, 133, 146 (Rn. 35). 103

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schließlich dem Planverfahren einen Attraktivitätsgewinn bescheren, indem er im Ergebnis sicherstellt, dass eine wirtschaftlich sinnvolle Sanierung nicht allein durch etwaige Rechtsverstöße verhindert wird, die keinerlei wirtschaftliche Auswirkungen haben; reine Fehlerüberprüfungsverfahren, die vor Inkrafttreten des ESUG das Beschwerdeverfahren kennzeichneten, sollen so verhindert werden110. Ansonsten könnte auch der ebenfalls neu eingefügte § 251 Abs. 3 InsO nicht ausreichend Wirkung erlangen, da hierdurch reine Verfahrensverstöße nicht ausgeglichen werden können111. Die Ahndung reiner Rechtsverstöße durch das Beschwerdegericht sei auch gar nicht mehr notwendig, da durch den nun eingefügten Richtervorbehalt in § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG bereits ein ins Planverfahren integrierter Rechtsschutz geschaffen wurde112. Insofern sollen sich die verschärften Zulässigkeitsvoraussetzungen auch auf die Begründetheit auswirken113. Auch der neu eingefügte § 253 Abs. 4 InsO würde diese rein wirtschaftliche Entscheidung des Gesetzgebers zeigen, da hierdurch, zumindest soweit ein besonders schwerer Rechtsverstoß fehlt, auch allein auf wirtschaftliche Beweggründe abgestellt wird114. Ausnahmen von dieser rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise sollen nur bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zulässig sein und auch nur, wenn dieser Verstoß sich auf das Abstimmungsverbot ausgewirkt haben könnte115. Die zweite Ansicht knüpft deutlich an das Haftungsverwirklichungssystem der InsO an. Es soll allein um die wirtschaftlichen Aspekte der Beteiligten gehen, also um das Ergebnis des Verfahrens und weniger um den Weg dorthin. Wirtschaftlich vernünftige Ergebnisse sollen nicht durch einen überbordenden Formalismus in Gefahr gebracht werden. Die Ausstrahlungstheorie mit der Intention des Gesetzgebers oder Systematik zu begründen, kann letztlich aber nicht in Gänze überzeugen. Der Gesetzgeber wollte in der Tat das Planverfahren attraktiver gestalten, indem er u. a. auch die starke Rechtsmittellastigkeit des Verfahrens eindämmte116. Hierfür verstärkte er aber ausdrücklich nur die Zulässigkeitshürden117 und schuf eine Möglichkeit der beschleunigten Zurückweisung118. Durch beide Instrumente werden allein missgünstige Beteiligte erheblich vor der Einlegung letztlich erfolgloser Rechtsmittel abgeschreckt bzw. diese können innerhalb kurzer Zeit zurückgewiesen werden. Es erscheint auch nicht überzeugend, dass der Gesetzgeber tatsächlich die Begründetheitsprüfung zu begrenzen beabsichtigte und dabei die Regelungsnotwendigkeit übersehen hat. So hat der BT-RA sich noch ausgiebig Gedanken über eine 110

Vaske, S. 208; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 16. K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 16; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 55. 112 Vaske, S. 209. 113 Vaske, S. 208; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 55 (3. Aufl.). 114 Vaske, S. 208. 115 MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 55 (3. Aufl.). Die Möglichkeit nach § 321a ZPO wird dabei wohl übersehen. 116 BT-Drs. 17/5712, S. 19. 117 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 118 BT-Drs. 17/7511, S. 36. 111

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weitere Einschränkung der Rechtsmittel gemacht, dabei allerdings keinerlei Versuche zur Begrenzung der Begründetheit unternommen119. Auch verliert § 251 Abs. 3 InsO nicht maßgeblich seine Wirkung, da er bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ein schnelles Umsetzen des Planverfahrens ermöglicht. Die durch das ESUG eingefügte Richterzuständigkeit beim Planverfahren findet des Weiteren, neben der Heranziehung der wirtschaftlichen Bedeutung des Planverfahrens120, ihre Begründung in der Verschärfung der Zulässigkeitsprüfung, die nun eine wesentliche Schlechterstellung erfordert, und nicht in einer begrenzten Begründetheitsprüfung121. Gleichwohl ist die gesetzgeberische Konstruktion unter systematischen Aspekten zumindest als nicht standardisiert anzusehen, wenn zunächst glaubhaft gemachte Umstände keinen weiteren Einfluss auf den weiteren Verfahrensgang haben. Die Übernahme von der vor dem ESUG stammenden Judikatur122 zum begrenzten Prüfungsumfang bei fehlendem vorherigem Antrag nach § 251 InsO123 kann allerdings weniger überzeugen. Allein die schon nicht vorhandene rechtliche Erläuterung dieser Beschränkung wirft Fragen auf, die sich noch verstärken, wenn man sich die in dem Urteil zunächst hochgehaltene Rechtsmittelklarheit vor Augen führt124, die dann doch ein wenig dadurch konterkariert wird, dass das Rechtsmittel ohne ausdrückliche gesetzliche Vorgabe wieder entscheidend beschnitten wird. Dieses gilt unter Berücksichtigung von § 253 Abs. 3 InsO umso mehr, da der Gesetzgeber den Beteiligten ausdrücklich auf alle nötigen Maßnahmen beim Abstimmungstermin hinweisen wollte, damit dieser nicht ohne Kenntnisse seine Rechtsschutzmöglichkeiten verliert125. Zugleich kennt das Beschwerderecht grundsätzlich keine Formen der Präklusion (§ 57 Abs. 2 S. 1 ZPO), was die Beschränkung der Senatsrechtsprechung noch freischwebender wirken lässt. Insofern wäre eine Umkehr dieser Rechtsprechung wünschenswert. 4. Beweislast Der Amtsermittlungsgrundsatz aus § 5 Abs. 1 InsO gilt auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens126, also grundsätzlich auch bei Verfahren nach § 253 InsO. Nun haben aber bereits die Ausführungen zum Minderheitenschutzantrag nach § 251 119

Vgl. BT-Drs. 17/7511, S. 36. BT-Drs. 17/5712, S. 44. 121 BT-Drs. 17/5712, S. 36 122 BGH NZI 2010, 734, 735 (Rn. 17). 123 BGHZ 202, 133, 146 (Rn. 35). 124 BGHZ 202, 133, 146 (Rn. 19). 125 „Aus rechtsstaatlichen Gründen geboten“, BT-Drs. 17/5712, S. 36. Darauf maßgeblich seine Kritik abstellend Fölsing, ZInsO 2014, 1591, 1593. 126 Jaeger/Gerhardt, § 5 InsO Rn. 3; MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 5 Rn. 12; Uhlenbruck/ Pape, § 5 InsO Rn. 1; Laumen/Vallender, NZI 2016, 609. 120

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InsO gezeigt, dass der Amtsermittlungsgrundsatz nicht schrankenlos gilt, sondern insbesondere bei der Notwendigkeit von Glaubhaftmachungen keine Anwendung findet. Zugleich ist bereits die enge Grenze von Ausnahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes erörtert worden, was bei § 251 InsO im Ergebnis bei erfolgreicher Glaubhaftmachung wieder den Amtsermittlungsgrundsatz zur Geltung gebracht hat (Kap. 4 D.III.1.c)). Dieses muss dann auch im Rahmen des ähnlich aufgebauten § 253 InsO gelten. Insofern spiegeln sich die streitigen Positionen hinsichtlich der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Rahmen von § 251 InsO bei § 253 InsO wieder.

III. Beschleunigter Zurückweisungsantrag 1. Kurz vor Toresschluss und aktienrechtlicher Pate Die Auslagerung komplexer Streitigkeiten zwecks Verfahrensvereinfachung ist im Insolvenzrecht altbekannt, gerade im Anfechtungsrecht auch bewährte Rechtspraxis127. Es hat sich bereits gezeigt, dass dieses Prinzip im Rahmen von § 251 (Abs. 3 S. 2) InsO Eingang in das Insolvenzplanverfahren gefunden hat. Da dann allerdings mit der Besonderheit, dass Gläubigeransprüche zwar außerhalb des Verfahrens128 geklärt werden, aber erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens. Dieses allein stellt schon eine bedeutende Neuerung in der Systematik des Insolvenzrechts dar, ist doch ansonsten die Gläubigerbefriedung mit Beendigung des Verfahrens geklärt129. Dieses Vorgehen rechtfertigt der Gesetzgeber damit, dass es für den jeweiligen Gläubiger keinen Nachteil bedeutet, da seine möglichen Ansprüche durch die Zurückstellung von Mitteln abgesichert sind; er hat also keine zusätzlichen Liquiditätsrisiken zu tragen130. Durch u. a. diese neue Möglichkeit, Angriffe gegen den Insolvenzplan zeiteffektiv abzuwehren, sah der RegE zum ESUG das Insolvenzplanverfahren gerüstet, um zukünftig Sanierungen effektiv zu ermöglichen131. Der BT-RA schloss sich dieser Meinung nicht an und führte, sozusagen in letzter Sekunde, ein dem bisherigen Insolvenzrecht völlig unbekanntes Verfahren ein, ausdrücklich dem aktienrechtlichen Freigabeverfahren nach § 246a AktG nachempfunden132, nach dem der dem Plan widersprechende Gläubiger auf die ordent127

Der Grundsatz „vis attractiva concursus“ gilt im deutschen Recht gerade nicht. Die mit dem Insolvenzverfahren zusammenhängenden Zivilstreitigkeiten werden den Prozessgerichten zugewiesen. Insoweit gilt § 13 GVG. 128 Soweit ein insolvenzrechtlich bekanntes Prinzip, vgl. z. B. § 180 InsO. 129 Zumindest die Stellung der Gläubiger im Verfahren, da durch eine Nachtragsverteilung i.S.d. § 203 InsO durchaus noch eine nachträgliche Quotenänderung eintreten kann, die dann aber gleichermaßen für alle Insolvenzgläubiger gilt. 130 BT-Drs. 17/5712, S. 35. 131 Vgl. BT-Drs. 17/5712, S. 35. 132 Wobei diese Norm auch nicht die Begründung dieser Verfahrensart ist, sondern vielmehr sein Vorbild in den § 319 Abs. 6 AktG und § 16 Abs. 3 UmwG hat (BT-Drs. 15/5092, S. 27) hat.

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liche Gerichtsbarkeit verwiesen wird (soweit bekannt) und dabei keine Sicherheiten i.S.d. § 232 BGB für seinen möglichen Anspruch zur Verfügung gestellt bekommt133. Zugegebenermaßen ist dieser Einfall nicht vom Himmel gefallen, sondern wurde bereits aus Literaturkreisen eingefordert134. Es muss nichtsdestotrotz als eine kleine Revolution angesehen werden, wenn Gläubiger, um ihre insolvenzrechtlich verbürgte Rechtsposition durchzusetzen, auf ein nachinsolvenzliches Verfahren verwiesen werden und dabei erneut das Liquiditätsrisiko des Schuldners, wenn auch abgeschwächt durch das Vorhandensein eines Finanzplanes, zu tragen haben. Der durch den BT-RA eingefügte § 253 Abs. 4 InsO sieht vor, dass das Landgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters die sofortige Beschwerde unverzüglich zurückweist, wenn die Vollzugsinteressen die Nachteile des Beschwerdeführers überwiegen und kein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt (Abs. 4 S. 1 – 2). Der Beschwerdeführer ist auf den außerinsolvenzlichen Klageweg verwiesen, wobei eine besondere Zuständigkeit geschaffen wurde, indem für diese Klagen das Landgericht der Beschwerdekammer zuständig ist (Abs. 4 S. 4). Im Rahme der ESUG-Evaluierung wird diese Neuerung als positiv von den Befragten bewertet, mehr als 80 % sprechen sich für eine Beibehaltung der Regelung aus135. Auffallend ist auch die im Vergleich zu § 246a AktG geringe Regelungsdichte von § 253 Abs. 4 InsO, der kaum besondere Verfahrensvorschriften vorgibt. Dieses handhabte der Gesetzgeber bei der Novellierung des Schuldverschreibungsgesetzes noch anders und fügte einen ausdrücklichen Verweis auf § 246a AktG mit einem dezidierten Anwendungsbereich in § 20 Abs. 3 S. 4 SchVG ein. Aufgrund dieser schon gesetzgeberischen Unterschiede136 ist vor einer übereifrigen Übernahme aktienrechtlicher Vorgaben Vorsicht geboten, da beide Normen zwar ähnliche Zielrichtungen aufweisen (zügige Durchsetzung des Mehrheitswillens zur Sicherung der Verfahrensfunktionalität auf Kosten von Minderheiten), jedoch auf unterschiedlichen wirtschaftlichen Sachverhalten fußen137. Insofern muss jede Übernahme aktienrechtlicher Vorgaben genau abgewogen werden. Ein pauschaler Verweis auf die aktienrechtliche Patenstellung kann nicht als genügend angesehen werden. In diese § 16 Abs. 3 UmwG wiederum hat sich zum Vorbild die BGH-Rechtsprechung genommen, die bereits vor gesetzlicher Normierung Eintragungen ins Handelsregister, trotz anhängiger Klage, als zulässig erachtet hat, wenn die Klage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (BGHZ 112, 9). 133 Hierzu Kap. 5 C.III.7.b). 134 Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008, Beil. z. Heft 3, S. 1, 23; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849, 1855; Frind, ZInsO 2010, 1426, 1431. Diese Vorschläge aufnehmend auch der Bundesrat, BRDrs. 127/1/11, S. 21. 135 Bericht, S. 34 (S. 19 Fn. 16). 136 Eine Unterscheidung findet sich auch bei den gesetzgeberischen Begründungen. Der ESUG-Gesetzgeber sprach lediglich vom „Vorbild des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens“ (BT-Drs. 17/7511, S. 36), während im Rahmen der Reform des SchVG davon gesprochen wurde, dass „die Freigabe der Vollziehung auf Antrag des Schuldners (Freigabeverfahren) nach Maßgabe des § 246a AktG“ stattfinden soll (BT-Drs. 16/12814, S. 26). 137 Fischer, NZI 2013, 513, 516.

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Richtung geht auch die Infragestellung der geläufigen Terminologie von § 253 Abs. 4 InsO als „insolvenzrechtliches Freigabeverfahren“, da es sich bei der insolvenzrechtlichen Variante gar nicht um eine Freigabe im technischen Sinne handele, sondern lediglich um die Zurückweisung eines Rechtsmittels138. Tatsächlich entscheidet das Beschwerdegericht nicht direkt und ausdrücklich über die Rechtskraft des Insolvenzplans, sondern lediglich über die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde, während das OLG im Rahmen von § 246a AktG nicht über ein Rechtsmittel entscheidet, sondern nur über die aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage hinsichtlich der Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses, sprich die Eintragung freigibt, obwohl grundsätzlich ein anhängiger Rechtsstreit die Eintragung verhindert (§ 21 FamFG). Daher ist die Bezeichnung als „insolvenzrechtliches Freigabeverfahren“ terminologisch gesehen in der Tat unglücklich. Rechtlich liegt nämlich eine Zurückweisung vor. 2. Rechtsnatur a) Prüfungsreihenfolge Kraft Natur der Sache wird vor einem Antrag auf Zurückweisung die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung des Plans beim Insolvenzgericht eingehen (§ 6 Abs. 1 S. 2 InsO). Klargestellt hat der Gesetzgeber, dass bei einem darauffolgenden Zurückweisungsantrag das Insolvenzgericht seine Abhilfebefugnis verliert (§ 253 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 InsO) und die sofortige Beschwerde unverzüglich dem Landgericht zu übergeben hat139. Das Beschwerdegericht sieht sich in solchen Fällen zumeist einem die sofortige Beschwerde abweisenden Antrag und einem Antrag auf unverzügliche Zurückweisung nach § 253 Abs. 4 InsO ausgesetzt. Berücksichtigt man den Wortlaut („weist […] unverzüglich zurück“) und den Zweck des Antrags (Entscheidungsbeschleunigung), scheint es einleuchtend, dass das Landgericht zunächst über den Antrag gem. § 253 Abs. 4 InsO bescheidet und nur bei Ablehnung des Antrags die Zulässigkeit und Begründetheit der sofortigen Beschwerde überprüft. Das LG Berlin sah dies im Suhrkampverfahren jedoch gänzlich anders und wies zunächst am 24. 02. 2014 die sofortige Beschwerde mangels Zulässigkeit ab140, um dann am 14. 04. 2014 mit einem weiteren Beschluss dem Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO stattzugeben und die sofortige Beschwerde 138

Vaske, S. 249. BT-Drs. 17/7511, S. 36. Wo der Antrag einzureichen ist, ist nicht unumstritten (nur beim Landgericht Fischer, NZI 2013, 513, 517; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 17; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 166; Vaske, S. 251, Amts- oder Landgericht [§ 569 Abs. 1 S 1 ZPO] MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn 63; HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 25). Der Gesetzgeber geht dabei eindeutig von einer Wahlmöglichkeit des Antragstellers aus (BTDrs. 17/7511, S. 36 [Vaske, S. 251 sieht augenscheinlich in der dortigen Formulierung keine gesetzgeberische Festlegung]), wofür auch der organisatorische Ablauf streitet (zu Recht MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 63 – 64). 140 ZIP 2014, 893. 139

