Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren [1 ed.] 9783428507795, 9783428107797

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JAN ACHSNICK

Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 148

Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren Von Jan Achsnick

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Achsnick, Jan: Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren I von Jan Achsnick. Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 148) Zugl.: Berlin, Humboldt-Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10779-9

Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-10779-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin im Sommersemester 2001 als rechtswissenschaftliche Dissertation angenommen. Herrn Prof. Dr. Thomas Raiser, der die Dissertation betreut hat, danke ich für die große Freiheit und die nachhaltige Unterstützung, die er mir bei der Ausarbeitung gewährt hat. Herrn Prof. Dr. Christoph Paulus danke ich für die freundliche Übernahme der Zweitkorrektur. Meinen Eltern verdanke ich mein Studium. Ihnen und meiner lieben Li ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Dezember 2001

]an Achsnick

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Insolvenzrecht in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . .. . .

17

B. Problemstellung und Ziele der Arbeit. . .............. . ... . .. . ................. . . . ...

18

I. Problemaufriss .. . . .. . . . . . . . .. .. .. .. . . . .. . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. ..

18

1. Schwächen des Insolvenzplanes....................................... . . .. . .

18

2. Optimierung durch Options-Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

3. Haftungsrisiken de lege Iota . .. .. . . . .. . .. . . . . . .. . .. .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . .

21

4. Zu untersuchende Problemkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

II. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

C. Aufbau und Methode der Arbeit . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . .. .. . . . .. . . . .

24

Teil I Komparative Analyse der Leistungsfähigkelt des Insolvenzplanverfahrens gegenüber einer Insolvenzabwicklung ohne Plan

25

A. Gesetzgeberische Zielvorstellungen und dogmatische Grundlagen des Insolvenzplanverfahrens gemäߧ§ 217 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Maximale Gläubigerbefriedigung durch marktkonforme Insolvenzabwicklung

25

II. Unternehmenserhalt als eigenständiges und vorrangiges Ziel? . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

m. Leitbild Chapter 11 US-Bankruptcy Code . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . .

28

B. Vorteile einer geplanten gegenüber einerungeplanten Insolvenzabwicklung . . . . . . . .

30

I. Privatautonome Aushandelbarkeit und Gestaltbarkeil der Verwertungsentscheidung . .. .. . ............. . ... . .. . ....... . .... . ... .. .. . ... . ......... . ...... . .. .. ..

30

ß . Gesetzliches Schutzinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Abbau von lnformationsasymmetrien . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . .. .. . .. . . .. . . .. . .. .

32

2. Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

3. Schuldner- und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis 111. Gerichtliche Überwachung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

IV. Plantypen und Planvielfalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

I. Strukturierung der Plantypen nach denkbaren Planzielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Erweiterung der Verwertungsalternativen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Eingriff in Absonderungsrechte

40

4. Konkurrierende Insolvenzpläne

41

V. Der Plan als strategisches Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

l. Strategien des Schuldnerunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Strategien des Planverfassers (Schuldner- und Verwalterstrategien) . . . . . . . . . .

42

3. Strategien der Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

C. Nachteile einer geplanten gegenüber einer ungeplanten Insolvenzabwicklung . . . . . . .

45

I. Unternehmenszukunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

l. Fortführungswert > Liquidationswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Fortführungswert < Liquidationswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Lösung über Ausgleichszahlungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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l. Interessenkollisionen und Prognoseentscheidungen auf unsicherer TatsachengrundJage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Fehlende Nutzung von Mechanismen der Marktpreisbildung . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Mangelnde ökonomische Kompetenz bei Richtern und Rechtspflegern . . . . . .

53

111. Verfahrenslänge und Verfahrensverzögerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

l. Zeitaufwendige Ausarbeitung eines Insolvenzplanes mit Sanierungskonzept

54

2. Umfangreiches Erörterungs-, Abstimmungs- und Bestätigungsprocedere . . .

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3. Gerichtliche Terminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Massebelastende Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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l. Direkte Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Indirekte Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

V. Missbrauchsgefahren und Anfälligkeit flir "Störerstrategien" . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Zusammenfassung: Erfolgsaussichten, erwartete Bedeutung und Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanes in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

Inhaltsverzeichnis

9

D. Optimierung durch alternative Reorganisationsmodelle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Herkunft, Entwicklung und Anliegen alternativer Sanierungsmodelle . . . . . . . . . .

62

II. Die einzelnen Modelle im Kurzüberblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Marktmodell von Roe bzw. Modell eines ,.slice-of-common-stock sale" . . . . .

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2. Options-Modell von Bebchuk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Verfeinertes Options-Modell von Aghion, Hart und Moore . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Tei/2

Funktionsweise und Bewertung der Eff"Izienz des Options-Modells in der Fassung von Aghion, Hart und Moore

72

A. Funktionsweise einer Rekapitalisierung durch Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Streichung aller bestehenden Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Aufgaben des Verfahrensüberwachers . . .. . . . . .. . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. .

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1. Einholen von Angeboten und Vorschlägen für das insolvente Unternehmen . .

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a) Bargebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Nicht-Bargebote . . .. . . .. . . .. .. . .. .. . .. . . .. .. . .. .. . .. .. .. .. .. . . . . . .. . . . . ..

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aa) Einbringung von Managementwissen . . . .. .. . . .. . .. . . .. .. . . . . . . . . . . .

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bb) Einbringung von Arbeitskraft .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .

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cc) Sonstige Einbringungsmöglichkeiten .. . . . .. . . . . . . .. .. .. .. . . . . . . . .. . .

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2. Neuzuteilung der Anteilsrechte an dem Unternelunen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Identifizierung der Gläubiger sowie der Art, Höhe und des Ranges ihrer Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Ebene der Financiers . . .. . .. .. . .. .. .. . . . . . .. . .. . .. . .. .. .. . . .. . . . . . . . . . . ..

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aa) Masse- und Vorrechtsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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bb) Gesicherte Alt-Gläubiger= Absonderungsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Dogesicherte Alt-Gläubiger= Insolvenzgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Ungesicherte nachrangige Alt-Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Ebene der früheren Eigentümer .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. ..

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d) Managementebene . . . .. . .. .. . . . . .. . .. . .. . .. . .. . . . .. .. . . . .. . . . .. . . . .. .. . .

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3. Offenbarung der Gebote und Überwachung der Optionsausübung . . . . . . . . . . .

81

4. Abstimmung der neuen Anteilseigner über die Zukunft des Unternelunens . .

81

III. Beispiel eines debt-equity swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

Inhaltsverzeichnis

10 B. Vorteile des Options-Modells

84

I. Wahrung der Rangfolge der Vorinsolvenzrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

II. Optimierung der Zukunftsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

lll. Lösung des Bewertungsproblems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

IV. Verfahrensbeschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

V. Entschärfung des Finanzierungs- und Wettbewerbsproblems auf der Bieterseite

88

C. Nachteile des Options-Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

I. Finanzierungsprobleme auf der Seite der Optionsberechtigten? . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Denkbare Problem- und Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Kein geeigneter Verfahrensüberwacher..... . ... . . .. ................. . ... . .. .

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2. Kein Interesse der Optionsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Teilweise Ausübung der Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Strittige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Drohende Mehrheitsbeteiligungen bzw. Konzernierungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Teilgebote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Mehr als drei Klassen von Anspruchsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8. Probleme beim Abstimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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111. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Tei/3

Möglichkeiten und Risiken der lmplementadon des Opdons-Moclells in ein Insolvenzplanverfahren

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A. Beschränkter Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Rechtsform und Größe des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

I. Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Gesellschaften mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Personengesellschaften und Einzelunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Maßgebende Zeitpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Options-Modell statt Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. Geplante Optionsausgabe und -ausübung... .. .. .. .. . .............. .. . . .. . ... 102 B. Gestaltungsspielräume und Durchsetzbarkeil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Rechtstechnische Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Forderungsverzicht und Abtretung der alten Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

11

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitalherabsetzung mit Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 b) Kapitalerhöhung gegen Einlageleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Einbringung der Forderungen als Sacheinlagen.................... . . 106 bb) Aufrechnung der Einlageforderungen mit den Gläubigerforderungen

108

cc) Hin- und Herzahlungsfalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Durchsetzbarkeit des Modells bei mangelnder Kooperationsbereitschaft . . . . . . . . 109 l. Durchsetzbarkeit gegenüber widerstrebenden Alt-Gesellschaftern . . . . . . . . . . . 110

a) Zwangseingriffe in Gesellschafterrechte durch einen lnsolvenzplan? . . . . . 110 b) Verzahnungsmöglichkeit bedingter Plan nach § 249 Satz 1 lnsO . . . . . . . . . 112 aa) Grundsätzliches

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bb) Denkbare Bestandteile eines bedingten Planes nach§ 249 InsO . . . . . 113 (1) Anteilsabtretung

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(2) Beschlüsse zu satzungsändernden Kapitalmaßnahmen und Zu114 lassungsbeschlüsse ......... 00.......

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(3) Fortsetzungsbeschlüsse i. S. der §§ 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG, 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (4) Erklärungen der Finanzverwaltung (5) Arbeitsrechtliche Fragen

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c) Positive Stimmpflichten der Alt-Gesellschafter und Feststellungsklage . . . 117 aa) Positive Stimmpflichten zu Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (l) Objektive Erforderlichkeit des Beschlusses

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(2) Subjektive Zumutbarkeit des Beschlusses für die Gesellschafter 120 bb) Abtretungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 cc) Positive Stimmpflichten zum Fortsetzungsbeschluss? . . . . . . . . . . . . . . . 124 dd) Rechtsschutz und Effizienz

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d) Ausschließung von Gesellschaftern und zwangsweise Einziehung der Anteile? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Besonderheiten bei vinkulierten Anteilspapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 t) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

2. Durchsetzbarkeit gegenüber widerstrebenden Gläubigem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Nutzung des Obstruktionsverbotes nach§ 245 InsO............... . .. . ... 128 aa) § 245 Abs. 2 Nr. llnsO bb) § 245 Abs. 2 Nr. 2 lnsO

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Inhaltsverzeichnis b) Anwendbarkeit des§ 230 Abs. 2 InsO aufOptionsberechtige

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c) Barabfindung in Höhe einer hypothetischen Liquidationsquote . . . . . . . . . . . 137 d) Kooperations- und Schadensersatzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 C. Rechtliche Hindernisse und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

I. Probleme im Recht der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Differenzhaftung bei Einbringung der Forderungen als Sacheinlagen . . . . . . . . 141

2. Qualifizierung des Einbringungsvorgangs als verdeckte Sacheinlage . . . . . . . . 142 3. Unzulässigkeit von Sacheinlagen bei Kapitalerhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

li. Probleme im Eigenkapitalersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 III. Probleme bei Konzem-lnsolvenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Verbot des Erwerbs eigener Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

2. Ausgleichspflichten bei faktischer Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 IV. Weitere Haftungsgefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D. Exkurs: Options-Modelle aus steuerlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Ertragsteuerliche Aspekte einer Rekapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Schicksal der Forderungen bei Verzicht und Einbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

a) AufGläubigerebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Forderungen im Privatvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Forderungen im Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Auf Gesellschaftsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Bewertung der Einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Sanierungsgewinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (a) Verlustnutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (b) Stundung und Erlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (c) Sanierungsrücklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Inhaltsverzeichnis

13

2. Schicksal der Beteiligungen und Optionen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 160 a) Auf Gesellschafterebene .. . . .. .. .. .. .. . .. . .. . . .. . . . . .. .. . .. .. . . .. . . .. . . .. 160 aa) Beteiligung im Privatvermögen .. .. . . . . . . .. . . . . . .. .. . . .. . . .. .. .. . . .. 160 ( 1) Wesentliche Beteiligung gern. § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG . . . . . . . . . 160 (a) Veräußerung von Anteilen und Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (b) Kapitalherabsetzung aufNull .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. . 161 (c) Auflösung und Liquidation . . . . .. . . . .. .. .. . .. . .. . .. .. . .. . .. . 161 (2) Betriebsveräußerung gern.§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG.... . ... 162 (3) Spekulationsgewinn gern.§ 23 Abs. I Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 EStG

163

(4) Dividendenzahlungen als Kapitaleinkünfte gern. § 20 Abs. 1 Nr. I EStG . . . . .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. . . .. . . .. . .. .. . . .. . .. . .. .. . . . 163 bb) Beteiligung im Betriebsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) AufGesellschaftsebene................................................. . 164 aa) Kapitalherabsetzung aufNull .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 164 bb) Kapitalerhöhung und Ausgabe neuer Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Verkehrssteuerliche Aspekte einer Rekapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

2. Grunderwerbsteuer .. .. . . . .. .. . . .. .. . .. . .. . . . . .. . . .. . . .. . .. . . . . .. .. . .. .. .. . . 165

Teil4

Gedanken zur Differenzhaftung in Rekapitalisierungsf'ällen

166

A. Die Problematik der Differenzhaftung in Rekapitalisierungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Das Verwertungsproblern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1. Kein Verzicht auf- faktische- Zwangseingriffe in Vermögensrechte . . . . . . . . 167

2. Kein Gleichrang der Verwertungsmodi .. .. . . .. .. . . .. . . . . . . .. . . . .. . . . .. .. .. . . 168 II. Das Verteilungsproblern .. .. . . .. . . . . .. . .. .. .. . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . .. .. . . .. .. .. . 171 1. Keine Achtung der Investitionsfreiheit .. . . .. . . .. .. . . .. .. .. . .. .. .. . .. .. . .. .. . 171

2. Unangemessene Ungleichbehandlung der Planbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Das Anpassungsproblern . . . . .. . . . .. .. . .. .. .. . .. . . . . .. . . . . .. .. .. . . .. . . .. . .. .. . . . 177 1. Konsequente Umsetzung US-arnerikanischer Abwicklungslösungen . . . . . . . . . 177

2. Anpassung benachbarter Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Internationale Tendenzen . . . .. . . . . .. . . .. . .. .. . . .. . . .. .. .. .. .. .. . . .. . . . . .. . .. 179 IV. Das Bewertungsproblern .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 182 1. Der feststellbare wirtschaftliche Wert des Einlagegegenstandes . . . . . . . . . . . . . . 182

14

Inhaltsverzeichnis 2. Anrechnung der Forderungen zum Nennwert auf die Einlagepflicht?

