Spielmanipulation durch Bestechung im Sport: Eine Untersuchung zum Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265c - 265e StGB [1 ed.] 9783428584338, 9783428184330

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Schriften zum Strafrecht Band 388

Spielmanipulation durch Bestechung im Sport Eine Untersuchung zum Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265c – 265e StGB

Von

Xinyi Liu

Duncker & Humblot · Berlin

XINYI LIU

Spielmanipulation durch Bestechung im Sport

Schriften zum Strafrecht Band 388

Spielmanipulation durch Bestechung im Sport Eine Untersuchung zum Sportwettbetrug und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265c – 265e StGB

Von

Xinyi Liu

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-18433-0 (Print) ISBN 978-3-428-58433-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2020/2021 von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Sie berücksichtigt Rechtsprechung und Literatur bis Oktober 2020. Als Erstes gilt mein Dank meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Martin Paul Waßmer, der mir jederzeit den notwendigen wissenschaftlichen Freiraum gewährte und stets für ein konstruktives Gespräch zur Verfügung stand. Ich konnte mir keine bessere Betreuung und Unterstützung wünschen. Ebenfalls herzlich möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel für die freundliche Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Von ganzem Herzen möchte ich meiner Familie für die immerwährende Unterstützung danken. Schließlich danke ich auch meinen Freunden, die mir immer mit Rat und Tat zur Seite gestanden haben. Köln, im November 2021

Xinyi Liu

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Kapitel 1 Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung vor der Einführung der neuen Tatbestände der §§ 265c – 265e StGB

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A. Spielmanipulation durch Bestechung ohne Sportwettbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Bundesligaskandal 1970/71 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Fall des THW Kiel von 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Betrugsstrafbarkeit des Wettenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Täuschungsproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 aa) Hoyzer-Fall aus dem Jahr 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 bb) Rechtsprechung vor der Hoyzer-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 (1) Spätwetten-Fall von 1961 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 (2) Jockey- oder Pferdewetten-Fall von 1979 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 cc) Entscheidungen nach der Hoyzer-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (1) Ante-Sapina-Entscheidung aus dem Jahr 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 (2) Tipp-Fall aus dem Jahr 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 (3) Urteil vom 03. 03. 2016 – 4 StR 496/15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 aa) Faktischer oder normativer Täuschungsbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 bb) Unklarheit über die relevanten Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (1) Die vom BGH erwähnten Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 (2) Feststellung des eigentlichen Kriteriums des BGH . . . . . . . . . . . . . . 35 (3) Zwischenfazit: Abstellen auf die eigene Beteiligung an der Spielmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 cc) Schwäche der Begründung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 (1) Missverstandene Selbstverständlichkeit im Spätwetten-Fall . . . . . . . 37

8

Inhaltsverzeichnis (2) Verkehrserwartung als eine Leerformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (3) Begrenzte Leistungsfähigkeit der zivilrechtlichen Vorwertungen . . . 39 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Zuständigkeit für das Wissensdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Die für Wetten typische Unsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (1) Minimalbedingung einer Sportwette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (2) Eingriff in die typische Unsicherheit einer Sportwette . . . . . . . . . . . 46 2. Vermögensschadensproblematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Schadensfeststellung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Hoyzer-Fall aus dem Jahr 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (1) Quotenschaden beim Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 (2) Schaden bei der Gewinnauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (3) Zur Ansicht des LG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Verfassungsrechtliche Vorgaben in Bezug auf die Schadensberechnung 50 (1) Untreue-Beschluss des BVerfG vom 23. 06. 2010 . . . . . . . . . . . . . . . 51 (2) Al-Qaida-Beschluss des BVerfG vom 07. 12. 2011 . . . . . . . . . . . . . . 51 cc) Ante-Sapina-Entscheidungen aus dem Jahr 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (1) Vergleich der Geldwerte der gegenseitigen Ansprüche . . . . . . . . . . . 53 (2) Schaden bei der Gewinnauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 aa) Der sog. Quotenschaden des 5. Strafsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Nichtberücksichtigung des Gesamtsaldierungsprinzips . . . . . . . . . . . 56 (2) Dogmatische Einordnung in die Schadenskategorie . . . . . . . . . . . . . 56 (a) Keine schadensgleiche Vermögensgefährdung . . . . . . . . . . . . . . 57 (b) Kein Eingehungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (3) Bewertungsgrundlage der Quote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (4) Zwischenfazit zum sog. Quotenschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Über die Schadensberechnung beim Wettvertragsabschluss durch den 4. Strafsenat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Verlustrisikoschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Keine Manipulation zum Zeitpunkt der Saldierung . . . . . . . . . . . . . . 62 (3) Quantifizierungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (4) Zwischenfazit zum Verlustrisikoschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 cc) Zum Schaden bei Gewinnauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Ungereimtheiten in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (2) Keine Schadensvertiefung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (3) Problem der Schadenskompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (4) Höhe des Auszahlungsschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (a) Ansicht Kutzners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Inhaltsverzeichnis

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(b) Schadenshöhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (5) Zurechenbarkeit des Auszahlungsschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (a) Bei wahrheitspflichtgemäßem Verhalten des Wettenden . . . . . . . 73 (b) Bei einem dem täuschenden Vorgeben des Wettenden entsprechenden Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 (c) Unbeachtlichkeit der Realisierung des Manipulationsrisikos . . . 75 (6) Zwischenfazit zum Auszahlungsschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Strafbarkeit von bestochenen Spielern, Trainern und Schiedsrichtern . . . . . . . . . . 79 1. Vorprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Strafbarkeit gem. § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Strafbarkeit gem. § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Strafbarkeit gem. § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Strafbarkeit wegen Betruges zulasten des Vereins gem. § 263 StGB . . . . . . 80 b) Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug zulasten des Wettanbieters gem. §§ 263, 27 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 C. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Kapitel 2 Einführung in die neuen Strafvorschriften – §§ 265c, 265d und 265e StGB

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A. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 B. Überblick über die neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB . . . . . . . . . . . 86 I. Strukturelle Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Strukturelle Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. § 265c StGB als Hybriddelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. § 265d StGB als reines Korruptionsdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Exkurs: Die konzeptionelle Möglichkeit der sog. Sportkorruption i. S. d. §§ 265c und 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Die Ansicht Grecos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Die Ansicht von Kindhäuser und Saliger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 3. Die Ansicht Zimmermanns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

10

Inhaltsverzeichnis

C. Praktische Relevanz unter Berücksichtigung der PKS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Fallentwicklung und Aufklärung in Bezug auf die §§ 265c – e StGB von 2018 bis 2019 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Die Schadenshöhe betreffend die §§ 265c – e StGB in 2019 und 2018 . . . . . . . . . 94 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Kapitel 3 Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

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A. Allgemeines: Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers . . . . . . . . 98 I. Die Debatte um den Rechtsgutsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Der systemimmanente Rechtsgutsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2. Der systemtranszendente Rechtsgutsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Kritik an der Konzeption des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs . . . . . . . . 99 1. Die Begriffsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Die normative Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Vorpositive Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Verfassungsrechtliche Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Zwischenbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Verhältnismäßigkeitsprüfung und Rechtsgutsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Rechtsgutsermittlung durch Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 B. Geschützte Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I. Integrität des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Integrität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Integrität des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Ausgangspunkt: ein systematisches Verständnis der Integrität des Sports i. S. d. AntiDopG und §§ 265c, 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Ein „Bündel von Gütern“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Erläuterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Faires Verhalten im sportlichen Wettbewerb? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Erläuterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Fairness und Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Inhaltsverzeichnis

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bb) Authentizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Lauterkeit des Wettbewerbs im Sport? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Erläuterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Gleichsetzung von Sportunrecht und Strafunrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Beschränkung der betroffenen finanziellen Interessen . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5. Sport als gesellschaftliche Institution? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Erläuterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Bedeutung des organisierten Sports in der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 6. Exkurs: Vertrauen in die gesellschaftliche Institution Sport . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Erläuterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Allgemeines zum Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Vertrauensschutzlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Das Paradox faktischer Existenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Die Messbarkeit des Vertrauens und seine Beeinträchtigung . . . . . . 122 (3) Problem der Schädlichkeit einer Vertrauensbeeinträchtigung . . . . . . 122 (4) Das Sog- und Spiralwirkungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Vermögensschutz in § 265c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Ansicht der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Vermögensinteressen der Wettanbieter und redlichen Wettteilnehmer 126 bb) Vorverlagerung des Vermögensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Vermögensschutz in § 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Ansicht der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Vermögensinteressen der Sportler, Sportvereine, Veranstalter und Sponsoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Finanzielle Konsequenzen der Spielmanipulation für Vereine, Sportler usw. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Mittelbarer Vermögensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

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Inhaltsverzeichnis 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 III. Wirtschaftlicher Wettbewerb bei § 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

C. Verhältnis der Rechtsgüter untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Kumulatives Vorliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Tateinheit zwischen § 265c StGB und § 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Konkurrenz zwischen § 265c StGB und § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Kapitel 4 Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Sportbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Ein Typusbegriff von Sport? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände als das einzige Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Kreis der Vorteilsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Sportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Trainer und Trainern gleichgestellte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Trainer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Trainern gleichgestellte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Vorteilsbegriff im Rahmen der Unrechtsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 IV. Beeinflussungen des Verlaufs oder Ergebnisses des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . 146 1. Differenzierung der Beeinflussung nach Vorteilsnehmergruppen . . . . . . . . . . . 147 2. Die Grundform der Beeinflussung durch Sportler oder Trainer „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Auslegung des Merkmals des Wettbewerbsgegners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Zugunsten des Wettbewerbsgegners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Annahme der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 bb) Mögliche Einwände und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Tatsächliche Besserstellung des Wettbewerbsgegners? . . . . . . . . . . . 149 (2) Unbeachtlichkeit des Wettbewerbsergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (3) Relevanz der sportlichen Regelkonformität der Beeinflussung? . . . . 151

Inhaltsverzeichnis

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(4) Ausschluss der Beeinflussungen zulasten des Wettbewerbsgegners oder zu eigenen Gunsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (a) Abstellen auf die Sporttypizität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (b) Das Leistungsprinzip im Sport als Hintergrund? . . . . . . . . . . . . . 152 (c) Die Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft als Ausgangspunkt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Zwischenergebnis zur Beeinflussung durch Sportler oder Trainer . . . . . . . . 155 3. Die Grundform der Beeinflussung durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter „in regelwidriger Weise“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Regelwidrigkeit laut Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Zwischenergebnis zur Beeinflussung durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Bezugsobjekt der Tat: Wettbewerb des organisierten Sports i. S. d. § 265c Abs. 5 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Organisierter Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Wettbewerb des organisierten Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 3. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Bezug zu Sportwetten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Sportwettbezug als Gegenstand der Unrechtsvereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Ansichten im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Ansicht Stams . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Ansicht Rübenstahls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Ansicht Kracks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Eigene Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Öffentliche Sportwette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 3. Rechtswidriger Vermögensvorteil aus der Sportwette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 4. Dolus eventualis in Bezug auf die Sportwette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. Bezugsobjekt der Tat: Berufssportlicher Wettbewerb i. S. d. § 265d Abs. 5 StGB 172 1. Kreis der Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

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Inhaltsverzeichnis 2. Überwiegende Teilnahme von Sportlern mit erheblichen Einnahmen aus sportlicher Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Erhebliche Einnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Einnahmen aus sportlicher Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Erheblichkeitsgrenze in Bezug auf die Einnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Feststellung der Einnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Mehrzahl Berufssportler? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 c) Gesamtgröße der zu berücksichtigenden Sportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Konkreter Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Teilnehmende Sportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Beeinflussung durch Sportler oder Trainer „in wettbewerbswidriger Weise“ i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Auslegung durch negative Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Nichterfassung von Situationen wettbewerbsimmanenter Vorteile und der Besserung der eigenen Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Kumulative Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Vereinbarung eines Unentschiedens als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Die erste Voraussetzung: wettbewerbsimmanente Vorteile . . . . . . . . . . . 183 (1) (Sport-)wettbewerbsimmanent? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (2) Bestimmung des Vorteils in diesem Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (a) Analyse der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (b) Die Vereinbarung eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses als Sonderfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (3) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 dd) Die zweite Voraussetzung: „[…] die Manipulation [muss] zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dien[en]“ . . . . 186 ee) Anwendung der beiden Voraussetzungen auf die konkreten Fälle . . . . . 187 (1) Die sog. taktische Schonung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (2) Der Fall der sog. Schande von Gijón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 ff) Zwischenergebnis zu den kumulativen Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 189 b) Nichterfassung zulässiger außersportlicher Verhaltensweisen . . . . . . . . . . . . 190 2. Auslegung durch positive Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Abstellen auf die sportlichen Wettbewerbsregeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Übertragbarkeit der Unbefugtheit i. S. d. § 6a der Rechts- und Verfahrensordnung des DFB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Zwischenergebnis zu der positiven Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Inhaltsverzeichnis

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E. Exkurs: Besonders schwere Fälle, § 265e StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Regelbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Vorteil großen Ausmaßes (S. 2 Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Gewerbsmäßiges Handeln (S. 2 Nr. 2 Alt. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Handeln als Mitglied einer Bande (S. 2 Nr. 2 Alt. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 4. Unbenannte besonders schwere Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 II. Prozessuales: Telekommunikationsüberwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Einleitung I. Einführung in die Problematik Der Sport beruht auf grundlegenden Regeln und repräsentiert daher bedeutende Werte wie Leistungsbereitschaft, Fairness, Toleranz und Teamgeist.1 Er ist tief in der Gesellschaft verwurzelt. Viele Menschen engagieren sich auch heute noch in ihrer Freizeit in Sportvereinen oder verfolgen professionelle Sportveranstaltungen. Jedes Mitglied der Gesellschaft könnte in irgendeiner Weise vom Sport berührt werden. Mit der Vorbildfunktion und seiner gesellschaftlichen Basis hat der Sport soziale Funktionen wie eine Integrationsaufgabe2 und eine Sozialisationsleistungsaufgabe3, die zur nachhaltigen Entwicklung der Menschheit beitragen können. Außer der erheblichen gesellschaftlichen Rolle hat der (organisierte) Sport auch eine große wirtschaftliche Bedeutung erlangt.4 Die ökonomische Bedeutung von Sportverbänden wie der FIFA, UEFA und IOC ist vergleichbar mit multinationalen Unternehmen, während sie auch über (mit internationalen Organisationen vergleichbaren) politischen Einfluss verfügen.5 Wegen der mit außerordentlicher Geschwindigkeit verlaufenden Kommerzialisierung des Sports6 und den möglichen hohen Gewinnen sind die Bedrohungen des Sports durch Spielmanipulationen und Wettbetrügereien, welche nicht selten durch Bestechung realisiert werden, selbstverständlich aufgefallen. Der berühmteste Fall der Spielmanipulation und Wettbetrügereien im Sport, der sowohl große Aufmerksamkeit von Seiten der Strafrechtswissenschaft als auch des Publikums erlangte, dürfte der Hoyzer-Fall7 aus dem Jahr 2006 sein. Dabei ist zu beachten, dass dieser Fall im strafrechtlichen Sinne Anwendungsprobleme des Betrugstatbestandes betrifft. Dabei bestanden vor allem zwei grundlegende Schwerpunkte: das Vorliegen einer Täuschung beim Angebot eines Wettvertrags und der Eintritt eines Vermögensschadens. Die sog. Ante-Sapina-Entscheidung8 von 1

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 10. Schild, Jura 1982, 464, 470 f. 3 Schild, Jura 1982, 464, 468 f. 4 Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142. 5 Vgl. Pieth, ZSR 2015, 135, 138. 6 Kubiciel, SpuRt 5/2017, 188 f. 7 BGH, Urteil vom 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 = BGH NStZ 2007, 151 = BGH NJW 2007, 782. 8 Der 4. Strafsenat des BGH hat im sog. Ante-Sapina-Fall zwei Urteile (BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 125/12; BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102 = 2

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Einleitung

2012 hat sich ebenfalls mit dem Problem des Wettbetrugs im Sportbereich beschäftigt. Während der 5. Strafsenat des BGH in der Hoyzer-Entscheidung aus dem Jahr 2006 einen Vermögensschaden in Form einer „Quotendifferenz“9 bei Vertragsschluss bejahte, die nicht beziffert werden musste, stellte der 4. Senat des BGH – aufgrund der Anforderung des BVerfG10 – in der Ante-Sapina-Entscheidung aus dem Jahr 2012 klar auf die Ermittlung des Geldwerts der wechselseitigen Leistungen ab.11 Entgegen dem vorgenannten Phänomen – das in der Regel im Zusammenhang mit Wettsetzung und monetären Anreizen steht – liegt noch eine weitere Art der Manipulation sportlicher Wettbewerbe vor, die zwar ebenfalls durch Bestechung realisiert wird, jedoch keinen Bezug zu Sportwetten voraussetzt. Dabei besteht das Ziel der Spielmanipulation häufig im sportlichen Erfolg, etwa dem Klassenerhalt eines Vereins. Der bekannteste Fall ist der sog. Bundesligaskandal 1970/71, bei dem mindestens 18 von insgesamt 72 Bundesligaspielen gekauft worden waren. Mit dem Einundfünfzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches (51. StrÄndG)12 vom 11. 04. 2017 wurden zwei neue spezielle Straftatbestände, § 265c StGB (Sportwettbetrug) und § 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben), zur Bekämpfung der Manipulationen im Sport in das Strafgesetzbuch eingefügt. Die neue Gesetzesänderung bringt jedoch viele Probleme mit sich. Nicht nur die an die Korruptionsdelikte angelehnte Ausgestaltung beider Straftatbestände sowie ihre Einordnung in den 22. Abschnitt des StGB „Betrug und Untreue“, sondern auch die Bestimmung der jeweiligen Schutzzwecke – einschließlich des sehr weit vorverlagerten Vermögensschutzes13 und des vom Gesetzgeber neu genannten Rechtsguts der Integrität des Sports14 – erscheinen nicht unproblematisch. Da sich die vorhandene Literatur meist mit den Anwendungsproblemen des allgemeinen Betrugstatbestandes nach § 263 StGB und des Computerbetrugs nach § 263a StGB beim Sportwettbetrug beschäftigt15 und die vorhandenen Ergebnisse – nach hier vertretenem Ansatz – nicht ganz überzeugend erscheinen, wird in dieser BGH NJW 2013, 883 = BGH NStZ 2013, 234) und einen Beschluss (BGH, Beschluss vom 20. 21. 2012 – 4 StR 580/11 = BGH NJW 2013, 1017 = BGH NStZ 2013, 281) getroffen. 9 BGH NStZ 2007, 151, 157, Rn. 11. 10 BVerfG, Beschluss vom 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170 = BVerfG NJW 2010, 3209 = BVerfG NStZ 2010, 626; BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, BVerfGE 130, 1 = BVerfG NJW 2012, 907 = BVerfG NStZ 2012, 496. 11 BGHSt 58, 102. 12 Gesetz vom 11. 04. 2017, BGBl. I, S. 815. 13 Krack, ZIS 2016, 540, 544. 14 BRAK, Stellungnahme Nr. 8/2016, S. 8. 15 Dabei ergeben sich Probleme wie etwa die des Quotenschadens, der Notwendigkeit zur Bezifferung der Schadenshöhe, der Ermittlungsweise des Schadens. Siehe Dannecker, NStZ 2016, 318; Schlösser, NStZ 2013, 629; Soyka/Rönnau, NStZ 2009, 12; Jäger, JA 2013, 868; Greco, NZWiSt 2014, 334.

Einleitung

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Abhandlung zunächst auf die Bekämpfung der Manipulation sportlicher Wettbewerbe durch den allgemeinen Betrugstatbestand eingegangen. Von zentraler Bedeutung ist dann die Untersuchung der neu eingeführten Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB. Zudem soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit die Manipulation sportlicher Wettbewerbe durch die beiden aktuellen Straftatbestände kriminalisiert wird. Das Ziel dieser Abhandlung besteht darin, die Schutzzwecke der beiden Straftatbestände zu ermitteln und die jeweiligen konkreten Tatbestandsmerkmale präzise und praxisgerecht auszulegen.

II. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich dabei in fünf Kapitel: Im ersten Kapitel der Arbeit wird auf die strafrechtliche Bestrafung der bestechungsbedingten Spielmanipulation im Sport vor der Einführung der neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB eingegangen. Dabei wird das Phänomen von bestechungsbedingter Spielmanipulation im Sport in zwei Gruppen aufgeteilt und erforscht: ohne und mit Sportwettbezug. Das Ziel der Untersuchung ist die Klärung der folgenden Frage, wo die Grenzen der derzeitigen Rechtslage in der Bekämpfung der bestechungsbedingten Manipulation berufssportlicher Wettbewerbe verlaufen und ob es sich dabei um eine – echte – Strafbarkeitslücke handelt. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt in den Anwendungsproblemen der allgemeinen Betrugstatbestände bezüglich der Strafbarkeit des bestechenden Wettenden. Dabei wird nicht nur die relevante Rechtsprechung von BGH und BVerfG, sondern auch die wissenschaftliche Auseinandersetzung dargelegt und kritisch gewürdigt. Im zweiten Kapitel wird ein Überblick über die neu eingeführten Strafvorschriften – §§ 265c, 265d und 265e StGB – gegeben, der als notwendige Vorüberlegung vor der weiteren Untersuchung dienen soll. Dabei werden die Entstehungsgeschichte, die strukturellen Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen § 265c StGB und § 265d StGB sowie ihre praktische Relevanz berücksichtigt. Als Exkurs wird auch der konzeptionellen Möglichkeit der sog. Sportkorruption nachgegangen. Das dritte Kapitel befasst sich mit der Auseinandersetzung der Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB. Dabei stellt sich die Frage, welche Rechtsgüter die neu entstandenen Strafnormen – §§ 265c und 265d StGB – schützen sollen. Vor allem wird die allgemeine Rechtsgutslehre berücksichtigt, um eine Basis für die nachfolgende Untersuchung zu schaffen. Daran anschließend sollen die Integrität des Sports, das Vermögen und der wirtschaftliche Wettbewerb i. S. d. § 265d StGB behandelt werden. Bei der Auslegung des Begriffs der Integrität des Sports soll in dieser Abhandlung ein systematisches Verständnis im Rahmen des Anti-Doping-Gesetzes und der §§ 265c und 265d StGB den Ausgangspunkt bilden. Von zentraler Bedeutung ist das vierte Kapitel, in dem die konkrete Ausgestaltung der §§ 265c und 265d StGB sowie die einzelnen erläuterungsbedürftigen Tatbe-

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Einleitung

standsmerkmale detailliert untersucht werden. Der erste Teil dieses Kapitels soll zunächst einen groben Überblick über die Ausgestaltungen der beiden Straftatbestände geben. Im Anschluss daran werden die gemeinsamen Merkmale sowie die jeweiligen spezifischen Merkmale der §§ 265c und 265d StGB eingehend erläutert. Abschließend werden die Strafzumessungsregel (§ 265e StGB) und die prozessuale Frage bezüglich der Telekommunikationsüberwachung kurz vorgestellt. Schließlich werden im letzten Kapitel die gefundenen Ergebnisse zusammengefasst und eine Schlussfolgerung mit Blick auf die gesamte Untersuchung gezogen.

Kapitel 1

Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung vor der Einführung der neuen Tatbestände der §§ 265c – 265e StGB Spielmanipulationen1 im Sport sind in der Praxis keine Seltenheit, sondern finden zu verschiedenen Zeiten, an unterschiedlichen Orten sowie in den verschiedensten Sportarten statt.2 Dieses Kapitel beschränkt sich auf die relevante Rechtsprechung zur Manipulation von Sportwettbewerben. Weil die Sportwette eine wichtige Rolle sowohl für die Betrachtung der Manipulationssituationen in der Praxis als auch für die Anwendung des traditionellen strafrechtlichen Tatbestandes spielt, werden die Sachverhalte und die Entscheidungen dementsprechend nach ihrem Verhältnis zur Sportwette in zwei Gruppen aufgeteilt und jeweils analysiert: A. Spielmanipulation durch Bestechung ohne Sportwettbezug und B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug. Das Ziel der Untersuchung ist es, festzustellen, wo die Grenze der traditionellen Straftatbestände – vor der Einführung der neuen Vorschriften der §§ 265c und 265d StGB – im Bereich der Spielmanipulation liegt und ob insoweit eine Strafbarkeitslücke vorliegt. Der Schwerpunkt der Untersuchung dieses Kapitels liegt in der Anwendung des allgemeinen Betrugstatbestandes nach § 263 StGB in Wettbetrugsfällen.

A. Spielmanipulation durch Bestechung ohne Sportwettbezug Bei der ersten Gruppe geht es um die Spielmanipulationen durch Bestechung ohne Sportwettbezug. Der Ausgangpunkt der Bestechung knüpft oft an einen sportlichen Erfolg an, z. B. einen Titelgewinn, Aufstieg oder Klassenerhalt. Das Ziel des Bestechenden liegt 1

Es gibt verschiedene Spielmanipulationsformen, z. B. Doping, Bestechung usw. In diesem Beitrag wird nur die Spielmanipulation durch Bestechung untersucht. 2 Besonders bestechungsanfällige Sportarten sind z. B. Handball, Baseball, Kricket, Boxen, Badminton, Tennis, Snooker usw.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

darin, durch die Bestechung den sportlichen Erfolg seines eigenen Vereins oder der von ihm unterstützten Mannschaft (oder des Spielers) zu sichern.3 In dieser Gruppe werden zwei bekannte Bestechungsfälle im Sport dargestellt: der sog. Bundesligaskandal in der Saison 1970/71 und die Handballaffäre des THW Kiel von 2007. In beiden Fällen war unklar, welche Straftatbestände einschlägig sind. Neben den Vermögensdelikten des Betruges nach § 263 StGB und der Untreue nach § 266 StGB wurden auch die Korruptionstatbestände wie etwa Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB geprüft. Im Ergebnis wurden die Angeklagten in beiden Fällen freigesprochen.

I. Bundesligaskandal 1970/71 In der Spielsaison 1970/71 war die Fußballwelt von einem der größten Skandale ihrer Geschichte betroffen: dem Bundesligaskandal 1970/71. Mindestens 18 von insgesamt 72 Spielen, die für den Abstieg relevant waren, waren damals gekauft worden. Zugleich waren sechzig Spieler aus zehn Vereinen an den Manipulationen des normalen Spielverlaufs beteiligt, wobei sie dabei etwa eine Million DM an Bestechungsgeld erhalten haben.4 Der Grund für die Spielmanipulationen des Bundesligaskandals lag nicht im Streben nach wirtschaftlichem Gewinn durch Sportwetten, sondern im sportlichen Erfolg des eigenen Vereins. Die Annahme des LG Bielefeld, dass der Vorsitzende eines Bundesligavereins durch den Einsatz von Vereinsgeldern für den Kauf von Spielen wegen Untreue zum Nachteil seines Vereins nach § 266 StGB strafbar ist, wurde vom BGH abgelehnt.5 Der Grund lag darin, dass ein Vermögensnachteil i. S. d. § 266 StGB nach Ansicht des BGH nicht entstanden ist. Der BGH wies zuerst darauf hin, dass wegen des kurzen Zeitraums zwischen dem manipulierten Spiel und dem Beginn des neuen Spieljahres eine vollstreckbare Entscheidung des Sportgerichts auf Lizenzentzug aus Verfahrensgründen praktisch unmöglich sei.6 Der BGH ging davon aus, dass der durch die Manipulation erreichte Erhalt der Bundesligazugehörigkeit mit Rücksicht auf die höheren Zuschauerzahlen und den Verkaufswert der Spieler beim Vermögensvergleich sogar zu einem Gewinn des Vereins führen könnte. Diese Gewinnaussicht stelle dabei eine Kompensation des durch die Bestechung entstandenen Schadens dar.7 Ein Nachteil im Rahmen des Untreuetatbestandes nach § 266 StGB lag deshalb nicht vor. 3

Vgl. Kretschmer, FS Rössner, 628, 629. Siehe dazu Rössner, FS Mehle, 567, 568; Brauneisen, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Sportwette, S. 45; zum Sachverhalt siehe Sengle, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Manipulation, S. 9 ff. 5 BGH, Urteil vom 27. 02. 1975 – 4 StR 571/74 = BGH NJW 1975, 1234. 6 BGH NJW 1975, 1234, 1235. 7 BGH NJW 1975, 1234, 1235; vgl. Schild, in: Wagner/Wolf (Hrsg.), Korruption, S. 159, 166. 4

A. Spielmanipulation durch Bestechung ohne Sportwettbezug

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Im Ergebnis wurde daher niemand wegen Untreue verurteilt. Nur acht Spieler des Vereins FC Schalke 04 wurden wegen Meineids zu einer Geldstrafe verurteilt, weil sie im Sportgerichtsverfahren unter Eid ihre Spielmanipulation abgestritten hatten.8

II. Fall des THW Kiel von 2007 Schiedsrichterbestechung und Spielmanipulation sind keineswegs eine Besonderheit der Fußballwelt, sondern tauchen auch in vielen anderen Sportarten auf. Ein in der Öffentlichkeit viel beachtetes Beispiel dafür ist der Fall des THW Kiel im Handball Champions-League-Finale aus April 2007. Beim Sieg des THW Kiel gegen den SG Flensburg im Champions-League-Finale standen der damalige Manager Uwe Schwenker und dessen Trainer Zvonimir Serdarusic im Verdacht, die Schiedsrichter durch Zahlung hoher Geldbeträge zu einer Spielmanipulation bestochen zu haben.9 Im Januar 2010 hat die Staatsanwaltschaft Kiel Anklage wegen Untreue zulasten des THW Kiel – weil das Bestechungsgeld von einem Vereinskonto abgebucht werden sollte – und wegen Betrugs zulasten der Europäischen Handballföderation (EHF) sowie des SG Flensburg erhoben, weil eine Siegprämie in Höhe von 320.000 E an den THW Kiel ausgezahlt wurde.10 Ebenso wie im Bundesligaskandal 1970/71 erfolgte die Bestechung im Fall THW Kiel nicht mit dem Ziel einer Manipulation von Sportwetten. Stattdessen verfolgten die Angeklagten durch die Schiedsrichterbestechung ein sportliches Ziel – nämlich den Gewinn des Titels. Die 5. Strafkammer des LG Kiel hat das Hauptverfahren jedoch nur wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB am 10. 11. 2010 eröffnet.11 Am 26. 01. 2012 hat das LG Kiel12 die beiden Angeklagten vom Vorwurf des Betruges und der Untreue mangels Tatnachweises freigesprochen. Dabei ist zu beachten, dass der Tatbestand des § 299 StGB nicht erfüllt ist, weil es zumindest am Bezug von Waren und gewerblichen Leistungen mangelt.13 Der BGH hat am 28. 11. 201214 auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin den Freispruch des LG Kiel in Bezug auf die Gewährung des Darlehens bestätigt, obwohl 8

Siehe dazu Rössner, FS Mehle, 567, 569; Bösing, Manipulationen, S. 24. Zum Sachverhalt siehe BGH NStZ 2013, 282, 282 f.; siehe auch Bösing, Manipulationen, S. 31 f. 10 Siehe dazu Krack, ZIS 2011, 475; auch Heilemann, Bestechlichkeit, S. 156; Bösing, Manipulationen, S. 33. 11 Spiegel Online vom 10. 11. 2010, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/sport/sonst/kie ler-handball-affaere-betrugsvorwurf-gegen-schwenker-und-serdarusic-ist-vorerst-vom-tisch-a728418.html (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 12 LG Kiel, 26. 01. 2012 – 5 KLs 1/10. 13 Vgl. Krack, ZIS 2011, 475 f.; auch Bösing, Manipulationen, S. 49 f. 14 BGH, Urteil vom 28. 11. 2012 – 5 StR 328/12 (LG Kiel) = BGH NStZ 2013, 282 = HRRS 2013, Nr. 10. 9

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

eine Strafbarkeit des angeklagten Managers im Hinblick auf seine Mitwirkung an der Freistellungsvereinbarung vom 25. 06. 2008 nicht gänzlich ausgeschlossen wurde.15 Der Freispruch bezüglich des Vorwurfs der Spielmanipulationen bleibt daher rechtskräftig.

III. Zwischenfazit Bei bestechungsbedingter Spielmanipulation ohne Sportwettbezug geht es meistens um einen sportlichen Erfolg. In beiden Konstellationen lassen sich die Spielmanipulationen nach der derzeitigen Rechtslage kaum bestrafen. Auf der einen Seite ist der Tatbestand der Untreue zulasten des eigenen Vereins gem. § 266 StGB wegen fehlendem Vermögensnachteil nicht erfüllt;16 auf der anderen Seite ist der Korruptionstatbestand des § 299 StGB von vornherein nicht verwirklicht, weil es sich nicht um einen Bezug von Waren und gewerblichen Leistungen handelt.17

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug Im Gegensatz dazu erfasst die zweite Fallgruppe Spielmanipulationen durch Bestechung, die im Zusammenhang mit Sportwetten stehen. Typischerweise zahlt der Wettende dabei einen hohen Geldbetrag an einen Sportler, einen Schiedsrichter oder sonstigen Akteure als Gegenleistung für einen (unerlaubten) Einfluss auf den Sportwettkampf. Das Motiv der Bestechung liegt in einem solchen Fall darin, durch Platzierung der Wetten auf den sportlichen Wettbewerb hohe Wettgewinne zu erzielen. Im Fokus steht deshalb nicht mehr der sportliche Spielerfolg des Sportlers oder der Mannschaft, sondern der wirtschaftliche Gewinn aus den Sportwetten des bestechenden Wettenden. Zu berücksichtigen ist, dass eine sportliche Niederlage häufig zu einem hohen Wettgewinn seitens des Bestechenden führt. In der folgenden Untersuchung wird zunächst die Strafbarkeit des bestechenden Wettenden wegen Betruges nach § 263 StGB (II. 1.) analysiert; dann wird auf die Strafbarkeit der bestochenen Spieler und Schiedsrichter eingegangen (II. 2.). Im ersten Teil wird die relevante Rechtsprechung eingehend untersucht. Die Untersuchung der Entscheidungen widmet sich der folgenden Frage: An welchen Maßstäben hat der BGH zur Begründung der Betrugsstrafbarkeit wegen Platzierung von Sportwetten festgehalten und wie sind diese Maßstäbe zu bewerten? Nach 15

BGH NStZ 2013, 282, 283. Vgl. Schild, in: Wagner/Wolf (Hrsg.), Korruption, S. 159, 166; auch Heilemann, Bestechlichkeit, S. 158 ff. 17 Vgl. Schild, in: Wagner/Wolf (Hrsg.), Korruption, S. 159, 166 f.; auch Heilemann, Bestechlichkeit, S. 135, 138, 158, 172. 16

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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Auseinandersetzungen mit den Auffassungen in der Rechtsprechung und im Schrifttum wird dann die eigene – auf der Lehre von der objektiven Zurechnung basierende – Stellungnahme vorgestellt, um überzeugende Ergebnisse zu erzielen. Im zweiten Teil wird dann die Strafbarkeit der bestochenen Spieler und Schiedsrichter jeweils detailliert analysiert. Schließlich ist die Frage zu beantworten, wo die Grenzen der Strafbarkeit nach § 263 StGB im Bereich der Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug verlaufen, mit anderen Worten, ob es in diesem Zusammenhang eine echte Strafbarkeitslücke gibt.

I. Betrugsstrafbarkeit des Wettenden Bei genauer Betrachtung wird die relevante Rechtsprechung in der folgenden Arbeit unter zwei zentralen Aspekten der Betrugsdogmatik erforscht: 1. der Täuschung und 2. dem Vermögensschaden. 1. Täuschungsproblematik a) Rechtsprechung Bezüglich der Täuschungsproblematik hat vor allem die Hoyzer-Entscheidung aus dem Jahr 2006 grundlegende Bedeutung, in welcher der 5. Senat des BGH eine konkludente Täuschung bei Vertragsschluss18 angenommen hat. Um den Standpunkt des BGH mit Blick auf das Vorliegen einer Täuschung in Wettbetrugsfällen näher zu erfassen, werden eine Reihe von Entscheidungen des BGH aus zwei Blickwinkeln diskutiert: der historische Rückblick vor der Hoyzer-Entscheidung und die fortführende Entwicklung nach der Hoyzer-Entscheidung. Damit kommen auf der einen Seite die Auffassungen des BGH bei der Täuschung in den klassischen Wettbetrugsfällen vor dem Hoyzer-Fall in Betracht (nämlich der Spätwetten-Fall aus dem Jahr 1961 und der sog. Jockey- oder Pferdewetten-Fall aus dem Jahr 1979), um eine Basis für das Verständnis über die Begründungsgrundlage des 5. Senats im Hoyzer-Fall bezüglich der Täuschungsproblematik zu bilden. Auf der anderen Seite werden die nach dem Hoyzer-Fall beschlossenen aktuellen Entscheidungen zum Wettbetrug berücksichtigt. Dabei ist zu klären, wie sich die Rechtsprechung des BGH bezüglich der Täuschungsproblematik im Rahmen des Wettbetrugs entwickelt hat.

18 Bei Vertragsschluss solle es um die Frage gehen, welche konkludenten Erklärungen im Rahmen des Vertragsabschlusses abgegeben werden, nicht dagegen um konkludente Erklärungen durch einen Realakt sowie das Platzieren einer Wette. Siehe Krack, ZIS 2007, 103, Fn. 4; vgl. Kutzner, JZ 2006, 712 f.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

aa) Hoyzer-Fall aus dem Jahr 200619 Die berühmteste Entscheidung zu dieser Fallgruppe ist der Hoyzer-Fall aus dem Jahr 2006, der die Fußballwelt dreißig Jahre nach dem Bundesligaskandal von 1970/ 71 wieder in den strafrechtlichen Fokus gerückt hat. In diesem Fall wurden die Schiedsrichter Robert Hoyzer und Dominik Marks sowie der Fußballspieler Steffan Karl und andere Fußballspieler von den Sapina-Brüdern bestochen, gegen Zahlung oder das Versprechen zur Zahlung hoher Geldbeträge den Ausgang von Fußballspielen – auf die die Sapina-Brüder eine Sportwette mit dem festen Quotensystem Oddset platziert hatten – regelwidrig zu beeinflussen.20 Die Hoyzer-Rechtsprechung betrifft – im Vergleich zum Bundesligaskandal 1970/71 – eine relativ klare21 Rechtslage, bei der nur der allgemeine Betrugstatbestand sowie auch der Computerbetrugstatbestand in Betracht kamen. Im Ergebnis hat der 5. Strafsenat des BGH entschieden, dass beim Abschluss einer Sportwette demnach regelmäßig jeder der Beteiligten konkludent erkläre, dass das wettgegenständliche Risiko nicht durch eine von ihm veranlasste, dem Vertragspartner unbekannte Manipulation des Sportereignisses zu seinen Gunsten geändert werde.22 Zur Begründung hat sich der BGH zunächst für eine allgemeine Anerkennung der konkludenten Täuschung ausgesprochen und die zu berücksichtigenden Gesichtspunkte für die Ermittlung des Erklärungswerts bei einer konkludenten Täuschung benannt. Nach der Auffassung des BGH soll der konkludente Erklärungswert aus den Gesamtumständen der Situation nach dem Empfängerhorizont sowie dessen ersichtlichen tatsächlichen Erwartungen sowohl faktisch als auch normativ durch die „Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise“23 ermittelt werden.24 Entscheidende Kriterien für die Auslegung eines rechtsgeschäftlich relevanten Verhaltens seien neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp und die damit verbundene typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern.25 Dann hat der BGH die benannten generellen Maßstäbe zur Bestimmung einer betrugsrelevanten konkludenten Täuschung auf die Sportwetten angewendet. Bei einer Sportwette, einer Unterform des zufallsabhängigen Glückspiels, sei der Gegenstand des Vertrages das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwettteilnehmern nicht beeinflussbare Sportereignis.26 Deshalb erkläre jeder Vertrags19 BGH, Urteil vom 15. 12. 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 = BGH NStZ 2007, 151 = BGH NJW 2007, 782. 20 Zum Sachverhalt siehe BGH NStZ 2007, 151, 152. 21 Auch Brauneisen, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Sportwette, S. 51. 22 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 11. 23 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 8. 24 So auch BGHSt 47, 1, 3; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361; krit. dazu Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69; Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217. 25 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 9. 26 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 11.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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partner bei Vertragsabschluss, nicht an einer Manipulation des Wettgegenstandes beteiligt zu sein.27 Weil sich eine Sportwette zwangsläufig auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis beziehe, könne sich die Erklärung der Manipulationsfreiheit nicht auf eine bereits endgültig durchgeführte, sondern nur auf eine beabsichtigte Manipulation beziehen.28 Da beim Abschluss des Wettvertrags – einem aktiven Verhalten – ein Betrug durch konkludente Täuschung verwirklicht werde, könne aus systematischen Gründen dahinstehen, ob auch ein Betrug durch Unterlassen der Aufklärungspflicht über die Spielmanipulation vorliege.29 bb) Rechtsprechung vor der Hoyzer-Entscheidung Vor dem Hoyzer-Fall gab es zwei wichtige Entscheidungen mit Bezug zur Wettbetrugsdogmatik, die auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinen. Während der 5. Strafsenat des BGH im Spätwetten-Fall von 1969 die konkludente Täuschung als „eine willkürliche Konstruktion“30 ablehnte, nahm der 3. Strafsenat des BGH im sog. Jockey-Fall von 1971 eine konkludente Täuschung an. Der 5. Strafsenat hat sich im Hoyzer-Fall weniger an den Spätwetten-Fall als an den sog. Jockey-Fall angelehnt. (1) Spätwetten-Fall von 196131 Im Spätwetten-Fall hatten sich die beiden Angeklagten von französischen Rennplätzen aus über die Ergebnisse bestimmter einzelner Pferderennen sogleich nach deren Ende durch ihren Partner fernmündlich informiert und auf die auswärtigen Rennen gewettet, bevor die amtlichen Ergebnisse dem Wettbüro zugingen.32 Im Unterschied zu der Ansicht des RG33 hatte der 5. Strafsenats des BGH im Spätwetten-Fall die Annahme einer solchen stillschweigenden Erklärung des Wettenden über dessen Unkenntnis bezogen auf den Wettausgang als eine „willkürliche

27 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 153; a. A. siehe Krack, ZIS 103, 105. Er sieht die Kenntnis von der Manipulation auch als den Erklärungsgegenstand der konkludenten Täuschung. 28 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 12; auch Brauneisen, in: Württembergischer Fußballverband e.V. (Hrsg.), Sportwette, S. 52. 29 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 15. 30 BGHSt 16, 120, 121. 31 BGH, 20. 06. 1961 – 5 StR 184/61, BGHSt 16, 120 = BGH NJW 1961, 1934. 32 Vgl. BGHSt 16, 120, 121; mit krit. Anm. Bockelmann, NJW 1961, 1934. 33 RGSt 62, 415, 416; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 363. Der 3. Strafsenat des RG hatte in seiner Spätwetten-Entscheidung von 1928 eine konkludente Täuschung bejaht, weil die bestehende Ungewissheit des Gewinnfalls die Geschäftsgrundlage einer Rennwette sei und beide Vertragspartner sich stillschweigend ein entsprechendes Wissen bezüglich jener Ungewissheit zusicherten.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Konstruktion“34 verneint. Nach der Ansicht des 5. Strafsenats des BGH erkläre der Wettende bei Abschluss der Rennwette nicht, dass er den Ausgang des Rennens noch nicht kenne.35 Da es die Regel sei, dass die Rennwette vor Beginn des Rennens geschlossen werde, können beide Parteien seinen künftigen Ausgang nicht kennen und hätten deshalb auch keinen Anlass für eine stillschweigende Zusicherung dieser selbstverständlichen Unkenntnis.36 Der Wettende erkläre dem Buchmacher nichts Falsches über seine eigenen Kenntnisse, sondern verschweige ihm diese lediglich. Nach der Auffassung des 5. Strafsenats fehle es bei dem Wettspieler an den Umständen, eine Offenbarungspflicht zu begründen. Die Verheimlichung der Kenntnisse über den Rennausgang stellt deshalb nur eine grob unredliche Handlung, nicht hingegen eine Täuschung i. S. d. strafrechtlichen Betrugstatbestandes dar.37 (2) Jockey- oder Pferdewetten-Fall von 197938 Im sog. Jockey- oder Pferdewetten-Fall von 197939 hatten die Wettspieler über Zahlung einer Bestechungssumme an Jockeys auf den Ausgang von Pferderennen Einfluss genommen und die wettgegenständlichen Rennen manipuliert. Der 3. Strafsenat des BGH hat sich in dieser Konstellation für eine konkludente Täuschung ausgesprochen. Mit Blick auf die Ansicht des 5. Strafsenats im Spätwetten-Fall hat der 3. Strafsenat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine abweichende Konstellation handelt, weil der Angeklagte den Gegenstand des Wettvertrags selbst – nämlich die Rennen – zu seinen Gunsten beeinflusst habe.40 Der 3. Strafsenat des BGH ging davon aus, dass dem Vertragsangebot die stillschweigende Erklärung entnommen werden könne, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage nicht durch eine rechtswidrige Manipulation verändert.41 Denn Rennwetten seien Spielverträge, bei denen es für die Auszahlung des Gewinns auf einen noch ungewissen Ausgang des Rennens ankomme.42 Eine Täuschung durch schlüssiges Handeln liege deshalb darin, dass der Angeklagte seine auf Bestechung der Rennreiter gerichteten Maßnahmen und damit den Umstand, der zu einem ordnungswidrigen Verlauf der Rennen führte oder führen sollte, verschweige.43

34 35 36 37 38 39 40 41

363. 42 43

BGHSt 16, 120, 121. BGH NJW 1961, 1934, 1935. BGH NJW 1961, 1934, 1935. Vgl. BGH NJW 1961, 1934, 1936. BGH, 19. 12. 1979 – 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165 = BGH NJW 1980, 793. Zum Sachverhalt siehe BGH NJW 1980, 793 f. BGH NJW 1980, 793. BGH NStZ 2007, 151, 152, Rn. 5; zust. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, BGH NJW 1980, 793. BGH NJW 1980, 793.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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cc) Entscheidungen nach der Hoyzer-Entscheidung Nach dem Hoyzer-Fall gab es noch eine Reihe von Entscheidungen, in denen der BGH seine Ansicht bezüglich der betrügerischen Täuschung von Wettverträgen weiterentwickelte. Im Folgenden werden drei relevante Fälle und die entsprechenden Begründungen der Strafsenate des BGH eingehend behandelt: die Ante-SapinaEntscheidung aus dem Jahr 2012, der Tipp-Fall aus dem Jahr 2014 und ein aktuelles Urteil bezüglich des Computerbetrugs vom 03. 03. 2016. (1) Ante-Sapina-Entscheidung aus dem Jahr 2012 Am 20. 12. 2012 hat der 4. Strafsenat des BGH zum Betrug durch manipulierte Fußballwetten im sog. Ante-Sapina-Fall zwei Urteile (4 StR 125/1244 und 4 StR 55/ 1245) und einen Beschluss (4 StR 580/1146) erlassen. Im sog. Ante-Sapina-Fall hatten die Angeklagten durch Zahlung an Spieler oder Schiedsrichter Einfluss auf die Ergebnisse von Fußballspielen genommen und dann Wetten mit verbindlichen Quoten auf diese manipulierten Fußballspiele bei verschiedenen Wettanbietern und auch über das Internet oder an Wettautomaten platziert.47 Die tatsächliche Bereitschaft der Geldempfänger zur Manipulation oder deren Einflussnahme auf das Spiel konnte nicht festgestellt werden.48 Im sog. Ante-Sapina-Fall hat der 4. Strafsenat des BGH im Hinblick auf die Täuschungsproblematik49 die Bewertungsgrundlage sowie die Maßgabe der Annahme einer konkludenten Täuschung aus der Hoyzer-Entscheidung wiederholt verwendet. Zunächst hat der 4. Strafsenat die Bedeutung der konkludenten Täuschung ausdrücklich bestätigt und betont, dass sie vom Gesetzeswortlaut des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt sei und nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes führe.50 Der 4. Strafsenat hat insoweit darauf hingewiesen, dass sich die Ermittlung des konkludenten Erklärungswerts nach dem objektiven Empfängerhorizont bestimme, welcher unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen sei.51 Es solle zutreffend sein, wenn der Tatrichter dabei seine Bewertung 44

BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 125/12. BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102 = BGH NJW 2013, 883 = BGH NStZ 2013, 234. 46 BGH, Beschluss vom 20. 21. 2012 – 4 StR 580/11 = BGH NJW 2013, 1017 = BGH NStZ 2013, 281. 47 Zum Sachverhalt siehe BGH NStZ 2013, 234 f. 48 Siehe BGH NStZ 2013, 281 zum Sachverhalt. 49 Die besondere Bedeutung der Ante-Sapina-Urteile für die Betrugsdogmatik liegt nicht in der Täuschungsbegründung, sondern im Vermögensschaden. In diesem Fall hat der 4. Senat den vom 5. Senat angeführten sog. Quotenschaden aufgehoben und nach einem anderen Weg zur Schadensfeststellung gesucht. Hinsichtlich der Schadensproblematik beim Ante-Sapina Fall siehe unten Kap. 1, B. I. 2. b) bb). 50 BGH NStZ 2013, 234, 235, Rn. 20. 51 BGH NStZ 2013, 234, 235, Rn. 20. 45

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stütze.52 Nach der Auffassung des 4. Strafsenats sei die Manipulationsfreiheit eine notwendige Bedingung, um einen auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrag durchzuführen, weshalb sie zum Inhalt eines konkludenten Antrags auf dessen Abschluss gehöre.53 Solche Aussagen zur konkludenten Täuschung sollen entsprechend auch für den Wettbetrug im Internet oder an Wettautomaten gelten, deren Strafbarkeit nach § 263a StGB vom 4. Strafsenat des BGH in dem Beschluss vom selben Tag in der Variante der unbefugten Verwendung von Daten bejaht wurde. Nach der erforderlichen betrugsspezifischen Auslegung des Tatbestandmerkmals unbefugt sei die Verwendung der Daten dann unbefugt, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter habe.54 Diese Voraussetzung sei insbesondere dann erfüllt, wenn die Befugnis des Täters typischerweise zur relevanten Geschäftsgrundlage gehöre und nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich angesehen werde.55 Wirft man einen Blick auf die Ausführungen zur konkludenten Täuschung nach § 263 StGB in Fällen der Wetten bei Wettanbietern, so fällt auf, dass die erforderliche Täuschungsäquivalenz bei Benutzung eines Datenverarbeitungssystems in Fällen der Wetten im Internet oder an Wettautomaten dann gegeben ist, wenn der Wettende bei Abschluss der Wette konkludent die Nichtbeeinflussung des Spielverlaufs oder -ausgangs der Wahrheit zuwider erklärt.56 Insoweit hat der 4. Strafsenat darauf hingewiesen, dass der Wille der Wettanbieter, Wetten auf manipulierte Spiele gar nicht oder jedenfalls nicht zu den gegebenen Wettquoten anzunehmen, sich in der Festlegung von Höchstgrenzen für Wetteinsätze oder in der Einstellung einer persönlichen Kontrolle bei Überschreitung bestimmter Einsatzhöhen zeige.57 (2) Tipp-Fall aus dem Jahr 2014 Im sog. Tipp-Fall58 erwarb der Wettende von unbekannter Seite in dem von ihm betriebenen Café einen Tipp über eine fremde Manipulation des Ausgangs eines Fußballspiels59, den er zwar nicht für sicher, aber für möglich hielt. Der 4. Strafsenat

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BGH NStZ 2013, 234, 235, Rn. 20. BGH NStZ 2013, 234, 235, Rn. 20. 54 BGH NStZ 2013, 281, 282, Rn. 59. 55 BGH NStZ 2013, 281, 282, Rn. 59. 56 Vgl. BGH NStZ 2013, 281, 282, Rn. 61. 57 BGH NStZ 2013, 281, 282, Rn. 62. 58 BGH, Urteil vom 11. 03. 2014 – 4 StR 479/13 = BGH NStZ 2014, 317. 59 Die Spieler der Heimmannschaft hätten zugesagt, durch unsportliche Spielzurückhaltung auf eine Niederlage des eigenen Vereins mit mindestens zwei Toren Unterschied hinzuwirken. Zum Sachverhalt siehe BGH NStZ 2014, 317. 53

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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hat die Annahme eines Betrugsversuchs vom LG Bochum60 abgelehnt und das Verhalten des Angeklagten als Versuch einer straflosen Ausnutzung eines – wirklichen oder vermeintlichen – Informationsvorsprungs bewertet. In diesem Fall hat der 4. Strafsenat klar darauf hingewiesen, dass obwohl die tatsächliche Manipulation des Spiels vom LG Bochum nicht festgestellt wurde, der Angeklagte jedenfalls an einer etwaigen Beeinflussung des Spielergebnisses nicht mitgewirkt hatte. Dass der Angeklagte von unbekannter Seite eine für unsicher gehaltene Information in einem für interessiertes Publikum zugänglichen Raum bekam, stelle keinen Eingriff in das Wettereignis selbst oder in dessen Geschäftsgrundlage dar. Die bloße Ausnutzung solcher Informationsvorsprünge gehöre zum allgemeinen und daher straflosen Geschäftsrisiko bei Wetten, überschreite die identitätswesentlichen Merkmale einer Wette nicht und sei von der für Wetten typischen Unsicherheit noch erfasst.61 Der 4. Strafsenat des BGH hat ausdrücklich bestätigt, dass sich sowohl nach seiner Ansicht als auch nach der des 5. Strafsenats die straffreie Nutzung von Informationsvorsprüngen nicht auf solche aus allgemein zugänglichen Quellen beschränkt.62 Jedoch hat der 4. Strafsenat dahinstehen lassen, wie mit einer Nutzung eines mit Sicherheit zutreffenden Informationsvorsprungs umzugehen ist.63 (3) Urteil vom 03. 03. 2016 – 4 StR 496/1564 In einem aktuellen Urteil vom 03. 03. 2016 hat der BGH seine Ansicht hinsichtlich der Strafbarkeit des Computerbetrugs durch Spielmanipulation i. S. d. § 263a StGB näher erläutert. In diesem Fall platzierte der Angeklagte Wetten auf Fußballspiele über das Internet, wobei er mittels der Zahlung an die Fußballspieler Einfluss auf die Spielergebnisse nahm. Die Wetten wurden von den Wettanbietern maschinell – ohne Prüfung – und in Unkenntnis der Manipulationszusage angenommen und automatisiert abgeschlossen, weil die Wetteinsätze unter den Höchstgrenzen blieben.65

60 Nach Ansicht des LG stehe der Fall des Ausnutzens von Insiderwissen über eine Manipulation Dritter dem zum eigenen Vorteil manipulierten Spiel gleich. Denn wenn die Wetten des Angeklagten auf das nur vermeintlich manipulierte Spiel platziert wurden, können sie nur als – untauglicher – Betrugsversuch bewertet werden. Siehe BGH NStZ 2014, 317. Der BGH hält es für fehlerhaft, weil der Angeklagte nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung dieses Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt habe. Dem Angeklagten fehle der Täuschungsvorsatz. 61 BGH NStZ 2014, 317, 318, Rn. 7. 62 Vgl. BGH NStZ 2014, 317, 318, Rn. 8; wohl missverständlich Saliger/Rönnau/KirchHeim, NStZ 2007, 361, 364. 63 Vgl. BGH NStZ 2014, 317, 318, Rn. 7. 64 BGH, Urteil vom 03. 03. 2016 – 4 StR 496/15 = BGH NJW 2016, 1336. 65 Zum Sachverhalt siehe BGH NJW 2016, 1336 f.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Der 4. Strafsenat des BGH hat in diesem aktuellen Urteil vom 03. 03. 2016 an seiner Auffassung aus dem Beschluss vom 20. 12. 201266 festgehalten und auf gleiche Weise die Täuschungsäquivalenz der Tatmodalität des unbefugten Verwendens von Daten i. S. d. § 263a StGB bejaht, weil die Datenverarbeitungsprogramme durch die Festlegung von Höchstgrenzen für Wetteinsätze den Willen der Wettanbieter dokumentieren, Wetten auf manipulierte Spiele nicht oder jedenfalls nicht zu den gegebenen Wettquoten zuzulassen.67 Die Annahme einer bloßen Versuchsstrafbarkeit durch das LG bei in Wahrheit fehlender Spielmanipulation wurde vom 4. Strafsenat des BGH ausdrücklich verneint. Der 4. Strafsenat wies darauf hin, dass der Bereitschaft der Geldempfänger zur Manipulation oder zu einer tatsächlichen Einflussnahme auf den Spielverlauf keine entscheidungserhebliche Bedeutung zukomme.68 Mit anderen Worten: Selbst wenn der Bestochene tatsächlich nicht bereit oder in der Lage war, auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, ist eine betrugsrelevante Täuschung ebenfalls gegeben, weil der Wettanbieter Wetten auf solche Spiele ebenso wie auf tatsächlich manipulierte Spiele nicht angenommen hätte.69 Der 4. Strafsenat hat klar zum Ausdruck gebracht, dass diese Auffassung schon in dem Beschluss vom 20. 12. 2012 enthalten war. Nach der damals vom LG Bochum getroffenen Feststellung konnte die tatsächliche Bereitschaft dieser Geldempfänger zur Manipulation ebenso wenig sicher festgestellt werden wie deren Einflussnahme auf den Spielverlauf.70 Gleichwohl hatte der 4. Strafsenat die Annahme einer Täuschung bejaht, soweit der Wettende bei den Wetten von der Ernsthaftigkeit der Manipulationszusagen von den Spielern oder dem Schiedsrichter ausging.71 b) Kritische Würdigung Die Auffassung des BGH mit Blick auf das Vorliegen einer konkludenten Täuschung i. S. d. Wettbetrugs wurde im Schrifttum heftig diskutiert und von nicht wenigen Autoren kritisiert.72

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BGH NJW 2013, 1017 = BGH NStZ 2013, 281. BGH NJW 2016, 1336, Rn. 10. 68 BGH NJW 2016, 1336, Rn. 14. 69 Vgl. BGH NJW 2016, 1336, 1337, Rn. 10, 12. 70 Siehe BGH NJW 2013, 1017 zum Sachverhalt. 71 BGH NJW 2016, 1336, 1337, Rn. 13. 72 Zum Hoyzer-Fall: Kubiciel, HRRS 2007, 68; Trüg/Habetha, JZ 2008, 878; Gaede, HHRS 2007, 16; Kutzner, JZ 2006, 712; Petropulous/Morozinis, wistra 2009, 254; Krack, ZIS 2007, 103; Engländer, JR 2007, 477; Schlösser, NStZ 2005, 423; Radtke, Jura 2007, 445; Kasiske, GA 2009, 360; Jahn/Maier, JuS 2007, 215; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361; Renner, Wettbetrug; Lux, Täuschung. Zum Tipp-Fall: Kulhanek, StV 2014, 682; Jahn, JuS 2014, 658; Lienert, JR 2014, 484. 67

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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In der folgenden Untersuchung wird die Argumentation des BGH hinsichtlich der Täuschungsproblematik in den oben dargestellten Entscheidungen kritisch bewertet. Die Bewertung erfolgt in drei Schritten: im ersten Schritt geht es um die Kritik im Hinblick auf die übernormativierte Betrachtungsweise des BGH bei der Bestimmung einer konkludenten Täuschung.73 Im zweiten Schritt werden die vom BGH zur Bestimmung einer konkludenten Täuschung erwähnten Gesichtspunkte eingehend untersucht. Es stellt sich dabei die Frage, auf welche Tatsachen der BGH für die Annahme einer konkludenten Täuschung eigentlich abgestellt hat. Nach der Klärung des Standpunktes des BGH wird im letzten Schritt erörtert, ob die Betrachtungsweise des BGH für die Festlegung einer Täuschung beim Wettbetrug geeignet ist, und wenn nicht, worin die Schwächen bestehen. aa) Faktischer oder normativer Täuschungsbegriff? Während der BGH für die Auslegung eines schlüssigen Verhaltens neben den konkreten Situationen auch normative Gesichtspunkte74 als entscheidende Kriterien ansieht, behaupten im Gegensatz dazu die Befürworter einer faktischen Betrachtungsweise,75 dass es entscheidend sei, welcher Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung zukomme.76 Es stellt sich zunächst die Frage, was eigentlich faktisch in diesem Sinn bedeutet.77 Ein Begriff der Verkehrsanschauung, der ausschließlich auf die tatsächlichen Erwartungen der Teilnehmer im Rechtsverkehr abstellt, wäre kaum praktikabel, weil diese Erwartungen nicht für jeden Fall empirisch ermittelt werden können.78 Vielmehr muss es bei der Bestimmung der Verkehrsanschauung um die vernünftigen und verallgemeinerten Erwartungen der Verkehrsteilnehmer gehen,79 in anderen Worten: um das, was allgemein im Rechtsverkehr erwartet werden darf.80 Das bedeutet, dass die Verkehrsanschauung unvermeidbar von normativen Gesichtspunkten geprägt ist.81

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Jahn/Maier, JuS 2007, 215. BGH NStZ 2007, 151, Rn. 9: „der jeweilige Geschäftstyp und die typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partner“. 75 Siehe „Übernormativierung eines Täuschungsbegriffs“ in: Jahn/Maier, JuS 2007, 215; ähnl. siehe Trüg/Habetha, JZ 2007, 878, „Fiktion von Erklärungen“. 76 Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 63. 77 Vgl. Radtke, Jura 2007, 445, 450. 78 Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 364; Tiedemann, in: LK, StGB, § 263 Rn. 30; Frisch, FS Jakobs, 97, 102; Lux, Täuschung, S. 141. 79 Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362; ebenso Kasiske, GA 2009, 360, 364; Tiedemann, in: LK, StGB, § 263 Rn. 30. 80 Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 364. 81 Siehe auch Tiedemann, in: LK, StGB, § 263 Rn. 30; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 86 ff.; Kasiske, GA 2009, 360, 364; Perron, GS Heine, 281, 288 ff. 74

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Aus den obigen Ausführungen wird ersichtlich, dass der angebliche Meinungsstreit zwischen faktischem und normativem Täuschungsbegriff nicht den strafrechtlichen Grundlagenstreit zwischen Ontologie und Normativismus betrifft, sondern vollständig im Bereich des Normativen verläuft.82 Die sog. faktische Betrachtungsweise ist nicht (rein) faktisch, sondern eher faktisch-normativ.83 bb) Unklarheit über die relevanten Gesichtspunkte Obwohl der BGH im Einklang mit der herrschenden Lehre bei der Bestimmung konkludenter Täuschungen zutreffend eine normative Betrachtungsweise vornimmt, zeigen die Begründungen eine auffällige Unklarheit bezüglich der als relevant angesehenen Gesichtspunkte. In der folgenden Untersuchung werden die vom BGH zur Begründung einer konkludenten Täuschung erwähnten Gesichtspunkte geklärt, um danach das eigentliche Kriterium des BGH festzustellen. (1) Die vom BGH erwähnten Gesichtspunkte Wenn man den Spätwetten-Fall mit dem Jockey-Fall und dem Hoyzer-Fall vergleicht, so fällt auf, dass sich in den Entscheidungen des BGH eine Differenzierung findet: Beim bloßen Wissen um den Ausgang eines nicht manipulierten Wettereignisses liegt keine konkludente Täuschung vor; bei einer eigenen Manipulation des Wettenden dagegen schon.84 Daraus könnten sich zwei mögliche Gesichtspunkte für die Unterscheidung der beiden Fallgruppen hinsichtlich der Annahme einer konkludenten Täuschung ergeben: das Vorhandensein einer Manipulation oder die eigene Beteiligung des Angeklagten an der Manipulation.85 Stellt man auf das bloße Vorliegen einer Manipulation ab, wäre allein die Kenntnis von einer Manipulation – unabhängig davon, ob der Wettende sich selbst daran beteiligt hat oder nicht – täuschungsrelevant.86 Wirft man einen genauen Blick auf den Tipp-Fall von 2014, benennt die Entscheidung des BGH – im Vergleich zu den oben genannten Fällen – andere mögliche Anknüpfungspunkte für die Bestimmung einer konkludenten Täuschung in einer abweichenden Fallgruppe. Im Tipp-Fall hat der BGH das Vorliegen eines Tatentschlusses bezüglich der konkludenten Täuschung verneint und das Handeln des 82 Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362; nach Radtke, Jura 2007, 445, 450 liege zwischen beiden Ansichten tatsächlich kein grundlegender Unterschied vor; nach Krack, ZIS 2007, 103, 107 sei dies bloß ein Scheinstreit, dem nur eine unerheblich praktische Bedeutung zukomme; auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 14 f. 83 Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362. 84 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 485. 85 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 485. 86 Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 105; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 152 f., mit dem Hinweis, dass die Wettparteien im Wettvertrag nur die Informationen, die rechtmäßig erlangt wurden bzw. sich auf rechtmäßige Vorgänge beziehen, ausnutzen dürfen; Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 133.