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hiernach zurückzuweisen141. Argumentativ führte das LG Berlin aus, dass der Antrag nach § 253 Abs. 4 über den Antrag des Planerstellers auf Zurückweisung der sofortigen Beschwerde hinausgehe und unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Intention somit § 253 Abs. 4 InsO ein gesondertes, vom Beschwerdeverfahren losgelöstes Verfahren darstelle142. Diese doch bemerkenswerte Herangehensweise kassierte der BGH und machte deutlich, dass nach der Verwerfung einer sofortigen Beschwerde nicht noch ein Zurückweisungsbeschluss nach § 253 Abs. 4 InsO statthaft ist143. Zwar werde § 318 ZPO in § 329 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht genannt, sprich das Beschwerdegericht unterliegt keiner strengen Bindungswirkung, aber durch die Notwendigkeit der Einlegung der Rechtsbeschwerde beim Rechtsbeschwerdegericht (§ 574 Abs. 1 S. 1 ZPO im Unterschied zu § 572 Abs. 1 ZPO) verliere es seine Abhilfebefugnis144 und könne daher seine Beschlüsse nicht mehr nachträglich abändern145. Auch für eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO sei, mangels zunächst bewusster Nichtentscheidung des Antrags nach § 253 Abs. 4 InsO, hier kein Platz146. Die im Ergebnis zustimmungswürdigen Ausführungen des BGH sind allerdings argumentativ erweiterungswürdig. Das LG Berlin wollte seiner Entscheidung nicht abhelfen oder ergänzen, sondern ist von einer anderen Konstellation ausgegangen. Es sah in dem Verfahren nach § 253 Abs. 4 ein „gesondertes, von dem Beschwerdeverfahren nach §§ 4 InsO, 567 ff. ZPO losgelöstes Verfahren“147. Es ging folglich davon aus, dass das beschleunigte Zurückweisungsverfahren einen anderen Streitgegenstand aufweist als das normale Beschwerdeverfahren nach § 253 InsO, sprich § 253 Abs. 4 InsO einen eigenen Verfahrenstypus aufweist. Dabei könnte es sich durchaus, was es allerdings nicht hat, auf die Vorbildnorm des Aktienrechts berufen, bei der gemeinhin angenommen wird, dass es ein eigenes Verfahren, ein Eilverfahren „sui generis“ mit eigenen Verfahrensregeln (§ 246a Abs. 1 – 3 AktG)148 und mit einem von der Hauptsache abweichenden Streitgegenstand, ist149. Das aktienrechtliche Freigabeverfahren hat auf die Anfechtungsklage keine verfahrensbeendende Auswirkung, diese wird unverändert fortgeführt (sie verliert nur ihre Sperrwirkung [grundsätzlich § 21 FamFG] gegenüber dem eintragungspflichtigen Hauptversammlungsbeschluss [§ 246a Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 5 Hs. 1 AktG])150. Eine Erledigung der Hauptsache wird also durch § 246a AktG nicht erreicht, vielmehr wird die 141

DZWIR 2014, 375. DZWiR 2014, 375, 376. 143 BGHZ 202, 133, 144 (Rn. 29). 144 BT-Drs. 14/4722, S. 117. 145 BGHZ 202, 133, 144 f. (Rn. 30). 146 BGHZ 202, 133, 144 f. (Rn. 31). 147 LG Berlin DZWiR 2014, 375, 376. 148 BT-Drs. 15/5092, S. 28. 149 Hierzu BGHZ 168, 48, 52 (Rn. 8) (Angleichung an den einstweiligen Rechtsschutz); MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 246a AktG Rn. 4. 150 MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 246a AktG Rn. 36; Spindler/Stilz/Dörr, § 264a AktG Rn. 40. 142

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Anfechtungsklage fortgeführt, dient sie doch als Grundlage eines Schadensersatzanspruches (§ 246a Abs. 4 AktG). Die Anfechtungsklage dient der Feststellung hinsichtlich der Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, das Freigabeverfahren dient der Durchsetzung der Registereintragung und Bestandskräftigkeit selbiger151. Diese Aspekte treffen allerdings auf den insolvenzrechtlichen Beschleunigungsantrag nicht zu. Durch einen erfolgreichen Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO wird die sofortige Beschwerde beendet, eigene verfahrensrechtliche Regelungen kennt das Verfahren nicht und auch die Systematik spricht nicht für ein eigenständiges, von der sofortigen Beschwerde getrenntes Verfahren, ist es doch in § 253 InsO integriert. Daher wird auch angenommen, dass das insolvenzrechtliche Freigabeverfahren keine eigenständige Stellung im Verhältnis zur sofortigen Beschwerde einnimmt152. Es mangelt schlicht am eigenständigen Streitgegenstand153 ; Antragsbegehren, Sachverhalt und Entscheidung sind identisch, lediglich bei der Entscheidungsbegründung ergibt sich aufgrund der unterschiedlichen Prüfungsdichte eine Abweichung. Der Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO zielt direkt auf die sofortige Beschwerde ab, es wird abschließend über diese entschieden154. Beide Entscheidungen haben zur Folge, soweit keine weiteren Beschwerden vorliegen und eine Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird, dass der Insolvenzplan in Rechtskraft erwächst und vollzogen werden kann. Man könnte daher auch davon sprechen, dass das LG Berlin mit seiner Verwerfung der sofortigen Beschwerde wegen Unzulässigkeit den Streitgegenstand in dieser Sache verbraucht hat155. Der BGH hingegen sieht in § 253 Abs. 4 InsO wohl eher ein eigenständiges Verfahren156, sieht aber die Prüfungsreihenfolge des LG Berlin aus besagten Gründen als fehlerhaft an. Einigkeit besteht also unabhängig von der dogmatischen Einstufung des Verfahrens darüber, dass ein Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO nicht noch beschieden werden kann, wenn bereits die sofortige Beschwerde als unzulässig oder unbegründet verworfen wurde. Dogmatisch überzeugender es ist aus benannten Gründen allerdings, den Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO als unselbständig zu charakterisieren. Er stellt einen Antrag dar, der bei Vorliegen seiner Voraussetzungen zur Abweisung der sofortigen Beschwerde führt.

151 Vgl. hierzu auch OLG Stuttgart ZIP 2004, 1145, 1147 (zu § 16 Abs. 3 UWG). Kritisch zu dieser Differenzierung Nietsch, S. 193. 152 Brünkmans, ZInsO 2014, 993,997; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891; Vaske, S. 239. 153 Vaske, S. 228. 154 Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891. A.A. Skauradszun, DZWiR 2014, 338, 344. 155 Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891. 156 Vgl. BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 11). Wohl auch Fischer, NZI 2013, 513, 516; Skauradszun, DZWiR 2014, 338, 341.

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b) Beweislast und -maßstab Der sparsame Umgang des ESUG-Gesetzgebers mit Verfahrensvorschriften macht sich auch bei der Frage nach dem Prüfungsumfang des Gerichts und der Beweislast bemerkbar. Eine der dem § 246a Abs. 3 S. 2 AktG vergleichbare Regelung, die glaubhaft gemachte Tatsachen als ausreichend für die Entscheidungsfindung des Gerichts ansieht, fehlt. Grundsätzlich gilt gem. § 5 Abs. 1 S. 1 InsO im Insolvenzverfahren der Amtsermittlungsgrundsatz, der auch für das Beschwerdegericht gilt157. Daher wird vereinzelt auch bei der Entscheidung nach § 253 Abs. 4 InsO eine amtswegige Ermittlung gefordert158. Überwiegend wird dieses jedoch abgelehnt und es wird im Ergebnis von jedem Beteiligten gefordert, dass er die ihm günstigen Umstände glaubhaft macht; die Glaubhaftmachung wird diesbezüglich für ausreichend angesehen, da die Antragsentscheidung der Eilbedürftigkeit unterliegt159, wobei teilweise auch zwischen Abwägung und Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes unterschieden wird160. Nun kann es nicht in Zweifel stehen, dass der Gesetzgeber durch die Einfügung von § 253 Abs. 4 InsO („unverzüglich“) eine deutliche Beschleunigung des Verfahrens erreichen wollte. Insofern wird in diesem Zusammenhang auch häufig von einem Eilverfahren gesprochen161, wobei nach der hier verfolgten Dogmatik eine Bezeichnung als Eilentscheidung feinsinniger ist. Damit wird der Antrag in die Nähe des einstweiligen Rechtsschutzes gerückt, ohne dass er dazu gehören kann, da es ihm am Merkmal der Einstweiligkeit ermangelt und er über keinen eigenen Streitgegenstand verfügt162. Zumindest könnte man durch die Vergleichbarkeit in Form des Eilverfahrens zur analogen Anwendung von § 294 ZPO kommen, wobei die grundsätzliche Analogiefähigkeit dieser Norm angezweifelt bzw. nur äußerst begrenzt für möglich gehalten wird163. Diese Zwickmühle zwischen gewünschtem Ergebnis und fehlender rechtlicher Grundlage sollen nun die Gerichte zu lösen haben164. Zum Teil wird es auch recht pragmatisch gesehen, indem zwar der 157

MüKoInsO/Ganter/Bruns, § 5 Rn. 12; Uhlenbruck/Pape, § 5 InsO Rn. 1; HK-InsO/ Sternal, § 5 Rn. 4; K. Schmidt/Stephan, § 5 InsO Rn. 3. 158 Böcker, DZWiR 2015, 10, 13. 159 Fischer, NZI 2013, 513, 519; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 892/894; MüKoInsO/ Sinz, § 253 Rn. 66/72. Ringstmeier, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Insolvenzverwaltung, Kap. 14 Rn. 269 ausdrücklich für die Glaubhaftmachungslast des Insolvenzverwalters bei der Abwägung zwischen Vollzug und Aufschub. 160 HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 27 (Insolvenzverwalter muss das überwiegende Vollzugsinteresse glaubhaft machen)/28 (Überprüfung eines besonders schweren Rechtsverstoßes im Amtsverfahren). 161 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 11); Fischer, NZI 2013, 513, 516; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 418; Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 998; FK-InsO/Jaffé, § 253 Rn. 23. 162 Hierzu überzeugend auch Vaske, S. 228 – 231. 163 Vgl. zur Analogiefähigkeit BGH VersR 1973, 186, 187; Stein/Jonas/Thole, § 294 ZPO Rn. 5; MüKoZPO/Prütting, § 294 Rn. 4. 164 Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 180 – 181.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Amtsermittlungsgrundsatz gelten soll, das Gericht „de facto“ aber die Prüfung auf die Aktenlage beschränkt, da es die Nachteilsabwägung ohnehin in freier Überzeugung tätigt165. Das LG Berlin hat sich, ohne dies zu thematisieren, ausdrücklich auf das Vorbringen der Parteien beschränkt und hiernach eine Interessenabwägung vollzogen166, wobei es jeweils eine Glaubhaftmachung als ausreichend angesehen hat167. Dies wird in der Praxis wohl auch der einzig gangbare Weg sein, will man nicht den Sinn und Zweck von § 253 Abs. 4 InsO konterkarieren. Sieht der Gesetzgeber bereits in den materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen eine Glaubhaftmachung als ausreichend an (§ 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO), dann muss dieses auch für die Voraussetzungen eines Antrags gelten, der seine Daseinsberechtigung gerade in der Beschleunigung des Verfahrens hat. Insofern scheint dann tatsächlich eine Anwendung von § 294 ZPO unumgänglich und ist zumindest noch im Bereich der Rechtfertigungsfähigkeit, da hier eine Regelungslücke (mangels Regelung verfahrensrechtlicher Fragen168) durchaus anzunehmen ist und die Interessenlage mit dem Hauptfall der Glaubhaftmachung, dem einstweiligen Rechtsschutz169, aufgrund der jeweiligen Eilbedürftigkeit vergleichbar ist. Gleiches gilt für einen Blick auf § 246a Abs. 3 S. 3 AktG. Nichtsdestotrotz sollte hier der Gesetzgeber nachbessern und eine eindeutige Rechtslage schaffen170. 3. Begrenzter Kreis der Antragsberechtigten Auf den ersten Blick überraschend ist die Bestimmung des Insolvenzverwalters als alleiniger Antragsberechtigter, zumal hierzu erklärende Ausführungen in der Gesetzesbegründung fehlen. Der Verwalter, dem zugleich gegen eine Planbestätigungsversagung des Insolvenzgerichts kein Antragsrecht nach § 253 Abs. 1 InsO zusteht, soll nun allein für das Freigabeverfahren zuständig sein. Diese Zentralisierung des Antragsrechts wird auch begrüßt, da der Insolvenzverwalter durch seine Expertise und Beurteilungsfähigkeit allein in der Lage sei, dem Gericht die notwendige Begründung für einen Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO zu liefern171. Letztlich lässt der eindeutige Wortlaut des Gesetzes dem Rechtsanwender keinen Spielraum und das Ergebnis ist zu akzeptieren, einleuchten ist es jedoch nicht. Auch die vorgebrachten Argumente können nicht uneingeschränkt überzeugen. Die umfänglichsten Kenntnisse zum Planvorhaben wird naheliegenderweise der Planersteller selbst haben, sprich nicht zwangsläufig der Insolvenzverwalter, der ggf. dem 165

K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 21. ZIP 2014, 2197, 2199. 167 ZIP 2014, 2197, 2200 („hinreichend glaubhaft gemacht“). 168 Es lässt sich hier lediglich vermuten, dass der Gesetzgeber es anscheinend für ausreichend gehalten hat, in den Gesetzesmaterialien auf den Vorbildcharakter von § 246a AktG zu verweisen. 169 MüKoZPO/Prütting, § 294 Rn. 4. 170 So auch Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 181. 171 Vaske, S. 250. 166

C. Der Weg des Gesetzgebers

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Planvorhaben des Schuldners noch nicht mal positiv gegenübersteht. Man könnte allerdings vorbringen, dass dieses doch recht scharfe Verteidigungswerkzeug nur einer neutralen Person obliegen sollte und somit nicht in Schuldnerhände gehört. Hier muss man dann aber berücksichtigen, dass die Entscheidung nicht beim Antragsteller liegt, sondern das Landgericht die Interessenabwägung vorzunehmen hat, die der Gesetzgeber gerade für eine Beschränkung der Rechtsmittellastigkeit des Planverfahrens für notwendig erachtet hat. Man könnte salopp auch sagen „Wenn schon, dann richtig“. Konsequenterweise sollte also auch dem Schuldner die Möglichkeit eingeräumt werden, sein Planvorhaben auf diese Art selbstständig zu verteidigen172. Daher wäre es systematisch sinnig, die Antragsberechtigung dem Personenkreis des § 218 Abs. 1 S. 1 InsO anzugleichen. Auch im Ergebnis könnten dabei Unterschiede zu konstatieren sein, da der Verwalter sein Antragsrecht nach § 253 Abs. 4 InsO nicht frei ausüben darf, sondern nach pflichtgemäßen Ermessen entscheiden muss, wobei er das Gesamtinteresse der Gläubigerschaft berücksichtigen (verletzt er diese Pflicht durch ein Unterlassen der Antragstellung, macht er sich nach § 60 Abs. 1 InsO haftbar173) und zugleich die Haftungsgefahr aus § 61 S. 1 InsO im Blick behalten muss (siehe hierzu Kap. 5 C.III.7.b)). Insofern scheint es doch etwas optimistisch zu sein, eine regelmäßige Antragspflicht des Insolvenzverwalters zu bejahen174. In der Eigenverwaltung kann nach umfassender Ansicht der Schuldner einen Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO stellen, da er über § 270 Abs. 1 S. 2 InsO die Befugnisse des Insolvenzverwalters im Regelverfahren grundsätzlich, soweit nicht speziell geregelt, übernimmt175. Zudem mündet gerade die Eigenverwaltung zumeist im Planverfahren und der Sinn und Zweck des beschleunigten Zurückweisungsverfahrens, Sanierungsblockaden zu verhindern176, wird so auch in der Eigenverwaltung gewahrt177. Ebenso ist aber auch dem Sachwalter ein Antragsrecht zuzubilligen, da er als Wächter der Gläubigerinteressen und mit einer der dem Insolvenzverwalter vergleichbaren Unabhängigkeit für diese Aufgabe prädestiniert ist178. 4. Unverzüglichkeit Der Planvollzug soll durch § 253 Abs. 4 InsO beschleunigt ermöglicht werden und daher hat das Beschwerdegericht unverzüglich über den Antrag des Insol172

Ebenfalls A/G/R-Silcher, § 253 InsO Rn. 27. Madaus, NZI 2012, 597, 599 nennt die derzeitige Regelung „kaum nachvollziehbar“. 173 MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn 59; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 17. 174 So aber Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, die regelmäßig den Insolvenzverwalter in der Pflicht sehen einen beschleunigten Zurückweisungsantrag zu stellen. 175 LG Berlin NZI 2015, 66, 67; Fischer, NZI 2013, 513, 516; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891. 176 BT-Drs. 17/7511, S. 36. 177 Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414. 178 MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn 60; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 17.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

venzverwalters zu bescheiden. Nun ist bereits klargestellt, dass dieser Antrag nicht erst nach erfolgter Bescheidung der sofortigen Beschwerde entschieden werden darf. Dieses hat auch zur Folge, dass Anträge nach § 253 Abs. 4 InsO nur gestellt werden können, solange das Beschwerdegericht noch nicht über die Beschwerde entschieden hat179. Unklar ist allerdings, wie das beschleunigte Prüfungsverfahren in die Prüfung der sofortigen Beschwerde integriert wird. Teilweise wird angedacht, dass zunächst die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen sind, da der Gesetzgeber das Zurückweisungsverfahren als Ergänzung zu salvatorischen Klauseln gesehen hat („auch in anderen Fällen“)180 und auch hier (unstreitig) zunächst die Zulässigkeitsvoraussetzungen vom Gericht geprüft werden müssen; auch das gesetzgeberische Ziel, ein beschleunigtes Rechtsmittelverfahren stehe im Einklang mit einer zunächst durchzuführenden Zulässigkeitsprüfung, da so offensichtlich unzulässige sofortige Beschwerden ohne ein aufwändigeres Prüfungsverfahren gem. § 253 Abs. 4 InsO zurückgewiesen werden können181. Zudem sei terminologisch für eine Zurückweisung zunächst die Zulässigkeit der Beschwerde notwendig182. Dieses mag zwar in seiner ursprünglichen Terminologie richtig sein, doch hat sich die zivilprozessuale Terminologie in den letzten Jahren durch die unterschiedlichen Verfahrensvorschriften aufgeweicht, wodurch der terminologischen Argumentation keine entscheidende, sondern lediglich eine indizierende Wirkung zugebilligt werden kann. Dem teleologischen Aspekt gegenüber kann man der Terminologie sicherlich regelmäßig keinen Vorrang einräumen. Bei der teleologischen Argumentationsführung wird dabei übersehen, dass eine offensichtlich unzulässige sofortige Beschwerde auch in die Interessenabwägung nach § 253 Abs. 4 InsO einfließen und somit berücksichtigt werden kann183. Das Gesetz gibt dem Beschwerdegericht auf, unverzüglich über den Antrag zu entscheiden. Unabhängig von der Frage, welcher Zeitraum damit vorgegeben ist, scheint es doch zumindest dem Wortlaut eher zu entsprechen, dass das Gericht, bevor es anderweitige Prüfungen vornimmt, zuallererst über diesen Antrag entscheidet184. Ferner kann das Gericht das Interesse des Antragstellers auch nicht vollumfänglich mit einer schlichten Abweisung wegen Unzulässigkeit der sofortigen 179 Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 169; Fischer, NZI 2013, 513, 517; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 180 BT-Drs. 17/7511, S. 36. 181 Vaske, S. 246 f.; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 84. Ähnlich auch die Argumentationslinie des LG Hamburg ZInsO 2015, 159, 161, das eine Entscheidung nach § 253 Abs. 4 InsO ablehnte, da kein überwiegendes Vollzugsinteresse festgestellt werden konnte, schließlich konnte ja eine schnellere Entscheidung durch die Ablehnung der Zulässigkeit erreicht werden. 182 K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 18. 183 Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 184 Bei der amtswegigen unverzüglichen Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO wird allerdings zumeist auch angenommen, dass das Gericht zunächst die Zulässigkeit prüfen muss (MüKoZPO/Rimmelspacher, § 522 Rn. 20; Knops, ZZP 120 (2007), 403, 409). Allerdings geht es dort auch nicht um eine Interessenabwägung, sondern um offensichtlich unbegründete Anträge (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der Prüfungsanspruch ist nicht mit dem des § 253 Abs. 4 InsO vergleichbar.