183

3. Auswirkungen der Forderungsbewertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 V. Das Verfahrenseröffnungsproblem . . . .. . . . . .. .. . . . .. .. .. . . .. .. . . . .. . . . . . . .. .. . . 189 VI. Zusammenfassung . . .. . .. .. .. . .. .. .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . .. .. . . .. . . . . .. . .. . .. . .. .. 190 B. Lösungsmöglichkeitende legeferenda .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . .. . .. .. .. . . .. . . . . .. . .. .. . 191

I. Gesetzliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Das Sanierungsprivileg des§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Übertragung des Sanierungsgedankens in§§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG . . . 193 3. Gefahrenlage für Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Angriff des gesetzlichen Kapitalschutzmechanismus durch die Rekapitalisierung? . . .. .. . . .. . . . . .. .. .. . . . .. . . . .. .. . . .. .. .. . . . .. .. . . . . .. .. . . . . .. .. . 195 b) Gefahren für vonnalige Gläubiger der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Teilnahme an Planverfahren und Options-Modell und Kenntnis der Situation . . .. .. . .. . . . . . .. .. .. . .. . . . . . . . . .. . . . .. .. . . . .. . . .. . . . . .. . . . .. 196 bb) Liquiditätseinschränkung der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Förderung von Masseannut? . . . . .. .. . . .. .. .. . . .. .. . .. .. .. .. . . . .. . . . . 197 dd) Auszehrung der Liquidationsquote? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 ee) Vennögensverschiebung und Entwertung von Rechtspositionen? . . . . 198 c) Gefahren für zukünftige Gläubiger der Gesellschaft............... . ... . .. 199 aa) Bezugspunkte möglicher Gutgläubigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (1) Anschein einer Barkapitalerhöhung und Liquiditätszuführung? . . 200 (2) Anschein erweiterter Vollstreckungsmöglichkeiten? . . . . . . . . . . . . . 201 (3) Guter Glaube in Vennögenslage der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Gläubigerspezifische Überlegungen . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . .. .. . . . .. . . . . 202 ( 1) Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (3) Arbeitnehmer .................... . .. ... .. ... ...... .. ..... . . .... . 206 (4) Fiskus, Sozialversicherungsträger und Bundesanstalt für Arbeit 207 (5) Neuaktionäre und Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 d) Zusammenfassung zur Gefahrenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 4. Flankierende Schutzmaßnahmen .. .. . . .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. .. . .. . . .. .. . . .. .. 209 a) Öffentliche Bekanntmachung ..... ..... . ... .. ......... .... . . ......... .. .. 210 b) Angemessener Wertabschlag . .. .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. . .. .. .. .. .. 211

Inhaltsverzeichnis

15

c) Fondbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Mindestbarein1age . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 e) Massegarantie ........ .. .................. .. .. .. ................ . ........ 215 f) Fazit zu den flankierenden Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 5. Gesamtfazit zur gesetzlichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

n.

Privatautonome Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Erlass der Haftungsanspruche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) §§ 9b Abs. 1 GmbHG, 50, 147 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) §§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, 66 Abs. 1 Satz 1 AktG.............. .. .. .. . 225 2. Nichtgeltendmachung durch Verwalter im Insolvenzfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Nichtgeltendmachung in der Folgeinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Nichtgeltendmachung in der aktuellen Insolvenz......... . ... . ........ . . . 228 3. Aufnahme von Freistellungsklauseln in Neuverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4. Abschließende Regelung im Insolvenzplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Grenzen .. .. . . .. .. .. .. .. .. . . .. .. . . .. .. .. . .. .. . . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . 232 c) Gestaltungsvorschlag . .. .. .. . ............. . .... .. .. ................... . .. 233 5. Fazit zu den privatautonomen Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

m.

Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Litenturveneichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Sachwortveneichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Einführung A. Insolvenzrecht in der Praxis Mit dem neuen Insolvenzrecht verbindet der Gesetzgeber die Erwartung, den vielfach beklagten Funktionsverlust von Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsordnung zu überwinden und mehr Verfahrenseröffnungen, größere Insolvenzmassen und höhere Befriedigungsquoten sowie ein Mehr an Verteilungsgerechtigkeit zu erreichen. Vor allem die in den letzten Jahren ständig gestiegenen Insolvenzzahlen 1 und die bedrückenden Ergebnisse der Insolvenzverfahren 2 führten dazu, dass die am 1. 1. 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung in stärkerem Maße als die bisherigen Konkursgesetze von wirtschaftlichen Kriterien und Erkenntnissen geprägt ist. Die Reform vertraut auf die ökonomische Vernunft der Beteiligten und überlässt es den Gläubigem, im "Wettbewerb um die beste Verwertungsart" die optimale Form einer Haftungsverwirklichung zu ermitteln. Es soll eine Art "Entdeckungsverfahren"3 stattfinden, in dessen Mittelpunkt anstelle einer Zerschlagungsautomatik und vorschnellen Wertevernichtung privatautonom gestaltbare Instrumente stehen, die eine erfolgreiche Eigensanierung in Aussicht stellen. Dabei sollen die Gesetze des Marktes die Insolvenzabwicklung steuern.4 Die Insolvenzordnung stellt verschiedene Verfahren der Insolvenzbewältigung zur Verfügung: Es besteht ein reguläres lnsolvenzverfahren, §§ 11 ff. lnsO, sowie ein Verbraucherinsolvenzverfahren, §§ 304 ff. lnsO. Im regulären Verfahren sind die Liquidation in den §§ 159 ff. InsO sowie das Insolvenzplanverfahren in den §§ 217 ff. InsO vorgesehen. Als gängige Verwertungsmechanismen sind neben der Liquidation vor allem die unternehmensinterne Reorganisation sowie die übertraI Laut der Insolvenzstatistik in ZIP 1999, S. 2182 gab es im Jahre 1997 bundesweit 27.474 und im Jahre 1998 27.828 Unternehmensinsolvenzen, während zum Beispiel im Jahre 1992 nur 10.920 Unternehmensinsolvenzen gezählt wurden, vgl. für 1998 auch Statistisches Jahrbuch (2000) S. 132 ff. Europaweit ist Deutschland damit neben Großbritannien und Frankreich Spitzenreiter. Nur bei der Insolvenzdichte bzw. der relativen Insolvenzquote sieht es etwas besser aus. Vgl. die Statistik zum europäischen Insolvenzaufkommen in den Jahren 1999/2000 in NZI 2000, S. 209 f. bzw. für 1998 in NZI 1999, S. 185. 2 Im Jahre 1998 gelangten im Durchschnitt nur 28,19% aller Unternehmensinsolvenzen überhaupt zur Verfahrenseröffnung, also fast aller Unternehmensinsolvenzen wurden mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse gar nicht erst eröffnet, vgl. ZIP 1999, S. 2182 f. und Statistisches Jahrbuch (2000) S. 132. 3 Vgl. die Allgemeine Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung, BT DS 12/2443 vom 15. 4. 1992, S. 76ff. =BRDS 1/92, S. 76 ff. sowie Balz (2000) S. 5 ff. 4 BT DS 12/2443 S. 76 ff.; Balz (2000) S. 5 ff.

2 Achsnick

Einführung

18

gende Sanierung, also die Fortführung und Sanierung durch einen Dritten zu nennen. Diese Instrumente stehen grundsätzlich gleichwertig nebeneinander, übergeordnetes Ziel ist insoweit die bestmögliche Verwertung des haftenden Schuldnervermögens im Interesse aller Gläubiger. Die Gläubiger können selbst darüber entscheiden, ob ein Insolvenzverfahren nach den gesetzlichen Regelvorgaben abläuft oder aber ob die Abwicklung des insolvenzbefangenen Unternehmens von diesen Normen abweichend in einem Insolvenzplan geregelt wird. Das Insolvenzplanverfahren ist dabei hinsichtlich des Ergebnisses und der Methode der Masseverwertung offen. Der Zweck des neuen Rechtsinstituts ist es, den Beteiligten einen Rechtsrahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen zu ermöglichen.5 Es handelt sich um das Hauptinstrument der Insolvenzordnung zur Deregulierung des Verfahrens und zur Stärkung der Gläubigerautonomie. 6 lnsolvenzen sollen damit flexibel und wirtschaftlich effektiv abgewickelt werden können.

B. Problemstellung und Ziele der Arbeit I. Problemaufriss 1. Schwächen des Insolvenzplanes

Bedeutung und Nutzen des Insolvenzplanverfahrens sind umstritten. Die Einschätzungen reichen von pessimistischen Prognosen7 über nüchterne8 bis hin zu optimistischen Erwartungen9 . Als Kernstück der Insolvenzrechtsreform wird dem Planverfahren aufgrund der angestrebten Marktkonformität der Abwicklung vielfach ein weit größeres Anwendungsfeld zugeschrieben als den Vorgängern Zwangsvergleich und Vergleich nach der Vergleichsordnung. Bislang jedenfalls hat der Insolvenzplan die hochgesteckten Erwartungen in der Insolvenzpraxis nicht erfüllen können. 10 Dies wird sich neben der Komplexität der Regelungen zum Planverfahren vor allem auf die beiden gravierenden Schwachstellen bzw. Konstruktionsfehler dieses Rechtsinstituts zurückführen lassen 11 : Erstens gibt es keine Richtigkeitsgewähr bei der Entscheidung über die Fortführung oder die Liquidation des BT OS 12/2443 S. 90. Wellensiek (1999) S. 410. 7 Engherding (1998) S. 94 ff. 8 Wellensiek (1999) S. 410 f. 9 Bork (1996) S. 473 ff.; Warrikoff(1991) S. 527 ff. to Vgl. etwa den INDat-Report Nr. 7/8/2000 S. 3 (ZIP-Beilage), der von einem sehr zurückhaltenden Gebrauch des Insolvenzplanes berichtet. Es gibt bislang leider nur wenige wirklich bemerkenswerte Fälle der Sanierung durch Insolvenzpläne, wie etwa Küppersbusch, Konzmann und die Fußballclubs VfB Leipzig und Eintracht Trier. II Vgl. Eidenmüller (1999) S. 71 ff. Zu beachten ist, dass die erste Novellierung der Insolvenzordnung (Entwurf abgedruckt in ZIP 2000, S. 1688 ff.) zur Beseitigung von Schwach5 6

B. Problemstellung und Ziele der Arbeit

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insolvenzbefangenen Unternehmens durch die Gläubiger. Dabei handelt es sich um ein Problem aus der Sicht der Maximierung des haftenden Schuldnervermögens. Die Entscheidung der Gläubiger, was mit dem insolventen Unternehmen konkret geschehen soll, fallt mit der Entscheidung über die Aufteilung des Unternehmenswertes unter die Gläubiger zusammen. Es existiert ein Spannungsfeld zwischen Wertemaximierung I-schöpfung (gemeinsames Ziel) und Wertebeanspruchung (individuelles Ziel). Man müsste die Entscheidungen über die Zukunft des Unternehmens und diejenige über die Aufteilung des Unternehmenswertes folglich zweckmäßigerweise entkoppeln. Zweitens bestehen erhebliche Bewertungsprobleme. Die §§ 245 Abs. 1 Nr. 1, 247 Abs. 2 Nr. I, 251 Abs. I Nr. 2 InsO sehen Gleichstellungsgarantien gegenüber einer Insolvenzabwicklung ohne Plan vor. Es besteht die Gefahr, dass die zuständigen Insolvenzrichter und Rechtspfleger, die nicht über besondere ökonomische Sachkunde verfügen, mit den Bewertungsfragen und Prognoseentscheidungen auf unsicherer Grundlage schlicht überfordert sind. Hinzu tritt, dass sich eine Unternehmensbewertung bei einer Reorganisation (im Unterschied zur übertragenden Sanierung) außerhalb des Marktgeschehens vollzieht. Es fehlen exakte Bewertungsmaßstäbe, was zu Verfahrensverzögerungen führt: Ein Insolvenzplan kommt in der Praxis meist zu spät und bliebe daher fruchtlos. 2. Optimierung durch Options-ModeUe

In Ansehung der genannten Schwächen des Planverfahrens ist nach alternativen Reorganisationsmodellen und deren Umsetzungs- bzw. Implementationsmöglichkeiten in das deutsche Insolvenzplanverfahren zu fragen. Es existieren US-amerikanische Options-Modelle 12, denen zufolge ein insolventes Unternehmen ein Reorganisationsvorhaben mit einer reinen Eigenkapitalstruktur verlassen kann und soll. Das Unternehmen würde durch die Ausübung von Erwerbsoptionen und durch den Markt bewertet, Gläubigerinteressen würden sich durch die Umwandlung der Forderungen in Eigenkapital (sog. Rekapitalisierung oder debt-equity swap) gleichschalten lassen. Ein solches Vorgehen verspricht mehrere Vorteile: Zunächst bleibt die Rangfolge der Vorinsolvenzrechte gewahrt. Das bedeutet, kein Gläubiger steht schlechter als bei einer Liquidation oder einer übertragenden Sanierung. Auch erhält kein Gläubiger mehr, als ihm aufgrund seiner vorinsolvenzrechtlichen Rechtsposition zustünde. Es findet keine gerichtliche Unternehmensbewertung, sondern eine subjektive Bewertung durch Anteilserwerb und Optionsausübung statt. Durch stellen ausdrücklich nicht auf das Planverfahren Bezug nimmt. Auch in Zukunft ist eine Änderung der Vorschriften des Planverfahrens bzw. eine Anpassung von Nachbarnonnen nicht geplant. Dem Interview mit Bundesjustizministerin Däubler-Gmelin in INDat-Report Nr. 10/ 2000 S. 4 zufolge gibt es vorerst keine Überlegungen, bei den §§ 217 ff. lnsO noch einmal einzugreifen, um dem Insolvenzplan auf breiter Front zum Durchbruch zu verhelfen. 12 Vgl. Eidenmüller (1999) S. 102 ff.; Huelsdunk (1999) S. 291 ff. 2*