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Angeklagten als Versuch einer straflosen Ausnutzung eines Informationsvorsprungs angesehen. Die Entscheidung wird von drei tatsächlichen Feststellungen gestützt, die gleichzeitig weitere mögliche Anknüpfungspunkte der Rechtsprechung bilden: erstens war das Vorliegen einer Manipulation nicht nachweisbar; zweitens fehlte es an einer Beteiligung des Angeklagten und drittens war das Vorliegen einer Manipulation nach der Vorstellung des Angeklagten nicht einmal sicher.87 (2) Feststellung des eigentlichen Kriteriums des BGH Zunächst kann man feststellen, dass der BGH tatsächlich nicht vom Vorliegen einer Manipulation ausging. Denn wenn der BGH auf das Vorhandensein abstellen würde, hätte er im Tipp-Fall den Tatentschluss des Angeklagten bezüglich der konkludenten Täuschung bejahen müssen, weil der Angeklagte schon bedingten Vorsatz hinsichtlich einer Manipulation Dritter aufwies.88 Da das Vorliegen einer Manipulation kein – hinreichendes – Kriterium in den Entscheidungen des BGH darstellen kann, kommen in der folgenden Analyse die verbliebenden zwei erwähnten möglichen Anknüpfungspunkte in Betracht: eigene Beteiligung und Zweifel am Vorliegen einer Manipulation. Stellt man auf die eigene Beteiligung des Wettenden an der Manipulation ab, so liegt bei allen bloßen Informationsvorsprüngen hinsichtlich einer fremden Manipulation keine konkludente Täuschung vor. Dabei hängt es nicht davon ab, ob das Sonderwissen aus öffentlich zugänglichen Quellen stammt oder ob es dabei um Insiderinformationen geht.89 Es kommt auch nicht darauf an, wie der Wettende das Sonderwissen erlangt hat: durch ein gesellschaftlich erlaubtes Verhalten – wie das zufällige Mithören in einem Restaurant – oder durch ein unrechtmäßiges Verhalten – wie das Belauschen eines Gesprächs durch installierte Abhöranlagen.90 Ob der Wettende die Information für sicher oder nur für möglich hält, ist ebenfalls ohne Belang. Die Begründung des BGH im Tipp-Fall lässt insoweit jedoch einen gewissen Widerspruch erkennen. Dieser Widerspruch liegt darin, dass soweit der BGH die eigene Beteiligung als den entscheidenden Gesichtspunkt herausstellt, das Eingehen auf Zweifel und besonders das Dahinstehenlassen der Entscheidung über sicheres Sonderwissen nicht mehr erforderlich gewesen wäre.91 Die Straflosigkeit des Verhaltens des Angeklagten im Tipp-Fall dürfte auch auf dessen Zweifel am Vorliegen einer Manipulation durch Dritte zurückzuführen sein. Der BGH scheint davon auszugehen, dass der Angeklagte auch und gerade wegen dieser Zweifel die für Wetten typische Unsicherheit akzeptiert und daher die iden87

Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 485. Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 485. 89 Der 4. Senat hat im Tipp-Fall ausdrücklich betont, dass der 4. Senat in der HoyzerEntscheidung (BGHSt 51, 165, 172) die straflose Nutzung von Informationsvorsprüngen nicht auf solche aus allgemein zugänglichen Quellen beschränkt. Siehe BGH NStZ 2014, 317, Rn. 8. 90 A. A. Renner, Wettbetrug, S. 76 f.; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 152 f. 91 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 487. 88

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

titätswesentlichen Merkmale einer Wette nicht überschritten hat.92 Soweit man auf die Zweifel am Vorliegen einer fremden Manipulation abstellt und aus diesem Grund davon ausgeht, dass die Ausnutzung eines nach Vorstellung des Angeklagten bloß möglichen Informationsvorsprungs straflos ist,wäre das Ausnutzen einer sicheren Information freilich im Gegensatz hierzu strafwürdig. Dabei ist zu beachten, dass die Zweifel zwar sicherlich zu einer Erhöhung der Unsicherheit beim Angeklagten führen, jedoch nicht die für Sportwetten typische Unsicherheit ausmachen.93 Denn sie beruhen nicht auf der Unsicherheit des Ausgangs des Sportereignisses, sondern nur auf der Unzuverlässigkeit der Informationsquelle und betreffen daher nicht die Geschäftsgrundlage der Sportwette.94 Mit diesem Kriterium hat der BGH tatsächlich eine quantitative Abstufung des Unrechts geschaffen. An dieser Stelle muss angemerkt werden, dass der Angeklagte sowohl bei Zweifeln als auch bei sicherem Wissen mit einer Verbesserung seiner Wettchancen rechnet und die Chancenverbesserung bei Zweifeln als geringer angesehen wird.95 Warum die Grenze zur Straflosigkeit zwischen der Vermutung des Vorliegens einer Manipulation und dem sicheren diesbezüglichen Wissen verlaufen soll und wo genau eine Grenzziehung liegen soll, lässt der BGH offen.96 (3) Zwischenfazit: Abstellen auf die eigene Beteiligung an der Spielmanipulation Wie oben bereits geschildert, kann man in der Kasuistik bezüglich des Wettbetrugs nicht nur eine, sondern mehrere Fallgruppen finden. Dementsprechend versucht der BGH zur Bestimmung einer konkludenten Täuschung beim Wettbetrug mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, was allerdings zu Unklarheiten führt. Nach der Analyse ist festzustellen, dass der BGH zur Bestimmung einer konkludenten Täuschung beim Abschluss eines Wettvertrags nicht auf das Vorliegen einer Manipulation des Wettereignisses, sondern auf die eigene Beteiligung des Wettenden an der Spielmanipulation abstellt. Zweifel des Angeklagten am Vorliegen einer fremden Manipulation scheinen in der Begründung des BGH ebenfalls einen maßgeblichen Gesichtspunkt darzustellen, der jedoch vom BGH weder klar festgestellt noch hinreichend erklärt wird. cc) Schwäche der Begründung des BGH Obwohl sich die eigene Mitwirkung des Wettenden an der Spielmanipulation als einzig relevanter Gesichtspunkt zur Annahme einer konkludenten Täuschung beim 92

Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 486; BGH NStZ 2014, 317, Rn. 7. Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 486. 94 Lienert, JR 2014, 484, 486. 95 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 486. 96 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 487; krit. Jahn, JuS 2014, 658, 659 weist auf Probleme in Grenzfällen hin. Grenzfälle sind etwa solche, in denen der Wettende seine Information weder für hundertprozentig sicher noch für möglich, sondern vielmehr für sehr wahrscheinlich hält. 93

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Wettvertrag erweist, erklärt der BGH jedoch nicht, warum gerade die eigene Beteiligung an der Spielmanipulation und nicht die anderen von ihm aufgeworfenen Aspekte – wie die Unkenntnis über den Spielausgang – beim Angebot des Wettvertrags vom Wettenden konkludent erklärt werden. Der Schwerpunkt der folgenden Untersuchung wird auf den konkreten Argumentationen des BGH und ihrer Schwäche liegen. Schließlich bleibt die Frage zu beantworten, worauf die Schwäche der Begründung des BGH zurückzuführen ist. (1) Missverstandene Selbstverständlichkeit im Spätwetten-Fall Nach der h. M. kann die Täuschungshandlung i. S. d. § 263 StGB neben einem ausdrücklichen Vorspiegeln von Tatsachen auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Die herrschende Meinung fragt hier danach, ob in Bezug auf das Gegebensein oder Nichtgegebensein der Tatsachen eine konkludente Erklärung des Täters vorliegt.97 Ob das Verhalten einer bestimmten Person als konkludente Erklärung bestimmter Umstände angesehen wird, mit anderen Worten, ob dem Verhalten ein Erklärungswert zukommt, ist demnach am Maßstab der Verkehrsanschauung zu interpretieren oder auszulegen.98 Eine stillschweigende oder konkludente Erklärung sei eine Information, die zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck gebracht, aber mittelbar aus dem ausdrücklich formulierten Inhalt einer Tatsachenbehauptung erschlossen werde, weil deren Bestehen für das Verstehen des ausdrücklich Erklärten notwendig und sinnvoll sei.99 Da sich solche Tatsachen im betreffenden Kontext von selbst verstehen, sei ihre Erwähnung überflüssig und nicht zu erwarten.100 Der Einwand Kindhäusers, dass das Argument des BGH im Spätwetten-Fall gerade die Selbstverständlichkeit des zu Erklärenden missverstand,101 trifft vollkommen zu. Denn solange der BGH bei der konkludenten Täuschung von einem Verhalten mit Erklärungswert ausgeht und diesen Erklärungswert anhand des Maßstabs der Verkehrsanschauung ermittelt, ist das Gegebensein oder Nichtgegebensein einer selbstverständlichen Tatsache stets schlüssig miterklärt.102 Die Überflüssigkeit der Erwähnung solcher Tatsachen ist demnach konstitutiv für Konkludenz.103 Soweit man zur Bestimmung einer konkludenten Täuschung auf die Verkehrsanschauung abstellt, wird die selbstverständliche Unkenntnis über den zukünftigen Spielausgang beim Angebot des Wettvertrags konkludent miterklärt. Die Argumentation des 5. Strafsenats des BGH im Spätwetten-Fall erscheint daher sehr problematisch, sofern er davon ausging, dass die Unkenntnis über den künftigen 97

Vgl. Frisch, FS Jakobs, 97, 98. Siehe auch BGH NStZ 2007, 151, Rn. 7; vgl. Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 263 Rn. 7; Fischer, FS Jakobs, 97, 99. 99 Sog. „Schlüssiges Miterklären“, siehe Kindhäuser/Böse, BT II, § 27 Rn. 14. 100 Kindhäuser/Böse, BT II, § 27 Rn. 14. 101 Vgl. Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 133. 102 Ähnl. Kutzner, JZ 2006, 712, 714; Radtke, Jura 2007, 445, 450. 103 Vgl. Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 133. 98

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Spielausgang der Regelfall einer Rennwette ist, sodass keine Zusicherung über diese selbstverständliche Unkenntnis gegeben werden müsste.104 Das Problem liegt darin, dass die Konklusion des BGH im Spätwetten-Fall, dass die Unkenntnis des Wettenden über den Spielausgang beim Angebot des Wettvertrags gerade wegen seiner Selbstverständlichkeit nicht miterklärt werde, keinesfalls aus den vom 5. Strafsenat des BGH vorgenommenen Prämissen abgeleitet werden kann. Zu berücksichtigen ist, dass obwohl sich die Begründung des BGH im Spätwetten-Fall als problematisch erweist, ihr Ergebnis, nämlich dass das Verschweigen der Kenntnis über den Ausgang eines vor Wettabschluss schon entschiedenen Sportereignisses keine Täuschung bedingt, nach der hier vertretenen Ansicht jedoch zutreffend bleibt. (2) Verkehrserwartung als eine Leerformel Wirft man einen genauen Blick auf die Begründung des BGH, so fällt auf, dass er für die Bestimmung des unausgesprochenen Inhalts auf den Empfängerhorizont und die „ersichtlichen Erwartungen“105 der Beteiligten abgestellt hat. Ob der Begriff der Verkehrserwartung tatsächlich so ersichtlich bleibt, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Der Begriff ist wegen fehlendem inneren Abgrenzungskriterium vielmehr von Unschärfe geprägt. Daher stellte der BGH bei der Bestimmung einer konkludenten Täuschung nicht nur auf die tatsächlich feststellbaren, sondern auch auf die generellen, normativen Erwartungen ab.106 Vor allem ist zu beachten, dass den verschiedenen Arten von Verkehrserwartungen unterschiedliche rechtliche Bewertungen zukommen können. Zum Beispiel: die Erwartung allgemeiner Redlichkeit, die im massenhaften Geschäfts- und Rechtsverkehr als notwendig angesehen wird,107 ist nach Ansicht des BGH i. S. d. Strafrechts nicht schützenswert; die auf die Unkenntnis des Spielausgangs bezogene Verkehrserwartung soll ebenfalls nicht durch das Strafrecht geschützt werden und somit keine Täuschung bedingen (Spätwetten-Fall); hingegen wird die Verkehrserwartung mit Blick auf die Manipulationsfreiheit vom BGH als strafrechtlich relevant bewertet, sodass eine konkludente Täuschung bei Enttäuschung einer solchen Verkehrserwartung vorliegt (Jockey- und Hoyzer-Fall). Jedoch können die Unterschiede in der Bewertung von Verkehrserwartungen nicht auf den ausfüllungsbedürftigen Begriff der Verkehrserwartung zurückgeführt werden. Denn es fehlt in der Begründung des BGH an einem entscheidenden Zwischenschritt der Argumentationskette, wenn der BGH direkt auf die Erwartung der Manipulationsfreiheit ab-

104

Vgl. BGH NJW 1961, 1934, 1935. BGH NJW 2007, 782, 784. 106 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, Rn. 8, 9; Kubiciel, HRRS 2007, 68. 107 Denn ansonsten könnte der massenhafte Geschäfts- und Rechtsverkehr gar nicht bewältigt werden, siehe Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69; Weber, in: Pfister (Hrsg.), Sportwette, S. 39, 57. 105

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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stellt.108 Der BGH erklärt nicht, warum die Erwartung im Hinblick auf die Unkenntnis des Spielausgangs irrelevant, jedoch die Erwartung in Bezug auf die Manipulationsfreiheit relevant sein soll.109 Mit anderen Worten: Der BGH unterscheidet in der Rechtsprechung zwischen den verschiedenen Verkehrserwartungen nach ihrer Schutzwürdigkeit, ohne ein Kriterium dafür zu erwähnen oder festzulegen. Dieses Kriterium kann sich jedoch nicht allein aus dem Begriff der Verkehrserwartung ergeben. In diesem Sinn läuft die Verkehrserwartung auf nichts anderes als eine „Leerformel“110 hinaus. (3) Begrenzte Leistungsfähigkeit der zivilrechtlichen Vorwertungen Um den tatsächlichen Inhalt des konkludent Erklärten präziser zu bestimmen, stellte der BGH – noch normativierender – auf den relevanten rechtlichen Rahmen als zusätzlichen Referenzpunkt ab, von dem die bestimmten Erwartungen geprägt werden sollen. Demnach wird ein rechtsgeschäftlich bedeutsames Verhalten anhand des jeweiligen Geschäftstyps und der dabei typischen Pflichten- und Risikoverteilung ausgelegt.111 Allerdings ging der BGH tatsächlich nicht von der typischen Pflichten- und Risikoverteilung, sondern direkt von den Spezifika des Wettvertragstyps aus.112 Nach Ansicht des BGH handele es sich bei einer Sportwette um eine Unterform des Glücksspiels, deren Ausgang wesentlich vom Zufall bestimmt werde.113 Der Vertragsgegenstand sei das in der Zukunft stattfindende und von den Sportwettenteilnehmern nicht beeinflussbare Sportereignis.114 Es wird vom BGH behauptet, dass die Erwartung von der Nichtmanipulation des Vertragsgegenstandes durch einen Vertragspartner die unverzichtbare Grundlage jedes Geschäftsverkehrs und deshalb zugleich miterklärter Inhalt ist.115 Dem Angebot eines Wettvertrags sei demnach in aller Regel die konkludente Erklärung des Wettenden zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert werde.116 Zusammenfassend kann man sagen, dass der BGH zunächst den Geschäftstyp und die Geschäftsgrundlage des Wettvertrages feststellt und daraus folgert, dass die Nichtmanipulation des Sportereignisses Teil der konkludenten Erklärung des Wettenden beim Angebot des Wettvertrags ist. 108

97, 99. 109

Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69; Kasiske, GA 2009, 360, 364; vgl. Frisch, FS Jakobs,

Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69; siehe auch Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 66. 111 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 9. 112 Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f. 113 BGH NStZ 2007, 141, Rn. 11; BGH NStZ 2004, 317, Rn. 6; siehe näher Hofmann/ Mosbacher, NStZ 2006, 249, 251 m. w. N.; Weber, in: Pfister (Hrsg.), Sportwette, S. 41 f. 114 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 11; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69. 115 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 10. 116 BGH NStZ 2007, 151, 153, Rn. 10. 110

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Jedoch ist zu beachten, dass die Begründung des BGH im Fall einer eigenen Spielmanipulation durch den Wettenden kaum auf Konstellationen, in denen das Spiel nicht durch den Wettenden, sondern durch einen Dritten manipuliert wird, übertragen werden kann. Denn dort bietet das Abstellen auf die generelle Erwartung von der Manipulationsfreiheit des Vertragsgegenstandes ebenfalls keinen Ansatzpunkt, um strafrechtlich relevante von irrelevanten Erwartungen zu trennen.117 Es stellt sich dann die Frage, ob die zivilrechtliche Pflichtverteilung als außerstrafrechtliche Vorwertung einen solchen Ansatzpunkt bieten kann. Da zivilrechtlich dem Vertragspartner gegenüber üblicherweise keine Pflicht besteht, alle geschäftsrelevanten Informationen miteinander zu teilen, muss sich jeder Vertragspartner zunächst die nötigen Informationen für seine Entscheidung selbst verschaffen und damit das entsprechende Risiko auch selbst tragen.118 Im Geschäftsleben ist es gängig, Informationsvorteile zu eigenen Gunsten zu nutzen, weil das Wirtschaftsleben gerade von unterschiedlichen Informationsniveaus geprägt ist.119 Da die allgemeine Redlichkeit nicht von § 263 StGB geschützt wird, muss nicht jede Minimierung des Zufalls strafwürdig sein.120 Insoweit muss beachtet werden, dass die eigene Beteiligung an der Manipulation nicht die für Sportwetten typische Unsicherheit entfallen lässt, sondern nur das Verlustrisiko des Angeklagten vermindert, weil der Ausgang des Spiels – wie schon festgestellt wurde – trotz der geplanten Manipulation keineswegs feststeht, sondern stets von gewisser Zufälligkeit bzw. Unsicherheit geprägt ist.121 Mit anderen Worten: Die eigene Beteiligung an der Manipulation führt nicht zur Beseitigung des Risikos, sondern – genauso wie das Ausnutzen der Information einer fremden Manipulation – nur zur Beeinflussung des zufälligen Verlaufs. Auffallend ist, dass der BGH die beiden Arten der Beeinflussung der Zufälligkeit des Wettvertrags unterschiedlich bewertet hat: Während das Verschweigen der Zufallsbeeinflussung durch eigene Einwirkung – im sog. Jockey-Fall, im Hoyzer-Fall und im Ante-Sapina-Fall – eine konkludente Täuschung begründet, wird hingegen die Zufallsbeeinflussung durch Ausnutzen einer fremden Manipulation – im Tipp-Fall – als nicht strafwürdig bewertet. Der Grund für die unterschiedlichen Bewertungen lässt sich weder aus der Argumentation des BGH noch aus der zivilrechtlichen Pflichtenverteilung ableiten.122 Bei näherer Betrachtung ist festzustellen, dass die Leistungskraft der zivilrechtlichen Vorwertung aus verschiedenen Gründen nicht überschätzt werden darf.123 117

Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 366. 119 Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 366; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 192. 120 Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69; siehe auch Kasiske, GA 2009, 360, 366; Valerius, SpuRt 2005, 90, 92. 121 Vgl. Engländer, JR 2007, 477, 478. 122 Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. 123 Siehe dazu Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. 118

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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Zunächst wird im Schrifttum zutreffend darauf hingewiesen, dass das Bestehen nebenvertraglicher Aufklärungspflichten im Einzelfall anhand einer vagen und umstrittenen Formel zu bestimmen ist, welche sich ebenfalls an der Verkehrsanschauung orientiert.124 Die Frage, ob und wann Sonderwissen des Wettenden eine Aufklärungspflicht nach sich ziehe, sei im Zivilrecht ebenso umstritten wie im Strafrecht.125 Es darf daher nicht überraschen, dass die zivilrechtliche Verteilung des Irrtumsrisikos häufig durch die strafrechtliche Definition der Täuschung mitbestimmt wird.126 Zum Beispiel ziehen manche zivilrechtlichen Kommentatoren sogar die einschlägigen Entscheidungen der Strafsenate des BGH heran, um die zivilrechtliche Aufklärungspflicht des Wettenden zu begründen.127 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Strafrecht andere Aufgaben und Funktionen als das Zivilrecht hat. Während die Risikoverteilung im Zivilrecht einer sachgerechten Zuweisung wirtschaftlicher Risiken auf die Parteien dient, vermag die strafrechtliche Risikoverteilung eine spezifische strafrechtliche Verantwortlichkeit für sozialschädliches Handeln zu begründen.128 Obwohl die zivil- und strafrechtlichen Wertungen in vielen – sogar den meisten – Einzelfällen zu gleichen Ergebnissen führen, weil auch das Zivilrecht sehr hohe Anforderungen an das Bestehen einer Aufklärungspflicht aus Treu und Glauben stellt,129 ist das Bestehen einer zivilrechtlichen Aufklärungspflicht jedoch keine hinreichende Bedingung einer strafrechtlichen Wahrheitspflicht.130 Mit anderen Worten: Nicht bei jeder Verletzung einer zivilrechtlichen Aufklärungspflicht, die das Zivilrecht als arglistige Täuschung bewertet, ist zwangsläufig auch eine strafrechtlich relevante Aufklärungspflicht gegeben.131 Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass die zivilrechtliche Vorwertung kein hinreichendes Kriterium für die Begründung der strafrechtlichen betrugsspezifischen Relevanz eines Verhaltens darstellt. dd) Zwischenergebnis Vorstehend hat sich gezeigt, dass die vom BGH zur Bestimmung einer konkludenten Täuschung herangezogenen Maßstäbe nicht alle Ergebnisse im Rahmen der unterschiedlichen Wettbetrugsfälle rechtfertigen können. Dass der Wettende beim 124

Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. 126 Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 364; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. 127 Siehe dazu Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. 128 Vgl. Kasiske, GA 2009, 360, 364; Pawlik, Verhalten, S. 162, danach bestehe die spezifische Aufgabe des Strafrechts „nicht in der Verteilung von Schadensrisiken, sondern in der Bestätigung einer sich als Wirklichkeit von Freiheit darstellenden Lebensordnung“. 129 Vgl. Waßmer/Kiessling, NZWiSt, 2012, 310, 315; nach Pawlik, Verhalten, S. 162, handele es sich aus systematischer Sicht nur um „zufällige Überschneidungen“. 130 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 162. 131 Vgl. Waßmer/Kiessling, NZWiSt 2012, 310, 315. 125

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Angebot des Wettvertrags über seine eigene Nichtmanipulation des Sportereignisses hinaus auch erklärt, dass er über kein Sonderwissen mit Blick auf eine fremde Manipulation verfügt, kann weder auf die Verkehrserwartung noch auf die zivilrechtlichen Vorwertungen gestützt werden. Der Begriff der Verkehrsanschauung, der vom BGH als Kriterium herangezogen wird, um einem Verhalten einen bestimmten Erklärungswert zuzuschreiben und damit eine konkludente Täuschung zu bejahen, ist aus verschiedenen Aspekten „ein höchst problematischer Maßstab“.132 Zunächst kann eine solche Verkehrsanschauung bei neuentwickelten Geschäftstypen oder dem erstmaligen Auftreten eines bestimmten Problems noch fehlen.133 Selbst bei den Geschäftstypen, bei denen eine Verkehrsauffassung bereits vorliegt, können die Auffassungen jedoch divergieren.134 Pawlik hat wegen der Ambivalenz des Begriffs der Verkehrsanschauung zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Begriff „ganz verschiedene[n] Arten von Erwartungen“135 erfasst, wobei sich die zwar zivilrechtlich garantierten, nicht jedoch strafrechtlich anerkannten Erwartungen nicht von den strafrechtlich schutzwürdigen Erwartungen unterscheiden lassen.136 Nach hier vertretener Ansicht kann die Schutzwürdigkeit von Erwartungen nur anhand genuin strafrechtlicher, normativer Kriterien beurteilt werden. Dabei wird die Zuständigkeit für Informationsdefizite, die anhand der Theorie der objektiven Zurechnung zu bestimmen ist, als relevantes Kriterium herangezogen. c) Stellungnahme Es wird gezeigt, dass das herkömmliche Täuschungsverständnis zu einer ausufernden Kasuistik und in diesem Sinn – zumindest in Wettbetrugsfällen – sogar widersprüchlichen Ergebnissen führt, die ohne hinreichend fundierte Begründung eher am gemeinsamen Rechtsgefühl angelehnt werden.137 Der hier vertretene Ansatz folgt im Gegensatz zur h. M. einer normativen Neukonzeption des Betrugstatbestandes, im Zuge derer der objektive Betrugstatbestand als Anwendungsfall der Lehre von der objektiven Zurechnung verstanden wird.138 Die als unerlaubtes Täuschen zu erfassende Täterhandlung tritt in den Mittelpunkt;

132

Frisch, FS Jakobs, 97, 102. Vgl. Frisch, FS Jakobs, 97, 102. 134 Vgl. Frisch, FS Jakobs, 97, 102; Renner, Wettbetrug, S. 38 f. 135 Pawlik, Verhalten, S. 97. 136 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 97, 100. 137 Siehe dazu Frisch, FS Jakobs, 97, 99; vgl. Ackermann, Pferdeleistungssport, S. 49; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 66. 138 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 219. 133

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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auf sie wiederum ist der Erfolg zurückzuführen.139 Dabei wird auf das faktische Element des Vorliegens einer Erklärung vollständig verzichtet. aa) Zuständigkeit für das Wissensdefizit Die unerlaubte Täterhandlung des Täuschens wird in der Nichterfüllung einer berechtigten Informationserwartung gesehen.140 Wer diese Erwartung enttäuscht, verletzt das Recht des Opfers auf Wahrheit. Der Täter sei für eine dem Opfer objektiv nahegelegte Schlussfolgerung zuständig, weil ein Wahrheitsrecht des Opfers oder eine – diesem Recht korrespondierende – Wahrheitspflicht des Täters bestehe.141 Nach Pawlik liegt damit eine betrügerische Täuschung vor, wenn unter dem Anschein der Rechtlichkeit ein genuines Mitteilungsrecht, „das in dem Recht auf Wahrheit wurzelt, welches dem Inhaber des angegriffenen Vermögensgegenstandes zusteht“142, verletzt wird.143 Stehe dem Opfer nicht jener Pool an Mitteilungen vollständig und ungetrübt zur Verfügung, von dessen Verfügbarkeit das Opfer gegenüber dem Täter ausgehen dürfte, liege eine solche Verletzung vor.144 Täuschungen sind danach strafbar, weil sie das Vermögensverwaltungsrecht des Opfers unterminieren.145 Diese Wahrheitspflicht sei dann gegeben, wenn der Täter Garant dafür sei, dass das Opfer nicht von Fehlannahmen ausgehe, sodass ein objektiver Dritter aus der bestehenden Situation den Schluss ziehen dürfe, dass der Täter dem Opfer bestimmte Tatsachenvorstellungen suggerieren wolle.146 Es sei zu ermitteln, was dem Täuschungsopfer in der sozialen Kommunikation als wahre Information garantiert sei.147 Voraussetzungen sowie Umfang dieser Pflichten folgen ausschließlich aus der Lehre von der (betrugsrelevanten) Garantenstellung, wobei die Zuständigkeit als der Schlüsselbegriff angesehen werde.148 Dabei ist das hiesige normative Täuschungsverständnis klar von dem herkömmlichen Täuschungsbegriff zu unterscheiden: während die h. M. die Ver139 Vgl. Schild, Sportstrafrecht, S. 159; näher siehe Pawlik, Verhalten, S. 219 f.; Ackermann, Pferdeleistungssports, S. 49. 140 Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 69. 141 Pawlik, Verhalten, S. 74. 142 Pawlik, Verhalten, S. 66. 143 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 66, 221. 144 Pawlik, Verhalten, S. 74, 82, 97. 145 Siehe dazu Pawlik, Verhalten, S. 65 f., 83. Nach Pawlik seien die Vermögensverwaltungsrechte von den Wahrheitsrechten in dem allgemeinen Hegel’schen Sinn klar zu unterscheiden, weil die Verwaltungsfreiheit nicht mit der Freiheit der Informiertheit identisch sei. 146 Pawlik, Verhalten, S. 77. 147 Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 69; siehe dazu Pawlik, Verhalten, S. 140 ff., 183 ff., 194 ff. 148 Pawlik, Verhalten, S. 78.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

kehrsanschauung als das relevante Kriterium heranzieht, geht es bei dem hiesigen Verständnis des Täuschungsmerkmals vielmehr um die Verteilung des Orientierungsrisikos bzw. um die objektive Zuständigkeitsverteilung zwischen Täter und Opfer.149 Es kommt dabei allein darauf an, ob der Täter für eine bestimmte Informationsausstattung des Opfers durch Mitteilung und – bei Nichterreichung des geschuldeten Niveaus – für dessen Informationsdefizit zuständig ist.150 Die Begehungsarten der Täuschung – ob ausdrücklich, konkludent oder durch Unterlassen – sind deswegen in systematischer Hinsicht nicht von Belang, weil die tatbestandliche Täterhandlung nach der hier vertretenen Ansicht in einer Verletzung des Rechts des Opfers auf Wahrheit gesehen wird.151 bb) Die für Wetten typische Unsicherheit Nach Ansicht Pawliks stehe dem Wettanbieter in der Regel kein Recht auf Wahrheit zu.152 Ein Wahrheitsrecht des Opfers und eine Wahrheitspflicht des Täters sind nur dann gegeben, wenn eine Garantenstellung dafür vorliegt, dass das Opfer nicht von einer Fehlannahme ausgeht.153 Der Täter sei für eine defizitäre Informationsausstattung des Opfers insbesondere dann zuständig, wenn er sich selbstwidersprüchlich verhalte,154 indem er die objektiv unverzichtbaren Minimalbedingungen einer Interaktion nicht gelten lasse.155 Solche Minimalbedingungen ließen sich als identitätsbestimmende Basisvoraussetzungen des betreffenden Interaktionstyps bezeichnen, weil ohne deren Honorierung der Interaktionstyp in seiner gegenwärtigen Form nicht fortbestehen könne.156 Im Zusammenhang mit Wettfällen, im Rahmen derer Chancen verkauft und erworben werden, dürfte jeder Vertragspartner darauf vertrauen, dass sein Gegenüber die für Wetten typische Unsicherheit respektiert.157 Wer dieses Vertrauen seines Gegenübers enttäuscht, begeht eine betrugsrelevante Täuschungshandlung. Dies vorangestellt ist zu untersuchen, was die für Sportwetten typische Unsicherheit ist und welches Verhalten als Eingriff in diese Unsicherheit angesehen werden kann.

149 150 151 152 153 154 155 156 157

Vgl. Pawlik, StV 2003, 297. Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 97. Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 97. Pawlik, Verhalten, S. 74 ff. Vgl. Radtke, Jura 2007, 445, 451. Pawlik, Verhalten, S. 162. Pawlik, Verhalten, S. 168 f.; vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 70. Pawlik, Verhalten, S. 169. Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 170.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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(1) Minimalbedingung einer Sportwette Sportwetten – wie auch Rennwetten – sind keine Wetten158, sondern Unterformen des Glücksspiels159, weil sie der Erzielung eines Vermögensvorteils dienen und ihr Gewinn an den Eintritt eines zufälligen Ereignisses geknüpft wird.160 Der Ausgang einer Wette hängt von dem Ausgang des Sportereignisses ab, auf das sich die Wette bezieht. Mit anderen Worten ist die Sportwette unsicher, weil der Ausgang des Sportereignisses unsicher ist. Die Zufälligkeit der Gewinnchance einer Sportwette ergibt sich tatsächlich aus der Unsicherheit des Eintritts des Sportereignisses. Dadurch wird deutlich, dass gerade die Unsicherheit des Ausgangs des Sportereignisses die echte für Sportwetten typische Unsicherheit darstellt und somit als identitätsbestimmende Minimalbedingung einer Sportwette angesehen werden kann. Vor allem ist die Unsicherheit des Eintritts des Sportereignisses von der Unkenntnis über den Spielausgang zu unterscheiden. Obwohl die beiden eng miteinander verbunden sind und in den meisten Fällen zusammenfallen, sind sie nicht identisch.161 Im Einzelfall kann die Unsicherheit über das Ergebnis des Sportereignisses gegeben sein, obwohl dieses Ergebnis schon einer Wettvertragspartei bekannt war. Dies ist genau die Konstellation im Spätwetten-Fall, wo der Wettende keine Manipulation des Sportereignisses vorgenommen, sondern nur Kenntnis über den Spielausgang erworben hat. Diese Kenntnis allein unterminiert die Zufälligkeit des Eintritts des Sportereignisses nicht. Da der Wettende hier keinen Eingriff in die Unsicherheit des Sportereignisses, welche für eine Sportwette typisch ist und als deren identitätsbestimmende Minimalbedingung angesehen wird, vorgenommen hat, liegt keine betrügerische Täuschung vor. Deswegen ist die sog. SpätwettenEntscheidung des BGH nach der hier vertretenen Ansicht als zutreffend zu bewerten,162 obwohl sie von vielen Autoren in der Literatur abgelehnt wird.163 Darüber hinaus ist zu beachten, dass die durch die Zweifel an der Information über das gewettete Sportereignis erhöhte Unsicherheit nicht zu der für Sportwetten typischen Unsicherheit gehört, weil es dabei nicht um die Zufälligkeit des Eintritts des Ereignisses, sondern nur um die Unzuverlässigkeit der Informationsquelle geht.164 158 Siehe dazu Habersack, in: MüKo, BGB, § 762 Rn. 7. Spiel und Wette unterscheiden sich in ihrem Vertragszweck: Während der Zweck des Spiels die Erzielung eines Vermögensvorteils ist, bedient die Wette die Bekräftigung einer Behauptung. 159 Zur Abgrenzung zwischen Glücksspielverträgen und Geschicklichkeitsspielen siehe Habersack, in: MüKo, BGB, § 762 Rn. 8. 160 Vgl. Stadler, in: Jauernig, BGB, § 762 Rn. 2; Habersack, in: MüKo, BGB, § 762 Rn. 7. 161 A. A. Trüg/Habetha, JZ 2007, 878, 880, „Die Wette ist keine Wette mehr, wenn das Ergebnis bekannt ist oder aufgrund von Manipulationen kein Wettrisiko mehr besteht.“ 162 I. E. auch Gaede, HRRS 2007, 16, 17; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 71; Saliger/Rönnau/ Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365. 163 Dazu siehe Engländer, JR 2007, 477, 478; Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 263 Rn. 9; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 16e; Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 133; Tiedemann, in: LK, StGB, § 263 Rn. 20, 21; Rengier, BT I, § 13 Rn. 11; Eisele, BT II, S. 180. 164 Vgl. Lienert, JR 2014, 484, 487; siehe Tipp-Fall, NStZ 2014, 317.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Daraus ist zu schließen, dass Zweifel am Vorliegen einer Manipulation keinen entscheidenden Gesichtspunkt für die Begründung einer betrügerischen Täuschung darstellen. (2) Eingriff in die typische Unsicherheit einer Sportwette Eine betrügerische Täuschung ist nur dann anzunehmen, wenn der Wettende mit dem Spieler oder Schiedsrichter eine Abrede zur Manipulation eines künftigen Sportwettbewerbs trifft. Die alleinige Absicht zur Manipulation reicht nicht aus.165 Der Wettende muss vielmehr tätig geworden sein. Wenn der Wettende eine konkrete Maßnahme zur Manipulationsabrede vorgenommen hat und diese Abrede – aus seiner Perspektive – das Ergebnis erfolgreich beeinflussen wird, verschiebt er die typische Risikoverteilung erheblich zu seinen eigenen Gunsten und unterminiert somit die typische Unsicherheit einer Sportwette. Es spielt keine Rolle, ob der Sportakteur sich vorbehält, die Manipulationshandlung zu unterlassen, oder eine Einschätzung dahingehend vornimmt, dass sich seine Manipulationshandlung für den vom Wettenden angestrebten Verlauf oder das Ergebnis als wirkungslos oder überflüssig erweisen wird. Da es dabei nur auf die Manipulationsabrede ankommt, hängt es nicht davon ab, ob eine Spielmanipulation durch die betroffenen Spieler, Trainer oder Schiedsrichter tatsächlich stattgefunden hat oder sich im Ergebnis auswirkt.166 Wenn der Wettende selbst keine konkrete Einflussnahme ergriffen hat, sondern nur die Information über eine (vermeintliche) Manipulation eines Dritten ausnutzt, ist das Wissensdefizit des Wettanbieters nicht ihm, sondern den Manipulierenden – also den Dritten – zuzurechnen.167 Das bloße Ausnutzen des Sonderwissens begründet keine Garantenstellung, weil im Bereich der Sportwetten – im Gegensatz zum Wertpapierhandel – keine gesetzlichen Vorgaben über Insiderinformationen bestehen.168 Die Norm des § 263 StGB dient nicht dem Schutz der Integrität des Wettgeschäfts, sondern dem individuellen Vermögensschutz.169 Es spielt deswegen auch keine Rolle, wie der Wettende an den Wissensvorsprung gelangt ist.170 Der Dritte, der mit dem Ziel der Manipulation in den Spielverlauf eingegriffen hat, 165 A. A. Engländer, JR 2007, 477, 478, der der Ansicht ist, eine Täuschung liege auch dann vor, wenn der Wettende vorhabe, die Manipulationsabsprache erst nach Abschluss der Wette einzugehen. In diesem Fall täusche der Wettende über die innere Tatsache, keine Manipulationen zu beabsichtigen. 166 Vgl. BGH NJW 2016, 1336. 167 Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 71. 168 Vgl. Kubiciel, HRRS 2007, 68, 71. 169 Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 153; auch Kutzner, JZ 2006, 712, 716. 170 A. A. Renner, Wettbetrug, S. 45, 75 ff., nach dem gerade die über das gesellschaftlich akzeptierte Maß hinausgehende Kenntniserlangung die Zuständigkeit für den Irrtum begründe; ähnl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 152, der dafür eintritt, dass der Vertragspartner einer Wette nur solche Informationen benutzen dürfe, die rechtmäßig erlangt werden bzw. sich auf rechtmäßige Vorgänge beziehen.

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verletzt gerade die vertragstypische Unsicherheit und ist deswegen für die kognitive Unterlegenheit des Wettanbieters verantwortlich. Dies entspricht der typischen Risikoverteilung bei Sportwetten, die wiederum durch das Strafrecht garantiert werden muss.171 Dass eine Beeinflussung des Wettgegenstandes aufgrund eines Verhaltens Dritter droht, fällt typischerweise in die Risikosphäre des Wettanbieters.172 Das Ausnutzen der Information über eine fremde Manipulation gehört deshalb zum allgemeinen Wettrisiko des Wettanbieters. 2. Vermögensschadensproblematik a) Schadensfeststellung in der Rechtsprechung Bevor auf die kritischen Bewertungen eingegangen wird, ist es sinnvoll, zuerst die zwei maßgeblichen BGH-Entscheidungen bezüglich des Vermögensschadens in manipulierten Sportwetten mit festen Quoten darzustellen: die Hoyzer-Entscheidung vom 15. 12. 2006 und die fortführende Ante-Sapina-Entscheidung vom 20. 12. 2012. Bei der Schadensbestimmung wird in beiden Entscheidungen danach differenziert, ob es zur Auszahlung des Wettgewinns gekommen ist oder nicht. Ist es zu keiner Auszahlung des Wettgewinns gekommen, wird der Schadenseintritt in beiden Entscheidungen schon im Zeitpunkt des Wettvertragsabschlusses angenommen, sodass schon dann ein vollendeter Betrug verwirklicht wird. Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass der 4. Strafsenat des BGH wegen der hohen verfassungsrechtlichen Anforderungen zur Bezifferung des Vermögensschadens in der Ante-Sapina-Entscheidung aus dem Jahr 2012 einen anderen Schadensberechnungsweg gewählt hat. Dieser weicht von der vom 5. Strafsenat in der HoyzerEntscheidung aus dem Jahr 2006 angenommenen Rechtsfigur des sog. „Quotenschadens“173, der nicht beziffert werden muss, erheblich ab. Wenn der Wettgewinn wegen Eintritts des vom Wettenden gewünschten Spielausgangs tatsächlich ausgezahlt wird, halten die beiden Strafsenate des BGH daran fest, dass sich der beim Wettvertragsabschluss schon entstandene Schaden durch die Gewinnauszahlung im endgültigen Vermögensverlust vertieft. Um die Veränderung der Schadensfeststellung des 4. Strafsenats – insbesondere beim Wettvertragsabschluss – besser nachvollziehen zu können, sollen die relevanten Beschlüsse des BVerfG174 und die verfassungsrechtlichen Vorgaben bezüglich 171

Siehe dazu Pawlik, Verhalten, S. 169. Vgl. Radtke, Jura 2007, 445, 451; auch Eisele, BT II, S. 180; Jahn, JuS 2014, 658; Kutzner, JZ 2006, 712, 715; ähnl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 364; a. A. Krack, ZIS 2007, 103, 105, wobei er zwischen redlichem und unlauterem Einwirkungsfaktor differenziert; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 153, nach dem das Ausnutzen des Sonderwissens nur zum allgemeinen Wettrisiko gehöre, wenn es rechtmäßig erlangt und nicht auf rechtswidrige Vorgänge bezogen werde. 173 BGH NStZ 2007, 151, 154. 174 BVerfG 126, 170; BVerfG 130, 1 (Al-Qaida-Beschluss). 172

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

der Schadensberechnung vor der Untersuchung der Ante-Sapina-Entscheidung rekapituliert werden. Im Folgenden wird die relevante Rechtsprechung von BGH und BVerfG in chronologischer Reihenfolge dargelegt und analysiert. aa) Hoyzer-Fall aus dem Jahr 2006 Der 5. Strafsenat des BGH hat im Hoyzer-Fall bestätigt, dass in allen Fällen – mit und ohne Auszahlung des Wettgewinns – bereits mit Abschluss des jeweiligen Wettvertrags ein vollendeter Betrug vorliegt,175 wobei der Schaden in einer Quotendifferenz liegen soll.176 Im Falle einer Auszahlung von Wettgewinnen auf manipulierte Spiele sei das mit dem Eingehungsbetrug verbundene erhöhte Verlustrisiko in einen endgültigen Vermögensverlust der jeweiligen Wettanbieter in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn umgeschlagen.177 Weil sich Sportwettverträge auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis beziehen, stelle der durch Abschluss der Wettverträge entstandene Quotenschaden das notwendige Durchgangsstadium und damit einen erheblichen Teil dieses endgültigen Schadens dar.178 (1) Quotenschaden beim Vertragsabschluss Nach der Ansicht des 5. Strafsenats des BGH liegt ein vollendeter Betrug zulasten des Wettanbieters bereits mit Abschluss des Wettvertrags vor, weil es mit dem Vertragsschluss zu einer Quotendifferenz kommt, die einen erheblichen Vermögensschaden darstellt.179 Dabei geht der 5. Strafsenat von einem Eingehungsbetrug aus und hält bei Sportwetten unter Berücksichtigung ihrer Besonderheiten – dem Austausch von Einsatz und Wettschein – daran fest, die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen.180 Nach der Auffassung des 5. Strafsenats stelle bei Sportwetten mit festen Quoten (sog. Oddset-Wetten) die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote gleichsam den Verkaufspreis der Wettchance dar.181 Weil sich die Gewinnchance aufgrund der vom Wettenden beabsichtigten Manipulation erheblich zu seinen Gunsten erhöhte, entsprach die von den Wettanbietern ermittelte und vorgegebene

175

BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 18. Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 17, 20. 177 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 22. 178 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 22. 179 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 18, 20; krit. dazu siehe Saliger/Rönnau/KirchHeim, NStZ 2007, 361, 365; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 219; Saliger, JZ 2012, 723 f.; ders., FS Samson, 455, 458 ff.; ders., HRRS 2012, 363, 367; Schlösser, NStZ 2013, 629, 633 f. 180 Siehe dazu BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 19. 181 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20. 176

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Quote deshalb nicht mehr dem Risiko, dass ihrer Kalkulation zugrunde lag.182 Schätzt der Wettanbieter das realistische Wettrisiko unter Berücksichtigung der verabredeten Manipulation richtig ein, würde er eine solche Chance nur gegen einen erheblich geringeren Gewinn verkaufen,183 das heißt, der Wettanbieter würde eine niedrigere Quote anbieten. Dass Wetten für erkannt manipulierte Spiele nicht angeboten werden, sei insoweit ohne Bedeutung.184 Der 5. Strafsenat wies darauf hin, dass diese Quotendifferenz infolge des für Wetten typischen Zusammenhangs zwischen Wettchance und realisiertem Wettrisiko der vom LG angenommenen schadensgleichen Vermögensgefährdung ähnele und wirtschaftlich bereits einen erheblichen Teil des beabsichtigten Wettgewinns darstelle.185 Ein derartiger Quotenschaden müsse nicht beziffert werden; hingegen reiche es aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden.186 (2) Schaden bei der Gewinnauszahlung Bei der Auszahlung von Wettgewinnen auf manipulierte Spiele sei nach Auffassung des 5. Strafsenats das mit dem Eingehungsbetrug verbundene erhöhte Verlustrisiko in einen endgültigen Vermögensverlust des Wettanbieters in Höhe des Wettgewinns abzüglich des Wetteinsatzes umgeschlagen.187 Ein derart erstrebter Vermögensvorteil stelle gerade das Endziel des täuschenden Wettenden dar.188 Die Gegenansicht in der Literatur189, die den Schaden in der – kaum feststellbaren – Differenz zwischen der aufgrund des normalen Wettverhaltens prognostizierten und der nach Manipulation tatsächlich ausgeschütteten Gewinnsumme sieht, wird vom BGH mit dem Argument fehlender Stoffgleichheit abgelehnt.190 Darüber hinaus hat der BGH darauf hingewiesen, dass nicht der Erfolg der Manipulation, sondern allein die täuschungsbedingte Vermögensschädigung Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB sei. Es komme nicht darauf an, ob sich die von dem täuschenden Wettende ins Werk gesetzten Manipulationen kausal im Spielergebnis oder wenigstens entscheidend im Spielverlauf niedergeschlagen haben.191 Maßgeblich sei allein, dass der Wettanbieter aufgrund der Täuschung Wettverträge ab182

Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20. Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20. 184 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20. 185 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20. 186 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 21. 187 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 22. 188 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 22, 23. 189 Siehe dazu Kutzner, JZ 2006, 712, 717; Schild, ZfWG 2006, 213, 219. 190 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 23. 191 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24; krit. dazu Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368. Es wird behauptet, die Voraussetzung für einen zurechenbaren Schaden sei, dass sich das Risiko der Manipulation im Spielverlauf niedergeschlagen habe. 183

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geschlossen habe, welche er bei Kenntnis der beabsichtigten Manipulation nicht abgeschlossen hätte.192 (3) Zur Ansicht des LG Berlin Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der 5. Strafsenat des BGH die Ansicht des LG Berlin, bei Abschluss der Wettverträge liege bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung der jeweiligen Wettanbieter in Höhe des möglichen Wettgewinns abzüglich des Einsatzes vor, ausdrücklich verneint hat.193 Nach der Auffassung des BGH kann eine bloße Gefährdung des Vermögens nur dann einen Vermögensschaden i. S. d. § 263 StGB darstellen, wenn die täuschungsbedingte Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbestandteils zum Zeitpunkt der Verfügung so groß ist, dass sie nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet.194 Dies ist aber beim Abschluss der Wettverträge nicht der Fall. Hingegen sei es durch den Abschluss der Wettverträge nur – über den oben dargestellten Quotenschaden hinaus – zu einer abstrakten Gefährdung gekommen,195 da ein Erfolg der Manipulation nach den Feststellungen des LG nicht einmal überwiegend wahrscheinlich war.196 bb) Verfassungsrechtliche Vorgaben in Bezug auf die Schadensberechnung Die Schadensfeststellung des 5. Strafsenats in der Hoyzer-Entscheidung hat ein kontroverses Echo hervorgerufen. Vor allem ist die nicht bezifferbare Rechtsfigur des Quotenschadens auf breite Ablehnung gestoßen. Mit Blick auf den Quotenschaden sind neben Kritik in der Literatur noch zwei grundlegende Beschlüsse des BVerfG von erheblicher Relevanz, die die verfassungsgemäße Auslegung des Merkmals des Vermögensschadens197 betreffen und damit den Anlass für die Distanzierung gegenüber der Schadensbegründung in der Hoyzer-Entscheidung vom 5. Strafsenat aus dem Jahr 2006 durch die Ante-SapinaEntscheidung vom 4. Strafsenat aus dem Jahr 2012 geben. Der erste Beschluss aus dem Jahr 2010 betraf dabei das Merkmal des Vermögensnachteils i. S. d. § 266 StGB, während der zweite Beschluss aus dem Jahr 2011 darauf im Hinblick auf das Merkmal des Vermögensschadens i. S. d. § 263 StGB aufbaute. 192

BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24. Vgl. BGH NStZ 2007 151, 155, Rn. 25. 194 Vgl. BGH NStZ 2007 151, 155, Rn. 26. 195 BGH NStZ 2007 151, 155, Rn. 27. 196 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 155, Rn. 26, 27. 197 Die Begriffe des „Vermögensschadens“ und des „Vermögensnachteils“ sind grundsätzlich identisch, vgl. Waßmer, HRRS 2012, 368, 369. 193

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(1) Untreue-Beschluss des BVerfG vom 23. 06. 2010198 Am 23. 06. 2010 hat der 2. Senat des BVerfG eine Grundsatzentscheidung zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben nach Art. 103 Abs. 2 GG für die Auslegung des Untreuetatbestandes nach § 266 StGB getroffen, im Zuge derer vor allem die Begriffe der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensnachteils sowie ihr Verhältnis zueinander behandelt werden. Die für diese Arbeit wichtigsten Ausführungen des BVerfG beziehen sich auf die Anforderungen an die Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Nach dem BVerfG dürfe das Nachteilserfordernis in § 266 StGB – als ein selbstständiges Tatbestandsmerkmal – nicht mit dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit vermischt werden,199 da es die Strafbarkeit gerade beschränke.200 Um eine Tatbestandsüberdehnung zu verhindern und den Charakter der Untreue als Vermögensund Erfolgsdelikt zu wahren, seien eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils erforderlich: entweder liege ein ohne Weiteres greifbarer Mindestschaden – etwa in einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – vor oder der Nachteil müsse – ggf. unter Heranziehung von Sachverständigen – der Höhe beziffert und in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden.201 Bestünden Unsicherheiten, sei unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest-) Schaden zu schätzen;202 im Zweifel müsse freigesprochen werden.203 Normative Gesichtspunkte könnten dabei zwar eine gewisse Rolle spielen, dürften aber nicht die wirtschaftliche Betrachtung überlagern oder verdrängen.204 (2) Al-Qaida-Beschluss des BVerfG vom 07. 12. 2011205 Der 2. Senat des BVerfG hat die Erwägung bezüglich des Vermögensnachteils in seinem Untreue-Beschluss vom 07. 12. 2011 auf den Betrugstatbestand übergetragen, indem er die Rechtsprechung des BGH vom 14. 08. 2009 zum Betrug durch Abschluss von Versicherungen206 – sog. Al-Qaida-Fall – als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG gewertet hat. Der rechtliche Ausgangpunkt für die Übertragung der Maßstäbe des Untreuetatbestandes auf den Tatbestand des Betrugs ist die grundsätzliche Identität der 198

BVerfG, Beschluss vom 23. 06. 2010 – 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170 = BVerfG NJW 2010, 3209 = BVerfG NStZ 2010, 626. 199 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 113. 200 BVerfG NJW 2010, 3209, 3214, Rn. 104. 201 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 113. 202 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 114. 203 BVerfG NJW 2010, 3209, 3220, Rn. 151. 204 BVerfG NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 115. 205 BVerfG, Beschluss vom 07. 12. 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, BVerfGE 130, 1 = BVerfG NJW 2012, 907 = BVerfG NStZ 2012, 496. 206 BGH, Urteil vom 14. 08. 2009 – 3 StR 552/09, BGHSt 54, 69 = BGH NStZ 2010, 44 = BGH NJW 2009, 3448.

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Begriffe des Nachteils und des Schadens i. S. d. §§ 263, 266 StGB.207 Auf der einen Seite stehen die beiden Tatbestände – § 263 Abs. 1 StGB und § 266 Abs. 1 StGB – im Zusammenhang mit der schadensgleichen Vermögensgefährdung in einem gebotenen Übertragungsverhältnis zueinander. Die Figur der schadensgleichen Vermögensgefährdung wurde ursprünglich im Rahmen des Betrugstatbestandes entwickelt und dann auf das Nachteilsmerkmal des Untreuetatbestandes übertragen.208 Gleichsam ist die Rückübertragung des Untreuebeschlusses des BVerfG auf § 263 Abs. 1 StGB auch geboten.209 Auf der anderen Seite werden die Fragestellungen im Zusammenhang mit der schadensgleichen Vermögensgefährdung nicht nur in der Rechtsprechung, sondern ganz überwiegend auch in der Literatur in beiden Tatbeständen einheitlich behandelt.210 Nach dem BVerfG ist die schadensgleiche Vermögensgefährdung im Rahmen des Eingehungsbetrugs grundsätzlich mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar, für den die für den Untreuetatbestand maßgeblichen Erwägungen auch gelten.211 Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenze die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichne § 263 Abs. 1 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt.212 Das BVerfG wies darauf hin, dass Verlustwahrscheinlichkeiten nicht allzu diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen dürften, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibe.213 Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung müsse der Vermögensschaden – von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen – der Höhe nach beziffert und in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden.214 Bei Unsicherheiten kann ein Mindestschaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden, wobei die normativen Gesichtspunkte nicht die wirtschaftliche Betrachtung überlagern oder verdrängen dürften.215

207

Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209, Rn. 137; Waßmer, HRRS 2012, 368, 369; Greco, NZWiSt 2014, 334; Saliger, ZIS 2011, 902, 914; siehe auch Schünemann, in: LK, StGB, § 266 Rn. 164; Waßmer, in: Graf/Jäger/Wittig (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266 Rn. 161. 208 Vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 174. 209 Vgl. Steinsek/Vollmer, ZIS 2012, 586, 589; Saliger, ZIS 2011, 902, 914. 210 Vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 174; BVerfGE 126, 170, 221 ff. 211 Vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 175. 212 BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 176. 213 BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 176. 214 BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 176. 215 Vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 504, Rn. 176.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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cc) Ante-Sapina-Entscheidungen aus dem Jahr 2012216 Unter ausdrücklichem Verweis auf die Anforderung des BVerfG zur Bezifferung des Betrugsschadens gab der 4. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2012 zur Spielmanipulation die Rechtsfigur des Quotenschadens auf. Insoweit beschreitet er zur Schadensfeststellung einen – zumindest teilweise – neuen Weg. (1) Vergleich der Geldwerte der gegenseitigen Ansprüche Obwohl der 4. Strafsenat grundsätzlich auch einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss der Wettverträge bejahte, verabschiedete er sich von der vielfach kritisierten Figur des vom 5. Strafsenat in der Hoyzer-Entscheidung angenommenen sog. Quotenschadens.217 Dabei ging der 4. Strafsenat von einem Eingehungsschaden aus und hielt im Rahmen der Gesamtsaldierung daran fest, die wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien miteinander zu vergleichen.218 Nach der Auffassung des 4. Strafsenats hat der Wettende bei Sportwetten mit verbindlichen Quoten einen Anspruch auf einen seinem Einsatz entsprechenden Wettgewinn und der Wettanbieter hat einen Anspruch auf Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes.219 Beide Ansprüche stehen im ausgewogenen Verhältnis zueinander.220 Denn der Geldwert des Anspruchs des Wettenden auf den Wettgewinn bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten Spielausgangs. Der 4. Strafsenat geht davon aus, dass, wenn sich die Eintrittswahrscheinlichkeit durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden erhöht, sich der Geldwert des Anspruchs des Wettenden damit auch erhöht, während sich der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters zugleich vermindert.221 Ein Vermögensschaden des Wettanbieters entsteht, wenn bei objektiver Betrachtung die Verpflichtung des Wettanbieters zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns aufgrund eines durch die Manipulation erhöhten Reali-

216 BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 55/12; BGH, Urteil vom 20. 12. 2012 – 4 StR 125/ 12; BGH, Beschluss vom 20. 12. 2012 – 4 StR 580 /11. In den Ausführungen zum Betrugsschaden sind die drei Entscheidungen identisch. Deshalb beschäftigt sich diese Arbeit nur mit BGHSt 58, 102 = BGH NJW 2013, 883 = BGH NStZ 2013, 234. 217 BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 34; Schiemann, NJW 2013, 888. Ob der 5. Senat tatsächlich auf den Quotenschaden verzichtet oder die neue Schadensermittlung nur eine Abkehr vom Quotenschaden darstellt, wird im Weiteren erläutert. 218 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 35. 219 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37. 220 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37. 221 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37; a. A. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport, 2013, 188, 193, Fn. 30. Danach sei der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes durch die Manipulation nicht vermindert. Denn selbst im Fall der Gewinnauszahlung behalte das Wettbüro diesen Einsatz.

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sierungsrisikos nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen wird.222 In Umsetzung der Anforderung des BVerfG verlangte der 4. Strafsenat des BGH, dass der Tatrichter – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung des Wettgewinns) als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes) des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen hat.223 Dabei könnten die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen Spiele anfänglich angebotenen Quoten einen Anhaltspunkt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten.224 Die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten Spieler oder sonstigen Akteure sollen für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos berücksichtigt werden.225 Der 4. Strafsenats hat deutlich darauf hingewiesen, dass wenn sich ein Schaden nicht ermitteln oder beziffern lässt, ein Mindestschaden mit Rücksicht auf den Zweifelssatz im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt werden soll, wobei die Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts als Kriterien gelten können.226 Zu beachten ist, dass der Anwendung der betriebswirtschaftlichen sowie handels- und gesellschaftsrechtlichen Bewertungsverfahren im Strafrecht Grenzen gesetzt werden.227 Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen, sodass ein Mindestschaden nicht geschätzt werden kann, entfällt ein vollendeter Betrug.228 (2) Schaden bei der Gewinnauszahlung In Fällen, in denen der vom Wettenden erstrebte Spielausgang eintrat und es zur Gewinnauszahlung kam, schloss sich der 4. Strafsenat des BGH dem LG in der Annahme eines vollendeten Betrugs an und sah den endgültigen Vermögensverlust in der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn.229 Der 4. Strafsenat hat darauf hingewiesen, dass wenn der getäuschte Wettanbieter seine Verpflichtung aus dem Vertrag restlos erfüllt habe und der mit dem Vertragsschluss ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten sei, für die Schadensfeststellung jeden222

Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 40. 224 BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 40. 225 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 40. 226 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 41. 227 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 41; denn solche Bewertungsverfahren seien in erheblichem Maß von den Grundsätzen (wie dem Vorsichtsprinzip) geprägt, die im Zweifel niedrige Werte annehmen und Verlustrisiken überbewerten. 228 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 238, Rn. 42. 229 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 22. 223

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falls danach allein auf die Erfüllungsphase abzustellen sei.230 Die Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen vermögensnachteiligen Verpflichtung vertiefe den bei Abschluss des Wettvertrages bereits eingetretenen Schaden.231 Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat.232 Zu berücksichtigen ist, dass es nicht auf den tatsächlichen Einfluss der Manipulation auf den Spielausgang ankommt.233 Vielmehr ist allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung entscheidend.234 Es reicht schon aus, dass die Wettanbieter in Kenntnis der Manipulation die Wetten nicht angenommen hätten.235 Nach der Auffassung des 4. Strafsenats des BGH steht der Annahme eines Vermögensschadens auch nicht entgegen, dass die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil die an den Täuschenden ausgezahlten Wettgewinne von dem gesamten Wettaufkommen gedeckt sind.236 Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen dazu keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar.237 b) Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme In der folgenden Untersuchung geht es darum, Auffassung und Begründung des BGH bei der Schadensfeststellung im Wettbetrug kritisch zu bewerten. Die Analyse beschränkt sich auf die oben dargelegten Entscheidungen Hoyzer und Ante Sapina. Die Würdigung verläuft in drei Schritten: Zuerst befasst sich die Arbeit mit dem sog. Quotenschaden, der vom 5. Strafsenat in der Hoyzer-Entscheidung konstruiert und in der Literatur stark kritisiert wurde. Anschließend erfolgt eine umfassende Analyse der Schadensberechnung beim Wettvertragsabschluss durch den 4. Strafsenat in der Ante-Sapina-Entscheidung aus dem Jahr 2012, in der der 4. Strafsenat unter Verweis auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen zur Bezifferung des Betrugsschadens einen Vermögensschaden mit Abschluss eines Wettvertrags in anderer Weise bestimmt hat. Schließlich kommt die Feststellung eines Schadens bei Auszahlung eines Wettgewinns in Betracht. Die folgende Untersuchung widmet sich der Frage, wann ein – bezifferbarer – Vermögensschaden des Wettanbieters beim Wettbetrug eingetreten ist und wie hoch dieser Schaden ist. 230 231 232 233 234 235 236 237

BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 25. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 25. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 25. Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26; BGHSt 51, 165, Rn 35. Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26. Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26; auch Pawlik, Verhalten, S. 250 f. Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 39. Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 39.

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aa) Der sog. Quotenschaden des 5. Strafsenats (1) Nichtberücksichtigung des Gesamtsaldierungsprinzips In der Literatur238 wird gegen den Gedanken des Quotenschadens vor allem eingewandt, dass mit Berücksichtigung des Gesamtsaldierungsprinzips das gesamte Vermögen des Wettanbieters vor der Verfügung mit dem Gesamtvermögen nach der Verfügung zu vergleichen ist. In der Hoyzer-Entscheidung ging der 5. Strafsenat des BGH davon aus, dass es sich bei dem sog. Quotenschaden um einen Eingehungsschaden handelt und dieser in der Differenz zwischen der tatsächlich gegebenen Quote und der – niedrigeren – Quote, die der Wettanbieter in Kenntnis der Manipulation gegeben hätte, besteht.239 Gegen die Auffassung des 5. Strafsenats wird im Schrifttum vorgebracht, dass er bei der Bestimmung des Eingehungsschadens nicht die einander gegenüberstehenden Ansprüche ihrem wirklichen Wert nach saldiert, sondern das tatsächlich Geleistete mit dem verglichen wird, was der Getäuschte geleistet hätte, wenn er sich nicht geirrt hätte.240 Dieser Einwand trifft zu. Unter Berücksichtigung des Gesamtsaldierungsprinzips soll im Rahmen der Schadensbegründung beim Abschluss des Wettvertrages eigentlich der Wert des Wettscheins mit dem Wert des Wetteinsatzes verglichen werden. (2) Dogmatische Einordnung in die Schadenskategorie Nimmt man die Rechtsfigur des Quotenschadens – ohne Berücksichtigung weiterer Kritiken – an, stellt sich vor allem die Frage, in welche Schadenskategorie der Quotenschaden dogmatisch eingeordnet werden soll. Es bleibt zu klären, ob der sog. Quotenschaden als neue Unterfallgruppe der konkreten Vermögensgefährdung oder als eine neue Schadenskategorie241 neben der schadensgleichen Vermögensgefährdung und dem eingetretenen Vermögensschaden stehen soll.242 Von Teilen der Literatur243 wird behauptet, dass es sich bei dem Quotenschaden vielmehr um einen Erfüllungsschaden handelt.

238 Kutzner, JZ 2006, 712, 717; Jahn, in: Vieweg (Hrsg.), Facetten, S. 90; Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 219. 239 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 19. 240 Jahn, in: Vieweg (Hrsg.), Facetten, S. 89 f. 241 Zustimmend von Dannecker, in: Graf/Jäger/Wittig (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 Rn. 94; auch Radtke, Jura, 2007, 445, 451: „[…] ein spezifischer Schadenstypus für Betrugstaten im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften, die sich auf den (auch) zufallsabhängigen Eintritt bestimmter Ereignisse oder Ergebnisse beziehen […].“ 242 Siehe näher Gaede, HRRS 2007, 16, 17 f.; Ratke, Jura 2007, 445, 451; Jahn, in: Vieweg (Hrsg.), Facetten, S. 89. 243 Krack, ZIS 2007, 103, 109 f.; Radkte, Jura 2007, 445, 451; Engländer, JR 2007, 477, 479; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365; Greco, NZWiSt 2014, 334, 335.

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(a) Keine schadensgleiche Vermögensgefährdung Aus der Gesamtschau lässt sich entnehmen, dass die Manipulationsversuche in der Praxis relativ häufig nicht erfolgreich waren.244 Wie das LG Berlin feststellte, war der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend wahrscheinlich; vielmehr hing er im Wesentlichen von zufälligen Ereignissen ab.245 Da die Manipulationen in der Regel nicht zu einer Aufhebung des Wettrisikos, sondern nur zu einer Risikoverschiebung führen,246 dürfte das Vermögen des Wettanbieters im Zeitpunkt des Wettvertragsabschlusses regelmäßig nur abstrakt gefährdet sein,247 es sei denn, die Gewinnwahrscheinlichkeit ist aufgrund der Art der Manipulation ausnahmsweise so hoch, dass schon bei Vertragsabschluss eine schadensgleiche Gefährdung angenommen werden kann.248 Der Auffassung des 5. Strafsenats ist deshalb dahingehend zuzustimmen, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Wettverträge keine schadensgleiche Vermögensgefährdung vorliegt. Jedoch wies der 5. Strafsenat gleichzeitig ausdrücklich auf die Ähnlichkeit zwischen dem Quotenschaden und einer schadensgleichen Vermögensgefährdung in den Fällen hin, in denen es zur Auszahlung von Wettgewinnen kam.249 Nach der Auffassung des 5. Strafsenats ähnele der Quotenschaden einer schadensgleichen Vermögensgefährdung, weil der Zusammenhang zwischen Wettchance und realisiertem Wettrisiko für Wetten gerade typisch sei.250 Es ist allerdings widersprüchlich, dass der 5. Strafsenat auf der einen Seite den Zusammenhang zwischen der schadensgleichen Vermögensgefährdung und dem (End-)Schaden als den Ausgangspunkt für die Begründung des sog. Quotenschadens nimmt und andererseits die Verwirklichung des Manipulationsrisikos im Spielergebnis als unerheblich ansieht.251 Aus den obigen Ausführungen lässt sich schlussfolgern, dass der sog. Quotenschaden, der nach Ansicht des BGH bereits bei Abschluss eines Wettvertrags ein-

244

Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 111. Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 155, Rn. 26, 27. 246 Siehe dazu Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365; auch Kutzner, JZ 2006, 712, 717; vgl. zum Sachverhalt BGH NStZ 2007, 151 mit der Feststellung, dass nur in 4 Fällen der Angeklagte Geldbeträge gewann, in den übrigen Fällen hingegen seine Einsätze verlor. 247 Zust. Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 319b; Petroupoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 257 f. Die Verlustgefahr des Wettanbietervermögens in Höhe des Wettgewinns abzüglich des Einsatzes ist in der Regel erst konkret, mit anderen Worten, eine konkrete Gefährdung des Wettanbietervermögens tritt erst ein, wenn das Sportereignis mit dem vom Wettenden gewünschten Spielausgang vollendet ist. 248 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 114; ähnl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 338, „perfekte“ Spielmanipulation. 249 Siehe dazu Saliger, FS Samson, 455, 458. 250 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 20; siehe dazu Saliger, FS Samson, 455, 458; Gaede, HHR 2007, 16, 19. 251 Vgl. Saliger, FS Samson, 455, 459. 245

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

getreten ist, keinesfalls als eine schadensgleiche Vermögensgefährdung anzusehen ist. (b) Kein Eingehungsschaden Des Weiteren ist anzumerken, dass aus der Entscheidung nicht ersichtlich wird, wie die Annahme einer bloß abstrakten Vermögensgefährdung des Wettanbieters bei Vertragsschluss mit der Annahme eines erheblichen Quotenschadens i. S. d. Eingehungsbetrugs zusammenpasst, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass sowohl nach der herrschenden Lehre, als auch nach der Rechtsprechung ein Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug typischerweise unter Rückgriff auf die schadensgleiche Vermögensgefährdung begründet wird,252 die vom 5. Strafsenat gerade in der Hoyzer-Entscheidung verneint wurde. Obwohl der 5. Strafsenat bei der Schadensfeststellung beim Abschluss der Wettverträge stets gerade an den Eingehungsbetrug anschloss, hat er aber die grundlegende Frage zum Eingehungsbetrug noch nicht beantwortet: ob die Voraussetzungen eines Eingehungsbetrugs in diesem Fall überhaupt vorliegen.253 Ein Eingehungsbetrug kommt in Betracht, wenn der Getäuschte die vereinbarte Leistung noch nicht erbracht hat.254 Hat der irrtumsbedingt Verfügende dagegen bereits geleistet, scheidet ein Eingehungsbetrug aus.255 Bei Sportwetten mit festen Quoten verpflichte sich der Wettanbieter zur Einräumung einer Gewinnchance und im Fall des Ereigniseintritts zur Auszahlung des Gewinns, der Wettende zur Zahlung eines der Gewinnchance entsprechenden Wetteinsatzes.256 Wenn der Wettanbieter die – rechtlich als Inhaberschuldverschreibung verstandene – Spielquittung dem Wettenden aushändigt, erfüllt er bereits seine Pflicht, dem Wettenden eine Gewinnchance zu gewähren.257 Weil der irrende Wettanbieter bereits geleistet hat, kommt insoweit ein Eingehungsbetrug nicht in Betracht. Da der Quotenschaden gerade im Zeitpunkt des Austausches von Wettschein und Wetteinsatz eintritt, vermag die vom 5. Strafsenat angenommene Einordnung des Quotenschadens als Eingehungsschaden nicht zu überzeugen.258 252 Vgl. Saliger, FS Samson, 455, 459; auch Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; Petroupoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 259; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365; Krack, ZIS 2007, 103, 111. 253 Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 109. 254 Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 637 f. 255 Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 109. 256 Engländer, JR 2007, 477, 479. 257 Vgl. Engländer, JR 2007, 477, 479; Krack, ZIS 2007, 103, 109; auch Saliger/Rönnau/ Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365; Radtke, Jura 2007, 445, 451. 258 Siehe auch Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 365; Krack, ZIS 2007, 103, 111; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Engländer, JR 2007, 477, 479. Erkennt man eine Gewinnchance als eigenständige Vermögensposition an, lässt sich ein Erfüllungsschaden begründen. Ob die erschlichene erhöhte Gewinnchance selbst in der Regel eine hinreichend sichere Ex-

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(3) Bewertungsgrundlage der Quote Nach der Auffassung des 5. Strafsenats hätte der Wettanbieter eine niedrigere Gewinnquote angeboten, wenn er von der beabsichtigten Manipulation gewusst hätte. Ob ein Buchmacher tatsächlich in dieser Art und Weise seine Quoten feststellt, lässt sich jedoch bezweifeln.259 Bei lebensnaher Betrachtung richten die Wettanbieter ihre Quoten in der Tat nicht danach aus, welche Spielergebnisse sie für wie wahrscheinlich halten; vielmehr versuchen sie, das Wettverhalten ihrer Kunden zu prognostizieren.260 Wenn die Wettanbieter das Wettverhalten ihrer Kunden261 möglichst genau einschätzen und die Quoten dementsprechend austarieren können, können sie unabhängig vom Ausgang des Spiels in jedem Fall Gewinne erzielen.262 Das ist gerade das Ziel des Wettanbieters. Mit anderen Worten: weder die objektive Wahrscheinlichkeit des Spielausgangs noch die Vorstellung des Wettanbieters über das Spielergebnis ist für die Festlegung der Quote relevant. Es kommt nur darauf an, für wie wahrscheinlich alle Wettenden die jeweiligen Ergebnisse halten und wie sie dementsprechend ihre Wetten platzieren.263 Die Manipulation bildet dann einen für die Höhe der Quote unerheblichen Umstand, solange sie anderen Wettenden unbekannt bleibt, weil in diesem Fall das Wettverhalten anderer Wettender insoweit unverändert bleibt.264 Etwas anderes wäre der Fall, wenn die manipulationsbedingten Wetteinsätze im Rahmen der Gesamtwetteinsätze aller Wettenden so erheblich sind, dass sie allein die Feststellung anderer Gewinnquoten gerechtfertigt hätten.265

pektanz bildet und damit der Quotenschaden einen Erfüllungsschaden darstellt, kann hier zunächst offen bleiben. 259 Dies bezweifelnd auch Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366. 260 Siehe dazu Saliger, FS Samson, 455, 460; Saliger, JZ 2012, 728; Saliger/Rönnau/KirchHeim, NStZ 2007, 361, 366 f.; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 528 f. 261 Zu berücksichtigen ist, dass der Wettanbieter in der Tat nicht das Wettverhalten eines einzelnen Wettenden, sondern vielmehr das Wettverhalten aller Wettenden vorherzusagen versucht; a. A. siehe Kutzner, JZ 2006, 712, 717. 262 Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 367; Saliger, FS Samson, 455, 460. 263 Im Rahmen des von Greco in NZWiSt 2014, 334, 336 gebildeten Gegenbeispiels, in dem der Wettanbieter das Spiel geheim manipuliert und die Gewinnchance nach dem üblichen Marktpreis verkauft, sei es, so Greco, konsequent, einen Schaden zu leugnen, weil das prognostizierte Wettverhalten sich nicht ändere. Freilich ist in diesem Fall – genau wie Greco meint – ein sog. Quotenschaden des Wettenden zu leugnen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Wettende keinen Schaden erlitten hat. Der tatsächliche Schaden des Wettenden liegt in dem von ihm irrtumsbedingt bezahlten Wetteinsatz. 264 Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 367. 265 Vgl. Saliger, FS Samson, 455, 460; Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 529.