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Beschwerde befriedigen, da hiergegen die Rechtsbeschwerde eröffnet werden kann, während dieses bei einer sofortigen Zurückweisung nach § 253 Abs. 4 InsO vom BGH als unstatthaft angesehen wird185. Der Zweck dieses Antrags, das Planverfahren möglichst rasch zum Abschluss zu bringen, wird daher in Gänze nur erfüllt, wenn auch diesem Antrag stattgegeben wird und es nicht nur bei einer normalen Abweisung des Antrags bleibt. Ganz überwiegend wird daher auch genommen, dass das Beschwerdegericht zunächst den Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO zu prüfen hat und nur bei Ablehnung dieses Begehrens die Zulässigkeit und Begründetheit der sofortigen Beschwerde überprüft186. Die ungenaue Terminologie ist gleichwohl kritikwürdig und müsste durch den Begriff „verwerfen“ ersetzt werden187. Weiterhin stellt sich die Frage, ob das Gericht sich an eine bestimmte Entscheidungsfrist zu halten hat. Eine der § 246a Abs. 3 S. 6 Hs. 1 AktG nachgebildete dreimonatige Frist fehlt. Die Überschreitung dieser Soll-Vorschrift führt allerdings im aktienrechtlichen Freigabeverfahren nicht zur Unzulässigkeit einer Entscheidung, sondern lediglich zu einer (unanfechtbaren) Begründungspflicht seitens des Gerichts für die Fristüberschreitung (§ 246a Abs. 3 S. 6 Hs. 2 AktG)188. Insofern wird zu Recht angemerkt, dass auch bei dem insolvenzrechtlichen Zurückweisungsverfahren, bei dem noch nicht einmal eine zeitliche Vorgabe kodifiziert ist, keine starre Frist gelten kann, sondern allenfalls eine Begründungspflicht für das Gericht entsteht189. Auch Planverfahren können von ihrer Komplexität recht unterschiedlich sein und somit den Richter vor verschiedene Problematiken stellen, was starre Fristen ebenfalls als nicht praktikabel erscheinen lässt190. Zudem beruhen beide Entscheidungen im Wesentlichen auf freien Interessenabwägungen und nicht auf einer umfänglichen Sachprüfung, was eine Übernahme der aktienrechtlichen Soll-Frist vernünftig erscheinen lässt. Allerdings wird beim aktienrechtlichen Verfahren erstmalig der Sachverhalt gerichtlich aufgearbeitet, während dieses im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bereits durch das Insolvenzgericht vollzogen wurde. Insofern scheinen drei Monate für den Regelfall als doch recht üppig ausgestaltet191. Letztlich hat der Gesetzgeber keine Soll-Frist kodifiziert, obwohl dieses Konstrukt im Planverfahren bekannt ist (§ 231 Abs. 1 S. 2 InsO)192. Die schlichte Übernahme der Legaldefinition von „unverzüglich“ in § 121 Abs. 1 BGB, wie das LG Berlin es 185

BGH NZI 2014, 904. Dazu siehe auch Kap. 5 C.III.9. Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891; Skauradszun, DB 2014, 2694, 2695; Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 998; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 187 „Auf Antrag des Insolvenzverwalters hat das Landgericht die Beschwerde unverzüglich zu verwerfen“ wäre die terminologische saubere Formulierung für § 253 Abs. 4 S. 1 InsO. 188 Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249, 254; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 246a Rn. 32. 189 Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 190 Insoweit treffen die Gedanken des Gesetzgebers zu § 246 Abs. 3 S. 5 AktG (BT-Drs. 15/ 5092, S. 28) auch auf § 253 Abs. 4 InsO zu. 191 Fischer, NZI 2013, 513, 519. 192 Hier sieht der Gesetzgeber in der Vorgabe einer Zwei-Wochen-Frist eine Pflicht des Gerichts „die Vorprüfung unverzüglich vorzunehmen“, BT-Drs. 17/5712, S. 33. 186

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befürwortet193, wird dogmatisch angegriffen, da diese Definition zwar für das gesamte materielle Privatrecht gelte, das Prozessrecht aber nicht zu diesem zu zählen sei194. Allerdings kennt eben auch das Prozessrecht in § 216 Abs. 2 ZPO die Wortwahl „unverzüglich“, wobei dieses gemeinhin als „ohne prozessordnungswidriges Zögern“ verstanden wird, also durchaus eine Anlehnung an § 121 Abs. 1 BGB vollzogen und dem Richter im Ergebnis ein gewisser Ermessensspielraum zugebilligt wird195. Demnach muss in jedem Einzelfall entschieden werden, ab wann ein prozessordnungswidriges Zögern seitens des Gerichts vorliegt. Als groben Richtwert hierfür scheinen zwei Wochen nur bei offensichtlichen Fällen auszureichen196, während eine Monatsfrist für den Normalfall angemessen erscheint. Ein Vergleich zu § 231 Abs. 1 S. 2 InsO, wonach beim Regelfall eine Zwei-Wochen-Frist vom Gesetzgeber als ausreichend angesehen wird, kann nicht gänzlich überzeugen. Im Gegensatz zum dortigen Insolvenzgericht, welches zumindest das Insolvenzverfahren und seine Eigenart bereits kennt und im besten Fall schon frühzeitig über die Planerstellung informiert wurde, ist das Beschwerdegericht erstmalig mit Einreichung der sofortigen Beschwerde mit dem Sachverhalt befasst, der zwar bereits durch das Insolvenzgericht gerichtlich aufgearbeitet wurde, was aber trotzdem eine gewisse Einarbeitungszeit seitens des Beschwerdegerichts erfordert. Unzulässig werden Entscheidungen allerdings auch bei prozesswidrigem Zögern nicht, da ansonsten das Ziel einer angemessenen Frist konterkariert werden würde. Nur in extrem gelagerten Fällen kommt für den Antragsteller bei überlanger Verzögerung der Entscheidung ein Schadensersatzanspruch in Form einer Amtspflichtverletzung in Betracht197. 5. Besonders schwerer Rechtsverstoß a) Grundverständnis Nun soll, ganz wie beim aktienrechtlichen Paten (§ 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG), die rechtliche Komponente nicht gänzlich von einer bloßen Interessenabwägung verdrängt werden, sondern zumindest gröbste Rechtsfehler geahndet werden und eine unverzügliche Zurückweisung verhindern (§ 253 Abs. 4 S. 2 InsO). Man könnte aus Beschwerdeführersicht auch von einer „letzten Rechtsschutzmöglichkeit“ sprechen198. Klargestellt hat der Gesetzgeber dabei zumindest, dass nicht jeder Rechtsfehler zu einer Versagung führt, sondern nur solche, die als „besonders schwerer Rechtsverstoß“ (§ 253 Abs. 4 S. 2 InsO) zu ahnden sind. Was darunter zu verstehen 193

ZIP 2014, 2197, 2198. Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 195 Vgl. MüKoZPO/Stackmann, § 216 Rn. 6; Stein/Jonas/Roth, § 216 ZPO Rn. 5; Musielak/ Voit/Stadler, § 216 ZPO Rn. 7. 196 Fischer, NZI 2013, 513, 519. 197 Grundsätzlich hierzu BGHZ 187, 286. 198 So BT-Drs. 16/13098, S. 42 zu § 246a Abs. 2 Nr. 3 AktG. 194

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ist, ließ er allerdings gänzlich offen. Auffallend ist hier zunächst die abweichende Wortwahl im Vergleich zu § 250 Nr. 1 InsO, der auch nicht jeden Verfahrensverstoß als ausreichend ansieht, sondern nur wenn Regelungen „in einem wesentlichen Punkt nicht beachtet worden sind“ eine Bestätigungsversagung anordnet, wobei in diesem Zusammenhang die Wesentlichkeit angenommen wird, wenn der Mangel Auswirkungen auf die Planannahme gehabt haben könnte199. Aufgrund der deutlich schärferen Formulierung des § 253 Abs. 4 S. 2 InsO kann es daher nicht überzeugen, dass jedweder Verstoß gegen § 250 InsO als besonders schwerwiegend zu charakterisieren ist200. Bestärkt wird dieser Gedanke, wenn man sich die aktienrechtlichen Begründungen anschaut. Bei der Einführung von § 246a AktG wurde von der massiven Verletzung elementarer Aktionärsrechte gesprochen201; bei der Modifizierung des § 246a AktG trifft die Gesetzesbegründung eine Unterscheidung zwischen nichtigen, anfechtbaren und heilbaren Beschlüssen und nennt zudem den Ursprung des Rechtsfehlers (gezielt zu Lasten des Aktionärs oder fährlässige Unachtsamkeit) sowie die Folgen für den Anfechtenden (Ausgleich durch die Schadensersatzansprüche). Im Ergebnis kam der Gesetzgeber dazu, einen schweren Rechtsverstoß zumindest dann anzunehmen, wenn der Verstoß „krass rechtswidrig ist“ und daher die „Eintragung und damit die Durchführung ,unerträglich‘ wäre“202. Insofern wird auch insolvenzrechtlich vorgeschlagen, dass ein Rechtsverstoß erst als schwerwiegend charakterisiert werden kann, wenn eine Rechtsverletzung vorliegt, die ohne weiteres als „unerträglich erkennbar ist“, wobei hier teils auf die Kriterien zur greifbaren Gesetzeswidrigkeit zurückgegriffen wird203. Der Verstoß muss dem Plan „quasi auf der Stirn geschrieben“ stehen204. b) Materielle Schlechterstellung als Grundvoraussetzung? Zum Teil wird zusätzlich gefordert, dass neben dem Rechtsverstoß eine wesentliche materielle Schlechterstellung für den Beschwerdeführer vorliegen muss205. Damit würde der Wille des Gesetzgebers, die Zurückweisung nur bei wesentlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers zu unterlassen, sichergestellt und die bezweckte Verfahrensbeschleunigung gefördert206. 199 Vgl. hierzu BGH NZI 2010, 101 (Rn. 3); NZI 2012, 139, 140 (11); Uhlenbruck/Lüer/ Streit, § 250 InsO Rn. 5; MüKoInsO/Sinz, § 250 Rn. 11. 200 So aber Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 253 InsO Rn. 13; HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 27. 201 BT-Drs. 15/5092, S. 29. 202 BT-Drs. 16/11642, S. 41. 203 LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2204; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 67; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 20; HK-InsO/Haas, § 253 Rn. 18; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 892. 204 LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2203; Braun/Braun/Frank, § 253 InsO Rn. 17; HK-InsO/ Haas, § 253 Rn. 18. 205 Fischer, NZI 2013, 513, 516; Vaske, S. 265. 206 Fischer, NZI 2013, 513, 516; Vaske, S. 265.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Der Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO auf beschleunigte Zurückweisung führt zu einem veränderten, dem der sofortigen Beschwerde vorgelagerten Prüfungsumfang für das Gericht. Es wird zwar kein eigenständiges, neues Verfahren eingeleitet, nichtsdestotrotz ist hinsichtlich des Prüfungsumfangs eine strikte Trennung angezeigt. Weder die Systematik (eigener Absatz) noch der Wortlaut, der lediglich vom Rechtsverstoß spricht, können dafür streiten, dass auch hier eine materielle Schlechterstellung vorliegen muss. Vielmehr ist solch einer Durchmischung von beschleunigter Zurückweisungsprüfung und normaler Beschwerdeprüfung auch unter Berücksichtigung des Verfahrenszwecks entgegenzutreten. Gerade die Frage nach einer möglichen Schlechterstellung wird die Gerichte vor größere Probleme stellen, da hier immer mit hypothetischen Werten gearbeitet werden muss, was wiederum geradezu Gutachterschlachten herbeibeschwört, welche für ein beschleunigtes Verfahren mehr als kontraproduktiv sind. Auch unter einem weiteren Gesichtspunkt scheint die Forderung nach einer materiellen Schlechterstellung nicht durchgreifen zu können. Der Planersteller wird im Verhältnis zum Beschwerdeführer durch das beschleunigte Zurückweisungsverfahren privilegiert, da das Gericht dem Plan trotz unstreitiger Schlechterstellung des Beschwerten das Erwachsen in Rechtskraft ermöglichen kann. Diese Privilegierung scheint aber aus rechtsethischen Aspekten zumindest angreifbar, wenn ein schwerer Rechtsverstoß vorliegt, der gegebenenfalls sogar vorsätzlich zum Zwecke der Planannahme begangen wurde. Dieses gilt umso mehr, wenn man die durch den beschleunigten Zurückweisungsbeschluss erzeugte, den BGH ausschließende Wirkung berücksichtigt207. Auch aus Präventionsgedanken ist es nicht förderlich, eine Bevorzugung des Planerstellers zu ermöglichen, wenn schwerwiegende Fehler vorliegen. Ebenso ist zu bedenken, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung weiterhin seine wesentliche Schlechterstellung glaubhaft machen muss; der schwere Rechtsverstoß verhindert lediglich die Eilabweisung. Weiter zeigt ein Blick auf die aktienrechtliche Gesetzesbegründung, dass nicht ausschließlich die persönliche Betroffenheit des Klägers ausschlaggebend ist, sondern auch allgemeine Rechtsfehler als besonders schwerwiegend angesehen werden können208. Insoweit überzeugt es daher nicht, einen schwereren Rechtsverstoß nur anzunehmen, wenn zugleich dem Beschwerdeführer eine wesentliche Schlechterstellung droht. c) Versuch einer Annäherung Das Beschwerdegericht muss den Begriff des besonders schweren Rechtsverstoßes mit Leben füllen, wobei hierzu bereits theoretische Ausführungen getätigt wurden. Es stellt sich dann aber die Frage, was im Einzelfall als Rechtsverstoß zu qualifizieren ist, der „unerträglich“, „krass rechtswidrig“ oder dem Plan „auf der 207

BGH NZI 2014, 904 (Rn. 6). „Ganz allgemein kann es sich auch um einen Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit Durchführung ,unerträglich‘ wäre“, BT-Drs. 16/11642, S. 41. 208

C. Der Weg des Gesetzgebers

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Stirn geschrieben“ ist. Orientiert man sich an der Kategorisierung der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“, müsste die Bestätigung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht jeder rechtlichen Grundlage entbehren, der InsO fremd bzw. mit dieser unvereinbar und somit willkürlich sein209. Der BGH hatte dieses Merkmal anhand der Zulässigkeit der Beschwerde210 entwickelt und somit eine allgemeine Statthaftigkeit der Beschwerde, trotz eigentlich anderslautender gesetzlicher Vorgaben, in solchen Fällen statuiert. Wirft man aber einen Blick auf die dazu ergangenen Entscheidungen, kann eine Heranziehung dieser Rechtsprechung nur schwerlich überzeugen. Der BGH lehnte eine greifbare Gesetzeswidrigkeit ab, obwohl er einen Beschluss des OLG Düsseldorf als „unhaltbar“ und „ersichtlich neben der Sache“ liegend charakterisierte211. Ähnlich eine weitere Entscheidung, die zwar die vorangegangene Entscheidung als „schlechthin unvertretbar“ bezeichnete, aber trotzdem eine greifbare Gesetzeswidrigkeit ablehnte, da die hier entscheidende Rechtsfrage in der Literatur als noch umstritten galt212. Auch der Verstoß gegen den klaren Wortlaut einer Norm reiche nicht (hier Verweigerung der Prozesskostenhilfe in einem höheren Rechtszug mangels Erfolgsaussicht trotz § 119 Abs. 1 S. 2 ZPO [ohne sich dabei überhaupt mit der Norm auseinanderzusetzen, trotz Vortrag des Klägers]), soweit das Gesetz zumindest abstrakt das Vorgehen kennt (hier die Verweigerung der Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussichten)213. Andererseits erkannte der BGH eine greifbare Gesetzeswidrigkeit in einem anderen Fall an und setzte sich über § 281 Abs. 2 S. 2 ZPO (damals § 276 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 ZPO) hinweg, da hier eine Verweisung ohne gesetzliche Grundlage vorgenommen worden war; allerdings war diese Möglichkeit der Verweisung innerhalb von Rechtsprechung und Literatur umstritten214. Ebenfalls wurde eine greifbare Gesetzeswidrigkeit bejaht, wenn die vorangegangene Entscheidung dem Wortlaut und Gesetzeszweck „eklatant widerspricht“ und eine Folge aufweist, „die der Gesetzgeber ersichtlich ausschließen wollte“ (hier die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde seitens der Staatskasse gegen die generelle Bewilligung von Prozesskostenhilfe trotz § 127 Abs. 3 ZPO)215. Heutzutage sieht der BGH, aufgrund der Reformierung des Beschwerderechts, dieses Konstrukt generell nicht mehr als zulässig an, da der Gesetzgeber mit § 574 ZPO eine abschließende Regelung getroffen habe und dem Beschwerdeführer anderweitige Möglichkeiten offenstehen, zuletzt der Gang vor das Bundesverfas209