20

Einführung

die Gleichschaltung der Gläubigerinteressen kann man sich eine aufwendige hoheitliche Unternehmensbewertung einvernehmlich ersparen. Das Unternehmen würde am Ende immer denjenigen mit der höchsten Zahlungsbereitschaft gehören. Die Entscheidung über die Zukunft des Unternehmens liegt in Händen derjenigen, die im abstimmungsrelevanten Zeitpunkt des Sanierungsprozesses seine neuen Eigentümer sind. Sie werden gute Gründe dafür haben, eine Eigentümerstellung attraktiv zu finden und die optimale Verwertung zu betreiben. Dem stehen vergleichsweise wenige Nachteile gegenüber. So schleicht sich etwa das Problem einer möglichen Unterbewertung des Unternehmens durch den Markt über denkbare Finanzierungsrestriktionen für Optionsinhaber trotzdem ein. Ferner bleibt die Frage, ob eine Reorganisation überhaupt sinnvoll ist, dahingestellt, es geht zunächst nur um die beste Wertebeanspruchung bzw. Werteaufteilung unter den Gläubigern. Letzteres Problem der richtigen wirtschaftlichen Entscheidung über die Zukunft des Unternehmens thematisiert hingegen ein verfeinertes Options-Modell in der Fassung von Aghion, Hart und Moore, welches den Verwertungsprozess mittels Abgabe von Bar- und Nicht-Bargeboten präzisiert. Damit würde ein gewisser Wettbewerb zwischen Übernahmeinteressenten entfacht und wirkliche Marktkonformität erzielt werden. Verständnis halber sei hinzugefügt, dass die Insolvenzordnung ein neues Gesetz ist und das Insolvenzplanverfahren die eigentliche Neuerung, der Kern der Reform sein sollte. Dabei wurden Erfahrungen aus dem OS-amerikanischen Rechtskreis verarbeitet, das Chapter-11-Verfahren des Bankruptcy Code von 1978 stand bei der deutschen Gesetzgebung Pate 13, wurde jedoch nicht unreflektiert übernommen. Das Hauptproblem besteht nun darin, dass das deutsche Insolvenzplanverfahren als "Herzstück" der Reform zu einem Zeitpunkt Gesetzesinhalt wurde, in dem in den USA die dort zu beobachtenden - denjenigen des Insolvenzplanes ähnlichen Schwachstellen eines geplanten Reorganisationsverfahrens bereits einer kritischen Diskussion unterlagen. Dies hatte dort Reformbestrebungen und die Entwicklung von Chapter-11-kompatiblen alternativen Reorganisationsmodellen zur Folge. Diese Überlegungen wurden leider weder von der Insolvenzrechts-Reformkommission noch vom deutschen Gesetzgeber aufgegriffen und berücksichtigt. Für die Kommission kamen sie nach jahrelanger Entwicklung einer in sich geschlossenen Regelungsmaterie und der Feinarbeit der Rechtsvereinheitlichung schlicht zu spät, um noch Eingang in die Vorschläge zu finden. 14 Und der Gesetzgeber befürchtete wohl eine weitere Verkomplizierung und erwies sich zudem als zu unbeweglich. 15 Rechtspolitisch sollte möglicherweise auch einfach die Aufnahme der neu geschafWellensiek, (1999) S. 410; Bork (1996) S. 474. Bebchuks Überlegungen, auf denen das Options-Modell in der jetzigen Fassung basiert, stanunen aus dem Jahre 1988, die beiden Berichte der Insolvenzrechtskommission haben hingegen bereits 1985 und 1986 vorgelegen. Die weiterentwickelte Fassung von Aghion, Hart und Moore erschien sogar erst 1992 bzw. in nochmals optimierter Form 1995. 15 Noack (1999) verweist in seinem Vorwort darauf, dass "die Kodifikation wohl nicht geglückt wäre, wenn man das Vorhaben noch ambitionierter angelegt und auch auf eine gesell13

14

B. Problemstellung und Ziele der Arbeit

21

fenen Regelungen durch die Praxis sowie deren gesamtwirtschaftliche Auswirkungen abgewartet werden. Doch wenn US-amerikanische Reorganisationspläne die Vorlage für die§§ 217 ff. InsO lieferten, dann muss die Frage erlaubt sein, warum nicht auch die optimierenden Modelle, die auf diesen Plänen basieren, zukünftig Eingang in ein Insolvenzplanverfahren finden sollen und dafür de lege ferenda ein geeignetes gesellschaftsrechtliches Umfeld zu schaffen ist. Andernfalls würde der Gesetzgeber- vorausgesetzt derartige Optimierungsüberlegungen wären auch hierzulande rechtspolitisch wünschenswert - auf halber Strecke stehen bleiben. Insofern sind die wichtigsten und ausgereiftesten Refonnüberlegungen auf ihre Umsetzbarkeit in einen Insolvenzplan zu priifen, dabei auftretende rechtliche Hindernisse zu benennen und diese, soweit dies methodisch fundiert möglich ist, weitgehend zu entschärfen. 3. Haftungsrisiken de lege lata

Der entscheidende Nachteil bei einer Umsetzung des Options-Modells in der Fassung von Aghion, Hart und Moore in ein Planverfahren besteht nämlich darin, dass de lege lata erhebliche haftungsrechtliche Probleme auftauchen. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die drohende Differenzhaftung bei mangelnder Werthaltigkeit der als Sacheinlagen eingebrachten Forderungen, sowie um das Gebot, Kapitalherabsetzungen bis unter die Mindeststammkapitalziffer nur durchzuführen, wenn die damit verbundene Kapitalerhöhung nicht mit Sacheinlagen bewirkt wird. Nach §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG bleibt der eine Stammeinlage übernehmende Gesellschafter zur Leistung einer Bareinlage in Höhe des Fehlbetrages verpflichtet, der sich ergibt, wenn der Wert der eingebrachten Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung zur Handelsregistereintragung nicht den Nominalbetrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreicht. Diese Haftung ist im Recht der Aktiengesellschaft zwar nicht unmittelbar kodifiziert, folgt aber aus § 188 Abs. 2 Satz 1 i. V. mit § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG und dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und ist richterrechtlich entwickelt worden 16. Unterschreitet also der wirtschaftliche Wert einer eingebrachten Forderungen den Nennbetrag der dafür übernommenen Aktien oder Gesellschaftsanteile, bleibt der übernehmende Gesellschafter zur Zahlung der Differenz in bar verpflichtet. Daneben lassen die §§ 228 Abs. 1 AktG, 58a Abs. 4 Satz 1 GmbHG bei Kapitalschnitten eine Festsetzung von Sacheinlagen nur in stark eingeschränktem Umfang zu. § 228 AktG gilt über § 229 schaftsrechtliche Renovierung gesetzt hätte". Er spricht in diesem Zusammenhang von einer "bewusst gelassenen Lücke zwischen den beiden Rechtsgebieten, die nun Wissenschaft und Praxis zu schließen haben." 16 Vgl. BGHZ 64, S. 52 ff. Die Differenzhaftung wird daneben auch auf eine Analogie zu §§ 9 Abs. I, 56 Abs. 2 GmbHG, auf das Verbot einer Unterpari-Emission nach § 9 AktG sowie die Fiktion einer "Wertdeckungszusage an die Öffentlichkeit" gestützt, vgl. Hüffer (1999) § 183 AktG Rdn. 21 und Trölitzsch (1998) S. 106 ff.

22

Einführung

Abs. 3 AktG auch bei der für Sanierungszwecke praktisch bedeutsamen vereinfachten Kapitalherabsetzung, darauf ist auch die Beschränkung im GmbH-Recht zugeschnitten. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften ist eine Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag des Grund- bzw. Stammkapitals nur zulässig, wenn dieser Mindestbetrag durch eine Kapitalerhöhung wieder erreicht wird, die zugleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen ist und bei der Sacheinlagen gerade nicht festgesetzt sind. Das hieße, eine Kapitalherabsetzung auf Null bedingt, dass die Einlage im Zuge der anschließenden Kapitalerhöhung in bar und nicht durch Einbringung der Forderungen als Sacheinlagen erfolgt. In Anbetracht vor allem der Differenzhaftungsrisiken erscheint es unwahrscheinlich, dass sich Gläubiger finden, die bereitwillig einen Großteil ihrer Forderungen in Eigenkapital umwandeln. Problematisch ist zudem, dass bei jeglicher Sanktionierung der fehlenden Vollwertigkeit von im Zuge von Unternehmenssanierungen eingebrachten Forderungen diese selbst und damit auch das Unternehmen bewertet werden müssen, man sich dies aber eigentlich auch einvernehmlich ersparen könnte. Hier greift die Differenzhaftung das Bewertungsproblem des Planes auf und führt es auf gesellschaftsrechtlicher Ebene fort. Des Weiteren ist dem Problem der überwiegenden Massearmut bei Firrneninsolvenzen durch die Differenzhaftung in der bestehenden Form nicht abgeholfen. Hier ist nach einer sinnvollen Verknüpfung sowie nach weiteren alternativen Gestaltungsmöglichkeiten zu fragen. Ausgangspunkt der Untersuchung: Schwächen des Planverfahrens

Auffangen dieser Schwächen durch Options-Modell denkbar, aber zahlreiche Probleme bei der Implementation in Insolvenzplan

7-\

Durchsetzungsproblem Steuerliches Problem

Gläubigem

Differenz aftungsproblem wegen Forderungstausch ~:

Gesellschaftern/ Aktionären

/+~ ineffiziente keine Lösung

Scheu der Einbringenden und Abkehr von Rekapitalisierung

ForderungsBewertung

n

bei Massearmut

Kernfrage: Welche Lösungsmöglichkeiten bieten sichde hgeftrettdtl?

4. Zu untersuchende Problemkreise

Im Vordergrund der Untersuchung steht die Frage, ob und inwieweit OptionsModelle bei einer in einem Insolvenzplanverfahren durchgeführten Unternehmensrekapitalisierung de lege ferenda ein abweichendes Differenzhaftungsverständnis

B. Problemstellung und Ziele der Arbeit

23

zu rechtfertigen vermögen. Insbesondere ist zu untersuchen, ob sich in die §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG überzeugend ein Sanierungsprivileg einflechten lässt oder ob eine Lösung auf vertraglicher Ebene gefunden werden kann, die die bei einem Forderungstausch auftretenden Differenzhaftungsrisiken angemessen auf alle Planbeteiligten verteilt. Vorweg istjedoch zu klären, wie sich Options-Modelle gesellschaftsrechtlich durchsetzen und insolvenzspezifisch in einen Plan implementieren lassen. Daher bezieht die Untersuchung Auslegungs- und Änderungsvorschläge von Vorschriften mit ein, die die Integration von Options-Modellen in ein Planverfahren entweder aktuell behindern oder die in der Lage sind, eine solche Integration zu begünstigen. Wie lassen sich also die §§ 222 ff., 230 Abs. 2, 245, 249, 251 InsO für eine Implementation des Options-Modells in ein Planverfahren nutzen? Bei der Ermittlung der hypothetischen Liquidationsquote ist eine Konkretisierung hinsichtlich des maßgebenden Unternehmenswertes erforderlich. Daneben sind die steuerlichen Auswirkungen einer Unternehmensrekapitalisierung durch Optionen zu klären und bezüglich des Wegfalls der Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen ist nach alternativen Lösungen zu suchen.

U. Ziele der Untersuchung Das Ziel der Arbeit besteht in zweierlei: Erstens soll das Insolvenzplanverfahren durch die Nutzung von Rekapitalisierungen in seiner Bedeutung und Leistungsfähigkeit gestärkt und sein Anwendungsrahmen verbreitert werden. Zu diesem Zweck wird allgemein eine Sanierung auf Eigenkapitalbasis angeregt. Dabei ist zu klären, wie sich die Effizienzvorzüge US-amerikanischer Options-Modelle für das deutsche Planverfahren fruchtbar machen und deren Nachteile eliminieren lassen. Wie lässt sich ein entsprechend geeignetes kapitalgesellschaftsrechtliches Umfeld für die Nutzung dieser Modelle in einem Planverfahren schaffen, insbesondere im Sinne der Erleichterung einer Rekapitalisierung und der Entschärfung der Haftungsrisiken, so dass eine Anteilsübernahme durch die Gläubiger an Attraktivität gewinnt? Zweites Ziel der Untersuchung ist es daher, den Reformbedarf der Differenzhaftung für Rekapitalisierungsfälle hervortreten zu lassen und diesen möglichst auch zu lösen. Die denkbaren negativen Auswirkungen der Differenzhaftung auf eine Unternehmenssanierung sind im Einzelnen darzulegen. Sie können in eine gesetzliche oder in eine privatautonome Lösung münden, sofern diese ökonomisch sinnvoll und rechtlich erfolgversprechend umsetzbar ist. Dadurch soll dem Versuch der Entwicklung eines abweichenden Differenzhaftungsverständnisses ein verlässlicher Rahmen verliehen werden, der eine Grenzziehung im Sinne der Festlegung eines Mindeststandards an Gläubigerschutz ermöglicht. Dabei geht es nicht darum, das bewährte Gesellschaftsrecht im Insolvenz- und Reorganisationsbereich neu zu kodifizieren, sondern darum, bestehende Mängel, die sich auf die Sanierung des Schuldners kontraproduktiv auswirken können, zu beseitigen und das Gesellschaftsrecht in Teilbereichen an die Erfordernisse des Unternehmensinsolvenz-

24

Einführung

rechts behutsam und sauber anzupassen. Zu diesem Zweck soll hier das Kapitalaufbringungsrecht auf den Prüfstein gestellt werden. Daraus ergibt sich als zentrale Fragestellung, ob sich auf gesetzlicher Ebene ein abweichendes Differenzhaftungsverständnis unter Zugrundelegung flankierender Schutzmechanismen überzeugend begründen lässt oder ob, wenn überhaupt, eine Lösung auf vertraglicher Ebene liegen kann. 17

C. Aufbau und Methode der Arbeit Der erste Teil der Arbeit analysiert die Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens und stellt sie vergleichend der einer ungeplanten Insolvenzabwicklung gegenüber. Dabei sollen vor allem die bestehenden Schwachstellen des Planverfahrens hervortreten. Der zweite Teil der Untersuchung stellt die Möglichkeit einer Optimierung des Planverfahrens anband einer Rekapitalisierung durch Optionen mit einem Beispiel dar. Der dritte Teil beschäftigt sich mit den Möglichkeiten der Implementation von Options-Modellen in ein Insolvenzplanverfahren und benennt die bestehenden rechtlichen Durchsetzungsschwierigkeiten. Daran schließt sich ein steuerlicher Exkurs an. Im darauf folgenden vierten Teil wird versucht, die eine rekapitalisierungsspezifische Ausnahme von der Differenzhaftung zu entwickeln. Rechtssystematisch geht es in erster Linie um die Abstimmung und Weiterentwicklung von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht hin zu einem Recht der Unternehmenssanierung bzw. zu einem Recht der Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten.18 Zudem versteht sich die Arbeit als kritischer Diskussionsbeitrag. Der teilweise Ersatz juristischer durch ökonomische Maßstäbe im neuen Insolvenzplanverfahren soll weitergeführt und verfeinert werden. Der Verfasser möchte aufzeigen, welche Probleme, aber auch welche Chancen bestehen, wenn sich Gläubiger auf ein Insolvenzplanverfahren auf der Grundlage der Options-Idee einlassen. 17 Hinzuzufügen ist, dass- soweit ersichtlich- diese Fragestellung aus der Sicht der deutschen Gesellschaftsrechts- und Insolvenzrechtswissenschaft noch nicht durchdrungen ist. Dafür spricht, dass sich vielfach nur Darstellungen und Anleitungen zu Aufhau und Ablauf eines Planverfahrens, zur Gruppenbildung etc. finden lassen (etwa Smid/ Rattunde (1998); Braun/ Uhlenbruck (1997) und Braun (1998)). Schiessler (1997) behandelt den Insolvenzplan ausführlich hinsichtlich seiner dogmatischen Grundlagen und seines Ablaufes, spart jedoch Änderungsvorschläge aus. Soweit ersichtlich ist es einzig Eidenmüller (1999) S. 49 ff., der die Schwachstellen des Planverfahrens aus ökonomischer Sicht etwas tiefgriindiger auslotet und Options-Modelle als Alternativen und Optimierungslösungen anspricht. Er wirft einige der genannten Fragen und Problemkreise auf, vermag jedoch nicht alles einer Lösung zuzuführen, da Kernanliegen seines Buches die Entwicklung eines Systems von Kooperationspflichten auf Gläubigerseite ist. Insofern verfolgt der Verfasser auch das Ziel, bestimmte dort vorgefundene Anregungen aufzugreifen, vertieft zu behandeln und dadurch weiterzuentwickeln. Des Weiteren möchte die Arbeit einen Bezug zu dem liquiditätsorientierten Vorschlag von Förster (2000) zur Vermeidung massearmer Insolvenzen herstellen. 18 Mit ähnlichem Ansatz bereits Förster (2000) S. 33.