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(4) Zwischenfazit zum sog. Quotenschaden Die vorstehende Analyse zum sog. Quotenschaden lässt sich dahingehend resümieren, dass die Differenz zwischen der tatsächlich gegebenen Quote bei Vertragsschluss und einer an die Manipulation angepassten hypothetischen Quote266 eine fiktive Vermögensminderung bildet.267 Denn bei lebensnaher Betrachtung würde der Wettanbieter bei Kenntnis einer – vom Gesamtpublikum bekannten – Manipulationsabsprache keine höheren Preise in Form einer schlechteren Quote verlangen, sondern überhaupt keine Wette annehmen.268 Die Annahme einer derartigen Quotendifferenz beeinträchtigt auch die Annahme des Prinzips der Gesamtsaldierung bei der Schadensbegründung, wonach der Wert des Wettscheins mit dem Wert des Wetteinsatzes verglichen werden soll.269 Der sog. Quotenschaden darf auf der einen Seite nicht als Eingehungsschaden eingeordnet werden, weil dabei ein Eingehungsbetrug mit der Aushändigung der Spielquittung entfällt. Auf der anderen Seite darf keine schadensgleiche Vermögensgefährdung angenommen werden, weil es durch den Abschluss eines Wettvertrags nur zu einer abstrakten Gefährdung des Vermögens des Wettanbieters – in Höhe des Auszahlungsbetrages abzüglich des Wetteinsatzes – gekommen ist. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die vom 5. Strafsenat konstruierte Rechtsfigur des sog. Quotenschadens auf einer fiktiven – auch fragwürdigen – Bewertungsgrundlage der Quote basiert. Die Wettanbieter richten ihre Quote tatsächlich nicht danach aus, welche Spielergebnisse sie für wie wahrscheinlich halten; vielmehr versuchen sie, das Wettverhalten ihrer Kunden zu prognostizieren.270 Die Manipulation stellt daher einen für die Höhe der Quote unerheblichen Umstand dar, solange sie geheim bleibt und deshalb das Verhalten der Wettenden nicht beeinflusst.271 bb) Über die Schadensberechnung beim Wettvertragsabschluss durch den 4. Strafsenat (1) Verlustrisikoschaden Wirft man einen genauen Blick auf die konkrete Schadensbegründung durch den 4. Strafsenat beim Abschluss einer Wette, so fällt auf, dass – nach der Ansicht des 4. Strafsenats – nicht mehr die Quotendifferenz, sondern die Differenz der Ver266

Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 608. Siehe dazu Saliger, FS Samson, 455, 458 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366. 268 Siehe dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rn. 114; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; Saliger, HRRS 2012, 363, 367; auch Koerl, in: Steiner (Hrsg.), Wettkampfmanipulation, S. 9, 20. 269 Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 608. 270 Saliger, FS Samson, 455, 460; Saliger, JZ 2012, 728; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366 f.; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; Rönnau, FS Rissing-van Saan, 517, 528 f. 271 Auch Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 367. 267

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lustwahrscheinlichkeit des Wettanbieters über den Schaden entscheidet.272 Nach dem 4. Strafsenat liegt ein Schaden dann vor, wenn bei objektiver Betrachtung der Anspruch des Wettenden auf Gewinnauszahlung mehr wert ist als der Anspruch des Wettanbieters auf den Wetteinsatz. Es handelt sich dabei nicht mehr um die Differenz zwischen der tatsächlichen Wettquote und einer an die beabsichtigte Manipulation angepassten hypothetischen Quote, sondern um eine Saldierung der sich aus dem Wettvertrag ergebenden gegenseitigen Verpflichtungen.273 Ob dies zutrifft, ist im Folgenden zu untersuchen. Zuerst ist festzustellen, dass sich der Geldwert des Anspruchs des Wettanbieters infolge der beabsichtigten Manipulation nicht vermindert, sondern unverändert bleibt. Denn selbst im Fall der Gewinnauszahlung behält der Wettanbieter den Einsatz.274 Hingegen kommt es bei der Verschiebung des Geldwerts des Anspruchs des Wettenden tatsächlich vor allem auf zwei Faktoren an: die Quote und die Eintrittswahrscheinlichkeit des zur Bedingung gemachten Spielausgangs.275 Da eine schlechtere Quote für manipulierte Wettgeschäfte in der Praxis nicht besteht,276 ist der einzige Grund für die Wertdifferenz der Gewinnchance die Verschiebung der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des zur Bedingung gemachten Spielausgangs. Weil die beiden Ansprüche – nach der Auffassung des 4. Strafsenats – ohne Manipulation im ausgewogenen Verhältnis stehen,277 solange die Eintrittswahrscheinlichkeit des vom Wettenden gewetteten Spielausgangs – nämlich die Verlustwahrscheinlichkeit des Wettanbieters – durch die beabsichtigte Manipulation erhöht wird, erhöht sich zugleich der Geldwert des Anspruchs des Wettenden auf die vereinbarte Gewinnauszahlung – entsprechend der Auszahlungspflicht des Wettanbieters – und der Wettanbieter erleidet einen Vermögensschaden. Mit anderen Worten tritt nach dem 4. Strafsenat ein Schaden bereits beim Abschluss des Wettvertrags ein, wenn sich das Verlustrisiko des Wettanbieters wegen der beabsichtigten Manipulation erhöht. Ob in dieser Art der Schadensbestimmung durch den 4. Strafsenat in der AnteSapina-Entscheidung tatsächlich eine Abkehr vom Quotenschaden liegt, kann bezweifelt werden,278 insbesondere wenn man berücksichtigt, dass beide Senate im 272

Vgl. Schiemann, NJW 2013, 888; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 608. Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 608. 274 Siehe dazu Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport, 2013, 188, 193, Fn. 30. 275 Der Einsatz spielt auch eine Rolle für den Geldwert des Anspruchs des Wettenden, weil die vereinbarte Höhe der Gewinnauszahlung „Einsatz x Quote“ ist. Aber für die Erhöhung ist der Einsatz irrelevant, weil er unverändert bleibt. 276 Siehe oben Kap. 1, B. I. 2. b) aa) (4). 277 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37. Dies kann schon bezweifelt werden. 278 Vgl. zur fehlenden Abkehr näher Schiemann, NJW 2013, 888; Leipold/Beukelmann, NJW-Spezial 2013, 88; auch Fischer, StGB, § 263, Rn. 132a; Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 589, 600; i. E. auch Greco, NZWiSt 2014, 334 ff., nach dem es bei der zweiten Entscheidung des BGH nur um konkrete Vorgaben für die Bezifferung des Quotenschadens geht; Bittmann, ZWH 2013, 137 ff.; Kulhanek, NZWiSt 2013, 246, 250; teilweise wird hin273

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Rahmen der Schadensbegründung beim Wettvertragsabschluss auf die Verschiebung der Verlustwahrscheinlichkeit des Wettanbieters – oder mit anderen Worten: der Gewinnwahrscheinlichkeit des Wettenden – infolge der beabsichtigten Manipulation abstellten.279 Bei näherer Betrachtung kann festgestellt werden, dass der 5. Strafsenat in der Hoyzer-Entscheidung gerade ähnlichen Prämissen folgte, wie sie der AnteSapina-Entscheidung zugrunde lagen; nämlich dahingehend, dass die verabredete Manipulation die Verlustwahrscheinlichkeit des Wettanbieters erhöht und der Wettanbieter bei vernünftiger Einschätzung des erhöhten Verlustrisikos nur eine niedrigere Quote ausgegeben hätte. (2) Keine Manipulation zum Zeitpunkt der Saldierung Mit Blick auf den durch Vertragsschluss ausgelösten Vermögensschaden bei Sportwetten mit festen Quoten ist der entscheidende Zeitpunkt für die Saldierung freilich der Vertragsschluss der Wette. Zu berücksichtigen ist, dass in diesem Zeitpunkt noch keine Manipulation280 entstanden ist. Eine solche Manipulation wird beim Abschluss eines Wettvertrags regelmäßig281 nur vereinbart, weil das gewettete Spiel erst in der Zukunft stattfindet. Mit anderen Worten: Beim Abschluss eines Wettvertrags kommt nur eine Manipulationsabrede in Betracht. Es stellt sich nun die Frage, ob die bloße Manipulationsabrede bereits die Eintrittswahrscheinlichkeit des zur Bedingung gemachten Spielausgangs und somit den Geldwert des Anspruchs des Wettenden auf Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns erhöhen kann.282 In der Ante-Sapina-Entscheidung scheint der 4. Strafsenat der Prämisse zu folgen, dass der vom Wettanbieter bestochene Schiedsrichter oder Spieler infolge der Manipulationsabrede in der Zukunft auf das Spiel unlauter gegen für eine Abkehr vom Quotenschaden eingetreten, vgl. etwa Kindhäuser, in: NK, StGB, § 263 Rn. 319b; Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 194; Schlösser, NStZ 2013, 629, 630. 279 Vgl. Becker, in: Fischer (Hrsg.), Vermögensschaden, S. 273 f. Er hat zutreffend darauf verwiesen, dass beiden Entscheidungen ein einheitlicher Ausgangspunkt zugrunde liegt. 280 Hier ist zu unterschieden zwischen der manipulativen Einflussnahme des Wettenden auf das Spiel (der Spielmanipulation durch den Wettenden), dem Einfluss des Wettenden auf den Sportakteur und der echten Spielmanipulation durch den bestochenen Sportakteur. Vor allem ist zu bemerken, dass der Wettende das Spiel nicht unmittelbar, sondern nur durch die unlautere Einflussnahme des von ihm bestochenen Schiedsrichters oder Spielers mittelbar beeinflussen oder manipulieren kann. Diese mittelbare Einflussnahme basiert auf dem Einfluss des Wettenden auf den Sportakteur, der in der Regel durch Bestechung erfolgt. Dabei ist zu beachten, dass es im Zeitpunkt des Abschlusses einer Wette zwar möglich ist, dass der Wettende – etwa durch Bestechung – bereits auf den Sportakteur einwirkt hat und eine sog. Spielmanipulation durch den Wettenden in diesem Sinne vorliegt; aber eine echte Spielmanipulation durch den Sportakteur ist keineswegs entstanden, da das Spiel selbst noch nicht stattfindet. 281 In der Regel wird die Manipulation der Spiele vor dem Vertragsschluss bereits vereinbart. Denn es erscheint eher fernliegend, zuerst riskante Wettverträge abzuschließen und erst im Anschluss daran zu versuchen, die Gewinnwahrscheinlichkeit über die Vereinbarung der Manipulation zu erhöhen. Siehe Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 597. 282 Bejaht siehe BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 37; vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24.

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Einfluss nehmen wird und diese Einflussnahme die Eintrittswahrscheinlichkeit des vom Wettenden gewünschten Spielausgangs erhöht. Dies basiert auf zwei gedanklichen Ketten: Erstens führt die Manipulationsabrede zu der vom Bestochenen zu erbringenden unlauteren Einflussnahme und zweitens führt diese unlautere Einflussnahme zu einer Erhöhung der Eintrittswahrscheinlichkeit des zur Bedingung ausgemachten Spielausgangs und damit zu einer Erhöhung der Gewinnchance. Mit anderen Worten: Die Manipulationsabrede realisiert die gewünschte Erhöhung der Wahrscheinlichkeit nicht unmittelbar, sondern mittelbar durch die vom bestochenen Schiedsrichter oder Spieler zu erbringende zukünftige Einflussnahme auf das gewettete Spiel.283 Es stellt sich daher die Frage, ob die oben genannte gesamte Argumentationskette noch zu bejahen ist, wenn es tatsächlich überhaupt keine Einflussnahme seitens des Bestochenen auf das Spiel gibt oder – wie in der Praxis sehr oft – eine derartige Einflussnahme nicht feststellbar ist.284 Dies ist jedoch zu bezweifeln. (3) Quantifizierungsproblem Nach den Anforderungen des BVerfG muss der Schaden beim Wettvertragsabschluss berechnet werden. Dabei ist zu beachten, dass der 4. Strafsenat den Weg durch die vom BVerfG offen gehaltene Hintertür dahingehend nahm,285 dass bei Unsicherheiten die Bezifferung eines Mindestschadens durch tragfähige Schätzung erfolgen kann. Dies darf allerdings nicht als Deckmantel benutzt werden, um Vorgaben des BVerfG zu missachten und letztlich wieder eine Aushöhlung der Schadensfeststellung zu bewirken.286 Im Folgenden wird untersucht, welche Anforderungen der BGH an die Bezifferung eines Mindestschadens beim Wettvertragsschluss gestellt hat und wie diese erfüllt werden können. Zuerst lässt sich feststellen, dass der 4. Strafsenat in der Entscheidung keine verlässlichen Berechnungsmodelle dargelegt, sondern nur die Parameter aufgezählt hat, die zu einer Wahrscheinlichkeitsberechnung heranzuziehen sind.287 Darunter 283 Das ist zu unterschieden von der schlechten Bonität des Kreditnehmers im Bereich der Kreditvergabe. Denn die schlechte Bonität selbst bedeutet bereits eine niedrige Wahrscheinlichkeit der Rückzahlung und der Rückzahlungsanspruch ist gerade wegen seiner verminderten Realisierungsmöglichkeit wirtschaftlich minderwertig. 284 Nach BGH NJW 2013, 1017 konnte die tatsächliche Bereitschaft der Geldempfänger zur Manipulation ebenso wenig wie deren Einflussnahme auf den Spielverlauf sicher festgestellt werden. In solchen Fällen ist in dubio pro reo davon ausgehen, dass der Geldempfänger noch nicht bereit ist, das Spiel zu manipulieren, oder er letztlich gar keinen Einfluss nimmt. 285 Vgl. Schiemann, NJW 2013, 888. 286 Vgl. Schiemann, NJW 2013, 888; auch Greco, NZWiSt 2014, 334, 337; Jäger, JA 2013, 868, 870. 287 Siehe dazu Swodoba, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014 und schriftliche Antworten der Expertinnen und Experten, S. 10, abrufbar unter: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/2014/stellungnah men-experten-spielmanipulation.pdf?__blob=publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020).

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

fallen sowohl die ursprünglich vom Wettanbieter kalkulierte Quote als auch Zahl und Bedeutung der beeinflussten Spieler oder sonstigen Akteure.288 Um über diese Parameter zu einer Wahrscheinlichkeitsaussage zu kommen, ist zu prüfen, inwieweit die Gewinnchancen des Wettenden dadurch steigen. Den Parametern müssen zunächst Wahrscheinlichkeitswerte zugewiesen werden und es muss ausgeführt werden, wie diese Parameter durch ihr Zusammenspiel aufeinander und auf die Wahrscheinlichkeit des bestimmten Gesamtergebnisses wirken.289 Diese Anweisung des BGH scheint zwar auf den ersten Blick möglich, erweist sich aber bei näherer Betrachtung als praktisch undurchführbar. Denn jede Korrelation zwischen einem Parameter und einem Wahrscheinlichkeitswert erscheint willkürlich.290 Eine Schätzung der Einflusswerte der Einzelparameter erweist sich bereits als beliebig, weil es keine statistisch abgesicherten Vorgaben auf empirischer Basis dafür gibt, nicht einmal eine Schätzung des Gesamteinflusses aller Manipulationsfaktoren.291 Eine allgemeine Angabe dahingehend, dass sich etwa bei einer Summe X an Prämie an eine Anzahl Y von Spielern oder sonstigen Beteiligten mit einem Wichtigkeitsgrad W die Wahrscheinlichkeit des Spielausgangs um Z% verändert, gibt es nicht.292 Selbst wenn eine solche allgemeine Angabe vorliegen würde, dürfte man sie nicht auf die Schadensberechnung im einzelnen Fall anwenden, weil die Zuweisung von Wahrscheinlichkeitswerten der Parameter und ihr Zusammenspiel auf die Eintrittswahrscheinlichkeit des Spielausgangs für jedes einzelne Spiel konkret vorzunehmen wären.293 Darüber hinaus ist anzumerken, dass selbst wenn die Quoten nach Ansicht des BGH einen Anhaltspunkt für die Bewertung des Wettrisikos bieten, die ursprünglich vom Wettanbieter kalkulierte Quote keinen verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Eintrittswahrscheinlichkeit des Spielausgangs ohne Vorliegen einer Manipulationsabrede darstellt.294 Denn der Wettanbieter ermittelt – wie oben bereits dargelegt295 – die Wettquote nicht allein nach der Ergebniswahrscheinlichkeit des Spiels, sondern anhand einer Prognose des Wettverhaltens, auf das zahlreiche Faktoren 288 289

S. 10.

Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237, Rn. 40. Vgl. Swodoba, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014,

290 Siehe auch Greco, NZWiSt 2014, 334, 337; auch Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 195; Satzger, Jura 2016, 1142, 1144; Schild, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 26. 291 Vgl. Swodoba, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 11; Jäger, JA 2007, 868, 870; a. A. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 609, wonach die Verschiebung der wertbestimmenden Realisierungswahrscheinlichkeiten infolge der Manipulation aufgrund zunehmender Erfahrungswerte zu bestimmen sein dürfe. 292 Vgl. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 195. 293 Vgl. Swodoba, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 10. 294 Auch Schiemann NJW 2013, 888. 295 Siehe oben Kap. 1, B. I. 2. b) aa) (3).

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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Einfluss ausüben. Die Wettquote steht in keinem linearen Verhältnis zur Wahrscheinlichkeit des Eintritts des zur Bedingung gemachten Spielausgangs und kann daher keinen aussagekräftigen Anhaltspunkt dafür bieten.296 Auch ein weiterer Ansatz Grecos297, nach dem man sich für die Schadensberechnung auf den Markt verlassen sollte, vermag nicht zu überzeugen. Greco bezieht sich nicht direkt auf den tatsächlich geschlossenen Vertrag und den Geldwert der daraus erwachsenen Ansprüche.298 Vielmehr stellt er auf eine hypothetische legale Situation ab, die mit der manipulationsbedingten Situation vergleichbar ist,299 zum Beispiel die Situation einer Sympathisierung des Boxkampfrichters mit dem einheimischen Kämpfer.300 Ob zwischen den beiden Situationen insoweit tatsächlich eine derartige Vergleichbarkeit vorliegt, lässt sich jedoch mit guten Gründen bezweifeln. Denn während ein derartiger der Spielmanipulation ähnelnder Faktor – wie der Ort des Boxkampfs – nicht nur dem Täter, sondern allen Wettenden bekannt ist, bleibt eine beabsichtigte Manipulation regelmäßig geheim.301 Auch einen Marktpreis für manipulierte Wetten gibt es nicht.302 Eine Berechnung, die auf den hypothetischen Quoten beruht,303 erweist sich als zweifelhaft, weil eine derartige hypothetische Quote keinesfalls empirisch ermittelt, sondern nur willkürlich angegeben werden kann.

296

Vgl. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 603. Nach Hefendehl geht eine vollständige Abkoppelung der Quote von der Ergebniswahrscheinlichkeit auch zu weit. 297 Greco, NZWiSt 2014, 334, 337 ff. 298 Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 606, Fn. 1893. 299 Ein ähnlicher Vergleich wird zwischen der Manipulation und der Verletzung oder Erkrankung eines Torwarts vorgenommen, vgl. Wohlers, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 21. 300 Vgl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 337. 301 Vgl. zum Sachverhalt, BGH NStZ 2013, 234, „auch in diesen Fällen wurden die Manipulationen nicht offengelegt“. 302 Siehe auch Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366; Rönnau/Soyka, NStZ 2009, 12, 14; a. A. Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54; Renner, Wettbetrug, S. 136; Greco, NZWiSt 2014, 334, 337. 303 Ähnlich Kulhanek, NZWiSt 2013, 246, 250 f. Kulhanek geht davon aus, dass durch Manipulation der vom manipulierenden Wettenden gewünschte Spielausgang – ohne weiteres – zum wahrscheinlichsten Ereignis wird und die anfänglich vom Wettanbieter angegebene – niedrige – Quote (Q2) für das damals wahrscheinlichste Ergebnis hier als die hypothetische Quote angenommen werden soll. Die vom Wettanbieter tatsächlich ausgegebene – höhere – Quote für den Eintritt des vom Wettenden gewünschten Spielausgangs sei Q1. Nach der Ansicht Kulhaneks liege der entstehende Schaden im Einsatz*(Q1–Q2). Diese Auffassung erscheint – nach hier vertretenem Ansatz – jedoch sehr weit von der Praxis bei Sportwetten entfernt. Kulhanek gibt eine hypothetische Quote willkürlich an, ohne eine überzeugende Ermittlung darzulegen und ohne die Frage zu beantworten, weshalb der vom manipulierenden Wettenden gewünschte Spielausgang infolge der vereinbarten Manipulation das wahrscheinlichste Ereignis sein muss und weshalb die anfänglich vom Wettanbieter angegebene – niedrige – Quote (Q2) dafür gelten darf.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

(4) Zwischenfazit zum Verlustrisikoschaden Anders als in der Hoyzer-Entscheidung entscheidet in der Ante-Sapina-Entscheidung nicht die Quotendifferenz, sondern die Verschiebung der Eintrittswahrscheinlichkeit des zur Bedingung gemachten bestimmten Spielausgangs über die Wertdifferenz der Gewinnchance bei Abschluss eines Wettvertrags. Um diese Wertdifferenz zu berechnen, müsste die Verschiebung der Wahrscheinlichkeit des Spielausgangs quantifiziert werden. Weil im Zeitpunkt der Saldierung – nämlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses – keine Spielmanipulation, sondern nur eine Manipulationsabrede vorliegt, kommt zur Schadensberechnung lediglich die infolge der Manipulationsabrede verschobene Wahrscheinlichkeit in Betracht. Da sich über die Feststellung, welchen Einfluss die Manipulationsabrede auf die Eintrittswahrscheinlichkeit des Spielausgangs gehabt hat, keine belastbare Aussage treffen lässt,304 erscheint die Bezifferung der Wertdifferenz einer Gewinnchance infolge einer Manipulationsabrede kaum möglich, selbst wenn man die – nicht unproblematische305 – Auffassung des 4. Strafsenats übernimmt, dass die bloße Manipulationsabrede bereits die Eintrittswahrscheinlichkeit des vom Wettenden gewünschten Spielausgangs und somit den Geldwert der Gewinnchance erhöht. Ohne verlässliche Berechnungsmodelle reicht eine bloße Aufzählung der Parameter für die Wahrscheinlichkeitskalkulation nicht aus. Eine Schätzung der Einflusswerte der Einzelparameter sowie der Gesamteinflusswerte durch ihr Zusammenspiel erscheint wegen empirisch nicht abgesicherter Vorgaben nicht durchsetzbar; vielmehr bleibt sie eher beliebig und willkürlich. Der Versuch, bei der Bezifferung auf ein vergleichbares Szenario abzustellen und dadurch unmittelbar die Wertdifferenz der Gewinnchance zu berechnen, scheitert gleichfalls, weil es an einer tatsächlichen Vergleichbarkeit fehlt. Deshalb lässt sich feststellen, dass es bei Wetten mit festen Quoten durch Vertragsschluss nicht zu einem nachweisbaren Vermögensschaden kommt. Die Wertdifferenz einer Gewinnchance infolge einer Manipulationsabsprache lässt sich – wie die vorstehenden Ausführungen zeigen – nicht beziffern. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der fehlenden Nachweisbarkeit eines konkret bezifferten Vermögensschadens bei Abschluss eines Wettvertrags nicht nur eine Strafbarkeit wegen vollendeten Betrugs, sondern auch eine Versuchsstrafbarkeit in Bezug auf diesen nicht bezifferten sog. Quotenschaden oder Verlustrisikoschaden auszuschließen ist.306 Denn die Vorstellung des manipulierenden Wettenden wird sich nur auf etwas beziehen, das objektiv keinen Vermögensschaden verkörpert, also auf ein tatbestandsloses Geschehen.307 304

Vgl. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 195. Siehe zu den Zweifeln oben Kap. 1, B. I. 2. b) bb) (2). 306 Siehe dazu Jäger, JA 2013, 871; Hefendehl, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 27 postuliert, dass bei einer fehlenden Nachweisbarkeit des Schadens schlicht ein strafloses Wahndelikt vorliege; auch Saliger, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 30; Greco, NZWiSt 2014, 334, 337. 307 Vgl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 337; Jäger, JA 2013, 868, 871. 305

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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cc) Zum Schaden bei Gewinnauszahlung (1) Ungereimtheiten in der Rechtsprechung Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass sich in der Begründung des BGH zur Feststellung eines Schadens bei Gewinnauszahlung viele Ungereimtheiten finden lassen.308 Auf der einen Seite behauptete der BGH infolge des für Wetten typischen Zusammenhangs zwischen Wettchance und realisiertem Wettrisiko, dass das mit dem Eingehungsbetrug verbundene erhöhte Verlustrisiko in einen endgültigen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn umschlage.309 Danach stellt der mit dem Vertragsabschluss eingetretene Schaden ein notwendiges Durchgangsstadium zu dem als Endverlust verstandenen Auszahlungsschaden dar. Auf der anderen Seite war es für den BGH ohne Belang, ob sich das durch Manipulation verschobene Wettrisiko im Wettergebnis verwirklicht.310 Es komme nicht darauf an, ob die vereinbarte Manipulation tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst habe.311 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Einordnung des Auszahlungsschadens als Schadensvertiefung gerade im Widerspruch zum Verzicht seitens des BGH auf das Erfordernis der Ursächlichkeit der Manipulation steht. Es ist deshalb unschwer verständlich, warum die Nichtberücksichtigung der Realisierung des Manipulationsrisikos in der Literatur heftig kritisiert wird.312 Denn soweit der mit dem Vertragsabschluss eingetretene Schaden aus der Manipulation(-sabrede) resultiert, muss seine Vertiefung – nämlich der Auszahlungsschaden – ebenfalls auf die Manipulation(-sabrede) zurückzuführen sein. Das bedeutet, dass sich das spezifische Manipulationsrisiko – im Unterschied zum allgemeinen Wettrisiko – im Wettergebnis realisieren muss. Da ein Schaden nach Ansicht des BGH in Gestalt der Differenz einer Gewinnchance bei Abschluss eines Wettvertrags anzunehmen ist, wäre es konsequent, den Schaden bei der Auszahlung in Gestalt der Gewinndifferenz anzunehmen.313 Demnach soll der Vermögensschaden bei der Gewinnauszahlung lediglich in der Differenz zwischen der auf Grund des normalen Wettverhaltens prognostizierten Gesamtgewinnausschüttung und der nach der Manipulation tatsächlich ausgeschütteten Gesamtgewinnsumme liegen,314 in der sich 308 Mit Blick auf den Schaden im Gewinnauszahlungsfall ist der 4. Strafsenat dem Weg des 5. Strafsenats in der Hoyzer-Entscheidung gefolgt. 309 BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 22; krit. dazu Saliger, FS Samson, 455, 459. 310 Siehe näher BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24; auch BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26. 311 BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26; auch BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24. 312 Dazu siehe Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger, FS Samson, 455, 460; Engländer, JR 2007, 477, 479; Kutzner, JZ 2006, 712, 717 f.; Radtke, Jura 2006, 445, 451; Renner, Wettbetrug, S. 149 f.; Krack, ZIS 2007, 103, 111 f. 313 Vgl. Krack, ZIS 2017, 103, 111. 314 Vgl. Kutnzer, JZ 2006, 712, 717; ähnl. Greco, NZWiSt 2013, 334, 335, der davon ausgeht, der Auszahlungsschaden bestehe in der Differenz zwischen dem ausgezahlten Betrag

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

die manipulationsbedingte Differenz in der Gewinnchance bei Vertragsschluss dann fortgesetzt hätte.315 (2) Keine Schadensvertiefung Nach der Auffassung des BGH ist der Auszahlungsschaden eine Vertiefung des bei Vertragsschluss bereits eingetretenen Schadens. Ob dies zutrifft, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Die Tatsache, dass ohne Spielquittung kein Auszahlungsanspruch für den Wettkunden besteht, zeigt, dass es für die Gewinnauszahlung allein auf die Spielquittung ankommt.316 Die Auszahlung des Wettgewinns betrifft nicht das Austauschverhältnis zwischen Wetteinsatz und Gewinnchance.317 Vielmehr handelt es sich um einen anderen Anspruch, der lediglich auf der Spielquittung basiert und auf den Wettvertrag nur zurückgeht.318 Dies wird noch deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass der – nach Ansicht des BGH – bei Abschluss bereits eingetretene Vermögensschaden in der Wertdifferenz zwischen Wetteinsatz und Gewinnchance zu sehen ist und sich diese Wertdifferenz gerade aus dem Austauschverhältnis ergibt. Weil sich die Auszahlung lediglich auf die Spielquittung stützt, nicht jedoch das oben genannte Austauschverhältnis betrifft, steht der durch die Gewinnauszahlung herbeigeführte Vermögensschaden dementsprechend in keinem Zusammenhang mit der sich aus dem Austauschverhältnis ergebenden Wertdifferenz zwischen Wetteinsatz und Gewinnchance.319 Mit anderen Worten: Die Auszahlung des Wettgewinns beruht nicht auf der Verschiebung einer Gewinnchance, sondern auf der eingeräumten gesamten Gewinnchance.320 Der durch Gewinnauszahlung ausgelöste Vermögensschaden ist deswegen keine Vertiefung der Wertdifferenz zwischen Wetteinsatz und Gewinnchance, sondern eher ein eigenständiger Schaden.321 Die Schadensfeststellung durch den 4. Senat, im Zuge derer allein auf die Erfüllungsphase abgestellt wird, erscheint somit nicht unproblematisch. Der Grund und dem Betrag, der der in Wahrheit täuschungsbedingt gekauften Gewinnchance entsprechen würde. 315 Vgl. Krack, ZIS 2017, 103, 111. 316 Vgl. Krack, ZIS 2017, 103, 110. 317 Vgl. Bittmann, ZWH 2013, 137, 138 f. 318 Vgl. Bittmann, ZWH 2013, 137, 139. 319 Vgl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 335; Bittmann, ZWH 2013, 137, 139. 320 Zum Beispiel: Wenn die Gewinnchance (ohne Manipulation: 50 %) des Wettenden aufgrund seiner Manipulation(-sabrede) auf 70 % erhöht wird und das vom Wettenden erwünschte Spielergebnis eintritt, kann man daraus nur schließen, dass sich die 70 %ige Gewinnchance realisiert. Man kann hingegen nicht behaupten, dass sich etwa eine 50 %ige Gewinnchance oder eine 20 %ige Gewinnchance im Ergebnis verwirklicht. I. E. auch Krack, ZIS 2007, 103, 111. 321 Vgl. Greco, NZWiSt 2014, 334, 335.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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dafür liegt nicht darin, dass eine Diskrepanz zwischen Eingehungs- und Erfüllungsschaden bestehen muss oder dadurch Risiko und Realisierung gleichgesetzt werden würden,322 sondern darin, dass der Auszahlungsschaden ein eigenständiger Schaden ist, der unabhängig von dem mit Vertragsschluss ausgelösten Nachteil ist. Die Ansicht des BGH, dass der Eingehungsbetrug beim Abschluss einer Wette und der Erfüllungsbetrug bei der Auszahlung des Wettgewinns zusammen eine Betrugstat bilden,323 ist ebenso kaum überzeugend zu begründen. Während der Ausgangspunkt des BGH gerade in dem Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug im Rahmen des sog. unechten Erfüllungsbetrugs liegt, ist ein solcher bei der Sportwette aber gerade nicht gegeben. Der BGH verkennt, dass es, solange es zum Austausch vom Wetteinsatz und Wettschein gekommen ist, nicht mehr um einen Eingehungsbetrug geht. Hat der getäuschte Verfügende die Leistung erbracht, scheidet das Vorliegen eines Eingehungsbetrugs bereits aus. Das bedeutet, dass selbst wenn man einen – bezifferbaren –Vermögensschaden bei Vertragsschluss einer Sportwette angenommen hätte, es sich dabei nicht um einen Eingehungsschaden handeln würde.324 Damit ist der Auffassung des BGH, wonach von einem Eingehungsschaden bei Wettabschluss und einem Erfüllungsschaden bei Wettgewinnauszahlung auszugehen ist, in diesem Sinne der Boden entzogen worden. Der durch Auszahlung des Wettgewinns ausgelöste Vermögensschaden stellt daher keine Schadensvertiefung, sondern einen eigenständigen Schaden dar. (3) Problem der Schadenskompensation Es stellt sich bei der Schadensberechnung außerdem die Frage, ob die beim Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze von anderen Wettkunden schadenskompensierend wirken können. In der Praxis kann es sein, dass der Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten hat, weil das auf die betroffenen Spiele entfallene Wettaufkommen den an den täuschenden Wettkunden auszuschüttenden Gewinn deckt. Es ist auch vorstellbar, dass der Wettanbieter aufgrund der manipulativen Einflussnahme auf das Spiel trotz Auszahlung an den Täuschenden in der Gesamtschau sogar besser als ohne Manipulation gestellt ist.325 Insoweit hat der BGH zu Recht darauf hingewiesen, dass die anderen Wetteinsätze keine schadenskompensierende Wirkung haben.326 Denn diese Vorteile ergeben sich nicht unmittelbar aus der Vermögensverfügung selbst; vielmehr beruhen sie auf

322

Vgl. Schlösser, NStZ 2013, 629, 631 f. BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 25. 324 Siehe oben Kap. 1, B. I. 2. b) aa) (2) (b). 325 Vgl. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 196 f. 326 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 237 Rn. 39; a. A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366. 323

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

selbstständigen Handlungen anderer Wettkunden.327 Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze seien zwar möglicherweise unmittelbare Folge der Manipulation, nicht aber unmittelbare Folge der Betrugstaten.328 Deshalb werden die Wettaufkommen von anderen Wettkunden wegen fehlender Unmittelbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation nicht berücksichtigt. (4) Höhe des Auszahlungsschadens In der Literatur steht auch die Höhe des Auszahlungsschadens beim Wettbetrug im Fokus. (a) Ansicht Kutzners Kutzner geht davon aus, dass bei der Schadensberechnung berücksichtigt werden muss, dass das Wettrisiko durch die Manipulation nur verschoben wird.329 Diese Verschiebung müsse sich daher im Vermögensschaden widerspiegeln. Kutzner hat darauf hingewiesen, dass auch bei einem manipulationsfreien Wettspiel ein Wettrisiko vorliege.330 Mit der langzeitigen Erfahrung wisse der Wettanbieter um das „normale[n] Wettverhalten“331, weshalb er für das wahrscheinlichste Ergebnis des Spiels nur eine geringe Quote und für ein unwahrscheinliches Ergebnis dagegen eine hohe Quote anbiete.332 Im Fall eines manipulierten Spiels würden die Gewinnausschüttungen jedoch nicht mehr der auf dem typischen Wettverhalten basierenden Kalkulation des Wettanbieters entsprechen.333 Der Vermögensschaden könne daher nur in der Differenz zwischen der auf Grund des „normalen Wettverhaltens“ prognostizierten Gesamtgewinnausschüttung und der nach der Manipulation tatsächlich auszuschüttenden Gesamtgewinnsumme zu sehen sein.334 Diese Ansicht basiert auf der Vorstellung, dass die nach der Manipulation tatsächlich auszuschüttende Gesamtgewinnsumme teilweise auf der Realisierung des spezifischen Manipulationsrisikos und teilweise auf der Verwirklichung des allgemeinen Wettrisikos beruht.335 Die „auf Grund des ,normalen Wettverhaltens‘ prognostizierte Gesamtgewinnausschüttung“336 beruht demgegenüber allein auf der Verwirklichung des allgemeinen Wettrisikos. In der Differenz zwischen manipulationsbedingter und normaler Gesamtgewinnausschüttung manifestiert sich die Ri327

197. 328 329 330 331 332 333 334 335 336

Vgl. Jäger, JA 2013, 868, 870; auch Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, Jäger, JA 2013, 868, 870. Vgl. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Vgl. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Vgl. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. Krit. dazu siehe Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368. Kutzner, JZ 2006, 712, 717.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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sikoverschiebung, weshalb sie – nach Ansicht Kutzners – als dem spezifischen Manipulationsrisiko zuzuordnender Schadensteil dem Täter zuzurechnen sein soll.337 Ob diese Vorstellung zutrifft, lässt sich jedoch mit guten Gründen bezweifeln. Zunächst verkennt Kutzner, dass sich eine Verschiebung des Wettrisikos – wenn man seiner Auffassung folgt – nicht im Auszahlungsschaden, sondern nur in der Wertdifferenz zwischen Wetteinsatz und Wettschein widerspiegeln muss.338 Demgegenüber beruht die Gewinnauszahlung – wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt haben – nicht auf der Verschiebung einer Gewinnchance, sondern auf der insgesamt eingeräumten Gewinnchance. Der durch Gewinnauszahlung herbeigeführte Vermögensschaden stellt daher einen eigenständigen Schaden dar, welcher unabhängig ist von der oben dargelegten Wertdifferenz. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich bei jedem einzelnen Spiel um eine „Ja-Nein-Entscheidung“339 handelt: entweder realisiert sich das manipulationsbedingte spezifische Risiko im Ergebnis oder nicht. Es bestehen, mit anderen Worten, nur zwei Alternativen: wenn der zur Bedingung gemachte Spielausgang ohne Manipulation nicht eintreten würde, hätte sich das spezifische Manipulationsrisiko im Spielergebnis verwirklicht; wenn es ohne Manipulation auch zur Gewinnauszahlung gekommen wäre, hätte sich nicht das Manipulationsrisiko, sondern das – ohnehin bestehende – allgemeine Verlustrisiko des Wettanbieters realisiert. Es ist daher unzutreffend zu behaupten, dass das Wettergebnis aus zwei Teilen, nämlich der Realisierung des allgemeinen Wettrisikos und der des spezifischen Manipulationsrisikos, besteht.340 Darüber hinaus ist die Feststellung, ob der Wettende die Wette auch ohne Manipulation gewonnen hätte, in der Praxis kaum möglich.341 Insoweit hat Krack zutreffend darauf hingewiesen, dass in diesem Fall in dubio pro reo davon ausgegangen werden muss, dass es auch ohne Manipulation zur Auszahlung des Wettgewinns gekommen wäre.342 Mit anderen Worten: Unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo muss in der Regel davon ausgegangen werden, dass sich nicht das spezifische Manipulationsrisiko, sondern das allgemeine Wettrisiko im Wettergebnis realisiert. Eine Verwirklichung des spezifischen Manipulationsrisikos ist nur dann anzunehmen, wenn die Ursächlichkeit der Manipulation für den Eintritt eines bestimmten Spielausgangs im Einzelfall klar festgestellt wird.343

337

Vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368. Zu einer ähnlichen Kritik siehe Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368, die dies als unzulässige Übertragung des Gedankens des Quotenschadens kritisieren. 339 Krack, ZIS 2007, 103, 111. 340 A. A. Kutzner, JZ 2006, 712, 717. 341 Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 111. 342 Vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 111. 343 Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn der entscheidende, aber unberechtigte Strafstoß erst in den letzten Sekunden der Nachspielzeit gegeben wird und die bevorzugte Mannschaft 338

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Der BGH hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass die Differenz zwischen manipulationsbedingter und normaler Gesamtgewinnausschüttung in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten Vermögensmehrung des täuschenden Wettenden steht, sodass es dabei an der Stoffgleichheit der erstrebten Bereicherung fehlt.344 Daraus lässt sich schlussfolgern, dass sich die Ansicht Kutzners bezüglich der Schadenshöhe bei der Auszahlung als nicht begründbar erweist und daher abzulehnen ist. (b) Schadenshöhe Wenn der zur Bedingung gemachte Spielausgang eintritt, wird der Wettanbieter dem Wettenden den vereinbarten Wettgewinn zahlen. Er behält gleichzeitig den vom Wettkunden gezahlten Wetteinsatz. Weil die Wetteinsätze von anderen Wettkunden keine schadenskompensierende Wirkung haben, ist der durch die Auszahlung ausgelöste Vermögensschaden in der Differenz zwischen dem ausgezahlten Wettgewinn und dem Wetteinsatz zu sehen.345 (5) Zurechenbarkeit des Auszahlungsschadens Zuerst lässt sich feststellen, dass beim Wettbetrug „ein durchlaufender Ursachenzusammenhang“346 zwischen den Merkmalen des objektiven Tatbestandes des Betrugs vorliegt. Hätte der Wettende den Wettanbieter nicht getäuscht, sondern die Manipulationsabrede offengelegt, hätte der Wettanbieter überhaupt keine Wette abgeschlossen und auch keinen Gewinn ausgezahlt.347 Täuschung und Irrtum sind kausal für den Wettabschluss und damit ebenfalls für die Auszahlung des Wettgewinns. Insofern kann man auch auf die Kriterien der objektiven Zurechnung zurückgreifen. Um dem Täter die Vermögenspreisgabe als sein Werk zurechnen zu können, müsse er für deren Vornahme zuständig sein.348 Da sich die grundsätzliche Verantwortung des Täters aus seinem unerlaubten, täuschenden Verhalten ergibt, solange diese Zuständigkeit nicht durch eine primäre Zuständigkeit des Getäuschten überlagert wird, darf der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen sein.349 Dies ist

gerade wegen dieses Strafstoßes das Spiel gewonnen hat, vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368, Fn. 83. 344 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 23. 345 Vgl. BGH NStZ 2013, 234, 236 Rn. 22; zustimmend Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport 2013, 188, 197. 346 Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 263 Rn. 54. 347 Vgl. BGH NStZ 2007, 151, 154, Rn. 24; BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26. 348 Pawlik, Verhalten, S. 221. 349 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 221.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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gerade die Funktion des normativierend verstandenen Irrtumsmerkmals in § 263 StGB. Nach Ansicht Pawliks fehlt der Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverlust in denjenigen Konstellationen, in denen entweder der Getäuschte selber primär verantwortlich für den Verlust ist oder sich der Eintritt des schädigenden Erfolgs für beide Parteien als unabwendbar-zufälliges Ereignis darstellt.350 In diesem Zusammenhang kommen drei Fallgruppen in Betracht.351 Ob der Wettbetrug einer dieser Fallgruppen, bei denen es am Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverlust fehlt, zugeordnet werden kann, und wenn ja, welcher Fallgruppe, wird im Folgenden erörtert. Zuerst lässt sich feststellen, dass der getäuschte Wettanbieter nicht um die Unwahrheit der ihm suggerierten Tatsachenbehauptung weiß. Darüber hinaus ist zu beachten, dass ihm diese Unkenntnis von der Unwahrheit nicht als sein Fehler vorgeworfen werden kann. Daher kann bezüglich des Wettbetrugs nur die dritte Fallgruppe in Betracht gezogen werden, in der die Schädigung bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters in gleicher Weise eingetreten wäre.352 Dabei sind zwei Formen rechtmäßigen Alternativverhaltens denkbar: ein wahrheitspflichtgemäßes Verhalten353 und ein den täuschenden Vergaben entsprechendes Verhalten.354 (a) Bei wahrheitspflichtgemäßem Verhalten des Wettenden Wenn der Wettende offengelegt hätte, dass er eine Einflussnahme zur Spielmanipulation vorgenommen hat, hätte der Wettanbieter keine Vermögensdisposition getroffen, weil er überhaupt keine Wette annehmen würde. Der getäuschte Wettanbieter hat – im Gegensatz zum Krankenhausunfall355 – keine Rechtspflicht, eine 350

Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 243. Nach Pawlik seien drei Fallgruppen in diesem Zusammenhang zu nennen: „Dabei handelt es sich um die Fälle, in denen der Adressat der Täuschung positiv um die Unwahrheit der ihm suggerierten Tatsachenbehauptung weiß, sofern diese Kenntnis sich nicht einem Sonderwissen verdankt, das, wie ausgeführt, bei der Beurteilung des Zurechnungszusammenhangs außer Betracht zu bleiben hat. […] Zweitens geht es um solche Fälle, in denen die Unkenntnis des Getäuschten von der Unwahrheit der ihm präsentierten Tatsachen ihm deswegen als sein Fehler vorgeworfen werden muß, weil sein Vertrauen auf die ordnungsgemäße Erfüllung seines Rechts auf Wahrheit von den Gesamtumständen offensichtlich diskreditiert wird. […]; an einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Täuschung und Vermögensschädigung läßt sich – drittens – auch dort denken, wo die Schädigung bei pflichtgemäßen Verhalten des Täters in gleicher Weise eingetreten wäre.“ Siehe Pawlik, Verhalten, S. 245 f. 352 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 245 f.; a. A. Renner, Wettbetrug, S. 109 f. 353 Pawlik, Verhalten, S. 249 f. 354 Pawlik, Verhalten, S. 250 f. 355 Vgl. zu diesem Fall Pawlik, Verhalten, S. 249: „Beispiel: Ein Krankenhaus nimmt einen Versicherungsschutz vortäuschenden und mittellosen Patienten in einem Notfall auf und gewährt ihm das medizinisch unabdingbare Maß an Behandlung; das Krankenhaus hätte ebenso handeln müssen, wenn es um den wahren Sachverhalt gewusst hätte.“ 351

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

vermögensschädigende Folgehandlung vorzunehmen.356 Der Zurechnungszusammenhang bleibt unter diesem normativen Gesichtspunkt ungebrochen. (b) Bei einem dem täuschenden Vorgeben des Wettenden entsprechenden Verhalten Eine nähere Betrachtung zeigt, dass im Hinblick auf den Wettbetrug die zweite Konstellation eher relevant ist. Es ist gut vorstellbar, dass der Schaden des Wettanbieters auch eintreten würde, wenn der Wettende „seinem täuschenden Vorgeben gemäß“357 gehandelt und die für Wetten typischen Unsicherheiten respektiert hätte – sich nämlich nicht an der Manipulation des Wettereignisses zu beteiligen. Dies ist gerade der Fall, wenn der Eintritt des zur Bedingung gemachten Spielergebnisses auf die Realisierung des ohnehin bestehenden allgemeinen Wettrisikos zurückzuführen ist. Der BGH erörtert den Wettbetrugsfall allein unter dem Gesichtspunkt der psychischen Kausalität und bejaht diese durchaus zu Recht.358 Dagegen wird von Seiten der Literatur eingewandt, dass unter Berücksichtigung des in dubio pro reoGrundsatzes in der Regel von einer Verwirklichung des erlaubten Wettrisikos ausgegangen werden muss und es daher am Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverlust fehlt.359 Obwohl sich die Ausführungen Pawliks an dieser Stelle insbesondere auf die Problematik der Zweckverfehlung beziehen, erweist sich eine Übertragung auf den Wettbetrugsfall vor dem Hintergrund der hier vertretenen Theorie als geeignet. Pawlik weist drauf hin, es sei höchst problematisch, dem Umstand, dass das Geld des Opfers ohnehin verloren gewesen wäre, Entlastungswirkung zugunsten des Täters zuzuschreiben.360 Der Gedanke Pawliks ist, dass das Vermögen als Rechtsgut als Ausprägung der Personalität des Vermögensinhabers begriffen wird.361 Denn auch die ohnehin verlorene Gewinnausschüttung ist nicht rechtlos.362 In der Folge hat Pawlik zutreffend klargestellt, dass eine Unterbrechung des Zurechnungszusam356

Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 249. Pawlik, Verhalten, S. 250. Zur Vermögensschädigung „bei einem täuschenden Vorgeben des Täters“ siehe näher Pawlik, Verhalten, S. 250 f.: „Beispiel: Das Opfer gewährt dem Täter ein Darlehen, nachdem dieser zugesichert hat, das Geld zu dem Zweck x zu verwenden; wie von Anfang an geplant, setzt der Täter es aber zu dem Zweck y ein, verliert es und verursacht auf diese Weise dem Opfer einen Schaden. Derselbe Schaden wäre indes auch bei Verwendung zu dem Zweck x entstanden.“ 358 Zutreffend BGH NStZ 2013, 234, 236, Rn. 26. 359 Siehe dazu Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Kutzner, JZ 2007, 712, 718; Engländer, JR 2007, 477, 479; Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport, 2013, 188, 196; ähnl. Schlösser, NStZ 2013, 629, 632; Radtke, Jura 2007, 445, 451; vgl. Krack, ZIS 2007, 103, 111 f., wonach es sich beim Auszahlungsschaden „nicht um einen auf der Irrtumserregung beruhenden Vermögensschaden“ handeln soll. 360 Pawlik, Verhalten, S. 251. 361 Vgl. Pawlik, Verhalten, S. 251. 362 Siehe dazu Pawlik, Verhalten, S. 251. 357

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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menhangs nur in der ersten dieser beiden Konstellationen – nämlich hier unter (a) – anzunehmen ist.363 In Anbetracht der Tatsache, dass der Wettanbieter bei einem wahrheitsgemäßen Verhalten des Wettenden überhaupt keine Wette annehmen würde, ist zu schließen, dass ein Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Auszahlungsschaden gegeben ist. (c) Unbeachtlichkeit der Realisierung des Manipulationsrisikos Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die durch Täuschung gesetzte Vermögensverlustgefahr keinesfalls mit dem durch Manipulation herbeigeführten Wettrisiko verwechselt werden darf. Die Einwände, nach denen die Ursächlichkeit der Spielmanipulation für den Eintritt des Spielergebnisses eine unverzichtbare Grundlage für die Zurechenbarkeit des Auszahlungsschadens zur Täuschung darstellt, basieren gerade auf dieser Verwechslung und sind daher abzulehnen. Dabei lässt sich zuerst feststellen, dass es sich bei der Frage, ob das Wettergebnis und die Auszahlung des Wettgewinns auf die Spielmanipulation zurückzuführen sind, lediglich um die Verwirklichung des manipulationsbedingten Wettrisikos handelt.364 Dieses manipulationsbedingte Wettrisiko spielt zwar nach dem sog. Quotenschadens eine Rolle, weil die Wertdifferenz einer Gewinnchance gerade auf der Verschiebung des Wettrisikos basiert, ist aber zur Bestimmung des durch die Gewinnauszahlung ausgelösten Vermögensschadens unerheblich. Denn der Grund, warum der Wettende keinen Anspruch auf die Auszahlung des Wettgewinns hat, liegt nicht darin, dass er durch seine manipulative Maßnahme – nämlich Bestechung der Sportakteure – unmittelbar den Eintritt des zur Bedingung gemachten Spielausgangs herbeigeführt hat, sondern nur darin, dass er den Wettanbieter getäuscht hat. Außerdem zeigt die oben dargelegte Analyse bereits, dass bei Vorliegen eines täuschenden Verhaltens seitens des Wettenden nicht auf die Ausführung oder den Erfolg einer zukünftigen Spielmanipulation, sondern allein auf die Manipulationsabrede abgestellt wird. Daraus dürfte zu schließen sein, dass die vom Bestochenen zu erbringende Spielmanipulationshandlung– anders als die Manipulationsabsprache – selbst bei der Anwendung des allgemeinen Betrugstatbestandes des § 263 StGB weder im Rahmen des Täuschungsmerkmals noch beim Auszahlungsschaden berücksichtigt werden sollte. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen der Täuschung und dem durch Wettgewinnauszahlung herbeigeführten Vermögensschaden des Wettanbieters stets zu bejahen ist, unabhängig davon, ob sich die Spielmanipulation im Sportwettkampf niederschlägt oder für den Spielausgang ursächlich ist.

363 364

Pawlik, Verhalten, S. 246. A. A. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport, 2013, 188, 196.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

(6) Zwischenfazit zum Auszahlungsschaden Im Rahmen der Bestimmung des durch Wettgewinnauszahlung herbeigeführten Vermögensschadens des Wettanbieters übernimmt der 4. Strafsenat den Standpunkt des 5. Strafsenats aus dem Fall Hoyzer, wonach der Auszahlungsschaden als Endverlust und Vertiefung des bei Abschluss des Wettvertrags schon eingetretenen (Eingehungs-)Schadens anzusehen ist. Diese Auffassung erscheint jedoch nicht überzeugend. Da die Wettgewinnauszahlung allein auf der Spielquittung basiert und nur auf das Austauschverhältnis zwischen Wetteinsatz und Gewinnchance zurückgeht, stellt der Auszahlungsschaden keine Schadensvertiefung, sondern einen eigenständigen Schaden dar, der unabhängig von dem mit dem Vertragsschluss ausgelösten Nachteil ist. Da das Wettaufkommen von anderen Wettkunden wegen mangelnder Unmittelbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation nicht berücksichtigt werden kann, ist der durch die Auszahlung ausgelöste Vermögensschaden in der Differenz zwischen dem ausgezahlten Wettgewinn und dem einbehaltenen Wetteinsatz zu sehen. Eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs zwischen Täuschung und Vermögensschaden ist nur in den Konstellationen denkbar, in denen die Schädigung auch bei wahrheitsgemäßem Verhalten des Täters in gleicher Weise eingetreten wäre. Weil der Wettanbieter in Kenntnis der Wahrheit keine Wette annehmen würde, mit anderen Worten, keine sein Vermögen schädigende Disposition treffen würde, ist der Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Auszahlungsschaden, unabhängig davon, ob sich die Spielmanipulation im Sportwettkampf niederschlägt oder für den Spielausgang ursächlich ist, zu bejahen. Die Ursächlichkeit der Spielmanipulation für den Eintritt des Spielergebnisses, die unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo als nicht gegeben anzusehen sein muss, ist deswegen im Rahmen des Betrugstatbestandes (insbesondere in Bezug auf den objektiven Zusammenhang) ohne Bedeutung. Daraus lässt sich die Schlussfolgerung ziehen, dass bei der Auszahlung des Wettgewinns dem Wettanbieter ein zurechenbarer Schaden in der Höhe des mit der Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrags abzüglich des Wetteinsatzes entsteht. c) Fazit Aus der vorstehenden Analyse wird deutlich, dass es beim Wettbetrug durch Abschluss eines Wettvertrags allein zu einer Wertdifferenz in Bezug auf die Gewinnchance gekommen ist, die aber ihrerseits keinen bezifferbaren Vermögensschaden verkörpert.365 Die vom 5. Strafsenat in der Hoyzer-Entscheidung gebildete Rechtsfigur des sog. Quotenschadens stellt eine reine Fiktion dar, weil der Wett-

365

Siehe oben Kap. 1, B. I. 2. b) aa) und bb).

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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anbieter bei lebensnaher Betrachtung bei Kenntnis der Manipulationsabsprache überhaupt keine Wetten annehmen würde. Der Vermögensschaden im Wettbetrugsfall tritt erst ein, wenn es zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns kommt.366 Der durch Auszahlung ausgelöste Vermögensschaden ist ein eigenständiger Schaden, der unabhängig ist von der bei Vertragsschluss bestehenden Wertdifferenz der Gewinnchance. Da das Wettaufkommen von anderen Wettkunden keine schadenskompensierende Wirkung haben kann, bestimmt sich die Schadenshöhe nach der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn.367 Auch bei fehlender Ursächlichkeit der Spielmanipulation soll der Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Auszahlungsschaden bejaht werden, weil es sich dabei allein um ein Manipulationsrisiko handelt, das von der durch Täuschung erzeugten Vermögensverlustgefahr unterschieden werden muss. 3. Zwischenergebnis Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Bei einer Sportwette ist eine betrügerische Täuschung des Wettenden anzunehmen, wenn dieser mit dem konkreten Ziel der Manipulation des zukünftigen Sportereignisses auf den Sportakteur Einfluss genommen und dem Wettanbieter diesen Umstand verheimlicht hat. Dabei ist der Wettende verantwortlich für das Wissensdefizit des Wettanbieters. Dazu genügt es bereits, wenn der Wettende aus seiner Perspektive eine erfolgreiche Abrede zur Spielmanipulation mit dem Schiedsrichter oder den Sportlern geschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ob der bestochene Sportakteur tatsächlich zur Spielmanipulation bereit ist. Es ist auch nicht zwingend erforderlich, dass eine Spielmanipulation tatsächlich vorliegt oder das Spielergebnis auf die Spielmanipulation zurückzuführen ist. Eine Sportwette ist ebenso wie eine Rennwette keine Wette, sondern eine Unterform des Glücksspiels, deren Gewinn an den Eintritt eines zufälligen Ereignisses geknüpft wird. Jeder Vertragspartner darf darauf vertrauen, dass sein Gegenüber die Unsicherheit des Ausgangs des Sportereignisses respektiert, die die für Wetten typische identitätsbestimmende Minimalbedingung darstellt. Wenn der Wettende dieses Vertrauen des Wettanbieters enttäuscht, liegt eine betrugsrelevante Täuschung im strafrechtlichen Sinne vor. Deshalb ist im Spätwetten-Fall keine betrugsrelevante Täuschung anzunehmen, weil allein die Kenntnis über den Spielausgang – ohne manipulative Einflussnahme – die Zufälligkeit des Spiels nicht unterminiert. Der Wettende, der lediglich die Information betreffend eine fremde Manipulation ausnutzt, verletzt daher nicht die für Wetten typischen Unsicherheiten. Das Wissensdefizit des Wettanbieters fällt – wie

366 367

I. E. auch Fischer, StGB, § 263 Rn. 132; vgl. Hirsch, FS Szwarc, 559, 580. I. E. auch BGH NStZ 2013, 234, 236 Rn. 22.

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

im Tipp-Fall – in die Zuständigkeit des Dritten, weil er die manipulative Einflussnahme auf das Spiel368 vorgenommen hat. Ein Vermögensschaden des Wettanbieters ist erst bei Auszahlung des Wettgewinns anzunehmen. Die vom 5. Strafsenat im Hoyzer-Fall konstruierte Rechtsfigur des sog. Quotenschadens stellt nur eine Fiktion dar, weil der Wettanbieter in Kenntnis der manipulativen Einflussnahme des Wettenden keine andere Quote abgeben, sondern überhaupt keine Wette annehmen würde. Durch Abschluss des Wettvertrags ist es lediglich zu einer Wertdifferenz der Gewinnchance gekommen, die jedoch keinen bezifferbaren Vermögensschaden verkörpert. Der Vermögensschaden des Wettanbieters im Wettbetrugsfall tritt erst ein, wenn der Wettanbieter aufgrund des Eintritts des zur Bedingung gemachten Spielausgangs den mit der Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrag bezahlt. Die Schadenshöhe liegt in der Differenz zwischen Gewinnauszahlung und Wetteinsatz. Mit anderen Worten: Wenn der Wettanbieter infolge des Eintritts des bestimmten Spielergebnisses den Wettgewinn auszahlt, ist der Betrug vollendet; wenn es nicht zur Auszahlung des Wettgewinns gekommen ist, liegt ein versuchter Betrug gem. §§ 263, 22, 23 Abs. 1 StGB vor. In Anbetracht des Charakters des Betruges als Kommunikationsdelikt ist beim Wettbetrug die Platzierung der Wette als unmittelbares Ansetzen i. S. d. § 22 StGB zu bewerten. Die vor Vertragsschluss schon abgeschlossene Manipulationsabrede stellt nur eine Vorbereitungshandlung zum Wettbetrug dar.369 Im Hinblick auf die objektive Zurechnung kommt allein das durch Täuschung herbeigeführte unerlaubte Vermögensrisiko des Wettanbieters in Betracht, das seinerseits von dem unerlaubten Manipulationsrisiko zu unterscheiden ist. Mit anderen Worten: Der Zurechnungszusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensschaden hängt nicht von der Verwirklichung des Manipulationsrisikos ab. Die Ursächlichkeit der Manipulation für das Spielergebnis soll im Rahmen des Betrugstatbestandes unberücksichtigt bleiben. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der fehlende Nachweis eines Vermögensschadens bei Vertragsschluss nur zum Ausschluss der – vollendeten und versuchten – Betrugsstrafbarkeit hinsichtlich des bei Abschluss des Wettvertrags eingetreten Vermögensschadens führt. Der Einwand in der Literatur,370 dass in den Betrugsfällen ohne Auszahlung eines Wettgewinns die Versuchsstrafbarkeit vollständig ausgeschlossen wird, vermag nicht zu überzeugen. Denn auf diese Weise wird die Betrugsstrafbarkeit hinsichtlich des bei Abschluss des Wettvertrags eingetreten Vermögensschadens mit der Betrugsstrafbarkeit bezüglich des Auszah368 Zum Unterschied zwischen der manipulativen Einflussnahme des Wettenden auf das Spiel und der echten Spielmanipulation durch den Sportakteur siehe oben Fn. 296. 369 A. A. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 263 Rn. 942 f. 370 Hefendehl, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 27; Saliger, BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 30; ähnl. Jäger, JA 2013, 868, 871; DRB, Stellungnahme Nr. 2/2016, S. 3.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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lungsschadens vermischt. Der fehlende Nachweis eines konkret bezifferten Vermögensschadens bei Abschluss eines Wettvertrags führt lediglich zum Ausschluss der – vollendeten und versuchten – Betrugsstrafbarkeit hinsichtlich dieses nicht bezifferten sog. Quotenschadens oder Verlustrisikoschadens. Hingegen kommt die Strafbarkeit des Wettenden wegen versuchten Betrugs in Bezug auf den Auszahlungsschaden ohne Weiteres in Betracht. Denn der Wettende hat in der Regel die Auszahlung eines Wettgewinns in Höhe des Auszahlungsbetrags abzüglich des Wetteinsatzes zumindest billigend in Kauf genommen.371

II. Strafbarkeit von bestochenen Spielern, Trainern und Schiedsrichtern 1. Vorprüfung a) Strafbarkeit gem. § 266 StGB Weil weder die Stellung als teilnehmender Spieler oder verantwortlicher Trainer gegenüber dem eigenen Verein noch die Funktion als Schiedsrichter gegenüber dem Verband oder den sich an einem Spieltag gegenüberstehenden Vereinen eine Vermögensbetreuungspflicht begründet, die nach der Rechtsprechung und der h.L. sowohl für den Missbrauchs- als auch den Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erforderlich ist und der Einschränkung des Tatbestandes dient,372 scheidet der Tatbestand des § 266 StGB wegen dieser fehlenden Tätereigenschaft gegenüber dem Vermögensträger von vornherein aus.373 b) Strafbarkeit gem. § 299 StGB Zuerst lässt sich feststellen, dass es sich bei dem Schiedsrichter eines sportlichen Wettkampfs nicht um einen Amtsträger – insbesondere nicht um den im zivilprozessualen Sinne zu verstehenden Schiedsrichter – in §§ 331 ff. StGB handelt.374 Eine Strafbarkeit nach diesen Vorschriften ist daher ausgeschlossen. Weil es sich beim Spielbetrieb – anders als etwa beim Verkauf von Sponsorenoder Fernsehrechten – nicht um einen Bezug von Waren und Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr handelt, scheidet insoweit eine Strafbarkeit wegen Be-

371

Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1144. Dazu siehe BGHSt 24, 386; BGHSt 33, 244; BGHSt 35, 224; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 266 Rn. 4; Kindhäuser, in: NK, StGB, § 266 Rn. 31 ff.; Dierlarm, in: MüKo, StGB, § 266 Rn. 40. 373 Siehe auch Heilemann, Bestechlichkeit, S. 140; Schattmann, Betrug, S. 107; vgl. Schild, in: Wagner/Wolf (Hrsg.), Korruption, S. 159, 166. 374 Vgl. Schattmann, Betrug, S. 107; Heilemann, Bestechlichkeit, S. 138. 372

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

stechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gem. § 299 StGB aus.375 Konsequenterweise kommt es folglich nicht darauf an, ob die Spieler, Trainer oder Schiedsrichter taugliche Vorteilsempfänger im Sinne des § 299 StGB sind. 2. Strafbarkeit gem. § 263 StGB a) Strafbarkeit wegen Betruges zulasten des Vereins gem. § 263 StGB376 Zusätzlich zum Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale muss der Vermögensvorteil auch stoffgleich mit dem Schaden sein. Der vom bestochenen Spieler, Trainer oder Schiedsrichter erstrebte Vermögensvorteil besteht in der vom Wettenden zur Spielmanipulation versprochenen Belohnung.377 Zwischen diesem Vermögensvorteil und dem bei einem Verein378 gegebenenfalls eingetretenen Vermögensschaden – wie etwa dem Abstieg – fehlt es aber gerade an der Stoffgleichheit.379 b) Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Betrug zulasten des Wettanbieters gem. §§ 263, 27 StGB Darüber hinaus kommt eine Strafbarkeit des bestochenen Spielers, Trainers oder Schiedsrichters wegen einer Teilnahme an der vorerwähnten Betrugstat des Wettenden zulasten des Wettanbieters in Betracht. Die vorstehende Analyse zeigt, dass die Betrugstat des Wettenden mit Auszahlung des Wettgewinns vollendet ist. Weil die Sportwette von einem in der Zukunft stattfindenden Sportereignis abhängt, fördern alle Handlungen bis zum Zeitpunkt der Gewinnauszahlung den vom täuschenden Wettenden beabsichtigten Wettgewinn, solange sie unmittelbar oder mittelbar der Beeinflussung des wettgegenständlichen Spielereignisses dienen.380 Der BGH ging zutreffend davon aus, dass unsportliche Zurückhaltung des Spielers im Spiel sowie bewusst falsche Entscheidungen des Schiedsrichters als konkrete Unterstützung für eine Spielmanipulation des Haupt375 Vgl. Krüger/Hilbert/Wengenroth, causa sport, 2013, 188, 189; Krack, ZIS 2011, 477 f.; Schattmann, Betrug, S. 107; Heilemann, Bestechlichkeit, S. 135 ff.; Borutta, Pflichtverletzungstatbestand, S. 186; Pieth/Zerbes, ZIS 2016, 619, 624. 376 Dieser Teil beschränkt sich auf die Betrugsstrafbarkeit zulasten des Vereins. Die Diskussion bezüglich der Betrugsstrafbarkeit zulasten der Zuschauer, der Sponsoren oder der Veranstalter steht hier nicht im Fokus. Nach hier vertretener Ansicht ist davon auszugehen, dass § 263 StGB hier zumindest aufgrund von Problemen hinsichtlich des Vermögenschadens ausscheidet. 377 Vgl. Heilemann, Bestechlichkeit, S. 147. 378 Es macht keinen Unterschied, ob es dabei um den anderen abstiegsgefährdeten Verein oder den eigenen Verein geht. 379 Vgl. Heilemann, Bestechlichkeit, S. 147, 152; i. E. auch Tiedemann, in: LK, StGB, § 263 Rn. 197; Schattmann, Betrug, S. 130. 380 Vgl. BGH NJW 2007, 782, 786, Rn. 41.

B. Spielmanipulation durch Bestechung mit Sportwettbezug

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täters anzusehen sind.381 Zu berücksichtigen ist, dass allein die Absprache zur Manipulation oder die Anwerbung für die Annahme einer Unterstützung bereits genügen. Daraus kann geschlossen werden, dass der bestochene Spieler, Trainer oder Schiedsrichter wegen Beihilfe zum Betrug zulasten des Wettanbieters gem. §§ 263, 27 StGB strafbar ist. 3. Zwischenergebnis Mit Blick auf die Strafbarkeit von bestochenen Spielern, Trainern und Schiedsrichtern lässt sich zuerst festhalten, dass der Untreuetatbestand des § 266 StGB und der Korruptionstatbestand des § 299 StGB bei bestechungsbedingter Spielmanipulation mit Sportwettbezug, bei der es sich meistens um einen unsportlichen Erfolg handelt, – genau wie bei Spielmanipulationen ohne Sportwettbezug – in der Regel nicht erfüllt sind. Bezogen auf den Betrugstatbestand des § 263 StGB stellt das manipulative Verhalten des bestochenen Spielers, Trainers oder Schiedsrichters nur eine Beihilfe dar, wenn es als Unterstützung zur Betrugstat des Wettenden zulasten des Wettanbieters bewertet werden kann. Die Strafbarkeit von Spielern und Schiedsrichtern wegen Beihilfe wirft damit keine eigenständigen strafrechtlichen Probleme auf; vielmehr hängt sie letztlich von der Betrugsstrafbarkeit des täuschenden Wettenden ab.382

III. Zwischenfazit Aus den bisherigen Untersuchungen lässt sich schlussfolgern, dass das Vermögensinteresse der Wettanbieter in den Wettbetrugsfällen durch die Betrugstatbestände (§§ 263, 263a StGB) ausreichend geschützt wird.383 Wenn der getäuschte Wettanbieter wegen Eintritts des zur Bedingung gemachten Spielausgangs den vereinbarten Wettgewinn auszahlt, liegt ein vollendeter Betrug gem. § 263 StGB vor. Werden die Wetten über das Internet oder an Wettautomaten platziert, ist bei Auszahlung des Wettgewinns eine Strafbarkeit wegen vollendeten Computerbetrugs gem. §263a StGB zu bejahen. Die bestochenen Spieler, Trainer oder Schiedsrichter können sich infolge ihres manipulativen Verhaltens wegen

381 382 383

S. 33.

Vgl. BGH NJW 2007, 782, 786, Rn. 42. Vgl. Krack, ZIS 2007 103, 104. Vgl. Saliger, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014,

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Kap. 1: Strafrechtliche Sanktionierung der Spielmanipulation durch Bestechung

Beihilfe zum Betrug gem. §§ 263, 27 StGB bzw. Beihilfe zum Computerbetrug gem. §§ 263a, 27 StGB strafbar machen.384 Dagegen wird in der Literatur eingewandt, dass das Problem eines Nachweises des Vermögensschadens in den Betrugsfällen ohne Auszahlung eines Wettgewinns zu einer Strafbarkeitslücke führt, weil in diesem Fall eine Versuchsstrafbarkeit kaum in Betracht kommt. Dieser Einwand vermag allerdings nicht zu überzeugen. Denn die fehlende Nachweisbarkeit eines Vermögensschadens bei Vertragsschluss führt nur zum Ausschluss der – vollendeten oder versuchten – Betrugsstrafbarkeit hinsichtlich des bei Abschluss des Wettvertrags eingetretenen Vermögensschadens. Hingegen bleibt die Strafbarkeit des Wettenden wegen versuchten Betruges hinsichtlich des bei Auszahlung des Wettgewinns entstehenden Vermögensschadens – in Höhe der Differenz zwischen Gewinnauszahlung und Wetteinsatz – gem. §§ 263, 22, 23 Abs. 1 StGB unberührt und ist daher zu bejahen.385 Die nähere Betrachtung zeigt, dass diese Versuchsstrafbarkeit in Anbetracht des Schutzes der Vermögensinteressen der Wettanbieter nicht mangelhaft, sondern gerecht erscheint. Der Grund liegt darin, dass soweit es nicht zur Auszahlung eines Wettgewinns gekommen ist, den Wettanbietern tatsächlich kein strafrechtlich relevanter Schaden entsteht; im Gegensatz dazu behalten sie den Wetteinsatz vom täuschenden Wettenden.