Zur greifbaren Gesetzeswidrigkeit siehe BGHZ 1, 341, 342; 2, 278, 280; 28, 349, 351 (jeweils noch ohne ausdrückliche Benennung der greifbaren Gesetzeswidrigkeit); 119, 372, 374; NJW 1992, 983, 984; 1994, 2363, 2364. 210 Für die Berufung oder Revision hingegen sah der BGH diese Möglichkeit nicht vor (BGH NJW 1989, 2758), was anscheinend nicht mit letzter Konsequenz vollzogen wurde, prüft er in einer anderen Entscheidung die Voraussetzung der greifbaren Gesetzeswidrigkeit, wenngleich er diese dann verneint (BGH NJW 1990, 838, 840). 211 NJW 1990, 1794, 1795. 212 NJW 1994, 2363, 2364. 213 NJW-RR 1986, 738. 214 BGHZ 28, 349, 351. 215 BGHZ 119, 372, 374.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

sungsgericht216. Unabhängig von dieser Aufgabe der Rechtsprechung zur greifbaren Gesetzeswidrigkeit sind aber auch ihre früheren Merkmale nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß i.S.d. § 253 Abs. 4 InsO zu charakterisieren. Dem Insolvenzgericht fehlt es schlichtweg nicht an einer gesetzlichen Grundlage zur Bestätigung des Insolvenzplans, ist es doch gem. § 248 InsO ausdrücklich dafür zuständig. Das Gesetz „kennt“ somit die Bestätigungsbefugnis des Insolvenzgerichts. Bestätigungsentscheidungen, die „unhaltbar“ und „ersichtlich neben der Sache“ liegen, können dagegen durchaus unter einen besonders schweren Rechtsverstoß subsumiert werden – man stelle sich nur vor, dass eine Gruppe aus Absonderungsgläubigern und nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern gebildet wird und der Plan trotzdem bestätigt wird. Hier kann es nicht in Zweifel stehen, dass ein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt. Der alleinige Verstoß gegen den ausdrücklichen Wortlaut reicht aber eben nicht aus für eine greifbare Gesetzeswidrigkeit. Insofern scheint hier die Heranziehung der Rechtsprechung zur greifbaren Gesetzeswidrigkeit wenig hilfreich und insbesondere erscheint deren (damaliger) Anwendungsbereich als deutlich zu eng für das Verständnis des besonders schweren Rechtsverstoßes im Rahmen von § 253 Abs. 4 S. 2 InsO. Desweitern hat sich die BGH-Rechtsprechung nicht durch eine durchgängig stringente Merkmalbildung hervorgetan, so wird mal eine Streitigkeit innerhalb der Literatur als Ausschlussgrund für eine greifbare Gesetzeswidrigkeit angesehen und mal nicht217. Auch die Unterscheidung zwischen einem klaren und einem eklatanten Wortlautverstoß scheint als Anhaltspunkt wenig brauchbar218. Vielmehr muss hier, durch die Bildung von Fallgruppen, ein eigenes insolvenzrechtliches Verständnis für diese Begrifflichkeit entwickelt werden. Zuvor ist aber zu versuchen, Merkmale solcher Rechtsfehler zu erarbeiten, um anschließend Fallgruppen bilden zu können. Bereits im Rahmen von § 250 InsO ist es anerkannt, dass eine Wesentlichkeit nur angenommen werden kann, wenn der Verstoß Auswirkungen auf die Planannahme gehabt haben könnte219. Allerdings erscheint diese Voraussetzung fraglich, wenn man sich das bereits benannte Beispiel der Mischgruppe vor Augen führt und ergänzt, dass der betroffene Absonderungsgläubiger zugleich das Abstimmungsergebnis in der Gruppe der Absonderungsgläubiger nicht geändert hätte. Denn dann kann dieser Verstoß nicht zu einer Veränderung der Abstimmung über die Gruppenannahme geführt haben; die lediglich abstrakt-generelle Möglichkeit der Auswirkung auf die Planannahme genügt nicht220. Insofern kann die Wirkung auf die Annahme für die Charakterisierung des 216

BGHZ 150, 133, 135 f.; NJW 2003, 3137, 3138. NJW 1994, 2363, 2364 (Ausschlussgrund); BGHZ 28, 349, 351 (augenscheinlich kein Ausschlussgrund). 218 NJW-RR 1986, 738 (klarer Wortlautverstoß genügt nicht); BGHZ 119, 372, 374 (eklatanter Wortlautverstoß genügt). 219 BGH NZI 2010, 101 (Rn. 3); NZI 2012, 139, 140 (Rn. 11); Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 250 InsO Rn. 5; MüKoInsO/Sinz, § 250 Rn. 11. 220 Vgl. BGH NZI 2010, 101 (Rn. 3); Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 250 InsO Rn. 5. 217

C. Der Weg des Gesetzgebers

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Fehlers nicht als allein entscheidend angesehen werden. Vielmehr kann häufig auf keinerlei Merkmal ausschließlich abgestellt werden. Erst das Zusammenwirken mehrerer Aspekte eines Rechtsfehlers wird zumeist dazu führen, dass dieser als schwerwiegend anzusehen ist. So kann die Unstreitigkeit und Offensichtlichkeit eines Fehlers ein Indiz sein, auch die Auswirkungen auf die Abstimmung und die Position des dadurch Betroffenen können wichtige Argumente für die Bejahung eines schwerwiegenden Fehlers sein. Bei Rechtsverstößen ist zudem immer der Schutzzweck der verletzten Norm zu hinterfragen; dient sie auch dem Schutz einzelner Personen, einem fairen Abstimmungsprozess oder hat sie lediglich verfahrensbegleitende Wirkung, deren Wirkung gegebenenfalls durch die spätere Zustimmung zumindest teilweise abgegolten wird? Bei der Betroffenheit des Einzelnen kann man auch auf die Gedanken des aktienrechtlichen Gesetzgebers zurückgreifen und danach fragen, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, welcher den Betroffenen im Vergleich zur zustimmenden Mehrheit ungleich stark trifft und ob der Nachteil durch die Möglichkeit des Schadensersatzanspruches nach § 253 Abs. 4 S. 3 InsO ausgeglichen werden kann221. Dabei wird dieser Gesichtspunkt regelmäßig erst bei der nachfolgenden Interessenabwägung greifen, jedoch muss bereits davor seitens des Gerichts überprüft werden, ob eine mögliche Schlechterstellung nicht derart ausgeprägt ist, dass sie als schwerwiegend zu charakterisieren ist. Gerade bei bewussten Schlechterstellungen, die z. B. auf einer rechtlich nicht haltbaren Gruppeneinteilung beruhen, kann es nicht überzeugen, eine Schlechterstellung erst im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen222. Gerade das Zusammenwirken von Schlechterstellung und nicht zulässigen Planinhalten kann den Rechtsverstoß als schwerwiegend qualifizieren. Dieses gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass die Interessenabwägung regelmäßig zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen wird (Kap. 5 C.III.6.b)). Schließlich ist die Befriedigung der Beteiligten der Zweck des Verfahrens und wenn gegen diesen in einem größeren Umfang verstoßen wird, muss dies auch als schwerwiegend angesehen werden. Insofern lässt sich der Gedankengang des aktienrechtlichen Gesetzgebers auch für § 253 Abs. 4 S. 2 InsO übernehmen. Es gibt bereits verschiedene Versuche, anhand von Beispielen dem Rechtsanwender die Auslegung zu erleichtern. So sollen die unlautere Herbeiführung der Planannahme (§§ 226 Abs. 3, 250 Abs. 2 InsO)223, die vorsätzliche Nichtbeteiligung bekannter Gläubiger, der kompensationslose Eingriff in Absonderungsrechte, die evidente Ungleichbehandlung von Gruppenmitgliedern sowie ein Debt-Equity-Swap (§ 225a InsO) ohne Zustimmung des betroffenen Gläubigers224 jeweils zu einer Abweisung des Beschleunigungsantrags führen. Hinsichtlich dieser angeführten Beispiele wird auch anhand der hier vorgebrachten Aspekte jeweils ein schwer221

Vgl. BT-Drs. 16/11642, S. 41. So aber Vaske, S. 252 f. 223 Madaus, NZI 2012, 597, 599; Fischer, NZI 2013, 513, 518. 224 LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2204; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 67; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 20. 222

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

wiegender Rechtsverstoß anzuerkennen sein. In diesen Fällen ist entweder die Offensichtlichkeit des Rechtsverstoßes oder zudem noch eine vorsätzliche Herbeiführung des Verstoßes durch den Planvorlegenden gegeben, was eine gerichtliche Bestätigung des Plans unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten durchaus als unerträglich dastehen lässt. Wer bewusst und zielgerichtet gegen Regelungen des Insolvenzplanverfahrens verstößt, um sich so die Planannahme der Beteiligten zu sichern, kann nicht in das Privileg des beschleunigten Zurückweisungsverfahrens kommen. Der Gesetzgeber wollte sicherlich nicht ein solches Vorgehen begünstigen, indem er die Möglichkeit nach § 253 Abs. 4 InsO geschaffen hat. In diesen Fällen wird man sich allerdings auch die Frage stellen müssen, wie das Insolvenzgericht überhaupt erst den Plan bestätigen konnte225. In weiteren Fällen muss immer auf den Einzelfall abgestellt werden, insbesondere auf die Auswirkungen des Verstoßes und seinen Ursprung. Von besonderem Interesse aufgrund der häufig annahmeentscheidenden Wirkungen sind Verstöße gegen die Gruppenbildung nach § 222 InsO, wobei die rechtlichen Rahmenbedingungen kontrovers diskutiert werden, was wiederum Gruppenbildungsfehler häufig nicht als eindeutig erscheinen lässt. Sollte jedoch unstreitig die Gruppenbildung rechtsfehlerhaft vorgenommen worden sein, war dieses zudem entscheidend für die Annahme und entsteht den hierdurch Betroffenen ein Befriedigungsnachteil, spricht vieles dafür, darin einen schwerwiegenden Rechtsverstoß zu erblicken226. Leitet das Gericht aber z. B. den Plan nicht i.S.d. § 232 Abs. 1 InsO weiter, wird dieses in aller Regel keinen besonders schweren Rechtsverstoß begründen können, da die Beteiligten im Rahmen des Erörterungstermins immer noch die Gelegenheit haben Stellung zu beziehen und der Verstoß hier nicht vom Planersteller ausgeht. Auch eine mangelhafte Beteiligung nach § 218 Abs. 3 InsO wird in der Regel keine Abweisung des Beschleunigungsantrags nach § 253 Abs. 4 S. 2 InsO rechtfertigen, da hier den Beteiligten ebenfalls noch die Möglichkeit der Stellungnahme im Rahmen des Erörterungstermins verbleibt, welche zwar deren Mitwirkung an der Planerstellung nicht ersetzen kann; gleichwohl sind die Auswirkungen dieses Verstoßes nicht derart weitgehend, dass er als schwerwiegend angesehen werden kann. Durch die Planzustimmung der Beteiligten zeigt sich gerade, dass der ausgearbeitete Inhalt anscheinend durchaus sachgerecht die Krise des Schuldners zu lösen versucht. Generell wird es bei reinen verfahrensrechtlichen Vorschriften häufig an einem schwerwiegenden Verstoß mangeln. Im Rahmen von § 249 InsO müssen die materiell-rechtlichen Auswirkungen darüber entscheiden, ob der Mangel als schwerwiegend an225

Zu weitgehend ist es aber, dass man eine „stillschweigende Billigung“ des Insolvenzgerichts für einen besonders schweren Rechtsverstoß fordert (so aber Madaus, NZI 2012, 597, 599). 226 Auch hier muss immer der Einzelfall berücksichtigt werden. So können alle hier genannten Merkmale vorliegen, aber mangels hinreichender Auswirkung (z. B. Möglichkeit des Obstruktionsverbots bei rechtlich haltbarer Gruppenbildung, geringe Verschlechterung der Befriedigungsmöglichkeiten) wäre ein schwerwiegender Rechtsfehler trotzdem abzulehnen. In Einzelfällen kann jedoch bereits ein einziges Merkmal ausreichen, um solch einen Rechtsfehler zu begründen.

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zusehen ist. Steht die Bedingung zum Zeitpunkt des Beschwerdeverfahrens immer noch aus227 und hängt die Durchsetzbarkeit der Plandurchführung auch von ihr ab, ist dieser Mangel ebenfalls als schwerwiegend zu charakterisieren228. Klargestellt hat das LG Berlin, dass die Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts in diesem Rahmen nicht mehr überprüft werden kann229. Generell muss gelten, dass es sich um einen spezifischen Mangel des Insolvenzplanverfahrens handeln muss, da der § 253 InsO den Beschwerdeführer nur vor dem Planverfahren schützen soll und nicht vor dem Insolvenzverfahren als solchem. Insoweit ist der jeweils Beschwerte auf die hierfür vorgesehenen speziellen Rechtsschutzmöglichkeiten zu verweisen; andernfalls würde der Gedanke des § 6 InsO ausgehebelt werden. 6. Abwägungsfrage a) Personenkreis Kernpunkt des neuartigen Zurückweisungsverfahrens ist die vom Gericht vorzunehmende Interessensabwägung. Schon der Blick auf die gerade genannten Voraussetzungen für das Vorliegen eines besonders schweren Rechtsverstoßes macht deutlich, dass in den allermeisten Verfahren die Abwägung über den Zurückweisungsantrag entscheidet. Danach ist das Vollzugsinteresse der Beteiligten mit dem Aufschubinteresse des Beschwerdeführers abzugleichen230. Insofern ist zumindest der Kreis der Personen, deren Interessen berücksichtigt werden müssen, klar umrissen. Während beim Vollzugsinteresse alle Beteiligten, die durch das Planverfahren betroffen sind231, berücksichtigt werden sollen, ist beim Aufschubinteresse lediglich der Beschwerdeführer einzubeziehen. Es wird allerdings angemerkt, dass bei einer Mehrzahl von Beschwerdeführern die Nachteile aller zusammengezählt werden müssen, soweit sie als Einzelposten als wesentlich i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO anzusehen sind, um auf beiden Seiten eine umfassende Nachteilsabwägung si227 Umgekehrt kann der Verstoß gegen § 249 InsO nicht mehr als schwerwiegend gelten, wenn die Bedingung mittlerweile erfüllt wurde. Insofern liegt dann nur noch ein verfahrensrechtlicher Verstoß vor, der auf die Plandurchführung keine Auswirkung mehr hat. 228 Allein darauf abzustellen, dass § 249 InsO von Amts wegen berücksichtigt werden muss und somit eine „gewisse Schwere des Rechtsverstoßes“ zu konstatieren sei (Vaske, S. 270), kann nicht genügen. Ansonsten müsste für alle Verstöße i.S.d. §§ 231, 250 InsO solch eine Vermutung gelten, was aber aufgrund der unterschiedlichen Wortlaute der Normen nicht gewollt sein kann. 229 ZIP 2014, 2197, 2203. Zustimmend Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 418. Dagegen wohl Brünkmans, ZInsO 2014, 993, 999, der eine „rechtsmissbräuchliche Instrumentalisierung“ prüfen möchte. Hierzu führen Pleister/Tholen, a.a.O. zu Recht aus, dass es hier am Gesetzgeber liegt, ob er für Anteilseigner die Rechtsschutzmöglichkeit nach § 34 Abs. 2 InsO eröffnet (Aufhänger für diese Diskussion ist das Suhrkampverfahren), was begrüßenswerter Weise als positiv angesehen wird. 230 BT-Drs. 17/7511, S. 36. 231 Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 894.

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cherzustellen232, was zu einem Gleichlauf mit § 246a AktG führt233. Diese dem Wortlaut der Norm, aber nicht der Gesetzesbegründung234, widersprechende Auslegung erscheint dennoch sachgerecht, da das Planverfahren in seiner Gesamtheit auf dem Prüfstand steht und eine Privilegierung nach § 253 Abs. 4 InsO nur in Betracht kommen kann, wenn es für die Gesamtheit der Beteiligten vorteilhaft wäre, einen Vollzug zeitnah zu ermöglichen. Insofern ist dem Zweck der Abwägung der Vorrang gegenüber dem Wortlaut der Norm zu gewähren. b) Inhalt der Abwägung Nun kann man eine Vielzahl von Interessen an einem raschen Planvollzug oder einem Planaufschub haben. Der Gesetzgeber hat dem Rechtsanwender dabei weder in der Gesetzesbegründung noch im Gesetz selbst Vorgaben gemacht. Allerdings können nur die insolvenzrechtlich schützenswerten Interessen bei der Abwägung (positiv) beachtet werden, da die nicht vom Verfahrenszweck umfassten Aspekte nicht plötzlich im Beschwerdeverfahren maßgeblich sein können, schließlich dient ein Beschwerdeverfahren gerade der Sicherung des Verfahrenszwecks235. Auch das Planverfahren dient ausschließlich der Haftungsverwirklichung236. Dieser Aspekt wird in der Diskussion um die Abwägung jedoch nicht mit letzter Konsequenz verfolgt, wie sich nachfolgend zeigen wird. aa) Aufschubinteressen Bei der Betrachtung der berücksichtigungswürdigen Interessen des Beschwerdeführers wird die Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO ins Blickfeld genommen237, woraus geschlossen wird, dass es auch bei der Abwägung nur auf die wirtschaftlichen Aspekte ankomme, wobei dabei dann auch mögliche Mittelbereitstellungen nach § 251 Abs. 3 S. 1 InsO238 und Schadensersatzansprüche

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Fischer, NZI 2013, 513, 518. Dieses heranziehend Vaske, S. 283. Zum aktienrechtlichen Verständnis Hölters/Englisch, § 246a AktG Rn. 39; Spindler/Stilz/Dörr, § 246a AktG Rn. 33; Verse, NZG 2009, 1127, 1130. 234 BT-Drs. 17/7511, S. 36 („Rechtsschutzinteresse der Rechtsmittelführer“). 235 Siehe auch Kap. 5 B.I. 236 „Der Plan ist […] der bestmöglichen Haftungsverwirklichung untergeordnet“: BTDrs. 12/2443, S. 91. Siehe hierzu auch Kap. 2 C.III. Auch der ESUG-Gesetzgeber lässt am Ziel eines Insolvenzverfahrens keinen Zweifel aufkommen („bestmögliche Befriedigung der Gläubiger“, BT-Drs. 17/5712, S. 17 und „Dem Grundgedanken der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung verpflichtet, hat der Gesetzgeber das Insolvenzplanverfahren ergebnisoffen konzipiert“, BT-Drs. 17/5712, S. 54). 237 Unstreitig kann dabei nicht auf ein alternatives Planverfahren abgestellt werden, LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2200; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 415. 238 Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 253 InsO Rn. 13. 233