Teil I

Komparative Analyse der Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens gegenüber einer Insolvenzabwicklung ohne Plan A. Gesetzgeberische Zielvorstellungen und dogmatische Grundlagen des Insolvenzplanverfahrens gemäß §§ 217 tT. InsO I. Maximale Gläubigerbefriedigung durch marktkonforme Insolvenzabwicklung

Die kodifikatorische Grundidee des Insolvenzplanverfahrens gemäß §§ 217 ff. InsO ist die Marktkonfonnität der Insolvenzabwicklung. Vorrangiges Ziel der Insolvenzabwicklung ist die Maximierung der Haftungsmasse, das heißt die bestmögliche Verwertung des der Gläubigerbefriedigung dienenden Schuldnervennögens. Die Finanzstruktur des insolventen Unternehmens ist im Interesse seiner Geldgeber optimal abzuwickeln oder umzugestalten. Dabei ist diejenige Verwertungsentscheidung zu treffen, die die noch vorhandenen Ressourcen des insolventen Unternehmens optimal erkennt und ausnutzt, also eine gewisse Allokationseffizienz herbeiführt. Zu diesem Zweck sollen die Gesetzmäßigkeiten des Marktes die gerichtliche Insolvenzabwicklung steuern. 19 Die Insolvenzrechtsrefonn vertraut darauf, dass marktwirtschaftlich rationale Verwertungsentscheidungen, wie sie unter Wettbewerbsbedingungen durch freie Verhandlungen zustande kommen, am ehesten ein Höchstmaß an Wohlfahrt herbeiführen. 20 Dabei soll insbesondere das Insolvenzplanverfahren die Privatautonomie der Beteiligten so zur Entfaltung bringen, dass die optimale Verwertungsentscheidung im Verhandlungsprozess entdeckt und von den Beteiligten auch verwirklicht werden kann. 21 Privatautonome Verhandlungen und Entscheidungen sowie der Wettbewerb selbst verbürgen ein höheres Maß an wirtschaftlicher Effizienz als die hoheitliche Regulierung wirtschaftlicher Abläufe, da sie zur Auftindung und Durchsetzung der besten Lösung führen. 22 Daher hat das Verfahren den Beteiligten ein 19

20 21 22

BT OS BT OS BT OS BT OS

12/2443, S. 77. 12/2443, S. 76. 12/2443, S. 76. 12/2443, S. 78.

26

Teil1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

"Höchstmaß an Flexibilität"23 anzubieten und auf eine weitestgehende Deregulierung hinzuwirken. Der entscheidende Beitrag zur Deregulierung der Insolvenzabwicklung liegt in dem Rechtsinstitut des Insolvenzplanes, dessen Zweck darin besteht, den Beteiligten einen Rechtsrahmen für die einvernehmliche Bewältigung der Insolvenz im Wege von Verhandlungen und privatautonomen Austauschprozessen zu ermöglichen24, damit sie in jeder Hinsicht von der gesetzlichen Zwangsverwertung der Insolvenzmasse abweichen können 25 . Der Plan wird damit zu einem universellen Instrument der Masseverwertung26, das heißt einen Typenzwang möglicher Plangestaltungen soll es nicht geben27 • Verwertungsstrategien sind so zu ordnen, dass sie nicht zu einer unvollkommenen Ausnutzung des Haftungsfonds führen. Dies lässt sich über die Vermeidung von Verteilungskämpfen (Vollstreckungsstop und Einbeziehung absonderungsberechtigter Gläubiger und ihrer Sicherungsgüter), über eine kostenminimale Abwicklung sowie über eine effiziente Verwertung des Unternehmensvermögens erreichen.28 Daneben ist eine Stärkung der Gläubigerautonomie durch verschiedene Ab- und Zustimmungsregeln bezweckt. So soll neben einer Gleichschaltung der Gläubigerinteressen durch die Einbeziehung gesicherter Gläubiger in ein Sanierungskonzept auch das Gläubigerverhalten bei Verhandlungen durch Gruppenbildung und Obstruktionsverbot weitgehend koordiniert werden sowie einer übertriebenen Schuldnerfreundlichkeit und der Erlangung von Sondervorteilen zugunsten einzelner Gläubiger vorgebeugt werden können. Denn in einer Marktwirtschaft muss grundsätzlich das Urteil derjenigen Personen maßgeblich sein, deren Vermögenswerte auf dem Spiel stehen und die deshalb die Folgen von Fehlern zu tragen haben. 29 In der Sache geht es damit um die Legitimation von Verwertungsentscheidungen gegenüber denjenigen, die entsprechende Vermögensopfer bei einer Sanierung erbringen. Schließlich besteht die Logik des Insolvenzrechts in der am Gesamtnutzen der Gläubiger orientierten Kollektivierung der Haftungsverwirklichung. 30 Für die Untersuchung ist ferner von Bedeutung, dass bei einer auftretenden Unternehmensinsolvenz nicht der Markt, sondern die Wirtschaftseinheit selbst bzw. deren Führungsriege versagt hat. Deshalb ist der Insolvenzeintritt kein Anlass, geltende Marktmechanismen durch hoheitliche Wirtschaftsregulierung zu verdrängen, vielmehr soll die Insolvenzordnung Marktprozesse stimulieren und entfalten. 31 Der Wettbewerb zwischen gesunden und insolventen Unternehmen darf nicht zu BT DS BT DS 25 BT DS 26 BT DS 27 BT DS

12/2443, S. 78. 12/2443, S. 90. 12/2443, S. 78 (Hervorhebung durch Verf.). 12/2443, S. 90. 12/2443, S. 91. 28 Schiessler (1997) S. 37 f . 29 BT DS 12/2443, S. 80. 30 Balz (2000) S. 7. 31 BT DS 12/2443, S. 75 f. 23

24

A. Ziele und Grundlagen des Insolvenzplanverfahrens

27

Gunsten letzterer verzerrt, wirtschaftlicher Strukturwandel nicht behindert werden. Aber soll und darf denn durch eine Reorganisation die Effizienz des volkswirtschaftlichen Ressourceneinsatzes nicht nur nicht blockiert, sondern auch gesteigert werden? Worin konkret besteht der anvisierte Erfolg des Planverfahrens? Wodurch wird er messbar? Durch die Zahl der nach dieser Form durchgeführten Sanierungen? Oder durch die Zahl der lediglich marktwirtschaftlich sinnvollen Sanierungen? Was aber bedeutet marktwirtschaftlich sinnvoll? Äußert sich dies in dem gesamtwirtschaftlichen Nutzen von Reorganisationen, dem Wohlfahrtsgewinn, wonach kein Beteiligter schlechter und wenigstens ein Beteiligter besser steht als zuvor?32 Daneben wird das Ziel des Planverfahrens darin zu sehen sein, effiziente Verhandlungslösungen auch in solchen Fällen zu fördern, in denen sie ohne ein gerichtliches Verfahren nicht zustande kämen. 33 Im Einzelnen findet das Konzept marktkonformer Insolvenzbewältigung seinen Ausdruck in: - der Vermögensorientierung des Verfahrens, - der Gleichwertigkeit der Verwertungsarten (Liquidation, Reorganisation, übertragende Sanierung) und Verwertungsformen (planlose und geplante Abwicklung), - der flexiblen Insolvenzabwicklung durch Deregulierung, - der - angestrebten - korrekten und transparenten Marktpreisbildung für insolvenzbefangene Unternehmen, etwa bei beabsichtigter übertragender Sanierung, - dem Verzicht auf Zwangseingriffe in Vermögensrechte und auf die Umwertung von Rechten, - dem Ausgleich von Informationsasymmetrien, - der Einbindung gesicherter Gläubiger, - dem Obstruktionsverbot für bestimmte Beteiligtengruppen sowie - der Beteiligtenautonomie bei Entscheidungen zum Verfahrensgang 34• Neben das Gebot optimaler Gläubigerbefriedigung tritt das in § 226 lnsO verankerte Gebot der Gleichbehandlung aller Beteiligten. In der Gleichbehandlungsgewährleistung und in der Wahrung des gemeinsamen Interesses aller Verfahrensbeteiligten liegt die innere Berechtigung für den Eingriff in deren Rechte. 35 Ferner 32 Das hieße, die Vorteile der Gewinner sind so groß, dass sie die Nachteile der Verlierer kompensieren können und trotzdem noch etwas an Gewinn übrig behalten = Kaldor I HicksKriterium. Vgl. BT DS 12/2443, S. 78: ,,Das wirtschaftliche Optimum (wird) durch diejenige Lösung verwirklicht, die mindestens einen Beteiligten besser und alle anderen Beteiligten nicht schlechter stellt als jede andere Lösung." 33 BT DS 12/2443, S. 77. 34 Vgl. dazu im Einzelnen BT DS 12/2443, S. 77 ff. sowie Balz (2000) S. 5 ff. 35 Braun/Uhlenbruck (1997) S. 454.

28

Tei11: Leistungsfahigkeit des Insolvenzplanverfahrens

muss ein Insolvenzplan erfüllbar und realisierbar sein?6 Damit stellt der Insolvenzplan eine privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertung des haftenden Schuldnervermögens unter voller Garantie des Wertes der Beteiligtenrechte dar. 37

II. Unternehmenserhalt als eigenständiges und vorrangiges Ziel? Daneben ist die vorliegende Arbeit vor dem Hintergrund rechts- und wirtschaftspolitisch wünschenswerter Ziele zu sehen: Unternehmenserhalt oder Marktbereinigung? Soll es ein Schützenswertes Bestandsinteresse der Unternehmen geben, das getrennt vom Befriedigungsinteresse der Gläubiger zu beantworten ist? Die Insolvenz macht die Unternehmenskrise oft erst sichtbar und dient auch dem Ausscheiden am Markt versagender und nicht wettbewerbsfähiger Unternehmen als gesunder Prozess. Nur wenn der Fortführungswert des Unternehmens größer ist als dessen Liquidationswert, ist aus ökonomischer Sicht ein Verbleib des Unternehmens am Markt gerechtfertigt. Und obwohl § I Satz 1 letzter Halbsatz InsO einen anderen Schluss nahe legen könnte, ist die Reorganisation von Unternehmen kein Selbstzweck und kein eigenständiges oder gar vorrangiges Verfahrensziel38 , sondern stets am Gesamtnutzen des Verfahrens im Sinne einer Maximierung des haftenden Schuldnervermögens zu messen. Sanierungspläne können hierbei für ein höheres Wertsteigerungspotential und geringere Kosten bei einer Reorganisation sorgen.39

III. Leitbild Chapter 11 US-Bankruptcy Code Chapter 11 des OS-amerikanischen Bankruptcy Code von 1978 regelt die Reorganisation von Unternehmen und Unternehmensteilen in der Insolvenz. Dieses Verfahren steht dem deutschen Insolvenzplanverfahren sehr nahe und stand in gewisser Weise Pate bei der Gesetzgebung zum Insolvenzplanverfahren. 40 Um Vgl. Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 455 ff. und Eidenmüller (1999) S. 86 f. BT DS 12/2443, S. 91. 38 Balz (1988) S. 1440. 39 In der Gesetzesbegründung BT DS 12/2443, S. 76 ff. liest man: "Die Insolvenzrechtsreform setzt sich von der Auffassung ab, dass es ein öffentliches Interesse an der Perpetuierung von Unternehmensträgem .. . gebe, das im Konfliktfall gegen die Marktgesetze durchzusetzen sei (S. 76). Die Herbeiführung von Sanierungen ist ... kein eigenständiges Reformziel. Es ist nicht die Aufgabe der Reform, notleidende Unternehmen durch Eingriffe in die Rechte der Beteiligten vor der Zerschlagung zu retten. Ein marktkonformes Abwicklungsverfahren ist an den Vermögensinteressen der Financiers auszurichten, und damit vermögensund nicht organisationsorientiert (S. 77). Der Plan ist .. . dem Ziel der bestmöglichen Haftungsverwirklichung untergeordnet (S. 91)." 40 BT DS 12/2443, S. 106: "Die auf den Schutz der individuellen Vermögensrechte angelegten Verfahrensregeln bei der Abstimmung über einen Plan sind im amerikanischen Fall36

37

A. Ziele und Grundlagen des Insolvenzplanverfahrens

29

gleichgelagerte Probleme frühzeitig zu erkennen und diesen entgegenzusteuern, ist es hilfreich, sich bei der Betrachtung der Vor- und Nachteile des Insolvenzplanverfahrens gegenüber einer "planlosen" Insolvenzabwicklung die US-amerikanischen Erfahrungen mit Chapter 11 BC zu vergegenwärtigen. Dabei dürfen strukturelle Unterschiede in Gesetzessystematik und Rechtsverständnis jedoch nicht außer Acht gelassen werden.41 So sind angrenzende Rechtsgebiete, wie etwa das Recht der Kreditsicherheiten und das Arbeitsrecht in den USA inhaltlich anders als im deutschen Recht kodifiziert42 und führen so zu einer unterschiedlichen Gewichtung und einem abweichenden Gesamtbild eines US-amerikanischen Reorganisationsplanverfahrens im Vergleich zum deutschen Insolvenzplanverfahren. Zudem besteht die Intention von Chapter 11 BC im Unterschied zu den §§ 217 ff. InsO vor allem darin, angeschlagenen Unternehmen am Markt eine "Atempause" zu verschaffen. 43 Beantragt der Schuldner die Verfahrenseröffnung, sind Eröffnungsgründe wie Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit nicht erforderlich, das Verfahren wird vielmehr automatisch eröffnet. Eine Sanierung wird somit per se zu einem der Liquidation überlegenen Ziel erklärt. Zwecksetzung des deutschen Insolvenzplanverfahrens ist hingegen die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Es besteht mithin eine grundsätzlich andere Verfahrensausrichtung. Im Einzelnen unterscheiden sich Chapter 11 BC und die§§ 217 ff. InsO vor allem hinsichtlich der ausgesprochenen Schuldnerfreundlichkeit und der stärkeren gerichtlichen Prüfungsintensität der US-amerikanischen Regelung. Dies äußert sich unter anderem im unterschiedlich ausgestalteten Planvorschlagsrecht, in einer extensiv gehandhabten Restschuldbefreiung, ferner in differierenden Bewertungsinstrumentarien sowie in detaillierten Regelungen zum Obstruktionsverbot und den erforderlichen Abstimmungsmehrheiten. 44 Bemerkenswert ist zum Beispiel, dass aufgrund der größeren Flexibilität und der relativ späten Verfahrenszielfestlegung der deutschen Insolvenzordnung aussichtslose Fälle zu keinem Zeitpunkt als Sanierung behandelt werden müssen.45 Dies spricht für eine größere Verfahrenseffizienz und eine Förderung ökonomisch sinnvoller Verwertungsentscheidungen. Daneben haben die Rechte und Befugnisse der Gläubiger nach der deutschen Regelung größeres Gewicht.46 Hinzu tritt der Umstand, dass das Insolvenz- und Reorganisationsrecht in besonderem Maße in die jeweilige nationale Wirtschaftsverfassung eingebunden und von den vorherrschenden wirtschaftspolitischen Grundströmungen und Zielsetzunrecht über Jahrzehnte hinweg entwickelt und verfeinert worden und weisen deshalb eine besonders hohe Reife auf.... Die hier vorgeschlagenen Regelungen sind besonders vom amerikanischen Recht ... beeinflusst." 41 Vgl. dazu Kernper (1996) S. 7 ff., 194 ff., 252. 42 Kernper ( 1996) S. 256. 43 Kernper (1996) S. 11 f. 44 Vgl. Kernper (1996) S. 246 ff. 45 Kernper (1996) S. 250. 46 Kernper (1996) S. 257.