C. Fazit Aus den bisherigen Ausführungen lässt sich schließen, dass weder der Untreuetatbestand des § 266 StGB noch die Korruptionstatbestände i. S. d. § 299 ff. StGB im Fall einer Spielmanipulation durch Bestechung anwendbar sind, unabhängig davon, ob dabei ein Bezug zu Sportwetten vorliegt oder nicht. Im Gegensatz dazu ist es möglich, die bestechungsbedingte Spielmanipulation mit Bezug zu Sportwetten durch die Betrugstatbestände der §§ 263, 263a StGB zu bekämpfen. Nach hier vertretenem Ansatz werden die Vermögensinteressen der Wettanbieter dadurch ausreichend geschützt. Die Nachweisprobleme des sog. Quotenschadens oder des Verlustrisikoschadens bei Abschluss eines Wettvertrags führen zu keiner Strafbarkeitslücke bezüglich des Schutzes des Vermögens des Wettanbieters. Mit anderen Worten: Der allgemeine Betrugstatbestand stellt – nach hier vertretenem Ansatz – ein geeignetes Mittel zum Schutz der Vermögensinteressen der Wettanbieter dar.386 384

S. 33.

Vgl. Saliger, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014,

385 I. E. auch Schild, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 36; a. A. Hefendehl, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 6. 386 DAV, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 34.

C. Fazit

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Jedoch dürfte sich das Abstellen auf die Betrugsstrafbarkeit als falscher Ansatz herausstellen, wenn man davon ausgeht, dass die Strafwürdigkeit der Manipulation – oder der Abrede zur Manipulation – von Sportwettbewerben nicht allein in der Schädigung eines Wettanbieters in Gestalt seiner Vermögensinteressen liegen soll.387 Von diesem Standpunkt aus dürfte die Schaffung eines neuen Tatbestandes zur Bekämpfung der bestechungsbedingten Spielmanipulation notwendig und sinnvoll erscheinen.

387

Siehe näher Wohlers, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 31. Zutreffend hat Wohlers darauf hingewiesen, dass, solange man die Strafwürdigkeit der Manipulation von Sportwettbewerben in der Beeinträchtigung von Vermögensinteressen sehe, auf das Vorliegen eines nachweisbaren Vermögensschadens nicht verzichtet werden könne.

Kapitel 2

Einführung in die neuen Strafvorschriften – §§ 265c, 265d und 265e StGB Als Reaktion zu den Wett- und Manipulationsskandalen von Sportwettbewerben der letzten Jahren hat der Gesetzgeber unter der großen Koalition 2013 – 20171 mit dem 51. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 04. 20172 drei neue Strafvorschriften – § 265c StGB (Sportwettbetrug), § 265d StGB (Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) und § 265e StGB (Besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben) – in das StGB eingeführt.3 Zum einen bildet dies inhaltlich den zweiten Teil einer zielgerichteten Sportstrafrechtsstrategie nach dem im Dezember 2015 in Kraft getretenen AntiDoping-Gesetz (AntiDopG); zum anderen gehört dies im Zusammenhang mit den Strafvorschriften zur Korruption im Gesundheitswesen (§§ 299a, 299b StGB) zu einer Reihe von Ausweitungen der Korruptionsstrafbarkeit.4 Dabei ist zu beachten, dass Sportwettbetrug in den Vortatenkatalog der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 lit. a StGB) aufgenommen wurde.5 Der Hintergedanke liegt darin, dass Sportwettbetrug häufiger im Rahmen organisierter Kriminalität begangen wird.6 In diesem Kapitel wird zunächst die Entstehungsgeschichte der neuen Strafvorschriften – einschließlich der entsprechenden kriminalpolitischen Hintergründe – kurz dargelegt. Danach wird ein Überblick über die Grundstrukturen der beiden Delikte (§§ 265c und 265d StGB) sowie ihre strukturellen Unterschiede gegeben. 1 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für 18. Legislaturperiode vom 14. 12. 2013, S. 96 f.; abrufbar unter: https://www.cdu.de/sites/default/files/media/dokumente/koaliti onsvertrag.pdf (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020): „Doping und Spielmanipulation zerstören die ethisch-moralischen Werte des Sports, gefährden die Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler, täuschen und schädigen die Konkurrenten im Wettkampf sowie die Veranstalter. Deshalb werden wir weitergehende strafrechtliche Regelungen beim Kampf gegen Doping und Spielmanipulation schaffen.“ 2 BGBl. I 2017, S. 815. 3 Vor dieser Gesetzgebung gab es zahlreiche wichtige politische Bestrebungen, etwa den bayerischen Entwurf für ein Sportschutzgesetz – „Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Integrität des Sports“ – vom 12. 03. 2014, abrufbar unter: https://www.kas.de/c/document_lib rary/get_file?uuid=2f9f5a98-5d12-0987-7f12-aca250c6ea92&groupId=252038 (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 4 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 1; auch Rübenstahl, JR 2017, 264, 266; Krack, ZIS 2016, 540; Bohn, KriPoZ 2017, 88, 91; Swodoba/Bohn, JuS 2016, 686, 688. 5 Waßmer, ZWH 2019, 6; vgl. Krack, wistra 2017, 289, 295. 6 Krack, wistra 2017, 289, 295; auch BT-Drs. 18/8831, S. 5.

A. Entstehungsgeschichte

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Schließlich wird im Rahmen dieser Arbeit die praktische Relevanz der neuen Strafvorschriften unter Berücksichtigung der Polizeilichen Kriminalstatistik der Jahre 2019 und 2018 untersucht.

A. Entstehungsgeschichte Die neuen Strafvorschriften wurden durch das 51. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches7 in den 22. Abschnitt des StGB eingeführt und traten am 19. 04. 2017 in Kraft. Dabei handelt es sich um zwei Straftatbestände (§§ 265c und 265d StGB) und eine Strafzumessungsregel (§ 265e StGB). Nach der Auffassung des Gesetzgebers erscheint die Schaffung neuer Straftatbestände zur Bekämpfung von Spielmanipulationen im Sport notwendig. Einerseits sei es nicht ausreichend, das Verhalten der zur Manipulation bereiten Sportler nach derzeitiger Rechtslage als Beihilfe zum Betrug gem. § 263 StGB zu erfassen,8 da der allein auf den Schutz fremder Vermögensinteressen ausgerichtete Betrugstatbestand den Unrechtsgehalt des Wettbetrugs im Sport und dessen Gefahren für den Sport – nämlich die Beeinträchtigung der Integrität des Sports – nicht angemessen abbilden könne.9 Auch die Anwendung des Betrugsstraftatbestandes erweise sich unter Berücksichtigung der erforderlichen Feststellung einer auf den manipulierten Wettbewerb bezogenen Wettsetzung und angesichts des Nachweisproblems in Bezug auf einen konkreten Vermögensschaden als schwierig.10 Das berühmteste Beispiel in diesem Zusammenhang ist der Fall Hoyzer aus dem Jahr 2004, welcher im ersten Kapitel dieser Arbeit dargestellt wurde und im Zuge dessen der Fußballschiedsrichter Robert Hoyzer lediglich wegen Beihilfe zum Betrug gem. § 263 StGB verurteilt wurde, weil dieser hinsichtlich der Wettplatzierung keine Tatherrschaft hatte.11 Die Auffassung, dass es bei den Konstellationen, in denen der Wettgewinn nicht ausbezahlt wurde, an einer strafrechtlichen Verfolgbarkeit mangelt,12 lässt sich nach hier vertretenem Ansatz jedoch mit guten Gründen bezweifeln, da – wie oben bereits ausgeführt – der fehlende Nachweis eines konkret bezifferten Vermögensschadens (in Gestalt eines sog. Quotenschadens) bei Vertragsschluss keinen Einfluss auf die – versuchte – Betrugsstrafbarkeit in Bezug auf den Auszahlungsschaden hat.13 7

Vom 11. 4. 2017, BGBl. I S. 815, abrufbar unter: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start. xav?start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl117s0815.pdf%27%5D#__bgbl__%2F%2 F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl117s0815.pdf%27%5D__1627984843282 (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 8 BT-Drs. 18/8831, S. 11. 9 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 1. 10 BT-Drs. 18/8831, S. 11. 11 LG Berlin 17. 11. 2005 – 68 Js 451/05. 12 Siehe dazu Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 6. 13 Siehe oben Kap. 1, B. I. 3.

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Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

Andererseits ist nach Maßgabe der Entwurfsbegründung weder der Betrugstatbestand (§ 263 StGB) noch der Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) auf die Manipulation sportlicher Wettbewerbe ohne Bezug zu Sportwetten anwendbar, sodass sie nach derzeitiger Rechtslage straflos bleiben müssen.14 Dabei handelt es sich um eine echte Strafbarkeitslücke, die durch den neu geschaffenen Tatbestand des § 265d StGB geschlossen werden soll.15 Darüber hinaus sollen die neuen Strafregelungen nach der Entwurfsbegründung im Einklang mit internationalen Empfehlungen zur Bekämpfung von Manipulationen im Sport stehen.16 Das Übereinkommen des Europarats in Bezug auf die Manipulation von Sportwettbewerben vom 9. Juli 2014, welches von der Bundesrepublik Deutschland am 19. September 2014 unterzeichnet wurde, gibt den Vertragsstaaten vor, die Manipulation von Sportwettbewerben unter Strafe zu stellen, wenn diese entweder mit Nötigung, mit Korruption oder mit Betrug im Sinne ihres innerstaatlichen Rechts einhergeht (Art. 15).17 Ob sich daraus eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Pönalisierung ergibt, lässt sich jedoch mit guten Gründen bezweifeln.18

B. Überblick über die neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB Zuvorderst ist festzustellen, dass beide Straftatbestände Manipulationsabsprachen bei Sportwettbewerben unter Strafe stellen.19 Auf der einen Seite erfasst der Straftatbestand des Sportwettbetrugs (§ 265c StGB) „Manipulationsabsprachen bei sportlichen Wettbewerben, auf die eine Sportwette gesetzt werden soll“,20 auf der anderen Seite gilt der Straftatbestand der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§ 265d StGB) für „Manipulationsabsprachen bei hochklassigen Wettbewerben mit berufssportlichem Charakter“.21 Vor einer detaillierten Analyse der neu geschaffenen Straftatbestände erscheint es sinnvoll, zunächst einen kurzen Überblick über die Grundstrukturen der beiden 14

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 11. Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 7; Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 190. 16 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 12; Satzger, Jura 2016, 1142, 1144. 17 BT-Drs. 18/8831, S. 12; für „Das Übereinkommen des Europarats über die Manipulation von Sportwettbewerben“, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/ DE/1-2015-86-DE-F1-1-ANNEX-1.PDF (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 18 M. w. N. siehe Rübenstahl, JR 2017, 264, 266. Denn nach dem Wortlaut des Art. 15 soll mit Blick auf die Pflicht zur strafrechtlichen Ahndung nur auf die Reichweite der bestehenden nationalen Vorschriften (§§ 240 ff., 263 ff., 299 ff., 331 ff. StGB) abgestellt werden. 19 BT-Drs. 18/8831, S. 11. 20 BT-Drs. 18/8831, S. 11. 21 BT-Drs. 18/8831, S. 11. 15

B. Die neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB

87

Delikte, einschließlich der strukturellen Gemeinsamkeiten und Unterschiede, zu geben.

I. Strukturelle Gemeinsamkeiten Wirft man einen kurzen Blick auf den Wortlaut der beiden Straftatbestände, fällt zunächst auf, dass sowohl § 265c StGB als auch § 265d StGB strukturell in Anlehnung an § 299 StGB gestaltet sind.22 Die beiden Straftatbestände unterscheiden dabei auf der einen Seite unterschiedliche Personenkreise (Sportler und Trainer in Abs. 1 und 2, Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter in Abs. 3 und 4) und auf der anderen Seite zwischen Bestechlichkeit als echtem Sonderdelikt (Abs. 1 und 3) und Bestechung der jeweiligen Personengruppen als Allgemeindelikt (Abs. 2 und 4).23 Die Handlungsmodalitäten sind mit denjenigen der sonstigen Korruptionsdelikte identisch.24 Dazu gehören im Hinblick auf die Nehmerseite das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen und Annehmen eines Vorteils und im Hinblick auf die Geberseite spiegelbildlich das Anbieten, Versprechen und Gewähren eines Vorteils.

II. Strukturelle Unterschiede Neben den oben dargelegten Gemeinsamkeiten gibt es auch wesentliche strukturelle Unterschiede zwischen § 265c StGB und § 265d StGB. 1. § 265c StGB als Hybriddelikt Auf den ersten Blick erscheint der Tatbestand des § 265c StGB als – bislang einmaliges – Hybriddelikt aus Korruptions- und Vermögensstrafrecht, das eine korrupte Handlung mit dem Element eines intendierten Vermögensvorteils verbindet.25 Denn nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 265c StGB wird verlangt, dass „infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde“.

22

Siehe auch Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5, 7 und § 265d Rn. 8; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 3; krit. dazu Krack, ZIS 2016, 540, 549; ders., wistra 2017, 289 f. 23 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5 und § 265d Rn. 8; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 3. 24 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 3. 25 Vgl. Tsambikakis, StV 2018, 319: auch BRAK, Stellungnahme, Nr. 8/2016, S. 7, 8; Fischer, StGB, § 265c Rn. 2, „ein zwischen Korruptions- und Betrugs-Kriminalität angesiedelte Zwitterstellung“.

88

Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist § 265c StGB als Vorfelddelikt zu § 263 StGB konzipiert.26 Demnach ist die Bezeichnung des Straftatbestandes des § 265c StGB als „Sportwettbetrug“ gerade an § 265b StGB (Kreditbetrug) angelehnt, welcher ebenfalls Verhaltensweisen im Vorfeld des Betrugstatbestandes nach § 263 StGB erfasst.27 An dieser Stelle muss angemerkt werden, dass die Strafbarkeit des § 265c StGB im Vergleich mit derjenigen des Subventions- oder Kreditbetrugs noch weiter ins Vorfeld eines Betrugs i. S. d. § 263 StGB verlagert wird, da ein Betrugsversuch noch nicht einmal vorliegt.28 In diesem Sinne erscheint die Überschrift „Sportwettbetrug“ daher nicht sachgerecht, um den Unrechtsgehalt des § 265c StGB zu erfassen.29 Da bei § 265c StGB die Tat bereits mit Vornahme der jeweiligen Korruptionshandlung vollendet ist und die nachfolgende Manipulation des Sportereignisses in Bezug auf Vermögensvorteile aus einer Sportwette zu diesem Zeitpunkt lediglich intendiert sein muss, handelt es sich bei § 265c StGB um ein abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt.30

2. § 265d StGB als reines Korruptionsdelikt Anders als § 265c StGB, bei dem die Verhaltensweisen im Vorfeld eines Betrugs oder sogar eines Betrugsversuchs unter Strafe gestellt werden, handelt es sich bei § 265d StGB um ein reines Korruptionsdelikt, da es dabei weder eines Zusammenhangs mit einer Sportwette noch einer Bereicherungsabsicht bedarf.31 In diesem Sinne erscheint die vom Gesetzgeber gewählte Überschrift des § 265d StGB „Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben“ jedoch zweifelhaft, da § 265d StGB lediglich die entsprechende Vereinbarung einer Manipulation unter Strafe stellt, nicht aber die tatsächliche Ausführung einer Manipulationshandlung selbst.32 Mit anderen Worten: Die Manipulation selbst bleibt weiterhin straflos.33 26

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; krit. dazu siehe Krack, wistra 2017, 289, 294; auch BRAK, Stellungnahme Nr. 8/2016, S. 8. 28 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 550; auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5. 29 Siehe auch Löffelmann, Recht und Politik 2/2016, 1 (4), der „Vorbereitung eines Sportwettbetrugs“ vorschlägt. 30 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2; ähnl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5. Die Frage, ob es dabei in Bezug auf das Schutzgut der Integrität des Sports auch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt geht, ist im Schrifttum umstritten. Nach Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 3 sei die Feststellung einer konkreten Gefährdung oder gar Verletzung einer „Integrität des Sports“ nicht oder jedenfalls kaum denkbar; demzufolge sei nur eine abstrakte Gefährdung der „Integrität des Sports“ möglich. Nach hier vertretenem Ansatz dürfte die Auffassung von Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2 zutreffend sein. Nach ihm sei die Integrität des Sports bereits verletzt, wenn ein Sportler Bestechungsgelder annehme, auch wenn er letztlich die versprochene Manipulation unterlasse. 31 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 32 Siehe dazu Krack, ZIS 2016, 540, 550; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 27

B. Die neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB

89

III. Exkurs: Die konzeptionelle Möglichkeit der sog. Sportkorruption i. S. d. §§ 265c und 265d StGB Darüber hinaus stellt sich noch die Frage, ob die Bestechung von Akteuren im Sportbereich – nämlich die sog. Sportkorruption – i. S. d. §§ 265c und 265d StGB überhaupt unter dem Begriff der Korruption erfasst werden kann. Diese Frage darf jedoch nicht vorschnell beantwortet werden; vielmehr bedarf es zuvor einer eingehenden Analyse, die im engen Zusammenhang mit dem Verständnis des Korruptionsbegriffs steht. 1. Die Ansicht Grecos Nach einem restriktiven Ansatz, wie ihn Greco34 und Hettinger35 vertreten, ist Korruption auf durch Amtsträger begangene Bestechungsdelikte zu beschränken. Aus diesem „rein staatsfixierten Korruptionsverständnis“36 lässt sich Korruption innerhalb zivilgesellschaftlicher Institutionen denklogisch von vornherein ausschließen. Als Folge wird die konzeptionelle Möglichkeit der sog. Korruption im Sport nach dieser Ansicht ebenfalls abgelehnt.37 Ob ein solches restriktives Verständnis der Korruption überzeugt, dürfte zu bezweifeln sein. Dagegen wird von Seiten des Schrifttums darauf hingewiesen, dass selbst wenn es sich bei den Korruptionsdelikten – in Bezug auf ganz unterschiedliche Lebensbereiche – um verschiedene Unrechtsgehalte handelt, dies nicht zwangsläufig auch bedeutet, dass es den Korruptionsdelikten an einem gemeinsamen Unrechtskern fehlt.38 Darüber hinaus ist zu beachten, dass allein die Unrechtsgehaltsverschiedenheit keine Auskunft über die strukturelle Gemeinsamkeit einer Deliktskategorie geben kann.39 2. Die Ansicht von Kindhäuser und Saliger Folgt man dem Ansatz, der auf der Grundlage eines maßgeblich von Kindhäuser und Saliger entwickelten Prinzipal-Agent-Klient-Modell40-orientierten Korruptionsbegriffs basiert, fallen Bestechungen von Akteuren im Sportbereich prinzipiell 33

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 290. Greco, GA 2016, 249 ff. 35 Hettinger, NJW 1996, 2263, 2268. 36 Zimmermann, Korruption, S. 574. 37 Vgl. Greco, GA 2016, 249, 257. 38 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 65 f. 39 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 66. 40 Das Prinzipal-Agent-Klient-Modell (PAKM) besteht aus dem Prinzipal, dem von ihm zur getreuen Geschäftsbesorgung beauftragten Agenten und einem Kunden des Prinzipals, dem sog. Klienten. Siehe näher Zimmermann, Korruption, S. 116 ff.; Pragal, ZIS 2006, 63, 67. 34

90

Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

unter die Kategorie der Korruption. Nach diesem Ansatz ist Korruption kein eigenständiges Delikt, sondern nur eine bestimmte – deliktische – Angriffsform, die sich gegen verschiedene strafrechtlich geschützte Interessen richten kann, ähnlich wie Täuschung, Drohung oder Gewalt.41 Wird diese These vertretet, kann der Formulierung eines allgemeinen Tatbestandes eines Korruptionsdelikts der Boden entzogen werden.42 Zu beachten ist, dass nach diesem Verständnis Korruption zunächst ein Dreiecksverhältnis – Vorteilsgeber, Vorteilsnehmer und Geschäftsherr – voraussetzt und daher nur in der sog. Prinzipal-Agent-(Sonder-)Beziehung möglich ist.43 Der Vorteilsnehmer der Korruption muss Agent eines Dritten sein, der seinerseits Entscheidungen von gewissem Gewicht treffen kann.44 Daraus lässt sich eine Definition der Korruption ableiten: Korruption ist formal ein Missbrauch von Entscheidungsmacht,45 der von „Interessenwidrigkeit zwischen der Ausübung der Entscheidungsmacht und dem Vorteil“46 – oder mit anderen Worten, von der „vorteilsbedingte[n] und interessenwidrige[n] Dienerschaft zweier Herren“47 – geprägt ist. Nimmt man den Fußballsport als Mannschaftssport als Beispiel, dürften sich Spieler sowie Trainer als Diener des Vereins und der Schiedsrichter als Diener des DFB verstehen lassen.48 Wenn ein Spieler oder ein Trainer im Fußballsport bestochen wird, etwa um das Spiel absichtlich zu verlieren, oder wenn ein Schiedsrichter dahingehend bestochen wird, eine parteiische Entscheidung zu treffen, liegt ein Interessenwiderspruch zwischen dem jeweiligen Prinzipal und dem Vorteilsgeber vor, von dem der hiesige Korruptionsbegriff geprägt ist. Allerdings ist es anders beim Individualsport, wobei die theoretische Möglichkeit der Korruption des Spielers oder Trainers wegen des fehlenden dreiseitigen Verhältnisses – oder mit anderen Worten, wegen der fehlenden Agent-Prinzipal-Konstellation – nicht gegeben ist.49

41

Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461 f. Es ist weder notwendig noch sinnvoll, alle Korruptionsdefinitionen umfassend darzulegen und sich damit auseinanderzusetzen. Die einzig richtige Definition oder Konzeption von Korruption herauszufinden oder sogar selbst zu formulieren, stellt keine Aufgabe dieser Arbeit dar. 42 Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461; a. A. Zimmermann, Korruption, S. 713 f. Er geht im Einklang mit der Exklusivitätshypothese davon aus, dass es sich bei der Korruption „nicht bloß um eine oberbegriffsartige Sammelbezeichnung für verschiedene Deliktstypen“, sondern „vielmehr um einen von anderen Deliktsarten klar abgrenzbaren Unrechtstypus mit einem eigenständigen Unrechtsgehalt“ handelt, der insbesondere von den „Unrechtstypen der Untreue und der Erpressung“ zu unterscheiden ist. 43 Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 463; auch Saliger, FS Kargl, 493, 497 f. 44 Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 463. 45 Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 468; zust. Krack, ZIS 2016, 540, 542 f. 46 Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 464. 47 Saliger, FS Kargl, 493, 495 f. 48 Vgl. Saliger, FS Kargl, 493, 504. 49 Siehe auch Krack, wistra 2017, 289, 290.

B. Die neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB

91

Da Korruption in diesem Sinne bloß eine spezifische Angriffsmodalität ist, ohne materiell den Gegenstand des Missbrauchs zu erfassen, rechtfertigt allein der Umstand, dass der Täter in korruptiver Weise vorgeht, nicht die Bestrafung.50 Ob der Täter wegen seines korrupten Verhaltens überhaupt bestraft werden soll oder nicht, hängt vielmehr von der Schutzwürdigkeit der dadurch beeinträchtigten Rechtsgüter ab.51 Dadurch lässt sich erst die strafwürdige von der nicht strafwürdigen Korruption unterscheiden.52 3. Die Ansicht Zimmermanns Anders als die beiden oben genannten Auffassungen betreffend die Korruption geht Zimmermann davon aus, dass zwei Elemente zusammen den Kern des Unrechts der Korruption bilden: Einerseits bildet die spezifische Angriffsrichtung der Bestechung den formellen Unrechtsgehalt der Korruption und andererseits konstituiert die vorsätzliche Vornahme einer Fehlentscheidung den materiellen Unrechtsgehalt der Korruption.53 Da es sowohl bei den Trainern und Spielern als auch bei den Vereinsfunktionären an einer solchermaßen verbindlichen Entscheidungsbefugnis fehlt, handelt es sich bei der Bestechung solcher Personen nicht um echte Korruption, sondern nur um eine sportmoralisch begründete Unsportlichkeit zulasten anderer Wettbewerbsbeteiligter sowie ggf. eine untreueartige Schlechtleistung zugunsten des jeweiligen Prinzipals.54 Hingegen erscheint die Korruption von Sportschiedsrichtern zumindest auf der konzeptionellen Ebene möglich, wenn sie in einem unmittelbaren Sportwettkampf über die Einhaltung der Regeln usw. entscheiden.55 4. Eigene Stellungnahme Die Frage, ob die Bestechung von Akteuren im Sportbereich i. S. d. §§ 265c und 265d StGB vom Begriff der Korruption erfasst werden kann, hängt davon ab, was man unter Korruption versteht. In der folgenden Untersuchung wird der Ansicht von Kindhäuser und Saliger gefolgt, nach der Korruption nur eine Angriffsform ist, ohne dass materiell das geschützte Rechtsgut erfasst ist. Dabei ist zu beachten, dass der Sportler oder Trainer zwar in der Regel als Diener des Vereins angesehen werden kann. Jedoch beschränkt sich diese Sichtweise lediglich auf den Mannschaftssport, während es bei den Einzelsportarten regelmäßig an einer Prinzipal-Agent-Beziehung bei Spielern und Trainern fehlt. Demgegenüber ist diese Beziehung bei Schieds-

50 51 52 53 54 55

Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 464. Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 464. Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 468. Siehe dazu Zimmermann, Korruption, S. 717. Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 575. Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 575 f.

92

Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

richtern stets zu bejahen, unabhängig davon, ob es sich um Mannschaftssport oder Einzelsport handelt.

C. Praktische Relevanz unter Berücksichtigung der PKS Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die neu geschaffenen Strafvorschriften der §§ 265c, 265d und 265e StGB eine große praktische Bedeutung haben oder ob es sich dabei nur um ein „symbolisches“56 Gesetz handelt. Um die praktische Relevanz der neuen Vorschriften zu untersuchen, werden die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) 2018 und 201957 vom Bundeskriminalamt für die Analyse herangezogen. Im Folgenden sind zwei Tabellen aufgeführt, die nach der PKS 2018 und PKS 2019 aufgelistet werden. Die erste Tabelle befasst sich mit der Erläuterung von Fallentwicklung und Aufklärung betreffend die §§ 265c – e StGB in den Jahren 2018 bis 2019. Die zweite Tabelle beschreibt jeweils die Schadenshöhe bei §§ 265c – e StGB in 2019 und 2018.

56 Nüzinger/Rübenstahl/Bittmann, WiJ 2016, 34; Michalke, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 31; Berberich, ZfWG 2017, 347, 348; Bohn, KriPoZ 2017, 88. 57 Nach der „PKS 2018 wichtige Hinweise“ wurden mit dem „51. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit von Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben“ vom 11. 04. 2017 die zwei neuen Straftatbestände erst seit 2018 im PKSStraftatenkatalog eingeführt. Demzufolge ist ein Vergleich der Statistik von PKS mit dem Jahr 2017 nicht möglich. Abrufbar unter: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q= &esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwi-0av4moHrAhULKuwKHe84CHcQFjAAeg QIARAB&url=https%3A%2F%2Fwww.bka.de%2FSharedDocs%2FDownloads%2FDE%2 FPublikationen%2FPolizeilicheKriminalstatistik%2F2018%2Fpks2018wichtigeHinweise_pdf. pdf%3F__blob%3DpublicationFile%26v%3D4&usg=AOvVaw0YfmkS57e2rVITTF1DfDa2 (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020).

C. Praktische Relevanz unter Berücksichtigung der PKS

93

I. Fallentwicklung und Aufklärung in Bezug auf die §§ 265c – e StGB von 2018 bis 2019 Tabelle 1 Fallentwicklung und Aufklärung der §§ 265c – e StGB von 2018 bis 201958 Straftat

2019

2018

Fälle Aufklärung Fälle in % (AQ)

NDTV in %

Fälle Aufklärung Fälle in % (AQ)

NDTV in %

Sportwettbetrug 5 und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben §§ 265c – e StGB

5

100.0

25.0

3

2

66.7

50.0

Sportwettbetrug §§ 265c, 265e StGB

3

100.0

33.3

3

2

66.7

50.0

0.0

0

3

Manipulation von 2 2 100.0 0.0 0 0 berufssportlichen Wettbewerben §§ 265d, 265e StGB *AQ = Aufklärungsquote; NDTV = Nichtdeutsche Tatverdächtige

Wie Tabelle 1 zeigt, gab es im Jahr 2019 insgesamt fünf Fälle (drei Fälle betreffend den Sportwettbetrug gem. §§ 265c, 265e StGB, zwei Fälle betreffend die Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265d, 265e StGB) der §§ 265c – e StGB. Die entsprechende Aufklärungsquote im Jahr 2019 lag bei 100.0 %, was bedeutet, dass alle Fälle aufgeklärt wurden. Im Jahr 2018 gab es jedoch keine Fälle betreffend die Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265d, 265e StGB; es gab in diesem Jahr nur drei Fälle des Sportsbetrugs gem. §§ 265c, 265e StGB, von denen zwei Fälle aufgeklärt wurden.

58 Quelle: Bundeskriminalamt PKS, Bundesrepublik Deutschland (70), Tabelle 01, Fallentwicklung und Aufklärung der Straftaten/-gruppen V2.0 erstellt am 20. 05. 2020.

94

Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

II. Die Schadenshöhe betreffend die §§ 265c – e StGB in 2019 und 2018 Tabelle 2 Die Schadenshöhe betreffend die §§ 265c – e StGB in 2019 und 201859 Schadensklassen in Euro

2019

2018

Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben §§ 265c – e StGB

Sportwettbetrug §§ 265c, 265e StGB

Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben §§ 265d, 265e StGB

Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben §§ 265c – e StGB

Sportwettbetrug §§ 265c, 265e StGB

Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben §§ 265d, 265e StGB

insgesamt

5

3

2

3

3

0

vollendet

5

3

2

3

3

0

versucht

0

0

0

0

0

0

1 bis unter 15

3

2

1

1

1

0

15 bis unter 50

0

0

0

0

0

0

50 bis unter 250

0

0

0

1

1

0

250 bis unter 500

1

1

0

0

0

0

500 bis unter 2.500

0

0

0

1

1

0

2.500 bis unter 5.000

0

0

0

0

0

0

5.000 bis unter 25.000

1

0

1

0

0

0

25.000 bis unter 50.000

0

0

0

0

0

0

Anzahl Fälle

50.000 und mehr

0

0

0

0

0

0

Schadenssumme in Euro

12,254

253

12,001

651

651

0

Tabelle 2 bietet einen Überblick über die Schadenshöhe betreffend die §§ 265c – e StGB in 2019 und 2018. Zuerst ist festzustellen, dass in beiden Jahren kein versuchter Fall gem. §§ 265c – e StGB vorlag. 59 Quelle: Bundeskriminalamt (BKA) (2020): PKS 2019, Tabelle 07_BKA, Bundesrepublik Deutschland (70), Aufgliederung der Straftaten nach Schadenshöhe – nur für Delikte mit Schadenserfassung, V1.0 erstellt am: 28. 01. 2020, Berichtszeitraum: 01. 01. 2019 bis 31. 12. 2019; Bundeskriminalamt (BKA) (2019): PKS 2018, Tabelle 07_BKA Bundesrepublik Deutschland (70), Tabelle 07_BKA, Aufgliederung der Straftaten nach Schadenshöhe – nur für Delikte mit Schadenserfassung, V1.0 erstellt am: 06. 02. 2019, Berichtszeitraum: 01. 01. 2018 bis 31. 12. 2018.

C. Praktische Relevanz unter Berücksichtigung der PKS

95

Wie oben bereits angedeutet, gab es insgesamt fünf Fälle der §§ 265c – e StGB im Jahr 2019. Während die Schadenshöhe im Rahmen der drei Sportwettbetrugsfälle gem. §§ 265c, 265e StGB in zwei Fällen „1 bis unter 15 Euro“ und in einem Fall „250 bis unter 500 Euro“ betrug und die Schadenssumme der drei Sportwettbetrugsfälle bei 253 E lag, betrug die Schadenshöhe bei Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265d, 265e StGB in einem Fall „1 bis unter 15 Euro“ und in dem anderen Fall „5.000 bis unter 25.000 Euro“. Die Schadenssumme lag bei 12.001 E. Hingegen gab es im Jahr 2018 – wie oben gesehen – keinen Fall der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben gem. §§ 265d, 265e StGB, sondern nur drei Fälle des Sportwettbetrugs gem. §§ 265c, 265e StGB. Die Schadenshöhe in diesen drei Fällen betrug jeweils „1 bis unter 15 Euro“, „50 bis unter 250 Euro“ und „500 bis unter 2.500 Euro“. Insgesamt lag die Schadenssumme dieser drei Sportbetrugsfälle bei 651 E.

III. Zwischenfazit Aus den obigen Tabellen der Polizeilichen Kriminalstatistik ist ersichtlich, dass die Fallzahlen betreffend die §§ 265c – e StGB vergleichsweise gering sind (im Jahr 2019: 5 Fälle, im Jahr 2018: 3 Fälle),60 wobei die entsprechende Aufklärungsquote hoch ist (im Jahr 2019: 100.0 %, im Jahr 2018: 66.7 %). Der verursachte Schaden bei §§ 265c, 265e StGB ist – im Vergleich zu dem Schaden bei §§ 265d, 265e StGB – weniger erheblich: Von den sechs Fällen des Sportwettbetrugs in 2019 und 2018 gab es nur einen Fall mit einem Schaden von über 500 E;61 in drei Fällen davon lag die Schadenshöhe nur bei „1 bis unter 15 Euro“. Im Vergleich dazu erscheint die Schadenshöhe bei §§ 265d, 265e StGB sehr hoch (im Jahr 2019: 12.001 E). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die praktische Relevanz der neuen Strafvorschriften der §§ 265c – e StGB zumindest im Hinblick auf die Fallzahlen und die entsprechende Schadenshöhe nach der PKS äußerst gering erscheint. Zu beachten 60 Insbesondere wenn man diese Zahl mit der Zahl der Fälle von „Selbstdoping […], Erwerb und Besitz von Dopingmitteln, […] Verschaffung eines Vorteils im Wettbewerb“ (im Jahr 2019: 60, im Jahr 2018: 50) oder mit der Zahl der Fälle der „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitsverkehr“ nach §§ 299a und 299b StGB (im Jahr 2019: 30, im Jahr 2018: 28) vergleicht. Die Grundlage für den Vergleich zwischen den Straftatbeständen der §§ 265c – e StGB und dem Selbstdoping oder der Korruption im Gesundheitswesen nach der §§ 299a, 299b StGB liegt darin, dass das Selbstdoping und die „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitsverkehr“, ähnlich wie die §§ 265c – e StGB, auch erst in den letzten Jahren neu eingeführt wurden und ebenfalls zum ausgeweiteten Sportstrafrecht bzw. Korruptionsstrafrecht gehören. 61 Dies lässt die Schadenssumme in Höhe von 651 Euro erkennen, die insgesamt 3 Fälle erfasst.

96

Kap. 2: Einführung in die neuen Strafvorschriften

ist aber, dass die Fallzahlen im Dunkelfeld deutlich höher sein können, sodass der PKS nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommen kann.62

D. Fazit Um die Spielmanipulation im Sport durch Bestechung effizienter zu bekämpfen, hat der Gesetzgeber mit dem 51. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 04. 201763 neue Strafvorschriften (§§ 265c, 265d und 265e StGB) ins Strafgesetzbuch eingeführt. Wie im ersten Kapitel bereits dargelegt, liegt mit Blick auf den Vermögensschutz des allgemeinen Betrugstatbestands gem. § 263 StGB keine erhebliche Strafbarkeitslücke vor. Hingegen dürfte es sich bei Manipulationen von berufssportlichen Wettbewerben um eine echte Strafbarkeitslücke handeln, die durch die Schaffung des § 265d StGB geschlossen werden sollte. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die beiden neuen Straftatbestände Manipulationsabreden betreffend sportliche Wettbewerbe unter Strafe stellen, soweit sie auf öffentliche Sportwetten (§ 265c StGB) oder auf den Berufssport (§ 265d StGB) bezogen sind.64 Dadurch verschiebt sich die Strafbarkeit sehr weit nach vorn, sogar deutlich vor den Beginn eines eventuellen Betrugsversuchs.65 Während § 265d StGB strukturell ein reines Korruptionsdelikt darstellt, handelt es sich bei § 265c StGB aufgrund des tatbestandlichen Zusammenhangs mit einer Sportwette um eine bislang fremde Ausgestaltung, nämlich ein Hybriddelikt aus Korruptions- und Vermögensstrafrecht. Die bestechungsbedingte Spielmanipulation selbst bleibt jedoch weiterhin straflos.66 Wirft man einen kurzen Blick auf die Fallzahlen und die Schadenshöhe betreffend die §§ 265c – e StGB anhand der PKS 2019 und 2018, so fällt auf, dass die praktische Relevanz der neuen Strafvorschriften – bislang – relativ begrenzt ist.

62 Siehe dazu Momsen, KriPoZ 2018, 21, 24; Streitner, ZIS 2017, 277, 278; auch Jaleesi, Kriminalisierung, S. 183. Laut den Experten (Wolhers/Michalke/Mühlbauer/Saliger) der BMI Expertentreffen am 19. 03. 2014 lagen bis dato keine verlässlichen Zahlen über die Dunkelfeldrate in diesem Bereich vor, vgl. BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 71. 63 BGBl. I 2017, 815. 64 Vgl. Tsambikakis, StV 2018, 319, 320. 65 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 544; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5. 66 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 290.

Kapitel 3

Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB In diesem Kapitel sollen die jeweiligen Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB ermittelt werden. Dabei sollen die Rechtsgutslehre und die Debatte über den Rechtsgutsbegriff, nämlich den systemimmanenten und systemtranszendenten Rechtsgutsbegriff, besondere Berücksichtigung finden. Nach hier vertretener Ansicht kann das Rechtsgutsdogma der demokratisch legitimierten Entscheidungsgewalt des Strafgesetzgebers keine verbindlichen Grenzen setzen. Demnach folgt die Untersuchung nicht der deduktiven Methode zur Überprüfung der Legitimation einer Norm anhand des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs, sondern nimmt den Begriff des systemimmanenten Rechtsguts als Ausgangspunkt für die Erläuterung der Schutzzwecke der neuen Straftatbestände. Im zweiten Teil dieses Kapitels geht es darum, die geschützten Rechtsgüter der §§ 265c und 265d StGB zu ermitteln. Nach dem Gesetzesentwurf beeinträchtigen Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben im Sinne der §§ 265c und 265d StGB „die Integrität des Sports und schädigen in betrügerischer Weise das Vermögen anderer“.1 Zunächst bleibt zu erläutern, was eigentlich unter dem Begriff der Integrität des Sports im Sinne der §§ 265c und 265d StGB zu verstehen ist. Der Ausgangspunkt liegt im übereinstimmenden Begriffsverständnis der Integrität des Sports im Rahmen des Anti-Doping-Gesetzes und den strafrechtlichen Tatbeständen der §§ 265 ff. StGB. Hinsichtlich des Vermögensschutzes stellt sich nun die Frage, wessen Vermögen und in welcher Weise oder in welchem Grad dieses Vermögen durch die neu geschaffenen Tatbestände (§ 265c oder § 265d StGB) geschützt wird. Darüber hinaus soll § 265d StGB noch den wirtschaftlichen Wettbewerb im Bereich des hochklassigen Sports schützen. Schließlich geht es um das Verhältnis der geschützten Rechtsgüter und die Konkurrenzen.

1

BT-Drs. 18/8831, S. 10.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

A. Allgemeines: Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers Nach der überwiegenden Ansicht ist die Aufgabe des Strafrechts im Schutz von Rechtsgütern vor Verletzung oder Gefährdung zu sehen.2 Bei der Debatte um Rechtsgüter muss zuerst festgestellt werden, welche Konzeption des Rechtsgutsbegriffs zum Ausgangspunkt der Untersuchung genommen wird. Folgt man der Konzeption eines systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs, wird die zweifelhafte Legitimität der Strafvorschrift durch Subsumtion der geschützten Güter der Norm unter dem systemkritischen Rechtsgutsbegriff überprüft. Hingegen kann man nach Maßgabe des Verständnisses eines systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs die Legitimität der Strafvorschrift nicht anhand des Rechtsgutsbegriffs überprüfen; vielmehr setzt nur die Verfassung der demokratisch legitimierten Entscheidungsgewalt des Strafgesetzgebers Grenzen. In diesem Teil wird zuerst die Debatte im Hinblick auf den Rechtsgutsbegriff kurz dargestellt. Dann geht es um die kritische Analyse des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs und, hieraus schlussfolgernd, darum, dass der Rechtsgutsbegriff den Strafgesetzgeber nicht einzuschränken vermag. Aus diesem Grund folgt die konkrete Untersuchung der Rechtsgüter der Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB allein dem Ansatz des systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs.

I. Die Debatte um den Rechtsgutsbegriff Trotz der seit Jahrzehnten bekannten Debatte um den Rechtsgüterschutz lassen sich im Wesentlichen zwei Rechtsgutsbegriffe unterscheiden: ein systemimmanenter und ein systemtranszendenter3 bzw. ein formeller und ein materieller.4 1. Der systemimmanente Rechtsgutsbegriff Unter den systemimmanenten – oder formellen – Rechtsgutsbegriff fällt alles, was vom Gesetzgeber als schützenswert erachtet und damit zum Gegenstand einer

2 Siehe dazu Kargl, Strafrecht, 2019, S. 106; Brockmann, Rechtsgut, S. 73; Kudlich, ZStW 127 (2015), 635; Wessels/Beulke/Satzger, AT, Rn. 9 ff.; Rengier, AT, § 3 Rn. 1; Kindhäuser/ Zimmermann, AT, § 2 Rn. 6; Joecks/Erb, in: MüKo, StGB, Einl. Rn. 32 ff.; Heger, in: Lackner/ Kühl, StGB, vor § 13 Rn. 4; Freund, in: MüKo, StGB, vor § 13 Rn. 45; auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 367; a. A. Jakobs, AT, 2. Abschn. Rn. 2 ff., danach garantiere das Strafrecht keine Gütersicherheit, sondern Normgeltung. 3 Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349 ff.; Hassemer, Verbrechen, S. 19 ff. 4 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 620 ff.

A. Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers

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schützenden Verhaltensnorm gemacht wird.5 Geht man mit dieser Ansicht davon aus, dass die Rechtsgüter vom Strafgesetzgeber erst geschaffen werden, sind sie dann – notwendigerweise – an die Tätigkeit des Gesetzgebers gebunden6 und verfügen keinesfalls über gesetzgebungskritisches Potenzial.7 Dieser Rechtsgutsbegriff knüpft nicht an das Gebot eines Schutzgutes an, sondern orientiert sich ausschließlich am positiven Gesetz und beschreibt den Zweck einer positiven Norm damit deskriptiv.8 2. Der systemtranszendente Rechtsgutsbegriff Im Gegensatz zum systemimmanenten Rechtsgutsbegriff ist es möglich, anhand des systemtranszendenten, systemkritischen oder materiellen Rechtsgutsbegriffs die Legitimation einer Strafnorm zu bezweifeln. Nach der systemtranszendenten Rechtsgutslehre dienen die Rechtsgüter gerade dazu, die Maßstäbe für eine Beurteilung der Entscheidungen des Strafgesetzgebers zu liefern und damit die Grenzen zulässiger Strafgesetzgebung zu bestimmen.9 Wenn einem Strafrechtsverbot kein – von dieser Rechtsgutslehre anerkanntes – Rechtsgut zugrunde liege, sei nicht die Lehre zu revidieren, sondern die Norm als illegitim zu beurteilen.10 Da dieser Rechtsgutsbegriff den Gesetzgeber leiten solle, könne er nicht von diesem geschaffen werden, sondern müsse seinen Inhalt aus anderer Quelle empfangen.11

II. Kritik an der Konzeption des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs Engländer hat zutreffend darauf verwiesen, dass die gesetzgebungskritische Konzeption des Rechtsguts sowohl eine begriffliche Voraussetzung als auch ein normatives Prinzip erkennen lässt.12 In begrifflicher Hinsicht setze dies voraus, dass nicht jedes Schutzobjekt einer Strafnorm unter den Begriff des Rechtsguts falle. Es sei wenigstens begrifflich möglich, dass eine strafbewehrte Verhaltensnorm existiere, die kein Rechtsgut schütze; ansonsten liefe die gesetzgebungskritische Funktion des Rechtsgutsbegriffs leer.13 Das normative Prinzip verlange, dass straf5 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 620; auch Honig, Einwilligung, Teil I, S. 94: „der vom Gesetzgeber in den einzelnen Strafrechtssätzen anerkannte Zweck in seiner kürzesten Formel“. 6 Vgl. Hilgendorf, NK 2010, 125, 128. 7 Auch Hörnle, Verhalten, S. 12; Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 350. 8 Siehe näher Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 350. 9 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 11; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617. 10 Hörnle, Verhalten, S. 11. 11 Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 350. 12 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617. 13 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

bewehrte Verhaltensnormen, um als legitim gelten zu können, mindestens ein Rechtsgut vor Verletzung oder Gefährdung schützen müssen.14 Die folgende kritische Würdigung verläuft entsprechend auch auf zwei Ebenen: der Begriffsbildung und der normativen Verbindlichkeit des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs. 1. Die Begriffsbildung Zunächst lässt sich einwenden, dass seiner Logik nach sich der Schutzgedanke nicht an einer Strafbarkeitsbegrenzung, sondern an einer Strafbarkeitserweiterung orientiert, weil ein Rechtsgut gerade durch eine umfassendere Pönalisierung besser geschützt wird.15 Außerdem wird kritisiert, dass bei jeder Strafvorschrift ein Rechtsgut identifiziert werden kann.16 Dies ist gerade ein Indiz für die Unzulänglichkeit der bisher angebotenen Definitionen für den Begriff des Rechtsguts. Tatsächlich findet sich im Schrifttum keine einheitliche Definition, sondern nur zahlreiche Definitionsvorschläge.17 Hörnle hat diesbezüglich zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kern des Problems nicht in dieser Unzulänglichkeit der Begriffsbildung, sondern in den Beschränkungen einer allgemein gültigen Rechtsgutsdefinition liegt.18 Denn solange man versucht, die Gesamtheit aller schützenswerten Objekte in eine Definition zu fassen, muss man zwangsläufig auf eine „Theorie mit hohem Abstraktionsgrad und minimalem Erkenntniswert“19 rekurrieren.20 Da die Rechtsgutsdefinition notwendigerweise so unbestimmt und weit gefasst werden muss, ist es nicht möglich, darunter einen schützenswerten Zustand zu subsumieren und daraus Folgerungen für die Legitimität einer beliebigen Strafnorm abzuleiten.21 Diese klassisch deduktive Methode der systemkritischen Analyse anhand des Rechtsgutsbegriffs ist deshalb aus prinzipiellen Gründe keineswegs gelungen.22

14

Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 617. Siehe dazu Stuckenberg, GA 2011, 653, 658; Pawlik, Unrecht, S. 139; Kubiciel, Wissenschaft, S. 53 f.; Wohlers, GA 2002, 15, 17; auch Hilgendorf, in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius (Hrsg.), HB StrafR, Bd. 1, § 17, Rn. 181 ff. 16 Vgl. Stuckenberg, GA 2011, 653, 656 f. 17 Für eine Zusammenstellung der zahlreichen Definitionsvorschläge siehe Roxin, AT I, § 2 Rn. 3; Stratenwerth, FS Lenckner, 377, 378; krit. dazu Hörnle, Verhalten, S. 13 ff. 18 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 16 f. 19 Hassemer, Verbrechens, S. 101; zu der sehr hohen Abstraktionsstufe des Rechtsgutsbegriffs siehe auch Schünemann, FS Neumann, 701, 707. 20 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 17. 21 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 17. 22 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 11, 17. 15

A. Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers

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Abweichend von der Ansicht Hörnles geht es nach Engländer beim kritischen Potenzial des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs tatsächlich nicht um eine begriffliche, sondern vielmehr um eine normative Frage.23 Zuvorderst wurde darauf hingewiesen, dass es keinen wahren Begriff des Rechtsguts gebe.24 Die Begriffsbildung hänge von ihrem Zweck ab. Begrifflich bleibe es stets möglich, durch die Aufnahme zusätzlicher Begriffsmerkmale einen zweiten, engeren Rechtsgutsbegriff zu bilden, unter den eben nicht jedes beliebige Schutzobjekt einer Strafvorschrift falle.25 Jedoch könne die gesetzgebungskritische Funktion des Rechtsgutsbegriffs, anhand derer die Grenzen legitimer Strafgesetzgebung zu markieren sind, nicht aus dieser engeren Begriffsbildung abgeleitet werden.26 Ob der Gesetzgeber etwas zum Schutzgegenstand einer strafbewehrten Verhaltensnorm machen dürfe oder nicht, sei aber keine begriffliche, sondern eine normative Frage.27 2. Die normative Verbindlichkeit Bezüglich der Frage der normativen Verbindlichkeit des systemtranszendenten Rechtsgutsbegriffs geht es tatsächlich um die Frage, woher die dem Strafgesetzgeber vorgegebenen und den Einsatz strafrechtlicher Mittel begrenzenden Rechtsgüter stammen sollen.28 An dieser Stelle werden mit dem vorpositiven und dem verfassungsrechtlichen zwei Ansätze verfolgt.29 a) Vorpositive Güter Denkbar wäre zunächst, bei der Frage nach den angeblich vorgegebenen Rechtsgütern auf ein Natur- oder Vernunftrecht zu rekurrieren; dies erweist sich allerdings bei näherer Betrachtung aufgrund unüberwindlicher Erkenntnisprobleme als sehr fragwürdig.30 Schünemann will die vorpositive Legitimation durch Rückgriff auf die Idee vom Gesellschaftsvertrag begründen. Nach Schünemann ist das Rechtsgutsdogma eine bloße „Umformulierung“31 von Beccarias Sozialschadensprinzip und somit Be-

23

Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 621. 25 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 621. 26 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 621 f. 27 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622. 28 Vgl. Hilgendorf, NK 2010, 125, 128. 29 Siehe dazu Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622 ff.; Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 351 ff. 30 Vgl. Hilgendorf, NK 2010, 125, 129; Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 353; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 623. 31 Schünemann, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Selbstreflexion, S. 223, 232. 24

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

standteil des Gesellschaftsvertrages.32 Der materielle Verbrechensbegriff, der aus der Idee vom Gesellschaftsvertrag resultiert, steht somit nicht zur Disposition des Gesetzgebers, weil gerade diese Idee die von jedem Verfassungsstaat vorausgesetzte konzeptionelle Basis darstellt.33 Diese Auffassung erweist sich bei näherer Betrachtung jedoch als unhaltbar. Vor allem ist die Bezugnahme auf den staatphilosophischen Kontraktualismus zu unspezifisch, ohne auf die konkrete Konzeption hinzuweisen.34 Denn die Vorstellung einer nur beschränkten Übertragung der Strafgewalt auf den Staat kann keinesfalls aus allen durchaus heterogenen Konzeptionen im Rahmen der Gesellschaftsvertragslehren abgeleitet werden.35 Außerdem handelt es sich beim Sozialvertrag nur um ein realitätsfernes Gedankenexperiment, das aber keine Bindungswirkung für echte Menschen zu entfalten vermag, solange die Prämissen des hypothetischen Vertrags – etwa der menschlichen Natur oder Vernunft – nicht begründet werden.36 b) Verfassungsrechtliche Verankerung Lehnt man einen Rückgriff auf vorpositive Güter ab, verbleibt lediglich das positiv-rechtliche Begründungsmodell. Hierbei kann nur das geltende Verfassungsrecht herangezogen werden.37 Engländer hat klar darauf hingewiesen, dass es bei der verfassungsrechtlichen Begründung des materiellen Rechtsgutsbegriffs nur um zwei Alternativen geht: Zum einen kann der materielle Rechtsgutsbegriff – wie bei Hörnle38 – als eine aus dem Verfassungsrecht abgeleitete Folgerung verstanden werden. Zum anderen kann der materielle Rechtsgutsbegriff – wie bei Roxin39 und Schünemann40 – selbst als ungeschriebener Verfassungsgrundsatz zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen gezählt werden.41 Folgt man der ersten Auffassung, ist der verbindliche materielle Begriff des Rechtsguts nichts anderes als eine Zusammenfassung des Ergebnisses der verfassungsrechtlichen Überlegungen.42 Nach diesem Verständnis kann er auf eine Ein32

Vgl. Schünemann, ZIS 2016, 654, 657. Vgl. Schünemann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Rechtsgutstheorie, S. 141, 143; auch ders., ZIS 2016, 654, 659. 34 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622 f. 35 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622 f. 36 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 622; auch Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 352. 37 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 624. 38 Hörnle, Verhalten, S. 21 f. 39 Roxin, FS Hassemer, 573, 578 f. 40 Schünemann, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Rechtsgutstheorie, S. 143. 41 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 624 ff. 42 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 626. 33

A. Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers

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schränkung des Strafgesetzgebers keineswegs über die verfassungsrechtlichen Vorgaben hinausführen.43 Mit anderen Worten: Der Rechtsgutsbegriff selbst hat in diesem Fall keinen eigenen normativen Gehalt.44 Geht man davon aus, dass der gebildete Rechtsgutsbegriff im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu eng gefasst ist, lässt sich allein der Schluss ziehen, dass der materielle Rechtsgutbegriff falsch gebildet ist und revidiert werden muss.45 In der zweiten Alternative versucht man hingegen die normative Verbindlichkeit des materiellen Rechtsgutsbegriffs durch Verweis auf die ideengeschichtliche Genese der Verfassung zu begründen. Dies setzte voraus, dass sich (1) der materielle Rechtsgutsbegriff aus Ideen der Staatsphilosophie ableiten lässt, (2) die aufklärerischen Gedanken tatsächlich im Grundgesetz kodifiziert wurden und (3) der daraus abgeleitete Rechtsgutsbegriff auf diese Weise ins Grundgesetz inkorporiert wurde.46 Diese Auffassung wirft bei näherer Betrachtung mehrere Begründungsprobleme auf, die wie folgt dargelegt werden: (1) Bei der Herleitung eines vorkonstitutionellen Rechtsgutsbegriffs fehlt es an der notwendigen Konkretisierung eines staatsphilosophischen Ansatzes.47 (2) Der genaue Einfluss der aufklärerischen Vorstellungen auf das Grundgesetz ist schwer zu bestimmen.48 (3) Die Inkorporation des vorkonstitutionellen Rechtsgutsbegriffs qua Ideengeschichte im Grundgesetz erweist sich im Hinblick auf die weltanschauliche Neutralität des Grundgesetzes als sehr zweifelhaft.49 3. Zwischenbemerkung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Rechtsgutsdogma der demokratisch legitimierten Entscheidungsgewalt des Strafgesetzgebers keine verbindlichen Grenzen setzen kann. Abgesehen davon, dass die deduktive Methode zur Überprüfung der Legitimation einer Norm anhand des Rechtsgutsbegriffs wegen seines zwangsläufig hohen Abstraktionsgrades leerläuft, verfügt der Begriff des Rechtsguts selbst über keine eigene normative Geltung zur Einschränkung des Strafgesetzgebers. Die These, dass der Rechtsgutsbegriff ein kritisches Potenzial gegenüber dem Gesetzgeber entfalten kann, vermag somit nicht zu überzeugen. Die Strafgesetzgebung ist daher weiterhin

43 44 45 46 47 48 49

Vgl. Hilgendorf, NK 2010, 125, 129. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 626. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 626. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 628 ff. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 629. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 630; Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 354. Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 631 ff.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

anhand der allgemeinen Verfassungsdogmatik zu bewerten, die jedoch höchst selten etwas an Strafgesetzen auszusetzen hat.50

III. Eigene Stellungnahme Wie oben dargelegt, vermag die Konzeption des systemkritischen Rechtsgutsbegriffs nicht zu überzeugen. Stuckenberg hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass Rechtsgüter keine Dinge oder realen Substanzen, welche man vorfinden könnte, sondern ex post-Verdinglichungen normativer Wertentscheidungen seien.51 Demzufolge wird in dieser Arbeit das Verständnis des systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs zum Ausgangspunkt für die Untersuchung einschlägiger Einzelfragen der §§ 265c ff. StGB genommen. 1. Verhältnismäßigkeitsprüfung und Rechtsgutsbegriff Zwar ist noch umstritten, welche verfassungsrechtlichen Vorgaben der Strafgesetzgebung im Einzelnen zu machen sind.52 Dass Strafgesetze aber Legitimationsanforderungen unterliegen, deren Merkmale über die allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung hinausgehen, vermag bislang nicht überzeugend begründet worden zu sein.53 Daher erscheint es sachgerecht, die Grenzen der Strafgesetzgebung allein aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten. Mit dieser weiten Grenze soll dem Gesetzgeber ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommen. Dies zeigt gerade die eher zurückhaltende Haltung des Bundesverfassungsgerichts, das nur in wenigen Fällen einen Straftatbestand als verfassungswidrig verworfen hat.54 Dass die Verfassung bewusst nur weite und äußerste Grenzen für den demokratisch legitimierten Strafgesetzgeber einsetzt, ist in demokratischer Hinsicht zu begrüßen.55 Denn in einer Demokratie sind die Gestaltungsräume des Gesetzgebers grundsätzlich wünschenswert und dürfen nicht zum Beispiel auf ein Verfassungsgericht verlagert werden.56 50

Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 354. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 360. 52 Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 625. 53 Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 354. 54 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 625. Allerdings hat das BVerfG am 26. 02. 2020 die Strafvorschrift § 217 StGB (Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung) für verfassungswidrig erklärt. Siehe BVerfG, 26. 02. 2020 – 2 BvR 2347/15, 2 BvR 651/16, 2 BvR 1261/ 16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 2527/16 (abrufbar unter: https://www.bundesverfas sungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2020/02/rs20200226_2bvr234715.html;jses sionid=A68C2BAF067CE8EF9F37C7A4534B18DC.2_cid392, zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 55 Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 355 f. 56 Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 356; Gärditz, JZ 2016, 641, 647. 51

A. Rechtsgüterschutz und Einschränkung des Strafgesetzgebers

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Des Weiteren muss darauf geachtet werden, dass die These, dass die verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung zwingend den materiellen Rechtsgutsbegriff als den notwendigen Bezugspunkt voraussetzt, weil sie ohne ihn nicht durchführbar ist,57 nicht haltbar ist.58 Der Grund eines solchen Missverständnisses liegt darin, dass nicht hinreichend zwischen dem formellen und dem materiellen Rechtsgutsbegriff differenziert wird. Tatsächlich kann jeder beliebige gesetzgeberische Zweck in der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden.59 Mit anderen Worten: Das in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung identifizierte Rechtsgut ist im Sinne des formellen – nicht des materiellen – Rechtsgutsbegriffs zu verstehen.60 Hörnle hat diesbezüglich durchaus zu Recht darauf hingewiesen, dass bei den für eine Kriminalisierung erforderlichen Überlegungen das Wort Rechtsgut nicht einmal benutzt werden muss.61 2. Rechtsgutsermittlung durch Auslegung Wie oben dargelegt, wird mit Blick auf die konkrete Untersuchung der einschlägigen Einzelfragen in dieser Arbeit dem Verständnis eines systemimmanenten Rechtsgutsbegriffs gefolgt. Es gilt somit im Folgenden zu hinterfragen, welchen Rechtsgütern die neuen Strafvorschriften der §§ 265c ff. StGB dienen. Es lässt sich zunächst feststellen, dass die Methode der Auslegung den einzig gangbaren Weg zur Ermittlung des Rechtsguts darstellt.62 Denkbar ist zuerst, dass der Gesetzeswortlaut – hinsichtlich der Tathandlung, des Taterfolges oder des Tatobjekts – Aufschluss über das Rechtsgut gibt.63 Darüber hinaus können auch die Historie und die Systematik Anhaltspunkte für die Bestimmung des Rechtsguts bieten.64 Während im Rahmen der historischen Auslegung häufig auf die Gesetzesmaterialien hingewiesen wird, kommt es mit Blick auf die Systematik meistens auf den systematischen Zusammenhang mit anderen Vorschriften an.65 Hingegen kann die teleologische Auslegung wegen des Problems eines logischen Zirkels kaum zur Ermittlung des Rechtsguts beitragen. Das Telos einer Strafvorschrift setzt gerade 57 Dazu siehe Hassemer, FS Androulakis, 207, 217; Hassemer/Neumann, in: NK, StGB, Vor § 1 Rn. 119d; Hefendehl, GA 2007, 1, 2; Greco, ZIS 2008, 234, 238; Roxin, GA 2013, 433, 450. 58 Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 354; auch Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 627. 59 Vgl. Stuckenberg, ZStW 129 (2017), 349, 354; Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 627. 60 Vgl. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 627. 61 Vgl. Hörnle, Verhalten, S. 19. 62 Vgl. Brockmann, Rechtsgut, S. 108 ff.; vgl. Borutta, Pflichtverletzungstatbestand, S. 66; Hirschberg, Schutzobjekte, S. 78. 63 Vgl. Brockmann, Rechtsgut, S. 109. 64 Vgl. Brockmann, Rechtsgut, S. 111. 65 Vgl. Brockmann, Rechtsgut, S. 111.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

die Kenntnis des von dieser Norm geschützten Rechtsguts voraus, dessen Ermittlung wiederum von der Auslegung abhängt.66 Demzufolge sollen in der folgenden Untersuchung die Rechtsgüter der §§ 265c ff. StGB durch Auslegung des Wortlauts, der Historie und des systematischen Kontexts ermittelt werden.

B. Geschützte Rechtsgüter Nach dem Gesetzesentwurf beeinträchtigen der Sportwettbetrug und die Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben im Sinne der §§ 265c und 265d StGB „die Integrität des Sports und schädigen in betrügerischer Weise das Vermögen anderer“.67 Für den Schutz der Vermögensinteressen spricht insbesondere die Verortung beider Tatbestände im 22. Abschnitt des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches „Betrug und Untreue“.68 Welche Rechtsgüter die beiden Tatbestände schützen sollen, wird im Folgenden untersucht.

I. Integrität des Sports Bei der Integrität des Sports handelt es sich um ein überindividuelles Schutzgut, das im Kernstrafrecht bisher nicht enthalten war.69 Der Schutz der Integrität des Sports liegt nicht nur den neu geschaffenen Straftatbeständen der §§ 265c und 265d StGB, sondern auch der das Selbstdoping sanktionierenden Strafnorm des § 4 AntiDoping-Gesetzes zugrunde. Was der Begriff der Integrität des Sports bedeutet, ist jedoch bislang noch unklar. Im Schrifttum wird die Integrität des Sports vermehrt als untaugliches Rechtsgut heftig kritisiert.70 Es lässt sich nach der personalen Rechtsgutslehre71 bereits anführen, dass es sehr zweifelhaft ist, ob sich die Integrität als kollektives Rechtsgut auf den Schutz von Personen und individuellen Rechtsgütern zurückführen lässt.72 Darüber hinaus wird in der Literatur kritisiert, dass bei der Tendenz zur Schaffung 66

Vgl. Brockmann, Rechtsgut, S. 111. BT-Drs. 18/8831, S. 10. 68 BT-Drs. 18/8831, S. 12. 69 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 1. 70 Bohn, KriPoZ 2017, 88, 91 ff.; Krack, ZIS 2016, 540, 544 f.; Reinhart, SpuRt 2016, 235, 237; Sinner, FS Neumann, 1229, 1232 ff. 71 Hassemer, in: Philipps (Hrsg.), Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, S. 85, 90 f.; zu der Rechtsgutslehre beispielweise Martins, ZStW 125 (2013), 234, 255 ff.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24. 72 Vgl. Swoboda/Bohn, JuS 2016, 686, 689; auch Momsen, KriPoZ 2018, 21 ff. 67

B. Geschützte Rechtsgüter

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eines Integritätsschutzes die Gefahr besteht, dass der Integritätsschutz zu einer „Rechtsgutslyrik“73 oder einer „Begründungslyrik“74 wird. Wie bereits oben verdeutlicht, stellt das Rechtsgut selbst wegen seines zwangsläufig hohen Abstraktionsgrades keinen klar konturierten Begriff dar. Die folgende Untersuchung beschreitet keinen deduktiven Weg, nach dem anhand gesetzesexterner Kriterien bestimmt wird, was die Tatbestände schützen sollen;75 vielmehr ist sie darauf gerichtet, „das Ziel des Gesetzes exakter zu formulieren“.76 Der schlichte Verweis auf die Interpretationsbedürftigkeit der Formel der Integrität des Sports führt nicht dazu, dass die Integrität des Sports kein legitimes Rechtsgut darstellt.77 Es bedarf noch weiteren Analysen. Im Folgenden wird erläutert, was eigentlich unter dem Begriff der Integrität des Sports zu verstehen ist. 1. Grundsätzliches a) Begriffsbestimmung Da der Gesetzgeber die Integrität des Sports zum neuen Rechtsgut erhoben hat, stellt sich zunächst die Frage, was man unter diesem Begriff verstehen kann, oder mit anderen Worten, was genau dieser Begriff beschreiben kann.78 aa) Sport Zunächst ist festzustellen, dass eine einheitliche, allgemein anerkannte Begriffsbestimmung über den Sport bislang noch nicht gefunden wurde.79 Ein übereinstimmendes Begriffsverständnis fehlt nicht nur mit Blick auf die unterschiedlichen Wissenschaftsdisziplinen, sondern auch innerhalb der Sportwissenschaft selbst.80 Insoweit wird in der Gesetzesbegründung zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich beim Begriff des Sports um „einen umgangssprachlichen, weltweit gebrauchten Begriff“81 handelt, der eine eindeutige begriffliche Abgrenzung kaum ermöglicht.82

73

Krack, ZIS 2016, 540, 545. Siehe dazu Sinner, FS Neumann, 1229, 1233. 75 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30. 76 Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30. 77 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30. 78 Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 602. 79 Vgl. Holzhäuser/Bagger/Schenk, SpuRt 2016, 95; Holzke, Sport, S. 131; Tettinger, SpuRt 2003, 45, 46. 80 Vgl. Lammert, Korruption, S. 18, 20. 81 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 82 Siehe dazu Lammert, Korruption, S. 21. 74

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

bb) Integrität Was unter Integrität zu verstehen ist, lässt sich noch schwerer definieren. Laut Duden hat das Wort Integrität zwei Bedeutungen: Makellosigkeit, Unbescholtenheit und Unbestechlichkeit einerseits, Unverletzlichkeit im Rahmen des politischen sowie rechtssprachlichen Gebrauchs andererseits.83 Auffallend ist, dass die Verwendung des Integritätsbegriffs äußerst uneinheitlich erfolgt, ohne dass begriffliche und phänomenologische Unterschiede zuvor klargestellt werden.84 Nach Pollmann lässt sich der Begriff der Integrität entsprechend der vier Begriffsdimensionen – nämlich ethisch, moralisch, psychologisch und sozialphilosophisch – aufgliedern, die sich wiederum aus unterschiedlichen Kontextualisierungen des Integritätsbegriffs ergeben.85 Dies wird in der folgenden Tabelle dargestellt. Tabelle 3 Bedeutungsdimensionen der Integrität (nur auf die positive Seite beschränkt)86 Innenperspektive/ Selbstzuschreibung

Außenperspektive/ Fremdzuschreibung

ethisch

Selbsttreue

Unbestechlichkeit

moralisch

Rechtschaffenheit

Unbescholtenheit

psychologisch

Integriertheit

Kohärenz

sozialphilosophisch

Ganzheit

Unversehrtheit

cc) Integrität des Sports Bei genauerem Hinsehen hat die Begriffsbestimmung der Integrität des Sports dementsprechend einen ähnlichen Haken: Aufgrund der oben dargelegten verschiedenen Bedeutungsdimensionen des Integritätsbegriffs wird die Verwendung des Begriffs der Integrität des Sports auch – damit sogar unvermeidlich – von Uneinheitlichkeit geprägt. Mit anderen Worten: Unter dem Begriff der Integrität des Sports kann man grundsätzlich unterschiedliche Inhalte verstehen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es dabei um verschiedene Begriffe von Sportintegrität geht; vielmehr sind lediglich unterschiedliche Zugangsweisen zu ein und demselben Problem betroffen, die sich aus den unterschiedlichen Kontextualisierungen des Begriffs der Integrität des Sports ergeben.87 Ohne auf die begrifflichen Unterschiede der jeweiligen Autorinnen und Autoren bei der Verwendung des Begriffs der Integrität des Sports klar und präzise hinzu83 Abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Integritaet (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 84 Vgl. Pollmann, Integrität, S. 80, 81. 85 Vgl. Pollmann, Integrität, S. 82. 86 Vgl. Pollmann, Integrität, S. 83. 87 Vgl. Pollmann, Integrität, S. 82.