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nach § 253 Abs. 4 S. 4 InsO239 berücksichtigt werden müssten240. Zudem müsse auch bei der Abwägung gelten, dass lediglich unwesentliche Schlechterstellungen nicht berücksichtigt werden dürfen241. Generell wird unter Beachtung dieser Ausgleichsmöglichkeiten dem Vollzugsantrag regelmäßig der Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Beschwerdeführers gewährt242. Eine nachvollziehbare und stringente Argumentationslinie; wenn schon die Zulässigkeit auf die wirtschaftliche Beeinträchtigung abstellt, dann muss diese Frage auch bei der beschleunigten Abweisung entscheidend sein, zumal damit das Ziel des Insolvenzverfahrens, die wirtschaftliche Befriedigung, maßgeblich berücksichtigt wird. Der Beschwerdeführer kann nur ein zu bedenkenswertes Aufschubinteresse haben, wenn ihm im Vergleich zum Regelverfahren Nachteile drohen, weshalb bei einer ausreichenden Mittelbereitstellung kein schützenswertes Aufschubinteresse zu konstatieren ist. Schon die §§ 245 Abs. 1 Nr. 1, 251 Abs. 1 Nr. 2 InsO machen deutlich, dass einer Gegenstimme zum Plan grundsätzlich nur Bedeutung zukommen kann, wenn die Verweigerung der Zustimmung auf einer Verschlechterung der Befriedigung im Vergleich zum Regelverfahren basiert243. Macht der Beschwerdeführer einen Betrag als Nachteil geltend, der durch zurückgestellte Mittel gedeckt ist, kann die Abwägung folglich nur zu seinen Lasten ausfallen. Dies gilt grundsätzlich für alle Fälle der offensichtlichen Unzulässigkeit der Beschwerde, da nur bei der Möglichkeit des Obsiegens im Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführer ein verständliches Interesse am Aufschub des ansonsten irreversiblen Planvollzugs haben kann. Gleiches muss dann auch gelten, wenn es zumindest an der Begründetheit der Beschwerde eindeutig mangelt244. Zudem muss die Interessenabwägung zwangsweise zu seinen Ungunsten ausfallen, wenn er einen unangemessenen Vorteil durch die sofortige Beschwerde, z. B. den Abkauf seiner Forderung, verfolgt245. bb) Vollzugsinteressen Für den Antragsteller (des § 253 Abs. 4 InsO) müssen die Interessen aller Beteiligten berücksichtigt werden, die durch einen Planaufschub beeinträchtigt werden. 239 LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2199; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 894 jeweils für die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruches. 240 Fischer, NZI 2013, 513, 518; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 68; Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 176; K. Schmidt/Spliedt, InsO § 253 Rn. 19. 241 LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2199; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 416. 242 KPB/Pleister (09/16) § 253 InsO Rn. 35; K. Schmidt/Spliedt, InsO § 253 Rn. 19. 243 Inwiefern die Möglichkeit der Mittelbereitstellung nach § 251 Abs. 3 S. 1 InsO auch für das Obstruktionsverbot fruchtbar gemacht werden kann, ist innerhalb der Literatur umstritten, da hier der ESUG-Gesetzgeber keine klarstellende Regelung erlassen hat, dafür: MüKoInsO/ Drukarczyk, § 245 Rn. 48; Braun/Braun/Frank, § 245 InsO Rn. 26; F. Becker, in: Kübler, HRI, § 41 Rn. 88; dagegen K. Schmidt/Spliedt, § 245 InsO Rn. 15; Vaske, S. 71 f. 244 Fischer, NZI 2013, 513, 517; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 892; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 71 jeweils i.E. bei mangelnder Erfolgsaussicht der Beschwerde. 245 Fischer, NZI 2013, 513, 518.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Dabei sollen insbesondere die bei Planvollzug voraussichtlich gesicherten Arbeitsplätze und die Gefahr, dass durch eine Planverzögerung das gesamte Planvorhaben scheitert, berücksichtigt werden, wobei die Nachteile einer Planverzögerung das Aufschubinteresse des Beschwerdeführers regelmäßig überwiegen sollen, wenn ein fortzuführender Betrieb mit einer gewissen Anzahl von Arbeitsplätzen betroffen ist246. Dabei soll mit steigender Mitarbeiterzahl die Indizwirkung zunehmen, beginnend sobald ein Unternehmen festangestellte Mitarbeiter hat, welche ihren Lebensunterhalt durch die Lohnzahlung bestreiten247. Dabei soll es auch unerheblich sein, wenn die Nachteile einzig das schuldnerische Unternehmen treffen, nicht aber die planbefürwortenden Beteiligten248. Es sind doch bemerkenswerte Ausführungen, die sowohl vom LG Berlin als auch von einem Großteil der Lehre getätigt werden, ohne dass diese hierbei eine kritische Untersuchung der Abwägungskriterien vornehmen. Hiernach ist der Unternehmenserhalt nicht mehr Mittel zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung, sondern ihm wird ein eigener, die Gläubigerbefriedigung übersteigender Wert zugebilligt, wenn der Erhalt einer bestimmten Anzahl von Arbeitsplätzen per se das (berechtigte) Befriedigungsinteresse der Beschwerdeführer übersteigen soll. Eine unter sozialpolitischen Aspekten durchaus verständliche Argumentation, dass Arbeitsplätze, die den Arbeitnehmern ihren Lebensunterhalt sichern, nicht dem Befriedigungsdurst von Gläubigern zum Opfer fallen sollen, die damit lediglich ihre Insolvenzquote um ein paar Prozent nach oben drücken wollen. Dieses auf den ersten Blick herzlose Verlangen muss jedoch um wesentliche Aspekte erweitert werden. Zunächst können auch Gläubigerunternehmen auf eine möglichst umfangreiche Insolvenzquote angewiesen sein, um ihrerseits Arbeitsplätze zu sichern. Zudem ist es gerade nicht Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens, Unternehmen am Leben zu erhalten oder Arbeitsplätze zu sichern249. Rechtsdogmatisch kann daher nicht argumentiert werden, dass durch das Planverfahren ein Unternehmen (vorerst) mit seinen Arbeitsplätzen am Leben erhalten wird und diese Erhaltung im Vergleich zum Befriedigungsinteresse vorrangig sei. Zudem muss dabei immer im Blick behalten werden, dass Arbeitsplätze auch im Rahmen der übertragenden Sanierung im Regelverfahren gerettet werden können; das Scheitern des Planverfahrens kann nicht gleichgesetzt werden mit der Einzelzerschlagung des Unternehmens. Allerdings kann der Erhalt des Unternehmens durchaus indirekt berücksichtigt werden, indem hierdurch den Gläubigern ein Mehrwert zufließt und dieser im Falle der Verzögerung des Planverfahrens durch ein mögliches Scheitern in akute Gefahr gerät. Allerdings hat bereits der BGH im Suhrkampfall deutlich gemacht, dass hier pauschale Aussagen nicht als ausreichend angesehen werden können; je höher die Befriedung der Gläubiger angesetzt ist, je weniger Sanierungsmaßnahmen getroffen wurden und je 246 Braun/Braun/Frank, § 253 InsO Rn. 18; Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 416; KPB/ Pleister (09/16) § 253 InsO Rn. 35; LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2199. 247 Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414, 416. 248 Vaske, S. 281. 249 Siehe Kap. 2 C.III.

C. Der Weg des Gesetzgebers

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besser das Unternehmen am Markt gestellt ist, desto höher ist auch die Chance einer erfolgreichen übertragenden Sanierung250. cc) Abwägungsentscheidung Im Ergebnis muss insofern immer auf die Befriedigungsaussichten der Beteiligten abgestellt werden, wobei es zumeist nur um die Aussichten der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger gehen wird, da die durch das Planverfahren betroffenen Absonderungsgläubiger im Regelverfahren wieder auf ihre vorrangige Befriedigung zurückgreifen können. Verschlechtert sich die Chance der Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch die Gefahren der Verzögerung des Planverfahrens, wird regelmäßig das Vollzugsinteresse das Aufschubinteresse des Beschwerdeführers übersteigen. Ebenfalls wird das Aufschubinteresse, wie bereits dargelegt, immer nachrangig sein, wenn die damit verfolgten Befriedigungsinteressen vollständig durch Rücklagen nach § 251 Abs. 3 S. 1 InsO abgedeckt sind. Hinsichtlich der Möglichkeiten der Schadensersatzklage nach § 253 Abs. 4 S. 4 InsO muss danach differenziert werden, inwiefern das schuldnerische Unternehmen einen möglichen Schadensersatzanspruch bewältigen könnte. Sind hierbei erhebliche Zweifel an der Liquiditätsdecke des Unternehmens angebracht, dann kann allein die Möglichkeit, die Schlechterstellung über eine Schadensersatzklage zu verfolgen, nicht ausschlaggebend für die nachrangige Beurteilung des Aufschubinteresses sein. Letztendlich muss es, was leider in der derzeitigen Diskussion nicht ausreichend honoriert wird, auch bei der Abwägung immer um die Haftungsverwirklichung der Gläubiger gehen und es darf nicht isoliert der Fortbestand eines Unternehmens als maßgeblich angesehen werden. Denn auch ansonsten wird im Insolvenzverfahren immer wieder betont, dass die Sanierung des Schuldners keinen Wert an sich darstellt251. 7. Der Schadensersatzanspruch nach § 253 Abs. 4 S. 3 InsO a) Geltendmachung Der unterlegene Beschwerdeführer wird durch die unverzügliche Zurückweisung nicht rechtlos gestellt, es bleibt dabei, dass (zumindest erhebliche) Schlechterstellungen nicht erduldet werden müssen. Hierfür kann er sein Schadensersatzverlangen bei dem Landgericht geltend machen, welches bereits mit der sofortigen Beschwerde

250 Vgl. BGHZ 202, 133, 149 (Rn. 41). Hier ging es dem IX. Senat darum aufzuzeigen, dass ausnahmsweise auch die Beteiligung am schuldnerischen Unternehmen noch einen Wert haben kann und dieser im Rahmen der übertragenden Sanierung im konkreten Fall für den Beschwerdeführer besser zu realisieren sei als nach der geänderten gesellschaftlichen Stellung durch das Planverfahren. Genutzt hat es dem Beschwerdeführer allerdings am Ende wenig, da das LG Berlin sich bekanntermaßen anders entschieden hat, vgl. LG Berlin ZIP 2014, 2197. 251 Paulus, WM 2011, 2205; Eidenmüller, ZIP 2010, 649, 650. Auch Kap. 2 C.III.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

beschäftigt war (§ 253 Abs. 4 S. 4 InsO)252. Der Kläger hat dabei keinen Anspruch auf Naturalrestitution, eine Rückgängigmachung der Wirkungen des Insolvenzplans scheidet aus (§ 253 Abs. 4 S. 3 Hs. 2 InsO). Er kann lediglich den Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Geld verlangen, wenn die Beschwerde Aussicht auf Erfolg gehabt hätte253. Das Landgericht muss also sowohl die Zulässigkeit als auch die Begründetheit der eingelegten Beschwerde prüfen254. Dabei gelten die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze, Glaubhaftmachung und Amtsermittlungsgrundsatz werden abgelöst durch den Vollbeweis und den Beibringungsgrundsatz255. Der Kläger muss folglich den Schaden darlegen, den er durch den Planvollzug erlitten hat, also eine Vergleichsrechnung vorlegen, die seine Schlechterstellung im Vergleich zum Regelverfahren beweist. Klagegegner ist die über die Masse verfügungsberechtige Person, d. h. nach Beendigung des Insolvenzverfahrens, welches regelmäßig mit Beendigung des Planverfahrens einhergehen wird (§ 258 Abs. 1 InsO), in jedem Fall der Schuldner (§ 259 Abs. 1 S. 2 InsO). Eine Ausschlussfrist für Schadensersatzklagen ist im Insolvenzplan als zulässig anzusehen, da hiermit eine Verteilungsregelung getroffen wird, die § 217 S. 1 InsO explizit vorsieht256. b) Haftungssubjekt Das Gesetz weist dem Rechtsanwender zunächst den Weg Richtung Masse, indem es vorgibt, dass „aus der Masse der Schaden zu ersetzen“ sei (§ 253 Abs. 4 S. 3 Hs. 1 InsO). Nun steht aber gleichermaßen fest, dass in aller Regel das Insolvenzverfahren bereits beendet ist (Beendigung des Verfahrens mit Rechtskraft des Insolvenzplans, § 258 Abs. 1 InsO), wenn über das Schadensersatzverlangen entschieden wird. Die Schadenssumme hinsichtlich des Bestehens und der Höhe wird zwischen dem Masseverfügungsbefugten und dem ehemaligen Beschwerdeführer zur Zeit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens streitig sein und es liegt zunächst nahe, dem Verweis des Gesetzesgebers („aus der Masse“) zu entnehmen, dass es sich hierbei um eine Masseverbindlichkeit handelt257. Diese Verbindlichkeit ist, wie gerade aufgezeigt, streitiger Natur und ist, wenn ihr Bestehen später bejaht wird, mit Planvollzug fällig gewesen (keine abweichende Regelung zu § 270 Abs. 1 BGB). Zu diesem Zeitpunkt ist das Insolvenzverfahren noch nicht aufgehoben, sondern es bedarf 252

Ob hierfür dann die ursprüngliche Beschwerdekammer zuständig ist (Sachnähe) oder das Verfahren in die normale Neuverteilung nach dem Geschäftsplan des Gerichts kommt, muss das jeweilige Präsidium entscheiden, vgl. Skauradszun, DB 2014, 2694, 2696. 253 BT-Drs. 17/7511, S. 36. 254 Böcker, ZInsO 2015, 773, 780; KPB/Pleister (09/16) § 253 InsO Rn. 40; Burmeister/ Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 191; Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 253 InsO Rn. 18. 255 Vgl. K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 22; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 76. 256 Fischer, NZI 2013, 513, 520. 257 Selbst wenn man dies der Quotenforderung eines Insolvenzgläubigers nicht zugestehen würde, müsste man den § 189 Abs. 2 InsO entsprechend anwenden, was sogar zu einer Zurückhaltung der geforderten Quote aus der Masse führen würde.

C. Der Weg des Gesetzgebers

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gerade erst der Rechtskraft des Plans für eine Aufhebung durch das Gericht (§ 258 Abs. 1 InsO). Daher kann das Schadensersatzverlangen auch nicht als nicht fällige, streitige Masseverbindlichkeit gelten258, sondern muss als streitig, aber fällig angesehen werden, was nach wortlautgetreuer Anwendung dazu führt, dass eine Sicherungserleichterung nach § 258 Abs. 2 S. 2 InsO (Einpreisung in einen Finanzplan genügt) ausscheidet. Allerdings wurde bereits überzeugend dargelegt, dass die Unterscheidung zwischen nicht fälligen und streitigen Masseverbindlichkeiten vom Gesetzgeber so nicht gewollt sein kann und somit die derzeitige Formulierung als Redaktionsversehen anzusehen ist, was wiederum die Sicherungserleichterung nach § 258 Abs. 2 S. 2 InsO auch für streitige Verbindlichkeiten eröffnet259. Dann kann es aber nicht in Zweifel stehen, dass der (wieder) verfügungsbefugte Schuldner auch mit seinem gesamten Vermögen zum Zeitpunkt der Anspruchsvollstreckung haftet und nicht nur mit seinem damals insolvenzbefangenen Vermögen260. Ebenfalls unzutreffend ist dann die Aussage, dass die für den Schadensersatzanspruch benötigten Mittel den restlichen Gläubigern zur Verteilung nicht mehr zur Verfügung stehen261; durch das Ausreichen eines belastbaren Finanzplans werden dem Unternehmen in der Regel (ggf. Rückstellungen) keine liquiden Mittel entzogen. Auch wenn man sich den Sinn und Zweck der Regelung vor Augen führt, ist es nur wenig überzeugend, dass der Insolvenzverwalter Sicherheiten aus der Masse absondern muss. Der Gesetzgeber wollte einen „beschleunigten Planvollzug auch in anderen Fällen [salvatorische Klauseln – Anm. d. Verf.]“ ermöglichen, sprich in Fällen, in denen keine weiteren Mittel bereitgestellt werden können. Daher ist es auch unzweifelhaft, dass der Insolvenzplan selbst zu § 253 Abs. 4 InsO keinerlei Angaben zu enthalten braucht262. Wenn das Verfahren ohnehin noch derart massehaltig ist, dass noch Sicherheiten bestellt werden können, dann kann der Planersteller auch den einfacheren Weg nach § 251 Abs. 3 InsO gehen und somit dem Akkordstörer jegliches Verzögerungspotenzial entziehen. § 253 Abs. 4 InsO würde seine Relevanz fast in Gänze verlieren. Der Insolvenzverwalter würde bei fraglicher Absicherung schon gar nicht einen Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO stellen, da er sich ansonsten massiven Haftungsgefahren ausgesetzt sehen würde. Generell gerät der Insolvenzverwalter in eine außerordentlich unangenehme Lage, da ihm hier von beiden Seiten Haftungsgefahren drohen (pflichtwidriges 258

So aber MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 78 Fn. 156. Hierzu Pape, ZInsO 2010, 2155, 2162; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505, 514; Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 54; K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 17. A.A. Uhlenbruck/Lüer/Streit, § 258 InsO Rn. 7 (ohne Problembewusstsein). 260 K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 23; HambKomm/Thies, § 253 InsO Rn. 29; HKInsO/Haas, § 253 Rn. 20. A.A. Burmeister/Schmidt-Hern, in: Kübler, HRI, § 43 Rn. 192 (die dort zitierte Rechtsprechung kann mangels Vergleichbarkeit nicht als ausschlaggebend betrachtet werden); MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 81. 261 So aber Fischer, NZI 2013, 513, 520. 262 Böcker, ZInsO 2015, 773, 779; Braun/Braun/Frank, § 253 InsO Rn. 18; LG Berlin ZIP 2014, 2197, 2199. 259