30

Teil 1: Leistungsfahigkeit des Insolvenzplanverfahrens

gen geprägt und somit stets in diesem Kontext zu sehen ist. Bei der Nutzbarmachung rechtsvergleichender Erkenntnisse ging es daher nicht darum, ein auslandsrechtliches, insbesondere das US-amerikanische Regelungsmodell kritiklos und unreflektiert auf die deutschen Verhältnisse zu übertragen47 , sondern darum, lediglich Ideen aufzugreifen, die ökonomisch sinnvolle Insolvenzabwicklungen in den Vordergrund stellen und sich am Ziel maximaler Gläubigerbefriedigung erfolgreich messen lassen können. Im folgenden sollen die Vor- und Nachteile einer geplanten Insolvenzbewältigung einer solchen ohne Plan gegenübergestellt werden. Es ist zu fragen, welches "Wertschöpfungspotential"48 ein Insolvenzplan besitzt und welche Kosten er verursacht. Dabei sind auch US-amerikanische Erfahrungen mit Chapter 11 BC zu berücksichtigen, sofern ein vergleichbarer Regelungsgehalt besteht und sich Problemkongruenzen abzeichnen.

B. Vorteile einer geplanten gegenüber einer ungeplanten Insolvenzabwicklung I. Privatautonome Aushandelbarkeit und Gestaltbarkeit der Verwertungsentscheidung

Ein wichtiger Vorzug des Insolvenzplanverfahrens gegenüber einer ungeplanten Insolvenzabwicklung besteht zunächst in der privatautonomen Gestaltbarkeit der Insolvenzbewältigung. Die Gläubiger kommen gemeinschaftlich darin überein, das ihrer Befriedigung dienende Schuldnerunternehmen auf die ihnen optimal erscheinende Weise zu verwerten. In privatautonomen Verhandlungen und Austauschvorgängen wird das wirtschaftliche Optimum einer Verwertung am ehesten durch diejenige Lösung verwirklicht, die mindestens einen Beteiligten besser und alle anderen nicht schlechter stellt als jede andere Lösung.49 Dadurch wird zum einen gewährleistet, dass individuelle Gläubigerpräferenzen voll zur Sprache und bei entsprechender Mehrheitsfähigkeit auch zur Durchsetzung gelangen. So kann es beispielsweise sein, dass bestimmte Gläubiger ein Interesse an dem Fortbestand oder an der Beendigung einer bewährten Geschäftsbeziehung zu dem insolventen Unternehmen haben oder aber andere erhaltens- und vermögenswerte Bestandteile neben ihrer zu bedienenden Forderungen und zu erwartenden Zahlungsflüsse in diesem Unternehmen erblicken. Auch der Erhalt und Verlust von Arbeitsplätzen spielt eine wichtige Rolle, die in die Gesamtbetrachtung aller durch die Reorganisation zu erwartenden Auswirkungen einzustellen ist. Mit Eidenmülle,-5° ist der entscheidende Vorteil einer vertraglichen Bewältigung der Insolvenz darin zu se47

48

BT DS 12/2443, S. 105. So Eidenmüller (1999) S. 57 ff.

BTDSI2/2443,S.78. so Eidenmüller (1999) S. 53.

49

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

31

hen, dass sie diese höchst unterschiedlichen subjektiven Präferenzen voll zur Geltung bringt. Zum anderen verbürgt eine in einem privat initiierten Verhandlungsprozess entdeckte Verwertungslösung in der Regel einen höheren Akzeptanzgrad als eine staatlich aufoktroyierte Entscheidung. 5 1 Eine solche Lösung ist im Unterschied zu einem verbindlichen hoheitlichen Vorschlag durch die freie Übereinkunft der Beteiligten legitimiert. Und ein hoher Akzeptanzgrad der beschlossenen Maßnahmen und rechtlichen Einschnitte gilt in der Sanierungspraxis als unabdingbare Voraussetzung für eine erfolgreiche Umsetzung und das Gelingen dieser Maßnahmen.52 So wäre daran zu denken, dass immaterielle Werte, wie etwa das know-how der Angestellten sowie spezifische Managementfähigkeiten in ein Sanierungskonzept eingebunden werden können und müssen, sich diese Bereitschaft aber nur bei einem gewissen Grad an Akzeptanz (und wahrscheinlich durch die Gewährung finanzieller und sozialer Anreize) wird erreichen lassen. Haben die Beteiligten das Gefühl, ihre Interessen privatautonom weitgehend gewahrt zu haben und durch den Plan nicht schlechter gestellt zu werden als sie ohne Plan stünden, wird sich ihre Zustimmung zum Plan positiv auf die gemeinschaftliche Motivation auswirken, das Unternehmen sozusagen "an einem Strang" aus der Krise zu führen. Auch Gläubiger, die über spezielle Branchenkenntnisse und -erfahrungen verfügen, können Reorganisationen durch leistungswirtschaftliche Beiträge zum Erfolg verhelfen, natürlich nur solange sie sich damit nicht selbst Konkurrenz schaffen. Ferner können Elemente einer Marktpreisbildung speziell im Falle der übertragenden Sanierung fruchtbar gemacht werden. All dies lässt sich bei starren Regellösungen, wie sie etwa die§§ 159 ff. InsO zur Verfügung stellen, nicht oder nur schwer vereinbaren. Der Gesetzgeber ist insofern weder in der Lage noch willens, derart maßgeschneiderte und Individualinteressen im Auge behaltende Lösungen anzubieten - und für die Resultate auch die Verantwortung zu übernehmen - wie sie sich durch eigengestaltete Planlösungen erreichen lassen. Mithin verspricht das flexible, privatautonome Auffinden, Verhandeln und Durchsetzen einer gemeinschaftlich getragenen Abwicklungslösung die im Gläubigerinteresse optimale Verwertungsentscheidung.

II. Gesetzliches Schutzinstrumentarium Als Gegenstück zur Deregulierung des Planverfahrens durch größere Flexibilität und zur Stärkung der Gläubigerautonomie bzw. als dessen Preis lässt sich das notwendige gesetzliche Schutzinstrumentarium begreifen: Je offener und freier die Gläubiger ihre Interessen mittels eines Insolvenzplanes durchsetzen können, umso eher müssen sie darauf achten, dass kein Beteiligter Nachteile erleidet, durch die 51 52

Vgl. Eidenmüller (1999) S. 53. Eidenmüller (1999), S. 53, 362 f.

32

Teil 1: Leistungsfabigkeit des Insolvenzplanverfahrens

sich bestimmte Verwertungsvorteile nur erreichen lassen. Im Einzelnen kann man aus Gläubigersicht nach Informationszufuhr, Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot sowie Schuldner- bzw. Minderheitenschutz differenzieren. 1. Abbau von Informationsasymmetrien

Zunächst versprechen die§§ 217 ff. InsO eine nennenswerte Anhebung des Informationsstandes der Beteiligten. Da die umfassende Information der Gläubiger für diese als Grundlage ihrer Entscheidung über die Verwertung des Schuldnerischen Unternehmens dient, ist der darstellende Teil des Insolvenzplanes gemäß § 220 InsO von besonderer Bedeutung. Dieser soll nach § 220 Abs. 1 InsO unter anderem beschreiben, welche Maßnahmen getroffen werden sollen, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen. Nach § 220 Abs. 2 InsO soll der Plan zudem alle sonstigen Angaben zu den Grundlagen und Auswirkungen des Plans enthalten, die für die Entscheidung der Gläubiger über die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind. Darüber hinaus sehen die §§ 229 f. InsO für bestimmte Fälle der Unternehmensfortführung eine Vermögensübersicht, einen Ergebnis- und Finanzplan, also eine Planbilanz und eine Planerfolgsrechung sowie bestimmte Zustimmungserklärungen vor, die dem Plan beizufügen sind. Zudem wird ein Insolvenzplan nicht ohne Planvergleichsrechnungen auskommen, die die Basis für die gerichtliche Bestätigungsprüfung in § 231 InsO sowie in anderen Fällen, in denen unklar ist, ob ein Beteiligter durch den Plan schlechter steht als bei planloser Abwicklung (vgl. §§ 245, 247, 251 InsO), bilden. Denn nur auf der Grundlage möglichst objektiver Vergleichsrechnungen, die die Auswirkungen für die Befriedigung der Gläubiger bei Annahme des Plans denjenigen bei einer bestmöglichen Verwertung ohne Plan gegenüberstellen, ist eine Entscheidung der Gläubiger über Annahme oder Ablehnung eines Plans sinnvoll und legitim. 53 Diese Vorlagepflicht wird ganz überwiegend54 § 220 Abs. 2 InsO entnommen. An dem zuvor abzuhaltenden Berichtstermin nach § 156 InsO ändert sich demgegenüber durch das Planverfahren nichts. In diesem - weitere Entscheidungen vorbereitenden - Berichtstermin wird zunächst die wirtschaftliche Lage des Schuldners und deren Ursachen erörtert. Dabei sind die Aussichten einer Unternehmensfortführung und eines Insolvenzplanes darzulegen, § 156 Abs. 1 Satz 2 InsO. Neu ist hingegen der Erörterungs- und Abstimmungstermin gemäß § 235 InsO, in welchem der Insolvenzplan inhaltlich nochmals erörtert wird. Im Anschluss daran stimmen die stimmberechtigten Gläubiger über den Plan ab. Gläubiger, in deren Rechte mittels eines Insolvenzplans eingegriffen wird und auf deren Kosten in der Regel eine Reorganisation erfolgt, müssen das Sanierungskonzept gründlich kenEidenmüller (1999) S. 59. Braun in Nerlich/Römermann (2000) § 219 InsO Rdn. 25 ff.; Eidenmüller (1999) S. 60; Braun/Uhlenbruck (1997) S. 538 f.; Schiessler (1997) S. 127. 53

54

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

33

nen und auf seine Transparenz, Plausibilität und Durchführbarkeit hin prüfen dürfen. Sollen die Gläubiger nach dem Plan aus den laufenden Erträgen des sanierten Unternehmens befriedigt werden, müssen ihnen Planerfolgsrechungen für den Befriedigungszeitraum vorliegen. Daneben müssen Finanzpläne fixieren, ob das Unternehmen tatsächlich über die liquiden Mittel verfügen wird, um die in Aussicht gestellten Zahlungen tatsächlich auch zu leisten. 55 Was, wenn nicht diese Angaben sollen dem Gläubiger Sicherheit und Zutrauen zu einer Reorganisation verschaffen und ihn zu einer Zustimmung zum Plan bewegen? Im Ergebnis werden damit Informationsdefizite und -asymmetrien der Gläubiger im Vergleich zu einer regulären, ungeplanten Insolvenzabwicklung deutlich abgebaut. Dies ist deswegen bedeutsam, weil ein hohes Informationsniveau durch einen zeitnahen, umfassenden und glaubwürdigen Informationsfluss nicht nur Vertrauen unter den "verkollektivierten" Gläubigem und zwischen diesen und dem Schuldner und Verwalter schafft, sondern auch weil gegenläufige Interessen schneller sichtbar werden. Die Gläubiger, die unter dem Eindruck, es werde "mit offenen Karten" gespielt, zur Planabstimmung antreten, werden objektiver und vielleicht vorurteilsfreier entscheiden. Besteht hingegen die berechtigte Sorge, unzureichende oder unklare Informationen über das insolvenzbefangene Unternehmen begünstige gläubigerschädigende Vermögensverschiebungen, wird die Bereitschaft zur Zusammenarbeit und zu Verzichten verständlicherweise gering bleiben. Informations- und Erwartungsunterschiede einzuebnen heißt insofern Entscheidungsgrundlagen objektivieren und verbessern und Kooperation zu fördem.56 Die Informationsstände der Beteiligten sind also möglichst einander anzugleichen und dies wird im Planverfahren auf vielfältige Weise gefördert.

2. Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot

Die Abstimmungsregeln der§§ 244 f. InsO besitzen eine zweistufige Struktur57 : Zunächst bestimmt § 244 InsO die erforderlichen Gläubigermehrheiten für die Verabschiedung eines Insolvenzplanes. Danach genügt grundsätzlich die einfache Kopf- und Summenmehrheit in jeder einzelnen Gläubigergruppe. In einem zweiten Schritt legt § 245 InsO fest, unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung einer abstimmenden Gläubigergruppe als erteilt gilt, wann ihre Obstruktion also unschädlich ist. Dadurch wird gewährleistet, dass unter Wahrung eines gewissen Mindeststandards an Gleichbehandlung und angemessener Werteaufteilung ökonomisch sinnvolle Verwertungsentscheidungen, insbesondere sanierungsfördernde Maßnahmen bei gegebenem Fortführungswert nicht durch einzelne Gläubiger blockiert werden können. Darin liegt einer der bedeutendsten Vorzüge des lnsol55 56

57

Vgl. Eidenmüller (1999) S. 61. Vgl. Eidenmüller (1999) S. 534 f. Vgl. Eidenmüller (1999) S. 78 ff.