B. Geschützte Rechtsgüter

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weisen, erscheint die entsprechende Diskussion kaum sinnvoll. Daher geht es im Zuge der folgenden Untersuchung vor allem darum, die jeweilige Begriffsdimension des Begriffs der Integrität des Sports zu präzisieren und kritisch zu würdigen. Dabei ist zu untersuchen, welche Bedeutungsdimension dem Begriff der Integrität des Sports als strafrechtlich geschütztes Rechtsgut i. S. d. §§ 265c und 265d StGB zukommen soll. b) Ausgangspunkt: ein systematisches Verständnis der Integrität des Sports i. S. d. AntiDopG und §§ 265c, 265d StGB Unter den Begriff der Integrität des Sports können, wie oben dargelegt, zahlreiche Bedeutungsdimensionen fallen. Der Ausgangspunkt der folgenden Untersuchung liegt darin, dass der Begriff der Integrität des Sports im Rahmen des Strafrechts einheitlich verstanden werden soll. Dabei geht es nicht nur um die §§ 265c und 265d StGB, bei denen die Integrität des Sports nach der Gesetzesbegründung als geschütztes Rechtsgut zu verstehen ist,88 sondern auch um das Anti-Doping-Gesetz, wo die Sportintegrität verbreitet als Schutzzweck angesehen wird.89 Nach § 1 AntiDopG dient das Gesetz dazu, „die Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler zu schützen, die Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben zu sichern und damit zur Erhaltung der Integrität des Sports beizutragen“. Die folgende Untersuchung über die Begriffsbestimmung der Integrität des Sports folgt daher dem Ziel, ein einheitliches Verständnis für die Integrität des Sports im Rahmen des Anti-Doping-Gesetzes und der strafrechtlichen Tatbestände der §§ 265 ff. StGB zu finden. Der Grund dafür liegt darin, dass die Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses nicht nur im Hinblick auf die Rechtssicherheit, sondern auch mit Rücksicht auf die systematische Kohärenz zwischen den strafrechtlichen Regelungen von grundlegender Bedeutung ist. In der folgenden Untersuchung werden die in der Literatur vertretenen unterschiedlichen Auffassungen über das Verständnis des Begriffs der Integrität des Sports zunächst jeweils dargestellt und analysiert und sodann kritisch gewürdigt.90 In Be88

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 10, 12. Vgl. BT-Drs. 18/4898, S. 27; Putzke, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 4 Rn. 1; Wußler, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AntiDopG § 1 Rn. 6; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 1. 90 Ein anderer möglicher Untersuchungsweg ist, dass die unterschiedlichen Meinungen außerhalb des Begriffs der Integrität des Sports – oder sogar als Alternative oder zusätzliche Schutzgegenstände (siehe Jansen, GA 2017, 600, 611 f.; vgl. Sinner, FS Neumann, 1229, 1237 f.) – erörtert werden. Ein solcher Weg ist zwar auch gut vertretbar, vernachlässigt indes mehr oder weniger die hohe Vagheit des Begriffs der Sportintegrität, die jedoch bei der Interpretation eine umfassende Erfassung solcher zusätzlicher Schutzgegenstände ermöglicht. Es bedarf deshalb keiner Auseinandersetzung darüber, welcher Untersuchungsweg der richtige oder bessere ist. Denn solche Alternativen oder zusätzlichen Schutzgegenstände werden auf beiden Wegen gleichermaßen bemüht. 89

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

tracht kommen sowohl das Anti-Doping-Gesetz als auch die strafrechtlichen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB. 2. Ein „Bündel von Gütern“? a) Erläuterung Im Hinblick auf den Gesetzeszweck nach § 1 AntiDopG wird zum Teil behauptet, dass der Gesetzgeber unter dem Schutzgut der Integrität des Sports ein „Bündel von Gütern“91 zusammenfasst, z. B. Gesundheitsschutz, Schutz des lauteren Wettbewerbes, Förderung des Leistungssports durch öffentliche Mittel.92 Da die meisten davon einen unbestreitbaren Bezug zu den verfassungsrechtlichen Grund- und Freiheitsrechten aufweisen, lässt sich die Integrität des Sports als schützenswertes Rechtsgut ansehen.93 b) Kritische Würdigung Würde die Integrität des Sports als ein Bündel von Gütern verstanden, ginge es bei diesem vermeintlichen Rechtsgutsschutz tatsächlich um Programmsätze, die keinen gesicherten Kern strafrechtlich zu schützender Interessen beschreiben.94 Da ein solches Begriffsverständnis zu vage ist und dem Grundsatz der Bestimmtheit des Strafrechts klar widerspricht, ist die Auslegung der Integrität des Sports als Bündel von Gütern daher abzulehnen. 3. Faires Verhalten im sportlichen Wettbewerb? Besonders beliebt bei der Präzisierung der Integrität des Sports ist das Ergreifen der Idee des Fair Plays oder des fairen Verhaltens.95 Damit wird der Begriff der Integrität des Sports so umschrieben, dass sich die Sportler als Gesamtheit entsprechend dem sportlichen Wertesystem verhalten, zu dem insbesondere die entscheidenden Werte des Sports wie Fairness, Respekt, Chancengleichheit und Teamgeist zu zählen sind.96 91

Wußler, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AntiDopG § 1 Rn. 6. Vgl. Wußler, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AntiDopG § 1 Rn. 6. 93 Vgl. Wußler, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, AntiDopG § 1 Rn. 6. 94 Vgl. Krack, ZIS 2010, 540, 545. 95 Siehe dazu BT-Drs. 18/4898, S. 27; auch BT-Drs. 16/5526, S. 1; Referentenentwurf des Freistaates Bayern eines Gesetzes zur Bekämpfung des Dopings und der Korruption im Sport v. 30. 11. 2009, S. 21, 22; Gesetzesentwurf des Freistaates Bayern zur Bekämpfung des Dopings im Sport, BR-Drs. 658/06 v. 13. 9. 2006, S. 14. Aus der Literatur Cherkeh/Momsen, NJW 2001, 1747 f.; Heger, SpuRt 2007, 153, 154; Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 383: „die Einhaltung eines sportlichen Reinheitsgebotes“; Lammert, Korruption, S. 70 f.; Jansen, GA 2017, 600, 603. 96 BT-Drs. 18/4898, S. 1, 17; Regierungsentwurf, S. 7. 92

B. Geschützte Rechtsgüter

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a) Erläuterung Die Basis für dieses Verständnis bildet ein nicht-instrumentelles Konzept des Sports, nach dem der Sport nicht bloß die instrumentelle Bedeutung eines Mittels zum externen Gut des Sieges beinhaltet, sondern über seine Durchführung auch innere Güter in sich selbst vereint.97 Es wird – auch vom Gesetzentwurf98 – behauptet, dass die sportliche Bestätigung – abgesehen von den einzelnen sportartspezifischen Regeln – ein gemeinschaftliches sportliches Ethos voraussetzt.99 aa) Fairness und Chancengleichheit Dazu zählen Fairness und Chancengleichheit in erster Linie als fundamentale sportethische Werte.100 Nach allgemeiner Ansicht wird Fairness in formeller und in informeller Dimension verstanden.101 Im Sport bedeutetet Fairness in formeller Hinsicht die konsequente und bewusste Einhaltung des Regelwerks,102 während es bei der informellen Dimension vor allem um Achtung und ritterlichen Geist gegenüber Gegner und Schiedsrichter geht, wobei der Respekt gegenüber dem Gegner als gleichberechtigtem Partner auch erfasst wird.103 Unter dem Begriff der Chancengleichheit im Wettbewerb versteht man im Allgemeinen die Gleichheit der Wettkampfbedingungen mit dem Ziel, eine gerechte und effiziente Leistungsmessung zu bewahren.104 bb) Authentizität Die Gesetzesbegründung stellt auch auf Authentizität und Glaubwürdigkeit ab.105 Bei näherem Hinsehen der Entwurfsbegründung könnte man möglicherweise eine logische Kette des Gesetzgebers erkennen: Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben beeinträchtigen die Integrität des Sports, gerade weil sie die Glaubwürdigkeit und Authentizität des sportlichen Kräftemessens un97

Vgl. Greco, GA 2010, 622, 628. BT-Drs. 18/8831, S. 1, 10. 99 Vgl. Greco, GA 2010, 622, 628. 100 Vgl. BT-Drs. 18/4898, S. 22. Ob das AntiDopG Fairness und Chancengleichheit als Element der Integrität des Sports sieht, ist in der Literatur umstritten: zum Teil wird die Sicherung von Fairness und Chancengleichheit als zentraler Teilzweck des Integritätsschutzes angesehen (Nolte, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 9); zum Teil wird behauptet, dass die beiden nicht als Element der Integrität des Sports, sondern als eigens zu sichernde Schutzgüter gelten (Weber, in: BtMG, AntiDopG § 1, Rn. 13). 101 Vgl. Nolte, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 42. 102 Vgl. Lammert, Korruption, S. 70. 103 Vgl. Lammert, Korruption, S. 71. 104 Vgl. Nolte, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 43. 105 Vgl. BT-Drs. 17/8831, S. 1, 10. 98

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

tergraben.106 Daraus lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber die beiden als entscheidende Grundlage für die Integrität des Sports betrachtet. In dieser Bedeutungsdimension ist die Sportintegrität als Unverfälschtheit und Authentizität zu interpretieren.107 Was die Authentizität im Sport bedeutet, wird nach dem Gesetzesentwurf jedoch nicht erklärt. Die Unvorhersehbarkeit des Ausgangs eines Wettkampfs bietet dafür nur einen Anknüpfungspunkt, erklärt allerdings nicht, was eigentlich unter dem Begriff der Authentizität zu verstehen ist. Im Schrifttum wird die Authentizität – nach Ansicht von Hutz und Kaiser – als Echtheit interpretiert.108 Mit der Echtheit im Sport ist die zwingende Einhaltung des Fairness-Gebots gemeint, mit anderen Worten: das Erfordernis, entsprechend dem Sinn des Spiels bzw. seinen Geboten nach zu handeln.109 Das bedeutet, dass derjenige, der zu einem sportlichen Wettkampf antritt, diesen auch gewinnen wollen soll oder muss.110 Ansonsten würde der Wettkampf seinen Sinn und Zweck verlieren. In diesem Sinne sollen nicht nur die Unverfälschtheit des Sportausgangs, sondern auch die Ehrlichkeit in Bezug auf die Sportausübung vom Begriff der Authentizität erfasst werden.111 b) Kritische Würdigung In diesem stark vom Sportethos geprägten Verständnis der Integrität des Sports wird vor allem die ethisch-moralische Bedeutungsdimension betont. Ob die Integrität des Sports in diesem Sinne als Strafrechtsgut der §§ 265c, 265d StGB in Betracht kommt, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln. Dies vor allem deshalb, weil es sich bei Fairness und Chancengleichheit sowie Authentizität – und damit bei Integrität insgesamt – um sprachlich sowie strafrechtlich unbestimmte Begriffe handelt.112 Es ist nicht zu übersehen, dass sich all diese Begriffe überschneiden oder zum Teil dasselbe meinen.113 Selbst wenn der Gesetzgeber den Sport als Träger von positiven Werten betrachtet,114 lässt sich nicht leugnen, dass solche Werte diffus sind und auch außerhalb des Sports auftreten könnten,115 mit anderen Worten, dass sich in diesem Sinne die Sportintegrität beliebig

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Siehe dazu BT-Drs. 17/8831, S. 10. Vgl. BT-Drs. 17/8831, S. 10. 108 Vgl. Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 383, Fn. 56. 109 Vgl. Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 383, Fn. 56. 110 Vgl. Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 383. 111 Vgl. Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 383, Fn. 56. 112 Vgl. Momsen, KriPoZ 2018, 21, 22. 113 Vgl. Schlöter, Doping, S. 253. 114 Dazu siehe BT-Drs. 18/8831, S. 10. 115 Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607. Danach würde der Schutz der Chancengleichheit zum Beispiel auch auf das Prüfungswesen zutreffen. 107

B. Geschützte Rechtsgüter

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mit Wertvorstellungen füllen lassen kann.116 Zwar lässt sich nicht leugnen, dass es sich bei Fairness-Gebot und positiven Werten um etwas Erstrebenswertes handelt;117 jedoch stellt der schlichte Verweis auf den Grundsatz des Fair Plays keine Begründung für die staatliche Förderung dieser Werte dar.118 Diese Bedeutungsdimension, die auf das Fairness-Gebot und die Authentizität des Sports abstellt, basiert tatsächlich auf einer moralischen Erwartung in Bezug auf die Ehrlichkeit der Akteure im sportlichen Wettkampf, die aber keine gesetzliche Pflicht darstellt. Eine sportimmanente Pflicht des einzelnen Sportlers zum Erbringen der bestmöglichen Leistung liegt eigentlich nicht vor.119 Hingegen unterläuft ein umstandsloser Import der moralischen Werte in das Strafrecht die anerkannte Trennung von Strafrecht und Moral, die für die Rechtstaatlichkeit und Bestimmtheit konstitutiv ist.120 Es ist auch nicht zu übersehen, dass sich in dieser moralischen Bedeutungsdimension unter eine Verletzung der Integrität des Sports auch mehr subsumieren lässt. Jeder erhebliche Regelverstoß im Sport, wie etwa das Tuning von Sportgeräten121 oder sogar das Foulspiel,122 müsste damit konsequenterweise kriminalisiert werden, weil er offensichtlich auch gegen das Fair-Play-Gebot verstößt und daher gleichermaßen die Unvorhersehbarkeit des Ausgangs des Wettkampfs beeinträchtigt. Schließlich lässt sich noch bezweifeln, ob der Sport – wie der Gesetzgeber meint – in seiner moralischen Dimension durchweg integer ist. Denn bereits in der Wettbewerbsorganisation selbst ist eine Möglichkeit zur Umgehung der Werte wie Leistungsbereitschaft, Teamfähigkeit und Fairplay angelegt.123 c) Zwischenergebnis Aus den oben dargelegten Erwägungen lässt sich der Schluss ziehen, dass die Integrität des Sports im Sinne seiner ethisch-moralischen Begriffsdimension – nämlich des Fair-Play-Gebots und seiner Einhaltung im sportlichen Wettbewerb –

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Vgl. Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 628; auch Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25. 118 Vgl. Greco, GA 2010, 622, 628. Greco bejahte grundsätzlich die Bedeutung des Sportethos und ging davon aus, dass es als Strafrechtsgut nicht in Betracht komme, weil es für das Strafrecht viel zu edel sei. Siehe näher Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25; Jahn, SpuRt 2015, 149 ff.; BRAK, Stellungnahme Nr. 8/2016, S. 4. 119 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 2. 120 Vgl. Sinner, FS Neumann, 1229, 1233; Martins, ZStW 125 (2013), S. 234, 243; Jahn, ZIS 2006, 57, 58; Feltes/Kabuth, NK 2017, 91, 93 f.; BRAK, Stellungnahme Nr. 8/2016, S. 4; DAV, Stellungnahme Nr. 12/2016, S. 6. 121 Jansen, GA 2017, 600, 603. 122 Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25. 123 Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153. 117

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

zwar etwas Wertvolles ist,124 aber kein schützenswertes Strafrechtsgut darstellen kann. 4. Lauterkeit des Wettbewerbs im Sport? Abgesehen von dem oben dargelegten ethisch-moralischen Verständnis taucht eine weitere Bedeutungsdimension für den Begriff der Sportintegrität auf, wenn man den Blick auf die Lauterkeitsregeln des sportlichen Wettbewerbes lenkt. Da das Selbstdoping und die Spielmanipulation des sportlichen Wettbewerbs die Lauterkeitsregeln des sportlichen Wettbewerbs verletzen und daher als unlautere Wettbewerbsverzerrungen im Sport begriffen werden können, handelt es sich in diesem Sinne bei Selbstdoping und Manipulation des sportlichen Wettbewerbs um Delikte des unlauteren Wettbewerbs.125 a) Erläuterung Stellt man auf die Lauterkeitsregeln des sportlichen Wettbewerbs ab, ist eine weitere Bedeutungsdimension des Begriffs der Sportintegrität gegeben: Die Integrität des Sports bedeutet die Lauterkeit des Wettbewerbs im Sport. Nach Greco sei Sport heutzutage nicht nur Sache der Kultur und Freizeit, sondern ein Geschäft.126 Unter Berücksichtigung der betroffenen finanziellen Interessen könne der Sport aus ökonomischer Sicht als freier Markt angesehen werden, wobei es sich nicht nur um einen bloß sportlichen, sondern auch um einen finanziellen Wettbewerb handele.127 Genauso wie in jedem anderen freien Markt wird derjenige, der im Bereich des Sports Profite erwerben will, mit Gegnern konkurrieren müssen.128 Auf dieser Basis hat Greco darauf hingewiesen, dass die Lauterkeitsregeln, die in sonstigen freien Märkten gelten, auch bei diesem finanziellen (nicht mehr allein sportlichen) Wettbewerb gelten müssen.129 In diesem Sinne geht es nicht allein um den sportlichen Wettbewerb, sondern sowohl um den sportlichen als auch um den wirtschaftlichen Wettbewerb, oder mit anderen Worten: den sportlichen Wettbewerb mit finanziellen Bezügen. Ein Rechtsgut des sportlichen Wettbewerbs ohne finanziellen Bezug scheidet aus, da es sich in dieser Form kaum von dem der moralischen oder ethischen Dimension des Sports unterscheiden würde.130 Eine derartige Interpretation des Begriffs der Sportintegrität, welche auf die Lauterkeitsregeln des Wettbewerbs im Sport abstellt, besitzt in der Debatte um die 124 125 126 127 128 129 130

Vgl. Greco, GA 2010, 622, 628. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. Greco, GA 2010, 622, 629; auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 7. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. Vgl. Schlöter, Doping, S. 267.

B. Geschützte Rechtsgüter

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Strafwürdigkeit der Sportintegrität mehrere Vorzüge. Zunächst löst sich das Problem, das bei der sportethischen Bedeutungsdimension von dem Begriff der Sportintegrität auftritt, von selbst. Denn in diesem Sinne gefährdet die unlautere Wettbewerbsverzerrung nicht nur das Sportethos, sondern auch die wirtschaftlichen Interessen anderer Akteure im Bereich des Sports, wobei die strafrechtliche Schutzwürdigkeit Letzterer anerkannt ist.131 Damit können die Gründe, weshalb der freie Markt vom Staat geschützt werden soll, herangezogen werden, um die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Integrität des Sports zu erklären.132 Auch der Gesetzgeber sieht eine Nähe hochklassiger berufssportlicher Wettbewerbe im Sinne des § 265d StGB zum von § 299 StGB geschützten wirtschaftlichen Wettbewerb.133 b) Kritische Würdigung Trotz der oben dargelegten Vorzüge bedarf es noch einer weiteren Analyse der auf den Lauterkeitsregeln basierenden Interpretation des Begriffs der Sportintegrität. Dabei stellt sich die Frage, ob diese Interpretation ein einheitliches Verständnis für den Begriff der Sportintegrität im Rahmen des AntiDopG und der §§ 265c, 265d StGB bilden kann. aa) Gleichsetzung von Sportunrecht und Strafunrecht Vor allem lässt sich dagegen einwenden, dass das Abstellen auf die Lauterkeit des Wettbewerbs zu einer problematischen Gleichsetzung von Sportunrecht und Strafunrecht führe.134 Würde es beim Schutz der Integrität des Sports eigentlich um den Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs gehen, sollte prinzipiell nicht nur Doping, sondern jede erhebliche Regelverletzung im Sport kriminalisiert werden, solange eine solche Regelverletzung – wie beispielsweise das Foulspiel – unlautere Gewinnchancen und somit finanzielle Verlustrisiken für die Wettbewerbsgegner birgt.135 Um das bloße Sportunrecht (z. B. Foul) vom Strafunrecht (z. B. Doping) zu unterscheiden, hat Greco versucht, im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs die konstitutiven Regeln von den regulativen Regeln abzugrenzen. Unter den konstitutiven Regeln seien danach die Regeln zu verstehen, deren Verletzung ein Verlassen der Tätigkeit bedeute; die Verletzung der regulativen Regeln erfolge hingegen noch innerhalb der Tätigkeit.136 Wer sich außerhalb der konstitutiven Regeln stelle, be-

131 132 133 134 135 136

Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 630 f.; Jansen, GA 2017, 622, 628 f. BT-Drs. 18/8831, S. 11. Greco, GA 2010, 622, 630; vgl. Jahn, ZIS 2006, 57, 58; Satzger, Jura 2016, 1142, 1152. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 630; auch Momsen, KriPoZ 2018, 21, 25. Greco, GA 2010, 622, 631.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

treibe dann keinen Sport.137 Damit wird das Doping als Verletzung einer konstitutiven Regelung und das Foul als Verletzung einer regulativen Regelung begriffen.138 Es scheint zwar auf den ersten Blick eindeutig, das Strafunrecht durch Abgrenzung der Regeln vom bloßen Sportunrecht zu unterscheiden; die entscheidende Frage bleibt aber stets unbeantwortet: Wie oder nach welchen Kriterien lassen sich die konstitutiven und regulativen Regelungen im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs bestimmen? Greco hat zwar darauf hingewiesen, dass nur die Sportler selbst die konstitutiven Regeln beschließen können;139 jedoch hat er keine konkreten relevanten Kriterien zur Bestimmung der Eigenschaft der Regeln – konstitutiv oder regulativ – gegeben. Schließlich bleibt noch die entscheidende Frage offen, warum die Verletzung einer konstitutiven Regel im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs strafwürdiges Unrecht darstellen soll. bb) Beschränkung der betroffenen finanziellen Interessen Wenn man bei der Interpretation der Sportintegrität infolge eines Abstellens auf finanzielle Interessen vom wirtschaftlichen und nicht mehr allein vom sportlichen Wettbewerb ausgeht, lässt sich nicht übersehen, dass sich ein solches Verständnis des sportlichen Wettbewerbs nicht auf alle Formen sportlicher Wettbewerbe erstrecken kann, sondern sich auf den Sportbereich beschränkt, bei dem erhebliche finanzielle Interessen der Akteure betroffen sind. Der Grund liegt darin, dass die im sportlichen Wettbewerb betroffenen finanziellen Interessen gerade als Ausgangspunkt für ein ökonomisches Verständnis der sportlichen Wettbewerbe dienen. Im Spitzensport, bei dem es sich um einen Milliardenmarkt handelt, erscheint es angemessen zu behaupten, dass die Beteiligten nicht nur sportlich, sondern auch wirtschaftlich konkurrieren.140 Jedoch dürfte es beim Amateursport – oder auch bei Unterligen – anders sein. Darüber hinaus hängt die finanzielle Erheblichkeit des sportlichen Wettbewerbs auch sehr stark von Sportart und Liga ab.141 In solchen Fällen lässt sich daher schwer von wirtschaftlichen Wettbewerben sprechen. An dieser Stelle muss darauf hingewiesen werden, dass der Straftatbestand des § 265c StGB nicht lediglich die sportlichen Wettbewerbe mit erheblichen finanziellen Interessen, sondern alle Wettbewerbe des organisierten Sports erfasst, sofern eine Wettsetzung im Zusammenhang mit der Spielmanipulation des sportlichen Wettbewerbs im Hintergrund steht. Dies ist anders als im AntiDopG, wo in aller Regel der Spitzensport mit erheblichen finanziellen Interessen betroffen ist. Da die betroffenen Vermögensinteressen der Akteure im Rahmen des § 265c StGB nicht 137 138 139 140 141

Schild, FS Kargl, 507, 509. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 630 f. Vgl. Greco, GA 2010, 622, 635 f. und 638. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8.

B. Geschützte Rechtsgüter

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unbedingt erheblich sein müssen, dürfte die darauf basierende Interpretation des Begriffs der Sportintegrität aufgrund der Anforderung der Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses nach hiesiger Ansicht nicht angenommen werden. c) Zwischenergebnis Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass eine Interpretation der Sportintegrität als Lauterkeit des Wettbewerbs im Sport kein einheitliches Verständnis für den Begriff der Integrität des Sports im Rahmen des Anti-Doping-Gesetzes und der strafrechtlichen Tatbestände der §§ 265 ff. StGB schaffen kann. 5. Sport als gesellschaftliche Institution? a) Erläuterung Anstelle einer Bestimmung nach Maßgabe einer moralischen Dimension oder im wettbewerblichen Sinne kann die Integrität noch eine weitere Bedeutungsdimension entfalten. Es geht dabei um ein institutionenökonomisches Verständnis von integrity.142 Demnach bedeutet die Integrität – nach Ansicht Kubiciels – „die Unverletzlichkeit jener Regeln, die die Institution konstituieren bzw. ein Verhalten, das im Einklang mit den wesentlichen Organisationsprinzipien und -regeln einer Institution steht“.143 Es wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die §§ 265c und 265d StGB nicht jede Art der sportlichen Betätigung, sondern nur Wettbewerbe des verbandsmäßig organisierten Sports schützen.144 Insoweit können die Wettbewerbe des verbandsmäßig organisierten Sports als eine gesellschaftlich verfestigte Institution verstanden werden, die aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung und der gesellschaftlichen Relevanz schutzwürdig ist.145 So handelt es sich beim Schutz der Integrität des Sports um den Schutz des verbandsmäßig organisierten Sports als einer gesellschaftlichen Institution. b) Kritische Würdigung Im Schrifttum wird hiergegen eingewandt, dass es sich bei der Integrität des Sports um ein „blumiges Allgemeinrechtsgut“146 handelt, um Lücken im Individualrechtsgüterschutz zu schließen. Dahinter steht die Besorgnis, dass der wachsende 142

Vgl. Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202. Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202. 144 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30. 145 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30; ders., WiJ 2016, 256 ff.; auch Regierungsentwurf, S. 7; Waßmer, ZWH 2019, 6; a. A. Jansen, GA 2017, 600, 603 ff. 146 Krack, ZIS 2011, 475, 480. 143

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

Schutz von Kollektivrechtsgütern die Entmaterialisierung des Strafrechts herbeiführt.147 Ob dies beim Schutz der Integrität des Sports der Fall ist, lässt sich jedoch bezweifeln. Denn solange es dabei gerade um den Schutz gesellschaftlicher Institution von herausragender Bedeutung – wie die Funktionsfähigkeit der organisierten Kapitalmärkte148 – geht,149 muss der Staat eine so verstandene Integrität auch schützen dürfen.150 Im Folgenden ist zu untersuchen, welche Bedeutung der gesellschaftlichen Institution des organisierten Sports in der Gesellschaft zukommt. aa) Bedeutung des organisierten Sports in der Gesellschaft Außer der großen wirtschaftlichen Bedeutung erfüllt der organisierte Sport noch wichtige gesellschaftliche Funktionen. Zunächst übt der organisierte Sport eine Repräsentations- und Vorbildfunktion aus, indem die wichtigen gesellschaftlichen Prinzipien – Gleichheit, Freiheit, Wettbewerb und Fairness – in einer nachvollziehbaren Weise für breite Bevölkerungskreise abgebildet werden.151 An dieser Stelle muss angemerkt werden, dass auch die Kommerzialisierung der sportlichen Veranstaltungen nicht dazu führt, dass die tragenden positiven Werte nur noch eine untergeordnete Rolle spielen.152 Im organisierten Sport können die Menschen auch sozialisiert werden und lernen, „Regeln zu befolgen und Sanktionen zu akzeptieren“.153 Dem in Vereinen ausgeübten Sport kommt noch eine identitätsstiftende Wirkung zu.154 Durch das soziale Netz, das von Sportvereinen gebildet wird,155 verbindet der Sport die Gesellschaft.156 Darüber hinaus erfüllt der Sport eine Integrationsaufgabe, indem Standes- und Statusunterschiede durch ihn nivelliert werden.157 bb) Einwände Dagegen wird im Schrifttum eingewandt, dass die gesamtgesellschaftliche Relevanz der Integrität des Sports hinter der Bedeutung anderer gesellschaftlicher Institutionen – wie der des wirtschaftlichen Wettbewerbs und des Gesundheitswe147

Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6. Waßmer, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, § 38 Rn. 5 ff. 149 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 7. 150 Vgl. Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202. 151 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30: ders., jurisPR SR 3/2016, Anm. 1, S. 2; Cherkeh/ Momsen, NJW 2001, 1745; auch BT-Drs. 18/8831, S. 11. 152 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6; a. A. Tsambikakis, JR 2017, 319, 324. 153 Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30; Schild, Jura 1982, 464, 469. 154 Siehe näher Hutz/Kaiser, NZWiSt 2013, 379, 384; Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30; ders., jurisPR StrafR 3/2016, Anm. 1, S. 2; Schild, Jura 1982, 464, 472. 155 Dazu siehe Breuer/Rittner, Gemeinwohlorientierung, S. 95 ff. 156 Vgl. Kubiciel, WiJ 2016, 256 ff. 157 Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30; ders., WiJ 2016, 256 ff.; Schild, Jura 1982, 464, 472. 148

B. Geschützte Rechtsgüter

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sens – deutlich zurückbleibt und eine vergleichbare gesamtgesellschaftliche Relevanz dem Sport nicht beizumessen ist.158 Der wirtschaftliche Wettbewerb dient unmittelbar dem Allgemeinwohl, indem er neben einer effizienten Ressourcenverteilung auch die Freiheit der beteiligten Akteure gewährleistet und vor wirtschaftlicher Macht, die gleichzeitig auch politische Macht darstellt, schützt.159 Beim wirtschaftlichen Wettbewerb geht es um ein verwobenes Gesamtsystem, bei dem sich die Folgen der unlauteren Manipulationen auf die Gesamtbevölkerung erstrecken.160 Ebenfalls relevant für die gesamte Bevölkerung ist das Funktionieren des Gesundheitssystems, da es dabei um Leben und Tod geht.161 Im Gegensatz dazu hat der Sport keine vergleichbaren Auswirkungen auf Freiheit und Wohlstand der Gesellschaft und die Konsequenzen von Manipulationen sind dabei nicht derart weitreichend für die Gesamtbevölkerung.162 Die gesellschaftlichen Funktionen des Sports können auch auf andere Weise – etwa durch andere vielfältige Formen der gesellschaftlichen Einbindung – erfüllt werden.163 Und im Vergleich zum Verbraucher ist der Zuschauer im sportlichen Wettbewerb grundsätzlich frei in seiner Entscheidung: Er kann den Sport verlassen, sich einer anderen Sportart zuwenden oder weiterhin Zuschauer der manipulierten Sportart bleiben.164 c) Eigener Ansatz Selbst wenn die oben erwähnten Einwände sachlich berechtigt wären und es beim Sport keine vergleichbare soziale Relevanz wie beim wirtschaftlichen Wettbewerb oder in Bezug auf das Gesundheitswesen gäbe, lässt sich nicht leugnen, dass dem organisierten Sport eine herausragende wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedeutung zukommt. Solange es dabei, wie oben ausgeführt, um den Schutz gesellschaftlicher Institutionen von herausragender Bedeutung geht,165 liegt es im Rahmen des gesetzgeberischen Ermessensspielraums, ein solches Rechtsgut zu kreieren und auch unter den Schutz des Strafrechts zu stellen,166 soweit der Gesetzgeber den

158 159 160 161 162

Rn. 1. 163 164 165 166

Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607. Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607. Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607. Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 609. Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607; auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607 f. Vgl. Jansen, GA 2017, 600, 607. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 2.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

verfassungsrechtlichen Rahmen für die Einführung von Strafgesetzen nicht überschritten hat.167 Bei näherer Betrachtung hat diese institutionenökonomische Interpretation von Integrität des Sports noch weitere Vorzüge. Vor allem ermöglicht diese Auslegung ein einheitliches Begriffsverständnis der Sportintegrität im Rahmen der §§ 265c und 265d StGB und des AntiDopG, weil es bei Doping jedenfalls auch um Wettbewerbe des verbandsmäßig organisierten Sports geht. Darüber hinaus trennt sich dieses Verständnis der Sportintegrität klar von der moralischen Dimension, die sich – wie oben dargelegt – im strafrechtlichen Sinne als sehr problematisch erweist. Ob es tatsächlich einen solchen Zustand moralischer Makellosigkeit im Sport gibt, ist demzufolge in der institutionellen Bedeutungsdimension der Sportintegrität nicht von Bedeutung.168 6. Exkurs: Vertrauen in die gesellschaftliche Institution Sport Neben den oben erwähnten Bedeutungsdimensionen zum Begriff der Integrität des Sports wird im Schrifttum teilweise vertreten, dass es bei der Integrität des Sports um die Glaub- und Vertrauenswürdigkeit des gesamten Sports geht.169 Danach soll durch die Integrität des Sports eigentlich das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Lauterkeit von Sportwettbewerben geschützt werden.170 a) Erläuterung Es wird behauptet, dass ein solches Integritätsverständnis nicht nur dem lateinischen Ursprung des Wortes von integritas, sondern auch der Entwicklung dieser Kategorie zu einer ethischen Forderung des philosophischen Humanismus und anderen Bereichen entspreche.171 Sowohl Doping als auch Spielmanipulationen rauben dem Sport seine Glaubwürdigkeit und Vorbildfunktion und missbrauchen damit das Vertrauen auf einen fairen sportlichen Wettbewerb.172 Auch der Gesetzgeber bezieht sich mit dem Begriff der Integrität des Sports insbesondere auf „die Glaubwürdigkeit und Authentizität des sportlichen Kräftemessens“173 und damit verbunden auf das

167

611. 168

Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 1; a. A. Jansen, GA 2017, 600,

Vgl. Kubiciel, KriPoZ 2018, 29, 30; a. A. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153. Siehe dazu Martin, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 51. 170 Vgl. Martin, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 51; Fischer, StGB, § 265d Rn. 2; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 2, § 265d Rn. 4. 171 Martin, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG, § 1 Rn. 51. 172 Vgl. Martin, in: Lehner/Nolte/Putzke, AntiDopG § 1 Rn. 51. 173 BT-Drs. 18/8831, S. 1, 10. 169

B. Geschützte Rechtsgüter

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Vertrauen in die Unvorhersehbarkeit und Manipulationsfreiheit sportlicher Wettbewerbe.174 Bei einer derartigen Interpretation handelt es sich bei der Sportintegrität nun um ein Vertrauensrechtsgut, nämlich das Vertrauen der Bürger in die gesellschaftliche Institution des Sports. Ob dieses Vertrauen als Rechtsgut anerkannt werden kann, bedarf weiterer Untersuchungen. Im Folgenden wird zuerst auf das Allgemeine zum Vertrauensschutz und danach auf das besondere Thema, nämlich die Sportintegrität als Vertrauensgut, eingegangen. b) Allgemeines zum Vertrauensschutz Der Gedanke des Vertrauensschutzes ist nicht neu, sondern bereits in der Diskussion über das Rechtsgut der Bestechungsdelikte zu finden. aa) Vertrauensschutzlehre Nach der Ansicht der sog. „Vertrauensschutzlehre“175 liegt das Rechtsgut – mehr oder weniger – im Vertrauen der Bürger in eine gesellschaftliche Institution,176 z. B. geht es bei der Amtsträgerkorruption um „das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit und Unabhängigkeit des Verwaltungshandelns“.177 In diesem Sinne soll es beim Begriff Vertrauen nicht um das Vertrauen des Einzelnen in einen konkreten Entscheidungsprozess, sondern um das gesellschaftliche Vertrauen in die Entscheidungsträgerschaft als Gesamtheit gehen; gerade dieses wird nach der Vertrauenslehre als externe Funktionsbedingung bezeichnet.178 bb) Kritik Außer der fundamentalen Kritik, dass die Schädigung des Rechtsguts dadurch mit der Normgeltung verwechselt wird und damit eine grundlegende Konfusion von Rechtsgutsdoktrin und Generalpräventionslehre entsteht,179 sprechen noch verschiedene weitere Einwände gegen die Vertrauensschutzlehre, die im Folgenden detailliert erläutert werden. 174

Zust. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 2, § 265d Rn. 4; BT-Drs. 18/8831, 10. Begriff siehe Kargl, JZ 2005, 503, 510. 176 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 207. 177 V. Häfen, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, vor §§ 331 ff. StGB, Rn. 9; Böttger, FS Mehle, 77, 79 f.; Ambos, JZ 2003, 345, 346. 178 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 220. 179 Die Beschäftigung mit diesem großen Thema ist im Rahmen dieser Arbeit nicht notwendig und dafür gibt es hier auch keinen hinreichenden Raum. Zu einer ausführlichen Diskussion siehe Zimmermann, Korruption, S. 250 – 268, 715. 175

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

(1) Das Paradox faktischer Existenz Bei näherer Betrachtung kommt vor allem ein Paradox des Vertrauensschutzes in Betracht, wenn man – wie Kindhäuser180 – einen Blick auf die faktische Existenz des Vertrauens wirft. Unterstellt man, dass die Korruption so alltäglich geworden wäre, dass es überhaupt keinerlei Vertrauen in die Institution – z. B. die Verwaltung – gäbe, ließe sich Korruption nicht bestrafen; denn in diesem Fall mangelt es ja gerade an einem zu schützenden Vertrauen.181 Mit anderen Worten: Dieses Rechtsgut existiert dann schlicht nicht mehr.182 Daraus ergibt sich folgendes Paradoxon: Je intensiver Korruption in einer Institution praktiziert würde, umso weniger strafwürdig wäre sie. Deshalb darf nicht das Vertrauen, sondern muss vielmehr der Gegenstand, auf den sich das Vertrauen bezieht, vor Beeinträchtigung geschützt werden.183 (2) Die Messbarkeit des Vertrauens und seine Beeinträchtigung Hinzu kommt noch die weitere Frage, inwieweit die Existenz des Vertrauens und seine Beeinträchtigung sich überhaupt nachweisen lassen. Auf empirischer Ebene wird die Vertrauenslehre häufig im Schrifttum dafür kritisiert, dass es dem Vertrauen der Bevölkerung an der Rechtsgutsqualität fehlt, da sie sich einer forensischen Feststellung entzieht und über ein hohes Maß an Vagheit charakterisiert wird.184 Selbst wenn man annähme, dass es sich beim Vertrauen um einen empirisch verlässlichen und messbaren psychologischen Zustand handelt,185 stellt sich noch eine weitere Frage: Wie misst man die Beeinträchtigung des Vertrauens? Dabei bleiben die Kriterien, anhand derer entschieden wird, ob und inwieweit das Vertrauen in etwas durch eine bestimmte Verhaltensweise in einer strafrechtlich relevanten Weise beeinträchtigt wurde, sehr unklar.186 (3) Problem der Schädlichkeit einer Vertrauensbeeinträchtigung Abgesehen von der problematischen Messbarkeit des Vertrauensverlusts bleibt noch eine entscheidende Frage unbeantwortet: Warum soll das Vertrauen vor Korruption geschützt werden? Mit anderen Worten: Worin genau besteht eigentlich die Schädlichkeit einer Vertrauensbeeinträchtigung?187

180 181 182 183 184 185 186 187

Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 465. Siehe näher Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 465. Vgl. Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter, S. 125. Vgl. Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 465. Dazu siehe Hörnle, Verhalten, S. 104. Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 245 f. Vgl. Wohlers, Deliktstypen, S. 223. Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 219.

B. Geschützte Rechtsgüter

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Wenn man – wie die Vertrauensschutzlehre – das Rechtsgut der Bestechungsdelikte im Vertrauen der Allgemeinheit erblickt, muss zuvor die Funktionsweise des mit einem Vertrauensverlust verbundenen destruktiven Mechanismus erklärt werden.188 Dies könnte möglicherweise damit begründet werden, dass der korruptionsbedingte Vertrauensverlust als Zwischenphase zum Endschaden – nämlich der Beschädigung der jeweiligen Institution – angesehen wird.189 Demzufolge handelt es sich beim Vertrauen um ein bloß vergeistigtes Zwischenrechtsgut, während die Institution an sich das „Endrechtsgut“190 darstellt.191 Es liegt nahe, dass diese These auf folgenden Prämissen basiert: Das Vertrauen der Bürger wird als externe Funktionsbedingung der Institution angesehen.192 Vertritt man diese Ansicht, so bleibt der Schutz des Vertrauens nicht als solches, sondern als notwendige Bedingung der Institution entscheidend.193 Nach diesem Verständnis ist die Gewährleistung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Institution nichts anderes als das zum Schutz der Institution eingesetzte Mittel.194 Damit stellt sich die weitere entscheidende Frage, wie der Vertrauensverlust die jeweilige Institution gefährdet, oder mit anderen Worten, worin genau die Gefährdung durch den Vertrauensverlust besteht.195 Niemand würde bestreiten, dass eine einzelne Bestechungstat für den Vertrauensverlust der Allgemeinheit in die Institution als Ganzes noch nicht genügt.196 Die Frage, ob und gegebenenfalls wie die einzelne Bestechungstat ihre destruktive Wirkkraft in der Institution entfalten kann, bedarf einer näheren Analyse. Dafür ist es von essenzieller Bedeutung, den hinter dem Vertrauensargument stehenden sozialen Mechanismus zu erklären, der die hier entscheidende Kausalkette begründen kann.197 (4) Das Sog- und Spiralwirkungsargument Bei näherer Betrachtung dürfte es bei dem in Frage stehenden destruktiven Mechanismus des korruptionsbedingten Vertrauensverlustes vor allem um die folgende Frage gehen: Wie verhalten sich die Klienten einer Institution, wenn sie um die Korruptionsanfälligkeit der Institution wissen?198

188

Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 219. Siehe näher Zimmermann, Korruption, S. 220. 190 Kargl, in: Neumann/Prittwitz (Hrsg.), Personale Rechtsgutslehre, S. 41, 69. 191 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 220. 192 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 220. 193 Vgl. Wohlers, Deliktstypen, S. 227, Fn. 87 m. w. N.; auch Ceffinato, in: MüKo, StGB, § 264a Rn. 6. 194 Vgl. Ceffinato, in: MüKo, StGB, § 264a Rn. 6. 195 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 221. 196 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 223. 197 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 223. 198 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 223. 189

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

Ein plausibles Begründungsmodell basiert auf der sog. Sog- und Spiralwirkung. Bei dem Sog-Effekt handelt es sich darum, dass der erste Konkurrent durch Begehung strafbarer Handlungen einen Druck auf alle Konkurrenten ausübt, diese Straftaten ebenfalls zu begehen, wenn sie nicht untergehen wollen. Sobald ein Konkurrent mitmacht, bildet er seinerseits einen neuen Sog. Dies ist der sog. SpiralEffekt.199 Das sog. Sog- und Spiralwirkungsargument gewinnt nicht nur im Schrifttum,200 sondern auch in der Gesetzgebung201 an Überzeugungskraft, wenn es zur Erklärung der besonderen Gefährlichkeit von Wirtschaftskriminalität kommt.202 Hingegen bedarf es im Bereich der Nicht-Wirtschaftskorruption einer näheren Analyse. Denn es liegt nahe, dass das Sog- und Spiralwirkungsargument auf einer Konkurrenzsituation basiert. Obwohl diese Konkurrenzgrundlage im Rahmen der Marktwirtschaft ohne weiteres gegeben ist, bleibt deren Existenz in anderen Bereichen – etwa im Bereich des Sports – zweifelhaft. c) Eigener Ansatz Aus den oben angeführten Erwägungen wird der Schluss gezogen, dass die Lehre vom Vertrauensrechtsgut durchgreifenden Einwänden ausgesetzt ist. In theoretischer Hinsicht kann ein Vertrauensgut aus analytischen Gründen nur dort in Betracht gezogen werden, wo ein echtes Primärrechtsgut nicht vorliegt – mit anderen Worten, allein bei Verboten von in jeder Hinsicht unschädlichen Verhaltensweisen (PlaceboVerbot).203 Es liegt auf der Hand, dass dies bei Doping und Spielmanipulation im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs nicht der Fall ist. Dabei stellt gerade die Integrität des Sports das echte Primärrechtsgut dar. Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass nicht das Vertrauen als solches geschützt wird, sondern vielmehr erst der Schutz des Vertrauens in etwas entscheidend ist.204 Die Gewährleistung des Vertrauens der Allgemeinheit in die gesellschaftliche Institution ist nichts anderes als das zum Schutz dieser Institution eingesetzte Mittel.205 Demzufolge stellt das Vertrauen der Allgemeinheit in die gesellschaftliche Institution Sport – wie auch das Vertrauen in andere gesellschaftliche Institutionen – kein eigenständiges Rechtsgut dar.206 199

Vgl. Terstegen, in: Bundeskriminalamt (Hrsg.), Strafrechtspflege, S. 81, 95. Siehe näher Zimmermann, Korruption, S. 225, Fn. 982. 201 BT-Drs. 7/3441, S. 14. 202 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 225. 203 Vgl. Zimmermann, Korruption, S. 268. 204 Vgl. Ceffinato, in: MüKo, StGB, § 264a Rn. 6; Wohlers, Deliktstypen, S. 227, Fn. 87. 205 Vgl. Ceffinato, in: MüKo, StGB, § 264a Rn. 6. 206 Vgl. Bekemper, ZIS 2011, 318, 323; Waßmer, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, § 38 Rn. 5, Fn. 3; ders., ZWH 2019, 6, 8. 200

B. Geschützte Rechtsgüter

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7. Zwischenergebnis Was die Integrität des Sports genau bedeutet, ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nicht, wobei festzuhalten ist, dass es sich um einen interpretationsbedürftigen Begriff handelt. Wie oben ausgeführt, verfügt der Begriff der Integrität des Sports über zahlreiche Bedeutungsdimensionen, die sich aus unterschiedlichen Kontextualisierungen des Integritätsbegriffs ergeben. Der Ausgangspunkt der hiesigen Auslegung des Begriffs der Sportintegrität liegt darin, dass dieser im Rahmen des Strafrechts – d. h. im Rahmen des Anti-Doping-Gesetzes und der Straftatbestände der §§ 265 ff. StGB – einheitlich verstanden werden soll. Da es sich bei der Integrität des Sports nach Ansicht des Gesetzgebers um ein durch das Strafrecht geschütztes Rechtsgut handelt, welches seinerseits wegen des Bestimmtheitsprinzips nicht zu vage sein darf und klar von der Moral getrennt werden muss, lässt sich der Begriff der Sportintegrität weder als ein Bündel von Gütern noch als faires Verhalten im sportlichen Wettbewerb verstehen. Auch eine Interpretation, wonach Integrität des Sports Lauterkeit des Wettbewerbs im Sport bedeutet, entspricht nicht den Anforderungen, die an die Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses betreffend die Sportintegrität im Rahmen des Anti-DopingGesetzes auf der einen und der Straftatbestände der §§ 265 ff. StGB auf der anderen Seite zu stellen sind. Denn die Auffassung, dass es sich beim Wettbewerb im Sport nicht allein um einen sportlichen, sondern auch um einen finanziellen Wettbewerb handelt, setzt voraus, dass die in diesem sportlichen Wettbewerb unmittelbar betroffenen finanziellen Interessen der Akteure erheblich sind. Zwar ist eine derartige finanzielle Erheblichkeit im Zusammenhang mit dem AntiDopG ohne weiteres zu bejahen; bezüglich des § 265c StGB dürfte sich dies jedoch als sehr zweifelhaft erweisen. Darüber hinaus lässt sich die Integrität des Sports noch in institutionenökonomischer Hinsicht auslegen, wobei der verbandsmäßig organisierte Sport als gesellschaftlich verfestigte Institution von herausragender Bedeutung angesehen wird. Mit anderen Worten, der Sport wird nicht in seiner gesamten Breite, sondern eher fragmentarisch geschützt.207 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass diese institutionelle Interpretation ein einheitliches Begriffsverständnis für die Sportintegrität im Rahmen des AntiDopG und der §§ 265c, 265d StGB ermöglicht und demzufolge – nach hiesiger Ansicht – die einzig zutreffende Auslegung für den Begriff der Integrität des Sports darstellt.

207

Vgl. Tsambikakis, StV 2018, 319.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

II. Vermögen Nach dem Gesetzesentwurf208 schützen die Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB neben der Integrität des Sports ebenfalls die Vermögensinteressen. Es stellt sich vor allem die Frage, wessen Vermögen und in welcher Weise oder in welchem Grad dieses Vermögen durch die neu geschaffenen Tatbestände (§ 265c oder § 265d StGB) geschützt wird. 1. Vermögensschutz in § 265c StGB a) Ansicht der Gesetzesbegründung Nach dem Gesetzesentwurf schützt der Tatbestand des § 265c StGB „das Vermögen von Wettanbietern und redlichen Wettteilnehmern sowie das Vermögen von in sonstiger Weise durch die Manipulation sportlicher Wettbewerbe Betroffenen“.209 Die an § 265b StGB (Kreditbetrug) angelehnte Bezeichnung des § 265c StGB (Sportwettbetrug) weist darauf hin, dass dieser neue Tatbestand – wie andere Vorfeldtatbestände im Betrugsumfeld – die Vorbereitungs- bzw. Beihilfehandlung zum Betrug erfasst.210 b) Kritische Würdigung aa) Vermögensinteressen der Wettanbieter und redlichen Wettteilnehmer Vom Tatbestand des § 265c StGB wird das Vermögen der Wettanbieter und redlichen Wettteilnehmer geschützt. Diese Interpretation entspricht nicht nur der Entstehungsgeschichte und der Bezeichnung der Vorschrift „Sportwettbetrug“, sondern auch ihrer systematischen Stellung im 22. Abschnitt des besonderen Teils des StGB „Betrug und Untreue“.211 Nach der Gesetzgebung soll darüber hinaus noch das „Vermögen von in sonstiger Weise durch die Manipulation sportlicher Wettbewerbe Betroffenen“212 geschützt werden. Was unter dem Begriff der sonstigen Betroffenen zu verstehen ist, bleibt aber unklar. Im Schrifttum wird zum Teil vertreten, dass hierunter sonstige in ihrem Vermögen Betroffene, die weder Teilnehmer noch Anbieter der Wette und damit nicht unmittelbar am Wettverhältnis beteiligt sind (z. B. Vereinsangestellte, Caterer, Logistiker, Busunternehmer), zu fassen sind.213 Eine derartige Interpretation geht 208

BT-Drs. 18/8831, S. 10 ff., 15, 20. BT-Drs. 18/8831, S. 15. 210 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 12, 15. 211 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 2; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 1. 212 BT-Drs. 18/8831, S. 15. 213 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 9. 209

B. Geschützte Rechtsgüter

127

aber zu weit. Da die mittelbaren Vermögensnachteile bzw. -gefährdungen des oben genannten Personenkreises nicht aus dem Wettverhältnis stammen, werden sie nur reflexartig geschützt und können nicht als das eigentliche Rechtsgut anerkannt werden.214 bb) Vorverlagerung des Vermögensschutzes Wirft man einen genauen Blick auf den konkreten Tatbestand des § 265c StGB, so fällt auf, dass dieser weder den tatsächlichen Eintritt eines konkreten Vermögensschadens noch die Vornahme einer Manipulationshandlung des Sportereignisses verlangt.215 Da der Tatbestand des § 265c StGB strukturell in Anlehnung an die Korruptionstatbestände (§ 299 ff. StGB) gestaltet ist, genügt die einseitige Initiative für eine Manipulationsabsprache eigentlich schon, ohne dass es zu dieser Absprache oder einem darauf beruhenden Abschluss einer Sportwette kommen muss.216 Weil eine Wettsetzung noch nicht einmal versucht werden muss, wird die Strafbarkeit sogar vor den Beginn eines eventuellen Betrugsversuchs verlagert.217 Demzufolge handelt es sich bei § 265c StGB im Hinblick auf die Vermögensinteressen um ein weit im Vorfeld der eigentlichen Schädigung angesiedeltes abstraktes Gefährdungsdelikt.218 Geht man in Anlehnung an den BGH beim Wettbetrug von einer zurückhaltenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens aus § 263 StGB aus und berücksichtigt man die vom BVerfG aufgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben, lässt sich zweifelsohne feststellen, dass der Vermögensschutz im Sinne des § 265c StGB bereits strukturell über den üblichen strafrechtlichen Vermögensschutz hinaus geht.219 Obwohl ein klarer Bezug zum Vermögen der Wettanbieter und der anderen Wettteilnehmer aus dem Gesetzeswortlaut („rechtswidrigen Vermögensvorteil“) zu entnehmen sein dürfte,220 wirft diese mit einer sehr weiten Vorverlagerung der Strafbarkeit verbundene Ausweitung des materiellen Strafrechts jedoch viele Probleme auf. Die wichtige Frage, warum die Vermögensinteressen im Sportbereich – im Vergleich zu anderen Bereichen – einen speziellen Schutz durch

214

A. A. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 9; Rübenstahl, JR 2017, 264, 269. 215 Auch Scheiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5. 216 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 2; auch Satzger, Jura 2019, 1142, 1145 f. 217 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 544; Satzger, Jura 2019, 1142, 1145; auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 218 Vgl. Scheiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 5; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 2; Fischer, StGB, § 265c Rn. 2; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2. 219 Vgl. Feltes/Kabuth, NK 2017, 91, 95; Satzger, Jura 2016, 1142, 1153; Waßmer, ZWH 2019, 6, 7. 220 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 7.

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Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

das Strafrecht benötigen, bleibt jedoch stets offen.221 Zu beachten ist, dass das Vermögen der Sportwettanbieter – wie die vorausgehenden Erörterungen gezeigt haben – bereits umfassend von §§ 263, 263a StGB geschützt wird.222 Zwar lässt sich nicht leugnen, dass das Problem eines Schadensnachweises beim Wettbetrug nach § 263 StGB mit dieser Vorverlagerung der Strafbarkeit geradezu vom Tisch gewischt wird;223 jedoch muss berücksichtigt werden, dass die Beweisschwierigkeiten in der Strafverfolgung nicht die weitergehende gesetzliche Vorverlagerung zu rechtfertigen vermögen.224 2. Vermögensschutz in § 265d StGB a) Ansicht der Gesetzesbegründung Nach der Gesetzesbegründung schützt der Tatbestand des § 265d StGB durch Sanktionierung von Manipulationsabsprachen ohne Bezug zu Sportwetten das Vermögen der „am Wettbewerb beteiligten ehrlichen Sportler sowie Sportvereine, Veranstalter und Sponsoren“.225 Der Anwendungsbereich des § 265d StGB beschränkt sich auf hochklassigen Wettbewerb mit berufssportlichem Charakter, weil dies „häufig erhebliche finanzielle Auswirkungen für die beteiligten Akteure, insbesondere für Sportler und Vereine“226 hat. Der Gesetzgeber stellt an dieser Stelle zum Beispiel auf den Auf- und Abstieg in eine andere Liga und dessen finanzielle Folgen für das Einkommen der beteiligten Sportler sowie auf die Einnahmen des Vereins ab.227

221

Vgl. Bohn, KriPoZ 2017, 88, 92; Krack, wistra 2017, 289, 290; ders., ZIS 2016, 540, 544. Nach hier vertretener Ansicht führt die belastbare Bezifferung des sog. Quotenschadens bei Abschluss des Wettvertrags nicht schlichtweg zur Ablehnung einer Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB. Selbst wenn es schließlich nicht zur Auszahlung des Wettgewinns gekommen ist, ist die Verurteilung wegen versuchten Betrugs hinsichtlich des bei der Auszahlung eingetretenen Vermögensschadens möglich. Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 3; DAV, Stellungnahme Nr. 12/2016, S. 8; DRB, Stellungnahme 2/2016, S. 2; a. A. Waßmer, ZWH 2019, 6, 7. 223 Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153. 224 Siehe auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 3; DAV, Stellungnahme Nr. 12/2016, S. 8; BRAK, Stellungnahme Nr. 8/2016, S. 5. 225 BT-Drs. 18/8831, S. 10. 226 BT-Drs. 18/8831, S. 20. 227 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 11. 222

B. Geschützte Rechtsgüter

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b) Kritische Würdigung aa) Vermögensinteressen der Sportler, Sportvereine, Veranstalter und Sponsoren Anders als § 265c StGB weist der Tatbestand des § 265d StGB überhaupt keinen direkten Bezug zu einem gefährdeten Vermögen auf.228 Auf der einen Seite fehlt bei § 265d StGB der Bezug zu Sportwetten; und auf der anderen Seite bildet die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils auch keinen Bestandteil der Unrechtsvereinbarung.229 In Betracht kommen bei § 265d StGB nicht die Vermögensinteressen von Wettanbietern und anderen Wettteilnehmern, sondern die Vermögensinteressen der Sportler, Sportvereine, Veranstalter und Sponsoren. Diese sollen, obwohl sie allenfalls mittelbar betroffen sind, nach der Gesetzesbegründung vom Straftatbestand des § 265d StGB geschützt werden.230 bb) Finanzielle Konsequenzen der Spielmanipulation für Vereine, Sportler usw. Bei näherer Betrachtung kann festgestellt werden, dass gerade die betroffenen Vermögensinteressen im Hintergrund der Beschränkung des § 265d StGB auf den Berufssport stehen.231 Ohne Bezug zu Sportwetten stellt die Gesetzesbegründung bei § 265d StGB auf die finanziellen Auswirkungen der Manipulation der hochklassigen Wettbewerbe für die beteiligten Akteure ab.232 Im Bereich des professionellen Spitzensports können beispielsweise bei Sportler oder Verein infolge eines manipulationsbedingten Abstiegs in eine andere Liga nicht unerhebliche finanzielle Einbußen entstehen.233 Auch die Veranstalter und Sponsoren können wegen eines Zuschauerrückgangs und einer dadurch geringeren Anzahl an Veranstaltungen Vermögensschäden erleiden.234 cc) Mittelbarer Vermögensschutz An dieser Stelle muss angemerkt werden, dass die Vermögensinteressen von Sportvereinen, Sportlern, Veranstaltern, Sponsoren usw. von § 265d StGB nur 228

Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153; Fischer, StGB, § 265d Rn. 2; ähnl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 1, „sehr diffus“. 229 Siehe dazu Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3. 230 A. A. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn 1. 231 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20; Fischer, StGB, § 265d Rn. 2; Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. 232 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20; Sinner, FS Neumann, 1229, 1237; Waßmer, ZWH 2019, 6, 7. 233 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 1; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3. 234 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8.

130

Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

mittelbar geschützt werden dürfen.235 Der Grund liegt darin, dass der Zusammenhang zwischen der von § 265d StGB erfassten Verhaltensweise und dem Eintritt eines Vermögensschadens sehr locker ist.236 Bei einem Veranstalter ist beispielsweise zwar mittelfristig ein Schaden denkbar; dieser kann jedoch nur schwer auf eine konkrete Spielmanipulation zurückgeführt werden.237 Deswegen wird im Schrifttum zum Teil vertreten, dass es bei § 265d StGB schwer fällt, von einer abstrakten Gefahr zu sprechen.238 Die Ansicht, nach der die Vermögensinteressen der an einem sportlichen Wettbewerb Beteiligten in § 265d StGB in den Vordergrund treten,239 vermag daher nicht zu überzeugen.240 Dies gilt besonders, wenn man berücksichtigt, dass sich der Vermögensschutz von Vereinen, Sportlern, Veranstaltern usw. in § 265d StGB auf manipulative Eingriffe zugunsten des Gegners beschränkt.241 Vor diesem Hintergrund erscheint die Verortung des § 265d StGB im 22. Abschnitt des StGB unter der Überschrift „Betrug und Untreue“ kaum haltbar.242 Auch die Überschrift des § 265d StGB erweist sich als eher irreführend, da gerade nicht auf eine tatsächliche Manipulation, sondern nur auf eine entsprechende Vereinbarung einer Manipulation abgestellt wird.243 Genau wie § 265c StGB handelt es sich bei § 265d StGB – mit Blick auf das Rechtsgut Vermögen – ebenfalls um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.244 3. Zwischenfazit Aus den oben dargelegten Erwägungen lässt sich schlussfolgern, dass §§ 265c und 265d StGB die Strafbarkeit weit nach vorne – sogar vor den Beginn eines eventuellen Betrugsversuchs – verlagern.245 In Bezug auf den Vermögensschutz handelt es sich bei den beiden Tatbeständen um abstrakte Gefährdungsdelikte. Während § 265c StGB tatbestandlich die Verhaltensweisen im Vorfeld eines Wettbetrugs oder gar eines Wettbetrugsversuchs erfasst und primär dem Vermö235

Siehe dazu Satzger, Jura 2016, 1142, 1153; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3. Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153. 237 Vgl. Feltes/Kabuth, NK 2017, 91, 94. 238 Vgl. Krack, wistra 2017, 289. 239 Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 1. 240 I. E. auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3; ähnl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 1, danach wird der Vermögensschutz durch § 265d StGB ganz abgelehnt; a. A. Rübenstahl, JR 2017, 264, 269; Swodoba/Bohn, JuS 2016, 686, 689. 241 Vgl. Fischer, StGB, § 265d Rn. 2. 242 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3; Fischer, StGB, § 265d Rn. 2; Satzger, Jura 2016, 1142, 1153 f. 243 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 244 I. E. auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 1; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 245 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 544; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. 236

B. Geschützte Rechtsgüter

131

gensschutz der Wettanbieter sowie der anderen redlichen Wettteilnehmern dient,246 weist § 265d StGB durch den Verzicht auf den Bezug zu Sportwetten nur einen losen Zusammenhang mit dem Betrug auf und schützt die Vermögensinteressen der Vereine, Sportler, Sponsoren usw. allenfalls mittelbar.247 Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich dabei um ein multifaktorielles Geschehen handelt und zum Zeitpunkt der Manipulation die Bezifferung eines Vermögensschadens kaum möglich ist, erweist sich der Vorfeldschutz der Vermögensinteressen bei § 265d StGB mit Beschränkung auf den Bereich der berufssportlichen Wettbewerbe als haltbar.

III. Wirtschaftlicher Wettbewerb bei § 265d StGB Neben der Integrität des Sports – als Kollektivrechtsgut – sowie dem Vermögensinteresse der Vereine, Sportler usw. – als Individualrechtsgut – wird noch der wirtschaftliche Wettbewerb im Bereich des hochklassigen Sports vom Straftatbestand des § 265d StGB geschützt.248 Dabei handelt es sich wiederum um ein Kollektivrechtsgut. Diese Interpretation entspricht der Ansicht des Gesetzgebers, der deutlich hervorhebt, dass hochklassige Wettbewerbe mit berufssportlichem Charakter mit ihren wirtschaftlichen Auswirkungen enge Bezüge zu dem von § 299 StGB geschützten wirtschaftlichen Wettbewerb aufweisen.249 Wie oben erwähnt,250 handelt es sich bei dem hochklassigen Wettbewerb mit berufssportlichem Charakter nicht allein um sportliche, sondern auch um wirtschaftliche Wettbewerbe.251 Mit anderen Worten: Die Beteiligten konkurrieren nicht nur sportlich, sondern auch wirtschaftlich.252 Unter Betrachtung des Umstandes, dass der Bezug zum wirtschaftlichen Wettbewerb sehr stark von Sportart und Liga abhängig ist,253 erscheint die Beschränkung auf berufssportliche Wettbewerbe begründet.

246

Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 6. Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1153; ähnl. Fischer, StGB, § 265d Rn. 2, der ein Verständnis von § 265d StGB als Spezialregelung zu § 265c StGB ablehnt. 248 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8; Rübenstahl, JR 2017, 333 f. 249 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 11. 250 Siehe oben Kap. 3, B. I. 4. a) und b) bb). 251 Vgl. Greco, GA 2010, 622, 629. 252 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. 253 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8; vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 8.1 und 8.4. 247

132

Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

C. Verhältnis der Rechtsgüter untereinander I. Kumulatives Vorliegen Weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung ist eine Aussage zur Hierarchie der von § 265c StGB geschützten Rechtsgüter (Integrität des Sports und Vermögensinteressen der Wettanbieter und der redlichen Wettteilnehmer) zu entnehmen.254 Dies gilt auch für § 265d StGB, wo die Rangfolge der Schutzgüter und das wechselseitige Verhältnis ebenfalls unklar bleiben.255 Hinsichtlich des § 265c StGB wird im Schrifttum teilweise vertreten, dass nicht der Schutz der Integrität des Sports, sondern der Vermögensschutz der Wettanbieter und der redlichen Wettteilnehmer den Vorrang hat256 oder sogar als einziges Rechtsgut anzusehen ist.257 Dafür spricht die systematische Einordnung des § 265c StGB im 22. Abschnitt des besonderen Teils des StGB „Betrug und Untreue“.258 Dagegen wird zum Teil angenommen, dass der Straftatbestand des § 265c StGB – wie auch der des § 265d StGB – primär die Integrität des organisierten Sports schützen.259 Bei § 265d StGB ist die Situation ähnlich. Da der Gesetzgeber die Integrität des Sports an erster Stelle nennt,260 wird im Schrifttum zum Teil vertreten, dass der Vermögensschutz der Sportler und Vereine i. S. d. § 265d StGB dem Gesetzgeber nur als sekundäre Rechtfertigungslinie dient.261 Von anderen wird dagegen wegen der Positionierung der Vorschrift des § 265d StGB bei den Betrugsdelikten auf den Vermögensschutz abgestellt.262 Vor dem Hintergrund der Gefahr einer Ausuferung des Anwendungsbereichs erscheint es vorzugswürdig, restriktiv ein kumulatives Vorliegen aller Rechtsgüter bei den Tatbeständen der §§ 265c und 265d StGB zu fordern.263 Das bedeutet ein kumulatives Vorliegen der Integrität des Sports und der Vermögensinteressen der Wettanbieter und der redlichen Wettteilnehmer bei § 265c StGB und ein kumulatives Vorliegen der drei Rechtsgüter der Integrität des Sports, der Vermögensinteressen der 254

Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 10. Vgl. Rübenstahl, JR 2017, 333 f.; Waßmer, ZWH 2019, 6, 8; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 10. 256 Siehe dazu Perron, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 2; Kindhäuser/Böse, BT II, § 34 Rn. 1; Krack, wistra 2017, 289 f.; Valerius, Jura 2018, 777 f. 257 Vgl. Tsambikakis, StV 2018, 319, 322 f. 258 Vgl. Krack, wistra 2017, 289 f. 259 Siehe dazu Kubiciel, WiJ 2016, 254, 261; ders., SpuRt 2017, 188, 189. 260 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. 261 Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 3; i. E. auch Kubiciel, jurisPR-StrafR 3/2016, Anm. 1. 262 Vgl. Krack, wistra 2017, 289 f.; Jansen, GA 2017, 601, 612; Tsambikakis, JR 2017, 319, 322. 263 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. 255

C. Verhältnis der Rechtsgüter untereinander

133

Sportler, Vereine usw. und des wirtschaftlichen Wettbewerbs bei § 265d StGB. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass bei beiden Tatbeständen tatsächlich keine klaren Strafbarkeitsgrenzen aus dem Erfordernis des kumulativen Vorliegens der Schutzgüter abgeleitet werden können.264 Denn es geht bei beiden Tatbeständen angesichts des Vermögensschutzes um abstrakte Gefährdungsdelikte, d. h. jede abstrakte Auswirkung auf das Vermögen genügt.265 Bei § 265d StGB ist wohl immer irgendwie denkbar, dass sowohl die Vermögensinteressen der Sportler, Vereine usw. als auch der wirtschaftliche Wettbewerb berührt sind.266

II. Konkurrenzen 1. Tateinheit zwischen § 265c StGB und § 265d StGB Für die Fälle der Anwendbarkeit beider Tatbestände – nämlich bei Manipulationsabsprachen im Zusammenhang mit berufssportlichen Wettbewerben mit Sportwettbezug – liegt keine Gesetzeskonkurrenz, sondern Tateinheit vor.267 Vor allem geht es in Bezug auf den Vermögensschutz bei § 265c StGB und § 265d StGB um unterschiedliche Vermögensträger.268 Von § 265d StGB wird insbesondere das Vermögen der beteiligten Sportler, Sportvereine, Veranstalter und Sponsoren geschützt.269 Dagegen betrifft § 265c StGB primär das Vermögen der Wettanbieter und Wettteilnehmer, auch wenn daneben die „in sonstiger Weise“270 Betroffenen genannt werden. Darüber hinaus schützt § 265d StGB zusätzlich noch den wirtschaftlichen Wettbewerb.271 Demzufolge ist zwischen § 265c StGB und § 265d StGB Tateinheit anzunehmen. 2. Konkurrenz zwischen § 265c StGB und § 263 StGB Hinsichtlich der Konkurrenz zwischen § 265c StGB und § 263 StGB soll unterschieden werden, ob der Täter des § 265c StGB den Betrugstatbestand des § 263 264

Vgl. Swoboda/Bohn, JuS 2016, 686, 689; auch Sinner, FS Neumann, 1229, 1238. Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 10. 266 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 10; Waßmer, ZWH 2019, 6, 8. 267 Siehe auch Berberic, ZfWG 2017, 374, 351; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 60; Fischer, StGB, § 265c Rn. 30, § 265d Rn. 20; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 15; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 12; Krack, ZIS 2016, 540, 550; Rübenstahl, JR 2017, 333, 337; Waßmer, ZWH 2019, 6, 8; a. A. BTDrs. 18/8831, S. 20; Dittrich, ZWH 2017, 189, 195. 268 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 550; Waßmer, ZWH 2019, 6, 9. 269 BT-Drs. 18/8831, S. 18. 270 BT-Drs. 18/8831, S. 13. 271 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 8 f. 265

134

Kap. 3: Schutzzwecke der §§ 265c und 265d StGB

StGB verwirklicht oder ob die Tathandlung des § 265c StGB nur eine Anstiftung oder Beihilfe zum späteren Betrug durch andere darstellt.272 Da § 265c StGB neben dem Schutz von Vermögensinteressen auch dem Schutz der Integrität des Sports dient,273 wenn der Täter des § 265c StGB anschließend die Sportwette setzt und damit den Betrugstatbestand ebenfalls täterschaftlich verwirklicht, wird zwischen § 265c StGB und § 263 StGB Tatmehrheit bestehen.274 Wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen sind beide Tatbestände nebeneinander anwendbar.275 Demgegenüber ist Tateinheit anzunehmen, sofern die Tathandlung des § 265c StGB allein eine Anstiftung oder Beihilfe zum späteren Betrug durch andere gem. § 263 StGB darstellt.276

D. Fazit Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass § 265c StGB die Integrität des Sports und das Vermögen von Wettanbietern und redlichen Wettteilnehmern schützt. Weil der Straftatbestand des § 265c StGB Verhaltensweisen im Vorfeld eines Wettbetrugs oder gar eines Wettbetrugsversuchs erfasst, handelt es sich angesichts des Vermögensschutzes bei § 265c StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Das Schutzgut der Integrität des Sports ist in diesem Kontext im Sinne einer institutionenökonomischen Bedeutung dergestalt zu verstehen, dass der verbandsmäßig organisierte Sport eine gesellschaftlich verfestigte Institution von herausragender Bedeutung darstellt.277 Eine solche institutionelle Interpretation ermöglicht ein einheitliches Begriffsverständnis für die Sportintegrität im Rahmen des AntiDopG und der §§ 265c, 265d StGB und soll demzufolge als die einzig zutreffende Auslegung für den Begriff der Integrität des Sports angenommen werden.278 Von § 265d StGB werden neben der Integrität des Sports sowohl das Vermögen der Sportler, Sportvereine, Veranstalter, Sponsoren, usw. als auch – mit der Beschränkung auf berufssportliche Wettbewerbe – der wirtschaftliche Wettbewerb geschützt.