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

Unterlassen des Antrages nach § 253 Abs. 4 InsO; Antragstellung mit späterem finanziellem Ausfall des Schuldners gegenüber der berechtigten Schadensersatzforderung), was ihm allerdings unter Beachtung von § 61 S. 2 InsO zuzumuten ist, da er bei einer belastbaren Finanzplanung gegenüber späteren Ausfällen abgesichert ist263. Der eigenverwaltende Schuldner wird sich in dieser Zwickmühle nicht befinden, da er ohnehin für die möglichen Schadensersatzforderungen einzustehen hat. 8. Praktikabilität Der Gesetzgeber wollte eine Alternative zu salvatorischen Klauseln schaffen, weist aber den möglichen Schaden der Masse zu, was bereits einen gewissen Widerspruch aufweist, da salvatorische Klauseln ebenfalls masselastig sind. Nun wurde bereits durch eine sachgerechte Auslegung erreicht, dass für die Schadensersatzansprüche keine Sicherheiten i.S.d § 232 BGB bestellt werden müssen, sondern es lediglich eines Finanzplans bedarf. Hier stellt sich dann die Frage, wie die Schadensersatzansprüche berücksichtigt werden müssen. Sind sie mit vollem Wert zu passivieren oder können Abschläge vorgenommen werden? Bei ungewissen, aber zunächst (keine Endgültigkeit) schnell zu entscheidenden Forderungsbeständen bedient sich die InsO regelmäßig des Beweismaßstabs der Glaubhaftmachung (vgl. z. B. §§ 14 Abs. 1 S. 1, 251 Abs. 2, 253 Abs. 2 Nr. 3, 290 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 InsO). Dies würde sich dann auch für die Berücksichtigung der Schadensersatzforderung anbieten, schließlich hat der obstruierende Beteiligte dieses bereits im Rahmen von § 253 InsO versucht zu erreichen und somit liegt seine Position entscheidungsbereit vor. Ohne erfolgreiche Glaubhaftmachung sind Abschläge als gerechtfertigt anzusehen. Dass die Entscheidung darüber letztlich häufig beim Planersteller selbst liegt, ist zwar pikant, aber nicht zu ändern, wobei zumindest der Insolvenzverwalter wie bereits aufgezeigt kein Interesse an „geschönten“ Darstellungen haben dürfte. Der Antragsberechtigte i.S.d. § 253 Abs. 4 InsO muss damit bereits bei der Antragstellung im Hinterkopf haben, dass ein möglicher Schadensersatzanspruch in den im Insolvenzplan bereits ausgearbeiteten Finanzplan integriert werden muss und diesen unter Umständen damit auch zu Fall bringen kann. Gerade bei „auf Kante genähten“ Insolvenzplänen, bei denen die Gläubiger (auch) aus den fortlaufen Erträgen des sanierten Unternehmens befriedigt werden sollen, können größere Beträge die zunächst erdachte Finanzplanung nur noch auf dem Papier bestehen lassen264. Auch in diesen Fällen wird die Eigenverwaltung sich im Schutzniveau deutlich von „normalen“ Planverfahren unterscheiden. Der Schuldner, die Rettung seines Unternehmens durch den angenommenen Plan vor Augen, wird wohl wenig Motivation haben, die Schadensersatzansprüche (die zugleich seinen Vergleichsangaben im Plan zwischen Regel- und Insolvenzplanverfahren widersprechen werden) als 263 264

Vgl. BGH NZI 2005, 222. Ebenfalls kritisch Landfermann, WM 2012, 821, 827.

C. Der Weg des Gesetzgebers

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glaubhaft anzusehen und sich somit seinen eigenen Rettungsweg aus der finanziellen Krise verbauen. Hier muss dann die Frage gestellt werden, ob das Antragsrecht nach § 253 Abs. 4 InsO nicht eher nur dem Sachwalter zugebilligt werden sollte, was derzeit allerdings nicht vertreten wird und auch nicht vertretbar erscheint (siehe Kap. 5 C.III.3.) und zudem hinsichtlich der derzeitigen (schuldnerbestimmenden) Sachwalterauswahl kaum einen Mehrwert erbringen dürfte. Zudem passt dieser rein gläubigerschützende Gedanke letztlich auch nicht, wollte doch der Gesetzgeber gerade dem Planvollzug einen gewissen Vorsprung vor dem Interesse einzelner Beteiligter einräumen. Generell muss diese Schadensersatzzuweisung des ESUG-Gesetzgebers als wenig gelungen bezeichnet werden. Wie schon bei der beschnittenen Antragsberechtigung hat man auch hier das Gefühl, dass der Gesetzgeber Angst vor der eigenen Courage hat. Die Massezuweisung führt den Anwender zwangsweise über § 258 Abs. 2 InsO, was wiederum die Effektivität des beschleunigten Zurückweisungsverfahrens als Ganzes in Frage stellt, wenn man die Sicherung über einen Finanzplan ernsthaft anwendet und somit der Antragsteller vor einer Antragstellung die Auswirkungen des Schadensersatzverlangens auf die Finanzplanung des Insolvenzplans berücksichtigen muss. In der Praxis und im Schrifttum findet diese Problematik allerdings, soweit ersichtlich, überhaupt keine Berücksichtigung, was dann vielleicht auch die teils euphorischen Reaktionen hinsichtlich der Relevanz des Zurückweisungsverfahrens erklärt265. Die derzeitige Ausgestaltung muss im Ergebnis als halbherzig angesehen werden, wird doch lediglich eine nachträgliche salvatorische Klausel mit erleichtertem Sicherungsinhalt ermöglicht. Wenn der Gesetzgeber das Planverfahren entschieden fördern möchte, muss er klarstellen, dass keinerlei Sicherheiten für mögliche Schadensersatzansprüche gestellt werden müssen. Dieses wäre auch durchaus mit dem Primat der Haftungsverwirklichung vereinbar, schließlich hat bereits im Rahmen von § 251 InsO eine richterliche Überprüfung stattgefunden. Zugleich werden grobe Rechtsverstöße oder schwerwiegende Aufschubinteressen trotzdem berücksichtigt. Die Rechtsmittellastigkeit des Planverfahrens würde somit tatsächlich erheblich beschränkt. 9. Rechtsbeschwerde Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde richtet sich im Rahmen der InsO nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO (Kap. 5 C.I). Neben der dort erforderlichen Zulassung durch das Beschwerdegericht muss die sofortige Beschwerde von Gesetzes wegen der Rechtsbeschwerde offenstehen266, wobei sich der generelle Ausschluss 265 „Zum Siegeszug des insolvenzrechtlichen Freigabeverfahrens“, Pleister/Tholen, ZIP 2015, 414. 266 BGHZ, 14, 15.

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Kap. 5: Sanierungsgefährdung durch Blockade

auch aus der Natur der Sache ergeben kann267. Denn nur in Fällen der generellen Möglichkeit der Rechtsbeschwerde kann § 574 Abs. 3 S. 2 ZPO seine Bindungswirkung gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht entfalten. Dem IX. Senat erbot sich im Suhrkampverfahren die Möglichkeit, nachdem das LG Berlin die Rechtsbeschwerde gegen einen Zurückweisungsbeschluss nach § 253 Abs. 4 InsO für statthaft ansah268, sich mit dieser Thematik auseinanderzusetzen, was er auch für eine dezidierte Darlegung nutzte269. Danach spricht sowohl die Gesetzesbegründung, die Gesetzessystematik als auch die Art des Verfahrens gegen die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde270. Der Gesetzgeber verwies bei seiner Gesetzesbegründung immer wieder auf die Gefahren zeitlicher Blockaden durch die Einlegung von Rechtsmitteln, die so sinnvolle Planlösungen torpedieren konnten271. Gerade wenn bereits aus Zeitgründen das Abhilfeverfahren nach § 253 Abs. 4 S. 1 HS. 2 InsO abgeschafft wurde, kann nichts anderes für das deutlich zeitintensivere Rechtbeschwerdeverfahren gelten272. Zudem werde gerade durch die Möglichkeit des Schadensersatzanspruchs nach § 253 Abs. 4 S. 3 InsO, unter Berücksichtigung des Vorbilds von § 945 ZPO, aufgezeigt, dass eine Rechtskontrolle durch eine Kompensation des Schadens ersetzt werden soll273. Auch der Eilbedürftigkeit des Verfahrens und der damit einhergehenden lediglich summarischen Prüfung würde man durch die Einräumung einer Rechtsbeschwerde nicht gerecht werden274. Zudem konnte sich der IX. Senat auf eine bereits ergangene Entscheidung des II. Senats berufen275, der ebenfalls eine Rechtsbeschwerde im Rahmen von § 16 UmwG und § 246a AktG als unstatthaft angesehen hatte276, trotz der damals noch nicht vorhandenen gesetzlichen Klarstellung der Unanfechtbarkeit277; insofern stelle die fehlende gesetzliche Festlegung der Unanfechtbarkeit im

267

BGHZ 168, 48, 50 f. (Rn. 6). DZWiR 2014, 375, 376. 269 BGH NZI 2014, 904 – 906 (Rn. 6 – 22). 270 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 10). So bereits Fischer, NZI 2013, 513, 520; Skauradszun, DZWiR 2014, 338, 341; MüKoInsO/Sinz, § 253 Rn. 87. Sich dem nun anschließend K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 22; Lehmann/Rühle, NZI 2014, 889, 891; Smid, ZInsO 2014, 2078, 2081. A.A. LG Berlin DZWiR 2014, 375, 376; Flitsch/Proske, in: Cranshaw/ Paulus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar, § 253 Rn. 29; KPB/Pleister (09/16) § 253 Rn. 43 (ohne Begründung). 271 BT-Drs. 17/5712, S. 35; BT-Drs. 174/7511, S. 36. 272 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 15). 273 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 19 – 21). 274 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 14); K. Schmidt/Spliedt, § 253 InsO Rn. 22; MüKoInsO/ Sinz, § 253 Rn. 87. 275 BGH NZI 2014, 904, 905 (Rn. 16). 276 BGHZ 168, 48, 55 f. (Rn. 15). 277 Diese wurde erst mit Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie eingeführt (BGBl I 2009 Nr. 50, S. 2479, 2487, 2489) um den „Lästigkeitswert“ von Anfechtungsklagen zu senken, vgl. BT-Drs. 16/13098, S. 41, 43. 268

C. Der Weg des Gesetzgebers

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Rahmen von § 253 Abs. 4 InsO ein Redaktionsversehen dar, welches sich auch mit der erst spät eingefügten Regelung erklären lässt278. Die vorgebrachten Beweggründe haben dabei Kritik erfahren, da der BGH in seiner ersten Suhrkampentscheidung noch die Wichtigkeit des Wortlauts hervorhob279, während er in seiner zweiten Entscheidung diesem nicht viel Bedeutung zumaß und auch die Vergleichbarkeit zu den § 16 UmwG und § 246 AktG in damaliger und aktueller Fassung als nicht überzeugend einstufte280. Auch das LG Berlin stellte maßgeblich auf den Wortlaut und die damit einhergehende Unterscheidung zur heutigen Fassung von § 16 UmwG und § 264a AktG ab281. In der Tat kann man das gesetzgeberische Schweigen mit guten Gründen anders verstehen als der BGH es verstanden hat. Schließlich hat der Gesetzgeber bei der aktienrechtlichen Vorbildnorm eine im Gesetz verankerte Lösung getroffen. Es macht sich hier erneut die mangelnde Regelungsdichte von § 253 Abs. 4 InsO bemerkbar, die durch den Hinweis auf den Vorbildcharakter des § 246a AktG in der Gesetzesbegründung nur äußerst notdürftig kompensiert wurde. Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings die Argumentationsführung des IX. Senats hinsichtlich der Eilbedürftigkeit und der summarischen Prüfung. Eine Rechtsbeschwerdeinstanz wäre bei diesen Verfahrensarten untypisch. Auch der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck (Abbau der Rechtsmittellastigkeit) spricht hinlänglich deutlich gegen die Rechtsbeschwerdeinstanz, welche geradezu konträr zur Regelung des § 253 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 InsO stehen würde. Insofern ist auch im Ergebnis der Judikatur des IX. Senats zuzustimmen und eine Rechtsbeschwerde als unstatthaft anzusehen.

278

BGH NZI 2014, 904, 906 (Rn. 18). BGHZ 202, 133, 140 (Rn. 19). 280 So die Kritik von Spliedt, EWiR 2014, 685, 686, der allerdings die Argumentation hinsichtlich der summarischen Prüfung teilt, gleichwohl aber die Folgen des Ergebnisses (Gefahr der uneinheitliche Rechtsprechung) kritisch bewertet. 281 DZWiR 2014, 375, 376. Die in dem Urteil gleichermaßen zur Unterstützung herangezogene Rechtsprechung des BVerfG (ZIP 2013, 2163, 2164 [Rn. 11]) passt hingegen, wie bereits Skauradszun aufzeigt (DZWiR 2014, 338, 342), nicht, da das BVerfG sich nicht mit dem speziellen Antrag nach § 253 Abs. 4 InsO befasste. Ebenfalls auf die mangelnde ausdrückliche gesetzliche Entscheidung abstellend Flitsch/Proske, in: Cranshaw/Paukus/Michel (Hrsg.), Bankenkommentar, § 253 Rn. 29. 279

Kapitel 6

Fazit A. Eigene Schlussfolgerungen I. Zusammenfassendes Die Sanierung ist kein Selbstzweck des Insolvenzplanverfahrens; sie ist allein Mittel zur Haftungsverwirklichung gem. § 1 S. 1 InsO (Kap. 2 C.II. – III.). Dieses Mittel kann jedoch im Interesse aller Beteiligten sinnvoll eingesetzt werden. So hat auch die Umfrage im Rahmen der ESUG-Evaluierung ergeben, dass über 80 % der Befragten dem Planverfahren eine gute Funktionalität zubilligen1. Die Gläubiger können sich über ein relativ zügiges Verfahren mit einer ansprechenden Insolvenzquote freuen, während dem Schuldner die Beibehaltung seines Unternehmens zugutekommt. Auch aus volkswirtschaftlicher Sicht ist die Sanierung eines sanierungsfähigen Unternehmens begrüßenswert, werden hiermit langfristig Arbeitsplätze und wirtschaftliches Know-how gesichert. Insofern ist der Gang des ESUGGesetzgebers nur konsequent: Ausbau des Planverfahrens und der häufig damit einhergehenden Eigenverwaltung. So können auch Anreize für eine frühzeitige bzw. rechtzeitige Antragstellung gesetzt werden, welche gleichermaßen die Sanierungsmöglichkeiten des Schuldners als auch die Quote für die Gläubiger erhöht. Eine optimale Haftungsverwirklichung durch Sanierung wäre somit möglich. Für ein funktionales Planverfahren muss dem Planersteller eine gewisse Vorhersehbarkeit des Verfahrens garantiert (Kap. 5 A.III.) und somit die Möglichkeiten einzelner obstruierender Gläubiger beschnitten werden. Gleichwohl muss die Einschränkung mit Augenmaß erfolgen, schließlich wird durch die Planwirkungen in ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht (Art. 14 GG) der Gläubiger eingegriffen. Es hat sich gezeigt, dass die derzeitige Rechtslage sowohl aus materieller als auch aus formeller Sicht verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (Kap. 4 B.VII.2.). Aus Perspektive des Grundgesetzes bedarf es folglich keinerlei zwingender Änderungen. Zugleich sind aber sowohl aus Sicht eines überstimmten Gläubigers als auch aus dem Blickwinkel des Planerstellers berechtigte Sorgen zu konstatieren. Die Glaubhaftmachung einer Schlechterstellung wird in der Praxis den allermeisten Gläubigern nicht möglich sein (selbst wenn tatsächlich eine solche vorliegt), da hierfür die vorgelegten Plandaten widerlegt werden müssten, was ohne kostenintensiven externen 1

Bericht, S. 26 (S. 19 Fn. 16).

A. Eigene Schlussfolgerungen

219

Sachverstand kaum möglich sein dürfte, welcher wiederum für viele Gläubiger nicht in einem angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnis steht (Kap. 4 D.II.3.). Aber auch bei Hinzuziehung der notwendigen Hilfe besteht immer noch ein Informationsvorsprung für den Planersteller, den der Gläubiger kaum aufholen kann. Zudem hat sich gezeigt, dass bereits durch die Begründung von Masseverbindlichkeiten zwecks Planausarbeitung (Beraterkosten) und Fortführung des Unternehmens (fortlaufende Lohnkosten auch bei Betriebsstilllegung) die Masse derart in Mitleidenschaft gezogen werden kann, dass sich in diesem Stadium tatsächlich das Planverfahren als lohnende Variante darstellt (Kap. 4 D.II.3.c)ff)). Man könnte auch von einer Fortführung „um jeden Preis“ sprechen. So gaben auch im Rahmen der ESUG-Evaluierung fast 40 % der Befragten an, dass der Insolvenzplan häufig zum Nutzen der Gesellschafter und zu Lasten der Gläubiger genutzt wird2. Aber auch der Planersteller kann durchaus noch Sorgenfalten bekommen, auch wenn das ESUG ihm weitreichende Erleichterungen im Rahmen der Rechtsmittellastigkeit des Planverfahrens geschaffen hat. Grund hierfür ist der nicht in Gänze gelungene § 253 Abs. 4 InsO, der einerseits das Antragsrecht nicht an die Person des Planvorlegenden bindet und andererseits die möglichen Schadensersatzkosten als Masseverbindlichkeiten deklariert (Kap. 5 C.III.8.). Folgend soll aufgezeigt werden, wie durch ein gesetzgeberisches Handeln die benannten Defizite abgebaut werden könnten.

II. Gesetzliche Umsetzungen und Begründung 1. Erweiterung des Planvorlagerechts a) Modifizierte Version von § 218 Abs. 1, 4 InsO/§ 231 InsO Modifizierte Version von § 218 Abs. 1 InsO: 1

Zur Vorlage eines Insolvenzplans an das Insolvenzgericht sind der Insolvenzverwalter, jeder absonderungsberechtigte Gläubiger, jeder nicht nachrangige Insolvenzgläubiger und der Schuldner berechtigt. 2Die Vorlage durch den Schuldner kann mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden werden. 3Ein Plan, der erst nach dem Schlußtermin beim Gericht eingeht, wird nicht berücksichtigt.