3 Achsnick

34

Teil 1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

venzplanverfahrens gegenüber einer ungeplanten Abwicklung: Die Regelungen über Mehrheitsbildung und Obstruktionsverbot in den§§ 244 f. InsO gestatten und fördern das Zustandekommen einer zwar mehrheitlich, aber nicht einstimmig erzielten und damit außergerichtlich nicht möglichen Verwertungslösung. 58 Dieser Umstand kann erhebliches Drohpotential entfalten und somit als psychologisches Druckmittel, das bei außergerichtlichen Sanierungsversuchen disziplinierenden Einfluss auf widerstrebende Gläubiger ausübt, dienen. Denn diesen drohte im Planverfahren die Überstimmung oder aber die Fiktion einer Zustimmung über § 245 lnsO. Dabei lassen sich durch einen geschickten Gruppenzuschnitt Pläne mehrheits- und damit annahmefähig vorbereiten.59 Die Zusammensetzung einzelner Gläubigergruppen hat entscheidende Bedeutung für die Annahme und Durchführung eines Insolvenzplanes und ist im Vorfeld durch den Planersteller sorgfaltig und folgenorientiert zu kalkulieren. 60 Da gemäß § 226 Abs. 1 InsO allen Beteiligten einer Gläubigergruppe gleiche Rechte anzubieten sind, werden darüber hinaus Verteilungskämpfe zwischen einzelnen Gläubigern eingedämmt und die Effizienz und Leistungsfähigkeit des Planverfahrens gestärkt. So rückt das Planverfahren auch einer wesentlichen Funktion des Insolvenzrechts näher, nämlich ein vorhandenes, durch Interessengegensätze bei Verwertungs- und Verteilungsentscheidungen begründetes Kollektivhandlungsproblem unter den Gläubigern61 zu lösen. Die Strukturierung der Verhandlungen62 der Beteiligten durch die Vorschriften über Gruppenbildung und Verabschiedung eines Planes weist daneben einen Entlastungseffekt auf. Dadurch wird den Beteiligten erst ermöglicht, sich auf die wesentliche Frage des Inhalts des Insolvenzplanes zu konzentrieren. 63 Dauer und damit Kosten einer Entscheidungstindung werden deutlich reduziert. 64 3. Schuldner- und Minderheitenschutz

Schließlich weisen die§§ 247, 251 InsO als Gegengewicht zu Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot einen Schuldner- und Minderheitenschutz auf, um der Ge58 Zu der ursprünglich anvisierten Gesetzesfassung, nach der es genügen sollte, wenn lediglich eine Gläubigergruppe durch den Plan besser und kein anderer Gläubiger schlechter gestellt wird, und deren Streichung durch den Rechtsausschuß zu Recht kritisch Braun! Uhlenbruck (1997) S. 610 f. (Fußnote 476). Insbesondere überzeugt die am Kaldor-Hicks-Kriterium orientierte Argumentation, derzufolge ein Obstruktionsverbot auch gegen eine Mehrheit notwendig werden kann und Mehrheit nicht Logik zu ersetzen vermag. 59 Eidenmüller (1999) S. 80. 60 Vgl. zu strategischen Besonderheiten Abschnitt V. 61 Eidenmüller (1999) S. 79. 62 Zur Nutzung moderner und adäquater Verhandlungstechniken - wie der Mediation zur Durchsetzung von Insolvenzplänen Kassing (1999) S. 268 ff. 63 Eidenmüller (1999) S. 78. 64 Eidenmüller (1999) S. 78.

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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fahr einer Diskriminierung zu begegnen. Dreh- und Angelpunkt ist, dass weder der Schuldner noch ein Gläubiger durch die Planabwicklung in seinen Vermögensinteressen so beeinträchtigt wird, dass er dadurch schlechter steht als er ohne Plan stünde. Dies lässt sich als Ausfluss des Prinzips wirtschaftlich optimaler Insolvenzbewältigung begreifen. 65 Der Zweck des Schuldner- und Minderheitenschutzes liegt darin, dass solchen Insolvenzplänen, die zwar die Hürde der "Vorprüfung" des § 231 InsO genommen haben (weil sie vom Gericht zunächst nicht als offensichtlich unerfüllbar und unannehmbar eingeschätzt wurden), die sich im Nachhinein jedoch diskriminierend zu Lasten einzelner Beteiligter auswirken würden, die Bestätigung versagt werden kann.66 Man kann des Weiteren einen allgemeinen, materiellen und einen spezifischen, formellen Minderheitenschutz unterscheiden67 : end § 245 InsO den Schutz der jeweiligen Gläubigerminderheitengruppe im Auge hat, regelt § 251 lnsO den Schutz des einzelnen, in die Minderheit geratenen Gläubigers vor Benachteiligung durch einen Insolvenzplan. Der Schutzmechanismus des § 251 InsO reicht dabei wegen des Fehlens einer § 245 Abs. 2 InsO vergleichbaren Angemessenheitsregelung weniger weit und greift im Unterschied zu dem von Amts wegen zu berücksichtigenden Obstruktionsverbot auch nur auf Antrag eines Gläubigers ein.

111. Gerichtliche Überwachung und Kontrolle Die gerichtliche Überwachung und Kontrolle des Planverfahrens befasst sich mit der Um- und Durchsetzung von Mehrheitsprinzip, Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz und ist ebenfalls zweistufig ausgestaltet: Auf der ersten Stufe prüft das Insolvenzgericht gemäߧ 231 Abs. 1 Nr. 1-3, Abs. 2 InsO, ob der Plan von Amts wegen zurückzuweisen ist. Diese Prüfung im Vorfeld einer Abstimmung durch die Gläubiger soll gewährleisten, dass keine offensichtlich erfolglosen und rechtswidrigen Pläne zur Abstimmung gestellt werden. Es findet also eine Art Evidenzkontrolle statt. Wird der Plan nicht zurückgewiesen, leitet das Insolvenzgericht ihn gemäß § 232 Abs. 1 InsO zur Stellungnahme dem Gläubigerausschuss und dem Schuldner (gegebenenfalls auch dem Verwalter, falls er nicht der Planverfasser ist) zu, im Übrigen ist er nach § 234 InsO zur Einsicht der Beteiligten in der Geschäftstelle des Gerichts auszulegen. Auf der zweiten Stufe und damit abschließend nach der Annahme des Plans durch die Gläubiger und der - gegebenenfalls über§ 247 Abs. 1 InsO fingierten- Zustimmung des Schuldners zum Plan hat das Insolvenzgericht diesen zu bestätigen gemäߧ§ 248 ff. InsO. Spätestens an dieser Stelle sind auch schwierige Bewertungen des insolventen Unternehmens anzustellen. Ferner ist zu prüfen, ob der Plan tatsächlich die erforderliche mehrheitliche 65 66 67

3*

Eidenmüller (1999) S. 81. Eidenmüller (1999) S. 87. Braun/Uhlenbruck (1997) S. 610,618.

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Teil 1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

Zustimmung aller Gläubigergruppen gefunden hat und ob die Voraussetzungen des Obstruktionsverbotes nach § 245 InsO vorliegen. Die im gestaltenden Teil des Insolvenzplanes festgelegten Wirkungen bezüglich der Rechtsstellung der Beteiligten treten erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung ein, § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO. Damit übernehmen die Insolvenzgerichte unter anderem die Funktion von "Wächtern des Minderheitenschutzes"68 , was ein erhebliches Maß an ökonomischer Kompetenz voraussetzt (dazu unten). Zu beachten ist jedoch, dass sowohl das Insolvenz- als auch das Beschwerdegericht auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt sind, das heißt, die eigentliche Planentscheidung wird durch die Beteiligten und nicht durch das Gericht getroffen.69 IV. Plantypen und Planvielfalt 1. Strukturierung der Plantypen nach denkbaren Planzielen

Ausgehend von den verschiedenen denkbaren Planzielen lassen sich Eigensanierungs-, d. h. Reorganisationsp1äne, Liquidations- und Marktaustrittspläne, Pläne, die eine übertragende Sanierung bezwecken, Moratoriums- bzw. Stundungspläne und diverse Misch- und Sonderformen eines Insolvenzplanes (zum Beispiel sog. "Platzhaltermodelle") unterscheiden. Dabei beinhaltet ein Sanierungsplan die Wiederherstellung der Ertragskraft des Schuldnerunternehmens und die Befriedigung der Gläubiger aus den laufenden Erträgen dieses reorganisierten Unternehmens. Mittelbar kann der Sanierungsplan damit auch der Sicherung des Unternehmensbestandes und der Unternehmenszukunft dienen. 70 Allerdings kann der Plan auch lediglich die Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse zum Gegenstand haben. Insofern ist der Insolvenzplan hinsichtlich seiner gesetzgebefisch vorgegebenen Verfahrensziele vollkommen ergebnisoffen und wertungsfrei. Strukturierung von Plantypen71 nach denkbaren Planzielen Reorgani-

sation

Veräußerung der assets

als going-concern (sog. übertragende Sanierung)

68

69 10

nach dem VerfahrensStadium

/~

"Prrpa&ks"

Einzelveräußerung

= Liquidation

Eidenmüller (1999) S. 83. V gl. Braun/ Uhlenbruck ( 1997) S. 458. Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 454.

nach der Rechtsform

Verwalterpläne

nach dem Inhalt/ Konzept

/~ Leisrungs-

Finanzwirtschaftliche Pläne

wirtschaftliehe Pläne

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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Hauptanwendungsfall in der Praxis wird hingegen der Sanierungsplan sein.72 Denn eine Unternehmensliquidation lässt sich auch über den normalen, d. h. ungeplanten Verwertungsmodus der §§ 159 ff. InsO erreichen. Dasselbe gilt für eine übertragende Sanierung. Die §§ 160 Abs. 2 Nr. I; 161 ff. InsO sehen keine Beschränkung der Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters (bzw. bei Eigenverwaltung des Schuldners) vor,§ 164 InsO. Notfalls gerichtlich durchzusetzende Zustimmungserfordernisse von Gläubigerseite können aber faktisch begrenzend wirken und diese Anforderungen können durch einen Plan noch verschärft und erweitert, aber auch gelockert werden. Ein Insolvenzverwalter wird sich gut überlegen, ob er sich durch die komplexen Regelungen des Planverfahrens bei einer Verwertungsform, die ihm auch außerhalb des Planverfahrens zur Verfügung steht, bindet. 73 Er bliebe als Planüberwacher gemäß § 261 InsO nicht .,Herr des Verfahrens" und macht sich anband der Planangaben kontrollierbar, rechenschaftspflichtig und unter den Voraussetzungen des§ 60 InsO sogar haftbar. Zudem lassen sich Unternehmensverkäufe schlecht in ein Plankonzept einfügen74 , vielmehr muss auf die jeweilige Markt- und Verhandlungssituation schnell und flexibel reagiert werden können. Ist unklar, ob es zu einer Sanierung kommt, wird der Verwalter daher vermutlich unter Verzicht auf das neue Rechtsinstitut des Insolvenzplanes bei den bewährten Verwertungsmodi bleiben und sich freie Hand behalten wollen. Nach Braun/ Uhlenbruce 5 sind geplante übertragende Sanierungen dabei vor allem in vier Fällen sinnvoll: (1) Es ist ein Eingriff in Absonderungsrechte von Gläubigem gegen deren Willen erforderlich, und zwar unter Nutzung von Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot. (2) Es wird - abgesehen von den §§ 286 ff. InsO - eine Restschuldbefreiung für persönlich haftende Gesellschafter gewünscht. Dabei ist die Regelbefreiung nach § 227 Abs. 1 InsO zu beachten. (3) Es sind gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen und Mitwirkungen gegen den Willen der Mehrheit der Gesellschafter notwendig. Hier kann zwar auch ein Plan nicht in Gesellschafterrechte eingreifen, es besteht aber die Möglichkeit eines bedingten Planes nach § 249 InsO oder die Möglichkeit der Übertragung des Betriebes auf eine umstrukturierte Auffanggesellschaft (4) Es bestehen- oder sind zu befürchten- Auseinandersetzungen um die Höhe des Verkaufspreises. Hier lässt sich zum Beispiel in einem Plan die Regelung des § 163 InsO abbedingen, da gemäß § 217 InsO ein Insolvenzplan unter anderem die Verwertung der Insolvenzmasse abweichend von den Vorschriften der Insolvenzordnung regeln kann. Dadurch erlangt der Verwalter Handlungssicherheit. 71 72 73 74

75

Nach Braun/Uhlenbruck (1997) S. 563 ff. Wellensiek (1999) S. 411; Warrikoff ( 1997) S. 542 f.; Paulus (1999) S. 58. Vgl. zum Insolvenzverwaltergetriebenen Planverfahren Engherding (1998) S. 97 f. Wellensiek (1999) S. 411. Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 564.

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Teil 1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

Im Ergebnis wird dabei entweder die Nutzbarmachung des Obstruktionsverbotes nach § 245 InsO für eine übertragende Sanierung im Vordergrund stehen, oder aber es wird die- gegebenenfalls fingierte- Zustimmung zum Plan die in den§§ 160 ff. InsO erforderlichen Gläubigerzustimmungen ersetzen und vorwegnehmen können. Zumeist wird es sich um Fälle handeln, in denen der Verwalter im Regelverfahren mit einer übertragenden Sanierung nicht durchzukommen droht. Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Insolvenzplan kann zum Beispiel die Attraktivität eines Liquidationsplanes in der Regelrestschuldbefreiung für den Schuldner nach § 227 Abs. 1 InsO liegen. Im Übrigen lässt sich die Versilberung der einzelnen Vermögensgegenstände und eine geregelte "Ausproduktion" zur Vermeidung auflaufender Schadensersatzansprüche76 und Verrechnungslagen auch ungeplant vollziehen. Die genannte Vielfalt an denkbaren Planinhalten und -zielen legt den Schluss nahe, der Einsatz eines Insolvenzplanes lasse eine Erweiterung und Auffächerung der Verwertungsalternativen zu, rege einen "Wettbewerb der Planarchitekten" an und eigne sich überdies als strategisches Instrument für insolvenzbefangene Unternehmen. Dies bedarf einer näheren Untersuchung. 2. Erweiterung der Verwertungsa]ternativen?