272

Siehe näher Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 28. Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 66. 274 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 28; vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 66; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 15; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 83; a. A. Berberich, ZfWG 2017, 347, 352: § 263 StGB verdränge § 265c StGB im Weg der Gesetzeskonkurrenz. 275 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 83. 276 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 28; Fischer, StGB, § 265c Rn. 30. 277 Kap. 3, B. I. 5. 278 Kap. 3, B. I. 1. b). 273

D. Fazit

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Bei beiden Tatbeständen lässt sich keine Rangfolge in Bezug auf die geschützten Rechtsgüter aus dem Gesetz oder der Gesetzesbegründung entnehmen. Unter Berücksichtigung der Gefahr einer Ausuferung des Anwendungsbereichs des Tatbestandes erscheint es vorzugswürdig, restriktiv das kumulative Vorliegen aller Rechtsgüter zu fordern.279 Jedoch dürfte tatsächlich keine klare Strafbarkeitsgrenze aus dem Erfordernis des kumulativen Vorliegens abgeleitet werden, weil jede abstrakte Auswirkung auf das Vermögen und gegebenenfalls auf den Wettbewerb genügt.280 Zwischen § 265c StGB und § 265d StGB ist Tateinheit anzunehmen.281 Die Straftatbestände der § 265c StGB und § 263 StGB stehen regelmäßig – d. h. bei täterschaftlicher Verwirklichung beider Tatbestände – im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander.282

279 280 281 282

Kap. 3, C. I. Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 10. Kap. 3, C. II. 1. Kap. 3, C. II. 2.

Kapitel 4

Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB In diesem Kapitel geht es darum, die konkrete Ausgestaltung der neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB näher zu erläutern. Ergänzend wird auch kurz auf § 265e StGB eingegangen, bei dem es sich um eine Strafzumessungsvorschrift handelt, die besonders schwere Fälle für beide Delikte vorsieht. Zunächst soll auf die Auslegung der tatbestandsübergreifenden Merkmale i. S. d. §§ 265c und 265d StGB eingegangen werden, unter anderem die Bestimmung des Sportbegriffs, den Vorteilsbegriff im Rahmen der Unrechtsvereinbarung und den Kreis der Vorteilsnehmer. Da die Beeinflussungen des Sportwettbewerbs bei beiden Straftatbeständen nach Gruppen von Vorteilsnehmern differenziert werden, werden die Grundformen der Beeinflussungen durch parteiische Sportakteure – nämlich Sportler, Trainer und Trainern Gleichgestellte – zugunsten des Wettbewerbsgegners und durch unparteiische Sportakteure – nämlich Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter – in regelwidriger Weise als gemeinsame Merkmale der §§ 265c und 265d StGB betrachtet und untersucht. Anschließend werden die spezifischen Merkmale i. S. d. § 265c und § 265d StGB analysiert. An dieser Stelle ist anzumerken, dass obwohl der berufssportliche Wettbewerb i. S. d. § 265d StGB begrifflich stets unter den Wettbewerb des organisierten Sports i. S. d. § 265c StGB fällt,1 beide Merkmale nach hiesigem Dafürhalten als deliktsspezifische Merkmale angesehen und separat analysiert werden. Bei § 265c StGB liegt ein weiteres zentrales spezifisches Merkmal vor: der tatbestandliche Bezug zu Sportwetten, der gerade das spezifische Unrecht des § 265c StGB beschreibt und § 265c StGB als Vorfelddelikt zu § 263 StGB charakterisiert. Neben dem unklaren Begriff des berufssportlichen Wettbewerbes stellt die Beeinflussung durch Sportler oder Trainer in wettbewerbswidriger Weise i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB ein weiteres spezifisches Merkmal des § 265c StGB dar, welches ebenfalls sehr diffus erscheint und daher näherer Analyse bedarf. Zuletzt werden die Strafzumessungsregel (§ 265e StGB) für beide Delikte und die dazugehörige prozessuale Frage kurz dargelegt.

1 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 14.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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A. Allgemeines Strukturell orientiert sich die Ausgestaltung der beiden Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB stark an § 299 StGB, indem Abs. 1 und 3 bei der Unrechtsvereinbarung zur Spielmanipulation die Nehmer- und Abs. 2 und 4 spiegelbildlich die Geberseite abbilden.2 Genauso wie andere Korruptionsdelikte3 stellen die §§ 265c und 265d StGB nicht die Manipulationshandlung selbst, sondern das darauf gerichtete korrupte Verhalten – nämlich das Fordern, Sich-Versprechen-Lassen und Annehmen eines (auch Dritt-) Vorteils auf der Nehmerseite und spiegelbildlich das Anbieten, Versprechen und Gewähren eines (auch Dritt-)Vorteils auf der Geberseite – unter Strafe. In diesem Sinne erscheint die Überschrift des § 265d StGB „Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben“ nicht geeignet, das Unrecht dieser Norm zu beschreiben, da es dabei lediglich um eine Manipulationsabrede oder eine – bei den Tathandlungen des Forderns und Anbietens – auf eine solche Abrede gerichtete Erklärung geht, nicht aber um die Manipulation.4 Ebenfalls problematisch ist § 265c StGB, bei dem die Tathandlung zu weit im Vorfeld eines Wettbetrugs – oder sogar eines Betrugsversuchs – gem. § 263 StGB liegt. Die Tat i. S. d. § 265c StGB ist bereits vollendet, wenn die Beeinflussung eines Sportwettbewerbs vereinbart oder – beim Fordern – zumindest intendiert wird, ohne dass eine Wette auf den zu manipulierenden Wettbewerb platziert wird, ohne dass also ein Betrugsversuch gem. § 263 StGB vorliegen muss.5

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB Bevor auf die deliktsspezifischen besonderen Merkmale eingegangen wird, geht es in der folgenden Untersuchung zuerst darum, die für beide Delikte gleichermaßen geltenden Merkmale zu erörtern.

I. Sportbegriff Wie schon beim Erlass des Anti-Doping-Gesetzes hat der Gesetzgeber auch bei den §§ 265c und 265d StGB auf eine Legaldefinition des Sportbegriffs verzichtet, 2 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 2; krit. dazu Krack, ZIS 2016, 540, 549; ders., wistra 2017, 289 f. 3 M. w. N. siehe Krack, ZIS 2016, 540, 543. 4 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 550. 5 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 550; Tsambikakis, StV 2018, 319, 320.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

was sich insbesondere im Hinblick auf das im Strafrecht geltende Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG als bedenklich erweist, da der allgemeine Sprachgebrauch keine einheitliche Interpretation zulässt.6 Die Gesetzesbegründung führt insoweit aus, es handele sich beim Begriff Sport um einen umgangssprachlichen, weltweit gebrauchten Begriff, der keine eindeutige begriffliche Abgrenzung zulasse.7 Das Selbstverständnis der Organisation oder ihre eigene Bezeichnung als Sportart oder Sportorganisation könne nicht konstituierend wirken.8 Maßgeblich seien vielmehr die jeweils herrschenden Anschauungen innerhalb der Gesellschaft zum Verständnis des Sportbegriffs.9 Dabei könne die Anerkennung durch einen nationalen oder internationalen disziplinübergreifenden Sportverband – etwa den Deutschen Olympischen Sportverbund (DOSB) – einen Anhaltspunkt für die Reichweite des aktuellen Sportverständnisses darstellen.10 1. Ein Typusbegriff von Sport? Gegen die Entwurfsbegründung wird im Schrifttum eingewandt, dass angesichts des Bestimmtheitsgebots des Art. 103 Abs. 2 GG eine Legaldefinition des Sportbegriffs notwendig ist.11 Da eine allgemein anerkannte, lexikalische Definition des Sportbegriffs nicht existiert,12 wäre es nur möglich, einen Typusbegriff für Sport zu entwerfen, der an die sporttypischen Merkmale – wie etwa körperliche Ertüchtigung, Leistungsvergleich, einheitliche Regeln, das Bestehen von Organisationen usw. – anknüpft.13 Solche Merkmale können dann als Indizien zur Anerkennung einer Sportart gelten, wobei diese jedoch ihrerseits nicht kumulativ vorliegen müssen.14 Bei näherer Betrachtung erweist sich ein solcher Typusbegriff des Sports jedoch aus mehreren Gründen als sehr problematisch.15 Vor allem ist zu beachten, dass sich

6 Siehe dazu Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 21; Satzger, Jura 20116, 1142, 1148; Stam, NZWiSt 2018, 41, 42. 7 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 8 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 9 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 10 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 11 Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1148. 12 Vgl. Holzhäuser/Bagger/Schenk, SpuRt 2016, 95; Holzke, Sport, S. 131; Tettinger, SpuRt 2003, 45, 46. 13 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 291. 14 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 291. 15 Siehe dazu Satzger, Jura 2016, 1142, 1148; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 52; a. A. Schörner, HRRS 2017, 407, 412 f., der für das Verständnis eines modernen Sportsbegriffs auf einen Typusbegriff abstellt, dessen Offenheit, Flexibilität als auch Vagheit notwendig seien. Denn weder die „sehr enge Auffassung des DOSB“ noch die eindimensionalen Ansätze der anderen Fachgerichte – Bundesverwaltungsgericht und Bundesfinanzhof – seien geeignet, einen „modernen“ Sportbegriff zu konturieren.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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die Abgrenzung des Sports zum bloßen Spiel als schwierig erweist,16 weil die Kriterien – abgesehen von der Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände – für eine echte Sportart relativ unklar sind.17 Die Tatsache, dass beispielsweise Schach sowohl vom Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB) als auch vom Internationalen Olympischen Komitee (IOC) anerkannt ist, legt nahe, auch Skat als Sport anzusehen, was aber in der Praxis nach wie vor eher als Spiel eingeordnet wird. Ähnliches gilt auch für E-Sport, der bis heute auch nicht vom DOSB als Sportart anerkannt wird.18 Unter Betrachtung des Bestimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG kann der sog. Typusbegriff für Sport – genau wie die „jeweils herrschenden Anschauungen innerhalb der Gesellschaft“19 – kaum zur Abgrenzung von Zweifelsfällen herangezogen werden.20 Darüber hinaus ist insbesondere zu beachten, dass eine konträr zur Aufnahmeordnung des DOSB stehende Definition des Sports wohl als Eingriff nicht nur in die Autonomie des Sports, sondern auch in dessen geschützten Kernbereich zu werten wäre.21 Der unbestimmte Typusbegriff für Sport dürfte auch die Trennung zwischen Judikative und Legislative gefährden. Würde ein Typusbegriff für Sport ergriffen, dann fiele dem Gericht die Aufgabe zu, über die Einordnung als Sport und somit grundsätzlich über den Anwendungsbereich des Tatbestandes zu entscheiden. Dies überzeugt jedoch nicht, da die grundsätzliche Entscheidung über den Anwendungsbereich der Strafvorschrift dem Aufgabenbereich des Gesetzgebers und nicht dem der Judikative zufallen soll.22 2. Die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände als das einzige Kriterium Nach hier vertretener Ansicht soll es für die Bestimmung der Reichweite des aktuellen Sportverständnisses nur auf die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände ankommen. Mit anderen Worten: Die Anerkennung durch disziDiese Ansicht vernachlässigt die hohen Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes und wird deshalb hier abgelehnt. 16 Siehe auch Satzger, Jura 2016, 1142, 1148; ähnl. Fischer, StGB, § 265c Rn. 4. 17 Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 42. 18 Siehe näher unter: https://www.dw.com/de/esport-erfährt-auch-weiterhin-keine-anerken nung-als-sportart/a-47607799 (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020); a. A. Schörner, HRRS 2017, 407 ff. 19 BT-Drs. 18/8831, S. 19. 20 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 5; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/ Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 51 ff.; Dittrich, ZWH 2017, 189, 191; Pfister, StraFo 2016, 441, 443; Satzger, Jura 2016, 1142, 1148. 21 Vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Wissenschaftlicher Parlamentsdienst (2016), Gutachten über Voraussetzungen und Auswirkungen der Anerkennung von E-Sport als Sportart, S. 15, abrufbar unter: https://www.parlament-berlin.de/C1257B55002B290D/vwContentBy Key/W2AUPK7B239WEBSDE/$File/2016-03-18_eSport_1.pdf (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 22 Vgl. Satzger, Jura 2016, 1142, 1148.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

plinübergreifende Sportverbände stellt nicht nur einen Anhaltspunkt, sondern das einzige Kriterium dar; der Anwendungsbereich des Tatbestandes ist darauf und somit auf diesen Begriffskern zu beschränken.23 Danach sollen E-Sport, Skat usw. nicht unter den Sportbegriff i. S. d. §§ 265c ff. StGB fallen, solange sie nicht von den disziplinübergreifenden Sportorganisationen – wie dem DOSB und dem IOC – als Sportarten anerkannt werden.24 Dagegen lässt sich einwenden, dass es dann bei der Entscheidung über die Strafbarkeit eines Verhaltens de facto nicht auf den Gesetzgeber, sondern auf den DOSB oder das IOC ankommt. An dieser Stelle muss jedoch betont werden, dass die oben genannten Verbände gerade die gesellschaftlichen Anschauungen in Bezug auf den Sportbegriff aufnehmen und diesen gleichzeitig auch selbst in relevanter Weise beeinflussen,25 weil sie als oberste Instanzen des nationalen oder internationalen Sports eine hohe Akzeptanz in der Gesellschaft genießen.26 Es lässt sich nicht leugnen, dass sich die Liste der dem Sportbegriff zuzuordnenden Tätigkeiten mit der Entwicklung der Gesellschaft kontinuierlich verändern wird.27 Solche Veränderungen hat z. B. der DOSB gerade ernst vorgenommen und sie stehen im Fokus der Diskussion. Ein aktuelles Beispiel dafür ist E-Sport,28 dessen Anerkennung als Sport in den vergangenen Jahren heftig diskutiert wurde. Die Anerkennung einer Sportart, die von der Auffassung des DOSB oder des IOC abweicht, erweist sich in der Praxis jedoch als schwer vorstellbar.29 Mit anderen Worten: Die Auffassung des DOSB oder des IOC entspricht in aller Regel dem Verständnis der Bevölkerung über Sport. Daher dürfte es vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots i. S. d. Art. 103 Abs. 2 GG vor-

23

Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 42; a. A. Schörner, HRRS 2017, 407 ff. Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 42. 25 Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 42; BT-Drs. 18/8831, S. 19. 26 Siehe auch Abgeordnetenhaus von Berlin, Wissenschaftlicher Parlamentsdienst (2016), Gutachten über Voraussetzungen und Auswirkungen der Anerkennung von E-Sport als Sportart, S. 8. 27 Vgl. Fischer, StGB, § 265c Rn. 3a. 28 Selbst wenn man – auf Grundlage der sog. materiellen Kriterien – den Sportcharakter bei E-Sport bejahte und ihn damit als eine Form des Sports ansähe, sind die Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB nicht anwendbar. Denn bei E-Sport sind, anders als bei klassischem Sport, nicht die E-Sport-Verbände, sondern die Spielhersteller (Publisher), andere Unternehmen oder Vereine diejenigen, die die Regeln des Spiels festlegen und auch Wettbewerbe ausrichten. Damit ist das Tatbestandsmerkmal des „Wettbewerbs des organisierten Sports“ bei E-Sport abzulehnen. M. w. N. siehe Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202 f. 29 Vgl. Bundestag WD 10 – 3000 – 036/17, S. 8 (abrufbar unter: https://www.bundestag.de/ resource/blob/515426/c2a9373a582f7908c090a658fdff1af8/wd-10-036-17-pdf-data.pdf, zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020); für die Annahme des E-Sports unter dem Sportbegriff siehe Krack, wistra 2017, 289, 291. 24

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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zugswürdig sein, diese Auffassung als den Begriffskern für Sport i. S. d. §§ 265c und 265d StGB zu begreifen.30

II. Kreis der Vorteilsnehmer Während als Vorteilsgeber jede natürliche Person in Betracht kommt, stellen beide Delikte besondere Anforderungen an den Kreis der Vorteilsnehmer, welche die Tatbestände der §§ 265c Abs. 1 und 3, § 265d Abs. 1 und 3 StGB zu Sonderdelikten machen. Als Vorteilsnehmer der Unrechtsvereinbarung i. S. d. §§ 265c und 265d StGB werden sowohl Sportler, Trainer und Trainern gleichgestellte Personen als die parteiischen Beteiligten nach §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB als auch Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter als die unparteiischen Beteiligten nach §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB erfasst.31 1. Sportler Laut Gesetzesbegründung sind Sportler „die an einem sportlichen Wettbewerb teilnehmenden Athleten“.32 Auf einen bestimmten Grad der Professionalisierung oder die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Leistungsklasse kommt es vor dem Hintergrund nicht an, dass sowohl Berufs- als auch Amateursportler erfasst werden sollen.33 In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass die Unrechtsvereinbarung im Regelfall vor Beginn der Sportveranstaltung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Teilnahme des einzelnen Sportlers – insbesondere bei Mannschaftssportarten – noch unsicher bleiben kann.34 Da die Strafbarkeit der Unrechtsvereinbarung i. S. d. §§ 265c und 265d StGB nicht davon abhängt, ob der Sportler auch tatsächlich teilnimmt oder ausfällt,35 erscheint es nicht überzeugend, in Bezug auf den Kreis der Sportler i. S. d. §§ 265c und 265d StGB auf die tatsächliche Teilnahme an der konkret zu manipulierenden Sportveranstaltung abzustellen. 30

Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 42; a. A. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 5. Nach der Ansicht Perrons genügt die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände – wie das IOC oder den DOSB – allein noch nicht, sondern es muss zusätzlich verlangt werden, dass „die dafür vorausgesetzte[n] sportspezifischen Kriterien auch tatsächlich vorliegen“, weshalb z. B. Schach und Motorsport wegen Fehlen der „sportartbestimmende[n] motorische[n] Aktivität“ ausgeschlossen werden sollen. 31 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 293. 32 BT-Drs. 18/8831, S. 15. 33 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 9. 34 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 293. 35 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 293; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 10.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

Vielmehr dürfte es genügen, dass der Sportler zum Zeitpunkt der Unrechtsvereinbarung für die Teilnahme an dem zu manipulierenden Wettbewerb vorgesehen ist.36 2. Trainer und Trainern gleichgestellte Personen a) Trainer Trainer ist nach der Legaldefinition des § 265c Abs. 6 S. 1 StGB, „wer bei dem sportlichen Wettbewerb über den Einsatz und die Anleitung von Sportlern entscheidet“. Laut Gesetzesbegründung sind damit die Personen erfasst, die einen Sportler oder eine Sportmannschaft anleiten und die, beispielsweise durch strategische Anweisungen oder durch den Wechsel von Spielern, unmittelbar Einfluss auf das Wettbewerbsgeschehen nehmen können.37 An dieser Stelle muss darauf hingewiesen werden, dass es für den Begriff des Trainers nicht auf die formelle Bezeichnung oder eine Lizensierung, sondern ausschließlich auf die tatsächliche Übernahme der Leistungsfunktion ankommt.38 Daher sind auch Co-Trainer, Teamchefs usw. erfasst, wenn sie diese Funktion bei einem sportlichen Wettkampf faktisch übernehmen, z. B. in Vertretung des Trainers oder gemeinsam mit dem Trainer;39 hingegen sind Personen wie z. B. Athletik- oder Techniktrainer keine Trainer i. S. d. § 265c Abs. 6 S. 1 StGB, wenn sie lediglich im Vorfeld eines Wettbewerbs tätig werden und auf die Aufstellung keinen unmittelbaren Einfluss nehmen können.40 Die Anforderung an eine „Letztentscheidungsbefugnis“41 geht aber zu weit. Vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG erscheint es vorzugswürdig, eine Beschränkung auf den faktischen Trainerbegriff gem. § 265c Abs. 6 S. 1 StGB insoweit einzuführen, als eine einzelfallbezogene, irreguläre und regelwidrige Wahrnehmung solcher Befugnisse ausgeschlossen werden soll.42 Weiterhin stellt sich noch die Frage, wie der Trainer bei Einzelsportarten zu behandeln ist, bei denen der Sportler mithin selbst über seinen Einsatz bestimmt. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass das „und“ in § 265c Abs. 6 S. 1 StGB kumulativ zu verstehen ist und sich die Entscheidungsbefugnis in diesem Sinne sowohl auf den Einsatz von Sportlern als auch auf deren Anleitung erstrecken muss.43 Folgt man dieser Ansicht, ließe sich der Trainer bei Einzelsportarten kaum unter den 36

Siehe auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 10. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 38 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 39 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 4. 40 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 4; auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 10; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 10. 41 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 10. 42 Vgl. Rübenstahl, JR 2017, 264, 270. 43 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 18. 37

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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Begriff des Trainers i. S. d. § 265c Abs. 6 S. 1 StGB subsumieren, weil ein Einzelsportler über seinen Einsatz selbst bestimmen kann und der Einfluss des Trainers in einem solchen Fall daher allein auf Anleitungen beschränkt ist.44 Ein solches Auslegungsergebnis ist nach hier vertretener Ansicht abzulehnen, da das Manipulationspotenzial des Trainers bei Einzelsportarten nicht generell geringer als bei Mannschaftsportarten ist. Zutreffend dürfte es sein, hier eine faktische Betrachtung vorzunehmen.45 Bei Einzelsportarten dürfte ein Trainer nur dann unter den Begriff des Trainers i. S. d. § 265c Abs. 6 S. 1 StGB fallen, wenn seine Funktion nicht auf eine reine Beratung beschränkt ist, sondern er in der Lage ist, beispielsweise durch Festsetzung einer Strategie, Einfluss auf den Wettkampf zu nehmen.46 b) Trainern gleichgestellte Personen Während § 265c Abs. 6 S. 1 StGB diejenigen, die selbst über Einsatz und Anleitung der Sportler entscheiden, als Trainer definiert, stellt § 265c Abs. 6 S. 2 StGB diejenigen Personen einem Trainer gleich, die aufgrund ihrer beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung wesentlichen Einfluss auf die Tätigkeit des Trainers nehmen können. Was im Einzelfall unter dem unbestimmten Rechtsbegriff des wesentlichen Einflusses zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber jedoch nicht klargestellt.47 Die Möglichkeit zur wesentlichen Einflussnahme basiert im Allgemeinen insbesondere auf einer beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung.48 Unter die berufliche Stellung fallen die Personen, die gegenüber dem Trainer in sportlichen Fragen über ein arbeitgeberähnliches Weisungsrecht verfügen, z. B. Sportdirektoren.49 Darüber hinaus sind sonstige Personen, etwa aus der Leitung eines Vereins oder Sportverbandes, erfasst, denen in sportlichen Fragen zwar kein formelles Weisungsrecht zukommt, die jedoch aufgrund ihrer sonstigen Entscheidungsbefugnisse – z. B. in Bezug auf Vertragsverlängerungen – wesentlichen Einfluss nehmen können.50 Laut Gesetzesbegründung können auch Mannschafts- oder sonstige Sportärzte vom Tatbestand erfasst sein, sofern sie aufgrund ihrer Einbindung etwa maßgeblich über den Einsatz eines Sportlers entscheiden können.51 Erforderlich ist insoweit eine restriktive Auslegung.52 Es genügt somit nicht, dass sie nur konsultiert werden; 44

Siehe dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 11. Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 5. 46 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 11. 47 Krit. dazu Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 11; Satzger, Jura 2016, 1142, 1146. 48 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 49 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 11; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 11; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 22. 50 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 51 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 52 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 12. 45

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

Tätigkeit und Einflussmöglichkeit müssen vielmehr über den medizinischen Bereich hinausgehen.53 Eine Einflussnahme aufgrund der wirtschaftlichen Stellung kann insbesondere bei Mäzenen oder Hauptsponsoren bestehen, die einen Sportverein oder Einzelsportler maßgeblich finanziell unterstützen und dadurch Einfluss in sportlichen Fragen nehmen.54 Nicht betroffen sind zum Beispiel Spielerberater, ehrenamtliche Betreuer und Funktionäre, Verwandte etc.55 Das gilt auch für andere Vereinsmitarbeiter bis hin zu Managern, sofern sie auf das Vertragsverhältnis mit dem Trainer keinen entscheidenden Einfluss nehmen können.56 Im Schrifttum wird zum Teil kritisiert, dass diese Begrenzung „willkürlich und nicht sachgerecht“57 erscheint, weil dadurch viele potentiell genauso einflussreiche Personenkreise ausgeschlossen werden.58 Jedoch ist zu beachten, dass es dabei zu keiner Strafbarkeitslücke kommt, da die Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe mit Blick auf die oben erwähnten Personenkreise stets in Betracht kommt.59 3. Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter Im Gegensatz zu den §§ 265c Abs. 1 und 265d Abs. 1 StGB sind in den §§ 265c Abs. 3 und 265d Abs. 3 StGB die Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter als Vorteilsnehmer genannt. Wie Sportler und Trainer sind auch Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter unmittelbar am Wettbewerb beteiligt und können durch ihre Entscheidung unmittelbaren Einfluss auf den Verlauf und das Ergebnis von sportlichen Wettbewerben nehmen.60 Aufgrund ihrer Aufgabe im Zusammenhang mit sportlichen Wettbewerben sind sie dem Grundsatz der Unparteilichkeit verpflichtet und 53 Siehe dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 12; vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20; krit. dazu Satzger, Jura 2016, 1142, 1146, der ausführt, die Einbeziehung des Mannschaftsarztes erscheine vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG sehr problematisch. Denn in der Realität dürften sich keine klaren Grenzen zwischen Personen, deren Rat immer, meistens, manchmal, selten oder nie befolgt wird, ziehen lassen. Vielmehr sei dieser Zusammenhang nirgends festgeschrieben und meist vom persönlichen Verhältnis der Akteure zueinander abhängig, weshalb er nicht von Situation zu Situation unterschiedlich sein dürfe. 54 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. 55 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 24; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 5. 56 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 5, in der Regel verneinend mit Blick auf Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit diese nicht zugleich Mäzen oder Sponsoren sind; auch Rübenstahl, JR 2017, 264, 271. 57 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 12; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/ Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 24. 58 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 12; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 24. 59 Siehe auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 8. 60 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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verkörpern dadurch in besonderer Weise die sportlichen Werte der Fairness und Chancengleichheit.61 Nach Maßgabe der Gesetzesbegründung sind Schiedsrichter diejenigen, die den Wettbewerbsregeln unmittelbar Geltung verschaffen sollen und die zur Verhängung von Disziplinarmaßnahmen während des Wettbewerbs befugt sind.62 Sofern mehrere Personen zusammenwirken, fallen alle Mitwirkenden unter den Begriff des Schiedsrichters, auch wenn nur bei einem das Letztentscheidungsrecht liegt,63 weshalb im Fußball auch die Schiedsrichterassistenten – einschließlich der Assistenten beim Videobeweis – vom Begriff des Schiedsrichters erfasst sind.64 Als Wertungsrichter werden Personen bezeichnet, „die bei einem Wettkampf die Teilnehmer nach nicht uneingeschränkt objektiv messbaren Kriterien wie Ausdruck, Haltung, Eleganz oder Genauigkeit bewerten“.65 Kampfrichter sind diejenigen, „die die Einhaltung der Regeln bei einer Sportveranstaltung überwachen“.66 Dazu gehören zum Beispiel der Zeitnehmer beim Handball und der Wenderichter beim Schwimmsport.67 Demgegenüber ist z. B. der Weitenmesser beim Weitsprung nicht erfasst, da er nicht für die Einhaltung der Regeln zuständig ist und auch keine Disziplinarbefugnisse hat.68 An dieser Stelle muss darauf hingewiesen werden, dass es aufgrund der Begriffsautonomie des Strafrechts für die Auslegung des Begriffs des Schieds-, Wertungs- und Kampfrichters nicht auf die Bezeichnung der jeweils zuständigen Sportorganisation ankommt;69 vielmehr ist maßgeblich, ob die betreffende Person einer der drei genannten Funktionen nach objektiven Gesichtspunkten zugeordnet werden kann.70 Eine genaue Abgrenzung zwischen Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter erweist sich wegen deren Gleichstellung daher als nicht erforderlich.71

61

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 63 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18; auch Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 7; Stam, NZWiSt 2018, 41, 43; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 29. 64 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265c Rn. 7. 65 BT-Drs. 18/8831, S. 18. 66 BT-Drs. 18/8831, S. 18. 67 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 68 Krit. dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 22; Krack, wistra 2017, 289, 293. 69 So dürften die sog. Kampfrichter beim Boxen aufgrund der subjektiven Bewertung im strafrechtlichen Sinne des Abs. 3 als „Wertungsrichter“ anzusehen sein. M. w. N. siehe Valerius, Jura 2018, 777, 782. 70 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 44; auch Valerius, Jura 2018, 777, 782. 71 Vgl. Valerius, Jura 2018, 777, 782. 62

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

III. Vorteilsbegriff im Rahmen der Unrechtsvereinbarung Der Vorteilsbegriff bei den §§ 265c und 265d StGB entspricht demjenigen des § 299 StGB und der §§ 331 ff. StGB und kann daher nach den dort entwickelten Grundsätzen ausgelegt werden.72 Unter den Vorteilsbegriff fällt jede Zuwendung an den Täter oder einen Dritten, auf die kein Rechtsanspruch besteht und die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Täters oder eines Dritten objektiv verbessert.73 Erfasst werden materielle und immaterielle Zuwendungen ebenso wie Vorteile für den Täter oder für einen Dritten.74 Anders als bei den §§ 299, 331 ff. StGB können die Vorteile i. S. d. §§ 265c und 265d StGB noch in wettbewerbs- oder sonstigen sportimmanenten Zuwendungen bestehen, etwa in der Zusage eines Sportlers, für ein besseres Ergebnis des ebenfalls am Wettbewerb teilnehmenden Vorteilsnehmers zu sorgen, oder in der gegenseitigen Zusicherungen von zwei Wertungsrichtern, in einem Wettbewerb wechselseitig für ein bestimmtes Ergebnis zu sorgen.75 Zu beachten ist, dass ein solcher Vorteil bei § 265d StGB von großer praktischer Bedeutung sein dürfte.76

IV. Beeinflussungen des Verlaufs oder Ergebnisses des Wettbewerbs Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist die Beeinflussung des Verlaufs oder des Ergebnisses eines Wettbewerbs des organisierten Sports.77 Diese muss als Gegenleistung für den Vorteil vereinbart oder – beim Fordern – in Aussicht gestellt werden.78 Bei der Beeinflussung des Wettbewerbs in diesem Sinne handelt es sich nach Maßgabe der Entwurfsbegründung um alle Handlungen im Vorfeld oder während eines Wettbewerbs, die auf eine Manipulation des Wettbewerbsverlaufs und eine Aufhebung oder Einschränkung der Unvorhersehbarkeit des Wettbewerbsgeschehens abzielen.79 Die Verlaufsbeeinflussung wurde auch in den Gesetzestext einbezogen, weil neben dem Endergebnis auch Zwischenstände oder weitere Ereignisse – wie provozierte Einwürfe oder bestimmte Spielzüge – den Gegenstand von Sportwetten bilden.80 Diese Beeinflussung muss sportspezifisch sein, das heißt, dass die Ereignisse einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem sportlichen Wettbewerb 72 73 74 75 76 77 78 79 80

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 16. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 16. BT-Drs. 18/8831, S. 15. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 17. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; Krack, wistra 2017, 289, 292.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

147

aufweisen müssen.81 Im Zeitpunkt des Zustandekommens bzw. der Anbahnung der Unrechtsvereinbarung muss die Beeinflussung noch nicht im Einzelnen feststehen, jedoch zumindest in groben Umrissen bekannt sein.82 Da es für die Strafbarkeit nach §§ 265c und 265d StGB bereits genügt, dass eine solche Beeinflussung vereinbart oder zumindest intendiert wird, ist es unbeachtlich, ob die Manipulationshandlung tatsächlich vorgenommen wird und ob sie tatsächlich erfolgreich ist.83 Ebenfalls ohne Bedeutung sind innere Vorbehalte des Täters, etwa die Manipulationshandlung zu unterlassen, oder innere Einschätzungen des Täters dahingehend, dass sich seine Manipulationshandlung für den vom Vorteilsgeber angestrebten Verlauf oder das Ergebnis als wirkungslos oder überflüssig erweisen wird.84 Denn bei diesem kommunikativen Akt zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber ist nicht der innere Vorbehalt, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens maßgeblich.85 1. Differenzierung der Beeinflussung nach Vorteilsnehmergruppen Die Beeinflussung auf den Sportwettbewerb wird bei beiden Straftatbeständen jeweils nach Gruppen von Vorteilsnehmern differenziert: Während die Beeinflussung durch parteiische Vorteilsnehmer – nämlich Sportler oder Trainer – darauf abzielen muss, den Wettbewerbsgegner zu begünstigen, wird im Rahmen der Unrechtsvereinbarung mit überparteiischen Vorteilsnehmern – nämlich Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichtern – verlangt, den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs des organisierten Sports in regelwidriger Weise zu beeinflussen.86 Dies bildet die Grundform der Beeinflussung durch den jeweiligen Vorteilsnehmer für beide Straftatbestände: die Beeinflussung durch Sportler oder Trainer „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB und die Beeinflussung durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter „in regelwidriger Weise“ i. S. d. §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4. Weitere Beschränkungen auf die Beeinflussung des Wettbewerbs werden unter spezifischen Tatbestandsmerkmalen im Sinne des § 265c StGB und des § 265d StGB jeweils eingehend erörtert, z. B. die Sportwettrelevanz bei § 265c StGB, die für beide Varianten der Beeinflussung i. S. d. § 265c StGB gilt, und das Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“, das nur für die Beeinflussung durch parteiische Vorteilsnehmer i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB gilt.

81

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; Satzger, Jura 2016, 1142, 1149. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 17. 83 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; auch Satzger, Jura 2016, 1142, 1149; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 23. 84 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 16. 85 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 16. 86 Siehe näher Krack, wistra 2017, 289, 292. 82

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

2. Die Grundform der Beeinflussung durch Sportler oder Trainer „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ Die Beeinflussung von Verlauf oder Ergebnis eines Wettbewerbs zugunsten des Wettbewerbsgegners bildet, wie oben dargelegt wurde, die Grundform für die Einflussnahme durch parteiische Vorteilsnehmer – nämlich Sportler oder Trainer – i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB. Mit dieser Beschränkung werden Beeinflussungen durch Sportler oder Trainer, die allein darauf abzielen, den Wettbewerbsgegner zu benachteiligen oder sich selbst zu begünstigen, von beiden Tatbeständen ausgeschlossen. Im Folgenden wird das Merkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ zunächst näher erläutert und dann kritisch bewertet. a) Auslegung des Merkmals des Wettbewerbsgegners Zunächst ist fraglich, was unter dem Begriff des Wettbewerbsgegners i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB zu verstehen ist. Folgt man der Ansicht der Entwurfsbegründung des Gesetzgebers für das Verständnis des Wettbewerbs, dass sowohl einzelne Wettkämpfe als auch mehrere miteinander verbundene Sportveranstaltungen wie ein Turnier oder eine Liga unter den Wettbewerbsbegriff in diesem Sinne fallen sollen,87 würde das Tatbestandsmerkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ ihre einschränkende Funktion vollends einbüßen.88 Denn dann würde die Beeinflussung des Spiels zulasten des Spielgegners gleichzeitig zugunsten des Ligakonkurrenten erfolgen, mithin auch „zugunsten des Wettbewerbsgegners“, da alle Ligateilnehmer Wettbewerbsgegner wären.89 Dabei stehen die zwei Annahmen der Gesetzesbegründung im Widerspruch: Zum einen solle auch die Liga Wettbewerb sein, zum anderen solle die Beeinflussung zulasten des Spielgegners durch das Merkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ aus dem Anwendungsbereich ausgenommen werden.90 Krack hat darauf hingewiesen, dass weil sich die zweite Annahme im Gesetzestext niedergeschlagen habe, ihr deswegen im Rahmen der Auslegung Vorrang zukommen solle.91 Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass allein die einzelne Sportveranstaltung als Wettbewerb im Sinne der §§ 265c ff. StGB anzusehen ist.92 Unter den Begriff des Wettbewerbsgegners fällt deshalb nur der Gegner der einzelnen Sportveranstaltung.93 87 88 89 90 91 92

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. Vgl. Jaleesi, Kriminalisierung, S. 187; auch Krack, wistra 2017, 289, 292. Krack, wistra 2017, 289, 292. Krack, wistra 2017, 289, 293. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 293. Der Begriff des Wettbewerbs wird später in Kap. 4, C. I. 2. näher erläutert.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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Eine Alternative zu der Auslegung, dass der Wettbewerbsgegner – im Unterschied zum weiten Wettbewerbsbegriff – in diesem Zusammenhang dergestalt enger ausgelegt werden soll, dass unter Wettbewerbsgegner in diesem Sinne nur der unmittelbare Wettkampfgegner und nicht etwa ein anderer Teilnehmer eines Ligawettbewerbs oder Turniers fällt,94 ist aufgrund der Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses des Wettbewerbs i. S. d. §§ 265c ff. StGB nicht begründbar. b) Zugunsten des Wettbewerbsgegners aa) Annahme der Gesetzesbegründung Laut Gesetzesbegründung erfolgt eine Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners, wenn der Wettbewerbsgegner durch die in Aussicht gestellte Manipulationshandlung irgendwie geartete Vorteile im Wettbewerb erlangt.95 Dies muss nicht zwangsläufig im Sieg des Wettbewerbsgegners bestehen, sondern kann beispielsweise auch in einem Unentschieden liegen.96 Ausgeschlossen sind Vorteile, „die dafür gewährt werden, dass Sportler oder Trainer den Wettbewerb zu ihren eigenen Gunsten beeinflussen, sich also im Sinne des sportlichen Wettbewerbs verhalten“.97 Damit wird das Versprechen einer hohen Siegprämie nicht erfasst. Der Zweck dieser Beschränkung durch den Gesetzgeber dürfte darin liegen, das strafwürdige Verhalten von dem nicht strafwürdigen Verhalten im sportlichen Wettbewerb abzugrenzen. bb) Mögliche Einwände und kritische Würdigung (1) Tatsächliche Besserstellung des Wettbewerbsgegners? Von Seiten des Schrifttums wird zunächst eingewandt, dass nicht bei jeder Herbeiführung einer für den Wettbewerbsgegner vorteilhaften Situation tatsächlich von einer Beeinflussung des Wettbewerbs zugunsten des Wettbewerbsgegners gesprochen werden kann.98 Es sei vielmehr erforderlich, im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu fragen, ob tatsächlich eine Besserstellung des Gegners vorliege.99 Dieser Einwand trifft jedoch nicht zu. Der Grund liegt nicht darin, dass die tatsächliche Beurteilung angesichts der Vielzahl zu berücksichtigender Faktoren in der 93 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 292; i. E. auch Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265 Rn. 17. 94 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265 Rn. 17. 95 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 96 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 97 BT-Drs. 18/8831, S. 16. 98 Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 44. 99 Stam, NZWiSt 2018, 41, 44.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

Regel praktisch nicht durchführbar wäre,100 sondern darin, dass aufgrund der Ausgestaltung der Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB als abstrakte Gefährdungsdelikte die Manipulationshandlung nicht tatsächlich vorgenommen werden muss.101 Es reicht schon aus, dass Sportler oder Trainer als Teil der (intendierten) Unrechtsvereinbarung erklären, den Wettbewerbsverlauf zugunsten des Wettbewerbsgegners zu beeinflussen.102 Die Beurteilung, ob die Beeinflussung des Wettbewerbs zugunsten oder zulasten des Wettbewerbsgegners erfolgt, dürfte daher lediglich durch eine – ex ante – formelle Betrachtung erfolgen. Die tatsächliche Besserstellung des Wettbewerbsgegners ist für das Merkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ hingegen ohne Bedeutung.103 (2) Unbeachtlichkeit des Wettbewerbsergebnisses Laut Gesetzesbegründung setzt die Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners nicht voraus, auf das Herbeiführen des Sieges des Wettbewerbsgegners gerichtet zu sein; vielmehr reicht es bereits aus, dass beispielweise ein Unentschieden herbeigeführt werden soll.104 Diese Formulierung der Gesetzesbegründung erscheint jedoch sehr unklar. Denn das Ergebnis des Wettbewerbs, auf das die Manipulationsabsprache gerichtet ist, soll für die Beurteilung, ob die Manipulation zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgt, ohne Relevanz sein. Entscheidend ist allein, wie oben bereits dargelegt, ob der Wettbewerbsgegner durch diese Einflussnahme per se irgendwie geartete Vorteile im Wettbewerb erlangen kann. Eine Beeinflussung des Wettbewerbs durch den Sportler zugunsten des Wettbewerbsgegners ist schon dann gegeben, wenn der Sportler bewusst hinter seinen Leistungsgrenzen zurückbleibt oder die Gewinnchancen bewusst vergibt.105 In Bezug auf den Trainer genügt es bereits, wenn er zum Beispiel schwächere Sportler im Wettbewerb einsetzt oder Anweisungen im Spielverlauf gibt, die die eigene Mannschaft schwächen.106 Ob die Absprache einer solchen Einflussnahme auf das Herbeiführen des Sieges oder einer Niederlage des Wettbewerbsgegners oder eines Unentschiedens gerichtet ist, hat für die Beurteilung, ob die Einflussnahme oder die Manipulationsabsprache zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgt, keine Bedeutung.

100

Vgl. Pfister, StraFo 2016, 441, 445. Siehe auch BT-Drs. 18/8831, S. 16; Satzger, Jura 2016, 1142, 1149; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 23. 102 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 103 Hingegen dürfte die tatsächliche Besserstellung des Wettbewerbsgegners im Rahmen des gesamten Wettbewerbs für das Merkmal „in regelwidriger Weise“ i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB relevant sein. 104 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 105 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 106 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 101

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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(3) Relevanz der sportlichen Regelkonformität der Beeinflussung? Darüber hinaus wird im Schrifttum kritisiert, dass die Differenzierung zwischen Beeinflussung des Wettbewerbs zugunsten und zulasten des Wettbewerbsgegners ohne Rücksicht auf die sportliche Regelkonformität die Ethisierung des Sports gefährdet.107 Zu diesem Einwand muss jedoch angemerkt werden, dass im Rahmen der §§ 265c und 265d StGB eigentlich nicht die Beeinflussung des Sportwettbewerbs, sondern die zumindest intendierte Unrechtsvereinbarung über eine (zukünftige) Beeinflussung des Sportwettbewerbs unter Strafe gestellt wird. Ob die Beeinflussung des Wettbewerbs selbst gegen die sportlichen Wettbewerbsregeln verstößt oder sportregelkonform erscheint, ist zwar für das Sportunrecht relevant, spielt aber keine Rolle für das Strafunrecht. Denn, wie oben ausführlich dargelegt wurde, ist das geschützte Rechtsgut i. S. d. §§ 265c und 265d StGB weder die sportliche Ethik noch der sportliche Wettbewerb, sondern vielmehr die Integrität des Sports. (4) Ausschluss der Beeinflussungen zulasten des Wettbewerbsgegners oder zu eigenen Gunsten Schließlich wird im Schrifttum kritisiert, dass die Manipulation zulasten des Wettbewerbsgegners auch eine besonders unethische und erhebliche Verzerrung des Wettkampfverlaufs herbeiführen und sich demzufolge nachteilig auf die Integrität des Sports auswirken kann.108 Daher ist fraglich, weshalb nur die Unrechtsvereinbarung, die auf die Manipulation zugunsten des Wettbewerbsgegners gerichtet ist, unter Strafe gestellt wird.109 Im Folgenden werden die möglichen Argumente für den Ausschuss der Beeinflussung zulasten des Wettbewerbsgegners dargelegt und auch kritisch bewertet. (a) Abstellen auf die Sporttypizität? Kubiciel hat darauf hingewiesen, dass sich Manipulationen durch Benachteiligung des Wettbewerbsgegners – etwa wenn ein gekaufter Spieler die gegnerische Mannschaft durch ein grobes Foul an einem Führungsspieler benachteiligt – aus praktischer Hinsicht schwieriger als die Bevorzugung des Gegners durch die Verursachung eines Eigentors oder eines Elfmeters für die gegnerische Mannschaft realisieren lassen.110 Da Handlungen zulasten der gegnerischen Mannschaft sporttypisch seien, während Aktionen zugunsten des Gegners sportuntypisch seien und 107 Dazu siehe Rübenstahl, JR 2017, 264, 276; für die Sportregelakzessorietät des Delikts siehe auch Saliger, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 64. 108 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 23; Rübenstahl, JR 2017, 264, 276; Krack, ZIS 2016, 540, 546. 109 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 23; Rübenstahl, JR 2017, 264, 276; Krack, ZIS 2016, 540, 546. 110 Vgl. Kubiciel, WiJ 2016, 256, 259.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

sich dabei ein deliktischer Zusammenhang leichter erkennen lasse,111 sollen deswegen nur die Letzteren unter Strafe gestellt werden. Dieses Argument dürfte zwar nach den praktischen Erfahrungen aus vergangenen Wettskandalen im Allgemeinen als sachlich zutreffend erscheinen; zugleich lässt sich auch nicht leugnen, dass in der Praxis auch der Fall einer Manipulation durch Benachteiligung des Wettkampfgegners vorliegen kann.112 Jedoch wird nicht ersichtlich, was genau unter Sporttypizität zu verstehen ist und warum diese Typizität die strafrechtliche Verwerflichkeit der Handlungen im sportlichen Wettbewerb bestimmen kann.113 Es muss berücksichtigt werden, dass das geschützte Rechtsgut der §§ 265c und 265d StGB nicht die Sporttypizität, sondern die Integrität des Sports ist. (b) Das Leistungsprinzip im Sport als Hintergrund? Des Weiteren scheint es möglich, die beschränkte Pönalisierung der auf die Spielmanipulation zugunsten des Wettbewerbsgegners gerichteten Abrede durch das Leistungsprinzip im Sport zu begründen. Der Hintergedanke liegt darin, dass das Erbringen einer suboptimalen Leistung, die eine begünstigende Wirkung auf den Wettbewerbsgegner entfaltet, nicht im Einklang mit dem Leistungsprinzip im Sport steht und aus diesem Grund strafrechtlich geahndet werden soll. Es stellt sich nun die Frage, warum nur der vorteilsbedingte Verstoß gegen das Leistungsprinzip im Sport unter Strafe gestellt werden soll, die vorteilsbedingten Verstöße gegen andere Prinzipien jedoch nicht. Es ist nach hier vertretener Ansicht nicht ersichtlich, weshalb das Leistungsprinzip im Sport im Vergleich zu anderen Prinzipien einen solchen Vorrang hat, während alle zu den elementaren Prinzipien des Sports gehören.114

111

Kubiciel, WiJ 2016, 256, 259. Ein aktuelles Beispiel dafür ist der Freispruch dreier Fußball-Profis des VfL Osnabrück (LG Osnabrück, 19. 02. 2019 – 7 Ns 188/81). Im erstinstanzlichen Urteil hatte das Amtsgericht Osnabrück den grundsätzlichen Sachverhalt bestätigt, dass die drei ehemaligen Osnabrücker Fußball-Profis (Marc Heider, Addy Menga und Tobias Willers) vor dem Saisonspiel 2016/17 gegen den SC Paderborn Spieler von Werder Bremens U23 und von Rot-Weiß Erfurt kontaktiert hatten, um für einen Sieg Geld zu fordern. Paderborn steckte wie Werder und Erfurt im Abstiegskampf. Nach dem Landgericht Osnabrück liege eine unter bestimmten Umständen strafbare Spielmanipulation (§ 265d StGB) nicht vor, weil der gesetzliche Tatbestand in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt sei. Die drei Profis wurden freigesprochen. 113 Auch krit. dazu Rübenstahl, JR 2017, 264, 276. 114 Siehe näher Vieweg, in: Steiner/Walker (Hrsg.), Sportrecht, S. 442. Es gebe drei elementare Prinzipien des Sports: das Leistungsprinzip, das Konkurrenzprinzip und das Gleichheitsprinzip. Vgl. Schild, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 50, 70. Er betrachtet „Leistungsprinzip und Siegeswille, Zufall, Natürlichkeit oder Authentizität der Leistung“ gleichzeitig als die Grundvoraussetzung – nämlich das „Wesen“ – des Sports, ohne dass eine Rangfolge oder eine Abgrenzung angeführt wird. 112

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

153

(c) Die Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft als Ausgangspunkt? Geht man davon aus, dass das Unrecht der Korruption in der „vorteilsbedingten und interessenwidrigen Dienerschaft zweier Herren“115 liegt, dürfte es möglich sein, dieses Verständnis auch für die Rechtfertigung eines Ausschlusses der Beeinflussung zulasten des Wettbewerbsgegners vom Anwendungsbereich der §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB heranzuziehen. Beim Sportler oder Trainer, der als Diener des Vereins betrachtet werden kann,116 soll die Interessenwidrigkeit zwischen dem Verein und dem Vorteilsgeberdann vorliegen, wenn er als Teil der – zumindest intendierten – Unrechtsvereinbarung erklärt, den Wettbewerb zugunsten des Wettbewerbsgegners zu beeinflussen.117 Hingegen soll es an einem solchen Interessenwiderspruch im Innenverhältnis fehlen, wenn die Beeinflussung des sportlichen Wettbewerbs durch Sportler oder Trainer zulasten des Wettbewerbsgegners oder zu eigenen Gunsten erfolgt. Selbst wenn man annimmt, dass sich die auf solche Manipulationen gerichteten Abreden auch nachteilig auf die Integrität des Sports auswirken können, fallen sie nicht unter die spezifische Angriffsform der Korruption und würden aus diesem Grund nicht unter Strafe gestellt werden. Dahinter steht der Grundgedanke, dass die §§ 265c und 265d StGB keinen absoluten, umfassenden Schutz für die Integrität des Sports und die jeweils relevanten Vermögensinteressen anstreben, sondern lediglich die Sportintegrität und die Vermögensinteressen gegen eine korruptive Angriffsform absichern.118 Insoweit muss beachtet werden, dass mit Blick auf die korruptive Angriffsform in diesem Sinne nur auf die formelle Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft abgestellt werden soll, weil an der materiellen Interessenwidrigkeit Zweifel bestehen können.119 Im Bereich des Sports hängen die materiellen Interessen des Prinzipals – nämlich des Vereins – nicht immer allein vom einzelnen Spiel ab; vielmehr dürfte es auf den gesamten Wettbewerb ankommen. Die beiden sind jedoch nicht unbedingt 115

Vgl. Saliger, FS Kargl, 493, 495 f. Vgl. Saliger, FS Kargl, 493, 504; krit. dazu Zimmermann, Korruption, S. 575, der davon ausgeht, dass es bei Trainern, Spielern oder Vereinsfunktionären nicht um die Rolle eines solchermaßen verbindlichen Entscheidungsbefugten gehe. Wenn solche Personen bestochen werden, etwa um absichtlich zu verlieren, sei lediglich eine sportmoralisch begründete Unsportlichkeit zulasten anderer Wettbewerbsbeteiligter und ggf. eine untreueartige Schlechtleistung zugunsten des jeweiligen Prinzipals – insbesondere des Sportvereins – gegeben. Jedoch habe beides nichts mit Korruptionsunrecht zu tun. 117 Vgl. Saliger, in: BMI (Hrsg.), Fragenkatalog zum Expertentreffen am 19. Mai 2014, S. 64. Jedoch muss berücksichtigt werden, dass Saliger dabei – anders als die Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners i. S. d. § 265c StGB – auf „eine unlautere Beeinflussung von Ergebnis oder Verlauf“ abstellt. Nach der Auffassung von Saliger bringe der Begriff der Unlauterkeit die Sportregelakzessorietät des Delikts zum Ausdruck, wodurch nur solche Verhaltensweisen, die sportregelwidrig seien, kriminalisiert werden. 118 Vgl. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 189; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 16. 119 Vgl. Saliger, FS Kargl, 493, 501, Fn. 56. 116

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

identisch, sondern kann zwischen ihnen ebenso eine Diskrepanz bestehen. Zum Beispiel könnte sich der Sieg eines einzelnen Spiels im Rahmen des Gesamtwettbewerbs als bedeutungslos erweisen, wenn der Abstieg oder der Aufstieg bereits feststeht. In diesem Fall fällt es nicht nur schwer, von einem materiellen Interessenwiderspruch zwischen Sportler oder Trainer und Verein zu sprechen; es scheint auch nicht überzeugend, von einer Handlung „im Interesse des Prinzipals“120 zu sprechen. Auch stellt eine Niederlage oder ein Unentschieden nicht unbedingt eine Benachteiligung der Interessen des Vereins im Rahmen des Gesamtwettbewerbs dar. Darüber hinaus kommt es, wie oben bereits dargelegt, für die Beurteilung, ob eine Handlung des Sportlers oder Trainers zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgt, weder auf die tatsächliche Besserstellung des Wettbewerbsgegners noch auf das in Aussicht gestellte Wettbewerbsergebnis an.121 Daher erweist sich der materielle Interessenwiderspruch im Innenverhältnis zwischen Sportler oder Trainer und Verein für das Merkmal der Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners als unbeachtlich. Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, dass die als Grundlage geltende sog. Prinzipal-Agent-(Sonder-)Beziehung nur beim Mannschaftsport möglich ist. Beim Individualsport fehlt es hingegen an einer solchen, wenn ein Sportler dahingehend bestochen wird, den Wettbewerb absichtlich zu verlieren, weil in diesen Fällen kein Prinzipal des Sportlers existiert.122 (d) Zwischenergebnis Aus den obigen Ausführungen lässt sich schlussfolgern, dass sich die tatbestandliche Beschränkung der Beeinflussung durch Sportler oder Trainer zugunsten des Wettbewerbsgegners i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB durch den Rückgriff auf die formelle Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft im Sinne der Korruptionsdelikte – im Vergleich zum Abstellen auf die zweifelhafte Sporttypizität oder das Leistungsprinzip im Sport – besser rechtfertigen lassen dürfte. Jedoch muss berücksichtigt werden, dass es dabei nur um die formelle Interessenwidrigkeit geht und diese Auslegung lediglich für den Mannschaftsport und nicht für den Individualsport gelten kann, da es dort an der notwendigen Agent-PrinzipalKonstellation fehlt. Dies zeigt wiederum, dass sich der Gesetzgeber vor dem Hintergrund bekannter Fälle – insbesondere im Fußballbereich – zu sehr auf den Mannschaftssport fokussiert hat.123

120 121 122 123

Kindhäuser, ZIS 2011, 461, 468. Dazu siehe Kap. 4, B. IV. 2. b) bb) (1) und (2). Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 290. Siehe auch Krack, wistra 2017, 289, 297.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

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cc) Zwischenfazit Die Beeinflussung des Wettbewerbs erfolgt zugunsten des Wettbewerbsgegners, wenn der Wettbewerbsgegner durch die intendierte Manipulationshandlung irgendwie geartete Vorteile im Wettbewerb erlangt.124 Damit sind Handlungen, die den Wettbewerbsgegner benachteiligen und dadurch selbstbegünstigende Wirkung entfalten, vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Dazu zählt insbesondere das Versprechen hoher Siegprämien. Für die Strafbarkeit ist unerheblich, ob durch die Beeinflussung tatsächlich eine Besserstellung des Wettbewerbsgegners herbeigeführt wird. Ebenfalls ohne Bedeutung ist, ob es tatsächlich zu einer Beeinflussung durch einen Sportler oder Trainer gekommen ist. Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass im Sinne der §§ 265c und 265d StGB eigentlich die zumindest intendierte Unrechtsvereinbarung über eine Beeinflussung des Sportwettbewerbs unter Strafe gestellt wird. Die vorteilsbedingte Beeinflussung selbst bleibt aber straflos. Die sportliche Regelkonformität der Beeinflussung ist daher für das Strafunrecht – anders als für das Sportunrecht – irrelevant. Als problematisch erweist sich die Begründung für die Beschränkung auf Manipulationen durch Sportler oder Trainer zugunsten des Wettbewerbsgegners. Nach Maßgabe der hier vertretenen Ansicht erscheint es vorzugswürdig, für diese Begründung auf die formelle Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft im Sinne der Korruptionsdelikte abzustellen. Der Hintergedanke dabei ist, dass es bei §§ 265c und 265d StGB lediglich um den Rechtsgüterschutz gegen eine korruptive Angriffsform geht.125 c) Zwischenergebnis zur Beeinflussung durch Sportler oder Trainer Die Beeinflussung des Verlaufs oder des Ergebnisses des Wettbewerbs durch Sportler oder Trainer muss zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgen. Dies bildet gerade die Grundform für die Einflussnahme durch parteiische Vorteilsnehmer i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB. Unter den Begriff des Wettbewerbsgegners fällt der Gegner der jeweiligen Sportveranstaltung, da nur die einzelne zu manipulierende Sportveranstaltung als Wettbewerb in diesem Sinne betrachtet wird. Zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgt eine Beeinflussung des Wettbewerbs durch Sportler oder Trainer, wenn der Wettbewerbsgegner durch die vereinbarte Manipulationshandlung irgendwie geartete Vorteile im Wettbewerb erlangt, wenn der Sportler beispielsweise bewusst hinter seinen Leistungsgrenzen zurückbleibt, die Gewinnchancen bewusst vergibt oder der Trainer bewusst schwächere Sportler im Wettbewerb einsetzt.126 Dies muss nicht 124

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. Vgl. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 189; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 16. 126 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. 125

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

zwangsläufig zu einem Sieg führen; erfasst sind auch Unentschieden und sogar Niederlagen. Eine Abrede, die auf eine Beeinflussung zulasten des Wettbewerbsgegners gerichtet ist, wird dem Wortlaut nach vom Anwendungsbereich der §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB ausgeschlossen.127 Nicht erforderlich ist, dass die Beeinflussung des Wettbewerbs tatsächlich vorgenommen wird oder erfolgreich ist.128 3. Die Grundform der Beeinflussung durch Schieds-, Wertungsund Kampfrichter „in regelwidriger Weise“ Die Beeinflussung des Sportwettbewerbs durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter muss – anders als diejenige durch parteiische Vorteilsnehmer wie Sportler oder Trainer – nach dem Wortlaut des Gesetzes „in regelwidriger Weise“ erfolgen. Dies bildet die Grundform einer Einflussnahme durch überparteiische Vorteilsnehmer nach §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB. a) Regelwidrigkeit laut Gesetzesbegründung Laut Gesetzesbegründung sind die Entscheidungen der Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter dann regelwidrig, wenn sie „nicht in Einklang mit den durch die Sportorganisation aufgestellten Regeln stehen“.129 Gleichzeitig hat der Gesetzgeber in der Entwurfsbegründung darauf hingewiesen, dass vom Grundsatz ausgegangen werden muss, dass Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter bei der Leitung sportlicher Wettbewerbe zur Unparteilichkeit verpflichtet sind.130 Deswegen ist eine Beeinflussung bereits regelwidrig, wenn der Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter als Gegenleistung für den Vorteil seine Neutralitätspflicht dem Vorteilsgeber unterordnet.131 Eine Verpflichtung, im Interesse des Vorteilsgebers objektiv falsche Entscheidungen zu treffen, ist nicht erforderlich.132 b) Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme Was zu den für den jeweiligen Sportwettbewerb geltenden Regeln gehört, hat der Gesetzgeber nicht klargestellt. Im Schrifttum wird zum Teil vertreten, dass insoweit 127 Siehe auch LG Osnabrück, 19. 02. 2019 – 7 Ns 188/81 (Freispruch für drei Fußball-Profis des VfL Osnabrück). 128 I. E. auch BT-Drs. 18/8831, S. 16; Satzger, Jura 2016, 1142, 1149; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 23. 129 BT-Drs. 18/8831, S. 18. 130 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 131 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 132 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18.

B. Gemeinsame Merkmale von § 265c StGB und § 265d StGB

157

auf die konkreten Regelungen im Einzelfall abzustellen ist, weil sich die von einem Schiedsrichter zu beachtenden Regelanforderungen aus sehr unterschiedlichen Quellen ergeben können.133 Dieser Ansatz überzeugt jedoch nicht. Untersucht man die Darlegungen in der Gesetzesbegründung näher, so lässt sich feststellen, dass in Bezug auf das Verständnis der Regelwidrigkeit im Sinne der §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB nicht auf die für einen Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter geltenden konkreten Regeln, sondern allein auf die Verletzung seiner Neutralitätspflicht abgestellt werden soll. Ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht liegt dann vor, wenn sich der Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter als Teil der (intendierten) Unrechtsvereinbarung bereit erklärt hat, den Wettbewerbsverlauf in einer den Interessen des Vorteilsgebers entsprechenden Weise zu beeinflussen, unabhängig davon, ob die entsprechende Entscheidung mit den konkreten Regelungen konform oder objektiv richtig ist.134 Dies gilt insbesondere in den Konstellationen, in denen dem Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter ein erheblicher Entscheidungsspielraum eingeräumt ist. Mit anderen Worten: Die vereinbarte oder zumindest intendierte Beeinflussung des Wettbewerbs durch den Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter ist bereits dann regelwidrig i. S. d. §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB, wenn die vorteilsbedingte Unrechtsvereinbarung darauf abzielt, die Ermessensausübung vom Vorteilsgeber abhängig zu machen.135 Die Ermittlung der im Einzelfall geltenden konkreten Regeln ist daher bedeutungslos. Als Folge wird das Gericht davon befreit, fragliche Entscheidungen auf ihre konkrete sportliche Regelkonformität hin zu untersuchen.136 Innere Vorbehalte sind – wie bei Sportlern und Trainern – unerheblich.137 c) Zwischenergebnis zur Beeinflussung durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter Die Beeinflussung des Sportwettbewerbs durch den Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter muss in regelwidriger Weise erfolgen. Eine regelwidrige Beeinflussung i. S. d. §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB liegt dann vor, wenn der Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter als Gegenleistung für den Vorteil seine Neutralitätspflicht den Interessen des Vorteilsgebers unterordnet. Die Entscheidung muss weder objektiv falsch noch den Sportregeln widersprechend sein. Mit anderen Worten: Die konkrete sportliche Regelkonformität der Entscheidungen ist hier unbeachtlich. Ob es tatsächlich während des Sportwettbewerbs zu einer regelwidrigen Beeinflussung gekommen ist, ist für die Strafbarkeit ebenfalls ohne Bedeutung. 133

Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 50. Dazu siehe auch BT-Drs. 18/8831, S. 18. 135 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 292. 136 Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 45; a. A. Satzger, Jura 2016, 1142, 1149; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 50. 137 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18. 134

158

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB Nach dem Willen des Gesetzgebers ist § 265c StGB als Vorfelddelikt zu § 263 StGB konzipiert.138 In diesem Sinne erscheint es sachgerecht, die Bezeichnung des § 265c StGB – „Sportwettbetrug“ – an § 265d StGB (Kreditbetrug) anzulehnen, der ebenfalls Verhaltensweisen im Vorfeld des Betrugstatbestandes § 263 StGB erfasst.139 Allerdings ist eine derartige Vergleichbarkeit mit Blick auf die konkrete Ausgestaltung des Straftatbestandes nicht gegeben. Denn abweichend von den übrigen Vorfelddelikten zu § 263 StGB – §§ 264, 264a StGB – bildet die Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer den Kern des Straftatbestandes des § 265c StGB, die in der Regel für die Korruptionsdelikte des Strafgesetzbuches typisch ist.140 Aus dem Straftatbestand des § 265c StGB lässt sich eine Beschränkung auf die Unrechtsvereinbarung dergestalt ableiten, dass von § 265c StGB eigentlich nur solche Unrechtsvereinbarungen erfasst werden, die durch einen aus einer Sportwette resultierenden rechtswidrigen Vermögensvorteil motiviert sind.141 Erforderlich ist dabei ein Zusammenhang zwischen Manipulationsabsprache und Sportwetten. Eine derartige Ausgestaltung des § 265c StGB erscheint deutlich enger als diejenige der sonstigen Korruptionsdelikte. In der folgenden Untersuchung geht es darum, die spezifischen Tatbestandsmerkmale des § 265c StGB, die vom Tatbestand des § 265d StGB abweichen, näher zu erläutern.

I. Bezugsobjekt der Tat: Wettbewerb des organisierten Sports i. S. d. § 265c Abs. 5 StGB Vor allem muss sich die Unrechtsvereinbarung i. S. d. § 265c StGB auf einen Wettbewerb des organisierten Sports beziehen, dessen Legaldefinition sich in § 265c Abs. 5 StGB findet. Unter den Begriff des Wettbewerbs des organisierten Sports fallen die Sportwettbewerbe, die von einer anerkannten nationalen oder internationalen Sportorganisation oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert werden und bei der die von einer Sportorganisation aufgestellten Regeln gelten.142 Ausgeschlossen sind dagegen die rein privat organisierten Sportveranstaltungen, etwa Firmenläufe und Schulsportwettbewerbe.143

138 139 140 141 142 143

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. Dazu siehe BT-Drs. 18/8831, S. 15. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 15. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. BT-Drs. 18/8831, S. 19; Satzger, Jura 2016, 1142, 1148.