Einfügung von § 218 Abs. 4 InsO: 1

Bekundet ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein nicht nachrangiger Gläubiger seinen Willen zur Planvorlage, kann dieser beim Insolvenzgericht einen Antrag auf Informationszugang stellen, wodurch der Insolvenzverwalter und der Schuldner zur Bereitstellung aller notwendigen Informationen verpflichtet sind. 2Der Antrag ist abzulehnen, 1. wenn Gläubigerausschuss bzw. Gläubigerversammlung und Verwalter das Ersuchen des Antragstellers ablehnen; 2. wenn erhebliche Nachteile für die Masse drohen. 2

Bericht, S. 26 (S. 19 Fn. 16).

220

Kap. 6: Fazit

Modifizierte Version von § 231 InsO: (1) 1Das Insolvenzgericht weist den Insolvenzplan von Amts wegen zurück, 1. wenn die Vorschriften über das Recht zur Vorlage und den Inhalt des Plans, insbesondere zur Bildung von Gruppen, nicht beachtet sind und der Vorlegende den Mangel nicht beheben kann oder innerhalb einer angemessenen, vom Gericht gesetzten Frist nicht behebt, 2. wenn ein vom Schuldner oder Gläubigerseite vorgelegter Plan offensichtlich keine Aussicht auf Annahme durch die Beteiligten oder auf Bestätigung durch das Gericht hat oder 3. wenn die Ansprüche, die den Beteiligten nach dem gestaltenden Teil eines vom Schuldner oder Gläubigerseite vorgelegten Plans zustehen, offensichtlich nicht erfüllt werden können. 2

Die Entscheidung des Gerichts soll innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage des Plans erfolgen. (2) 1Hatte der Schuldner oder der Gläubiger in dem Insolvenzverfahren bereits einen Plan vorgelegt, der von den Beteiligten abgelehnt, vom Gericht nicht bestätigt oder vom Schuldner nach der öffentlichen Bekanntmachung des Erörterungstermins zurückgezogen worden ist, so hat das Gericht einen neuen Plan des Schuldners zurückzuweisen, wenn der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Gläubigerausschusses, wenn ein solcher bestellt ist, die Zurückweisung beantragt. (3) 1Gegen den Beschluß, durch den der Plan zurückgewiesen wird, steht dem Vorlegenden die sofortige Beschwerde zu. 2Dieses gilt nicht für Gläubigervorlagen, welche nicht von dem in § 75 Abs. 1 Nr. 3 InsO genannten Quorum unterzeichnet wurden.

b) Begründung Es hat sich gezeigt, dass die gesetzliche Verweigerung eines Gläubigervorlagerechts im Planverfahren aus verfahrensökonomischen Gründen nicht gerechtfertigt ist (Kap. 4bC.III.1.a)). Vielmehr könnte ein Gläubigervorlagerecht das Verfahren weiter beleben, die berechtigten Interessen der Gläubiger besser schützen und zu einem wahren Wettbewerb um die bestmögliche Haftungsverwirklichung führen (Kap. 4 C.III.1.c)). Insofern ist § 218 Abs. 1 InsO zu modifizieren. Die Hinzufügung von Abs. 4 ist notwendig, um dem interessierten Gläubiger auch die praktische Möglichkeit zur Planvorlage zu geben; mit den dort benannten Verweigerungsmöglichkeiten wird einem Missbrauch zu Lasten der Insolvenzmasse zudem vorgebeugt (Kap. 4 C.IV.). Gleiches gilt für die notwendige Anpassung von § 231 InsO (Kap. 4 C.III.2.).

A. Eigene Schlussfolgerungen

221

2. Sachwalterbestellung- und Kompetenz a) Modifizierte Version von §§ 270b, 272 InsO Modifizierte Version von § 270b Abs. 2 und 4 InsO: (2) 1In dem Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Absatz 1, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 zu sein hat. 2Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist; dies ist vom Gericht zu begründen. 3Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt. (4) 1Das Gericht hebt die Anordnung nach Absatz 1 vor Ablauf der Frist auf, wenn 1. die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist; 2. der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder 3. der vorläufige Sachwalter die Aufhebung beantragt und Nachteile für die Gläubiger durch die Anordnung glaubhaft macht oder 4. ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; der Antrag ist nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden. 2

Der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter haben dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen. 3Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Modifizierte Version von § 272 Abs. 1 – 2 InsO: (1) Das Insolvenzgericht hebt die Anordnung der Eigenverwaltung auf, 1. wenn dies von der Gläubigerversammlung mit der in § 76 Absatz 2 genannten Mehrheit und der Mehrheit der abstimmenden Gläubiger beantragt wird; 2. wenn dies von einem absonderungsberechtigten Gläubiger oder von einem Insolvenzgläubiger beantragt wird, die Voraussetzung des § 270 Absatz 2 Nummer 2 weggefallen ist und dem Antragsteller durch die Eigenverwaltung erhebliche Nachteile drohen; 3. wenn dieses vom Sachwalter beantragt wurde und der Gläubigerschaft durch die Eigenverwaltung Nachteile drohen; 4. wenn dies vom Schuldner beantragt wird. (2) 1Der Antrag eines Gläubigers oder des Sachwalters ist nur zulässig, wenn die in Absatz 1 Nummer 2 bzw. 3 genannten Voraussetzungen glaubhaft gemacht werden. 2Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Schuldner zu hören. 3Gegen die Entscheidung steht dem Gläubiger, dem Sachwalter und dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

222

Kap. 6: Fazit

b) Begründung Die Gefahr der Verwässerung des Haftungsverwirklichungsgedankens ist insbesondere in der Eigenverwaltung nicht von der Hand zu weisen (Kap. 4 D.II.3.c)). Der einseitige Ausbau des Minderheitenschutzes, indem man die Voraussetzungen von §§ 251, 253 InsO wieder herabsenkt, wäre allerdings wenig hilfreich. Ein Zurück in das „Vor-ESUG-Zeitalter“ ist nicht zielführend und würde dem Planverfahren wieder ein Großteil seiner Attraktivität nehmen, was aufgrund der unbestreitbaren Vorteile dieses Verfahrens für keinerlei Partei von Nutzen wäre. Man muss vielmehr beim Sinn und Zweck des Minderheitenschutzes ansetzen, der im Planverfahren seine Berechtigung dadurch erlangt, dass kein Gläubiger Sonderopfer gegen seinen Willen zum Plangelingen erbringen muss, er also zumindest seine Regelverfahrensquote zu erhalten hat. Um diese wirksam zu erlangen, ist allerdings der naheliegende Gedanke, den Plan nach seiner Ausfertigung einer Kontrolle zu unterziehen, nicht effektiv genug. Schließlich kann zu diesem Zeitpunkt, insbesondere bei Eigenverwaltungsverfahren, bereits „das Kind in den Brunnen gefallen“ sein, da durch die außerordentlichen Massebelastungen3 auch das Umschwenken auf das Regelverfahren die Quote nicht mehr retten kann. Es bedarf also vielmehr auch präventiver als rein repressiver Schutzmechanismen. Es bedarf von Beginn des Verfahrens einen Schutzmechanismus, der zudem automatisch, d. h. ohne ein Zutun der Gläubigerschaft, funktioniert, da es den allermeisten Gläubigern an Möglichkeiten mangelt, selbstständig effektiv gläubigerschädigendes Verhalten rechtzeitig (sprich zu Beginn des Verfahrens) zu sanktionieren. Allein der gerichtliche Schutz nach § 231 InsO genügt nicht; dafür ist das dort gespannte Schutznetz zu grobmaschig (Vgl. Kap. 2 C.I.1.c) und Kap. 4 D.II.3.b)). Im Eigenverwaltungsverfahren wäre hierfür der (vorl.) Sachwalter angedacht, der aber nach derzeitiger Auswahl nicht als neutral angesehen werden kann (Kap. 4 D.II.3.c)). Auch das Vertrauen auf die Kontrollfunktion des (vorl.) Gläubigerausschusses kann sich schnell als trügerisch erweisen (Kap. 4 D.II.3.c)dd)). Das Eigenverwaltungsverfahren und das damit zumeist einhergehende Planverfahren wurden maßgeblich durch das US-amerikanische Recht beeinflusst, welches zumindest in Teilen als vorteilhaft angesehen wird. Die sehr schuldnerfreundliche Ausgestaltung (Kap. 3 B.II.2.a)) ist nun aber selbst im „Mutterland“ der Eigenverwaltung in die Kritik geraten. So überprüfte die ABI (American Bankruptcy Institute) Kommission umfassende Änderungen am Chapter 11-Verfahren (Commission to Study the Reform of Chapter 11) und hat ihren Abschlussbericht vorgelegt4. In diesem fordert sie u. a. eine effektivere Kontrolle des Schuldners durch einen „Estate 3

Die Argumentation des kostensparenden Eigenverwaltungsverfahrens (Arg. geringere Sachwaltervergütung [§12 Abs. 1 InVV]) ist zumeist durch die kostenintensive Schuldnerberatung hinfällig, siehe auch Jaffé, ZHR 175 (2011), 38, 44. 4 Abrufbar unter http://commission.abi.org/final-report (Stand 16. 07. 2019). Rein statistisch gesehen wäre eine Novellierung des US-amerikanischen Rechts 2018 auch wieder an der Reihe (1898 [„Bankruptcy Act“], 1938 [„Candler Act“], 1978 [„US Bankruptcy Codes“], 2018).

A. Eigene Schlussfolgerungen

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Neutral“, der allein vom Gericht bestimmt wird und dem von diesem individuelle Eingriffsrechte zugewiesen werden können5. Insofern unterstützen diese amerikanischen Ergebnisse die in dieser Arbeit erlangten Erkenntnisse, dass weder der Schuldner noch sein „mitgebrachter“ Sachwalter uneingeschränkt dem Gläubigerwohl verpflichtet sein werden. Setzt man nun an diesem Punkt an, kann man die Gläubiger stärker vor quotenschädigenden Planverfahren schützen und zugleich verliert das Planverfahren an sich, aber auch das Eigenverwaltungsverfahren hierdurch zumindest für den redlichen Schuldner nicht an Wert. Schließlich behält er weiter die Zügel des Verfahrens in der Hand und kann das operative Geschäft alleinverantwortlich weiterführen. Der vom Insolvenzgericht nach den allgemeinen Regeln6 bestellte (vorl.) Sachwalter würde so tatsächlich das Planverfahren des Schuldners kritisch und konstruktiv begleiten und insbesondere die von diesem festgesetzten Werte überprüfen. Neben dieser Schaffung neuer Neutralität muss die Stellschraube aber auch bei den Befugnissen des Sachwalters angezogen werden. So gebührt ihm ein eigenes Antragsrecht auf Aufhebung der Eigenverwaltung (und damit zumeist auch Beendigung jeglicher Planvorhaben), wenn er Nachteile für die Gläubigerschaft darlegen kann. Ein weiteres Ärgernis für die quoteninteressierten Gläubiger ist die mangelnde Suche nach Unternehmenskäufern im Rahmen der Eigenverwaltung (Kap. 4 F.II.3.c)ff)), welche sich zugleich aus Gläubigersicht negativ auf die Vergleichsrechnung ausschlägt, da hierdurch im Regelverfahren nur mit der Liquiditätsvariante gerechnet werden muss. Dann kann aber nicht von bestmöglicher Haftungsverwirklichung durch Sanierung zugunsten der Gläubigerschaft gesprochen werden, sondern vielmehr von Sanierung auf Kosten der Gläubiger. Daher muss die Suche nach einem Unternehmenskäufer auch in die Hände des nun auch tatsächlich der Masse verpflichteten Sachwalters gelegt werden, um so im Wettbewerb zwischen Eigensanierung und übertragender Sanierung dem Prinzip der optimalen Haftungsverwirklichung Geltung zu verschaffen. Hier könnte man zwar kritisch anmerken, dass dieses ein erheblicher Attraktivitätsverlust des Verfahrens für den Schuldner bedeutet und somit wieder die Gefahr verschleppter Insolvenzen steige. Der mit der Modifizierung einhergehende Attraktivitätsverlust ist aber hinzunehmen, da ein gewisses Abschreckungspotenzial auch vom Insolvenzverfahren ausgehen muss und der Schuldner darin nicht nur einen leicht zu erreichenden Schuldenschnitt erblicken darf. Insofern kann in den teils (zu) deutlichen Ruf nach der Insolvenz als „strategische Option“7 nicht eingestimmt werden. Der zwangsweise Eingriff in die Forderungsrechte von Gläubigern kann immer nur die Ultima Ratio für ein schuldnerisches Unternehmen sein. Diese schon dem historischen 5

Final-Report, S. 32 f., S. 284 f. Inwiefern auch die im Regelverfahren durch ESUG modifizierten Regelungen zur Auswahl des Verwalters wieder mehr in Richtung einer echten Neutralität verändert werden müssen, kann nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. Eine kritische Auseinandersetzung mit dieser Frage scheint allerdings sehr wohl angebracht. 7 So z. B. Hölzle, in: FS Derleder (2015), S. 223, 229 f. Differenzierend hierzu Eidenmüller, ZIP 2014, 1197. Ausgiebig Bulgrin, Die strategische Insolvenz (2016), welcher im Ergebnis wohlwollend über die Insolvenz als strategische Lösung urteilt, S. 249. 6

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Kap. 6: Fazit

Gesetzgeber zugrundeliegende Erkenntnis8 gilt heute umso mehr. Die Auswüchse im US-amerikanischen Recht sollten hier Warnung genug sein9. Zugegebenermaßen unterscheidet sich das deutsche Insolvenzrecht signifikant durch die Voraussetzung von Eröffnungsgründen vom US-amerikanischen Recht10. Allerdings hat der Fall Suhrkamp gezeigt, dass Insolvenzgründe auch vom Schuldner bewusst herbeigeführt werden können, wobei hier auch die gerichtliche Kontrolle in Frage steht, da die vorsätzliche Herbeiführung der Insolvenz sicherlich nicht alltäglich und somit auch nicht an jedem Insolvenzgericht hierfür eine Sensibilität vorhanden ist. 3. Das beschleunigte Zurückweisungsverfahren a) Modifizierung von § 253 Abs. 2, 4 InsO Modifizierte Version von § 253 Abs. 2, 4 InsO: (2) Die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer 1. dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat, 2. gegen den Plan gestimmt hat und 3. glaubhaft macht, dass er durch den Plan wesentlich schlechtergestellt wird, als er ohne einen Plan stünde, und dass dieser Nachteil nicht durch eine Zahlung aus den in § 251 Absatz 3 genannten Mitteln ausgeglichen werden kann; wesentlich ist eine Schlechterstellung, wenn sie 10 % des Werts des Rechts übersteigt und zugleich über 600 E liegt oder die glaubhaftgemachte Schlechterstellung den Wert von 5000 E übersteigt. (4) 1Auf Antrag des Insolvenzverwalters weist das Landgericht die Beschwerde unverzüglich zurück oder des Planvorlegenden hat das Landgericht die Beschwerde unverzüglich zu verwerfen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen; ein Abhilfeverfahren nach § 572 Absatz 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung findet nicht statt. 2Dies gilt nicht, wenn ein besonders schwerer Rechtsverstoß vorliegt. 3Weist das Gericht die Beschwerde nach Satz 1 zurück, ist dem Beschwerdeführer aus der Masse der Schaden vom Schuldner zu ersetzen, der ihm durch den Planvollzug entsteht; die Rückgängigmachung der Wirkungen des Insolvenzplans kann nicht als Schadensersatz verlangt werden. 4Für Klagen, mit denen

8 „Die durch den Akkord gebotene Möglichkeit, schnell und erschöpfend alle Schuldverhältnisse zu lösen, darf dem Gemeinschuldner nicht als lockender Anreiz erscheinen, seinen Bedrängnissen durch Zahlungseinstellung ein Ende zu machen; der Akkord soll ein Weg bleiben zur Abwicklung des Konkurses, nicht der Konkurs ein Mittel sein, um einen Akkord zu gewinnen“, KO-Mot. S. 400 = Hahn IV, S. 356. 9 Vgl. die Ausführungen bei Fassbach, S. 40 – 46. Siehe auch die bereits frühzeitigen Warnungen von Uhlenbruck, BB 1989, 433, 434. Ders., in: FS Metzeler (2003), S. 85, 87. 10 Eidenmüller, ZIP 2014, 1197 sieht dieses als entscheidendes Missbrauchshindernis.

B. Anderweitige Forderungen

225

Schadensersatzansprüche nach Satz 3 geltend gemacht werden, ist das Landgericht ausschließlich zuständig, das die sofortige Beschwerde zurückgewiesen hat.

b) Begründung Die Wesentlichkeitsschwelle ist aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich zu konkretisieren; dabei ist eine Kombination aus absoluter und relativer Schwelle am geeignesten, die Interessen der Beteiligten zu berücksichtigen (Kap. 5 C.II.2.b)). Zudem muss die Antragsberechtigung im Rahmen von Abs. 4 dem Planvorlegenden zugebilligt werden, schließlich wird dieser auch die umfangreichsten Kenntnisse über das Verfahren haben (Kap. 5 C.III.3.). Zur effektiven Förderung des Planverfahrens muss zudem klargestellt werden, dass Schadensersatzansprüche nach § 253 IV S. 3 InsO keine Masseverbindlichkeiten darstellen; zum einem wird in einem vom Schuldner betriebenen Verfahren kaum ein höheres Schutzniveau erreicht (der richterliche Schutz nach § 251 InsO ist zudem gegeben), zum anderem gerät der Planvorlegende nicht in die Zwangslage, solche Forderungen nach § 258 Abs. 2 InsO im Finanzplan zu berücksichtigen.