Insbesondere ist fraglich, ob sich Unternehmensreorganisationen, also interne Sanierungen und Restrukturierungen durch die Unternehmenseigner selbst, nur mittels Insolvenzplan durchfiihren lassen oder ob diese Verwertungsform auch unabhängig vom Vorliegen eines Planes gegeben ist. Die Entscheidung dieser Frage ist umso bedeutsamer, als Konstellationen denkbar sind, in denen eine Reorganisation die einzige oder doch die vorteilhafteste Variante darstellt und im Zuge dessen darüber zu befinden ist, ob hierfiir ein Plan benötigt wird oder nicht. Beispielsweise kann die Fortfiihrung eines Geschäftsbetriebes von schuldrechtlichen Rechtspositionen, wie etwa günstigen Mietverträgen oder Vertriebsrechten, abhängen, die sich nicht ohne Weiteres (etwa wegen der Genehmigungspflicht des anderen Vertragsteilesgemäß § 415 Abs. 1 BGB) im Wege des Verkaufs an einen Dritten übertragen lassen77 oder aber bei bestimmten öffentlichrechtlichen Genehmigungen78 • Dann würde einer übertragenden Sanierung die rechtliche Basis für eine Fortführung des Betriebes fehlen und es käme nur eine - unter Umständen vorgeschaltete - Reorganisation in Frage. Auch steuerliche Fragen der Verlustnutzung und die damit zusammenhängende Problematik der durch§ 8 Abs. 4 KStG geforderten wirtschaftlichen und rechtlichen Identität des Unternehmensträgers können für eine Eigensanierung sprechen.

76 Vgl. zu den Vorteilen einer ,,Ausproduktion" im Einzelnen Wellensiek (1999) S. 406 und Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 657 f. 77 Vgl. zum filialisierten Einzelhandel Braun/Uhlenbruck (1997) S. 569. 78 V gl. zu sog. unternehmensträgerspezifischen Berechtigungen Eidenmüller (1999) S. 44 f.

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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Hierbei ließe sich zum einen die Ansicht vertreten, dass die Insolvenzordnung bei einerungeplanten Regelabwicklung nach den §§ 159 ff. InsO ersichtlich von einer Zerschlagung und Einzelverwertung der Vermögensgegenstände ausgehe. Daneben wird noch die übertragende Sanierung im Wege der Gesamtveräußerung des Betriebes an einen Dritten vom Gesetz angesprochen und als besonders bedeutsame Rechtshandlung anerkannt gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Als solche unterliegt sie den Restriktionen der§§ 162 f. InsO. Unternehmensreorganisationen werden jedoch gar nicht erwähnt. Vom "Erhalt des Unternehmens" ist lediglich im Zusammenhang mit dem Insolvenzplan in § 1 Satz 1 lnsO die Rede. Dies könnte man so werten, dass nur mittels eines Planes zu restrukturieren sei, dass dem Wort "insbesondere" in § 1 Satz 1 letzter Halbsatz InsO also ein gewisser Aussch1ießlichkeitsanspruch des Insolvenzplanes innewohne. Die Formulierung des § 217 InsO, derzufolge unter anderem die Verwertung der Insolvenzmasse in einem Plan "abweichend" von den Vorschriften der Insolvenzordnung geregelt werden kann, legt ebenfalls den Schluss nahe, dem Planverfahren hafte eine Art Reorganisations-"Exklusivität" an.79 Dafür spricht auch, dass nur in§ 260 Abs. 3 InsO, also im systematischen Zusammenhang mit den Vorschriften zur Überwachung des Planverfahrens von einer Übernahmegesellschaft80 die Rede ist. Ohne das Insolvenzplanverfahren bliebe demzufolge die Abwicklung einer Insolvenz auf die Verwertungsmodi Liquidation und übertragende Sanierung beschränkt. 81 Der Plan wäre dann das einzige Instrument, mit dem innerhalb des Verfahrens die Insolvenz in Form einer Unternehmensfortführung bereinigt werden kann. 82 Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Wortlaut des § 159 InsOgerade nicht deutlich und abschließend festlegt, wodurch die Verwertung ohne Plan genau betrieben werden kann und soll. Die Kenntnis der Möglichkeit einer Sanierung durch den Schuldner wird grundsätzlich vorausgesetzt und diese Verwertungsvariante auch ohne Plan eröffnet. Schließlich ist eine Reorganisation in der Insolvenz nichts anderes als die Fortsetzung eines gescheiterten außergerichtlichen Sanierungsversuchs unter "Knappheitsbedingungen" in einem veränderten rechtlichen Rahmen, wobei wesentliche Gläubigerinteressen gleichgeschaltet und ihr Handeln kollektiviert werden sollen. Warum sollte man ein zuvor erarbeitetes Sanierungskonzept dann unbedingt in ein kompliziertes Planverfahren zwängen und sich damit wertvoller Handlungsfreiheit berauben? Fraglich wäre allerdings, wie eine Verhandlungslösung, die sich schon im Vorfeld der Insolvenz nicht abgezeichnet hat, ohne die einschlägigen Druckmittel des Planverfahrens (Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot) überhaupt erzielt werden soll. Schließlich dient das Planverfahren ja gerade der Überwindung von Verhandlungsschwierigkeiten bei außergerichtlichen 79 Darauf, dass zwischen den Formulierungen der §§ 1 Satz 2 und 217 lnsO ein gewisser innerer Widerspruch besteht, weist Paulus (1999) S. 58 hin. 80 Zu Tenninologie und Struktur. von Übernahme-, Auffang- und Sanierungsgesellschaften vgl. Groß (1988) S. 131 ff. und 255 ff. 81 So Schiessler (1997) S. 31; Warrikoff(1997) S. 542. 82 Schiessler (1997) S. 31.

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Teil 1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

Sanierungen: Hier soll eine sonst nicht mehr erzielbare Einigung notfalls über die §§ 244 f. InsO zustande kommen. Die naheliegendste Lösung liegt wohl darin, das Problem aus der für das Insolvenzverfahren maßgebenden Perspektive zu betrachten: aus Gläubigersicht So kommt man zu dem Schluss, dass eine Fortführung zu Reorganisationszwecken auch ohne ein Planverfahren zulässig ist, diese dann jedoch der Entscheidung der Gläubigerversammlung nach § 157 Satz 1 InsO unterliegt. Dann kommt es nach § 76 Abs. 2 InsO darauf an, dass die Forderungssumme der zustimmenden Gläubiger die Forderungssumme aller abstimmenden Gläubiger übersteigt, die Möglichkeit einer Gruppenbildung besteht dann nicht. Wer also ohne Plan sanieren will, kann dies tun, muss aber mit einem größeren Risiko der Ablehnung leben. Sind die Gläubiger für eine ungeplante Sanierung zu gewinnen, kann dies auch außerhalb des Planverfahrens geschehen, wie§ 157 Satz 2 InsO belegt: Die Gläubiger können den Verwalter mit der Ausarbeitung eines Planes beauftragen, müssen es aber nicht. Ferner ließe sich anführen, dass auch die Eigenverwaltung des Schuldners nach §§ 270 ff. InsO, die eine Eigensanierung zulässt, nicht an ein Planverfahren gebunden ist. 83 Die verwertungsabhängigen Verteilungen werden nach § 283 Abs. 2 InsO vom Schuldner vorgenommen, und dabei kann es sich durchaus auch um später aus den Erträgen des reorganisierten Unternehmens zu bestreitende Rückzahlungen handeln. Es wäre auch schwer verständlich, warum der (vorläufig bestellte) Insolvenzverwalter, der gemäߧ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO zur Unternehmensfortführung verpflichtet ist, nach Verfahrenseröffnung schlagartig zum Institut des Insolvenzplanes soll greifen müssen, um weiter fortzuführen und zu sanieren. Das Gesetz stellt somit die Verwertungsformen Liquidation, übertragende Sanierung und Reorganisation grundsätzlich gleichwertig nebeneinander und öffnet sowohl das Regel- als auch das Planverfahren für alle diese Verwertungsalternativen. 84 Eine Restrukturierung ist nicht allein dem Planverfahren vorbehalten.

3. Eingriff in Absonderungsrechte

Daneben liegt ein weiterer Vorteil einer geplanten gegenüber einer planlosen Insolvenzabwicklung in der Möglichkeit, stärker in die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger einzugreifen. 85 Während § 166 InsO im Regelverfahren dem Insolvenzverwalter zwar die Verwertungsbefugnis bezüglich beweglicher Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht und die sich in seinem Besitz befinden, belässt, geht § 223 InsO einen Schritt weiter: Danach ist eine stärkere Einbindung der Absonderungsberechtigten in ein Planverfahren durch zusätzliche Kürzung der Absonderungsrechte und eine Stundung der zu leistenden Aus83 84 85

Engherding (1998) S. 94 Fußnote 4. So auch Engherding (1998) S. 94. Vgl. aus Sicht der absonderungsberechtigten Banken Riggert (1998) S. 1521 ff.

B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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gleichszahlungen zulässig. Daraus folgt, dass die Erlösverteilung nach § 170 InsO und vor allem die Nutzungszinszahlungen als Ausgleich für den Wertverlust bei Weiterbenutzung der beweglichen Sache für die Insolvenzmasse nach § 172 lnsO abweichend von diesen Vorschriften zu Lasten der Absonderungsberechtigten geregelt werden können, sofern für diese auf andere Weise eine Schlechterstellung gegenüber einer planlosen Verwertung verhindert wird. Diese erweiterte Eingriffsbefugnis resultiert aus der gesteigerten Bedeutung und Tragweite, die Absonderungsrechte und deren Durchsetzung für eine Unternehmensfortführung besitzen: Soll eine Sanierung sinnvoll ermöglicht werden, dürfen dem Unternehmen keine substanziellen Vermögensgegenstände, die der Wertschöpfung dienen (wie etwa sicherungsübereignete Maschinen), entzogen werden können. Die Rückzahlungen an die Gläubiger sollen schließlich mit Hilfe dieser Produktionsgüter erst verdient werden. Daneben müssen sich die laufenden Belastungen des Geschäftsbetriebes durch Nutzungsvergütungen und Wertausgleichszahlungen im verträglichen Rahmen halten. 4. Konkurrierende Insolvenzpläne

Gemäߧ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO sind zur Vorlage eines Insolvenzplanes der Insolvenzverwalter und der Schuldner berechtigt. Aus§ 218 Abs. 2 InsO folgt, dass die Gläubiger selbst kein Planvorlagerecht haben, jedoch den Verwalter mit der Erstellung eines solchen beauftragen können. Daraus folgt weiter, dass der Verwalter über ein originäres und ein derivatives86 Vorlagerecht verfügt, wobei das originäre Initiativrecht bei bestehendem Gläubigerauftrag hinter dem derivativen zurücktritt, da sich der Verwalter als "verlängerter Arm" der Gläubiger zu verstehen hat und in deren Interesse tätig wird. Damit ist denkbar, dass (maximal) zwei konkurrierende Insolvenzpläne bei Gericht eingereicht und zur Abstimmung gestellt werden können: ein Schuldner- und ein Verwalterplan. Dies kann für eine gewisse inhaltliche Vielfalt an Verwertungsvorschlägen durch die Initiierung von Suchprozessen sorgen, obwohl die Behandlung dieser konkurrierenden Pläne in der Insolvenzordnung nicht explizit geregelt ist. 87 Dagegen ist die Einreichung mehrerer gleichzeitig abzuhandelnder alternativer Pläne durch ein und denselben Planverfasser nicht zulässig.88

86 Dies istjedoch strittig, vgl. Eidenmüller (1996) S. 175 ff. und (1999) S. 64 ff.. Dort auch zu schwierigen Fragen des Planvorlagerechts bei der Eigenverwaltung und kritisch zu fehlenden Entscheidungsregeln bei konkurrierenden Plänen, die nacheinander eingereicht werden. Anderer Auffassung zum originären Vorlagerecht ist etwa Schiessler (1997) S. 227, nach ihm soll stets ein Gläubigerauftrag erforderlich sein. 87 Zum möglichen "Wettlauf' der Pläne Riggert (1998) S. 1525; kritisch Eidenmüller (1999) s. 64 ff. 88 Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 641.

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Teil 1: Leistungsfaltigkeil des Insolvenzplanverfahrens

V. Der Plan als strategisches Instrument 1. Strategien des Schuldnerunternehmens

Über den Insolvenzeröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit in § 18 InsO hat der Schuldner (bzw. bei juristischen Personen das Vertretungsorgan) die Möglichkeit, sich ähnlich den amerikanischen Verhältnissen eine wirtschaftliche "Atempause" am Markt89 zu verschaffen und in den Genuss eines Einzelzwangsvollstreckungsstops und einer sog. Rückschlagsperre über die §§ 88 f. InsO zu kommen. Allerdings kann der Schuldner nur dann geltend machen, voraussichtlich nicht in der Lage zu sein, die bestehenden Zahlungspflichten im Fälligkeitszeitpunkt zu erfüllen, wenn er selbst die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt. Regelmäßig wird er dann Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO beantragen und gegebenenfalls ein zuvor erarbeitetes Sanierungskonzept als Eigensanierungsplan einzubringen versuchen90, was er nach§ 218 Abs. 1 Satz 2 InsO mit dem Eröffnungsantrag verbinden kann. Insofern enthält § 18 InsO eine gewisse strategische Komponente. 91 Daneben eröffnen sich dem Schuldner Gestaltungsmöglichkeiten und weitere strategische Optionen, wenn er selbst über§ 218 Abs. 1 Satz 1 InsO als berechtigter Planarchitekt auftritt. Insbesondere kann ein Plan für den Schuldner reizvoll sein92, wenn er sein Unternehmen, das heißt sein Vermögen und seinen Einfluss, erhalten und die Gläubiger mit einer vergleichsweise geringen Quote "abspeisen" will. Diese hätten dann die Belastungen aufgrund der Bewertungsunschärfen und den Werteverlust aufgrund der missbräuchlichen Verzögerungen zu tragen. Daneben taucht in jüngster Zeit die Frage auf, ob das Insolvenz(plan)verfahren vielleicht auch dazu genutzt werden kann, Wettbewerbs- oder sonstige ökonomische Vorteile zu erlangen, etwa wenn dadurch der umweltrechtlichen Haftung oder einer tarifvertragliehen Bindung entgangen werden könnte. 93 Die letztgenannten Überlegungen gelten jedoch auch für das ungeplante Insolvenzverfahren und können insofern nicht als Vorteil des Planverfahrens verbucht werden. 2. Strategien des Planverfassers (Schuldner- und Verwalterstrategien)

Hier lassen sich je nach der Person des Antragstellers und des Planfeetigers steuernde, reagierende und vorbereitete (.,prepackaged") Pläne auseinanderhalten. 94 Beim Eigenantrag wird der Schuldner, das heißt die Unternehmenseigner bzw. So Paulus (1999) S. 55. Vgl. das plastische Beispiel von Engherding (1998) S. 95 Fußnote 7. Ausjüngerer Zeit siehe das Beispiel des insolventen Baukonzerns Philipp Holzmann und dessen Antragsstruktur, Die Zeit Nr. 48 vom 25. 11. 1999, S. 25. 91 Braun!Uhlenhruck (1997) S. 559. 92 Siehe Wellensiek (1999) S. 411 und Engherding (1998) S. 95. 93 Vgl. Paulus (1999) S. 55. 94 Braun/Uhlenhruck (1997) S. 560. 89