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

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1. Organisierter Sport Was unter dem Begriff des Sports i. S. d. § 265c StGB – und § 265d StGB – zu verstehen ist, wurde oben bereits erörtert. Nach hier vertretener Ansicht soll es unter Berücksichtigung des in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltenen Bestimmtheitsgrundsatzes bei der Bestimmung des Sportbegriffs nur auf die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände – wie den DOSB und das IOC – ankommen, die in aller Regel auch dem Verständnis der Bevölkerung über Sport entspricht und demzufolge als Begriffskern betrachtet werden kann.144 Zu den Organisationen zählen laut der Gesetzesbegründung nicht nur auf einzelne Sportarten bezogene Weltfachverbände,145 internationale Fachsportverbände (z. B. Kontinentalverbände) und die nationalen und inländischen regionalen Fachsportverbände,146 sondern auch die nationalen147 und internationalen sportartübergreifenden Verbände.148 Nicht erforderlich ist, dass der Sportwettbewerb von einer dieser Organisationen organisiert oder ausgerichtet wird; vielmehr genügt es, dass der Wettbewerb in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert wird.149 Dabei ist insbesondere zu beachten, dass bei E-Sport-Wettbewerben in der Regel nicht die Verbände, sondern die Spielhersteller (Publisher) oder andere Unternehmen und Vereine die Regeln des Spiels festlegen und die Wettbewerbe ausrichten.150 In der Folge gehören E-Sport-Wettbewerbe jedenfalls auf der Organisationsebene nicht zum organisierten Sport i. S. d. §§ 265c und 265d StGB und werden damit nicht von den beiden Tatbeständen erfasst. 2. Wettbewerb des organisierten Sports Laut Entwurfsbegründung soll der Begriff des Wettbewerbs in diesem Sinne weit verstanden werden. Erfasst werden sollen sowohl einzelne Wettkämpfe als auch Turniere mit mehreren miteinander verbundenen Sportveranstaltungen.151 Nicht verlangt ist ein bestimmtes Leistungsniveau oder ein bestimmter Grad der Professionalisierung der Teilnehmer, weil in der Praxis auf eine große Bandbreite von Sportveranstaltungen unabhängig von der Sportart oder dem Professionalisierungsgrad gewettet wird.152 Somit können auch Amateursportwettbewerbe unter

144

Auch Stam, NZWiSt 2018, 41, 42; a. A. Schörner, HRRS 2017, 407 ff. Z. B. die FIFA im Bereich Fußball, die FIBA im Bereich Basketball oder die ITF im Bereich Tennis. 146 Z. B. der DFB im Bereich Fußball, der DBB/BBL im Bereich Basketball oder der DTB im Bereich Tennis. 147 Z. B. in Deutschland der DOSB. 148 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 22. 149 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. 150 Vgl. Kubiciel, ZRP 2019, 200, 202 f. 151 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. 152 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. 145

160

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

diesen Begriff fallen, sofern sie von den jeweils zuständigen Sportorganisationen im Vorfeld anerkannt worden sind.153 3. Kritische Würdigung Diese Legaldefinition vom Wettbewerb des organisierten Sports nach § 265c Abs. 5 StGB entspricht derjenigen im Sinne des § 3 Abs. 3 AntiDopG und stellt zusätzlich – entsprechend der seit 2015 geltenden Fassung des § 299 StGB – klar, dass der Straftatbestand auch für Tathandlungen gilt, die sich auf Sportwettbewerbe im Ausland beziehen.154 Jedoch ist bei Wettbewerben im Ausland stets zu prüfen, ob im konkreten Fall eine Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts nach den §§ 3 ff. StGB gegeben ist.155 Für im Inland stattfindende Wettwerbe erstreckt sich die Strafbarkeit nach dem neu eingeführten § 5 Nr. 10a StGB auf im Ausland begangene Taten. Das Ziel dieser Regelung liegt vor allem darin, entsprechenden Umgehungsversuchen – etwa bei bewusst ins Ausland verlegten Manipulationsabsprache mit dem Ziel, einer Strafbarkeit nach deutschem Recht zu entgehen – von vornherein entgegenzuwirken.156 Der Gesetzgeber nimmt dabei den Ort der Sportveranstaltung als Anknüpfungspunkt. Dafür muss geklärt werden, worum es bei einer Sportveranstaltung eigentlich geht: das Turnier oder den einzelnen Wettkampf.157 Folgt man der Annahme der oben dargelegten Entwurfsbegründung, dass sowohl einzelne Wettkämpfe als auch mehrere miteinander verbundene Veranstaltungen wie ein Turnier erfasst werden sollen, wäre ein einzelnes Spiel bei einem Turnier gleichzeitig ein ausländischer Wettbewerb und Teil eines inländischen Wettbewerbs.158 Selbst wenn man diesen Widerspruch aufgrund der Gesetzesbegründung in der Praxis annähme, dürfte eine solche Interpretation des Wettbewerbs bei § 265c StGB in anderem Zusammenhang – nämlich bei der Auslegung des Merkmals „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ – nicht unerhebliche Auslegungsprobleme herbeiführen.159 Da alle Teilnehmer in einem Turnier oder einer Liga unmittelbar oder mittelbar konkurrieren, wenn man einem weiten Verständnis des Wettbewerbs folgt, soll ein Ligakonkurrent, der als eine dritte Mannschaft außerhalb eines konkreten Spiels steht, ebenfalls als „Wettbewerbsgegner“ der eigenen Mannschaft angesehen werden. Die Beeinflussung, die zugunsten der eigenen Mannschaft erfolgt, würde „infolge der multilateralen Verflechtung“160 zugleich zugunsten der dritten Mannschaft, und daher „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ erfolgen. Das Tatbestandsmerkmal 153 154 155 156 157 158 159 160

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 18 f. Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 19. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 14. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 292. M. w. N. Krack, wistra 2017, 289, 292. Siehe näher oben in Kap. 3, B. IV. 2. a). Jaleesi, Kriminalisierung, S. 187.

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

161

„zugunsten des Wettbewerbsgegners“ würde seine einschränkende Funktion vollends einbüßen.161 Eine Alternative zu der Auslegung, dass der Wettbewerbsbegriff in unterschiedlichen Kontexten unterschiedlich ausgelegt werden soll,162 ist aufgrund der Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses des Wettbewerbs i. S. d. §§ 265c ff. StGB nicht begründbar. Aufgrund der obigen Überlegungen dürfte sich nach hiesigem Dafürhalten der Schluss ziehen lassen, dass unter den Begriff des Wettbewerbs i. S. d. § 265c StGB – das gleiche soll auch für § 265d StGB gelten – nur die einzelne Sportveranstaltung fallen soll.163 4. Zwischenergebnis Entgegen dem in der Gesetzesbegründung zugrunde gelegten weiten Begriffsverständnis soll nach hier vertretener Ansicht nur die einzelne Sportveranstaltung vom Begriff des Wettbewerbs des organisierten Sports i. S. d. § 265c StGB erfasst werden. Die Bestimmung des Sportsbegriffs soll – wie oben bereits erörtert – nur von der Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände – z. B. den DOSB und das IOC – abhängen. Auch Amateursportwettbewerbe sind vom Begriff des Wettbewerbs des organisierten Sports i. S. d. § 265c StGB erfasst, soweit sie – entsprechend der Legaldefinition in § 265c Abs. 5 StGB – von einer anerkannten nationalen oder internationalen Sportorganisation oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert werden und sofern die von der entsprechenden Sportorganisation aufgestellten Regeln eingehalten werden.

II. Bezug zu Sportwetten Der Straftatbestand des § 265c StGB stellt eine weitere besondere Anforderung an den Inhalt der Unrechtsvereinbarung. Nach dem Gesetzeswortlaut muss der Vorteilsnehmer im Rahmen der Unrechtsvereinbarung für den Vorteil zugesagt haben, den sportlichen Wettbewerb – zugunsten des Wettbewerbsgegners oder in regelwidriger Weise – zu beeinflussen und annehmen, dass „infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde“. Mit anderen Worten: Neben einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen Vorteil und Beeinflussung des sportlichen Wettbewerbs verlangt § 265c StGB – anders als § 265d StGB – noch einen spezifischen Zusammenhang zwischen der Manipulationsabsprache und einer Wettsetzung. Dieser Bezug zur Sportwette charakterisiert den spezifischen Unrechtsgehalt der Tathandlung des 161

Vgl. Jaleesi, Kriminalisierung, S. 187. Dazu siehe Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265 Rn. 17; Jaleesi, Kriminalisierung, S. 187. 163 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 292 und 296. 162

162

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

§ 265c StGB und macht den Straftatbestand zum bereichsspezifischen Vorfelddelikt zu § 263 StGB.164 1. Sportwettbezug als Gegenstand der Unrechtsvereinbarung? Nach dem Wortlaut der Entwurfsbegründung muss die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch eine auf den manipulierten Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette Bestandteil der Unrechtsvereinbarung im Rahmen des § 265c StGB sein.165 Bei näherer Betrachtung erscheint diese Formulierung jedoch nicht zweifelsfrei, weshalb sie im Schrifttum auch heftig diskutiert wird.166 a) Das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils Vor allem ist festzustellen, dass das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils aus einer öffentlichen Sportwette bei § 265c StGB keinesfalls vom Äquivalenzverhältnis i. S. d. Unrechtsvereinbarung erfasst wird. Wirft man einen genauen Blick auf den Gesetzestext und die Entwurfsbegründung, wird ersichtlich, dass sowohl der Normtext des § 265c StGB („dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs […] beeinflusse und infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil […] erlangt werde“) als auch die Entwurfsbegründung („Tatbestandlich sind nur solche zumindest intendierten Vereinbarungen erfasst, wonach der Vorteilsnehmer […] den sportlichen Wettbewerb […] beeinflussen soll und infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil […] erlangt werden soll“167) die Beeinflussung des Wettbewerbs und den durch eine Sportwette erlangten rechtswidrigen Vermögensvorteil gleichstellen, sodass das Erlangen des wettbedingten Vermögensvorteils ebenfalls als Gegenleistung des Vorteilsnehmers für den Vorteil erfasst wird.168 Ob diese Formulierung sachgerecht ist, lässt sich mit guten Gründen bezweifeln.169 Im Schrifttum wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vorteilsnehmer im Rahmen der Unrechtsvereinbarung nur Handlungen versprechen kann, auf die er selbst Einfluss ausüben kann.170 Da der bestochene Sportler, Trainer oder Schiedsrichter in aller Regel keinen Einfluss auf die Wettsetzung durch Geberseite oder 164

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 166 Krit. dazu Kubiciel, WiJ 2016, 256, 264; Krack, ZIS 2016, 540, 547 f.; ders., wistra 2017, 289, 294 f.; Stam, NZWiSt 2018, 41, 44. 167 BT-Drs. 18/8831, S. 16. 168 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. 169 Krit. dazu Krack, ZIS 2016, 540, 547 f.; Stam, NZWiSt 2018, 41, 44; Kubiciel, WiJ 2016, 256, 264; Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 170 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294; auch Stam, NZWiSt 2018, 41, 44. 165

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

163

Dritte nehmen kann, könnte er das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils aus der Sportwette nicht versprechen.171 Das bedeutet, dass allein die Beeinflussung des Wettbewerbs die vom Vorteilsnehmer für den Vorteil zu erbringende Gegenleistung darstellt.172 Mit anderen Worten: Das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils aus einer öffentlichen Sportwette steht außerhalb des vom Tatbestand des § 265c StGB verlangten Äquivalenzverhältnisses i. S. d. Unrechtsvereinbarung. b) Ansichten im Schrifttum Im Folgenden geht es darum, die im Schrifttum vertretenen Ansichten betreffend die Auslegung des Sportwettbezugs i. S. d. § 265c StGB zuerst darzustellen, um anschließend eine eigene Stellungnahme abzugeben. Fraglich ist insbesondere, ob das außerhalb des Äquivalenzverhältnisses stehende Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils aus der Sportwette als objektives Element noch einen Bestandteil der Unrechtsvereinbarung darstellen kann oder ob dies in der Tat lediglich als – zusätzliches – subjektives Element verstanden werden soll.173 aa) Ansicht Stams Nach Ansicht Stams soll bei der Auslegung eine strenge Wortlautgrenze eingehalten werden. Da der Vorteilsnehmer dem Geber das Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils nicht versprechen könne, müssen eine Art. 103 Abs. 2 GG genügende Auslegung zur faktischen Unanwendbarkeit des § 265c StGB führen.174 Stam wies darauf hin, eine andere Auslegung – entsprechend der Ansicht Kracks – dürfe zwar dem Zweck der Vorschrift entsprechen, sei mit dem Wortlaut jedoch nicht zu vereinbaren.175 Ansonsten hätte der Wortlaut der Vorschrift des § 265c StGB anders lauten müssen: „Wer […] einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert […], dass er den Verlauf […] eines Wettbewerbs […] beeinflusse, infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werden soll, wird […] bestraft“.176 171 Vgl. Kubiciel, WiJ 2016, 256, 264; Krack, wistra 2017, 289, 294; auch Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 172 I. E. auch Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 173 Unklar BT-Drs. 18/8831, S. 16 f. 174 Stam, NZWiSt 2018, 41, 44. 175 Stam, NZWiSt 2018, 41, 44. 176 Stam, NZWiSt 2018, 41, 44 (Hervorhebung im Original); eine ähnliche Formulierung findet sich bei Kubiciel, WiJ 2016, 256, 264: „[…] dass er den Verlauf oder das Ergebnis zugunsten des Wettbewerbsgegners beeinflusse, weil (Hervorhebung im Original) infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werden solle (Hervorhebung im Original) […].“

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

bb) Ansicht Rübenstahls Nach Ansicht Rübentstahls muss die Zweckbestimmung, dass die in Aussicht gestellte oder versprochene Manipulation von Seiten des Vorteilsgebers oder des Dritten zur Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch Platzierung einer öffentlichen Sportwette ausgenutzt wird, Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sein, obwohl sie außerhalb des Äquivalenzverhältnisses im Rahmen der Unrechtsvereinbarung steht.177 Dabei wird verlangt, dass sich das – beim einseitigen Fordern zumindest intendierte – gegenseitige Einvernehmen ausdrücklich oder konkludent auf diese Zweckbestimmung erstreckt.178 Einerseits müsse das Vorteilsangebot der Geberseite nach seinem äußeren Erscheinungsbild konkludent zum Ausdruck bringen, dass die in Aussicht gestellte oder versprochene Manipulation zum Zwecke der Erzielung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch eine auf den betroffenen Wettbewerb bezogene Sportwette ausgenutzt werde.179 Andererseits müsse der Vorteilsnehmer objektiv zum Ausdruck bringen, dass er die Intention des Vorteilsgebers akzeptiere.180 Komme dies auf Geberseite nicht zum Ausdruck oder akzeptiere die Nehmerseite dies nicht,181 liege eine gem. § 265c StGB tatbestandliche Unrechtsvereinbarung unabhängig vom Vorsatz schon objektiv nicht vor.182 Es genüge dabei nicht, wenn Vorteilsnehmer und -geber lediglich im Sinne eines zumindest bedingten Vorsatzes um diese Zweckbestimmung wissen; sie müssen sich darüber zusätzlich – ausdrücklich oder konkludent – auch einig sein.183 cc) Ansicht Kracks Im Gegensatz zur Ansicht Rübenstahls wies Krack darauf hin, dass selbst wenn die an der Unrechtsvereinbarung Beteiligten ausdrücklich oder konkludent über den Zweck gesprochen haben, eine derartige Zweckbestimmung lediglich Gegenstand der Kommunikation, nicht aber Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung sein könne.184 Als Beispiel nennt Krack den Fall eines Tötungsauftrags. Er wies darauf hin, selbst wenn der Killer das tatsächlich bestehende Motiv, etwa das Herbeiführen eines Erbfalls, für naheliegend halte, werde das Motiv dann nicht zum Gegenstand 177 Vgl. Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; ähnl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 18. 178 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 18. 179 Rübenstahl, JR 2017, 264, 273. 180 Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 181 Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 182 Rübenstahl, JR 2017, 264, 273; auch Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43. 183 Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 43; a. A. Krack, wistra 2017, 289, 295. 184 Dazu siehe Krack, wistra 2017, 289, 295; auch Kubiciel, WiJ 2016, 256, 264.

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

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der Verabredung, wenn es auch andere Möglichkeiten (z. B. Eifersucht) gebe.185 Selbst wenn man das Gesetz so verstehe, dass das Erlangen des rechtswidrigen Vermögensvorteils als Gegenstand der Unrechtsvereinbarung die für möglich gehaltene Folge der Beeinflussung beschreibe,186 scheide eine Sportwettrelevanz als Teil der Unrechtsvereinbarung von vornherein aus.187 Dass das Motiv des Vorteilsgebers oder eines Dritten zum notwendigen Gegenstand der Unrechtsvereinbarung erhoben wird, stellt nach Krack einen Fehler dar, der sich de lege lata nicht beheben lasse.188 In der Folge werde § 265c StGB keinen Anwendungsfall finden.189 c) Eigene Stellungnahme Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils nicht die Gegenleistung des Vorteilsnehmers für den gewährten Vorteil i. S. d. § 265c StGB sein kann, weil der passive Bestochene schließlich in aller Regel den rechtswidrigen Vorteil aus einer Sportwette nicht versprechen kann. Demzufolge wird im Schrifttum versucht, die Erzielung des rechtswidrigen Vorteils nicht als vorzunehmende Handlung oder tatbestandliche Folge, sondern als Zweck oder Motiv zu interpretieren. Bei näherer Betrachtung dürfte es keinen großen Unterschied darstellen, ob man der Ansicht Rübenstahls – dass die außerhalb des Äquivalenzverhältnisses stehende Zweckbestimmung auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung sein muss – oder der Ansicht Kracks – dass es bei der Erzielung des rechtswidrigen Vermögens eigentlich um die mögliche Folge der Spielmanipulation gehen soll – folgt, weil es noch weiter auf den entsprechenden subjektiven Tatbestand, insbesondere auf den Vorsatz bezüglich des manipulationsbedingten rechtswidrigen Vermögensvorteils aus einer Sportwette, ankommt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich beim Sportwettbezug um ein rein subjektives Tatbestandsmerkmal handelt.190 Demzufolge wird in der folgenden Untersuchung versucht, zunächst die unklaren Begriffe der öffentlichen Sportwette und des rechtswidrigen Vermögensvorteils näher zu beschreiben, um anschließend die Voraussetzungen mit Blick auf das Vorliegen des diesbezüglichen Vorsatzes zu klären.

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Krack, wistra 2017, 289, 295. Krack, wistra 2017, 289, 294. 187 Krack, wistra 2017, 289, 295. 188 Krack, wistra 2017, 289, 295. 189 Krack, wistra 2017, 289, 297. 190 A. A. siehe Jaleesi, Kriminalisierung, S. 233 – 236. Sie sieht den Wettbezug als rein subjektives Merkmal, nämlich als Wettvorsatz, an. 186

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

2. Öffentliche Sportwette Zu klären bleibt zunächst, was unter öffentlichen Sportwetten i. S. d. § 265c StGB zu verstehen ist. Laut Gesetzesbegründung sind Sportwetten in Anlehnung an die Definition von § 17 Abs. 2 RennWettG Wetten aus Anlass von Sportereignissen.191 Darunter fallen sowohl Wetten zu festen Quoten (Oddset) als auch Wetten, bei denen – wie beispielweise bei Pferderennwetten – ein Teil der Wetteinsätze unter den Gewinnern mit den jeweils richtigen Ergebnissen aufgeteilt werden.192 Zu berücksichtigen ist, dass sich die Reichweite des § 265c StGB nur auf öffentliche Sportwetten erstreckt. Dies setzt voraus, dass eine Teilnahmemöglichkeit für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Sportwetten in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.193 Unerheblich ist, ob es sich um eine genehmigte oder genehmigungsfähige Sportwette handelt und ob der Sportwettanbieter seinen Sitz im In- oder Ausland hat.194 Zwar darf bezweifelt werden, ob auch das Vermögen illegaler Sportwettanbieter von § 265c StGB geschützt werden soll;195 jedoch erscheint die Erfassung der unzulässigen Sportwetten vor dem Hintergrund, dass 80 bis 90 Prozent des tatsächlichen Sportwettaufkommens in Deutschland im nicht genehmigten Bereich angesiedelt sind,196 sachgerecht. 3. Rechtswidriger Vermögensvorteil aus der Sportwette Die Gesetzesbegründung fordert weiter, dass die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils Teil der Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer ist.197 Nicht erforderlich sei aber, dass es tatsächlich zur Auszahlung eines Wettgewinns oder zur einer Wettsetzung gekommen sei.198 In der Folge stellen sich bei der Strafverfolgung einer Tat nach § 265c StGB – anders als wegen vollendeten Betruges im Rahmen des § 263 StGB – keinerlei Probleme mit Blick auf die konkrete Schadensberechnung.199 191

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 16. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 193 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 194 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 195 Krit. dazu Rübenstahl, JR 2017, 264, 277; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 18; auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 26; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/ Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 64 ff. 196 Dazu siehe Kubiciel, WiJ 2016, 256, 259; auch BT-Drs. 18/8831, S. 17. 197 BT-Drs. 18/8831, S. 17. 198 BT-Drs. 18/8831, S. 17. 199 Vgl. Krack, ZIS 2016, 540, 548. Er wies zutreffend darauf hin, dass der Vermögensvorteil bei § 265c StGB – anders als der Schaden bei § 263 StGB – nur subjektiv als Gegenstand des Vorsatzes gegeben sein müsse. Da die Möglichkeitsvorstellung immer auch auf eine 192

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

167

Es stellt sich nun die Frage, wann ein rechtswidriger Vermögensvorteil i. S. d. § 265c StGB vorliegt. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass ein rechtswidriger Vermögensvorteil jedenfalls dann gegeben ist, wenn der Wettteilnehmer selbst oder durch seine Vermittler bei der Abgabe einer Wette gegenüber dem Wettanbieter konkludent der Wahrheit zuwider erklärt hat, dass der Verlauf oder der Ausgang der gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst werde.200 Denn die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes gehöre zur Geschäftsgrundlage der Wette.201 Hingegen soll es an dem rechtswidrigen Vermögensvorteil fehlen, wenn unbeteiligte, arglose Dritte Wetten platzieren und demzufolge Zufallsgewinne erzielen.202 Bezüglich dieses Tatbestandsmerkmals scheint sich die Gesetzesbegründung an der Rechtsprechung des BGH zum Betrug nach § 263 StGB orientieren zu wollen.203 Ob die dort als Betrug gem. § 263 StGB eingeordneten Fallkonstellationen auch für § 265c StGB abschließend sein sollen, lässt die Begründung jedoch offen.204 Insoweit ist zu beachten, dass die Manipulationsabsprache zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer i. S. d. § 265c StGB eine Vorbereitungshandlung für einen späteren Betrug zum Nachteil des Wettanbieters gem. § 263 StGB darstellen soll und daher nur dann der spezifische Unrechtsgehalt der Tathandlung des § 265c StGB verwirklicht ist und den Namen des Straftatbestandes des § 265c StGB „Sportwettbetrug“ rechtfertigt.205 Wie der Begriff „infolgedessen“ im Normtext zeigt, verlangt § 265c StGB zwischen der Wettbewerbsbeeinflussung und der Möglichkeit der Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils auf jeden Fall eine kausale Beziehung.206 Mit anderen Worten: Die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils muss gerade das Resultat der vereinbarten Beeinflussung des Wettbewerbs sein. Der erstrebte Vermögensvorteil soll dann und nur dann i. S. d. § 265c StGB rechtswidrig sein, wenn für den Fall, dass das Wettgeschehen wie vorgestellt abläuft, nach der Rechtsprechung des BGH ein Betrug vorliegt.207 Wenn der Wettende nur Sonderwissen von einer geplanten Spielmanipulation zur Wettsetzung ausnutzt und die Bestechung weder von ihm selbst vorgenommen worden noch ihm zurechenbar Wettauszahlung gerichtet sei, komme es wie beim Betrugsversuch nicht darauf an, ob objektiv schon vor der Gewinnauszahlung ein Schaden des Wettanbieter und damit gleichzeitig ein Vermögensvorteil vorliege. Aus diesem Grund könne die mit dem Gesetzesentwurf verfolgte Beweiserleichterung für § 265c StGB nur im Vergleich mit der Betrugsvollendung eintreten, nicht jedoch in Relation zum Betrugsversuch und der dazu geleisteten Beihilfe durch den Vorteilsnehmer. Ähnl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 27. 200 BT-Drs. 18/8831, S. 17. 201 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 202 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 203 Siehe auch Rübenstahl, JR 2017 264, 278. 204 Vgl. Rübenstahl, JR 2017 264, 278; Krack, wistra 2017, 289, 295. 205 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 18. 206 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 28; a. A. Jaleesi, Kriminalisierung, S. 244. 207 A. A. Krack, ZIS 2016, 540, 548.

168

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

ist, liegt keine betrügerische Täuschung gem. § 263 StGB vor und es fehlt demzufolge an der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteil i. S. d. § 265c StGB.208 Anders ist dies, wenn der Wettende, der das Wissen um die in Aussicht gestellte oder versprochene Manipulation zur Platzierung einer auf den manipulierten Wettbewerb bezogenen öffentlichen Sportwette ausnutzt, zwar nicht mit dem Vorteilsgeber i. S. d. § 265c StGB identisch ist, aber offenbar mit ihm zusammenwirkt.209 Eine derartige Verbindung liegt vor, wenn die Bestechungshandlung der Geberseite dem Wettenden zuzurechnen ist. Denn nur dann kann die vom Vorteilsgeber vorgenommene Tathandlung zur Unrechtsvereinbarung dem Wettenden zugerechnet werden und erst dann ist eine betrügerische Täuschung gegen den Wettanbieter zu bejahen. Insbesondere muss berücksichtigt werden, dass ein innerer Vorbehalt des Vorteilsnehmers, etwa die Spielmanipulation zu unterlassen, für das Vorliegen einer betrugsrelevanten Täuschung i. S. d. § 263 StGB bei der Wettsetzung seitens der Geberseite irrelevant ist. Denn es kommt – wie oben bereits ausgeführt210 – bei der betrügerischen Wettsetzung nur auf die Manipulationsabrede an, unabhängig davon, ob eine Spielmanipulation durch die betroffenen Spieler, Trainer oder Schiedsrichter tatsächlich vorgenommen wird oder im Ergebnis erfolgt.211 Das Wettgeschehen wird bereits dadurch beeinflusst, dass die Geberseite einen Vorteil dafür anbietet, verspricht oder gewährt und auf die Verabredung vertraut, soweit diese Bestechung dem Wettenden zurechenbar ist.212 In diesem Fall verschiebt der Wettende die typische Risikoverteilung bereits erheblich zu seinen eigenen Gunsten und unterminiert somit die typische Unsicherheit einer Sportwette.213 Aus den obigen Ausführungen lässt sich schlussfolgern, dass sich die Rechtswidrigkeit des vom Wettenden erstrebten Vermögensvorteils i. S. d. § 265c StGB nicht aus einem Verbot der Wette, sondern nur aus der auf die Manipulationsabrede bezogenen betrügerischen Wettsetzung ergeben kann.214 Die Konstellationen, in 208

Siehe oben Kap. 1, B. I. 1. c) aa); vgl. Rübenstahl, JR 2017, 264, 278; a. A. Krack, ZIS 2016, 540, 548; ders., wistra 2017, 289, 295. 209 Vgl. Rübenstahl, JR 2017, 264, 278. 210 Siehe oben Kap. 1, B. I. 1. c). 211 Siehe auch BGH NJW 2016, 1336. 212 I. E. auch Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 45.1. 213 Siehe oben Kap. 1, B. I. 1. c) aa) und bb). 214 Ähnl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 76; a. A. Krack, ZIS 2016, 540, 548 f.; ders., wistra 2017, 289, 295; auch Jaleesi, Kriminalisierung, S. 244. Sie geht davon aus, dass, solange ein Anspruch auf Auszahlung des Wettgewinns fehlt, das Merkmal der „Rechtswidrigkeit“ gegeben ist. Auf der einen Seite wies sie darauf hin, dass sich dies auch aus anderen Gründen ergeben könne, insbesondere daraus, dass eine Wette auf dem Schwarzmarkt platziert werde. Auf der anderen Seite zog sie daraus den Schluss, dass das Merkmal nach diesem Verständnis de facto keine Bedeutung habe. Denn solange der übrige Tatbestand des § 265c StGB vorliege, läge auch immer die Voraussetzung der Rechtswidrigkeit vor. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, weil sie gerade den spezifischen Unrechtsgehalt des

C. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265c StGB

169

denen kein betrugsrelevanter rechtswidriger Vermögensvorteil nach § 263 StGB vorliegt, sollen auch nicht unter § 265c StGB subsumiert werden.215 4. Dolus eventualis in Bezug auf die Sportwette Darüber hinaus erfordert der subjektive Tatbestand des § 265c StGB zumindest bedingten Vorsatz in Bezug auf die Sportwette. Laut Gesetzesbegründung müsse der Vorteilsnehmer zumindest damit rechnen und billigend in Kauf nehmen, dass seine Manipulationshandlung für eine betrügerische Wettsetzung genutzt werden soll.216 Der Vorteilsnehmer muss dabei den Vermögensvorteil aus einer Wettsetzung nicht zwangsläufig für sicher halten oder eine Wettsetzung anstreben.217 Auch eine konkrete Vorstellung davon, wann, wo und in welcher Form die Wette platziert werden soll, müsse der Vorteilsnehmer nicht haben.218 Insoweit ist zu berücksichtigt, dass sich der Vorsatz des Täters nicht nur auf die Möglichkeit der Platzierung einer auf den zu manipulierenden Wettbewerb bezogenen öffentlichen Sportwette, sondern auch auf die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus der Sportwette erstrecken muss. Mit Blick auf die Nehmerseite ist zu fordern, dass der bestochene Sportler, Trainer oder Schiedsrichter ernsthaft damit rechnet, dass der Vorteilsgeber aufgrund der Manipulationsabrede eine Sportwette auf den manipulierten Wettbewerb selbst setzen oder in zurechenbarer Weise von Dritten setzen lassen will, um einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen.219 Der Vorteilsnehmer selbst muss nicht in Bereicherungsabsicht handeln.220 Demgegenüber muss in Bezug auf die Geberseite verlangt werden, dass der Täter zumindest ernsthaft mit der Einhaltung der Zusage durch den Vorteilsnehmer rechnet und tatsächlich beabsichtigt, eine Sportwette zu setzen oder in zurechenbarer Weise von Dritten setzen zu lassen, aus welcher wiederum er oder der Dritte einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erlangt.221 Bei der Feststellung eines entsprechenden Vorsatzes soll berücksichtigt werden, dass das Vorliegen eines bedingten Vorsatzes bezüglich der öffentlichen Sportwette und des rechtswidrigen Vermögensvorteils aus der Sportwette bei § 265c StGB nicht pauschal bejaht werden kann. In Ausnahmefällen soll ein bedingter Vorsatz verneint werden, wenn etwa eine jenseits der Beeinflussung der Sportwette stehende andere § 265c StGB vernachlässigt, der § 265c StGB zum Vorfelddelikt des Wettbetrugs nach § 263 StGB macht. 215 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265c Rn. 76. 216 BT-Drs. 18/8831, S. 17. 217 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 17. 218 BT-Drs. 18/8831, S. 17. 219 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 25; a. A. Krack, wistra 2017, 289, 294. 220 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265c Rn. 30. 221 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 25.

170

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

wirtschaftliche Motivation oder ein anderes nachvollziehbares Motiv vorliegt.222 Unter Berücksichtigung des in dubio pro reo-Grundsatzes muss der in Rede stehende Vorsatz im konkreten Fall positiv nachgewiesen werden. Demzufolge dürften nur diejenigen Konstellationen in Betracht kommen, in denen Vorteilsnehmer und -geber ausdrücklich über den Wettbetrug als Motiv sprechen oder die Instrumentalisierung der Manipulation für eine Sportwette im Raum steht, weil ein anderes – wirtschaftliches oder nicht wirtschaftliches223 – Motiv des Vorteilsgebers oder eines in Verbindung mit ihm stehenden Dritten nicht denkbar erscheint, z. B. wenn es sich um die Beeinflussung von mehreren Wettkämpfen zugunsten unterschiedlicher Sportler handelt.224 5. Zwischenergebnis Aus den obigen Ausführungen lässt sich schlussfolgern, dass die Formulierung im Gesetzestext im Hinblick auf die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch eine auf den manipulierten Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette unklar und problematisch ist. Ob es sich dabei um ein objektives Tatbestandsmerkmal oder lediglich um ein subjektives Element handelt, stellt die Entwurfsbegründung nicht klar. Nach hier vertretener Ansicht kann sich die Rechtswidrigkeit des potenziell angestrebten Vermögensvorteils wegen des spezifischen Unrechtsgehalts des § 265c StGB nur aus der betrügerischen Wettsetzung ergeben. Dahingehend müssen Vorteilsnehmer und -geber zumindest bedingten Vorsatz aufweisen. Der Vorteilsnehmer muss ernsthaft damit rechnen, dass der Vorteilsgeber aufgrund der Manipulationsabrede eine Sportwette auf den manipulierten Wettbewerb selbst setzen oder in zurechenbarer Weise von Dritten setzen lassen will, um einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu erlangen.225 In der Praxis könnte der Anwendungsbereich des § 265c StGB enger als die – vermeintliche – Vorstellung des Gesetzgebers sein. In der Folge dürften nur Fälle erfasst werden, in denen Vorteilsnehmer und -geber ausdrücklich über den Wettbetrug als Motiv sprechen oder die Instrumentalisierung der Manipulation für eine Sportwette offenkundig im Raum steht, z. B. wenn es sich – wie im Hoyzer-Fall – um Manipulationsabsprachen mit einem bestimmten Schiedsrichter für mehrere Wettkämpfe handelt.226

222

278. 223 224 225

294. 226

A. A. Stam, NZWiSt 2018, 41, 45; BT-Drs. 18/8831, S. 17; Rübenstahl, JR 2017, 264, Siehe näher Rübenstahl, JR 2017, 264, 278. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265c Rn. 25; a. A. Krack, wistra 2017, 289, Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

171

III. Zwischenfazit Die spezifischen Tatbestandsmerkmale des § 265c StGB weichen in zweierlei Hinsicht vom Tatbestand des § 265d StGB ab: Einerseits muss sich die Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 265c StGB auf einen Wettbewerb des organisierten Sports beziehen. Dadurch wird der Anwendungsbereich des § 265c StGB auf die Wettbewerbe, die zwischen Amateursportlern ausgetragen werden, erweitert. Vor dem Hintergrund des Vermögensschutzes der Wettanbieter sowie der redlichen Wettteilnehmer erscheint diese Erweiterung sachgerecht, weil in der Praxis – wie die Gesetzesbegründung zutreffend betont – auf eine große Bandbreite von Sportwettbewerben unabhängig von Sportart und Leistungsniveau der Wettbewerbsteilnehmer gewettet wird.227 Andererseits wird der Anwendungsbereich des § 265c StGB jedoch durch den vom Tatbestand verlangten Bezug zu Sportwetten stark eingeschränkt, wonach § 265c StGB zum bereichsspezifischen Vorfelddelikt zu § 263 StGB gemacht wird.228 Folgt man der hier vertretenen, restriktiven Ansicht zur Auslegung dieses Bezugs zu Sportwetten, dürften nur diejenigen Konstellationen in Betracht kommen, in denen der Vorteilsnehmer und -geber ausdrücklich über Wettbetrug als Motiv sprechen oder es etwa um die Beeinflussung von mehreren Wettkämpfen zugunsten unterschiedlicher Sportler oder Mannschaften geht.229 Ob diesem Straftatbestand in der Praxis die von der Gesetzesbegründung vorgesehene große Bedeutung zukommt, lässt sich – wie die PKS 2018 und 2019 bereits zeigen – bezweifeln.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB Anders als § 265c StGB stellt der Straftatbestand des § 265d StGB Manipulationsabsprachen im Sport unabhängig davon unter Strafe, ob sie im Zusammenhang mit Sportwetten stehen oder anderweitig motiviert sind.230 Die davon erfassten Manipulationsabsprachen waren zuvor straflos.231 Zunächst muss berücksichtigt werden, dass die von § 265d StGB erfassten Manipulationsabsprachen, im Gegensatz zu § 265c StGB, einen hochklassigen Wettbewerb mit berufssportlichem Charakter betreffen müssen. Die andere Besonderheit bezüglich der Tatbestandsmerkmale des § 265d StGB besteht darin, dass die Beeinflussung des sportlichen Wettbewerbs durch die parteiischen Beteiligten nach § 265d Abs. 1 und 2 StGB „in wettbewerbswidriger Weise“ erfolgen muss.

227 228 229 230 231

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 19. Dazu siehe Krack, wistra 2017, 289, 294. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 294 f. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 295.

172

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

In der folgenden Untersuchung werden die beiden spezifischen Tatbestandsmerkmale – nämlich berufssportlicher Wettbewerb und „in wettbewerbswidriger Weise“ – näher erläutert und auch kritisch bewertet.

I. Bezugsobjekt der Tat: Berufssportlicher Wettbewerb i. S. d. § 265d Abs. 5 StGB Die Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber im Sinne des § 265d StGB muss sich auf den berufssportlichen Wettbewerb beziehen,232 welchen der Gesetzgeber in Abs. 5 in drei Nummern legaldefiniert hat. Mit dieser Vorgabe will der Gesetzgeber die (schutzwürdigen) hochklassigen Sportveranstaltung mit berufssportlichem Charakter von (nicht schutzwürdigen) sonstigen Sportveranstaltungen abgrenzen.233 Allerdings enthält die Legaldefinition des § 265d Abs. 5 StGB zahlreiche unbestimmte Begriffe und Unklarheiten, die im Folgenden eingehend untersucht werden. 1. Kreis der Sportveranstaltungen Vor allem ist festzustellen, dass es sich bei berufssportlichen Wettbewerben i. S. d. § 265d StGB stets um Wettbewerbe des organisierten Sports i. S. d. § 265c StGB handelt,234 jedoch darüber hinaus weitere Voraussetzungen erfüllt werden müssen. Zunächst ist erforderlich, dass ein berufssportlicher Wettbewerb i. S. d. § 265d StGB – anders als ein Wettbewerb des organisierten Sports i. S. d. § 265c StGB – von einem Sportbundesverband oder einer internationalen Sportorganisation veranstaltet oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert wird. Als Sportbundesverband kommt somit nur ein Sportverband von nationaler Reichweite in Betracht.235 Aus den in der Gesetzesbegründung angeführten Beispielen lässt sich entnehmen, dass es dabei nur um deutsche Bundesverbände geht.236 Im Gegensatz zu § 265c StGB sind dabei die von nationalen, regionalen Sportorganisationen (z. B. einem Landes- oder Kreisverband) veranstalteten oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisierten Sportveranstaltungen nicht erfasst.237 Im Schrift232

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 20. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 10. 234 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; auch Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 14. 235 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3. 236 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3; wohl auch Dittrich, ZWH 2017, 194; Rübenstahl, JR 2017, 335. 237 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; a. A. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3, der davon ausgeht, dass die unteren Ligen auch vom jeweiligen Bundesverband anerkannt sind, weil ein Aufstieg aus diesen unteren Ligen in höhere Ligen bis hin zu nationalen Ligen immer möglich ist. Im Gegensatz dazu solle unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers der 233

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

173

tum wird gegen diese Restriktion eingewandt, dass Spiele in unteren Ligen oder gar im Amateursport ebenfalls zunehmend von Manipulationen betroffen sind.238 Zwar dürfte das Potenzial zur Schädigung der Integrität des Sports bei diesen Wettbewerben ebenfalls nicht unerheblich sein, jedoch erscheint diese Restriktion angemessen vor dem Hintergrund, dass das Potenzial zur Schädigung des Vermögens und des wirtschaftlichen Wettbewerbs durchweg gering ist.239 Fraglich ist insbesondere, ob mit internationalen Sportorganisationen auch regionale Organisationen in anderen Erdteilen gemeint sind.240 Nach dem Wortlaut wären auch Manipulationsabsprachen bei einem Fußballländerspiel – etwa zwischen El Salvador und Honduras – vom Tatbestand des § 265d StGB erfasst, sofern ein Anknüpfungspunkt i. S. d. §§ 3 ff. StGB besteht, z. B. wenn die Manipulationsabsprache bei einem Aufenthalt in Deutschland initiiert wird.241 Im Schrifttum wird demgegenüber zum Teil eine Einschränkung unter Beachtung von Intentionen und Interessen des deutschen Gesetzgebers vorgeschlagen, so dass nur solche internationalen Sportorganisationen und Wettbewerbe in Betracht kommen, bei denen deutschen Verbänden die Mitgliedschaft offensteht oder an denen deutsche Sportler teilnehmen können.242 2. Überwiegende Teilnahme von Sportlern mit erheblichen Einnahmen aus sportlicher Tätigkeit Darüber hinaus wird dem Gesetzeswortlaut des § 265d Abs. 5 Nr. 3 StGB nach vorausgesetzt, dass an dem in Rede stehenden Wettbewerb „überwiegend Sportler teilnehmen, die durch ihre sportliche Betätigung unmittelbar Einnahmen von erheblichem Umfang erzielen“. Hinsichtlich der Auslegung verweist der Gesetzgeber auf die Begründung des Anti-Doping-Gesetzes, weil § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG zur Bestimmung des berufssportlichen Charakters in gleicher Weise auf den Umfang der durch die sportliche Betätigung zu erzielenden Einnahmen abstellt.243 Allerdings enthält § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG keine über die Begründung des § 265d StGB hinausgehenden Ausführungen und das Merkmal der Einnahmen von erheblichem Umfang wird beim AntiDopG ebenfalls – wie auch bei § 265d StGB – im Schrifttum als zu unbestimmt kritisiert.244 Kreis der Veranstaltungen auf solche beschränkt werden, „an denen Sportler oder Mannschaften aus dem gesamten Bundesgebiet teilnehmen können“; krit. auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 10, nach dem der Ausschluss aller regionalen Ligen vom Tatbestand nicht überzeugend sei, weil die unteren Ligen – insbesondere im Fußball – größere wirtschaftliche Bedeutung haben können. 238 Dazu siehe Kubiciel, WiJ 2016, 256, 257; Satzger, Jura 2016, 1142, 1151. 239 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 10. 240 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3. 241 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3. 242 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 3. 243 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22. 244 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 10.

174

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

a) Erhebliche Einnahme aa) Einnahmen aus sportlicher Tätigkeit Nach der Entwurfsbegründung muss es sich bei der sportlichen Betätigung um „eine Einnahmequelle im Sinne eines wiederholten Erlangens wirtschaftlicher Vorteile“245 handeln. Nicht erfasst seien eine einmalige finanzielle Zuwendung oder ein ausnahmsweise erzieltes Preisgeld.246 In Betracht kommen nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Einnahmen aus der sportlichen Betätigung.247 Daher werden sowohl Start- und Preisgelder als auch Leistungen der Sportförderung und Sponsorengelder sowie Arbeitsvergütung oder eine etwaige Besoldung für die Sportausübung in der Bundeswehr, Bundespolizei etc. erfasst.248 Dazu zählen auch Zuwendungen aufgrund von Werbeverträgen und Beratungsverträgen als mittelbare Einnahmen, welche aufgrund der Bekanntheit des Sportlers abgeschlossen werden.249 bb) Erheblichkeitsgrenze in Bezug auf die Einnahmen Weiterhin ist unklar, ab wann die Einnahmen als erheblich anzusehen sind. Nach der Entwurfsbegründung muss es sich um maßgebliche Leistungen handeln, welche deutlich über eine bloße Kostenerstattung hinausgehen.250 Aus dieser Formulierung wird ersichtlich, dass zunächst die vom Sportler selbst zu tragenden Kosten zu ermitteln und den Einnahmen gegenüberzustellen seien.251 Zu beantworten ist die Frage, wann der sich daraus ergebende Überschuss erheblich ist. Da der Begriff Einnahmen nach Maßgabe der Gesetzesbegründung nicht auf die gesamtwirtschaftliche Situation des Sportlers abstellt,252 erscheint eine absolute Untergrenze für die Erheblichkeit sinnvoll.253 Denn eine relative Erheblichkeitsgrenze – nämlich ein relativer Mindestanteil an den Gesamteinnahmen der betreffenden Person – kann mehr oder weniger willkürliche Ergebnisse herbeiführen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass das Durchschnittsgehalt eines Spielers 245 246 247 248 249

6, 11. 250

BT-Drs. 18/8831, S. 22. BT-Drs. 18/8831, S. 22. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22. Siehe dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 6; Waßmer, ZWH 2019,

BT-Drs. 18/8831, S. 22. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 7; vgl. Putzke, in: Lehner/Nolte/ Putzke, AntiDopG, § 4 Rn. 33. 252 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22. 253 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 2; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 7; Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; Fischer, StGB, § 265d Rn. 6 f.; auch Jaleesi, Kriminalisierung, S. 24; a. A. Krudewig, Sportwettbetrug, S. 261. 251

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

175

von Sportart und Liga abhängt und sehr unterschiedlich sein kann.254 Dies lässt sich nur schwer mit dem Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG vereinbaren. Auch die im Schrifttum vertretene Auffassung, dass mit Blick auf die Erheblichkeit neben der absoluten Grenze noch ein bestimmter Mindestanteil an den Gesamteinnahmen zu fordern ist,255 überzeugt nicht. Denn dadurch würden auch sehr hohe Einnahmen aus der sportlichen Betätigung nicht als erheblich angesehen werden, wenn sie im Vergleich zu den sonstigen Einnahmen dennoch nur einen geringeren Anteil ausmachen.256 Aus Bestimmtheitsgründen soll die absolute Untergrenze für alle Sportler gleich sein. Dies gilt sowohl für Teilzeitsportler257 als auch für ausländische Sportler.258 Umstritten ist, wie hoch die absolute Untergrenze sein soll. Teilweise wird im Schrifttum vertreten, dass das in Rede stehende Einkommen nur dann als erheblich angesehen werden kann, wenn es dem eines herausgehobenen Berufes entspricht,259 sodass eine Orientierung am Mindestlohnniveau zu wenig wäre.260 Jedoch ist nicht ersichtlich, warum der Berufssport im Vergleich zu anderen Berufen eine herausgehobene Stellung haben soll.261 Soweit man im Rahmen des Berufssports die sportliche Leistung als Arbeitsleistung versteht, erscheint eine Orientierung am gesetzlichen Mindestlohn sachgerecht.262 Zu hoch erscheint dagegen eine Summe von bis zu 50.000 E pro Jahr in Anlehnung an § 265e StGB.263 Es muss auch berücksichtigt werden, dass der gesetzliche Mindestlohn laut Mindestlohngesetz neu festgelegt werden kann. Beispielsweise wurde er von 9,19 E (im Jahr 2019) auf

254

Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 7. Zum Beispiel wird vorgeschlagen, dass sportbedingte Einnahmen mindestens ein Viertel der Gesamteinnahmen des Sportlers ausmachen sollen. Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/ Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 38 und 41. 256 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; Fischer, StGB, § 265d Rn. 6. 257 Zust. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; a. A. Stam, NZWiSt 2018, 41, 46, dass bei „Teilzeitsportlern“ mit einem entsprechenden Bruchteil beziffert werden soll. 258 Zust. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 40; Stam, NZWiSt 2018, 41, 46. 259 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 40. 260 Siehe dazu Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 40. Dabei wird angenommen, dass das Jahreseinkommen mindestens 25.000 E vor Steuern betragen muss (entsprechend 2.100 E monatlich); Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 7, nach dem sonach die Grenze etwa beim Bruttodurchschnittseinkommen (im Jahr 2018: 35.000 E) liegen soll. 261 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11; auch Jaleesi, Kriminalisierung, S. 263, die davon ausgeht, dass eine Orientierung an einem Beruf mit erheblichen Einnahmen nicht geboten sei, weil die Begrifflichkeiten „Beruf“ und „erheblicher Umfang“ der Einnahmen deckungsgleich seien. 262 Vgl. Stam, NZWiSt 2018, 41, 46; Waßmer, ZWH 2019, 6, 11. 263 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4; i. E. auch Jaleesi, Kriminalisierung, S. 263; a. A. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 39. 255

176

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

9,35 E (im Jahr 2020) erhöht.264 Daher entstehen im Jahr 2020 bei einer 40-StundenWoche (mit bezahltem Urlaub) und 52,29 Wochen265 Brutto-Jahreseinnahmen in Höhe von 19.556,46 E.266 Im Hinblick auf die Bestimmung der Erheblichkeit der Einnahmen besteht im Schrifttum – zumindest bislang – kein Konsens über die Größenordnung oder die dafür maßgeblichen Kriterien.267 Insoweit wird zutreffend darauf hingewiesen, dass bis zu einer definitiven höchstrichterlichen Stellungnahme jede Festlegung auf einen bestimmten Betrag einen willkürlichen Charakter enthält, der sich kaum mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbaren lässt.268 cc) Feststellung der Einnahmen Wird hinsichtlich der Erheblichkeit auf die Höhe der Einnahmen – oder des oben genannten Überschusses – abgestellt, könnte sich in der Praxis ein großer Ermittlungsaufwand ergeben,269 da zumindest so viele Sportler bei Ermittlungen ihre Einnahmen offenlegen müssen, bis feststeht, dass die Mehrzahl erhebliche Einnahmen erzielt oder nicht erzielt.270 Es genügt nicht, dass der Sportler die in Rede stehenden Einnahmen nur anstrebt, er muss sie vielmehr auch erzielen.271 Der entsprechende Nachweis dürfte in Zeiten der knappen personellen und finanziellen Ressourcen eine große Belastung für die Strafverfolgungsbehörden darstellen.272 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Einkommensverhältnis bei einer weniger im Fokus der Öffentlichkeit stehenden Sportart häufig unbekannt sein dürfte, sodass ein Tatbestandsirrtum seitens des Täters naheliegt.273 Die Aussage, dass die „Möglichkeit und Üblichkeit“274 der Teilnahme eines überwiegenden Anteils von Berufssportlern bereits genügt, entspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes.275 Zutreffend ist vielmehr eine nachträgliche Feststellung.

264 Zu berücksichtigen ist, dass der gesetzliche Mindestlohn in vier Schritten bis Juli 2022 auf 10,45 Euro brutto erhöht wird: zum 01. 01. 2021: 9,50 E; zum 01. 07. 2021: 9,60 E; zum 01. 01. 2022: 9,85 E; zum 01. 07. 2022: 10,45 E. 265 In Schaltjahren (wie 2020): 52,29 Wochen, in Gemeinjahren: 52,14 Wochen. 266 Vgl. zur Berechnungsweise Waßmer, ZWH 2019, 6, 11. 267 Vgl. Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265d Rn. 40. 268 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 7. 269 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296; auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 270 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 271 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296. 272 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296; Bohn, KriPoZ 2017, 88, 94; Berberich, ZfWG 2017, 347, 352; Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 273 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12; auch Stam, NZWiSt 2018, 41, 46. 274 Fischer, StGB, § 265d Rn. 10. 275 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

177

b) Mehrzahl Berufssportler? Weiter wird bei der Entwurfsbegründung vorausgesetzt, dass „die Mehrzahl der an dem Wettbewerb teilnehmenden Sportler“276 Einnahmen von erheblichem Umfang erzielen muss. Mit anderen Worten, die Mehrzahl der teilnehmenden Sportler muss Berufssportler in diesem Sinne sein.277 Nach dem Wortlaut ist diese Voraussetzung sodann erreicht, wenn über die Hälfte der Sportler Einnahmen von erheblichem Umfang durch ihre sportliche Betätigung erzielen.278 Dies erscheint allerdings nicht zweifelsfrei, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass ein Fußballspiel eines Vereins der Fußball-Bundesliga mit 11 Profis gegen 11 Amateure danach nicht erfasst wäre, obwohl dabei außer der Integrität des Sports ebenfalls Vermögensinteressen und der wirtschaftliche Wettbewerb stark beeinträchtigt werden können.279 Das gleiche gilt insbesondere für Einzelsport, z. B. Tennis oder Boxen und sonstigen Kampfsport, bei dem es häufig um Spiele von nur zwei Spielern gehen kann.280 Dabei zeigt sich, dass sich die Entwurfsverfasser zu sehr von der Konstellation des Mannschaftssports, oder genauer ausgedrückt, des Profifußballs haben leiten lassen.281 Deswegen wird im Schrifttum vorgeschlagen, auf die Hälfte der Sportler abzustellen.282 Der Verweis des Gesetzgebers auf § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG erscheint insoweit wenig hilfreich.283 Denn die Dopingstrafbarkeit hängt nicht davon ab, ob die Mehrzahl der teilnehmenden Sportler Berufssportler ist; sie stellt nach § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG nur auf die professionelle Ausübung des Sports seitens des gedopten Sportlers ab.284 Das bedeutet, dass der Täter eines strafbaren Selbstdopings im Sinne des § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG neben den Testpoolathleten nur ein Profisportler sein kann, während der Vorteilsnehmer im Sinne des § 265d StGB auch ein daran teilnehmender Amateursportler sein kann, soweit es sich um einen berufssportlichen Wettbewerb handelt.285

276

BT-Drs. 18/8831, S. 22. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11. 278 Vgl. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 16. 279 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 11 f. 280 Beim Tennis sind allerdings auch Doppel üblich, wobei jeweils zwei Spieler gegen zwei andere Spieler antreten. 281 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296. 282 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 283 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4. 284 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4. 285 Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4. 277

178

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

c) Gesamtgröße der zu berücksichtigenden Sportler Unklar bleibt noch, auf welche Gesamtgröße die oben genannte Voraussetzung zu beziehen ist. Dies wird im Folgenden unter zwei Gesichtspunkten betrachtet werden: Zum einen, auf welchen Wettbewerb – den betreffenden Einzelwettkampf oder den Gesamtwettbewerb – abgestellt werden soll, und zum anderen, was unter den „teilnehmenden Sportlern“286 – insbesondere beim Mannschaftsport – zu verstehen ist. aa) Konkreter Wettbewerb Nach der Entwurfsbegründung müssen die in Rede stehenden Voraussetzungen „bezogen auf den konkret von der Manipulationsabrede erfassten Wettbewerb“287 vorliegen. Das bedeutet, dass der Bezug entweder zu einem einzelnen Wettkampf oder zu einem aus mehreren einzelnen Veranstaltungen bestehenden (Gesamt-) Wettbewerb vorliegen muss.288 Bei näherer Betrachtung erweist sich die Aussage des Gesetzgebers als unbefriedigend, weil sie viele Probleme mit sich bringt. Fraglich ist insbesondere, wie ein aus mehreren einzelnen Wettkämpfen bestehender Wettbewerb zu bewerten ist.289 Bei einem vom Deutschen Tennisbund anerkannten Tennisturnier kann beispielsweise in der ersten Runde die Mehrzahl der Sportler Amateur- und Freizeitsportler sein, während im Verlauf des Turniers immer mehr Spiele nur von Profis gespielt werden.290 Das Finale zwischen zwei Profis wäre dann nach dem Wortlaut der Entwurfsbegründung als berufssportlicher Wettbewerb Teil eines nicht berufssportlichen (Gesamt-)Wettbewerbs.291 Die Erklärung für diese Widersprüchlichkeit bleibt seitens des Gesetzgebers offen. Demzufolge wird im Schrifttum teilweise vertreten, dass bezüglich des berufssportlichen Charakters nicht auf das Einzelspiel, sondern allein auf den Gesamtwettbewerb abzustellen ist, weil die besonderen Eigenschaften – etwa „die Hochklassigkeit und Medienpräsenz“292 – genau durch den Gesamtwettbewerb bestimmt werden.293 Daher würde die Manipulation des oben genannten Finales zwischen zwei Profis bei einem Tennisturnier von § 265d StGB ausgeschlossen, weil der berufliche Charakter – unabhängig vom zufälligen Einzelspiel – aufgrund der Gesamtsituation

286 287 288 289 290 291 292 293

BT-Drs. 18/8831, S. 22. BT-Drs. 18/8831, S. 22. BT-Drs. 18/8831, S. 22. Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4. Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 5. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 5.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

179

aller beteiligten Vereine und Spieler abzulehnen wäre.294 Ein solches Auslegungsergebnis ist kaum akzeptabel. Auch das Verhältnis von Profis und Nichtprofis im sog. Gesamtwettbewerb bleibt nicht unverändert, sondern kann durch Spielerwechsel während einer Saison verschoben werden.295 Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass das Abstellen auf den Gesamtwettbewerb in der Praxis zu einem zu hohen Ermittlungsaufwand führen könnte.296 Im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG ist eine restriktive Auslegung geboten.297 Vorzugswürdig wäre es, die Betrachtung des konkret manipulierten Einzelspiels als einzigen Maßstab heranzuziehen.298 Der Grund liegt nicht nur in den Ermittlungsschwierigkeiten bei der Feststellung der Einnahmen der Sportler in der Praxis oder in der oben erwähnten Widersprüchlichkeit nach der Gesetzesbegründung, sondern auch im Problem der Auslegung des Wettbewerbsbegriffs im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ nach §§ 265c Abs. 1, 3 und 265d Abs. 1, 3 StGB.299 Die Beschränkung der Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners ist – wie oben bereits dargestellt – nur dann sinnvoll, wenn allein die einzelne Sportveranstaltung als der Wettbewerb i. S. d. §§ 265c, 265d StGB angesehen wird, weil die Beeinflussung zulasten des einzelnen Spielgegners gleichzeitig immer zugunsten von dessen Ligakonkurrenten erfolgen würde.300 bb) Teilnehmende Sportler Des Weiteren stellt sich bei Mannschaftssportarten die Frage, was unter den „teilnehmenden Sportlern“301 zu verstehen ist. Fraglich ist insbesondere, ob Reservespieler auch berücksichtigt werden sollen. Die Ansicht, nach der „alle ordnungsgemäß gemeldeten und spielberechtigten Sportler“302 berücksichtigt werden müssen, ist eng mit einem Abstellen auf den Gesamtwettbewerb verbunden und somit nach hier vertretener Ansicht abzulehnen. Demgegenüber wird im Schrifttum teilweise vertreten, dass dem Wortlaut der Norm zufolge lediglich diejenigen Spieler zu den teilnehmenden Sportlern gehören, die tatsächlich zum Einsatz kommen und unmittelbar am Wettbewerb teilnehmen, nicht 294

Siehe dazu Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 5. Vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4; Rübenstahl, JR 2017, 33, 336. 296 Auch Krack, wistra 2017, 289, 296. 297 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 2. 298 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12; i. E. auch Krack, wistra 2017, 289, 296; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265d Rn. 4; Fischer, StGB, § 265d Rn. 6; a. A. Perron, in: Schönke/ Schröder, StGB, § 265d Rn. 7. 299 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 292 f. und 296. 300 Krack, wistra 2017, 289, 292. 301 BT-Drs. 18/8831, S. 22. 302 Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 5. 295

180

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

jedoch beispielweise nicht eingesetzte Reservespieler.303 Auch dies erweist sich jedoch als sehr problematisch, wenn man der Tatsache Rechnung trägt, dass die Ersatzspieler mehr oder weniger gelegentlich eingesetzt werden. Unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebots dürfte es angemessen sein, diejenigen Ersatzspieler einzubeziehen, die bei dem konkret manipulierten Einzelspiel anwesend waren, unabhängig davon, ob sie tatsächlich eingesetzt wurden.304 3. Zwischenergebnis Das Tatbestandsmerkmal des „berufssportlichen Wettbewerbs“ stellt unter den oben genannten Gesichtspunkten – jedenfalls außerhalb eines Kernbereichs wie der Deutschen Fußballbundesliga – einen sehr unbestimmten Begriff dar.305 Vor allem gibt die Gesetzesbegründung wenig Aufschluss über die konkreten Kriterien dafür, ab wann die Einnahmen der Sportler als unerheblich anzusehen sind und was unter „überwiegend Sportler“ i. S. d. § 265d Abs. 5 Nr. 3 StGB zu verstehen ist. Auch der Verweis des Gesetzgebers auf § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG erweist sich als wenig hilfreich, nicht nur weil im AntiDopG keine über die Begründung des § 265d StGB hinausgehenden Ausführungen vorliegen, sondern auch weil die Dopingstrafbarkeit nach § 4 Abs. 7 Nr. 2 AntiDopG nicht von einem professionellen Umfeld, sondern allein von der professionellen Ausübung des Sports durch den gedopten Sportler abhängt. Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG sollte eine restriktive Auslegung vorgenommen werden. Vor allem sollen im Sinne des § 265d StGB nur solche Sportveranstaltungen erfasst werden, die von einem deutschen Sportbundesverband oder einer internationalen Sportorganisation veranstaltet oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert werden. Da es nach Ansicht des Gesetzgebers auf die wirtschaftliche Situation des Sportlers nicht ankommen soll, erscheint es vorzugswürdig, eine absolute Untergrenze für die Erheblichkeit der Einnahmen festzusetzen. Insofern dürfte eine Orientierung am gesetzlichen Mindestlohn sachgerecht sein. Die Aussage des Gesetzgebers, dass die Mehrzahl der teilnehmenden Sportler – nämlich über 50 % – Einnahmen von erheblichem Umfang erzielen muss, überzeugt demgegenüber nicht. Deshalb wird hier vorgeschlagen, auf die Hälfte der teilnehmenden Sportler abzustellen.306 Nach hier vertretener Ansicht sollen die oben genannten Voraussetzungen nur auf die einzelne zu manipulierende Sportveranstaltung bezogen werden. Unter Beachtung des Bestimmtheitsgebots dürfen bei der Auslegung der teilnehmenden Sportler restriktiv nur diejenigen Er-

303 304 305 306

Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 16. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. Auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

181

satzspieler erfasst werden, die bei dem zu manipulierenden Einzelspiel anwesend waren.307

II. Beeinflussung durch Sportler oder Trainer „in wettbewerbswidriger Weise“ i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB Die Unrechtsvereinbarung i. S. d. § 265d StGB unterscheidet sich nicht unerheblich von der des § 265c StGB. Vor allem ist ein Bezug zu einer Sportwette bei § 265d StGB nicht erforderlich. Des Weiteren enthält § 265d Abs. 1 und 2 StGB in Bezug auf die Beeinflussung durch parteiische Vorteilsnehmer – Sportler und Trainer – ein weiteres Tatbestandsmerkmal, das bei § 265c StGB nicht gegeben ist. Demnach sind nur solche Unrechtsvereinbarungen erfasst, die eine Beeinflussung eines berufssportlichen Wettbewerbs zugunsten des Wettbewerbsgegners in wettbewerbswidriger Weise vorsehen. Allerdings erscheint dieses Merkmal sehr unbestimmt, weshalb es einer eingehenden Analyse bedarf. Nach der Gesetzesbegründung sind Handlungen zugunsten des Wettbewerbsgegners in aller Regel wettbewerbswidrig.308 Das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit solle als Korrektiv dienen und in Ausnahmefällen die Strafbarkeit ausschließen.309 Dabei werde dem Umstand Rechnung getragen, dass § 265d StGB kein außersportliches Motiv voraussetze.310 1. Auslegung durch negative Abgrenzungen Geht man mit der Gesetzesbegründung davon aus, dass eine Beeinflussung zugunsten des Gegners in aller Regel wettbewerbswidrig ist, erfolgt sodann nur noch eine negative Abgrenzung.311 Es stellt sich nun die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB nicht erfüllt ist. Statt eine allgemeine Begriffsbestimmung zu liefern, nennt die Gesetzesbegründung zwei konkrete Beispiele für Ausnahmefälle: zum einen die Vereinbarung eines bestimmten Ergebnisses, das für beide im weiteren Turnierverlauf vorteilhaft ist, und zum anderen den zulässigen Transfer von Athleten.312 Nach der Gesetzesbegründung werden also zwei abstrakt beschriebene Verhaltensweisen aus dem Anwendungsbereich ausgenommenen, die ihrerseits vollkommen unterschiedlich 307 308 309 310 311 312

Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. BT-Drs. 18/8831, S. 21. BT-Drs. 18/8831, S. 21. BT-Drs. 18/8831, S. 21. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297.