B. Anderweitige Forderungen Die durch das ESUG im Insolvenzplanverfahren hervorgerufenen Änderungen haben naturgemäß auch ein breites Echo innerhalb der Literatur erzeugt11 und auch im Rahmen des Rechtsschutzes eine umfangreiche Diskussion genährt. Die „prominentesten“, dem Schutz überstimmter Gläubiger bzw. der Funktionalität des Verfahrens gewidmeten Ausführungen sollen hier auf ihr Ergebnis beleuchtet und mit dem hier erzielten Erkenntnissen verglichen werden. Dabei werden auch Ausführungen zur Eigenverwaltung berücksichtigt, um der rechtspraktischen Verbindung zwischen Planverfahren und Eigenverwaltung gerecht zu werden (siehe auch Kap. 4 D.II.3.c)).

I. Grundlegende Reaktionen auf das ESUG Dem ESUG wird zumeist ein überwiegend positives Zeugnis ausgestellt12, da es zugleich die Sanierungsmöglichkeiten in der Insolvenz erheblich verbessert und dabei die Haftungsverwirklichungsfunktion nicht über Gebühr vernachlässigt 11

Eine umfängliche Auseinandersetzung findet sich bei Deppisch, Das Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG, 2014. 12 So auch das Stimmungsbild im Rahmen der ESUG-Evaluierung, vgl. Bericht, S. 39 f. (S. 19 Fn. 16).

226

Kap. 6: Fazit

hat13. In der Praxis wird eine echte Fortentwicklung in Richtung eines Sanierungsrechtes festgestellt, wobei hier den Gerichten eine besondere Überwachungsaufgabe zugeordnet wird, um den vollstreckungsrechtlichen Charakter des Insolvenzverfahrens sicherzustellen, da ansonsten Plan- und Eigenverwaltungsverfahren rasch wieder ein Schattendasein droht14. Das gerichtliche Nachkommen dieser Überwachungsaufgaben wird bisweilen aber auch bezweifelt, wenn das durch das ESUG modifizierte Insolvenzverfahren als vom Schuldner und seinen Beratern dominiert aufgefasst wird und somit eine insolvenzzweckwidrige schuldnerausgerichtete Verwaltung droht15. So seien Verbesserungen notwendig, um einen möglichen Akzeptanzverlust vorzubeugen. Häufig werden Eigenverwaltungsverfahren begonnen, die von Beginn an nicht für diese Verfahrensart geeignet sind16, was im Ergebnis häufig zur Folgeinsolvenzen führt17. Auch werden beantragte Eigenverwaltungsverfahren regelmäßig als Regelverfahren eröffnet bzw. im Verfahrensablauf in ein Regelverfahren überführt18, welche sowohl aus Kosten als auch aus zeitökonomischen Gründen mit beachtlichen Nachteilen einhergehen19. So werden deutliche Verschärfungen der Zugangs- und Aufhebungsvoraussetzungen der Eigenverwaltung gefordert, insbesondere bei fehlerhaften Gläubigerverzeichnissen, womit derzeit noch ohne größere Konsequenzen bewusst unliebsame Gläubiger außen vor gehalten werden können20. Aus statistischer Sicht lässt sich ein starker Anstieg der Eigenverwaltungsverfahren konstatieren, wenngleich auch auf niedrigem Niveau21.

13 Vgl. Deppisch, S. 375; Gravenbrucher Kreis, ZIP 2015, 2159; Madaus, NZI 2012, 597, 600. Ebenso Römermann, NJW 2012, 645, 651 f. (gleichzeitig aber auch Manipulationsmöglichkeiten). 14 Laroche/Pruskowski/Schöttler/Siebert/Vallender, ZIP 2014, 2153, 2166. 15 Pape, ZInsO 2016, 125, 126. 16 Im Rahem der ESUG-Evaluierung stimmten dieser Aussage fast 50 % der Befragten zu. 17 Gravenbrucher Kreis, ZIP 2015, 2159, 2160. 18 Nach einer Studie der Boston Consulting Group geschieht dieses bei 41 % aller Eigenverwaltungsverfahren, wobei 23 % direkt als Regelverfahren eröffnet werden und 18 % erst im eröffneten Verfahren zur Regelvariante umschwenken, siehe „Vier Jahre ESUG, In der Realität angekommen“ (abrufbar unter http://www.bcg.de/documents/file206068.pdf (S. 6), Stand: 16. 07. 2019). 19 Gravenbrucher Kreis, ZIP 2015, 2159, 2160. 20 Gravenbrucher Kreis, ZIP 2015, 2159, 2161 f. 21 Siehe Erhebung der IfM Bonn, einsehbar unter Kranzusch, ZInsO 2016, 1077, 1079 (1999 – 2011: 0,90 % wurden als Eigenverwaltungsverfahren eröffnet, 2012 – 2015 wurden 1,72 % als Eigenverwaltungsverfahren eröffnet; die benannte Studie der Boston Consulting Group [Fn. 18] kommt allerdings für den Zeitraum 2012 – 2015 auf 2,7 % [S. 3], was die getätigte Aussage über den Anstieg der Eigenverwaltung nach ESUG noch weiter bestärkt).

B. Anderweitige Forderungen

227

II. Angleichung an die US-amerikanische Rechtslage Madaus sieht das durch das ESUG modifizierte Insolvenzplanverfahren zwar auf dem richtigen Weg, erkennt aber noch Verbesserungspotenzial im Rahmen des Beschwerdeverfahrens22. Die Übernahme des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens könne, mangels vergleichbarer Interessenlage (die Erlangung von Sondervorteilen ist im Planverfahren rechtlich unzulässig, § 226 Abs. 3 InsO), nicht gänzlich überzeugen, stattdessen sollten die Regelungen des Chapter 11-Verfahrens als Vorbild dienen, um den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden23. Danach soll der § 253 Abs. 4 InsO derart modifiziert werden, dass die sofortige Beschwerde nur noch aufschiebende Wirkung hat, wenn sie zulässig und voraussichtlich begründet sein wird und zudem der Beschwerdeführer glaubhaft macht, dass 1. ihm ansonsten irreparable Schäden durch den Planvollzug drohen 2. eine Schädigung Dritter durch den Aufschub des Planvollzuges unwahrscheinlich ist 3. die Interessen des Gemeinwohls durch den Aufschub gewahrt werden. Sollte diese Glaubhaftmachung nicht gelingen, könne der Beschwerdeführer das Beschwerdeverfahren fortsetzen und beim Obsiegen den ihm durch den Vollzug des Plans entstandenen Schaden aus der Masse ersetzt verlangen24. In vergleichbare Richtung geht der Vorschlag des Forscherteams (in welchem Madaus Mitglied war) im Rahme der ESUG-Evaluierung, die starre Fristen zur Rechtskrafterlangung des Plans vorschlagen und nur noch eine Anordnungsmöglichkeit der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde vorsehen, wenn ein schwere Rechtsverstoß vorliegt und dieser im Verhältnis zu den Nachteilen einer aufschiebenden Wirkung einen Aufschub der Rechtskrafterlangung rechtfertigt25. Die Zielrichtung dieser Änderungswunsches ist eindeutig: den Suspensiveffekt des § 253 InsO in der Praxis in der weit überwiegenden Zahl der Fälle gänzlich auszuschließen, da es doch als fast ausgeschlossen angesehen werden muss, dass ein Beschwerdeführer tatsächlich diese hohen Anforderungen erreichen kann. Dies zeigen auch die US-amerikanischen Erfahrungen26. Für den Planersteller hätte das den unbestreitbaren Vorteil der Planungssicherheit, sodass er, wenn die benötigten Abstimmungsmehrheiten erreicht werden, auch mit der Umsetzung rechnen kann, ohne hierbei einzelne obstruierende Beteiligte zu fürchten. Gleichwohl wäre bei dem konkreten Vorschlag wieder die bereits im Rahmen von § 253 Abs. 4 InsO (Kap. 5 C.III.7.b) und 8.) erwähnte Problematik des massebezogenen Schadensersatzes beklagenswert. Für die überstimmten Gläubiger könnte man sich auf den Standpunkt 22 23 24 25 26

Madaus, NZI 2012, 597 – 600. Madaus, NZI 2012, 597, 600. Madaus, NZI 2012, 597, 600. Bericht, S. 203 (Fn. 16). Hierzu m.w.N. Madaus, NZI 2010, 430, 433 Fn. 31; ders., S. 617 Fn. 628.

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Kap. 6: Fazit

stellen, dass deren gesetzlich legitimiertes Interesse an einer optimalen Haftungsverwirklichung auch in der US-amerikanischen Variante gesichert ist, können sie ihren Anspruch doch weiterverfolgen und so erzwungene Sonderopfer vermeiden. Man könnte also leichthin von einer win-win-Situation sprechen. Der große Vorteil dieser Lösung ist zugleich aber auch der entscheidende Nachteil. Eine erfolgreiche sofortige Beschwerde ist, wie es die Lage in Amerika gezeigt hat, so gut wie ausgeschlossen. Der Planersteller könnte billigend in Kauf nehmen, gegen das Schlechterstellungsverbot zu verstoßen, da nur ein Bruchteil der Gläubigerschaft überhaupt die Mittel hätte, diesem nachzugehen bzw. eine Kosten-Nutzen-Rechnung die Durchsetzung dieses Anspruchs schlicht nicht empfiehlt. Vom Haftungsverwirklichungsprinzip würde so immer weiter abgewichen. Die generelle Möglichkeit der Planverhinderung durch eine sofortige Beschwerde hat auch einen disziplinierenden Einfluss auf den Planersteller und kann so Schlechterstellungen von vornherein vermeiden. Schon die heutige Rechtslage macht es dem Beschwerdeführer äußerst schwierig, das Planvorhaben aufzuhalten. Dieses weiter ins faktisch Unmögliche zu verschärfen, scheint nicht angebracht. Schließlich ist das Planverfahren kein Selbstzweck, sondern dient der bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger. Daher muss die Verfolgung dieses Prinzips den Beteiligten auch rechtspraktisch möglich sein, was mit der von Madaus präferierten Regelungsänderung nicht mehr der Fall wäre.

III. Änderung der Wesentlichkeitsschwelle Vaske hat sich ausführlich mit dem modifizierten § 253 InsO auseinandergesetzt27. Die dort erlangten Erkenntnisse wurden zumeist bereits kritisch in dieser Arbeit mit aufgenommen. Im Ergebnis erkennt Vaske die durch das ESUG erzielten Fortschritte an und hält nun das Verzögerungspotenzial des § 253 InsO für akzeptabel, da Beschwerdeführer nur noch in Ausnahmefällen die modifizierten Zulässigkeitshürden überwinden können und reine Missbrauchsklagen aussichtslos geworden sein28. Als weitere Modifizierung spricht er sich für eine absolute Geringwertigkeitsschwelle in Höhe von 600 E aus und erst beim Überschreiten dieser soll dann die relative Grenze in Form der 10 % greifen29. Eine weiter differenzierende Lösung wurde hier bereits ausführlich dargelegt (Kap. 5 C.II.2.b)) und wird den Interessen der Parteien eher gerecht.

27 28 29

Die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung eines Insolvenzplans, 2015. Vaske, S. 328. Vaske, S. 331.

B. Anderweitige Forderungen

229

IV. Neutralitäts- und Überwachungsaspekt im Rahmen der Eigenverwaltung Siemon/Harder nehmen in ihrem Aufsatz die derzeitige Diskussion in den USA und den Abschlussbericht der Commission to Study the Reform of Chapter 11 als Aufhänger, um sich mit dem Insolvenzplanverfahren zu beschäftigen, wobei sie ihr Hauptaugenmerk auf das Eigenverwaltungsverfahren gerichtet haben30. Sie sehen die derzeitige Form der Eigenverwaltung als Gefahr für die Gläubigerbefriedigung und fordern eine bessere Kontrolle des schuldnerischen Handelns, indem der Sachwalter neutral vom Gericht bestimmt wird und diesem weitreichende Befugnisse zugebilligt werden, was zugleich eine bessere Beratung für den Schuldner bewirken und somit zudem die Kosten für die Schuldnerberatung (Stichwort „Sanierungsgeschäftsführer“) senken würde31. Die Grundtendenz dieser Forderungen wurde hier bereits als zielführend anerkannt und eine Gesetzesänderung vorgeschlagen32. In eine ähnliche Richtung gingen bereits während der ESUG-Reform die Vorschläge von Urlaub, welcher eine ersatzlose Streichung von § 270b Abs. 2 S. 2 InsO präferiert und zugleich die Anforderungen an den Sanierungserfolg erhöht sehen wollte, um Missbräuche von Schuldnern vorzubeugen33. Das Forschungsteam der ESUG-Evaluierung schlägt dem Gesetzgeber eine starke Begrenzung der Eigenverwaltung in Form von Eigenverwaltungswürdigkeit, Vorlagepflicht von belastbaren Verfahren-, Sanierungs- und Liquidationsplanungen und der Nachweispflicht von insolvenzrechtlicher Expertise und Rückhalt der Stakeholder vor34. Auch soll die Unabhängigkeit des Sachwalters durch Nichtanwendung von § 56a InsO in der Eigenverwaltung und einer Erörterung mit dem Gericht über die Auswahl vor Antragsstellung gestärkt werden35. Da hiernach aber der vorl. Sachwalter weiter vom Schuldner „mitgebracht“ werden kann und ein Wechsel der Sachwalterperson die Ausnahme ist, scheint dieser Vorschlag i.E. nicht weitgehend genug.

30

Siemon/Harder, NZI 2016, 434 – 440. Siemon/Harder, NZI 2016, 434, 437. 32 Die an selbiger Stelle festgestellte Verfassungswidrigkeit der derzeitigen Gesetzeslage kann allerdings nicht gefolgt werden, da die Erfüllung gerichtlich festgestellter Forderungen nicht im Belieben des Schuldners steht, wie dort behauptet, sondern eindeutig der gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. §§ 270 Abs. 2 Nr. 2, 270b Abs. 1 S. 1, Abs. 4, 272 InsO), wobei über die Effektivität dieser Kontrolle durchaus gestritten werden kann, wie auch das Ergebnis dieser Arbeit aufzeigt. Daraus allerdings eine Verfassungswidrigkeit herzuleiten, scheint jedoch recht weit hergeholt. 33 Urlaub, ZIP 2001, 1040, 1043 f. 34 Bericht, S. 79 (S. 19 Fn. 16). 35 Bericht, S. 99 (S. 19 Fn. 16). 31

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Stichwortverzeichnis Abwägung (im Rahmen von § 253 InsO) 207 ff. Amtsermittlungsgrundsatz 53, 86, 154, 189 f., 195, 212 Ausgleichsmittel 162 ff. Beschleunigtes Zurückweisungsverfahren 190 ff. best interest test 65 Beweislast 189 ff., 195 ff. Blockadepotenzial 117 f. Chapter 11 – Ablauf 59 ff. – Abstimmung 62 ff cram down Verfahren 63 f. Debtor in possession

60

Eigenverwaltung 147 ff., 229 Estate 60 ESUG 18, 114, 225 ff., ESUG-Evaluierung 18 f., 227 f. Feasibility of a plan 66 Finanzwirtschaftlich – Maßnahmen 79 – Sanierung 79 Freigabeverfahren 190 ff. Gläubigerautonomie

86

Haftungsverwirklichung 17, 35, 36, 40, 43, 45, 50, 85, 103, 111, 180, 187, 211, 218, 220, 222, 228 – bestmögliche 37, 152, 223 – Institut 110 – Instrument 78 – Primat 39, 215

Inhalts- und Schrankenbestimmung 107 Insolvenzanfechtung 30, 98 Insolvenzgeld 143, 177 Insolvenzmasse siehe Masse Insolvenzquote siehe Quote Involuntary petition 59 Justizgewährleistungsanspruch Justizverwaltungsakt 114 Konkursordnung

91 ff.,

114

26 ff.

Leistungswirtschaftlich 82 – Erneuerung 79 – Konzept 76 – Maßnahmen 79 Liquidation 17, 34, 39, 43, 57, 65, 78, 86, 99, 119, 140, 142, 179 Masse 30, 37, 97, 110, 152, 220 – Armut 27 – Gläubiger 135 – Gutachten 131 – Kosten 79 – Kredit 177 – Unzulänglichkeit 152 – Verbindlichkeiten/Kosten 81, 123, 142, 158, 164, 212, 219, 225 – Verwertung 17, 48, 57, 78, 121 – Verzeichnis 145, 161 Minderheitenschutz 134 ff. Mission in bona 24 Naturalobligation siehe unvollkommene Verbindlichkeit Personalexekution 23 Planinitiativrecht siehe Planvorlage Planvorlage 117 ff.

252 – Wirkung 69 Preußische Konkursordnung

Stichwortverzeichnis

25 f.

Quote 40, 61, 99, 140, 142, 146, 153, 161, 167, 178, 210, 219 Rechtsprechende Gewalt 114 Reorganisation 51, 58, 79 ff. Sachexekution 23 Sachwalter 147 f. ,221 f. Salvatorische Klausel 162 ff., 225 Salvatorische Klauseln siehe Ausgleichsmittel Sanierung 17, 35, 39 ff., 43 ff., 69, 78, 83, 99, 119, 146, 211 – Blockade 197 – Eigensanierung 18, 152, 153 – Fähigkeit 82 f., 86, 133, 218 – finanzwirtschaftliche 79 – Gefährdung 172 ff., 176 ff., 178 ff. – Hemmnis 56 – Hindernis 18 – Kultur 33 – übertragende 39, 79, 80, 83, 119, 141, 152 f., 210 – Weg 39 ff. Schlechterstellung 154 ff. Schutzschirm(verfahren) 34, 147, 150, 178 Sicherungsanordnung 96

Spruchrichterliche Tätigkeit 114 Suhrkamp 153 f., 156, 172 Trustee

60, 61

Unvollkommene Verbindlichkeiten 101, 106, 107 ff.

44,

Verfahrenszweck 36 ff. Vergleichsordnung 50 ff Vergleichsrechnung 139 ff. Vergleichswalter 52, 151 f. Vermögenswerte Position 90 Voluntary petition 59 Wert – Fortführung 40, 44, 65, 78, 141, 146, 152 – Liquidation 40, 44, 65, 78, 118, 141, 146, 152 – Plan(verfahren) 142, 157 – Planwirkung 106 – Regelverfahren 141, 157 – Unternehmens 65, 152, 174 – Vergleichs~ 141 ff., 152 Zerschlagung 153 – Wesentlichkeit (der Schlechterstellung) 182 ff. Zwangsvergleich 46 ff.