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B. Vorteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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stellvertretend das Management, versuchen, das Unternehmen den bisherigen Eigentümern ganz oder teilweise zu erhalten, also einen gewissen Selbstschutz zu betreiben. Im Fremdantragsverfahren hingegen kann der Insolvenzverwalter von der Gläubigerschaft mit der Erstellung eines reagierenden Planes beauftragt werden, bei dem ein Unternehmenserhalt und eine Fortführung nachrangig sein können und nur dann ins Auge gefasst werden, wenn damit tatsächlich eine höhere Befriedigungsquote einhergeht. Daneben besteht die zeitsparende Möglichkeit der Einreichung eines vorbereiteten - sog. "prepackaged" - Planes. Dieser wird im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens den wesentlichen Gläubigem zugeleitet und mit diesen vorverhandelt. 95 So wirbt der Plan bereits zu einem frühen Zeitpunkt um die Zustimmung der Gläubiger, diese können sich eingehend mit den angebotenen Positionen und den Erfolgsaussichten auseinandersetzen. Damit können erhebliche Effizienzvorteile96, aber auch rechtliche Probleme97 verbunden sein. Vorgefertigte Insolvenzpläne können zum Beispiel nach einem Scheitern außergerichtlicher Sanierungsversuche in ein aufwendiges Sanierungskonzept eingearbeitet sein und Effizienzvorteile bei der Reorganisation versprechen. Abstimmungen und Verhandlungsgespräche auf Gläubigerseite können vorstrukturiert und vorverlagert werden. Insbesondere lassen sich hochkomplexe, außergerichtlich vollständig ausgearbeitete "workout "-Pläne in einem Planverfahren legalisieren.98 Braun/Uhlenbruck (1997) S. 561; Kassing (1999) S. 268; Eidenmüller (1999) S. 437 ff. Nach Braun/Uhlenbruck (1997) S. 561 f. nutzt ein "prepackaged"-Verfahren den Rahmen des Insolvenzplanverfahrens in erster Linie, um in geordneterer oder transparenterer Form die heute häufig als außergerichtliche Sanierung versuchten, oft scheitemden Gestaltungen in einem stabilen Rechtsumfeld mit Mehrheitsbildungsmöglichkeit zu erledigen. Die Fortführung eines Unternehmens auf der Basis eines vorabgestimmten Planes ist deutlich vorteilhafter sowie zeitlich und inhaltlich erfolgversprechender zu strukturieren. So gibt es in den Vereinigten Staaten tatsächlich Bestrebungen und Tendenzen zu vorgefertigten Reorganisationsplänen. Untersuchungen belegen, dass Kosten- und Zeitvorteile von bereits erstellten außergerichtlichen Sanierungsplänen in ein Insolvenzverfahren ,,hinübergerettet" werden können, vgl. etwa Tashijan/ Lease I McConnell (1996). Diese Wirkungen bedingen jedoch ein entsprechendes rechtliches Umfeld, das der Erhaltung wesentlicher Effizienzvorzüge, wie zum Beispiel einer bindenden Vorabstimmung der Gläubiger, den Boden bereitet. Dieses Normengefüge ist in der Insolvenzordnung anders ausgeprägt als in Chapter 11 US-Bankruptcy Code. Daher erscheint die unreflektierte Übertragung auf deutsche Verhältnisse zweifelhaft, die Bedeutung solcher .,Prepacks" für das Planverfahren bleibt zu hinterfragen. Kritiker vorgefertigter Pläne führen zudem ins Feld, dass es in einem solchen Fall eigentlich gar nicht zu einem Insolvenzverfahren kommen müsste und dürfte, so Engherding (1998) S. 95. Eine außergerichtliche Einigung, etwa ein Vergleich im Vorfeld der Insolvenz, wäre jedenfalls stiller, kostengünstiger und unkomplizierter zu erreichen. Zudem wäre das Verfahren gemäß §§ 212, 214 ff. InsO wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes einzustellen. Etwas anderes könne nur in den Fällen gelten, in denen ein außergerichtlicher Sanierungsversuch bereits durchgeführt worden und gescheitert ist. 97 So zum Beispiel die Frage nach wirksamen Stimmbindungsvereinbarungen im Insolvenzrecht, also ob und inwiefern sich Vorabstimmungen mit den Gläubigem und gegebenenfalls Stimmbindungswirkungen enielen lassen. Außerdem kann man sich fragen, ob die Kombination von Vorfertigung und Rekapitalisierung, also Options-Modelle auf der Grundlage eines vorabgestimmten Insolvenzplanes, positive Effekte und damit eine höhere Einsatzund Erfolgsquote in der Praxis versprechen. 9s

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Teil1: Leistungsfahigkeit des Insolvenzplanverfahrens

Planverfasser müssen ergebnis- und mehrheitsorientiert planen, das heißt vor allem, sie müssen in Gläubigergruppen denken, denn Gruppenbildung ist das Ergebnis strategischer Mehrheitsplanung und der Schlüssel erfolgreicher Mehrheitsgewinnung.99 Um das Abstimmungsverhalten einzelner Gläubigergruppen berechenbar zu machen, wäre zum Beispiel eine eigene Gruppe von Kleingläubigem, denen attraktive Befriedigungsquoten geboten werden, zu bilden und damit deren Zustimmung zu "erkaufen". 100 Dem ist jedoch die Problematik der Feststellung von Stimmrechten gemäß § 237 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 77 InsO, insbesondere die Frage der Beeinträchtigung einer Forderung gemäß §§ 237 Abs. 2, 238 Abs. 2 InsO, vorgeschaltet Nicht zuletzt lässt sich das Inaussichtstellen eines Insolvenzplanverfahrens als psychologisches Druckmittel nutzen, um disziplinierenden Einfluss101 auf widerstrebende Gläubiger bei außergerichtlichen Verhandlungen im Vorfeld der Insolvenz auszuüben. Insbesondere gesicherte Gläubiger müssen für den Fall einer Verweigerungshaltung damit rechnen, überstimmt zu werden bzw. dem Obstruktionsverbot gemäß § 245 InsO zu unterliegen. Dadurch kann der Untemehmensführung und damit den Aktionären ein neuer Handlungsspielraum, der durch die Bildung eines Bankenpools unter Einschluss der maßgeblichen Sicherheiten schon verloren schien, bei außergerichtlichen Sanierungen zufallen. Gesellschafter und Geschäftsleitung können in einem solchen Fall normalerweise "eigenorientierte, von ihren Vorstellungen . . . (und Zielen) geleitete Entscheidungen praktisch nicht mehr umsetzen. Der Bankenpool will verkaufen, sucht neue Gesellschafter, bestimmt als wirtschaftlicher Eigentümer das weitere Procedere." 102 Ferner kann ein Insolvenzverwalter dort zum Instrument des Planverfahrens greifen, wo er aus seiner Sicht eine haftungsträchtige Verwertungssituation 103 vorfindet und eine sichere Abwicklungsbasis, insbesondere in größeren Verfahren benötigt. An den Planzielen orientiert lässt sich festhalten: Strategien des Planverfassers

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Liquidationsstrategie

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Eigensanierung (Reorganisation)

Fortführungsstrategie

Übertragende Sanierung

Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 568; differenzierter Eidenmüller (1999) S. 437 ff. Braun/Uhlenbruck (1997) S. 602 ff., 655 f. 100 Zu den stategischen Feinheiten und Gestaltungen im Einzelnen Braun/Uhlenbruck (1997) S. 602 ff., 655 f.; Riggert (1998) S. 1523 ff. 101 Paulus (1999) S. 58. 102 Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 574. 103 Braun/ Uhlenbruck (1997) S. 570. 98 99

C. Nachteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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3. Strategien der Gläubiger

Gläubigerstrategien werden sich aufgrund des fehlenden unmittelbaren Planinitiativrechts 104 zumeist als Passivstrategien 105 erweisen. Aus ihrer Sicht wird es daher entscheidend darauf ankommen, im Rahmen der Möglichkeiten selbst aktiv zu werden und den Verwalter gemäß § 218 Abs. 2 InsO mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplanes, der ihre Befriedigungsinteressen optimal wahrt, zu beauftragen und ihm dessen Inhalte weitgehend vorzugeben, soweit dies ihre Informationen und branchenspezifischen Kenntnisse zulassen. Gläubiger können versuchen, Einfluss auf die Gruppenbildung zu erlangen, andere Gruppenzugehörige zwecks Erarbeitung einer gemeinsamen Strategie zu identifizieren und selbst auf einen Gruppenkonsens hinzuwirken, sich also in gewisser Weise selbst zu organisieren. 106 Hierbei sind auch Störerstrategien möglich, etwa indem einzelne Gläubiger die gerichtliche Zurückweisung des Planes gemäß § 231 Abs. 1 lnsO oder aber die Versagung der gerichtlichen Planbestätigung nach den§§ 248 ff. InsO beantragen und gegebenenfalls Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidungen einlegen. Dabei genügt nach dem Wortlaut des § 251 Abs. 2 InsO die Glaubhaftmachung der Schlechterstellung eines Gläubigers durch den Plan. 107 Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass der Einsatz eines Insolvenzplanes auch zu vielfältigen positiv und negativ zu beurteilenden - strategischen Zwecken lohnenswert erscheint.

C. Nachteile einer geplanten gegenüber einer ungeplanten Insolvenzabwicklung

I. Unternehmenszukunft Problematisch ist zunächst, dass die im Insolvenzplanverfahren anzuwendenden Abstimmungsregeln, das sind die Vorschriften über Annahme und Bestätigung eines Insolvenzplanes gemäߧ§ 235 bis 253 InsO, eine optimale Entscheidung über die Zukunft des insolventen Unternehmens behindern können. Es besteht ein Interessenkonflikt zwischen Verwertung und Verteilung des Schuldnervermögens. 108 104 Dazu und zu der gesetzgebensehen Streichung und deren Auswirkungen auf eine fruchtbare Planvielfalt und den Wettbewerb konkurrierender Planarchitekten in einem Entdeckungsverfahren Eidenmüller (1999) S. 62 ff. 105 Braun/Uhlenbruck (1997) S. 658. 106 Im Einzelnen Braun/Uhlenbruck (1997) S. 658 ff. 107 Vgl. zur AnfaJligkeit des Planverfahrens für Störerstrategien Abschnitt C. V. 108 Hart (1995) S. 166: "These problems are associated with the fact that a structured bargaining procedere like Chapter 11 attempts to make two decisions at once: what to do with the company, and who should get what in the event of a restructuring of claims. ... there is a danger that the wrong decision will be made conceming the company's future."

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Teil 1: Leistungsfähigkeit des Insolvenzplanverfahrens

Es gilt als ein Hauptproblem des Insolvenzplanverfahrens, dass die Entscheidung der Gläubiger, wie sie ein bestimmtes Unternehmen verwerten- ob sie es also fortführen oder liquidieren - mit der Entscheidung über die Verteilung der in diesem Unternehmen verkörperten und durch die Verwertungsentscheidung sichtbar werdenden Vermögensteile zusammenfällt. Wertemaximierung und Wertebeanspruchung treffen zusammen, sollten aber im Interesse der günstigsten Zukunftsentscheidung über das Unternehmen 109 besser entkoppelt werden, etwa indem Verteilungs- bzw. Beanspruchungsfragen zeitlich und inhaltlich vor Verwertungsfragen geklärt und entschieden werden. Es bleibt zu zeigen, wodurch dieser Konflikt aufgelöst und die maßgebenden Interessen der Gläubiger nachhaltig gleichgeschaltet werden können. Die Regeln über das Insolvenzplanverfahren sollten insofern gewährleisten, dass ein insolventes Unternehmen immer dann und nur dann fortgeführt und saniert wird, wenn der Fortführungswert größer ist als der Liquidationswert, und zwar nach Abzug des reorganisationsspezifischen Mehraufwands. Zwei Beispiele 110 mögen den Interessenkonflikt illustrieren: 1. Fortführungswert > Liquidationswert

Angenommen, die Anspruche der gesicherten Gläubiger belaufen sich auf 100, die der ungesicherten nicht nachrangigen Gläubiger ebenfalls. Der Liquidationswert des insolventen Unternehmens liegt bei 90. Weiter wird vorausgesetzt, der Fortführungswert (going-concem) beträgt 110, das heißt bei erfolgreicher Sanierung 180, bei erfolgloser 40, also bei gleicher Wahrscheinlichkeit im Mittel 110. Die wertmaximierende und effiziente Entscheidung über die Zukunft des Unternehmens ist die, es fortzuführen. Dies verspricht auch die optimale Gläubigerbefriedigung und sollte im Interesse aller Gläubiger liegen. Dem ist aber nicht so. Denn gesicherte und ungesicherte Gläubiger haben zwar gleichermaßen ein Interesse an maximaler Befriedigung ihrer Forderungen, sie werden aber aufgrund diversifizierter Befriedigungschancen unterschiedliche Strategien präferieren. So ist abzusehen, dass die gesicherten Gläubiger sich für eine schnelle Zerschlagung des Unternehmens entscheiden werden. Hier stünden ihnen immerhin 9/10 ihrer Forderungssumme zur Verfügung, während bei der unsicheren Sanierung und Fortführung im Durchschnitt nur Befriedigung in Höhe von 70 eintritt. Denn die gesicherten Gläubiger haben im Fall erfolgreicher Reorganisation nicht mehr als 100 zu erwarten, im Fall erfolgloser hingegen nicht mehr als 40, der Durchschnitt liegt bei 70. Anders die ungesicherten Gläubiger: Sie haben nichts zu verlieren, bei einer Liquidation bekommen sie nichts, im Falle erfolgreicher Reorganisation immerhin noch 80 bzw. alles an Wert, was 100 übersteigt. Somit werden sie für eine- wirtschaftlich sinnvolle - Fortführung des Unternehmens votieren. Dabei können den 109 In dem Sinne, dass nicht das Unternehmen um jeden Preis erhalten wird, sondern im Sinne maximaler Gläubigerbefriedigung. 110 Nach Eidenmüller (1999) S. 71 ff. in Anlehnung an Hart (1995) S. 166 ff.

C. Nachteile einer geplanten Insolvenzabwicklung

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ungesicherten Gläubigern auch die Vorschriften über das Obstruktionsverbot nicht helfen: Solange die gesicherten Gläubiger durch einen Reorganisationsplan schlechter stehen als im Falle einer Liquidation, kann deren Zustimmung zum Plan auch nicht fingiert werden, § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Im Ergebnis würde damit eine sinnvolle Unternehmensfortführung vereitelt. Das Problem lässt sich wie folgt strukturieren: => Fortführung erscheint effizient, da potentiell höherer Fortführungs- als Liquidationswert

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gesicherte Gläubiger wollen liquidieren und können sich durchsetzen

ungesicherte Gläubiger wollen fortführen