182

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

sind.313 Auf der einen Seite sollen Einflussnahmen vom Tatbestand des § 265d Abs. 1 und 2 StGB ausgenommen werden, „bei denen lediglich wettbewerbsimmanente Vorteile gewährt werden und die Manipulation zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dient“.314 Auf der anderen Seite sollen solche Verhaltensweisen außerhalb des sportlichen Geschehens ebenfalls nicht erfasst werden, „die nach den Bestimmungen der zulässigen Sportorganisation grundsätzlich zulässig sind“.315 a) Nichterfassung von Situationen wettbewerbsimmanenter Vorteile und der Besserung der eigenen Situation Laut Gesetzesbegründung sollen solche Einflussnahmen nicht als wettbewerbswidrig betrachtet werden, „bei denen lediglich wettbewerbsimmanente Vorteile gewährt werden und die Manipulation zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dient“.316 Diese Formulierung erscheint jedoch unklar und bedarf weiterer Untersuchungen. aa) Kumulative Voraussetzungen Zunächst dürfte sich aus dem Wortlaut der abstrakten Beschreibung in der Gesetzbegründung ableiten lassen, dass es sich dabei um kumulative Voraussetzungen handelt.317 Das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit entfällt nur dann, wenn einerseits die gewährten Vorteile wettbewerbsimmanent sind und andererseits die Manipulation zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolgs dient.318 Für den Ausschluss der Strafbarkeit müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. bb) Vereinbarung eines Unentschiedens als Ausgangspunkt Unklar bleibt noch, was genau jeweils unter den beiden Voraussetzungen zu verstehen ist. Um die abstrakte Beschreibung der Gesetzesbegründung besser verstehen zu können, wird in der folgenden Untersuchung die in der Gesetzesbegrün-

313

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297. BT-Drs. 18/8831, S. 21. 315 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 316 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 317 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297; Rübenstahl, JR 2017, 333, 336; a. A. Jaleesi, Kriminalisierung, S. 275, die davon ausgeht, dass das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit nicht erforderlich sei, da eine enge Auslegung des Merkmals „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ alle relevanten Fälle einer unbilligen Strafbarkeit bereits ausschließe. Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen, weil sie dem Wortlaut des Gesetzes widerspricht. 318 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. 314

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

183

dung als Beispiel genannte Situation der Vereinbarung eines für beide im weiteren Turnier vorteilhaften Unentschiedens als Ausgangspunkt der Auslegung genommen. Laut Gesetzesbegründung soll die Wettbewerbswidrigkeit insbesondere bei der Vereinbarung eines Unentschiedens zwischen zwei Mannschaften entfallen, welches für beide im weiteren Turnierverlauf vorteilhaft ist, wobei „die Absprache zwar eine Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners vorsieht, der dafür vom Wettbewerbsgegner zugewendete Vorteil jedoch wettbewerbsimmanent ist und die eigene Situation im (Gesamt-)Wettbewerb wiederum verbessern soll“.319 cc) Die erste Voraussetzung: wettbewerbsimmanente Vorteile Im Rahmen der beiden Voraussetzungen für den Ausschluss der Strafbarkeit ist vor allem fraglich, was mit „wettbewerbsimmanenten Vorteile[n]“320 gemeint ist. Geht es um die Vereinbarung eines Unentschiedens, stellt sich nun die Frage, was unter der Formulierung der ersten Voraussetzung in der Gesetzesbegründung, dass „der dafür vom Wettbewerbsgegner zugewendete Vorteil jedoch wettbewerbsimmanent ist“,321 zu verstehen ist. (1) (Sport-)wettbewerbsimmanent? Zunächst lässt sich feststellen, dass es sich dabei nicht um den wirtschaftlichen, sondern um den sportlichen Wettbewerb handelt.322 Es stellt sich nun die Frage, was mit dem Wort (sport-)wettbewerbsimmanent im Rahmen der Gesetzesbegründung gemeint ist. Wirft man einen Blick auf die Ausführungen über die Auslegung des Vorteilsbegriffs i. S. d. Unrechtsvereinbarung auf der gleichen Seite der Gesetzesbegründung – „Gegenüber § 265c StGB-E können Vorteile, die in wettbewerbs- oder sonstigen sportimmanenten Zuwendung bestehen […]“323 – zeigt sich, dass wettbewerbsimmanent im Rahmen der Gesetzesbegründung mit sportimmanent gleichzusetzen sein dürfte.324 In diesem Sinne sollte unter einem wettbewerbsimmanenten Vorteil jede Zuwendung erfasst werden, die die sportliche Situation des Empfängers im Rahmen des sportlichen Wettbewerbs objektiv verbessert. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung „die Zusage eines Sportlers, für ein besseres Ergebnis des ebenfalls an dem Wettbewerb teilnehmenden Vorteilsnehmers zu

319

BT-Drs. 18/8831, S. 21. BT-Drs. 18/8831, S. 21. 321 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 322 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 323 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 324 A. A. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 191, der das Wort wettbewerbsimmanent mit dem Wort sportwettbewerbstypisch oder sporttypisch gleichsetzt. 320

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

sorgen“.325 Dagegen können die wirtschaftlichen Zuwendungen keinesfalls als (sport-)wettbewerbsimmanent in diesem Sinne betrachtet werden.326 (2) Bestimmung des Vorteils in diesem Sinne Fraglich ist außerdem, was mit dem Vorteil im Rahmen der abstrakten Beschreibung der Gesetzesbegründung gemeint ist. Geht es um die Vereinbarung eines Unentschiedens, stellt sich nun die Frage, was unter dem „dafür vom Wettbewerbsgegner zugewendeten Vorteil“327 zu verstehen ist. (a) Analyse der Gesetzesbegründung Um die Unklarheit zu erklären, bedarf es zunächst einer näheren Untersuchung der Ausführungen des Gesetzgebers in der Entwurfsbegründung. Wirft man einen genauen Blick auf die Formulierung in der Gesetzesbegründung – „Die Wettbewerbswidrigkeit entfällt insbesondere, wenn die Absprache zwar eine Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbs vorsieht, der dafür vom Wettbewerbsgegner zugewendete Vorteil jedoch wettbewerbsimmanent ist […]“ –, zeigt sich, dass die Gesetzesbegründung durch das Wort dafür eine inhaltliche Verknüpfung zwischen der vom Vorteilsnehmer zu erbringenden Beeinflussung des Wettbewerbs und dem vom Wettbewerbsgegner zugewendeten Vorteil indiziert hat. Daraus lässt sich ableiten, dass mit dem „vom Wettbewerbsgegner zugewendete[n] Vorteil“328 eigentlich der vom Vorteilsgeber gewährte Vorteil gemeint ist. Erst dann ist es möglich, von einer inhaltlichen Verknüpfung zwischen dem vom Wettbewerbsgegner zugewendeten Vorteil und der Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbs zu sprechen. Dieses Auslegungsergebnis soll auch bei der abstrakten Beschreibung der Gesetzesbegründung gelten. Daher lässt sich feststellen, dass es bei dem Vorteil im Sinne des wettbewerbsimmanenten Vorteils in der Gesetzesbegründung eigentlich um den vom Vorteilsgeber gewährten Vorteil gehen soll, welcher die Gegenleistung für die vom Vorteilsnehmer zu erbringende Manipulation des Wettbewerbs darstellt. (b) Die Vereinbarung eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses als Sonderfall Die Vereinbarung eines Unentschiedens zwischen zwei Mannschaften oder zwei Sportlern bildet hierbei einen Sonderfall. Die Besonderheit liegt darin, dass es bei dieser Ergebnisabsprache tatsächlich um zwei Unrechtsvereinbarungen geht und der Vorteilsnehmer der einen Unrechtsvereinbarung gerade den Vorteilsgeber der anderen Unrechtsvereinbarung darstellt. Nimmt man das vereinbarte Ergebnis eines Unentschiedens zwischen zwei Konkurrenten (A und B) als Beispiel, so ergibt sich: A hat durch seine Zusage, nicht 325 326 327 328

BT-Drs. 18/8831, S. 21. Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297. BT-Drs. 18/8831, S. 21. BT-Drs. 18/8831, S. 21.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

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auf Sieg zu spielen, den Wettbewerb beeinflusst. Als Gegenleistung erklärt B wiederum, ebenfalls nicht auf Sieg zu spielen. Beide Mannschaften erklären sich also dazu, nicht den Sieg herbeiführen zu wollen. Bei dieser Absprache handelt es sich um zwei Unrechtsvereinbarungen. Sieht man A als den Vorteilsgeber und B als den Vorteilsnehmer in der ersten Unrechtsvereinbarung an, liegt der vom Vorteilsgeber gewährte Vorteil nicht etwa in dem Bestechungsgeld, sondern gerade in der Zusage von A, nicht auf Sieg zu spielen. In der zweiten Unrechtsvereinbarung ist demgegenüber B der Vorteilsgeber und der von ihm gewährte Vorteil liegt ebenfalls in seiner Zusage, nicht auf Sieg zu spielen. Mithin sind beide Parteien gleichzeitig Vorteilsgeber der einen und Vorteilsnehmer der anderen Unrechtsvereinbarung. Im Gegensatz zu den anderen Konstellationen ergibt sich also die Besonderheit, dass der vom Vorteilsgeber in einer Unrechtsvereinbarung gewährte Vorteil – nämlich die Zusage, nicht auf Sieg zu spielen – gerade seine Gegenleistung in der anderen Unrechtsvereinbarung darstellt und die beiden Unrechtsvereinbarungen zusammen diese Ergebnisabsprache bilden. In diesem Fall sind beide Vorteile wettbewerbsimmanent i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB, weil die sportliche Situation des Vorteilsempfängers dadurch objektiv verbessert wird. Dagegen könnte das sich für beide im weiteren Turnierverlauf als vorteilhaft erweisende Unentschieden nicht als Vorteil in diesem Sinne verstanden werden;329 denn sonst würde es sich bei der negativen Abgrenzung der Beeinflussung des Wettbewerbs durch das Merkmal der Wettbewerbswidrigkeit nicht um zwei kumulative Voraussetzungen, sondern nur um eine Voraussetzung handeln.330 Dies steht im Widerspruch mit dem oben dargestellten kumulativen Vorliegen der beiden Voraussetzungen und wird deswegen an dieser Stelle abgelehnt. Die vorgenannten Überlegungen gelten auch für die Absprache zwischen zwei Sportlern oder Mannschaften dergestalt, dass eine Seite nur in einer bestimmten Höhe bzw. mit einer bestimmten Differenz unterliegen darf. Denn in diesem Fall – z. B. bei der sog. Schande von Gijón – würden in der Regel beide Seiten nach dem Erreichen der abgesprochenen Höhe oder Differenz alle ernsthaften Angriffsbemühungen einstellen, worin jeweils eine Beeinflussung zugunsten des jeweiligen Wettbewerbsgegners zu sehen ist. Insoweit muss berücksichtigt werden, dass sich das Verständnis des Vorteils in diesem Sinne keinesfalls auf diesen Sonderfall beschränken soll. Mit anderen Worten: Der vom Vorteilsnehmer im Rahmen der Unrechtsvereinbarung gewährte Vorteil muss nicht unbedingt vom Wettbewerbsgegner zugewendet werden.331 Es ist 329

A. A. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 191. Soweit die Manipulation zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dient oder sich die eigene Situation im (Gesamt-)Wettbewerb dadurch wiederum verbessern sollte, dürfte stets von einem wettbewerbsimmanenten Vorteil zu sprechen sein und würde die Strafbarkeit nach § 265d StGB wegen Fehlen des Merkmals der „Wettbewerbswidrigkeit“ ausscheiden. 331 Dieser Vorteil wird erst dann vom Wettbewerbsgegner gewährt, wenn dieser der Vorteilsgeber ist. 330

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

ebenfalls nicht erforderlich, dass dieser Vorteil das konkret zu manipulierende Spiel betreffen muss.332 Demgegenüber genügt es bereits, dass dieser Vorteil vom Vorteilsgeber gewährt wird und in einer sportimmanenten Zuwendung besteht. (3) Zwischenfazit Die Beeinflussung durch Sportler und Trainer, die nicht in wettbewerbswidriger Weise i. S. d. §265d Abs. 1 und 2 StGB erfolgt, setzt zunächst voraus, dass „lediglich wettbewerbsimmanente Vorteile gewährt werden“.333 Bei dem Vorteil in diesem Sinne handelt es sich um den Vorteilsbegriff i. S. d. Unrechtsvereinbarung, welcher dem Vorteilsnehmer vom Vorteilsgeber als Gegenleistung für die Beeinflussung des Wettbewerbs gewährt wird. Unter Berücksichtigung der einschlägigen Ausführungen in der Gesetzesbegründung ist feststellbar, dass mit wettbewerbsimmanent eigentlich ,sportimmanent‘ – oder mit anderen Worten ,sportlich‘ – gemeint sein soll. Daher ist die erste Voraussetzung dann erfüllt, wenn der dem Vorteilsnehmer vom Vorteilsgeber im Rahmen der Unrechtsvereinbarung gewährte Vorteil in einer sportimmanenten oder sportlichen Zuwendung besteht. Dies setzt jedoch nicht voraus, dass der hier in Rede stehende Vorteil vom Wettbewerbsgegner zugewendet wird oder zwingend die zu manipulierende einzelne Sportveranstaltung betrifft. Die Vereinbarung eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses zwischen zwei Mannschaften – etwa bei der sog. Schande von Gijón – oder zwei Sportlern sollte hierbei lediglich als Sonderfall betrachtet werden. dd) Die zweite Voraussetzung: „[…] die Manipulation [muss] zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dien[en]“334 Laut Gesetzesbegründung setzt die nicht wettbewerbswidrige Einflussnahme weiterhin voraus, dass sie zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dient.335 Mit anderen Worten: Die in Rede stehende Manipulation soll die eigene Situation im (Gesamt-)Wettbewerb verbessern.336 In der Gesetzesbegründung wird hierfür als Beispiel angeführt, dass eine derartige Verbesserung der eigenen Situation vorliegt, wenn das vereinbarte Unentschieden für beide im weiteren Turnierverlauf vorteilhaft ist.337 An dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass im Mannschaftsport auf den sportlichen Erfolg oder die Situation der Mannschaft – und nicht des bestochenen Sportlers – abgestellt werden soll. Entscheidend ist dabei – 332 Wie etwa die Zusage eines Sportlers, für ein besseres Ergebnis des Vorteilsnehmers in einem anderen Wettkampf innerhalb des Turniers zu sorgen. 333 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 334 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 335 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. 336 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. 337 Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

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anders als mit Blick auf die Auslegung des Merkmals der Beeinflussung zugunsten des Wettbewerbsgegners i. S. d. §§ 265c Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB – nicht die Einzelbetrachtung der konkreten Sportveranstaltung, sondern die Gesamtbetrachtung der sportlichen Situation des Vorteilsnehmers im Rahmen des ganzen Turniers. ee) Anwendung der beiden Voraussetzungen auf die konkreten Fälle (1) Die sog. taktische Schonung Bei einer sog. taktischen Schwächung, z. B. beim Einsatz schwächerer Spieler, um die Stärkeren für wichtigere Aufgaben zu schonen,338 oder beim Zurückbleiben hinter den Leistungsgrenzen in einem sportlich unbedeutenden Spiel,339 ist es zwar möglich, von einer Besserung der eigenen sportlichen Situation im Gesamtwettbewerb zu sprechen. Jedoch betrifft dies nur eine der beiden in der Gesetzesbegründung genannten kumulativen Voraussetzungen. Es kommt weiter darauf an, ob der vom Vorteilsgeber gewährte Vorteil, der als Gegenleistung für die vom Vorteilsnehmer zu erbringende Einflussnahme dient, in sportlichen Zuwendungen besteht. Soweit der vom Vorteilsgeber gewährte Vorteil ein wirtschaftlicher ist, soll die Absprache über eine sog. taktische Schwächung nach dem Wortlaut des § 265d StGB unter Strafe gestellt werden.340 Allerdings muss berücksichtigt werden, dass taktische Schwächungen trotz ihrer regelmäßigen Anwendung in der Praxis nur selten Gegenstand von Manipulationsabreden sind.341 (2) Der Fall der sog. Schande von Gijón Als Folge der Auslegung wäre der Fall der sog. Schande von Gijón342 bei der Fußball-WM 1982 in Spanien wegen fehlender Wettbewerbswidrigkeit der Einflussnahme vom Anwendungsbereich des § 265d StGB nicht erfasst worden.343 Im Schrifttum wird jedoch heftig kritisiert, dass § 265d StGB aus der Perspektive des Rechtsgutsschutzes lückenhaft erscheint, weil auch derartige Manipulationsabreden sowohl die Integrität des Sports als auch das Vermögen und die Wettbewerbsinteressen der an der Abrede Nichtbeteiligten beeinträchtigen.344 Die Frage, ob das Korrektiv des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“ sachgerecht erscheint oder nicht, bedarf einer eingehenden Untersuchung. 338

Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 8. Krack, wistra 2017, 289, 297. 340 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297. 341 Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265d Rn. 8. 342 Abrufbar unter: https://de.wikipedia.org/wiki/Nichtangriffspakt_von_Gijón (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 343 Siehe dazu Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; Krack, wistra 2017, 289, 297; Dittrich, ZWH 2017, 189, 195; Stam, NZWiSt 2018, 41, 47; Tsambikakis, StV 2018, 319, 326. 344 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 339

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

Wie oben bereits dargelegt, handelt es sich bei dem Fall der sog. Schande von Gijón um einen Sonderfall, der tatsächlich zwei Unrechtsvereinbarungen beinhaltet. Die Absprache zwischen den beiden Parteien über ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis beinhaltet die Zusage der jeweiligen Seite, nicht die volle Leistung zu erbringen. Die Zusage einer Partei dient gerade als Vorteil i. S. d. Unrechtsvereinbarung, der der anderen Partei gewährt wird, und stellt eine wettbewerbsimmanente oder sportimmanente Zuwendung i. S. d. § 265d StGB dar. Das Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“ als Korrektiv muss in diesem Sinne restriktiv angewendet werden. Soweit neben der sportimmanenten Zuwendung noch eine nicht sportimmanente – etwa wirtschaftliche – Zuwendung vorliegt, soll die entsprechende Einflussnahme auf den Wettbewerb als wettbewerbswidrig bewertet und deswegen vom Tatbestand des § 265d StGB Abs. 1 und 2 StGB erfasst werden. Darüber hinaus wird der sportliche Wettbewerb mit einer Absprache über ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis zwischen den beiden Parteien in wettbewerbswidriger Weise i. S. d. § 265d StGB beeinflusst, wenn dieses vereinbarte Wettbewerbsergebnis die eigene Situation einer Partei nicht verbessert, etwa wenn das zu manipulierende Spiel oder das vereinbarte Wettbewerbsergebnis für diese Partei sportlich unbedeutend ist, weil ihr Aufstieg oder Abstieg vor diesem Spiel bereits feststand.345 In diesem Fall müsste der Sportler oder der Trainer der Partei, deren Weiterkommen bereits sicher ist, gem. § 265d Abs. 1 StGB als Vorteilsnehmer bestraft werden, während der Sportler oder der Trainer der anderen Partei gem. § 265d Abs. 2 StGB als Vorteilsgeber bestraft würde. Denn die Beeinflussung durch die Partei, deren Weiterkommen bereits sicher ist, zugunsten ihres Gegners verbessert nicht ihre eigene Situation im Gesamtwettbewerb.346

345 Dies war gerade der Fall für Frankreich bei der Fußball-Weltmeisterschaft 2018. Am letzten Gruppenspieltag trafen Frankreich und Dänemark aufeinander, wobei Frankreich (das bereits sicher für die nächste Runde qualifiziert war) für den Gruppensieg und Dänemark für das sichere Weiterkommen nur noch ein Unentschieden benötigten. Da somit beide nicht mehr viel riskieren wollten, wurde es eine tempo- und chancenarme Partie mit dem Endstand 0:0, wodurch einige Medien Vergleiche zur Schande von Gijón zogen. Aufgrund des Sieges von Peru gegen Australien im parallelen Gruppenspiel hätte Dänemark aber auch bei einer Niederlage das Achtelfinale erreicht. Abrufbar unter: https://mobil.stern.de/sport/fussball/wm-2018/frank reich–0-0-gegen-daenemark-erinnert-an–schande-von-gijon–von-1982-8143468.html (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 346 Hingegen dürfte der Sportler oder der Trainer der Seite, deren Weiterkommen unsicher ist, nach hier vertretener Ansicht nicht als Vorteilsnehmer i. S. d. § 265d Abs. 1 StGB bestraft werden, da die beiden oben genannten Voraussetzungen hier kumulativ erfüllt werden. Auf der einen Seite liegt der vom Wettbewerbsgegner zugewendete Vorteil in einer sportimmanenten Zuwendung; auf der anderen Seite wird die eigene sportliche Situation des Vorteilsnehmers im Gesamtwettbewerb verbessert. Aus dem gleichen Grund dürften Sportler oder Trainer der Seite, deren Weiterkommen bereits sicher ist, nicht als Vorteilsgeber i. S. d. § 265d Asb. 2 StGB bestraft werden.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

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Wirft man einen kurzen Blick auf die Praxis, so fällt auf, dass ähnliche Fälle wie die sog. Schande von Gijón im Bereich des Fußballs nicht selten sind.347 Anders als die Spielmanipulation im Zusammenhang mit einer Sportwette i. S. d. § 265c StGB, deren Unrecht durch das Motiv der Sportwetten signifikant gesteigert wird, handelt es sich im Fall der sog. Schande von Gijón um eine Manipulation des berufssportlichen Wettbewerbs mit sportlichem Motiv, deren Unrechtssteigerung durch die Berufssportlichkeit dagegen nicht so erheblich ist.348 Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, die Vereinbarung eines bestimmten Wettbewerbsergebnisses, welches für beide Parteien im weiteren Turnierverlauf vorteilhaft ist, aus dem Anwendungsbereich des § 265d Abs. 1 und 2 StGB herauszunehmen. Zwar lässt sich nicht leugnen, dass sich eine solche Ergebnisabsprache jedenfalls als unethisch erweist und auf die Interessen der übrigen Mannschaften im Turnier nachteilig auswirken kann;349 jedoch stellt dies lediglich ein – geschicktes – „Ausnutzen der Organisationsstruktur eines Wettbewerbs“350 dar, die in den autonomen Bereich des Sports fallen und nicht durch das Strafrecht geregelt werden soll.351 ff) Zwischenergebnis zu den kumulativen Voraussetzungen Aus der ersten abstrakten Beschreibung der Gesetzesbegründung, bezogen auf die Ausnahmefälle, in denen die Wettbewerbswidrigkeit der Einflussnahme entfällt, lassen sich zwei Voraussetzungen ableiten, die kumulativ vorliegen müssen. Einerseits müssen dabei „lediglich wettbewerbsimmanente Vorteile gewährt werden“.352 Das bedeutet, dass der vom Vorteilsgeber gewährte Vorteil, der im Rahmen der Unrechtsvereinbarung die Gegenleistung für die vom Vorteilsnehmer zu erbringende Beeinflussung des Wettbewerbs darstellt, in sportimmanenten oder sportlichen Zuwendungen bestehen muss. Andererseits soll die Einflussnahme „zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges“353 des Vorteilsnehmers dienen. Die sog. Schande von Gijón bildet dabei einen Sonderfall. Unter 347 Eine ähnliche Situation bestand etwa bei der Fußball-Europameisterschaft 2004 beim Spiel Dänemark gegen Schweden. In dieser Europameisterschaft kam Italien – nach zwei Unentschieden gegen Dänemark und Schweden – mit dem 2:1-Erfolg gegen Bulgarien nicht weiter, da sich Dänemark und Schweden mit einem 2:2 trennten. Da schon im Vorhinein klar war, dass sich Dänemark und Schweden bei diesem Ergebnis beide für das Viertelfinale qualifizieren würden und der dänische Torwart in der 90. Minute noch den 2:2-Ausgleich der Schweden verursachte, kam in den italienischen Medien der Verdacht einer Absprache auf. Abrufbar unter: https://de.wikipedia.org/wiki/Fußball-Europameisterschaft_2004#Gruppe_C (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). Weitere ähnliche Fälle siehe: https://de.wikipedia.org/wiki/ Nichtangriffspakt_von_Gijón (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 348 Vgl. Jaleesi, Kriminalisierung, S. 277. 349 Siehe dazu Satzger, Jura 2016, 1142, 1152. 350 Satzger, Jura 2016, 1142, 1151. 351 A. A. Satzger, Jura 2016, 1142, 1151 f.; wohl Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 352 BT-Drs. 18/8831, S. 21. 353 BT-Drs. 18/8831, S. 21.

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebots erscheint es angemessen, das Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“ als Korrektiv restriktiv auszulegen. b) Nichterfassung zulässiger außersportlicher Verhaltensweisen Laut Gesetzesbegründung sind solche Verhaltensweisen außerhalb des sportlichen Geschehens, die nach den Bestimmungen der zuständigen Sportorganisation grundsätzlich zulässig sind, wie etwa ein Transfer von Athleten, ebenfalls nicht wettbewerbswidrig.354 Diese Begründung wurde im Schrifttum scharf kritisiert, da Verhaltensweisen, die nach den einschlägigen Bestimmungen zulässig seien, kaum als (sport-)wettbewerbswidrig angesehen werden können.355 Daraus lässt sich schlussfolgern, dass Verhaltensweisen nicht unter Strafe gestellt werden dürfen, soweit sie – anders als die suboptimalen Leistungen – von der zuständigen Sportorganisation geregelt wurden und nach den einschlägigen Regeln und Bestimmungen zulässig sind.356 2. Auslegung durch positive Bestimmung Neben der negativen Abgrenzung der Gesetzesbegründung ist es auch möglich, das Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“ durch positive Bestimmung auszulegen. Da die Entwurfsbegründung keine Definition in Bezug auf die Wettbewerbswidrigkeit gegeben hat, wird im Folgenden versucht, die positive Bestimmung der (sport-)wettbewerbswidrigen Beeinflussung zu begreifen. a) Abstellen auf die sportlichen Wettbewerbsregeln? Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch liegt es nahe, für die positive Begriffsbestimmung des Merkmals der Wettbewerbswidrigkeit auf einen Verstoß gegen die Regeln des sportlichen Wettbewerbs abzustellen.357 Diese Ansicht erweist sich jedoch als sehr zweifelhaft. Vor allem steht einem solchen Begriffsverständnis der Wettbewerbswidrigkeit die Gesetzessystematik entgegen.358 Denn es bestünde in diesem Fall kein Unterschied zum Merkmal „in regelwidriger Weise“, das in Abs. 3 und 4 der §§ 265c, 265d StGB für die Beeinflussung des Wettbewerbs durch den Schiedsrichter verwendet wird.359 Es ist in diesem Zusammenhang auch nicht ersichtlich, auf welche Regeln für die 354

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 21. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 356 Vgl. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 191. 357 Vgl. Kubiciel, WiJ 2016, 256, 265; ders., SpuRt 2017, 188, 191; Rübenstahl, JR 2017, 333, 337. 358 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296. 359 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296; a. A. Rübenstahl, JR 2017, 333, 337. 355

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

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Sportler oder Trainer abzustellen ist, weil es im Rahmen der sportlichen Wettbewerbe tatsächlich keine Wettbewerbsregeln gibt, wonach ein Sportler seine bestmögliche Leistung erbringen muss, sondern nur eine entsprechende Erwartungshaltung.360 Auch wenn man einen genauen Blick auf § 6a („Spielmanipulation“) der Rechts- und Verfahrensordnung des DFB361 wirft, wird ebenfalls erkennbar, dass auch die „unbefugte Beeinflussung“ in diesem Sinne nicht mit der Verletzung einer Fußballregel gleichgesetzt werden darf. Denn dabei wird eine Regelüberschreitung durch einen Sportler gerade nicht als unbefugte Beeinflussung betrachtet, wenn der Spieler – nicht der Trainer oder Funktionär – beim Spiel oder im Zusammenhang mit diesem durch Verletzung einer Fußballregel ausschließlich einen spielbezogenen sportlichen Vorteil anstrebt. Daraus lässt sich schlussfolgern, dass die Wettbewerbswidrigkeit der Beeinflussung des Sportwettbewerbs nicht mit deren sportlicher Regelwidrigkeit gleichgesetzt werden darf. Das Strafunrecht soll keinesfalls mit dem Sportunrecht verwechselt werden. Das von § 265d StGB geschützte Rechtsgut ist weder der sportliche Wettbewerb noch die Einhaltung der sportlichen Wettbewerbsregeln, sondern – wie oben dargelegt wurde – die Integrität des Sports. b) Übertragbarkeit der Unbefugtheit i. S. d. § 6a der Rechtsund Verfahrensordnung des DFB? Im Schrifttum wird zum Teil vertreten, dass sich zwar bei § 6a („Spielmanipulation“) der Rechts- und Verfahrensordnung des DFB ebenfalls keine positive Bestimmung dahingehend finde, unter welchen Voraussetzungen eine Beeinflussung in diesem Sinne unbefugt sein soll;362 jedoch lasse sich daraus immerhin ableiten, dass eine unbefugte Beeinflussung dann vorliege, wenn auch andere Vorteile angestrebt werden.363 Dies dürfte auf § 265d StGB zu übertragen sein, soweit im Rahmen der anderen Vorteile restriktiv auf einen wirtschaftlichen Vorteil abgestellt wird.364 Geht es um berufssportliche Wettbewerbe, soll ein wirtschaftlicher Bezug durchweg bestehen und die Wettbewerbswidrigkeit damit in der Tat in aller Regel vorliegen.365 Ob diese Auffassung zutreffend ist, lässt sich jedoch mit guten Gründen bezweifeln. An dieser Stelle muss zunächst darauf hingewiesen werden, dass auch befugte Beeinflussungen regelmäßig zu nicht unerheblichen wirtschaftlichen Vorteilen

360

Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296; auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. Abrufbar unter: https://www.dfb.de/fileadmin/_dfbdam/66984-08_Rechts-Verfahrensord nung.pdf (zuletzt abgerufen am 16. 12. 2020). 362 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296 f. 363 Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 364 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 365 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. 361

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

führen.366 Obwohl eingewandt werden könnte, dass der Sportler bei einer befugten Beeinflussung – anders als bei einer unbefugten – den sportlichen Erfolg bezweckt und die daraus erwachsenden finanziellen Vorteile nur in Kauf nimmt,367 dürfte die Abgrenzung zwischen dem „eigentlichen Zweck“368 und der „Nebenfolge“,369 insbesondere bei hoch kommerzialisierten Sportarten wie beispielsweise dem Boxen, in der Praxis sehr schwierig sein. Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass diese Regelung – § 6a („Spielmanipulation“) der Rechts- und Verfahrensordnung des DFB – auf Sportler im Bereich des Fußballs beschränkt ist. Ob dies auf Abs. 1 und 2 des § 265d StGB, bei dem es um die Beeinflussung des Wettbewerbs durch Sportler und Trainer ohne Beschränkung auf bestimmte Sportarten geht, übergetragen werden kann, ist zweifelhaft. c) Zwischenergebnis zu der positiven Bestimmung Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass für die Auslegung des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“ nicht auf einen Verstoß gegen die im jeweiligen Wettbewerb geltenden sportlichen Regeln abgestellt werden sollte.370 Ansonsten würden die sportlichen Wettbewerbsregeln und das entsprechende Sportunrecht durch das Strafrecht geschützt werden. Eine solche Auslegung würde auch der Gesetzessystematik widersprechen.371 Darüber hinaus erweist sich das Heranziehen der Unbefugtheit i. S. d. § 6a („Spielmanipulation“) der Rechts- und Verfahrensordnung des DFB für die positive Bestimmung der Wettbewerbswidrigkeit auch als problematisch. Eine klare positive Bestimmung des Merkmals der Wettbewerbswidrigkeit erweist sich daher als schwierig und wird auch vom Gesetzgeber nicht geliefert. 3. Zwischenergebnis Die Auslegung des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“ ist ein heikles Problem. Eine klare positive Begriffsbestimmung lässt sich weder aus der Entwurfsbegründung noch aus der sportlichen Regelwidrigkeit ableiten. Da dieses Merkmal vom Gesetzgeber nur als Korrektiv für Ausnahmefälle angesehen wird, reicht für dessen Auslegung bereits eine negative Abgrenzung prinzipiell aus. Nach hier vertretener Ansicht handelt es sich dabei um zwei Voraussetzungen, welche kumulativ vorliegen müssen: Einerseits muss der vom Vorteilsgeber als Gegen366 Vgl. Reinhart, in: Fritzweiler/Prister/Summerer (Hrsg.), PraxisHB SportR, 8. Teil, Rn. 152. 367 Siehe näher Reinhart, in: Fritzweiler/Prister/Summerer (Hrsg.), PraxisHB SportR, 8. Teil, Rn. 152. 368 Reinhart, in: Fritzweiler/Prister/Summerer (Hrsg.), PraxisHB SportR, 8. Teil, Rn. 152. 369 Reinhart, in: Fritzweiler/Prister/Summerer (Hrsg.), PraxisHB SportR, 8. Teil, Rn. 152. 370 A. A. Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265d Rn. 18. 371 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 296.

D. Spezifische Merkmale im Sinne des § 265d StGB

193

leistung für die vom Vorteilsnehmer zu erbringende Spielmanipulation gewährte Vorteil allein in sportimmanenten oder sportlichen Zuwendungen bestehen; andererseits muss die Einflussnahme „zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges“372 des Vorteilsnehmers dienen. Die sog. Schande von Gijón wird hier als Sonderfall, bei welcher es tatsächlich um zwei Unrechtsvereinbarungen geht, betrachtet. Demzufolge dürfte bei einer Ergebnisabsprache zwischen beiden Beteiligten der Sportler oder der Trainer der Seite, deren Weiterkommen bereits sicher ist, gem. § 265d Abs. 1 StGB und der Sportler oder der Trainer der anderen Seite gem. § 265d Abs. 2 StGB bestraft werden.373 In der Praxis dürfte das Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“ nur in seltenen Ausnahmefällen nicht erfüllt sein, sodass ihm daher keine hohe Bedeutung zukommen wird.374 Ob neben den beiden vom Gesetzgeber gesehenen Konstellationen noch weitere Fälle ausgemacht werden, wird sich dann in der Praxis zeigen.375

III. Zwischenfazit Wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich, erweisen sich die beiden spezifischen Tatbestandsmerkmale bei § 265d StGB („berufssportliche Wettbewerbe“ und die Beeinflussung „in wettbewerbswidriger Weise“) als sehr unbestimmt. Unter Berücksichtigung der schwierigen und aufwendigen Ermittlungen dürften tatsächlich nur solche Wettbewerbe als berufssportliche Wettbewerbe i. S. d. § 265d StGB in Betracht kommen, in denen bekanntlich zumindest die Hälfte der Sportler Einnahmen von erheblichem Umfang erzielt.376 Außerhalb eines Kernbereichs – wie etwa der Deutschen Fußballbundesliga – erscheint die Anwendung des § 265d StGB sehr problematisch.377 Es stellt sich somit die Frage, ob § 265d StGB die Funktion eines Auffangtatbestandes für die Konstellationen, in denen eine Strafbarkeit nach § 265c StGB mangels eines Zusammenhangs zwischen Manipulation und Wettsetzung nicht in Betracht kommt, erfüllen kann.378 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass § 265d StGB – anders als § 265c StGB – den Amateurwettbewerb nicht erfasst.379

372

BT-Drs. 18/8831, S. 21. Kap. 4, D. II. 1. a) ee). 374 Auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; Krack, wistra 2017, 289, 297. 375 Vgl. Krack, wistra 2017, 289, 297. 376 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 377 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 12. 378 Bezweifelt von Waßmer, ZWH 2019, 6, 12; Fischer, StGB, § 265d Rn. 3; a. A. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 191; ders., jurisPR-StrafR 3/2016; Reinhart, SpuRt 2016, 235, 240. 379 Krit. dazu auch Satzger, JR 2016, 1142, 1151. 373

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Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

E. Exkurs: Besonders schwere Fälle, § 265e StGB § 265e Satz 1 StGB sieht eine erhöhte Strafandrohung für besonders schwere Fälle der beiden Delikte von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor.380

I. Regelbeispiele Das tatbezogene Regelbeispiel nach § 265e Satz 2 Nr. 1 StGB liegt vor, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht. Mit diesem Vorteil ist nur die Zuwendung an den Vorteilsnehmer gemeint, nicht dagegen, wie etwa im Fall § 265c StGB, der durch eine Wettsetzung angestrebte, rechtswidrige Vermögensvorteil.381 Die täterbezogenen Regelbeispiele liegen vor, wenn der Täter gewerbsmäßig (S. 2 Nr. 2 Alt. 1) oder als Mitglied einer Bande (S. 2 Nr. 2 Alt. 2) handelt. Da die Erschwerungsgründe des § 265e StGB inhaltlich den Regelbeispielen für besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen (§ 300 StGB) entsprechen, soll nach dem Willen des Gesetzgebers auf die dort entwickelten Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden.382 1. Vorteil großen Ausmaßes (S. 2 Nr. 1) Jedoch ist der Schwellenwert für die Fälle des § 300 Nr. 1 StGB, ab dem ein Vorteil großen Ausmaßes vorliegt, umstritten.383 Nach den (uneinheitlichen) Literaturauffassungen zu § 300 Nr. 1 StGB dürfte als Untergrenze für dieses Regelbeispiel auf einen Betrag zwischen 10.000 E und 50.000 E abzustellen sein.384 Im Vergleich hierzu legte die Rechtsprechung für das entsprechende Regelbeispiel im Rahmen des Betrugstatbestandes eine Untergrenze von 50.000 E fest.385 Da eine einheitliche Auslegung der Rechtssicherheit dient, dürfte diese Untergrenze auch für die Auslegung des Vorteils großen Ausmaßes i. S. d. § 265e S. 2 Nr. 1 StGB gelten.386

380 381

Rn. 2. 382

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265e Rn. 1. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; unter Bezugnahme auf Krick, in: MüKo, StGB, § 300

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 22; Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265e Rn. 3. 384 Rübenstahl, JR 2017, 333, 338; auch Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; Überblick bei Dannecker, in: NK, StGB, § 300 Rn. 11. 385 Vgl. BGHSt 48, 360. 386 Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; i. E. auch Rübenstahl, JR 2017, 333, 338; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265e Rn. 1; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265e Rn. 3; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265e Rn. 3; demgegenüber lehnt Fischer, StGB, § 265e Rn. 3 eine feste Grenze gänzlich ab. 383

E. Exkurs: Besonders schwere Fälle, § 265e StGB

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2. Gewerbsmäßiges Handeln (S. 2 Nr. 2 Alt. 1) Weiter ist darauf hinzuweisen, dass das gewebsmäßige Handeln bei §§ 265c und 265d StGB – insbesondere beim Sportwettbetrug des § 265c StGB – häufig vorliegen wird.387 Dieses setze voraus, dass der Täter sich durch wiederholte Tatbegehung eine Einnahmequelle von einiger Dauer und Erheblichkeit verschaffen wollte.388 3. Handeln als Mitglied einer Bande (S. 2 Nr. 2 Alt. 2) Ebenfalls nicht selten liegt eine bandenmäßige Begehung im Zusammenhang mit den §§ 265c und 265d StGB vor. Die Verbindung müsse aus mindestens drei Personen bestehen und auf die fortgesetzte Begehung von Taten nach den §§ 265c oder 265d StGB gerichtet sein.389 Dabei ist zu beachten, dass bei umfangreichen Absprachen zur Spielmanipulation häufig ein loser Zusammenhang von mindestens drei Personen vorliegen wird, weil auch ein Zusammenhang von Vorteilsgebern und -nehmern in Betracht kommt.390 4. Unbenannte besonders schwere Fälle Nach der Gesetzesbegründung kann ein unbenannter besonders schwerer Fall vorliegen, wenn seitens des Vorteilsgebers versucht wird, auf einen minderjährigen Sportler einzuwirken.391 Der besondere Unrechtsgehalt liegt darin, dass minderjährige Personen in erhöhtem Maße beeinflussbar sind und ihre ungestörte weitere Entwicklung durch den Einwirkungsversuch gefährdet sein kann.392 Ob diese Begründung überzeugt, ist jedoch zweifelhaft.393 Denn anders als im Anwendungsbereich des AntiDopG, wo Dopingmittel aufgrund ihrer Nebenwirkungen in der Tat die körperliche Entwicklung des Minderjährigen zu beeinträchtigen drohen, sind die Gefahren eines Bestechungsversuchs für die weitere Entwicklung eines minderjährigen Sportlers nicht ohne weiteres ersichtlich.394 Darüber hinaus soll auch das Vorliegen eines unbenannten besonders schweren Falls i. S. d. § 265c StGB denkbar sein, wenn dabei Wettgewinne in besonders großer Höhe angestrebt werden.395 387 388 389 390 391 392 393

6, 13. 394

Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265e Rn. 4. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265e Rn. 5. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 13; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265e Rn. 5. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 23. Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 23. Vgl. Valerius, Jura 2018, 777, 785; a. A. für überzeugend hält sie Waßmer, ZWH 2019,

Vgl. Valeriu, Jura 2018, 777, 786. Vgl. Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 265e Rn. 6; Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265e Rn. 3; Bittmann/Nuzinger/Rübenstahl/Großmann, in: BeckOK, StGB, § 265e Rn. 5. 395

196

Kap. 4: Ausgestaltung der neuen Tatbestände der §§ 265c und 265d StGB

II. Prozessuales: Telekommunikationsüberwachung Unter den Voraussetzungen des § 265e S. 2 StGB ist eine Telekommunikationsüberwachung nach § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. P StPO möglich. Der Hintergrund für die Schaffung einer Befugnis zur Überwachung der Telekommunikation liegt darin, dass in der Praxis regelmäßig der Einsatz verdeckter Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung notwendig ist.396 In der Ermittlungspraxis dürfte insbesondere § 265d StGB große Wirkung entfalten, da die Voraussetzungen des § 265e StGB (Vorteil großen Ausmaßes i. S. d. § 265e S. 2 Nr. 1 StGB oder eine gewerbs- oder bandenmäßige Begehung i. S. d. § 265e S. 2 Nr. 2 StGB) dabei regelmäßig erfüllt sein werden.397 Bei der Ermittlung im Vorfeld von hochklassigen Sportveranstaltungen werden nicht selten ein Sportwettbetrug gem. § 265c StGB und auch leichter nachzuweisende Delikte wie das von der Rechtsprechung als Untreue gem. § 266 StGB zu bewertende Anlegen und Betreiben schwarzer Kassen aufgedeckt.398 Ob es angemessen ist, dem problematischen § 265d StGB eine solche Funktion als Auffangtatbestand zukommen zu lassen, ist jedoch zu bezweifeln.399

F. Fazit Aus den obigen Ausführungen lässt sich schlussfolgern, dass während § 265c StGB und § 265d StGB eine Reihe von gemeinsamen Merkmalen enthalten, die Unterschiede zwischen beiden Straftatbeständen erheblich und auch erkennbar sind. Problematisch in Bezug auf die gemeinsamen Merkmale erscheint insbesondere die Auslegung des Sportbegriffs400 sowie des Merkmals „zugunsten des Wettbewerbsgegners“.401 Unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebots soll die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände als einziges Kriterium für das Verständnis des Sports i. S. d. §§ 265c ff. StGB angesehen werden. Da die §§ 265c und 265d StGB lediglich dem Schutz gegen eine korruptive Angriffsform dienen, dürfte für die Auslegung des Merkmals „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ auf die – formelle – Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft i. S. d. Korruptionsdelikte abgestellt werden. Bei der Ausgestaltung des § 265c StGB ist die Auslegung des tatbestandlichen Bezugs zu Sportwetten sehr heikel.402 Angesichts der Vorgabe des Gesetzgebers, dass § 265c StGB ein Vorfelddelikt zu § 263 StGB darstellt, erscheint ein restriktiver 396 397 398 399 400 401 402

Vgl. BT-Drs. 18/8831, S. 23; auch Schreiner, in: MüKo, StGB, § 265e Rn. 7. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 14; vgl. Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, § 265e Rn. 2. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 14. Vgl. Waßmer, ZWH 2019, 6, 14. Kap. 4, B. I. 1. – 2. Kap. 4, B. IV. 2. Kap. 4, C. II. 1. – 5.

F. Fazit

197

Ansatz dahingehend angemessen, dass ein derartiger Bezug zu Sportwetten nur dann vorliegt, wenn Vorteilsnehmer und -geber ausdrücklich über einen Wettbetrug als Motiv sprechen oder wenn es etwa um die Beeinflussung mehrerer Wettkämpfe zugunsten unterschiedlicher Sportler oder Mannschaften geht.403 Noch unbestimmter erscheint die Ausgestaltung des § 265d StGB. Dies insbesondere aus zwei Perspektiven, nämlich der Abgrenzung berufssportlicher Wettbewerbe i. S. d. § 265d Abs. 5 StGB404 und der Auslegung des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“.405 Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG dürfte dabei eine restriktive Auslegung vorzunehmen sein. Danach dürften – insbesondere unter Berücksichtigung des großen Ermittlungsaufwands – tatsächlich nur solche Sportwettbewerbe in Betracht kommen, in denen bekanntlich zumindest die Hälfte der Sportler Einnahmen von erheblichem Umfang erzielt. Hinsichtlich des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“ lässt sich zwar keine klare positive Begriffsbestimmung aus der Entwurfsbegründung oder aus der sportlichen Regelwidrigkeit ableiten. Jedoch dürften sich zwei Voraussetzungen aus einer ersten abstrakten Beschreibung der Gesetzesbegründung ableiten lassen, welche ihrerseits beim Entfallen des Merkmals „in wettbewerbswidriger Weise“ kumulativ vorliegen müssen.406 Die sog. Schande von Gijòn wird dabei nur als Sonderfall angesehen.407 Aufgrund der restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Sportwettbezugs i. S. d. § 265c StGB dürfte der Tatbestand des § 265c StGB nur einen beschränkten Anwendungsbereich haben. Ob § 265d StGB bei fehlendem Nachweis eines Sportwettbezugs eine Auffangfunktion zukommt, lässt sich auch deshalb bezweifeln, weil sich § 265d StGB nur auf den berufssportlichen Wettbewerb beschränkt. Jedoch ist zu beachten, dass beide Tatbestände in der Praxis eine große Bedeutung für Sportvereine sowie deren Vorstände und Leitungspersonen haben dürften.408 Da diese Straftaten bzw. diesbezügliche Aufsichtspflichtverletzungen gem. §§ 30, 130 OWiG zu sehr empfindlichen Bußgeldern für Vereine führen können, wird die Anpassung von Compliance-Maßnahmen an die neue Rechtslage notwendig und bedeutsam.409

403 404 405 406 407 408 409

Kap. 4, C. II. 3. – 5. Kap. 4, D. I. 1. – 3. Kap. 4, D. II. 1. – 3. Kap. 4, D. II. 1. a) aa) – ff). Kap. 4, D. II. 1. a) ee) (2). Siehe näher Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 191 ff. Vgl. Kubiciel, SpuRt 2017, 188, 193; Waßmer, ZWH 2019, 6, 13.

Zusammenfassung der Ergebnisse Aufgrund der zunehmenden Kommerzialisierung und der wirtschaftlich attraktiven Gewinnmöglichkeiten sind sportliche Wettbewerbe von Spielmanipulationen bedroht, welche in der Regel durch Bestechung verwirklicht werden. Dabei muss zwischen zwei Arten von Spielmanipulation unterschieden werden: solchen ohne und mit Sportwettbezug. Während die bis zur Einführung der neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB straffreien Spielmanipulationen ohne Wetthintergrund oft einen sportlichen Erfolg bezwecken, wie dies im Fall des Bundesligaskandals 1970/711 und im Fall des THW Kiel aus dem Jahr 20072 der Fall war,3 erfolgt die zweite Art der Manipulation regelmäßig aus wirtschaftlichen Motiven, nämlich um, wie im Hoyzer-Fall aus dem Jahr 2006, durch Platzierung der Wetten auf den in Verabredung stehenden sportlichen Wettbewerb hohe Wettgewinne zu erzielen.4 Dabei stellt sich zuerst die Frage, ob im Fall einer Spielmanipulation mit Wettbezug ein Betrug i. S. d. § 263 StGB bzw. § 263a StGB vorliegt. Sportwetten – wie auch Rennwetten – sind keine Wetten im eigentlichen Sinne, sondern eine Unterform des Glücksspiels, deren Gewinn an den Eintritt eines zufälligen Ereignisses geknüpft wird. Jeder Vertragspartner darf darauf vertrauen, dass sein Gegenüber die Unsicherheit des Ausgangs des Sportereignisses, die typisch für Wetten und als identitätsbestimmende Minimalbedingung anzusehen ist, respektiert.5 Eine betrügerische Täuschung ist dann anzunehmen, wenn der Wettende dieses Vertrauen des Wettanbieters enttäuscht, indem er mit dem konkreten Plan der Manipulation des zukünftigen Sportereignisses Einfluss nimmt und diesen Umstand dem Wettanbieter verheimlicht. Dazu genügt es bereits, wenn der Wettende eine Abrede zur Spielmanipulation mit einem Sportakteur aus seiner Perspektive erfolgreich geschlossen hat, unabhängig davon, ob die vereinbarte Spielmanipulation von dem bestochenen Sportakteur ausgeführt wird oder im Ergebnis erfolgreich ist.6 In diesem Fall ist der Wettende zuständig für das Wissensdefizit des Wettanbieters. Im Gegensatz dazu ist das Wissensdefizit des Wettanbieters – wie im Tipp-Fall von 20147 – anderen zuzurechnen, wenn der Wettende nur die Information über eine (vermeintliche) Manipulation eines Dritten ausnutzt und selbst nicht konkret Ein1 2 3 4 5 6 7

Kap.1, A. I. Kap.1, A. II. Kap.1, A. III. Kap. 1, B. I. 1. a) aa). Kap. 1, B. I. 1. c) bb) (1). Kap. 1, B. I. 1. c) bb). Kap. 1, B. I. 1. a) cc) (2).

Zusammenfassung der Ergebnisse

199

fluss nimmt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass – wie im Spätwetten-Fall aus dem Jahr 19618 – die bloße Kenntnis über den Spielausgang ohne manipulative Einflussnahme die Zufälligkeit des Spiels nicht unterminiert. Der Vermögensschaden beim Wettbetrug tritt erst ein, wenn der Wettanbieter aufgrund des Eintritts des zur Bedingung gemachten Spielausgangs den mit der Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrag entrichtet.9 Die Schadenshöhe liegt in der Differenz zwischen Gewinnauszahlung und Wetteinsatz.10 Bei Abschluss des Wettvertrags liegt kein konkret bezifferbarer Schaden vor.11 Dabei ist zu beachten, dass die Nachweisprobleme der vom 5. Strafsenat im Hoyzer-Fall konstruierten Rechtsfigur des sog. Quotenschadens12 oder des Verlustrisikoschadens13 zu keiner Strafbarkeitslücke zum Schutz des Wettanbietervermögens führen. Wenn es nicht zur Auszahlung des Wettgewinns gekommen ist, kann der täuschende Wettende wegen versuchten Betrugs hinsichtlich des bei Auszahlung des Wettgewinns entstehenden Vermögensschadens gem. §§ 263, 22, 23 Abs. 1 StGB bestraft werden.14 Mit Blick auf den Schutz des Vermögensinteresses des Wettanbieters erscheint diese Versuchsstrafbarkeit nicht mangelhaft, sondern vielmehr gerecht, weil den Wettanbietern tatsächlich kein strafrechtlich relevanter Schaden entsteht.15 Die bestochenen Spieler, Trainer oder Schiedsrichter können sich infolge ihres manipulativen Verhaltens wegen Beihilfe zum Betrug gem. §§ 263, 27 StGB bzw. Beihilfe zum Computerbetrug gem. §§ 263a, 27 StGB zulasten des Wettanbieters strafbar machen.16 Jedoch dürfte sich das Abstellen auf den Betrugstatbestand als falscher Ansatz zur Kriminalisierung der Spielmanipulation herausstellen, wenn man davon ausgeht, dass sich die Strafwürdigkeit nicht nur aus der Schädigung des Vermögens ergibt. In diesem Sinne erscheint die Schaffung eines neuen Tatbestandes nötig. Mit dem 51. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. 04. 2017 hat der Gesetzgeber drei neue Strafvorschriften – §§ 265c, 265d und 265e StGB – in den 22. Abschnitt des StGB eingeführt. Dies dient inhaltlich einerseits einer zielgerichteten Sportstrafrechtsstrategie und andererseits der Ausweitung der Korruptionsstrafbarkeit. Dadurch werden die Manipulationsabreden in Bezug auf den sportlichen Wettbewerb unter Strafe gestellt, soweit sie auf öffentliche Sportwetten (§ 265c StGB) oder auf den Berufssport (§ 265d StGB) bezogen sind.17 Die Manipulationshandlung selbst bleibt weiterhin straflos. Anders als § 265d StGB, bei dem es sich strukturell 8

Kap. 1, B. I. 1. a) bb) (1). Kap. 1, B. I. 2. b) cc) (6). 10 Kap. 1, B. I. 2. b) cc) (4). 11 Kap. 1, B. I. 1. b) aa) (4) und bb) (4). 12 Kap. 1, B. I. 2. b) aa). 13 Kap. 1, B. I. 2. b) bb) (3). 14 Kap. 1, B. I. 3. 15 Kap. 1, B. III. 16 Kap. 1, B. II. 17 Kap. 2, A.

9

200

Zusammenfassung der Ergebnisse

um ein reines Korruptionsdelikt handelt, wurde § 265c StGB als Vorfelddelikt zu § 263 StGB konzipiert, wobei die Norm ein bislang fremdes Hybriddelikt aus Korruptions- und Vermögensstrafrecht darstellt.18 Aus der Analyse der PKS 2018 und 2019 lässt sich schlussfolgern, dass die praktische Relevanz der §§ 265c – e StGB zumindest im Hinblick auf Fallzahlen und Schadenshöhe gering erscheint, wobei zu beachten ist, dass die Fallzahlen im Dunkelfeld deutlich höher sein können.19 Da das Rechtsgutsdogma der demokratisch legitimierten Entscheidungsgewalt des Strafgesetzgebers keine verbindlichen Grenzen setzen kann,20 wird in dieser Arbeit der systemimmanente Rechtsgutsbegriff als Ausgangspunkt für die Untersuchung der Schutzzwecke der §§ 265c ff. StGB genommen.21 Beide Straftatbestände schützen die Integrität des Sports. Was unter diesem Begriff zu verstehen ist, ergibt sich jedoch nicht aus der Gesetzesbegründung und muss durch die Auslegung ermittelt werden. Nimmt man die Einheitlichkeit des Begriffsverständnisses im Rahmen des AntiDopG und der §§ 265c und 265d StGB als Ausgangspunkt, erscheint es angemessen, die Integrität des Sports in institutionenökonomischer Hinsicht auszulegen.22 In diesem Sinne stellt der verbandsmäßig organisierte Sport eine gesellschaftlich verfestigte Institution von herausragender Bedeutung dar.23 Unterschiede gibt es beim Vermögensschutz beider Straftatbestände. Während § 265c StGB tatbestandlich die Verhaltensweisen im Vorfeld eines Wettbetrugs – oder gar eines Wettbetrugsversuchs – erfasst und primär dem Vermögensschutz der Wettanbieter sowie anderer redlicher Wettteilnehmer dient,24 weist § 265d StGB durch den Verzicht auf den Bezug zu Sportwetten nur einen losen Zusammenhang mit dem Betrug auf und schützt die Vermögensinteressen der Vereine, Sportler, Sponsoren usw. allenfalls mittelbar.25 Darüber hinaus schützt § 265d StGB noch den wirtschaftlichen Wettbewerb im Bereich des hochklassigen Sports.26 Dabei ist zu beachten, dass sich bei beiden Tatbeständen keine ersichtliche Rangfolge für die geschützten Rechtsgüter aus dem Gesetz oder der Gesetzesbegründung entnehmen lässt.27 Während zwischen § 265c StGB und § 265d StGB wegen der unterschiedlichen Vermögensträger Tateinheit anzunehmen ist,28 stehen 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Kap. 2, B. II. Kap. 2, C. Kap. 3, A. II. Kap. 3, A. III. Kap. 3, B. I. Kap. 3, B. I. 5. Kap. 3, B. II. 1. Kap. 3, B. II. 2. Kap. 3, B. III. Kap. 3, C. I. Kap. 3, C. II. 1.

Zusammenfassung der Ergebnisse

201

die Straftatbestände der § 265c StGB und § 263 StGB regelmäßig – d. h. bei täterschaftlicher Verwirklichung beider Tatbestände – im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander.29 Im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der neuen Straftatbestände der §§ 265c und 265d StGB finden sich sowohl gemeinsame als auch jeweils spezifische Merkmale. Vor allem ist zu beachten, dass bei der Bestimmung der Reichweite des Sportsbegriffs allein auf die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportorganisationen – etwa der DOSB oder der IOS – abgestellt werden soll. Damit ist der E-Sport nicht erfasst.30 In beiden Straftatbeständen sind die Beeinflussungen des Verlaufs oder Ergebnisses nach Vorteilsgruppen differenziert: die Beeinflussung durch Sportler, Trainer und dem Trainer Gleichgestellte zugunsten des Wettbewerbsgegners i. S. d. §§ 265c, Abs. 1 und 2, 265d Abs. 1 und 2 StGB und die Beeinflussung durch Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter in regelwidriger Weise i. S. d. §§ 265c Abs. 3 und 4, 265d Abs. 3 und 4 StGB. Zugunsten des Wettbewerbsgegners erfolgt eine Beeinflussung des Wettbewerbs durch Sportler oder Trainer, wenn der Wettbewerbsgegner durch die vereinbarte Manipulationshandlung irgendwie geartete Vorteile im Wettbewerb erlangt.31 Dabei ist zu beachten, dass unter den Begriff des Wettbewerbsgegners der Gegner der einzelnen Sportveranstaltung fällt, da nur die einzelne zu manipulierende Sportveranstaltung als Wettbewerb i. S. d. §§ 265c und 265d StGB anzusehen ist.32 Nicht erfasst sind hingegen Beeinflussungen zulasten des Gegners, da es bei den §§ 265c und 265d StGB nicht um einen umfassenden Schutz der Rechtsgüter, sondern nur um den Schutz gegen eine korruptive Angriffsform geht.33 Die formelle Interessenwidrigkeit der doppelten Dienerschaft, die in der Diskussion um die Korruptionsdelikte bekannt ist, dürfte dabei als Ausgangspunkt für die Rechtfertigung der Beschränkung durch das Merkmal „zugunsten des Wettbewerbsgegners“ herangezogen werden.34 Daher ist ohne Bedeutung, ob sich die zugesagte Beeinflussung durch Sportler oder Trainer im Spiel niederschlägt oder ob sie tatsächlich die Situation des Wettbewerbsgegners im Gesamtwettbewerb verbessert.35 Unerheblich ist ebenfalls, auf welches Spielergebnis die Beeinflussung gerichtet ist oder ob sie gegen die sportlichen Regeln verstößt.36

29 30 31 32 33 34 35 36

Kap. 3, C. II. 2. Kap. 4, B. I. 2. Kap. 4, B. IV. 2. b). Kap. 4, B. IV. 2. a) und siehe auch unten in C. I. 2. – 4. Kap. 4, B. IV. 2. b) bb) (4). Kap. 4, B. IV. 2. b) bb) (4) (c). Kap. 4, B. IV. 2. b) bb) (1). Kap. 4, B. IV. 2. b) bb) (2) und (3).

202

Zusammenfassung der Ergebnisse

Demgegenüber beeinflusst der Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter den Wettbewerb in regelwidriger Weise, wenn er als Gegenleistung für den Vorteil seine Neutralitätspflicht den Interessen des Vorteilsgebers unterordnet. Die Entscheidung muss weder objektiv falsch sein noch den Sportregeln widersprechen.37 In Bezug auf die spezifischen Merkmale des § 265c StGB sind zwei Gesichtspunkte anzumerken. Einerseits muss sich die Unrechtsvereinbarung auf Wettbewerbe des organisierten Sports beziehen. Dazu gehören auch Amateurwettbewerbe, solange sie von den jeweils zuständigen Sportorganisationen im Vorfeld anerkannt worden sind.38 Andererseits verlangt der Tatbestand des § 265c StGB einen Bezug zum Wettbetrug, sodass § 265c StGB als Vorfelddelikt zu § 263 StGB bewertet werden kann. Nach dem Wortlaut des Gesetzes müssen sowohl der Vorteilsgeber als auch der bestochene Sportakteur davon ausgehen, dass infolge der vereinbarten Beeinflussung des Wettbewerbs ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werden soll. Umstritten ist, ob eine außerhalb des Äquivalenzverhältnisses stehende Erzielung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils aus der Sportwette ein objektives Tatbestandsmerkmal erfüllen kann.39 Dabei dürfte die Auslegung auf objektiver Ebene keinen nennenswerten Unterschied bewirken. Weiter kommt es noch auf den entsprechenden subjektiven Tatbestand an. Vor allem ist zu beachten, dass es sich um eine öffentliche Sportwette handeln muss. Ob diese genehmigt oder genehmigungsfähig ist und ob der Sportwettanbieter seinen Sitz im In- oder Ausland hat, ist ohne Relevanz.40 Wegen des spezifischen Unrechtsgehalts des § 265c StGB dürfte sich die Rechtswidrigkeit des potenziell angestrebten Vermögensvorteils nur aus der betrügerischen Wettsetzung ergeben. Die Konstellationen, in denen kein betrugsrelevanter rechtswidriger Vermögensvorteil nach § 263 StGB vorliegt (etwa wenn der Wettende nur Sonderwissen von einer geplanten Spielmanipulation zur Wettsetzung ausnutzt und die Bestechung weder von ihm selbst oder ihm zurechenbar vorgenommen worden ist), sollen auch nicht unter § 265c StGB subsumiert werden.41 Der subjektive Tatbestand des § 265c StGB erfordert zumindest bedingten Vorsatz im Hinblick auf den Sportwettbezug. Dabei ist zu beachten, dass sich der Vorsatz des Täters nicht nur auf die Möglichkeit der Platzierung einer öffentlichen Sportwette, sondern auch auf die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus der Sportwette erstrecken soll.42 Demzufolge dürfen in der Praxis nur die Fälle von § 265c StGB erfasst werden, in denen Vorteilsnehmer und -geber ausdrücklich über den Wettbetrug als Motiv sprechen oder die Instrumentalisierung der Manipulation 37 38 39 40 41 42

Kap. 4, B. IV. 3. Kap. 4, C. I. Kap. 4, C. II. 1. b). Kap. 4, C. II. 2. Kap. 4, C. II. 3. Kap. 4, C. II. 4.

Zusammenfassung der Ergebnisse

203

für eine Sportwette offenkundig im Raum steht, z. B. wenn es sich – wie im HoyzerFall – um Manipulationsabsprachen mit einem bestimmten Schiedsrichter für mehrere Wettkämpfe handelt. Anders als § 265c StGB stellt § 265d StGB Manipulationsabsprachen von hochklassigen Wettbewerben mit berufssportlichem Charakter unter Strafe, unabhängig davon, ob sie im Zusammenhang mit Sportwetten stehen oder anderweitig motiviert sind. Das Tatbestandsmerkmal des „berufssportlichen Wettbewerbs“, dessen Legaldefinition sich in § 265d Abs. 5 StGB befindet, stellt einen sehr unbestimmten Begriff dar. Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG sollte eine restriktive Auslegung vorgenommen werden. In der Folge dürften in der Praxis – aufgrund der schwierigen und aufwendigen Ermittlungen – nur solche Wettbewerbe von § 265d StGB erfasst werden, in denen bekanntlich zumindest die Hälfte der Sportler Einnahmen von erheblichem Umfang erzielt.43 Für die Erheblichkeit der Einnahmen erscheint eine absolute Untergrenze mit einer Orientierung am gesetzlichen Mindestlohn sachgerecht.44 Ob § 265d StGB die Funktion eines Auffangtatbestandes für die Konstellationen, in denen eine Strafbarkeit nach § 265c StGB aufgrund fehlenden Nachweises eines Zusammenhangs zwischen Manipulation und Wettsetzung ausscheidet, erfüllen kann, ist zweifelhaft. Ein weiteres spezifisches Merkmal des § 265d StGB liegt darin, dass die Beeinflussung durch Sportler und Trainer i. S. d. § 265d Abs. 1 und 2 StGB zugunsten des Wettbewerbsgegners „in wettbewerbswidriger Weise“ erfolgen muss.45 Eine klare positive Begriffsbestimmung dieses Merkmals lässt sich jedoch weder aus der Entwurfsbegründung noch aus der sportlichen Regelwidrigkeit ableiten.46 Da dieses Merkmal nach dem Gesetzgeber als Korrektiv dienen und in Ausnahmefällen die Strafbarkeit ausschließen soll, reicht bereits eine negative Abgrenzung für dessen Auslegung prinzipiell aus. Laut Gesetzesbegründung sollen solche Einflussnahmen nicht als wettbewerbswidrig betrachtet werden, „bei denen lediglich wettbewerbsimmanente Vorteile gewährt werden und die Manipulation zumindest dem mittelbaren Ziel eines eigenen sportlichen Erfolges dient“.47 Nach hier vertretener Ansicht handelt es sich dabei um zwei Voraussetzungen, die beide kumulativ vorliegen müssen:48 Einerseits muss der vom Vorteilsgeber als Gegenleistung für die vom Vorteilsnehmer zu erbringende Spielmanipulation gewährte Vorteil allein in sportimmanenten oder sportlichen Zuwendungen bestehen;49 andererseits muss die Einflussnahme die eigene Situation des Vorteilsnehmers im 43 44 45 46 47 48 49

Kap. 4, D. I. 3. Kap. 4, D. I. 2. a). Kap. 4, D. II. Kap. 4, D. II. 2. BT-Drs. 18/8831, S. 21. Kap. 4, D. II. 1. a) aa). Kap. 4, D. II. 1. a) cc).

204

Zusammenfassung der Ergebnisse

Gesamtwettbewerb verbessern.50 Die Vereinbarung eines bestimmten Ergebnisses – wie bei der sog. Schande von Gijón – stellt einen Sonderfall dar, weil sie tatsächlich zwei Unrechtsvereinbarungen beinhaltet.51 Des Weiteren sind die Verhaltensweisen außerhalb des sportlichen Geschehens ebenfalls nicht wettbewerbswidrig, wenn sie, wie etwa ein Transfer von Athleten, nach den Bestimmungen der zuständigen Sportorganisation grundsätzlich zulässig sind.52 In der Praxis dürfte dem Merkmal „in wettbewerbswidriger Weise“ keine hohe Bedeutung zukommen. Ob neben den beiden vom Gesetzgeber gesehenen Konstellationen noch weitere Fälle ausgemacht werden, wird sich dann in der Praxis zeigen. Wegen der restriktiven Auslegungen für die unbestimmten Merkmale dürften die Anwendungsbereiche beider Tatbestände in der Praxis enger als vom Gesetzgeber vorgesehen sein. Darüber hinaus lässt sich bezweifeln, ob § 265d tatsächlich als Auffangtatbestand fungieren kann. Allerdings ist anzumerken, dass die Einführung der neuen Straftatbestände zu erheblichen Haftungsrisiken gem. §§ 30, 130 OWiG für Sportvereine führen kann, sodass die Schaffung einer entsprechenden Compliance-Kultur von großer Bedeutung ist.

50 51 52

Kap. 4, D. II. 1. a) dd). Kap. 4, D. II. 1. a) cc) (2) (b). Kap. 4, D. II. 1. b).

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Stichwortverzeichnis Amateursport 116, 159, 173, 161 Amateursportler 141, 171, 177 Amtsträgerkorruption 79, 89, 121 Angriffsform 90 f., 153, 155, 196, 201 Ante-Sapina-Entscheidung 17 f., 29 f., 40, 47, 50, 53 – 55, 61 f., 66 AntiDopG 84, 109 – 111, 115 f., 120, 125, 134, 160, 173 f., 177, 180, 195, 200 Äquivalenzverhältnis 163 – 165, 202 Auffangtatbestand 193, 196 f., 203 f. ausländischer Sportler 175 ausländischer Wettbewerb 160 Ausnutzen eines Informationsvorsprungs 31, 35 f., 40, 46 f., 77, 167 f., 189, 198, 202 Auszahlungsschaden 67 – 76, 85 Authentizität 111 – 113, 120, 152 Beeinflussung 146 – 157, 181 – 192 – Differenzierung nach Vorteilsnehmergruppen 147 – durch Schieds-, Wertungs- und Kampfrichter 156 f. – durch Sportler oder Trainer 148 – 155, 181 – 192 Bereicherungsabsicht 88, 169 berufssportlicher Wettbewerb 115, 128, 134, 172 – 181, 191, 193, 197, 203 Betrugsversuch 31 f., 66, 78 f., 81, 85, 88, 96, 127 f., 130, 134, 137, 167, 199 f. Bundesliga 18, 22 f., 177, 180, 193, 198

Ergebnisabsprache 184 f., 189, 193 erhebliche Einnahme 174 – 177, 179 f., 197 Erklärungswert 26, 29, 33, 37, 42, 147 Erlangen eines rechtswidrigen Vermögensvorteils i. S. d. § 265c StGB 162 – 165, 169 f., 174 Fairness

17, 109 – 113, 118, 145

Gefährdungsdelikt 88, 130, 133 f. Gegenleistung 24, 156 f., 162 f., 165, 184 – 187, 189, 202 f. Gesamtwettbewerb 154, 178 f., 188, 201, 204 Geschäftsgrundlage 27 f., 30, 36, 39, 167 Hybriddelikt

87, 96, 200

in regelwidriger Weise 147, 156 f. in wettbewerbswidriger Weise i. S. d. § 265d StGB 181 – 192 infolgedessen i. S. d. § 265c StGB 87, 161 – 163, 167 inhaltliche Verknüpfung 55, 161, 184 innere Vorbehalte 147, 157, 168 Integrität des Sports 85, 88, 97, 106 – 125, 132, 134, 151 – 153, 173, 177, 187, 191, 200 Integritätsbegriff 108

Chancengleichheit 109 – 112, 145 Computerbetrug 29, 31, 81 f., 199

Jockey- oder Pferdewetten-Fall 34, 38, 40

Deliktsstruktur

Konkludenz 37 Konkurrenzen 133 f. Korruption 22, 24, 84, 87 – 91, 95 f., 121 – 124, 137, 153 – 155, 158, 196, 199 – 201

86 – 88, 96, 127, 137, 199

E-Sport 139 f., 159, 201 Eingehungsbetrug 48 f., 52, 58, 60, 67, 69 Eingehungsschaden 53, 56, 58, 60, 69 Einzelsport 91 f., 142 – 144, 177 Erfüllungsbetrug 69

Lauterkeit 114 – 117, 120, 125 Leistungsprinzip 152, 154

25, 27 f.,

Stichwortverzeichnis Mannschaftssport 90 – 92, 154, 177, 179 Mehrzahl Berufssportler 176 – 178, 180 Motiv 24, 158, 164 f., 170 f., 181, 189, 197 f., 202 f. öffentliche Sportwette

166

Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) 92 – 95, 171, 200 Prinzipal-Agent-Beziehung 89 – 91, 154 Quantifizierung des Vermögensschadens 63 – 66 Quotenschaden 48 – 50, 53, 55 – 62, 66, 71, 75 f., 78 f., 82, 85, 128, 199 Rechtsgutsbegriff 98 – 106, 200 Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils i. S. d. § 265c StGB 166 – 170, 202 Regelkonformität 151, 157 Risikoverteilung 26, 33, 39, 41, 46 f., 168 Schadensberechnung 50 – 52, 60 – 66, 166 Schande von Gijón 185 – 189, 193, 197, 204 Selbstdoping 106, 114, 117, 207 Siegprämie 23, 149, 155 Sog- und Spiralwirkung 123 f. Sonderwissen 41 f., 46, 72 f., 167, 202 Spätwetten-Fall 27, 34, 37, 38, 45, 77, 199 Sportbegriff 137 – 141, 159, 196 Sportethos 112 f., 115, 151 Sportkorruption 19, 89 – 92 sportliche Regelwidrigkeit 191 f., 197, 203 sportlicher Erfolg 18, 21 – 24, 182, 193, 198 Sporttypizität 151 f., 154 Sportunrecht 115 f., 151, 155, 191 f. Strafunrecht 115 f., 151, 155, 191 taktische Schonung 187 Tatbestandsirrtum 176 Tateinheit 133 – 135, 200 Täuschung 17, 25 – 47, 168, 198 Täuschungsbegriff 33 f., 43 Teilzeitsportler 175 Telekommunikationsüberwachung 196 Tipp-Fall 29 f., 34 f., 40, 78, 198 Turnier 148 f., 159 f., 178, 181, 183, 185 – 187, 189

217

Unrechtsgehalt 85, 88 – 91, 161, 167 f., 170, 195, 202 Unrechtsvereinbarung 136, 141, 146 f., 150 f., 153, 157 f., 161 – 168, 172, 181, 183 – 188, 188 f., 193, 202, 204 Unsicherheit 31, 35 f., 40, 44 – 47, 74, 77, 168, 198 Untreue 22 – 24, 51 f., 81, 90 f., 153, 196 Vereinbarung eines Unentschiedens 150, 182 – 184 Verfassungsrecht 50 – 52, 55, 102 f., 110, 120, 127 Verhältnismäßigkeit 104 f. Verkehrserwartung 38 f., 42 Verlustrisikoschaden 60 – 66, 66, 79, 82, 199 Vermögensschaden 47 – 79, 199 Vermögensschutz 18, 46, 96, 97, 126 – 131, 171, 200 Vertrauen 44, 73, 77, 120 – 125, 198 Vertrauensschutz 120 – 125 Vorsatz 164 – 166, 169 f., 202 Vorteilsnehmer 141 – 145 – Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter 144 f. – Sportler 141 – Trainer 142 – Trainern gleichgestellte Personen 143 Vorverlagerung 18, 127 f., 130 Wettbetrug 24 – 79, 130, 134, 137, 167, 170 f., 197, 199 f., 202 Wettbewerb des organisierten Sports 158 – 161 Wettbewerbsgegner 148 f., 160 wettbewerbsimmanente Vorteile i. S. d. § 265d StGB 182 – 188 Wettbewerbsregeln 91, 111, 114 – 117, 138, 145, 151, 156 – 161, 190 – 192, 201 f. Wettergebnis 27, 67, 71, 75 Wettquote 29 f., 32, 47 – 50, 53 – 66, 70 f., 75 – 79, 199 Wettsetzung 18, 85, 116, 127, 161 f., 166 – 170, 194, 202 f. wirtschaftlicher Wettbewerb 119, 131 f., 187 Wissensdefizit 43, 46, 77, 198

218

Stichwortverzeichnis

zu eigenen Gunsten 151 – 153 zugunsten des Wettbewerbsgegners 149 – 155, 160 f., 181 – 183, 185, 187, 196, 201, 203

Zurechnung 46, 71 – 78, 167 – 170, 198, 202 Zuständigkeit 43 f., 72, 78, 198 Zweckbestimmung 164 f., 192